Tribunal de Justia de Minas Gerais

Nmero do

1.0570.14.001696-7/001

Relator:

Des.(a) Cssio Salom

Relator do Acordo:

Des.(a) Cssio Salom

Nmerao

0016967-

Data do Julgamento: 14/05/2015

Data da Publicao:

22/05/2015

EMENTA: APELAES CRIMINAIS - TRFICO DE DROGAS ASSOCIAO PARA O TRFICO - DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE - EXAME PREJUDICADO - PRELIMINARES - OMISSO NA
SENTENA - AUSNCIA DE EXAME DE TESE DEFENSIVA - INCIDNCIA
DE ATENUANTE - DEFICINCIA SEM RELEVO - AUSNCIA DE
PREJUZO - PENAS FIXADAS NO PATAMAR MNIMO LEGAL - ILICITUDE
DA PROVA - DENNCIA ANNIMA - NULIDADE - VCIO NO
VERIFICADO - TRFICO - CONDENAO MANTIDA - PROVA DE
AUTORIA E MATERIALIDADE - DESCLASSIFICAO PARA O DELITO DE
USO - INVIABILIDADE - DESTINAO MERCANTIL DAS SUBSTNCIAS
ENTORPECENTES - ASSOCIAO PARA O TRFICO - ESTABILIDADE
DO VNCULO NO DEMONSTRADA - ABSOLVIO - REGIME
PRISIONAL - MITIGAO
- A pretenso de recorrer em liberdade no prpria para exame do Tribunal
em sede de apelao criminal, no se afinando com a sua natureza. Quando
do julgamento do recurso, a pretenso se acha prejudicada, porquanto
percorrido em toda a sua extenso o iter recursal. A matria, atinente ao
status libertatis, prpria do habeas corpus, via expedita para coibir eventual
constrangimento ilegal ao direito de locomoo.
- Fixadas as reprimendas no mnimo legal, de se afastar a alegao de
nulidade da sentena por omisso quanto ao exame da incidncia de
atenuante. Sem prejuzo no se declara nulidade, ex vi do disposto no artigo
563 do CPP.
- Os tribunais, no obstante considerem a delao annima como postura
afrontosa ao Estado de Direito, no rechaam a sua aptido para deflagrar
procedimento de averiguao de verossimilhana, se
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portadora de informao dotada de um mnimo de idoneidade.

- Suficientemente comprovadas a materialidade e autoria do crime de trfico
de drogas, evidenciada a destinao mercantil do material entorpecente
apreendido, de rigor a manuteno da condenao pelo delito do artigo 33
da Lei n 11.343/06.
- Para a caracterizao do crime de associao para o trfico
imprescindvel o dolo de se associar com estabilidade e permanncia, sendo
que a reunio ocasional de duas ou mais pessoas no se subsume ao tipo
do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Precedente STJ.
- Reconhecida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal a
inconstitucionalidade do bice contido no 1 do artigo 2 da Lei n
8.072/1990, que estabelecia o regime inicial fechado em relao aos delitos
hediondos e equiparados, a escolha do regime, tambm para esses crimes,
deve se dar em conformidade com as regras do artigo 33 do Cdigo Penal.
- V.V. TRFICO ILCITO DE DROGAS - DELITO HEDIONDO - REGIME
PRISIONAL - INICIALMENTE FECHADO - POSSIBILIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2, 1, DA LEI 8.072/90 - NO
RECONHECIMENTO - GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - ACUSADO QUE SE DEDICA
ATIVIDADE CRIMINOSA - REGIME MAIS SOCIALMENTE
RECOMENDVEL.
- A declarao incidental de inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei
8.072/90 pelo Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no HC
111.840/ES, julgado em 27 de junho de 2012, no possui efeitos erga
omnes, eis que decorrente de controle difuso de constitucionalidade e, no
tendo sido editada nenhuma resoluo pelo Senado Federal suspendendo a
execuo da referida lei, no todo ou em parte, permanece em vigor o citado
dispositivo legal, que estabelece o regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos ou equiparados.
- Em razo da gravidade concreta do delito, da grande quantidade de

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droga apreendida, bem como por ter restado comprovado que os acusados
se dedicavam atividades criminosas relacionadas ao trfico de drogas, o
regime inicialmente fechado se mostra o mais socialmente recomendvel no
caso em tela.
APELAO CRIMINAL N 1.0570.14.001696-7/001 - COMARCA DE
SALINAS - 1 APELANTE: MARCOS VENILSON PEREIRA DE JESUS - 2
APELANTE: RAFAEL IRLANDE MOREIRA - APELADO(A)(S): MINISTRIO
PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CORRU: CLAUDIO
ANTONIO ALVES MOREIRA
ACRDO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 CMARA CRIMINAL do Tribunal de
Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos,
em REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO PARCIAL A
AMBOS OS RECURSOS, VENCIDO EM PARTE O REVISOR.
DES. CSSIO SALOM
RELATOR.

DES. CSSIO SALOM (RELATOR)

Recursos de apelao interpostos pelos rus Marcos

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Venilson Pereira de Jesus e Rafael Irlande Moreira contra a sentena de fls.

