Vous êtes sur la page 1sur 38

O ESTILO JURDICO ALEMO BREVES

CONSIDERAES SOBRE ALGUNS DOS SEUS FATORES


DETERMINANTES1
GERMAN LEGAL STYLE BRIEF CONSIDERATIONS ABOUT SOME OF
ITS MAIN FEATURES

Eugnio Facchini Neto2

Professor Titular dos Cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado em Direito da


Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC/RS)

Mrtin P. Haeberlin3

Professor de Teoria Geral do Direito e Teoria Geral do Direito Civil


(Laureate/UniRitter)
RESUMO: O presente trabalho procura
identificar as principais caractersticas
do estilo jurdico alemo, quase todas
ligadas ao seu passado histrico. Mostra
a enorme influncia do Direito romano
no Direito alemo, especialmente por

ocasio da sua recepo na parte final


da Idade Mdia, bem como em razo do
aprofundamento dogmtico realizado
pela Escola das Pandectas, ao longo do
sculo XIX. Mostra a importncia da
doutrina (Professorenrecht) na formao

Esclarecimento metodolgico: O presente texto foi apresentado pelo doutorando Mrtin P. Haeberlin,
originariamente, sob a forma de trabalho escrito de concluso da disciplina Teoria da Jurisdio em
Perspectiva Comparada, ministrada pelo Professor Eugnio Facchini Neto, no mbito do Curso de
Doutorado em Direito, na PUC/RS. O trabalho continha originariamente 26 laudas. Trabalhando em
cima desse texto originrio, o coautor Eugnio Facchini Neto o reduziu, inicialmente, a 16 laudas e
posteriormente acrescentou suas contribuies, dando ao mesmo a sua verso e extenso final, com 36
laudas em sua formatao anterior impresso. Consequentemente, pode-se dizer que se trata de um
texto efetivamente escrito a quatro mos.

Doutor em Direito Comparado (Florena/Itlia). Mestre em Direito Civil (USP). Professor e Ex-Diretor
da Escola Superior da Magistratura Ajuris. Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul TJ/RS. Coordenador-Geral do Centro de Estudos do TJRS.

Doutorando em Direito (PUCRS), com perodo sanduche em Ruprecht-Karls-Universitt Heidelberg.


Bolsista PUC/RS (Probolsa) e Capes (Processo n 5340-13-6). Mestre em Direito (PUC/RS). Advogado.

246

Doutrina Nacional

e no desenvolvimento do Direito alemo, expe a tpica forma mentis do seu jurista


e sua formao acadmica. Detm-se, tambm sobre a estruturao do poder na
Alemanha moderna, sua organizao judiciria e as fontes do Direito alemo, com
especial destaque para seu Cdigo Civil e para sua Constituio.
PALAVRAS-CHAVE: Direito alemo; caractersticas; estilo; histria; jurista alemo
BGB.
ABSTRACT: This paper attempts to identify the main features of the German legal style,
most linked to its historical past. It shows the great influence of Roman law in German
law, especially through his reception at the end of the middle ages, as well as through the
contributions of the dogmatic School of the Pandects, in the 19th century. It indicates the
importance of the doctrine (Professorenrecht) in the formation and development of German
law, it exposes the typical forma mentis of his lawyer and his academic formation. It also
describes the division of powers in modern Germany, its judicial organization and the sources
of German law, with special emphasis on its Civil Code and its Constitution.
KEYWORDS: German law; characteristics; style; history; german jurist.
SUMRIO: Introduo; 1 Origem histrica e evoluo do ordenamento jurdico
alemo; 2 A forma mentis do jurista alemo; 3 Institutos jurdicos alemes autctones
ou caractersticos; 4 Estrutura poltico-jurdica do Estado alemo e as fontes do
direito; 5 Os fatores ideolgicos no Direito alemo; Consideraes finais; Referncias.
SUMMARY: Introduction; 1 German legal system historical origin and development;
2 German jurist forma mentis; 3 Some autochthonous or characteristic German legal
Institutes; 4 Political-legal structure of the German State and its sources of law; 5 The
ideological factors in German law; Final considerations; References.

INTRODUO

trs expresses, no ttulo, cujos usuais significados escondem


algumas remisses tcnicas e opes terminolgicas.

A primeira a expresso estilo. Por estilo no se


designa, simplesmente, um modo de expresso de algo ou o seu jeito de ser.
Pretende-se, com a expresso, tomar posio diante das opes sistema
(conjunto de regras de direito aplicveis a uma comunidade social, dentro de
um territrio geogrfico), famlia (conjunto de sistemas relacionados por sua
estrutura e histria) e modelo (conjunto de concepes tcnicas que podem
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

247

ser encontradas em diversos sistemas ou famlias)4, que concorrem com estilo.


A opo explica-se por excluso. Uma vez que a pretenso tratar de diversas
peculiaridades (no apenas regras) apenas do Direito alemo (no de outros
sistemas ou famlias relacionadas), a expresso estilo, utilizada por Konrad
Zweigert e Hein Ktz5, faz-se mais adequada, pois parece-nos relevante que
ordenamentos jurdicos individuais, ou grupos de ordenamentos jurdicos, tem
cada qual o seu prprio estilo6. Ademais, como ensinam esses autores, o conceito
de estilo no pode ser circunscrito lingustica e arte, pois inegvel que
outras cincias tm se servido do conceito7.
A segunda, que est ali para delimitar o campo de abrangncia de
nossa anlise, a referncia ao estilo alemo. Nesse tocante, a delimitao
serve, primeiro, para lembrar a necessidade de distinguir um sistema jurdico
romanstico de um sistema jurdico germnico, optando por no os amalgamar,
assim, em um sistema nico dito romano-germnico, ou de civil law, como
utilizado pelos juristas da Common Law para identificar genericamente os
sistemas jurdicos da Europa continental e dos pases por ela influenciados8.
Segundo, serve para especificar o fato de tratarmos, aqui, to somente do estilo
alemo, de modo que a anlise no compreende outros estilos germnicos
(austraco e suo), no obstante as inegveis semelhanas entre esses.
Por fim, a terceira a expresso fatores determinantes, utilizada no
em sua generalidade, mas com um sentido especfico, atribuvel tambm a
Zweigert e Ktz. Por fatores determinantes entendem-se: a) a origem histrica
4

Utilizamos a distino de Ugo Mattei e Pier Giuseppe Monateri, segundo os quais: sistema linsieme
dele regole di diritto applicabili in uma determinata comunit; famlia linsieme di sistemi profondamente
legati da strutture giuridiche comuni e dalla loro storia; modelo um insieme di concezioni giuridiche pi
o meno tecniche che possono ritrovarsi in diversi sistemi ed anche in diverse famiglie giuridiche (MATTEI,
Ugo; MONATERI, Pier Giuseppe. Introduzione Breve al Diritto Comparato. Verona: Casa Editrice, 1997.
p. 13-4).

ZWEIGERT, Konrad; KTZ, Hein. Introduzione al Diritto Comparato. Principi fondamentali. Trad.
Barbara Pozzo. Milano: Giuffr Editore, v. I, 1998. p. 76-84.

A noi sembra rilevante il fatto che singoli ordinamenti giuridici, oppure gruppi di ordinamenti giuridici,
abbiano ciascuno loro proprio stile. (Zweigert e Ktz, op. cit., p. 83, traduo livre)

Idem, p. 83.

A opo pela diviso em um sistema romanstico (Frana, Itlia, Holanda, Blgica, Portugal, Espanha
e Amrica Latina, entre outros) e um sistema jurdico germnico (Alemanha, ustria e Sua)
respaldada em Zweigert e Ktz (Idem, p. 164), que tambm distinguem um sistema de direito
escandinavo (abrangendo os ordenamentos jurdicos da Dinamarca, Sucia, Noruega, Finlndia e
Islndia), com peculiaridades suficientes para serem distintos tanto do sistema romanstico quanto do
germnico, no se confundindo igualmente com o sistema da common law.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

248

Doutrina Nacional

e a evoluo de um ordenamento; b) o modo de pensar caracterstico do jurista;


c) os institutos jurdicos caractersticos; d) as fontes de direito e sua interpretao;
e) os fatores ideolgicos.
Aclarados esses pontos, permite-se passar ao estudo dos fatores
determinantes do estilo jurdico alemo. Frente necessidade de limitao
de escopo, nossa anlise enfocar com maior detena os fatores da origem
histrica e evoluo do ordenamento e do modo de pensar, apenas pincelando breves
consideraes sobre os demais.

1 ORIGEM HISTRICA E EVOLUO DO ORDENAMENTO


JURDICO ALEMO
Nesse captulo analisaremos a origem histrica do Direito alemo naquilo
que interessa para a formao do estilo jurdico germnico. Abordaremos a
situao do direito costumeiro na alta Idade Mdia, a redao dos costumes
na baixa Idade Mdia e a recepo do Direito romano a partir do final da
Idade Mdia e incio da Idade Moderna. Concluiremos com uma anlise das
influncias, da elaborao e da estrutura do Cdigo Civil alemo o BGB.
1.1 ORIGEM HISTRICA DO DIREITO ALEMO
Michel Fromont identifica sete grandes eventos histricos do Direito
alemo, nomeadamente: formao e declnio do Sacro Imprio romanogermnico; recepo do Direito romano; formao dos grandes Estados
territoriais; unificao da Alemanha; codificao; passagem da monarquia
absoluta ao regime parlamentar; e surgimento do controle jurisdicional das leis9.
Em sua origem, o Direito alemo no foi influenciado pelo Direito
romano, uma vez que a maior parte do territrio germnico permaneceu fora
do imprio romano. Naqueles territrios vigorava um direito costumeiro pouco
desenvolvido e bastante rudimentar, para o que contribuiu a ausncia de um
poder centralizado. Essa realidade, provinda j da antiguidade, permaneceu na
alta Idade Mdia (aproximadamente entre os sculos V e XI) e prosseguiu at boa
parte da baixa Idade Mdia (a partir dos sculos XI/XII). Apesar da fundao
9

FROMONT, Michel. Grands systmes de droit trangers. 3. ed. Paris: Dalloz, 1998. p. 11. J Claude Witz,
professor da Universit Robert-Schuman (Strasbourg) e dtach lUniversit de la Sarre, destaca
outros aspectos histricos relevantes, parcialmente coincidentes com aqueles referidos pelo Professor
Fromont: I) recepo do Direito romano; II) o jusracionalismo e as primeiras codificaes; III) o sculo
XIX e a unificao tardia do direito alemo; IV) de 1900 ao fim da Repblica de Weimar; V) o perodo
nacional-socialista; VI) O Direito alemo de 1949 aos nossos dias (WITZ, Claude. Le Droit Allemand.
Paris: Dalloz, 2001. p. 8 e ss.).

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

249

do Sacro Imprio romano-germnico (Heiliges Rmisches Reich Deutscher Nation)


no sculo X, o poder imperial no conseguiu se impor de forma incontrastada
sobre todo o territrio germnico, diante do considervel poder poltico e militar
dos grandes senhores feudais10. Foi somente a partir do final do sculo XV que
efetivamente se pode falar de uma recepo do Direito romano na Alemanha,
como se ver na sequncia. Segundo Van Caenegem, tanto a Alemanha quanto
a Esccia, no sculo XVI, introduziram o ius commune (ou seja, o Direito romano
justinianeu, tal como estudado nas universidades medievais) para colmatar as
insuficincias do direito costumeiro11.
Os direitos dos povos germnicos eram majoritariamente de matriz
consuetudinria, embora algumas monarquias germnicas especialmente
os povos visigodos e francos tenham conhecido algumas leis no romanas,
produzidas ora pelos monarcas, na forma de legislao real (Reichsrecht), ora
pela reduo a escrito do direito consuetudinrio (Volksrecht), sob a designao
de lei (leges barbarorum).
So desse perodo alta Idade Mdia a Lex Salica12 (elaborada por Clvis
[Clodoveo] por volta de 496 e, posteriormente, revisada por Carlos Magno em
802, destinada aos povos francos slios) e mais aproximadamente uma dezena
de leges barbarorum que vigoravam no mbito do imprio carolngio, como a
Lex Ribuaria, Lex Burgundionum, Lex Alamanorum, Lex Frisionum, Lex Saxonum,
Lex Baiuvariorum, etc. redigidas entre os sculos V e IX. Essas leis tiveram um
papel importante na conservao das tradies jurdicas dos povos germnicos.
Na verdade, essas leges no so cdigos, tais como hoje os concebemos
10

Sobre tais aspectos, v. CUNIBERTI, Gilles. Grands Systmes de Droit Contemporains. Paris: LGDJ, 2007.
p. 27/28.

11

VAN CAENEGEM, Raoul C. Introduzione storica al diritto privato. Bologna: Il Mulino, 1995. p. 214.

