3.

QUADRO SINTICO

A prova tudo aquilo que contribui para a formao do convencimento do magistrado,

demonstrando os fatos, atos, ou at mesmo o prprio direito discutido no litgio. Intrnseco no conceito est a sua finalidade, o objetivo, que a obteno do convencimento
daquele que vai julgar, decidindo a sorte do ru, condenando ou absolvendo.
"Meio especifico de obteno de prova" noo que difere de "meio de prova" e de

"fonte de prova":
(1) "Meio de prova" o procedimento para a produo da prova ou dos elementos de infor~
mao (o depoimento testemunhal um meio de prova com procedimento previsto em lei}.
(2) "Meio de obteno de prova um procedimento probatrio que no produz a prova
do fato em si, mas scrYe como instrumento para a formao de prova ou de elementos
de informao, haja vista que indica a prova a ser produzida (documento apreendido a
prova, enquanto a busca e apreenso o meio de obteno dessa prova).
H

1.1

(3} "Fonte de prova" a pessoa ou a coisa da qual emana o resultado que poder se
convo!ar em "prova", depois de observadas as etapas probatrias {os registros da in
ter!=eptao telefnica.s9 fonte d prova que ser avaliada pelo juiz para esclarecer as
~ircU:nstncis que envolvem a infrao penal.

(4) "Tcnicas especiais de investigao": so instrumentos distintos daqueles tradicionais

{prova documental ou oral} e consistem em estratgias que visam melhor apurar crimes
graves, com a otimizao dos resultados atravs de criatividade investigativa que funcione
como meio de
'I

o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conheci
mento necessrio para resolver o litgio.
a) Objeto da prova: a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz,
a fim de que possa emitir um juizo de valor.

b) Objeto de prova: diz respeito ao que pertinente ser provado. Independem de prova:
o direito, salvo o estadual, municipal, consuetudinrio e aliengena; os fatos notrios; os
fatos axiomticos ou intuitivos; os fatos inteis; as presunes legais absolutas, uma vez
que as relativas apenas invertem o nus probatrio.

1.4

O Novo Cdigo de Processo Civil mantm a previso legal de que os fatos notrios no
dependem de provas, assim como o incontroverso.

Quanto ao objeto

Quanto ao efeito
ou valor

a) Direta ou positiva: refere+se diretamente ao fato probando, por

si o demonstrando.
b) Indireta, negativa ou contrria: referese a um outro acontecimen
nos leva ao fato

1.5.1

1.5.2
il profundidade.

713

thstoR TAvoRA

''
Quanto ao sujeito

ou causa
Quanto forma
ou aparncia
Quanto
possibilidade de
renovao em
ju(zo
Quanto ao
momento
procedimental
Quanto previso

legal

Quanto
flna/ldade da

Prova

Quanto
imposio legal da
forma da prova

"

"

RoHI~R

RoDRIGues AWHAR

CAPITULO VIl- PROVAS

'
a) Real: aquela emergente do fato.
b) Pessoal: a que decorre do conhecimento de algum
do themo probondum.

em

razo

!.5.3

a) Testemunhal: expressa pela afirmao de uma pessoa.

b) Documental.
c) Material: simboliza qualquer elemento que corporifica a demons
trao do fato.

1.5.4

a) lrrepetivef ou no-repetivel: produzida a partir de fonte probatria

perecvel ou passvel de desaparecimento ou destruio
b) Repetvef: pode ser reproduzida em juzo, sem perder o seu valor
a) cautelar preparatria ou prova (cautelar) antecipada: produzida
no curso da investigao preliminar.
b) cautelar incidental ou antecipao probatria (no curso do pro
cesso): produzida durante o curso de processo j iniciado, sem,
contudo, seguir estritamente o rito procedimental para sua formao.

1.5.6

a) nominada: a legislao prev o melo de prova

b) inominada: prova que no possui p(eyiso lega( expressa

1.5. 7

a) prova anmal: h~ver prva anmala Se, ao invs de ser constitu

ida a prova por intermdio do meio mais. apropriado para a produo
probatria, for substitudo por outro, tambm elencado no ordena
menta jurdico, mas que no o modelo legal mais apropriado para
o objetivo almejado;
b) prova irritual: a prova produzida sem a observncia de seu pro
cedimento legal, do seu ri! o previsto em lei.

1.5.8

a) prova legal positiva, prova legal ou prova tarifada; quando a lei

exige que s se comprove um fato por determinado meio de prova.
b) prova legal negativa: quando, para alguns atos, a lei pode limitar
a cognio do juiz.

1.5.9

'

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,.,.\ .. . "'!e!()s l;)eeRov!l;,., L.

,,,

; c.;. ;, v,:,," " ..,,; '' .

Os meios de prova so os recursos de percepo da verdade e formao do convenci

menta. tudo aquilo que pode ser utilizado, direta ou indiretamente, para demonstrar
o que se alega no processo. O CPP no traz de forma exaustiva todos os meios de prova
admissveis, dando azo, ainda, s provas inominadas. (art. 155, CPP).

,.

..

' "veoAO >lioeil.rmk' ' .;, . ...

1.6

,...

O princpio da liberdade probatria no absoluto. A prova taxada de proibida ou ve

dada toda vez que sua produo implique em violao da lei ou de principias de direito
material ou processual. Temos assim, por classificao amplamente aceita, as provas
vedadas, proibidas ou inadmissveis, que o gnero, do qual so espcies as:
a) provas ilcitas: violam disposies de direito material ou principias constitucionais penais;
b) provas ilegtimas: violam normas processuais e os princpios constitucionais da mesma
espcie;

c) provas irregulares: segundo Paulo Range!, estas provas so permitidas pela legislao
processual, mas na sua produo, as formalidades legais no so atendidas.
A lei n9 11.690/2008, que imprimiu a reforma no sistema probatrio brasileiro, no fez
qualquer diferencia.'io entre prova ilcita e ilegtima, reputando na nova redao dada ao art.
!57, caput, como ilcitas aquelas provas obtidas em violao a normas de carter constitu
cional ou infraconstitucional, que, por consequncia, devem ser desentranhadas dos autos.

724

1.5.5

1.7

PROVA

CAPITULO VIl- PROVAS

uma vez preclusa a deciso que determinou o desentranhamento, haver a destruio
da prova i!icita,
Como no foi contemplado recurso especifico para combater o desentranhamento, resta
a utilizao das aes autnomas de impugnao, seja o habeas corpus, seja o manda
do de segurana, Nada impede tambm que a matria seja discutida em preliminar de
futura apelao.

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I

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'

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'

1.7

...

..,, i.'

Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits oj the poisonous rree), teoria da ilicitude
por.
1 ou taint dacrrine

1.8

Os efeitos da ilicitude podem transcender a prova viciada, contaminando todo o mate

ria! dela decorrente. Em um juizo de causa e efeito, tudo que originrio de uma prova
ilcita seria imprestvel, devendo ser desentranhado dos autos. O tema por sua vez no
pacifico, havendo posio minoritria em sentido contrrio, ao fundamento de que a
CF, no seu art. 5, inciso LV!, s vedou a admissibilidade das provas ilcitas, no dispondo
acerca das provas ilcitas por derivao.

1.8.1

A teoria dos frutos da rvore envenenada no absoluta.

a} Prova absolutamente independente, ou teoria da fonte independeote: se existirem provas outras no proceSso, independentes de uma de
terminada prova ilcita produzida, no h de se falar em contaminao.

Teorias
decorrentes

b) Descoberta inevitvel ou exceo da fonte hipottica independen

te: se a prov<J, que circunstandalmente decorre de prova iticita, seria
conseguida de qualquer maneira, por atos de investigao vlidos,
ela ser aproveitada, eliminando-se a contaminao.
c) Contaminao expurgada, conexo atenuada, purged taint exception, tinta diluda ou doutrina da mancha purgada: possvel que o
vinculo entre a prova ilcita e a derivada seja to tnue ou superficial
que acabe no havendo contaminao, Esta seria expungida.

1.8,1.1

d) Boa-f, exceo da boa-f, good faith exception ou limitao da

boa-f: objetiva-se evitar o reconhecimento da ilicitude da prova,
caso os agentes de polida ou da persecuo penal como um todo,
tenham atu<Jdo destitudos do dolo de infringir a lei, pautados ver
dadeir<Jmente em situao de erro.
"

Pii\;,:c;

c c .

'DA

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Entendemos que o princpio da proporcionalidade deve ser invocado, na sua essncia,

para preservar os interesses do acusado. Na ponderao axiolgica, a violao legal para
produo probatria, quando estritamente necessria, s se justifica para manuteno
do status de inocncia.

&Y9:

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'

A prova, aparentemente ilcita, deve ser reputada como vlida, quando a conduta do
agente na sua captao est amparada pelo direito (excludentes de ilicitude).

