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INDICE
PRLOGO
...................................................................................................8
APERTURA.................................................................................................10
Jorge Sabag Villalobos
HISTORIA DE LA ADOPCIN EN CHILE:
COMENTARIOS EN TORNO A SU EVOLUCIN......................................13
Carolina Salinas Surez
PRIMER PANEL
COMUNIDAD SENSIBLE A LAS TRAYECTORIAS DE LA
ADOPCIN: HACIA UN SISTEMA NACIONAL DE ADOPCIN................27
Esteban Gmez Muzzio
EL TIEMPO NO ES LA HISTORIA..............................................................56
Matas Marchant Reyes
EL TIEMPO DE LOS NIOS CUNTO FALTA PARA LLEGAR?...............72
Ximena Calcagni Gonzlez
SEGUNDO PANEL
ACERCA DE LA REFORMA DE LA LEY DE
ADOPCIN EN DEBATE: ASPECTOS JURDICOS Y DE
POLTICA PBLICA A CONSIDERAR.......................................................86
Carmen Domnguez Hidalgo
AVANZANDO HACIA UNA NUEVA LEGISLACIN SOBRE
ADOPCIN DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES .......................................104
Alejandra Valencia Rojas
PANEL DE PREGUNTAS ..........................................................................126
PRLOGO
LOS NIOS VIVEN EL TIEMPO en forma distinta que los adultos, no slo porque segundos, minutos y horas, para ellos son muy
largos y para los adultos pueden ser muy cortos, sino que adems es el
tiempo en que los nios se van formando y desarrollando a lo que sern como adultos. Eso hace que los tiempos que toman los procesos
sean cruciales. Los adultos debemos ser capaces de mirar el tiempo de
los nios y comprometernos con ellos, generando legislaciones y modos de intervencin que garanticen no slo su cuidado y proteccin,
si no la agilidad de los procesos para restituir lo ms pronto posible su
derecho a vivir en una familia definitiva, ya sea de origen o adoptiva.
El nuevo proyecto de ley de adopcin, surge a raz de la necesidad
de agilizar esos procesos, sin embargo, por distintos motivos, todo
parece indicar que stos, incluso podran prolongarse. La tensin
que se produce entre los tiempos de intervencin con la familia
de origen y la declaracin de susceptibilidad de adopcin, es una
realidad que debe ser asumida por quienes disean las polticas de
APERTURA
Jorge Sabag Villalobos
Diputado de la Repblica
consanguinidad en la lnea colateral, es excesivo y alarga, sin duda, los tiempos de espera
de los nios.
Por otra parte, el hecho de que se suprima el orden de prelacin, es decir, que ya no
va a ser necesario que sean los matrimonios los que tengan la preferencia, da cuenta de
una situacin que, a mi juicio, no es adecuada, pensando en el inters superior de nio.
Lo peor que puede pasar en el Derecho de Familia es que se sometan las legislaciones a
las ideologas y, en ese sentido, estamos lamentablemente en un contexto ideolgico en
toda la legislacin, y creo que es necesario este tipo de debates, este tipo de foros para
poder aterrizar las ideas y buscar alguna solucin.
Yo voy a acompaarlos un rato, despus a las 4:30 tengo que estar con el Canciller,
solicitndole que Chile pueda acoger a algunos refugiados sirios que estn viviendo un
drama humanitario que todos conocemos. Hemos sido impactados por la imagen de un
nio pequeo, de tres aos, que fue llevado por las olas, por la necesidad de arrancar de
la guerra, una situacin tan injusta que se est viviendo en Siria. Muchos huyen por ser
cristianos, porque son perseguidos. Ante esa situacin yo pensaba hoy da que en Chile,
tambin necesitamos, al igual que como ocurre con los pases, facilitar que los nios que,
por distintas razones, no puedan ser protegidos y cuidados, por sus familias de origen,
puedan ser acogidos en el ms breve plazo posible por familias adoptivas, pero para
eso necesitamos una ley no tan rgida como la que est en discusin, que compatibilice
adecuadamente los derechos y garantas constitucionales que estn en juego, pero que a
la vez, permita que esos nios queden en brazos de familias que los quieran acoger, pensando siempre en el inters superior del nio y no en intereses personales o ideolgicos.
Muchas gracias y que tengan una exitosa jornada.
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HISTORIA DE LA ADOPCION
EN CHILE: COMENTARIOS
EN TORNO A SU EVOLUCIN
Carolina Salinas Surez
Abogada, Profesora Derecho de Familia
Pontificia Universidad Catlica de Chile
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tado con su familia de origen. Y es que para Napolen la adopcin deba ser una
perfecta imitacin de la naturaleza, entendiendo que la paternidad ficticia reemplazar siempre a la paternidad natural. Sin embargo, luego de amplios debates
se acord que no obstante ingresar a la familia adoptiva, el adoptado continuara
conservando los lazos que lo unen a la familia de la que proviene. Y el adoptado
deba ser siempre mayor de edad.
Las guerras mundiales que asolaron a Europa la primera mitad del siglo 20 produjeron dolorosas consecuencias demogrficas, entre ellas, una enorme cantidad
de hurfanos a los que era necesario proteger. Esto motiv a la dictacin de
una serie de leyes de proteccin de menores en Europa e incentiv a proponer
iniciativas para perfeccionar el sistema de adopcin del Cdigo de 1804. Como
resultado de ello, se consagra una nueva institucin jurdica: la legitimacin
adoptiva, que persegua darle a la filiacin adoptiva el carcter de una verdadera
familia de origen, tanto para el adoptante como para el adoptado. Este instituto
queda consagrado en el llamado Cdigo de Familia, modelo de adopcin que es
tomado luego por la ley uruguaya y la chilena.
En paralelo con esta legislacin, los pases europeos tales como Francia e Italia
dictan sendas legislaciones para proteger a los hurfanos de guerra y las personas
nacidas durante el conflicto, esta legislacin propuso favorecer a los menores en
situacin irregular con ocasin de la guerra, mediante la ampliacin de los beneficios de la adopcin ya establecida.
En nuestra opinin, las leyes originadas en el perodo post blico dieron mayor
relevancia a las motivaciones que inspiran hoy el instituto jurdico de la adopcin en forma principal, una de las cuales es proteger a la infancia desvalida,
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Ley 7.613(1943)
Adopcin es un contrato.
No constituye estado
civil.
Es revocable e impugnable.
En beneficio de adoptantes.
Contrato
(escritura
aprobada judicialmente).
No estado civil (si parientes).
Protege tenuemente
inters del adoptado
(espritu de tutela).
Especie de tuicin
con ms reglamentacin, no genera
estado civil, slo
Acto de Estado.
respecto de
Genera Estado Civil. procede
menores de 18 aos
Irrevocable.
en
desamparo
Funcin tutelar de proteccin. o desmenores en estado de Plena: Concede al
desproteccin.
adoptado el estado
civil de hijo de los
adoptantes. Es irrevocable sometida a
justicia.
La adopcin es singular.
El adoptado puede
tener cualquier edad.
Adopcin es singular
salvo caso cnyuges.
No hay lmite de
edad para adoptado.
Cre un procedimiento.
Adoptado no pierde lazos con familia
originaria, no crea
estado civil. An no
era solucin para
quienes deseaban hijos propios.
El procedimiento se
hace engorroso, con
plazos largos, fue
prcticamente inaplicable. La facultad
discrecional de citar
a padres biolgicos
deriv en trfico ilegal de nios para ser
adoptados.
Adopcin
simple,
acoge ntegramente
funcin tuitiva de la
adopcin, permite
incluir como carga
familiar.
Adopcin plena, permite hablar propiamente de la filiacin
adoptiva en Chile. Se
configura con mayor
certeza el estado de
abandono
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Procedimiento dual.
Genera estado civil.
Irrevocable.
Pleno respeto por
principios de proteccin internacional del
nio.
Permite adopcin de
cnyuges, solteros,
viudos y divorciados.
Orden de prelacin.
Slo pueden ser
adoptados menores
de 18 aos.
Secreto relativo.
Tutela de entidad
pblica.
Permite que un nio
tenga derecho a una
familia y no como el
medio de entregar un
hijo a los padres.
Elimina figura de
abandono, reemplaza
por susceptibilidad de
adopcin.
Programas de adopcin.
Regula por primera
vez la adopcin internacional.
Existen 12 proyectos actualmente en tramitacin, algunos de ellos estn refundidos en 6 que continan vigentes, de ellos slo 1 tiene tramitacin real puesto que
cuenta con el impulso del Ejecutivo. A este ltimo nos referiremos pues es el que
mayores perspectivas tena de convertirse en Ley de la Repblica. Decimos que
tena, pues, luego que el Ejecutivo introdujera indicaciones sustitutivas de gran
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parte del articulado que ya haba sido aprobado por la Comisin de Familia en su
primer trmite legislativo, la tramitacin se suspende a fines de agosto de 2015,
para darle prioridad a un proyecto de ley marco de Garanta de Derechos de la
Niez, sin que se tenga certeza respecto de su pronta reactivacin.
Motivacin e ideas matrices del proyecto
Quedan explcitos en el mensaje del proyecto Reforma Integral al Sistema de
Adopcin en Chile al que nos referimos (Boletn 9119-18) los problemas que la
actual ley de adopcin representa y las consecuencias que tanto para los adoptados como para las familias adoptantes se generan.
A 14 aos de la entrada en vigencia de la ley, su implementacin ha permitido detectar diversos vacos y deficiencias. En efecto, la actual regulacin de los
procedimientos previos a la adopcin, supone una tramitacin que muchas veces
se dilata en demasa, perjudicando directamente a las nias, nios o adolescentes que deben permanecer institucionalizados mientras se resuelve su situacin.
As, durante el ao 2012, el tiempo promedio de tramitacin de las causas de
susceptibilidad de adopcin fue de 8 meses con 26 das, superando, respecto del
20% de las causas, largamente el ao. Lo anterior incide tambin en el tiempo de
postulacin de las familias que se incorporan al Registro de Postulantes, una vez
que son evaluadas como idneas. Al respecto podemos decir que durante el ao
2012, dicho tiempo fue de 9 meses y 6 das, subiendo a casi un ao en el caso
de aquellas familias que acogieron a una nia o nio menor de un ao de edad.
En este sentido, tambin es posible sealar que, tratndose, de nias, nios y adolescentes egresados con fines de adopcin, el tiempo promedio de permanencia en
la red institucional de SENAME, es de 2 aos con 15 das, debido a la dificultad
que actualmente existe para acreditar las causales de susceptibilidad de adopcin.
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El principal tema a superar, respecto del cual tenemos una deuda pendiente con
los nios y adolescentes abandonados en Chile, es la lentitud del procedimiento
de susceptibilidad de adopcin que hoy determina un excesivo tiempo de espera
por trabas procedimentales y el directo perjuicio a los nios que se perpetan en
una institucin hasta que luego que logran que se les reconozca como adoptables
ya tienen una edad en que las familias adoptantes no los prefieren.
Asimismo, hoy en Chile resultan especialmente problemticos los mecanismos
estatales con los que se determina la susceptibilidad de adopcin en los casos en
que la familia de origen se opone y debe establecerse judicialmente la conveniencia de que el nio sea colocado de manera permanente en una familia adoptiva
invocando la causal de inhabilidad parental. Sobre este punto cabe sealar que,
segn la evidencia disponible, el abandono es causal cercana al 20% de las adopciones, en tanto que alrededor de un 80% tienen como causal situaciones en que
se ha invocado la condicin de inhabilidad parental. Asociado a este debate, surge
la problematizacin de las intervenciones que se realizan con las familias de origen
de los nios, y las diversas posiciones que enfrentan a los especialistas en el tema.
El proyecto original, introduca importantes mejoras al sistema de adopcin actual como el principio del inters superior del nio, el derecho de la nia, nio
o adolescente a vivir en familia, la subsidiaridad de la adopcin, el derecho a ser
odo, el derecho del adoptado a conocer sus orgenes, y la reserva de la adopcin, tambin, agilizaba el procedimiento y propona un catlogo ms amplio y
detallado de causales de adoptabilidad, se incorporaban nuevas figuras como la
adopcin por integracin y la proteccin intrafamiliar, se modificaba el orden
de prelacin para adoptar focalizndolo en el mejor inters de los menores, se
complementaba la regulacin de la adopcin internacional integrando las obli24
Algunos de los cambios ms relevantes que el proyecto sufri fue eliminar el orden de prelacin que mantena el proyecto original: La discusin sin explicacin
alguna se centr en las parejas del Acuerdo de Unin Civil recientemente creado
por la Ley N 20.830 y su supuesto derecho a adoptar, desenfocando completamente el tema de fondo, el inters superior del nio.
Por otra parte, las indicaciones contemplan la eliminacin de la posibilidad de
que una madre pudiera hacer entrega voluntaria de un hijo. Lo que resulta discutible, pues no parece coherente que en materia de aborto, tambin promovido por
el actual gobierno, la mujer fuera libre para incluso poder tomar la decisin de no
continuar con la vida del nio que est por nacer, pero en materia de adopcin,
la mujer no pudiera continuar con su embarazo para entregarlo voluntariamente.
As las cosas, actualmente, pese a la necesidad de realizar los cambios que agilicen
los procesos involucrados en el marco de un nuevo sistema de adopcin ms eficaz, ms protector y mejor para los nios y nias, ello se ha tornado absolutamente incierto. Como es habitual, tenemos certeza de las motivaciones que movieron
a los legisladores a promover un proyecto que modifique las reglas actuales, pero
desconocemos el devenir y el resultado final de esta iniciativa, que sin duda, en
este caso ha estado contaminada por discusiones anexas y en lo absoluto centrales,
y que indudablemente pueden transformar una loable intencin en un remedio
peor que la enfermedad.
