Las Migraciones y El Desarrollo de La Argetnina en El Siglo XXI

Las migraciones y el desarrollo de la
Argentina en el Siglo XXI
Bluske, Guillermo Carlos

Las migraciones y el desarrollo de la Argentina en el Siglo XXI / Guillermo Carlos
Bluske. - 1a edicin para el alumno. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires: el autor,
2015.
916 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-33-9413-3
1. Derecho de Migracin. I. Ttulo.
CDD 342
Impreso en la Argentina Queda hecho el depsito de ley

11723
ISBN: 978-987-33-9413-3
Las migraciones y el desarrollo de la Argentina en el

Siglo XXI
Los convenios de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios

como instrumentos de aplicacin de polticas migratorias selectivas,
vinculadas a la economa y a la capacidad nacional de absorcin de
migrantes.
Anlisis comparado en los sistemas migratorios mundiales y propuesta

de reforma legislativa para su instrumentacin en la Argentina.
Guillermo C. Bluske
INTRODUCCIN .................................................................................. 51
1.
PLANTEAMIENTO DEL TEMA.............................................. 51
2. DESCRIPCIN DEL PROBLEMA Y EXPLICACIN DE

SU IMPORTANCIA TERICA Y PRCTICA ............................ 57
3.
RESUMEN DEL ESTADO DE LA CUESTIN .................... 57
4.
REDEFINICIN DEL PROBLEMA Y ANLISIS CRTICO

58
5.
SOLUCIN PROPUESTA, ALCANCE Y LIMITACIONES

61
PRIMERA PARTE. LAS POLTICAS MIGRATORIAS

SELECTIVAS Y LOS CONVENIOS DE REGULACIN Y
ORDENAMIENTO MIGRATORIO EN EL CONTEXTO
ECONMICO Y DE LA GLOBALIZACIN. EL DERECHO A
INMIGRAR Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS..................................................................... 63
CAPTULO 1. LAS MIGRACIONES INTERNACIONALES EN
LA HISTORIA ECONMICA MUNDIAL .................................... 65
1.1 PLANTEO DEL TEMA ................................................................. 65
1.2 LAS MIGRACIONES ANTES Y DESPUS DE LA
REVOLUCIN INDUSTRIAL .......................................................... 67
1.2.1 Los movimientos migratorios previos a la Revolucin Industrial .............67
8
1.2.2 Industrializacin y movimientos migratorios hasta la Primera Guerra
Mundial ..............................................................................................................72
1.2.3 El perodo de desintegracin econmica internacional, 1913-1980 ...........78
1.2.3.1 Perodo de migracin limitada ................................................................. 78
1.2.3.2 La migracin a los pases desarrollados posterior a 1945 ........................ 79
1.2.3.2.1 El boom ........................................................................................ 79
1.2.3.2.2 La poca de la reestructuracin econmica global ........................... 81
1.2.4 El retorno a la economa globalizada.........................................................84
1.3 LOS CONVENIOS DE REGULACIN Y ORDENAMIENTO

DE FLUJOS MIGRATORIOS EN LA HISTORIA
ECONMICA MUNDIAL .................................................................. 88
1.3.1 Concepto y alcances ...................................................................................88
1.3.2 Su insercin en la historia econmica mundial. Referencia introductoria 93
1.3.3 Elementos ...................................................................................................95
CAPTULO 2. TEORAS QUE EXPLICAN EL INICIO Y LA

PERPETUACIN DE LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS
INTERNACIONALES .......................................................................... 97
2.1 PLANTEO DEL TEMA ................................................................. 97
2.2 TEORAS QUE EXPLICAN EL INICIO DE LA
MIGRACIN .......................................................................................... 98
2.2.1 Teora de la Economa Neoclsica .............................................................98
2.2.1.1 Teora de la Economa Neoclsica: la macro-teora ............................... 100
2.2.1.2 Teora de la Economa Neoclsica: la micro teora ................................ 101
2.2.2 Teora de la Nueva Economa de las Migraciones ................................... 102
2.2.3 Teora de los mercados segmentados de trabajo ..................................... 103
2.2.3.1 Inflacin estructural ............................................................................... 104
9
2.2.3.2 Limitantes jerrquicas para la motivacin.............................................. 105
2.2.3.3 Dualismo econmico .............................................................................. 105
2.2.3.4 Enclaves tnicos ..................................................................................... 107
2.2.4 La teora histrico-estructural y de los sistemas mundiales .................... 109
2.3 TEORAS QUE EXPLICAN LA PERPETUACIN DEL

MOVIMIENTO INTERNACIONAL DE PERSONAS CON
FINES MIGRATORIOS .................................................................... 110
2.3.1 Teora del capital social ........................................................................... 110
2.3.2 La teora de la causacin acumulativa ..................................................... 111
2.3.2.1 Expansin de redes ................................................................................. 112
2.3.2.2 Distribucin del ingreso ......................................................................... 112
2.3.2.3 Distribucin y uso de la tierra ................................................................ 113
2.3.2.4 Organizacin de la produccin agrcola ................................................. 113
2.3.2.5 La cultura de la migracin ...................................................................... 114
2.3.2.6 Distribucin de capital humano .............................................................. 114
2.3.2.7 Etiquetamiento social y estructura de produccin .................................. 115
2.4 ALGUNAS REFLEXIONES ....................................................... 117

CAPTULO 3. LAS MIGRACIONES INTERNACIONALES Y
LA GLOBALIZACIN ...................................................................... 119
3.1 QU ES LA GLOBALIZACIN? .......................................... 119
3.2 SNTESIS DE LOS PLANTEOS GLOBALIZADOR Y DE
PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS
INMIGRANTES ................................................................................... 119
3.3 DOS PARADOJAS DE LA GLOBALIZACIN Y SUS
CONSECUENCIAS. NACIONALIDADES PROBLEMTICAS
................................................................................................................... 121
10
3.3.1 El proceso migratorio y la soberana nacional ....................................... 127
3.3.2 Diez sntomas a atender ........................................................................... 131
3.3.3 Migracin y opinion pblica: los desafos de la diferencia, la aceptacin o
el rechazo .......................................................................................................... 135
3.4 MIGRANTES, DISPORAS Y COMUNIDADES

TRANSNACIONALES ....................................................................... 136
3.5 LA INDUSTRIA DE LAS MIGRACIONES ........................... 136
3.6 MIGRANTES DE ALTA CALIFICACIN ........................... 137
3.6.1 Determinacin de su necesidad. El examen de necesidades econmicas . 138
3.6.2 Un indicador de la situacin en la Argentina y el mundo ....................... 140
3.7 MIGRACIN TEMPORARIA .................................................. 143

3.7.1 El principio de rotacin. Instrumentos de aplicacin .............................. 143
3.7.2 Los fenmenos de distorsin y dependencia en los programas de
migracin temporaria ....................................................................................... 145
3.7.3 Trabajadores estacionales o de temporada ............................................. 145
3.8 EL RETORNO ............................................................................... 146

3.8.1 Importancia y pertinencia del tema ......................................................... 146
3.8.2 Ejemplos de casos..................................................................................... 147
3.9 LA IRREGULARIDAD ............................................................... 150

3.9.1 La ley en los textos, en la prctica y en las mentes .................................. 150
3.9.2 La situacin en la Argentina .................................................................... 153
11
3.9.3 Desafos que plantea la irregularidad. ..................................................... 154
3.9.4 Control y gestin de la migracin irregular ............................................ 155
3.10 EL BUEN GOBIERNO: SIETE PECADOS CAPITALES Y

UNA GRAN VIRTUD ......................................................................... 156
3.10.1 De otro siglo (Obsolescencia) ................................................................. 157
3.10.2 El mal de BAUMOL y el Estado ............................................................... 157
3.10.3 La ley de OLSON, el capitalismo de amigos y los grupos que controlan el
estado ................................................................................................................ 158
3.10.4 El estado activo de ms: excesivo reglamentarismo .............................. 160
3.10.5 Matemtica vaga: promesas sin financiamiento y falta de estadsticas
confiables. Opacidad de los ingresos pblicos .................................................. 160
3.10.6 A aquellos que tienen, ms les ser dado. .......................................... 161
3.10.7 Parlisis poltica y estancamiento partidario. El apareamiento poltico
selectivo. El clientelismo y los burgos podridos. La huda de talentos ......... 162
3.10.8 El problema ms grande de todos: uno mismo ...................................... 163
3.10.9 Y la virtud ms grandeEl buen gobierno. Visin de la Argentina como
caso perdido. LEE KUAN YEW, la alternativa asitica y la reconstruccin del
estado ................................................................................................................ 163
3.11 ACERCA DE LA COOPERACIN INTERNACIONAL EN

MATERIA MIGRATORIA ............................................................... 165
CAPTULO 4. LAS MIGRACIONES INTERNACIONALES Y
EL DESARROLLO ............................................................................. 169
4.1 BRETTON WOODS, EL CONSENSO DE WASHINGTON Y
LA DESIGUALDAD SOBREVINIENTE ...................................... 169
12
4.2 EL DESARROLLO COMO POSIBILIDAD DE ELEGIR Y

REALIZAR UN PROYECTO DE VIDA ....................................... 171
4.3 EL MODELO DE DUALIDAD DE SECTORES DE LEWIS
................................................................................................................... 173
4.3.1 En la economa cerrada ........................................................................... 174
4.3.2 En la economa abierta ............................................................................ 176
4.4 EL EFECTO DE LA MIGRACIN EN LA ECONOMA:

ALGUNAS COMPROBACIONES .................................................. 178
4.5 EL ENFOQUE DE PROPORCIN DE FACTORES .......... 181
4.6 MIGRACIONES Y COMERCIO EXTERIOR...................... 182
4.7 REMESAS, AHORRO E INVERSIN .................................... 183
4.7 DRENAJE DE CEREBROS........................................................ 186
4.8 ESTIMACIN DE LOS BENEFICIOS ECONMICOS DE
LA MIGRACIN: EL EXCEDENTE MIGRATORIO ............. 191
4.9 EL IMPACTO FISCAL DE LA MIGRACIN ..................... 196
4.9.1 Planteo de la cuestin ............................................................................... 196
4.9.2 Experiencia comparada ........................................................................... 197
4.9.2.1 EEUU ..................................................................................................... 197
4.9.2.2 Australia ................................................................................................. 197
4.9.2.3 Alemania ................................................................................................ 198
4.9.2.4 Reino Unido ........................................................................................... 198
4.9.3 Hiptesis de trabajo ................................................................................. 199
13
4.9.4 Las funciones fiscales ............................................................................... 201
4.9.5 Los migrantes y el presupuesto ................................................................ 204
CAPTULO 5. LA POLTICA MIGRATORIA Y LA POLTICA

ECONMICA ....................................................................................... 211
5.1 LA POLTICA MIGRATORIA ................................................. 211
5.1.1 Politizacin de la cuestin migratoria ...................................................... 211
5.1.2 Politizacin: enfoques de conflicto y de solucin de problemas ............. 211
5.1.2.1 El proceso poltico de formulacin de polticas ..................................... 212
5.1.2.2 El proceso de cambio de las polticas migratorias.................................. 213
5.1.3 Las polticas de inmigracin .................................................................... 213
5.1.3.1 Las hiptesis de la brecha y de la convergencia y el predominio global de
polticas migratorias selectivas. Problemas que plantea la ley 25871 ................ 214
5.1.3.2 La selectividad migratoria y su aplicacin bilateral ............................... 216
5.2 LA POLTICA MIGRATORIA Y LA POLTICA

ECONMICA ....................................................................................... 219
5.3 EL CRECIMIENTO MODERNO SEGN LA
EXPLICACIN DE CLARK ............................................................ 219
5.3.1 La hiptesis de CLARK: la innovacin explica todo el crecimiento moderno
.......................................................................................................................... 219
5.3.2 La dependencia econmica de la agricultura y un interrogante para la
agenda econmica ............................................................................................. 226
5.3.3 Desigualdad entre pases, el trabajo migrante no calificado y el salario de
subsistencia ....................................................................................................... 228
5.3.4 La Gran Divergencia y sus causas ........................................................... 229
5.3.4.1 Incapacidad de aplicar la tecnologa mediante la utilizacin efectiva del
trabajo en la produccin ..................................................................................... 229
14
5.3.4.2 Se trata de un problema gerencial? ....................................................... 233
5.3.5 La conclusin de CLARK: liberalizar la inmigracin desde los pases
pobres ............................................................................................................... 235
5.4 LA INVESTIGACIN DE KRUGMAN ACERCA DE LOS

FACTORES DETERMINANTES DEL BIENESTAR ............... 235
5.4.1 Productividad ........................................................................................... 236
5.4.2 Distribucin del ingreso ........................................................................... 241
5.4.3 Empleo ..................................................................................................... 242
5.5 LA POLTICA MIGRATORIA, LA POLTICA

ECONMICA Y LAS POLTICAS SECTORIALES ................ 243
5.5.2 Los inmigrantes y las necesidades del mercado de trabajo: ejemplos de
Canad y Australia ........................................................................................... 248
5.5.3 Demanda laboral insatisfecha y determinacin de necesidades de mano de
obra inmigrante ................................................................................................ 249
5.5.4 La doctrina de la prudencia de KEYNES .................................................. 251
5.5.5 Mecanismos de vinculacin y gestin ...................................................... 252
5.5.6 La poltica migratoria y la productividad del estado .............................. 257
5.5.6.1 BAUMOL revertido? .............................................................................. 257
5.5.6.2 Cmo avanzar? ..................................................................................... 259
5.5.6.3 Arreglando el Estado .............................................................................. 260
5.5.6.4 Cuatro supuestos terribles ...................................................................... 261
5.5.6.5 La dificultad y porqu ahora podra ser diferente .................................. 262
5.5.6.6 El regocijo del pluralismo ...................................................................... 264
5.5.6.7 El atractivo de la diversidad ................................................................... 265
CAPTULO 6. UNA MIRADA A LA SELECTIVIDAD

MIGRATORIA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL E
15
INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS, LA

NORMATIVA DE LA OIT Y LA OMC......................................... 269
6.1 ACERCA DE LA MODULACIN EN LA ARGENTINA
DEL DERECHO DE EXTRANJERA POR EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ........... 269
6.1.1 LOS DERECHOS HUMANOS COMO IMPERATIVOS
UNIVERSALES Y LOS DESEQUILIBRIOS ECONMICOS
GLOBALES ........................................................................................... 272
6.1.1.2 Escrutinio pblico del contenido y viabilidad de los DDHH y expresin
legislativa .......................................................................................................... 274
6.1.3 Ha sido reconocido a nivel internacional el derecho a inmigrar? ......... 275
6.2. LA PERSPECTIVA CONSTRUCCIONISTA SOCIAL Y EL

CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES ...... 280
6.2.1 Reciprocidad y corresponsabilidad. Ventajas de los acuerdos bilaterales
.......................................................................................................................... 282
6.2.2 Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados ....................... 284
6.3 DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

................................................................................................................... 285
6.3.1 Declaracin sobre los derechos humanos de los individuos que no son
nacionales del pas en que viven ....................................................................... 290
6.3.2 Resolucin 1999/44 de la Comisin de Derechos Humanos de la ONU ... 292
6.3.3 El paradigma del cosmopolitismo y las demandas de justicia global ...... 292
6.3.4 Resolucin 3449 (XXX) de la Asamblea General de la ONU, Medidas
para asegurar los derechos humanos y la dignidad de todos los trabajadores
migrantes. ....................................................................................................... 295
16
6.4 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y

POLTICOS........................................................................................... 296
6.5 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS
ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES ......................... 298
6.5.1 El estado como proveedor universal ........................................................ 298
6.5.2 Principales disposiciones .......................................................................... 300
6.5.3 Observacin General 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas ................................................................... 306
6.6 CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LA

ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACIN RACIAL .......................................................... 314
6.7 CONVENIOS Y RECOMENDACIONES DE LA
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)
EN MATERIA DE MIGRACIONES LABORALES .................. 316
6.7.1 Convenios ................................................................................................. 317
6.7.1.1 Convenio N 97 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre
los Trabajadores Migrantes (revisado) ............................................................... 317
6.7.1.2 Convenio N 111 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
relativo a la Discriminacin en Materia de Empleo y Ocupacin ...................... 317
6.7.1.3 Convenio N 143 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
sobre los Trabajadores Migrantes (Disposiciones complementarias) ................ 318
6.7.1.4 La CGT, la CTA y la aplicacin de los convenios de la OIT ................. 319
6.7.2 Recomendaciones ..................................................................................... 321
6.8 CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LA

PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS
TRABAJADORES MIGRATORIOS Y DE SUS FAMILIARES
................................................................................................................... 321
17
6.9 ACUERDO GENERAL EN MATERIA DE COMERCIO Y

SERVICIOS (AGCS-GATS) DE LA ORGANIZACIN
MUNDIAL DE COMERCIO (OMC) .............................................. 324
6.10 LA SELECTIVIDAD Y EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS ................. 326
6.10.1 Carta de la Organizacin de Estados Americanos ................................ 326
6.10.2 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ........... 327
6.10.3 CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS ............................................................................................ 327
6.10.3.1 Derechos de circulacin y residencia y al trabajo ............................... 328
6.10.3.2 Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en el rea de derechos econmicos, sociales y culturales, Protocolo
de San Salvador .............................................................................................. 329
6.11 LA OPININ CONSULTIVA OC 18/03 DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ................. 331
6.12 LA OPININ CONSULTIVA OC 5/85 DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ................. 343
6.13 EL PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, EL SENTIDO
COMN ACERCA DE LOS DERECHOS Y LA VIGENCIA DE
LA PRESCRIPCIN ALBERDIANA ............................................ 347
6.14 LOS DILEMAS TICOS .......................................................... 369
SEGUNDA PARTE. LAS POLTICAS MIGRATORIAS
ORDENAMIENTO MIGRATORIO EN LOS SISTEMAS
18
MIGRATORIOS MUNDIALES. LA ARGENTINA COMO

NCLEO DEL SUBSISTEMA MIGRATORIO DEL CONO
SUR. IMPLICANCIAS PARA EL MERCOSUR ........................ 381
CAPITULO 7. UTILIDAD DE LOS CONVENIOS
INTERNACIONALES DE REGULACIN Y ORDENAMIENTO
DE FLUJOS MIGRATORIOS COMO INSTRUMENTO DE
POLTICA ECONMICA ................................................................ 383
7.1 EL DERECHO COMO DETERMINANTE DE LOS FLUJOS
MIGRATORIOS .................................................................................. 383
7.2 LOS INSTRUMENTOS DE REGULACIN Y
ORDENAMIENTO DE FLUJOS MIGRATORIOS Y LA
POSICIN NACIONAL, REGIONAL E INTERNACIONAL DE
LA ARGENTINA ................................................................................. 384
7.3 UTILIDAD DE LOS CONVENIOS DE REGULACIN Y
ORDENAMIENTO DE FLUJOS MIGRATORIOS COMO
INSTRUMENTO DE POLTICA ECONMICA EN EL
CONTEXTO NACIONAL, REGIONAL Y GLOBAL ............... 385
7.4 EL IMPACTO DE LOS CONVENIOS EN LA MIGRACIN
Y EN LAS POLTICAS DE DESARROLLO. EXPERIENCIA DE
LA OCDE ............................................................................................... 387
CAPTULO 8. EL SISTEMA, LAS POLTICAS Y LOS
CONVENIOS MIGRATORIOS EN LA UNIN EUROPEA ... 391
8.1 CONCEPTO DE SISTEMA MIGRATORIO ......................... 391
8.2 LOS SISTEMAS MIGRATORIOS MUNDIALES ............... 391
19
8.3 EL SISTEMA MIGRATORIO DE LA UNIN EUROPEA

................................................................................................................... 391
8.3.1 Corroboracin de los paradigmas tericos en el sistema migratorio
europeo ............................................................................................................. 392
8.4 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN MATERIA

MIGRATORIA DE LA UNIN EUROPEA ................................. 394
8.4.1 El Acuerdo Schengen del 14 de junio de 1985 ......................................... 394
8.4.2 El Tratado de Amsterdam de 1999: las polticas de inmigracin como
prioridad comunitaria ...................................................................................... 396
8.4.3 Disposiciones en materia de migraciones del Tratado de la Unin Europea
con las modificaciones del Tratado de Lisboa .................................................. 396
8.4.4 Libre circulacin y residencia .................................................................. 398
8.5 REFERENCIA INTRODUCTORIA A LAS POLTICAS Y

LAS CONVENCIONES EN MATERIA MIGRATORIA DE LA
UNIN EUROPEA .............................................................................. 400
8.6 POLTICAS, PROGRAMAS Y CONVENIOS
MIGRATORIOS EN PASES INTEGRANTES DEL SISTEMA
MIGRATORIO EUROPEO. ANLISIS DE CASOS ................. 401
8.6.1 Alemania .................................................................................................. 401
8.6.2 Espaa ...................................................................................................... 407
8.6.3 Francia ..................................................................................................... 411
8.6.3.1 Las polticas ........................................................................................... 411
8.6.3.2 Los convenios ........................................................................................ 415
8.6.4 Holanda .................................................................................................... 419
8.6.5 Italia ......................................................................................................... 421
20
8.6.6 Reino Unido ............................................................................................. 430
8.6.6.1 Las polticas ........................................................................................... 430
8.6.6.2 Principales esquemas migratorios .......................................................... 436
8.6.6.3 Los convenios ........................................................................................ 439
8.6.7 Repblica Checa ...................................................................................... 440
8.6.8 Rumania ................................................................................................... 442
8.6.9 Suiza ......................................................................................................... 445
8.6.9.1 Polticas y convenios en materia migratoria ........................................... 445
8.6.9.2 El modelo de los tres crculos ................................................................ 448
8.6.9.3 El sistema de reclutamiento binario ....................................................... 448

CONVENIOS MIGRATORIOS EN ASIA Y EL PACFICO Y
EN EL GOLFO PRSICO................................................................. 451
9.1 EL SISTEMA MIGRATORIO DE ASIA Y EL PACFICO
................................................................................................................... 451
9.2 POLTICAS Y CONVENIOS MIGRATORIOS EN PASES
INTEGRANTES DEL SISTEMA MIGRATORIO DE ASIA Y EL
PACFICO ............................................................................................. 455
9.2.1 Corea del Sur ........................................................................................... 455
9.2.1.1 Polticas y programas ............................................................................. 455
9.2.1.2 Convenios .............................................................................................. 458
9.2.2 Japn ........................................................................................................ 458
9.2.2.1 Polticas .................................................................................................. 458
9.2.2.2 Programas............................................................................................... 461
9.2.3 Filipinas .................................................................................................... 463
9.2.3.1 Polticas .................................................................................................. 463
9.2.3.2 Convenios .............................................................................................. 464
9.2.4 Tailandia .................................................................................................. 466
21
9.2.4.1 Polticas .................................................................................................. 466
9.2.4.2 Convenios .............................................................................................. 467
9.2.5 Australia................................................................................................... 468
9.2.5.1 Polticas .................................................................................................. 468
9.2.5.2 Programas............................................................................................... 470
9.2.6 Nueva Zelanda ......................................................................................... 472
9.2.7 Taiwn...................................................................................................... 473
9.2.8 Repblica Popular China......................................................................... 474
9.2.8.1 Ocho rasgos definitorios de la modernidad en la Repblica Popular China
........................................................................................................................... 475
9.2.8.2 Capitalismo de estado y dependencia de un cuerpo de planificadores
meritocrticos ..................................................................................................... 478
9.2.8.2.1 Capitalismo de estado ..................................................................... 478
9.2.8.2.2 El foro de Boao para Asia ............................................................... 480
9.2.8.2.3 Dependencia de un cuerpo de planificadores meritocrticos .......... 482
9.2.8.3 Migraciones internas: el sistema Hukou y su propuesta de reforma ...... 483
9.2.8.4 Emigracin y retorno.............................................................................. 485
9.3 EL SISTEMA, LAS POLTICAS Y LOS CONVENIOS