12

Os povos francos slios constituam uma das duas confederaes de povos francos, habitando as
margens do rio Issel. Para os povos francos situados s margens do Rio Reno, aplicava-se a Lei Ripuria
(sobre isso, v. BART, Jean. Histoire du Droit. 2. ed. Paris: Dalloz, 2002. p. 8). A Lei Slica buscava
regular todos os aspectos da vida em sociedade, cobrindo matrias que hoje seriam denominadas
de direito penal, tributrio e civil, embora de forma assistemtica e com notveis lacunas. Uma das
matrias tratadas, de grande influncia na idade mdia, foi a disciplina da herana bem como as
regras de sucesso dinstica. Ao final do medievo e incio da idade moderna, a expresso lei slica
passa a designar as regras de sucesso do trono da Frana regras que posteriormente foram imitadas
por outras monarquias europeias. Segundo Scovazzi, a Lex Slica surgiu sob a forma de um pactus
vinculante entre a monarquia e o povo e constitui o documento mais importante para o conhecimento
do antigo direito germnico ocidental, seja pela completude, autenticidade, bem como pela influncia
que teve no desenvolvimento jurdico posterior (SCOVAZZI, Marco. Le origini del Diritto Germnico
Fonti, Preistoria, Diritto Pubblico. Milano: Giuffr, 1957. p. 47/48).
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

250

Doutrina Nacional

alis, sequer so leis, no sentido formal. So, na realidade, registros escritos


de certas regras jurdicas, com origem no costume, prprias deste ou daquele
povo, compilaes muito incompletas, espcie de manuais oficiais para uso dos
agentes da autoridade e dos membros dos tribunais13.
Durante o incio da baixa Idade Mdia, especialmente entre os sculos
XII e XIII, os territrios germnicos caracterizaram-se pelo seu extraordinrio
fracionamento jurdico e pelo predomnio praticamente absoluto dos
costumes, j que as antigas leges barbarorum haviam cado em desuso e delas
substancialmente no mais se havia registro. A tradio jurdica escrita
converteu-se paulatinamente em uma tradio oral, fragmentada e diversa, no
mbito dos principados (Landrechte), das comunidades rurais (Bauernrecht), dos
feudos (Hofrecht), dos centros urbanos (Stadrecht), das corporaes de artes e
ofcios (Zunfrecht), etc., segundo a reconstruo histrica feita por Cavanna14.
Essa fragmentao jurdica, com prevalncia dos costumes, foi uma
consequncia do esfacelamento do imprio carolngio. O fato da coroao
do Otto I (ou Oto I), em 962, como Imperador do S3acro Imprio romanogermnico no chegou a sinalizar, seno por curto perodo de tempo, uma
centralizao poltica, administrativa, legislativa e judiciria. Isso porque o
poder imperial, alm de contrastado pelo poder dos grandes senhores feudais,
era dbil em razo de ser eletivo o cargo de imperador15. Em 1356, com a Bula
de Ouro, fixou-se em sete o nmero de prncipes eleitores16-17. A escolha deveria
13

Nesse sentido, GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1988. p. 172.

14

CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in Europa Le fonti e il pensiero giuridico. Milano:
Giuffr, 1982. p. 445/6.

15

Na verdade, o processo de eleio era complexo e sofreu uma evoluo ao longo da histria. At
metade do sculo XIII, o eleito torna-se Rei por efeito da uno dos bispos e assuno ao trono de
Aquisgrana; tornando-se Imperador por efeito da sucessiva uno papal. A partir das alteraes
promovidas pela Dieta de Rehns (1338) e especialmente pela Bula de Ouro (1356), o Rei alemo por
si s in imperatorem promovendus, reduzindo-se a aprovao papal a uma simples formalidade. Sobre
isso, v. CANNATA, Carlo Augusto. Linneamenti di storia della giurisprudenza europea. II Dal medioevo
allepoca contemporanea. 2. ed. Torino: Giappichelli, 1976. p. 68, n. 3.

16

O chamado Kurkollegium, integrado por trs prncipes eclesisticos, os Arcebispos de Colnia (Kln),
de Mainz e de Trier, e por quatro prncipes laicos, o Rei da Baviera, o Marqus de Brandeburgo
(Brandenburg), o Conde do Palatinado e o Duque da Saxnia.

17

A respeito da sistemtica da eleio do Imperador, seus impasses e eventuais intervenes do Papado,


v. PADOA-SCHIOPPA, Antonio. Il diritto nella storia dEuropa Il medioevo. Parte prima. Padova:
Cedam, 1995. p. 241 e ss.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

251

obter a unanimidade18. Essa ausncia de um poder centralizado forte fez com


que no houvesse foras autctones fortes (seja uma hierarquia de cortes
judicirias com autoridade, como ocorria na Inglaterra, seja um atuante poder
normativo centralizado, como ocorria na Frana) o suficiente para se opor ao
Direito romano justinianeu, naquilo que se convencionou chamar de recepo
do Direito romano na Alemanha19.
Esse perodo de absoluto predomnio da tradio oral em solo germnico,
fragmentada territorialmente, s vem a ser quebrado no sculo XIII, com o
aparecimento do Sachsenspiegel (Espelho da Saxnia), composto entre 1215 e
1235, por Eike von Repgow, em idioma alemo. Tratava-se de uma descrio
aprofundada dos costumes da Saxnia e das decises da corte da Saxnia
oriental. A obra teve um enorme acolhimento, difundindo-se por boa parte da
Alemanha. Verses e adaptaes foram feitas, uma das quais tambm alcanou
relativo sucesso o Schwabenspiegel, de aproximadamente 1275. Do mesmo
perodo tambm o Frankenspiegel20. Tais compilaes tiveram o grande mrito
de perpetuar, por escrito, muitas das instituies jurdicas germnicas daquele
perodo. Todavia, diante da falta de uma classe de juristas cultos, no estavam
presentes as condies propcias ao desenvolvimento de um direito comum
alemo, com base nas tradies jurdicas autctones. Os juristas alemes
daquele perodo no eram propriamente tcnicos, cuja autoridade decorria de
sua preparao terica: eram pessoas cuja experincia de vida e o prestgio da
classe social a que pertenciam forneciam as bases sociais da aceitao de sua
atuao. Quando a cultura jurdica dos glosadores e comentadores se difundiu
por toda a Europa, merc dos ex-alunos que haviam estudado nas universidades
italianas e retornavam aos seus pases, aqueles juristas prticos alemes no
tiveram a menor possibilidade de resistir manifesta superioridade do Direito
romano21.
18

Inicialmente, a escolha do sucessor do imperador se dava a partir preferencialmente da designao


feita pelo prprio imperador, ainda em vida, podendo recair sobre pessoa no integrante da famlia
imperial, mas a partir de 1438 a coroa imperial permanecer dentro da casa dos Habsburg, que desde
1273 havia conquistado a ustria, destinada a logo se tornar a mais importante nao germnica do
sculo XV em diante.

19

Sobre esse perodo histrico, vejam-se as informaes trazidas por RAVA, Tito. Introduzione al diritto
della civilt europea. Padova: Cedam, 1982. p. 155 e ss.

20

GAMBARO, Antonio; SACCO, Rodolfo; VOGEL, Louis. De droit de loccident et dailleurs. Paris: LGDJ,
2011. p. 257.

21

Nesse sentido, v. CANNATA, Carlo Augusto. Linneamenti di storia della giurisprudenza europea. II Dal
medioevo allepoca contemporanea. 2. ed. Torino: Giappichelli, 1976. p. 69/71.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

252

Doutrina Nacional

1.2 A RECEPO DO DIREITO ROMANO NA ALEMANHA


No muito tempo aps sua edio, em meados do sculo VI, a consolidao
do Direito ordenada por Justiniano22 foi aos poucos caindo no ocaso no mundo
europeu. Seguiu-se, assim, uma coexistncia entre o Direito romano (de base
22

No sculo VI, Justiniano, imperador do Imprio Romano do Oriente, posteriormente conhecido como
Imprio Bizantino, com sede em Constantinopla (antiga Bizncio e atual Istambul), estava preocupado
com a decadncia do antigo direito romano, j que seu perodo ureo havia passado havia mais de trs
sculos e os grandes jurisconsultos do perodo clssico romano nunca mais tiveram substitutos altura.
Numa poca em que os textos manuscritos eram poucos e naturalmente suscetveis a deteriorao,
com cpias de duvidosa fidelidade aos textos clssicos, resolveu Justiniano, em 528, encarregar a seu
homem de confiana (uma espcie de Ministro da Justia da poca), Triboniano, a tarefa de resgatar
o direito romano clssico, a fim de preservar suas partes mais importantes. Triboniano reuniu uma
equipe de juristas e cumpriu magistralmente o encargo, compilando obra de flego, dividida em
quatro partes. J em 529 foi publicado o Codex, que compilava as constituies imperiais, ou seja,
o conjunto da legislao promulgada pelos antigos Imperadores Romanos, especialmente os do
Imprio Ocidental, com sede em Roma. Uma segunda edio, ampliada, seguiu-se em 534. Em 533
aparecem duas outras partes da compilao: as Institutas e o Digesto. As Institutas nada mais eram do
que uma espcie de manual de Direito, inspirado na famosa obra homnima do jurisconsulto clssico
Gaio (Gaius). Era uma obra destinada a ser enviada aos inmeros funcionrios graduados do Imprio,
que representavam o poder central junto s provncias do Imprio Bizantino, para que tivessem
uma noo de conjunto, elementar, das questes jurdicas mais importantes. Segundo Schipani, as
Institutas (Institutiones) de Justiniano, como as de Gaio, desempenharam um papel relevantssimo
e de enorme importncia para o ensino do direito e para sua estabilizao sistemtica (SCHIPANI,
Sandro. La codificazione del diritto romano comune. Torino: Giappichelli, 1996. p. 163). Todavia, de longe
a mais importante parte da consolidao foi o Digesto, em sua denominao latina, ou Pandectae (ou
Pandectas), em grego, o outro idioma em que a consolidao foi redigida, j que ambos os idiomas
eram usados na corte justinianeia. O Digesto reunia os textos dos maiores jurisconsultos clssicos
(cerca de quarenta autores, de Quinto Mcio Cvola, que morreu no ano 82, a Hermogeniano
e Carsio, que escreveram nos sculos III e IV, mas com destaque para cinco: Ulpiano, Modestino,
Paulo, Papiniano e Gaio). Triboniano e sua equipe garimparam a obra dos jurisconsultos clssicos
(consta que teriam examinado cerca de dois mil textos jurdicos) e selecionaram textos por eles escritos
sobre inmeros temas. Assim, sobre determinada questo jurdica, colaram o que cada um havia
escrito a respeito da mesma, buscando uma possvel harmonizao. A obra dividida em 50 livros,
subdivididos em aproximadamente 1.500 ttulos. Por ltimo, j aps a morte de Justiniano (565), foi
publicada as Novelas ou Novellae, obra que reunia a obra legiferante de Justiniano foram mais de
177 constituies imperiais por ele baixadas, inovando o direito anterior.
O nome Corpus Juris Civilis no foi dado por Justiniano. Tal denominao veio a ser aposta ao conjunto
da obra suas quatro partes somente no incio da chamada baixa idade mdia, quando da retomada
dos estudos do direito romano, por obra das universidades europias. Durante esses cinco ou seis
sculos, entre o sculo VI e o XI, o Corpus no teve quase nenhuma importncia no espao europeu, em
razo da enorme feudalizao que se vivia na Alta Idade Mdia, com acentuada involuo jurdica e
ausncia de estudos jurdicos formais. Naquele perodo, a sociedade, quase que exclusivamente rural,
era regida por um direito costumeiro bastante primitivo. Todavia, com a redescoberta dos textos do
Corpus, com especial destaque para o Digesto, o Corpus Juris Civilis veio a ter uma crucial importncia
para o renascimento do direito. Esse renascimento jurdico inicia no norte da Itlia, j no fim do sculo
XI, com a fundao das primeiras universidades, e nos sculos seguintes se espalha por toda a Itlia e
pelos demais pases europeus.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

253

escrita, aplicado s populaes no germnicas e pela Igreja) e os Direitos


germnicos (de fundo costumeiro e aplicados maioria da populao).
Se o Corpus Juris Civilis teve importncia terica e prtica diminuta na
Europa nos primeiros quinhentos anos aps sua publicao, dois momentos
histricos colocaram o Corpus e, pois, o prprio Direito romano que hoje
conhecemos em destaque: o primeiro, quando resgatado e estudado, a partir
do sculo XI, pelos juristas das universidades medievais, abrangendo alguns
centros alemes a partir do sculo XIV; o segundo, no sculo XIX, quando os
professores alemes aprofundaram e sistematizaram sua anlise, desenvolvendo
a chamada Escola das Pandectas23.
O primeiro momento tem seu marco em 1088, com a criao da
Universidade de Bologna24 e, com ela, o nascimento da Cincia do Direito. O
estudo l praticado, sob a orientao de Irnerius (apelidado lucerna juris e
considerado o pai da Escola dos Glosadores), aplicava o mtodo da exegese
na interpretao do Corpus um direito tido como erudito, apresentando as
vantagens de estar todo ele escrito, ser comum a toda a Europa (ius commune),
ser mais completo e mais evoludo que os direitos locais e os costumeiros ,
por meio das resenhas feitas ao Digesto em glosas (mos italicus). Introduziu-se,
no pensamento jurdico, a dogmaticidade e abstrao, porquanto essa atividade
do jurista no se voltava resoluo de problemas prticos e ao ser (Sein)
do Direito, mas ao mais perfeito ajuste e composio do texto do Corpus,
representativo de um dever-ser (Sollen). Segundo Calasso25, teriam sido duas
as contribuies geniais de Irnerius: a primeira foi a de conferir ao estudo do
Direito uma autonomia at ento inexistente, j que as questes jurdicas eram
analisadas no contexto enciclopdico que caracterizava o saber medieval; a
segunda consistiu em estudar o Direito justinianeu atravs de textos genunos
e completos, afastando-se dos eptomes, resumos e extratos que at ento eram
utilizados.
23

Conquanto a recepo do Direito romano tenha influenciado sobremaneira os sistemas romansticos,


os juscomparatistas costumam notar que, do ponto de vista estrutural, o Direito romano mostra-se,
por vezes mais prximo common law, sob trs aspectos: importncia das formas de ao; carter
casustico; desconfiana das frmulas genricas.