324/330, da lavra do MM. Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de
Salinas/MG, que condenou ambos como incursos nas sanes dos artigos
33 e 35, da Lei n 11.343/06, fixando-lhes a mesma pena, de oito anos de
recluso, em regime inicialmente fechado, e mil e duzentos dias-multa, no
valor unitrio mnimo - absolvendo, com fundamento no artigo 386, VII, do
CPP, o corru Cludio Antnio Alves, igualmente denunciado pela prtica
dos aludidos delitos.
A denncia narra, em sntese, que no dia 19 de junho de 2014, por
volta das 20h40min, na Rua Maria de Lourdes Celestina, n 235, Maracan,
em Salinas/MG, os denunciados guardavam e mantinham em depsito, para
comercializao, um total de 120 (cento e vinte) papelotes de cocana, parte
apreendida na residncia de Marcos Venilson Pereira de Jesus, parte
encontrada, por indicao de Rafael Irlande Moreira, em um buraco existente
em um muro situado em um lote vago.
Segundo a inicial, em poder de Rafael Irlande Moreira foi
apreendida ainda a quantia de R$885,00 (oitocentos e oitenta e cinco reais)
em espcie, oriunda da venda de drogas, sendo que os acusados, de forma
consciente e voluntria, em comunho de esforos e desgnios, associaramse com o fim de praticar, reiteradamente ou no, o crime de trfico de drogas
na cidade de Salinas/MG.
Prolatada a sentena, as intimaes foram regulares (fls. 331, 344,
353/354 e 355/356).
O ru Marcos Venilson Pereira de Jesus, em suas razes recursais
de fls. 380/385, postulou liminarmente o direito de recorrer em liberdade,
argindo, em seguida, preliminar de nulidade da sentena, por ausncia de
apreciao de tese sustentada nas alegaes finais, atinente incidncia da
atenuante genrica prevista no artigo 66 do Cdigo Penal. Quanto ao mrito,
bate-se pela absolvio quanto ao delito do artigo 35 da Lei n 11.343/06, por
ausncia de prova acerca da associao descrita na denncia.
Subsidiariamente, busca o reconhecimento da minorante do artigo 33,

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4, da Lei de Txicos, ao argumento de que preenche todos os requisitos

para tanto exigidos.
Rafael Irlande Moreira, por sua vez (razes s fls. 390/414),
tambm suscita preliminar de nulidade do processo. Sustenta que a ao
policial foi ilegal, na medida em que deflagrada com base em denncias
annimas prestadas por telefone. Nesse contexto, no tendo sido realizadas
investigaes preliminares, antes da concretizao da persecutio criminis,
todos os elementos coligidos, derivados dessa situao de ilegalidade, foram
contaminados e perdem eficcia, nos termos do artigo 157, caput, e 1, do
Cdigo de Processo Penal. O processo seria nulo em relao a ele, em face
da violao regra constitucional que obsta ao anonimato, consagrada no
artigo 5, IV, da Constituio Federal. No mrito, pugna pela absolvio em
relao a ambos os delitos que lhe foram imputados, por insuficincia de
prova de autoria, com fundamento no artigo 386, incisos IV e V, do Cdigo de
Processo Penal. Alega que a droga apreendida pertencia inteiramente ao
corru, que confessou a propriedade. Alm disso, no existiria entre ele o
codenunciado qualquer vnculo associativo, ao contrrio do que aponta a
denncia. Alternativamente, postula o recorrente a incidncia das causas de
reduo de pena previstas nos artigos 33, 4 (trfico privilegiado), e 41
(colaborao premiada), ambos da Lei n 11.343/06, presentes os requisitos
necessrios.
Contrarrazes s fls. 417/423, pela manuteno da sentena
recorrida.
A douta Procuradoria-Geral de Justia opina pelo desprovimento de
ambas as apelaes, conforme parecer exarado s fls. 424/430 v..
o relatrio.
CONHEO DOS RECURSOS, pois presentes os pressupostos de
admissibilidade e processamento.

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Quanto ao pleito do ru Marcos Venilson Pereira de Jesus, de

concesso do benefcio de recorrer em liberdade, trata-se de matria cujo
exame no se afina com a natureza da apelao, recurso prprio contra
decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por juiz singular
nos casos no passveis de reexame atravs de recurso em sentido estrito, e
contra decises do Tribunal do Jri, nos termos do artigo 593 e seus incisos,
do Cdigo de Processo Penal.
A esta altura, quando do julgamento do recurso, a referida
pretenso se acha prejudicada, porquanto percorrido em toda a sua extenso
o iter recursal. A matria, atinente ao status libertatis, prpria do habeas
corpus, via expedita para coibir eventual constrangimento ilegal ao direito de
locomoo.
No procede, por outro lado, a preliminar suscitada pelo mesmo
apelante, de nulidade da sentena, em virtude da ausncia de apreciao de
tese sustentada nas alegaes finais, atinentes incidncia da atenuante
genrica prevista no artigo 66 do Cdigo Penal.
que foram as penas-base estabelecidas no mnimo legal, e
mesmo as duas outras atenuantes identificadas na sentena, previstas no
artigo 65, I e III, "d", do Cdigo Penal, no influram na dosimetria, uma vez
que tais circunstncias da pena no possuem o condo de reduzir a sano
aqum do mnimo legal abstratamente cominado para o tipo penal.
Da alegada omisso - que, de fato, aconteceu - no decorreu
prejuzo algum ao acusado. E, como se sabe, sem prejuzo no se declara
nulidade, consoante regra expressamente inscrita no artigo 563 do CPP.
Sobre o princpio do prejuzo, vale consignar a lio de Ada
Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes
Gomes Filho:
"Constitui seguramente a viga-mestra do sistema das nulidades e