MIGRATORIOS EN EL GOLFO PRSICO ............................... 488
CONVENIOS MIGRATORIOS EN AMRICA DEL NORTE
................................................................................................................... 493
10.1 EL SISTEMA MIGRATORIO DE AMRICA DEL NORTE
................................................................................................................... 493
10.2 POLTICAS Y CONVENIOS MIGRATORIOS EN PASES
INTEGRANTES DEL SISTEMA MIGRATORIO DE AMRICA
DEL NORTE ......................................................................................... 497
10.2.1 Canad ................................................................................................... 497
22
10.2.2 Estados Unidos de Amrica ................................................................... 505
10.2.2.1 Polticas y convenios ............................................................................ 505
10.2.2.1.1 La doctrina del poder plenario de las ramas polticas sobre la
inmigracin en los EEUU .............................................................................. 507
10.2.2.2 Distintas formas de ingreso a los EEUU .............................................. 524
10.2.3 Estados Unidos Mexicanos ..................................................................... 529
10.2.3.1 Integracin regional y global a travs de Tratados de libre comercio,
promocin de inversiones y complementacin. Mercado laboral comn. Remesas
........................................................................................................................... 530
10.2.3.2 El Convenio con Canad ...................................................................... 532
10.2.3.3 El proceso de Puebla: Primera Conferencia Regional de Migracin,
Mxico, 1996 ..................................................................................................... 533

CONVENIOS MIGRATORIOS EN AMRICA DEL SUR...... 535
11.1 INTRODUCCIN: LA ARGENTINA EN EL SISTEMA
MIGRATORIO DE AMRICA DEL SUR ................................... 535
11.2. LAS MIGRACIONES EN EL MERCOSUR: ASIMETRAS
Y ASISTEMATICIDADES................................................................ 540
11.2.1 Reflexin general: Quin es hoy nuestro vecino? ................................ 540
11.2.2 Ubicacin del Mercosur en los esquemas de integracin econmica.
Composicin ..................................................................................................... 542
11.2.3 Las migraciones y los objetivos del Mercosur. Primaca del enfoque
intergubernamental .......................................................................................... 544
11.2.4 Importancia de la poltica migratoria en el Mercosur para la Argentina
.......................................................................................................................... 547
11.2.5 El Acuerdo sobre Residencia para Nacionales del MERCOSUR, Bolivia
y Chile. Problemas que presenta ................................................................... 552
11.2.6 Problemas que presenta la Declaracin sociolaboral del Mercosur .. 555
23
11.2.7 El Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del MERCOSUR (2005).558
11.2.8 Armonizacin, convergencia, aproximacin y unificacin legislativa.
Fuentes .............................................................................................................. 565
11.2.9 El Foro Especializado Migratorio (FEM) .............................................. 567
CAPTULO 12. SELECTIVIDAD MIGRATORIA Y DERECHO

A TRABAJAR EN EL MERCOSUR .............................................. 569
12.1 ARGENTINA ............................................................................... 569
12.1.1 Caracterizacin de los flujos .................................................................. 569
12.1.2 Selectividad y derecho al trabajo ........................................................... 572
12.2 BRASIL .......................................................................................... 573

12.3. PARAGUAY ................................................................................ 578

12.4 URUGUAY .................................................................................... 583

12.5 BOLIVIA ....................................................................................... 586

24
12.6 CHILE ............................................................................................ 595

12.7 COLOMBIA ................................................................................. 596

12.8 ECUADOR .................................................................................... 600

12.9 MXICO ........................................................................................ 602

12.10 PER ............................................................................................ 606

12.10.1 Caracterizacin de los flujos ................................................................ 606
12.10.2 Selectividad y derecho al trabajo ......................................................... 607
12.11 VENEZUELA ............................................................................. 610

12.11.1 Caracterizacin de los flujos ................................................................ 610
12.11.2 Selectividad y derecho al trabajo ......................................................... 611
25
12.12 PERSPECTIVAS Y CONCLUSIN .................................... 613

CAPTULO 13. DISPOSICIONES RELEVANTES A LA
MOVILIDAD DE MANO DE OBRA EN OTROS
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN MATERIA
MIGRATORIA DE LOS QUE LA ARGENTINA ES PARTE. 619
13.1 CONVENIOS MIGRATORIOS BILATERALES CON
PASES LIMTROFES QUE INTEGRAN EL MERCOSUR .. 619
15.1.1 Bolivia..................................................................................................... 620
13.1.1.1 Convenio sobre Trabajadores de Temporada entre la Repblica
Argentina y la Repblica de Bolivia .................................................................. 620
13.1.1.2 Acuerdo Migratorio entre la Repblica Argentina y la Repblica de
Bolivia. Ley 26126 ............................................................................................. 620
13.1.2 Brasil ...................................................................................................... 621
13.1.2.1 Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica Argentina y el Gobierno de la
Repblica Federativa del Brasil sobre Facilitacin de Actividades Empresariales
........................................................................................................................... 621
13.1.2.2 Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica Argentina y el Gobierno de la
Repblica Federativa del Brasil relativo al intercambio de pasantes ................. 622
13.1.2.3 Protocolo para el Establecimiento de un Grupo de Alto Nivel para la
Implementacin de la Libre Circulacin de Personas entre la Repblica Argentina
y la Repblica Federativa de Brasil.................................................................... 623
13.1.2.4 Notas reversales que bilateralizan el Acuerdo sobre Residencia para
Nacionales de los Estados Parte del MERCOSUR ............................................ 623
13.1.2.5 Acuerdo Operativo entre la Direccin Nacional de Migraciones de la
Repblica Argentina y el Departamento de Extranjeros de la Repblica
Federativa del Brasil para la aplicacin del acuerdo sobre Residencia para
Nacionales de los Estados Partes de MERCOSUR ............................................ 624
13.1.3 Chile ....................................................................................................... 624
13.1.3.1 Convenio Laboral entre las Repblicas de Argentina y Chile .............. 624
13.1.3.2 Declaracin Presidencial Conjunta sobre Libre Circulacin de Personas
........................................................................................................................... 625
13.1.4 Paraguay ................................................................................................ 626
26
13.1.4.1 Convenio de Migracin entre la Repblica Argentina y la Repblica del
Paraguay............................................................................................................. 626
13.1.5 Uruguay.................................................................................................. 627
13.1.5.1 Acuerdo por canje de notas entre la Repblica Argentina y la Repblica
Oriental del Uruguay relativo a la aplicacin bilateral del Acuerdo sobre
Residencia para Nacionales de los Estados Parte del MERCOSUR del 6 de
Diciembre de 2002 ............................................................................................. 627
13.2 CONVENIOS BILATERALES DE MIGRACIONES

LABORALES CON PASES NO LIMTROFES QUE
INTEGRAN EL MERCOSUR .......................................................... 627
13.2.1 Colombia ................................................................................................ 627
13.2.2 Ecuador .................................................................................................. 628
13.2.3 Per ........................................................................................................ 628
13.2.4 Venezuela ............................................................................................... 629
TERCERA PARTE. EVOLUCIN DE LAS POLTICAS, LA

NORMATIVA Y LOS CONVENIOS EN MATERIA
MIGRATORIA EN LA ARGENTINA ........................................... 631
CAPTULO 14. EVOLUCIN HISTRICA DE LAS
POLTICAS, LA NORMATIVA Y LOS CONVENIOS EN
MATERIA MIGRATORIA EN LA ARGENTINA ..................... 633
14.1 LA POLTICA RESTRICTIVA DEL PERODO
COLONIAL ........................................................................................... 633
14.2 COMISIN DE MIGRACIN DE 1820. LEY DE
ENFITEUSIS DE 1826 ........................................................................ 633
27
14.3 LAS MIGRACIONES Y LA ORGANIZACIN NACIONAL

................................................................................................................... 634
14.3.1 La Confederacin ................................................................................... 634
14.3.2 Constitucin de 1853: la poltica de puertas abiertas ............................ 637
14.3.3 La generacin de 1860: fomento de la inmigracin europea masiva ..... 639
14.3.4 La ley 817 de Inmigracin y Colonizacin de 1876............................... 641
14.4 LA LEY 4144 DE RESIDENCIA DE EXTRANJEROS DE

1902 .......................................................................................................... 645
14.5 LEY 7209 DE DEFENSA SOCIAL DE 1910 ........................ 648
14.6 DECRETO DEL 31 DE DICIEMBRE DE 1923
REGLAMENTARIO DE LA LEY AVELLANEDA ................... 649
14.7 CONVENIOS ORIENTADOS AL FOMENTO DE LA
INMIGRACIN EUROPEA ............................................................. 652
14.8 REGULACIN POR DECRETOS DE FACTO Y
REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS. LA POLTICA
RESTRICTIVA A PARTIR DE 1938.............................................. 654
14.9 CONVENIO CON ITALIA DE 1948 ...................................... 656
14.9.1 Identificacin de demanda y oferta ....................................................... 658
14.9.2 Procedimiento de seleccin .................................................................... 658
14.9.3 Informacin y orientacin al migrante .................................................. 659
14.9.4 Financiamiento del traslado del inmigrante y de su grupo familiar ..... 659
14.9.5 Ubicacin laboral y tutela de los derechos del trabajador migrante ..... 660
28
14.9.6
Traslado al sitio de trabajo y otorgamiento de facilidades al migrante
a su arribo a la Argentina................................................................................. 660
14.9.7 Migracin de equipos o cooperativas de trabajo ................................... 660
14.9.8 Formacin profesional ........................................................................... 661
14.9.9 Reunificacin familiar y posibilidad abierta de migrar para trabajadores
con las calificaciones requeridas ...................................................................... 661
14.10 MIGRACIN DE PASES LIMTROFES ......................... 661

14.11 CONVENIO CON ESPAA DE 1960 .................................. 662
14.11.1 Modalidades ......................................................................................... 663
14.11.2 Principio de reciprocidad ..................................................................... 663
14.11.3 Principio de trato ms favorable .......................................................... 663
14.11.4 Identificacin de demanda y oferta de mano de obra migrante .......... 664
14.11.5 Procedimiento de preseleccin y seleccin en operaciones concertadas.
Documentacin y traslado. Admisin............................................................... 664
14.11.6 Pruebas de aptitud laboral ................................................................... 665
14.11.7 Formacin profesional vinculada a los requerimientos del mercado
laboral argentino .............................................................................................. 665
14.11.8 Remesas ................................................................................................ 665
14.12 ACUERDO DE MIGRACIN CON EL JAPN .............. 665

14.12.1 Fomento de la migracin calificada: inmigrantes organizados ....... 666
14.12.2 Preseleccin y seleccin de trabajadores migratorios japoneses ......... 666
14.12.3 Crdito.................................................................................................. 666
29
14.12.4 Orientacin e induccin ....................................................................... 667
14.13 DECRETO-LEY 4805/63......................................................... 667

14.14 ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPBLICA
ARGENTINA Y EL GOBIERNO DE LA REPBLICA
FRANCESA SOBRE INMIGRACIN .......................................... 668
14.15 DECRETO 194 DEL 21 DE ENERO DE 1969 DE
PROMOCIN DE LA MIGRACIN Y EL RETORNO Y
POSTERIORES. OTRAS NORMAS EN MATERIA DE
RETORNO ............................................................................................. 669
14.16 DECRETO DE VINCULACIN DE LAS MIGRACIONES
CON LAS POLTICAS NACIONALES DE 1970 ....................... 669
14.17 DECRETOS DE REGULARIZACIN DE MIGRANTES
LIMTROFES DE 1971 Y CONVENIO LABORAL CON CHILE
................................................................................................................... 670
14.18 OBJETIVOS EN MATERIA MIGRATORIA DEL PLAN
TRIENAL DE 1973. CREACIN DE UNA COMISIN
NACIONAL DE POLTICA DEMOGRFICA EN 1974 ......... 670
14.19 LA LLAMADA LEY VIDELA: DECRETO-LEY 22439
Y DECRETO REGLAMENTARIO 1434/87 ................................. 671
14.21 CONTEXTO ECONMICO DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994 .......................................................... 673
14.22 LA CRISIS DE 2001 ................................................................. 675
30
14.23 FORMULACIN Y APROBACIN DE LA LEY 25871.

REMISIN ............................................................................................ 676
14.24 PROGRAMA PATRIA GRANDE, DECRETO 578/2005
................................................................................................................... 676
14.25 PROGRAMA RACES ............................................................ 677
CAPTULO 15. MARCO LEGAL PARA LAS MIGRACIONES
EN LA ARGENTINA .......................................................................... 679
15.1 CONSTITUCIN NACIONAL ............................................... 679
15.1.1 La invitacin del Prembulo. Lmites .................................................... 684
15.1.1.1. MITRE: Una Constitucin nica en el mundo dada para el hombre en su
calidad de tal ...................................................................................................... 684
15.1.1.2 Primer lmite: el elemento subjetivo en el contrato social como criterio
de seleccin ........................................................................................................ 691
15.1.1.3 ALBERDI: Poblar es una ciencia, y esta ciencia no es otra cosa que la
economa poltica, que considera a la poblacin como instrumento de progreso y
elemento de prosperidad................................................................................... 696
15.1.1.4 Segundo lmite: el elemento material como criterio de seleccin ........ 698
15.1.1.5 Tercer lmite: el elemento cualitativo y su orientacin finalista........... 699
15.1.1.6 California, otrora paradigma de ALBERDI, y el buen gobierno. Remisin a
los siete pecados capitales expuestos en el Captulo 3 ....................................... 704
15.1.1.7 La diferencia entre ambos prembulos y la plasticidad del grupo focal
original ............................................................................................................... 708
15.1.1.8 ALBERDI. El objeto de la inmigracin y su vinculacin con la economa:
lograr el bienestar ............................................................................................... 712
15.1.1.9 Consagra el Prembulo el derecho a inmigrar? .................................. 714
15.1.1.9.1 Los derechos implcitos y la doctrina de Griswold: Las
tradiciones y conciencia de nuestro pueblo ................................................... 719
15.1.1.9.2 El problema de costo de los derechos sociales ............................. 722
15.1.1.9.3 Cuarto lmite: las atribuciones del Congreso.El art. 4 de la ley
25871 modifica la parte dogmtica de la Constitucin Nacional? ............... 723
15.1.1.9.4 Una mirada al fallo Scheimberg de la CSJN ............................. 725
15.1.1.9.5 La pendiente larga y resbaladiza de SOLA ............................... 748
31
15.1.1.9.6 Poder de regular y condicionar las admisiones segn lo requiera el
bien comn en cada circunstancia ................................................................. 753
15.1.2 Igualdad material de argentinos y extranjeros (Artculo 20) ................ 757
15.1.2.1 El derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen
una existencia digna ........................................................................................... 761
15.1.2.2 El derecho a la convivencia familiar .................................................... 762
15.1.2.3 La igualdad ante la ley y las leyes "sospechosas de inconstitucionalidad"
........................................................................................................................... 764
15.1.2.4 BIANCHI y la carga de la prueba en las leyes "sospechosas de
inconstitucionalidad".......................................................................................... 767
15.1.3 El fomento de la inmigracin: artculos 25 y 75 incisos 18 y 19 de la
Constitucin Nacional ...................................................................................... 768
15.1.4 El artculo 27: ubicacin de puertas abiertas de la Argentina en el mundo
.......................................................................................................................... 771
15.1.5 El artculo 75 inciso 23 de la Constitucin Nacional .............................. 772
15.1.6 El artculo 75 inciso 24 de la Constitucin Nacional .............................. 773
15.1.7 El reconocimiento del derecho de gentes (Artculo 118) ........................ 773
15.1.8 Atribucin de las provincias de celebrar tratados y promover la
inmigracin (Artculo 125) ............................................................................... 774
15.1.9 Ubicacin de los Tratados de Derechos Humanos en el ordenamiento
jurdico argentino ............................................................................................. 774
15.2 LA LEY DE MIGRACIONES 25871...................................... 775

15.2.1 Objetivos ................................................................................................ 775
15.2.2 La migracin como derecho esencial e inalienable de las personas ....... 778
15.2.3 Definicin y categoras de inmigrantes .................................................. 784
15.2.4 Problemas y consecuencias. La regla del equilibrio de conveniencia .... 785
32
15.3 DISPOSICIONES DE LA LEY QUE PODRAN ABRIR EL

CAMINO A LA SELECTIVIDAD Y AL USO DE CONVENIOS
BILATERALES PARA ORIENTAR FLUJOS EN FUNCIN DE
LAS NECESIDADES Y POSIBILIDADES DEL PAS .............. 788
CONCLUSIONES ................................................................................ 791
APNDICE A LAS CONCLUSIONES. ANTEPROYECTO DE
LEY DE MIGRACIONES ................................................................. 795
ANTEPROYECTO DE LEY DE MIGRACIONES .................... 795
TITULO PRELIMINAR. MBITO DE APLICACIN Y
POLTICA MIGRATORIA ARGENTINA. .................................. 795
CAPTULO I. MBITO DE APLICACIN ................................ 795
ARTCULO 1. DELIMITACIN Y GLOSARIO ....................... 795
ARTCULO 2. EXTRANJEROS. CLASES .................................. 797
ARTCULO 3. INMIGRANTES ...................................................... 797
ARTCULO 4. NO INMIGRANTES............................................... 797
ARTCULO 5. EXTRANJEROS EN SITUACIN IRREGULAR
................................................................................................................... 797
ARTCULO 6. EXCLUSIN DEL MBITO DE LA LEY ...... 798
ARTCULO 7. POSIBILIDAD DE ESTABLECIMIENTO DE
REGMENES DIFERENCIADOS................................................... 799
33
CAPTULO II. POLTICA MIGRATORIA ARGENTINA ..... 800

ARTCULO 8. MIGRACIN ESPONTNEA Y MIGRACIN
DE LLAMADA. .................................................................................... 800
ARTCULO 9. RAZONABILIDAD DE LAS POLTICAS
MIGRATORIAS................................................................................... 800
ARTCULO 10. OBJETIVOS Y MEDIOS DE POLTICA
MIGRATORIA ..................................................................................... 801
TITULO I. DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS
EXTRANJEROS .................................................................................. 803
CAPTULO I. DEL DERECHO A LA MIGRACIN................ 803
ARTCULO 11. RECONOCIMIENTO Y ALCANCES ............ 803
ARTCULO 12. NECESARIA VINCULACIN ENTRE LAS
MIGRACIONES Y EL DESARROLLO NACIONAL ............... 803
ARTCULO 13. CRITERIOS PARA LA REGLAMENTACIN
DE SU EJERCICIO ............................................................................. 804
ARTCULO 14. NO DISCRIMINACIN ..................................... 804
CAPTULO II. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS
EXTRANJEROS .................................................................................. 805
ARTCULO 15. INFORMACIN PARA LA INMIGRACIN
................................................................................................................... 805
34
ARTCULO 16. REGULARIDAD DEL INGRESO COMO

CONDICIN PARA EL EJERCICIO PLENO DE DERECHOS
POR LOS EXTRANJEROS .............................................................. 806
ARTCULO 17. DOCUMENTACIN ........................................... 807
ARTCULO 18. LIBERTAD DE CIRCULACIN Y
RESIDENCIA ....................................................................................... 807
ARTCULO 19. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y
ASISTENCIA JURDICA .................................................................. 808
ARTCULO 20. ACCESO IGUALITARIO. CRITERIO
GENERAL ............................................................................................. 808
ARTCULO 21. SALUD ..................................................................... 809
ARTCULO 22. TRABAJO ............................................................... 810
ARTCULO 23. AMPLIACIONES O RESTRICCIONES
ADMISIBLES ....................................................................................... 811
ARTCULO 24. CONDICIN PARA SU EJERCICIO ............. 812
ARTCULO 25. ACCESO AL EMPLEO Y A LA FUNCIN
PBLICA ............................................................................................... 812
ARTCULO 26. EDUCACIN Y FORMACIN
PROFESIONAL ................................................................................... 812
ARTCULO 27. CONSULTA Y PARTICIPACIN ................... 812
ARTCULO 28. VIVIENDA .............................................................. 813
35
ARTCULO 29. SEGURIDAD SOCIAL Y SERVICIOS

SOCIALES ............................................................................................. 813
ARTCULO 30. OBLIGACIONES TRIBUTARIAS. REMESAS
................................................................................................................... 813
ARTCULO 31. REUNIFICACIN FAMILIAR ........................ 813
TTULO II. RGIMEN JURDICO DE LAS SITUACIONES DE
LOS EXTRANJEROS......................................................................... 813
SECCIN I. DISPOSICIONES GENERALES ............................ 813
CAPTULO I. DE LA ENTRADA Y SALIDA DEL
TERRITORIO ARGENTINO........................................................... 813
ARTCULO 32. SOLICITUD DE INGRESO ............................... 814
ARTCULO 33. LUGARES Y REQUISITOS PARA EL
INGRESO ............................................................................................... 814
ARTCULO 34. RECHAZO EN FRONTERA ............................. 814
ARTCULO 35. IMPEDIMENTO DE SALIDA .......................... 816
ARTCULO 36. EXPULSIN .......................................................... 816
ARTCULO 37. VISADO ................................................................... 816
ARTCULO 38. REGISTRO DE INGRESOS, EGRESOS Y
DATOS RELEVANTES ..................................................................... 817
36
ARTCULO 39. OBLIGACIN DE ABANDONAR EL PAS AL

EXPIRAR LA PERMANENCIA AUTORIZADA ....................... 817
ARTCULO 40. DE LOS IMPEDIMENTOS PARA EL
INGRESO Y LA PERMANENCIA ................................................. 817
CAPTULO II. CLASES, CATEGORAS Y PLAZOS DE
ADMISIN ............................................................................................ 818
ARTCULO 41. CLASES ................................................................... 818
ARTCULO 42. CATEGORAS ...................................................... 818
ARTCULO 43. CARCTER TAXATIVO DE CLASES,
CATEGORAS Y PLAZOS ............................................................... 819
CAPTULO III. RESIDENCIA PROVISORIA ......................... 819
ARTCULO 44. OBJETO Y PLAZOS ........................................... 819
ARTCULO 45. ALCANCES ............................................................ 819
ARTCULO 46. DEBER DE RESOLVER. INCUMPLIMIENTO.
PRRROGA AUTOMTICA.......................................................... 819
SECCIN II. INMIGRANTES......................................................... 820
CAPTULO I. CLASIFICACIN Y TIPOS ............................... 820
ARTCULO 47. CLASIFICACIN EN FUNCIN DE SU
ORIGEN Y RGIMEN APLICABLE ............................................ 820
37
ARTCULO 48. TIPOS DE INMIGRACIN ............................... 821