24

A Universidade de Bologna, fundada em 1088, tornara-se o centro de estudos jurdicos mais


importante da Europa; os estudantes reuniam-se e contratavam um Mestre pelo perodo de um ano;
viviam uma espcie de experincia comunitria, pois discpulos e professores compartilhavam cada
momento de suas vidas. (MONATERI, Per Giuseppe. Il modello di Civil Law. Torino: Giappichelli,
1996. p. 29)

25

CALASSO, Francesco. Medioevo del Diritto. Le fonti. Milano: Giuffr, v. I, 1954. p. 368.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

254

Doutrina Nacional

A partir do final do sculo XIII, estudantes alemes, em nmero


crescente e substancial, deixaram os territrios germnicos para irem estudar
nas universidades italianas, em busca do cobiado ttulo de doctor iuris. Se a
Alemanha ingressou nesse movimento mais tardiamente do que outros povos,
todavia ali o processo de romanizao do Direito foi mais intenso, diante da
pouca resistncia que se ops a esse fenmeno (diante da ausncia de uma
tradio jurdica autnoma forte, de um poder legiferante centralizado e de
um sistema judicirio compacto e com autoridade). Muitos desses estudantes,
ao retornarem ao seu pas, imbudos do novo esprito jurdico, fundaram seus
prprios centros de estudos jurdicos assim, por exemplo, foram fundadas as
Universidades de Praga, em 134826, a de Viena27, em 1365, a de Erfurt, em 137928,
a de Heidelberg, em 1386, a de Colnia, em 1388, a de Wrzburg, em 1402, e a
de Leipzig, em 1409. Nos dois sculos seguintes, o nmero de universidades
alems continuou a aumentar substancialmente29.
A chamada romanizao do Direito operou-se em ritmo e cronograma
diversos no ambiente europeu. Apresentou-se mais rpida na Itlia, relativamente
rpida na Pennsula Ibrica, embora com menor intensidade em Portugal (que
convivia com a subsidiariedade das ordenaes) e relativamente lenta na
Frana, que convivia com um forte direito consuetudinrio, ainda que o Cdigo
de Napoleo tivesse tambm uma importante base romanista, especialmente na
rea do direito das obrigaes30.
26

Na poca, parte do que hoje a Repblica tcheca e arredores integrava o Imprio romano-germnico,
tanto assim que, entre 1346 e 1378, o imperador alemo Carlos IV estabeleceu a capital de seu imprio
em Praga.

27

Durante toda a baixa idade mdia, a ustria sempre foi uma das mais importantes naes germnicas,
sendo que durante a maior parte do longo perodo de hegemonia da Dinastia Habsburg (1273-1918),
Viena foi a sede do Sacro Imprio romano-germnico (a partir de 1438 e at sua dissoluo, em 1806,
em meio s guerras napolenicas), passando a ter um papel predominante, poltica, econmica,
cultural e militarmente.

28

Foi utilizada a data que consta no prprio site desta Universidade, que corresponde data da
autorizao para sua fundao, outorgada pelo Papa Clemente, o que a colocaria como a mais antiga
Universidade alem. Na verdade, porm, ela s foi efetivamente instalada em 1389, sob o Papa
Urbano. Levando-se em considerao essa segunda data, a mais antiga Universidade efetivamente
em funcionamento na Alemanha seria a de Heidelgerg. Menciona-se o detalhe porque as duas
Universidades disputam entre si o ttulo de mais antiga.

29

CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in Europa Le fonti e il pensiero giuridico. Milano:
Giuffr, 1982. p. 452.

30

O direito civil francs foi o feliz resultado da combinao do droit crit do sul da Frana (regio chamada
de pays de droit crit), de origem romanista, com o droit coutumier no norte francs (denominado de pays
de droit coutumier), baseado nos costumes germnicos.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

255

Na Alemanha, a recepo do Direito romano deu-se de modo mais lento,


mas de forma mais intensa, especialmente a partir do final do sculo XV. J. M.
Kelly31 pontua que a principal razo para uma sbita e macia recepo do Direito
romano na Alemanha residiu nas condies polticas da poca: em contraste
com a Frana, inexistia uma forte centralizao monrquica na Alemanha. A
nao germnica estava dividida em numerosos principados, cidades livres,
poderosos bispados, em um perodo de rpido crescimento urbano e de intenso
desenvolvimento de empresas comerciais. Notava-se um doloroso contraste
entre as obsoletas e complicadas regras materiais e processuais aplicadas pelas
cortes locais, oriundas especialmente do direito costumeiro, e as regras claras,
inteligveis e lgicas oriundas do Direito romano, que eram aplicadas nas
Cortes cannicas. Diante de tal quadro, o Imperador Maximiliano I, em 1495
(decreto imperial de Worms), reorganizou o Tribunal imperial, renomeando-o
como Reichskammergericht32 (Tribunal da Cmara Imperial). Determinou-se
que todos os procedimentos legais do Imprio poderiam ser levados quele
Tribunal, onde seriam julgados, na ausncia de leis ou costumes, de acordo com
o direito comum do Imprio, isso , o Direito romano. To importante quanto
isso foi o fato de que ficou previsto que a metade dos juzes membros de tal
Corte deveria ser formada em Direito (instrudos e conceituados no Direito).
A outra metade devia ser oriunda da classe dos cavaleiros, se possvel, tambm
letrados em Direito. Isso significava, naturalmente, que tais juzes deveriam ter
uma formao jurdica versando sobre o Direito romano, que era o nico Direito
estudado nas Universidades. Logo, na prtica, a totalidade dos juzes passou a
ser recrutada entre bacharis, prtica essa que se espalhou tambm por outras
Cortes judicirias.
Outra prtica iniciada j a partir do comeo do sculo XVI e que se prolongou
at o sculo XIX foi a da chamada Aktenversendung (remessa dos autos). Tratavase de uma prtica incentivada pelo art. 219 da Carolina (Constitutio Criminalis
31

KELLY, John M. A Short History of Western Legal Theory. New York: Oxford University Press, 1992.
p. 181.

32

O Reichskammergericht ficou sediado em Speyer de 1527 a 1689 e depois em Wetzlar, at 1806,


quando foi extinto. A sua competncia compreendia, em primeira instncia, as quebras da paz
territorial e o julgamento de vassalos diretos do imperador; em segunda instncia, o julgamento de
agravos e apelaes das justias territoriais. Uma interessante anlise crtica do volume e tipos de
processos analisados por aquela corte de justia, ao longo desse perodo, encontra-se em RANIERI,
Filippo. A evoluo do recurso ao Tribunal da Cmara Imperial durante os sculos XV a XVII. A
jurisdicionalizao dos conflitos na sociedade moderna. In: HESPANHA, Antonio (Org.). Justia
e litigiosidade: histria e prospectiva. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993. p. 521/558. A
informao inicial encontra-se pgina 549.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

256

Doutrina Nacional

Carolina, primeira consolidao de normas penais e processuais penais, mandada


organizar por Carlos V e aprovada em 1530), que recomendava o envio dos
autos do processo s escolas superiores mais prximas ou a outrem entendido
em Direito. Ou seja, sempre que uma Corte de justia tivesse dvidas sobre
a soluo a ser dada a um caso sob julgamento, deveria remeter os autos do
processo ao colgio de professores de uma prxima Faculdade de Direito.
Nos sculos seguintes, os pareceres das Faculdades
mantiveram uma influncia decisiva sobre a
jurisprudncia alem; at bem dentro do sculo XIX,
todas as Faculdades de Direito [...] levaram a cabo
uma atividade consiliar [sic33] mais ou menos intensa.
Essa instituio, to importante para o intercmbio
quotidiano entre a teoria e a prtica [...], encontrou
o seu termo, em parte, apenas em 1878, com a nova
organizao judicial do imprio de Bismarck.34
Havia, portanto, a continuao do mos italicus, semelhana daquele
praticado nas universidades italianas, sendo que ao jurista cabia encontrar o
Direito romano aplicvel ao problema concreto apresentado. Essa aplicao de
um direito anacrnico a situaes contemporneas no se fazia ilesa de crticas,
propagando-se entre o povo, na poca, a ideia do Juristen, bse Chisten35.
No plano doutrinrio, a recepo fez-se sentir, inicialmente, com a
publicao da obra Werks Specimen usus moderni pandectarum, por Samuel
Stryk, em 1690, que deu incio escola do chamado usus modernus pandectorum,
cujo objetivo, como o nome sinala, era a adequao e adaptao do Direito
romano aos problemas cotidianos daquela poca. A escola recebeu diversos
33

Observa-se que embora essa expresso (consiliar), que consta na edio portuguesa, no seja
utilizada no Brasil, ela est correta, pois consiliar, aqui, est no sentido de atividade consultiva, e
no de atividade conciliatria.

34

WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980.
p. 196/197. Ren David refere que a prtica da Aktenversendung s encerrou em 1879, com a
promulgao da ZPO Zivilprozessordnung (DAVID, Ren; JAUFFRET-SPINOSI, Camille. Les grands
systmes de droit contemporains. 11. ed. Paris: Dalloz, 2002. p. 45). Sobre a Aktenversendung, v. tambm:
GLENDON, Mary Ann; CAROZZA, Paolo G.; PICKER, Colin B. Comparative Legal Traditions. St. Paul/
MN: Thompson West, 2008. p. 30; bem como FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and
Laws. 3. ed. New York: Oxford University Press, 2003. p. 20.

35

A frase poderia ser traduzida livremente, mantendo-se a rima, como: Os que do Direito so, maus
cristos so. A Martinho Lutero atribuda uma aliterao da frase, de contedo ainda mais forte:
Juristen sind bsen Kristen, Ja Diabolisten (Uma opo, tambm livre, seria: Os juristas so maus
cristos, e com o Diabo esto). A atribuio da frase a Lutero l-se em Gallo, op. cit., p. 158.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

257

adeptos durante os sculos XVII e XVIII, alando a Cincia do Direito alemo,


pela primeira vez, no cenrio europeu36.
A escola possibilitou a continuao de um modelo de anlise jurdica
fundada em textos romanos (notadamente o Digesto justinianeu): inicialmente, o
mos italicus, iniciado pelos glosadores italianos nos sculos XII e XIII, desenvolvido
pelos comentadores ou ps-glosadores nos sculos XIV e XV; passando pelo mos
gallicus ou jurisprudncia culta (tambm dita elegante), desenvolvido pelos
juristas humanistas franceses, especialmente no sculo XVI37; e desembocando
no mos germanicus, de cunho mais racional e sistemtico, a partir do final do
sculo XVII e principalmente sculo XVIII, no espao jurdico germnico.
Segundo Padoa Schioppa38, o usus modernus Pandectarum visava a
conjugar as fontes justinianeias com as necessidades da prtica, afastando-se deliberadamente das reconstrues filolgicas eruditas, to a gosto da
jurisprudncia culta ou elegante (especialmente nas suas vertentes francesa [mos
gallicus] e holandesa). Privilegiava-se, ao contrrio, a enunciao de regras
coerentes e precisas, embora ancoradas ao texto do Digesto, mas integrando-o
com elementos da tradio germnica e da jurisprudncia das Cortes de justia.
Esse jus commune continuou a influenciar enormemente a cultura
germnica, especialmente em razo da falta de unidade poltica daquela nao,
que continuava dividida em uma mirade de Reinos, Ducados, Principados,
Cidades Livres, cada um deles regido por um direito prprio, embora todos
eles derivados e imbudos do direito comum. Assim, por exemplo, o Estado
germnico mais importante da era moderna era a Prssia, que em 1794 dotou-se
de uma vasta consolidao/codificao legislativa denominada de Allgemeines
Landrecht fr die Preussischen Staaten (conhecida pela sigla ALR), ou direito
36

Antes de Samuel Stryk, o primeiro jurista alemo a ganhar notoriedade no cenrio europeu foi
Ulrich Zsy, posteriormente rebatizado com o nome latino Udalricus Zasius, que viveu entre os anos
1461-1535 (Gallo, op cit., p. 157).