~/ i : ' '.' ..c... ' ..

1.8.2

"

..

1.83

.. ..... ' . ..... . . ,..... ' :. ~ : :,.,:,;c;::;:i);iii"'3' '

No mbito do direito processual penal, serendipidade significa, em poucas palavras, o

encontro fortuito de provas relativas a fato delituoso diverso daquele que o objeto das
investigaes. A aplicao da serendipidade para entender v!ida a prova encontrada
i
casualmente que nos d a ide ia da existncia de um

1.8.4

725

llt1toR hv01u, Ros1u.H RouR!&Utl At!t!(/..R

CAPITULO VIl- PROVAS

'

1) a prova obtida fortuitamente ser vlida (serendipidade de primeiro grau ou encon

tro fortuito de provas de primeiro grau) qu;mdo: (a) houver relao de conexo ou de
continncia nos estritos termos dos artigos 76 e 77, do CPP; (b) a autoridade policial
responsvel pela interceptao autorizada comunicar ao juiz imediatamente a revelao
de fato delituoso diverso conexo ou continente; (c) o juiz, ciente da hiptese de serendi
pidade {tambm chamada, neste caso, de encontro fortuito de primeiro grau), aferir que
o fato descoberto ou a participao de coautor segue o desdobramento histrico do ilcito
penal investigado, conforme os parmetros exarados na deciso que autorizou a medida;
2} a prova obtida no ser vlida, mas ser fonte de prova, tratando-se de serendipidade
de segundo grau (encontro fortuito de provas de segundo grau), quando: {a) for reveladora
de crime diverso daquele objeto da investigao; (b) evidenciar que o crime foi cometido
por pessoa diversa da investigada; (c) o juiz verificar que o fato diverso descoberto no
seguir o desdobramento histrico alusivamente quele que foi o motivo determinante
da medida, pelo que no ser vlida a transcrio da prova {da interceptao telefnica
autorizada), mas ser fonte de prova vlida, eis que ser notcia de crime apta a desen
cadear novas provid(ncias investigativas (serenpipidade de segundo grau ou'encontro
fortuito de provas de segundo grau); {d) as convers<is. entre o investigado e seu advogado,
quando a comunicao envolver estritamente relao

No h inadmissibilidade automtica da prova ilicita, dependendo antes: (1) de deciso

judicial que descreva a situao ftica, com a verlfica.o concreta da violao legal, con
cluindo pelo reconhecimento de que a prova violou a lei ou a Constituio, dedarandoa
ilcita e, ainda, determinando que a prova ilcita seja desentranhada do processo, ou seja,
excluda dos autos.

1.8.4

1.8.5

Desentranhada a prova, ela deve ficar acautelada em local apropriado at que no paire
interesse sobre ela relativamente ao processo ou ao inqurito que ensejou sua produo.
Quando no sobejar interesse sobre a prova ilicita, ela poder ser destruda, mediante
incidente que viabilize o acompanhamento pelas partes.

>

aquela produzida em um processo e transportada documentalmente para outro. A

eficincia da instruo criminal e a colaborao da justia levam admissibilidade do
emprstimo probatrio.

1.9

Requisitos: identidade de partes; mesmo fato probando; respeito ao contraditrio no

processo original; obedincia aos requisitos formais de produo probatria.

...

ONUS pA,aon

.,

.... .

'

O nus da prova o encargo atribudo parte de provar aquilo que alega. A demons
trao probatria uma faculdade, assumindo a parte omissa as consequncias de sua
inatividade. necessrio que enxerguemos o nus da prova em matria penal luz do
princpio da presuno de inocncia, e tambm do favor ru.
O Novo CPC fortalece os poderes do juiz, outorgando-lhe maior ativismo para iniciativa
probatria, o que soa incompatvel com os principias processuais penais que delineiam um
sistema de garantias. Dai que, no ponto, as novas regras do CPC no devem ser aplicadas
ao processo penal, salvo se tiver o fito de assegurar as garantias individuais fundamentais
do acusado {favor rei).

726

1.10

PROVA

Quanto
consequl!nda da
omisso em se
deslncumblr do
nus

Quanto
ao destinatrio do
nus

a) nus da prova perfeito ou nus da prova absoluto: a desdia da parte

ou a sua incapacidade de comprovar o alegado suficiente para desencadear situao desvantajosa para a sua pretenso deduzida em juizo.
b) nus da prova menos perfeito ou nus da prova relativo: o prejuzo atinente ao fato de no ter a parte se desincumbido do nus de
fica

1.10.1.1

a) nus da prova objetivo ou nus sob a perspectiva do participante:

trata-se da regra de julgamento segundo a qual o magistrado no
pode deixar de sentenciar sob o argumento de que no h regra no
sistema para a resoluo do conflito.
b) nus da prova subjetivo ou nus sob a perspectiva do observador ou nus da prova em sentido estrito: cuida-se do encargo que
as partes tm de produzir as provas que reforcem suas asseres,
mitigando o risco de prejuzo processual que pode ser causado pela
inrcia ou omisso em provar

1.10.1.2

Sistema da certez. O juiz est absolutamente livre para decidir, despido de quaisquer

moral do juiz ou
rntlma convico
ou "secunda
consdentla"

amarras, estando dispensado de motivar a deciso, podendo, inclusive, utilizar o que no est nos autos.

A lei estipula o valor de cada prova, estabelecendo inclusive hierarSistema da

certeza moral do quia entre estas, aniquilando praticamente a margem de liberdade
legislador, das
apreciativa do magistrado.
regras legais ou da
tarifa da
Sistema do livre
convencimento
motivado ou

o sistema reitor no Brasil, estando o juiz livre para decidir e apreciar as provas que lhe so apresentadas, desde que o faa de forma
motivada.

1.12.1

1.12.2

1.12.3

persuaso
racional

Prindplo da autOr- As partes assumem as consequncias de sua Inao. A frustrao

responsabilidade ou o xito esto ligados conduta probatria do interessado no
das
transcorrer da i

1.13.1

727

CAPITULO Vil- PROVAS

Princfplo da
audincia
contraditria

Toda prova produzida deve ser submetida ao crivo do contraditrio,

com oportunidade de manifestao da parte contrria.

Prindplo da
aquisio ou
comunh5o

A prova no pertence parte que a produziu e sim ao processo. Se a

Prindplo da
oralidade

parte deseja desistir de prova que tenha proposto, a parte contrria

deve
ser ouvida.

1.13.2

1.13.3

Deve haver a predominncia da palavra falada.

Do princpio da oralidade decorrem os principias da concentrao,

1.13.4

da imediatidade e da identidade fsica do julgador.

Prindploda

atos, havendo, entretanto, possibilidades

publlddade

Prindplo do livre
convendmento
motivado

Permite ao magistrado liberdade para decidir, de!>de que o faa de

forma motivada.

NOrmalmente o requerimento de produo probatria apresentado na inicial acusatria,

para o MP ou o querelante;e na resposta preliminar (art. 396.A, CPP) pi'a a defesa. Nada
impede, porm; que no curso do processo as paites requeiram a produ~ de provas, ou
o magistrado determine a sua realizao de oficio. Cabe ao juiz, fundamentada mente,
funcionar como filtro, verificando a admissibflidade das provas que almejam ingressar
nos autos ou daquelas que ainda esto por ser produzidas. produo segue-se o contraditrio, com as partes tomando contato e participando ativamente do que produzido.
Caber ao magistrado no decisum manifestar-se acerca de todas as provas produzidas,
revelando o porqu do seu convencimento.

U3.5

1.13.6

1.14

Dever ainda afastar as provas ilcitas ou ilegtimas, determinado o desentranhamento

(art. 157, 32, CPP). Caso venha a amparar a deciso em prova que contraria a lei, haver
nulidade manifesta, em evidente errar in procedendo.

O Novo CPC positivou a cooperao jurdica internacional, cuja disciplina tem repercusso no processo penal (produo de provas, jurisdio e competncia, comunicao
de atos processuais, prises e incidentes processuais diversos). A cooperao jurdica
internacional j ex"1stia em nosso sistema, por fora de tratados plurilaterais ou bilaterais
firmados pelo Brasil.
A cooperao jurdica internacional instrumento jurdico atravs do qual um Estado
pede ao outro que execute deciso sua ou profira deciso prpria sobre ftgio que tem
lugar em seu territrio. Ocorre por intermdio de auxilio direto, que tanto pode ser visto
sob a perspectiva ativa, quanto passiva.
O auxlio direto ativo quando o Estado requerente da cooperao o Brasil relativamente a um Estado estrangeiro. Chama se passivo quando o Estado requerido o Brasil
e o requerente um Governo estrangeiro.
O Auxilio direto- passivo ou ativo- pode ainda ser judicial ou administrativo. Ser judicial
quando o sujeito passivo para o cumprimento do ato de cooperao jurdica internacional
for rgo do poder judicirio. Ser administrativo quando a cooperao ocorrer entre
de natureza administrativa.