CAPTULO II. DISPOSICIONES DE REUNIFICACIN
FAMILIAR APLICABLES A LOS INMIGRANTES................. 821
ARTCULO 49. FAMILIARES COMPRENDIDOS Y
CONDICIONES.................................................................................... 821
ARTCULO 50. OPORTUNIDAD Y REQUISITOS PARA EL
EJERCICIO DEL DERECHO DE REUNIFICACIN ............. 822
ARTCULO 51. EFECTOS DE LA DISOLUCIN DEL
VNCULO CONYUGAL .................................................................... 823
CAPTULO III. INMIGRACIN DE LLAMADA ..................... 823
ARTCULO 52. SUJETOS COMPRENDIDOS ........................... 823
ARTCULO 53. MIGRACIN ORGANIZADA.......................... 823
ARTCULO 54. PATROCINIO DE TRABAJADORES
MIGRATORIOS EXTRANJEROS ................................................. 824
CAPTULO IV. INMIGRACIN ESPONTNEA ..................... 824
ARTCULO 55. CANALIZACIN ................................................. 825
CAPTULO V. RESIDENCIA PERMANENTE .......................... 825
ARTCULO 56. QUIENES PUEDEN SOLICITARLA.............. 825
ARTCULO 57. AUTORIZACIN Y EFECTOS ....................... 825
38
ARTCULO 58. EXTINCIN........................................................... 826

CAPTULO VI. RESIDENCIA TEMPORARIA ......................... 827
ARTCULO 59. CONCEPTO Y TIPOS ......................................... 827
ARTCULO 60. PATROCINIO DE INMIGRANTES PARA
TRABAJO EN RELACIN DE DEPENDENCIA. SISTEMA DE
OFERTA DE TRABAJO.................................................................... 829
ARTCULO 61. EXTRANJEROS QUE INGRESEN AL
AMPARO DE CONVENIOS BILATERALES DE
REGULACIN Y ORDENAMIENTO DE FLUJOS
MIGRATORIOS .................................................................................. 830
ARTCULO 62. EXTRANJEROS QUE INGRESEN AL
AMPARO DE REGMENES PROMOCIONALES
ESTABLECIDOS POR EL CONGRESO DE LA NACIN ..... 830
ARTCULO 63. TRABAJADORES AUTNOMOS .................. 831
ARTCULO 64. TRABAJADORES EN RELACIN DE
DEPENDENCIA ................................................................................... 832
ARTCULO 65. DESARROLLO DE UN TRABAJO EN EL
MARCO DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
VINCULADOS CON LA PRESTACIN TRANSNACIONAL
DE SERVICIOS .................................................................................... 832
ARTCULO 66. DURACIN Y RENOVACIN DE LAS
AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA TEMPORARIA ........ 832
SECCIN III. NO INMIGRANTES ............................................... 833
39
CAPTULO I. NO INMIGRANTES .............................................. 833

ARTCULO 67. CATEGORAS. ..................................................... 833
ARTCULO 68. EXTRANJEROS EN TRNSITO .................... 833
ARTCULO 69. ESTADA DE CORTA DURACIN ............... 833
ARTCULO 70. RESIDENTES TRANSITORIOS...................... 834
CAPTULO II. DISPOSICIONES COMUNES APLICABLES A
ESTADAS DE CORTA DURACIN Y RESIDENCIA
TRANSITORIA .................................................................................... 835
ARTCULO 71. ACREDITACIN DE MEDIOS DE
SUBSISTENCIA Y OPCIN DE CONTRATACIN DE
COBERTURA MDICA .................................................................... 835
ARTCULO 72. ESTUDIANTES ..................................................... 835
ARTCULO 73. ADMISIN CON FINES DE TRATAMIENTO
MDICO ................................................................................................ 836
SECCIN IV. EXTRANJEROS EN SITUACIN IRREGULAR
................................................................................................................... 836
CAPTULO I. DERECHOS BSICOS .......................................... 836
ARTCULO 74. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA .................... 837
ARTCULO 75. CAPACIDAD ADMINISTRATIVA PLENA . 837
40
ARTCULO 76. ASISTENCIA JURDICA Y LINGSTICA

GRATUITA ........................................................................................... 837
ARTCULO 77. ACCESO A SERVICIOS Y PRESTACIONES
SOCIALES BSICAS ......................................................................... 837
ARTCULO 78. IMPOSIBILIDAD DE TRABAJAR.
SANCIONES A EMPLEADORES DE EXTRANJEROS
IRREGULARES ................................................................................... 838
ARTCULO 79. ALCANCE DE LOS DERECHOS .................... 838
ARTCULO 80. OBLIGACIN DE DENUNCIA DE
SITUACIONES DE IRREGULARIDAD ....................................... 838
TTULO III. REGLAMENTACIN DEL TRABAJO DE
EXTRANJEROS .................................................................................. 838
CAPTULO I. DISPOSICIONES COMUNES APLICABLES A
LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS .................................... 838
ARTCULO 81. TRABAJADOR MIGRATORIO ...................... 839
ARTCULO 82. REQUISITO DE RESIDENCIA REGULAR EN
CLASE Y CATEGORA QUE HABILITE EL DERECHO A
TRABAJAR ........................................................................................... 839
ARTCULO 83. SUBSISTENCIA DE DERECHOS Y
OBLIGACIONES LABORALES Y FISCALES DEL
TRABAJADOR MIGRATORIO EN CASO DE
IRREGULARIDAD ............................................................................. 840
ARTCULO 84. CRITERIO DE SELECTIVIDAD ................... 840
41
ARTCULO 85. DETERMINACIN DEL CONTINGENTE

ANUAL DE TRABAJADORES MIGRATORIOS REQUERIDOS
POR LA ARGENTINA ....................................................................... 840
ARTCULO 86. SISTEMAS DE IDENTIFICACIN,
SELECCIN Y RECLUTAMIENTO DE TRABAJADORES
MIGRATORIOS .................................................................................. 841
ARTCULO 87. INFORME NACIONAL DE OFERTA Y
DEMANDA LABORAL POR OCUPACIONES .......................... 841
ARTCULO 88. SISTEMA DE SELECCIN DE
TRABAJADORES MIGRATORIOS A PARTIR DE OFERTAS
DE EMPLEO ......................................................................................... 842
ARTCULO 89. OFERTAS DE EMPLEO NOMINATIVAS ... 843
ARTCULO 90. CERTIFICACIN DE CONDICIONES DEL
MERCADO LABORAL (CCML) .................................................... 843
ARTCULO 91. SISTEMA DE PUNTAJE PARA LA
SELECCIN DE INMIGRANTES ................................................. 845
ARTCULO 92. DE LA APLICACIN DEL CRITERIO DE
SELECTIVIDAD EN EL MBITO DEL MERCOSUR ............ 845
ARTCULO 93. DE LA SELECCIN DE TRABAJADORES
MIGRATORIOS EN EL MARCO DE CONVENIOS DE
REGULACIN Y ORDENAMIENTO DE FLUJOS
MIGRATORIOS .................................................................................. 846
ARTCULO 94. GESTIN COLECTIVA DE LA SELECCIN
DE TRABAJADORES MIGRATORIOS....................................... 847
42
ARTCULO 95. SUPUESTOS ESPECFICOS DE EXENCIN

DE LA SITUACIN NACIONAL DE EMPLEO ........................ 848
ARTCULO 96. OTROS SUPUESTOS QUE CONTEMPLAN LA
AUTORIZACIN DE RESIDENCIA CON HABILITACIN
DEL DERECHO A TRABAJAR CON INDEPENDENCIA DE
LA CCML .............................................................................................. 850
CAPTULO II. RGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES
FRONTERIZOS Y DE TEMPORADA .......................................... 851
ARTCULO 97. RGIMEN ESPECIAL DE LOS
TRABAJADORES DE TEMPORADA .......................................... 851
ARTCULO 98. TRABAJADORES TRANSFRONTERIZOS Y
PRESTACIN TRANSNACIONAL DE SERVICIOS............... 852
TITULO IV. OBLIGACIONES DE LOS MEDIOS DE
TRANSPORTE INTERNACIONAL .............................................. 852
CAPTULO I. RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE
DOCUMENTACIN MIGRATORIA Y OBLIGACIN DE
PROPORCIONAR INFORMACIN ACERCA DE LOS
PASAJEROS TRANSPORTADOS ................................................. 852
ARTCULO 99. RESPONSABILIDAD GENERAL DE LAS
EMPRESAS DE TRANSPORTE EN MATERIA DE
DOCUMENTACIN DE VIAJE DE LOS TRANSPORTADOS
................................................................................................................... 853
ARTCULO 100. INFORMACIN PREVIA Y POSTERIOR AL
VIAJE ...................................................................................................... 853
43
ARTCULO 101. OBLIGACIONES EN MATERIA DE

ATENCIN Y RECONDUCCIN ................................................. 854
ARTCULO 102. EL SUPUESTO DE ASILADOS Y
REFUGIADOS ...................................................................................... 855
ARTCULO 103. OBLIGACIN DE TRANSPORTE DE
EXTRANJEROS EXPULSADOS DEL PAS ............................... 855
ARTCULO 104. LMITES A LA OBLIGACIN DE
TRANSPORTE ..................................................................................... 855
TITULO V. DE LA PERMANENCIA DE LOS EXTRANJEROS
................................................................................................................... 856
CAPITULO I. ALOJAMIENTO DE LOS EXTRANJEROS.... 856
ARTCULO 105. OBLIGACIN DE MANTENER DOMICILIO
ACTUALIZADO .................................................................................. 856
CAPITULO II. DE LAS RESPONSABILIDADES DE LOS
DADORES DE ALOJAMIENTO Y OTROS ................................ 856
ARTCULO 106. OBLIGACIN DE ALTA Y REGISTRO DE
OPERACIONES CON EXTRANJEROS EN DETERMINADOS
SUPUESTOS: ........................................................................................ 856
CAPTULO III. INFRACCIONES .................................................. 857
ARTCULO 107. CLASIFICACIN DE LAS INFRACCIONES.
OBLIGACIN DE DENUNCIA ...................................................... 857
ARTCULO 108. INFRACCIONES LEVES................................. 857
44
ARTCULO 109. INFRACCIONES GRAVES ............................. 858

ARTCULO 110. INFRACCIONES MUY GRAVES ................. 861
ARTCULO 111. SANCIONES ........................................................ 862
ARTCULO 112. MULTAS ............................................................... 862
ARTCULO 113. COMPETENCIA ................................................ 863
ARTCULO 114. CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE LAS
SANCIONES ......................................................................................... 863
ARTCULO 115. PRESCRIPCIN DE LAS INFRACCIONES Y
DE LAS SANCIONES......................................................................... 863
TITULO VI. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
MIGRATORIO ..................................................................................... 864
CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES ......................... 864
ARTCULO 116. NORMATIVA APLICABLE ........................... 864
CAPTULO II. DEL CONTROL MIGRATORIO ...................... 864
ARTCULO 117. ACCIONES DE CONTROL MIGRATORIO
................................................................................................................... 864
ARTCULO 118. DEBER DE CONTROLAR .............................. 864
ARTCULO 119. RECHAZO ........................................................... 865
45
ARTCULO 120. ESPACIOS DE ESPERA Y RETENCIN ... 865

CAPTULO III. DE LA VERIFICACIN Y EL CONTROL
MIGRATORIOS .................................................................................. 866
ARTCULO 121. VERIFICACIN MIGRATORIA .................. 866
ARTCULO 122. DEL CONTROL MIGRATORIO .................. 866
ARTCULO 123. CONSECUENCIAS DE LAS INSPECCIONES
Y EL CONTROL.................................................................................. 867
CAPTULO IV. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ................ 867
ARTCULO 124. MEDIDAS CAUTELARES. EJECUCIN .. 867
ARTCULO 125. RETENCIN EN CASO DE EXPULSIN . 868
ARTCULO 126. OBLIGACIONES DE LA PERSONA
EXTRANJERA SUJETA AL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO ........................................................................... 868
ARTCULO 127. SUPUESTOS DE PROCESAMIENTO O
CONDENA POR DELITOS .............................................................. 869
CAPTULO V. DE LAS DEPENDENCIAS DE RETENCIN Y
DE LOS DERECHOS DE LOS ALOJADOS EN ELLAS ......... 869
ARTCULO 128. REQUISITOS ...................................................... 869
ARTCULO 129. DERECHOS DE LOS RETENIDOS ............. 870
46
ARTCULO 130. PLAZOS DE RETENCIN ............................ 871

ARTCULO 131. PROCEDIMIENTO ........................................... 872
ARTCULO 132. PRINCIPIO DE SEGURIDAD
TERRITORIAL. EXCEPCIONES .................................................. 873
ARTCULO 133. RESTRICCIN DE SALIDA .......................... 873
TITULO VII. DEL REGIMEN DE LOS RECURSOS ............... 873
CAPITULO I. DE LOS RECURSOS .............................................. 873
ARTCULO 134. PROCEDENCIA DE LA REVISIN
ADMINISTRATIVA Y EL CONTROL JUDICIAL ................... 873
ARTCULO 135. RECURSO DE RECONSIDERACIN......... 874
ARTCULO 136. RECURSO JERRQUICO .............................. 874
ARTCULO 137. RECURSO DIRECTO ....................................... 874
ARTCULO 138. DISPOSICIONES DE APLICACIN
SUPLETORIA ...................................................................................... 876
CAPITULO II. DEL COBRO DE MULTAS ................................ 877
ARTCULO 139. CRITERIO GENERAL ..................................... 877
ARTCULO 140. PROCEDENCIA DE LA VA DE EJECUCIN
FISCAL ................................................................................................... 877
47
ARTCULO 141. REPRESENTACIN PROCESAL ................ 877

ARTCULO 142. DOMICILIOS ...................................................... 877
TITULO VIII. DE LAS TASAS........................................................ 877
CAPTULO I. DE LAS TASAS RETRIBUTIVAS DE
SERVICIOS ........................................................................................... 877
ARTCULO 143. DETERMINACIN ........................................... 877
ARTCULO 144. APLICACIN Y DESTINO............................. 877
TITULO IX. DE LOS ARGENTINOS EN EL EXTERIOR ..... 878
ARTCULO 145. MIGRACIN TUTELADA. RECIPROCIDAD
................................................................................................................... 878
ARTCULO 146. RETORNO ........................................................... 878
TITULO X. DE LA AUTORIDAD DE APLICACION .............. 878
CAPITULO I. DE LA SECRETARA DE MIGRACIONES
INTERNACIONALES Y DESARROLLO .................................... 879
ARTCULO 147. CREACIN, FINALIDAD Y ATRIBUCIONES
................................................................................................................... 879
CAPITULO II. DE LA DIRECCIN NACIONAL DE
MIGRACIONES................................................................................... 880
ARTCULO 148. NATURALEZA Y FUNCIONES .................... 881
48
CAPTULO III. DE LA COOPERACIN MIGRATORIA

INTERORGNICA Y CON LA SOCIEDAD CIVIL ................. 882
ARTCULO 149. COMISIN NACIONAL DE MIGRACIONES
................................................................................................................... 882
ARTCULO 150. MESA NACIONAL DE LA SOCIEDAD CIVIL
PARA LAS MIGRACIONES ............................................................ 882
ARTCULO 151. FONDO ESPECIAL PARA LAS
MIGRACIONES................................................................................... 883
ARTCULO 152. IMPULSO AL MOVIMIENTO ASOCIATIVO
Y A LA INTEGRACIN DE LOS MIGRANTES ....................... 883
ARTCULO 153. COLABORACIN DE LAS PROVINCIAS Y
LA CABA ............................................................................................... 884
ARTCULO 154. COMUNICACIN DE CARTAS DE
CIUDADANA OTORGADAS ......................................................... 884
ARTCULO 155. COMUNICACIN DE CERTIFICADOS DE
DEFUNCIN ........................................................................................ 884
CAPITULO IV. DE LOS REGISTROS MIGRATORIOS ........ 884
ARTCULO 156. CREACIN .......................................................... 884
CAPITULO V. DE LA POLICA MIGRATORIA AUXILIAR
................................................................................................................... 884
ARTCULO 157. EJERCICIO, INTEGRACIN Y
FINANCIAMIENTO ........................................................................... 884
49
TITULO XI. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y

TRANSITORIAS.................................................................................. 885
ARTCULO 158. VIGENCIA ........................................................... 885
ARTCULO 159. REGLAMENTACIN ...................................... 885
ARTCULO 160. NORMAS DEROGADAS ................................. 885
ARTCULO 161. NORMAS A REVISAR ..................................... 885
BIBLIOGRAFA CITADA ................................................................ 886
50
INTRODUCCIN
1. Planteamiento del tema
Voy a iniciar recordando que para POPPER no slo las ciencias
naturales, sino tambin las sociales, parten siempre de la definicin de
problemas, para cuya resolucin utilizan fundamentalmente el mtodo
de prueba y error, de manera que cada nuevo desarrollo cientfico
puede ser entendido solamente de esta forma, es decir, que su punto de
partida es un problema o una situacin problemtica.1 En el caso de
esta investigacin, el problema que sirvi de disparador se desprende
de los sealamientos realizados por el economista argentino MARCELO
RAMN LASCANO, que reseo ms adelante, acerca de la falta de
vinculacin entre la poltica migratoria, la poltica econmica y la
capacidad de absorcin de inmigrantes que a su juicio impera en la
Argentina.
Como ensean KUNZ y CARDINAUX, [E]l tesista puede descubrir
un nuevo problema, replantearlo en trminos originales o bien dar una
respuesta original a un problema que ya ha sido planteado. Considero
que en este ltimo supuesto encuadrara este trabajo.2
En cuanto al mtodo de abordaje, desde el inicio debo advertir que
esta investigacin no pretende ser una investigacin econmica. Se
trata de una investigacin jurdica, que incorpora enfoques y
fundamentos interdisciplinarios a la argumentacin,3 en una
concepcin del derecho como puente entre diversos sistemas.4
POPPER, KARL, All life is problem solving, Routledge, London and New York,
1999, pp. 3 y ss.
2
KUNZ, ANA ELENA MARGARITA; CARDINAUX, NANCY, Investigar en Derecho. Gua

para estudiantes y tesistas, 1 ed. 1. reimp., Departamento de Publicaciones,
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2005, p. 104.
Ver tambin p. 59.
3
SOLA, JUAN VICENTE, Manual de Derecho Constitucional, 1. Ed., La Ley, Buenos

Aires, 2010, p. 32: [] La importancia del estudio del anlisis econmico en el
derecho y sobre todo en la decisin judicial es que incorpora la principal ciencia
social dura al estudio del derecho. [].
4
SOLA, JUAN VICENTE, op. cit., p. 36: El derecho funciona como puente entre los
sistemas y el mundo de vida social. Desde el punto de vista de un sistema como la
52
Claro est que en virtud del problema abordado, en nuestro

cometido tendremos siempre presente el postulado de ALBERDI de que
[P]oblar es una ciencia, y esta ciencia no es otra cosa que la
economa poltica, que considera a la poblacin como instrumento de
progreso y elemento de prosperidad. Asignaremos un lugar
preeminente al problema del costo social de los derechos, identificado
por COASE,5 para explorar un ordenamiento social alternativo en
materia inmigratoria y su vinculacin no slo con la solucin de los
problemas econmicos y sociales del pas, sino con la reconstruccin
de una sociedad educada, emprendedora y pujante, basada en el
aprendizaje y la innovacin tecnolgica. Explicaremos los problemas
de la actual Ley de Migraciones 25871 a partir del postulado de
COASE y STIGLER de que los reguladores resultan frecuentemente
cooptados por los regulados.6 Y siguiendo a HOLMES y SUNSTEIN,
incorporo el anlisis de lo que podemos aprender sobre el derecho a la
inmigracin, reflexionando sobre sus costos presupuestarios.7
El esfuerzo tiene que ver entonces con la naturaleza del derecho a
la inmigracin y la forma de regularlo y ordenarlo de manera que sirva
mejor a la finalidad ltima de proveer al bienestar general de todas las
personas, argentinas y extranjeras, sometidas a la jurisdiccin del
estado.
En este cometido encontramos un basamento importante en la idea
de justicia de AMARTYA SEN,8 que avanza sobre los principios de
justicia de RAWLS. Nos recuerda SEN que RAWLS argument que en la
posicin original dos principios de justicia emergeran mediante
acuerdo unnime. El primero es que cada persona tiene igual derecho
a un esquema completo y adecuado de libertades bsicas iguales y
economa, el derecho es indispensable no como una restriccin externa, sino como
un elemento indispensable del mismo sistema.
5
COASE RONALD HARRY, The Problem of Social Cost, The Journal of Law and
Economics, October 1960.
6
MICKLETHWAIT, JOHN & WOOLDRIDGE, ADRIAN, The Fourth Revolution.The

global race to reinvent the State, Penguin Press, New York, 2014, pp. 83-84.
7
HOLMES, STEPHEN and SUNSTEIN, CASS R., The cost of rights. Why Liberty
Depends con Taxes, W. W. Norton & Company, New York-London, 1999, p. 23.
8
SEN, AMARTYA, The Idea of Justice, The Belknap Press of Harvard University
Press, Cambridge, 2009.
53
compatibles con un esquema similar de libertades para todos. Y el

segundo es que las desigualdades sociales y econmicas deben
satisfacer dos condiciones. Primero, deben estar vinculadas a oficios y
posiciones abiertas a todos bajo condicin de equitativa igualdad de
oportunidad; y segundo, deben ser para mayor beneficio de los
miembros menos aventajados de la sociedad. 9 En estos principios
fundamos nuestra preferencia por las polticas migratorias selectivas.
SEN considera importante poner de relieve que de los principios de
justicia identificados por RAWLS la prioridad de libertad (el primer
principio) asigna prioridad a la mxima libertad de cada persona y
queda sujeto a la existencia de similar libertad para todos, siempre en
comparacin y teniendo en cuenta otras consideraciones, que incluyen
aquellas de equidad econmica o social. La igual libertad personal
recibe prioridad sobre las demandas originadas en el segundo
principio, que se relaciona con la igualdad de ciertas oportunidades
generales y en la equidad de la distribucin de recursos de propsito
general.10 Como se ver, cobra importancia a lo largo de toda nuestra
investigacin la aplicacin de la segunda parte del segundo principio
de RAWLS, o principio de la diferencia, que se relaciona con la
equidad distributiva y con la eficiencia general, de manera de lograr
que los miembros de la sociedad, los habitantes, en situacin ms
desventajosa, estn lo mejor posible.11
Ahora bien, en la aplicacin del principio seguimos la
intepretacin de SEN, que se sita ms all de RAWLS y adopta un
enfoque comparativo de justicia centrado en la resolucin de
problemas concretos y asigna en tal cometido importancia a la
discusin, el debate y el escrutinio pblico. SEN nos recuerda que el
anlisis de RAWLS de la equidad en la distribucin de recursos invoca
un conjunto de lo que denomina bienes primarios, entendidos como
medios para lograr una variedad de fines, y que RAWLS incluye entre
los bienes primarios: derechos, libertades y oportunidades, ingreso y
riqueza, y las bases sociales del respeto personal. Y pone de relieve
SEN que en la teora de la justicia de RAWLS adquiere significacin la
9
SEN, AMARTYA, The Idea , op. cit., p. 59, con cita de RAWLS, JOHN, Political
liberalism, 1993, p. 291.
10
11
SEN, AMARTYA, The Idea , op. cit., p. 59.

