E x c e le n c ia A c a d m

ic a

INDICE
UNIDAD TEMATICA I
PROCESO DE EJECUCION
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.

El proceso de Ejecucin
Los ttulos ejecutivos regulados en el Cdigo Procesal Civil
Requisitos del Ttulo para su ejecucin
Legitimacin en el proceso de ejecucin
La demanda ejecutiva
La competencia en el proceso de ejecucin
El mandato ejecutivo
La contradiccin en el proceso de ejecucin
Trmite del proceso de ejecucin
Denegacin de la demanda ejecutiva
Auto que ordena la ejecucin

05
08
21
22
23
25
26
27
31
33
33

UNIDAD TEMATICA II
LA EJECUCION FORZADA
I.
II.
III.
IV.
V.

Aspectos generales
Formas de la ejecucin forzada
El remate
La adjudicacin
El pago

39
42
42
54
55

UNIDAD TEMATICA III

PROCESO CAUTELAR
I.
II.
III.
IV.
V.

Aspectos generales para los procesos cautelares

Procedimiento cautelar
Medidas para futura ejecucin forzada
Medidas temporales sobre el fondo
Medidas de no innovar

58
76
83
94
97

UNIDAD TEMATICA IV
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
1.
2.
3.
4.

Aspectos generales
Requisitos y anexos de la solicitud
Inadmisibilidad o improcedencia
Contradiccin
5. Procedencia de la apelacin
6. tramite de la apelacin con efecto suspensivo
7. tramite de la apelacin sin efecto suspensivo
8. Intervencin del ministerio publico
9. Asuntos que se tramitan como proceso no contencioso

102
103
104
104
104
104
105
105
105

Unidad Temtica I

PROCESO DE EJECUCIN
I.
II. El Proceso de Ejecucin
El proceso de ejecucin no busca la constitucin o la declaracin de una relacin
jurdica sino satisfacer un derecho ya declarado. El proceso de ejecucin es
definido Como aquel que, partiendo de la pretensin del ejecutante, realiza el
rgano jurisdiccional
y que conlleva un cambio real en el mundo exterior, para
acomodarlo a lo establecido en el ttulo que sirve de fundamento a la pretensin
1

de la parte y a la actuacin jurisdiccional. Liebman califica al proceso de

ejecucin como aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de
poner en existencia coactivamente un resultado practico, equivalente a aquel que
habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica
2

Para Couture el derecho est aqu en contacto con la vida, de tal manera que su
reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo explica
as: Si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a
entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una
suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se
venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el
proceso se haba desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de palabras;
a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos.
La jurisdiccin no se limita a declara el derecho, comprende tambin su
ejecucin. Como las sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar,
hacer u omitir algo, la ejecucin se dirige a asegurar la eficacia prctica de las
sentencias que condena. Proceso de cognicin y proceso de ejecucin, son
independientes entre s. De un lado el proceso de cognicin puede, en efecto, no
requerir la ejecucin, ya sea ya sea porque el acto que lo concluye alcance por s
solo el objeto prefijado (sentencia de declaracin de certeza o constitutiva), ya
sea porque despus de recada la sentencia de condena el deudor cumpla
voluntariamente su obligacin. De otro lado, no siempre a la ejecucin preceder la
cognicin judicial: en determinados casos se puede proceder a la ejecucin sin
necesidad de realizar precisamente un proceso de cognicin judicial, como es la

LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. Cit. P. 150 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, p. 442

conciliacin extrajudicial, donde las partes han definido consensualmente el

derecho, o el caso del arbitraje.
De este modo, cognicin y ejecucin se contemplan recprocamente; la primera
prepara y justifica la actuacin de la sancin y esta da fuerza y vigor prctico a
aquella. Entre el proceso de cognicin y de ejecucin, la distribucin de la
actividad se hace por ley, en armona con la funcin propia de cada uno de ellos.
Por eso, corresponde al primero conocer y dirimir el derecho en conflicto. Al
segundo, la actuacin de la sancin.
En Este orden de ideas, tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se
agota con los procesos de cognicin sino con los de ejecucin. La tutela solo ser
realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El incumplimiento de lo
establecido es una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la violacin,
lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental: la tutela efectiva, que
la jurisdiccin tiene la obligacin de reparar con toda firmeza. El que la sentencia
declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero al demandante y le
condene a pagarla, no supone ello tutela efectiva. Para que esta se logre es
necesario una actividad posterior que pueda realizarse de dos maneras:
cumpliendo el obligado, de manera voluntaria, la prestacin que le impone la
sentencia o ingresando, ante su resistencia, a la ejecucin forzosa de la
prestacin. Lo interesante de esta etapa es que la ejecucin permite algo que
hasta el momento de la cosa juzgada era imposible: La invasin en la esfera
individual ajena y su transformacin material para dar satisfaccin a los intereses
de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener
algo con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya
no se est en presencia de un obligado, como en la relacin de derecho
sustancial, sino en presencia de un subjectus, de un sometido por la fuerza
3
coercible de la sentencia
En sntesis, podemos sealar que proceso de ejecucin es aquella actividad con
la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un
resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en
cumplimiento de una obligacin jurdica. Es pues, el medio por el cual el orden
jurdico reacciona ante la trasgresin de una regla jurdica concreta, de la cual
surge la obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de
otro.
Fundamento del Proceso de Ejecucin

COUTURE, Eduardo. Ob. Cit., p.439

Al estado le incumbe garantizar los derechos de los particulares, pues a stos se

les prohbe hacerlos valer por s mismo; pues la autoayuda est incluida aun en el
supuesto de que tales derechos hayan sido declarados por los rganos
jurisdiccionales del estado. De manera que quien tenga un derecho que hacer
valer puede contar con la fuerza coercitiva suficiente para realizarlo pudiendo
aplicarla en perjuicio del obligado, o no disponer personalmente de los medios
coercitivos adecuados y entonces su derecho sucumbira por inercia en su
aplicabilidad. Estos extremos son incompatibles de acuerdo con la organizacin
del estado moderno, quien necesariamente debe intervenir como regulador del
orden jurdico interno a travs de sus organismos competentes como son los
tribunales de justicia. Su intervencin, adems, garantiza para quien tiene su
derecho, la realizacin de ste sin exigir al deudor ms sacrificios que los
absolutamente necesarios para tal fin. De este modo cumple el Estado una de las
funciones primordiales que debe llevar en el seno de la colectividad, como ser el
ejercicio del poder jurisdiccional por medio de la prestacin del servicio de la
4
administracin de justicia.
Caractersticas del Proceso de Ejecucin
Respecto a las caractersticas del proceso ejecutivo, son los siguientes:
a) Carcter sumario del juicio ejecutivo (o de ejecucin)
() la sumariedad del juicio ejecutivo (o de ejecucin) est dada por la
circunstancia de que, en tanto el conocimiento judicial debe circunscribirse, en
caso de oposicin a la pretensin, a un nmero limitado de defensas.
Ha sealado la jurisprudencia que la naturaleza sumaria del juicio ejecutivo no
admite la apertura y produccin de pruebas tendientes a acreditar la veracidad
de la afirmacin del excepcionante en el sentido de que el pago efectuado
corresponde a la deuda que se ejecuta ()
b) Naturaleza especial
La propia estructura del juicio ejecutivo (o de ejecucin), deriva de reglas
propias, es la que confiere especificidad a su naturaleza.
Es as como el traslado de la demanda ha sido sustituido por la intimacin de
pago y citacin para oponer excepciones. Los actos y recursos son ms
limitados y el conocimiento () importa su excepcin.
La especialidad importa la existencia de normas particulares que deben ser
respetadas al analizar el juicio en s mismo.

c) Funcin ejecutiva
4

ZULETA GONZALES, 1966:10

La funcin del juicio ejecutivo (o de ejecucin) es conseguir la satisfaccin del

acreedor en relacin a una deuda documentada en ttulos que traen aparejada
ejecucin.
()
No es pura ejecucin, pues la coaccin est precedida de una etapa de
conocimiento limitada. Dicha etapa es ms importante que en las ejecuciones
de sentencias, al admitirse un nmero mayor de excepciones.

III. Los Ttulos ejecutivos regulados en el Cdigo Procesal

Civil
Una vieja discusin doctrinaria en relacin con el ttulo de ejecucin se orienta a
6

dilucidar si el ttulo configura un acto o un documento. Palacio explica esta

discusin as: Liebman defiende la primera postura y sostiene que el documento
no es ms que el aspecto formal del acto; y este, en tanto tiene una eficacia
constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurdica sancionatoria y en
posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva
situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la situacin de
Derecho material existente entre las partes; en cambio, Carnelutti, adhirindose a
la segunda tesis, sostiene que el titulo ejecutivo es un documento que representa
una declaracin imperativa del juez o de las partes, y agrega que siendo esa
declaracin un acto, con el intercambio acostumbrado entre el continente y el
contenido y, por tanto, entre el documento y el acto que l est representado, se
explica la costumbre corriente de considerar como ttulo al acto en vez del
documento. Alsina, dentro de la misma ptica de Carnelutti, seala que el ttulo
no es otra cosa que el documento que comprueba el hecho del reconocimiento:
como en la ejecucin de sentencia es el documento que constata el
pronunciamiento del tribunal.
7

Seala Palacio , las concepciones aludidas son susceptible de conciliarse si se

considera que la eficacia del ttulo ejecutivo constituye la resultante de un hecho
complejo que se integra, por un lado, a travs de un acto configurativo de una
declaracin de certeza judicial o presunta del derecho (aspecto substancial) y
por otro lado, mediante un documento que constata dicha declaracin (aspecto
formal). Desde este ultimo punto de vista el titulo ejecutivo, como documento que
acredita la existencia de un acto jurdico determinado, es suficiente para que el

acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los

efectos inmediatos que son propios de la interposicin de la pretensin ejecutiva.
5
6

RODRIGUEZ,1987, Tomo II-B: 477-479

7
PALACIO,Lino. Derecho Procesal Civil, T. VII, ob. Cit, p. 224 Ibdem.

Enfocado, en cambio, el problema desde el punto de vista substancial el acto

constatado en el documento brinda al deudor de la oportunidad de demostrar la
falta de fundamento de derecho del acreedor, debiendo distinguirse, al respecto,
segn se trate de ttulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales, pues mientras los
primeros solo pueden invalidarse mediante la demostracin de los hechos
posteriores de los hechos a su creacin, los segundos son susceptibles de perder
eficacia tanto en esas hiptesis como en la consistente en acreditarse, aunque en
un proceso posterior a la ejecucin, que el derecho del acreedor nunca existi.
El artculo 688 del Cdigo Procesal Civil establece que los ttulos ejecutivos
provienen por la actividad judicial o por el ejercicio del principio de autonoma
privada de partes, que comprende a los acuerdos por conciliacin o transaccin
homologados y las sentencias judiciales firmes. Se debe precisar que tanto la
transaccin judicial y la conciliacin judicial, una vez homologadas, son
equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia de cosa juzgada (Vase lo
normado en los artculos 337 y 328 del CPC). Ello justifica que cuando se
conviene que una o ambas partes cumplan con una determinada prestacin, se
apliquen, frente al eventual incumplimiento, las normas que gobiernan el proceso
de ejecucin de sentencias. Adems, el efecto de la cosa juzgada es tal, que solo
se podra enervar dichos efectos por actividad fraudulenta en la forma que seala
el artculo 178 del CPC.
El artculo 688 del CPC, norma lo siguiente sobre Ttulos ejecutivos:
Solo se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza
judicial o extrajudicial segn sea el caso. Son ttulos ejecutivos los siguientes:
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las actas de conciliacin de acuerdo a ley;
4. Los ttulos valores que confieran la accin cambiaria, debidamente
protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto
conforme a lo previsto en la ley de la materia;
5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de
Compensacin y Liquidacin de Valores, en el caso de valores representados
por anotacin en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la
accin cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia;
6. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido;

7. La copia certificada de la Prueba anticipada que contiene una absolucin de

posiciones, expresa o ficta;

8. El documento privado que contenga transaccin extrajudicial;

9. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite
instrumentalmente la relacin contractual;
10. El testimonio de escritura pblica;
11. Otros ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo".
1. Las resoluciones judiciales firmes
Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se debe
entender aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecucin. En sentido
estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es decir,
aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o
de no hacer. Las sentencias declarativas no contienen dicha exigencia y si
bien disponen la inscripcin registral del mandato, solo tienen por objeto
extender a los terceros la eficacia de lo declarado por tales sentencias, las
que son ajenas al concepto de ejecucin forzada.
En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensin sobre
prescripcin adquisitiva de un bien o la que declara la filiacin de un menor.
La ejecucin de dichos fallos es ajena al concepto de ejecucin forzada por
que se agota en la mera inscripcin registral para que por su publicidad se
pueda oponer a terceros lo declarado por la jurisdiccin, situacin distinta
encierra las sentencias de condena, en las que intimida o requiere al obligado
a que cumpla la prestacin ordenada. Este tipo de ttulos, que encierran una
condena, constituyen la puerta de ingreso para el proceso de ejecucin.
2. Los Laudos arbitrales y su ejecucin
Por otro lado, los laudos arbitrales firmes tambin constituyen ttulos de
ejecucin porque los rbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con
imperium para ordenar la ejecucin del laudo que emitan, pues ello solo es
monopolio de la actividad jurisdiccional. Cuando se recurra a la jurisdiccin
para la ejecucin del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) que se haya
otorgado facultades de ejecucin a los rbitros, segn el artculo 67 de la Ley
Arbitral (D. Leg. N 1071); y, b) no tenga facultades de ejecucin. En este
ltimo caso, el procedimiento a seguir ser el que rige en el artculo 690 del
CPC. En el primer supuesto sern los propios rbitros los que buscarn en la
en la actividad jurisdiccional el apoyo para la ejecucin forzada del laudo,
no para iniciar un proceso de ejecucin, sino para requerir de la jurisdiccin la

va compulsiva, como parte de sus atributos exclusivos de ella, a fin de

satisfacer de manera forzada el declarado el derecho declarado en el laudo.

En ese sentido lase el inciso 2 del artculo 67 de la Ley Arbitral que dice:
(), a su sola discrecin, el tribunal arbitral considere necesario o
conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. En este caso, cesar
en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregar a la parte
interesada, a costo de esta, copia de los actuados correspondientes para que
recurra a la autoridad judicial competente a efectos de ejecucin.
Hay pues, diferencias sustanciales entre la ejecucin del laudo, con
facultades y sin facultades de ejecucin dadas a los rbitros. De ah que se
debe tener en cuenta, para la ejecucin de laudos, si se ha estipulado en el
convenio arbitral facultades especiales otorgados a los rbitros para la
ejecucin del laudo, en rebelda de la parte obligada, conforme refiere el
artculo 67.1 de la Ley de arbitraje, como sera el caso del otorgamiento de
escritura, en la que el rbitro podra suscribir la escritura pblica en
representacin del rebelde, por tener facultades expresas para ello. En ese
8
sentido vase el siguiente pronunciamiento de la Sala Civil de Lima Si bien
la ley de arbitraje precisa que el interesado, antes de solicitar la ejecucin
forzada del laudo ante el juez civil del lugar de la sede del arbitraje, debe
acreditar que el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios rbitros. No
es menos cierto que dicho pre requisito est condicionado a que los rbitros y
la institucin organizadora hayan estado facultados para ello en el convenio
arbitral. El hecho de que se seale que toda controversia relacionada con la
ejecucin del contrato ser resuelta por medio del arbitraje no significa que los
rbitros estn facultados para ejecutar el laudo.
Conforme se aprecia el inciso 2 el laudo arbitral tiene la calidad de titulo de
ejecucin, sin embargo, debemos precisar que en el procedimiento arbitral
pueden surgir resoluciones distintas al laudo, como las que provienen por
conciliacin o transaccin. En el hipottico caso de que se exigiera su
ejecucin, estos acuerdos aparentemente no podran ser ejecutados
judicialmente como los laudos, situacin que conlleva a algunos crticos del
tema a plantear la modificacin de este inciso a fin de que se entienda la
redaccin del inciso 2 como resoluciones arbitrales firmes. Esta posicin
pareciera ya resuelta con lo regulado en el artculo 50 de la ley de arbitraje
Decreto Legislativo N 1071.
La nueva ley de arbitraje acoge la ejecucin en sede arbitral, reiterando lo
establecidos al respecto en el artculo 9 de la derogada LGA. Esto implica que

Ejecutoria publicada en LEDESMA, Marianella. Ob. Cit., p. 604.

no solo la comisin del conflicto puede ser de conocimiento de los rbitros,

sino que dicha delegacin tambin puede ser extensiva si las partes lo
permiten- al proceso de ejecucin. No se trata de que los rbitros ejerzan el
ius imperium, sino que diluciden las prestaciones de la ejecucin, hasta su
mnima expresin, de tal manera que la jurisdiccin ingrese como apoyo al
proceso de ejecucin dirigido por los rbitros. Lo que se busca no solo es
atribuir facultades a los rbitros para que intervengan en un proceso de
cognicin sino que tambin puedan incursionar en el proceso de ejecucin
sobre lo laudado, pero dejando claro que las facultades del ius imperium
siempre la ejercern los jueces ordinarios. Esta mecnica de intervencin de
la jurisdiccin en la actividad arbitral, la tenemos regulada para olas medidas
cautelares y acopio de pruebas con mayor razn operaria el apoyo para la
ejecucin de un laudo que contiene derechos ciertos, ya definidos. No se
debe confundir el proceso de ejecucin, mecanismo en el cual se busca
ejecutar los titulo y la executio, como poder exclusivo de la jurisdiccin.
Debemos sealar en este extremo que los rbitros tienen una jurisdiccin
limitada, ya que poseen la notio, vocatio y la juditium, mientras que los jueces
agregan a las anteriores la coertio y la executio; por ello los jueces pueden ser
requeridos an desde la iniciacin del arbitraje - para el logro de medidas
cautelares- hasta su finalizacin ejecucin del laudo arbitral como ya se ha
sealado.
El artculo 67 de la Ley de Arbitraje se orienta a ampliar la cobertura de
accin, sin trastocar los poderes-con la aceptacin de las partes-al proceso de
ejecucin, sin trastocar los poderes del ius imperium que gozan los jueces.
Esto lo podramos mostrar de la siguiente forma: si, por ejemplo, se condena
al pago de una prestacin liquidable, perfectamente en el proceso de
ejecucin arbitral se podra definir la suma lquida, para luego, a pesar de
haber sido requerido el pago (en sede arbitral) persistiera en la resistencia,
recurrir la jurisdiccin, no a pedir que se inicie la ejecucin, sino a que esta
intervenga ejerciendo una de sus facultades: la executio, para vencer la
resistencia del rebelde. Igual lgica opera en la ejecucin de la medida
9

cautelar o en el acopio de la pruebas. Como seala Griffith , el poder judicial

debe limitarse a asistir a los rbitros en reconocer y ejecutar un laudo. En esa
10

misma lnea de pensamiento, Lorca , considera que normalmente ser

9

GRIFFITH DAWSON, Frank. el rol del poder judicial en el proceso de arbitraje:

asistencia o intervencin?. En: JUS ET VERITAS, N 15, ao VIII, p.206.
10
LORCA NAVARRETE, Antonio Mara y SILGUERO STAGNAN, Joaqun. Derecho de
Arbitraje Espaol, manual

terico practico de jurisprudencia arbitral espaola, Dykinson, Madrid 1994, p. 446.

posible que la ejecucin del laudo suponga apremiar mediante un embargo,

pero no cabe duda de que las modalidades de la ejecucin dependern en
gran medida de su contenido. As, si la obligacin contenida en el laudo no es
exactamente la de entregar dinero metlico, sino una obligacin determinada
de hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa el apremio para su
ejecucin se dirigir fundamentalmente hacia la indemnizacin de daos y
perjuicios. En consecuencia, se puede ya concluir que la ejecucin del laudo
depender en gran medida del tipo de conducta que se contenga el mismo.
Segn Lohmann cuando se permite que las partes o el reglamento a que
estas se hubieran sometido otorguen a los rbitros facultades ejecutivas
especiales para ser viable el cumplimiento del laudo en rebelda de la parte
obligada, la naturaleza de las facultades dependern mucho de la naturaleza
del conflicto como de la confianza de las partes en los rbitros; pero es una
posibilidad que la ley ha querido permitir. No siempre ser posible que ante
una parte rebelde, el rbitro pueda conminar el cumplimiento y dirigir la
ejecucin forzosa del laudo. En tales casos, no queda ms remedio que
recurrir al poder judicial.
Existen algunos casos en los que la delegacin de facultades a los rbitros
podra operar en mejor forma, como la entrega de cartas fianzas para que en
caso de incumplimiento, los rbitros o la institucin los ejecute a favor de la
parte vencedora a efectos de imputarlas a la deuda o aquellos supuestos
donde las partes, de conformidad con el con el artculo 1069 del CC, hayan
autorizado a los rbitros para que procedan a la venta de ciertos bienes
prendados. Tambin se podra otorgar poderes especiales para
que
suscriban documentos o instrumentos en rebelda de alguna de las partes o
11
para ejecutar privadamente una hipoteca. Como seala Chocrn ,
las
relaciones entre la jurisdiccin y el arbitraje, son de carcter complementario,
se produce en aquellas parcelas en las que se requiere imperium o potestas
de la que carecen los rbitros a los cuales se les atribuye el poder de
disposicin de los derechos subjetivos privados en virtud de la autonoma de
la voluntad; pero la coaccin, la fuerza o imposicin que determinadas
actividades escapan a la auctoritas de los rbitros y es por ello que se
produce la intervencin de los tribunales del estado.
Otro aspecto a resaltar sobre la ejecucin de laudos se refiere al control que
pueden ejercer los jueces ordinarios. En el supuesto de no haberse formulado
11

CHOCRN GIRALDEZ, Ana Mara. Los principios procesales en el arbitraje, Bosch,

Barcelona, 2000, p.210.

1
3

contra l recurso de anulacin, el juez tendra que despachar

automticamente la ejecucin del laudo?, la ejecucin operaria aun cuando
el laudo hubiera sido originado en un convenio arbitral nulo de pleno
derecho? En definitiva, no debe admitirse tal hiptesis, que una cuestin
inarbitrable, decidida por la va arbitral, pueda luego recurrir a la ejecucin
forzada en sede judicial. En caso contrario, se estara afirmando que las
causa de nulidad de un convenio arbitral pueden quedar saneadas con el
paso del tiempo, concretamente, con el transcurso del plazo legalmente
establecido para interponer el recurso de anulacin otra el laudo. Los actos
contrarios a las normas imperativas y a las prohibiciones son nulos de pleno
derecho (ver el artculo 5 del TP del CC). Existe base jurdica suficiente para
considerar que la nulidad del convenio ha de ser objeto de control judicial
en la fase de ejecucin del laudo. Y es que en virtud de dicho control no se
atenta contra la esencia de la institucin arbitral, antes lo contrario, se trata
de constatar -sin entrar en el fondo de los resueltos- que la misma se ha
desarrollado con arreglo a las prescripciones legales. Vase en ese sentido
lo que dispone el inciso e del artculo 63 de la Ley Arbitral.
12

Sobre el particular, resulta interesante compartir la opinin de Ormazabal

tan solo los defectos que hacen que la sentencia pueda ser considerada
como inexistente podra justificar el rechazo del rgano jurisdiccional a
despachar ejecucin, porque al no poderse hablar en tal caso de acto
jurisdiccional, de sentencia, al sobrevivir tales vicios a la firmeza e impedirla
produccin de cosa juzgada, el juez, debera denegar el despacho de la
ejecucin ante la ausencia del hecho tpico que legitima el inicio de la
ejecucin.
Al juez no le est permitido realizar, un control del fondo del laudo que est
13

cubierto por efectos de cosa juzgada, como seala Chocron , en este punto
debe distinguirse entre aquellos que fueron objetos de recursos de anulacin,
frete a los que a los que no fueron. El control de oficio por juez respecto del
fondo se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto recurso de
anulacin contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no poda
serlo y en los casos que el laudo fuera contrario al orden pblico.
El Cdigo Procesal Civil y la nueva Ley de Arbitraje regulan el procedimiento
14

a seguir en los procesos de ejecucin de laudos arbitrales . Nos ubicamos

12

ORMAZABAL SANCHEZ, Guillermo. La ejecucin de laudos arbitrales, Bosch,

Barcelona, 1996, p.117

13
14

CHOCRON GIRALDEZ, Ana Mara. Ob. Cit., p. 206

Ver artculo 713 del CPC y siguientes; artculos 83 y 87 de la LGA

frente a la regulacin de un hecho por dos normas diferentes de igual rango,

pues el Cdigo Procesal Civil est regido por el D. Ley. N 768 y la Ley de
Arbitraje por el D. Leg. N 1071. Frente a ello, para para establecer la norma
aplicable recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que un
precepto de contenido especial prima sobre el criterio general. Ello implica,
15
como seala Garca Toma , que cuando dos normas de similar jerarqua
establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable
a un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido,
prima est en su campo especfico. Esta disyuntiva legal tambin ha sido de
invocacin para sustentar casaciones como la que aparece ante la sala civil
transitoria, mediante la Casacin N 1100 -03-Lima, de fecha 10 de octubre
del 2003 frente al contexto descrito, sostenemos que resulta de aplicacin a la
ejecucin del laudo, la LGA, por el principio de especificidad. En ese sentido,
lase la C asacin N 574- 99-lima, de fecha 10 de agosto de 1999.
Otro cuestionamiento se presenta en los argumentos para la contradiccin,
seala el artculo 690 -D del CPC; en cambio, el artculo 68.3 de la Ley
Arbitral recoge dos supuestos para la oposicin, la pendencia de un recurso
de apelacin o anulacin y razones basadas al cumplimiento del laudo;
ntese que la extincin de la obligacin no est presente como argumento de
oposicin en la LGA. El recurso de apelacin se encuentra restringido en la
Ley Arbitral. Vase lo regulado en el artculo 68.4 de la Ley Arbitral: La
autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad admitir recursos que
entorpezcan la ejecucin del laudo. La explicacin a la regulacin del artculo
68 de la ley citada, no est referida propiamente al procedimiento de la
ejecucin en sede judicial, sino a las reglas a contemplarse en el proceso de
ejecucin iniciado por los propios rbitros, en atencin a las facultades
especiales otorgadas a estos. Bajo esta ptica, la jurisdiccin intervendr para
asistir a ella a travs del juez ejecutor; de ah que de manera expresa se
seala a ejecutor judicial que no puede admitir apelaciones o articulaciones
que entorpezcan la ejecucin del laudo.
Como ya se ha sostenido, el elemento que imprime la certeza suficiente para
iniciar un proceso de ejecucin es el ttulo, el cual puede ser una resolucin
judicial de condena o un acto negocial o administrativo que acrediten la
existencia de un derecho cierto, expreso y exigible. Esto es, que los ttulos de
ejecucin son aquellos que contienen actos constitutivos de prestaciones no
15

GARCIA TOMA, Victor. La ley en el Per, Grijley, Lima, 1995, p. 22

1
5

solo declaradas por el rgano jurisdiccional sino que tambin pueden tener
su origen en la voluntad de las partes involucradas en el conflicto, cuyo
efecto ser de vinculacin formal entre los participes de la controversia. El
aspecto formal de este ttulo generado por el ejercicio de la autonoma
privada de partes se va a expresar en Las actas de conciliacin de acuerdo a
ley.
3. El acta conciliatoria
El acta conciliatoria es el documento que contiene la manifestacin de
voluntad de las partes. Su validez est condicionada a la observancia de las
formalidades establecidas en el artculo 16 de la Ley N 26872, modificado
por el D. Leg. 1070, bajo sancin de nulidad. Hay que precisar que la ley no
otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa
juzgada, como s lo hace a la conciliacin intraproceso en mrito al artculo
328 del CPC.
En este caso se produce la homologacin que encierra en control de la
jurisdiccin sobre la autonoma privada de la voluntad de las partes. Recin a
partir de la satisfaccin del control, podemos atribuir al cuerdo los efectos de
la cosa juzgada, situacin que no se da en los conciliatorios extraproceso.
Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condicin de ttulo de
ejecucin, debe ser conocido a un previo control de legalidad, por el abogado
del centro de conciliacin, en el que se verifiquen los supuestos de validez y
eficacia.
Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuerdo no
vulnere la ley, el orden pblico y las buenas costumbres, supuestos que
impiden que las partes puedan transitar por los derechos indisponibles, como
hace tambin referencia el artculo V del ttulo preliminar del Cdigo Civil.
Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene
prestaciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones
ciertas cuando estn perfectamente descritas en el acta de conciliacin; son
expresas cuando estn perfectamente descritas en dicha acta; y, son
exigibles, cuando las partes sealan el momento a partir del cual cada una de
ellas puede solicitarle a la otra el cumplimiento de lo acordado. En tal sentido
adolecer de exigibilidad un acuerdo que no precise la fecha exacta para el

cumplimiento de la prestacin; o precisndolo, se exige su ejecucin antes de

vencido el plazo.