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PRIMER PANEL
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Para que esa trayectoria de desarrollo del nio evolucione de forma positiva, se
hace necesario que, a su vez, evolucionen las competencias parentales de los sistemas de cuidado; y en orden a que eso suceda, se requiere de una estructura de
oportunidades de experiencia y aprendizaje cercanas a la familia (la tercera lnea
diagramada en la figura). En general slo tomamos conciencia de la lnea que
representa la trayectoria de desarrollo del nio o nia: anhelamos un desarrollo
positivo, que despliegue el potencial de ese nio al mximo posible, pero, hoy
entendemos que para que eso suceda necesitamos que los padres aprendan a ser
padres (Rodrigo et al., 2015). Que no existe tal cosa como el instinto materno,
o la programacin biolgica de las competencias parentales, porque se aprende
a ser competente como padre, madre o responsable de crianza, paso a paso, da
a da, desafo tras desafo. La novedad que nos aporta el paradigma de la parentalidad positiva, es la comprensin profunda de que este proceso de aprendizaje
siempre va a estar en relacin con la estructura de oportunidades que el entorno
ofrece -o escamotea-, para el desarrollo de esa parentalidad (Rodrigo et al., 2015).
El concepto de acompaamiento a la trayectoria del desarrollo biopsicosocial organiz el Sistema de Proteccin Integral a la Infancia Chile Crece Contigo desde
hace casi una dcada en nuestro pas (Consejo Asesor de Infancia, 2006; Chile
Crece Contigo, 2010). Dicho sistema se basa en una idea maravillosa, que est
siendo reconocida como valiosa e inspirando la instalacin de sistemas similares
en distintos pases del mundo: la visin de que el desarrollo integral de los nios
y nias se protege y potencia cuando se organiza a su alrededor un sistema articulado de prestaciones intersectoriales, desde la gestacin en adelante, que se caracterizan por su pertinencia, oportunidad, integralidad, calidad y validez ecolgica.
Las comunidades pueden organizar un sistema integrado y longitudinal de opor30
zada. Sin embargo, los Jueces demandan de los profesionales esta tarea, con o sin
conocimiento, teora y metodologa que oriente la prctica. Y esto debe alertarnos
de una necesidad imperiosa que nos lleve a avanzar en el campo, de un desafo
que convoca a un trabajo interdisciplinario del mundo acadmico, las ONG y el
Estado. En el caso de la adopcin este desafo es an ms crtico, considerando la
importancia de contar con metodologas vlidas y confiables que permitan realizar un buen trabajo tanto con la familia de origen como con la familia postulante
a la adopcin (Lapastora, 2008; Palacios, 2008).
En nuestro propio trabajo, hemos definido competencia parental como la adquisicin y continua evolucin de conocimientos, actitudes y destrezas para conducir el comportamiento parental propio, a travs de diversas situaciones de la
vida familiar y la crianza, y en las distintas dimensiones y necesidades (fsica,
cognitiva, comunicativa, socioemocional) del desarrollo del nio o nia, con la
finalidad ltima de garantizar su bienestar y el ejercicio pleno de sus derechos
humanos (Gmez & Muoz, 2015).
As, las competencias parentales implican integrar conocimientos, actitudes y destrezas. El conocimiento parental es la preparacin sobre desarrollo infantil, ciclo vital,
necesidades y respuestas apropiadas en cada etapa, derechos de la niez, autonoma
progresiva, apego y cuidados cotidianos, entre otros temas, que el padre, madre o
responsable de crianza dispone para el ejercicio de su rol. En el caso de la parentalidad adoptiva, este conocimiento requerir adems incorporar temas especficos de la
adopcin, como la experiencia de duelo, la recuperacin post-traumtica y el proyecto
de vida adoptivo (Palacios, 2008).
Las actitudes dan forma a un estilo parental determinado en la crianza, que puede ser
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1. Vinculares
2. Formativas
3. Protectoras
4. Reflexivas
Componentes
1.1
1.2
1.3
1.4
Mentalizacin
Sensibilidad parental
Calidez emocional
Involucramiento
2.1
2.2
2.3
2.4
34
El rea de la competencia parental protectora, se define como el conjunto de conocimientos, actitudes y prcticas cotidianas de parentalidad y crianza dirigidas a cuidar y
proteger adecuadamente a los nios y nias, resguardando sus necesidades de desarrollo humano, garantizando sus derechos y favoreciendo su integridad fsica, emocional
y sexual. Esta concepcin de proteccin aporta una mirada amplia, respetando la
necesaria integracin del enfoque de necesidades, del enfoque de desarrollo humano y
del enfoque de los derechos de la infancia en un mismo mbito: necesidades, derechos
y desarrollo, entonces, son tres ngulos de una misma figura. Los procesos identificados
en la literatura en esta rea de competencia parental se organizan nuevamente en cuatro
componentes: (a) la provisin de cuidados cotidianos que permitan la satisfaccin de
las necesidades bsicas de un nio/a; (b) el logro de garantas de seguridad fsica, emocional y psicosexual (como opuestos a la negligencia, maltrato o abuso sexual), en los
distintos nichos ecolgicos de desarrollo en que habita el nio/a; (c) la organizacin de
la vida cotidiana de tal forma que aporte con ciertos mbitos de predictibilidad y rutina
en sus vidas (ej., vivienda, pareja, etc.) como condiciones que reducen la presencia de
estrs txico en el desarrollo infantil; y (d) la bsqueda de apoyo social (emocional,
instrumental o econmico) segn resulte necesario en los distintos momentos de la
crianza. La cuarta dimensin de la parentalidad en nuestro modelo, es el rea de la
competencia parental reflexiva, que se define como el conjunto de conocimientos,
actitudes y prcticas cotidianas de parentalidad y crianza que permiten pensar acerca
de las influencias y trayectorias de la propia parentalidad, monitorear las prcticas parentales actuales y evaluar el curso del desarrollo del hijo/a, con la finalidad de retroalimentar las otras reas de competencia parental. En el esquema propuesto, se recogen
los siguientes componentes: (a) anticipar escenarios vitales relevantes; (b) monitorear
influencias sobre el desarrollo del nio/a; (c) meta-parentalidad o auto-monitoreo parental, y (d) el auto-cuidado parental.
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Y PARENTALIDAD ADOPTIVA
Si la evaluacin de competencias parentales en poblacin general supone un desafo, la
evaluacin de la parentalidad en postulantes a la adopcin es un tema an ms complejo. En adopcin, se usa el concepto evaluacin de idoneidad (Lapastora, 2008) o
valoracin de idoneidad (Palacios, 2008), lo que nos lleva a pensar en el subtexto del
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concepto idoneidad: existen los padres idneos o las madres idneas? qu implicancias conlleva dictaminar que una persona es idnea para ser padre o madre adoptivo?
Evaluar idoneidad puede suponer la idea equivocada de que hay personas que tienen
lo que se necesita para ser padres y otras que no; esta mirada atenta contra el pilar
fundamental de las competencias parentales y la parentalidad positiva que fue declarado al inicio de este captulo y que establece que la parentalidad supone un proceso de
aprendizaje: un padre suficientemente bueno no nace, se hace.
En segundo lugar, declarar a un postulante como idneo puede tener como consecuencia implcita la definicin de que dado que es idneo, no necesita apoyo, acompaamiento ni oportunidades de aprendizaje y crecimiento en el rol parental, cuando la
literatura ha mostrado que cerca del 50% de las familias declaran necesitar algn tipo
de apoyo en la etapa post-adopcin, particularmente la oferta de grupos de padres
adoptivos (43% a 48%), consejera de salud mental (37% a 54%) y charlas sobre
procesos de la adopcin (38% a 52%) (Merritt & Festinger, 2013). Esto explicara en
parte por qu ha sido tan difcil avanzar hacia la instalacin de un sistema de acompaamiento post-adoptivo sustentado en una poltica pblica efectiva y con recursos, aun
cuando la literatura ha sido enftica en sealar la necesidad de contar con estos sistemas
de apoyo post-adopcin con oferta programtica basada en evidencia (Dhami, Mandel
& Sothman, 2007; Merritt & Festinger, 2013).
En tercer lugar, el profesional que realiza la evaluacin de idoneidad, al intentar evaluar
las competencias parentales, enfrenta un problema fundamental; recurdese que las
competencias parentales suponen la integracin de tres componentes centrales: los conocimientos, las actitudes y las prcticas de crianza. Pero los postulantes a la adopcin
no viven an con el nio o nia real, con quien pondrn a prueba sus competencias
parentales. Se puede evaluar los conocimientos respecto al rol parental y el desarrollo
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DIMENSIONAL
La parentalidad adoptiva, al igual que toda parentalidad, es un proceso complejo y
multidimensional, que no se reduce al concepto de competencias parentales. El concepto de competencias parentales ha sido positivo para el avance de todo el sistema
de proteccin a la infancia, pero ha generado una mirada que tiende a interrogarse
respecto a las prcticas de crianza concretas que un padre o madre pone en juego en la
relacin con un nio/a. De esta forma, la parentalidad queda reducida a su dimensin
conductual, sin contemplar una serie de otras dimensiones que son fundamentales al
momento de comprender el fenmeno de la parentalidad adoptiva.
En los ltimos aos he ido construyendo una propuesta terica que por espacio solo
presentar someramente en este captulo- en que distingo seis dominios de la parentalidad: (a) El dominio de Lo Heredado, la historia gentico/social con la que se da
origen a la parentalidad, incluyendo la propia experiencia como hijo/a y los esquemas
de crianza heredados, y que en el caso de la parentalidad adoptiva supone integrar entre
otros temas el duelo de la infertilidad y la historia del nio adoptado; (b) El dominio
de Lo Vivido, que incluye no slo la prctica cotidiana de crianza, sino que todo el
registro sensorial de lo que va ocurriendo en la relacin con el nio/a, y que en el caso
de la adopcin implica un re-conocerse, un domesticarse desde la disponibilidad y
entrega, con paciencia, presencia y ternura; (c) El dominio de Lo Soado, que alude al
proyecto parental y familiar, y a las expectativas que se forjan sobre el futuro de forma
ms o menos consciente, y que en la adopcin demanda elaborar mltiples duelos sin
por ello sofocar el motor de la esperanza y la resiliencia familiar; (d) El dominio de Lo
Aprendido, donde se radican las competencias parentales vinculares, formativas, protectoras y reflexivas revisadas previamente (ver Tabla 1); (e) El dominio de Lo Narrado,
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El proceso de la adopcin obliga a pensar cinco mbitos fundamentales en que actualmente podemos identificar una serie de nudos crticos que requieren reflexin y propuesta desde la poltica pblica: la cesin, la inhabilidad parental, la familia de origen,
el nio o nia y la familia adoptiva.
1. El proceso de Cesin: una mujer que est en conflicto con su embarazo enfrenta
habitualmente lo que se denomina un proceso de discernimiento. En este proceso
la mujer es acompaada por profesionales que la ayudan a analizar detenidamente las
distintas opciones que se presentan frente a su embarazo. En este marco, identificamos
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dos decisiones posibles y sus respectivos nudos crticos: (a) si decide ceder al bebe en
adopcin, ofrecemos un apoyo para que esa mujer pueda elaborar el duelo?; (b) si
decide seguir adelante con su embarazo, disponemos de un sistema para apoyarla en
la crianza, que haga seguimiento a esa mujer y a ese nio? y este anlisis obliga a preguntarse: cuntas de estas mujeres quedan conectadas a la red del sistema Chile Crece Contigo una vez que los profesionales terminan su trabajo? cunta vulnerabilidad
pueden estar cargando muchas de estas mujeres en la actualidad? cuntas historias de
duelos no elaborados se traspasan transgeneracionalmente a un nuevo embarazo, en
procesos traumatognicos que pudieron haberse prevenido?. Lo cierto es que hoy, sin
un Sistema Nacional de Adopcin, no tenemos cmo responder estas preguntas.
2. El proceso de la Inhabilidad Parental: aunque el concepto inhabilidad parental
es dudoso, y cada vez resulta ms claro que es necesario superarlo como paradigma de
evaluacin e intervencin, hoy contina organizando gran parte de lo que sucede en
el rea de proteccin a la infancia y adopcin. Este proceso se inicia con la familia de
origen y una vulneracin grave a los derechos de un nio/a. Desde algn punto de la
red local se establece una medida de proteccin, que no necesariamente protege en
trminos efectivos al nio/a, pero que siempre inicia un proceso con ribetes contenciosos entre el sistema de proteccin y la familia de origen. En este proceso contencioso,
cabe preguntarse: cmo se realiza la evaluacin pericial hoy da en Chile? qu calidad
metodolgica tiene ese proceso? qu se evala? cmo se evala? y una pregunta clave
que todo el sistema debera hacerse (aunque pocas veces efectivamente se lo pregunta):
hubo oportunidades reales para que esa familia pudiese desarrollar sus competencias
parentales? qu caractersticas tuvo esa oportunidad?, porque ser en funcin de la
respuesta a esta pregunta, que podr determinarse los tiempos para el nio/a, la familia
de origen y la familia adoptiva.
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a una nueva familia. Pero si nos hacemos cargo de lo que implica el concepto trayectorias del desarrollo, un Sistema Nacional de Adopcin debe continuar acompaando
la trayectoria del nio adoptado posterior al enlace y a la plena incorporacin a una
familia adoptiva. Y esto es un fundamento de peso para avanzar hacia un mecanismo
de acompaamiento post-adoptivo.