54
exclusin de ciertas pretensiones distributivas a las que otros tericos

asignan nfasis. En tal sentido, para SEN resulta importante destacar el
tipo de consideracin que no recibe reconocimiento de valor por parte
de RAWLS, como la reivindicacin de derechos basados en
asignaciones relacionadas con mritos y demritos, o con la posesin
de propiedad.12 Pero destaca que en RAWLS las productividades, sin
embargo, reciben reconocimiento indirecto por su rol de promover la
eficiencia y la equidad, de modo que las desigualdades relacionadas
con ellas son permitidas y defendidas en la teora distributiva de
RAWLS a condicin de que sirvan para ayudar a las personas ms
desaventajadas como resultado, por ejemplo a travs de la operacin
de incentivos. En este consenso se funda buena parte de nuestra
argumentacin en favor de la selectividad migratoria. Lo cual a su vez
no deja de plantear cuestiones a resolver, toda vez que, como seala
SEN, en un mundo en que el comportamiento individual no resulta
moldeado solamente por la concepcin de justicia en la posicin
original, no existe forma de evitar problemas relacionados con los
incentivos.13 Por esta razn, tanto en el marco terico como en el
Anteproyecto de Ley que consta como apndice a las
recomendaciones de la investigacin, queda claro que la selectividad
postulada debe ser flexible y adaptada a las circunstancias, toda vez
que, como propone SEN, existen buenas razones, fundadas en
evidencias, para pensar que las grandes frmulas institucionales en
este caso la poltica migratoria de puertas abiertas- en general y en la
prctica no cumplen con lo esperado por los visionarios que las
propugnaron, y que su efectividad real en la generacin de
realizaciones sociales positivas est ligada en gran medida a
circunstancias sociales, econmicas, polticas y culturales variables.14
Diversas causas explican el inicio y la perpetuacin de las
migraciones internacionales, que analizo en esta investigacin. Pero
para el planteamiento del tema elijo poner de relieve que la migracin
internacional representa la respuesta ms antigua a la pobreza. A su
vez, la pobreza, desde la perspectiva del pas de destino, limita o
condiciona en general tanto la capacidad como la voluntad de
12
13
14
55
recepcin de migrantes y da forma a normas regulatorias limitativas o

selectivas de la inmigracin.
En la Argentina la pobreza representa en la actualidad un
problema de dimensiones preocupantes y con tendencia a agravarse. A
mediados de 2015 la crnica periodstica dio cuenta de una medicin
del Barmetro de la Deuda Social de la UCA, segn la cual el 28,7%
de la poblacin argentina qued en 2014 bajo la lnea de pobreza y la
indigencia alcanz al 6,4%.15 El artculo refleja la posicin de los
responsables del programa acerca de la carencia en la Argentina de
estadsticas oficiales confiables y transparentes, de la importancia de
que el Estado fije un parmetro para medir la pobreza y la necesidad
de eliminar la actual debilidad institucional en la materia. Cabe
destacar al respecto que la publicacin de la UCA incluy tres tipos de
indicadores de pobreza: una medicin directa (por necesidades bsicas
insatisfechas e inseguridad alimentaria), por canastas e ingresos y uno
multidimensional. Y que del relevamiento efectuado surge que casi un
milln de hogares argentinos sufrieron hambre durante el 2014.
En nuestra investigacin la poltica migratoria se vincula con la
importancia de la remocin de la pobreza entendida en trminos de la
privacin de bienes primarios, que recibe un importante lugar en la
teora de la justicia de RAWLS, enfoque que ciertamente ha influido
poderosamente el anlisis de las polticas pblicas dirigidas a la
eliminacin de la pobreza.16 Pero siguiendo, como hemos advertido, el
enfoque de capacidades y libertades de AMARTYA SEN, que avanza y
consolida la teora de la justicia de RAWLS dado que en definitiva,
segn entiende SEN, al concentrarse en los bienes primarios como
medios generales para el logro de las metas comprehensivas de cada
persona, RAWLS reconoce indirectamente la importancia de la libertad
humana y de garantizar a las personas oportunidades reales y no slo
15
JUEGUEN, FRANCISCO, Creci la pobreza en la Argentina y afecta a 11 millones

de personas, La Nacin, Mircoles 15 de Julio de 2015, en:
http://www.lanacion.com.ar/1810504-crecio-la-pobreza-en-la-argentina-y-afecta-a11-millones-de-personas
Fecha de consulta: 15 de Julio de 2015.
16
56
formalmente reconocidas- de hacer lo que deseen con sus propias

vidas.17
Dentro de esta concepcin de la justicia, considero que establecer
una vinculacin entre el fenmeno migratorio, los derechos
econmicos y sociales de las personas, y las polticas, programas, y
legislaciones, de los pases de origen y destino en la materia,
representa una cuestin de vital importancia. Por esa razn en la
investigacin examino el predominio en los sistemas migratorios
mundiales de polticas migratorias nacionales selectivas, definidas a
partir de metas o restricciones econmicas y sociales, sus instrumentos
de aplicacin y, en ese contexto, la utilizacin de los convenios
bilaterales de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios. Y
propongo un Anteproyecto de reforma de la Ley 25871de Migraciones
convergente con dicho predominio, dirigido a superar los problemas
que a nivel nacional, del Mercosur, e internacional, presenta la poltica
migratoria espontnea, irrestricta, no selectiva y no planificada que
consagra dicha ley, con base en fundamentos jurdicos y tambin
provenientes de otras disciplinas cientficas, entre ellas la economa y
la ciencia poltica, que expongo en el marco terico.
Entre otros aspectos, la reforma que planteo adopta como supuesto
fundamental la necesidad de dotar de una equilibrada y razonable
reglamentacin a principios y normas de raigambre constitucional en
materia migratoria. Porque es menester tener presente que nuestra
Constitucin Nacional, adems de la migracin espontnea, contempla
expresamente la migracin programada, y el incentivo y acciones
positivas en favor de la inmigracin que el Estado nacional, a travs
del rgano legislativo que tiene la legitimidad y atribucin para ello,
estime necesarias para el desarrollo nacional. Ambos tipos de
inmigracin, en la posicin original expresada en nuestro diseo
constitucional, coexisten para dar concrecin al principio fundacional
del Prembulo que define a la Argentina como un pas de puertas
abiertas a la inmigracin. A su vez, el contexto nacional e
internacional en que se desenvuelve el cambiante fenmeno de las
migraciones internacionales pone lmites a la capacidad de absorcin
de migrantes de nuestro pas. Este aspecto de la necesaria vinculacin
que debiera establecerse entre las migraciones y la realidad econmica
17
SEN, AMARTYA, The Idea , op, cit., p. 64.
57
y social del pas a mi modo de ver no ha sido adecuadamente

abordado en la Ley 25871 que, por el contrario, pareciera convertir a
la Argentina en una suerte de territorio pblico internacional, a juzgar
por lo dispuesto en su art. 4.
En tal sentido, presento como Apndice un Anteproyecto de Ley
de Migraciones, con fundamento en el anlisis de la ley realizado con
respecto a cada uno de los aspectos relevantes que estructuran el
marco terico.
2. Descripcin del problema y explicacin de su importancia terica
y prctica
La Argentina es considerada un pas clsico de inmigracin, junto
a pases desarrollados como los Estados Unidos, Canad, Australia y
Nueva Zelanda. No obstante, a pesar de que nuestro pas comparte con
aquellos un pasado migratorio similar, en el que su poblacin, como la
de ellos, es el resultado de procesos migratorios de gran escala, hoy
los senderos parecen bifurcarse, en una tendencia que muy
probablemente se agrave en el contexto de la actual crisis
internacional y la situacin econmica que atraviesa el pas.
De tal modo que mientras en la Argentina persiste un patrn
histrico de recepcin pasiva de flujos espontneos de migrantes, hoy
el fenmeno de la migracin contina en buena parte del resto del
mundo bajo nuevas y diversas formas, que se concretan en polticas y
legislaciones migratorias guiadas por el principio de la selectividad,
an en el caso de pases de puertas abiertas a la migracin, donde el
principio sirve a la reglamentacin de los derechos vinculados con el
fenmeno migratorio.
Lo que antecede permite sostener la conveniencia terica y
prctica, para un pas de puertas abiertas como el nuestro, de analizar
los distintos modos de regulacin del fenmeno migratorio a nivel
mundial con miras a incorporar a nuestro ordenamiento jurdico las
buenas prcticas que se identifiquen en la materia, por va de analoga
y con las adaptaciones que imponen las normas del ordenamiento
jurdico de jerarqua superior.
3. Resumen del estado de la cuestin
Aun cuando la creciente migracin internacional es proclamada
como uno de los rasgos distintivos de la globalizacin -al punto de que
dos de los tericos ms importantes en materia migratoria, STEPHEN
58
CASTLES y MARK J. MILLER, titularon una obra reciente The Age of

Migration- existen muchas cuestiones no resueltas, que enfrentan a
individuos, sociedades, pases y regiones. Entre ellas, la falta de
reconocimiento por parte de la comunidad internacional organizada de
un derecho humano a inmigrar, exigible por las personas con alcance
universal y jurdicamente tutelado. Tal vez sea esta la razn por la
cual la migracin internacional sigue siendo una cuestin
eminentemente bilateral o -en el mejor de los casos- comunitaria.
La vinculacin de las migraciones con la mano de obra que
necesita el pas, calificada y no calificada, es una de la razones
fundamentales que explican la selectividad migratoria que caracteriza
al contexto global en que se desenvuelven las migraciones
internacionales, que coexiste con otras no menos importantes, que
hacen a la capacidad de absorcin y se vinculan con cuestiones
distributivas, entre ellas el impacto fiscal de las migraciones en el
financiamiento de los sistemas de seguridad y asistencia social, la
congestin del uso de bienes y servicios pblicos, y el desempleo. La
selectividad tambin se vincula con la circulacin de la criminalidad y
el terrorismo transnacionales, aspecto ste que escapa a los objetivos
de este trabajo.
4. Redefinicin del problema y anlisis crtico
Del estado de la cuestin antes descrito se derivan a su vez otras
cuestiones importantes. En primer lugar, el incremento de la pobreza,
unido a las barreras, impedimentos y polticas selectivas imperantes a
nivel global, determinan una mayor presin migratoria hacia aquellos
pases en vas desarrollo donde las condiciones de vida y la asistencia
social resulten ms atractivas, y donde las posibilidades de los
inmigrantes de ingresar y permanecer, de regularizacin migratoria y
de no ser expulsados, sean mayores. En esta lnea de razonamiento, la
Argentina tiene claras perspectivas de mantenerse e inclusive crecer
como destino de la migracin internacional, independientemente de su
situacin econmica, de empleo, y del nivel de pobreza que registre,
lo que se vera facilitado por la ley 25871.
En segundo lugar, a partir de la crisis internacional de 2008,
muchos argentinos que emigraron en 2001 o inclusive antes,
contemplan la posibilidad del retorno voluntario, o se ven enfrentados
cotidianamente a la circunstancia del retorno forzado, eufemismo
con el que normalmente se designa en el mundo desarrollado a la
59
expulsin. Por su parte, los connacionales que desean migrar esperan

recprocamente recibir, en los pases que eligen como destino,
igualdad de trato en cuanto a su permanencia pero tambin en lo
relativo a las normas que regulan su ingreso, es decir, que se les
reconozca la posibilidad de inmigrar en las mismas condiciones de
universalidad y no discriminacin que nosotros concedemos al resto
del mundo. Esto en la actualidad no ocurre, por la falta de
reconocimiento de ese derecho antes apuntada y que analizo en el
captulo 6.
En tercer lugar, la Argentina contina como nodo central de
destino de un subsistema de migraciones en el Cono Sur de Amrica
del Sur, reproduciendo una situacin histrico estructural que suele ser
errneamente atribuida a la dinmica propia del Mercosur, cuando
hasta el presente dicha dinmica lejos est de haberse materializado en
una accin comunitaria efectiva de inversin, formacin profesional y
generacin de empleo. Por aadidura, la libre circulacin de personas
-no de trabajadores migratorios- en ese esquema de integracin se
desarrolla en un contexto de asimetras legislativas que no asegura de
manera uniforme el derecho a trabajar y a la asistencia social en los
pases miembros y asociados, lo que unido a las situaciones de
pobreza, exclusin, y estructuras sociales desiguales imperantes en
diversos grados en los pases integrantes del espacio, compone un
escenario de perpetuacin de los flujos histricos hacia nuestro pas,
con independencia de su capacidad de absorcin.
En cuarto lugar, la posibilidad de orientar los flujos migratorios en
funcin de las necesidades del pas que se remonta a los orgenes de
la existencia misma de la Nacin- , no obstante su importancia y de
encontrarse reconocida en la Constitucin nacional, encuentra como
seal un obstculo en la legislacin, que prcticamente reduce dicha
posibilidad a situaciones excepcionales.
En sntesis, el problema que aborda esta investigacin se ve
reflejado en las siguientes afirmaciones, vertidas en una nota de
opinin publicada hace algunos aos en La Nacin por el
economista MARCELO RAMN LASCANO:18 [] si bien el tema de la
inmigracin y su vinculacin con la poltica econmica [] est hoy,
18
LASCANO, MARCELO RAMN, Poltica econmica e inmigracin, una cuestin

esencial, La Nacin, 25 de Noviembre de 2007.
60
casi sin excepcin, en el centro de las agendas polticas, sobre todo en

el hemisferio norte [] un asunto tan significativo no atrae la
atencin en nuestro pas []; [] las precariedades de las polticas
inmigratorias [] convirtieron al pas en una suerte de formidable
colador, donde el ingreso de emigrantes no se evala segn
razonables parmetros socioeconmicos []; y [] los desajustes
pretenden corregirse mediante regularizaciones o moratorias que de
ninguna manera sirven para resolver la cuestin de fondo, esto es,
implantar un criterio de aceptacin que guarde correspondencia con lo
que el pas necesita en materia de recursos humanos y que ofrezca
aceptables garantas para los interesados en trminos de dignas
condiciones de vida.
Seguimos a GELLI en cuanto a que la invitacin del Prembulo de
la Constitucin nacional no genera derechos subjetivos absolutos para
los extranjeros que quieran aceptarla. Con cita del precedente
Scheimberg de la CSJN19 la autora sostiene que el Estado argentino
puede limitar sus polticas inmigratorias, conforme a las leyes
razonables que reglamenten su ejercicio, y que ello es consistente con
lo dispuesto en la primera frase del artculo 14 de la Constitucin
Nacional. El problema es que la norma reglamentaria que rige en la
materia es la Ley de Migraciones 25871, sancionada en Diciembre de
2003 y promulgada de hecho en Enero de 2004, que asegura a toda
persona que solicite ser admitida en la Repblica Argentina, el goce
de criterios y procedimientos de admisin no discriminatorios (art. 3
inc. f) y dispone en su artculo 4 que El derecho a la migracin es
esencial e inalienable de la persona y la Repblica Argentina lo
garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad.
La consagracin del derecho a inmigrar como un derecho humano y
por ende exigible por cualquier persona del mundo al Estado argentino
acota en gran medida la posibilidad de adoptar polticas migratorias
selectivas.
La ltima cuestin importante que se desprende del estado de la
cuestin antes expuesto es que existe un principio de reconocimiento,
a nivel internacional, acerca de la existencia de responsabilidades
compartidas por las consecuencias de las migraciones, y acerca de que
la migracin no constituye solamente un hecho individual, sino un
19
Fallos, 164:344 (1932).
61
asunto eminentemente bilateral, dual, recproco, que afecta a los

pases de origen y de destino. En consecuencia, los pases situados en
ambos extremos de los flujos intentan, mediante acuerdos bilaterales,
ordenarlos y regularlos en funcin de sus intereses y prioridades,
muchas veces contrapuestos, o acotados por la pertenencia a distintos
esquemas o espacios. Si bien la Ley de Migraciones deja abierta la
posibilidad de instrumentar convenios en algunas de sus
disposiciones, a la luz del art. 4 todo criterio selectivo podra en
principio ser tachado de discriminatorio, ms all de que selectividad
y discriminacin representen conceptos distintos, como exponemos en
el trabajo.
5. Solucin propuesta, alcance y limitaciones
El Anteproyecto de Ley de Migraciones que presento como
corolario de la investigacin apunta, en consecuencia, lejos de las
posiciones extremas en materia migratoria de total apertura o total
restriccin, a introducir en nuestra legislacin criterios e instrumentos
razonables y no discriminatorios de selectividad migratoria, en
convergencia con las modernas legislaciones migratorias del mundo,
sin descuidar aquellos de corte fundamentalmente humanitario,
cuando la capacidad de absorcin del pas lo permita. Esto me parece
de la mayor importancia y originalidad en las circunstancias actuales,
toda vez que el criterio de selectividad se encuentra hoy proscrito
tanto del debate pblico como de la legislacin migratoria vigente, a
pesar de estar consagrado en la Constitucin nacional.
Adems, a nivel mundial las polticas migratorias selectivas
operan no slo en el sentido de la migracin que el pas recibe, sino
que tambin tienen que ver con la emigracin de nacionales. En la
investigacin analizo cmo los convenios de regulacin y
ordenamiento de flujos migratorios son utilizados en ambos planos.
Lo que sostengo me parece importante y se funda, finalmente, en
el reconocimiento de que el trabajo como factor de produccin debe
ser empleado all donde resulte ms productivo; que la reasignacin
permanente de personas y recursos desde usos menos productivos a
usos ms productivos, sea dentro de un pas o entre pases, es causa de
crecimiento econmico y permite la elevacin de los estndares de
vida y que, por el contrario, el influjo descontrolado y no selectivo de
inmigrantes puede afectar la capacidad del Estado de garantizar a las
personas sometidas a su jurisdiccin un umbral mnimo de derechos
62
econmicos sociales y culturales acorde con el principio de dignidad

de la persona humana.
PRIMERA PARTE. LAS POLTICAS MIGRATORIAS

ORDENAMIENTO MIGRATORIO EN EL CONTEXTO
ECONMICO Y DE LA GLOBALIZACIN. EL DERECHO
A INMIGRAR Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS
CAPTULO 1. LAS
MIGRACIONES INTERNACIONALES EN LA
HISTORIA ECONMICA MUNDIAL
1.1 Planteo del tema

Los orgenes y desarrollo de los movimientos migratorios se
hallan expuestos en textos conocidos.20 En este captulo me limito a
poner el acento en la vinculacin de esos movimientos con hechos y
etapas que jalonan la historia econmica mundial a los que asigno
particular relevancia.
Comenzar coincidiendo con quienes afirman que los humanos
somos una especie migratoria, que la migracin es tan antigua como la
propia humanidad, y que no existe mejor prueba de ello que la
dispersin de seres humanos hacia todos los rincones de la tierra
ocurrida desde su nicho ecolgico inicial en el frica Sub Sahariana.
Desde entonces, la historia de las migraciones revela una consistente
propensin hacia la movilidad geogrfica de hombres y mujeres,
impulsados a migrar por diversos motivos, pero casi siempre con
alguna idea de progreso material.21
Sin embargo, en la actualidad pareciera normal, como observa
MOSES, asumir que el sistema de controles fronterizos, y los
pasaportes y visas que sirven a ese efecto, han existido histricamente
desde siempre como partes naturales y centrales del orden
internacional y de la soberana nacional. Tal supuesto resulta para este
autor incorrecto, dado que la emisin de pasaportes nacionales no
representa sino un pequeo punto en la historia que se remonta al
reinado en Inglaterra de GUILLERMO EL CONQUISTADOR, que temiendo
una eventual invasin por parte de Francia estableci una red de
castillos en la costa sur de Inglaterra para repelerla y determin cinco
puntos de control en Hastings, Romney, Dover, Hythe y Sandwich
(las Cinque Ports). El ingreso a Inglaterra entonces requera la
20
Por ejemplo MRMORA, LELIO, Las polticas de migraciones internacionales, 1

edicin, Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM) y Alianza Editorial,
Buenos Aires, 1997; KOSER, KHALID, International Migration. A Very Short
Introduction, Oxford University Press, Oxford, New York, 2007.
21
MASSEY, DOUGLAS S.; ARANGO, JOAQUN; HUGO, GRAEME; KOUAOUCHI, ALI;

PELLEGRINO, ADELA; TAYLOR, J. EDWARD, Worlds in motion. Understanding
International Migration at the end of the Millenium, (Primera edicin 1998), Oxford
University Press, Nueva York, 2005, p. 1.
66
aprobacin oficial y el pasaje a travs de una de esas puertas de

entrada, de ah el trmino passport. En cuanto a los controles, resultan
en su mayor parte un producto del Siglo XX.22
En una primera aproximacin al objeto de investigacin puede
afirmarse siguiendo a PORTES y RUMBAUT que en la historia
econmica mundial el reclutamiento laboral deliberado que se
instrument mayormente a travs de convenios bilaterales -como por
ejemplo las iniciativas que dieron lugar a la migracin mexicana a los
EEUU- representa una forma intermedia de un proceso histrico que
se extiende desde la extraccin coactiva de trabajo la esclavitud- que
comenz en el Siglo XVI en nuestro hemisferio, hasta los flujos
actuales auto iniciados, producto del Siglo XX, que responden, entre
otros factores que analizo en el captulo siguiente, a la difusin masiva
de nuevas expectativas de consumo, a la transmisin electrnica de
informacin acerca de los estndares de vida en el mundo
desarrollado, y a las realidades econmicas de los pases en vas de
desarrollo.23 La interrelacin estrecha existente entre los legados
coloniales, los desequilibrios estructurales que afectan a las
sociedades perifricas, incluyendo los patrones globales de privacin
relativa, y el establecimiento de flujos migratorios de gran escala,
muestran para estos autores las limitaciones de los modelos
individualistas de costo beneficio y el poder explicativo perdurable de
las relaciones que han caracterizado histricamente a la economa
mundial.24
Al relacionar la historia de las migraciones con la historia
econmica mundial he elegido como gran divisoria de aguas a la
Revolucin Industrial. El criterio explicativo central que permite
vincular a ambas se centra en la evidencia de que en algn punto de la
historia tuvo lugar un cambio revolucionario entre una sociedad
preindustrial que exhiba un 0% de crecimiento de la productividad y
la sociedad moderna, que pas a tasas de crecimiento de la
22
MOSES, JONATHON, International Migration. Globalizations Last Frontier,

Global Issues, Zed Books Ltd., London, New York, 2006, p. 35.
23
PORTES, ALEJANDRO y RUMBAUT, RUBN G., Immigrant America. A Portrait,

Third Edition, Revised, Expanded and Updated, University of California Press,
Berkeley, Los Angeles- London, 2006, pp. 354-355.
24
PORTES, ALEJANDRO y RUMBAUT, RUBN G., op. cit., p. 356.
67
productividad en exceso del 1% anual. Sigo en esto a GREGORY