Como ya se ha sealado un acuerdo por conciliacin extrajudicial para que

pueda ser ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control de
legalidad a travs del abogado de centro de conciliacin. Este control es un
acto constitutivo para el efecto que se quiere lograr generar ejecucin;
situacin que no es extensiva a la transaccin extrajudicial, donde no es
necesario para su realizacin recurrir a organizaciones o instituciones para
ello, ni tampoco al control previo de legalidad por autoridad alguna. Bajo ese
contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudiciales que provienen
de los centros privados de conciliacin se ejecutan como sentencia pero no
son ttulos homologados, esto es, su grado de eficacia, en cuanto a la
inmutabilidad, no se equipara a los que hubieren sido sometidos al control
homologatorio, bajo la declaracin de la jurisdiccin.
4. Los Ttulos valores
El artculo 688 describe los diversos ttulos ejecutivos. Ellos contienen
requisitos de ndole sustancial y formal. El ttulo, en sentido formal, es el
documento que contiene al acto. Este documento se cuestiona de nulo
cuando no acoge la forma sealada por la ley.
Como se aprecia los ttulos valores que confieran la accin cambiaria,
debidamente protestados o con la constancia de formalidad sustitutoria del
protesto respectiva; o, en su caso, con exclusin de dicho protesto o
constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia (Ley de Ttulos
Valores: Ley N 27287). Al respecto cabe sealar que lo relativo a los
requisitos exigibles para ejercitar las acciones cambiarias se encuentra
normado, principalmente, en el artculo 91 de la ley N 27287, numeral que
precepta lo siguiente:
Artculo 91.- Requisitos para ejercitar las acciones cambiarias
91.1 Salvo disposicin distinta de la presente ley (N 27287) para ejercitar las
acciones cambiarias sealadas en el artculo 90 [de la ley 27287, cuales son
la accin directa, la accin de regreso y la accin de ulterior regreso]
constituye requisito obligatorio:
a) En los ttulos valores sujetos a protesto, haberse verificado el mismo;
b) En los ttulos valores que sean objeto de formalidad que sustituya al protesto,
haber logrado la constancia de la falta de cumplimiento de la obligacin
conforme al artculo 82 [de la ley N 27287, que trata sobre el protesto de

ttulos valores pagaderos con cargo en cuenta mantenida en una empresa

del sistema financiero nacional]; o, de ser el caso, el protesto

conforme a los artculos 73 [de la ley 27827, que versa sobre el lugar del
protesto] y 83 [de la ley 27827, segn el cual las disposiciones del ttulo
segundo de la seccin sexta del libro primero de dicha ley, referidas a las
formalidades sustitutorias del protesto, no impiden que el tenedor opte bajo su
costo por el protesto];
c) En los ttulos valores no sujetos a protesto, la tenencia del ttulo cuyo plazo
est vencido o resulte exigible la obligacin segn texto del documento o, en
su caso, de la constancia de la que trata el ltimo prrafo del artculo 18 [de
la ley 27827, cual es la constancia de inscripcin y titularidad que expide la
respectiva institucin de compensacin y liquidacin de valores en el caso de
valores con representacin por anotacin en cuenta]. Adems en estos casos
se requiere haber cursado informacin a la cmara de comercio respectiva del
incumplimiento, salvo que ello se cumpla conforme al ltimo prrafo del
artculo 87 [de la ley 27827, con arreglo al cual, en caso de no acompaarse
a la demanda respectiva la indicada comunicacin del incumplimiento a la
cmara de comercio, el juez o tribunal arbitral ordenar que se curse copia de
la demanda a la cmara de comercio provincial que corresponda].
91.2. La falta de los requisitos sealados en los incisos a) y b) anteriores podr
subsanarse si dentro de los plazos de prescripcin de la respectiva accin
cambiaria sealados en los artculos 96 [de la ley N 27287], tenedor logra
obtener, en forma expresa o ficta, el reconocimiento judicial en su contenido y
firma del ttulo valor, por parte del o de los obligados respecto a quienes se
ejercite la correspondiente accin cambiaria.
91.3. En los ttulos valores a los que se refiere el inciso a) que lleven la clusula de
que trata el artculo 52 [de la ley 27287], esto es, la clusula sin protesto, se
ejercitara la accin cambiara por el solo mrito de la clusula sin protesto y
cumplir lo sealado en el inciso c) anterior.
Los ttulos valores tienen merito ejecutivo, si renen los requisitos formales
exigidos por la ley de ttulos valores, segn su clase (art. 18 inc. 18.1 de la ley
27287).
5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la institucin de
compensacin y liquidacin de valores
En el caso de los valores representados por anotacin en cuenta, por los
derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria, conforme a lo
previsto en la ley de la materia (Ley N 27287). Lo indicado precedentemente
resulta concordante con lo dispuesto en el inc. 18.39 del artculo 18 de la ley
27287, conforme al cual el mrito ejecutivo respecto a los valores con
representacin por anotacin en cuenta recae en la constancia de inscripcin

y titularidad que expida la respectiva institucin de compensacin y liquidacin

de valores conforme a la ley de la materia. Sobre el particular, el inciso 74.3)
del artculo 74 de la ley 27287 establece que en los casos de ttulos
pagaderos con cargo en una cuenta que se mantenga en empresas del
sistema financiero nacional, las constancias sealando la causa de la falta de
pago que ellas estn obligadas a dejar en el mismo ttulo a simple peticin del
tenedor surten todos los efectos del protesto.
6. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido
Vale decir que la prueba anticipada (en realidad copia certificada de sta) que
contiene un documento privado reconocido, cabe sealar que, si bien el texto
de dicho inciso no lo precisa, el mrito ejecutivo de dicho instrumento existir
ya sea que el aludido reconocimiento se haya producido en forma expresa o
ficta. Sobre esto ltimo, se desprende del inciso 1) del artculo 296 del
Cdigo Procesal Civil (numeral que regula los apercibimientos en la prueba
anticipada) que, en el reconocimiento, se tendr por verdadero el documento
(entindase reconocimiento ficto) si el emplazado no cumpliera con actuar el
medio probatorio para el que fue citado.
7. La copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolucin
de posiciones, expresa o ficta
Es un procedimiento orientado a facilitar la vida del proceso principal que se
agrupa en dos categoras: diligencias preparatorias y diligencias
conservatorias de prueba en atencin a la finalidad que se persigue.
Cabe indicar, conforme se desprende del inciso 3) del artculo 296 del
Cdigo Procesal Civil (que norma reiteramos- los apercibimientos en la
prueba anticipada), en la absolucin de posiciones, si el emplazado no
cumpliera con actuar el referido medio probatorio, se tendrn del pliego
interrogatorio que se hubiera pres|1|entado.
8. El documento privado que contenga transaccin extrajudicial
Este inciso hace referencia al documento privado que contenga transaccin
extrajudicial. La transaccin siempre contiene pretensiones patrimoniales y
exige reciprocidad en ellas.
Figura sta en virtud de la cual, las partes, hacindose concesiones
recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso. Evitando el pleito

que podra promoverse o finalizando el que est iniciado, pudindose tambin

con las concesiones recprocas crear, regular, modificar o extinguir relaciones

diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las

partes: art. 1302 del CC), cabe indicar que la transaccin extrajudicial bien
puede obrar en documento pblico y constituir ttulo ejecutivo, aunque es de
destacar que en dicho caso el ttulo ejecutivo se enmarcara en la hiptesis
prevista en el inciso 10) del artculo 688 del citado cuerpo de leyes, que
considera expresamente al testimonio de escritura pblica como ttulo
ejecutivo.
Es necesario precisar que si bien exige reciprocidad, entendida esta como el
intercambio de sacrificios, es importantsima para su existencia, pues si una
sola de las partes sacrificara algn derecho, ello sera una renuncia y no una
transaccin que exige la existencia de concesiones recprocas. A pesar que el
artculo 1302 del CC seale que la transaccin tiene valor de cosa juzgada,
debe entenderse que ese efecto se limita al judicial y no a la transaccin en
general, que acoge una ficcin legal; por ello, resulta coherente la redaccin
del artculo 1312 del CC cuando sostiene que la transaccin extrajudicial se
ejecuta en la va ejecutiva y la judicial de la misma manera que la sentencia.
En ese sentido, si ante un accidente de trnsito, la victima transa sobre el
monto de la reparacin y posteriormente al acuerdo le sobreviene una
incapacidad permanente generada por dicho accidente, es vlido invocar la
nulidad de la transaccin por error en la sustancia. No cabe oponer excepcin
de cosa juzgada a una transaccin extrajudicial no contralada por la
jurisdiccin.
9. El Documento Impago de Renta por Arrendamiento, siempre que se
acredite instrumentalmente la relacin contractual
Cabe sealar que el documento indicado en el sealado inciso constituir
ttulo ejecutivo siempre y cuando se demuestre, adems, y mediante prueba
documental (contrato de arrendamiento), la correspondiente relacin
contractual, siendo irrelevante el hecho de que el arrendamiento se encuentre
o no poseyendo el bien objeto de arrendamiento.
10. El Testimonio de Escritura Publica
Cabe sealar que la escritura pblica, instrumento pblico protocolar (art. 25
del Decreto legislativo N 1049), es todo documento matriz incorporado al
protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o ms actos
jurdicos (art. 51 del Decreto legislativo N 1049).
11. Otros ttulos a los que la ley les da merito ejecutivo

As tenemos por ejemplo, que constituyen ttulos ejecutivos las liquidaciones

de saldos deudores emitidas por las empresas del sistema financiero (art.
132, inc. 7) de la Ley 26072, las plizas de seguro (art. 330 de la ley 27702),
los instrumentos impagos por la cobranza de las cuotas ordinarias y/o
extraordinarias para el pago de servicios comunes de las unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad comn (art. 50 de la ley
27157 y art. 157 del Decreto Supremo N 035-2006-VIVIENDA), la
transaccin judicial debidamente aprobada, que tiene la categora de una
sentencia con calidad de cosa juzgada y que se ejecuta como esta (art. 337
del CPC y art. 132 del CC), etc.

IV. Requisitos del Ttulo para su Ejecucin

El cdigo Procesal Civil, en su artculo 689, prev una serie de requisitos
comunes exigibles en toda ejecucin y que deben constar en el respectivo ttulo,
a saber: Obligacin o derecho cierto, obligacin o derecho expreso; y, obligacin
o derecho exigible. En la parte final del artculo 689 del mencionado cuerpo de
leyes se precisa que cuando la obligacin es de dar suma de dinero, debe ser
adems, liquida o liquidable mediante operacin aritmtica.
La Obligacin o derecho son ciertos cuando estn perfectamente descritas en
el ttulo la existencia de un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo
(deudor) pero nada impide que uno y otro sujeto sea mltiple, esto es, que
vinculan a varios acreedores con un deudor o varios deudores con un
acreedor, o varios acreedores con varios deudores.
La Obligacin o derecho son expresas cuando consta por escrito aquello que
el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en un
hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una abstencin de algo que el
deudor habra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la
obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, el
artculo 694 del CPC establece que se puede demandar ejecutivamente las
siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No se puede
concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar obligado, en
abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto.
La Obligacin o derecho son exigibles. Por exigibilidad se entiende aquella
cualidad que permite que la obligacin sea reclamable. La exigibilidad supone
la llegada del vencimiento, si se trata de una obligacin al trmino y la
aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional. Otro
aspecto a considerar en la exigibilidad es verificar que el objeto de la
prestacin est de terminado o sea determinable, que sea posible y que la

prestacin tenga un valor pecuniario. La prestacin es determinada cuando al

tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa
debida, o est definido, en su sustancia y circunstancia, el hecho o la
abstencin que habr de satisfacer el deudor.
Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea
posible, pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo
que no se puede imponer la obligacin de hacer algo imposible.
Cuando la obligacin se refiera a dar suma de dinero, debe ser liquida o
liquidable, mediante operacin aritmtica. La obligacin liquidable es la que
puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo
que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas. Enrique
Falcn apunta que llmese obligacin liquida aquella que surge
directamente con un monto determinado y que permite accionar en forma
16
inmediata para obtener su cumplimiento
Cuando el ttulo es ilquido no puede procederse a la ejecucin con una
simple operacin aritmtica, porque ella responde a razones muy distintas. En
estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o
condena con reserva.

V. Legitimacin en el Proceso de Ejecucin

La legitimacin viene determinada por el ttulo. A pesar de que la redaccin del
artculo 690 del CPC considera que est legitimado para promover ejecucin
quien en el titulo tiene reconocido un derecho a su favor, hay circunstancias en
las que la ejecucin puede realizarse por y frente a quienes no aparecen en el
ttulo, como es el caso de la fusin y la absorcin de las personas jurdicas. En
estos supuestos nos encontramos ante la legitimacin derivada, porque surge
despus de la formacin del ttulo.
Puede darse el caso de que se pida la ejecucin por persona no designada en el
ttulo que no afirme su legitimacin por sucesin. En este caso el Juez no deber
admitir la ejecucin por falta de legitimacin; en caso contrario, el ejecutado
podr alegar la excepcin que recoge el inciso 4 del artculo 451 del CPC.
(EFECTOS DE LA EXCEPCION)SE SUSPENDE HASTA QUE EL DTE
ESTABLESCA RELACION JURIDICA PROCESAL

16

FALCN, 1978:394

La redaccin original del artculo 690 ha sido alterada por las modificaciones
contenidas en el D. Leg. 1069. De su actual texto podemos decir que el artculo
est estructurado bajo dos supuestos: la primera parte, hace referencia a la
legitimidad para actuar como parte en el proceso, sea como demandante o como
demandado. En este ltimo caso, cuando se trata de la legitimidad pasiva, el
texto anterior de ese artculo contemplaba la posibilidad de promover ejecucin
contra aquel que en el mismo ttulo tiene la calidad de obligado; sin embargo,
dicha referencia normativa, tal como estaba redactada, no asuma de manera
expresa la posibilidad de acoger como legitimados pasivos a terceros, para
garantizar las obligaciones de pago asumidas por terceros.
Por ejemplo: Un propietario que entrega en hipoteca un bien de su propiedad a
favor de un acreedor para asegurar la obligacin de pago de un tercero.
Como se puede apreciar el texto modificado la legitimacin que se invoca para
promoverla ejecucin se sustentaba en el ttulo ejecutivo , en el que el acreedor
tenia reconocido un derecho a su favor, contra aquel que en el mismo ttulo tena
la calidad de obligado, no contemplando la posibilidad de que una tercera
persona hubiera constituido garanta sobre un bien de su propiedad para
garantizar deudas de terceros, como seala el artculo 1097 del CC: Por la
hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin propia o de un tercero. Nada impide que un tercero ajeno a la
relacin obligatoria afecte un bien de su propiedad en garanta del cumplimiento
de una obligacin asumida por otra persona.

VI. La Demanda Ejecutiva

El artculo 690-A del CPC trata sobre los requisitos de la demanda en los
procesos nicos de ejecucin. As segn este numeral, a dicha demanda se
acompaa el respectivo ttulo ejecutivo (que debe ser uno de los previstos en el
artculo 688 del CPC), adems de los requisitos y anexos previstos en los
artculos 424 y 425 del CPC, y los que especifiquen en las disposiciones
especiales. El artculo 424 del CPC versa sobre los requisitos de la demanda en
general y establece que la demanda se presenta por escrito y contendr: 1. La
designacin del Juez ante quien se interpone; 2. El nombre, datos de identidad,
direccin domiciliaria y domicilio procesal del demandante; 3. el nombre y
direccin domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no
puede comparecer o no comparece por s mismo; 4. El nombre y direccin
domiciliaria del demandado (si se ignora esta ltima, se expresar esta
circunstancia bajo juramento que se entender prestado con la presentacin de

la demanda); 5. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta

de lo que se pide; 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos
enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; 7. La fundamentacin
jurdica del petitorio; 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse;
9. La indicacin de la va procedimental que corresponde a la demanda; 10. Los
medios probatorios; 11. La firma del demandante, o de su representante, o de su
apoderado, y la del abogado, a no ser que el demandante sea analfabeto, en
cuyo caso el secretario respectivo certificar su huella digital. El artculo 425 del
CPC est referido a los anexos de la demanda en general e indica que a la
demanda debe acompaarse: 1. Copia legible del documento de identidad del
demandante, y en su caso del representante; 2. El documento que contiene el
poder para iniciar el proceso, cuando se actu por apoderado; 3. La prueba que
acredite la representacin legal del demandante, si se trata de personas
jurdicas o naturales que no pueden comparecer por si mismas; 4. La prueba de
calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, administrador de bienes
comunes, albacea o del ttulo con que actu el demandante, salvo que tal
calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador
oficioso; 5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio,
indicando con precisin los datos y lo dems que sea necesario para su
actuacin; y, 6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el
demandante.
La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Contiene la pretensin
procesal y materializa el derecho de accin. Este acto procesal tiene que
satisfacer ciertos requisitos recogidos en los artculo 424 y 425 del CPC, en lo
que corresponda. Los incisos 1 al 4 del artculo 424 hacen referencia a los
sujetos del proceso (juez y partes). El inciso 5 exige que el petitorio sea
expresado en forma clara y correcta; en este sentido la demanda ejecutiva debe
solicitar se ordene el pago de determinada suma de dinero, ms intereses y
gastos procesales. No es concreto solicitar que se ordene el pago de la suma
que aparece en los documentos de ejecucin, sino que hay que establecer de
manera expresa el monto de la pretensin. Se debe precisar, adems, que la
peticin del ejecutante no es libre, por cuanto el ttulo determina los lmites de su
peticin; por citar, cuando se trata de dar suma de dinero siempre ser posible
en la demanda menos a lo establecido en el ttulo.
Ejemplo: Si una letra de cambio refiere la cantidad de cien mil nuevos soles y el
ejecutante solo solicita cincuenta mil nuevos soles, pero nunca ms de la
cantidad establecida en el ttulo.

En el inciso 6 del artculo 424 del CPC se hace referencia a que los hechos sean
expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. Esta
exigencia es importante porque va fijar los lmites del contradictorio, la
pertinencia de la prueba, la intervencin e integracin de terceros que pudieren
ser afectados con la tutela reclamada. Nelson Ramrez considera que toda
pretensin, por muy especfica que sea, aun cuando se refiera a cuestiones de
puro derecho, debe volcarse en una demanda que contenga una secuencia
expositiva lgico que normalmente es secuencial en el tiempo, pero que
fundamentalmente, debe procurar arrojar como resultado el que de su sola
lectura informe con precisin los antecedentes que originan el conflicto y, a su
vez, permitan proyectar la forma en que deban ser solicitados.

VII. La Competencia en el proceso de ejecucin

El artculo 690-B del CPC norma lo concerniente a la competencia para conocer
de los procesos nicos de ejecucin, desprendindose del primer prrafo de
dicho precepto legal:
a. Que el Juez de Paz letrado es competente para conocer de los procesos
nicos de ejecucin con ttulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial cuya
cuanta no exceda las cien unidades de referencia procesal.
b. Que ser de competencia del juez civil los procesos nicos de ejecucin con
ttulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial cuya cuanta sea superior a las cien
unidades de referencia procesal. No podemos dejar de mencionar lo
dispuesto en el artculo 34 del cdigo adjetivo 1, conforme al cual los procesos
1
El Derecho Sustantivo es el que regula el deber ser, el que impone los comportamientos que deben seguir los
individuos en la sociedad. Por ejemplo, la norma segn la cual aquel que cause un dao a otro, debe repararlo, es
una tpica norma de Derecho Sustantivo o Material, porque impone una obligacin jurdica de reparacin o
indemnizacin a favor de la vctima, por parte de aquel que realiz contra ella el hecho ilcito.
El Derecho Adjetivo (tambin llamado procesal) est conformado por las normas que regulan el proceso, que es, a
su vez, el mecanismo para realizar al Derecho Sustantivo. Para explicar esto usar el mismo ejemplo anterior:
Rodrigo insulta Pedro en una entrevista que concede en un peridico, donde lo tilda como una persona de malas
costumbres, embustero y mal padre. Rodrigo le reclama a Pedro el pago de una indemnizacin por ese hecho
ofensivo y que se retracte pblicamente, pero Pedro no lo hace.
Surge en ese momento la posibilidad para Rodrigo de demandar a Pedro para obtener las indemnizaciones
correspondientes; las normas adjetivas regulan en este caso, los requisitos y formas que debe cumplir Rodrigo para
demandarlo, el juez competente para conocer de la demanda, las condiciones de admisibilidad de la accin, el
emplazamiento y citacin del demandado, las defensas que puede oponer, como se realizar la actividad probatoria,
los requisitos de la sentencia y los recursos que pueden interponerse contra ella, entre otras mltiples
materias.ART 34 CPC. LOS PROCESOS DE EJECUCION SE SOMETEN A LAS REGLAS GENERALS SOBRE
COMPETENCIAS, SALVO DISPOSICION DISTINTA DE ESTE CODIGO

de ejecucin se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo

disposicin distinta al cdigo procesal civil.
Segn se colige del segundo prrafo del artculo 690-B del CPC, el juez de la
demanda es el rgano jurisdiccional competente para conocer de los procesos
nicos de ejecucin con ttulo ejecutivo de naturaleza judicial (resolucin judicial
firme, acta de conciliacin aprobada judicialmente y transaccin judicial
debidamente probada u homologada).
Ramos Mndez, en lo que atae a la competencia para conocer de la ejecucin
de ttulos jurisdiccionales, sostiene que la competencia funcional viene
encomendada al juez o tribunal que hubiere conocido de la primera instancia:
luego que sea firme una sentencia se proceder a su ejecucin, siempre a
instancia de parte, y por
el juez o tribunal que hubiere conocido del asunto en
17
primera instancia
17

RAMOS MNDEZ, 1992, Tomo II: 1009

Finalmente, en aplicacin del tercer prrafo del artculo 690-B del CPC, el juez
civil es el rgano jurisdiccional competente para conocer de aquellos procesos
de ejecucin con garanta constituida (que es el caso de la ejecucin de
garantas reales regulada en los artculo 720 al 724 del CPC).
REGLAS ESPECIALES EN EL PROCESO DE EJECUCIN
Competencia: el juez de la
demanda
Ejecucin de ttulos
judiciales
Contradiccin:
Cumplimiento de lo ordenado
Extincin de la obligacin

Competencia: jueces de paz

letrados (hasta 100 URP) y civiles (ms de 100 URP)

Reglasespeciales
Ejecucin de ttulos
enelproceso nico de ejecucin
extrajudiciales
Contradiccin: 1) inexigibilidad
o iliquidez de la obligacin; 2) nulidad formal, falsedad del ttulo o si ha sido completado en forma contraria a los acu

Ejecucin de garantas

VIII.

Competencia: juez civil

El mandato ejecutivo

Conforme se desprende del artculo 690-C del CPC, el mandato ejecutivo (que
se expedir siempre y cuando se cumplan los requisitos comunes indicados en
el artculo 689 del CPC, vale decir, que la obligacin contenida en el ttulo
ejecutivo sea cierta, expresa y exigible, y, adems lquida o liquidable mediante
operacin aritmtica, si se trata de una obligacin de dar suma de dinero)
ordenar que se cumpla la obligacin contenida en el ttulo ejecutivo(de
naturaleza judicial o extrajudicial), bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin
forzada si el ejecutado no lo hiciera, con las particularidades sealadas en las
disposiciones especiales (cuales son: el art. 705 del CPC, referido al mandato
ejecutivo en la ejecucin de obligacin de dar bien mueble determinado; el art.

7072 del CPC, que trata acerca del mandato ejecutivo en la ejecucin de hacer;
el art. 7093 del CPC que versa sobre el mandato ejecutivo en la ejecucin de
obligacin de hacer consistente en una obligacin de formalizar; el art. 711 del
CPC que regula el mandato ejecutivo en la ejecucin de la obligacin de no
hacer; el art. 715 del CPC que contempla lo relativo al mandato de ejecucin de
resoluciones judiciales; y, el art. 721 del CPC que norma lo concerniente al
mandato de ejecucin en la ejecucin de garantas reales); es de resaltar que,
segn se infiere de la ltima parte del artculo 690-C del CPC, si el proceso nico
de ejecucin est referido a exigencias no patrimoniales(entindase exigencias
para las que no resulta aplicable la tasacin y el remate respectivos de bienes, en
caso de incumplimiento), entonces, el rgano jurisdiccional, al dictar el mandato
ejecutivo, debe adecuar el apercibimiento que corresponda imponer al ejecutado.
La referida norma seala que de considerar admisible la demanda dar tramite
expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendr el
cumplimiento de una obligacin contenida en el ttulo; por citar, si se trata de una
obligacin dineraria, el mandato ejecutivo contendr una orden de pago de lo
2

Artculo 707.- Mandato Ejecutivo.- El mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que cumpla con la
prestacin dentro del plazo fijado por el Juez, atendiendo a l a naturaleza de la obligacin, bajo apercibimiento de
ser realizada por el tercero que el Juez Determine, si as fue demandada.
En caso de incumplimiento, se har efectivo el apercibimiento.

Artculo 709.- Obligacin de formalizar.- Cuando el ttulo contenga obligacin de formalizar un documento, el Juez
mandar que el ejecutado cumpla su obligacin dentro del plazo de cinco das.
Vencido el plazo sin que se formule contradiccin o resuelta sta declarndose infundada, el Juez ordenar al
ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre.
Artculo 711.- Mandato Ejecutivo.El mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho y, de ser
el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo.
Vencido el plazo, el Juez har efectivo el apercibimiento.
Artculo 715.- Mandato de ejecucin.El mandato de ejecucin contiene la exigencia al ejecutado para que cumpla con su obligacin dentro de un plazo de
tres das, bajo apercibimiento de iniciarse la jecucin forzada.
Si el mandato de ejecucin contuviera exigencia no patrimonial, el Juez debe adecuar el apercibimiento a los fines
especficos del cumplimiento de lo resuelto.
Artculo 721.- Mandato de ejecucin.Admitida la demanda, se notificar el mandato de ejecucin al ejecutado, Ordenando que pague la deuda dentro de
tres das, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garanta.

adecuado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de

iniciarse la ejecucin forzada.
El apercibimiento indica una prevencin especial porque se concreta en una
advertencia conminatoria respecto de una sancin tambin especial. Esta
advertencia es intimada por la autoridad, con potestad suficiente para exigir una
conducta determinada y aplicar una sancin en caso de resistencia a ella.
Adems, el apercibimiento judicial hecho a una de las partes se funda en un
mandato expreso de la ley, que permite al juez advertir de la futura actuacin a
realizar en caso de resistencia.

IX.

La Contradiccin en el Proceso de Ejecucin

El Cdigo Procesal Civil, en su artculo 690-D, regula lo concerniente a la

contradiccin en el proceso nico de ejecucin. Del citado precepto legal
(concretamente de su primer prrafo) se puede apreciar, en principio, que la
oportunidad para formular contradiccin en el referido proceso y proponer
excepciones procesales y defensas previas, es de cinco das de notificado el
ejecutado con el mandato ejecutivo. Tal plazo es aplicable al proceso nico de
ejecucin, cuya demanda se sustenta en un ttulo ejecutivo de naturaleza
extrajudicial (el art. 688 del CPC contempla los ttulos ejecutivos de naturaleza
judicial y extrajudicial en virtud de los cuales se puede promover ejecucin).
En el proceso nico de ejecucin cuya demanda se basa en un ttulo ejecutivo
de naturaleza extrajudicial, el ejecutado puede plantear (en su escrito de
contradiccin a la ejecucin y segn el primer prrafo del artculo 690-D del
CPC) las excepciones procesales previstas en el artculo 446 del CPC, cuales
son las siguientes: 1. Incompetencia; 2. Incapacidad del demandante o de su
representante; 3. Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o
del demandado; 4. Oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la
demanda; 5. Falta de agotamiento de la va administrativa; 6. Falta de
legitimidad para obrar del demandante o del demandado; 7. Litispendencia; 8.
Cosa juzgada; 9. Desistimiento de la pretensin; 10. Conclusin del proceso por
conciliacin o transaccin; 11. Caducidad; 12. Prescripcin extintiva; y, 13.
Convenio arbitral. Tambin puede proponer el ejecutado (en su escrito de
contradiccin a la ejecucin y segn el primer prrafo del art. 690-D del CPC)
defensas previas como el beneficio de inventario, el beneficio de excusin, entre
otras.
En el proceso nico de ejecucin cuya demanda se sustenta en un ttulo
ejecutivo de naturaleza extrajudicial, el ejecutado debe presentar, en el mismo
escrito que contiene la contradiccin a la ejecucin, los medios probatorios
correspondientes que acrediten lo expuesto en tal contradiccin. Si no lo hiciere

el rgano jurisdiccional declarar inadmisible la contradiccin (art. 690-Dsegundo prrafo del CPC).
En el proceso nico de ejecucin cuya demanda se basa en un ttulo ejecutivo
de naturaleza extrajudicial, existe una limitacin de medios probatorios
(justificada por la naturaleza extrajudicial, existe una limitacin de medios
probatorios (justificada por la naturaleza sumaria de tales procesos), pues en
dicha clase de proceso nicamente podr ofrecerse y admitirse los siguientes
medios de prueba (indicados en el segundo prrafo del artculo 690-D del CPC):
- La declaracin de parte.
- Los documentos.
- La pericia.
Por otro lado, en el proceso nico de ejecucin cuya demanda se basa en un
ttulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial la contradiccin que formula el
ejecutado solo puede fundarse en las hiptesis previstas en los incisos 1), 2), y
3) del artculo 690-D del CPC, debiendo el juez rechazar liminarmente (esto es,
de plano) la contradiccin cuyo sustento sea ajeno a tales hiptesis, siendo tal
decisin judicial apelable sin efecto suspensivo. Las referidas hiptesis que
constituyen causales de contradiccin a la ejecucin, son, pues, las
siguientes:Inexigibilidad de la obligacin contenida en el Titulo ejecutivo, lo
cual significa que la obligacin en cuestin se encuentra sujeta a plazo todava
no vencido o sometida a condicin o cargo pendiente de cumplimiento.
A) Iliquidez de la Obligacin contenida en el Titulo Ejecutivo, vale decir, que
el monto o cuanta de la obligacin no se encuentra determinado ni es
determinable mediante operacin aritmtica.
B) Nulidad formal del Ttulo Ejecutivo, esto es, que dicho ttulo carece de los
requisitos formales exigidos por la ley bajo sancin de nulidad o no cuenta
con los requisitos extrnsecos que confieren a un ttulo o documento merito
ejecutivo.
C) Falsedad de Ttulo Ejecutivo, lo cual implica que este no sea autentico por
no corresponder su contenido o firma en el impresa a la realidad del acto o
hecho producidos (mxime si son inexistentes) o a la persona a la que se le
atribuye, pudiendo comprender la falsedad la elaboracin integra del
documento contrario a la verdad o su adulteracin.
D) Completar en forma contraria a los acuerdos adoptados el ttulo
ejecutivo consistente en un ttulo valor emitido en forma incompleta. Al
respecto, cabe sealar que el artculo 19 de la Ley de Ttulos Valores(ley N
27287) contempla las causales de contradiccin en las acciones derivadas
del ttulo valor, (estableciendo en su inciso 19.1) que cualquiera que fuera la
va que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor, el demandado
puede contradecir fundndose en:

a. El contenido literal del ttulo valor o en los defectos de forma legal de ste;
b. La falsedad de la firma que se le atribuye;
c. La falta de capacidad o la representacin del propio demandado en el
momento en que se firm el ttulo valor;
d. La falta del protesto, o el protesto defectuoso, o de la formalidad
sustitutoria, en los casos de ttulos valores sujetos a ello;
e. Que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma
contraria a los acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el
respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el
demandante; y,
f. La falta de cumplimiento de algn requisito sealado por la ley para el
ejercicio de la accin cambiaria. El artculo 19 de la Ley N 27287 en su
inciso 19.2, prescribe que el deudor tambin puede contradecir al tenedor
del ttulo valor proponiendo la defensa que se deriven de sus relaciones
personales y las que resulten procedentes segn la ley procesal. El inciso
19.3 del artculo 19 de la ley N 27287 precisa que el demandado no
puede ejercer los medios de defensa fundados en sus relaciones
personales con los otros obligados del ttulo valor, ni contra quienes no
mantengan relacin causal vinculada al ttulo valor, a menos que al
adquirirlo, el demandante hubiese obrado a sabiendas del dao de aqul.
EXCEPCIONES O DEFENSAS PREVIAS4
4

Excepciones que se pueden hacer valer:El cdigo precisa las nicas excepciones que se pueden
hacer valer; el cdigo no hace ni recoge clasificacin alguna de las excepciones.
Incompetencia:
tiene que ver con uno de los presupuestos procesales, que se sigue ante un juez incompetente, que no
tiene eficacia jurdica, (art. 446-1 C.P.C.), existe el criterio territorial que fija la competencia relativa,
por razn de territorio, no deba conocer del asunto, la prorroga es expresa cuando el litigante se dirige
a un juez manifiestamente, es tacita cuando el demandado contesta la demanda sin cuestionar la
competencia del juez.
Incapacidad del demandante o de su representante:
es cuando el demandante carece de capacidad procesal para actuar en el proceso fsicamente y
personalmente interviene por el su representante legal (art. 446-2 CPC), quien interpone la demanda
debe ser una persona natural con capacidad procesal, normalmente se adquiere a los 18 aos, de
edad, hay una excepcin a esta regla en el proceso de alimentos, puede ejercer la representacin
procesal el padre o la madre del menor alimentista aunque ellos mismos sean menores (art. 561-2
CPC), en este caso no opera la excepcin de incompetencia.
Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado:
tiene que ver en alguna forma con uno de los presupuestos procesales, es decir con la capacidad para
intervenir en el proceso, y de un poder suficiente que la faculte para intervenir en el proceso, si no

Bajo el proceso nico de ejecucin se permite recurrir a las excepciones y

defensas previas. Tradicionalmente se defina las excepciones como medios de
defensa del demandado que atacan aspectos formales o procesales de la
demanda interpuesta o el derecho material en se funda la prescripcin. Si se
declara fundada una excepcin procesal su consecuencia ser la nulidad de
todo lo actuado, no existiendo cumplimiento sobre el fondo; mientras que de
ampararse en una excepcin sustantiva, va existir un pronunciamiento sobre el
fondo de la Litis y se declarara fundada la oposicin e infundada o fundada,
18
segn el caso, la demanda. Monroy califica la excepcin como una defensa
de forma, a travs de la cual se denuncia la falta o defecto de un presupuesto
procesal o una condicin de la accin; en ningn momento ataca la pretensin
del actor, por ello, ser siempre procesal. No se debe permitir deducir dentro del
proceso ejecutivo excepciones sustantivas, pues ello implica ir contra la
naturaleza misma de la excepcin, como instituto procesal.