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decorre da idia geral de que as formas processuais representam to

somente um instrumento para a correta aplicao do direito; sendo assim, a
desobedincia s formalidades estabelecidas pelo legislador s deve
conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a prpria finalidade
pela qual a forma foi instituda estiver comprometida pelo vcio.
Sem ofensa ao sentido teleolgico da norma no haver prejuzo e, por isso,
o reconhecimento da nulidade nessa hiptese constituiria consagrao de
um formalismo exagerado e intil, que sacrificaria o objetivo maior da
atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante d lugar
nulidade; da a conhecida expresso utilizada pela doutrina francesa: ps de
nullit sans grief" ("As Nulidades no Processo Penal", So Paulo: 2 ed.,
Malheiros, p.23).
Por outro lado, argi o ru Rafael Irlande Moreira a nulidade do
processo por derivao, acoimando de ilcitos os elementos coligidos na fase
inquisitorial, obtidos no nascedouro da persecuo penal. Isto porque "toda a
ao policial que culminou com a priso dos denunciados foi iniciada a partir
de supostas 'denncias annimas" prestadas atravs do disque 181.
Segundo Rafael Irlande Moreira, a partir das denncias annimas,
os policiais apreenderam 72 papelotes de cocana com Marcos Venilson
Pereira de Jesus e, em seguida, invadiram a sua residncia, onde nada de
ilegal encontraram. No obstante, apreenderam no local a quantia de
R$885,00 (oitocentos e oitenta e cinco reais), que presumiram ter sido obtida
com o trfico. Conduzido ao quartel da Polcia Militar, depois de assumir-se
usurio de drogas, ele indicou o local (um lote vago nos fundos da residncia
do traficante confesso Marcos Venilson Pereira de Jesus) onde sabia que o
traficante estocava substncias entorpecentes. Ali, efetivamente, foram
apreendidos mais 48 papelotes de cocana. No obstante o fato de nada ter
sido encontrado em seu poder, e da sua contribuio para o esclarecimento
dos fatos, entendeu a autoridade policial por lavrar sua priso em flagrante
como autor do crime do artigo 33, e no do artigo 28, da Lei n 11.343/06.

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Entretanto - alega o recorrente -, tudo derivou de ilegal atuao dos

agentes policiais diante da delao annima transmitida Polcia Militar, que
deveriam realizar investigaes preliminares.
No esta, entretanto, a concluso que se chega da apreciao
dos elementos coligidos.
As denncias annimas esto, de fato, registradas nos
depoimentos dos policiais. Mas, nos estritos limites a que se refere o
apelante, se prestaram a impulsionar diligncias policiais no sentido de aferir
a sua plausibilidade. Ocorre que, encetada a primeira investida para
elucidao do caso, lograram os policiais apreender na casa de um dos
denunciados significativa quantidade de cocana, evidenciando a
verossimilhana das denncias e legitimou o prosseguimento da operao,
com a abordagem de Rafael.
As normas contidas no artigo 144 da Lei Federal 8.112/90 e no
artigo 292 da Lei Complementar 59/2001, bem como a manifestao do
Ministro Marco Aurlio, do STF, em precedente citado pelo recorrente,
devem ser interpretadas cum granum salis. O Supremo Tribunal, no
obstante considere a delao annima como postura afrontosa ao Estado de
Direito, desprovida de qualidade documental, no rechaa a sua aptido para
deflagrar procedimento de averiguao de verossimilhana, se portadora de
informao dotada de um mnimo de idoneidade.
No julgamento do HC 84.827/07, relatado pelo eminente Ministro
Marco Aurlio (DJ 23.11.2007, p. 00079), criticou-se o denominado
"denuncismo irresponsvel", que viola os princpios da dignidade da pessoa
humana e da vedao do anonimato (artigo 5, IV, CR). Destacou-se, ali, a
situao de conflito entre direitos bsicos titularizados por sujeitos diversos:
de um lado, o interesse particular, de ter a incolumidade dos direitos de
personalidade preservada; de outro, o interesse pblico, de apurar condutas
funcionais desviantes.
Contudo, a despeito da concedida a ordem, naquele caso,

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para o trancamento do inqurito, ressalvou-se, na oportunidade, a ausncia