CLARK, quien sostiene que el criterio que distingue a la Revolucin
Industrial como fenmeno en la historia econmica mundial es la
aparicin de una tasa de avance de la eficiencia ms rpida que la
testimoniada en perodos sostenidos de tiempo por ninguna economa
anterior.25 Esa transicin entre la etapa que caracteriza como de
economa malthusiana esttica, que dur al menos cien mil aos, y la
economa moderna, puede ser ubicada para este autor en el perodo
que transcurre entre 1760 y 1800.26 Cabe destacar que en tal enfoque
la Revolucin Industrial constituye el prximo paso de un continuo y
no una ruptura abrupta e inesperada del equilibrio preindustrial, toda
vez que en esa larga era anterior se registraron de todos modos
incrementos de la eficiencia, si bien la prevalencia de los sistemas
orgnicos de produccin existentes determinaba que su efecto
redundase no tanto en el aumento sino el mantenimiento de la
productividad de stos.
1.2 Las migraciones antes y despus de la Revolucin Industrial
1.2.1 Los movimientos migratorios previos a la Revolucin Industrial
A lo largo de la historia la migracin ha sido parte de la vida
cotidiana. En los orgenes la tierra se comparta y las personas se
trasladaban siguiendo ciclos de caza, recoleccin y ms adelante
pastoreo.27 As, CLARK sostiene que la primera gran transformacin
econmica de la era pre industrial fue la Revolucin del Neoltico: la
transicin de las sociedades cazadoras-recolectoras nmades a
aquellas asentadas y cuyas economas se basaban en los cultivos y la
cra de animales domsticos.28 Cmo eran las sociedades en los
albores de la era de la agricultura establecida que se origina en la
Revolucin Neoltica de cerca de 8000 AC? A partir de la observacin
de las sociedades bosquimanas y campesinas nmades modernas,
conjetura este autor que los primitivos agricultores eran impulsivos,
violentos, analfabetos y haraganes; que la etnografa de esos grupos
25
CLARK, GREGORY, A Farewell to Alms. A brief economic history of the world,

Princeton University Press, New Jersey, 2007, p. 231.
26
CLARK, GREGORY, op. cit., p. 239.
27
MOSES, JONATHON, op. cit., p. 38.
28
68
enfatiza altas tasas de preferencia temporal, altos niveles de violencia

interpersonal y bajos aportes de trabajo, y que sus habilidades de
razonamiento abstracto eran limitadas.29
Otro hecho econmico notable que seala CLARK es la ruptura
entre la economa de los humanos y la economa del resto del mundo
animal, que sita como ocurrida recin dentro de los doscientos
ltimos aos. Seala este autor que la vasta mayora de las sociedades
humanas, desde los bosquimanos originales de la sabana africana,
pasando por las sociedades agrarias establecidas, y hasta alrededor de
1800, llevaron una vida econmica conformada y gobernada por un
simple hecho: en el largo plazo los nacimientos deban ser iguales a
las defunciones. Dado que la misma lgica gobierna a todas las
especies animales, para el autor hasta 1800 existi una economa
natural en que las leyes econmicas de los humanos eran las mismas
que las que regan para todas las especies animales.30
En ese mundo anterior a 1800, el nmero de hijos por mujer que
sobrevivan hasta la adultez era siempre ligeramente superior a dos.
Esa estabilidad poblacional puede para CLARK ser explicada en el
largo plazo por el modelo malthusiano, que en su versin ms simple
consiste slo en tres supuestos: (1) cada sociedad tiene una tasa de
natalidad, determinada por las costumbres que regulan la fertilidad,
pero que se incrementa con los estndares de vida materiales; (2) la
tasa de mortalidad en cada sociedad declina a medida que los
estndares de vida aumentan, y (3) los estndares de vida materiales
declinan a medida que la poblacin aumenta.31 El ingreso material a
nivel del cual las tasas de natalidad igualan a las tasas de mortalidad
es llamado el ingreso de subsistencia. En esta lgica, la economa
siempre se mover en el largo plazo hacia el nivel de ingresos reales al
cual las tasas de natalidad igualen a las tasas de mortalidad. 32 El
supuesto clave para fundar la afirmacin de que el ingreso siempre
retorna al nivel de subsistencia es la existencia de una relacin fija
entre poblacin e ingreso material por persona. A esa relacin CLARK
29
30
31
32
69
la define como el cronograma tecnolgico.33 Dado que la poblacin

solo puede variar lentamente, el efecto de corto plazo de una mejora
tecnolgica era un incremento en ingresos reales. Pero el ingreso
incrementado reduca la tasa de mortalidad, los nacimientos excedan
a las muertes y la poblacin creca. El crecimiento de la poblacin
solo terminaba cuando el ingreso retornaba al nivel de subsistencia.
En el nuevo equilibrio malthusiano el nico efecto del cambio
tecnolgico era un incremento de poblacin. No haba una ganancia
duradera en estndares de vida34 dado que si bien la tecnologa registra
avances anteriores a 1800, el ritmo de avance era siempre lento con
relacin al registrado en el mundo despus de 1800.35 En definitiva,
para CLARK antes de 1800 el grado de avance tecnolgico en todas las
economas era tan bajo que los ingresos no podan escapar al
equilibrio malthusiano.36
CLARK refiere tambin que cuando el estadstico prusiano ERNST
ENGEL estudi los ingresos de la clase trabajadora alemana, encontr
una simple pero poderosa relacin emprica, hoy conocida como la
Ley de ENGEL, que postula que cuanto ms pobre es una familia,
mayor es la parte de su ingreso que se gasta en alimentos.37 A ella
atribuye una importancia singular para explicar la historia econmica
del mundo. Basndose en esa ley, observa que antes de la Revolucin
Industrial los ingresos de las personas tendan a mantenerse bajos y
los alimentos predominaban en los gastos. La alta participacin de los
gastos en alimentacin con anterioridad a 1800 asegur que las
sociedades tempranas fuesen largamente dispersas y agrarias, con
pequeas poblaciones urbanas donde, contrariamente a la situacin de
las modernas economas de altos ingresos, la gente raramente
encontraba extranjeros.38 Seala tambin que la Europa medieval en
general tuvo un sorprendente grado de movilidad geogrfica y que
dado el bajo nivel reproductivo de la poblacin urbana a causa de las
33
34
CLARK, GREGORY, op. cit., pp. 28-29.
35
36
37
38
70
pestes y condiciones sanitarias en general, debi existir un flujo

constante de mano de obra del campo a la ciudad.39
Durante el perodo mercantil, de 1500 a 1800, la migracin
internacional estuvo dominada por flujos originados en Europa en el
contexto de los procesos de colonizacin y crecimiento econmico
que tuvieron lugar bajo el capitalismo mercantilista. Durante este
perodo, los inmigrantes generalmente se agrupaban en cuatro clases:
un nmero relativamente grande de colonos agrcolas, un nmero
menor de administradores y artesanos, y un nmero menor an de
emprendedores que fundaron plantaciones para producir materias
primas para las economas mercantilistas en crecimiento de Europa, y
en muy pocos casos, migrantes convictos enviados a colonias penales
de ultramar. Si bien la cantidad de europeos involucrados en la
produccin en las plantaciones era pequea, este sector tuvo un
profundo impacto en el tamao y composicin de la poblacin de las
Amricas. Dada una tecnologa preindustrial, las plantaciones
requeran grandes cantidades de mano de obra barata. La fuente ms
importante de mano de obra para las plantaciones fue la migracin
forzada de esclavos africanos. 40 Ello era as porque el progreso
tcnico en las tecnologas de la produccin an pareca modesto,
espordico y accidental antes de 1820, y los salarios reales no
comenzaron el casi continuo ascenso que caracteriza a las economas
exitosas del mundo hasta esa dcada.41 Un hecho econmico
importante a destacar, en consecuencia, es que en el mundo
preindustrial el espordico avance tecnolgico mundial produca
gente, no riqueza.42
Otro hecho destacable por su vinculacin con el fenmeno
migratorio, que no es obvia pero s importante, tiene que ver con la
observacin de CLARK de que en la mayora de las sociedades
tempranas los innovadores tenan derechos pobremente definidos.
Para el autor, esas sociedades carecan de la nocin legal de que se
39
40
MASSEY, DOUGLAS S. and TAYLOR J. EDWARD, International Migration;

prospects and policies in a global market, International Studies in Demography,
Oxford University Press, 2004, p. 1.
41
42
71
poda ser propietario de ideas o innovaciones. Seala que si bien la

piratera de trabajos o ideas era frecuentemente condenada como
inmoral, los escritos y las invenciones simplemente no eran vistos
como mercancas con un valor propio de mercado y que con
anterioridad a su introduccin en Venecia alrededor 1416, en suma, no
exista un equivalente del moderno sistema de patentes. Basndose en
esa observacin, CLARK postula que el establecimiento de
instituciones tales como los derechos de patente en la Europa del norte
en el Siglo XVI se origin en el deseo de los pases de atraer artesanos
extranjeros con conocimiento especializado de produccin, que no
hubiesen emigrado sin garantas legales de que su conocimiento sera
protegido. 43 Dicho en otras palabras, como la produccin industrial
era en gran medida dirigida por artesanos calificados que haban
adquirido sus oficios como aprendices, durante el perodo
preindustrial cuando los pases queran desarrollar nuevas industrias se
vean en la necesidad de reclutar comunidades enteras de artesanos
extranjeros.44
Para el pensamiento mercantilista el control del trabajo productivo
o estratgicamente importante -como es el caso de los innovadoresdevino un objetivo estratgico nacional. El trabajo se consider un
recurso escaso y, dadas las bajas tasas de crecimiento demogrfico de
entonces, las demandas de recursos humanos en las esferas productiva
y militar y la ambicin de colonizar nuevos mundos determinaron la
necesidad de ejercer control sobre los recursos demogrficos. En
consecuencia, los estados mercantilistas percibieron como valiosas a
sus poblaciones domsticas, desalentaron la emigracin e incitaron la
inmigracin desde potencias competidoras.45 Al respecto, destaca
MOSES que dicha percepcin fue capturada por JEAN BODIN, quien
sostuvo: Il nest force ni richesse que dhommes. Durante este
perodo, entonces, la inmigracin no preocupaba; por el contrario, lo
que se restringa era la emigracin. Los estados dominantes de
Europa, como Inglaterra, Alemania y Francia, importaban reservas de
mano de obra de sus limtrofes Irlanda, Polonia, Italia y Blgica,
respectivamente, y otros estados perifricos aplicaron el mismo
43
44
45
MOSES, JONATHON, op. cit., pp. 42-43.
72
temperamento. En Rusia, los reinados de PEDRO EL GRANDE y

CATALINA LA GRANDE capturaron el espritu mercantilista e
importaron artesanos e ideas de occidente en sus esfuerzos por
modernizar el Imperio Ruso. En toda la extensin de la Europa
mercantilista las fronteras quedaban abiertas en principio para los
trabajadores extranjeros, especialmente para los artesanos
especializados, an cuando se mantenan cerradas para el intercambio
comercial de bienes. Y la emigracin resultaba desalentada por
diversos medios. La presin resultante sobre los salarios locales y la
desigual distribucin de los ingresos era aceptada en aras de mantener
la competitividad internacional. Lo que s se promova era la
migracin a las colonias.46
Un ejemplo de ello lo encontramos en CLARK, quien refiere que la
creciente prosperidad y podero econmico de Gran Bretaa
impresionaron en esa era tanto a gobiernos extranjeros como a
individuos, de modo que pronto hubo intentos privados y tambin
gubernamentales de importar las nuevas tecnologas britnicas. Como
respuesta, a travs de una serie de Actas Parlamentarias sancionadas
durante el Siglo XVIII Gran Bretaa restringi la emigracin de
artesanos y la exportacin de maquinaria, planos o modelos en la
industria textil y otras. Slo despus de 1825 los artesanos gozaron de
la libertad de trabajar en el extranjero, y slo despus de 1842 se
desregularon las exportaciones de maquinaria. Los trabajadores
calificados reciban regularmente propuestas con la promesa de
riquezas en el exterior y, a pesar de las dificultades del viaje y de las
barreras de lenguaje y culturales, miles sin embargo respondieron a
ellas.47
1.2.2 Industrializacin y movimientos migratorios hasta la Primera
Guerra Mundial
Alrededor de 1800 termin en la Europa noroccidental y en
Amrica del Norte el largo perodo de la era malthusiana. El vnculo
de hierro entre poblacin y condiciones de vida, mediante el cual
cualquier incremento en la poblacin causaba la inmediata declinacin
de los salarios fue decisivamente roto. Entre 1770 y 1860, por
ejemplo, la poblacin inglesa se triplic, pero los ingresos reales, en
46
47
73
lugar de desplomarse, se elevaron. Para CLARK, el aparentemente

repentino e impredecible escape del largo pasado malthusiano en
Inglaterra alrededor de 1800 fue tan radical que se lo bautiz como la
Revolucin Industrial. Pero para este autor no hay, de hecho, nada
inherentemente industrial acerca de ella. En tal sentido, seala que a
partir de 1800 la productividad de la agricultura se increment tanto
como la del resto de la economa y que sin esas ganancias
provenientes de la agricultura moderna el crecimiento hubiese sido
imposible. En consecuencia, afirma que debemos resignarnos al hecho
de que uno de los eventos definitorios en la historia de la humanidad
ha sido mal rotulado.48 Como sea, afirma que el resultado de la
Revolucin Industrial es que los ciudadanos de los pases
econmicamente exitosos como el Reino Unido, los Estados Unidos,
Francia y Japn- son enormemente ms ricos que sus ancestros
malthusianos, y que otro rasgo histricamente inusual de la economa
moderna es que la brecha entre los estndares de vida de las personas
en las economas ricas y pobres de hoy es enorme, si se la compara
con aquella de la era anterior a 1800. Segn CLARK, en la poca
preindustrial las sociedades que exhiban los factores demogrficos
ms favorables podan alcanzar ingresos tal vez tres o cuatro veces
superiores a aquellos de las sociedades que presentaban las
condiciones demogrficas menos favorables, cuando en la actualidad
la brecha entre los pases ricos y pobres en el mundo moderno es del
orden de 40:1.49
A fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX una serie de
desarrollos tecnolgicos, organizacionales y polticos pareca implicar
el advenimiento de la integracin de todos los pases en un mundo
nuevo industrializado. Los cambios tecnolgicos consistieron
bsicamente en el desarrollo de ferrocarriles, barcos a vapor, el
telgrafo y las fbricas mecanizadas. El cambio organizacional fue el
desarrollo de firmas especializadas de fabricacin de maquinaria en
Gran Bretaa, y luego en los Estados Unidos, cuyo negocio era la
exportacin de tecnologa. Finalmente, los cambios polticos fueron la
48
49
74
extensin de los imperios coloniales europeos a grandes partes de

frica y Asia, y los desarrollos polticos internos en Europa.50
Acerca de los cambios organizacionales que facilitaron la difusin
de tecnologas, CLARK sostiene que a comienzos del Siglo XIX
finaliza la era heroica de la innovacin por el inventor individual y
surge en Inglaterra un sector especializado en la fabricacin de
mquinas en la industria textil de Lancashire que jug un rol
importante en la exportacin de tecnologa textil. A medida que la tasa
de crecimiento de la industria britnica se fue lentificando a fines del
Siglo XIX, los fabricantes britnicos dirigieron sus miradas hacia el
extranjero en busca de mercados. Esas firmas de bienes de capital eran
capaces de proveer un paquete completo de servicios a potenciales
ingresantes extranjeros en la industria textil, incluyendo informacin
tcnica, maquinaria, tcnicas de construccin, y supervisores y
trabajadores calificados. Su ventaja competitiva consista en reducir
los riesgos para los empresarios extranjeros al venderles maquinaria a
prueba, y proveerles trabajadores calificados tanto para la operacin
directa como para entrenar trabajadores locales. De manera similar,
surgieron exportadores de bienes de capital en el sector de
ferrocarriles y, ms tarde, en los Estados Unidos en la industria del
calzado. Y fueron contratistas britnicos quienes construyeron
ferrocarriles en numerosos pases. Finalmente, entre los factores que
en el Siglo XIX contribuyeron a la industrializacin mundial se
destaca el poltico, consistente en la expansin de los territorios
coloniales europeos. Hacia 1900 los estados europeos controlaban
como colonias el 35% de la superficie terrestre mundial.51 Siempre
segn este autor, ms all de sus muchos aspectos desagradables el
imperialismo parece haber sido una potente fuerza impulsora de la
industrializacin mundial. Entre las razones para ello seala que los
empresarios extranjeros que invertan en pases independientes
enfrentaban el permanente peligro de expropiacin si las condiciones
polticas cambiaban, y que hacia finales del Siglo XIX el control
poltico de buena parte del mundo por pases como Inglaterra permita
a empresarios europeos exportar maquinaria y tcnicas a reas de
bajos salarios con poco riesgo de expropiacin. Adems, propone que
la naturaleza del imperialismo britnico tambin asegur que hasta
50
51
75
1918 ningn pas quedase excluido del desarrollo de la industria por

motivo de la ausencia de un mercado local de tamao suficiente:
debido a la poltica britnica de libre comercio, Gran Bretaa misma y
la mayora de las dependencias britnicas estaban abiertas a las
importaciones, ya sea sin tarifas o con tarifas bajas cuyo solo
propsito era generar ingreso fiscal.52
La Revolucin Industrial gener una concentracin del producto
econmico global en una porcin reducida del mundo. En 1800
Europa Occidental, Amrica del Norte y Oceana (Amrica del Norte
y Oceana incluyen Canad, Estados Unidos, Australia y Nueva
Zelanda) contaban con el 12% de la poblacin mundial y el 27% del
ingreso mundial. En 1913, como resultado de la Revolucin Industrial
y su difusin demorada, estas regiones vieron crecer su poblacin al
20% del total mundial y producan el 51% del producto econmico
total mundial. El producto por persona en estas regiones promediaba
ms de 4 veces el que registraba el resto del mundo.53Cul es la causa
explicativa de estos resultados? Para CLARK el camino para explicar el
evento vital en la historia econmica del mundo, la Revolucin
Industrial, resulta claro. Todo lo que se necesita explicar es por qu en
los milenios anteriores a 1800 existi en todas las sociedades
guerreras, pacficas, monotestas, politestas- tan limitada inversin en
la expansin del conocimiento til, y porqu esa circunstancia cambi
por primera vez en Gran Bretaa en algn momento alrededor de
1800. Entonces, seala, podr entenderse la historia econmica de la
humanidad. Y a su juicio, fue la mayor produccin de capital de
conocimiento, aparentemente iniciada alrededor de 1800, la que
gener grandes externalidades positivas sobre el conjunto de la
economa, increment la eficiencia de la economa y con ella el stock
de capital fsico y humano.54
El perodo considerado como la era de oro de la primera
globalizacin y que se extiende entre 1870 y 1913, lleg a su fin con
la Primera Guerra Mundial. Las disrupciones de la guerra en s fueron
seguidas por seis dcadas de tiempos relativamente turbulentos en la
economa mundial. En los aos 20 los problemas monetarios
52
53
54
76
condujeron a la imposicin de controles tarifarios y lmites a los

movimientos de capital. La Revolucin Rusa aisl al Imperio Ruso de
la economa mundial. La Depresin global de los aos 30 condujo a
una fragmentacin adicional de la economa mundial, acompaada del
surgimiento de nuevos regmenes comunistas y la ruptura de buena
parte del Imperio Britnico en estados independientes.55
Como corolario de lo anteriormente expuesto, es plausible
sostener, siguiendo a MASSEY y TAYLOR, que el perodo industrial de
movimientos migratorios comienza a principios del Siglo XIX como
consecuencia del desarrollo econmico de Europa y la generalizacin
de la industrializacin a las colonias y ex colonias del Nuevo Mundo.
Sealan estos autores que desde 1800 hasta 1925, ms de 48 millones
de personas abandonaron los pases que se estaban industrializando en
Europa en bsqueda de nuevas vidas en Amrica y Oceana. De esos
emigrantes, el 85 por ciento termin en cinco destinos: la Argentina,
Australia, Canad, Nueva Zelanda y los Estados Unidos. Las naciones
de origen principales fueron Gran Bretaa, Italia, Noruega, Portugal,
Espaa y Suecia, cada una de las cuales export una gran porcin de
su poblacin potencial en el curso de la industrializacin.56
El emigrante internacional emblemtico de fines del Siglo XIX y
principios del Siglo XX era entonces un europeo que cruzaba el
ocano en busca de una vida mejor, cambiando una regin en vas de
industrializacin intensiva en trabajo, por otra regin en vas de
industrializacin intensiva en territorio. Los pases tradicionales de
inmigracin como los EEUU, Canad, Australia y la Argentina tenan
territorios vastos y no densamente poblados as como ciudades que
crecan rpidamente, en tanto los distritos rurales europeos estaban a
esa altura densamente poblados y la capacidad de absorcin de sus
centros urbanos atestados se encontraba a menudo puesta a prueba
ms all de lmites posibles.57
El espritu de la era que concluye en 1914 es para MOSES captado
maravillosamente por JOHN MAYNARD KEYNES en un extenso pasaje
de su obra The Economic Consequences of Peace, de 1919, que el
55
56
MASSEY, DOUGLAS S. and TAYLOR J. EDWARD, op. cit., pp. 1-2.
57