728

1.15

Os exames periciais so realiz<Jdos por pessoa que tenha conhecimentos tcnicos, cien
titicas ou domnio especifico em determinada rea do conhecimento.
As percias, como regra, passam a ser realizadas por um perito oficial. Efundamental o
nvel universitrio, sendo pr-requisito necessrio para aqueles que almejam ingressar
na polcia tcnica. Os que j so peritos oficiais e no possuem diploma superior conti
nuaro a atuar nas respectivas reas, ressalvada a hiptese de percia mdica, onde a
necessidade de diploma superior insupervel (art. 22 da Lei n2 11.690/08).

Sendo a percia complexa, abrangendo mais de uma rea do conhecimento, possfvel

a atuao de mais de um perito oficia!, cada um em sua respectiva especialidade.

2.1.1
Na ausncia de perito oficial, a autoridade pode valer-se dos peritos no-oficiais ou
'
juramentados, dizer. pessoas idneas, portadoras de c.ur.so superior.
Exige-se dos peritos ainda a imparcialidade, sendo-lhes extensveis as mesmas hipteses
.
de suspeio aplicadas aos magistrados.
Os peritos so auxiliares do juizo e as partes no interferem na nomeao, relevando
acrescer que, nas percias por precatria, os peritos sero nomeados no juizo deprecado,
salvo nos crimes de ao penill privilda, que, em havendo acordo das partes, os peritos
podem ser nomeados pelo rgo deprecante. Isso no significa dizer, toda evidncia,
que as partes influenciaro na definio da figura do perito.
O assistente tcnico o perito de confiana das partes, que ir
atuar com o fito de ratificar ou infirmar o laudo oficiaL No se
exige do mesmo imparcialidade, j que o vinculo com a parte da
essncia de sua atuao. Faculta-se ao MP, querelante, assistente
de acusao, ofendido e ao acusado a sua indicao.

Assistente
tcnico

A atuao do assistente ocorrer na fase processual, e aps a elaborao do laudo pelos peritos oficiais, de sorte que cabe ao jui2, aps
o ingresso do laudo oficial nos autos, deliberar pela admissibilidade
ou no do assistente tcnico indicado, intimando as partes da sua
deciso, que irrecorrvel, o que no afasta a possibilidade do
mandado de segurana, habeas corpus ou a discusso da negativa
em preliminar de apelao.

2.1.1.1

As concluses do assistente devem ser apresentadas em prazo

estabelecido pelo magistrado. Entendemos que a regra deve
ser o prazo de dez dias, por analogia ao pargrafo nico do art.
160 do CPP.

A realizao da percia culmina na elaborao do laudo, que deve ser produzido no

prazo de dez dias, comportando prorrogao, em casos excepcionais, a requerimento
dos peritos e mediante autorizao da autoridade.

. 2.1.2

729

NHlOR TAvoRA RoSMH Rotlf:!GU!S AtHJCAR

No Brasil adota-se o sistema !iberatrio, segundo o qual o juiz, quando da anlise do laudo,
pode aceit-lo ou rejeit-lo, desde que fundamentadamente. Pode at mesmo acatar o
parecer tcnico do assistente, afastando as concluses do laudo oficial.

2.1.3

Corpo de delito o conjunto de vestgios materiais deixados pela infrao penal. J o

exame de corpo de delito a percia que tem por objeto o prprio corpo de delito. Pode
ser direto (os peritos dispem do prprio corpo de delito para analisar) ou indireto {realizado com a ajuda de meios acessrios, subsidirios, pois o corpo de delito no mais
subsiste para ser objeto do exame). Em no sendo possvel a realizao do exame, seja
o direto ou o indireto, podemos nos valer da prova testemunhal para atestar a materialidade delitiva, como dispe o art. 167 do CPP.

2.1.4

Deixando a infrao vestgios, a realizao do exame direto ou indireto obrigatria,

podendo ser suprida pela utilizao da prova testemunhal {art. 167, CPP). A no realizao da percia implicaria nulidade absoluta do procesSo: a teor do art. 564, lll, b, do
Cdigo de Processo Penal, com a ressalva da possibilidade de utiliz.ao das testemunhas.

2.1.5

Quanto admissibilidade da inicial acusatria, nada impede; nas-infraes que deixam

vestfgios, que a denUncia ou a queixa sejam recebidas sem estar acompanhadas pela
prova pericial. Isso se deve porque o exame pode ser realizado no curso do processo.

Exame
necroscplco

o exame realizado no cadver, objetivando a indicao da causa

morte. Deve ser realizado pelo menos 6 horas depois do bito.
Contudo, havendo evidncia da morte, no haver necessidade de
aguardar tal lapso temporal. O exame, como regra, envolve a anlise
interna e externa do cadver.

2.1.6.1

Pode-se fazer necessria a exumao, objetivando identificar a real

causa da morte, ou em que circunstncias esta teria ocorrido, assim
como identificar a pessoa que se encontra sepultada. medida que
necessita de justa causa, e a sua realizao fora das disposies legais
constitui contraveno penal.

2.1.6.1

Exame de leses
corporais

As leses corporais so classificadas em leves, graves e gravssimas.

Se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto ou insuficiente
para precisar num primeiro momento a real gravidade da teso, ser
patrocinado o exame complementar de teses corporais, dispondo
os peritos do auto de corpo de delito anteriormente realizado. O
exame complementar pode ser determinado de oficio, pelo juiz ou
delegado, ou a requerimento do MP, ofendido, acusado ou defensor.
Sua no realizao, por terem desaparecido os vestgios, pode ser
suprida por prova testemunhal.

2.1.6.2

Perfcla em
Incndio

Os peritos devem indicar as causas do incndio, j que diversas peculiaridades circundam a matria, permitindo a anlise do enqua
dramento tpico; a exposio a perigo da vida, integridade fsica
ou patrimnio de outrem; a incidncia de causas de aumento; a
constatao da inteno do agente, j que o incndio culposo tam
bm apenado.

2.1.6.3

Exame
necroscplco

730

PROVA

'

Perfcla
laboratorial

Exame
grafotcnlco

CAP[TULO VIl- PROVAS

Algumas percias exigem o aparato laboratorial, com a realizao
de estudos experimentais ou prticos ligados aos diversos ramos
da cincia. A tecnicidade e a complexidade de alguns casos levam
necessidade do aparelhamento da policia tcnica que chamada
realizao de complexos exames, objetivando identificar a natureza
de algumas substncias, a resistncia ou qualidade de objetos e
materiais, o atendimento a regras tcnicas em construo etc.
Se presta a identificar a autoria de determinado documento, reconhecendo o responsvel pelo escrito, o que se faz por comparao
de letras. Inicialmente, deve haver a Intimao da pessoa a quem se
atribui o escrito para que comparea ao ato; a ausncia injustificada
pode implicar em conduo coercitiYa.

2.1.6.4

2.1.6.5

Para que a comparao documental seja realizada, o documento que

vai servir de paradigma pode ser qualquer um reconhecidamente
escrito pelo indiYiduo ou judicialmente reconhecido como dele.
Exame nos.
Instrumentos da
Infrao
Exame na
destruio ou
rompimento de
obstculo e na

Os instrumentos utilizados no crime dtwem ser periciados no apenas para identificao do tlpo de objeto: arma de fogo, arma branca,
cido sulfrico; como tambm quanto eficincia, a aptido para
proYocar o resulftlo leSiYo.

2.1.6.6

Disciplinado pelo artigo 171 do CPP, ganha releYo na caracterizao

do furto qualificado.
2.1.6.7

escalada

Avaliao

A aferio pericial do que foi danificado, alm do produto do crime,

importante tanto para a dosimetria da pena, como para a mitgao
da pena do furto de pequeno Yalor ou para o estelionato de pequeno
prejuzo. importante ainda na definio dos danos causados Ytima,
j que o ressarcimento fundamental para a obteno de benefcios
como o livramento condicional ou a reabilitao, alm de servir de
parmetro para fins da ao ciYil ex delicto. DeYem os peritos indicar

2.1.6.8

Avaliao

o estado e as condies da coisa aYaliada, a extenso do dano, o valor

de mercado, sem o que o laudo seria de pouca utilidade.