cuenta con poder perfecto y suficiente para representar validamente a la otra persona, no tendr la
eficacia que se requiere para su validez jurdica, el poder para litigar se puede otorgar
por escritura publica o por acta ante el juez del proceso, si la resolucin es dictada por un juez no
competente para esos tramites la representacin es defectuosa o deficiente. Que ocurre si alguien se
presenta al proceso ya sea por el demandado o demandante alegando ser representante legal o
voluntario?, en este caso se le exige la presentacin del documento pertinente, en caso contrario esta
el juez en aptitud de declarar inadmisible la demanda.
Oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda:
es una innovacin que trae el nuevo C.P.C. de 1852 cuando por su forma la demanda no se ajusta a los
requisitos que la ley seala (art. 446-4CPC), esta excepcin ser procedente cuando por ejemplo se
proponen pretensiones procesales incompatibles, cuando en una demanda sobre indemnizacin no se
estiman los daos y perjuicios, el juez tiene facultades para declarar inadmisible o improcedente la
demanda, se darn casos en los que al contestarse el traslado de la excepcin el demandado supere la
oscuridad o la ambigedad de la demanda propuesta.
Falta de agotamiento de la va administrativa:
en los casos de impugnacin de alguna resolucin administrativo, se agotan todos los recursos se
acude a la accin civil y generar un proceso civil, podemos sustentar que un juez no seria competente
para conocer una demanda sobre impugnacin de una resolucin administrativa es un requisito para la
admisibilidad de la demanda tratndose de las acciones contencioso administrativas, es el
agotamiento de la va administrativa, ya sea porque no los interpuso o porque se le fue el plazo para
interponerlos, esta excepcin es viable.
Falta de legitimidad para obrar, del demandante o del demandado:
la legitimidad para obrar siempre se ha analizado en los procesos, es por eso que muchas sentencias
declaran improcedente la demanda, cuando la relacin jurdica material o sustantiva, no se ha
trasladado a la relacin jurdico procesal, la falta de legitimidad de obrar del demandante o del
demandado no hay relacin jurdico procesal valida. Ej. Si dos personas fuesen los acreedores las dos
tienen que interponer la demanda, si solo una de ellas interpusiera la demanda, sin alegar ni ostentar
representacin de la otra, esa persona demandante no tiene legitimidad para obrar.
Litispendencia:
se supone la existencia de dos procesos en trmite, habr identidad de sujetos cuando una misma
persona es la demandante y una misma persona es la demandada en los dos procesos, la
identidad fsica no es necesaria en el proceso, sino la identidad jurdica de las partes en los dos
procesos, Ej. En un proceso el actor es Juan de la casa de Carlos y en otro proceso el actor es Carlos
relativo a la desocupacin del mismo inmueble. La misma causal de desalojo y contra el mismo
demandado, la parte demandante lgicamente es la misma hay que examinar la

La excepcin debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por el

demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia
de una relacin jurdica valida, a fin de paralizar el ejercicio de la accin o a
destruir su eficacia. Estas excepciones aparecen descritas en el artculo 446
del CPC. La defensa previa viene a ser una modalidad de ejercer el derecho de
contradiccin y busca la suspensin del trmite del proceso hasta que se
cumpla el plazo o el acto provisto por la ley sustantiva, como antecedente para
el ejercicio idneo del derecho de accin. Las defensas previas son enunciadas
en las normas materiales y en si constituyen elementos propios de una
institucin determinada con merito procesal. El artculo 455 del CPC cita a
beneficio de inventario, el beneficio de excusin y otras defensas que regulen
las normas materiales; sin embargo, se deja abierta las posibilidades de las
defensas previas a otros casos que refieran las normas materiales.
Algunos autores admiten la existencia de defensas previas proveniente del
convenio de parte, por ejemplo, pactos que implican obligacin de realizar
18

MONROY PALACIOS, Juan Algunos aspectos sobre el proceso ejecutivo, en Themis

revista de la fac. de Derecho PUCP N 25, Lima, 1992, P. 142.

comunicaciones, requerimientos previos a cualquier accin judicial, que obren

en un contrato determinado. Este tipo de defensas previas son de origen
convencional; sin embargo, pueden confundirse con el ttulo de la obligacin en
s, en todo caso, se tratara de una interpretacin extensiva del artculo 455 del
CPC.
Cuando se promueve un proceso ejecutivo, segn el diseo procedimental que
acoge el cdigo procesal, no nos encontramos ante un verdadero o autentico
proceso de ejecucin, sino que recoge la intervencin restringida de la
actividad cognoscitiva como acto previo a la ejecucin. Aqu opera la
oralidad, en el supuesto de que los medios probatorios en la contradiccin
requieran actuacin probatoria (art. 690-E) y adems se permite la realizacin
de toda una serie de actos en momentos distintos, siendo posible la
concentracin de todos ellos en una audiencia o acto nico (art. 690-E y artculo
554 del CPC). La actividad probatoria que puede ejercer el ejecutado en la
contradiccin est limitada a la declaracin de parte, los documentos y la
pericia. La prueba es una carga para el ejecutado, la misma que se ejerce
dentro de las limitantes que describe la norma pero que no son extensivas para
la prueba de oficio que puede ejercer el juez. En este ltimo caso, la actividad
probatoria debe calificarse como una facultad del juez y no como una carga,
pues esta solo le corresponde a las partes.

X.Tramite del Proceso de Ejecucin

El trmite general del proceso nico de ejecucin est regulado en el artculo
690-E del CPC. As tenemos que, segn se colige del citado precepto legal:
A. Si el ejecutado formula contradiccin y/o propone defensas previas, se
correr traslado a la parte ejecutante debiendo esta absolver dicho traslado
dentro de los tres das siguientes de notificado el escrito de contradiccin
(que, a su vez, contiene las excepciones procesales y defensas previas
deducidas, si fuera el caso). Naturalmente, a efectos de la referida
absolucin, el ejecutante debe proporcionar los medios de prueba
sustentatorios de sus alegaciones en dicho acto procesal.
B. Una vez absuelto el traslado de la contradiccin y/o excepciones procesales y
defensas previas formuladas por el ejecutado, o vencido el plazo respectivo
sin que tal absolucin se produzca, el rgano jurisdiccional, observando
siempre las reglas de saneamiento procesal ( reglas referidas a la
determinacin de la existencia o no de una relacin jurdica procesal valida, y
contenidas en el ttulo V de la seccin IV del CPC) resolver la contradiccin
a travs de un auto, estimndola o rechazndola.
C. Si el ejecutado al formular contradiccin a la ejecucin o el ejecutante al
absolver si traslado hubiesen ofrecido medios probatorios que deban ser
actuados para su apreciacin ( es el caso de haberse ofrecido como pruebas
la declaracin de parte o la pericia, e incluso prueba documental que no sea
instrumental o que, tratndose de tales instrumentos, sea necesario su
reconocimiento, cotejo u otra actividad para su apreciacin) , entonces, el
juez fijara da y hora para que se lleve a cabo una audiencia, la misma que se
desarrollara en base a las reglas previstas para la audiencia nica del
proceso sumarsimo, en el artculo 555 del CPC, conforme al cual:
- Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas
previas, el juez ordenara al demandante que las absuelva, luego de lo cual
se actuaran los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su
actuacin si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas
propuestas, declarara saneado el proceso (vale decir, declarar la
existencia de una relacin jurdica valida). El juez, con la intervencin de
las partes, fijara los puntos controvertidos y determinara los que van a ser
materia de prueba (art. 555 primer prrafo- del CPC).
- A continuacin, rechazar (el juez los medios probatorios que considere
inadmisibles o improcedentes y dispondr la actuacin de los referidos a
las cuestiones probatorias que se susciten, resolvindolas de inmediato
(art. 555- segundo prrafo- del CPC).

- Actuado los medios probatorios referentes a la cuestin de fondo el juez

conceder la palabra que as lo soliciten. Luego, expedir sentencia
(artculo 555-tercer prrafo- del CPC).
- Excepcionalmente, puede (el juez) reservar su decisin por un plazo que
no exceder de 10 das contados desde la conclusin de la audiencia (art.
555-cuarto prrafo- del CPC)
D. Si el ejecutado no formula contradiccin a la ejecucin dentro del plazo de ley,
el juez del proceso proceder a emitir un auto sin ms trmite ( por lo que en
este caso no cabe citar a audiencia ni realizar ningn otro acto procesal),
ordenando llevar adelante la ejecucin. Esto ltimo se explica un mandato
ejecutivo en el que el juez ordena el cumplimiento de la obligacin contenida
en el titulo ejecutivo (de naturaleza judicial o extrajudicial), bajo
apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada es por ello, que a falta de
contradiccin del interesado, debe hacerse efectivo dicho apercibimiento.

XI. Denegacin de la demanda ejecutiva

Si el titulo ejecutivo acompaado a la demanda (que debe ser uno de los
previstos en el artculo 688 del CPC) carece de los requisitos de forma exigidos
por la ley y as lo considera el juez de la causa, entonces, deber este desestimar
la demanda de plano, esto es, sin mayor trmite. Como se puede observar, no
cabe en este caso la concesin de plazo subsanatorio alguno al demandante
(como si ocurre en los casos de inadmisibilidad de la demanda a que se contrae
el artculo 426 del CPC). La resolucin (auto) que rechaza la demanda
nicamente ser puesta en conocimiento de la parte demandada cuando haya
quedado firme (vale decir, consentida o ejecutoriada) y no antes. Puntualizamos
que la denegacin de plano de la ejecucin sin concesin de plazo subsanatorio
alguno al ejecutante, opera estrictamente en la hiptesis de que el titulo ejecutivo
no rena los requisitos formales de ley. Pero, si se est ante un caso de
inadmisibilidad de la demanda distinto al enunciado precedentemente (como, por
ejemplo, no acompaar el documento de identidad del demandante o el
documento que contiene el poder para poder iniciar el proceso, que constituyen
anexos exigibles para la demanda y cuya omisin acarrea la declaracin de
inadmisibilidad de la misma), entonces, somos de la opinin que si es factible la
concesin de un lazo para subsanar la omisin o defecto de que se trate, como lo
autoriza el ltimo prrafo del artculo 426 del CPC.

XII. Auto que ordena la ejecucin.

Los autos que resuelven la contradiccin pueden ser objeto de apelacin, como
expresin del sistema de instancia plural. Tienen por objeto que el rgano
jurisdiccin al superior examine la resolucin que segn el recurrente le atribuye

un defecto de fondo, que le genera agravio y que se deduce para obtener sus
sustitucin ante el juez superior.
En el proceso nico de ejecucin, el auto que resuelve la contradiccin
(estimndola o rechazndola) es susceptible de ser impugnado en apelacin por
el interesado, debindose interponer dicho recurso dentro del plazo de ley, cual
es de tres das que se computaran a partir del da siguiente a la notificacin del
referido auto a la parte impugnante.
Como seala el artculo 691 del CPC el auto que resuelve la contradiccin,
poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo.
Debe asumirse bajo esa redaccin que la contradiccin propuesta ha sido
amparada totalmente, esto es, se ha declarado fundada, de tal manera que ha
generado el efecto total de la conclusin del proceso; sin embargo, si la
contradiccin se ha declarado fundada en parte, la apelacin del auto que la
contiene no debera ser con efecto suspensivo porque no ha puesto fin al proceso
nico, como lo exige el texto legal en comentario, pues el proceso continua con la
ejecucin.
La apelacin debera concederse sin efecto suspensivo y sin la calidad de
diferida, pues dada la trascendencia del auto para la propia ejecucin, que
resuelve la contradiccin, resulta saludable que este sea conocido por el superior
revisor, lo ms pronto, formndose para ello el cuaderno respectivo.
La apelacin con efecto suspensivo impide la ejecucin de la sentencia. Dicha
resolucin queda suspendida hasta la notificacin que ordene se cumpla lo
dispuesto por el superior. En el caso de que se conceda la apelacin sin efecto
suspensivo, tendr la calidad de diferida. El artculo 369 regula el trmite a esta
modalidad de apelacin. Consiste en postergar la apelacin hasta el momento en
que el expediente se remita ante el rgano superior para resolver el recurso
interpuesto contra la sentencia definitiva o resolucin final. Constituye una
especie de reserva del recurso. Es una excepcin al efecto inmediato que
normalmente produce la interposicin del recurso, provocando que su revisin
sea postergada, siempre y cuando se apele de la sentencia o resolucin
definitiva.
El fundamento de la apelacin en efecto diferido reside en conveniencia de evitar
las frecuentes interrupciones que en dezmero de la celeridad procesal sufre el
procedimiento de primera instancia cuando se haya sometido exclusivamente a
un rgimen de apelaciones inmediatas.
1. Medidas cautelares en la ejecucin
El artculo 692 del CPC contempla una limitacin cautelar tratndose de los
procesos nicos de ejecucin, en los casos que se haya constituido prenda

(entindase garanta mobiliaria en la actualidad), hipoteca o anticresis para

garantizar la acreencias del sujeto activo de la relacin jurdico procesal. As
tenemos que en tales supuestos resulta inviable solicitar y trabar alguna
medida precautoria sobre otros bienes del ejecutado (no afectados con los
derechos reales de garanta mencionado precedentemente), pues el legislador
ha considerado que ellos resulte incensario. Dicha limitacin cautelar admite,
sin embargo, dos excepciones, cuales son las siguientes, 1. Que el valor de los
bienes gravados con prenda (entindase garanta mobiliaria en la actualidad),
anticresis por hipoteca resulte insuficiente para cubrir la cantidad adecuada por
concepto de capital, interese, costas y costos procesales; 2. Que existan otros
motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitido por el juzgador
en decisin que no puede ser recurrida
por la contraparte (tales motivos justificantes de la viabilidad de ejecutar una
medida cautelar sobre bienes no gravados, pese a existir otros que si lo estn,
quedan sometidos al criterio jurisdiccional.
El artculo 692 del CPC recoge la concurrencia de la medida cautelar y los
derechos reales de garanta frente al patrimonio del ejecutado. La medida
cautelar es un acto jurisdiccional que busca asegurar la paz social a travs
dela eficacia de la sentencia. Existen otros mecanismos no jurisdiccionales que
permiten cautela, que se constituyan fuera del proceso y cumplen fines
anlogos a las medidas cautelares. Estos son la prenda, la hipoteca y la
anticresis, cuyo orgenes consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la
medida cautelar. El referido artculo se orienta a limitar la cautela judicial frente
a los derechos reales. Seala que cuando se haya constituido prenda,
hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no
podr cautelarse este con otros bienes del deudor.
2. sealamiento de bien libre
Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas es la
existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados al remate
judicial, para lo cual, se presentan dos alternativas para intervenir dichos
bienes, a partir de la emisin del auto que resuelven la contradiccin y manda
llevar adelante la ejecucin en primera instancia.
El primer referente opera con un mandato de ejecucin, invocndola reglas
sobe medidas cautelares, como lo seala el artculo 716 del CPC. El segundo
referente para intervenir los bienes del ejecutado en cuando el ejecutante
desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, en ese caso,
solicitara se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de
gravamen, bajo apercibimiento de declararse su disolucin y declaracin.

El texto original del artculo 692-A fijada como apercibimiento la remisin de

copias certificas a indecopi, para que se declare la insolvencia del deudor; sin
embargo, la actual redaccin conlleva a la disolucin y liquidacin de la
empresa. Esto implica que frente a las alternativas de reestructurar o disolver
/ liquidar el patrimonio del deudor, por ley, debe orientarse hacia esta ltima y
no a la restructuracin. Como seala el artculo 30 de la ley concursal,
recibidas la copias certificadas del expediente judicial, la comisin en ejecucin
del apercibimiento hecho efectivo por el juez, en aplicacin del artculo 703 del
CPC derogado pero reproducido en parte su contenido en el actual texto-,
dispondr la publicacin en el diario oficial el peruano del nombre de las
personas sometidas a la disolucin y liquidacin.
El artculo 692-A del CPC permite la posibilidad de que el ejecutado seale
uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente grabados cuyo
saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando
menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin. La actual
redaccin ha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de
sealar un bien libre de gravamen, ello implicaba que si el ejecutado tena un
edificio sobre el cual se haba constituido una hipoteca por un monto reducido
al valor comercial de dicho inmueble, no se aceptaba se ofrezca dicho bien
para la ejecucin forzada porque no cumpla el supuesto que sealaba la
norma: libre de gravamen; felizmente la norma ha superado esta limitacin y
contempla la posibilidad de incorporarlo a la ejecucin pero con la condicin
de que el saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para
cuando menos igualar el valor de la obligacin materia dela ejecucin. Por
otro lado, ntese que la norma hace referencia a bienes libres de gravamen,
no de cargas. Ellos es coherente porque los gravmenes dependen de una
obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien
afectado, como seria en caso de la hipoteca o del embargo; en cambio, en
las cargas, no hay obligacin garantizada, por tanto no tienen por objeto la
venta del bien, por ejemplo, la servidumbre que se puedan constituir sobre el
predio.

En el presente fascculo se desarrolla todos los procesos de ejecucin, los ttulos

ejecutivos regulados en el Cdigo Procesal Civil; as como la demanda ejecutiva,
competencia, mandato ejecutivo, contradiccin; las obligaciones ejecutivas.

- LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar.

Ed. Gaceta jurdica.
- HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho procesal Civil: Procesal Civil, Tomo
X. Jurista Editores.
- SAGATEGUI ARTEGA, Pedro. Exegesis y sistemtica del Cdigo Procesal Civil.
Volumen II. Editorial Grijley.
- MONROY, Juan. (1996). Introduccin al Proceso Civil. T. I. Santa Fe de BogotColombia: Ed. Temis.

Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura y comprensin del primer
fascculo podrn describir y analizar los ttulos ejecutivos y de ejecucin con los
cuales se puede iniciar un proceso de ejecucin; redactar demandas ejecutivas, de
obligacin de dar suma de dinero, obligacin de dar bien mueble determinado,
obligacin de hacer y de No hacer, as como en el proceso de ejecucin de
garantas Reales y de Ejecucin de resoluciones judiciales, redactando as mismo
escritos de contradiccin, recurso de Apelacin y de casacin.

Autoevaluacinformativa

Define y clasifica los procesos de ejecucin y diferencia a los procesos de

ejecucin de los procesos ejecutivo.
Quien es el Juez competente para tramitar los procesos ejecutivos?

Unidad Temtica II
LA EJECUCIN FORZADA
Para iniciar la ejecucin forzada deben tenerse en cuenta los siguientes
presupuestos: la existencia de un ttulo de ejecucin, en aplicacin del precepto
nulla executio sine ttulo; el ejercicio de una accin ejecutiva en aplicacin del
principio dispositivo, esto significa que las sentencias de condenas firmes no se
ejecutan sin iniciativa del deudor; y por ltimo, la existencia de un patrimonio
ejecutable que permita transferir ciertos bienes, o su precio, del patrimonio del
deudor al patrimonio del acreedor, dejando a salvo la posibilidad de que al deudor se
le entregue el saldo que resulte a su favor luego de pagadas sus deudas.
Primitivamente se conceba que las deudas se cancelaban con la vida del deudor,
ello no solo como expresin de venganza privada, sino como afrenta del acreedor.
En ese sentido, el ofendido poda solicitar la muerte de su deudor. Posteriormente, la
muerte fue sustituida
El ingreso a la ejecucin forzada presupone la ejecucin del apercibimiento
decretado en el mandato de ejecucin. Como seala el artculo 725, esta etapa
comprende el remate y la adjudicacin; sin embargo, debe precisarse que la
realizacin forzosa no siempre es necesaria. Tiene sentido cuando los bienes
embargados no son dinero y han de convertirse en l para poder pasar a la fase de
pago al acreedor ejecutante, pero la realizacin carece de sentido en el embargo en
forma de retencin dineraria. Aqu se pasa directamente al embargo al pago
inmediato, lo que no ocurre en los dems casos, en los cuales existe realizacin
forzosa, que se resuelve en la adjudicacin para el pago.
Adems debe tenerse en cuenta que nuestro cdigo solo contempla la enajenacin y
la adjudicacin como parte de la ejecucin forzosa, como la entrega en
administracin del patrimonio afectado, situacin que s aparece en otras
legislaciones, donde la venta no siempre llega a efectuarse.
Mediante dicha administracin se entrega al bien al ejecutante para que con sus
frutos o productos vaya satisfaciendo paulatinamente su crdito. Importa destacar
que el administrador es precisamente el ejecutante y no un tercero nombrado por el
juez. La administracin forzosa y administracin judicial son dos figuras distintas e

incompatibles: la judicial es una forma de garantizar la afectacin de bienes al

proceso, cuando lo embargado sean frutos y rentas, en los que las garantas del

depsito o de la anotacin preventiva no son suficientes ni adecuadas y en la que el

administrador es un tercero designado por el ejecutante que debe entregar las
cantidades obtenidas al juzgado, quedando afectadas a la ejecucin; la forzosa, es
una forma de realizacin, en la que el administrador es el propio ejecutante, que
destina los productos a satisfacer su crdito. Una y otra son incompatibles, acordada
la administracin forzosa cesa la judicial.

I. Aspectos Generales
1. Intervencin de acreedores
El artculo 726 del CPC regula la afectacin del derecho de crdito de un
acreedor no ejecutante frente al ejecutado que tiene afectado el mismo bien.
Cuando crdito goza de preferencia con relacin a un bien determinado el
principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que
no se ver afectado, siempre y cuando el acreedor intervenga antes de la
ejecucin forzada.
La intervencin de este acreedor debe ser considerada como una citacin
forzada a realizar por el ejecutante, de tal manera que este debe sealar la
direccin domiciliaria de todos los acreedores no ejecutantes. Esta carga
imputable al ejecutante no puede ser dejada a la buena voluntad de los propios
acreedores no ejecutantes, quienes podran desconocer de la existencia del
proceso de ejecucin, y por tanto no intervenir oportunamente en el proceso
para cautelar su derecho preferente. No importa si tales derechos son
anteriores al del ejecutante, como tampoco que sean preferentes al de la
ejecucin, su eficacia est subordinada a la intervencin del titular en el
19
proceso antes del remate o antes del pago.
Mejorada sostiene que el
artculo 726 del CPC debe ser inaplicable por ser inconstitucional. Vulnera el
artculo 138 de la constitucin poltica al desconocer derechos econmicos
protegidos por la propia constitucin. Se cuestiona si el acreedor hipotecario
goza de un derecho reconocido y alentado por la constitucin: por qu,
entonces, este acreedor tiene que intervenir en el proceso para afirmar su
derecho de garanta, con la consecuencia de perderlo si no lo hace? El artculo
726 contradice la propia pretensin del actor, al colocarlo en una situacin
distinta de la que expresa su petitorio. El ejecutante distinta de la que expresa
su petitorio. El ejecutante demanda el pago en cierto rango y termina cobrando
en otro.

19

MEJORADA CHAUCA, Martin Ejecucin forzada: el fin de la preferencia hipotecaria?,

en Advocatus, Revista de la Facultad de la Universidad de Lima. N 12, Lima , 2005-1,
p.257

La solucin que propone viene siendo aplicada por algunos estamentos

judiciales, para quienes los derechos preferentes y oponibles no cede, ni
siquiera para premiar el esfuerzo del demandante diligente. Si bien la venta del
predio produce el levantamiento de todos los gravmenes, como un
mecanismo para incentivar el inters de los compradores, ello no significa
desconocer los derechos preferentes. El juez podra perfectamente separar del
resultado de la venta, las sumas correspondientes (monto del gravamen) a
favor de los acreedores preferentes. Si queda remanente, el demandante que
20
sigui el proceso cobrara, si no no Segn Mejorada, la intervencin del
acreedor hipotecario se debe facilitar inclusive permitiendo que invoque su
preferencia hasta el ltimo momento posible: el momento del pago.
A contrario sensu de lo descrito lneas arriba, el artculo 726 no hace
referencia a la consecuencia que genera para el ejecutante al no haber citado
21

al acreedor no ejecutante. Para Lian existen dos posibilidades: 1) que el

remate sea nulo y 2) que el remate mantenga su validez, pero al no haberse
citado a algn acreedor su derecho no se vera afectado y su gravamen no
sera levantado, con lo cual el tercero que adquiere un bien en remate lo
adquira gravado. Ante estas dos posibilidades y atendiendo a que es principio
fundamental de la ejecucin que quien compra un bien en remate lo adquiere
libre de gravmenes, nos inclinamos por la primera opcin, es decir que se
declare la nulidad del remate; admitir lo contrario sera restar conviccin a los
postores quienes no podran estar seguros de que van adquirir un bien libre de
gravmenes, pues en cualquier momento podra presentarse un acreedor no
citado.
Otro aspecto que se debe apreciar para la intervencin de estos acreedores no
ejecutantes es la naturaleza y estado de su crdito. Por cifrar, frente a una
ejecucin de garantas puede intervenir un acreedor de un crdito laboral. Por
la naturaleza de su crdito har que este sea preferente al de la ejecucin,
estamos ante la prelacin material. En caso de conflicto entre un derecho
personal (crdito) y un derecho real (propiedad) prima ste ltimo por tener
carcter persecutorio, erga omnes. Otro criterio que opera frente al derecho
personal es la prelacin temporal, esto significa que el crdito que se ubica en
el primer rango tendr preferencia frente al del segundo.
20

MEJORADA CHAUCA, Martn, Ob. Cit., p. 258

LIAN ARANA, Luis Alberto, La intervencin de acreedores en el proceso de
ejecucin, ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Procesal
Civil, Fondo de Desarrollo Editorial de la
21

Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 107.

En tal sentido el artculo 690 del CPC permite la posibilidad de que cuando la
ejecucin pueda afectar el derecho de tercero, se deba notificar a este con el
mandato ejecutivo o de ejecucin, sujetando su intervencin a lo dispuesto en
el artculo 101 del CPC; sin embargo, debe precisar que el derecho que pueden
invocar dichos terceros no es el crediticio, como exige el supuesto artculo 726
del CPC (al referirse a un tercero acreedor no ejecutante), sino a otros
derechos, como el de la posesin sobre un inmueble entregado en garanta,
toda vez que uno de los efectos del remate es la entrega del inmueble al
adjudicatario (inc. 3 del artculo 739 del CPC). Ntese que la intervencin de
estos terceros se diferencia por el momento en el que se involucra en el
proceso.
En el caso del tercero legitimado, a que se refiere el artculo 690 del CPC este
se debe notificar con el mandato de ejecucin; a diferencia del tercero acreedor
no ejecutante, que regula el artculo 726 del CPC que se involucra recin en
la ejecucin forzada. Si bien la norma seala que cuando el acreedor no
ejecutante interviene luego de la ejecucin forzada solo tiene derecho al
remanente, si lo hubiere, ello implica que este acreedor debi haber tomado
conocimiento oportuno del inicio de la ejecucin para atribuirle tal efecto. De
ah que es importante que el ejecutante seale las direcciones domiciliarias de
todos los acreedores con derecho inscrito sobre el mismo bien materia de
ejecucin, para poder justificar las consecuencias de su no intervencin en el
proceso. Solo as, se demuestra que se ha notificado debidamente a estos
acreedores y a pesar de ello no han concurrido, se puede producir conforme lo
seala la ltima parte de este artculo.
2. Conclusin de la Ejecucin forzada
Se desprende del artculo 727 del CPC que la ejecucin forzada concluye en
los siguientes casos:
A) Cuando se hace pago integro (capital, intereses, devengados, costas y
costos procesales) al ejecutante con el producto del remate.
B) Cuando se produce el pago ntegro (capital, intereses devengados, costas y
costos del proceso) al ejecutante con la adjudicacin (declaracin judicial por
la cual se transfiere o se entrega en propiedad un determinado bien al
ejecutante).
C) Cuando el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y
las costas y costas del proceso, antes de la realizacin de la ejecucin
forzada.

II. Formas de la Ejecucin Forzada

La ejecucin forzada, forzosa o procesal (denominada tambin va de apremio)
es definida por Ovalle Favela como el conjunto de actos procesales que tienen
por objeto la realizacin coactiva de la sentencia de condena, cuando la parte
22

vencida no la haya cumplido voluntariamente De la Torre villar califica a la

ejecucin forzada como la actividad jurisdiccional por la que se hace efectiva
23

la sancin, de este modo comprobada y declarada .

La ejecucin forzada se encuentra regulada en el captulo V (Ejecucin
forzada) del ttulo V (Proceso nico de ejecucin) de la Seccin quinta
(Procesos contenciosos) del Cdigo Procesal Civil, en los artculo 725 al 748Como bien sostiene Podetti, para que proceda la ejecucin forzada se requiere:
1 Una sentencia ejecutoriada, en juicio ordinario, ejecutivo o especial, que
reconozca una obligacin, condenando a dar, hacer o no hacer o constituya
la obligacin procesal del pago de costas.
2 Que el deudor no cumpla el deber jurdico emanado de dicha sentencia, en
el tiempo y modo que la misma determina.
3 Que el acreedor pida que la sentencia se ejecute.
4 Que el deudor pueda ser ejecutado.
5 Que el deudor posea bienes ejecutables o que existan bienes ajenos que
24
puedan ser ejecutados en pago de esa obligacin .
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 725 del Cdigo Procesal Civil, la
ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas:
a) Remate.
b) Adjudicacin.

III. El Remate
Se encuentra regulado en el sub-capitulo 2 (Remate) del captulo V
(Ejecucin forzada) del ttulo V (Proceso nico de ejecucin) de la seccin
quinta (Procesos contenciosos) del Cdigo Procesal Civil, en los arts. 728 al
743. El remate (denominado tambin en la doctrina y legislacin comparada
subasta o venta forzada o judicial) es definido por Azula Camacho como la
venta forzada que el funcionario judicial o administrativo, sustituyendo la
voluntad del propietario, hace de un bien mueble o inmueble a quien formula la
mejor oferta o postura.
22
23

OVALLE FAVELA, 1980:227).