PELLEGRINO, ADELA; TAYLOR, J. EDWARD, op. cit., p. 4.
77
autor reproduce en su integridad. All, KEYNES valora que la era que

concluye en Agosto de 1914 constituy un episodio extraordinario del
progreso econmico del hombre y pone como ejemplo, entre otras
consideraciones, que los habitantes de Londres podan aventurar sus
bienes en los recursos naturales y nuevas empresas de cualquier parte
del mundo y compartir sus frutos y ventajas sin problemas, y que
podan acceder si lo deseaban a medios baratos y confortables para
transitar a otros pases o climas sin necesidad de pasaporte u otra
formalidad.58
Refiere tambin MOSES que con el estallido de la Primera Guerra
Mundial, cada estado comenz a imponer drsticas restricciones a los
movimientos de personas y que tal estado de cosas, que no resultaba
inusual para tiempos de guerra, se mantuvo sin embargo con
posterioridad al cese de hostilidades. El autor pone de relieve que los
controles impuestos con motivo de la guerra no fueron levantados;
dicho en otras palabras, con la finalizacin de la guerra no hubo vuelta
atrs en lo que valora como el liberalismo idlico de KEYNES. Por
aadidura, estima que hasta la memoria de este economista qued
esfumada del pensamiento contemporneo,59 proposicin esta ltima
cuya correccin tal vez pueda ceder luego de las ltimas crisis
mundiales, como lo demuestra la reciente obra de ROBERT
SKIDELSKY, profesor emrito de Economa Poltica de la Universidad
de Warwick, titulada precisamente Keynes, the Return of the Master,60
que tambin cito a lo largo del trabajo.
En conclusin, MOSES seala que en el umbral del Siglo XX tuvo
lugar en occidente un cambio de rgimen radical dentro del propio
paradigma liberal. Atrs haba quedado la era de los regmenes
migratorios liberales, de la relativa libertad de movimiento de las
personas, para dar paso a un nuevo liberalismo construido con el
esfuerzo de personas que resultaban prisioneras del territorio de los
estados. As, inmediatamente despus del trmino de la Primera
Guerra Mundial, las limitaciones de un sistema que supona la
existencia de ciudadanas mutuamente excluyentes resultaron
58
59
60
SKIDELSKY, ROBERT, Keynes, the Return of the Master, 1st. ed., Public Affairs,
NewYork, 2009.
78
evidentes y se manifestaron en los problemas que encontraban sobre

todo las personas aptridas y los refugiados.61
1.2.3 El perodo de desintegracin econmica internacional, 19131980
Dentro de este perodo de la economa mundial se insertan
perodos migratorios diferenciados.
1.2.3.1 Perodo de migracin limitada
El perodo de la migracin europea de gran escala cedi con el
estallido de la Primera Guerra Mundial, que produjo su detencin
abrupta y el inicio de un perodo denominado de migracin limitada
que se extendi por cuatro dcadas. Aunque la emigracin revivi de
alguna manera a principios de la dcada que se inicia en 1920, por
entonces varios de los pases importantes de destino -notoriamente los
Estados Unidos- haban aprobado leyes restrictivas de la
inmigracin.62 Ello motiv que en 1920 la Liga de las Naciones
celebrase una conferencia internacional en Pars a fin de tratar las
dificultades creadas por el nuevo sistema de pasaportes. La
conferencia formul un conjunto de recomendaciones que apuntaron a
reducir las restricciones a la migracin, restricciones que se
consideraron no deseadas en tiempos de paz. Al ao siguiente tuvo
lugar en Estocolmo una conferencia de la Unin Parlamentaria
Internacional a fin de condenar el sistema de pasaportes y efectuar un
llamado en favor de la libertad de movimiento de las personas. No
obstante, la reticencia de los estados a volver al sistema previo a la
guerra de libertad migratoria desemboc en una solucin parcial y
limitada que fueron los pasaportes para personas refugiadas sin estado,
documentos de identificacin y viaje introducidos en 1922 gracias a la
iniciativa del explorador noruego FRIDJOF NANSEN, a la sazn Alto
Comisionado para los Refugiados de la Liga de las Naciones.63
El advenimiento de la Gran Depresin detuvo virtualmente todo el
movimiento internacional en 1929 y, exceptuando alguna migracin
de retorno, hubo escaso movimiento durante la dcada de 1930.
Durante la dcada de 1940 la migracin internacional se frena por
61
62
MASSEY, DOUGLAS S. and TAYLOR J. EDWARD, op. cit., p. 2.
63
MOSES, JONATHON, op,. cit., p. 51.
79
causa de la Segunda Guerra Mundial. La movilidad que existi

consisti mayoritariamente en personas refugiadas y desplazadas. Ya
no se encontraba tan fuertemente atada a los ritmos de crecimiento
econmico y desarrollo, patrn que persisti hasta bien avanzada la
dcada siguiente.64
1.2.3.2 La migracin a los pases desarrollados posterior a 1945
1.2.3.2.1 El boom
El fin de la Segunda Guerra Mundial marca una diferencia con lo
ocurrido al finalizar la Primera Guerra en materia de regmenes de
control migratorio. En efecto, en lugar de mantener un sistema de
restricciones impuesto por razones de guerra, la comunidad
internacional lleg a considerar que las restricciones a la migracin
constituan un instrumento normal y permanente de la soberana
estatal.65 La mayor injerencia estatal se concret durante la Segunda
Guerra Mundial y a partir de su finalizacin en los esfuerzos
desplegados por los EEUU y los pases de Europa occidental para
atraer trabajadores a fin de dar respuesta a la demanda empresaria de
trabajadores extranjeros. El mecanismo preferido eran los programas
de reclutamiento de trabajadores temporarios -o por tiempo
determinado, como los llamaremos indistintamente-, a menudo
instrumentados en el marco de acuerdos bilaterales de reclutamiento
vinculados con la economa en general y con las necesidades del
mercado de trabajo en particular.
En esta semblanza histrica importa poner de relieve que la
mayora de los programas de reclutamiento de gran escala de la poca
eran de reclutamiento temporario y descansaban sobre el supuesto de
que los migrantes podan ser rotados a voluntad de los gobiernos, es
decir, ingresar a los pases demandantes y luego retornar en funcin de
la dinmica del mercado de trabajo. Tal era el sentido de las
legislaciones nacionales y los convenios internacionales en la materia,
que consideraban a los trabajadores migrantes como una fuerza de
trabajo de contingencia, que se traa cuando en los pases demandantes
el desempleo no era importante y se enviaba de regreso a los pases de
origen cuando la situacin laboral se complicaba para los trabajadores
64
MASSEY, DOUGLAS S. and TAYLOR J. EDWARD, op. cit., p. 2.
65
80
nativos.66 En general la mayora de los migrantes responda a las

expectativas e ingresaba al mercado de trabajo del pas de destino y lo
abandonaba de conformidad con lo estipulado en los convenios y
programas. Por ejemplo, durante los veintids aos que dur el
programa de trabajadores temporarios para la agricultura o braceros
entre EEUU y Mxico la mayora de los trabajadores regres a
finalizar su trabajo estacional; adems, la combinacin de controles
estrictos por un lado y mayores facilidades para el acceso a los
empleos que ofreca el esquema por el otro, explica que a mediados de
la dcada de 1950 la regularidad fuese mayor en este tipo de
trabajadores. Claro est que buena parte del resultado se debi a los
controles, dado que las detenciones de mexicanos irregulares en los
EEUU fueron mayores a fin de la dcada de 1950 que las registradas
con anterioridad al inicio del esquema braceros en 1942. Otra
consecuencia registrada es que aument la inmigracin regular de
mexicanos, dado que los braceros buscaban y en muchos casos
lograban cambiar su calidad migratoria de bracero a inmigrante, en
ambos casos regulares.67
Poco despus de 1950 varios pases, notablemente Alemania y
Suiza, comenzaron a experimentar una seria escasez de mano de obra
como resultado de la rpida expansin econmica unida al bajo
crecimiento de la poblacin que registraban, e iniciaron el
reclutamiento de trabajadores del extranjero. La necesidad de mano de
obra fue satisfecha por migrantes del sur de Europa; primero de Italia,
luego de Espaa, Portugal y Grecia y, finalmente, de Yugoslavia.
Durante ese perodo, Europa del sur no slo envi migrantes a Europa
occidental sino tambin a Australia y Amrica. Pero al final de
cuentas el sur de Europa no pudo proveer suficientes trabajadores para
satisfacer la demanda en el norte del continente, de manera que los
gobiernos comenzaron a reclutar trabajadores de los pases de la
cuenca del Mediterrneo y del Norte de frica. Con el transcurso del
66
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO and KUPTSCH, CHRISTIANE, Managing

Labour Migration in the Twenty-first Century, Global Management Series, Yale
University Press, New Haven and London, 2006, p. 86.
67
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO and KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., p. 86.
81
tiempo, estos trabajadores comenzaron a dominar los flujos

migratorios.68
Los migrantes europeos tambin rotaban en general hacia el
interior y exterior de los pases segn las previsiones de los convenios.
Sin embargo, en el caso de Alemania, las autoridades que haban
tomado como un hecho que el principio de rotacin sera
escrupulosamente aplicado, no estaban preparadas para aceptar el
establecimiento de ms de una cuarta parte de trabajadores
temporarios que tuvo lugar entre 1960 y 1973. Este hecho, unido a la
continua inmigracin por reunificacin familiar, condujo a la
percepcin de que los programas de trabajadores temporarios haban
fracasado al abrir las puertas de la inmigracin a pases que se
consideraban a s mismos como de no inmigracin.69
En los EEUU de posguerra hubo un intento de abolir el sistema
basado en la frmula discriminatoria de origen nacional vigente desde
1924, que fracas al imponerse por sobre el veto del presidente
TRUMAN la Immigration and Nationality Act de 1952, tambin
conocida como Mc Carran-Walter Act.70
1.2.3.2.2 La poca de la reestructuracin econmica global
Valga sealar como introduccin a este punto y al que sigue que
durante aproximadamente un cuarto de siglo despus de la Segunda
Guerra Mundial la economa keynesiana domin la escena de manera
triunfal y que la causa de ello era que nadie deseaba regresar a la
situacin vivida en la dcada de 1930. A nivel nacional, los gobiernos
aceptaban su responsabilidad por mantener niveles altos y estables de
empleo, e internacionalmente se crearon las instituciones
colectivamente conocidas como sistema de Bretton Woods, a fin de
evitar la transmisin de fuerzas depresoras por conducto del sistema
68

PELLEGRINO, ADELA; TAYLOR, J. EDWARD, op.cit. p. 108.
69
70
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO and KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., pp. 86-87.
MARTIN, PHILLIP L., The United States: The Continuing Debate en CORNELIUS,
WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F.
(editores) Controlling Immigration. A Global Perspective, Second Edition,
Published in Association with the Center for Comparative Immigration Studies,
University of California, San Diego, California, Stanford University Press, Stanford,
California, 2004, p. 65.
82
internacional de pagos y comercio. Y fue tambin ste un perodo de

considerable crecimiento.71 A partir de fines de la dcada de 1960 tal
situacin comenz a involucionar y ya en la dcada de 1980 tanto la
teora como la prctica haban girado hacia las ideas pre keynesianas.
Los gobiernos fueron percibidos una vez ms como parte del
problema y no de la solucin. Y con la llegada al poder de lderes
como MARGARET THATCHER y RONALD REAGAN en 1979 y 1980
respectivamente, se desregularon los mercados, bajaron los impuestos,
a los sindicatos se los maltrataba y las instituciones internacionales
quedaron debilitadas. La filosofa de Bretton Woods de un capitalismo
global controlado fue reemplazada por el Consenso de Washington,
trmino que segn refiere SKIDELSKY fue acuado por JOHN
WILLIAMSON en 1989 para denotar las polticas neoliberales
propugnadas por la administracin norteamericana para los pases en
vas de desarrollo: libre comercio, privatizacin, desregulacin,
presupuestos equilibrados, metas de inflacin, y tasas de cambio
flotantes. Lo que defini esa nueva visin del mundo fue la clsica
creencia en mercados eficientes y auto regulables. Los mercados
libres, en esa visin, producen mejores resultados que aquellos
puestos bajo grilletes.72
En este marco tiene lugar el perodo llamado de la migracin post
industrial, que se inici durante la dcada de 1960 y constituy una
aguda ruptura con el pasado. En lugar de estar dominada por flujos
desde Europa hacia un puado de ex colonias, la inmigracin devino
en un verdadero fenmeno global, el nmero de pases tanto de origen
como de destino aument sostenidamente, y la oferta global de
inmigrantes se traslad de Europa a los pases en vas de desarrollo del
Tercer Mundo. A diferencia de la migracin ocurrida durante la era
industrial, que moviliz personas desde reas densamente pobladas y
en vas de rpida industrializacin a regiones relativamente pobladas y
tambin en rpida industrializacin, la migracin en la era post
industrial traslad gente desde pases densamente poblados que
transitaban sus etapas tempranas de industrializacin, a sociedades
post industriales densamente pobladas.73
71
SKIDELSKY, ROBERT, op. cit., p. 101.
72
SKIDELSKY, ROBERT, op. cit., pp. 101-102.
73

83
Es as que a partir de 1960 los europeos representan una fraccin

cada vez ms pequea de los flujos mundiales de migrantes y la
emigracin desde frica, Asia y Amrica Latina se increment
considerablemente. La variedad de pases de destino tambin creci. A
los pases tradicionalmente receptores de inmigrantes como Canad,
Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda y la Argentina, se suman
pases de Europa Occidental que entonces atraen nmeros
significativos de inmigrantes, notablemente Alemania, Francia,
Blgica, Suiza, Suecia y los Pases Bajos.74 Durante el perodo pico
del reclutamiento de trabajadores temporarios que se extiende entre
1961 y 1973 los trabajadores extranjeros eran considerados por los
pases receptores como un plus desde el punto de vista econmico que
simultneamente coadyuvaban a lograr el objetivo poltico de acelerar
el proceso de integracin econmica en la Comunidad Econmica
Europea, que se transform en la Unin Europea a partir de 1993.75
En trminos del sistema monetario mundial, la estabilidad
internacional de las divisas basada en el patrn oro de los aos 18701913 fue imposible de recrear bajo el sistema de Bretton-Woods, lo
que condujo en los aos 70 a tipos de cambio flotantes y monedas que
fluctuaban diametralmente en su valor. Por entonces la inflacin y el
desempleo se haban convertido en problemas persistentes en muchos
pases industrializados en una extensin que no se haba registrado en
el Siglo XIX.
En Europa comienza una nueva fase de migracin con el boicot
petrolero de 1973, que marc el comienzo de una recesin econmica
que condujo a un ciclo de reestructuracin industrial y desplazamiento
de mano de obra. A medida que creci el desempleo domstico, los
gobiernos europeos dieron por terminados sus programas de
reclutamiento laboral e instituyeron nuevas y ms restrictivas polticas
migratorias. Tambin pusieron en vigor polticas orientadas a
estabilizar el nmero de extranjeros y promover el retorno a sus pases
de los trabajadores extranjeros que se encontraban en Europa. Durante
esta fase, como ya seal, los pases del sur de Europa Italia, Espaa,
Grecia y Portugal- se movieron de la exportacin a la importacin de
74

75
84
mano de obra, y los pases de Europa noroccidental notablemente

Francia, Alemania, Suiza y Blgica- pasaron del reclutamiento de
trabajadores a recibir un creciente nmero de esposas, hijos y
dependientes de antiguos trabajadores extranjeros que decidieron
establecerse definitivamente.76
1.2.4 El retorno a la economa globalizada
Recin en la dcada de 1980 emergi una nueva era de
globalizacin, con un movimiento mundial hacia un comercio ms
libre de bienes y capitales entre democracias, combinado con los
fenmenos desatados por la cada del muro de Berln y el fin del
comunismo o su transformacin, como es el caso de China.77 Durante
la dcada de 1970, pases que por largo tiempo haban sido
tradicionalmente de emigracin, como Italia, Espaa y Portugal,
haban comenzado a recibir inmigrantes de la cuenca del Mediterrneo
y frica y, luego de la rpida escalada de los precios del petrleo en
1973, otros pases de menor desarrollo relativo pero ricos en capital de
la regin del Golfo Prsico tambin comenzaron a patrocinar
migraciones laborales masivas. Hacia 1980, la migracin internacional
se extendi a Asia, no slo a Japn sino tambin a los nuevos pases
industrializados como Corea, Taiwan, Hong Kong, Singapur, Malasia
y Tailandia.78
As, durante la dcada de 1980 varios de los llamados Tigres
Asiticos se unieron al grupo de naciones ricas e industrializadas.
Adems de Japn, pases como Taiwan, Corea del Sur, Hong Kong,
Singapur, Tailandia y Malasia lograron durante la dcada de 1970
tasas sorprendentes de crecimiento econmico y hacia 1980 tambin
se haban transformado en pases abundantes en capital pero
deficitarios en mano de obra. A lo largo de Asia y el Pacfico se
hicieron esfuerzos para mantener a la nueva migracin laboral como
76

PELLEGRINO, ADELA; TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. pp. 108-109.
77
78
CLARK, GREGORY, op.cit. p. 319.

85
temporaria, para evitar los problemas y tensiones de la diversidad

tnica y racial creada por el establecimiento permanente.79
En Europa se inicia a mediados de la dcada de 1980 otro perodo
migratorio que se caracteriz por un flujo espordico y en gran
medida no controlado de migrantes del sur de Europa, norte de frica
y otras naciones en vas de desarrollo. Oleadas de nuevos inmigrantes
llegaron a Alemania desde Europa del Este para reclamar la
ciudadana alemana sobre la base de la etnicidad80 germana y grandes
nmeros de personas ingresaron a Francia desde el norte de frica
para ejercer reclamos de nacionalidad francesa con base en la historia.
Las solicitudes de asilo crecieron en todas partes, pero especialmente
en Alemania, en virtud de las disposiciones liberales de su
constitucin de posguerra. Dentro de la mayora de los pases de
Europa occidental, una segunda generacin de inmigrantes progres a
travs del sistema educativo y comenz a ingresar al mercado de
trabajo.81 La dcada de 1980 se vio adems signada en Europa por
esfuerzos a menudo contradictorios de entendrselas con el
establecimiento de los trabajadores migratorios y sus familias.
Alemania, por ejemplo, al tiempo que mantena como principio que no
era un pas de inmigracin y que los extranjeros deban ser alentados a
retornar a sus pases de origen, simultneamente ofreca integrar a
aquellos que decidieran establecerse.82
La cada del Muro de Berln en 1989 desat una nueva onda de
migraciones desde el este de Europa.83 Y en la dcada de 1990 emerge
finalmente en Europa una fase an en evolucin. Se caracteriza por la
consolidacin de Europa occidental como un mercado libre e interno
con movimiento irrestricto de ciudadanos de la Unin Europea entre
79

80
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, el

vocablo etnia proviene del gr. , pueblo, y en su primera acepcin significa:
1. f. Comunidad humana definida por afinidades raciales, lingsticas, culturales,
etc.
81

PELLEGRINO, ADELA; TAYLOR, J. EDWARD, op. cit., p.109.
82
83
86
los Estados miembros, combinada con mayores controles al ingreso

desde el exterior de la Unin. Las leyes de ciudadana a lo largo de
Europa occidental atraviesan un proceso de reforma, en prevencin de
una inmigracin creciente desde las antiguas colonias. Al mismo
tiempo, los criterios de asilo se han tornado ms estrictos. Como
resultado de estas polticas restrictivas y de la escasez resultante de
visas de entrada, la migracin ilegal est creciendo.84
Un rasgo distintivo de este perodo es que los EEUU, Alemania y
otras democracias industrializadas desarrollaron nuevos programas de
trabajadores temporarios durante la dcada de 1990. La mayora
incorporaba mecanismos y normas que apuntaban a evitar errores del
pasado e intentaban lograr que los trabajadores temporarios se
comportasen realmente como tales, es decir, que retornasen a sus
pases de origen una vez concluidas sus tareas. Si los programas y
convenios anteriores dispersaron trabajadores en el mercado bajo un
nico conjunto de normas, los nuevos programas apuntaron a llenar
vacantes en nichos especficos del mercado de trabajo bajo conjuntos
de normas variables en funcin de la calificacin del migrante y el
tipo de ocupacin a que se dedica. Sin embargo, a pesar de la
proliferacin de programas de trabajo temporario, en la mayora de los
pases industrializados existen ms trabajadores extranjeros irregulares
que extranjeros regulares, lo que plantea el interrogante de cmo
gestionar el creciente nmero de inmigrantes.85 Tambin se lanzaron
en esa dcada y en esos pases nuevos programas de trabajadores
temporarios de menor escala, cada uno con sus criterios de admisin,
sus propias normas en materia de duracin de la estada y cambio de
calidad migratoria, y una amplia gama de disposiciones tendientes a
evitar la dependencia de largo plazo de la mano de obra inmigrante y
el establecimiento permanente de ella. En la mayora de los programas
de menor escala los empleadores adquieren mayor injerencia en el
proceso de admisin y empleo que la que se les asignaba en los
programas de reclutamiento de gran escala de la dcada de 1960.86
84

85
86
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO and KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., p. xii.
87
En sntesis, el panorama de la migracin internacional en el ltimo

cuarto del Siglo XX est caracterizado por rasgos distintivos que lo
separan de la era industrial anterior: dentro de los pases de origen
existe un pronunciado desbalance entre la oferta y la demanda de
trabajo; en los pases de destino las bajas tasas de natalidad y las
poblaciones envejecidas producen una oferta limitada de trabajadores
en tanto las tecnologas intensivas en capital generan una demanda
estratificada, que produce abundantes oportunidades para los nativos
con destrezas y educacin y desempleo para aquellos que carecen de
educacin o habilidades especiales, y una demanda segmentada para
trabajadores inmigrantes. La demanda continuada de inmigrantes,
combinada con alto desempleo nativo y una creciente incomodidad
con la diversidad tnica, genera una contradiccin que los gobiernos
de los pases de destino buscan manejar a travs de polticas
restrictivas, que confinan a los migrantes a las necesidades del
mercado de trabajo, limitan la entrada de dependientes, desalientan el
establecimiento de largo plazo, y repatran a aquellos que ingresan por
fuera de los canales autorizados. Si se los compara con la era
industrial anterior, los patrones y procesos contemporneos de
migracin internacional son por lejos ms complejos.87
Lo anterior ocurre en un contexto signado por el hecho de que el
nmero de migrantes est creciendo ms rpidamente que la poblacin
mundial. As, una estimacin indica que la participacin de los
migrantes como porcentaje de la poblacin mundial pas de 2.2% en
1970 a 2.9% entre 1990 y 2000, entre otros aspectos como producto
de la apertura del Este de Europa, de las guerras que generan
refugiados, de los acuerdos regionales y del milagro econmico
asitico.88
La semblanza histrica trazada demuestra en alguna medida, como
postula MOSES, que la migracin es en s misma un proceso
altamente selectivo: slo algunas personas migran y tienden a hacerlo
siguiendo rutas altamente estructuradas y con destinos muy
especficos. Para este autor los flujos migratorios, ms all de las
facilidades o impedimentos legales que se le apliquen, tienden a
87

88
88
exhibir patrones o una naturaleza sistmica de donde surgen sus

propias fuerzas regulatorias,89 fenmeno sobre el cual nos
explayaremos en el captulo siguiente y que veremos tambin
reflejado en el anlisis que realizo en el Captulo 11 de la Argentina
como ncleo de un subsistema migratorio en Amrica del Sur.
Por su parte, PORTES y RUMBAUT, al referirse a la brecha peculiar
que para ellos existe entre la historia y la poltica econmica de las
migraciones, por un lado, y la percepcin pblica acerca del proceso
migratorio, por el otro, sealan que en el caso de los EEUU las quejas
de los restriccionistas han impulsado a los dos partidos polticos
tradicionales de ese pas a inyectar ms y ms recursos como parte de
un esfuerzo en vano por ralear las migraciones laborales.90
De lo anterior se desprende la necesidad evidente de contar con
nuevas herramientas conceptuales para analizar el fenmeno
migratorio, cuestin a que dedico el captulo siguiente.
1.3 Los convenios de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios
en la historia econmica mundial
1.3.1 Concepto y alcances
ALBERDI titula el punto XV de sus bases como sigue: De la
inmigracin como medio de progreso y de cultura para la Amrica del
Sud. Medios de fomentar la inmigracin. Tratados extranjeros.
[],91 de donde se sigue la importancia que asignaba a este
instrumento.
Los convenios de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios
pueden adoptar diversas formas, objetivos y modalidades en funcin
de los problemas especficos que abordan, que a su vez surgen de los
contextos polticos, econmicos y sociales en cuyo seno se originan.
Pueden definirse como aquellos convenios bilaterales o comunitarios
89
90
PORTES, ALEJANDRO y RUMBAUT, RUBN G., op. cit., pp. 358-359.
91
ALBERDI, JUAN BAUTISTA, Bases y puntos de partida para la organizacin

poltica de la Repblica de Argentina, edicin de FRANCISCO CRUZ, Buenos Aires,
1914, p. 80.
http://www.hacer.org/pdf/Bases.pdf,
Fecha de acceso: 29 de enero de 2015.
89
orientados a restringir, ampliar o imprimir determinadas

caractersticas a los flujos migratorios entre las partes contratantes, o
incidir sobre algunas de las causas que en ambos pases dan origen o
perpetan los movimientos migratorios, y reflejan la decisin de
abordar de modo compartido la solucin de problemas que no
necesariamente deben ser comunes y que en ocasiones pueden dar
lugar a objetivos contrapuestos.
Los convenios de regulacin y ordenamiento de flujos asumen
muchas veces la forma de acuerdos bilaterales de migraciones
laborales, que son parte de una larga tradicin en pases como
Alemania y Suiza, en tanto que en otros pases son ms limitados y
cubren solo una pequea porcin de las migraciones laborales.
Algunos pases como Australia, Canad y Nueva Zelanda tienen
escasa experiencia con este tipo de acuerdos bilaterales, mientras que
otros como los EEUU o el Reino Unido han optado por desarrollar
otros programas migratorios relacionados con la migracin de mano
de obra.92
Lo que importa destacar es que an los convenios que tienen como
objetivo inmediato el reclutamiento laboral, quedan incluidos en el
gnero de convenios de regulacin y ordenamiento toda vez que ms
all de los objetivos laborales que persiguen, existen siempre en ellos
presupuestos o factores adicionales subyacentes de mayor alcance que
el mero reclutamiento. As, la OCDE ha dicho que la naturaleza de los
acuerdos bilaterales de reclutamiento ha evolucionado rpidamente a
travs de la ampliacin de sus alcances, modalidades de ejecucin y
marcos institucionales, para convertirse en una herramienta poderosa
de cooperacin internacional; que ellos tienen el potencial de ayudar a
regular los flujos migratorios, combatir el trabajo irregular y proteger
los derechos humanos; que abarcan un amplio espectro de cuestiones
polticas y econmicas; y que algunos acuerdos de reclutamiento entre
pases de envo y recepcin, por ejemplo, fueron concluidos para
incentivar a los pases de envo a mejorar la gestin de la presin que
ejercen sus flujos emigratorios. As, la OCDE pone de relieve que
adems de responder a la demanda de trabajadores, los esquemas de
reclutamiento fueron pergeados para dar respuesta a otras
92
AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements at a Crossroads,