2.1.6.8

Exame de
embriaguez ao
volante

Apesar da redao pela lei n9 12.760/2012, a chamada "tolerncia

zero" com a embriaguez ao yolante somente foi instaurada com o
adyento da Resoluo n!! 432/2013 do Conselho Nacional de Trnsito
(Contran). A infrao criminal se caracteriza de duas maneiras, ambas
descritas no art. 72 da Resoluo: (J) exame de st~ngue que apresente
resultado igual ou superior a 6 {seis) decigramas de lcool por litro
de sangue ou (li} teste de etilmetro que indique quantidade igual
ou superior a 0,34 miligrama de lcool por litro de ar expirado, alm
dos demais procedimentos indicados no art. 306, 2'2.

2.1.6.9

No se pode obrigar o condutor a realizar o exame de sangue ou

o teste do etilmetro, em face do principio do nem o tenetur se
detegere. A recusa no configura crime, mas nada impedir que
testemunhas, Ydeos ou outros meios de proya sejam utilizados em
prejuzo do motorista que, ademais, ser punido tambm administratiYamente, nos termos do art. 165, 32, do CTB.

731

O interrogatrio a fase da persecuo penal que permite ao suposto autor da 'mfrao

esboar a sua verso dos fatos, exercendo, se desejar, a autodefesa. Quanto natureza
jurdica do ato, destacam-se as seguintes posies: {a) meio de prova ( o tratamento
dado pelo Cdigo); (b) meio de defesa; (c) meio de prova e de defesa ( o que tem
prevalecido}; {d) interrogatrio como meio de defesa, primordialmente, e como meio
de prova, de forma subsidiria.

2.2.1

Durante toda a persecuo penal deve ser obrigator'lamente oportunizada a realizao

do interrogatrio. Na fase pr-processual no h interrogatrio propriamente dito; o

indiciado ou o preso em flagrante prestar declaraes perante a autoridade policial.
Interrogatrio o ato realizado perante a autoridade judicial, e enquanto a sentena
no transitar em julgado, sempre que possvel, deve ser realizado, sob pena de nul'lda
de. A nulidade ocorre no pela no realizao efetiva do ato, e sim por sua supresso
arbitrria. Ainda usual a conduo coercitiva para a efetivao do interrogatrio,
caso l ru no comparea nem justifiQue a ausnCia, o que de duvidosa constitu
cionaHdade, notadamente ao adotarmos a posio que o interrogatrio e mei de
defesa. A todo tempo o magistrado poder proceder a novo interrogatrio, ex officio
ou a requerimento das partes. At mesmo na pendncia do julgamento da apelao,
poder o tribunal, cmara ou turma proceder a novo interrogatrio

2.2:2

a) em regra, deve ser realizado a portas abertas, j que se trata de ato pUblico;
b) ato personalissimo e, portanto, no pode ser rea_lizado por interposw pessoa;
O Novo CPC prev que as pessoas jurdicas sero representadas por quem os respectivos
atos constitutivos designarem, para fins de efetivao de citao. Para o interrogatrio
da pessoa jurdica, ser apontada pessoa em instrumento de preposio.

c) nada impede que o interrogatrio seja realizado mediante precatria ou no local

onde se encontre o interrogado, desde que em casos excepcionais. Sobre o interro
gatrio on fine ou por vdeo conferncia, o STJ j o admitiu em situaes de exceo,
e, ainda, foi editada lei estadual {SP), dispondo sobre o assunto. O STF, entretanto,
reconheceu a sua inconstitucionalidade por se tratar de forma singular no prevista
em lei e por violentar as regras do justo processo legal, ferindo ainda as normas ardi
nrias do local da realizao dos atos processuais, alm de violentar a ampla defesa,
a igualdade e a publicidade;
d) o interrogatrio, em regra segue a forma oral;
e) havendo corrus, sero interrogados separadamente, de sorte que uns no assistam
previamente o depoimento dos outros;

f) judidalidade: o ato ser realizado pela autoridade judicial que preside o processo;
g) deve prevalecer a espontaneidade do interrogatrio, devendo ser livre de presses
ou constrangimentos, sob pena de invalidao do ato.

732

2.2.3

!!

Preliminares

De incio, o interrogado ter o direito de entrevistar-se reservadamente com seu defensor, caso isto ainda no tenha ocorrido.
A presena do advogado passou a ser obrigatria, sob pena de
nulidade absoluta do feito, em razo da ausncia de defesa tcnica,
Na sequncia, o acusado ser qualificado, cientificado do teor da
acusao que pesa contra si e informado do seu direito de per~
manecer calado, no tendo obrigao de responder as perguntas
que lhe forem endereadas. O silncio no importa em confisso
nem pode ser interpretado em prejuzo da defesa. Tem prevale
cido o entendimento de que o direito ao silncio no abrange a
qualificao.

2.2.4.1.

O interrogatrio est subdividido em duas partes. Na primeira etapa,

o magistrado vai procurar conhecer o interrogado, individualizandoO, seguindo o art. 187, 12, CPP, que traz elementos importantes
para a dosimetria da pena e para aferir a coculpabilidade social
pela situao de delinquncia do interrogado. J a segunda etapa
destina-se aferio dos fatos apurados no-processo. a etapa
de mrito. Nela o ru,.poder aceiiar como verdadeira ou negar a
imputao que lhe feita.

Contetldo

Findas as perguntas, o juiz indagar acusao e ao defensor se

restou algum ponto a ser esclarecido. oportunizando reperguntas,
O interrog<1do no est obrigado a responder as reperguntas, inclusive aquelas que forem formuladas pelo prprio advogado. A Lei n2
11.690/08 admite a interpelao direta das testemunhas (art. 212,
CPP) sem o obstculo judicial.

2.2.4.2

No plenrio do jri, quanto s perguntas das partes e do assistente,

estas sero feitas sem intermdio do juiz presidente, numa interao direta entre o ru e os interpelantes. Os jurados, por sua vez,
faro perguntas por meio do magistrado que preside o julgamento
(art. 474, 12 e 22, CPP).
As perguntas e respostas ficaro consignadas no termo de audi
ncia, que todos os presentes devem assinar.

O 12 do art. 405 do CPP, inserido pela Lei nl:! 11.719/08, assevera

Formalidades

que quando possvel, "o registro dos depoimentos do investiga.

do, indiciado, ofendido e testemunhas ser feito pelos meios ou
recursos de gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica
similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade
das informaes".

2.2.4.3

O Novo CPC mantm a possibilidade do uso de taquigrafia ou de

estenotipia para registro de depoimentos.

Interrogatrio do

ru menor de vtnte
e um anos

Desde o advento da Lei 10.792/03 no h mais a previso, antes contida no art. 194 do CPP, da nomeao de curador para o ru menor
de 21 anos.

2.2.2.4

Ainda subsiste o curador para os inimputveis por doena mental,

e para aqueles que no tenham plena capacidade.

733

ths1oR TAI'ORJ. RoSMH: RoDRit.u!s At!tltAR

CAPITULO VIl- PROVAS

Compatibilidade
com o Inqurito
policial

Interrogatrio por
videoconferncia

I
I

O art. 6'1, V, CPP, prev que a oitiva do indiciado ser realizada nos moldes
do interrogatrio judicial. Entretanto, as novidades trazidas pela Lei n'?
10.792/2003 ao interrogatrio, tais como a obrigatoriedade da presena
do advogado, a possibilidade de reperguntas, a entrevista preliminar,
no tm aplicao, como regra, na ft~se do inqurito policial, pois este
no
i ou ampla defesa.

2.2.4.5

Trata-se medida de exceo. O magistrado, por deciso suficientemente motivada, de oficio ou a requerimento de qualquer das
partes, pode realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de
videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de
sons e imagens em tempo real.
Para designao do interroeatrio por videoconferncia, basta atender uma das seguintes finalidades: (1) prevenir risco segurana
pblca, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa fugir durante
o deslocamento; (2) viabilizar a participao do ru no referido ato
processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em jUJ'zo; por enfermidade ou outra c;.ircunstncia pessoal;
(3) impedir a influncia do ru no nimo de.testemtinh ou da
vitima, desde que no seja possvel colher o depoi.mento destas
por videoconferncia, nos termos do art.217 deste Cdigo; e (4)
de ordem

2.2.4.6

Confessar reconhecer a autoria da imputao ou dos fatos objeto da investigao preliminar por aquele que est no paio passivo da persecuo penal. Como o ru defende-se
dos fatos, estes
da confisso.

a) quanto ao local ou autoridade perante a qual

e feita: judicial ou extrajudicial;

b) quanto aos efeitos: simples (reconhecimento puro e simples da imputao), complexa

(quando o ru reconhece vrios fatos criminosos que so objeto do processo} ou qualifi
cada {o ru confessa o fato, agregando novos elementos para excluir a responsabilidade
penal);
ou tcita.

a) intrnsecos {inerentes ao ato, para lhe dar credibilidade e aproveitamento): verossimilhana, certe2a do julgador, clareza, persistncia e coincidncia;
b) formais (questes de ordem procedimental, para dar validade ao ato): a confisso
deve ser feita pelo prprio ru, com a devida capacidade de entender e querer, de forma
, autoridade
livre e voluntariamente.