DE LA TORRE VILLAR, 1977: 144)

24

PODETTI, 1952: 317

En relacin a las caractersticas de la subasta o remate, Azula Camacho hace

estas acotaciones:
La subasta o remate, particularmente la oferta que se hace en el curso de la
licitacin o diligencia propiamente, tiene unas caractersticas propias, que
pueden concretarse a las siguientes:
A) Es pblica. La razn estriba en que la diligencia se cumple mediante una
audiencia, en la cual participan tanto el juez como el secretario, y desde
luego, los postores interesados en la adjudicacin, cuyas ofertas deben
formular verbalmente en el curso de la diligencia.
B) Es ascendente. El remate parte de una base o mnimo y de ah en adelante
se atienden todas las ofertas que se hagan, sin condicin alguna. Esto
significa que no hay lmite o monto previo entre una oferta y la siguiente,
basta que sea superior.
C) Es Abierta. Quiere decir que el remate puede participar cualquier persona,
con la sola exigencia de que cumpla los requisitos que al respecto le exige
la ley, como es el depsito previo a una determinada cantidad.
D) Es mltiple. Se refiere a que cada postor puede efectuar varias ofertas, con
la sola condicin de mejorar la de quien le precede. Se opone a la exclusiva,
en la cual cada postor slo hace una oferta.
E) Es simple. La oferta se concreta a la cantidad que el postor ofrece el bien, lo
cual implica, si se le adjudica, que debe consignar el saldo en el trmino al
efecto sealado por la norma, sin que pueda o tenga opcin de someterlo a
condicin alguna

25

1. Tasacin
La tasacin es la operacin ordenada por la autoridad competente-o
efectuada en forma convencional- cuya finalidad es determinar el valor de
bienes muebles (que no sea dinero, claro est) o inmuebles. La tasacin,
estrictamente hablando, representa la valorizacin que se practica sobre los
bienes que sern rematados en fecha prxima. A travs de este procedimiento
el perito tasador examina el bien y dictamina sobre sus cualidades y
caracteres en un determinado momento, a efecto de establecer su justiprecio
dentro del plazo determinado por el juez. La tasacin representa
prcticamente el paso previo a la ejecucin forzosa que recaer sobre los
bienes pertenecientes al sujeto pasivo de la obligacin. No habr remate
mientras no se tase el bien, puesto que no ser posible su venta en pblica
subasta si se desconoce el precio base sobre el cual deben girar las posturas.
25

AZULA CAMACHO, 1994, Tomo, IV: 215-216

El primer prrafo del artculo 728 del CPC establece la oportunidad en que el
juez ordena que se practique la tasacin de los bienes objeto de ejecucin
forzosa, lo cual acontecer una vez que quede firme (consentida o
ejecutoriada) la resolucin judicial que ordena llevar adelante la ejecucin
forzada. En lo que respecta al contenido de la resolucin judicial (auto) que
dispone la tasacin de los bienes prximos a rematarse cabe sealar que,
segn se infiere de los incs. 1) y 2) del artculo 728 del CPC , en dicha
resolucin debe designarse a los peritos (que deben ser dos) que llevarn a
cabo la tasacin, as como el plazo que tienen aquellos para presentar el
correspondiente dictamen pericial valorativo. En lo que atae a dicho plazo,
es de destacar que se computar a partir de la aceptacin de cargo de perito.
Sobre esto ltimo debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 269 del
CPC, segn el cual, dentro del tercer da de nombrado, el perito acepta el
cargo mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con
veracidad; si no lo hace, se tendr por rehusado el nombramiento y se
proceder a nombrar otro perito. Es de resaltar, adems, que si los peritos
designados por el Juez para practicar la tasacin de los bienes a ser
rematados no presentasen su dictamen dentro del plazo fijado en el auto que
dispone la tasacin, entonces sern subrogados y condenados al pago de la
multa respectiva (que no exceder a las 4 URP)
2. Observacin y aprobacin de la tasacin
Presentada por los peritos la tasacin del bien o bienes a ser rematados, sta
debe ser notificada a ambas partes, quienes estn autorizadas para formular
las observaciones que estimen pertinentes dentro del plazo legal respectivo (3
das de producirse la notificacin de la tasacin). Una vez transcurrido dicho
plazo, y ya sea que los sujetos procesales hubiesen observado o no la
tasacin, el juez proceder a aprobar sta o a desaprobarla. En este ltimo
caso la resolucin judicial respectiva (auto) no puede ser recurrida por las
partes. El auto que desaprueba la tasacin pericial del bien materia de
ejecucin forzada dispondr, adems, la realizacin de nueva tasacin, la
cual puede ser practicada por los mismos peritos que llevaron a cabo la
tasacin desaprobada por el juez o, de lo contrario, por otros peritos. Ya sea
que la nueva tasacin recaiga en stos o en aquellos peritos, la eleccin
correspondiente debe estar contenida en el auto que dispone se efecte otra
tasacin.

3. Convocatoria a remate
Una vez aprobada la tasacin pericial del bien a ser rematados (a que se
contrae el art. 728 del CPC) o siendo innecesaria dicha tasacin (por haber
las partes convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de
ejecucin forzada, o por consistir el bien afectado en dinero o tener cotizacin
en el mercado de valores o un equivalente: art. 729 del CPC, el juez efectuara
la convocatoria a remate, para lo cual designar al martillero pblico
respectivo (que debe encontrarse hbil y estar inscrito en el Registro de
Martilleros Judiciales de la Corte Superior correspondiente) y le autorizar a
este ltimo para que seale el lugar, da y hora del remate.
Como seala el artculo 731 del CPC, el remate de bienes inmuebles deber
efectuarse en el local del Juzgado que lo convoca, en tanto que el remate de
bienes muebles deber acontecer en el lugar en que estos se hallen.
No obstante lo sealado en los puntos anteriores, el Juez se encuentra
autorizado para realizar el remate de los bienes (ya sean muebles o
inmuebles) siempre y cuando no exista martillero pblico hbil en el lugar
donde se efecte la convocatoria a remate, debiendo en este caso a
determinar el lugar donde se desarrollar el remate. En esta ltima hiptesis,
si el bien a rematarse fuese mueble y se hallara fuera dela competencia
territorial del Juez que convoca a remate, ste ltimo podr delegar la
conduccin del remate a un juez que comisionado, obviamente del lugar en
que tenga que efectuarse el remate.
La convocatoria al remate es calificada en aplicacin del artculo 1389 del
CC- como una invitacin a ofrecer, asumiendo las posturas el rol de las
ofertas y la buena pro la aceptacin; sin embargo, esta regulacin es
cuestionada por quienes sostienen que la convocatoria a remate pblico es
una oferta pblico, donde las posturas son aceptaciones y la buena pro es
confirmacin o aprobacin de la celebracin del contrato. La pregunta que
surge frente a estas posiciones es, Cuando el convocante declara la
26

convocatoria, declara una oferta o declara una invitacin a ofrecer? Torres ,

al referirse a este tema seala que la convocatoria no sirve para ofertar, sino
para invitar a ofrecer pues mediante el acto de convocar solo se difunde o
publicita la intencin del convocante consistente en conseguir la celebracin
de un contrato, obteniendo para s los mejores trminos o condiciones. De tal

26

TORRES MNDEZ, Miguel. Comentarios al artculo 1389 del Cdigo Civil, en: Cdigo Civil comentado, T. VII,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 307.

manera que mediante la convocatoria, el convocante no tiene la necesidad de

declarar una oferta frente a la cual el contrato se celebre ya con la postura
que corresponda. Pretender que la subasta funciones as es pretender que
ella se reduzca al escueto esquema de oferta y aceptacin, lo cual es
contrario a su concepto.
4. Retribucin al martillero
El martillero pblico es la persona natural, rgano de auxilio judicial,
encargada de vender los bienes del ejecutado en remate o en pblica
subasta, de ah que algunas legislaciones conozcan a este auxilio como el
rematador. El nombre del martillero est ligado al martillo que debe tener en
la mano mientras licita los bienes y con el cual da un golpe en la mesa para
declarar terminada la puja y adjudicada la cosa al mejor postor. Esta conducta
descrita es recogida en el artculo 737 del CPC, pero con la salvedad que no
se exige el golpe del martillo, sino un doble anuncio del precio alcanzado en la
puja, antes de dar por concluido el remate del bien.
El artculo 732 del CPC trata acerca de la retribucin del martillero pblico,
desprendindose de dicho numeral: A. que el Juez del proceso determinar
aqulla de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la ley del
martillero pblico (D.S.N 008-2005-JUS, del 22-07-2005); B. que si llegara a
subastarse el bien materia de ejecucin forzada, los honorarios del martillero
pblico corrern por cuenta de quien adquiri o se adjudic dicho bien en el
remate o subasta; y, C. que, no obstante lo sealado precedentemente, el
juez del proceso se encuentra autorizado para regular los alcances de la
retribucin del martillero pblico, atendiendo a su participacin y/o
intervencin en el remate del bien o bienes y dems incidencias de la
ejecucin forzada, conforme al ttulo XV (costas y costos) de la seccin
tercera (actividad procesal) del cdigo procesal civil.
El artculo 18 del Reglamento determina los honorarios del martillero as: El
5% ms IGV, sobre el primer precio por el que se adjudic el bien teniendo
como tope mximo hasta 25 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del
comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 3% ms IGV, sobre
el precio marginal (exceso) que supere las 25 UIT por el que se adjudic el
bien teniendo como tope mximo hasta 50 UIT; el pago de la comisin ser a
cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 2% mas

IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 50 UIT por el que se
adjudic el bien teniendo como tope mximo hasta 100 UIT; el pago de la

comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el

caso. El 0.5% ms IGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100
UIT por el que se adjudic el bien; el pago de la comisin ser a cargo del
comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso.
En relacin a los gastos, diversos a sus honorarios, en que incurre el
martillero con motivo de su actuacin, seala el artculo 25 de la citada ley
que ellos sern reintegrados en su totalidad por quien hubiere solicitado sus
servicios o por el condenado en costas en sede judicial. Los gastos sern
actualizados desde que se hubieran efectuado hasta su pago efectivo. Si para
el cumplimiento de la actividad encomendada, el martillero deba trasladarse
fuera de su domicilio legal, tendr derecho a un reintegro en concepto de
viticos, toda vez que su competencia territorial es a nivel nacional segn el
artculo 5 de la Ley N 27728.
En el caso de subastarse el bien, los honorarios sern de cargo del
comprador del bien. Para la determinacin de los honorarios del martillero,
seala el reglamento citado que se debe establecer de acuerdo al precio por
el que se adjudic el bien, previndose el pago del 5% ms del impuesto
general a las ventas (IGV) sobre el primer precio por el que se adjudic el
bien, teniendo como tope mximo 25 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y
as, sucesivamente, hasta el cero cinco por ciento ms IGV sobre el precio
marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudic el bien,
establecindose que dicho pago ser de cargo del comprador.
5. Publicidad
El principal eje sobre el que gira el remate de los bienes, sean muebles o
inmuebles, es la publicidad, de ah que el artculo 733 del CPC se dedique a
regular dicha actividad y precise que no cabe renuncia del ejecutado a ella,
bajo sancin de nulidad. Esta publicidad se justifica en la necesidad de buscar
no solo los postores, sino los mejores postores, que puedan ofertar el mejor
precio para la compra del bien. En la mediad que la convocatoria se anuncie
con mayor publicidad, la posibilidad de que puedan concurrir postores
interesados en la compra del bien se incrementar. La participacin de
postores permitira que el acreedor pueda satisfacer la liquidez de su crdito.
Lo que busca con la publicidad es levantar el precio del inmueble pero no es
un acto de notificacin.

La publicidad del acto de remate se realiza no solo a travs de publicaciones

en diario encargado de los avisos judiciales del lugar, sino colocando carteles
en el inmueble que ser materia de remate. En cuanto al primer mecanismo,
la publicidad a travs de diarios, se debe tener en cuenta los siguientes
supuestos:
a) La naturaleza de los bienes a rematar para determinar el nmero de veces
que se anunciar en el peridico el aviso del remate.
b) El lugar dela ubicacin de los bienes. Si estos se encuentran fuera de la
competencia territorial del juzgado de ejecucin, la publicacin se har
adems en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de
la localidad donde estos se encuentren.
c) El nmero de convocatoria. Esto implica que a partir de la segunda
convocatoria se anunciar por tres das si se trata de inmueble y por uno si
es mueble (ver artculo 742 del CPC).
d) La modalidad del anuncio conlleva a recurrir a la figura de los edictos para
publicitar el remate. Ahora bien, los edictos no solo se pueden realizar a
travs de publicaciones periodsticas. Puede darse el caso de que en el
lugar no existiere algn diario encargado de los avisos judiciales, situacin
que permite se publicite la convocatoria al remate a travs de cualquier otro
medio de notificacin edictal, por igual tiempo.
6. Contenido del aviso
El artculo 734 del CPC establece como contenido de los avisos de remate
los siguientes datos: a) los nombres(y apellidos, se entiende) de las partes
(ejecutante y ejecutado) y terceros legitimados; b) el bien a rematar y, de ser
posible su descripcin y caractersticas (a efecto de su debida
individualizacin); c) las afectaciones del bien a rematar (cuestin importante
a fin de salvaguardar derechos de terceros); d) el valor de tasacin del bien a
rematar y el precio base (que consiste en las dos terceras partes del valor de
tasacin, tratndose de la primera convocatoria, lo cual se reduce
progresivamente en un quince por ciento, de acuerdo a las subsiguientes
convocatorias que se produzcan: arts. 736, inc. 1 y 742 del CPC); e) el lugar,
da y hora de remate; f)el nombre (y apellidos, se entiende)del funcionario que
efectuar el remate (esto es del martillero pblico, del juez de la ejecucin a
falta de martillero publico hbil en el lugar donde se convoque el remate-, o
del Juez comisionado en caso que los bienes a ser rematados se encuentren
fuera de la competencia territorial del juez de la ejecucin: art. 731 del CPC);
g) el porcentaje que debe depositarse para participar en el remate (cual es el
diez por ciento del valor de tasacin del bien o bienes a ser rematados,

porcentaje que no estn obligados a depositar el ejecutante y el tercero

legitimado: art. 735 del CPC); y h) el nombre (y apellidos, se entiende) del
Juez y del secretario de Juzgado, y la firma de estos.
7. Requisitos para ser postor
El Cdigo procesal Civil, en su artculo 735, establece como requisito para
intervenir como postor en el remate el depsito previo (vale decir, efectuado
antes de la realizacin del remate), ya sea en efectivo o cheque de gerencia
girado a nombre del interesado en ser postor, de una suma no menor al 10%
del valor de tasacin del bien o bienes a ser rematados. El aludido requisito
para participar en el remate como postor no resulta exigible en el caso del
ejecutante y del tercero legitimado. Es de destacar que los postores no
beneficiados en el remate (o sea, aquellos que no efectuaron la postura ms
alta y, por ende a quienes no se le adjudic el bien o bienes rematados) no
sufren la prdida de la suma depositada como requisito para ser postor, pues
dicha suma les ser devuelta en su integridad una vez culminado el remate.
8. Reglas comunes al remate
El artculo 736 del CPC establece una serie de reglas que deben ser
seguidas en el acto de remate, desprendindose de dicho precepto legal lo
siguiente:
- La base de la postura (o precio base) consistir en una suma equivalente a
las dos terceras partes del valor de tasacin del bien o bienes a ser
rematados y de ninguna manera se admitir oferta inferior.
- Si el remate comprende varios bienes, se debe preferir al postor que
proponga adquirir el conjunto de los bienes afectados, siempre y cuando el
precio que ofrezca para tal efecto no resulte inferior a la suma de las
posturas hechas individualmente (es decir, con relacin a un determinado
bien), caso contrario, los bienes en cuestin irn siendo rematados por
separado.
- Si son varios los bienes a ser rematados, el acto de remate finalizar, bajo
responsabilidad del martillero pblico o del juez (a falta de martillero pblico
hbil en el lugar donde se convoque el remate: art. 731 del CPC) que
conduce el remate, en caso que el producto de lo ya rematado resulte
suficiente para cubrir lo adeudado por el ejecutad, lo que comprender,
obviamente, el capital, los intereses devengados, y las costas y costos
procesales.

9. Acto de remate
Segn el artculo 737 del CPC el acto de remate se desarrolla de la siguiente
manera:
- Se inicia el acto de remate (a la hora sealada en la respectiva
convocatoria) con la lectura de la relacin de bienes a ser rematados y de
las condiciones del remate ( a que se contrae el art. 734 del CPC, que
versa sobre el contenido del aviso del remate).
- A continuacin, quien dirige el remate (esto es, el martillero pblico, el juez
de la ejecucin a falta de martillero pblico hbil en el lugar donde se
convoque el remate-, o el juez comisionado en caso que los bienes a ser
rematados se encuentren fuera de la competencia territorial del juez de la
ejecucin: art. 731 del CPC) anunciar las posturas a medida que stas se
efecten (se entiende que previamente debe invitar a los presentes hacer
las posturas del caso).
- Finalmente, quien dirige el remate lo dar por concluido cuando adjudique
el bien o bienes a la persona que haya realizado la postura ms alta, luego
de un doble anuncio del precio alcanzado sin que se efecte una postura
mejor (todo lo cual quedar sentado en el acta respectiva).
10.
Acta de remate
El artculo 738 del CPC regula lo concerniente al acta de remate que debe
ser extendida por el secretario del juzgado o el martillero pblico segn el
caso, y suscrita por el juez o el martillero pblico, segn corresponda, el
secretario de juzgado, el adjudicatario del bien rematado y, tambin por el
ejecutante y el ejecutado, si estuviesen presentes. El contenido del acta de
remate es el siguiente: 1. Lugar, fecha y hora del acto de remate (que
obviamente, deben coincidir con las sealadas en la convocatoria al remate);
2. Nombre (y apellidos, se entiende) del ejecutante, del tercero legitimado y
del ejecutado; 3. Nombre (y apellidos se entiende) de los postores e
indicacin de las posturas efectuadas; 4. Nombre (y apellidos se entiende)
del adjudicatario del bien o bienes rematados (vale decir, de la persona que
hizo la postura ms alta), y 5. La cantidad obtenida del remate (si se trat de
un solo bien, ser el monto correspondiente a la postura ms alta; si el
remate comprendi varios bienes, la cantidad obtenida del remate ser la
suma de todas las posturas efectuadas por los adjudicatarios).

11.
Transferencia del bien inmueble y destino del dinero obtenido
El artculo 739 del CPC regula lo concerniente a la transferencia de bien
inmueble que ha sido objeto de remate. De dicho numeral merece
destacarse lo siguiente:
- Antes de cerrar el acta de remate de bien inmueble, el juez le ordenar al
adjudicatario (quien hizo la postura ms alta) que deposite el saldo del
precio (pues a dicho precio se descontar el deposito que hubiere hecho
aqul en el remate como postor dentro del plazo legal respectivo cual es
de 3 das de realizado el remate).
- Si el adjudicatario cumple su obligacin de depositar el saldo del precio
del bien inmueble rematado, el juez proceder a transferirle la propiedad
de dicho bien, para lo cual expedir la respectiva resolucin (auto de
adjudicacin del inmueble), la misma que tiene por contenido el siguiente:
1. La descripcin del bien inmueble rematado (especialmente su
ubicacin y datos registrales, esto ltimo si se trata de bien inscrito); 2. La
orden que deja sin efecto todo gravamen (medida precautoria, derecho
real de garanta, etc) que exista sobre el bien inmueble rematado, la
misma que no se hace extensiva a la medida cautelar de anotacin de
demanda (que sigue vigente), orden por la que, adems, si fuese el caso,
se cancelarn todas aquellas cargas o derechos de uso y/o disfrute que
hayan sido inscritas en fecha posterior a la medida cautelar o derecho real
de garanta que afecto el bien inmueble objeto de remate; 3. La orden al
ejecutado o administrador judicial o tercero (este ltimo si fue notificado
con el mandato ejecutivo o de ejecucin) para que cumpla con hacer
entrega del bien inmueble rematado al adjudicatario dentro del plazo de
ley (diez das de notificado), bajo apercibimiento de procederse al
lanzamiento respectivo (esto es, a la desocupacin forzosa del inmueble);
4. La orden para que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el
registro respectivo (registro de la propiedad inmueble), los cuales deben
comprende la transcripcin del acta de remate del bien inmueble y del
auto de adjudicacin del mismo.
12.
Transferencia del bien mueble y destino del dinero obtenido
Del artculo 340 del CPC (que versa acerca de la transferencia de bienes
muebles rematados) se desprende lo siguiente:
- En el remate de bien mueble el pago por el adjudicatario (persona que
hizo la postura ms alta) tiene lugar en el acto de remate, oportunidad en
la que tambin se producir la entrega a aquel del referido bien. Es de
destacar que el precio que pague el adjudicatario ser equivalente de la

postura que hizo (postura ms alta) con el descuento correspondiente del

depsito que hubiere hecho aqul para intervenir en el remate como
postor.
- El importe del remate del bien mueble ser depositado (por el funcionario
que condujo el remate) en el banco de la nacin, a la orden del Juzgado,
hasta el da siguiente de realizado el remate, bajo responsabilidad.
- Si el objeto del remate recay en un bien mueble registrado, ser de
aplicacin lo dispuesto en el art. 739 del CPC (numeral referido a la
transferencia de inmueble y el destino del dinero obtenido), en lo que
fuera pertinente, lo cual significa que para la transferencia de dicho bien
inmueble registrado el juez debe expedir un auto de adjudicacin que
contendr: 1. La descripcin del bien (incluyendo sus datos registrales), 2.
La orden que deja sin efecto todo gravamen (medida precautoria, garanta
prendaria, etc) que pese sobre el bien, salvo la medida cautelar de
anotacin de demanda (que sigue vigente), orden por la que, adems, si
fuese el caso, se cancelarn todas aquellas cargas o derechos de uso y/o
disfrute que hayan sido inscritas en fecha posterior a la medida cautelar o
derecho real de garanta que afecto el bien mueble registrado objeto de
remate; 3. La orden para que se expidan partes judiciales para su
inscripcin en el registro pblico respectivo, los que comprendern la
transcripcin del acta de remate del bien mueble registrado y del auto de
adjudicacin.
13.
Incumplimiento del adjudicatario
Si el saldo del precio del remate de bien inmueble (equivalente al monto
resultante de la diferencia entre la postura ms alta hecha por el
adjudicatario y la cantidad depositada por ste para participar en el remate
como postor) no es depositado dentro del plazo de ley (cual es de 3 das de
realizado el remate), el Juez proceder a declarar la nulidad del remate (se
entiende de oficio o a pedido de parte en este caso particular) y convocar a
uno nuevo.
Al adjudicatario que no cumpli en su oportunidad con hacer el pago del
saldo del precio del remate de bien inmueble se le aplican las siguientes
sanciones:
a. La prdida de la suma depositada por aqul para participar en el remate
como postor ( que segn el art. 735 del CPC, asciende a una cantidad no
menor al diez por ciento del valor de tasacin del bien), la misma que
tendr por finalidad cubrir los gastos del remate frustrado por
el

incumplimientodel
adjudicatario y cuya diferencia, si la hubiera,
constituir ingreso al poder judicial a titulo de multa;
b. La eventual condena al pago de los daos y perjuicios causados al
ejecutante, si ste decide reclamarlos en proceso aparte; y,
c. La prohibicin al adjudicatario de intervenir en el nuevo remate que
convoque el Juez como consecuencia de la declaracin de nulidad del
remate frustrado por incumplimiento de aquel en el pago del saldo del
precio.
14.
Segunda convocatoria
El artculo 742 del CPC trata lo concerniente a las nuevas convocatorias a
remate por falta de postores (remate desierto) y al derecho del ejecutante de
adjudicarse el bien materia de ejecucin forzada. De dicho numeral se
desprende lo siguiente:
- Si al remate convocado por primera vez no se presenta postor alguno, se
procede a hacer (se entiende en fecha posterior) una segunda
convocatoria a remate 8que se anunciar en el diario respectivo por tres
das, si se trata de bien inmueble, y por un da, si el bien es mueble), pero
a diferencia diferencia de la primera en que la base de la postura (precio
base) consiste en el equivalente a las dos terceras partes del valor de
tasacin, en la segunda convocatoria a remate la base de la postura sufre
una reduccin en un quince por ciento.
- Si al remate convocado por segunda vez tampoco se presentase ningn
postor se procede a hacer (se entiende en fecha posterior) una tercera
convocatoria a remate ( que se anunciar en el diario respectivo por tres
das, si se trata de bien inmueble, y un da si el bien es mueble) en la que
la base de la postura (precio base) disminuye an ms, esto es, es un
quince por ciento adicional (en relacin con el precio base de la segunda
convocatoria)
- La ausencia de postores en el remate convocado por tercera vez autoriza
al ejecutante a pedir la adjudicacin del bien materia de ejecucin forzosa.
En este caso el precio base de la postura a ser pagado por el ejecutante
ser el que corresponde a la tercera convocatoria a remate. Como la
ejecucin forzosa est dirigida a la satisfaccin de la acreencia del
ejecutante, ste nicamente deber pagar el exceso que hubiera sobre el
valor de su crdito, vale decir, de ser el caso, el ejecutante slo deber
abonar el monto de la diferencia entre el precio base de la postura en la
tercera convocatoria y el valor de su crdito (el cual debe ser

debidamente liquidado y comprender, adems del capital, los intereses

devengados, costas y costos procesales).
- El derecho que tiene el ejecutante para adjudicarse el bien materia de
ejecucin forzosa, en caso que no se presentasen postores en el remate
convocado por tercera vez, caduca a los diez das de la fecha en que el
remate se frustr por tercera vez.
- En caso de frustrarse el remate por tercera vez a causa de la falta de
postores y no hacer uso el ejecutante de su derecho de adjudicacin
respecto del bien materia de ejecucin forzada, el juez dispondr nueva
tasacin y remate del referido bien, lo cual supone que el procedimiento o
trmite de la ejecucin forzada se inicia nuevamente, con la tasacin
pericial del bien a ser rematado y la posterior convocatoria a remate, la
misma que se tendr como primera convocatoria y en la que la base de la
postura (precio base del bien) ser el equivalente a las dos terceras
partes del valor de la nueva tasacin.
15.
Nulidad del remate
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 741 del CPC (que sanciona con
la nulidad del remate el incumplimiento del adjudicatario de pagar
oportunamente el saldo del precio del remate de bien inmueble), la nulidad
del remate nicamente puede ser declarada por el Juez debido a aspectos
formales del mismo (como, por ejemplo, omisiones o deficiencias en la
publicidad del remate). El pedido de nulidad del remate que formule el
interesado (que no slo puede tratarse del ejecutado sino tambin del
tercero legitimado e, incluso, del propio ejecutante) puede ser planteado
hasta el tercer da de realizado el acto de remate (no importando si el vicio
susceptible de nulidad se haya producido antes, como, por ejemplo, en la
publicacin de los avisos de remate). La solicitud de nulidad del remate que
se interponga no puede fundarse, dicho sea de paso, en la normatividad del
Cdigo Civil referida a la invalidez e ineficacia del acto jurdico.

IV. Adjudicacin
Se encuentra regulado en el sub capitulo 3 (adjudicacin) del captulo V (
Ejecucin forzada) del ttulo V ( Proceso nico de ejecucin) de la Seccin
Quinta (Procesos Contenciosos) del Cdigo Procesal Civil, en los artculo 744 y
745.

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, la adjudicacin procede en el caso

de frustrarse el remate (convocado por tercera vez) por falta de postores. En tal
hiptesis, el ejecutante se encuentra facultado para solicitar la adjudicacin
directa del bien materia de ejecucin forzosa, por el precio base de la postura
que sirvi para la ltima convocatoria (esto es, la tercera convocatoria), pagando
el exceso sobre el valor de su crdito, si lo hubiere (art. 742-tercer prrafo-del
CPC), quedando sin efecto la adjudicacin (conforme al art. 744-primer prrafo
del CPC) si el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer da de
notificado con la liquidacin prevista por el artculo 746 del Cdigo Procesal Civil
(liquidacin de intereses, costas y costos del proceso).

V. El pago
1. La liquidacin
Se infiere del artculo 746 del CPC:
A) Que la liquidacin de los intereses devengados (derivados del capital
adeudado al ejecutante), costas y costos procesales, que corresponde ser
adeudado al ejecutante), costas y costos procesales, que corresponde ser
pagados al ejecutante, es practicada por el secretario de juzgado, quien
debe hacerlo dentro del plazo judicial que se fije para tal efecto, bajo
responsabilidad del citado auxiliar judicial.
B) Que la liquidacin descrita en el acpite precedente puede ser observada
(con la fundamentacin y especificaciones del caso) tanto por el ejecutante
como por el ejecutado.
C) Que una vez absuelto el traslado de la observacin formulada a la
liquidacin de intereses, costas y costos procesales, o transcurrido el plazo
para ello sin que el interesado la absuelva, el juez deber pronunciarse
sobre dicha liquidacin, ya sea que la apruebe en su integridad o establezca
las modificaciones del caso. En uno u otro supuesto el magistrado requerir
su pago al ejecutado.
2. Pago al ejecutante
Si el bien que asegura la ejecucin se trata de dinero, este debe ser
entregado al ejecutante en la oportunidad prevista en el primer prrafo del
artculo 747 del CPC, es decir, despus que el juez aprob (con
modificaciones o sin ellas) la liquidacin de los intereses devengados
(derivados del capital adeudado al ejecutante), costas y costos procesales
practicada por el Secretario del Juzgado.

De haber ms de un ejecutante con derechos distintos, se distribuir entre

ellos el producto que se haya obtenido del remate, tenindose en cuenta, para
tal efecto, la naturaleza preferencial o no de los crditos en cuestin. El orden
con que debern ser satisfechas las acreencias de los ejecutantes lo
determinar el Juez mediante un auto susceptible de ser observado por los
interesados (ejecutantes).
Si luego de la distribucin del producto del remate entre los ejecutantes
quedase un remanente, se har entrega de ste al ejecutado. Lo propio
ocurrir, obviamente, en caso de haber un solo ejecutante y, una vez pagada
su acreencia (capital, intereses, costas y costos), quedar un remanente.
3. Concurrencia de acreedores
En relacin al concurso de acreedores y al derecho preferente o no de estos,
el Cdigo procesal Civil establece lo siguiente:
A) Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede
intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada. Sus derechos
dependen de la naturaleza y estado de su crdito. Si su intervencin es
posterior, slo tiene derecho al remanente (dinero sobrante de la ejecucin
forzada) si lo hubiere (art. 726 del CPC).
B) Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y
los bienes del deudor (ejecutado) no alcanzan a cubrir todas las
obligaciones, el pago se har a prorrata (es decir se repartir entre todos los
acreedores, en forma proporcional, el producto de lo obtenido en el
ejecucin forzosa). Igualmente se realizar el pago a prorrata, una vez
pagado el acreedor con derecho preferente 8en este caso el respectivo
prorrateo del pago comprender a los acreedores concurrentes con
exclusin de aquel que tuviese un crdito privilegiado y fuese pagado en
primer lugar). Ello segn el art. 748 del CPC.
C) Puede intervenir en un proceso quien pretenda se le reconozca derecho
preferente y respecto de lo obtenido en la ejecucin forzada.
D) La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede
fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida
cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el
precio de tale bienes (art. 533 - primer prrafo del CPC).
E) Admitida la tercera de derecho preferente, se suspende el pago al acreedor
hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia, salvo que el tercerista
otorgue garanta suficiente a criterio del Juez para responder por el capital,
intereses, costas, costos y multas. El tercerista puede

intervenir en las actuaciones relacionadas con el remate del bien (art. 537
del CPC).

En el presente fascculo se desarrolla la acercad de la Ejecucin forzada, sus

aspectos generales; as mismo se desarrolla todo sobre el remate, adjudicacin y
pago.

- LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar.

Ed. Gaceta jurdica.
- HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho procesal Civil: Procesal Civil, Tomo
X. Jurista Editores.
- SAGATEGUI ARTEGA, Pedro. Exegesis y sistemtica del Cdigo Procesal Civil.
Volumen II. Editorial Grijley.
- MONROY, Juan. (1996). Introduccin al Proceso Civil. T. I. Santa Fe de BogotColombia: Ed. Temis.

Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura y comprensin del

segundo fascculo podrn analizar el procedimiento de ejecucin forzada.

Autoevaluacinformativa

- Elabora un mapa conceptual sobre el desarrollo de la ejecucin forzada.