37

Essa nova abordagem no estudo do Direito romano foi introduzida por Andrea Alciato (Alciatus),
ao lecionar em Avignon, no sul da Frana, entre 1518 e 1522. Alciato procurava combinar os estudos
jurdicos com os humansticos. O maior jurista humanista, porm, foi Jacques Cujas (Cujacio), que
possua um conhecimento enciclopdico dos textos do corpus juris civilis e dos estudos dos humanistas
sobre a literatura antiga. Foi o primeiro a iniciar o estudo das interpolaes aos textos do Digesto,
buscando purificar as fontes originais dos indevidos acrscimos medievais. Sobre o humanismo
jurdico francs, v. STEIN, Peter G. Il diritto romano nella storia europea. Milano: Raffaello Cortina
Editore, 1996. p. 93/96.

38

PADOA-SCHIOPPA, Antonio. Storia del diritto in Europa Dal Medioevo allet contemporanea.
Bologna: Il Mulino, 2009. p. 279-281.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

258

Doutrina Nacional

geral territorial para os Estados prussianos, promulgada em 179439. Ainda


antes, outro importante Estado germnico a Bavria (Bayern) j em 1756
havia adotado uma consolidao legislativa, introdutora de algumas inovaes,
denominada de Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis40.
Nas ltimas dcadas do sculo XVIII a cultura jurdica alem era
dominada por duas grandes escolas: os comentadores do Direito romano
justinianeu, que seguiam a ordem expositiva do Digesto, e os seguidores da
tradio sistemtica ligada a Christian Wolff. Esse ltimo filo metodolgico
acabou predominando, tornando-se cada vez mais influente. Para Wolff, o
direito vigente como expresso de um direito da natureza, veiculado atravs
de esquemas conceituais idneos a exprimir uma ordem racional interna. A
partir desse enfoque, os textos justinianeus eram seccionados e reagrupados
em uma nova ordem, de modo sistemtico. Como explica Tarello41, essa
nova ordem sistemtica expressava-se como um agrupamento de proposies
jurdicas tidas como verdadeiras, segundo uma ordem semelhante quela que
agrupava os postulados da matemtica e da geometria, isto : I) em primeiro
39

Tratava-se de uma vastssima obra legislativa, abarcando cerca de dezenove mil artigos, estendendo-se pelo direito privado, pblico e penal. Tarello refere que se trata da obra legislativa mais completa
e madura entre as consolidaes do sculo XVIII, podendo ser at includa, sob certos aspectos, como
o primeiro exemplo de codificao moderna. Isso porque, ao contrrio das consolidaes daquele
perodo histrico, o ALR pretendia substituir, enquanto cdigo vlido para todo um territrio, o
direito comum anteriormente aplicvel, embora mantendo parte dos direitos particulares ento
vigentes (estatutos urbanos e costumes provinciais). Seus dispositivos eram formulados em forma
breve e bem cuidada, racionalmente ligados uns aos outros. Apresentava-se o Landrecht como uma
regulamentao completa, no suscetvel de heterointegrao, supostamente desprovido de lacunas.
Havia vedao expressa (Einleitung, 46-48) para que o juiz recorresse a fontes de integrao externa
ao Landrecht, embora pudesse utilizar-se da analogia legis e da analogia juris (princpios gerais internos
ao ALR). Na aparente ausncia de disposies aplicveis ao caso, direta ou analogicamente, devia
o juiz se reportar Comisso Legislativa, a fim de obter uma interpretao autntica. Sobre tal
monumento jurdico, veja-se o exaustivo estudo de Giovanni Tarello, no captulo denominado de Le
codificazioni illuministiche dellultimo terzo del secolo XVIII, inserto na sua magistral obra Storia
della cultura giuridica moderna (Bologna: Il Mulino, 1976. p 486/506, especialmente p. 489-493, de onde
extramos as informaes supra.

40

Mais amplamente falando, em 1750 o rei bvaro Maximiliano Jos II autorizou seu chanceler, o notvel
jurista Alois Von Kreittmayr, a elaborar novas consolidaes do direito vigente no territrio da Bavria.
Desincumbindo-se do encargo, so publicados, sucessivamente, um Cdigo Penal, em 1752, um
Cdigo de Processo, em 1753, e um Cdigo Civil, em 1756, chamado de Codex Maximilianeus
Bavaricus Civilis. Essas codificaes, sob um ponto de vista estritamente tcnico, representavam um
ponto de transio entre as velhas consolidaes e os cdigos modernos, embora no pudessem se
comparar s posteriores codificaes prussianas e austracas, tambm no espao cultural germnico.
Sobre outros aspectos dessas codificaes, v. TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica
moderna. Bologna: Il Mulino, 1976. p. 257/258.

41

TARELLO, Giovanni. Cultura giuridica e poltica del diritto. Bologna: Il Mulino, 1988. p. 109.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

259

lugar, as definies gerais, os axiomas e as proposies gerais; II) em segundo


lugar, os desenvolvimentos particulares, demonstrados como teoremas. Um
dos legados de tal metodologia foi a elaborao de uma parte geral do direito
civil, compreendendo as definies gerais e alguns princpios elementares e
fundamentais. Influenciado por esta metodologia, Heise publicou, em 1807, seu
Grundriss eines Systems der gemeinen Zivilrecht zum Beruf Von Pandektenvorlesungen
(Compndio de um sistema de direito civil comum a servio das lies das
Pandectas), cuja estruturao (com exceo da sexta parte) acabou servindo
de modelo para a posterior dogmtica civilista alem, do BGB e dos cdigos
que nele se abeberaram, inclusive ambos os Cdigos Civis brasileiros. Heise
dividiu seu compndio da seguinte forma: 1) parte geral; 2) direito das coisas;
3) obrigaes; 4) direito de famlia; 5) direito das sucesses; 6) restitutio in integrum.
Mas foi ao longo do sculo XIX que o estudo do Direito romano na
Alemanha atingiu seu pice, com uma produo acadmica sistemtica, refinada
e aprofundada42. Pode-se dizer que essa segunda recepo inicia com a edio do
System des heutigen rmischen Rechts, de Friedrich Carl von Savigny, espalhada
em oito volumes, que vieram luz entre 1840 e 1851. Savigny foi o maior nome
42

Na verdade, pode-se remontar a 1814 o incio dessa nova fase. Naquele ano, Savigny envolveu-se em
clebre polmica com Thibaut, que defendia a elaborao de um Cdigo Civil para a nao germnica,
seguindo o modelo do Cdigo napolenico, poca tido como verdadeiro paradigma de codificao.
Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840), nasceu em Hameln, Saxnia, mas descendia de uma
famlia de antiga origem francesa, que havia emigrado para a Alemanha em razo de persecuo
religiosa (exatamente o que tambm havia ocorrido com a famlia de Savigny). Em 1814, poca em que
era considerado o maior civilista germnico, publicou um opsculo (cerca de 30 pginas) denominado
Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen brgerlichen Rechts fr Deutschland (Sobre a necessidade
de um direito civil geral para a Alemanha), onde defende a necessidade da nao alem adotar
uma codificao de direito civil, nos moldes da francesa, como forma de racionalizar, sistematizar e
modernizar o direito. Em sua viso, um cdigo geral teria o condo de unificar o direito na Alemanha,
tal como o Code Civil o fizera na Frana.
No mesmo ano, em resposta ao opsculo, Frierich Carl Von Savigny (nascido em Frankfurt, em 1779,
morrendo em 1861) publicou o clebre Vom Beruf unsrer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
(A vocao do nosso tempo para a legislao e a cincia jurdica). Nessa obra (de maior flego,
ocupando cerca de cem pginas), Savigny critica a ideia da codificao, pois paralisaria a evoluo do
direito e contrariaria a essncia do fenmeno jurdico, que, segundo ele, seria uma criao primeira
dos costumes e das crenas populares, e depois da cincia jurdica, que sempre obra de foras
silenciosas e no do arbtrio de um legislador. O direito no seria algo universal e imutvel, como
pregavam os jusnaturalistas, mas sim consistiria numa ordem evolutiva espontnea e descentralizada,
refletindo a histria de cada povo em particular, acompanhando sua evoluo e refletindo sua ndole
imanente ou seja, espelhando seu Volksgeist (esprito do povo). Uma traduo integral, em italiano,
de ambas as obras, precedida de interessante introduo sobre a origem da polmica, seus efeitos e
desdobramentos, encontra-se na obra A. F. J. Thibaut F.C. Savigny La polemica sulla codificazione,
organizada por Giuliani Marini (Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1992). O trecho da obra de
Savigny, acima citado entre aspas, encontra-se fl. 101.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

260

Doutrina Nacional

da denominada Escola Histrica de interpretao, criticando a codificao


por acreditar que os Cdigos tendiam a ficar obsoletos e o direito no poderia
ficar neles cristalizados. Deveria, ao contrrio, espelhar o Volksgeist, esprito
do povo43. Segundo tal escola, o direito era fruto de um desenvolvimento
espontneo, paralelamente ao dos costumes e da lngua, que se adapta aos dados
civilizatrios prprios a cada pas44.
Em meados do sculo XIX, a escola histrica alem dividiu-se em dois
grupos, romanistas e germanistas, cada um deles manifestando com grande
veemncia as suas prprias opinies. Para os germanistas, o Direito romano
era um direito estrangeiro, cuja influncia era equiparada a de um vrus que
havia infectado o puro Direito germnico e havia impedido seu crescimento. J
os romanistas, guiados por Savigny, procuravam purificar o Direito romano das
contaminaes dos elementos decadentes no romanos e dele extrair princpios
universais contidos nos textos. O objetivo principal de Savigny era o de recuperar
o mais fielmente possvel os textos de Justiniano, documentando sua passagem
pelo perodo medieval at chegar ao seu tempo, demonstrando o quanto o
Direito germnico estava historicamente entranhado de Direito romano. Para
tanto, Savigny dedicou uma obra monumental, Geschichte des rmischen Rechts
im Mittelalter (Histria do direito romano na Idade Mdia)45.
O trabalho iniciado com Savigny evoluiu para a formao da Escola
Pandectista, que realizou uma elaborao sistemtica do material jurdico
romano em um nvel terico jamais antes atingido, apto a gerar conceitos
abstratos e genricos que vieram a inspirar, posteriormente, a edio do Cdigo
Civil alemo (Brgerliches Gesetzbuch BGB).
Pode-se dizer que a Escola pandectstica acreditava que o Direito fosse
uma espcie de matemtica jurdica, procurando Savigny demonstrar que era
possvel recorrer a conceitos cientficos derivados das Pandectas para resolver
problemas contemporneos.
43

Na realidade, Savigny extrai de (Gustav) Hugo a noo de esprito (Geist), o qual, por sua vez, fora
buscar sua inspirao em Montesquieu e seu O esprito das leis, alterando-lhe o sentido. Hugo introduz
na cultura germnica a idia de esprito (Geist) no sentido de que os direitos histricos tinham,
cada um, um esprito prprio e varivel no tempo e espao o que nos diz TARELLO, Giovanni.
Cultura giuridica e poltica del diritto. Bologna: Il Mulino, 1988. p. 120.

44

DAVID, Ren; JAUFFRET-SPINOSI, Camille. Les grands systmes de droit contemporains. 11. ed. Paris:
Dalloz, 2002. p. 45.

45

STEIN, Peter G. Il diritto romano nella storia europea. Milano: Raffaello Cortina Editore, 1996. p. 145.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

261

Todavia, com os prosseguidores da obra de Savigny (especialmente Georg


Friedrich Puchta, que o sucedeu na liderana da Escola e que ficou famoso pela
sua metfora da pirmide dos conceitos46), a cincia pandectstica tornase menos histrica e mais racional. Por volta de 1850 j estava claro que, se o
Direito romano devia ter alguma relevncia na Alemanha contempornea, era
necessrio que ele fosse novamente reinventado. Afinal, o esprito dos novos
tempos exigia um Direito romano que exprimisse os valores materialistas de
uma sociedade crescentemente burguesa47.
Os dois maiores romanistas alemes da segunda metade do sculo
XIX foram Rudolf Von Jhering e Bernhard Windscheid (praticamente
contemporneos, nasceu aquele em 1818 e este em 1817, morrendo ambos em
1892).
Windscheid foi o nome maior da pandectstica alem desse perodo
(embora no devam ser desconsideradas as grandes figuras de Brinz [18201887], Arndts, Regelsberger [1827-1916] e Dernburg [1829-1907]), tendo se
tornado famoso com a publicao, em 1856, de um livro sobre o Direito romano
das aes (Die actio des rmischen Rechts). Windscheid exps suas concepes
jurdicas em uma obra monumental, em trs volumes, intitulada Pandektenrecht
(Direito das Pandectas), publicada entre os anos de 1862 a 1870. Diante do plano
bem organizado da obra, formando um sistema inteligvel e de fcil consulta, a
obra teve uma enorme influncia na cincia jurdica do seu tempo, sendo imensa
sua influncia sobre o BGB.
A cincia jurdica pregada pelos pandectstica era altamente individualista
e sem preocupaes sociais. Encorajava a liberdade contratual, sem reconhecer
minimamente as diferenas de poder contratual; atribua a mxima proteo
propriedade privada e reduzia ao mnimo a responsabilidade pelos danos
causados pelos empresrios a outrem, ao realizar suas atividades econmicas.
Pode-se afirmar que o princpio basilar da metodologia pandectstica o do
46

Segundo tal concepo, o Direito deveria ser compreendido como uma pirmide onde os conceitos
esto escalonados em forma piramidal, dos mais genricos no topo, aos mais detalhados na base.
Dos conceitos mais genricos situados na parte superior da pirmide o jurista iria deduzindo, com
rigor lgico, os conceitos daqueles derivados. Por exemplo, de um conceito genrico como o ato
jurdico, o jurista poderia deduzir as noes mais concretas de contrato, testamento e casamento. Disso
decorre que o critrio de validao de cada noo jurdica consiste em poder incluir cada proposio
jurdica dentro da pirmide conceitual, de acordo com o princpio da no contradio a lio de
GAMBARO, Antonio; SACCO, Rodolfo; VOGEL, Louis. De droit de loccident et dailleurs. Paris: LGDJ,
2011. p. 261.