734

2.3.1

2.3.3

PROVA

CAPITULO VIl- PROVAS

possvel que no transcorrer do interrogatrio, alm de confessar a infrao, o interrogado
decline o nome de outros comparsas. Esta a dela5o, que serve validamente como prova.
A delao pode levar ainda a obteno de beneficio por parte do delator, que se veria
estimulado a entregar os demais comparsas, prestando esclarecimentos para desvendar o
delito. a delao premiada ou benfica, prevista esparsa mente na legislao, tais como:
art. 49 da lei 12.850/2013; art. 82, p. u. da lei 8.072/1990; art. 159, 42, do CP; artigos
13 e 14 da lei 9.807/1999; art. 12, 52 da lei 9.613/1998; art. 41 da lei 11.343/2006;

Elementos de

informao e
prova

(1) "Elementos de informao" so os resultados auferidos durante a

investigao preliminar. A regra que no exista contraditrio, eis que a
investigao unilateral, tratando-se de pesquisa, busca que se vale de
meios cujos procedimentos no necessariamente esto gizados em lei.
(2)'"Prova", termo de mais de uma acepo, , no sentido aqi adotado, o resultado de meio previsto ou no em lei, mas que exige
cm)t<.aditii' haja vista cjU([ pioduzida na fase processual; de insde controle

2.3.7

2.3.7.1.1.1

(1] Associao criminosa:

(a) crime tipificado no art. 288, do CP, com redao dada pela lei n2

12.850/2013;
(b) associao de trs ou mais pessoas, isto , pelo menos trs coautores;
(c) necessidade de dolo especifico, descrito na parte final do dispositivo, ao dizer que a associao deve ter o "ftm especifico de cometer
crimes", no de cometer contravenes.

Asso dao
criminosa e
organizao

criminosa

(2) Organizao criminosa:

{a) associao de quatro ou mais pessoas, ou seja, pelo menos quatro 23 .7 .1.1. 2
agentes;
{b) deve estar estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso
de tarefas, ainda que informalmente;
{c) exige-se o fito de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, por meio da prtica de infraes penais (crimes
ou contravenes penais), cujas penas mximas sejam superiores a
quatro anos, ou que sejam de carter transnadonal (quando existir
elemento de internacionalidade, o delito pode ter pena igual ou mes
mo inferior a
So oi tos os meios especiais de obteno de prova previstos na lei
n 12.850/2013 (organizaes criminosas):
(1) colaborao premiada;

Os meios
especificas de

obteno de

prova

(2) captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou acsticos;

(3) ao controlada;
(4) acesso a registros de ligaes telefnicas e telemticas, a dados
cadastrais constantes de bancos de dados pblicos ou privados e a
informaes eleitorais ou comerciais;

2.3.7.1.2

(S) interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas;

(6) afastamento dos sigilos financeiro, bancrio e fiscal;
por

em atividade de

735

NrsroR TAvoRA RosMAR RooRIGUfS AlEIICAR

CAPfTULO VIl- PROVAS

oS meios
espedflcos de
obteno de

{8) cooperao entre instituies e rgos federais, distritais, esta

duais e municipais na busca de provas e informaes de interesse
da investigao ou da instruo criminal.

2.3.7.1.2

prova
(a) A lei nl? 12.850/2013 (organizaes criminosas) preconiza limites

produo de provas. Embora possa se partir do ponto de vista de

que essa lei regula o combate ao crime organizado, prevendo tcn
cas avanadas de investigao, sob outro prisma ela traz conceitos
que precisam ser observados para que as provas ou os elementos de
informao sejam obtidos de maneira vlida e, dessa maneira, sejam
teis persecuo penal estatal.

,,ix
I'

(b) No s esse diploma legal deve ser interpretado como barreira

protetora das garantias, mas todos os outros que regulam, em maior
ou menor medida, a investigao e a instruo criminal, a exemplo
da lei nl? 9.613/1998 (lavagem de dinheiro), da Lei nl? 12.830/2013
(investigao criminal conduzida pelo delegado de polcia e indiciamenta) e da lei n2 9.296/1996 (interceptaes telefnicas).
(c) O conceito de organizao criminosa tem notas especiais que
precisam ser atendidas para que sejam deflagradas consequncias
nor.mativas negativas relativamente ao indiciado ou ao acusado.

Interpreta
o da lei ni
12.850/2013

{d) A necessidade de constatao de "srios indcios" de crimes de Javagem de capitais previstos na lei n2 9.613/1998 antecedente indispensvel para que surja o dever para as pessoas elencadas em seu art. 99
(administradoras de carto de crdito, de bolsas de valores, segurador,1s
etc.) de comunicar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiri'lsCOAF as operaes suspeitas referidas no seu art. 11, l e ll, "b".

2.3.7.1.3

A colaborao premiada pode ainda ser vista sob as 6ticas definitrias:

sinttica {a estrutura), semntica (o sentido) e pragmtica (a funo):
(1) No plano sinttico, a colaborao premiada requer o exerci cio de
atribuies por parte dos rgos da persecuo penal (delegado de
policia ou membro do Ministrio Pblico) e o acompanhamento do
agente colaborador por defensor habilitado.

(2) No plano semntico, a colaborao premiada denota juizo vaiarativo no suficiente condenao sobre a conduta do agente co!abo
radar, na med'1da em que confessa a participao na infrao penal
investigada.
(3) No plano pragmtico, a delao premiada enseja a adoo de
providncias persecutrias efetivas, com produo de efeitos que se
verificam no mundo naturalstico.

{1) Pressupostos necessrios homologao da colaborao premiada

pelo juiz:
(a) formulao do requerimento das partes ao magiwado competente;

Requisitos apll~
cao da de/aao
premiada da Lei
no U.BS0/2013

(b) o 'Indiciado ou acusado deve ter colaborado efetiva e voluntaria

mente com a investigao e com o processo criminal {no se exige
espontaneidade, bastando a voluntariedade);
{c) A colaborao do indiciado ou do acusado deve ser causa de obteno de resultado til, de forma isolada ou cumulativa.
{2) Sujeitos da relao jurldica da colaborao premiada:
(a) sujeito ativo da deciso homologatria fundamentada: juiz competente;
{b) sujeito passivo: o indiciado ou o acusado que tenha colaborado efetlvil
e voluntariamente com a investigao e/ou com o processo criminal;

736

2.3.7.1.4

~-

PROVA

CAP[TULO VIl- PROVAS

O art. 42 e seus pargrafos, da lei n!! 12.850/2013, estipula os requisitos que devem estar presentes na sentena homologatria de
colaborao premiada. Seus elementos devem respeitar a forma legal
e no violar vedaes expressas.
(1) vedado ao juiz participar das negociaes realizadas entre as
partes para a formalizao do acordo de colaborao.

{2) Feito o acordo, o termo respectivo, acompanhado das declaraes

,,,,ix

do colaborador e de cpia da investigao, ser encaminhado ao

magistrado competente para homologao.

(3) Ao juiz, concedido o poder de recusar homologao proposta

defeituosa.
(4) Uma vez homologado o acordo, o colaborador poder, sempre
acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Mlnist
rio PUblico ou pelo delegado de polida responsvel pelas investigaes.

Adedso
hohtologatrla
da colaborao

premiada da Lei
nR 12.850/2013

{5) A proposta de delao premiada retratcivel. (6) A sentena deve

apreciar os termoS do acordo homologado e sua eficcia, descreven
do as normas individuais e concretas construdas a partir da consta
tao emprica de seus requisitos para incidncia.

2.3.7.1.5

{7) M~Smo que j ,beneficiado por Perd~o udkial ou no denUIcl_ado,

o colaborador poder ser ouvido em juzo a-requerimento das partes
ou por iniciativa da autoridade judicial.
(8) Havendo possibilidade, o registro dos atos de colaborao ser
feito pelos meios ou recursos de gravao magntica, estenotipia,
digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter
maior fidelidade das informaes.
(9) Nas declaraes que prestar, o colaborador renunciar, na pre
sena de seu defensor, ao direito ao silncio e estar sujeito ao com
promisso legal de dizer a verdade.
(lO) O defensor do colaborador deve prestar-lhe assistncia em todos os atos de negociao, confirmao e execuo da colaborao.
{11) A condenao, caso ocorra, deve ser contextual, com o exame
de todas as teses suscitadas nos autos, sendo vedado ao juiz prolatar sentena condenatria que contenha as declaraes de agente
colaborador como nico fundamento.