Second Edition, Organisation for Economic Co-Operation and Development,
OECD, Paris, 2004, p. 7.
90
preocupaciones de naturaleza institucional, econmica o social. Entre

ellas:93 (a) Proteger relaciones post-coloniales o polticas especiales.
Por ejemplo, este fue el caso de Francia con Argelia hasta principios
de la dcada de 1970, o del Reino Unido con el convenio sobre trabajo
para vacacionistas firmado con los otros 53 miembros del
Commonwealth. O por ejemplo el caso de la Repblica Checa y la
Repblica Eslovaca, que debido a razones histricas y econmicas
acordaron el empleo mutuo de sus ciudadanos desde la creacin de
estos dos estados independientes en 1993.94 (b) Promover lazos e
intercambios culturales. Por ejemplo, el programa de trabajadores
vacacionistas fue desarrollado para mantener intercambios culturales
de jvenes entre pases, en su mayora bajo clusula de reciprocidad.
Entre los pases que ejecutan este tipo de programas se encuentran
Australia, Nueva Zelanda, el Reino Unido, Japn y Canad.95
Argentina como veremos tambin cuenta con ellos. (c) Proteccin de
los derechos de los trabajadores. Por ejemplo, los acuerdos de
reclutamiento de mano de obra filipina se concentran en las
condiciones de empleo de los trabajadores filipinos en el extranjero.96
(d) Combatir el desempleo en el pas de origen. Por ejemplo, en
Rumania, con el empeoramiento de la situacin a causa de la
reestructuracin econmica, la emigracin temporaria es vista como
un medio de aliviar al pas de las consecuencias socioeconmicas del
desempleo.97 (e) Facilitar la movilidad laboral y la integracin de las
economas regionales. Tal es el caso de muchos pases de Europa
Central y Oriental que firmaron acuerdos especiales de transicin en
preparacin a su accesin a la Unin Europea en Mayo de 2004.98 (f)
Incrementar la capacitacin de los migrantes. Suiza sobresale como un
claro ejemplo, con programas que permiten a jvenes profesionales
93
BOBEVA, DANIELA; GARSON JEAN-PIERRE; Overview of Bilateral Agreements

and other forms of Labour Recruitment, en AAVV, Migration for Employment.
Bilateral Agreements at a Crossroads, Second Edition, Organisation for Economic
Co-Operation and Development, OECD, Paris, 2004, p. 15.
94
BOBEVA, DANIELA; GARSON JEAN-PIERRE, op. cit., p. 15.
95
BOBEVA, DANIELA; GARSON JEAN-PIERRE; op. cit., p. 15.
96
97
98
91
migrantes ingresar con el propsito de perfeccionar sus habilidades, o

completar su educacin con acceso temporal al mercado de trabajo.99
Desde el punto de vista del pas de recepcin, el objetivo
inmediato de los convenios de reclutamiento es satisfacer necesidades
del mercado de trabajo facilitando la introduccin de ajustes de corto,
mediano o largo plazo. Pero en muchos casos los pases huspedes se
sirven de estos acuerdos bilaterales para gestionar las migraciones, y
solicitan a los pases de envo que a cambio se obliguen a distintas
formas de readmisin de migrantes en situacin irregular. Tal es el
caso de los acuerdos firmados entre Italia y Rumania, y por Espaa
con Marruecos y Ecuador, entre otros. Los pases huspedes pueden
tener como objetivo tambin promover lazos econmicos especficos
o de alcance regional ms amplio para la integracin econmica.
Como ejemplos cabe referirse a los acuerdos firmados entre Alemania
y algunos pases de la Europa Central y Oriental. Finalmente, otro
objetivo apunta ms especficamente a fortalecer los lazos culturales
entre estados asociados, como el programa de trabajo en perodo de
vacaciones que desarrolla Australia.100
Por su parte, los objetivos de los pases de origen se orientan en
general a asegurar mejores condiciones de vida y una mayor
capacidad de ahorro de los trabajadores migratorios, y promover la
adquisicin o ampliacin de sus habilidades, destrezas y calificaciones
profesionales. Adems de las remesas, coadyuvan al desarrollo de los
pases de origen la transferencia de tecnologa y la formacin de
capital humano. Finalmente, y esto es muy importante, los pases de
origen en la actualidad ponen mayor nfasis en la proteccin de los
derechos y el bienestar de sus nacionales que trabajan en el
extranjero.101
Excede los alcances de esta investigacin evaluar la efectividad de
los acuerdos bilaterales para lograr los objetivos antes expuestos, si
bien nos referiremos a la literatura existente al respecto. El objetivo en
cambio es presentar una visin panormica de su utilizacin a nivel
mundial, y derivar algunas lecciones de la experiencia tiles para la
99
100
AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements, op. cit., p. 7.
101
92
Argentina. En tal sentido, la OCDE advierte que la efectividad de los

acuerdos no es fcil de evaluar en virtud de la multiplicidad de
objetivos que incluyen, pero recomienda tomar en cuenta los rasgos
distintivos de los acuerdos y los pases que los firman. Para esta
organizacin, el hecho de que los convenios puedan incluir mltiples
objetivos convierte a la evaluacin de su efectividad en un desafo que
conlleva la inevitable necesidad de adoptar ciertas soluciones de
compromiso entre objetivos, algunos de los cuales pueden encontrarse
en conflicto. De modo que la efectividad de los acuerdos depender
del peso que se le asigne a cada objetivo. Por ejemplo, si el fin es
promover un ajuste rpido del mercado de trabajo, pueden originarse
problemas de seguridad debido a la falta de informacin sobre los
nuevos arribos. Al mismo tiempo, los intentos de abordar dficits
laborales pueden generar preocupaciones ticas como el drenaje de
cerebros y debilitar el logro del objetivo de promover el desarrollo en
los pases de origen. Por esa razn, la OCDE recomienda la
conveniencia de promover el dilogo social e incorporar a los actores
sociales en la formulacin y seguimiento de los acuerdos migratorios,
para asegurar que todos los interesados puedan beneficiarse de estos
acuerdos,102 recomendacin que comparto y se ve reflejada en las
conclusiones y propuestas que formulo.
La OCDE propone tambin adoptar en el largo plazo y para el
caso del trabajo calificado en particular, un abordaje comprehensivo
basado en polticas selectivas como en Australia, Canad y Nueva
Zelanda, o en visas especiales como en los EEUU, lo que considera
que resultara probablemente ms efectivo que los acuerdos
bilaterales,103 criterio cuya correccin no disputo pero que a mi juicio
merece dos precisiones. En primer lugar, no advierto conflicto entre
un abordaje comprehensivo de las necesidades laborales y los
convenios de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios, que
pueden constituir una de las formas de aplicacin de esas polticas,
como se ver. Por ello en la investigacin intento vincular los
convenios y programas con las distintas polticas migratorias
ensayadas por los principales pases de recepcin y destino del
mundo. En segundo lugar, y en lo referido a su aplicablidad a la
Argentina, hemos de constatar que el criterio de selectividad que
102
AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements, op. cit., pp. 7-8.
103
93
gobierna las polticas migratorias en la mayora de los pases se

desprende necesariamente de los estados de cosas imperantes en cada
uno de ellos - y entre ellos- que afectan tanto a nacionales como
extranjeros y plantean demandas, posibilidades y restricciones
concretas para las migraciones. Pero que frente a ese contexto
internacional se yergue en soledad nuestra legislacin migratoria
actual, que enfoca a las migraciones desde una perspectiva principista
de DDHH que descarta toda consideracin de las cambiantes
circunstancias que definen la capacidad de absorcin de migrantes del
pas, y tiene en cuenta preponderantemente el inters de los
extranjeros.
Contra este trasfondo, me parece beneficioso, para aportar al
cambio, examinar distintas experiencias a nivel internacional de
negociacin y ejecucin de acuerdos migratorios; las potencialidades
que pueden ofrecer; los tipos de acuerdos y las polticas y razones
subyacentes a su adopcin; su gestin y ejecucin; la participacin de
los actores sociales, y las lecciones aprendidas por los pases de origen
y destino en trminos de impacto de los acuerdos en sus mercados de
trabajo, desarrollo econmico y polticas migratorias, as como las
perspectivas que puedan avizorarse.104
1.3.2 Su insercin en la historia econmica mundial. Referencia
introductoria
A partir de la Segunda Guerra Mundial, los pases miembros de la
OCDE han recurrido a una amplia gama de esquemas de
reclutamiento de mano de obra extranjera destinados a dar solucin a
los problemas de escasez de mano de obra. Los pases de Europa
Occidental, incluyendo a Blgica, Francia, Alemania, Pases Bajos y
Suiza, concluyeron una serie de acuerdos bilaterales con Irlanda, el
Sur de Europa (Grecia, Italia, Portugal, Espaa), Turqua, la ex
Yugoslavia y el Norte de frica (Argelia, Marruecos, Tnez.105
En Asia, se concluyeron acuerdos bilaterales principalmente entre
Filipinas, Tailandia y Vietnam. A fines de la dcada de 1970 y durante
la dcada de 1980, Filipinas, hoy considerada el pas mayor
exportador de mano de obra en la regin de Asia, firm acuerdos
104
105
94
relacionados con su trabajadores expatriados con numerosos pases de

la regin de Asia y el Pacfico (Bangladesh, Papua Nueva Guinea), el
Medio Oriente ((Jordania, Irn, Irak, Qatar), Europa (Austria, Blgica,
Chipre, Grecia, Reino Unido) y frica (Liberia, Libia). Adems, con
la firma y ratificacin del Tratado de Libre Comercio de Amrica del
Norte (TLCAN), se formaliz una movilidad laboral limitada en
Amrica del Norte, pero este acuerdo trilateral no condujo a la
disminucin esperada en los flujos migratorios irregulares entre
Mxico y los Estados Unidos.106 Desarrollo en ms detalle estos y
otros ejemplos en los captulos 8 a 13 de la investigacin.
Por su parte, un estudio de la OIT destaca que hasta la crisis de los
aos setenta, los acuerdos bilaterales de migracin de mano de obra
fueron un mecanismo frecuentemente utilizado por muchos pases
para la contratacin de trabajadores extranjeros en respuesta a las
necesidades de sus mercados de trabajo; que desde entonces, este
modelo de contratacin sufri un declive que dej paso a prcticas
unilaterales de reclutamiento de trabajadores y que, sin embargo, a
partir del decenio de los noventa se produce un nuevo auge en la
celebracin de acuerdos bilaterales, que en ausencia de un marco
multilateral universal o regional, se confirman como un mecanismo
eficaz para la gestin de las migraciones laborales internacionales.107
En tal sentido, opina GERONIMI que los instrumentos bilaterales,
aunque no brindan una solucin exhaustiva a las cuestiones planteadas
por la migracin internacional de mano de obra, son una herramienta
til para asegurar una mejor proteccin de los trabajadores migrantes,
y un medio eficaz de gestin de los flujos migratorios de mano de
obra.108 Esta y otras conclusiones las extrae el autor de su anlisis de
106
107
GERONIMI, EDUARDO; CACHN, LORENZO; TEXID, EZEQUIEL, Acuerdos

bilaterales de migracin de mano de obra: Estudio de casos, Estudios sobre
migraciones internacionales N 66, Sector de la proteccin social, Programa de
Migraciones Internacionales, Director MANOLO ABELLA, Oficina Internacional del
Trabajo (OIT), Ginebra, 2004, p. vii.
108
GERONIMI, EDUARDO, Acuerdos bilaterales: resultados de la Encuesta sobre

migraciones laborales de la OIT (2003) en GERONIMI, EDUARDO; CACHN,
LORENZO; TEXID, EZEQUIEL, Acuerdos bilaterales de migracin de mano de obra:
Estudio de casos, Estudios sobre migraciones internacionales N 66, Sector de la
proteccin social, Programa de Migraciones Internacionales, Director MANOLO
ABELLA, Oficina Internacional del Trabajo (OIT), Ginebra, 2004, pp. 1-2.
95
la Encuesta sobre migraciones laborales internacionales (EMLI) de la

OIT realizada en 2003.109
1.3.3 Elementos
KOSER presenta, tambin con cita de GERONIMI, veinticuatro
aspectos que normalmente son tomados en cuenta en los convenios de
migraciones laborales, a saber:110 autoridades competentes;
intercambio de informacin; migrantes en situacin irregular;
notificacin de oportunidades de empleo; elaboracin de listas de
aspirantes; preseleccin de candidatos; seleccin final de candidatos;
nominacin de candidatos por los empleadores; examen mdico;
documentacin de ingreso; permisos de residencia y trabajo;
transporte; contrato de trabajo; condiciones de empleo; mecanismos
de resolucin de conflictos; rol de los sindicatos y aplicacin de los
derechos que emanan de convenciones colectivas; seguridad social;
remesas; vivienda; reunificacin familiar; organizaciones sociales y
religiosas; establecimiento de una Comisin Mixta; plazo de validez y
renovacin del acuerdo, y jurisdiccin aplicable.
A estos elementos me parece posible y conveniente sumar los
siguientes, entre otros que veremos a lo largo del trabajo comnmente
reflejados en este tipo de instrumentos: el objeto del convenio, cuya
importancia como elemento es central dado que proporciona bases
para medir y evaluar el impacto del convenio; la necesaria orientacin
e induccin al migrante; la formacin profesional; la recepcin e
instalacin de los migrantes; las disposiciones en materia de retorno,
sobre todo en los convenios con nfasis o con componentes de trabajo
temporario; y la cooperacin tcnica, que resulta un elemento muchas
veces indispensable para el xito del proceso.
109
110
GERONIMI, EDUARDO, op. cit., pp. 1-2.
KOSER, KHALID Study of Employment and Residence Permits for Migrant

Workers in Major Countries of Destination, International Migration Papers No. 95,
International Migration Programme, Geneva Center for Security Policy,
International Labour Organization (ILO), 2009, p. 17.
96
CAPTULO 2. TEORAS QUE EXPLICAN EL INICIO Y LA

PERPETUACIN DE LOS MOVIMIENTOS MIGRATORIOS
INTERNACIONALES
2.1 Planteo del tema

Para algunos autores, los factores que impulsan a un migrante a
cruzar fronteras pueden ser usualmente agrupados en tres categoras:
el factor de atraccin originado en los pases de destino, el factor de
expulsin que supone la oferta de mano de obra en las reas de origen,
y las redes que vinculan a ambos.111 Otros autores como MASSEY,
ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR, a quienes
seguiremos en lo principal en este captulo, postulan la necesidad de
dar una nueva mirada al viejo fenmeno de las migraciones a partir
del reconocimiento de que la migracin internacional se halla siempre
enraizada en las condiciones histricas especficas que definen un
contexto econmico y social particular. Segn su visin, el mundo
post-industrial y post Guerra Fra del Siglo XXI ser uno en que la
inmigracin jugar un rol central, lo que exige reevaluar las teoras de
la migracin internacional.112
Para estos autores la motivacin a migrar no se agota en un deseo
de ganancias, sino que puede venir determinada tambin por la
aversin al riesgo, el deseo de vivir confortablemente, o simplemente
por el objetivo de construir una vida mejor en el pas de origen.113 Y
formulan un planteo que resulta central para esta investigacin, al
afirmar que en lugar de la propensin a migrar en pos de mejoras
econmicas, podra postularse lo opuesto: la propensin a permanecer
en el pas, que slo es superada por circunstancias directamente
vinculadas con el desarrollo econmico y sus consecuencias
demogrficas y sociales.114 En tal sentido, opinan que las fuerzas ms
importantes que operan para influenciar el volumen y la composicin
111
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO AND KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., p. 7.
112

113

PELLEGRINO, ADELA; TAYLOR, J. EDWARD, op. cit., pp. 9-10.
114

98
de la migracin internacional en la actualidad son aquellas que los

Estados despliegan para regular o impedir los flujos migratorios,
motivo por el cual el Estado y sus polticas resultan centrales para
explicar la migracin contempornea.115
Ahora bien, a partir de la insatisfaccin generalizada con el
esquema de expulsin-atraccin y las explicaciones de la economa
neoclsica para la migracin, surgen para MASSEY, ARANGO, HUGO,
KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR una serie de nuevas teoras, que
los autores integran en una nica visin terica que luego contrastan
con la literatura de investigacin emanada de los principales sistemas
migratorios: Amrica del Norte, Europa Occidental, la Regin del
Golfo, Asia y el Pacfico, y el Cono Sur de Sudamrica.116 He
adoptado esta nueva perspectiva como elemento angular del marco
terico y, siguiendo la metodologa utilizada por los autores, expondr
en este captulo cada una de las teoras y en la Segunda Parte las
conclusiones a que arriban los autores al aplicarlas con base en la
literatura de investigacin relevante a cada uno de los sistemas
migratorios mencionados, para luego derivar las conclusiones
pertinentes al objeto de la investigacin.
2.2 Teoras que explican el inicio de la migracin
2.2.1 Teora de la Economa Neoclsica
Refiere SKIDELSKY que entre las mltiples crticas formuladas a la
sntesis econmica neoclsica se le reprochaba dejar la relacin entre
la macroeconoma y la microeconoma en una confusin, dado que no
pareca existir una explicacin lgica que conciliase el postulado de la
microeconoma de que era el comportamiento individual el que
optimizaba la economa, con los perversos resultados que se obtenan
en la esfera macro y justificaban las polticas anticclicas,
cuestionamiento que sintetiza en la siguiente pregunta: Si los
trabajadores son racionales, porqu son tan ineficientes en ajustar los
salarios a los niveles apropiados? Para este autor, KEYNES hubiese
respondido que el supuesto de la optimizacin individual no resultaba
una forma realista de modelar estados del mundo sumidos en
115

116

99
expectativas inciertas. Pero observa SKIDELSKY que esa nocin de

incertidumbre era precisamente lo que se le rechazaba a KEYNES117 y
que, en consecuencia, existan dos rutas de escape para la profesin
econmica: o se ajustaba la teora macroeconmica de modo que se
correspondiese con la teora micro econmica clsica o se adaptaba la
microeconoma a los postulados de la poltica macroeconmica
keynesiana. Para el autor la estrategia dominante fue la primera. Fue
seguida por los monetaristas, por los economistas neoclsicos y por
los tericos de los ciclos reales de negocios -de manera amplia puede
decirse que es la seguida por la escuela de Chicago- en tanto la
segunda estrategia, minoritaria, fue adoptada por los neokeynesianos.
Los argumentos utilizados por la economa neoclsica para reinstalar
la teora clsica de las economas auto regulables, destruir la
revolucin keynesiana, y limitar las funciones econmicas del
gobierno a mantener moneda sana y mercados abiertos fueron: (a) la
reduccin de la incertidumbre a certidumbre o riesgo calculable; (b) el
considerar que las fluctuaciones econmicas representaban respuestas
eficientes a shocks reales, y (c) la negacin de que los gobiernos
pudiesen de algn modo incidir en el desempeo de mercados libres.
El mximo exponente del contraataque clsico fue MILTON
FRIEDMAN, de la Universidad de Chicago, quien en lugar de la
adopcin de cambios de poltica para adaptarse a circunstancias
cambiantes, postulaba que para lograr estabilidad lo necesario era
mantener una poltica monetaria predecible.118 Las teoras de
FRIEDMAN marcaron el retorno al mtodo clsico de deducir los
resultados macroeconmicos de la lgica de la eleccin individual; de
la creencia en que la visin del futuro proviene del inters personal de
agentes racionales. En tal sentido, destaca SKIDELSKY que as como
KEYNES tuvo xito poltico cuando el desempleo fue el problema que
caracteriz a la dcada de 1930, FRIEDMAN se populariz porque en la
dcada de 1970 el problema era la inflacin.119
Las teoras econmicas neoclsicas en general han supuesto que
los flujos migratorios laborales ocurren por causa de desequilibrios
entre la demanda de trabajo y los niveles salariales imperantes en los
117
118
119
SKIDELSKY, ROBERT, op. cit., pp. 107-108.
100
lugares de origen y destino. De ello se desprende que cuanto mayor el

desequilibrio entre ambos, mayor resulta la posibilidad de migracin.
A nivel individual, la teora neoclsica se traduce en la prediccin de
que las personas de los pases menos desarrollados calculan
racionalmente la brecha entre sus salarios presentes y los que pueden
lograr en el extranjero, y lo dividen por las posibilidades de obtener
empleo en el destino planeado. Si los salarios esperados, descontados
los costos de la migracin son mayores que los que recibe el
trabajador, entonces el individuo migrar. Estas predicciones, sealan
PORTES y RUMBAUT, se formulan no obstante la amplia evidencia
disponible que demuestra que las migraciones no ocurren de esa
forma. Si as fuese, los pases ms pobres del mundo y dentro de ellos
los grupos ms pobres seran las principales fuentes de migracin.
Pero sealan estos autores que no lo son. Las migraciones, sostienen,
provienen en general de pases de ingresos medios y grupos
relativamente aventajados en trminos de capacidades dentro de la
poblacin del pas de origen.120
2.2.1.1 Teora de la Economa Neoclsica: la macro-teora
Tambin vale la pena recordar que para las teoras econmicas
neoclsicas cualquier interferencia del gobierno destinada a reducir la
inestabilidad de la economa resultar siempre en una merma de
bienestar. Suponen que nada de lo que un gobierno pueda hacer para
estimular la economa funcionar y, de hecho, estar condenado a
empeorar las cosas. En consecuencia, postulan que los gobiernos
deben reducir los impuestos, desregular la vida econmica y dejar en
manos de los empresarios el esfuerzo de generar riqueza.121
De acuerdo con esta teora, entonces, la migracin es causada por
diferencias geogrficas en la oferta y demanda de trabajo. Un pas con
una gran dotacin de trabajo en relacin con el capital tendr un bajo
salario de equilibrio de mercado, mientras que una nacin con una
dotacin limitada de trabajo con relacin al capital se caracterizar por
un alto salario de mercado. La diferencia resultante causa que los
trabajadores de los pases de bajos salarios o abundancia de mano de
obra migren a los pases de altos salarios o escasa mano de obra.
Como resultado de ese movimiento la oferta de mano de obra
120
121
101
disminuye y los salarios eventualmente aumentan en el pas pobre en

capital, mientras que la oferta de trabajo aumenta y los salarios a la
postre disminuyen en el pas rico en capital, conduciendo, en la
posicin de equilibrio, a un diferencial de salario internacional que
refleja solo el costo de movimiento internacional, pecuniario y
fsico.122
Adems, la teora postula que como contrapartida del flujo de
trabajadores se produce un flujo de inversiones de capital desde los
pases ricos a los pases pobres. La escasez relativa de capital en los
pases pobres genera una tasa de retorno que resulta alta segn
estndares internacionales y atrae la inversin. Ese movimiento de
capital incluye la migracin de capital humano, consistente en
trabajadores altamente calificados que se trasladan desde los pases
ricos a los pases pobres en capital, con el objeto de obtener altos
retornos de sus habilidades en un medio escaso en capital humano, en
un movimiento paralelo de gerentes, tcnicos, y otros trabajadores
calificados. El flujo internacional de mano de obra, en consecuencia,
resulta para esta teora conceptualmente diferenciado del flujo
asociado de capital humano.123
2.2.1.2 Teora de la Economa Neoclsica: la micro teora
Dentro de la teora neoclsica el modelo microeconmico se basa
en la eleccin individual, y propone que los actores individuales
racionales adoptan la decisin de migrar como resultado de un clculo
de costo-beneficio que los lleva a esperar un retorno positivo neto usualmente monetario- del movimiento.124 Este modelo se diferencia
del anterior porque toma en cuenta las tasas de empleo, especialmente
en el destino migratorio. Y de sus supuestos e implicancias se deriva
que la forma en que los gobiernos pueden controlar la inmigracin
radica fundamentalmente en la adopcin de polticas que, entre otros
122