47

STEIN, Peter G. Op. cit., p. 146 e 148.


Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

262

Doutrina Nacional

positivismo jurdico dogmtico: cada ordenamento jurdico constitui um sistema


(de institutos, conceitos, princpios, regras) fechado e completo. As eventuais
lacunas das leis no so lacunas do sistema, que possui sempre os meios para
colmat-las: quando o jurista indica a soluo para um caso no expressamente
previsto, ele est simplesmente explicitando, com um procedimento lgico-formal, a soluo a nica soluo adequada para aquele caso, naquele
sistema. Sua lgica a garantia da sua justia. A nica realidade aquela dos
conceitos e das proposies dogmticas48.
J Jhering foi mais crtico, defendendo que o Direito romano no era
fundado sobre princpios morais, mas sim sobre necessidades econmicas.
Embora tenha inicialmente sido um romanista de vulto, ele acabou descontente
com o raciocnio lgico-abstrato e sem preocupao social que caracterizava a
escola histrica e a pandectstica, passando a desenvolver uma prpria concepo
do Direito. Ele rejeitou o postulado da escola histrica, segundo a qual o esprito
nacional do povo seria um dos fatores constitutivos do Direito. Em uma de suas
obras capitais, o Esprito do direito romano, publicada em 1852, ele escreveu:
No a vida que existe em razo dos conceitos, mas os
conceitos que existem em razo da vida. Existe no
aquilo que pretendido pela lgica, mas pela vida,
pelas relaes sociais, pelo sentido de justia, sendo
irrelevante aquilo que necessrio ou impossvel
segundo a lgica. (Geist des rmischen Rechts, III.1,
Leipzig, 1888. p. 321)49
A importncia prtica do Direito romano no Direito alemo acaba com
o incio da vigncia do BGB, em 1 de janeiro de 1900. Sua importncia terica,
porm, pode-se dizer que remanesce, se no na aplicao, ao menos na formao
do estilo jurdico alemo e do estilo do jurista alemo, como o peso de um
passado de mais de mil anos que no se dissipou em pouco mais de cem e no
parece, em futuro prximo, fazer-se dissipar.

1.3 O BGB: ORIGEM E INFLUNCIAS


O Cdigo Civil alemo (Brgerliches Gesetzbuch BGB) produto da
cincia jurdica pandectista de expresso alem. As definies, cuidadosamente
48

Segundo a sntese de CANNATA, Carlo Augusto. Linneamenti di storia della giurisprudenza europea.
II Dal medioevo allepoca contemporanea. 2. ed. Torino: Giappichelli, 1976. p. 159/160.

49

Uma sntese da obra e influncia de Jhering e de Windscheid encontra-se em STEIN, Peter G. Il diritto
romano nella storia europea. Milano: Raffaello Cortina Editore, 1996. p. 149/151.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

263

reduzidas em sistemas e auxiliadas por um aparato lingustico elaborado [...].


Nada deixado improvisao50. A elaborao do Cdigo Civil prevista
desde a unificao alem, em 1871, com a fundao do Imprio (Reich) ,
durou mais de vinte anos. Um primeiro projeto, elaborado por uma comisso
integrada, alm de outros, por dois renomados juristas Bernard Windscheid
e Gottlieb Planck , foi finalizado em 1887 e enviado s universidades, cortes e
altos funcionrios do Estado, a fim de receber crticas e sugestes. As crticas,
relacionadas ao excessivo vis doutrinrio, incompreenso da linguagem e
complexidade da tcnica, fizeram com que fosse nomeada uma nova Comisso,
em 1890, cujo trabalho cingiu-se, em grande parte, a uma reviso de linguagem.
Foi esse o projeto aprovado em 1896 pelo Reichstag51.
Alm da cincia pandectstica que lhe serviu de base, percebe-se, no
BGB, pequenas concesses feitas tambm germanstica (no sentido de nele
incorporar traos do Direito germnico puro) e ala socialista do Parlamento,
que solicitava o uso de uma linguagem mais popular e de noes menos rgidas,
as quais se fizeram presentes nas clusulas gerais (Generalklauseln), tais como
a boa-f e os bons costumes52.
Michel Fromont refere que, em termos de tcnicas de redao, o BGB
apresenta, como plano, uma parte geral (composta por trs sees principais:
pessoas, bens e atos jurdicos) e uma parte especial (composta por quatro sees:
obrigaes, bens, famlia e sucesses) e, como estilo, uma linguagem abstrata
(com terminologia rigorosa e frases precisas, prprias dos estudiosos), alm de
uma formulao detalhada. J em termos de princpios fundamentais, v-se
um consensualismo moderado (onde a autonomia da vontade, atenuado pela
segurana jurdica e pelas clusulas gerais, adotada implicitamente) e uma
separao entre direitos das obrigaes e dos bens53.
Segundo Foster e Sule, os dois maiores eixos estruturantes do BGB so
o princpio da liberdade contratual (Vertragsfreiheit) e o princpio da abstrao
(Abstraktionsprinzip)54. Outras caractersticas prprias daquele diploma legal seria
50

SACCO, Rodolfo. Introduo ao direito comparado. Trad. Vera Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 286-7.

51

Monateri, op. cit., p. 110-1.

52

Sacco, op. cit., p. 287.

53

Fromont, op. cit., p. 26-7.

54

FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. 3. ed. New York: Oxford University
Press, 2003. p. 366.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

264

Doutrina Nacional

o aprofundamento legislativo da distino entre posse (Besitz) e propriedade


(Eigentum) e entre dois diferentes negcios jurdicos o negcio obrigacional
(Verpflichtungsgeschfte) e o negcio real (Verfgungsgeschfte), este ligado ao
princpio da abstrao55.
Alm das vrias alteraes normativas ocorridas no direito privado alemo
ao longo de todo o sculo XX (como a AGB-Gesetz de 1976 e a Reisevertragsgesetz
de 1979), a maior reforma que ele sofreu entrou em vigor em 1 de janeiro de 2002,
alterando substancialmente o direito obrigacional germnico, incorporando parte
das inovaes introduzidas pela legislao complementar, parte das diretivas
do direito comum europeu e tambm determinadas solues jurisprudenciais.
Pode-se dizer que a grande influncia que o BGB exerceu nas codificaes
modernas, sem descurar de questes pontuais, foi a criao de uma parte
geral56. Entre outros Cdigos, viu-se sua influncia nos Cdigos da Sua
(1907), da Grcia (1946), de Portugal (de 1966, pois o de 1867 foi inspirado no
francs) e do Brasil (em ambos os Cdigos, tanto o de 1916 como no de 2012).
Tambm influenciou substancialmente a cultura jurdica austraca, hngara,
turca, mexicana, peruana e italiana57. Os trabalhos preparatrios do BGB tambm
influenciaram amplamente a estrutura e o contedo do Cdigo Civil japons de
1898 (embora os livros relativos ao direito de famlia e ao de sucesses tenham
sido redigidos com base nas concepes do direito costumeiro japons)58.
Do Cdigo Civil alemo costuma-se dizer que uma mquina calculadora
jurdica por excelncia, tamanho seu grau de preciso e cuidado sistemtico.
As expresses so usadas ao longo de todo o texto com o mesmo sentido. Evitase a reiterao de noes, substituindo-as por abundantes remisses a outros
dispositivos legais. A linguagem estritamente tcnica e o estilo sbrio. Trata-se de um monumento jurdico de difcil compreenso para o leigo e at mesmo
para juristas estrangeiros. Todavia, os olhos treinados do tcnico no podem
deixar de elogiar sua preciso.
55

Idem, p. 371 a 374.

56

David, op. cit., p. 75-6; Gallo, op. cit., p. 172-3; Monateri, op. cit., p. 114.

57

Segundo FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. 3. ed. New York: Oxford
University Press, 2003. p. 27.

58

Sobre as fontes de inspirao para a elaborao do Cdigo Civil japons, veja-se ZWEIGERT, Konrad;
KTZ, Hein. Introduzione al Diritto Comparato. Principi fondamentali. Trad. Barbara Pozzo. Milano:
Giuffr Editore, v. I, 1992. p. 369/370.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

265

2 A FORMA MENTIS DO JURISTA ALEMO


Por forma mentis, na aludida viso de Zweigert e Ktz, entende-se a
peculiar forma pela qual o jurista analisa o mundo jurdico abordando-o de
forma mais sistemtica ou mais tpica, usando um raciocnio mais dedutivo
ou mais indutivo, partindo mais da lei, da jurisprudncia, dos costumes ou da
revelao, dando maior ou menor valor para a doutrina, etc.
Trata-se de uma caracterstica muito profunda de uma determinada
cultura jurdica, de difcil e lenta alterao.
Comearemos com uma anlise do modelo de raciocnio do jurista alemo
e, na sequncia, analisaremos a formao acadmica desse jurista.

2.1 O MODELO DE RACIOCNIO DO JURISTA


Entender o modelo de raciocnio do jurista alemo, sua forma de pensar,
s possvel pintando-se um quadro mais geral, recordando que este jurista foi
historicamente muito influenciado pela recepo tardia e profunda do Direito
romano, como referido anteriormente.
Na ausncia de um Estado alemo forte e centralizado, o motor jurdico da
Alemanha no foi a legislao. Tampouco foi a jurisdio, diante da inexistncia
de uma Corte de justia suprema respeitada e com jurisdio sobre todo o
territrio nacional. Diante de tal quadro, o motor do desenvolvimento jurdico
passou a ser a academia e seus professores, debruados sobre o legado jurdico
justinianeu.
O jurista alemo inseriu-se, assim, desde cedo, na viso racionalista a que
alude Cludio Michelon Jr.:
O problema inicial do jurista moderno ser: que tipo de
conhecimento o conhecimento do direito? Dentro do
paradigma epistemolgico moderno s existem duas
respostas possveis a esse problema, que podemos
chamar, grosso modo, de resposta racionalista e resposta
empirista. Cada uma dessas respostas corresponde a
uma determinada tese sobre o que o direito. O Direito
pode ser um conjunto de regras deduzidas pela razo
humana a partir de um princpio (ou um fato) em si
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

266

Doutrina Nacional

evidente ou pode ser simplesmente um conjunto de


fatos empricos.59
A opo alem, nesse contexto, foi e ainda claramente racionalista. O
modelo de raciocnio alemo , portanto, altamente lgico e abstrato.
Seu mtodo de operar com o Direito, ensinam Vincenzo Varano e Vittoria
Barsotti, possui inspirao na matemtica e nas cincias exatas, e caracteriza-se
como conceitual (busca de enquadramento das hipteses em categorias objeto da
definio), dogmtico (uma vez definidos, os conceitos no comportam exceo)
e sistemtico (convivem diversas definies de diversos juristas, mas prevalece
aquela que melhor se harmoniza com o resto do sistema, em homenagem ao
princpio da coerncia)60.
De acordo com John Bell, seriam os seguintes aspectos a caracterizar
a cultura judiciria alem: uma comum formao jurdica com todos os
demais operadores jurdicos; um enorme comprometimento com os valores
constitucionais; uma grande independncia judicial e a subordinao lei.
Do ponto de vista de um dos operadores do Direito, o juiz, acrescenta
Bell que as regras para nomeao, promoo e demais condies de servio so
semelhantes quelas que vigoram para o servio pblico em geral, sendo que
muitas das regras so as mesmas. A tradicional forma de deciso colegiada,
com a vedao da expresso de votos vencidos ou concorrentes, representa uma
espcie de atuao impessoal, o que enfatiza a importncia da lei, vista como
autoridade racional e imparcial, mais do que a personalidade do juiz61.

2.2 A FORMAO ACADMICA DO JURISTA


A formao acadmica do jurista alemo apresenta algumas peculiaridades
que a tornam bastante distinta da formao acadmica brasileira62.
59

MICHELON JNIOR, Cludio Fortunato. Aceitao e objetividade: uma comparao entre as teses de
Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o conhecimento do Direito. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p. 53-54.

60

VARANO, Vincenzo; BARSOTTI, Vittoria. La tradizione giuridica occidentale. Texto e materiali per un
confronto civil law common law. Torino: Giappichelli, v. I, 2002. p. 136-7.