5. La familia adoptiva: finalmente es necesario preguntarse qu apoyo ofrece el sistema a la familia adoptiva? El flujo en este caso inicia con la denominada evaluacin de
idoneidad, que como ya vimos es un concepto complejo, que puede llevar a estructurar un proceso marcado por el abandono de la familia adoptiva por parte del Estado
y el traspaso de todos los costos asociados a la reparacin de las secuelas del trauma y
la institucionalizacin temprana hacia los padres adoptivos. Cuando se declara a unos
padres como idneos: significa que estn totalmente preparados para la crianza?
que no necesitarn apoyos especializados en el camino hacia constituirse como familia
adoptiva? Estas preguntas nos permiten visualizar con claridad la necesidad de estructurar un Sistema Nacional de Adopcin, que organice explcitamente un modelo de
preparacin pre-adoptiva y de acompaamiento post-adoptivo desde el enfoque de la
parentalidad positiva, con prestaciones muldi-dimensionales, inter-sectoriales y longitudinales. La trampa del concepto idneo es que, en tanto acto declarativo, construye
realidad: una realidad en la cual no resulta necesario ningn proceso sistemtico de poltica pblica de acompaamiento post-adoptivo. Por el contrario, si entendemos que
la parentalidad adoptiva es un proceso gradual de aprendizaje, que requiere acompaamiento especializado y articulado en el tiempo, entonces resulta patente el imperativo
de disear y ofrecer al pas una poltica de acompaamiento post-adoptivo. Adems,
en el caso de que los padres no sean encontrados idneos en su primer contacto con el
sistema, implica que deba aceptarse la conclusin irrevocable de la imposibilidad de
ser padres? Si la parentalidad se aprende, entonces la evaluacin debiese ser pensada
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desde una lgica formativa. En esta nueva mirada entonces, la evaluacin de idoneidad
no debiese obedecer a una lgica de descarte, sino ms bien a una lgica de formacin y
apoyo, que conlleve el ofrecimiento de una estructura de preparacin para la crianza, de
tal manera que los postulantes puedan ser reevaluados en su progreso y, segn el grado
de avance observado, reconsiderar la decisin de adopcin.
ELEMENTOS A CONSIDERAR EN EL DISEO DE SERVICIOS
POST-ADOPCIN Y UN SISTEMA NACIONAL DE ADOPCIN
Para finalizar este captulo, se revisan algunos elementos que sera necesario incluir en
el diseo de los servicios de acompaamiento post-adoptivo que daran forma a un
Sistema Nacional de Adopcin. Zosky y colaboradores (2005) publican un estudio
que da cuenta, desde la perspectiva de los padres adoptivos, qu caractersticas fueron
tiles en los servicios post-adoptivos: (a) gratuidad: el primer elemento destacado por
los padres adoptivos como algo positivo, fue la gratuidad de los servicios. Esto significa
que todo servicio post-adoptivo debe ser parte de una poltica pblica, en que el Estado
invierta recursos en financiar las prestaciones; (b) intervencin en el domicilio: los padres valoraron altamente que los servicios se entregasen mediante visitas domiciliarias;
(c) flexibilidad horaria: asimismo, los padres destacaron el valor de la flexibilidad horaria, que los servicios estn disponibles despus de la jornada laboral; (d) credibilidad
del profesional a lo largo del proceso; y (e) formacin especializada del profesional que
interviene, aludiendo estos ltimos elementos al desafo de ofrecer preparacin y formacin de posgrado en adopcin y parentalidad.
Los autores identifican asimismo una serie de prestaciones que debiesen contemplarse
en el diseo de un sistema de acompaamiento post-adopcin: (a) terapia familiar,
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(3) Juffer, Bakermans-Kranenburg y van IJzendoorn (2005), realizaron un estudio randomizado sobre intervencin
post-adopcin con 3 sesiones de video-feedback ms una bitcora, con 130 familias con infantes adoptados de 6 meses
de edad, y encontraron una mejora estadsticamente significativa respecto al grupo de control en la sensibilidad y
respuesta materna (d = .65), menor probabilidad de apego desorganizado a los 12 meses (d = .46) y un puntaje menor
en desorganizacin (d = .62). Este y otros estudios fundamentan la opcin de incorporar el video-feedback como
intervencin estndar en un sistema de acompaamiento post-adopcin.
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A. Llegar antes, llegar a tiempo: eso significa disear e instalar sistemas de tamizaje y
alerta temprana. No es difcil, no es costoso, hay pases que ya lo estn haciendo, existen
cuestionarios con una alta sensibilidad y especificidad, tanto para el monitoreo del desarrollo infantil temprano como para el monitoreo de la parentalidad (ej., el ASQ-3 y ASQ-SE
para el desarrollo infantil, el PSI-SF, la E2P para parentalidad, etc.).
Si estos cuestionarios se aplicaran en todos los jardines infantiles y salas cunas, as como en
los controles de salud, se podra detectar con suficiente anticipacin la necesidad de apoyo
que muchas familias experimentan. Y en el caso de las familias adoptivas este es un aspecto
que un Sistema Nacional de Adopcin debiese contemplar; esto est recogido en parte en
la exigencia de informes de seguimiento realizados con mayor o menor profundidad
para dar cuenta de las necesidades de los nios y las capacidades de respuesta de los padres
adoptivos en las primeras etapas de integracin y vinculacin (Palacios, 2008); informes
que cuando son correctamente realizados- permiten detectar problemas significativos y
disear respuestas oportunas. Pero un Sistema Nacional de Adopcin debe ir mucho ms
all de la exigencia de uno o dos informes de seguimiento posteriores a la adopcin: se
trata de disear e instalar un completo mecanismo integral de acompaamiento a las trayectorias de la adopcin, y eso supone aumentar los puntos de contacto, diversificar los
instrumentos de alerta y perfeccionar los canales de comunicacin para llegar antes, llegar
a tiempo.
B. Sistemas informticos integrados con alertas online: con el avance en las tecnologas
de la informtica, resulta incomprensible entender por qu cada sector tiene su propio
sistema informtico, y no se comparte informacin entre los sistemas, por qu se siguen
diseando y utilizando sistemas estticos (versus sistemas dinmicos) que slo almacenan
informacin, pero no retroalimentan a los usuarios con reportes que orienten la toma de
decisiones. La necesidad de contar con sistemas informticos integrados se conecta con
48
la necesidad de llegar antes y llegar a tiempo, ya que los instrumentos de tamizaje y alerta
temprana debiesen estar incorporados en un Sistema Informtico Integral de Registro,
Derivacin y Monitoreo (como el que actualmente utiliza el Chile Crece Contigo).
C. Oferta programtica local de apoyo a la paternalidad: el diseo de un Sistema Nacional de Adopcin exige revisar los diseos metodolgicos de la oferta programtica para
que sean ms coherentes con el enfoque de la parentalidad positiva (Rodrigo et al., 2015)
y de los derechos de la niez, as como trabajar arduamente para establecer en estos diseos
los flujos, puntos de contacto y articulacin, comunicacin y coordinacin, as como de
evaluacin de resultados de cada programa y del sistema en su totalidad. Segn Falhberg
(1997), los servicios post-adoptivos incluyen pero no se limitan a-: (a) servicios de apoyo
(grupos de padres o nios, cuidado diario, entrenamiento y servicios educativos) que pueden cubrir las necesidades de muchas familias adoptivas; (b) servicios dirigidos a ayudar al
nio y su familia a vincularse mejor despus del enlace; (c) terapia preventiva intermitente,
ofrecida a medida que los nios alcanzan ciertas etapas de su desarrollo que probablemente
gatillen temas antiguos (ej., abuso sexual, prdida y duelo, identidad, etc.); (d) terapia intermitente de corto plazo centrada en el abordaje de comportamientos problemticos; y (e)
intervencin en crisis con familias amenazadas por el conflicto. Por su parte, Barth y Miller
(2001) ofrecen una organizacin distinta de los servicios post-adopcin, agrupndolos en
tres grandes categoras: (a) Servicios Educativos y de Informacin, que se ofrecen a travs
de talleres y bibliografa; (b) Servicios Clnicos, que se ofrecen mediante profesionales calificados y pueden incluir consejera para el nio, la pareja, el rol parental, y la familia; (c) Servicios Materiales, que incluyen subsidios especiales, cuidados mdicos y cuidado cotidiano.
D. Redes locales sensibles a las trayectorias del nio y la familia adoptiva: como se ha
sealado, un sistema de este tipo debiese organizarse en torno al concepto de trayectorias
de la adopcin, y esto nos lleva de regreso a la idea inicial de este captulo: la necesidad de
49
A lo largo de este captulo hemos revisado diversos aspectos del rompecabezas que supone
disear e implementar un Sistema Nacional de Adopcin para Chile, iniciando con el
concepto de trayectorias de desarrollo, continuando con una exploracin del concepto
competencias parentales que actualmente estructura los sistemas de proteccin a la infancia y su relacin con la evaluacin de idoneidad, para luego plantear que la parentalidad
adoptiva es un proceso multidimensional que supone ir ms all de la sola evaluacin de
las competencias parentales, abordando todos los nudos crticos que van dando forma a las
50
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55
EL TIEMPO NO ES
LA HISTORIA
Matas Marchant Reyes
Director Casa del Cerro
En este trabajo, quiero dar cuenta sobre quines son los nios de
los que habla la ley de adopcin, en segundo lugar, persigo mostrar
que no existe un tiempo, que no hay un tiempo, que no hay teora
del desarrollo que pueda medir el tiempo de los nios para tomar
(1)
Respeto, no significa
prioridad, ni superposicin
de los derechos de los padres por sobre los de los
nios; significa una accin
responsable que da cuenta
que cuando se tiene en consideracin las marcas de nacimiento se tiene a la mano
las claves para reparar el dao
cuando este se ha producido.
56
para los nios que estn privados de cuidados parentales (ya sea en instituciones como en familias de acogida). A esos principios quisiera anteponer otro que, como pas, como sociedad,
ante la infancia, tenemos una deuda, deuda histrica, deuda atvica, deuda impaga: el principio de la reparacin entendido como el reconocimiento del nio como sujeto de habla, de
pleno derecho. Sujeto de palabra, sujeto propietario de su identidad. Derecho olvidado por
tanto tiempo en nuestro pas, y que explica por qu por aos seguimos con una deuda pendiente y una herida abierta respecto a la traicin sistemtica a la memoria. La identidad est
hecha de una memoria, de una memoria compartida, que da cuenta de nuestros orgenes, de
los causes originales, lo que explica las rutas de los desbordes, de las inundaciones por donde los ros originariamente pasaron. Me refiero concretamente a la violacin a los derechos
humanos. La violacin de los derechos de los nios en dictadura no fue la excepcin; con el
retorno a la democracia existe en nuestras polticas pblicas una deuda pendiente. Una deuda
que se encuentra en relacin a la consideracin del nio como un sujeto que se constituye
histricamente, que tiene derecho a que le sea respetada su identidad. El nio ms que un sujeto del desarrollo es un sujeto de la historia. Dicho de otro modo, el tiempo no es la historia.
Examinemos sus consecuencias:
1. Quines son los nios que hacen parte de la discusin de la adopcin?
Quines ceden a sus hijos en adopcin? No cabe ninguna duda que las personas que estn
ante esta difcil situacin pueden ser caracterizados como mujeres mujeres solteras, sin ingresos mensuales precariedad laboral, precariedad en su situacin de madre, precariedad en
vnculos ms cercanos (Ministerio de Justicia, SENAME, 2015, pg. 60). A esto lo llamo
perros botan a sus cras, frase del sentido comn que acta como corolario de todas
(2) El informe de SENAME llamado CARACTERIZACION Y PERFIL DE MADRES QUE CONSULTAN
/ CEDEN SUS HIJOS/AS PARA ADOPCION EN SENAME citando otros estudios refiere en sus antecedentes
lo siguiente: existen ciertas caractersticas comunes en las mujeres que ceden a sus hijos en adopcin tales como sus
pertenencia a niveles socioeconmicos bajos, mayoritariamente menores de 20 aos, provenientes de provincias y reas
conurbanas y con un bajo nivel de instruccin. se trata de un grupo poblacional, por donde se lo mire, castigado por
57
Y no es cualquier pobreza, es la pobreza de una mujer quien ante una decisin tan grave
como esta, es tratada como si en ella existiera una grave patologa que la lleva a expresar
una decisin impropia respecto a un hijo. Los nios que podran ser adoptados tienen
en comn una madre en situacin de pobreza. Pero qu escuchamos de eso?, ni los perros
botan a sus cras, frase del sentido comn que acta como corolario de todas esas terribles
etiquetas psicolgicas y psiquitricas: trastorno de personalidad, madre abandnica, apegos
inseguros, apegos desorganizados, narcisismo maligno, etc.