de compromisso da Corte com a imprestabilidade abstrata de toda e
qualquer notcia-crime annima. Justamente porque, muitas vezes, o
anonimato, longe de configurar um ato pusilnime, para encobrir dios
reprimidos e desejos de vingana, a forma encontrada por algum de boaf que, sabendo a respeito de determinado fato criminoso, mas com o justo
receio de expor a risco a sua vida e a de sua famlia, vem a comunic-lo
autoridade competente, com o nico propsito de evitar a impunidade.
No outra a orientao do Superior Tribunal de Justia. No
julgamento do HC 44649/SP, relatado pela Ministra Laurita Vaz (j.
11/09/2007; DJ 08.10.2007, p. 322), assinalou aquele colendo Tribunal que
"ainda que com reservas, a denncia annima admitida em nosso
ordenamento jurdico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de
averiguao, como o inqurito policial, conforme contenham ou no
elementos informativos idneos suficientes, e desde que observadas as
devidas cautelas no que diz respeito identidade do investigado. Precedente
do STJ".
Com as particularidades prprias do caso, foi o que ocorreu na
espcie. A denncia annima acabou se mostrando verossmil, diante da
apreenso do material entorpecente com o corru, justificando a investida
contra Rafael, tambm apontado nas delaes como ligado ao trfico. E sem entrar neste momento no mrito da imputao - a plausibilidade dessas
delaes em relao a Rafael acabaram por se materializar com a
localizao, por indicao dele, de outra significativa poro da droga.
Afinal, as informaes recebidas pelos policiais, conforme os
registros constantes dos autos, revelavam que Marcos Venilson e Rafael,
alm de um terceiro (denunciado, mas absolvido), estariam em atitude
suspeita, desenterrando algumas sacolas em um lote vago nos fundos da
residncia do primeiro.
Ressalte-se que extremamente comum, principalmente no
ambiente do trfico, a ocorrncia de represlias contra aquele que se

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dispe a colaborar com a apurao de delitos dessa natureza, apontando os

responsveis pelo comrcio ilcito, sendo perfeitamente compreensvel e
aceitvel, portanto, que os informantes prefiram manter o anonimato.
Este Tribunal j decidiu que "no h falar em prova ilcita no fato da
polcia investigar a atividade criminosa a partir de denncias annimas,
tratando-se de dever legal da autoridade" (Apelao Criminal n
1.0105.08.272281-7/001 - Relator Des. Herculano Rodrigues - Pub.
22/01/2010).
De se afastar, portanto, a alegao de ilicitude e contaminao da
prova, e de nulidade processual.
Rejeito, as preliminares argidas.
Quanto ao mrito, merece subsistir a condenao dos apelantes
pelo crime de trfico.
A materialidade do crime se encontra positivada atravs do APFD
de fls. 02/08, do BO de fls. 10/17, do auto de apreenso de f. 20, do laudo
preliminar de constatao de fls. 30-33 e do laudo toxicolgico definitivo de
fls. 72-73 - com resultado positivo para um total de 83,86 gramas de cocana,
acondicionada em 120 invlucros -, tudo em sintonia com a prova oral
produzida.
No tocante autoria, o ru Marcos Venilson Pereira de Jesus
confessou lisamente o trfico, negando apenas o crime de associao.
Rafael Irlande Moreira, por sua vez, nega envolvimento em ambos os delitos.
A prova testemunhal coligida, no entanto, firme no sentido do envolvimento
de ambos com o comrcio ilcito de entorpecentes, sendo que as
circunstncias dos fatos reforam a procedncia da imputao acolhida na
sentena.
Asseverou o Sargento PM Dirceu Oliveira Frana, condutor do
flagrante, que a Polcia Militar recebeu informaes annimas dando conta
de que os denunciados vinham praticando intenso trfico

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de drogas na regio da praa do cemitrio, tendo sido vistos juntos, em

atitude suspeita, desenterrando sacolas plsticas em um lote vago existente
nas imediaes da residncia de Marcos Venilson. Em diligncia
empreendida para aferio da plausibilidade da denncia, lograram encontrar
farto material entorpecente, na casa de Marcos Venilson e, posteriormente,
por indicao de Rafael Irlande Moreira, em um lote vago.
Eis o teor dos depoimentos do mencionado policial:
"(...) que conforme o condutor, estes j haviam recebido vrias denncias
annimas, de que as pessoas de CLUDIO ANTNIO ALVES MOREIRA,
RAFAEL IRLANDE MOREIRA E MARCOS VINCIUS (leia-se Venilson)
PEREIRA DE JESUS, estariam em atitudes suspeitas, desenterrando
algumas sacolas em um lote vago nos fundos da residncia do suspeito
MARCOS VINCIUS, onde segundo as denncias estes autores
constantemente so vistos no referido lote retirando entorpecentes para a
revenda na praa do cemitrio, pois um local que realizado o trfico de
drogas constantemente (...) e de posse dessas informaes estes
deslocaram at a residncia do MARCOS VINCIUS, contudo o mesmo no
se encontrava, tendo o Maelson Pereira de Jesus, informado que o Marcos
Vincius, havia sado a alguns instantes, no sabendo o paradeiro do mesmo;
que diante disso, foi explicado a situao da referida denncia para a
testemunha Maelson que de imediato franqueou a entrada na residncia, e
ao iniciar as buscas no quarto do Marcos Vinicius, foi localizado debaixo de
sua cama um recipiente de plstico contendo no seu interior a quantia de 72
(setenta e dois) papelotes de substncia semelhante a cocana doladas e
prontas para serem comercializadas e ainda o valor de R$17,00 (dezessete)
reais em dinheiro (...)" (fase inquisitorial, f. 2).
(...) que confirma as declaraes prestadas na fase policial, acostadas s
fls. 02 e verso dos autos (...); que as denncias diziam que a droga estava no
lote, porm, a polcia no teria encontrado a droga, que as denncias diziam
que a droga estava no lote, porm, a polcia no localizou; que a polcia
somente localizou a droga no terreno, aps o acusado Rafael dizer onde
estava; que antes de ir para