O ofendido, que no testemunha, e no pode ser tratado como tal, no ser compromissado a dizer a verdade, e caso falte com a mesma, no incide em falso testemunho.
Entendemos que o ofendido est obrigado a comparecer sempre que devidamente intima
do para o ato. Ao final das perguntas formuladas pelo magistrado ao ofendido, as partes
(acusao e defesa, nesta ordem) podero formular reperguntas. O ofendido ouvido
por iniciativa das partes ou por determinao de oficio da autoridade. A no realizao
do ato implica em nulidade relativa.

2.4.2

737

NHtOR TAvor:A RosMAR RoDRIGUES AHNCAR

CAPITULO VIl- PROVAS

do ofendido

a) Comunicao dos "atos processuais relativos ao ingresso e saida do acusado da priso,

designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham

ou modifiquem" {art. 201, 22, CPP). As comunicaes sero feitas no endereo indicado
pelo ofendido, admitindo-se, por opo deste, o uso de meio eletrnico.{ 3!!, art. 201).
bj Lugar separado antes da audincia e durante sua realizao, com o objetivo de que o
ofendido tenha o minimo de contato com o agressor, familiares do mesmo, evitando-se
tambm, a depender da situao, o assdio da imprensa { 42).
c) Encaminhamento judicial a atendimento multidisciplinar, "especialmente nas reas
psicossocial, de assistncia juridica e de saUdeH, sendo que o nus ser suportado pelo
agressor ou pelo Estado( 59).

2.4.4

d) Retir<Jda do ru da sala para que o ofendido preste declaraes livre de qualquer desconforto psicolgico. o imputado assistir ao ato por videoconferncia, evitando-se que
fique no mesmo ambiente do ofendido, quando -houver risco comprovado de que sua
presena cause humith~o, temor Ou constrangimento vtima.

e) Caber ainda ao magistrado tomar as providncias necessrias " preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o
segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes
aos meios de
{ 62).
dos autos a seu respeito para evitar sua

~~

'I

'

Testemunha a pessoa desinteressada que declara em juizo o que sabe sobre os fatos,
em face das percepes colhidas sensorialmente.

2.5.1

meio de

j,

a) judicialidade (de regra, a testemunha presta o seu depoimento perante o magistrado);

b) ora!dade;
c) objetividade;
d) individualidade;
e) retrospectividade.

2.5.2

A legislao indica pessoas que podem recusar-se (art. 206, CPP), em certas circunstncias,
a depor, ou at mesmo aquelas que esto impedidas de figurar como testemunhas (art.
207, CPP). Existem outras
, constantes de
I

2.5.3

a} os advogados esto impossibilitados de figurar como testemunha, e mesmo quando

autorizados pelo interessado, podero recusar-se.
b) os Deputados e Senadores no esto obrigados a testemunhar sobre informaes
recebidas ou prestadas no exercido do mandato, nem sobre pessoas que lhes confiaram
ou deles receberam informaes.
c) os magistrados e promotores esto impedidos de atuar na persecuo penal e figurar
como testemunha concomitantemente.
d) co-ru tambm no pode ser testemunha em relao ao seu comparsa, afinal, no
compromisso de dizer a
at mesmo mentir.

738

2.5.4

PROVA

a] comparecimento;
O Cdigo de Processo Penal prev delito de desobedincia para a testemunha faltosa. O
Novo CPC. ao contrrio, na linha do CPC/1973, no preconiza responsabilidade criminal
para esse caso.

2.5.5

b) compromisso com a verdade;

a) no procedimento comum ordinrio: 08;

b) no procedimento sumrio: 05;
c) no procedimento sumarssimo: 03;

2.5.6

d) na segunda fase do jri: OS;

e)

t1? procediinento da nova lei de

a} numerrias {arroladas pelas partes e compromissadas, integram o nmero legal);

b) extranumerrias (ouvidas por iniciativa do juiz, so, de regra, compromissadas);

c) informantes (no prestam o compromisso de dizer a verdade, no se inserindo no

nmero legal);
d) prpria (ouvida acerca dos fatos delituosos);

2.5.7
e) imprpria (presta depoimento sobre um ato da persecuo criminal);
f)laudadores (prestam declaraes acerca dos antecedentes do infrator);

g) testemunhas da coroa (so os agentes infiltrados);

h} incua (a pessoa que nada souber de aproveitvel elucidao da causa, no ser
computada como testemunha).
A testemunha denominada impropriamente pela doutrina de "testemunha annima" aquela cujos dados so colocados sob sigilo
em relao ao imputado.

Testemunhas
annimas

Testemunhas
ausentes

No h propriamente anonimato, haja vista que a Identidade da

testemunha no desconhecida dos rgos da Justia. O que se
colima acautelar a testemunha ou a vitima contra investidas
do indiciado ou acusado nas hipteses de ameaa grave ou de
violncia ffsica, protegendo seus dados para que seja atingido
este fim especfico.
Testemunha ausente aquela que, ouvida no curso da investigao
preliminar (sem contraditrio), falece sem que seja ouvida no curso
do processo pelo juiz.

L5.7.1

2 . .5.7.2

739

tlrsroR TAvoRA

RoHu~

RoORJ<,u!S AWI<AR

CAPITULO VIl- PROVAS

Correndo o processo na comarca onde a testemunha reside, deve esta comparecer
sede do juzo no dia e hora aprazados. As pessoas impossibilitadas de comparecer por
enfermidade ou velhice sero ouvidas onde estiverem. Residindo a testemunha em outra
comarca, ser ouvida atravs de carta precatria. A ausencia de intimao da expedio
da carta implica em nulidade relativa. A precatria no suspende o curso do processo. As
disposies relativas ao interrogatrio por videoconferncia tm aplicao, no que couber,
" realizao de outros atos processuais que dependam da participao de pessoa que
esteja presa, como acareao, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirio de teste
munha ou tomada de declaraes do ofendido"( 82, art.185, CPP). Tambm para evitar
a emisso de carta precatria, possvel a oitiva das testemunhas por "videoconferncia,
ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real( 32, art.
222, CPP). Algumas pessoas, em razo do cargo que desempenham, sero ouvidas com a
prerrogativa de ajustarem previamente local, dia e hora com o magistrado o que ocorre,
v.g., com o Presidente e Vice-Presidente da Repblica, senadores e deputados federais,

Os militares, ao figurarem _omo testemunhas, sero requisitados ao seu superior hie

Jrquico. J os funcionrios pbticos, apesar da intimao pessoal ser obrigatria, tm a
~o:<jj,~do mandado comunicada ao chefe da

2.5.8

2.5.9

Inicialmente, a testemunha devidamente Intimada dever comparecer no dia e hora

aprazados, podendo, para tanto, ser conduzida coercitivamente.
No se pode presumir a m-f da parte, e havendo certido de que a testemunha no foi
encontrada, ou que faleceu ou viajou, mesmo sem previso legal neste sentido, entendemos que a parte deve ser intimada, e trazer, independente de intimao, a testemunha
substituta para audincia de instruo.
As testemunhas sero ouvidas separadamente {art.210, pargrafo nico), alm de dever
ser compromissada, e advertida das penas cominadas ao falso testemunho. A testemunha
no poder invocar o direito ao silncio, e se o fizer, responde por falso testemunho, salvo
se o fato puder incrimin-la. Uma vez compromissada, a testemunha ser Qualificada.
Havendo dvidas quanto identidade da testemunha, o juiz patrocinar o esdarecime'hto
pelos meios sua disposio, ou at mesmo socorrer-se- autoridade policial para tal
verificao. Aps a qualificao, oportuniza-se a contradita, ou seja, a impugnao da
testemunha a ser ouvida.

A forma oral a regra, sendo facultado testemunha consultar apontamentos. Terminada a inquirio pelo magistrado, as partes podero reperguntar, e o faro diretamente
testemunha. Quanto aos jurados que desejem reperguntar, tero que se valer do juiz
presidente como intermedirio. O juiz no indefere pergunta das partes, salvo se "puderem induzir resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de
outra j respondida" (art. 212, CPP). As declaraes sero reduzidas a termo, assinado
por ela, pelo magistrado e pelas partes. O testemunho deve ser um ato livre, despido de
coao, expressa ou Implcita.
Havendo receio de intimidao da testemunha, prejudicando o prprio ato em sua vera
videoconferncia.
cidade, a inquirio ser realizada

740

2.5.10

2.5.11

Caso a testemunha faa afirmao falsa, cale ou negue a verdade, cabe ao magistrado,
uma vez proferida sentena e constatada tal circunstncia, remeter cpia do depoimen
to autoridade policial, para que se instaure inqurito. Nada impede que o promotor
deflagre de pronto a ao, dispensando a elaborao do inqurito policial. Porm, se a
testemunha se retratar no processo em que tenha mentido, declarando a verdade antes
de a sentena ser prolatada, haver a extino da punibilidade. J quanto priso em
flagrante da testemunha, preve o nico do art. 211 do CPP esta possibilidade, quando,
aps prestado o depoimento, a deciso do processo for proferida em audincia, eis que
aps a sentena a testemunha no mais poder se retratar.