Afirm poco tiempo atrs la Licenciada Hilda Binaghi de Cerrrotta (Fundacin San Jos
para la Adopcin, 2005) que respecto a la motivacin de las madres por ceder a un hijo en
adopcin ellas suelen decir que est asociado a factores econmicos. La autora, en cambio,
seala explcitamente que prefiere mostrar que la desvinculacin o renuncia de un beb estn relacionadas con el tipo de vnculo que establece la mam y la familia (Fundacin San
Jos para la Adopcin, 2005, pg. 18) y no con la pobreza, afirma que lo econmico encubre
y es la apariencia de experiencias vinculares conflictivas internalizadas (Fundacin San
Jos para la Adopcin, 2005, pg. 20) (Subrayado nuestro) Por qu es tan importante decir
esto? Por qu algunos sectores necesitan decir que una madre que cede no es simplemente
pobre? En principio porque se quiere dar legitimidad a la adopcin y poner en un sector
oscuro la relacin que tiene con la pobreza de las mujeres pobres. Y los psiclogos por qu
estn tan dispuestos a decir que no es por la pobreza sino por factores internos, la patologa de
las madres las que las lleva a desvincularse de sus hijos y dejarlos abandonados? porque suelen
psicopatologizar la pobreza. Sumemos a esto su bandera de lucha, estos diagnsticos se elasu condicin de mujeres, pobres, migrantes y jvenes, que adems debieron enfrentar solas el embarazo, el parto y por
fin, la decisin de desprenderse del hijo, esto es, mujeres pertenecientes a hogares monoparentales (Ministerio de Justicia,
SENAME, 2015, pg. 22). Pero en sus conclusiones intentan desvincular la relacin directa entre pobreza y la intensin
de ceder en adopcin: La descripcin de las principales caractersticas de las personas consultantes indica que en el 99,5%
de los casos es la madre la que acude a consultar, en su gran proporcin soltera y sin ingresos mensuales, con el motivo de
cesin hijo no deseado declarado por ms del 40% de ellas, y ms del 44% declarando como su actividad la cesanta o
que se encuentra estudiando. En consecuencia, la situacin se puede caracterizar en general, como de precariedad vital lo
que significa precariedad laboral, precariedad en su situacin de madre, precariedad en vnculos ms cercanos. (Ministerio
de Justicia, SENAME, 2015, pg. 60)
58
boran en nombre del respeto por el inters superior del nio y as tenemos como resultado
de la adicin la sensacin de estar haciendo algo realmente importante: dndole al nio una
familia y no -como se suele decir- un nio a una familia. Las banderas de lucha y los ideales
se han alcanzado. Es difcil dejar de creer -en esta posicin- que se est del lado del bien y la
verdad. Ya escucho que se me contestar que nunca se ha tomado una decisin de adopcin
por la pobreza. Yo respondo, aceptando que eso sea as, sostengo que la pobreza es una condicin que se ha denegado (negado a lo menos dos veces) que la condicin que facilita esto (la
desvinculacin de madres e hijos) es la pobreza, la falta sistemtica del cumplimiento de las
responsabilidades del Estado con algunos sectores de la sociedad. No es patrn internalizado
de la cultura, es la cultura misma la que facilita o no la desvinculacin de madres e hijos. En
ocasiones hay buenas razones para ceder a un hijo en adopcin, pero en los procesos de in3
1998
2004
2010
COREA
CHINA
CHINA
CHINA
INDIA
RUSIA
RUSIA
ETIOPA
COLOMBIA
VIETNAM
GUATEMALA
RUSIA
BRASIL
COREA
COREA
HAIT
SRI LANKA
COLOMBIA
UCRANIA
COLOMBIA
CHILE
GUATEMALA
COLOMBIA
VIETNAM
(3) Nombre con el que se designa a los procesos judiciales en Chile en que se debe demostrar la incapacidad absoluta
de los padres para poder asumir la crianza de su hijo, independientemente de si estn o no de acuerdo con la medida.
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Este cuadro deja en evidencia algunas situaciones que nos deben llamar la atencin: los
pases emisores de nios para la adopcin tienen altas tasas de pobreza y desigualdad.
Cabe suponer en todos ellos la incapacidad del Estado para generar las polticas y las acciones necesarias para proteger a sus propios nios. Es evidente que en todos estos pases
hay problemas de acceso a la vivienda, salud y educacin.
Chile debiera ser considerado especialmente, dado que en pleno periodo de la dictadura
militar y antes de la ltima ley de adopcin (ley 19.620 promulgada en 1999) y la firma
de tratados internacionales de adopcin (1999), estuvo dentro de los 7 pases con mayor
cantidad de nios que emigraban en razn de la adopcin internacional. Qu pas con
esos nios? Por qu una tasa tan alta de un pas con una poblacin significativamente
ms baja que cualquiera de los otros pases representado en el cuadro?
Desafo a los compaeros psiclogos a demostrar que en estos pases los factores econmicos no tienen ninguna relacin con la adopcin. Solicito que elaboren teoras que
permitan entender qu les pasa a estas madres, de estos diferentes pases, de latitudes tan
lejanas unos de otros, para que, no solo se entregue a los nios en adopcin, sino que
se los enve a pases tan lejos de su origen. Qu pasa con los Estados que no solo dan
pie a la adopcin internacional, sino que facilitan que la adopcin se produzca en pases
tan lejanos? Qu faltan padres para esos nios? Qu existe un trastorno generalizado
de los vnculos que los lleva a que no existan padres interesados en rescatar tanto nio
abandonado como se suele decir? Por qu en Chile las familias se muestran menos dispuestas a la adopcin de nios mayores y en los pases europeos s existe esa disposicin?
Falta entrenar a los padres en su parentalidad? Si alguien me dice que no tiene nada que
ver con la economa y el papel del Estado en la proteccin social entonces es difcil que
podamos llegar a un acuerdo mnimo sobre este tema.
60
Es evidente que adoptar un nio por padres noruegos, por ejemplo, es distinto a los
padres chilenos. Es diferente saber que al adoptar se dispondr de tiempo suficiente para
dejar de trabajar, para poder ayudar a la adaptacin del nio a su nuevo hogar; es del
todo diferente disponer de servicios de salud y educacin garantizados para todos los
ciudadanos. No es un tema de competencias parentales, ni de un tipo de parentalidad
cualquiera, se trata de la proteccin que les da el Estado a sus ciudadanos.
Sumemos a lo anterior otro elemento: en Chile las causas que se inician para un estudio
de adopcin no son por abandono a secas. No son por que el nio est simplemente
abandonado en un hogar, sino que para poder desvincular a un nio de su familia de su
origen se invoca en casi el 80% de las causas iniciadas la inhabilidad de los padres para el
ejercicio de la crianza (Ministerio de Justicia, SENAME, 2014).
61
Los juicios de inhabilidad suponen en la mayora de ellos que los padres biolgicos se
oponen a la medida de adopcin por lo que se tiene que demostrar al tribunal la incapacidad total de los padres para asumir a sus hijos.4 Esta situacin es muy importante,
porque la sociedad chilena suele decir que hay muchos nios abandonados en los hogares del SENAME y que la ley es particularmente ineficaz para sacarlos de esa condicin
a todos ellos. La consigna nio abandonado sirve como denegacin de la complejidad
que se juega en estas situaciones.
Si a todo ello sumamos el hecho que los usuarios del sistema de proteccin, son las
familias ms pobres y vulnerables del pas, no podemos desconocer que cuando se habla
de los nios y nias que pueden ser adoptados, se trata de un segmento de la poblacin
que corresponde a los sectores ms postergados, a los ms daados, excluidos de los
servicios de asistencia, que viven en situaciones precarias desde todo punto de vista. Esto
implica entonces que una ley de adopcin debe considerar que se trata de un segmento
bien particular de la poblacin que no ha tenido, ni las mismas oportunidades, ni los
mismos sistemas de proteccin social que cualquier otra familia. Citemos -para reforzar
esta idea- los resultados del informe elaborado por MIDE UC por encargo de OBSER5
(4) Cabe notar que el 26% de los nios, durante el 2014 que tuvo enlace adoptivo fue por una adopcin internacional (Ministerio de Justicia, SENAME, 2014)
(5) OBSERVA se constituye como observatorio, conformado por instituciones que trabajan en distintas modalidades de cuidado alternativo de nios, nias y adolescentes en Chile (residencias, familias de acogida y adopcin),
entidades acadmicas y de investigacin.
62
La ley actual (la 19.620) seala que la adopcin no considerar como causal suficiente
la pobreza, sin embargo esto no quiere decir que no la mencione, sino que simplemente no servir para traspasar un lmite. Lamentablemente, en las causales que justifican
la inhabilidad de los padres nos hemos encontrado que, en la prctica, en todas ellas,
abogados, asistentes sociales y psiclogos les parece un antecedente que debe sumarse a
la inhabilidad parental. Anteponer esta variable debiera considerarse tan absurdo hoy
en da como el hecho de sealar la orientacin sexual de una persona para la eleccin
de un puesto de trabajo, o tan discriminadora como la exclusin de personas por su
orientacin religiosa.
En definitiva, una ley de adopcin debe considerar -antes de declarar a un nio susceptible de ser adoptado- que se han agotado todas las acciones necesarias para poder restituir
el derecho del nio para vivir en su familia de origen con sus familiares ms cercanos,
sobretodo hermanos, abuelos y padres. Sin embargo, si no se interviene con la familia,
63
(6)
Notemos que el trmino de uso comn por las duplas de trabajadores sociales y psiclogos no tiene nada de
azaroso cuando se considera una accin que ms que de inclusin o consideracin de otros, opera como despeje, cuyos
sinnimos son desembarazarse, quitar, desocupar, desobstruir, etc.
64
pautas que garanticen respetar la voluntad de una madre para realizar este acto de forma
informada y razonada. Esta accin debiera ser sumamente rpida.
Esto abre la pregunta a la segunda consideracin: el tiempo que se debe tomar para que
un nio pueda ser declarado susceptible de ser adoptado. Es necesario recalcar en este
mbito que la adopcin no es un proceso psicolgico, es un lazo legal, es un procedimiento jurdico que permite integrar a un nio a una familia y extender sus derechos
a este nuevo miembro. De manera tal que cuando hablamos de tiempo hablamos del
tiempo necesario para que se produzca la adopcin. En esto no cuenta el tiempo cronolgico por ms que existan una serie de estudios que nos advierten que hay edades crticas en el establecimiento de los vnculos afectivos. Se puede considerar aqu la existencia
hoy en da de una serie de eslogan que apuntan o intencionan a que los nios deben ser
rpidamente egresados de un hogar: la biologa de un nio es diferente en el caso que sea
adoptado antes o despus del 6to mes de vida. Otro lema que se escucha es este: que por
cada 3 meses de un nio en un hogar se pierde un mes de desarrollo. Otra consigna que
se asume rpidamente es la idea que el desarrollo de la estructura cerebral de los nios
de los hogares es profundamente desigual a un nio protegido por vnculos apropiados. Todos estos conocimientos reales y eventualmente verificables, apoyados como se
suele decir en la evidencia- a los que no pongo en cuestin, no sirven para adoptar una
decisin esencialmente jurdica, de alcances polticos y ticos. La ciencia por s sola no
puede responder preguntas que son principalmente ticas. Entonces digamos dos cosas
respecto al tiempo de los nios:
65
titucin. Si no puedo mostrar que estoy haciendo un trabajo que est en vas de la reparacin del dao sufrido por un nio de parte de su familia de origen, entonces debemos
pensar en la adopcin. Pero cunto tiempo? vuelvo a escuchar la pregunta. Cuando
estamos convencidos que los familiares cercanos del nio conocen (estn debidamente
informados) que un familiar suyo est en un hogar y dejan un periodo importante sin
hacer nada. Sin garantas como ocurre hoy- de que se est implementando programas
para trabajar con sus familiares entonces la adopcin pierde validez, el proceso se llena de
turbiedades que resiente por sobre todo, ante todo, el nio devenido adulto que vuelve
a preguntar por sus orgenes. Hoy en da negar esa informacin es un crimen que falta a
los principios ms elementales de la convencin de los derechos del nio.
b) El nio en estado de excepcin: el tiempo no es la historia: El tiempo del que hablamos no es el tiempo cronolgico, no el tiempo transcurrido medido por biologa, movimientos de rotacin o traslacin de la tierra, ni por el lugar de los astros. El tiempo del
nio es aquel en donde podemos ayudar a pensarnos como histricamente constituidos.
Qu significa esto? Que el nio como sujeto de derechos se puede apropiar de su historia
y asumirla en su particularidad. Evitar que surjan las preguntas que habitualmente se hacen los nios adoptados cuando no se tiene en consideracin estos principios, como por
ejemplo si mi madre me quera tanto por qu me abandon?... tanto es el amor que se
rompen los vnculos. Por qu mis padres se asustan tanto cuando emprendo una bsqueda de mis orgenes? Por qu mis padres no se ocuparon de saber el por qu la seora
que me tuvo no me pudo conservar consigo? Por qu mis padres no apoyaron a esa
madre para poder superar la situacin que le aquejaba, por qu no pudieron hacer nada?
Por qu se dice que mis padres eran inhbiles y hasta el da de hoy dicen que nunca me
olvidaron? Por qu mis hermanos me siguen buscando? Por qu la inhabilidad de
mis padres permiti la separacin con mis hermanos?, etc., etc.
67
El tiempo entonces es un tiempo tico, un tiempo para decidir y para hacerse responsable de la decisin tomada. Cuando yo postulo a un nio para que sea declarado susceptible de adopcin lo que me pregunto es lo siguiente: puedo sostener esta decisin hoy?
Podr hacer frente a un nio devenido adulto que me pregunte por qu yo postul
tal o tal cosa en mi informe? Me puedo hacer responsable de la decisin y frente al
rostro del otro responder por mis dichos? Puedo asumir el dolor de los progenitores
y darle un lugar en mi informe para que quede refrendado en la toma de decisiones?
Puedo asumir mis dichos, sin amparo, sin proteccin policial ante la familia cuando
sta se presente a la audiencia en donde se decida algo tan sensible como esto? Jams
tomar una decisin en funcin de lo que yo creo que decidir o actuar tal persona,
como se suele decir a travs de los informes psicolgicos, sealando una disposicin
al mal (a una incapacidad permanente o irreversible) sino describiendo las conductas
efectivamente realizadas, no las que yo creo que pueden realizarse, porque hasta la fecha nadie puede saber las decisiones que el otro tomar. Como ocurre en los casos de
inhabilidad parental, lo que se postula, en muchas ocasiones, es una disposicin a no
poder responder a las necesidades del nio, sobre todo cuando la medida de proteccin
se adopta apenas nacido el nio. Disposicin no quiere decir en ningn caso decisin,
ni menos acto.
3. Qu es reparar? Tercer y ltimo punto: cunto tiempo?: Hasta producir la reparacin del dao realizado. Este principio se suma al de excepcionalidad y transitoriedad
de la institucionalizacin. Un nio solo puede estar privado de sus padres en el caso que
es la ltima ratio y se considera una medida transitoria por excelencia. En este tiempo,
en este precioso tiempo, las instituciones (tanto los hogares, como las familias de acogida) tienen un rol fundamental: reparar el dao producido, acoger clidamente al nio
para dar una experiencia de confort y contencin como la que dej de tener en algn
momento. Por otro lado, ayudarle a elaborar lo vivido, explicarle lo sucedido, las deci68
siones que se han tomado, lo difcil que ha sido para todos llegar a estar circunstancias.