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a casa do ru Marcos, os policiais foram at o terreno e puderam ver dois

buracos cavados no cho; que aps, foram at a casa do acusado Marcos e
encontraram a droga; que posteriormente, quando a polcia foi na casa dos
acusados Cludio e Rafael, foram at o Quartel e l o ru Rafael disse onde
estava a droga no terreno, foi encontrada no muro dos fundos da casa do ru
Marcos (...) que por denncias, a polcia tem informaes de que a droga era
de Nereu; que conhece o ru Rafael do meio policial como traficante de
drogas, desde que este era menor; que aps a primeira priso do ru
Cludio, ainda haviam denncias de envolvimento deste com trfico de
drogas; que as informaes de que a droga pertencia a pessoa de Nereu
foram sigilosas, via 190 (...); que ligaram anonimamente dizendo que os rus
estavam retirando a droga do buraco; que posteriormente, ao levar os rus
Rafael e Marcos para o quartel, o ru confessou que havia mais drogas no
terreno e levou a polcia at o local; que presenciou apenas o encontra da
droga na casa do acusado Marcos Venilson; que a droga foi encontrada no
terreno por outros policiais (...)" (fase judicial, f. 236).
Igualmente esclarecedores os testemunhos dos policiais Mrden Antunes
Machado e Nadson Viana Dias, informando sobre a vigorosa atuao dos
apelantes no comrcio de drogas naquele local:
"(...) que conforma o declarante, no quartel constantemente chega
denncias dando contra de que o RAFAEL, o CLUDIO ANTNIO e o
MARCOS VENILSON estariam realizando o trfico de drogas nas
imediaes da praa do cemitrio, informando ainda que informantes os
procuram com freqncia pedindo soluo para o combate ao trfico de
drogas na regio, sendo que os informantes sempre citam os nomes dos
indivduos RAFAEL, CLUDIO ANTNIO e MARCOS VENILSON (...)"
(depoimento de Mrden Antunes Machado na fase inquisitorial, f. 63/64).
"(...) que confirma as declaraes prestadas na fase policial, acostadas
s fls. 63/64 dos autos; que o depoente foi at o lote vago, indicado pelo ru
Rafael; que o ru Rafael foi at o local com a polcia, ficando na viatura do
lado do lote (...); que segundo informaes, no

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havia horrio especfico, sendo que o ru Rafael traficava drogas o dia inteiro
na praa do Cemitrio; que conhecia o ru Rafael do meio policial, por
haverem denncias contra esse por trfico de drogas (...) que as denncias
diziam que quem fornecia a droga para Rafael era a pessoa de Nereu (...)
que a mercancia de drogas diminuiu na regio da praa do Cemitrio aps a
priso dos rus; que quando sua guarnio chegou at a residncia do ru
Marcos Venilson, a outra guarino que estava no local j havia encontrado
uma poro de drogas na casa (...)" (depoimento de Mrden Antunes
Machado em juzo, f. 235).
"(...) que confirma as declaraes prestadas na fase policial, acostadas
s fls. 67/69 dos autos (...); que primeiramente o depoente foi at a casa do
ru Marcos, sendo que uma poro da droga j tinha sido apreendida na
casa do ru Marcos; que posteriormente, foram at a casa dos rus Cludio
e Rafael, sendo encontrado dinheiro trocado; que o depoente j havia
recebido denncias via 190, onde o ru Rafael estava com uma boa quantia
em dinheiro para comprar uma moto (...) que de l, no Quartel, o ru Rafael
disse onde havia mais drogas (...); que com relao ao ru Cludio, o
depoente j fez uma apreenso de drogas, onde os usurios relataram que
tinha comprado do ru Cludio, que por isso, o ru Cludio foi preso
anteriormente; que aps esta priso, existiram vrias denncias do
envolvimento do ru Cludio em trfico de drogas; que segundo as
denncias, os rus Cludio e Rafael vendiam drogas na praa do Cemitrio o
dia inteiro; que tal local privilegiado por ter vista dos dois lados, quando a
polcia chega; que segundo denncias de usurios que foram abordados,
disseram que a venda funciona da seguinte forma: primeiramente combina
na praa a quantidade e o valor e depois s passam para pegar na porta da
casa dos acusados Cludio e Rafael; que conhecia o ru Rafael do meio
policial, somente por denncias de envolvimento do mesmo em trfico de
drogas; que tais denncias ocorriam h mais de um ano e meio; que as
denncias diziam que o trfico era feito na praa do Cemitrio, que na
verdade fica na esquina da casa dos acusados Cludio e Rafael, de frente da
casa de Nereu; que as informaes via 190 do contra de que os rus
trabalham para o traficante Nereu (...)" (depoimento de Nadon Viana Dias em
juzo, f. 232).