Unidad Temtica III

PROCESO CAUTELAR
I. Aspectos Generales
La medida cautelar, denominada tambin preventiva o precautoria, es aquella
institucin procesal mediante la cual el rgano jurisdiccional, a instancia de
parte, asegura la eficacia o cumplimiento de la sentencia a dictarse en el
proceso que dirige, anticipando todos los determinados efectos del fallo, en
razn de existir verosimilitud en el derecho invocado y peligro en que la demora
en la sustanciacin de la litis u otra razn justificable traiga como consecuencia
que la decisin judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora en el juicio la
totalidad de su derecho.
1. Clases De Medidas Cautelares
Segn nuestro ordenamiento procesal peruano pueden clasificarse las
medidas cautelares:
A) De acuerdo a la oportunidad en que han sido peticionadas. En:
1.- Medidas cautelares anticipadas o fuera del proceso (artculos 608 y 636
del CPC).
2.- Medidas cautelares dentro del proceso (artculo 629 del CPC).
B) Segn su previsin o no en el ordenamiento legal. En:
1. Medidas cautelares genricas o atpicas (artculo 629 del CPC).
2. Medidas cautelares especficas o tpicas (Capitulo II del Ttulo IV de la
Seccin Quinta del CPC). Estas medidas se subdividen a su vez en:
a) Medidas para futura ejecucin forzada (artculos 624 al 673 del CPC).
Pueden ser las siguientes:
a.1) Embargo:
- En forma de depsito.
- En forma de inscripcin.
- En forma de retencin.
- En forma de intervencin: Que puede ser:
- Intervencin en recaudacin.
- Intervencin en informacin.

- En forma de administracin.

a.2) Secuestro:
- Judicial
- Conservativo
a.3) Anotacin de demanda en los Registros Pblicos.
b) Medidas temporales sobre el fondo (artculos 674 al 681 del CPC).
c) Medidas innovativas (artculos 682 al 686 del CPC).
d) Medidas de no innovar (artculo 687 del CPC).
Cada una de dichas medidas cautelares sern tratadas en
detalle ms adelante.
2. Finalidad de la medida cautelar.
La medida cautelar tiene por finalidad darle en lo posible- al solicitante de la
misma la seguridad que lo ordenado en la sentencia va ha ser cumplido o
ejecutado. De esta manera se garantiza que no solo va obtener una simple
declaracin respecto de su derecho, sino que su pretensin va ha ser
amparada de modo efectivo. En el articulo 608 ltimo prrafo- del Cdigo
Procesal Civil se precisa que la medida cautelar tiene por finalidad garantizar
el cumplimiento de la decisin definitiva.
3. Importancia de la medida cautelar.
De acuerdo a lo dispuesto por el articulo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica,
haciendo efectivo los derechos sustanciales mientras que su finalidad
abstracta es lograr la paz social en justicia . (La ultima en nuestra
opinin- no es sino una consecuencia de la primera).
Ahora bien, para alcanzar tales finalidades es necesario que del proceso
derive un resultado material que no es otro sino el efectivo cumplimiento de la
sentencia. No basta con la declaracin judicial, es necesario impregnarle
pragmatismo a su contenido, es indispensable que se d una autentica
composicin de la litis, es decir, que sea resuelta eficazmente.
La medida cautelar funda su importancia en lo expuesto al constituir un
mecanismo procesal que probablemente permitir asegurar la ejecutabilidad
del fallo final (pues no toda medida preventiva es absoluta), lo que de por s
puede significar la futura obtencin del resultado material aludido,
contribuyendo de ese modo a lograr el cometido del proceso.

Trasciende entonces esta figura procesal de manera considerable, porque

garantiza que durante el curso del proceso no se convierta en ilusoria la
declaracin judicial contenida en la sentencia, permitiendo un real
cumplimiento de ella. Es tal la importancia de las medidas cautelares que
Gozaini la destaca aun mas diciendo que ellas no son salvaguarda del
27
derecho subjetivo, sino de la finalidad jurisdiccional .
4. Caractersticas De Las Medidas
Cautelares PRINCIPALES
CARACTERSTICAS
El artculo 612 del Cdigo Procesal Civil est referido a las caractersticas
de la medida cautelar y precepta lo siguiente:
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria,
instrumental y variable.
Dicho numeral peca de limitado, porque las medidas cautelares se
caracterizan principalmente- por su:
- Jurisdiccionalidad.
- Provisoriedad
- Instrumentalidad.
- Variabilidad.
- Funcin aseguradora.
- Reserva.
- Proporcionalidad.
Jurisdiccionalidad:
La medida cautelar se caracteriza por su Jurisdiccionalidad, porque emerge
de una resolucin dictada por el rgano judicial. Es, pues, un acto jurdico
procesal del Juez, quien expide su decisin cautelar a solicitud parte. Las
medidas precautorias son jurisdiccionales, en cuanto son actos anticipados
28

de una actividad probatoria reconocidamente jurisdiccional .

La Jurisdiccionalidad de la medida cautelar implica, adems, que el juzgador
tiene la potestad o autoridad para asegurar su mandato final, anticipando
todos o determinados efectos de la sentencia a dictarse en el proceso. Ello es
entendible si se tiene presente que nunca se encuentra desligada de la

27
28

(GOZAINI, 1992, tomo I, volumen 2: 795

MORETTI, 1962: 645

jurisdiccin el imperio (el poder del juez para materializar sus decisiones y
hacer efectivo el derecho), porque de ser as, las resoluciones judiciales
careceran de ejecutabilidad. Se dice, entonces, que la medida cautelar es
jurisdiccional, porque se adelanta ciertos efectos del fallo (lo que representa
en esencia una tutela mediata) con lo que se garantiza la aplicacin material
del derecho proclamado en l.
Sumariedad:
29
La sumariedad se traduce en menores exigencias de la admisibilidad .
Precisamente, la medida cautelar se distingue por ser sumaria y expeditiva en
razn de la celeridad en su tramitacin, debido a la simpleza estructural del
procedimiento y a la suspensin de los principios de bilateralidad y
contradiccin ( al no ser notificado el afectado hasta que sea dictada la
medida preventiva), y porque el proceso de cognicin de la secuela procesal
de cautela no es exigente o exhaustiva como acontece en el proceso
principal, por cuanto se requiere solamente no la certeza de la existencia sino
su razonable probabilidad. As lo deja entrever ngeles Jove cuando al
referirse a la actividad cautelar seala que se trata de un procedimiento
sumario, entendiendo este trmino en un doble aspecto: procedimiento en
30
forma abreviada, rpida y procedimiento de cognicin limitada .
Provisoriedad:
Uno de los rasgos comunes de todo proceso cautelar emergente de su ya
sealado carcter instrumental- consiste en su provisionalidad, lo cual implica
que los efectos de su resolucin que en el recaen tienen, inevitablemente, un
dies ad quem representado por el momento en que adquiere carcter firme la
resolucin o sentencia dictada en el proceso principal o definitivo. Vale decir
que cuando alcanza autoridad de cosa juzgada el pronunciamiento sobre el
fondo del asunto, se extingue ipso iure, la eficacia de la resolucin cautelar,
porque a partir de ese instante pierde su razn de ser y agota, por lo tanto, su
31
ciclo vital .
Instrumentalidad:
El proceso cautelar carece, en rigor, de autonoma funcional, por cuanto su
finalidad consiste en asegurar la eficacia practica de la sentencia o resolucin
que debe dictarse en otro proceso, al cual se encuentra necesariamente
29
30

BARRIOS DE ANGELIS, 1962: 25

ANGELES JOVE, 1995: 145

31

PALACIO, 1992, Tomo VIII: 48

vinculado por un nexo de Instrumentalidad o subsidiaridad. Por ello se ha

dicho que la tutela cautelar resulta configurada, con respecto a la actuacin
del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues ms que para hacer
justicia sirve para asegurar el eficaz cumplimiento de esta, bien que el
proceso mediante el cual esa tutela se exterioriza persigue, como objetivo
32
inmediato, garantizar el buen fin de un proceso distinto .
La Instrumentalidad de las medidas cautelares implica la existencia de un
nexo necesario entre estas y el proceso principal. As, en primer trmino, las
medidas cautelares pueden solicitarse u obtenerse cuando se ha incoado el
proceso principal o con carcter previo a la incoacin del proceso principal,
pero condicionando la eficacia y pervivencia de las medidas a que la
demanda se presente en un determinado plazo. He aqu la esencia de la
Instrumentalidad: no hay medidas cautelares si no hay un proceso ya iniciado
o a punto de iniciarse (Instrumentalidad en sentido estricto). En segundo
trmino, la Instrumentalidad tambin significa que las medidas cautelares se
extinguen con la terminacin del proceso principal (provisionalidad o
temporalidad de las medidas cautelares), tanto si la sentencia es
desestimatoria (en cuyo caso la medida se demuestra infundada) como si es
estimatoria (en cuyo caso habr cumplido su funcin). La medida cautelar no
33
sobrevive al proceso principal cuyo posible resultado pretende asegurar .
Variabilidad:
Las medidas cautelares son susceptibles de modificacin y alzamiento, tienen
un carcter variable, pudiendo ser modificadas e incluso suprimidas, segn el
principio rebs sic stantibus, cuando se modifica la situacin de hecho que dio
lugar a su adopcin. La variabilidad puede ser positiva (para adoptarlas o
34

modificarlas) o negativa (para alzarlas) .

Funcin Aseguradora:
La medida cautelar se caracteriza por cumplir una funcin aseguradora al
garantizar el cumplimiento o ejecucin de la sentencia a expedirse en el
proceso principal, lo cual podra tomarse impracticable a falta de aquella y
debido, especialmente, al periculum in mora.

32

PALACIO, 1992, Tomo VIII: 45

33

DE LA 0OL9IVA SANTOS; DIEZ-PICAZO GIMENEZ; y VEGAS TORRES, 2005:386

34

MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 662-663

Esta nota distintiva supone l proteccin de los interese del peticionante

(siempre que resulte fundada su pretensin), y el cumplimiento de los fines
del proceso, porque se resguarda con la medida cautelar la eficacia del fallo,
lo que permite que el derecho declarado por el juez no sea ilusorio sino que
pueda materializarse.
En ese sentido se pronuncia GOZAINI cuando dice que las medidas
cautelares son esencialmente preventivas. No juzgan ni pre juzgan sobre los
derechos del peticionante, pero conservan presente el objeto que tienden a
proteger de manera que es fundamental el carcter protector de bienes del
35

cautelado, y de seguridad para el justiciable .

Reserva:
La medida cautelar es reservada, esto significa que el afectado recin se
enterara de la misma una vez que sea dictada (pudiendo formular oposicin,
aunque, es de resaltar, esta no suspende la ejecucin de la medida cautelar).
La concesin de dicha medida se debe al merito de lo expuesto en la
respectiva solicitud y a la prueba pertinente anexada a ella, obvindose antes
de su concesin el conocimiento de la contraparte.
La reserva de la medida cautelar deriva del principio consagrado en el
Derecho Romano denominado inaudita pars (sin or a la otra parte). No debe
creerse que con dicha reserva se excluyen los principios de bilateralidad y
contradiccin, pues estos simplemente quedan suspendidos hasta que se
dicte la medida precautoria, momento procesal a partir del cual se permite el
apersonamiento de quien sufre la medida cautelar, para que pueda formular
oposicin o solicitar su variacin, segn convenga a sus interese o le asista el
derecho.
Proporcionalidad:
Toda medida cautelar se caracteriza por ser proporcional. Esto significa que
debe guardar correspondencia con el petitorio de la demanda interpuesta (o
por presentarse, si se trata de medida anticipada o fuera del proceso). En
efecto, no puede exceder del monto adeudado o tener naturaleza distinta a la
pretensin principal. (Por ejemplo, en un asunto de ndole extra patrimonial no
puede solicitarse en va cautelar una medida de carcter econmico). Lo
contrario implica causar perjuicio al obligado, constituyendo claramente una
situacin de abuso del derecho. Al respecto, el Cdigo Procesal Civil, en el

35

GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 820

inciso 3) de su artculo 611 hace mencin a la razonabilidad de la medida

cautelar para garantizar la eficacia de la pretensin, como una de las
cuestiones que el juez debe apreciar a efecto de conceder la medida
precautoria.
Es por ello que el juzgador debe apreciar prudentemente el pedido cautelar y
tener en cuenta si el monto solicitado se ajusta al del petitorio de la demanda
(pudindose incluir en aquel lo concerniente a inters, costas y costos),
estando facultado a reducirlo si es excesivo (pero de ninguna manera tiene
potestad para aumentarlo si fuese exiguo, pues en este caso opera el
principio dispositivo, por lo que no puede resolver extrapetita); debiendo
tambin evaluar si la naturaleza de lo solicitado no se opone a la de la
pretensin principal, teniendo la potestad de dictar la medida adecuada, de
ser el caso.
PRINCIPALES REFORMAS EN MATERIA CAUTELAR REALIZADAS POR EL
D.LEG. N 1069
Yanoesnecesarioconstituir
la
la
contracautela de derecho real segn Sobre la contracautelaCdigo Civil. Bastael que
el justiciable
ofrezca y que el juez la acepte como
suficiente en una resolucin.
Cuando la decisin cautelar comprenda
la resolucin
varias medidas, la ejecucinSobre
de alguna
de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta
que contiene varias medidas
PRINCIPALES REFORMAS EN MATERIA CAUTELAR

Se ha previsto la posibilidad del secuestro

Sobre
el secuestro
conservativo para
asegurar
la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de naturaleza judi
conservativo

El juez a pedido de parte, dispondr

la
Sobre embargo de
inmatriculacin del predio, slo para fines de la anotacin de la medida cautelar.
inmueble no inscrito

Los requisitos para su procedencia son conjuntamente: necesidad impostergable de quien la pide, firmeza del fundame
Sobre la medida
temporal sobre el fondo

5. Requisitos de la solicitud cautelar

La fundamentacin de la pretensin cautelar (requisito de la solicitud
precautoria previsto en el artculo 610 inc. 1)- del CPC) implica la
exposicin de los argumentos que causen conviccin al Juez respecto del
fumus boni iuris o verosimilitud del derecho invocado (que sustenta la
pretensin principal), respecto de la necesidad de la decisin preventiva por
la existencia del periculum in mora y respecto de la razonabilidad de la
medida precautoria para garantizar la eficacia de la pretensin.
La solicitud debe contener los fundamentos de la pretensin cautelar
(inciso 1 del artculo 610 del CPC). Esta exigencia es determinante para
conceder la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos
de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora; si se carece de estos, la
pretensin se desestimar y carecera de objeto ingresar a analizar la
adecuacin de la medida, la contracautela, tipo de cautela, bienes, rgano
de auxilio, etc.
La admisin de una medida cautelar depender de la observancia de los
requisitos que a continuacin se indican:
- Fumus boni iuris
- Peligro en la demora u otra razn justificatoria de la medida precautoria.
- Razonabilidad de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la
pretensin.
- Contracautela.
a. El fumus boni iuris es una expresin del Derecho Romano que debe ser
entendida como apariencia o verosimilitud del derecho. Esta expresin
latina () significa la apariencia del derecho legtimo, el humo del buen
36

derecho . Un derecho es verosmil cuando reviste apariencia de

verdadero. La certeza del mismo se configurara cuando se adquiere
conviccin de su existencia. Ahora bien, para decidir la litis es
indispensable que el Juez este convencido de la certeza del derecho en
que se sustenta la pretensin, lo cual se logra si estn acreditados
suficientemente los hechos en que la ltima reposa. Es por ello que la
actividad probatoria de las partes tendr por finalidad formarle tal
conviccin al Juez. Sin embargo tratndose de la medida cautelar solo le
es exigible al peticionante que acredite no la certeza sino la verosimilitud

6
5

36

GONZALES GONZALES, 1963: 147

6
6

del derecho en que funda su pretensin principal. El conceder o no las

providencias cautelares, depende de una apreciacin de probabilidad del
Juez acerca del presumible fundamento de la accin-pretensin de
37

fondo . Sera en el curso del proceso central que se determinara si el

derecho aparente que se invoc para la concesin de la medida cautelar
resulta ser cierto y por lo tanto amparado- o, en su defecto, inexistente,
por lo que no ser objeto de tutela. La determinacin de la verosimilitud
del derecho emerge, pues, de una apreciacin sumaria y nada exhaustiva
en comparacin con la que tendr lugar en la fase probatoria del proceso
principal del que derivara la declaracin de certeza sobre la existencia o
inexistencia del derecho invocado. Dicha declaracin de certeza
confirmara si el clculo de probabilidades en que consiste la decisin
cautelar respecto del derecho que se alega corresponde a la realidad o
no. Por lo tanto, no se trata de establecer la certeza de la existencia
del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino
solamente de formular un juicio de probabilidad de su existencia, sobre la
38

base de una cognicin sumaria y superficial .

b. Peligro en la demora u otra razn justificatoria de la medida
precautoria, Constituye requisito especifico de fundabilidad de la
pretensin cautelar el peligro probable de que la tutela jurdica definitiva
que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso
principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in mora), es
decir que, a raz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final
39

resulten prcticamente inoperantes . El peligro en la demora es, pues,

aquel requisito de la medida cautelar consiste en el riesgo de ineficacia de
la sentencia a dictarse en el litigio, en caso de no expedirse en forma
inmediata el auto de cautela que asegure el cumplimiento o ejecutabilidad
de aquella. BREMBERG, dice de este requisito que no se trata () de
peligro genrico de dao jurdico que puede amenazar al derecho y
subsanable mediante la tutela ordinaria, sino del peligro que,
contemplando cualitativamente iguales riesgos, circunscribese a los
ocasionados o facilitados por el transcurso del tiempo en que el proceso
40
requiere para alcanzar su cometido . Para ngeles Jove,
el
periculum in mora es, especficamente, el peligro de ulterior dao
37

REDENTI, 1957, Tomo II: 245

LIEBMAN, 1980: 162
39
PALACIO, 1992, Tomo VIII: 34
40
BREMBERG, 1965: 137
38

marginal que podra derivar del retraso en la obtencin de la resolucin

definitiva. Por tanto, aparecen delimitados los dos elementos configurados
de este presupuesto: la demora en la obtencin de una sentencia
definitiva, y el dao marginal que se produce precisamente a causa
de este retrato. No obstante, ambos se entiende formando un todo
41
unitario debido a su necesaria interrelacin .
c. Razonabilidad de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la
pretensin, la medida cautelar que se solicite no debe estar dirigida a
causar perjuicio a la contraparte de un modo desproporcionado, abusivo o
innecesario, sino que debe estar orientada, estrictamente, a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva. Es por ello que en la
fundamentacin de la pretensin cautelar, el peticionante debe explicar
adecuadamente la razonabilidad de la medida preventiva para garantizar
la eficacia de la pretensin. Si tal medida fuese a todas luces excesiva o
si busca imponer a la parte contraria un gravamen innecesario, entonces,
se estar incumpliendo el requisito examinado en este apartado y deber
desestimarse la solicitud cautelar.
d. Contracautela, requisito de la medida cautelar previsto en el artculo 610,
inc 4 del CPC, denominada tambin fianza o caucin judicial, puede ser
definida como aquella figura procesal dirigida a garantizar la reparacin
de los daos y perjuicios causados indebidamente a quien sufre la
ejecucin cautelar. Consiste en la garnatia real (dinero, hipoteca, garanta
mobiliaria, etc.) o personal (fianza o caucin juratoria) que se pone a
consideracin del juzgado, la cual, de ser admitida, tendr por objeto
asegurar la indemnizacin que pueda corresponder al afectado,
hacindose efectiva slo en el caso que el derecho que sustenta la
pretensin del cautelado sea desestimado, pues, resulta evidente que no
puede hablarse de daos y perjuicios derivados de la tramitacin cautelar
cuando la pretensin del solicitante de la medida es al final amparada por
el rgano jurisdiccional.
6. Contenido De La Decisin Cautelar
La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata.
Frente a ello, y a fin de no ser arbitraria la decisin que tome el juez, se
exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la

41

ANGELES JOVE, 1995: 57

verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no es

un elemento de la medida cautelar sino un presupuesto para la resolucin
cautelar y por ende, para la ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo
611 del CPC precisa que la contracautela forma parte de la resolucin
cautelar ms no de la medida cautelar en s. El solo otorgamiento de la
contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ella se justifica
en atencin a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la
demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios
que consideran-a la adecuacin- como un tercer elemento para la medida
cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente
y
proporcional con el objeto de su aseguramiento. Como seala el artculo
611 del CPC, el juez dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que
considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que
considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del
cual se pide o se pedir, tutela en el proceso principal. Como seala
42

Liebman , no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho,

que es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio
de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognicin sumaria y
43

superficial. En ese sentido, Para Rivas lo verosmil ha de ser el derecho,

que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razn
como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la
virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman durante el
pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de
verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible es lo
que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho ser
verosmil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede
demostrar mediante la comprobacin de los hechos. Debe exigirse la mera
apariencia del derecho y no la existencia incontestable de l, para lo cual la
verificacin debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo.
El peligro en la demora constituye el elemento ms importante a tomar en
cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y
44

justificado, mas no probado. Barrios De Angelis advierte que todo el

fenmeno no determina el peligro actual para que el objeto del proceso se
42

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Juridicas Europa-America (EJEA),

Buenos Aires, 1980, p.162

43

RIVAS, Adolfo. Ob. Cit., p.40

44

BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso, 2 ed., Julio Cesar Faira editor, Buenos Aires, 2002, p.

209

modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones

principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actual
vierta sobre la alteracin de los medios de instruccin, por causa externa
sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene
en cuenta el dao previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas
en el futuro de ah que en la doctrina se haya acuado la locucin periculum
in mora.
El segundo prrafo del artculo 611 del CPC seala que solo se afectan
bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus
sucesores, en su caso. Frente a ello tenemos que sealar que tanto los
bienes como los derechos forman parte del patrimonio de una persona fsica
o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus necesidades sino a
garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de
naturaleza real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que
ser susceptibles al trfico jurdico del comercio entre los hombres. Es
importante precisar ello porque los derechos que no renen estas
condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su
titular.
7. La Contracautela
La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a
contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al
proceso cautela. La determinacin del tipo y del monto de la contracautela
se halla librada al criterio judicial. Como seala el artculo 613 del CPC, La
admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza en monto, ser
decidida por el juez quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante,
gradual, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.
La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para
una funcin asegurativa, la que puede cumplir satisfactoriamente con su
objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio; de ah que una de las
caractersticas de la medida cautelar es la contingencia, porque est ligada
al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al
perjudicado con la ejecucin cautelar.

6
9

La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea

injusta, sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo, que
debe ser asumido por quien se beneficia con l. Esto nos lleva a sealar que

7
0

tambin concurre una cautela a favor del ejecutado con la medida, por
supuesto con un objeto diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato
del juez se orientar a cautelar la satisfaccin futura del derecho en litigio
sino en cautelar el dao que pudiere causar la ejecucin de dicha medida;
de ah que algunas opiniones disienten calificar de contracautela a la tutela
de posible dao al ejecutado con la cautela, pues en ambos casos hay
cautela.
La contracautela segn su naturaleza se divide en real y personal. La real se
va a expresar en una suma de dinero, ttulos o bienes, que pueden
pertenecer al propio beneficiado o terceros, quienes darn su conformidad.
La contracautela personal se expresa en la fianza, sin embargo, se permite
el juramento propio afectado o promesa de terceros de reconocida solvencia
econmica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la
traba, por ejemplo, un banco u entidad financiera podra otorgar esa
contracautela, siempre y cuando el derecho en discusin no est relacionado
con la mala fe o con la actividad ilcita del banco.
La contracautela en relacin al tiempo, puede ser transitoria o permanente.
En el caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de
renovacin, produce la prdida del efecto garantizador, que se extender a
la propia medida garantizada, en la forma que seala la ltima parte del
artculo 613, esto es, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da
de vencido el plazo. Este efecto que recoge dicho artculo resulta coherente
con la razn de ser la contracautela en el procedimiento cautelar. Hay que
recordar que la contracautela se funda en el principio de igualdad, que debe
tener en cuenta la resolucin cautelar, pues no solo se debe pretender
asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el
peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de
asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si
aquel derecho no existiera. Ms all de la forma como se otorgue la
contracautela, nada impedir que se cumpla el principio rector en la
responsabilidad civil en la actividad judicial, cual es, todo aquel que cause un
dao debe repararlo.
8. Variacin de la medida cautelar

Una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad. Ello

implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra
entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada.

Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que

cualquiera de las partes puedan buscar modificarla. A travs de la mejora,
ampliacin reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar. Lo
provisorio de la medida no aparece regulado en este artculo, sino que est
vinculado con la temporalidad del proceso y con la definicin del derecho
asegurado.
De acuerdo al artculo 617 del CPC, la medida cautelar es susceptible de
variacin en cualquier estado del proceso, pudiendo sta concretarse con:
- La modificacin de su forma.
- El cambio de los bienes cobre los que recae.
- El aumento o reduccin de su monto.
- La sustitucin del rgano de auxilio judicial (depositado, custodio,
interventor recaudador, interventor informador o administrador).
En virtud del principio de igualdad procesal, la parte afectada con la medida
cautelar puede tambin solicitar su variacin en cuanto a la forma, bienes,
monto y rgano de auxilio judicial. De la solicitud de variacin que presente
el demandado se correr traslado al solicitante de la medida preventiva, y,
absuelto el mismo o en su rebelda, ser resuelta por el juez, quien en esta
hiptesis, as como en la del pedido de variacin formulado por el
peticionante de la medida, decidir atendiendo a las circunstancias
particulares del caso. Tal decisin puede ser materia de recurso de
apelacin, que, de ser concedido, se tramitar sin efecto suspensivo (por lo
que la eficacia de la resolucin impugnada se mantiene, incluso para el
cumplimiento de esta: art. 368 inc. 2 del CPC).
9. Medida anticipada
El artculo central que acoge los elementos de la medida cautelar se ubica
en el numero 611 del CPC, el que no ha sufrido sustancialmente variacin
alguna. Sencillamente se ha vuelto a reescribir, utilizando las ideas y los
errores del propio texto originario, a fin de precisar que la cautela se
construye con dos elementos bsicos acogidos precisamente en los dos
incisos del texto: la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro en la demora del
proceso, o por cualquier otra razn justificable. Todo ello, presumiblemente
para desterrar la idea que la adecuacin de la medida con la naturaleza de
la pretensin principal sea apreciada como un elemento ms en la tutela

45

cautelar . Con esto se quiere precisar que la adecuacin no ha sido

desterrada del artculo 611 del CPC pero se le ha ubicado bajo otra
dimensin en el propio texto legal.
Del artculo 618 del CPC merece destacarse lo siguiente:
- Que si bien el primer prrafo de dicho numeral no lo menciona, la facultad
de adoptar medidas anticipadas, no reguladas expresamente y destinadas
a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin
de la sentencia definitiva, tiene que derivar de un pedido de la parte
interesada.
- Que el Juez puede ordenar medidas cautelares tpicas o tambin aquellas
no previstas en el ordenamiento procesal.
- Que el carcter anticipado apreciado en el precepto legal que
comentamos se refiere no tanto a la oportunidad de la solicitud cautelar,
sino a la anticipacin de determinados efectos de la sentencia prxima a
dictarse en el proceso principal.
- Que la hiptesis que encierra el segundo prrafo del artculo 618 del CPC
(vale decir, la enajenacin de bienes afectados con alguna medida
cautelar que sean perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso
del tiempo u otra causa, a efecto de que el dinero que se obtenga
mantenga su funcin cautelar) opera a manera de ejemplo, siendo
inexacto que solo trate de ella el artculo en anlisis.
10.
Eficacia de la medida cautelar
Una vez firme (consentida o ejecutoriada la sentencia que ampara la
pretensin o pretensiones (contenidas en la demanda o en la reconvencin,
segn el caso) materia del proceso principal, la parte que result favorecida
con ella solicitar al juez que requiera al vencido a efecto de que cumpla con
lo ordenado en el fallo final, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin
forzada en caso de hacerlo dentro del plazo sealado por el rgano
jurisdiccional. Si el obligado hiciera caso omiso del mandato judicial,
entonces, se dar inicio a a la ejecucin forzada del bien afectado como
medida cautelar (en caso de haberse trabado sta previamente, se
entiende), vale decir, se dispondr su tasacin (a no ser que existiera
tasacin convencional anterior; art. 729 del CPC) y se proceder
posteriormente a su remate o adjudicacin, segn el caso, todo ello dirigido
a satisfacer la pretensin o pretensiones reclamadas por el sujeto procesal
que result vencedor en el proceso.
45
Vase el trabajo de MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la fromacin de una teora cautelar, Comunidad,
Lima, 2002, pp. 186-187

11.
Medida cautelar innecesaria o maliciosa
Una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia. Decimos
ello porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta que la
medida que se dicta ser til o no. Dicha constatacin solo ocurrir al final
del camino, esto es, cuando la sentencia defina ampara o no la demanda.
Si se declara infundada la demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con
medida cautelar, el titular de esta pagar los gastos procesales del proceso
cautelar y una multa. Tambin podr, a pedido de parte, ser condenado a la
indemnizacin. En la redaccin del artculo 621 del CPC en ningn extremo
se hace referencia a la medida maliciosa, como s aparece en la sumilla del
artculo: Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa. Esto nos
lleva a reflexionar sobre el carcter vinculante de dicha sumilla, en relacin
al contenido del artculo 621 del CPC, pues no se aprecia descripcin o
referencia alguna al carcter malicioso o abusivo de la medida para justificar
la sancin pecuniaria. Es suficiente la sumilla del artculo para calificar de
tal, el contenido de este?.
Aqu concurre la posibilidad de varias acciones, como una sancin
pecuniaria por la medida cautelar innecesaria o maliciosa y una condena a
indemnizacin por haber generado dao la medida cautelar. En el primer
caso, ella puede ser impuesta por el juez, en atencin a las facultades que
regulan los artculos 410 y 411 del CPC y supuestos del artculo 112 del
CPC, a diferencia de la indemnizacin, que ser pedido de parte, pues esta
es la que tendr la carga probatoria de mostrar el dao y la magnitud de
esta.
12.
Sustitucin de la medida cautelar
Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad, para que
pueda cumplir adecuadamente la funcin de garanta para la que esta
diseada. La mutabilidad de la medida conlleva a que pueda modificarse,
sea amplindola, reducindola o sustituyndola.
El artculo 628 del CPC se ocupa precisamente de esta ltima posibilidad, la
sustitucin de la medida cautelar, a diferencia del artculo 617 del CPC que
regula la variacin de la medida, en un sentido amplio. Podemos decir que
sustituir es una forma de modificar, como lo es la ampliacin, o la mejora, o

la reduccin; pero a diferencia de estas, la alteracin de la cautela no tiene

connotaciones cuantitativas sino cualitativas. No es el monto del crdito lo

que se cuestiona en la sustitucin, sino la forma de la medida y los bienes

asegurados; por ejemplo, se dicta una medida cautelar en forma de
secuestro por el monto de 5000 dlares sobre el vehculo de Rocky. Este,
invocando la sustitucin y sin cuestionar el quantum de lo fijado como
medida cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a fin de evitar el
secuestro del vehculo. El intermediario del depsito del dinero en efectivo al
momento de la sustitucin, ser el secretario del juzgado, si dicha sustitucin
se hiciere al inicio de la ejecucin cautelar, quien dejar constancia de dicha
entrega en el acta correspondiente y proceder a depositar el dinero en el
banco de la nacin.
La suma depositada se mantendr en garanta de la pretensin, no es un
medio de pago, sino garanta. Aqu la sustitucin opera de plano, sin mayor
discusin, porque lo que se sustituye no es el monto cautelar sino la forma
de la cautela por dinero en efectivo (depsito). La naturales de la medida
(secuestro) es sustituida por el embargo en forma de depsito sobre la
cantidad de dinero. Ella es inimpugnable, porque no hay agravio en dicha
sustitucin, pues el carcter dinerario al que se orienta el embargo ha sido
satisfecho.
Como se aprecia, la sustitucin opera sobre la forma de la cautela y sobre
los bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitucin tiene como
finalidad mantener la garanta causando el menor perjuicio posible al deudor.
La sustitucin de la medida cautelar puede ser requerida solo por el deudor y
por el tercero legitimado, siempre que garanticen suficientemente el derecho
del acreedor. No menciona al acreedor con la posibilidad de sustituir los
bienes, pero s puede este pedir la variacin de la medida, conforme al
artculo 617 del CPC. A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero
legitimado, afectado con la medida, tiene iguales derechos que el deudor
para solicitar la sustitucin por otra menos gravosa, siempre y cuando este
tercero hubiere sido citado con la demanda. Como refiere el artculo 623 del
CPC, ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el
proceso principal y en el cautelar.