En tal sentido necesitamos familias de acogidas que entiendan que esta recepcin, no
se constituye ni la puerta de atrs de la adopcin, ni un ensayo de la adopcin. Que su
labor, que por su naturaleza, es la de ayudar al nio a vivir una experiencia de amor y cuidados desinteresadamente, es decir que se hace sin buscar cumplir ninguna finalidad. La
reparacin no se hace para cumplir finalidad cualquiera, menos an, con expectativas de
adopcin. (En concreto una ley debiera dejar para casos muy excepcionales la adopcin
de familias de acogida, pero en principio debiera estar impedida). Se es familia de acogida, porque se persiguen los mismos objetivos que las instituciones que la comunidad
destina a estos nios. La adopcin es subsidiaria de la medida que apunta a reestablecer
los vnculos con la familia de origen, cuando efectivamente existe el inters.
La experiencia de institucionalizacin debe cumplir a lo menos tres objetivos: a) contener la experiencia emocional y brindar una experiencia afectiva llena de afecto y amor.
Esto puede ser facilitado con las teoras y apoyos emanados desde la teora del apego
y el trabajo de atencin temprana del desarrollo infantil como lo hace el modelo de
Lczy en Budapest; b) metabolizar la experiencia, como lo puede hacer un trabajo de
asistencia o acompaamiento teraputico para todo nio que vive una residencia. Que
existan adultos que le ayuden a comprender esta experiencia que llamamos de doble
dao: dao por la vulneracin de derechos y dao por la separacin afectiva ; c) producir un trabajo de historizacin en donde una de las herramientas puede ser la del libro
de vida. Trabajo que apunta a una conciencia histrica de todos los vnculos que son
(7)
Cabe aadir una situacin que complejiza la situacin: no solo es la violencia de los padres, sino que sta
tambin puede ser institucional:
La violencia parental existe, los nmeros lo dicen, los profesionales lo saben; las pginas policiales de los diarios, los
programas de televisin, las campaas nacionales de prevencin han revelado su magnitud al pblico comn. Es menos sabido, sin embargo, que las instituciones, cuya funcin es precisamente la de proteger a los nios, incluso de sus
padres, pueden dar tambin lugar a la violencia, especialmente al descalificar la funcin parental o dejando a los hijos
en la espera interminable de una decisin que les concierne en primer lugar. (Eliacheff, 2002, pg. 11)
69
relevantes para el nio. Hemos ideado una propuesta de criterios para construirlo, y
pensamos que es una tcnica que puede seguir siendo desarrollada a travs de libros de
vida y procesos de acompaamientos teraputicos (Marchant, El libro de vida, 2014)
(Marchant, Vinculo y Memoria, 2013).
En trminos de una ley -a partir de lo anteriormente dicho- significa, entre otras cosas,
que los padres adoptivos se comprometen ante el juez a informar al nio en todo momento de su origen adoptivo, que el nio tendr acceso a su historia a travs de los informes y los libros de vida que se elaboren. Se pondr especial nfasis en los programas
especializados de bsqueda de orgenes. Que el nio podr mantener vnculos con sus
figuras guardadoras, que el nio podr requerir al juez cualquier circunstancia referida a
su adopcin. Que procurar el restablecimiento de la identidad de aquellos que la buscan y que cualquier modificacin de su identidad, como por ejemplo, el nombre, ser
previo a una evaluacin especializada y profunda que ayude a medir las consecuencias
de este tipo de acciones. Esto ltimo no debera ser considerado como una traba para
la adopcin, sino la revalidacin del nio como sujeto de derecho.
Por ltimo, cabe postular la adopcin no como una medida que tome un juez sobre
un estrado a solas, sino en una mesa de trabajo entre representantes de la comunidad
que se pone a trabajar sobre la situacin de unos de sus miembros y toma una decisin
que considera distintos puntos de vista, donde el tcnico es solo uno de los distintos
puntos de vista de una comunidad que toma una decisin responsable ante un nio
en dificultad.
70
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Selman, P. (15 de marzo de 2012). Tendencia globales en adopcin internacional: En
el Interes superior de la infancia? (U. d. Barcelona, Ed.) Scripta Nova: revista electrnica de geografa y ciencias sociales, XVI(395), 21. Obtenido de http://www.ub.edu/
geocrit/sn/sn-395/sn-395-21.htm#_edn44
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se encuentra en una residencia esperar por meses o aos que se defina su situacin para
poder volver a vivir en una familia. Si a eso le agregamos toda la informacin que tene1
La necesidad de realizar modificaciones a la ley de adopcin, se fundament principalmente en la urgencia de disminuir los perodos de espera de los nios que se encuentran
bajo medidas de cuidado alternativo. Sin embargo, con el nuevo proyecto del actual
Ejecutivo2, se alargaran los tiempos de tramitacin judicial y administrativa, y consiguientemente los tiempos de espera de los nios. Esto responde a influencias tericas
que se han constituido en un importante aporte a la praxis en relacin al trabajo con fa(1)
En este sentido, se ha constatado los impactos negativos que posee en el desarrollo de un nio/a la institucionalizacin, en especial en los primeros aos de vida y ms an si esta se prolonga por ms de seis meses, lo que puede
provocar daos irreparables para su vida futura. De esta manera, los efectos son ms severos cuanto ms prolongada
es la institucionalizacin. (Pinheiro, 2006, p.189).
(2)
Boletn 9119-18, BCN
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milia de origen, tendiente a la preservacin familiar. Sin embargo, la ley no puede ser pensada solamente en tiempos tericos, ya que los nios viven en tiempos y espacios reales.
Un ejemplo de cmo este proyecto implicara una significativa extensin de los tiempos
es la citacin de parientes hasta 6 grado ascendiente y colateral (actualmente 3 grado),
lo que responde a una intencin de privilegiar a la familia de origen. Tuvimos que hacer el
ejercicio de buscar a que parentesco nos estamos refiriendo. Cuando hablamos del 6 grado nos referimos a los tatarabuelos, a los tos bisabuelos, a los hijos del to bisabuelo qu
relacin vincular tendrn los nios con esas personas? Y si a eso agregamos el tiempo que
requiere la ubicacin, notificacin, evaluacin e intervencin con cada persona de la red
familiar, cuando corresponda, esto significara que en vez de disminuir los plazos de los
procesos implicados, los aumenta, con el consecuente impacto en los nios.
De acuerdo a las cifras del Anuario Estadstico Sename 2014, 190.283 NNA se encontraban en el rea de proteccin de Sename, de esos, 21.761 viven en cuidado alternativo,
residencial o familia de acogida.
El 82% de los nios que egresan del sistema de proteccin lo hacen con su familia de
origen, y un 2,4% se integran a una Familia Adoptiva.
4
No hay duda que el primer lugar de un nio es su familia de origen y que la adopcin es
una medida subsidiaria. Hay una intencin compartida por parte de todas las instituciones que trabajan con nios, de reintegrarlo a su familia de origen.
ADOPTAR?
Durante el ao 2014, 537 nios fueron declarados susceptibles de ser adoptados. Un
nio puede ser declarado susceptible de adopcin, principalmente, a travs de dos vas;
cesin voluntaria que corresponde al 21% de los casos y por vulneracin de derecho,
correspondiente al 74% de los casos. 5
Por cesin voluntaria
La cesin voluntaria consiste en la entrega libre, consciente y responsable de un hijo
en adopcin. La ley debe contemplar que la mujer pueda ceder a un hijo acompaada
de un proceso de discernimiento serio, que le permita decidir de forma informada y
responsable el futuro de su hijo.
En la Fundacin San Jos hemos atendido a ms de 6.000 mujeres en conflicto con su
embarazo en estos 21 aos. Nuestros datos indican que el 75% de ellas asume su maternidad luego de un proceso de discernimiento, incluyendo en la mayora de los casos,
una evaluacin de la red familiar.
En este sentido, cabe recalcar que de las mujeres que ceden, el mayor porcentaje se concentra entre los 20 y 29 aos, contrapuesto a la creencia que las cesiones corresponden
en su mayora a madres adolescentes. El 86 % de las mujeres que ceden son solteras y el
70% tiene ms de un hijo.
Si hablamos de las motivaciones de la cesin, aunque tienen un factor significativo en
lo econmico, ste nunca es determinante por s slo. El factor econmico corresponde
(5) Anuario estadstico Sename, 2014.
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77
Estamos conscientes que el Estado debera crear las condiciones para que estas familias
puedan reparar su propio estado de vulneracin con el fin de hacerse cargo del cuidado
amoroso de sus hijos, sin embargo esta tarea no debe pretender ser solucionada por una
ley de adopcin.
Como vemos hay una multiplicidad de factores que inciden en que un nio deba ser
separado de su familia y en la imposibilidad de reunificarlo con su familia de origen, una
vez realizado el trabajo psicosocial correspondiente. Sin duda, la solicitud de la declaracin de susceptibilidad de adopcin, es una decisin difcil y que responde a la necesidad
de restituir el derecho del nio a vivir en una familia definitiva. Las cifras demuestran
que esta decisin se toma en casos excepcionales.6
Por lo tanto, sostenemos que la mujer tiene derecho a entregar de forma libre, informada, responsable y voluntaria a su hijo en adopcin y que ambos procesos, cesin y
vulneracin, requieren procedimientos e intervenciones diferentes.
2. Formule una relacin entre proteccin y adopcin como parte de un mismo
proceso (como dos momentos distintos en un continuo)
Muchos de nosotros hemos observado el conflicto histrico que ha existido entre los
tiempos de intervencin en proteccin y la solicitud de declaracin de adoptabilidad
de un nio. Esto produce una tensin tica que requiere de un discernimiento caso a
caso. La legislacin debe favorecer ese discernimiento y no entorpecerlo. La posicin de
privilegiar el derecho de la familia de origen, est muy arraigada en el nuevo proyecto de
ley. Plantea por sobre todo el derecho del nio a su identidad confundiendo dos cosas
muy diferentes: el derecho a la identidad, que es indudable, con el de permanecer en su
familia de origen.
Puesto as creo que estamos frente a un falso dilema. Nadie pone en duda que el primer
lugar de un nio es con su familia de origen y si eso no es posible la adopcin se
constituye como la mejor alternativa para que se restablezca su derecho a vivir en
familia. En este sentido, la proteccin y la adopcin constituyen un proceso continuo.
Primero debemos trabajar en habilitar a la familia de origen y, si no es posible, la adopcin acta posteriormente como una medida subsidiaria, es decir slo existe la adopcin
en la medida que la familia de origen no quiere o no puede hacerse cargo del cuidado
de sus hijos. La continuidad del proceso y la agilidad de ste se pone en riesgo cuando
el nuevo proyecto de ley plantea la revocabilidad de la susceptibilidad de adopcin. Esto
significara que un nio que ya ha pasado por todo el proceso de trabajo con familia de
origen y es declarado susceptible, debe volver a comenzar todo de nuevo. Si lo pensamos
desde los tiempos de los nios, esto no tiene ninguna lgica.
79
Las preguntas entonces son otras: cmo intervenimos con la familia de origen?, hasta
qu grado de consanguineidad vamos a hacerlo? y la que nos convoca hoy, cunto
tiempo estamos dispuestos a intervenir antes de tomar una decisin?
3. Est centrada en el derecho del nio a crecer en una familia
La Convencin Internacional de los Derechos del Nio es el marco de referencia de
toda legislacin en materia de infancia para los estados parte. Esta mandata que stos,
velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto
cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el
inters superior del nio.
Los nios temporal o permanente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters
exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado, a travs de cuidados alternativos, entre los que est la adopcin y las
instituciones de proteccin. Al considerar las soluciones se prestar particular atencin a
la conveniencia de que haya continuidad en la educacin y a su origen tnico, cultural,
religioso, lingstico.
Como podemos deducir, de la Convencin, si bien, la continuidad del desarrollo del
nio, idealmente, se debe dar en su medio de origen, sta podr condicionarse en virtud
de su inters superior.
Por lo tanto, la ley ms que centrarse en el derecho a la identidad, debe centrarse en el
derecho a vivir en familia.
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(8) Chile no ha ratificado ningn Tratado Internacional o Convencin que reconozca el derecho de los
adultos a la adopcin de nios y nias.
81
Quiero cerrar con la historia de algunos nios que han sido acogidos y atendidos
en nuestros hogares. Los nombres no son reales, sus historias s.
- Pedro tiene 6 aos y lleva tres aos institucionalizado. Recin ha comenzado su acercamiento familiar. Se han buscado redes familiares en reiteradas
oportunidades. Cuando estaba en proceso la peticin de susceptibilidad, surgi
una demanda de paternidad. Finalmente, no fue posible hacer el acercamiento familiar con el padre, si no con un sobrino del progenitor, que el nio no conoca.
- Jos tiene 8 aos, estuvo 6 aos institucionalizado. Ingres a la Casa Nacional del Nio recin nacido por consumo problemtico de drogas de la madre.
Tuvo visitas espordicas de una abuela sin poder ella asumir el cuidado de su
nieto. Entra a la Fundacin San Jos a los 3 aos, se retoma la relacin con la
abuela para buscar la posibilidad de que alguien de su familia de origen asumiera
su cuidado. Slo la abuela segua en contacto y vuelve a plantear la imposibilidad
de asumir su cuidado. El ao 2012 se inicia susceptibilidad de adopcin y recin
el 2014 fue declarada. Hace un ao fue enlazado con su familia adoptiva.