2.5.12

O reconhecimento pode ser determinado na fase preliminar ou

processual:
a pessoa a fazer o reconhecimento primeiramente descrever a
pessoa a ser reconhecida;

Procedimento

a seguir, e se for possvel, a pessoa a ser reconhecida colocada

ao lado de outras de semelhantes caractersticas. Havendo mais
de uma pessoa para realizar o reconhecimento, devero fazlo
separadamente;

2.6.2.1

por fim, procede-se lavratura de auto pormenorizado, subscrito

pela autoridade, pela pessoa que realizou o reconhecimento e por
duas testemunhas

Intimidao

Havendo receio de intimidao, a autoridade providenciar para

que o reconhecendo no veja o reconhecido. Essa estratgia no
I
, pois violaria o principio da publicidade.

2.6.2.2

741

voz

O reconhecedor narra o objeto a ser identificado; este ser colocado, se possvel, ao

lado de outros com caracteristicas similares; de tudo serei lavrado termo circunstanciado
assinado pelo reconhecedor, pela autoridade, e por duas testemunhas.

~~~~

pr em presena, uma da outra, face a face, pessoas cujas declara-

Ocorre entre testemunhas, acusados e ofendidos.

a) as pessoas j devem ter

presta~o

b) mister haver divergncia no relato

relevantes.

2.7.2

Os acareados sero reperguntildos, para que expliquem os pontos de divergncia, podendo ento modificar ou confirmar as declaraes anteriores, realizando-se assim o termo.

Existe aiin~dia~ajiii~

2. 7.3

2.8.1

a) particular (produzido por particular, ou elaborado por funcionrio pblico que no

esteja no exerdcio de suas funes);
b} pb!ico {elaborado por funcionrio pUblico no exerdcio funcional);
c) original (escrito na fonte originariamente produtora);

2.8.2

d) cpia { a reproduo do documento original);

e) nominativo (contm o seu autor};
f) annimo (no contempla a i

Como regra, os documentos podem ser apresentados em qualquer fase do processo, de

forma espontnea ou provocada.

742

2.8.4

PROVA

O indicio pode ser: positivo {indica a presena do fato ou elemento que se quer provar)
ou negativo (alimenta a impossibilidade lgica do fato alegado e que se deseja provar).

J a presuno; Pde ~e r: hominls ( a presuno ~ordinria, da vida cotidiana) ou juris (

aquela que est normatizada). Esta ltima ainda se divide em relativa ou juris tanrum,
quando o fato estabelecido como verdico admite prova em contrrio e absoluta ou juris

2.9.2

A busca a procura, a diligncia que objetiva encontrar o que se deseja, ao passo que a
apreenso medida de constrio, para acautelar, por sob custdia determinado objeto
ou pessoa. Nada impede que exista busca sem apreenso, e viceversa. Quanto natu
reza jurdica, os institutos so tratados pela legislao como meio de prova, embora haja
entendimento no sentido de
se trata de medida cautelar.

2.10.1

Existe ampla liberdade temporal para a realizao da medida, que pode ocorrer antes do
incio formal da persecuo penal, durante a investigao preliminar, no curso da instruo
na fase
I, ou at mesmo na fase executria.

2.10.4

743

NmoR TAvo~A RosMAR RonRrGuH AtWCAR

S poder ser determinada quando fundadas razes a autorizarem,

sendo necessrio lastro mnimo indicando que os objetos ou pessoas esto realmente na casa passvel da medida. Inicialmente, a
medida executada por oficiais de justia ou por policiais. Antes
de adentrarem na residncia, os executores mostraro e lero o
mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, na
sequncia, a abrir a porta.

Busca domiciliar

No sendo atendido o reclamo, ser arrombada a porta e forada a

entrada. Se o morador criar obstculos ou mantiver os j existentes
no intuito de impedir o acesso ao objeto ou a coisa, poder haver o
emprego de fora contra a coisa. No estando presente o morador,
a diligncia no ficar frustrada: a porta poder ser arrombada,
assim como sero utilizados os meios necessrios para a pronta
localizao. Descoberta a pessoa ou a coisa procurada, esta ser
imediatamente apreendida e posta sob custdia da autoridade ou
de seus agentes. Em se tratando de objetos, estes ficaro disposio do magistrado ou da autoridade policial, conforme o caso. J
em se tratandp de in.fratores, sero eles ~0caminhados ao competente estabelecimentO prision'al. A diligncia ser encerrada com a
lavratura de auto circunstanciado, assinado pelos executores, por
duas testemunhas presenciais e eventualmente por um vizinho, nas
hipteses que preveem a convocao do mesmo.

2.10.5.1

Situaes especial:;;: se a busca domiciliar iniciar-se durante o dia,

poder estender-se, se necessrio, para alm das 18 horas, desde
que a sua interrupo cause prejuzo ao ato; havendo necessidade
da apreenso de algum documento ou objeto que se encontre em
repartio pUblica ou em outro loca! pUblico de uso privativo, a autoridade judicial requisitar a sua apresentao, no sendo preciso,
a priori, a determinao de busca e apreenso; A Lei n'1 11.768/2008
alterou o inciso ll, do art. 72 do Estatuto da OAB, que prev como
direito do advogado: "a Inviolabilidade de seu escritrio ou local
de trabalho, bem como dos seus instrumentos de trabalho, de sua
correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde
que relativas ao exerccio da advocacia"; para efeito da apreenso, a diligncia poder adentrar por territrio de outra comarca,
mesmo que situada em Estado diverso daquele onde a autoridade
desempenha suas funes, nos casos do art. 250, 12 do CPP; o
mandado de busca e apreenso deve ser interpretado de forma
restrita, no podendo a autoridade, no cumprimento da diligncia,
angariar todos os elementos que venha a encontrar na residncia
vasculhada e que no sejam objeto do mandado; o ingresso pela
autoridade em domicilio alheio fora das formalidades e flnafidades
legais caracteriza crime de abuso de autoridade.

Busca pessoal

744

Envolve a busca nas vestes e demais objetos em poder do revistado,

como maias, mochilas, automveis etc. A busca pessoal pode dispensar a expedio de mandado nas seguintes hipteses: quando
da realizao da priso; havendo fundadas suspeitas de o indivduo
portar arma, objetos ou papeis que componham o corpo de delito;
no transcurso da busca domiciliar.

2.10.5.2

r
O art. 51!, XII, da CF/88 declara a inviolabilidade do sigilo da cor-

Noes
fundamentais

respondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das co

municaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial.

2.11.1

A lei n<.? 9.296/1996 possibilitou a restrio ao sigilo das comuni-

caes telefnicas de qualquer natureza.

Interceptao telefnica licita meio de prova consistente no seu

Interceptao
telefnica

Escuta telefnica

Gravao telef6nlca

deferimento judicial sem o conhecimento dos interlocutores, a

partir de requerimento do Ministrio PUblico ou de representao
da autoridade policial, na fase da investigao preliminar, ou a
partir de requerimento do Ministrio PUblico na fase processual
penal, com o intuito de viabilizar a obteno de prova ou de
fonte de prova que se refiram ao objeto das investigaes ou
do processo
A captao de conversa telefnica feita por terceira pessoa com
o conhecimento de um dos irterlocutores.

Em sentido estrito, a gravao da conVersa telefnica por um dos

participantes, sem o conhedmento do outro.
Em sentido amplo, o produto da interceptao, da escuta ou da
gravao telefnica em sentido estrito.

2.11.1.1

2.11.1.2

2.11.1.3

Registro telefnico o histrico das ligaes e demais comunicaes telefnicas efetuadas de um nmero a outro.

Registro telefnico

Interceptao

ambiental

Gravao ambiental
Interceptao
do fluxo de
comunlca6es
em sistemas de
Informtica e de
telemtica

Distines entre

sigilos: telefnico,
de dados, fiscal,
bancrio e
financeiro

A "clusula de reserva jurisdicional" do art. 5<?, XII, da Constituio

da RepUblica, que protege com a outorga de sigilo s "comunica
es de dados~ no se estende, na mesma proporo, aos dados
que consubstanciam os registros telefnicos.

2.11.1.4

Captao de udio e/ou de imagem ambiente, realizada por ter

ceira pessoa, ou seja, por agente intercepta dor que no participa
da conversao ambientaL

2.11.1.5

Trata-se da gravao que efetuada por um dos participantes do