13.
Medida cautelar genrica
La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez
atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especifico
que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla
o se ubica en los tipos de medidas ya existentes.
Ella se encuentra prevista en el artculo 629 del CPC. Esta norma cumple la
natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin,
se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales.
46

Para Rivas , esta medida debe constituir una suerte de parte general de la
materia, sin embargo ocurre que se busca relegar lo genrico a un papel
subsidiario. La medida generica no debe ser utilizada en remplazo de las
especficamente reguladas, cuando esas son suficientes para asegurar el
derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no cubren todas las
necesidades del pretendiente, no hay ningn inconveniente en recurrir a las
genricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas.
14.
Cancelacin de la medida cautelar
Una de las caractersticas que definen a la medida cautelar es su
provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede
desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dictado han
variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo requiere el artculo
619 del CPC.
La medida cautelar cambia segn se ampare o rechaze la pretensin
principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero,
si la sentencia ampara la pretensin, la medida cambia, para dar paso a la
ejecucin forzada de la sentencia.
La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de
una sentencia firme; pero, en el supuesto que hubiere sentencia en primera
instancia que desestima la demanda, la que es materia de apelacin, la
medida cautelar queda cancelada del pleno derecho, por ejemplo, si Juan
logra ejecutar un embargo en forma de retencin sobre una suma de dinero
en una cuenta bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda,
con la sentencia adversa al beneficiado con la medida, tendr que liberarse
la retencin dineraria, a pesar de estar pendientes las resultas de
la

46

RIVAS, Adolfo, OB. Cit., p.196

impugnacin. Aprciese que el referente para levantar la medida es que se

desestime la demanda mas no, cuando se declare improcedente esta. En
este ltimo caso, si ella es materia de impugnacin no justifica se levante la
medida en atencin al artculo 630 del CPC. En igual forma, si frente a una
medida cautelar fuera del proceso, se declara liminarmente improcedente la
demanda, en aplicacin del artculo 636 del CPC, se deber levantar la
medida de pleno derecho; sin embargo, si en plena ejecucin para el
levantamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolucin
que declara la improcedencia de la demanda y ordena al juez revisor se
admita a trmite la demanda; en tales circunstancias, no justificara continuar
con la ejecucin del levantamiento de la medida, todo lo contrario debera
dejarse sin efecto ella y preservar la cautela, pues no se ha cumplido con el
supuesto del rechazo liminar de ella, a que se refiere el artculo 636 del
CPC.
Para Rivas, la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar es
porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia
del derecho que justifico la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la
verosimilitud

II. Procedimiento Cautelar

Para la tramitacin de la medida cautelar se forma un cuaderno especial
conforme lo regula el artculo 640 del CPC. La pretensin cautelar puede
ingresar a la actividad jurisdiccional, aun sin proceso, como es el caso de la
medida cautelar fuera del proceso que refiere el artculo 636 del CPC. Tambin
puede incorporarse ante un proceso ya iniciado, sin embargo, para evitar que
este se paralice o quede en suspenso, se prohbe pedir el principal para resolver
la medida cautelar.
Algunos autores consideran que en la tramitacin coexiste el procedimiento
cautelar y el proceso cautelar. El primer supuesto ocurre cuando concurre solo el
peticionante ante el juez, para que inaudita pars, emita una medida cautelar.
Cuando se efectiviza dicha medida recin se pone en conocimiento del afectado,
el que puede salir a defender su derecho. En este ltimo supuesto, cuando el
afectado con la medida toma conocimiento de ella con la ejecucin, se ubica el
proceso cautelar.

Otra idea que concurre a la autonoma de la medida la advertimos cuando luego

de amparada y ejecutada la medida cautelar, la parte afectada apela de ella; esa
medida puede ser mutable segn las resultas de la apelacin.
El procedimiento cautelar encierra una actividad preventiva o de proteccin de
vital importancia por su finalidad, la misma que constituye una de las tres formas
con que se manifiesta el ejercicio jurisdiccional (sumada a las actividades de
cognicin y de ejecucin).
1. Medida fuera del proceso
Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso seala
el artculo 608 del CPC, pero la parte beneficiada con la medida debe
interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das
posteriores a la ejecucin de ella.
Si bien la parte recoge de la jurisdiccin una respuesta asegurativa, ella est
sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin
dentro de los diez das posteriores a la ejecucin y que haya sido admitida a
tramite. igual exigencia corre para el caso de las medidas dictadas antes del
inicio del procedimiento arbitral 8vease el articulo 79 de la ley N 26572).
El mencionado artculo seala que el beneficiario con la medida debe
interponer su demanda ante el el mismo juez, dentro de los diez das
posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo que recibi la cautelar,
sino el juez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima
a interponerse. El artculo 33 del CPC, que es la norma que regula la
competencia del juez en este tipo de medidas, as lo dispone.
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera del proceso,
47

resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto: el

artculo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar
tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente
la competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No
obstante ello, el articulo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar
que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el
magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la
ulterior radicacin ante el juez competente. En todo caso tendr la posibilidad
7
7

47

RIVAS, Adolfo. Ob. Cit., p. 82.

7
8

de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del

artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de
la medida trabada.
La redaccin de este artculo tiene antecedente en el artculo 224 del
derogado cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba a todo juez de
primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores al juicio y por
sumas superiores a veinte libras. En cambio habiendo litigio solamente
podra decretarlos el juez interviniente en la causa.
2. Tramite de la medida cautelar
Una de las caractersticas del procedimiento cautelar es lo sumario de este.
Su tramitacin es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos
situaciones: concede o rechaza la pretensin cautelar, sin embargo, esta
ltima alternativa puede alterarse, si luego de apelado el rechazo, se revoca
la decisin. Cuando el juez aprecia de manera sumaria la verosimilidad del
derecho lo hace a travs de la prueba anexa a la pretensin cautelar, pero
puede darse el caso que los medios de pruebas aportados requieran ser
mejorados o complementados por los otros, para una mejor apreciacin del
derecho que se invoca. En estas circunstancias, de manera excepcional, el
juez puede conceder un plazo adicional a fin de que el peticionante presente
otros medios de prueba, que muestren en mejor forma- la verosimilitud del
derecho que sustenta su pretensin principal.
Otra caracterstica del procedimiento cautelar es la reserva. Esta opera en
todo momento sea que se ampare o rechace la pretensin. En este ltimo
supuesto, procede la apelacin, perola caracterstica de la reserva del
procedimiento se mantendr porque el demandado no ser notificado y el
superior absolver el grado, sin admitirle intervencin alguna.
La reserva en el procedimiento va a producir que el principio de contradiccin
se suspenda. En esta etapa, podemos ubicar el procedimiento cautelar
porque solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego de
que se ejecuta la medida. Recin ah se deja sin efecto la suspensin del
contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el superior de
grado. De all que el artculo 637 del CPC seale: al trmino de la ejecucin o
en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr

apersonarse al proceso e interponerse apelacin, que ser concedida sin

efecto suspensivo.

Otro supuesto que contempla el mencionado artculo es el rechazo de la

medida cautelar. A pesar de no haberse amparado la medida cautelar, la
reserva del procedimiento se sigue manteniendo, pues solo podr ser
comunicado del rechazo y de toda actividad que ella genere al solicitante de
la medida, quien decidir si interpone recurso de apelacin.
3. Ejecucin por terceros y auxilio judicial
Cuando la ejecucin de la medida cautelar deba ser cumplida por un
funcionario pblico, el juez le remitir, bajo cargo copia certificada de los
actuados que considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato
respectivo. Estos actuados que considere pertinentes y el oficio conteniendo
el mandato respectivo. Estos actuados son conocidos en la actividad judicial
como partes judiciales y contienen informacin sucinta y precisa del
mandato cautelar que se quiere ejecutar. Lo importante de esta comunicacin
es que ella debe ser ejecutada por un funcionario pblico, como por ejemplo,
el registrador pblico en los casos de embargo en forma de inscripcin o de
anotacin de la demanda.
A pesar de que el artculo 638 del CPC establezca que por el solo mrito de
su recepcin, el funcionario queda obligado a su ejecucin inmediata, exacta
e incondicional, bajo responsabilidad pena, ello no es del todo cierto, porque
en el caso del registrador pblico citado, puede llevar a generar resistencia a
la inscripcin a la inscripcin del mandato judicial argumentando la
incongruencia con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto
sucesivo recogidos en los articulo 2017 y 2015 del CC, a pesar de que el
inciso 7 del artculo 2019 del CC permite la inscripcin de embargos y
demandas verosmilmente acreditadas; recin cuando el mandato judicial sea
inscrito se podr considerar que la ejecucin se est materializando.
A partir de la vigencia del D. Leg. N 1069 se incorpora la posibilidad de que
el juez remita al funcionario pblico va correo electrnico, el mandato que
ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes. Si
bien el texto del artculo hace referencia al correo electrnico, debemos
recordar la posibilidad de que se recurra-excepcionalmente- por cualquier otro
medio fehaciente que deje constancia de su decisin.

Es esta exigencia vital para este tipo de comunicaciones, pues, al no contar

con el soporte de papel plstico y no tener la constancia de recepcin
impregnada en la propia comunicacin, hace que se ponga nfasis en los
mecanismos de confirmacin de dichas comunicaciones.
4. Concurrencia de las medidas cautelares
El proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero
frente a la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de
derechos sobre otros, por citar, los derechos fundamentales operan en primer
orden frente a derechos patrimoniales, a tal puntp que la urgencia en su tutela
ha hecho que se diseen procesos especiales para una respuesta casi
inmediata como es el caso de las acciones de garanta.
Por otro lado, tenemos que reconocer que la medida cautelar es una
herramienta para la eficacia del proceso, orientada a evitar que en el tiempo
que dura el trmite del proceso, la decisin final sea realmente practicable.
En atencin a ello, el juez puede ir afectando provisionalmente u ordenando a
realizar o no determinadas conductas, de tal manera que a futuro permitan
que su decisin final se eficaz.
Puede darse el caso de que un patrimonio no solo se vea afectado por una
medida cautelar, sino por varias, provenientes de diversos procesos. Aqu nos
ubicamos ante el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la
que existe un bien afectado por varias medidas. Por citar, el juez del primer
juzgado civil dispone el embargo determinado monto, en forma de inscripcin,
sobre un inmueble X por una pretensin dineraria y el juez del tercer juzgado
civil dispone otro embargo en forma de inscripcin sobre el mismo bien, por
un monto diverso.
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un
bien, existe un criterio de prelacin temporal para decidir el orden de prioridad
entre las medidas cautelares que concurren sobre el bien, pero ntese que
este criterio de prelacin temporal solo va operar cuando se discuten
derechos patrimoniales, provenientes de crditos ordinarios. Aqu que
privilegiar la medida cautelar que se inscribi primero. El artculo 639 del CPC
seala: Cuando dos o mas medidas afectan un bien, estas aseguran la
pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida
de la fecha de su ejecucin.

Otro aspecto que se presenta en la concurrencia de medidas cautelares es

cuando ellas cautelan un derecho fundamental frente a otra que cautela un
derecho patrimonial. Aqu no podemos hablar de prelacin temporal, porque
ella es aplicable cuando ambas medidas se orientan a cautelar pretensiones
patrimoniales, ms, cuando existe concurrencia de pretensiones que cautelan
derechos fundamentales, estas tendrn una prelacin sobre la patrimonial, no
por un criterio de temporalidad sino por una prelacin material.
En esta lnea de prelacin tambin concurren ciertos crditos privilegiados
frente a los ordinarios, a los que se otorga prelacin material. Ejemplo: El
caso de los crditos provenientes de obligaciones laborales, alimentarias y
tributarias, a los cuales, por extensin de la prelacin concursal se le concede
ciertos privilegios en su cobro. Esto lleva que en el caso que se hubieren
trabado varios embargos en forma de inscripcin, el primero proveniente del
incumplimiento de pago de unas mejoras y el otro, de unas deudas laborales
por beneficios sociales, esta ltima medida tendr prevalencia sobre el
anterior embargo, por ms que se hubiere ejecutado con posterioridad; sin
embargo, debemos precisar que ese derecho que se cautela, debe prevenir
de un proceso regular, pues, por ms que su esencia se oriente a satisfacer
derechos fundamentales o crditos privilegiados, ellos deben provenir de un
debido proceso, para su eficacia total.
5. Formacin del cuaderno cautelar
La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno
especial, en el que aparezca la informacin pertinente para amparar o
desestimar la pretensin cautelar. Este cuaderno podemos calificarlo como un
legajo de foliatura corrida que se forma mediante la incorporacin cronolgica
de los escritos, documentos, actas y dems diligencia producidas por los
sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros.
Para la formacin del cuaderno cautelar, el artculo 640 del CPC establece
dos supuestos: que la pretensin principal acogida en la demanda haya sido
admitida a trmite y que no exista aun sentencia en primera instancia,
decimos ello porque la redaccin del artculo en comentario, se advierte que
el cuaderno cautelar se forma con la copia simple de la demanda, sus
anexos y la resolucin admisoria, situacin diversa al pedido cautelar fuera
del proceso (artculo 636 del CPC), cuya tramitacin tambin se realiza en un
proceso independiente al de la futura demanda principal, pero cuyo contenido
no puede ajustarse a las exigencias del artculo 640 del CPC porque an no
hay admisorio de la demanda.

El otro supuesto que recoge la norma para la formacin del cuaderno es que
no debe existir sentencia, caso contrario ser de aplicacin lo dispuesto en el
artculo
Del CPC. Ntese que en esos casos, el pedido cautelar se solicita ante el juez
de la demanda, pero con la copia certificada de los actuados pertinentes.
La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno
especial, en el que se recoja la informacin pertinente para amparar o
desestimar la pretensin cautelar. En caso de que el peticionante no logre
acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal, el
juez est prohibido de pedir el expediente principal, pues debe resolver en
atencin a lo expuesto y a la prueba anexa acompaada, sin perjuicio de que
en aplicacin del artculo 637 del CPC, de manera excepcional, conceda al
peticionante un plazo no mayor de cinco das para que subsane dicha
omisin.
Por ltimo, en la conformacin de este cuaderno aparecen opiniones
discrepantes para incorporar otra documentacin ajena a la que cita la norma,
como sera el caso de la contestacin del demandado. En estas
circunstancias considera que no existe prohibicin legal para que ella se
inserte al cuaderno, ms an si ella contribuir a fortalecer o no la
verosimilitud alegada por el peticionante.
6. Ejecucin de la medida
La ejecucin de la medida cautelar que se conceda acontecer en el da y
hora hbil que se seale, lo que no obsta que se habilite da y hora para tal
efecto (cuando la medida precautoria tenga carcter de urgente para as
evitar algn perjuicio a su titular).
La ejecucin de la medida cautelar decretada ser llevada a cabo por el
secretario cursor, quien contar para ello con el auxilio de la fuerza pblica
(debiendo para tal efecto haberse cursado previamente el oficio respectivo a
la autoridad policial del lugar donde debe desarrollarse la ejecucin de la
medida precautoria).
El secretario es el auxiliar judicial es el encargado de dar fe de las
actuaciones y diligencias as como de apoyar a los magistrados en sus

funciones y diligencias as como de apoyar a los magistrados en sus

funciones judiciales. En el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan

dicho mandato y dems actos que la eficacia de la medida exige, como el

descerraje. La intervencin del secretario no solo permite la operatividad del
sistema judicial sino, de manera particular, la eficacia del proceso judicial.
Por otro lado el mencionado artculo seala el secretario puede autorizar el
descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique; sin embargo,
se considera que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el
secretario haga uso de ellos al momento de la ejecucin.
El desarrollo de la ejecucin cautelar debe constar en un acta, la que ser
redactada a puo y letra por el secretario y firmada por todos los
intervinientes y certificada por l. La norma de manera expresa recoge la
incidencia de la negativa a firmar.
Un aspecto importante que resaltar es la ejecucin es que al termino de esta
se procede a notificar al afectado, dejndose constancia de ello en el acta.
Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar porque a partir
de ese momento podr apersonarse a este y ejercer su defensa; tambin
sirve para computar el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la
procedencia de la apelacin, en cuanto al plazo.

III. Medidas para futura ejecucin forzada

El CPC regula cinco modalidades de cautela; la medida para futura ejecucin
forzada, la medida temporal sobre el fondo, la medida innovativa, la medida de
no innovar y la medida genrica.
La medida de ejecucin forzada se aleja a la vieja nomenclatura de embargo
preventivo y del embargo definitivo que regulaba el derogado cdigo de
procedimientos, lo que no implica que la estructura de esta medida y la
funcionalidad dentro del proceso cautelar y principal se haya alterado, pues
conforme seala el artculo 619 la ejecucin judicial se iniciar afectando el bien
sobre el que recae la medida cautelar de su propsito. Adems, la redaccin del
artculo 716 del CPC seala si el ttulo de ejecucin condena al pago de
cantidad liquida o hubiese liquidacin aprobada se proceder con arreglo al subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Si hubiese bien
cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder con arreglo al captulo V de
ste ttulo.

Esto nos lleva a sealar que la afectacin de los bienes del obligado bajo
cualquiera de las medidas para ejecucin forzada constituye un acto previo para
la ejecucin forzada de una sentencia de condena, reproduciendo en parte el
otrora embargo preventivo, como acto previo para el definitivo.
1. El embargo
48
Podetti , al referirse al embargo, seala es la medida cautelar que afectando
un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la
eventual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las facultades de
disposicin y goce de este mientras se obtiene la pertinente sentencia de
condena o se desestima la demanda principal
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la sentencia
que se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensin apreciable
en dinero. Esta afectacin se realiza en el momento inicial del proceso,
incluso con carcter previo (artculo 636 del CPC), quedando de esta manera
asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en su momento
se dicte.
Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia judicial
de una deuda, la que puede ser en metlico como en especie, en este ltimo
supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es necesario se
presente un medio de prueba que persuada sobre la existencia de la deuda.
El medio de prueba en preferencia es el documental, por lo que depender de
la mayor o menor valoracin que el juez brinde al documento para la
concesin de la medida cautelar.
Ella no debe ser apreciada como un medio precautorio para asegurar las
resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido ni se sabe siquiera con
certeza si acaecer. Opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin pero
tambin el embargo puede funcionar como un medio instrumental de una
ejecucin actual, pendiente y cierta. Este rol lleva a que se le atribuya el rol
ejecutivo, para lo cual debe partir de un supuesto: la existencia de un ttulo
que apareje ejecucin. Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones
que se exigen para ambos casos; en el embargo estrictamente precautorio se

48

PODETTI, Ramiro. Ob. Cit., p. 169

requiere acreditar sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la

demora, as como se preste una adecuada contracautela por los daos que la
medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o
exceso. (artculo 611 del CPC). El embargo, como medida de ejecucin, es el
que se ordena y se hace efectivo durante el trmite de un proceso de
ejecucin. Tiene su apoyo en un ttulo que contenga una obligacin cierta,
expresa y exigible (artculo 689 del CPC) y no refiere cautela (artculo 615 del
CPC).
El artculo 642 del CPC define al embargo como la afectacin jurdica de un
bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de
tercero, con las reservas que para este supuesto seala la ley. Esto implica
que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los bienes del
deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al
derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el
ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor propietario, asume la
persecucin de los bienes que se encuentren an en poder de terceras
personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las reservas que
la ley o el propio deudor constituido sobre l, como por ejemplo, el usufructo
que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas
usar y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente se busca a travs de
una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede
oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.
1.1. Extensin del embargo
El artculo 645 del CPC extiende los efectos del embargo sobre los
bienes accesorios, as como sobre los frutos y productos que los bienes
afectados generen, la nica condicin para que proceda la extensin de
los efectos de la cautela es haber sido solicitados y concedidos. La
norma no precisa el momento en que debieron haber sido solicitados,
pero se considera que si ella requiere luego de la ejecucin cautelar
estaramos ante la figura de la ampliacin del embargo.
Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relacin de
subordinacin ms o menos duradera, pero sin formar con el bien al que
se une una unidad distinta, sino que conservan su propia individualidad,
lo que permite su separacin de la cosa a la que estn unidas sin que su
esencia quede alterada.

La idea central es que los bienes accesorios pueden ser materia de

derechos singulares, cosa que no sucede con las partes integrantes de
un bien. Vase que la extensin del embargo no comprende a las partes
integrantes del bien, solo a las accesorias; ello resulta atendible pues no
puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien como refiere
el artculo 887 del CC. Se consideran como partes integrantes los
diversos elementos que forman una cosa distinta de cada uno de ellos y
no pueden ser objeto de trfico jurdico por separado, como las ventanas
de una casa, los rboles incorporados a una finca, el motor en un
vehculo, por citar.
1.2. Bienes Inembargables
Una de las reglas que rige la medida cautelar sostiene que el deudor
responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes
presentes y futuros; sin embargo existen bienes que estn excluidos de
la ejecucin en razn de su carcter no patrimonial, su no alienabilidad y
su no embargabilidad.
Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dinero para el
futuro pago al acreedor, resulta evidente que solo podrn ser
susceptibles de embargo aquellos bienes que tienen contenido
econmico, excluyndose los no patrimoniales, como los derechos
derivados de la relacin familiar (patria potestad, tutela, etc.), derechos
de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al honor, etc.) derechos de
carcter poltico, entre otros; sin embargo, para que el embargo sea
posible no basta la patrimonialidad sino que el bien sea inalienable. Si la
ejecucin va a conducir, normalmente, a la enajenacin forzosa, para
que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad del derecho, es
necesario tambin que sea enajenable, de ah que queden excluidos los
derechos inalienables, como los bienes de uso pblico del Estado,
49
seala Montero Aroca .
En lo que atae al patrimonio familiar, resulta ste inembargable no slo
por disponerlo as en el inciso 2) del artculo 648 del CPC, sino que ello
tambin lo ordena el artculo 488 del CC, el cual establece que dicho
patrimonio es inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Sin
embargo, los frutos del patrimonio familiar s son materia de embargo

8
6

49

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1995, p. 527

8
7

hasta las dos terceras partes, pero nicamente para asegurar las deudas
resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de
las pensiones alimenticias (art. 492 del CC).
En cuanto a la inembargabilidad de los bienes a que se refiere el

inciso

3) del artculo 648 del CPC (prendas de estricto uso personal, libros,
alimentos bsico y otros bienes indispensables para la subsistencia del
obligado), es de anotar que, salvo con los libros y los alimentos bsicos,
en relacin a los otros bienes de que trata dicho inciso hay que hacer un
juicio valorativo para poder determinarlos, corrindose el riesgo que la
apreciacin sea restrictiva o muy amplia.
En lo que respecta al inciso 4) del artculo 648 del CPC, que califica de
inembargables los vehculos, mquinas y herramientas indispensables
para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje
del obligado, cabe sealar que se justifica plenamente, porque de esta
manera se evita que se prive al deudor de los bienes que le sean
necesarios para desempear su trabajo o desarrollar su formacin
intelectual, lo que hara peligrar su subsistencia y la de sus familiares o
truncara su educacin.
La inembargabilidad de las insignias condecorativas, los uniformes de
los funcionarios y servidores del estado y las armas y equipos de los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, a que se contrae el
inciso 5) del artculo 648 del CPC, obedece a la conservacin del decoro
y a la calidad e importancia de la funcin que ejercen las personas
indicadas, as como a razones de seguridad de los integrantes de las
fuerzas armadas y policiales y de la propia ciudadana.
El inciso 6) del artculo 648 del CPC que declara inembargables las
remuneraciones y pensiones que no alcancen las cinco unidades de
referencia procesal, constituye una medida legal de proteccin de las
ms elementales necesidades del ser humano (alimentacin, vivienda,
salud y educacin), que no podran ser satisfechas si fuesen materia de
afectacin las remuneraciones y pensiones inferiores al parmetro
indicado.

El carcter inembargable de las pensiones alimentarias, establecido por

el inciso 7) del CPC, se basa en la conservacin de los medios
materiales indispensables para la subsistencia de las personas. La
ausencia de esta disposicin traera como consecuencia que se ponga
en peligro la vida del ser humano, bien jurdico que evidentementerequiere mayor tutela que la obligacin cuyo cumplimiento se pretenda.
La inembargabilidad de los bienes muebles de los templos religiosos, as
como de los sepulcros, a que se refieren los inciso 8) y 9) del artculo
648 del CPC, se funda en la importancia del culto a Dios y en la misin
de formacin moral que cumple la iglesia, y en el respeto que merecen
los muertos a su memoria y al lugar donde reposan sus restos.
1.3. Clases de Embargo
A. Embargo en forma de deposito
El depsito al igual que el secuestro judicial es una medida
conservativa de un bien especfico. Como tal garantiza la integridad
del bien hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin
especfica de la sentencia.
El depsito constituye aquella institucin por la cual el depositario se
obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando se lo
solicite el depositario. Esta es la definicin que hace el Cdigo Civil
(art. 1814) del depsito voluntario, precisando dicho cuerpo de leyes
que el depsito necesario es el que se hace en cumplimiento de una
obligacin legal o bajo el apremio de un hecho o situacin imprevista
(art. 1854 del CC).
El embargo en forma de depsito implica, en fin, la afectacin jurdica
sin desposesin) de un bien o derecho del obligado en la medida
suficiente para hacer efectivo el cobro de la deuda, debiendo estar
autorizado previamente por el juez a travs de una resolucin. En ese
sentido. Aqu el propio obligado es constituido en depositario y
destacamos que, en su calidad de propietario del bien depositado,
mantiene sus poderes de uso y disfrute del mismo. Siendo inaplicable
en este caso la prohibicin de usar el bien impuesta a quienes actan
como depositarios civiles. Sin embargo, el ejercicio de tales poderes

inherentes a la propiedad no se opone a la responsabilidad por el

eventual deterioro, prdida o destruccin del bien afectado con la

medida cautelar. Puede recaer el embargo en forma de

sobre bienes muebles e inmuebles no inscritos.

depsito

A.1. El embargo de inmueble no inscrito

El artculo 650 del CPC regula lo concerniente al embargo en
forma de depsito que recae sobre un bien inmueble sin
inscripcin registral (y tambin lo relativo al embargo sobre un
bien inmueble perteneciente al deudor pero inscrito a nombre de
otra persona), en estos trminos:
Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectacin puede
limitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos, debiendo
nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado.
Esta afectacin no lo obliga al pago de la renta, pero deber
conservar la posesin inmediata.
En este supuesto el juez a pedido de parte, dispondr la
inmatriculacin del predio, slo para fines de la anotacin de la
medida cautelar.
Tambin en caso que se acredite, de modo fehaciente que el bien
pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro;
deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece como
titular en el registro; la medida se anotar en la partida respectiva;
la subasta se llevar adelante una vez regularizado el tracto
sucesivo registral.
B. Embargo en forma de inscripcin
El embargo en forma de inscripcin es aquella medida cautelar
dirigida a restringir la responsabilidad de los bienes registrados
(predios, naves, aeronaves, vehculos automotores, etc) del obligado,
logrndose su ejecucin con la inscripcin del embargo en el Registro
Pblico que corresponda, para lo cual se deben cursar los partes
judiciales respectivos. Si bien no impide la transferencia del bien, trae
como consecuencia jurdica que el adquiriente del mismo asuma la
carga de la medida preventiva hasta por el monto que ella alcance,
sustituyndose aqul al deudor para tales efectos, salvaguardndose
as los intereses del titular de la medida.

Se basa esta clase de embargo en el principio registral de publicidad

por el cual se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. En
consecuencia, una vez registrado ninguna persona puede alegar el
desconocimiento del embargo en forma de inscripcin, descartndose
entonces la buena fe del adquiriente en caso de transferencia del
bien, quien afronta dicha medida al tenerse por cierto que conoca
que el bien afectado aseguraba el resultado de un proceso.
C. Embargo en forma de retencin
Cuando la medida cautelar recae sobre un crdito del obligado o
sobre bienes pertenecientes al mismo que se encuentran en poder de
terceros, ordenndose su retencin, se configura el embargo en forma
de retencin.
La retencin es una obligacin que por mandato judicial se exige a
quien debe hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el
retenedor reservarlos a orden y disposicin de la autoridad
jurisdiccional que decreto esta medida preventiva. Esta medida
supones la inmovilizacin de bienes y valores del afectado que
efecta un tercero, quien se encuentra en posesin de ellos (no
siempre en calidad de deudor).
Monroy Glvez seala al respecto que a travs del embargo en
retencin se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del deudor
mantenga en su posesin el bien del deudor embargado. Tratndose
de una medida cautelar, nos encontramos ante un mandato judicial
que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a
ser el retenedor, quien queda sujeto a la decisin judicial respecto del
50

destino del bien retenido .

D. Embargo en forma de intervencin en recaudacin
La intervencin judicial es la medida cautelar en cuya virtud una
persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de este,
interfiere en la actividad econmica de una persona fsica o jurdica,
sea formal o informal, para asegurar la ejecucin forzada o para
impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de
los bienes.

50

MONROY GLVEZ, 1987:52

Existen tres modalidades de intervencin para el Cdigo Procesal

Civil: la recaudacin, la informacin y la administracin; en el primer
caso, se caracteriza por el hecho de que el auxiliar nombrado por el
juez circunscribe su cometido por el hecho de que el auxiliar
nombrado por el juez circunscribe su cometido a recaudar sumas
embargadas (interventor-recaudador), tuviese a su cargo la
informacin sobre el movimiento econmico de la empresa
(interventor-fiscalizador)
o
sustituyese
al
administrador
o
administradores de esas entidades (interventor-administrador).
La intervencin en recaudacin que tiene como objetivo embargar los
ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o jurdica)
para lo cual, el juez designa un rgano de auxilio judicial llamado
interventor, a fin de que recabe directamente los ingresos de aquella,
sea que se perciban en forma sucesiva, como sucede con los
honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a
espectculos pblicos. La intervencin puede recaer
sobre
actividades dedicadas al comercio formal o informal.
D.1. Embargo en forma de intervencin en informacin
La intervencin en informacin se limita a fiscalizar o controlar el
51

movimiento econmico de una empresa. Segn Palacio esta

clase de intervencin tiene por objeto que la persona designada
por el Juez ejerza vigilancia sobre la gestin administrativa
desarrollada en una sociedad o asociacin respecto de bienes
litigiosos, o sobre el estado en que estos se encuentran, dando
cuenta a aquel de las circunstancias comprobadas a raz de tal
actividad. Mediante esta medida cautelar, el designado por el
Juez llamado interventor, acta juntamente con el administrador o
administradores de una empresa, en lo estrictamente
comisionado, sin desplazarlo.
El interventor informante se designa para que d noticia acerca
del estado de los bienes objeto del proceso o de las operaciones
o actividades con la periodicidad que se establezca en la
providencia que lo designe. En ese sentido, el artculo 665 del
CPC dice: el juez nombrar uno o ms
interventores

51

PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VIII, Ob, Cit., pp. 199-200

informadores, sealndose el lapso durante el cual deben verificar

directamente la situacin econmica del negocio afectado y las
fechas en que informarn al juez.
E. Embargo en forma de administracin de bienes
En esta clase de embargo (en forma de administracin) es aquel que
recae sobre bienes fructferos que se afectan en administracin con la
finalidad de recaudar los frutos que produzcan. Tal es la definicin
legal de este instituto que hace el Cdigo Procesal Civil en su artculo
669.
El objeto de la administracin no viene constituido precisamente por
sus frutos y rentas cuya afeccin quiere garantizarse, sino por el
patrimonio o elementos patrimoniales del ejecutado que producen
aqullos, y la administracin tiene por objeto, no la custodia de los
bienes, que es el elemento primario y bsico, sino hacerlos producir el
trabajo, frutos y rentas que segn su naturaleza sean pertinentes, e
inclusive transformar estos bienes o convertirlos en los casos y en la
52

medida que la naturaleza de la administracin exija .