- Matas tiene 4 aos y medio. Ingresa a Casa Beln al ao de edad por medida
de proteccin por abuso sexual del progenitor hacia l y sus hermanos. Se pudo
comprobar el abuso sexual a los hermanos, pero no el de l. Debido a la medida
cautelar, Matas no tuvo contacto con sus padres por dos aos, tiempo durante
el cual, estos ltimos asistan a las audiencias, por lo que fueron asumidos como
padres presentes y con rasgos de habilidad. Estuvo institucionalizado 3 aos.
Su causa ha debido ser llevada a la Corte Suprema.
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Cunto tiempo debe esperar un nio para que se resuelva su situacin familiar definitivamente? Cunto tiempo nos demoramos en tomar la decisin? Tal vez no definamos hoy cules son esos tiempos, pero s sabemos que el
tiempo de trabajo con la familia de origen, de intervencin y tramitacin en
tribunales debe estar acorde a los tiempos de los nios, no a los tiempos de
los adultos.
Y los invito a que cuando estemos perdidos, la brjula sean ellos para poder
decir a cada uno que ya llegamos.
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SEGUNDO PANEL
ACERCA DE LA REFORMA DE LA
LEY DE ADOPCIN EN DEBATE:
ASPECTOS JURDICOS Y DE POLTICA PBLICA A CONSIDERAR
Carmen Domnguez Hidalgo
Profesora Titular de Derecho Civil
Directora Centro UC de la Familia Pontificia Universidad Catlica de Chile
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando entramos a reflexionar sobre la adopcin y su mejor regulacin nos enfocamos a una de las pruebas ms evidentes de
la generosidad a la que est llamada toda persona y de la que se
es capaz.
He sido testigo de ello en amigos mos que han adoptado y
que, da a da, me dan ejemplo de cmo ser padre y madre.
En ellos, y en otros que he conocido, pude aprender antes de
que yo pudiese tener los mos que pocas veces un hijo es tan
anhelado como por los padres adoptantes.
Por todo lo anterior es que, cuando enfrento la nueva reforma
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que se quiere hacer a la regulacin de esta hermosa institucin, quisiera que se hiciese
del modo en que se requiere para que una propuesta legislativa pueda ser planteada en
materia de familia: de forma seria e interdisciplinaria. No obstante, una rpida mirada
a la propuesta en debate y al modo en que se ha conducido una reforma cuya discusin
se inici en el gobierno pasado, nos permite afirmar que estamos lejos de hacerlo con el
rigor requerido.
Basta para advertirlo con revisar el modo en que se ha conducido el debate legislativo:
primero, con un proyecto de reforma en el gobierno anterior, para luego asumir un
nuevo gobierno que, por supuesto, tiene que replantear el proyecto pues es sabido que
el principio de todo mandato en Chile es que nada de lo que ha hecho o planteado el
anterior es bueno. Por ello, este Ejecutivo enva unas indicaciones sustitutivas al anterior
proyecto, pero slo a ciertos artculos del proyecto, dejando pendiente una parte del articulado. Luego, recientemente, se envan unas nuevas indicaciones para completar la otra
parte del articulado y, en ninguna de estas dos indicaciones que tampoco dialogan pese a
provenir del mismo Ejecutivo, se expresan las razones y los fundamentos que conducen
a proponer esta nueva reforma al proyecto original.
Primero, entonces, es resaltar la dificultad de acercarse a una evaluacin y anlisis crtico
de unas indicaciones gestadas en estas condiciones. Agreguemos adems que, en medio
de la tramitacin del proyecto, sta se paraliza porque el propio Ejecutivo decide que
ahora va a enviar un proyecto de proteccin integral de la infancia que, en realidad ya se
haba planteado en el Ejecutivo anterior, y que por la mala calidad de ste haba quedado
suspendida. No haba que ser tan entendido para darse cuenta que la primera cuestin a
abordar era este proyecto de proteccin integral que haba quedado del Ejecutivo anterior, antes que el proyecto de adopcin.
87
VERTIDOS
3.1. Cambio en el art. 2 de la expresin persona por ser humano
En el Mensaje original del Ejecutivo de 2013 1 se define en el artculo 2 la expresin
Nia, nio, como Toda persona que no ha cumplido los 14 aos de edad, lo cual es
modificado en las Indicaciones del 12 de junio de 2015 2al sealar: Todo ser humano que
no ha cumplido los 14 aos de edad. Misma situacin respecto a Adolescente, que cambia
de: Toda persona, desde los 14 hasta los 18 aos de edad a Todo ser humano desde los 14
aos hasta que cumpla los 18 aos de edad.
Es un cambio sorprendente pues es indiscutible que ambos son personas, sujetos de
derecho y no slo seres humanos.
3.2. Introduccin en el Artculo 11 Principio de No Discriminacin:
El artculo 11 introducido por las indicaciones de 12 de junio de 2015 seala: No
(1) Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica, con el que inicia un Proyecto de Ley de Reforma Integral al sistema
de adopcin en Chile. Mensaje N 206-361, 2 de octubre de 2013
(2) Formula indicaciones al proyecto de ley de reforma integral al sistema de adopcin en chile (Boletn n 9.11918) 12 de junio de 2015
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Tercero, porque en materia de adopcin el criterio rector es el otorgar una familia que le
4
pueda procurar estabilidad al nio adoptado . Desde este punto de vista, ningn aspecto
(3) Artculo 2 Ley N 20.609. Definicin de discriminacin arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de justificacin razonable,
efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio
legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando
se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de
ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil, la edad, la filiacin, la apariencia personal
y la enfermedad o discapacidad.
(4) WARDLE, Lynn D. (2003): Preference for marital couple Adoption-Constitutional and Policy Reflections,
Journal of Law and family Studies, Vol. 5 N. 2, pp. 369.
90
de la persona o vida de los eventuales adoptantes puede quedar fuera del escrutinio del
juez que debe resolver pues se trata de buscar la mejor familia posible. Si lo que se pretende mediante este artculo es crear ciertas inmunidades para ciertos aspectos de la vida
de los eventuales adoptantes, que no podrn ser analizados o tomados en consideracin
por el juez, entonces queda claro que se est prefiriendo el inters de esos eventuales
5
adoptantes por sobre el del nio, retrocediendo entonces nuestra legislacin. Si algo se
ha avanzado en materia de filiacin es que ella debe siempre resolverse o decidirse mirando lo que es mejor para el nio y no lo que conviene al adulto.
Adems, de ningn modo ese artculo puede afectar al orden de prelacin establecido en
la ley, pues ello supondra dejar sin efecto lo dispuesto en la Ley especial que justamente
regula la discriminacin arbitraria que precisamente impide que ella sea invocada para
dejar sin efecto el contenido de leyes vigentes6. En otras palabras, esta reforma a la ley de
adopcin estara vulnerando lo dispuesto en otra ley que es justamente la que fue dictada
para regir esa materia en especfico.
3.3. Cambio en los eventuales adoptantes
Las ltimas indicaciones enviadas por el Ejecutivo en 2014 optan por suprimir el orden
de prelacin y dejar la adopcin internacional como subsidiaria para el caso en que no
existan candidatos nacionales.
En efecto, se seala en el Artculo 33: Adoptantes. Podrn postular para ser adoptantes
los matrimonios, y las personas solteras, divorciadas o viudas con residencia permanente en
(5)
La misma Convencin sobre los Derechos del Nio seala en su Artculo 21: Los Estados Partes que
reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin
primordial
(6)
Artculo 18 de la ley N 20.609: Interpretacin de esta ley. Los preceptos de esta ley no podrn ser interpretados
como derogatorios o modificatorios de otras normas legales vigentes, con la sola excepcin de las disposiciones sealadas en los
tres artculos precedentes.
91
Chile. Slo a falta de los anteriores, podr considerarse para la adopcin a matrimonios con
7
(7)
Indicaciones al proyecto de 28 de octubre de 2014.
(8)
Indicaciones al proyecto de 31 de julio de 2015
(9)
Sealaba el Artculo 31 del Mensaje de 2 de octubre de 2013: Orden de prelacin. Los postulantes a adopcin
sern seleccionados conforme al siguiente orden de prelacin:
1. Matrimonios entre cnyuges con residencia permanente en Chile o matrimonios entre cnyuges que no residen permanentemente en Chile, siempre que ambos o uno de ellos tenga la nacionalidad chilena.
2. Persona soltera, divorciada o viuda con residencia permanente en Chile o matrimonios entre cnyuges extranjeros con
residencia permanente en el extranjero.
Por motivos calificados, basados en el inters superior de la nia, nio o adolescente, podr alterarse el orden de prelacin
precedente.
92
Debe advertirse, de entrada, que hasta antes de la ley 19.620, la adopcin plena solo
estaba reservada a los matrimonios, a los cnyuges y excepcionalmente a solteros, lo
que cambia con la ley 19.620 que establece un orden de prelacin para incorporar a los
solteros en la posibilidad de adoptar. Este orden se va a construir sobre la base de que hay
un bien comprometido en darle al nio la posibilidad, en la medida de que ello cabe,
de padres vinculados en matrimonio. La reforma pareciera razonar en relacin a la idea
que no hay un bien comprometido en el matrimonio y que, por lo mismo, todos los
adoptantes deben ser tratados en igualdad de condiciones.
3.3.1 Fundamentos para seguir haciendo prevalecer la opcin matrimonial
a) Lo obliga el ordenamiento jurdico vigente en Chile
Primero, el ordenamiento jurdico vigente reconoce que en el matrimonio hay un bien
comprometido que debe ser protegido y promovido. As, el art. 1 de la LMC declara que
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal
de la familia, y si lo unimos con el art. 1 de la Constitucin Poltica que resalta: Es
deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la
familia, propender al fortalecimiento de sta, no cabe sino concluir que el legislador
no puede debilitar el matrimonio sino que debe reforzarlo. El constituyente tiene un
mandato activo de proteccin.10
Eliminar su preferencia a la hora de adoptar es privarle de su fortalecimiento porque
significa no reconocerle ni un valor adicional a la convivencia. El matrimonio pasa a ser
considerado como irrelevante a la hora de construir familia, volvindose indiferente para
el legislador cmo se estructure la familia que va a acoger al nuevo nio.
(10)
Vid. DOMNGUEZ, Carmen (2005): Los principios que informan el Derecho de Familia chileno: su
formulacin clsica y su revisin moderna, Revista Chilena de Derecho, Vol. 32 N 2 p. 216.
93
bienestar o el bienestar el que incentiva el matrimonio, que es una arista pendiente, pero,
en cualquier caso, los resultados que se obtienen son los recin transcritos.
Adems, cuando los ncleos familiares son encabezados por personas sin pareja, un 36%
se encuentra en el quintil ms pobre y solo un 10% pertenece al quintil ms alto. La presencia de pareja mejora notablemente esta situacin y las parejas casadas se encuentran
(11)
INSTITUTO DE SOCIOLOGA UC (2014): Encuesta Familia como recurso de la sociedad. Disponible
en: http://centrodelafamilia.uc.cl/familia-chilena/resultados-encuesta-qfamilia-como-recurso-de-la-sociedadq
(12) HERRERA, Soledad; SALINAS, Viviana y VALENZUELA, Eduardo. Instituto de Sociologa UC (2011):
Familia, pobreza y bienestar en Chile: un anlisis emprico de las relaciones entre estructura familiar y bienestar. Disponible en: http://centrodelafamilia.uc.cl/201108081898/proyectos-de-politicas-publicas-de-la-uc/familia-pobreza-ybienestar-en-chile-un-analisis-empirico-de-las-relaciones-entre-estructura-familiar-y-bienestar.html
(13) Instituto de Sociologa UC (2014)
94
en mejor condicin econmica que los convivientes: la proporcin de parejas casadas en que
14
b.2) En segundo lugar, la familia conyugal presenta tambin ventajas a la hora de producir
confianza, capital social, cohesin y redes familiares. En efecto, la confianza prxima segn la
situacin de pareja alcanza un 81% en quienes han estado siempre casados, y que convivieron
antes; lo cual desciende a un 77% de quienes conviven con intencin de casarse, un 63% de
quienes conviven sin intencin de casarse, y un 70% aquellos sin pareja y con hijos. Tambin
aumenta la asociatividad en aquellos que han estado siempre casados, que alcanza un ndice
15
b.3) Finalmente, cabe destacar la importancia de la familia en la produccin de bienes pblicos. Junto a la confianza generalizada y asociatividad que se ha visto, la participacin electoral
aumenta en el caso de quienes son casados, que alcanza a un 81%, mientras que en los con16
19
Si bien en dicho pas no existe orden de prelacin en la mayor parte de los estados , la
preferencia por el matrimonio de los adoptantes predomina en los porcentajes de nios
que son dados en adopcin.20
c) La existencia de un matrimonio compuesto por un hombre y una mujer no
puede ser irrelevante
El matrimonio proporciona a los padres un marco mayor de estabilidad, pero tambin
confieren al nio el modelo complementario de un padre y una madre que requiere para
su desarrollo integral. Los nios tienen el derecho a crecer en una familia, con un padre
y una madre, capaces de crear un ambiente idneo para su desarrollo y su maduracin
afectiva. Como seala el socilogo Fernando Pliego: el vivir en una familia encabezada
por pap y mam biolgicos en este caso adoptivos-, multiplica los beneficios recibidos
debido a la solidaridad de vida de ambos padres, pues estabiliza los vnculos y aumenta los
recursos disponibles para atender de mejor manera las necesidades diarias de ndole emo21
(19) Se aprecia una suerte de preferencia por la familia matrimonial en el Board of Child and Family Services de
Utah, que dispone: priority for adoptive placements to families in which both a man and a woman are legally
married under the laws of this state . . . Y en el Cdigo Administrativo del mismo Estado: The Legislature specifically
finds that it is not in a childs best interest to be adopted by a person or persons who are cohabiting in a relationship
that is not a legally valid and binding marriage under the laws of this state.