dilogo, com ou sem o conhecimento do outro ou dos demais.

2.11.1.6

A lei n'l 9.296/1996 previu que a normatizao da interceptao

telefnica extensiva interceptao do fluxo de comunicaes
em sistemas de informtica e de telemtica

2.11.1.7

(1) Sigilo telefnico: segredo inerente s comunicaes telefnicas,

cujo sujeito passivo do direito fundamental a respectiva operado
ra telefnica ou, nas comunicaes via internet, o correspondente
provedor. O sujeito ativo dessa garantia o usurio que pode ver
!imitado esse direito fundamentaL

745

lhsrot.

Tm.lF.A

RoSMAR RooRIGuts

AlHHAR

CAPITULO VIl- PROVAS

(2) Sigilo de dados: segredo referente aos registros de ligaes telefnicas e ao!> dados cadastrais dos usurios. O sigilo de dados pode
ser objeto de requisio de autoridades administrativas, desde que
haja previso especifica.

Distines entre
sigilos: telefnico,
de dados, fiscal,
bancrio e
flnancelro

(3) Sigilo fiscal: garantia constitucional decorrente do dever que

sujeit<J a fazenda pblica, atravs de seus funcionrios, de no permitir que os dados dos contribuintes que estejam em seu poder
sejam destinados a fins diversos daqueles prprios da administrao
tribut<iria.
(4) Sigilo bancrio: trata-se de garantia individual que impe aos
bancos e aos seus funcionrios o dever de no destinar as informaes bancrias que esto em seu poder para fins diversos de
sua atividade bancria.

2.11.1.8

(5) Sigilo financeiro: consiste na garantia constitucional que protege

dados patrimoniais que esto no poder de instituies financeiras
(no s os bancos em sentido estrito, mas todas as pe~soas jurdi
cas indicadas no art. 12, i2, da Lei Complementar n\! 105/2001),
importando no dever destas de seus funcionrios de no permitir
a quebra do segredo sobre a sit~ao econmica de cartes de
crditos, debntures e aplicaes em geral.

A lei n 12.965/2014 haure a garantia do direito privacidade e

liberdade de expresso nas comunicaes como condio para o
pleno exerccio do direito de acesso Internet (arL 82), declarando
nulas de pleno direito clusulas que violem o sigilo das comuni

Durante a investigao preliminar: por requerimento do Ministrio Pblico ou represen

tao da autoridade policial endereados ao juiz competente {neste ltimo caso, ouvin
do-se o MP).

2.11.1.9

2.11.2

Durante o processo penal: por requerimento do representante do Ministrio PUblico; {b)

de ofcio pelo juiz, mediante deciso fundamentada.

O pedido de interceptao telefnica h; de ser fundamentado de forma a evidenciar o

fumus comissi de/icti (exist&ncia do crime ou de elementos aptos a formar convico do

juiz nesse sentido, betn como indicias razoveis de autoria de autoria ou de participao}
e o periculum in mora (a providncia restritiva deve estar justificada como ultima ratio,
demonstrao de que a providncia urgente por ser necessria investigao e de que
indispensvel o seu deferimento).
No ser admitida a interceptao: diante da inexistncia de indkios razoveis da auto
ria ou da participao em infrao penal; se a prova puder ser obtida por outros meios
disponveis; se o fato investie<tdo constituir infrao penal punida, no mximo, com pena
de deteno.

746

2.11.3

PROVA

O pedido ou representao dever conter a demonstrao do

fumus comissi delrcti e do

periculum in moro.
O pleito deve ser, em regra, escrito, sendo admitido verbalmente em situaes excepcionais. O sigilo deve ser asseeurado, preservando-se as diligncias, gravaes e transcries
respectivas, correndo em autos apartados e separados do inqurito ou processo.
A resoluTio n2 59/2008 do CNJ estabelece regras procedimentais referentes ao pedido
de interceptao.
Conclusos os autos de interceptao telefnica, o juiz decidir, fundamentadamente,
no prazo mximo de 24 (vinte e quatro) horas. Contra a deciso que decide o incidente
de interceptao, no cabe recurso especffico. No entanto, caso seja indeferida, vlslum
bra-se a possibilidade de manejo do mandado de segurana pelo Ministrio PUblico. O
deferimento da interceptao, em tese, desafia recurso de habeas corpus, conquanto seja
improvvel enquanto perdure o sieilo da diligncia.

2.11.4

Aps a concluso das diligncias interceptadoras, haver a apens<Jo ao inqurito policial

I conforme o caso.

2.11.5

Uma vel deferida a interceptao telefnica pela Justia, a execuo da medida atribuio da polcia judiciria {civil ou federal). Pi!ra a degravao, com registro escrito, pode
ser necessrio tradutor ou intrprete, notadamente quando a conversa registrar idioma
diverso do brasileiro ou, ainda, quando os interlocutores conversem por meio de girias.
Uma vez deferido o pedido, a autoridade policial comunicada para que conduza os
procedimentos de interceptao.

2.11.6

De tudo, o Ministrio PUblico deve ser cientificado para que, querendo, possa acompanhar
a sua realizao de todo o procedimento, afinal, ele o dominus litis da futura ao penal
ou dil demanda penal em

Para torn<H a prova acessvel cognio dos destinatrios da prova, o 12, do art. 62,
da lei de Interceptao Telefnica, preconiza que dever ser determinada a transcrio
da gravao da comunicao interceptada. Em ilcrscimo, prev o 22 que a autoridade
policial, depois de cumprida a diligncia, encaminhara o resultado da interceptao ao
juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes

2.11.7

realizadas

possvel o aproveitamento dos conhecimentos fortuitos de interceptao, inclusive a

processos cveis e administrativos, segundo a posio majoritria da doutrina e da jurisprudncia {STF e STJ).

2.11.8

747

NrsTOR TAvoRA RosMAP. Roow;uts Alfii(AR

crime reafzar interceptao ou quebrar segredo de Justia sem autorizao judicial ou

com objetivos no autorizados em lei {art. 10 da lei n<:! 9.296/96).

Os juizos crimnais devero informar mensalmente Corregedoria Nacional de Justia a

18 da Res. 59/2008).

~~

'.:

2.11.10

As interceptaes telefnicas ocorridas antes de 25/7/1996 so provas ilcitas, eivadas de

nulidade e que devem ser sancionadas com o desentranhamento dos autos

Para os inquritos polkiais e processos penais em tramitao quando da vigncia da lei

9.296/1996 e para os inaugurados posteriormente ao seu advento, seja em razo de crime cometido antes ou a partir de 25/7/1996, no h bice ao uso desse meio de prova,
desde
em conformidade com o texto

2.10.11

4. SMULAS APLICAVEIS

4.1.STJ
74. Para efeitos penais, o reconhecimento da me-

nulo o processo penal por falta de

nomeao de curador ao ru menor que teve a
assistncia de defensor dativo.
352. No

361. No processo penal, nulo o exame realizado

noridade do ru requer prova por documento

hbiL

por um s perito, considerando-se impedido o

que tiver funcionado, anteriormente, na diligncia
de apreenso.

165. Compete justia Federal processar e julgar

crime de falso testemunho cometido no processo
trabalhista.

S. INFORMATIVOS RECENTES

5.1. STJ
273. Intimada a defesa da expedio da cana pre

catria, torna-se desnecessria intimao da data

da audincia no juizo deprecado.
soo. A configurao do crime do art. 244-B do ECA
independe da prova da efetiva corrupo do me
nor, por se tratar de delito formal.
Presentes a materialidade e a autoria, angura-se tpica. em relao ao crime previsto no art.
184, 2, do CP, a conduta de expor venda COs
e ovos ~piratas...
502.

4.2.STF
155. ~relativa a nulidade do processo criminal por
falta de intimao da expedio de precatria para
inquirio de testemunha,

748

+ DIREITO PROCESSUAl PENAL INTIMAO DE AUTORIDADE PARA PRESTAR OECl.AAAES.

As autoridades com prerrogativa de foro previstas no an. 221 do CPP. quando figurarem na
condio de Investigados no Inqurito policial ou
de acusados na ao penal, no tm o direito de
serem Inquiridas em local, dia e hora previamente
ajustados com a autoridade policial ou com o juiz,
Isso porque no h previso legal Que assegure
essa prerrogativa processual, tendo em vista que
o art. 221 do CPP se restringe s hipteses em que
as autoridades nele elencadas participem do processo na qualidade de testemunhas, e no como
investigados ou acusados. Precedente citado do
STF: Pet 4.6ooAl, Oje 26/1 l/2001). HC 250.910SP, Rei.
Min.Jorge Mussi. julgado em 23/9/2014 (In/o 547)