61

BELL, John. Judiciaries within Europe A Comparative Review. New York: Cambridge University
Press, 2007. p. 169 e 172.

62

As informaes que se seguem sobre a formao do jurista alemo, quando no h citao especfica
sobre elas, so uma sntese realizada a partir dos seguintes textos: Gallo, op. cit., p. 194-5; Monateri,
op. cit., p. 117-8.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

267

O estudante de Direito passa por uma graduao (Jurastudium) com


durao formal de aproximadamente quatro anos, durante os quais cursa
disciplinas de diferentes ramos do Direito. As maiores peculiaridades dizem
respeito aos exames que o graduado em Direito enfrenta aps essa formao
inicial. So dois os exames, chamados Ersten Juritischen Staatsprfung (ou,
simplesmente, Erstes Staatsexamen, isso , primeiro exame estatal) e Zweiten
Juritischen Staatsprfung (ou, simplesmente, Zweites Staatsexamen, isso ,
segundo exame estatal).
O Erstes Staatsexamen ocorre aps o estudante cursar, com aprovao, um
nmero mnimo de disciplinas do curso. O contedo e a estrutura desse exame
variam de acordo com o Estado63. A aprovao no primeiro exame estatal no
concede ao estudante qualquer ttulo, mas o habilita a um perodo de estgio
(Referendariat) de dois anos, durante o qual ele se exercitar em diferentes
ramos e carreiras jurdicas. Nesse perodo, o estagirio (Referendar) recebe uma
remunerao do Estado.
Terminado esse perodo, o Referendar habilita-se realizao do Zweites
Staatsexamen. Como ele tambm estatal, pode haver uma variao no contedo
e na estrutura desses exames64. O aluno reprovado no exame pode tentar super-lo apenas mais uma nica vez.
A reprovao pela segunda vez acarreta a drstica consequncia de que
o aluno, ainda que tenha concludo todas as disciplinas e tenha passado no
primeiro exame, no pode habilitar-se para o exerccio de qualquer profisso
jurdica.
Uma vez habilitado no exame, o candidato recebe o ttulo de Rechtsassessor
e pode se candidatar ao exerccio da advocacia, da magistratura, atividade
notarial, alm de outras profisses pblicas, sendo a nota do exame o critrio
de escolha para essas profisses, que no possuem concursos prprios. Vago
63

Na Bavria, por exemplo, 75% da nota do exame composta pela mdia dos resultados de seis provas
escritas de disciplinas diferentes, voltadas a resoluo de casos, sendo uma prova aplicada por dia,
em dias de semana consecutivos, com um mximo de cinco horas de resoluo para cada prova.
O 25% restante composto de um trabalho de especializao, que compreende um trabalho
escrito do aluno em um tema de sua escolha e a apresentao desse trabalho, oralmente, na forma de
seminrio. Fonte: Dominik Manuel Bouza Costa, em 12.09.2012 (informao oral, durante seminrio na
FADIR/PUC/RS).

64

No Estado da Bavria considerado um dos mais difceis , o exame composto por onze provas
escritas de disciplinas diferentes, voltadas a resoluo de casos, sendo uma prova aplicada por dia, em
dias de semana consecutivos, com um mximo de cinco horas de resoluo para cada prova.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

268

Doutrina Nacional

um cargo, portanto, este ser preenchido pelo Rechtsassessor que tenha obtido
a maior nota no segundo exame estatal entre aqueles que postularem a vaga.
O rigorismo exigido em todas essas fases e a enorme dificuldade de
superar os dois exames faz com que um aluno mdio, do incio ao final do curso,
leve no mnimo oito anos at estar formalmente apto para o exerccio de uma
profisso jurdica.
Por outro lado, notas altas no segundo exame garantem quele que as
obteve a possibilidade de uma quase livre escolha em qualquer carreira jurdica
que optar, alm do que tende a ser assediado por grandes escritrios de advocacia.
O maior grau possvel de se obter (muito bom) bastante raro. No ano de
2010, por exemplo, apenas 3 candidatos, dos mais de 10 mil que prestaram o
exame em toda a Alemanha, obtiveram essa gradao.
Resultado desse peculiar sistema de formao acadmica do jurista alemo
que a Alemanha conhece o jurista unitrio que est qualificado para todas as
careiras jurdicas. [...] Na Alemanha, o juiz mais um servidor pblico especial
(com mais independncia e melhor remunerao) e o cargo mais prestigioso o
de professor universitrio65.
Comparando o judicirio alemo com outros judicirios europeus, o
comparatista John Bell, Professor em Cambridge, assim se manifestou sobre a
relao entre juzes e professores alemes:
Tradicionalmente o professor tem sido o mais influente
membro da comunidade jurdica. Antes da codificao,
o parecer de um professor era frequentemente
solicitado para a resoluo de litgios. O professor frequentemente atuava tambm como juiz part-time.
Quando de reformas legislativas, professores eram
65

ZITSCHER, Harriet Christiane. Introduo ao direito civil alemo e ingls. Belo Horizonte: Del Rey,
1999. p. 34. Acrescenta a ilustre professora, que alcanando uma ctedra pela primeira vez, o jovem
professor tem posio vitalcia, independncia e renda bem razovel. [...] se o professor for bom, ter
possibilidades mltiplas de melhorar sua posio. Receber chamadas de outras faculdades que lhe
abrem o caminho de negociao (com a nova faculdade) ou renegociao (com a prpria faculdade) da
sua posio, abrangendo remunerao, assistentes, secretria, bolsas, salas e oramentos prprios para
livros (op. cit., p. 36). Sobre a figura do juiz, refere que quem tirou nota boa nos exames estatais pode
diretamente candidatar-se para uma vaga no judicirio. A nomeao dos juzes feita pelo governo,
mas participam na escolha dos candidatos o prprio judicirio, representado pelos presidentes
respectivos e uma comisso Richterwahlausschuss qual pertencem juzes e parlamentares. raro
que um advogado torne-se juiz; se ele for realmente muito bom, ganha muito bem e no ter interesse
em ser juiz; se ele no for bom, o Estado no ter interesse nele (op. loc. cit.).

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

269

chamados para integrar comisses elaboradoras de uma


nova legislao. Na realidade, isso ainda hoje acontece.
A reforma do Cdigo Civil em 2000 foi liderada por
professores, e no por juzes. Os juzes alemes so
altamente influenciados por trabalhos acadmicos
e pela dogmtica jurdica. [...] O esprito acadmico
permeia as decises de todos os nveis jurisdicionais.
Isso mostra quo verdadeiramente a cultura jurdica
alem uma cultura de tcnicos (expert culture). Os
julgamentos alemes, ainda que mais longos do que os
franceses, exigem comentrios e sistematizao, e essa
a funo do doutrinador.66

3 INSTITUTOS JURDICOS ALEMES AUTCTONES OU


CARACTERSTICOS
A cincia jurdica alem, como decorrncia natural daquelas caractersticas
do modelo de raciocnio antes referidas (conceitualismo, dogmaticidade e
sistematicidade), produziu diversos institutos jurdicos autctones, em diversas
reas do conhecimento jurdico (Teoria Geral do Direito, Direito Constitucional,
Direito Civil, Direito Penal, entre outras), muitos dos quais legaram ao resto do
mundo
Zweigert e Ktz, por exemplo, citam os seguintes institutos: clusula geral,
negcio jurdico, contratos reais, responsabilidade por culpa in contrahendo,
quebra da base contratual, enriquecimento sem causa e registro fundirio67.
Poderamos acrescentar categorias, institutos ou temas made in Germany: a
ideia de uma parte geral no Cdigo Civil, a boa-f objetiva, a eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes particulares (Drittwirkung der Grundrechte),
interpretao conforme a Constituio.
Poder-se-ia citar como tipicamente alemes, tambm, algumas
contribuies teoria geral do Direito, como aquelas referentes noo de
suporte ftico (Tatbestand), de validade das normas e da natureza jurdica de
diversos institutos, entre os quais o de direito subjetivo e o de posse.
66

BELL, John. Judiciaries within Europe A Comparative Review. New York: Cambridge University
Press, 2007. p. 149.

67

Zweigert e Ktz, op. cit., p. 89.


Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

270

Doutrina Nacional

4 ESTRUTURA POLTICO-JURDICA DO ESTADO ALEMO E AS


FONTES DO DIREITO
Antes de analisarmos as fontes do Direito propriamente ditas, vamos
primeiramente contextualizar tal tema dentro da estrutura do Estado alemo
contemporneo, destacando aspectos da organizao judiciria.
o que passamos a fazer de imediato.

4.1 O ESTADO ALEMO E A ORGANIZAO DOS PODERES


O sistema poltico alemo definido pela Lei Fundamental (Grundgesetz
GG), de 1949, documento que possui status constitucional, ainda que no seja
formalmente uma Constituio (Verfassung). A Lei Fundamental, composta de
um prembulo e quatorze ttulos68, foi elaborada quando a Alemanha j estava
dividida, prevendo-se que uma verdadeira Constituio fosse promulgada aps
a reunificao. Todavia, mesmo aps a reunificao, em 1990, a Lei Fundamental
permanece em vigor at hoje, com apenas algumas emendas, valendo como
verdadeira Constituio.
A Repblica Federal da Alemanha, nos termos da Lei Fundamental, um
Estado federal, democrtico e social (art. 20, 1). Segundo Michel Fromont,
a Federao caracterizar-se-ia pela atribuio da quase totalidade do Poder
Legislativo Federao e pela atribuio da quase-totalidade das competncias
administrativas aos Estados federados (Lnder)69. Trata-se, parece-nos, de uma
verdade parcial. Em comparao com o nosso sistema, v-se que a competncia
68

Os ttulos so os seguintes: I Os direitos fundamentais (Die Grundrechte); II A Federao e os


Estados (Der Bund und die Lnder); III O Parlamento Federal (Der Bundestag); IV O Conselho Federal
(Der Bundesrat); IV-a) Comisso Conjunta (Gemeinsamer Ausschuss); V O Presidente Federal (Der
Bundesprsident); VI O Governo Federal (Die Bundesregierung); VII A Legislao da Federao (Die
Gesetzgebung des Bundes); VIII A execuo das leis federais e a administrao federal (Die Ausfhrung
der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung); VIII-a) Tarefas comuns, cooperao administrativa
(Gemeinschaftsaufgaben, Verwaltungszusammenarbeit); IX O Poder Judicirio (Die Rechtsprechung); X
O sistema financeiro (Das Finanzwesen); X-a) Estado de defesa (Verteidigungsfall); XI Disposies
transitrias e finais (bergangs-und Schlussbestimmungen). Para o presente trabalho, utilizamos a Lei
Fundamental em sua verso original (Alemanha. Grundgesetz (23-05-1949). Das Grundgesetz fr
die Bundesrepublik Deutschland. Bonn am Rhein: Deutscher Bundestag, jul. 2010. Disponvel em:
<http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/index.html>.
Acesso em: 13 out. 2012) e em uma verso traduzida (Alemanha. Lei Fundamental (23.05.1949). Lei
Fundamental da Repblica Federal da Alemanha. Bonn am Rhein: Bundestag, jan. 2011. Traduzida
por Assis Mendona. Reviso da traduo por Urbano Carvelli. Disponvel em: <http://www.
brasil.
diplo.de/Vertretung/brasilien/pt/01__Willkommen/Constituicao__Hino__Bandeira/
Constituicao__Seite.html>. Acesso em: 13 out. 2012).

69

Fromont, op. cit., p. 16.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

271

concorrente entre Unio e Estados70 no diminuta, podendo o Estado legislar,


por exemplo, em matria de direito civil, do trabalho, penal e, mesmo, sobre
responsabilidade do Estado71. Porm, como o direito federal tem prioridade
sobre o direito estadual (art. 31 da GG), e como o exerccio da competncia
dos Estados limitado pelo da Federao (art. 72, 1, da GG), na prtica, a
Federao acaba exercendo um domnio muito grande sobre o direito legislado.
Organizada na forma de uma democracia parlamentar, seus cidados
elegem, por meio de voto universal, direto, livre, igual e secreto (art. 38, 1,
da GG), um Parlamento Federal (Bundestag) a cada quatro anos e os Parlamentos
Regionais (Landtag) a cada quatro ou cinco anos. Os Estados participam da
legislao e da administrao da Federao por meio do Conselho Federal
(Bundesrat), composto por membros do governo dos Estados entre trs e seis,
de acordo com o nmero de habitantes (arts. 50 e 51 da GG). H, ainda, a previso
de uma Comisso Conjunta (Gemeinsamer Ausschuss), composta por deputados
do Parlamento (dois teros de sua composio) e por membros do Conselho
Federal (o tero restante), e de uma Assembleia Federal (Bundesversammlung),
responsvel pela eleio do Presidente da Repblica (Bundesprsident) para
exerccio de um mandato de cinco anos (arts. 53 e 54 da GG). O Presidente da
Repblica possui funo representativa de Chefe de Estado. Cabe ao Parlamento
Federal a eleio do Chanceler Federal (Bundeskanzler), o qual, conforme o
art. 65 da GG, determina as diretrizes da poltica e assume a responsabilidade
por elas e conduz os assuntos governamentais, exercendo, portanto, funo
tpica de Chefe de Governo, cessando o seu mandato com a constituio de novo
Parlamento Federal.
O Poder Judicirio alemo, um dos trs poderes constitucionais, com
posto pelo Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht BverG),
por Tribunais Federais e Estaduais (art. 92 da GG). Esse poder confiado a
juzes, os quais, segundo a Lei dos Juzes Alemes, podem ser vitalcios (Richter
auf Lebenzeit), por prazo determinado (auf Zeit), em estgio probatrio (auf Probe)
e magistrados instrutores (kraft Auftrags)72.
70

No h previso de competncia exclusiva de legislao aos Estados, tendo-se apenas uma listagem
de competncias exclusivas da Federao (art. 73, 1, da GG) e de competncias concorrentes entre
Unio e Estados (art. 74, 1, da GG).