(20) Segn el Censo de 2000, 78% de los nios adoptados viven con dos padres adoptantes casados y un 22%
vive con un padre soltero, incluyendo un 3,6% que vive con un padre soltero y un conviviente. BAKER, Joshua and
DUNCAN, William (2005): Marital Preferences in adoption Law: A 50 State Review. IMAPP Policy Brief, 4 de
febrero de 2005. Disponible en: http://www.marriagedebate.com/pdf/imappmarriage.adoption.pdf
(21) Pliego, Fernando (2013): Tipos de familia y bienestar de nios y adultos. Disponible en: http://www.tiposdefamilia.com/wp-content/uploads/2014/06/Tipos-de-Familia.pdf
96
por tanto, cuando consideramos al varn y la mujer en forma aislada, sino cuando los consideramos en la perspectiva del misterio al que su unin se abre, y en
una forma concreta, cuando miramos lo masculino y lo femenino a la luz de su
relacin con el nio.
El objeto mismo de la poltica pblica de acuerdo a nuestro Derecho es fortalecer
la familia lo que implica potenciarla y, en concreto, es primordial permitir que el
nio que nace a la vida pueda contar con un padre y una madre que le conduzcan
y orienten hasta su mayor desarrollo posible y que, esos padres, puedan enriquecer su amor en la comn tarea que se les ha confiado.
Y no cabe duda que esa posibilidad se encuentra exponencialmente favorecida
cuando ellos se han comprometido formalmente a hacerlo de forma unida, sin
lmite de tiempo. Ese compromiso formal es el matrimonio que, en el mbito
civil, se solemniza ante un funcionario pblico.
Por ello es que un grupo de polticas pblicas debiesen ir encaminadas a promover el matrimonio y que la adopcin como poltica pblica que es debiese potenciarlo para el nio adoptivo.
Esto no significa que un nio que no ha crecido o no cuenta con un padre y una
madre no pueda llegar a ser la mejor persona a la que estaba llamada a ser, pues
no existe determinismo en esto. Slo se quiere recordar que aquel que carece de
un padre y una madre comprometidos en su educacin tiene mayores dificultades
que remontar que el que si los tiene.
La familia no es una mera unidad funcional en trminos que cualquiera entidad
97
que cumpla con las funciones propias de la misma pueda ser considerada como
tal: la familia es una comunidad vinculada por la affectio familiaris que reclama la
complementariedad como caracterstica esencial. Y ese es el mejor entorno para el
desarrollo de todo nio y, por lo mismo, de uno adoptivo.
En sntesis, si la existencia de un padre y una madre no son relevantes para un nio significara que la diferencia sexual es socialmente anecdtica lo que se enfrenta con la realidad
misma.
d) No existe discriminacin alguna en establecer un orden de prelacin
Por ltimo no existe discriminacin alguna en establecer un orden de prelacin.
Primero, debe corregirse la comprensin que del principio de igualdad se ha instalado. La
discriminacin en si no es contraria al principio de igualdad que es lo que se quiere asegurar sino que la discriminacin arbitraria, no fundada. La discriminacin en s misma es
sinnimo de diferencia y ella est en la condicin humana misma: todos somos diferentes.
Segundo, no puede haber discriminacin arbitraria alguna en un orden de prelacin si
resulta que ste se funda en el criterio rector de la filiacin: el inters superior del nio. Si la
preferencia a los matrimonios se basa en ese inters no es arbitraria.
Tercero, no puede ser arbitraria si el mismo art.1 de la LMC reconoce que el matrimonio es la base principal de la familia. Si es as, lgicamente debe procurarse
que todo nio pueda nacer en el entorno matrimonial.
Cuarto, distinguir entre estructuras familiares a efectos de la adopcin no puede
ser considerado una discriminacin arbitraria porque la legislacin es una poltica
98
pblica y toda poltica pblica supone por definicin elegir una conducta que se
quiere promover, y por ello un modelo.
e) El AUC no puede servir de base para adoptar
En cuanto a la posibilidad de permitir a los convivientes civiles que han celebrado
22
un Acuerdo de Unin Civil adoptar son varias las consideraciones a tener presente pues el slo hecho de que ese estatuto haya sido aprobado no significa que haya
que obligatoriamente acceder a ello.
Por el contrario, por numerosas razones parece claro que ello no debiese ser admitido.
Primero, el AUC no es un estatuto de familia.
En efecto, la pertenencia a la normativa de familia no es una afiliacin arbitraria que
simplemente emane de un estatuto porque sus redactores quisieron presentarla de tal
modo. Antes bien, ella debe emanar de forma clara y consistente denotada por exigencias que denoten lo que el compromiso familiar exige.
Tener un vnculo de familia supone la existencia entre sus miembros de un compromiso, bien sea elegido voluntariamente, bien emanado de un hecho natural como sucede
en la filiacin.
En el caso de los contratantes que celebren un AUC nada de eso sucede. En efecto, no se
requiere ningn plazo previo a la convivencia para tener acceso a su normativa. Tampoco se dota al vnculo de los deberes tpicos que denotan un compromiso familiar como
lo es el deber de socorro o entre la pareja como lo es el de fidelidad.
(22) Acuerdo de Unin Civil, en adelante AUC:
99
En efecto, el AUC slo genera para los convivientes el deber de ayuda mutua y una especie de deber que, por su dbil y ambigua formulacin, es discutible si alcanza el carcter
de deber de socorro propiamente tal. En efecto, la nica referencia que la ley establece
en su artculo 14 simplemente alude a que estarn obligados a solventar los gastos
generados por su vida en comn, de conformidad a sus facultades econmicas y al rgimen patrimonial que exista entre ellos. No obstante, en parte alguna lo ha incluido
como uno ms de aquellos que se deben alimentos y tampoco alude, para caracterizarlo,
a los elementos propios de una obligacin alimenticia, esto es a las facultades econmicas
y las necesidades del alimentario. Ms an subordina el deber de contribuir a solventar
los gastos generados por su vida en comn al rgimen patrimonial que exista entre ellos,
con lo cual debe concluirse que si el que exista era el de separacin de bienes que es, por
lo dems, el supletorio, en conformidad al artculo 15 de la Ley en estudio, no exista ese
deber o deba ser reconocido en forma absolutamente menguada.
Es discutible, por tanto, que sea un autntico deber de socorro sino que ms bien de un
deber de contribucin a las necesidades del otro que est a la espera de una definicin
jurisprudencial. Y en especial a la configuracin de la accin que permite hacerlo efectivo pues claramente no lo es la alimenticia al no haberse configurado como titular del
derecho de alimentos.
No se exige, por el contrario, fidelidad, deber de cohabitar, de respeto y proteccin o,
ms en general, los deberes que el matrimonio establece para los que estn casados. No
obstante, le otorga todos los derechos que importan un beneficio econmico.
Ello indudablemente impide caracterizar al vnculo que nace del AUC como uno de
familia pues lo que marca a la relacin familiar es la solidaridad que se da entre sus
miembros. La que se dar entre los convivientes es ms bien un estatuto de pareja y, en
100
24
paternidad que el art. 184 del Cdigo Civil establece para el marido en el matrimonio
puede ser cuestionado por va de inaplicabilidad.
(23)
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, recado en
el proyecto de ley que crea el Pacto de unin civil, Boletines nmeros. 7.011-07 y 7.873-07, 6 de enero de 2015,
pg.2. Disponible en https://www.camara.cl/pdf.aspx?prmID=13697&prmTIPO=INFORMECOMISION.
(24) Artculo 21.- Para efectos de la presuncin de paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto sexo se
estar a las normas que la regulan en el artculo 184 del Cdigo Civil
(25) Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de
los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
No se aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad. La accin se ejercer en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes. Con todo, el
marido no podr ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido.
Regir, en cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretada la
separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges,
en la inscripcin de nacimiento del hijo.
La paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo
con las reglas establecidas en el Ttulo VIII.
101
Extender la presuncin para los convivientes civiles es un grave error pues el AUC
no exige el requisito esencial sobre el que siempre ha razonado la presuncin y que es
que exista cohabitacin entre la pareja, esto es el deber de tener vida sexual que pueda
generar hijos. En efecto, el AUC no establece el deber de cohabitar ni siquiera el de
vivir juntos, de suerte que es inexplicable darle el efecto que se le est otorgando.
En tercer lugar, el AUC no nace con vocacin de permanencia sino esencialmente
provisional: termina por la mera decisin unilateral. En efecto, el artculo 26 e) seala:
El acuerdo de unin civil terminar: e) Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deber constar por escritura pblica o acta otorgada ante oficial
del Registro Civil.
4. A MODO DE CONCLUSIN
Finalmente, no cabe sino afirmar que es menester una reflexin ms acabada, tanto de
este proyecto, como en general los proyectos de familia, que pudieran ser objeto de un
estudio ms riguroso, confrontando las distintas visiones, y que el Estado entienda que
no podemos experimentar con estos temas. No podemos estar ensayando permanentemente nuevas legislaciones, sin tener presente que esto incide en aquellos que deben ser
objeto primero de nuestra preocupacin y proyeccin como son los nios.
102
103
INTRODUCCIN
104
mente fueron retiradas con fecha 12 de junio de 2015, oportunidad en la que se formularon las nuevas indicaciones, las que junto con las realizadas el 31 de julio de 2015,
constituyen el texto ntegro del actual proyecto de ley.
Para comenzar analizando el tema de la nueva legislacin sobre adopcin, parece interesante recordar dos extractos de la sentencia fundamental sobre adopcin que ha dictado
la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el caso Caso Fornern e hija vs Argentina, de fecha 27 de abril de 2012.
En efecto, la sentencia seala El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos
constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el nio debe
permanecer en su ncleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en funcin
del inters superior de aqul, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la
separacin debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.
Asimismo, la sentencia agrega, que: Los procedimientos administrativos y judiciales
que conciernen la proteccin de los derechos humanos de personas menores de edad,
particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopcin, la guarda y la
custodia de nios y nias que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados
con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.
Estos prrafos resumen dos conceptos bsicos que es necesario siempre destacar en materia de adopcin:
1. La preferencia por la vida en familia y en especial en la familia de origen y la subsidiariedad de la adopcin, y
2. La necesidad de celeridad de los procesos de adopcin.
105
Es posible afirmar que stas son las ideas matrices sobre las que descansa toda legislacin de
adopcin, ya que de alguna forma, todas las grandes discusiones sobre adopcin se resumen en la tensin de estos dos principios. Esto cobra vital relevancia, considerando fundamentalmente, tal como lo seala el nombre de este seminario, que el tiempo de los nios
es distinto al de los adultos y por lo tanto las decisiones que se tomen al respecto sern fundamentales en la vida de todo nio, nia o adolescente especialmente en los preescolares.
En este contexto, en octubre del ao 2013 y despus de 14 aos de la entrada en vigencia
de la ley N 19.620, el Ejecutivo present un proyecto de reforma integral al sistema de
adopcin. El proyecto original en sntesis, introduca las siguientes modificaciones:
Incorporaba de forma explcita los principios que informan la adopcin.
Precisaba un catlogo amplio y detallado de causales de adoptabilidad.
Modificaba la regulacin de la entrega voluntaria del hijo en adopcin.
Creaba la figura de la oposicin fundada y la reapertura del proceso para aquellos
nios, nias y adolescentes declarados no adoptables.
Modificaba el orden de prelacin para los postulantes a la adopcin.
Regulaba los efectos de la sentencia de adopcin.
Complementaba la regulacin de la adopcin internacional, y
Modificaba regulaciones administrativas y penales.
No obstante lo anterior, prcticamente despus de un ao de tramitacin, tal como se
seal, en noviembre de 2014 se presentaron por el nuevo gobierno indicaciones, sin
embargo, en definitiva en junio y julio del presente aos se retiraron esas indicaciones y
se presentaron la nuevas que modifican de manera sustancial el proyecto original y que
constituyen un Nuevo Proyecto de Reforma Integral al Sistema de Adopcin en Chile,
al que mayormente se dedicar este trabajo.
106
Tal como lo haca el proyecto de reforma original , el nuevo proyecto de ley comienza
con la incorporacin de algunos aspectos y definiciones generales, para luego incluir los
principios fundamentales de la adopcin, que si bien no estn explicitados en la actual
ley N 19.620, si forman parte de su fundamentacin, para continuar con la regulacin
de los distintos procedimientos que contempla la nueva ley y finalizar con la regulacin
de los mecanismos de conservacin y proteccin de la informacin, bsqueda de orgenes y prohibiciones junto a las sanciones.
2. Principios informadores de la nueva legislacin sobre adopcin
A diferencia de la actual ley N 19.620, el nuevo proyecto de ley de reforma integral,
contempla expresamente la definicin de los principios fundamentales en materia de
adopcin.
(2)
El proyecto de reforma original corresponde al Mensaje de S.E. el Presidente de la Republica, de fecha 2 de
octubre de 2013.
107
111
b) Renuncia al cuidado del nio, nia o adolescente por parte de su madre, padre o ambos (similar a la situacin contemplada en el actual artculo 8 letra a) de ley N 19.620).
En este caso no es clara la ley al sealar si debe mediar sentencia en el proceso general de
aplicacin judicial de medida de proteccin y si este sera un nuevo procedimiento para
re-evaluar la situacin familiar o derechamente, se debe optar por este proceso cuando
incluso al inicio del procedimiento general de proteccin se advierte la posibilidad cierta
de tener que adoptar alguna medida de separacin del entorno familiar.
La cita que la letra a) del artculo 20 hace al artculo 74 de la ley N 19.968, permite
concluir que la idea del legislador al establecer este nuevo procedimiento, es que debe
mediar sentencia, al menos de primera instancia, en el proceso general de proteccin,
para posteriormente iniciar este nuevo procedimiento.