2. Secuestro
El secuestro es la medida cautelar por la cual se afecta fsica y no
jurdicamente como en el embargo- un determinado bien inmueble
(registrado o no) para asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse
posteriormente. Implica la desposesin del bien de su tenedor (que puede
ser el afectado o un tercero, si no estuviese en poder del primero) y entrega a
un rgano de auxilio judicial denominado custodio, para que lo guarde y
conserve a orden del juzgado hasta que se decida en definitiva el asunto
principal (si acaso el levantamiento, sustitucin o variacin de la medida
precautoria no se produce antes).
A travs del secuestro se produce la extraccin o aprehensin de los bienes
del obligado, sea quien fuere el que los estuviese poseyendo al tiempo de la
medida (respetndose, eso s, los derechos adquiridos), en lo que resulte
suficiente para garantizar el efectivo cobro de la deuda del afectado.

9
2

52

CARRERAS, 1957:495-496

9
3

El secuestro puede ser de dos clases:

- Secuestro judicial.
- Secuestro conservativo.
El secuestro judicial es una medida cautelar de conservacin de un bien
especfico. Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de
Litis hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la
sentencia. Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de
Litis hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin especifica de la
sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien
entregndolo a un tercero, quien se convierte en custodio. La idea central en
este tipo de medida es que la accin que se ejercite en el proceso principal
est dirigida a obtener la entrega de una cosa especfica o determinada,
como consecuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o
posesin sobre un bien determinado. No se trata de pretensiones dinerarias
sino de declarativas de derechos.
Monroy Glvez ensea que el secuestro conservativo no recae
necesariamente sobre el bien que se discute en el proceso principal como en
el judicial, sino en cualquier bien del deudor, a fin de servir de garanta para el
53

cumplimiento de la ejecucin .
3. Anotacin de la demanda en los registros pblicos
A travs de la anotacin de la demanda se busca asegurar la publicidad de
los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la
eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas
a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un
derecho real sobre ste, seala Palacio

54

Esta medida opera cuando se deduce una pretensin que pudiere tener como
consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro
correspondiente, como es el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio.
Ella no se halla supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensin
deducida sino a la posibilidad que en el supuesto de prosperar sea
susceptible de incidir en la situacin jurdica del bien con relacin a terceros.

53

MONROY GLVEZ, 1987:54

54

PALACIO, Lino. Ob. Cit., p.237

Esta figura busca la necesaria coordinacin entre registro y proceso, como

instrumentos al servicio de la seguridad del derecho.
Como toda medida cautelar, la anotacin es el asiento registral no duradero,
por ser provisoria. Anuncia la existencia del proceso y adems enerva la
eficacia de la fe publica registral de manera negativa, impidiendo que un
tercero de buena fe la alegue a su favor, pero adems, la publicidad despliega
un carcter cautelar pues determina anticipadamente los limites dentro de los
cuales pueden ser desenvueltos retroactivamente los efectos de un fallo
judicial; y su efecto trasciende del proceso en el cual se dispuso la medida, ya
que puede ser invocada en otro proceso, donde se controvierten en los
derechos de ese tercero.

IV. Medidas temporales sobre el fondo

Ingresamos a las medidas que anticipan el pronunciamiento final en el proceso
principal. No importa una medida cautelar porque afecta o altera la relacin
sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin principal, pero
siempre est a las resultas de la sentencia definitiva. la Medida temporal sobre
el fondo no admite restitucin de lo anticipado hasta el momento de la sentencia.
La medida anticipada, o llamada por nuestro Cdigo medida temporal sobre el
fondo, requiere de los siguientes elementos para su procedencia: De una casi
certeza del derecho que se reclama, no es suficiente la simple apariencia, la
verosimilitud, sino la casi certeza. Y por otro lado, es urgente brindar dicha tutela
por una necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se reclama.
Vase que estos dos elementos que recoge el artculo 674 del CPC:necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y
prueba aportada no pueden ser apreciados como elementos excluyentes, como
aparece de la redaccin, todo lo contrario, ambos son supuestos bsicos para la
procedencia de la medida que se busaca. Sobre todo por los efectos de tutela
anticipada que se brinda con esta medida.
1. Asignacin anticipada de alimentos
El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalsima
dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de vital que
tienen los alimentos, se justifica porque de ellos depende la subsistencia del
sujeto, en tanto no pueda valerse por s mismo, determina que el derecho sea
irrenunciable, pues abdicar a l equivaldra a abdicar de la vida.

Nuestro cdigo regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos como

proceso sumarsimo, en los artculos 560 al 572 del CPC. Dos son los
presupuestos que permiten al amparo a los alimentos un estado de necesidad
de quien los pide y la posibilidad econmica de quien debe prestarlos.
La norma dice que el juez sealar el monto de la asignacin que el obligado
ha de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto tendr el
juez como referencia estos dos supuestos, los que sern confirmados luego,
en la sentencia final: El acreedor alimentista debe hallarse en estado de
necesidad, y el deudor alimentario en la posibilidad de acudir con los
55

alimentos o como seala Cornejo Chvez , en la posibilidad de ganar ms de

lo que actualmente gane.
Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida
anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea cnyuge o hijos
menores, demuestren una indubitable relacin familiar. Vase que los
supuestos que acoge el artculo 675 del CPC para la cautela anticipada son
restrictivos en dos aspectos: a la relacin familiar ineludiblemente probada y a
la edad de los hijos, esto es, que sean menores de edad, no ocupndose de
los hijos mayores de edad que sigan estudios con xito o por los hijos
mayores con incapacidad manifiesta y por los ascendientes.
2. Asuntos de familia e inters de los menores
En los procesos en los que discute la separacin, divorcio, patria potestad,
rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, no concurren
intereses privados sometidos al poder de disposicin de sus titulares, como
intereses privados sometidos al poder de disposicin de sus titulares, como
en la generalidad de los procesos civiles, sino que sobre dichas situaciones
jurdicas subyace un inters general que trasciende la voluntad de la personas
directamente afectadas por estos.
El artculo 485 del CPC permite que despus de interpuesta la demanda
sean especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separacin
provisional de los cnyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por
uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y
administracin y conservacin de los bienes comunes. En el caso de la
tenencia de menores se trata de una medida cautelar, en razn de la ruptura

55

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Cit., p. 578

de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y ella generalmente

se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe pagar el padre a los
hijos menores, en la hiptesis que no se otorgue la tenencia de los hijos.
3. Administracin de bienes
La administracin judicial que acoge el artculo 678 del CPC opera como
expresin de cautela anticipada proveniente de una declaracin de certeza sin
litigio. Estamos ante la administracin como expresin de la tutela cautelar
anticipada, pero derivada del procedimiento no contensciosos sobre
administracin judicial, en la que se consagran dos supuestos: el
nombramiento y la remocin de administradores de bienes, por mandato
judicial. Dicha designacin aparece regulada en el artculo 769 del CPC, como
un proceso no contencioso.
El administrador judicial es la persona designada por el Juez para administrar
un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los
casos de ausencia o de copropiedad. Ello resulta coherente, por ejemplo,
frente al riesgo que durante el lapso que transcurre entre la muerte del
causante y el acto de la administracin judicial que se demanda, los bienes
sufran disminuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o
negocios de aquel no se interrumpan, se pueda buscar la designacin
anticipada del administrador.
4. Desalojo
Para la procedencia de la tutela anticipada en este caso es necesario que
exista una demanda de desalojo por vencimiento de plazo del contrato o por
otro ttulo que obligue la entrega. Por otro lado, el solicitante de la medida
debe acreditar de manera indubitable su condicin de titular del bien que le
permita estar legitimado para actuar. En ese sentido, la redaccin del artculo
586 del CPC precisa quienes pueden demandar el desalojo: el propietario, el
arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo dispuesto en el artculo
598 del CPC, considere tener derecho a la restitucin del predio.
Los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida
anticipada son: que el inmueble se encuentre abandono (no desocupado) y
que exista la casi certeza del derecho que se reclama y cuya solucin se
pretende anticipar.

Ntese que la situacin de abandono en la que se encuentre el bien, impide

que se dicte orden de lanzamiento, pues ello es atendible ejercer con la
sentencia firme, previo el requerimiento que exige el artculo 592 del CPC.
Situacin distinta es el caso que el predio se encuentre desocupado, no
necesariamente implica abandono, todo lo contrario, como parte del ejercicio
de hecho sobre el bien, el titular de la posesin del bien, ha optado por
mantener este desocupada de bienes.

V. Medidas innovativas
La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente,
cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de la demanda. En una medida
bastante intrpida porque sin mediar sentencia consentida, se ordena que
alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situacin existente.
Esta suspensin de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra,
56

implica una innovacin en el statu quo. Segn Peyrano

es una mediad
excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente
antes de la peticin de su dictado; es una que se traduce en la injerencia del
juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden que cese una
actividad de igual tenor.
Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho que se
discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este ltimo extremo, el
demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que
se pide nunca ms se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Seala
Montero Aroca, que el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del
dao genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos clsicos, sino el
peligro especfico derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional,
considerada en s misma como posible causa de un ulterior dao, mientras que
el dao ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y
ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese dao se agrave como
consecuencia de la duracin de aquellos.
El supuesto para que se ampare la medida innovativa es el perjuicio irreparable
e inminente. Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado
en el haber jurdico de la persona, Lo irremediable del perjuicio esta en funcin
de un bien jurdico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto
que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo

98

56

PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21

97

irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos

que configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos.
Lo inminente requiere de una estructura fctica, aunque no necesariamente
consumadas, esto es, de evidencias fcticas de su presencia real en corto plazo.
1. Interdiccin
En el proceso de interdiccin el juez a pedido de parte excepcionalmente de
oficio, puede dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la
situacin presentada. La medida cautelar de oficio es una excepcin, que se
justifica no solo por un inters pblico que proteger sino por la integridad fsica
y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente. En
estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica el dictado de la
medida innovativa. Ejemplo: el caso de un incapaz que constituya grave
peligro para la tranquilidad pblica o en su vida de relacin. El juez, podra
frente al supuesto de un grave trastorno psquico autorizar el internamiento en
algn centro especializado. Para que proceda la medida limitativa de un
derecho fundamental de la persona, cono es la libertas personal, el juez debe
tener en cuenta la existencia de un trastorno psquico y la necesidad de un
internamiento para poder proporcionar el tratamiento adecuado, pues no todo
trastorno requiere de dicha medida. Dicho internamiento puede ser transitorio
y se justifica por el estado mental de la persona que est impedida de
gobernarse por s misma; a diferencia de la interdiccin que requiere de una
enfermedad o deficiencia persistente y grave.
2. Cautela posesoria
El artculo 684 del CPC regula la intervencin del juez para disponer la
paralizacin de los trabajos de edificacin, cuando se persigue la demolicin
de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del
demandante.
A fin de evitar un perjuicio irreparable al peticionante de la medida, y en
salvaguarda de los derechos reales de propiedad y de posesin (y porque no
de la integridad personal de sus titulares y familiares) que pueden verse
afectados debido a situaciones riesgosas respecto de inmuebles colindantes,
el artculo 684 del CPC faculta al juez para decretar las siguientes medidas
innovativas:

- La paralizacin de los trabajos de edificacin, cuando la demanda persigue

la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin
del demandante.

- La disposicin de medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que

pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
3. Abuso de derecho
La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensin
en discusin, cual es, el ejercicio abusivo de un derecho. Este consiste en el
ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o por el
fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho moderno se
ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los derechos
subjetivos (ya no potestades absolutas de los particulares).
El ejercicio abusivo del derecho est regulado en el artculo II del TP del
Cdigo Civil y en l se permite que al demandar indemnizacin u otra
pretensin, el interesado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas
para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
4. Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz
La proteccin civil personal y familiar, a la imagen o la voz de una persona, se
encuentran reguladas tanto en el artculo 2 inciso 7 de la constitucin, as
como en los artculo 14 y 15 del Cdigo Civil, sin embargo, en la redaccin de
la norma procesal no apreciamos la tutela a la afectacin el honor, lo que no
significa que esta pudiera ser protegida a travs de una medida innovativa,
como sealaremos a continuacin. Lo importante del artculo 686 del CPC es
resaltar que la tutela judicial comprender la adopcin de todas las medidas
necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima que se trate y restablecer
al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, as como para prevenir o
impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas se incluyen las
cautelares, encaminadas al cese inmediato de la intromisin ilegtima.
No se puede alegar para impedir que el juez dicte una medida innovativa que
se trata de una censura previa, ya que el derecho a la intimidad no solo se
trasgrede con la divulgacin, sino que los actos preparatorios para la
divulgacin constituyen ya una intromisin a la intimidad de la persona.

VI. Medida de no innovar

El proceso cautelar tiene el carcter conservativo o innovativo de la tutela, la
cual consiste en prohibir y a veces en imponer la mutacin del estado de hecho.
El artculo 687 del CPC regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es,
100

congela en tiempo y espacio una situacin jurdica que se mantena al momento

de la demanda. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en litigio
a fin de evitar que alteren la situacin existente.
Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la
realidad cambie para que sea eficaz la decisin final. Implica impedir la
modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin de hecho o de derecho
existente al momento de disponerse la medida, desechndose en consecuencia
la posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido
modificadas con anterioridad a ese momento.
Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en juego,
en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar derechos de
cada parte.
En sntesis, su finalidad es la de evitar un dao irreparable, que se originaria en
la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde o, ms an, que
se tornara su ejecucin en ineficaz o de cumplimiento imposible. Para evitar esta
situacin extrema, fin ltimo de la cautela, ha de disponerse, ante el peligro que
ello suceda, la inmovilizacin fctica o jurdica, a determinado momento,
constituyndose ello en el medio, en orden a que el perjuicio irreparable, casi de
seguro a producirse, sea conjurado.

En el presente fascculo se desarrolla todo acerca del proceso cautelar,

procedimiento, medidas para futura ejecucin forzada; as como las medidas
innovativas y de no innovar.

- LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar.

Ed. Gaceta jurdica.
- HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho procesal Civil: Procesal Civil, Tomo
X. Jurista Editores.

- SAGATEGUI ARTEGA, Pedro. Exegesis y sistemtica del Cdigo Procesal Civil.

Volumen II. Editorial Grijley.
- MONROY, Juan. (1996). Introduccin al Proceso Civil. T. I. Santa Fe de BogotColombia: Ed. Temis.
- HINOSTROZA MINGUES, Alberto. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II.
Editorial Gaceta Jurdica.

Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura y comprensin del tercer
fascculo podrn analizar las distintas clases, y modalidades de medidas cautelares,
redactar medidas cautelares, y analizar el procedimiento de cautelar.

Autoevaluacinformativa

- Elabora un cuadro comparativo entre las medidas cautelares innovativas y de no

innovar.

102

Unidad Temtica IV
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
I. Aspectos Generales
Los procesos no contenciosos o de jurisdiccin voluntaria son aquellos en los
que se ventilan asuntos en que no existe, al menos en teora, conflicto de
intereses o litigio, vale decir, no hay sujetos que asuman la calidad, propiamente
dicha, de demandante y demandado sin que ello obste que, dentro de nuestro
sistema, se presente la figura de la oposicin. En tales procesos o
procedimientos quienes los promueven solicitan, por lo general, en sede judicial
o notarial, que se preste autorizacin para llevar a cabo ciertos actos jurdicos, o
que se homologuen o aprueben estos, o que se documenten, certifiquen o
declaren determinadas situaciones tambin de orden jurdico, o, finalmente se
pide que se fijen plazos o se dispongan medidas de proteccin.
1. Caractersticas
En el proceso no contencioso no existe controversia, ni dualidad entre las
partes. Se trata de actuaciones ante los jueces, para la solemnidad de ciertos
actos o para el pronunciamiento de determinadas resoluciones que los
tribunales deben dictar.
- No hay confrontacin de pretensiones contrarias. Como no hay litis, no hay
contendientes. Por lo tanto, no existe confrontacin de pretensiones
contrarias.
- Intervencin del Ministerio Pblico en los procesos no contenciosos. (Art.
759 del CPC). Cuando se haga referencia al Ministerio pblico en los
procesos regulados en el ttulo I, ser notificado con las resoluciones que
se expidan en el proceso, para los efectos del Art. 250, inciso 2 de la
constitucin ; el Ministerio Pblico no emite dictamen.
La referencia del Cdigo es la constitucin de 1979, cuyo artculo 250 inciso
2, dispona que corresponde al Ministerio pblico: "velar por la independencia
de los rganos judiciales y por la recta administracin de justicia".
- Elimina una incertidumbre jurdica. Dando certeza de un documento al final
del proceso.

2. Competencia
El cdigo procesal civil, en cuanto a la competencia para conocer de los
procesos no contenciosos establece lo siguiente:
Son componentes para conocer los procesos no contenciosos, los Jueces
Especializados en lo Civil y los de Paz Letrados, salvo en los casos en que la
ley atribuye su conocimiento a otros rganos jurisdiccionales (como por
ejemplo a las salas civiles de las cortes superiores de justicia, en el caso del
proceso no contencioso de reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos
expedidos en el extranjero: Art. 837 CPC.
En el proceso no contencioso es inaplicable la competencia por razn de
turno (Art. 750 segundo prrafo del CPC).
La competencia de los juzgados de paz letrados es exclusiva para los
procesos de inscripcin de partidas (regulado en el sub. captulo 9 del ttulo II
de la seccin sexta del CPC.) y para los que contienen en la solicitud una
estimacin patrimonial no mayor a cincuenta unidades de referencia procesal
(si la estimacin patrimonial excede las 50 URP., sern competentes los
jueces civiles para conocer de los procesos no contenciosos). Los procesos
de rectificacin de partidas podrn ventilarse ante los juzgados de paz
letrados o ante los notarios.
Es de destacar que, en aplicacin del artculo 6 de la ley N 26662, es
requisito indispensable (del trmite notarial referido a los asuntos no
contenciosos) el consentimiento unnime de los inetresados. Si alguno de
ellos, en cualquier momento de la tramitacin manifiesta oposicin, el notario
debe suspender inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez
correspondiente, bajo responsabilidad.
Por ltimo, debe tenerse presente que existen otros asuntos no contenciosos
que pueden ser tramitados en sede notarial (sin que ello obste que puedan
ser ventilados tambin en sede judicial, en va de proceso abreviado): la
formacin de ttulos supletorios, la prescripcin adquisitiva de dominio y la
determinacin o rectificacin del rea, linderos y medidas perimtricas de
terrenos.
3. Requisitos y anexos de la solicitud
La solicitud debe cumplir con los requisitos y anexos previstos para la
demanda en los artculo 424 y 425 del CPC.
10
3

4. Inadmisibilidad o improcedencia
El Juez al calificar la demanda puede declarar su inadmisibilidad o
improcedencia, con arreglo a lo dispuesto por los artculo 426 y 427 del CPC.
Que si declara inadmisible la solicitud conceder tres das para que el
demandante subsane la omisin o defecto en la que haya incurrido, bajo
apercibimiento de archivar el expediente, siendo tal resolucin inimpugnable.
Que si declara improcedente la demanda, ordenar la devolucin de los
anexos presentados.
5. Contradiccin
La persona a quien se dirige el petitorio puede contestar la demanda
formulando "contradiccin". La contradiccin se plantea por escrito dentro del
trmino de cinco das, acompaado de los medios probatorios
correspondientes.
Admitida la contradiccin, previa evaluacin por el Juez, se cita a las partes,
para los 15 das siguientes, a una audiencia nica denominada "Audiencia de
actuacin y declaracin judicial", bajo responsabilidad. Si no hubiera
contradiccin, el Juez expedir resolucin final en la misma audiencia, y en
caso de contradiccin, previamente se resolver sta y despus se expide la
sentencia.
6. Procedencia de la apelacin
La resolucin que declara fundada la contradiccin es apelable con efecto
suspensivo, y la que la declara infundada es apelable sin efecto suspensivo y
con calidad de diferida.
Segn el Art. 755 del CPC La resolucin que pone fin al proceso, es apelable
con efecto suspensivo.
7. tramite de la apelacin con efecto suspensivo
Si se declara fundada la contradiccin, el proceso queda suspendido.
El secretario del Juzgado enviar el expediente al superior dentro de cinco
das de concedida la apelacin o la adhesin, en su caso, bajo
responsabilidad.
Dentro de cinco das de recibido el expediente, el superior comunicar a las
partes que los autos estn expeditos para ser resueltos y sealar da y hora
para la vista de la causa. La resolucin definitiva debe expedirse dentro de los
cinco das siguientes a la vista de la causa.
En segunda instancia es inadmisible la alegacin de hechos nuevos.

El trmite antes indicado para la segunda instancia se aplica tambin para la

apelacin de la resolucin final del proceso no contencioso (Art. 756 y 376 del
CPC).
8. Tramite de la apelacin sin efecto suspensivo
La apelacin sin efecto suspensivo tiene el carcter de diferida, por tanto el
juez reserva su trmite a fin de que sea resuelta por el
superior
conjuntamente con la resolucin final, decisin del Juez que es inimpugnable.
La falta de apelacin de la resolucin final determina la ineficacia de la
apelacin diferida; Arts. 757 y 369 del CPC.
Adems de los casos en que el CPC lo disponga, de oficio o a pedido de
parte, el juez puede ordenar que se reserve el trmite de una apelacin sin
efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente
con la sentencia u otra resolucin que el Juez seale. La decisin motivada
del juez es inimpugnable.
La falta de apelacin de la sentencia o de la resolucin sealada por el juez
determina la ineficacia de la apelacin diferida.
9. Intervencin del ministerio publico
Conforme al Art. 759 del CPC, el Ministerio Pblico interviene en los procesos
no contenciosos para velar por la independencia de los rganos judiciales y
por la recta administracin de la justicia, conforme al Art.250 Inc. 2) de la
Constitucin de 1979, en concordante con el Art. 159 de la constitucin de
1993.
En los procesos no contenciosos sobre autorizacin para disponer de bienes
de menores , patrimonio familiar y sucesin intestada, se da la intervencin
especifica al Ministerio Pblico , as se encuentra sealado en los artculos
787, 798 y 835 del CPC.
El Ministerio Pblico puede actuar como parte o como informante o ilustrador.
En el primer caso se le notifica con todas las resoluciones, y en ltimo, se
remiten los autos para que emita dictamen.
10.

Asuntos que se tramitan como proceso no contencioso

a. Inventario
El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de los
bienes, documentos, etc., que se encuentran en un determinado momento

en posesin detentacin de determinadas personas, o que formen parte de

un determinado acervo patrimonial o estn custodiados o aun
solo

materialmente colocados en un determinado lugar, se sepa o no quin es

en aquel momento el que tiene jurdicamente su posesin o su
57

detentacin .
Cualquier interesado puede presentar la inclusin de bienes no sealados,
con la intervencin de los interesados que concurran. En el acta se
describirn ordenadamente los bienes que se encuentran en el lugar, su
estado, las caractersticas que permitan individualizarlos, sin calificar la
propiedad ni su situacin jurdica, dejndose constancia de las
observaciones e impugnaciones que se formulen Art. 764 CPC.
b. Administracin judicial de bienes
La administracin comprende la ejecucin de todos los actos y la
celebracin de todos los negocios necesarios a la conservacin, cultivo y
mejora de los bienes.
La administracin judicial de bienes es un asunto que se tramita en va de
proceso no contencioso (art. 749-inc. 2)- del CPC) y la solicitud en ese
sentido tiene por finalidad la designacin de administrador judicial y la
aprobacin de la relacin de bienes que estarn sometidos a dicho rgimen
de administracin.
El objeto del proceso no contencioso de administracin judicial de bienes:
a) El nombramiento de administrador judicial en los casos que proceda
(vale decir, cuando existan bienes pertenecientes a personas que no
tienen padre, tutor o curador, segn el caso, o en los supuestos de
ausencia y copropiedad)
b) La aprobacin de la relacin de bienes que va a ser sometidos al
rgimen de administracin judicial. Es de destacar que si fuera materia
de discusin (entre quien promovi el proceso y el emplazado u otros
interesados) lo relativo a la inclusin o no de determinados bienes en el
referido rgimen de administracin, se dejar este punto pendiente de
resolucin y simplemente se designar al administrador judicial, quien
ser el encargado de promover el proceso de inventario que individualice
y establezca la existencia de los bienes que estarn sujetos a
administracin judicial.

57

REDENTI, 1957, Tomo III:50

Estn facultados para promover el proceso no contenciosos de

administracin judicial de bienes todas aquellas personas autorizadas, en
forma expresa, por el ordenamiento jurdico y quienes tengan inters
sustancial
para
solicitar
dicho
rgimen
de
administracin,
correspondindole al juez en este ltimo caso (en que la legitimidad activa
no est legislada expresamente) examinar la legitimidad activa y resolver si
el peticionante cuenta con ella o no.
c. Adopcin
El Cdigo de los Nios y de .los Adolescentes (CNA) define la adopcin
de la siguiente forma: "La adopcin es una medida de proteccin del nio
y adolescente por la que bajo la vigilancia del Estado, se establece de
manera irrevocable la realizacin paterno-filial entre personas que no la
tiene por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de
hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea".
Sanjurjo opina que la adopcin presenta los siguientes caracteres:
a) Es un acto jurdico. No es un contrato, ya que la voluntad comn de las
partes no puede crear las condiciones para realizarla, deben sujetarse a
lo que disponga la ley y la autoridad competente.
b) Es solemne. Debe ser realizada bajo la forma prescrita por la ley, bajo
sancin de nulidad.
c) Es bilateral. Resulta importante la manifestacin de la voluntad para que
la adopcin se perfeccione. Ejemplo: Si el adoptante es casado, ser
necesario el asentimiento de su cnyuge, si el menor tiene ms de 10
aos, tambin debe prestar su asentimiento.
d) Crea ciertos lazo de parentesco, semejantes a los que provienen de la
filiacin legtima. El adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante
con los efectos que dicho parentesco conlleva. Ejemplo: Convertirse en
heredero forzoso.
En este proceso se tramita la adopcin de personas mayores de edad si
el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervencin de su
representante. Si este es el adoptante, la solicitud se entender con el
Ministerio Pblico (Art. 781 CPC).
La adopcin se tramita siguiendo las reglas del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, la Ley de Procedimientos Administrativos de Adopcin de
menores de edad declarados judicialmente en estado de abandono (Ley
N 26981, del 1 de octubre de 1998) y del Cdigo Procesal Civil. Las dos
primeras normas regulan la adopcin de menores y el ltimo cuerpo legal
comprende la adopcin de personas mayores de edad.

El Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que, adems de los

requisitos del artculo 378 del CC, para la adopcin de menores, se
requiere que se haya declarado previamente el estado de abandono del
menor.
La solicitud debe reunir los requisitos establecidos para los procesos no
contenciosos y, adicionalmente, la persona que quiera adoptar a otra
debe acompaar:
1. Copia certificada de su partida de nacimiento, de matrimonio, si es
casado,
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de su
matrimonio si es casado,
3. Los medios probatorios destinados a acreditar su solvencia moral.
4. Documento que acredite que las cuentas de su administracin han sido
probadas, si el solicitante ha sido representante legal del adoptado,
5. Copia certificada del inventario y valorizacin judicial de los bienes que
tuviera el adoptado, y
Garanta suficiente otorgada por el adoptante, a criterio del juez si el
adoptado fuera incapaz (Art. 782 del CPC).
d. Autorizacin para disponer derechos de incapaces
nicamente en los casos en que no exista consejo de familia constituido
antes de la presentacin de la solicitud de autorizacin para disponer
derechos de incapaces, el Ministerio Pblico ser parte en el proceso no
contencioso en que se tramita la aludida solicitud y no emitir dictamen
alguno.
e. Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta
Declaracin de la desaparicin
Es un hecho jurdico, como lo es el matrimonio, el nacimiento, la muerte o
la residencia. Este hecho, tiene como requisitos segn al artculo 47 del
CC, los siguientes:
a) Que la persona no se halle en el lugar de su domicilio. No se trata de
que alguien se encuentre lejos , en otro lugar , sino de la persona cuya
ubicacin es incierta , desconocida o ignorada ;
b) Que se carezca de noticias de su paradero y que no tenga informacin
alguna sobre su destino; y,
c) Que no tenga apoderado con facultades suficientes.