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Como se v, os testemunhos so firmes e coerentes, incriminando

de forma inequvoca os apelantes como dois dos responsveis pela intensa
atividade de venda de drogas na regio da Praa do Cemitrio, em Salinas,
atuando, ao que tudo indica sob a coordenao de um terceiro - cuja
conduta, entretanto, no foi objeto de considerao na denncia.
Marcos Venilson, embora tenha confessado a prtica delituosa,
assumindo a propriedade do material entorpecente encontrado em sua
residncia e a sua destinao mercantil, negou, num primeiro momento,
fosse sua a outra poro de cocana apreendida, s localizada depois da
indicao precisa de Rafael Irlande. Posteriormente, em juzo, em declarao
manifestamente contraditria, assumiu a propriedade tambm da segunda
poro. Entretanto, as circunstncias em se deram as apreenses
confirmaram exatamente a verso trazida com as denncias annimas, que
apontaram o local aonde os rus - inclusive o apelante Rafael Irlande vinham ocultando a droga e revelaram ter sido parte dela retirada dali pelos
acusados, inclusive por Rafael. Alis, este ltimo no saberia apontar o lugar
exato onde estava escondida a substncia entorpecente no fosse ele um
dos responsveis pela sua comercializao.
Ressalte-se, por outro lado, a significativa quantidade e a forma de
acondicionamento das drogas, divididas em cento e vinte papelotes,
evidncia que refora a imputao de trfico.
Impende assinalar que o valor probante dos depoimentos prestados
pelos policiais igual ao de qualquer outra testemunha. O artigo 202, do
CPP, claro ao estabelecer que "toda pessoa poder ser testemunha" e a
condio de agente do Estado no retira a confiabilidade de suas palavras.
Ao contrrio, os militares so servidores pblicos credenciados a prevenir e
reprimir a criminalidade e seus relatos merecem crdito at prova robusta em
contrrio.
Sobre o assunto, j decidiu o Pretrio Excelso:

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"(...) VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES

POLICIAIS. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em juzo, sob a garantia do contraditrio reveste-se de inquestionvel eficcia probatria, no se podendo desqualific
-lo pelo s fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofcio, da represso penal. - O depoimento testemunhal do agente policial
somente no ter valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado,
por revelar interesse particular na investigao penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que
as suas declaraes no encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatrios idneos (...)". (STF - HC 73518/SP - Relator:
Ministro Celso de Mello - julgado em 26-03-1996).
Os policiais prestaram compromisso com a verdade e em nenhum
momento foram contraditados. Alm disso, no h qualquer indcio de que
eles tenham interesse em prejudicar os apelantes, imputando-lhes
falsamente a prtica das infraes.
No h que se falar, tambm, em relao a Rafael Irlande Moreira,
em desclassificao para uso, como pretendido.
O artigo 33 da Lei n 11.343/2006, no exige atividade especfica de
venda da droga para a sua configurao, sendo suficiente que o agente atue
com dolo genrico de "importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar".
O tipo insculpido artigo 28, do mesmo diploma legal - que abriga 05
(cinco) condutas coincidentes com as do mencionado artigo 33 (adquirir,
guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo drogas sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar) -,
contm elemento subjetivo especfico, consistente na

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finalidade do exclusivo uso prprio. Assim, para a sua configurao, so

necessrios, pelo menos, indcios firmes de que a substncia apreendida
destinava-se unicamente ao consumo pessoal do agente.
neste sentido a lio de Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi,
em comentrio ao artigo 33 da Lei Antitxicos:
"O artigo no possui elemento subjetivo do tipo ou dolo especfico. O que
anteriormente se sustentava, na vigncia da redao primitiva do Cdigo de
1940, de que apenas o fim de trfico ou de comrcio caracterizavam o delito,
ficou superado em face do Decreto-Lei n. 385 e da Lei 5.726. A mesma
interpretao ainda permaneceu sob a vigncia da Lei n. 6.368/76 e deve
permanecer em relao lei nova. O dolo especfico aparece apenas no art.
28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra,
para consumo pessoal, determinada a aplicao de penas restritivas de
direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do
agente determina a incidncia do art. 33, inclusive a distribuio gratuita".
(Lei de Drogas anotada: Lei n. 11.343/2006 - 3. ed. rev. e atual. - So Paulo:
Saraiva, 2009, pp. 87/88).
No discrepa a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de
Justia:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. TIPO
SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA).
DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAO DO DELITO.
IMPOSSIBILIDADE. I - O tipo previsto no art. 12 da Lei n 6.383/76,
congruente ou congruente simtrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no
dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de
adquirir no exigem, para a adequao tpica, qualquer elemento subjetivo
adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Alm do mais, para
tanto, basta tambm atentar para a incriminao do fornecimento
(Precedentes). II - O tipo previsto no art. 16 da Lei n 6.383/76, este sim,
como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimtrico
ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, alm do dolo, exige a
finalidade do exclusivo uso prprio.