71

Esta ltima competncia deve ser exercitada com aprovao do Conselho Federal (art. 74, 2, da GG).

72

CORRA, Fbio Peixinho Gomes. Direito processual civil alemo. In: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio
(Org.). Direito processual civil europeu contemporneo. So Paulo: Lex, 2010. p. 16.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

272

Doutrina Nacional

Trao peculiar do sistema alemo a forma de recrutamento dos juzes.


No h concurso, nem eleio. Como visto, aps completar o curso de Direito, os
alunos que atingiram as melhores notas podem submeter seus nomes para uma
nomeao para a carreira de juiz estadual. De acordo com o art. 98 da Constituio
alem, o Secretrio (l chamado de Ministro) da Justia de cada Estado (Land),
ou, ento, conforme a legislao estadual prever, uma Comisso Especial,
composta por juzes, advogados e parlamentares, far a nomeao. Aps um
breve estgio na Academia Judicial, sediada em Trier, o magistrado assumir
suas funes. Para a nomeao a cargos nas Cortes federais (que constituem
a terceira instncia do sistema judicirio), a nomeao feita pelo Ministro
Federal da Justia, mediante prvio parecer de uma Comisso composta metade
por membros indicados pelo Bundestag e a outra metade de representantes de
juzes e advogados73.
A jurisdio, conforme o art. 95 da GG, dividida em cinco eixos: Jurisdi
o Comum (ordenlichen Gerichtsbarkeit), que compreende as justias civil e penal;
Jurisdio Administrativa (Verwaltungs-gerichtsbarkeit); Jurisdio Financeira
(Finanz-gerichtsbarkeit); Jurisdio do Trabalho (Arbeits-gerichtsbarkeit); e
Jurisdio da Previdncia Social (Sozialgerichtsbarkeit).
Como regra, os ramos jurisdicionais so compostos por trs graus de
jurisdio, dos quais os dois primeiros, inclusive a instncia de apelao
(Berufungsinstanz), so estaduais e apenas o terceiro grau de jurisdio
(Revisionsintanz) federal74. Fogem regra a Jurisdio Comum, que possui duas
instncias de apelao, e a Jurisdio Financeira, que possui apenas a instncia
revisora. Apenas os juzos locais (Amtsgerichte) decidem monocraticamente o
que, historicamente, era uma exceo, mas passou a ser a regra geral desde a
reforma de 2002 , os demais decidindo em rgos colegiados, na maioria das
vezes com trs membros75.
De uma forma mais articulada, a Jurisdio Comum possui, na pri
meira instncia, duas Cortes de justia os Amtsgericht (existem cerca de
700 desses juizados espalhados pela Alemanha. So integrados por juzes que
julgam monocraticamente questes cveis de at 5.000 euros, e questes penais
73

CHIMENTI, Carlo. Noi e gli altri Compendio di diritto Costituzionale italiano e di elementi
comparativi. Sintesi de ordinamenti stranieri. Parte I Gran Bretagna, Stati Uniti, Germania. 2. ed.
Torino: Giappichelli, v. II, 2001. p. 114.

74

Com a reforma do Cdigo de Processo Civil de 2001/2002, as cortes de reviso passaram a desempenhar
papel similar s cortes de cassao.

75

Corra, op. cit., p. 17.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

273

menos graves, sendo que de algumas dessas decises no cabe recurso) e os


Landgericht (so em nmero de 120 e possuem competncia residual so
competentes para as causas comuns que no sejam da competncia privativa
dos Amtsgericht. Historicamente julgavam de forma colegiada trs juzes ,
mas recentemente vrias leis previram a possibilidade de, em casos variados,
apenas um juiz apreciar o caso. Alm de sua competncia de primeiro grau,
os Landgericht tambm julgam recursos de decises oriundas dos Amtsgericht).
Das decises dos Landgericht, quando atuam em primeiro grau de jurisdio,
cabe apelao (Berufung) para a Oberlandesgericht, uma espcie de Tribunal
de Justia existe um em cada Estado-membro. Em determinados casos, cabe
recurso das decises dos Oberlandesgericht para o Bundesgerichtshof (BGH
rgo de cpula da justia comum ou ordinria, equivalente, grosso modo, ao
nosso Superior Tribunal de Justia), sediado em Karlsruhe. Esse Tribunal s
examina casos em que haja um princpio jurdico envolvido ou se a deciso do
Oberlandesgericht difere de uma prvia deciso do Bundesgerichtshof. Trata-se de
um grande Tribunal, dividido em 12 cmaras (senaten) com competncia civil
em geral e 8 com competncia especializada, inclusive penal.
Na jurisdio administrativa, tudo comea com uma reclamao
(Widerspruchsverfahren) a um comit, que abre ao ente pblico a oportunidade
de resolver a questo. No havendo soluo satisfatria, a primeira instncia
administrativa composta por cerca de 50 Verwaltungsgericht, compostos
normalmente por trs juzes togados, assistidos por dois juzes leigos. Das decises
dessas Cortes cabe apelao (Berufung) para um dos 16 Oberverwaltungsgericht
ou Verwaltugnsgerichtshof, localizados um em cada Estado-membro. Esse
Tribunal de justia administrativo dividido em cmaras integradas por
3 juzes (embora alguns Estados prevejam a participao tambm de 2 juzes
leigos por Cmara). E o ltimo grau de jurisdio administrativa reside
no Bundesverwaltungsgericht, com sede em Leipzig. As turmas, aqui, so
compostas por 5 magistrados.
Na rea laboral, o primeiro grau de jurisdio formado pelo Arbeitsgericht,
presidido por um juiz togado assistido por dois juzes leigos, indicados pelos
sindicatos trabalhistas e patronais. Existem cerca de 120 desses Tribunais. De
suas decises pode-se apelar para a Landesarbeitsgericht do Estado-membro,
que se divide em cmaras compostas por um juiz togado, assistido por 2 ou
4 juzes leigos (dependendo da matria em discusso). E o ltimo grau de
jurisdio trabalhista exercido pelo Bundesarbeitsgericht, sediado em Erfurt.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

274

Doutrina Nacional

Tambm aqui as cmaras so mistas, atuando trs juzes togados assistidos por
dois juzes leigos.
Em matria de benefcios previdencirios, a jurisdio social inicia com o
juizado social Sozialgericht , em nmero de setenta, em que um juiz togado
assistido por dois juzes leigos (indicados um pelos previdencirios e outro
pelos rgos estatais de previdncia social). De suas decises cabe recurso
para a Landessozialgericht, dividida em cmaras onde atuam trs juzes
togados, assistidos por dois juzes leigos. O ltimo grau de jurisdio social o
Bundessozialgericht, com sede em Kassel. Possui 12 divises, integradas por
trs juzes togados, assistidos por dois leigos76.
J a Finanz-gerichtsbarkeit (Jurisdio Financeira) competente para
resolver conflitos surgidos em relao a tributos em geral. a nica jurisdio
que possui apenas dois graus de jurisdio: os Tribunais de finanas estaduais
(Finanzgerichte) e a Corte Federal de Finanas (Bundesfinanzhof BFH), sediada
em Munique. Os Tribunais financeiros so divididos em cmaras julgadoras,
compostas por trs juzes profissionais e por dois juzes leigos. J a Corte Federal
de Finanas composta por 11 cmaras, integradas por cinco juzes profissionais.
Ela competente para rever, mediante recurso, as decises dos Tribunais
estaduais (somente quanto a questes de direito), quando estiver envolvida a
legislao federal e em casos excepcionais, questes de direito estadual77.
Em matria constitucional, todas essas instncias esto subordinadas
ao Tribunal Constitucional Federal. Considera-se que o status do Tribunal
Constitucional idntico aos das mais altas instituies dos demais Poderes
isso , do Parlamento Federal, do Conselho Federal, da Presidncia da Repblica
e do Governo Federal , sendo composto por 16 juzes, com mandato no
renovvel de 12 anos78, os quais dividem-se em duas Turmas (Senats). Seus
membros so eleitos, em partes iguais, pelo Parlamento Federal e pelo Conselho
Federal, no precisando ser juzes de carreira, porm no podendo ter vinculao
poltico-partidria (art. 94, 1, da GG). O Tribunal exerce grande influncia
no apenas no cenrio jurdico, mas tambm no poltico, sendo costume do
Poder Legislativo orientar-se por sua jurisprudncia e acatar suas decises sobre
inconstitucionalidade das leis.
76

As informaes sobre a estrutura da justia alem foram extradas da obra de YOUNGS, Raymond.
English, French & German Comparative Law. 2. ed. New York: Routledge-Cavendish, 2007. p. 91 a 109.

77

Segundo CARPANO, Eric; MAZUYER, Emmanuelle. Les grands systmes juridiques trangers. Paris:
Gualino diteur, 2009. p. 57.

78

Idem, p. 18-9.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

275

digno de nota que a Alemanha detm o primeiro lugar, em termos


absolutos e em termos relativos, na quantidade de juzes profissionais e na
proporo de juzes para cada cidado [...] o que representa um juiz para cerca
de 4.000 cidados79.
O controle de constitucionalidade das leis na Alemanha, desde a
promulgao da Lei Fundamental, em 23 de maio de 1949, d-se de modo
concentrado, exercido a posteriori pelo Poder Judicirio. Em seu art. 100, a
Lei Fundamental dispe sobre este controle, prescrevendo que cabe ao juzo,
ao entender inconstitucional uma lei de cuja validade dependa sua deciso,
suspender o processo e submeter a controvrsia constitucional ao Tribunal
Estadual competente, no caso de violao da Constituio de um Estado, e ao
Tribunal Constitucional Federal, no caso da violao da Lei Fundamental (por
legislao federal ou estadual) ou tambm nos casos de incompatibilidade entre
lei federal e lei estadual.
de se notar que nem sempre h necessidade da parte se fazer representar
em juzo por advogado legalmente constitudo. Tal no necessrio nas
seguintes instncias: nos litgios que tramitem junto ao Amtsgericht (salvo
os casos envolvendo divrcio e menores); nas primeiras duas instncias
da justia do trabalho (Arbeitsgericht e Landesarbeitsgericht, embora nessa
ltima seja necessria assistncia de, no mnimo, do sindicato); junto ao
Finanzgerichte (primeira instncia da justia financeira; junto ao Bundesfinanzhof
exige-se a assistncia de, no mnimo, um consultor financeiro, que no
precisa ser advogado); nas duas instncias iniciais da justia administrativa
(Verwaltungsgericht e Oberverwaltungsgericht. Somente perante o ltimo grau da
jurisdio administrativa, o Bundesverwaltungsgericht, que se exige a assistncia
ou de um advogado, ou de um professor universitrio VwGO 67). Por ltimo,
em nenhuma das instncias da justia social (previdenciria) necessria a
representao por advogado80.

4.2 AS FONTES DO DIREITO ALEMO


A Lei Fundamental est no topo da hierarquia nas fontes de Direito
alems, seguindo-se a ela a lei ordinria, e, aps, o costume.
79

CORRA, Fbio Peixinho Gomes. Direito processual civil alemo. In: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio
(Org.). Direito processual civil europeu contemporneo. So Paulo: Lex, 2010. p. 19.