Tambin el objeto del procedimiento, que es restituir el derecho del nio, nia o adolescente de vivir en familia, permite considerar que es necesario contar con una sentencia
que haya decretado la medida de separacin para que el Tribunal inicie el procedimiento
excepcional de proteccin.
Como se expuso, el proceso se inicia de oficio, y el Tribunal debe en sus primeras diligencias determinar quines son los miembros de la familia de origen del nio que sern
citados a comparecer a este nuevo procedimiento. Para esto, el Tribunal deber requerir
del Servicio de Registro Civil e Identificacin un informe de vnculos familiares.
La norma es clara al sealar que se entender por miembros de la familia de origen a los
parientes consanguneos, ascendientes y colaterales, hasta el sexto grado inclusive. No
se considera en esta categora a los parientes por afinidad, sin perjuicio que puedan ser
112
citados dentro del segundo grupo de personas que deben ser informados del inicio de
este procedimiento.
En efecto, adems de los miembros de la familia que se deben individualizar al inicio del
procedimiento, el Tribunal debe citar a la audiencia preliminar que se realizar, a adultos
significativos del nio, nia o adolescente, entendiendo por ellos a aquellas personas
con los que el nio manifieste tener una relacin de confianza. Entre ellos entonces, se
podr encontrar a parientes por afinidad, el o la profesora, la madre o padre de pololo y
la vecina, entre otros.
Se regula una prohibicin de comparecencia para personas condenadas por delitos sexuales
(artculos 361 a 375 del Cdigo Penal) y lesiones graves y gravsimas (artculos 395 a 398
del Cdigo Penal) cuando la vctima haya sido un nio, nia o adolescente.
La audiencia preliminar se citar en el tiempo ms breve posible, y en todo caso no ms
all de 30 das hbiles. A ella tambin se citar al curador ad litem designado para la
defensa de los derechos del nio, nia o adolescente.
La audiencia preliminar, como todas las audiencias en Tribunales de Familia, se deber
realizar con las partes que asistan e incluso en ella se aceptar la comparecencia de personas no citadas, cuando logren acreditar un vnculo o relacin de confianza con el nio,
nia o adolescente.
En la audiencia preliminar, se deber resolver sobre las siguientes materias:
a) Determinar quin ejercer el cuidado personal provisorio del nio, nia o adolescente y
la derivacin a programas de la oferta pblica de salud, trabajo, vivienda, atencin psicolgica, que articular el Ministerio de Desarrollo Social, por un plazo mximo de 8 meses.
113
b) Si no comparece ninguno de los citados o comparecen y manifiestan no querer hacerse cargo del cuidado del nio, nia o adolescente, el Tribunal deber disponer una o
ms de las siguientes medidas:
Ingreso o mantencin en programa de acogimiento familiar.
Ingreso o mantencin en programa residencial, se trata de una medida excepcional.
Inicio del procedimiento de adoptabilidad dentro de un plazo mximo de 15 das
desde que la sentencia se encuentre firme, para lo cual deber requerir un informe al
Servicio Nacional de Menores sobre las posibilidades que el nio, nia o adolescente
tiene de ser adoptado y las ventajas de la adopcin.
Asimismo, en el contexto del procedimiento excepcional de proteccin se regulan expresamente las audiencias de revisin de medidas, que tienen por finalidad evaluar las
medidas de derivacin a los programas de acogimiento familiar o residencial realizadas.
Si la situacin que dio origen a la intervencin se mantiene, se dictar sentencia y el
Tribunal adoptar nuevamente alguna de las medidas referidas anteriormente. Por el
contrario, si se advierte en el transcurso de esta audiencia que ha cesado la vulneracin o
amenaza grave de derechos, se declarar esta circunstancia, entregando el cuidado personal definitivo del nio, nia o adolescente al miembro de la familia de origen o adulto
significativo.
Respecto de los recursos procedentes, se regula especialmente la apelacin en contra de
las sentencias dictadas, la que se deber conceder en ambos efectos. Lo que evidentemente parece grave, porque, por ejemplo, podra detener el egreso de un nio si la medida de ingreso a sistema residencial o de acogimiento familiar es revocada o postergar
su ingreso a uno u otro sistema, si es que corresponde.
114
2. Procedimiento de adoptabilidad
El objeto del procedimiento de adoptabilidad es declarar que un nio, nia o adolescente se encuentra en condiciones de ser adoptado, se trata del equivalente al procedimiento de declaracin de susceptibilidad de adopcin actual o procedimiento previo a
la adopcin.
El procedimiento de adoptabilidad, de acuerdo a lo establecido en el artculo 19, se
inicia de oficio por el Tribunal, en el evento que as se resuelva en el procedimiento
excepcional de proteccin, a solicitud de Servicio Nacional de Menores o un organismo
acreditado, o a solicitud de la persona natural que tenga bajo su cuidado al nio, nia o
adolescente, para lo cual tal como ahora, debern acompaar el correspondiente certificado de idoneidad que lo habilita para postular a la adopcin.
Respecto de las causales de adoptabilidad que contempla la actual ley N19.620, sin
perjuicio de contener tres numerales el actual artculo 12, bsicamente en la norma se
consideran dos grandes hiptesis de fondo: la inhabilidad y el abandono.
3
(3)
Ibidem.
115
maternidad, despus de la entrada en vigencia de la ley N19.585 que estableci modificaciones en materia de Filiacin.
b) Abandono del nio, nia o adolescente por parte de su padre o madre, en el evento
de la adopcin por integracin.
c) Imposibilidad de los padres y familia de origen de ejercer el cuidado adecuado del
nio, nia o adolescente, en el caso del procedimiento excepcional de proteccin. Y
adems incluye la figura de renuncia del padre, la madre o ambos al cuidado del nio,
nia o adolescente. (Actual artculo 8 letra a) ley N 19.620).
En cuanto a la competencia, el artculo 18 aporta al precisar que conocer del procedimiento de adoptabilidad:
a) El juzgado con competencia en materias de familia del domicilio o residencia del
nio, nia o adolescente; y
b) En el caso que se haya tramitado previamente un procedimiento excepcional de proteccin, la competencia quedar radicada en el mismo Tribunal que conoci de ese procedimiento, evitando as el riesgo de decisiones contradictorias.
A la audiencia preparatoria se deber citar a los padres y slo a los miembros de la familia
extensa o terceros significativos que hayan comparecido previamente al procedimiento
excepcional de proteccin, como tambin se deber citar al curador ad-litem designado
previamente.
El proyecto reitera la importancia de contar con plazos de tramitacin acotados, de tal
116
forma que la audiencia preparatoria deber ser citada para un plazo no superior a 20 das
hbiles, como tambin se considerarn 20 das adicionales para la audiencia de juicio.
Las personas citadas a la audiencia preparatoria podrn deducir oposicin fundada, la
que en todo caso deber contener alternativas adecuadas y concretas de egreso inmediato del nio, nia o adolescente o manifestar su conformidad con el procedimiento de
adoptabilidad, evento en el cual el Tribunal, si cuenta con los antecedentes de prueba
suficientes y despus de escuchar al nio, nia o adolescente y al curador ad litem, podr
dictar sentencia.
El tribunal, a diferencia de la regulacin actual en que le est vedado suspender el desarrollo de la audiencia de juicio por la circunstancia de que, no se hayan recibido los
informes u otras pruebas decretadas, puede de estimarlo procedente, prescindir de las
diligencias no cumplidas a la fecha de la audiencia de juicio. En este contexto, el juez
considerar a los familiares o adultos significativos retractados de la oposicin formulada, frente a la inasistencia injustificada a la prctica de las pericias o evaluaciones decretadas y dictar sentencia.
Si el Tribunal considera acreditadas las causales dictar sentencia declarando la adaptabilidad del nio, nia o adolescente, por el contario si estimare que la oposicin fundada ofrece alternativas viables ordenar su egreso de los programas y la suspensin del
procedimiento de adoptabilidad por el perodo de seis meses, tiempo durante el cual se
efectuar un seguimiento de la situacin, verificando la restitucin de derechos. Acreditados satisfactoriamente los presupuestos para el egreso del nio, nia o adolescente, el
Tribunal deber dictar sentencia rechazando la adoptabilidad, en caso contrario, citar
nuevamente a audiencia.
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Respecto del procedimiento de adopcin, el proyecto de ley mantiene una regulacin similar a la actual ley N 19.620, exigiendo una evaluacin de idoneidad a los solicitantes.
En cuanto al Tribunal competente, contina siendo el juzgado con competencia en
materias de familia del domicilio del nio, nia o adolescente, considerando por ste
el de la institucin, si estuviese bajo el cuidado de un programa de familia de acogida o
residencial, acreditado o perteneciente al Servicio Nacional de Menores.
El objeto del procedimiento ser restablecer el derecho a vivir en familia del nio, nia o
adolescente declarado adoptable. Este procedimiento, tal como ocurre actualmente, tiene
un carcter no contencioso y se deber dar inicio a l dentro del plazo de 15 das hbiles siguientes al egreso del nio, nia o adolescente del programa de preparacin para la adopcin.
El proyecto de ley mantiene la distincin entre adopcin nacional e internacional.
En cuanto a quienes pueden adoptar, se reconoce en igualdad de condiciones a los cnyuges y personas solteras, divorciadas y viudas residentes en Chile. Se elimina cualquier
orden de prelacin. Sin embargo, se establece una preferencia por el guardador de programa de acogimiento familiar cuando solicite la adopcin de un nio, nia o adolescente que este bajo su cuidado, siempre que haya estado bajo su guarda por un plazo no
inferior a ocho meses ininterrumpidos y cumpla con los requisitos previstos por la ley
para adoptar.
Se mantiene en trminos generales los requisitos que deben cumplir las personas que
deseen adoptar, estableciendo lmites de edad y de diferencia de edad con el adoptado,
como asimismo, perodo de vigencia del matrimonio en el evento que los solicitantes
estn casados, requisitos que el juez puede eximir por motivos calificados y teniendo en
119
120
El proyecto de ley avanza al permitir la bsqueda de orgenes por parte de personas menores
de edad, alternativa que est restringida bajo la vigencia de la actual ley N 19.620, con la nica
limitacin que los menores de edad debern comparecer representados por un programa del
Servicio Nacional de Menores.
CONCLUSIONES
A modo de conclusin general, es importante sealar que se advierte que las indicaciones incorporadas al proyecto de Ley de Reforma Integral al Sistema de Adopcin en Chile, responden a
criterios diversos a los tenidos en vista en el proyecto original, transformado el actual proyecto en
una reforma absolutamente distinta a la planteada en su inicio.
Respecto de algunas conclusiones especficas, se podra sealar que:
En el proyecto existe un claro nfasis por la preferencia de la vida familiar: ya sea familia de
origen, programa de acogimiento familiar y slo de forma excepcional se opta por un programa
proteccin residencial.
El procedimiento excepcional permitira un anlisis ms acabado de las alternativas de permanencia de los nios, nias y adolescentes en su familia de origen. Entregando al juez el estudio
de la red familiar y la determinacin de con qu persona se va a trabajar. Proceso de direccin de
la intervencin psicosocial que actualmente no siempre se realiza en un mbito jurisdiccional.
No obstante el avance que en este sentido representa el procedimiento excepcional de proteccin, surge la interrogante sobre si es conveniente una regulacin de este tipo en esta instancia
de adopcin o por el contrario debiera regularse en un proyecto de ley de proteccin integral de
derechos de la infancia.
123
Dentro del mismo contexto del procedimiento especial de proteccin, aparece como excesiva
la citacin de consanguneos hasta el 6 grado inclusive, si adems, en todo caso se pueden citar
a los terceros significativos.
Asimismo, se advierte que la nueva regulacin conllevar una inevitable extensin en los
plazos de tramitacin de los procesos judiciales, lo que es preocupante especialmente en el caso
de los lactantes que actualmente son entregados en adopcin por sus progenitores.
Se reconoce de manera ms adecuada el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo
durante todo el proceso, como tambin su autonoma progresiva, al permitir la bsqueda de
orgenes por menores de edad.
Se establece la designacin obligatoria de un curador ad-litem en todos los procedimientos,
sin embargo, no se modifica la institucionalidad actual, lo que en definitiva podra significar
mantener la situacin vigente.
Se avanza en la regulacin de la adopcin internacional, especialmente estableciendo prohibiciones para la situacin de adopcin por residentes en Chile de nios, nias o adolescentes
residentes en el extranjero.
Todo el proyecto presupone la existencia de una amplia red de programas de apoyo a las
familias, sin embargo, a travs de esta ley no se articula un cambio estructural, porque no es su
objetivo, lo que deja en evidencia la necesidad de previamente aprobar una ley de proteccin
integral de derechos de la infancia.
Finalmente, se extraa que el proyecto de ley no contemple la posibilidad de adopcin por
personas unidas por un Acuerdo de Unin Civil.
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PANEL DE PREGUNTAS
Las preguntas fueron realizadas por los asistentes al seminario
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EL SEMINARIO EL TIEMPO DE LOS NIOS: TENSIONES Y DESAFOS ANTE UNA NUEVA LEY DE
ADOPCIN, organizado por la Fundacin San Jose
para la Adopcin en conjunto con el Centro UC para la
Familia, fue una instancia de encuentro y dilogo entre expertos y acadmicos en los temas de infancia y adopcin,
convocando a ms de 300 profesionales de distintas reas
(psiclogos, trabajadores sociales y abogados, entre otros)
con el fin de poner en el centro al nio/a y sus tiempos en el
marco de la discusin del nuevo proyecto de ley de adopcin.
Las presentaciones estuvieron a cargo de psiclogos expertos
en Infancia Vulnerada, con amplia trayectoria profesional y
acadmica, y abogados expertos en Derecho de Familia.