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(Precedentes). III - Na nova Lei de Txicos (Lei n 11.343/06) as exigncias

para a tipificao do delito de trfico so as mesmas da Lei n 6.368/76.
Recurso provido. (STJ - Relator: Ministro Felix Fischer - REsp 1134610 / MG
- Data do Julgamento: 19/08/2010 - Data da Publicao: 20/09/2010).
Diante das evidncias, correta se mostrou a condenao de ambos
os acusados pelos crimes de trfico.
Contudo, quanto ao delito do artigo 35 da Lei n 11.343/06, entendo
que a prova insuficiente para alicerar um decreto condenatrio.
A despeito das inequvocas evidncias no sentido de que a droga
ocultada no lote pertencia aos dois apelantes e que ambos vinham
efetivamente comercializando o entorpecente - o que motivou,
acertadamente, a condenao pelo crime do artigo 33 da Lei de Txicos -, os
autos no fornecem elementos seguros no tocante atuao conjunta dos
recorrentes, que denotassem uma associao estvel entre eles.
Conquanto os testemunhos tomados comprovem a prtica da
traficncia pelos dois acusados, nada informam acerca da existncia entre
eles do dolo de associao, com estabilidade e permanncia. Como cedio,
a reunio ocasional de duas ou mais pessoas no se subsume ao tipo do
artigo 35 da Lei n 11.343/2006.
Neste sentido a orientao da jurisprudncia:
HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRFICO DE
ENTORPECENTES E ASSOCIAO PARA O TRFICO. PLEITO DE
ABSOLVIO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI
11.343/2006. ESTABILIDADE RECONHECIDA PELAS INSTNCIAS DE
ORIGEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Diante da
expresso "reiteradamente ou no", contida no caput do artigo 35 da Lei
11.343/2006, h que se perquirir se para a configurao do delito de
associao para o trfico basta a convergncia ocasional de

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vontades ou a eventual colaborao entre pessoas para a prtica delituosa,

ou se necessrio, tal como no crime de quadrilha ou bando previsto no
Cdigo Penal, que a reunio se d de forma estvel. 2. Para a caracterizao
do crime de associao para o trfico imprescindvel o dolo de se associar
com estabilidade e permanncia, sendo que a reunio ocasional de duas ou
mais pessoas no se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.
Doutrina. Precedentes. (...) (HC 183.441/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 02/09/2011 - destaquei).
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIO AO RECURSO
PREVISTO NO ORDENAMENTO JURDICO. 1. NO CABIMENTO.
MODIFICAO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIO
DO REMDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA
PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2.
TRFICO DE DROGAS E ASSOCIAO PARA DO TRFICO DE
DROGAS. 3. DESCARACTERIZAO DO CRIME DE ASSOCIAO.
DENNCIA QUE NO DESCREVE O VNCULO ASSOCIATIVO
PERMANENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 4.
HABEAS CORPUS NO CONHECIDO. CONCESSO DA ORDEM DE
OFCIO. 1. (...). 2. Para a caracterizao do crime de associao para o
trfico de drogas - art. 35 da Lei n. 11.343/2006 - imprescindvel a
demonstrao da associao estvel, permanente e duradoura de duas ou
mais pessoas para o fim de reiteradamente praticar os crimes previstos nos
arts. 33 e 34 da referida lei. No caso, tal mister no restou demonstrado luz
dos fatos narrados na denncia, o que impe, por certo, o reconhecimento da
absolvio do ru. Precedentes. (...) (HC 271.723/MG, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, Rel. p/ Acrdo Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, QUINTA
TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 02/05/2014 - destaquei).
Quanto s reprimendas relativas ao crime de trfico, foram fixadas
na sentena no mnimo legal, no estando a merecer reparos.
Ao contrrio do que alegam os apelantes, no h que se falar na
incidncia das minorantes previstas nos artigos 33, 4, e 41, da Lei n
11.343/06.

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Quanto ao privilgio do 4 do artigo 33, noticiam os autos que

vinham os acusados se dedicando atividade criminosa, comercializando
entorpecentes a qualquer hora do dia na Praa do Cemitrio. Por outro lado,
a natureza e a quantidade de droga - aspectos esses que, diga-se de
passagem, no foram sopesados na fixao da pena-base - no aconselham
a concesso do benefcio. Afinal, trata-se de apreenso de quantidade
superior a oitenta gramas de cocana, droga de grande poder entorpecente e
altamente prejudicial sade pblica.
Na dico da jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de
Justia, "a natureza e a quantidade de droga justificam a no aplicao da
minorante do trfico privilegiado" (HC 311.660/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015).
No tocante colaborao ou delao premiada da Lei de Txicos, a
conduta do ru Rafael no se amolda, a toda evidncia, hiptese legal. O
que fez o referido apelante foi simplesmente indicar o local em que se
encontrava parte da droga que - conforme se apurou - vinha sendo
comercializada por ele prprio. Contudo, negou que a substncia lhe
pertencesse e - contra todas as evidncias - que viesse atuando no trfico.
Em nada contribuiu, portanto, para a investigao policial e o processo
criminal. Tampouco forneceu informao eficaz para a desarticulao de
organizao criminosa.
Nos exatos termos do artigo 41 da Lei n 11.343/06, apenas "o
indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao
policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou
partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no
caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros".
Portanto, para o reconhecimento da mencionada causa de diminuio de
pena imprescindvel a colaborao efetiva do agente com a investigao
policial e o processo criminal, com o fornecimento de informaes eficazes
que levem desarticulao da organizao criminosa e identificao dos
envolvidos nessa

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Tribunal de Justia de Minas Gerais

associao, o que no ocorreu na espcie.