80

Segundo informao colhida na excelente obra de FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System
and Laws. 3. ed. New York: Oxford University Press, 2003. p. 110/111.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

276

Doutrina Nacional

A considerao da jurisprudncia como fonte de direito passou por uma


evoluo. Primeiro, no se a considerava fonte imediata. Depois, passou a valer
como precedente persuasivo, quando uniformizada. Por fim, ganhou fora
de costume jurisprudencial. A jurisprudncia, de qualquer sorte, sempre
exerceu um importante papel na interpretao e integrao dos conceitos
indeterminados presentes nas leis, especialmente no BGB. Qualquer que seja
a discusso sobre sua caracterizao como verdadeira fonte do Direito, no h
dvida que a jurisprudncia, na Alemanha de hoje, como em qualquer outro
pas ocidental, exerce um papel relevantssimo, especialmente com relao s
decises das Cortes superiores, que naturalmente exercem um papel de guia
para os operadores jurdicos, operadores econmicos e agentes estatais81.
Quanto doutrina, a dvida que paira sobre sua qualidade de fonte
no Direito alemo existe apenas como parte de uma dvida em geral sobre a
possibilidade de se considerar a doutrina como fonte de Direito82. No h nem
nunca poder haver dvidas acerca da importncia da doutrina no Direito
alemo, uma vez que essa, chamada Direito cientfico por Savigny, construiu
as prprias bases deste Direito, principalmente por meio da pandectstica.
Alm de sua importncia histrica, a doutrina exerce, ainda, um
importante papel no cenrio jurdico atual, relacionando-se fortemente com a
jurisprudncia, tanto em razo de os julgados a conhecerem e a citarem, como
em razo de os julgados serem comumente comentados pelos doutrinadores83,
na forma conhecida como Kommentar84. No toa que se costuma dizer que o
Direito alemo um direito dos professores Professorenrecht.
81

Explicando porque observar a jurisprudncia consolidada um dever, Zippelius refere que


interpretaes e preenchimento de lacunas, uma vez escolhidos pelas cortes, atingem um determinado
carter obrigatrio; e isso em razo dos princpios do igual tratamento (isonomia) e certeza legal. [...]
Uma vez que uma interpretao ou preenchimento de lacuna foi escolhido, e justificado dentro
das latitudes permitidas hermeneuticamente, ele no pode ser abandonado sem uma boa razo. [...]
importante salientar que o afastamento de uma deciso anterior exige justificao (ZIPPELIUS,
Reinhold. Introduction to German Legal Methods. Durham, NC: Carolina Academic Press, 2008.
p. 110/111).

82

Sobre o tema da doutrina como fonte de direito, vide: REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: para
um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 176.

83

Como afirma Pier Monateri: Dottrina e giurisprudenza in Germania riescono a vivere in simbiose; se la
prima divulga i risultati dela seconda sai nelle opere letteraria che nellinsegnamento, i giudici tedeschi citano la
dotrina nelle loro sentenze, indicando quanto meno um sentimento di necessit di riferimento dela decisione al
quadro di pensiero elaborato dalla dottrina (Monateri, op. cit., p. 117).

84

O primeiro Kommentar (Comentrios) a ser lanado foi o de Staudinger. Julius Von Staudinger era
Presidente de Seo da Corte de Apelaes de Munique. Em 1898, dois anos aps a publicao do BGB
e dois anos antes de sua entrada em vigor (1.1.1900), iniciou a publicao de seus clebres comentrios,

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

277

Na sntese de R. Legeais85, por ocasio de qualquer debate jurdico faz-se constante referncia aos autores acadmicos, cujas opinies so tambm
frequentemente citadas em decises judicirias. Se a doutrina no propriamente
uma fonte do direito, certamente uma relevante autoridade, uma vez que a
doutrina contribui para a sntese jurdica, faz crticas, denuncia lacunas e fornece
subsdios para a elaborao legislativa.
Na observao de outros juristas,
a rica (e por vezes hermtica) doutrina alem , sem
dvida mais do que em qualquer outro sistema
romanista, uma autoridade que serve de guia para
o legislador e para a jurisprudncia. Os juzes no
hesitam em se apoiar sobre trabalhos doutrinrios em
suas decises. Os tribunais so muito ligados opinio
juris e dele somente excepcionalmente se afastam.86
No se pode, porm, falar sobre fontes do Direito na Alemanha sem
referir a importncia fundamental do direito internacional e do Direito europeu.
Quanto ao direito internacional, a Alemanha adota o regime dualista, exigindo
uma lei de aprovao e incorporao dos tratados e convenes internacionais
ao direito interno. Uma vez incorporado ao direito interno, os compromissos
internacionais passam a ter certa primazia sobre o direito interno, caso no haja
possibilidade de uma interpretao compatibilizadora. Isso se deve ao princpio
da fidelidade da lei fundamental ao direito internacional pblico, extrada pela
jurisprudncia dos arts. 23 a 26 da Lei Fundamental.

para cuja redao contou com a ajuda de sete colaboradores. A primeira edio era composta de seis
volumes, num total de 3.600 pginas. O sucesso foi enorme, tanto que em 1904 a segunda edio j
fora acrescida de mais dois volumes e de mais de 2.000 pginas. As edies, sempre atualizadas,
sucederam-se desde ento e ainda hoje o Staudinger obra referencial em matria de direito civil na
Alemanha. Atualmente a obra se espraia por 25 grossos volumes. Segundo Patti, os comentrios so
obras destinadas a consultas, renunciando a qualquer construo sistemtica em desconformidade
com aquela decorrente da prpria lei, tendendo a uma exposio objetiva da matria, apontando
aquilo que conhecido e aceito e deixando na sombra a opinio pessoal do autor. Os comentrios
de Staudinger preenchiam precisamente esse modelo, de grande apelo prtico, razo de seu sucesso.
Nesse sentido, Salvatore Patti, no ensaio denominado I cento anni dello Staudinger (In: Codificazioni
ed evoluzione del diritto privato. Bari: Laterza, 1999. p. 85/86).
85

LEGEAIS, Raymond. Grands systmes de droit contemporains. Approche comparative. Paris: Lexis Nexis,
2008. p. 69.

86

CARPANO, Eric; MAZUYER, Emmanuelle. Les grands systmes juridiques trangers. Paris: Gualino
diteur, 2009. p. 47.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

278

Doutrina Nacional

No que se refere ao Direito europeu, a Alemanha aderiu e observa


a Conveno Europeia dos Direitos do Homem CEDH, tendo a Corte
Constitucional alem afirmado que os direitos fundamentais da Lei Fundamental
devem ser interpretados em conformidade com a CEDH e com a jurisprudncia
da Corte Europeia dos Direitos do Homem (BVerfGE 74, 358 (370)). Integrando
a Alemanha a Unio Europeia, da qual o membro mais relevante e
influente, necessariamente est submetida legislao emanada pelos rgos
supranacionais europeus, abandonando, nesse aspecto, o regime do dualismo.
Tais normas tm primazia sobre o direito interno, o que uma caracterstica
essencial do direito da Unio Europeia.

5 OS FATORES IDEOLGICOS NO DIREITO ALEMO


Atualmente, deve-se considerar que a ideologia presente no Direito
alemo comunga com a ideologia de fundo presente nos demais pases europeus
continentais: economia de mercado, democracia liberal e cristianismo.
CONSIDERAES FINAIS
O Direito alemo fascina. Em cada um dos fatores determinantes de um
modelo jurdico (especialmente sua origem histrica, modo de pensar dos seus
juristas, institutos jurdicos caractersticos, fontes de direito e sua interpretao)
deixaram os alemes marcas profundas, fazendo de seu sistema jurdico um
dos grandes sistemas-tronco do direito contemporneo, do qual muitos outros
vieram a beber, em maiores ou menores doses.
Mais importante do que a intensidade da circulao do modelo jurdico
alemo87, todavia, so os modos da circulao. Se possvel falar em dois modos
de circulao (um coativo, que decorre em virtude de expanso territorial e da
colonizao; outro de recepo voluntria, que decorre do prestgio do sistema
jurdico), pode-se dizer que a circulao do modelo alemo foi, sobremaneira,
voluntria, fruto do prestgio granjeado pelo trabalho profundo e de elevadssimo
nvel realizado por alguns dos maiores pensadores que o Direito conheceu.

REFERNCIAS
BART, Jean. Histoire du Droit. 2. ed. Paris: Dalloz, 2002.
87

Segundo Paolo Gallo, a circulao do modelo alemo na Europa compara-se, apenas, circulao do
modelo francs (Gallo, op. cit., p. 172).

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

279

BELL, John. Judiciaries within Europe A Comparative Review. New York: Cambridge
University Press, 2007.
CALASSO, Francesco. Medioevo del Diritto. Le fonti. Milano: Giuffr, v. I, 1954.
CANNATA, Carlo Augusto. Linneamenti di storia della giurisprudenza europea. II Dal
medioevo allepoca contemporanea. 2. ed. Torino: Giappichelli, 1976.
CARPANO, Eric; MAZUYER, Emmanuelle. Les grands systmes juridiques trangers. Paris:
Gualino diteur, 2009.
CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in Europa Le fonti e il pensiero giuridico.
Milano: Giuffr, 1982.
CHIMENTI, Carlo. Noi e gli altri Compendio di diritto Costituzionale italiano e di
elementi comparativi. Sintesi de ordinamenti stranieri. Parte I Gran Bretagna, Stati
Uniti, Germania. 2. ed. Torino: Giappichelli, v. II, 2001.
CORRA, Fbio Peixinho Gomes. Direito Processual Civil alemo. In: CRUZ E TUCCI,
Jos Rogrio (Org.). Direito processual civil europeu contemporneo. So Paulo: Lex, 2010.
CUNIBERTI, Gilles. Grands Systmes de Droit Contemporains. Paris: LGDJ, 2007.
DAVID, Ren; JAUFFRET-SPINOSI, Camille. Les grands systmes de droit contemporains.
11. ed. Paris: Dalloz, 2002.
FOSTER, Nigel; SULE, Satish. German Legal System and Laws. 3. ed. New York: Oxford
University Press, 2003.
FROMONT, Michel. Grands systmes de droit trangers. 3. ed. Paris: Dalloz, 1998.
GALLO, Paolo. Introduzione al Diritto Comparato. Grandi Sistemi Giuridici. 2. ed. Torino:
Giappichelli Editore, v. I, 2001.
GAMBARO, Antonio; SACCO, Rodolfo; VOGEL, Louis. De droit de loccident et dailleurs.
Paris: LGDJ, 2011.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1988.
GLENDON, Mary Ann; CAROZZA, Paolo G.; PICKER, Colin B. Comparative Legal
Traditions. St. Paul/MN: Thompson West, 2008.
KELLY, John M. A Short History of Western Legal Theory. New York: Oxford University
Press, 1992.
LEGEAIS, Raymond. Grands systmes de droit contemporains. Approche comparative.
Paris: Lexis Nexis, 2008.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

280

Doutrina Nacional

MARINI, Giuliani. A.F.J. Thibaut F.C. Savigny La polemica sulla codificazione. Napoli:
Edizioni Scientifiche Italiane, 1992.
MATTEI, Ugo; MONATERI, Pier Giuseppe. Introduzione Breve al Diritto Comparato.
Verona: Casa Editrice, 1997.
MICHELON JNIOR, Cludio Fortunato. Aceitao e objetividade: uma comparao entre
as teses de Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o conhecimento do
Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
MONATERI, Pier Giuseppe. Il Modelo di Civil Law. 2. ed. Torino: Giappichelli, 1997.
PADOA-SCHIOPPA, Antonio. Il diritto nella storia dEuropa Il medioevo. Parte prima.
Padova: Cedam, 1995.
______. Storia del diritto in Europa Dal Medioevo allet contemporanea. Bologna:
Il Mulino, 2009.
PATTI, Salvatore. I cento anni dello Staudinger. In: Codificazioni ed evoluzione del diritto
privato. Bari: Laterza, 1999.
RANIERI, Filippo. A evoluo do recurso ao Tribunal da Cmara Imperial durante
os sculos XV a XVII. A jurisdicionalizao dos conflitos na sociedade moderna.
In: HESPANHA, Antonio (Org.). Justia e litigiosidade: histria e prospectiva. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1993.
RAVA, Tito. Introduzione al diritto della civilt europea. Padova: Cedam, 1982.
REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenutico.
So Paulo: Saraiva, 1994.
SACCO, Rodolfo. Introduo ao direito comparado. Trad. Vera Jacob de Fradera. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001.
SCHIPANI, Sandro. La codificazione del diritto romano comune. Torino: Giappichelli, 1996.
SCOVAZZI, Marco. Le origini del Diritto Germnico Fonti, Preistoria, Diritto Pubblico.
Milano: Giuffr, 1957.
STEIN, Peter G. Il diritto romano nella storia europea. Milano: Raffaello Cortina Editore,
1996.
TARELLO, Giovanni. Cultura giuridica e poltica del diritto. Bologna: Il Mulino, 1988.
______. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Il Mulino, 1976.
VAN CAENEGEM, Raoul C. Introduzione storica al diritto privato. Bologna: Il Mulino,
1995.
Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014

O ESTILO JURDICO ALEMO ...

281

VARANO, Vincenzo; BARSOTTI, Vittoria. La tradizione giuridica occidentale. Texto e


materiali per un confronto civil law common law. Torino: Giappichelli, v. I, 2002.
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1980.
WITZ, Claude. Le Droit Allemand. Paris: Dalloz, 2001.
YOUNGS, Raymond. English, French & German Comparative Law. 2. ed. New York:
Routledge-Cavendish, 2007.
ZIPPELIUS, Reinhold. Introduction to German Legal Methods. Durham, NC: Carolina
Academic Press, 2008.
ZITSCHER, Harriet Christiane. Introduo ao direito civil alemo e ingls. Belo Horizonte:
Del Rey, 1999.
ZWEIGERT, Konrad; KTZ, Hein. Introduzione al Diritto Comparato. Principi fondamentali.
Milano: Giuffr Editore, v. I, 1998.

Revista da AJURIS v. 41 n. 133 Maro 2014