La falta de uno de estos requisitos, impide que se produzca la

desaparicin. Ejemplo: Si la persona anuncia, en alguna forma, el lugar de
su paradero, no existe jurdicamente desaparicin; como tampoco habr
desaparicin si existe apoderado con facultades suficientes o ha
nombrado durante su ausencia uno nuevo.
El efecto inmediato de la desaparicin es la designacin de CURADOR
INTERINO excepto si el desaparecido tiene apoderado con facultades
suficientes. Esta medida es eminentemente proteccionista, pues lo que se
busca es la seguridad inmediata de los bienes. El curador es de carcter
interino porque es una situacin transitoria que pronto tendr un
desenlace en el tiempo. En efecto, la desaparicin se extingue por la
reaparicin de la persona, con la incorporacin de hecho al lugar de su
residencia; cuando se logra establecer el paradero del desaparecido,
cuando designa apoderado con facultades suficientes; y cuando, despus
de dos aos, se solicita judicialmente la declaracin de muerte presunta.
El nombramiento de curador interino debe de ser de inmediato, hay
necesidad de mantener el patrimonio sin desmedro alguno. Socialmente
no es conveniente paralizar las actividades del desaparecido, desde que
tal actitud puede perjudicar los intereses de los familiares dependientes
del desparecido, de sus acreedores, de sus trabajadores y de la
comunidad misma.
Es consecuencia es aconsejable actuar con celeridad porque puede
correr el peligro de disminuir y aun desaparecer los bienes que
constituyen el patrimonio del desaparecido.
Declaracin de Ausencia:
Mientras la desaparicin es un hecho verificable por el juez, la ausencia
es un concepto jurdico que requiere declaracin judicial y se hace a base
de la desaparicin comprobada y el trancurso por espacio de dos aos.
La desaparicin es primero, la ausencia es despus; sta se basa sobre
aqulla.
En la desaparicin hay que actuar de inmediato para poner a buen
recaudo el patrimonio del desaparecido y protegerlo de cualquier atentado
que merme su cuanta, en cambio , en la ausencia hay que esperar el
transcurso de 2 aos. este tiempo es prudencial para dar oportunidad al
retorno del desaparecido.
Del Art. 49 del CC, deducimos, que la existencia de dos requisitos
indispensables para que proceda la declaracin de ausencia. Ellos son:

a) Que la persona haya desaparecido. este hecho debe estar establecido

por sentencia consentida y ejecutoriada ; y
b) Que hayan transcurrido dos aos, contados desde que se tuvo la ltima
noticia del desaparecido.
Mientras la desaparicin tiene como efecto el nombramiento del curador
interino, en cambio la ausencia, tiene como efectos:
a) La posesin temporal de los bienes del ausente ; y
b) La apertura de la sucesin por comprobacin de la muerte o por
declaracin de la muerte presunta.
Declarada la ausencia, por sentencia consentida o ejecutoriada se
proceder a dar posesin temporal de los bienes del ausente a sus
herederos forzosos. Son herederos forzosos, el cnyuge, los hijos y dems
descendientes, los padres y dems ascendientes.
Si no existen herederos forzosos, contina la curatela de bienes. Los
herederos que reciben la posesin temporal de los bienes del ausente,
previamente debern realizar la faccin de inventarios.
No podrn gravarlos ni venderlos, salvo autorizacin judicial en casos de
utilidad y necesidad.
Como poseedores gozan de los derechos y obligaciones que corresponden
a todo poseedor, segn el Art. 896 del CC. Disfrute de los frutos, pero
debern reservar de un tercio (1/3) obligatoriamente. Son frutos los
provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya
su sustancia (Art. 890 del CC).
Si el heredero que recibe los bienes del ausente es uno solo, asumir su
control, pero si son varios, se proceder a nombrar administrador, con las
atribuciones y obligaciones previstas en los Arts. 54 y 55 del CC.
En caso de comprobarse la muerte o de declararse judicialmente la muerte
presunta, se procede a la apertura de la sucesin.
Mientras en caso de desaparicin solamente procede la inscripcin de la
sentencia en el Registro Personal, en cambio, en la ausencia, procede
doble inscripcin. Se inscribir la ausencia en el Registro de Mandatos y
Poderes, conforme al Art. 53 del CC y en el Registro Personal, conforme al
Art. 2030 Inc. 2) del CC.
La ausencia termina, segn el artculo 59 del CC, por regreso del ausente,
designacin de apoderado, comprobacin de la muerte y declaracin
judicial de la muerte presunta. En los dos primeros casos, se restituye el
patrimonio, en el estado en que se encuentre, y en los dos ltimos casos,
se procede a la apertura de la sucesin.
Muerte presunta

Como sucede en todo hecho que tiene repercusin jurdica, la muerte

requiere ser probada para surtir sus efectos.
De conformidad con el Art. 5 de la Ley N 24703, la muerte la certifica el
mdico, y con ella, se inscribe la defuncin, siendo la partida de los
Registros del Estado Civil la prueba por excelencia que acredita el
fallecimiento, segn el Art. 73 del CC.
La situacin se complica cuando la muerte se produce en una catstrofe,
por ejemplo, que desaparece el cadver o en casos de ausencia. Este
impase se resuelve a base de PRESUNCIONES.
Entonces, ser el juez quien, utilizando las presunciones establecidas por
la ley, declare la muerte presunta.
Presuncin es sinnimo de conjetura o suposicin. En Derecho Civil es un
medio de prueba legal, inacatable algunas veces y susceptible de probanza
contraria, en otras.
Se infiere de los artculos 23 y 750 del cdigo procesal civil que:
- El juez civil es competente para conocer el proceso no contencioso de
declaracin judicial de muerte presunta.
- Tratndose del proceso no contencioso de declaracin judicial de muerte
presunta, es competente el juez del lugar del domicilio de la persona que
lo promueve o en cuyo inters se promueve (respecto de esto ltimo,
entindase que ser competente el juez del lugar del domicilio de la
persona cuya muerte presunta se pretende sea declarada, pues, como
es evidente, no cabe encontrar inters alguno en una persona para que
se le declare judicialmente muerto presunto).
La solicitud no contenciosa de declaracin de desaparicin debe reunir los
requisitos y anexos contemplados en los Artculos 424 y 425 del CPC.
Adems es exigible como requisito de la aludida solicitud la indicacin de la
relacin de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido. Debe
tenerse presente tambin que, para que prospere la solicitud
de
declaracin de desaparicin (y designacin de curador interino del
desaparecido), deben configurarse los presupuestos de la desaparicin
normados en el artculo 47 del CC.
La solicitud no contenciosa de declaracin de ausencia debe reunir los
requisitos y anexos contemplados en los artculos 424 y 425 del CPC.
Tambin constituye requisito exigible iniciar en la referida solicitud la
relacin de bienes y deudas que se conozcan del ausente, as como, el
nombre de sus probables sucesores y la direccin domiciliaria de stos, en
caso de ser conocida.

La solicitud no contenciosa de declaracin de muerte presunta debe reunir

los requisitos y anexos contemplados en los artculos 424 y 425 del CPC.
Adems, son requisitos de dicha solicitud los siguientes: a. la indicacin de
la relacin de bienes y deudas que se conozcan del muerto presunto; y b.
la indicacin del nombre de los probables sucesores del muerto presunto.
f. Patrimonio familiar
Se infiere de los artculos 23 y 750 del CPC: a. Que son competentes para
conocer el proceso no contencioso de constitucin de patrimonio familiar,
los jueces y los de Paz letrados; b. que la competencia de los juzgado de
Paz letrados es exclusiva si la solicitud de constitucin de patrimonio
familiar contiene una estimacin patrimonial no mayor a cincuenta unidades
de referencia procesal, en caso contrario, conocer de aqulla el juez civil;
y c. que en el proceso no contencioso de constitucin de patrimonio familiar
es competente el Juez del lugar del domicilio de la persona que lo
promueve o en cuyo inters se promueve. Es de destacar que, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 inciso 3) de la ley 26662 (ley
de competencia notarial en asuntos no contenciosos, del 20.09.1996), los
interesados pueden recurrir indistintamente ante el poder judicial o ante
notario para tramitar la constitucin del patrimonio familiar.
Nuestro ordenamiento jurdico, en cuanto a los efectos del patrimonio
familiar, establece lo siguiente:
- La constitucin del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los
bienes del que lo constituye a los beneficiarios. Estos adquieren solo
el derecho de disfrutar de dichos bienes (art. 490 del CC).
- El patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por
herencia (art. 488 del CC)
- Son inembargables los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artculo 492 del CC (Segn el cual, los
frutos del patrimonio familiar son inembargables hasta las dos terceras
partes, nicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas
penales, de los tributo referentes al bien y de las pensiones alimenticias).
As lo determina el artculo 648, inc. 2 del CPC.
De acuerdo a lo normado en el artculo 796 del CPC, la solicitud no
contenciosa de constitucin de patrimonio familiar debe reunir, en principio,
los requisitos y anexos previstos para la demanda en los artculo 424 y 425
de dicho cuerpo de leyes. Adicionalmente, se acompaara e indicar en la
referida solicitud: 1. Certificado de gravamen del predio a ser afectado en
patrimonio familiar (casa habitacin de la familia o un predio destinado a la

agricultura, la artesana, la industria o el comercio; art. 489 del CC); 2minuta de constitucin del patrimonio familiar; 3. Documentos pblicos que
acrediten la relacin familiar invocada (partida de nacimiento, partida de
matrimonio, etc.); 4. Los datos que permitan individualizar el predio
(referidos a su ubicacin y, especialmente los datos de inscripcin del bien
en los registros pblicos, de ser el caso); y 5. Los nombres de los
beneficiarios (quienes pueden ser slo los cnyuges, los hijos y otros
descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que
se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o
incapaces del constituyente: art. 495 del CC) y el vnculo que los une con el
solicitante.
En la solicitud no contenciosa de constitucin de patrimonio familiar debe
pedirse (por lo general en otros) al rgano jurisdiccional de dicha solicitud
sea notificada a los interesados a travs de edictos. La referida notificacin
edictal se verificara mediante la publicacin de un extracto de la solicitud de
constitucin de patrimonio familiar por dos das interdiarios en el diario de
los avisos judiciales. Es de destacar que si en el lugar no hubiera diario
deber emplearse la forma de notificacin edictal que resulte ms
conveniente a criterio del juez (lo cual se concreta con la publicacin en el
diario respectivo de la localidad ms prxima y con la fijacin del edicto en
los sitios que aseguren su mayor difusin: art. 167-segundo prrafo- del
CPC). La constancia de la notificacin edictal que se practique respecto a
la aludida solicitud no contenciosa deber ser presentada hasta la fecha en
que se realice la audiencia de actuacin y declaracin judicial.
En el proceso no contencioso de patrimonio familiar, segn se infiere de los
artculo 759 y 798 del CPV, el Ministerio Pblico debe ser notificado con las
resoluciones que se expidan, para los efectos de velar por la
independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin de
justicia. Tal funcin del Ministerio Pblico se hallaba contenida en el inciso
2) del artculo 250 de la constitucin de 1979, al que nos remita el artculo
759 del CPC, debiendo entenderse que la remisin actual corresponde al
inciso 2 del artculo 159 de la constitucin de 1993, norma que
prcticamente reproduce el primero de los dispositivos constitucionales
mencionados (pues slo es sustituido el trmino judicial por el de
jurisdiccional
Con arreglo previsto en el artculo 799 del CPC, en el proceso no
contencioso de constitucin de patrimonio familiar:

- Si ningn interesado formulase contradiccin dentro del plazo de ley, el

juez resolver la solicitud (acogindola o desestimndola)en base a la
prueba proporcionada por quien promovi el proceso no contencioso en
cuestin.
- En caso de hacer contradiccin a la solicitud no contenciosa de
constitucin de patrimonio familiar, el proceso seguir el trmite
sealado en los artculo 753, 754, 755, 756 y 757 del CPC. Estos
numerales forman parte de las disposiciones generales de los procesos
no contenciosos (conteniddas en el ttulo I de la seccin sexta del CPC);
y tratan sobre la contradiccin (art. 753 del CPC, el tramite de la
audiencia de actuacin y declaracin judicial (art. 754 del CPC, la
procedencia de la apelacin con efecto suspensivo (art. 756 del CPC), el
trmite de la apelacin con efecto suspensivo (art. 757 del CPC).
El patrimonio familiar puede ser modificado segn las circunstancias (ya
sea variando el bien inmueble objeto del mismo o los beneficiarios del
patrimonio familiar), observndose el mismo procedimiento que para su
constitucin (art. 501 del CC). El artculo 800 del CPC menciona al
respecto.
Por disposicin del artculo 499 de CC, el patrimonio familiar se extingue:
a) Cuando todos sus beneficiarios dejan de serlo conforme al artculo 498.
b) Cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la
vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo.
c) Cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido
de los beneficiarios, lo declara extinguido.
d) Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso,
el producto de la expropiacin debe ser depositado en una institucin de
crdito para constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un ao, el
justiprecio depositado ser inembargable. Cualquiera de los beneficiarios
puede exigir dentro de los seis primeros meses, que se constituya el
nuevo patrimonio. Si al trmino del ao mencionado no se hubiere
constituido o promovido la constitucin de un nuevo patrimonio, el dinero
ser entregado al propietario de los bienes expropiados.
Las mismas reglas son de aplicacin en los casos de destruccin del
inmueble cuando ella genera una indemnizacin.

Una vez (consentida o ejecutoriada) la resolucin que prueba la solicitud no

contenciosa de constitucin, modificacin o extincin del patrimonio familiar
segn el caso de trate, el rgano jurisdiccional dispondr que la respectiva
minuta (de constitucin, modificacin o extincin del patrimonio familiar)
sea elevada a escritura pblica y que est se inscriba en el registro
respectivo.
g. Ofrecimiento de pago y consignacin
"El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial (art. 1252 del CC).
Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y adems: cuando no
estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el pago,
cuando por causa que no le sea imputable el deudor estuviera impedido de
cumplir la prestacin de la manera prevista, cuando el acreedor no realiza
los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda cumplir la
que le compete, cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto,
cuando se ignore su domicilio, cuando se encuentre ausente o fuera
incapaz sin tener representante o curador designado, cuando el crdito
fuera litigioso o lo reclamaran varios acreedores y en situaciones anlogas
que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago vlido.
El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la manera que estuviera
pactada la obligacin y, en su defecto, mediante carta notarial cursada al
acreedor con una anticipacin no menor de cinco das anteriores a la fecha
de cumplimiento debido, si estuviera determinado. Si no lo estuviera, la
anticipacin debe ser de diez das anteriores a la fecha de cumplimiento
que el deudor seale."
En lo que atae al pago por consignacin, Marn Prez lo concibe como
el depsito que en forma legal hace el deudor de la cosa objeto de la
obligacin cuando el acreedor no quiere o no puede recibirla. De esta
58

forma el deudor queda liberado de toda responsabilidad

La solicitud no contenciosa de ofrecimiento judicial de pago y eventual
consignacin debe observar, en principio, los requisitos y anexos
contemplados para la demanda en los artculos 424 y 425 del CPC.
Adicionalmente, en la referida solicitud deber especificarse la naturaleza
de la obligacin debida as como la cuanta de sta.

58

MARIN PEREZ, 1983, Volumen II: 97

Segn se desprende del artculo 804 del CPC el ofrecimiento judicial de

pago que se pretenda hacer en el proceso no contencioso que nos ocupa
consistir en el cumplimiento de la prestacin debida por quien promueve
dicho proceso en la correspondiente audiencia de actuacin y declaracin
judicial.
Del texto del artculo 805 del CPC merece destacarse lo siguiente:
En caso de que el emplazado (acreedor) no formule, dentro del plazo de la
ley, contradiccin a la solicitud no contenciosa de ofrecimiento de pago y
eventual consignacin o no asistiera dicho emplazado a la audiencia de
actuacin y declaracin judicial, en el curso de esta audiencia el rgano
jurisdiccional expedir resolucin que declare la validez del ofrecimiento de
pago y recibir ste, teniendo en cuenta, para tal efecto, lo normado en el
artculo 807 del CPC, segn el cual para la consignacin de la prestacin
se procede de la siguiente manera: 1. El pago de dinero o entrega de
valores, se realiza mediante la entrega del certificado de depsito expedido
por el Banco de la Nacin. El dinero consignado devenga inters legal; 2.
Tratndose de otros bienes, en el acto de la audiencia el Juez decide la
manera, lugar y forma de su depsito, considerando lo que el ttulo de la
obligacin tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las
partes; y, 3. Tratndose de prestaciones no susceptibles de depsito, el
Juez dispone la manera de efectuar o tener por efectuado el pago segn lo
que el ttulo de la obligacin tenga establecido o, subsidiariamente, lo
expuesto por las partes.
Si quien promovi el proceso no contencioso de ofrecimiento de pago y
consignacin (vale decir el deudor) no asistiera a la audiencia de actuacin
y declaracin judicial, entonces, el rgano jurisdiccional proceder a
expedir resolucin (que resulta ser irrecurrible) que declare la invalidez del
ofrecimiento y condene a aqul al pago de la multa respectiva. El mismo
proceder tendr el juez en caso de asistir el deudor a la audiencia de
actuacin y declaracin judicial y no cumplir con efectuar el pago
correspondiente en la forma ofrecida por l.
No todas las prestaciones materia de pago pueden ser cumplidas en el
curso de la audiencia de actuacin y declaracin judicial. Es por ello que
atendiendo a la naturaleza especial de la prestacin de que se trate (que
impide su cumplimiento material dentro de tal audiencia), y de manera
excepcional el rgano jurisdiccional resolver en la referida audiencia la
oportunidad en que el obligado debe cumplir con la prestacin debida as
como la forma en que se verificar dicho cumplimiento.

En el proceso no contencioso de ofrecimiento de pago y consignacin, si el

bien materia de la prestacin de vida o el solicitante se encontrase en
peligro de deterioro o perecimiento (y prdida tambin, porque no), este
ltimo puede pedirle al rgano jurisdiccional que le autorice a vender, por
cuenta propia y bajo su responsabilidad, el bien en cuestin a la brevedad
posible. La aprobacin del juez del pedido formulado por el deudor en el
sentido indicado se har previa citacin del emplazado (acreedor), teniendo
el auto en que conste tal desicin la calidad de inimpugnable, no ocurriendo
lo mismo tratndose de la resolucin que desestima el referido pedido de
venta efectuada por el deudor, en cuyo caso es posible la impugnacin, via
apelacin que ser concedida con efecto suspensivo. Es de destacar que,
aprobada la venta del objeto de la prestacin de vida susceptible de
deterior, perecimiento o prdida y realizada dicha venta por el deudor, el
precio que se obtenga deber ser consignado (en sustitucin del objeto de
la prestacin original), pudiendo deducirse los gastos derivados de la venta
aludida.
En el proceso no contencioso de ofrecimiento de pago y consignacin, en
caso de formular el emplazado (acreedor) contradiccin a la solicitud
respectiva, en la audiencia de actuacin y declaracin judicial el rgano
jurisdiccional expedir resolucin autorizando la consignacin, pero no se
pronunciara acerca de los efectos de la misma. En dicha resolucin el juez
declarara adems, la conclusin del proceso y no emitir pronunciamiento
alguno respecto de la contradiccin planteada por el emplazado
(acreedor). Puntualizamos que queda a salvo el derecho de las partes para
hacer valer en el proceso contencioso correspondiente los efectos de la
consignacin efectuada con propsito de pago (tratndose del deudor) o
las aseveraciones contenidas en la contradiccin (en caso del acreedor).
h. Comprobacin de testamento
En principio, cabe sealar que el testamento es un acto puramente
personal y de carcter revocable, por el cual una persona dispone del todo
o de parte de sus bienes, para despus de su muerte, segn lo define el
Cdigo Civil es su artculo 686.
Entre las clases de testamento tenemos las siguientes: a. testamento
cerrado: Es el que entrega el testador en forma personal al Notario, en

sobre cerrado, con la presencia de dos testigos; b. testamento olgrafo: Es

cuando el testador lo escribe a puo y letra, lo firma e indica la fecha en

que est otorgando el testamento; c. testamento militar: Pueden otorgar

testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas
Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas,
acuartelados o participando en operaciones blicas; las personas que
sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estn en
poder de las mismas; c. testamento martimo o areo: Pueden otorgar
testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales, tripulantes
y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de
guerra peruano; d. testamento en escritura pblica.
La comprobacin de testamento es un trmite que se realiza en caso de
existir un testamento cerrado. El Notario puede certificar que ste es vlido
para que surta todos sus efectos. Se infiere del artculo 750 del CPC que
el juez civil es competente para conocer el proceso no contencioso de
comprobacin de testamento.
En el proceso no contencioso de comprobacin de testamento
Por disposicin del artculo 663 del cdigo civil, corresponde al juez donde
el causante tuvo su ltimo domicilio que tuvo el causante.
La solicitud de comprobacin de la autenticidad y cumplimiento de
formalidades del testamento debe reunir, en principio, y en lo que sea
pertinente, los requisitos y anexos contemplados para la demanda en los
artculo 424 y 425 del CPC. Adems, en la referida solicitud no contenciosa
deber indicarse el nombre y apellido de los presuntos herederos (forzosos
o voluntarios testamento) o legatarios as como su direccin domiciliaria, y
acompaarse los siguientes documentos: 1. la copia certificada de la
partida de defuncin o de la declaracin judicial de muerte presunta del
testador, y certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento; 2.
copia certificada, tratndose del testamento cerrado, del acta notarial
extendida cuando fue otorgado o, en defecto de sta, certificacin de
existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su
custodia; 3. El documento que contenga el testamento olgrafo o el sobre
que presuntamente lo contenga; y, 4. Constancia registral de la inscripcin
del testamento conforme al Artculo 825, en los casos de testamento militar,
martimo o areo que hubieran sido entregados al Juez por la autoridad
respectiva. En todos los casos previstos anteriormente se indicar el
nombre y domicilio de los herederos o legatarios.

Una vez realizada la constatacin previa por el juzgador del testamento

presentado (en la forma a que se contrae el artculo 819 del CPC), y en
caso de advertir aqul la existencia de sucesores designados por el
causante en el testamento que no han sido sealados en la solicitud de
comprobacin de autenticidad y cumplimiento de formalidades del
testamento, el rgano jurisdiccional ordenar a quien formul tal solicitud
para que cumpla con indicar dentro del plazo de ley la direccin domiciliaria
de los referidos sucesores, a efecto de que stos sean notificados de la
solicitud de comprobacin de testamento. En caso de desconocerse la
direccin domiciliaria de los sucesores omitidos en la respectiva solicitud no
contenciosa, el rgano jurisdiccional ordenar la notificacin edictal de sta
por tres das, con un intervalo de tres das de cada publicacin, debindose
seguir para ello la forma sealada en el artculo 168 del CPC.
En el proceso no contencioso de comprobacin de la autenticidad y
cumplimiento de formalidades del testamento cerrado nicamente son
admisibles los siguientes medios de prueba:
a. El acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta (acta
extendida por el notario en la cubierta del testamento cerrado en la que
conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la
cual estar firmada por el testador, los testigos y el notario: art. 699, inc.
3 del CC.
b. La copia certificada del acta transcrita del registro del notario. (al
respecto, cabe sealar que, segn el art. 699, inc. 3 del CC, el acta
notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta del testamento
cerrado debe ser transcrita por el notario a su registro de testamentos y
firmadas por las mismas personas que suscribieron el acta notarial de
otorgamiento de testamento cerrado, vale decir el testador, los testigos y
el notario).
c. La declaracin de los testigos que intervinieron en el acto de
otorgamiento del testamento cerrado ante el notario.
d. Cotejo de la firma y letra del testador.
Los medios probatorios indicados en los literales B,C y D, sern admisibles
en el proceso de comprobacin de testamento cerrado solamente en caso
de faltar el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta o
en caso de deterioro del sobre que contiene el testamente cerrado (en este
ltimo supuesto el cotejo de la firma y letra del testador constituye una
actividad probatoria crucial para determinar la autenticidad o no del
testamento cerrador).

En el proceso no contencioso de comprobacin de testamento resultan

inviables las contradicciones referidas a la validez del contenido del
testamento. Ello obedece a que en dicho proceso slo es susceptible de
comprobacin la autenticidad y el cumplimiento de formalidades de
testamento (art. 817 primer prrafo- del CPC), por lo que toda
contradiccin que no este dentro de dichos parmetros debe ser
desestimada por el juzgador, mxime si la resolucin final a expedirse en el
citado proceso no contencioso no prejuzga la validez del testamento ni la
de del contenido de las disposiciones testamentarias (art. 823-in fine- del
CPC). Si existieran cuestionamientos a la validez de las estipulaciones
consignadas en el testamento, ello deber ventilarse en el proceso no
contencioso que corresponda (como, por ejemplo, el de nulidad de
testamento).
i. Inscripcin y rectificacin de partida
La inscripcin o rectificacin de partida es un asunto que se tramita en va
de proceso no contencioso (art. 749, inc. 9 del CPC). Sobre el particular,
Salvat sostiene que la rectificacin de una partida consiste en todo
cambio, supresin o adiccin, destinado a salvar las irregularidades que
contenga (SALVAT, 1954, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte
General I: 326).
Salvat, acerca de la legitimidad en el proceso de rectificacin de partida,
anota lo siguiente: la rectificacin puede ser demandada por todos los que
tenga un interes legitimo en hacerlo; es el principio general que rige en
materia de acciones; para poder iniciar una accin de cualquier naturaleza
que sea, es necesario tener inters. Pero en esta materia se admite que no
es necesario un inters pecuniario; basta un inters moral. Por ejemplo,
tendra derecho de demandar la rectificacin el propio interesado, es decir,
la persona a quien se refiere la partida; la persona que figura como padre
legitimo, natural o adulterino, no sindolo, o por lo menos, que niega su
paternidad; la esposa y el hijo legtimo, en el caso de que el esposo,
aunque estn divorciados, hubiera hecho inscribir como natural un hijo que
fuera adulterino; etc (Salvat, 1954, tratado de derecho civil argentino. Parte
general I: 330).

Los procesos no contenciosos de inscripcin y rectificacin de partidas no

solo tienen la particularidad de ser imperativa la notificacin edictal de la
respectiva solicitud inicial, sino que, adems, se caracterizan por
la

exigibilidad de la autorizacin por abogado de los documentos que

contienen los edictos, sin la cual stos no podrn ser publicados. Tal
autorizacin, dicho sea de paso, se materializacin la indicacin clara (en
los referidos documentos) del nombre del letrado y su nmero de registro.
El artculo 829 del CPC contempla los casos que ameritan se disponga
judicialmente de plano (vale decir, sin mayor trmite, por lo que no se
convoca a audiencia de actuacin y declaracin judicial) la rectificacin de
partida de nacimiento, matrimonio o defuncin que hubiera sido solicitada
por las personas cuyo nacimiento se haya inscrito en los registros del
estado civil de las municipalidades y consulados peruanos. Los casos en
mencin son las siguientes; 1. Errores en las partidas consistentes en la
figuracin entre los nombres y apellidos de la palabra de o las letras y,
i, e o a; 2. Errores manifiestos de ortografa en las partidas: 3. Errores
manifiestos referidos al sexo de quienes figuran en las partidas; y 4.
Errores manifiestos similares a los indicados precedentemente, que puedan
apreciarse de la propia partida cuya rectificacin se solicita.
j. Sucesin intestada
Conforme al artculo 660 del Cdigo Procesal Civil, desde el momento de la
muerte de una persona sus bienes, derechos y obligaciones
que
constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores.
Si bien es cierto que la transmisin se produce por el solo hecho del
fallecimiento, sin embargo, es necesario que los herederos o sucesores
acrediten la transmisin.
Existen dos formas de acreditar la transmisin sucesoria: el testamento y la
declaracin judicial de herederos.
Mediante el testamento la persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin
dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala (Art.
686 del CC).
A falta de testamento o si habindolo se produce la nulidad o caducidad
total o parcial del mismo, el ttulo para acreditar la transmisin sucesoria es
la declaracin judicial de herederos, seguida mediante proceso no
contencioso que el cdigo procesal civil denomina "Sucesin Intestada".
El proceso no contencioso de sucesin intestada puede ser promovido por
cualquier interesado (presuntos sucesores) y, tambin, por el ministerio
pblico, interviniendo este ltimo en salvaguarda de los derechos e
intereses sucesorios de los incapaces que carecen de representante legal.

Se desprende del artculo 750 del CPC que son competentes los jueces
civiles para conocer el proceso no contencioso de sucesin intestada. Cabe
sealar que, en aplicacin del artculo 663 del CC, corresponde al juez del
lugar donde el causante tuvo su ultimo domicilio en el pas, conocer de los
procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesin
(como el que es materia de anlisis)
La solicitud no contenciosa de sucesin intestada debe cumplir, en
principio, y en lo que resulte pertinente, con los requisitos y anexos
contemplados para la demanda en los artculos 424 y 425 del CPC.
Adicionalmente, a la referida solicitud debe adjuntarse (bajo sancin de
admisibilidad en caso de omisin) los siguientes anexos: a) Copia
certificada de la parida de defuncin del causante o la declaracin judicial
de muerte presunta; b) Copia certificada de la partida de nacimiento del
presunto heredero, o documento pblico que contenga el reconocimiento o
la declaracin judicial, si se trata de hijo extra matrimonial, c) Relacin de
los bienes conocidos; d) Certificacin registral que no hay inscrito
testamento en el lugar del ltimo domicilio del causante y en donde tuvo
bienes inscritos; y e) Certificacin registral de los mismos lugares citados
en el inciso anterior de que no hay anotacin de otro proceso de sucesin
intestada (Art 831 del CPC).
La resolucin admisoria ser notificada a los presuntos herederos
domiciliados en el lugar, al cnyuge suprstite y a LA Beneficencia Pblica
correspondiente. Las dems resoluciones se les notificarn a estas
personas solamente en el caso de que se apersonen a este proceso.
Si el causante fue extranjero, se notificar adems con las resoluciones
admisoria al Funcionario Consular (Art. 832 del CPC).
Admitida la solicitud, el Juez dispone:
1) La publicacin de un aviso tanto en el diario de los anuncios judiciales o
en otro de amplia circulacin. Si en el lugar no hubiera diario, se utilizar
la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio del Juez.
El aviso contendr la identificacin del Juzgado y del Secretario de
Juzgado, los nombres del solicitante y del causante y la fecha y lugar del
fallecimiento de ste.
Se acreditar en la ausencia, prueba de la notificacin realizada.
2) La anotacin de la solicitud en el Registro de Sucesin Intestada y el
Registro de Mandatos y Poderes. Para tal fin el Juez cursa los partes a

los registros correspondientes conforme a la ley (Art. 833, inciso 2 del

CPC, texto segn Ley N 26716 publicada el 27 de diciembre de 1996).

En cuanto a la intervencin del Ministerio Pblico en el proceso no

contencioso de sucesin intestada, cabe indicar, en principio, que, con
arreglo a los previsto en el artculo 830 del CPC, tratndose del inters
(sucesorio) de incapaces sin representante legal, el Ministerio pblico
puede solicitar el inicio de dicho proceso.
Por otro lado, en el proceso no contencioso de sucesin intestada, segn
se infiere de los artculo 759 y 835 del CPC, el Ministerio Publico debe ser
notificado con las resoluciones que se expidan, para los efectos de velar
por la independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin
de justicia.
Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara herederos, el Juez
cursar partes al registro de Sucesin Intestada, para la inscripcin
correspondiente y al Registro de la Propiedad Inmueble, para que inscriba
la declaratoria respecto a los bienes registrados del causante que se
encuentran comprendidos en la relacin de bienes que se debe adjuntar a
la solicitud (Art. 836 y 762 del CPC).
k. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el
extranjero
El Titulo IV del Libro Dcimo del Cdigo Procesal Civil legisla sobre el
reconocimiento y ejecucin de sentencias y fallos arbtrales extranjeros,
habiendo recogido en sus preceptos algunas disposiciones que estuvieron
consagradas en el Cdigo de Procedimientos Civiles, como lo relativo a la
procedencia y requisitos (Art. 2104 del CC).
El principio general consagrado en el Cdigo Civil, es que las sentencias
extranjeras tienen en el Per el valor que le asigna el tratado celebrado por
el Per con el pas con el cual se dict sentencia. A falta de tratado, rige el
principio de reciprocidad (Art. 2102 del CC) , es decir se reconocen y
ejecutan en el pas las sentencias dictadas en los pases en los cuales
tambin se reconocen y ejecutan las resoluciones dictadas en el Per( Art.
2103 del CPC ) .
El Cdigo Procesal Civil solamente legisla sobre el trmite que debe de
seguirse para el reconocimiento.

Es competente la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya

competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se
pretende hacer valer la sentencia extranjera.

En estos procesos no contenciosos son competentes no solo los jueces

civiles sino tambin los de Paz letrados, estos ltimos exclusivamente para
casos de inscripcin y rectificacin de partida y para los que contienen en
la solicitud una estimacin patrimonial no mayor a 50URP .En algunos
casos la ley atribuye su conocimiento a otros rganos jurisdiccionales o a
Notarios. En el proceso no contencioso es inaplicable la competencia por
razn de turno.
Lo relativo a los requisitos para el reconocimiento de sentencias extranjeras
se encuentra regulado en el artculo 2104 del CC, el cual dispone que para
las sentencias extranjeras sean reconocidas en la repblica, se requiere
adems de lo previsto en los artculo 2102 y 2103 del CC.

En el presente fascculo se desarrolla todo lo concerniente a los procesos no

contenciosos, sus disposiciones generales y disposiciones especficas contenidas en
el Cdigo Procesal Civil

- LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar.

Ed. Gaceta jurdica.
- HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho procesal Civil: Procesal Civil, Tomo
X. Jurista Editores.
- SAGATEGUI ARTEGA, Pedro. Exegesis y sistemtica del Cdigo Procesal Civil.
Volumen II. Editorial Grijley.
- MONROY, Juan. (1996). Introduccin al Proceso Civil. T. I. Santa Fe de BogotColombia: Ed. Temis.
- HINOSTROZA MINGUES, Alberto. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II.
Editorial Gaceta Jurdica.

Los estudiantes despus de haber concluido con la lectura y comprensin del cuarto
fascculo podrn analizar las pretensiones que se tramitan como procesos no
contenciosos, tales como sucesin intestada, rectificacin de partida, inventario de
bienes, etc.

Autoevaluacinformativa

Redacta una demanda de interdiccin civil.

Que asuntos se tramitan en la va de procesos no contenciosos.