Invivel, diante do quantum das penas privativas de liberdade
remanescentes (cinco anos de recluso, pelo crime de trfico), os benefcios
dos artigos 44 e 77 do Cdigo Penal.
De se mitigar, porm, o regime prisional.
Reconhecida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal a
inconstitucionalidade do bice contido no 1 do artigo 2 da Lei n
8.072/1990, que estabelecia o modo inicial fechado em relao aos delitos
hediondos e equiparados, o regime prisional, na espcie, deve ser fixado de
acordo com o previsto no artigo 33 do Cdigo Penal. A escolha do regime
inicial de cumprimento de pena mais adequado para a preveno e
represso do delito perpetrado, deve, portanto, levar em considerao a
quantidade da reprimenda imposta, a eventual existncia de circunstncias
judiciais desfavorveis e as demais peculiaridades do caso concreto.
No caso concreto, favorveis aos apelantes as circunstncias
judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, no registrando eles antecedentes
criminais, conforme salientado na sentena, as penas de cinco anos de
recluso podem ser cumpridas inicialmente em regime semiaberto, ex vi do
disposto no artigo 33 e seguintes, do Cdigo Penal.
As penas pecunirias relativas ao crime de trfico e a condenao
nas custas processuais devem ser preservadas.
Ante o exposto, rejeito as preliminares e dou provimento parcial aos
recursos para absolver os rus quanto ao crime do artigo 35 da Lei n
11.343/06, com fundamento no artigo 386, VII, do Cdigo de Processo Penal,
bem como para alterar para semiaberto o regime prisional a ser observado
pelos acusados em relao s penas privativas de liberdade remanescentes
(pelo crime do artigo 33 da Lei n 11.343/06), mantidas, no mais, as
cominaes da sentena, inclusive quanto s penas pecunirias e
condenao nas custas.

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Caso prevalea esta deciso, deve ser o MM. Juiz imediatamente

cientificado de seu teor - com cpia do Acrdo -, a fim de que possa
apreciar eventuais benefcios relativos execuo provisria.
O DES. AGOSTINHO GOMES DE AZEVEDO (REVISOR)
No presente caso, aps detida anlise dos autos, peo vnia para
divergir parcialmente do eminente Desembargador Relator to somente em
relao ao regime de cumprimento da pena referente ao delito de trfico de
drogas, em relao a ambos os apelantes, pelos motivos que passo a expor.
No que tange s preliminares, acompanho o eminente
Desembargador Relator para rejeit-las.
Quanto ao delito de associao para o trfico, coloco-me de acordo
com o eminente Desembargador Relator para absolver os apelantes, nos
termos do voto condutor.
J em relao ao delito de trfico de drogas, tenho divergncia a
inaugurar apenas referente ao regime de cumprimento da pena fixada aos
apelantes.
que, a meu ver, a deciso do Plenrio do Supremo Tribunal
Federal no HC 111.840/ES, julgado em 27 de junho de 2012, apenas
declarou, incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do
1, do art. 2, da Lei 8.072/90, com a redao dada pela Lei 11.464/07, que
prev que as penas dos condenados por crimes hediondos e equiparados
sero cumpridas, inicialmente, em regime fechado.
Acerca dos efeitos da declarao incidental de
inconstitucionalidade, confira-se a lio de Alexandre de Moraes:
"Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato

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normativo pelo Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde sua origem, o

ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as consequncias dele
derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais so nulos e, portanto,
destitudos de qualquer carga de eficcia jurdica, alcanando a declarao
de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive, os atos pretritos
com base nela praticados. Porm, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente
tem aplicao para as partes e no processo em que houve a citada
declarao. (...) A Constituio Federal, porm, previu um mecanismo de
ampliao dos efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X). Assim, ocorrendo essa
declarao, conforme j visto, o Senado Federal poder editar uma
resoluo suspendendo a execuo, no todo ou em parte, da lei ou ato
normativo declarado inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal, que ter efeitos erga omnes, porm, ex nunc, ou seja, a
partir da publicao da citada resoluo senatorial" (Direito Constitucional, 15
ed. - So Paulo : Atlas, 2004, p. 614 - grifei).
Portanto, o referido decisum no possui efeitos erga omnes (mas,
to somente, inter partes), eis que decorrente de controle difuso de
constitucionalidade e, no tendo sido editada nenhuma resoluo pelo
Senado Federal suspendendo a execuo da referida lei, no todo ou em
parte, permanece em vigor o citado dispositivo legal, que estabelece o
regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos ou
equiparados.
Ademais, ainda que assim no fosse, a grande quantidade de droga
aprendida, qual seja, 83,86g(oitenta e trs gramas e oitenta e seis
centigramas) de cocana, substncia de alto potencial lesivo, somado ao fato
de que se encontra demonstrado nos autos de que os apelantes, no mnimo,
dedicavam-se atividades criminosas ligadas ao trfico ilegal de drogas,
entendo que o regime inicialmente fechado mais socialmente
recomendvel, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, pra ambos os
apelantes.
Acompanho os demais termos do voto condutor.

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Tribunal de Justia de Minas Gerais

Mediante tais consideraes, peo vnia para divergir parcialmente

do eminente Desembargador Relator to somente para manter o regime de
cumprimento da pena inicialmente fechado quanto ao delito de trfico de
drogas, colocando-me de acordo com os demais termos do voto condutor.
como voto.
O DES. PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - De acordo com o(a)
Relator(a).

SMULA: "REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM

PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS RECURSOS, VENCIDO EM PARTE
O REVISOR"

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