123

124

102
aspectos, afecten la probabilidad de empleo o eleven el riesgo de

desempleo en el rea de destino.125
2.2.2 Teora de la Nueva Economa de las Migraciones
La nueva economa de las migraciones laborales surgi para
desafiar muchos de los supuestos y conclusiones de la teora
neoclsica. Un elemento clave de este nuevo enfoque es que las
decisiones de migrar no son tomadas por actores individuales aislados,
sino por unidades ms grandes de personas relacionadas, tpicamente
familias u hogares, pero a veces comunidades enteras, en las que las
personas actan colectivamente no solo para maximizar el ingreso
esperado, sino tambin para minimizar los riesgos y para desanudar
otras restricciones asociadas con varios tipos de fallas de los
mercados, aparte de las propias de los mercados laborales.126 El hogar
resulta entonces la unidad primaria de anlisis de la teora, que percibe
a la migracin como una estrategia econmica entre varias que los
hogares pueden elegir a fin de capitalizarse o adquirir bienes. Adems,
la teora enfatiza la nocin de privacin relativa, sealando que el
hogar enva un miembro al extranjero para complementar o resolver la
brecha de ingresos que le permita niveles de consumo y estilos de vida
ambos presentes y visibles en su comunidad de pertenencia.127 Dicho
en otras palabras, el ncleo de la teora es que a diferencia de los
individuos, los hogares se encuentran en mejor posicin para controlar
los riesgos pasibles de afectar su bienestar econmico, si diversifican
la asignacin de los recursos a su disposicin, tales como el trabajo
familiar. Los hogares, por ejemplo, pueden fcilmente diversificar el
ingreso asignando varios miembros de la familia a mercados de
trabajo geogrficamente diferenciados: algunos pueden llevar a cabo
actividades productivas en la economa local; otros pueden trabajar en
distintas partes del mismo pas, por ejemplo en un rea urbana
distante, y otros pueden trabajar en un pas extranjero.128 Al respecto,
125

126

127
128

103
valga agregar que ya en 1954 LEWIS adverta que eran varios los
autores que haban sealado la existencia de desempleo disfrazado
en el sector agropecuario y demostrado casos en que la unidad
familiar resultaba tan pequea, que si alguno de los miembros de la
familia obtena otro empleo los miembros restantes podan de todos
modos seguir cultivndola, de estar dispuestos a trabajar ms. LEWIS
consideraba, adems, que el fenmeno, de ninguna manera quedaba
circunscrito al rea rural.129
Algunas implicancias importantes de esta teora para nuestra
investigacin son que el desarrollo econmico en las reas de origen
de migrantes no necesariamente reduce las presiones migratorias, sino
que las puede intensificar, y que las polticas de gobierno que
producen un ingreso medio ms alto en reas de envo de migrantes
pueden incrementar la migracin si los hogares relativamente pobres
no participan en el aumento de ingreso. A la inversa, las polticas
pueden reducir la migracin si los hogares relativamente ricos no
participan en el aumento del ingreso.130
2.2.3 Teora de los mercados segmentados de trabajo
Un fenmeno reciente en los pases desarrollados que sealan
PORTES y RUMBAUT y al que ya nos hemos referido es el de la
desindustrializacin y la segmentacin de los mercados laborales. Lo
que ellos observan es que en tal escenario, los trabajadores migrantes
quedan conformando la espina dorsal de los sectores manufactureros y
de servicios. Sealan adems que la rpida desindustrializacin en los
EEUU significa que la estructura del mercado de trabajo ya no se
asemeja a la de una pirmide, sino a la silueta de un reloj de arena, con
gran demanda en la base para ocupaciones pobremente remuneradas y
129
LEWIS,WILLIAM ARTHUR, Economic Development with Unlimited Supplies of

Labour, 1954, p. 2, documento electrnico:
http://www.globelicsacademy.net/2008/2008_lectures/lewis%20unlimited%20labor
%20supply%201954.pdf
130

104
tambin en la parte superior para el personal altamente calificado, y

que se estrecha en las capas medias.131
La teora de los mercados segmentados de trabajo saca de la mira
las decisiones que toman los individuos, y argumenta que la migracin
internacional proviene de las demandas intrnsecas de trabajo de las
modernas sociedades industriales.132
Sealan los autores a quienes seguimos en este punto que PIORE ha
sido el ms acabado proponente de este punto de vista terico:
argument que la migracin internacional es causada por una
demanda permanente de trabajo migrante que resulta inherente a la
estructura econmica de las naciones desarrolladas. Esta demanda
endgena de trabajo inmigrante tiene origen en cuatro caractersticas
fundamentales de las sociedades industriales avanzadas y sus
economas, que enuncio a continuacin.133
2.2.3.1 Inflacin estructural
Los salarios no reflejan solamente condiciones de oferta y
demanda, sino que tambin confieren estatus y prestigio. Ello genera
expectativas sociales y se plasma en mecanismos institucionales tales
como los convenios colectivos de trabajo, las regulaciones
burocrticas y las clasificaciones de puestos de las empresas privadas,
dirigidas a asegurar que los salarios se correspondan con las
jerarquas de prestigio y estatus que las personas perciben y
esperan.134
As, para esta teora el costo para los empleadores de elevar
salarios para atraer trabajadores no calificados no se agota en el costo
del aumento de salarios para esta categora de trabajadores, sino que
implica adems que todos los salarios de la pirmide de jerarqua
laboral deban ser incrementados proporcionalmente a fin de
mantenerlos en lnea con las expectativas sociales, problema que se
131
132

133

134

105
conoce como inflacin estructural. En virtud de que atraer

trabajadores locales mediante aumentos de salario en pocas de
escasez de mano de obra resulta -para esta teora- caro y adems
desestabilizador de la economa, la consecuencia lgica que postula es
que los empleadores experimentan un fuerte incentivo para buscar
soluciones ms fciles, tales como la importacin de trabajadores
migrantes dispuestos a aceptar salarios ms bajos.135
2.2.3.2 Limitantes jerrquicas para la motivacin
Las jerarquas ocupacionales resultan adems crticas para la
motivacin de los trabajadores, dado que en la parte ms baja de la
jerarqua existen escasas vas de movilidad hacia arriba. El problema
es inescapable y estructural, por la necesidad de personas que ocupen
los niveles ms bajos del mercado laboral. En consecuencia, la teora
postula que los empleadores buscan trabajadores para quienes los
trabajos de nivel inferior que les toca realizar representen simplemente
un medio de ganar dinero, sin implicaciones de estatus o prestigio.136
Los inmigrantes satisfacen esa necesidad dado que usualmente buscan
ganar dinero para un objetivo especfico que mejorar su estatus o
bienestar en el pas de origen, como costear estudios, comprar un
terreno, adquirir bienes de consumo, etc. Adems, la disparidad de
estndares de vida entre sociedades desarrolladas y en vas de
desarrollo significa que los salarios bajos obtenibles en el extranjero
parezcan generosos si se los mide por los estndares prevalecientes en
la comunidad de origen. Finalmente, no obstante que el migrante
puede tomar conciencia de que su trabajo en el extranjero es de estatus
sumamente bajo, segn esta teora explicativa l no se visualiza s
mismo como un miembro de la sociedad que lo recibe. Ms bien se
considera un miembro de su comunidad de origen, en cuyo seno el
trabajo en el extranjero y las remesas en moneda dura acarrean
considerable honor y prestigio.137
2.2.3.3 Dualismo econmico
135

136

137

106
Para la teora de los mercados segmentados de trabajo, la tercera

causa de la demanda estructural de migrantes es que los mercados de
trabajo bifurcados caracterizan a las sociedades econmicamente
avanzadas en virtud de un elemento dual inherente a la distincin
entre trabajo y capital. El capital es un factor fijo de produccin que
puede ser objeto de una baja demanda pero no desplazado, dado que a
los dueos del capital les tocara afrontar los costos de su falta de
utilizacin; por el contrario, el trabajo es un factor variable de
produccin que puede ser liberado cuando la demanda disminuye, de
manera que los trabajadores se ven obligados a pagar los costos de su
propio desempleo. En la medida de lo posible, en consecuencia, los
dueos del capital se interesan en la porcin estable y permanente de
la demanda y reservan para ella el uso del equipamiento, en tanto la
porcin variable es satisfecha adicionando mano de obra. As, los
mtodos intensivos en capital se usan para satisfacer la demanda
bsica, y los mtodos intensivos en mano de obra se reservan para los
componentes estacionales o fluctuantes. Este dualismo crea
distinciones entre los trabajadores, y conduce a una bifurcacin de la
fuerza de trabajo.138
Los trabajadores pertenecientes al sector prioritario intensivo en
capital obtienen trabajos estables, calificados, y trabajan con los
mejores equipos y herramientas. Los empleadores estn obligados a
invertir en estos trabajadores proporcionndoles entrenamiento
especializado y formacin. Sus trabajos son complicados y requieren
considerable conocimiento y experiencia para desempearse bien, lo
que conduce a la acumulacin de un slido y especfico capital
humano. Los trabajadores del sector principal tienden a estar
agremiados o altamente profesionalizados, con contratos que
demandan a los empleadores afrontar una parte substancial de los
costos de su separacin, en la forma de indemnizacin por despido y
beneficios de desempleo. Debido a estos costos y obligaciones
continuas, los trabajadores que integran el sector principal se
transforman en caros si se van; dicho de otra forma, se transforman en
algo ms parecido al capital.139
138

139

107
En el sector secundario intensivo en trabajo, en cambio, los

trabajadores detentan trabajos inestables y no calificados y pueden ser
despedidos en cualquier momento con escaso o ningn costo para el
empleador. Dado que el empleador pierde dinero al retener
trabajadores durante perodos de merma de la demanda, con el
propsito de neutralizar los efectos de los ciclos en baja los
empleadores acuden como primera medida al despido de los
empleados del sector laboral secundario. Como resultado, fuerzan a
los trabajadores a afrontar los costos de su desempleo de modo que se
transforman en un factor variable de la produccin y, de hecho,
fungibles.140
Por lo antedicho, el dualismo que caracteriza al factor trabajo en la
relacin entre trabajo y capital adopta la forma de una estructura de
mercado de trabajo segmentada. Los bajos salarios, la falta de
estabilidad as como la falta de expectativas razonables de movilidad
imperantes en sector secundario hacen difcil atraer trabajadores
nativos, que resultan en cambio empujados hacia el sector principal,
intensivo en capital, donde los salarios son ms altos, los trabajos ms
seguros, y existe la posibilidad de mejora ocupacional. Para llenar la
brecha en la demanda en el sector secundario, los empleadores
recurren a trabajadores migratorios.141
2.2.3.4 Enclaves tnicos
MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO, y TAYLOR
atribuyen a PORTES y BACH el haber develado en 1985 la existencia de
un tercer sector de empleo, que mezcla rasgos de los mercados de
trabajo primario y secundario. Del mismo modo que en el sector
secundario, los enclaves tnicos contienen empleos de bajo estatus,
caracterizados por bajos niveles salariales, inestabilidad crnica y
condiciones de trabajo desagradables, empleos que rutinariamente son
evitados por los trabajadores nativos. A diferencia del sector
secundario, sin embargo, el enclave proporciona a los migrantes
retornos econmicos significativos en trminos de educacin y
140

141

108
experiencia, as como la perspectiva real de movilidad social

ascendente, replicando as rasgos del sector primario.142
En general, una economa de enclave emerge cuando una onda
inicial de una elite inmigrante que posee cantidades significativas de
capital financiero, humano, social o cultural se concentra
desproporcionadamente en un rea urbana y, luego de haberse
establecido all y encontrado nuevas oportunidades de negocios,
emplea ondas sucesivas de inmigrantes de bajo estatus pero con
aspiraciones, del mismo pas de origen. Los inmigrantes que trabajan
en el enclave aceptan al momento de su arribo percibir salarios bajos y
someterse a una disciplina estricta, a cambio de la posibilidad
implcita de mejorar e independizarse ms tarde. El contrato implcito
entre empleadores y trabajadores emerge de una norma de solidaridad
tnica que constituye una forma de capital social y protege y sostiene
al enclave. Al mismo tiempo, las redes sociales y los vnculos
personales con otros emprendedores otra forma de capital socialpromueven a nuevos inmigrantes en el inicio de actividades
independientes y pequeos emprendimientos y, una vez establecidos,
se espera que estos nuevos emprendedores a cambio ayuden y
promuevan otras migraciones, con una nueva ganancia de capital
cultural. Las perspectivas para la formacin de enclaves se amplan en
particular en el caso de inmigrantes educados y que posean
habilidades organizativas o de negocios (capital humano), o que
posean acceso a ahorros, crdito o asistencia gubernamental (capital
financiero).143
En conclusin, los enclaves tnicos forman un tercer sector del
mercado de trabajo que genera una demanda estructural independiente
de trabajadores extranjeros que complementa a la que emana del
sector secundario.144 En otras palabras, los enclaves aplican criterios
selectivos o, mejor dicho, autoselectivos para seleccionar a sus
142

143

144

109
trabajadores, que en general excluyen a los nacionales del pas

husped.
2.2.4 La teora histrico-estructural y de los sistemas mundiales
Sealan MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO, y
TAYLOR que los tericos histrico-estructurales vincularon a las
migraciones con la macro organizacin de las relaciones
socioeconmicas, la divisin geogrfica del trabajo y los mecanismos
polticos y de dominacin.145 Estos autores sintetizaron las
explicaciones histrico-estructurales bajo la denominacin general de
teora de los sistemas mundiales.146 En esencia, sealan, la teora de
los sistemas mundiales postula que la penetracin de las relaciones
econmicas capitalistas en sociedades no capitalistas o pre capitalistas
origina una poblacin mvil con tendencia a migrar. Impulsados por
el deseo de ganancias y mayor riqueza, las firmas capitalistas de los
pases centrales ingresan en las naciones de la periferia en busca de
tierra, materias primas, mano de obra y mercados de consumidores.
En el pasado, la penetracin de los mercados fue asistida por los
regmenes coloniales, y en la actualidad es posibilitada por gobiernos
y por empresas multinacionales. La migracin internacional aparece
en esta teora como una consecuencia de perturbaciones y disloques
que inevitablemente ocurren en el proceso del desarrollo capitalista147
y, en suma, argumenta que la penetracin de la economa global en las
regiones perifricas es el catalizador del movimiento internacional, y
que el flujo internacional de mano de obra sigue a los flujos
internacionales de bienes y capital, pero en direccin opuesta. Para
esta teora la migracin internacional, en definitiva, tiene poco que ver
con los niveles salariales o los diferenciales de empleo entre pases;
ella acompaa la dinmica de la creacin de mercados y la estructura
poltica de la economa global.148
145

146

147

148

110
Hasta aqu hemos visto las teoras que explican la iniciacin de los
movimientos migratorios. Veremos ahora las teoras que explican la
perpetuacin del movimiento internacional de personas con fines
migratorios.
2.3 Teoras que explican la perpetuacin del movimiento internacional
de personas con fines migratorios
2.3.1 Teora del capital social
De acuerdo con BOURDIEU y WACQUANT el capital social es la
suma de los recursos, reales o virtuales, acumulados por un individuo
o por un grupo en virtud de poseer una red durable de relaciones ms
o menos institucionalizadas de conocimiento y reconocimiento mutuo.
La caracterstica clave del capital social es su convertibilidad: puede
ser transformado en otras formas de capital, notablemente capital
financiero y en el caso de las migraciones en oportunidades y salarios
en el extranjero y las remesas que posibilitan. Los tericos en general
han enfatizado el rol positivo que juega el capital social en la
adquisicin y acumulacin de otras formas de capital, nfasis que se
acenta en los trabajos sobre redes de migrantes.149 Tambin resultan
importantes las instituciones de apoyo a los migrantes.
La conceptualizacin de la migracin como un proceso de difusin
auto sostenido tiene implicancias y corolarios de particular relevancia
para nuestra investigacin. En primer lugar, se sostiene que una vez
iniciada, la migracin internacional tiende a expandirse a travs del
tiempo. En segundo lugar, a medida que la migracin internacional se
institucionaliza a travs de la formacin y crecimiento de redes, se
torna gradualmente independiente de los factores que originalmente la
causaron, sean ellos estructurales o individuales. Se desprende de lo
expuesto que los gobiernos pueden confrontar grandes dificultades
para controlar los flujos una vez que han comenzado, porque el
proceso de formacin de redes se encuentra en gran medida fuera de
su control y tiene lugar sin que importe el rgimen de polticas que
persiga. Adems, ciertas polticas migratorias, tales como aquellas
orientadas a promover la reunificacin entre los inmigrantes y sus
familias en el extranjero, operan con efecto cruzado sobre el control
de flujos migratorios, dado que refuerzan las redes de migrantes al
149

PELLEGRINO, ADELA; TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p. 42.
111
otorgar a los miembros de redes de parentesco derechos especiales de

admisin. Otro corolario a destacar es que a medida que se crean
organizaciones para apoyar, sostener y promover el movimiento
internacional de personas, el flujo internacional de migrantes se torna
ms y ms institucionalizado e independiente de los factores que
originalmente lo causaron. Por esa razn, los gobiernos tienen
dificultad en controlar los flujos migratorios una vez que han
comenzado debido a que el proceso de institucionalizacin es difcil
de regular, los esfuerzos de polica en general slo sirven para crear un
mercado negro de movimiento internacional, y las medidas ms
estrictas de inmigracin encuentran resistencia por parte de las
organizaciones humanitarias.150 Valga recordar que estas
organizaciones, junto a organismos internacionales que prestan apoyo
logstico a los movimientos de personas, tuvieron activa participacin
en el proceso de consulta que termin en la formulacin y aprobacin
de la Ley 25871, a la que consideran una conquista y un modelo a
replicar en el mundo.
2.3.2 La teora de la causacin acumulativa
Los flujos migratorios pueden llegar a sostenerse a s mismos en
el tiempo y llegar a ser virtualmente indetenibles, sostienen PORTES y
RUMBAUT, para quienes tanto los migrantes que se encuentran en el
exterior como aquellos que retornan a sus pases de origen comparten
informacin con potenciales migrantes acerca de las oportunidades de
empleo, vivienda, transporte y otras, disminuyendo as los costos de
sucesivas migraciones. Del mismo modo, las comunidades migrantes
ya establecidas facilitan el establecimiento y la incorporacin en el
mercado de trabajo de los nuevos inmigrantes. Estos autores atribuyen
a DOUGLAS MASSEY y sus colegas haber desarrollado un modelo
llamado de causacin acumulativa del proceso migratorio en el cual la
migracin, una vez iniciada, se convierte en lo suficientemente potente
como para sostener el movimiento an en ausencia de los incentivos
econmicos originales que la motivaron.151 En efecto, MASSEY,
ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR explican que la
teora de la causacin acumulativa postula que al cabo de un tiempo la
150

151
112
migracin internacional tiende a sostenerse a s misma en modos que

hacen que los movimientos adicionales se tornen progresivamente
cada vez ms probables. La causacin es acumulativa en el sentido de
que cada acto de migracin altera el contexto social dentro del cual se
toman las decisiones subsiguientes de migrar, de forma que resulte
ms probable la ocurrencia de movimientos adicionales. En tal
sentido, puntualizan estos autores que los cientistas sociales han
identificado ocho formas en que la migracin es afectada de esta
manera acumulativa: la expansin de las redes, la distribucin del
ingreso, la distribucin de la tierra, la organizacin de la agricultura, la
cultura de la migracin, la distribucin regional del capital humano, el
significado social del trabajo y la estructura de produccin.152
2.3.2.1 Expansin de redes
La primera forma de la teora de la causacin acumulativa postula
que una vez que el nmero de conexiones de red en un rea de origen
alcanza un umbral crtico, la migracin tiende a perpetuarse a s
misma, porque cada acto de migracin crea la estructura social
necesaria para sostenerla. Cada nuevo migrante reduce el costo y los
riesgos de las migraciones subsiguientes para un conjunto de amigos y
parientes y algunas de estas personas son inducidas a migrar a partir
de ese hecho migratorio, que expande an ms el conjunto de personas
con lazos en el exterior, lo cual, a su vez, reduce los costos de migrar
para un nuevo conjunto de personas, causando que algunas de ellas
migren. Con el tiempo, el comportamiento migratorio se ampla hasta
abarcar segmentos cada vez ms amplios de la sociedad de origen.153
2.3.2.2 Distribucin del ingreso
La nueva economa de la migracin postula que las personas
pueden ser motivadas a migrar no slo para incrementar su ingreso
absoluto o diversificar sus riesgos sino tambin para mejorar su
ingreso con relacin a otros hogares en su grupo de referencia. A
medida que crece la sensacin de privacin relativa de un hogar,
tambin lo hace la motivacin a migrar. Luego de que uno o dos
hogares hayan comenzado a participar de un empleo y un salario en el
152

153

113
extranjero, las
ingresos.154
remesas
incrementan
considerablemente
sus
Ver que algunas familias mejoran considerablemente su ingreso a

travs de la migracin hace que las familias que se encuentran en
niveles ms bajos de distribucin del ingreso se sientan relativamente
necesitadas, induciendo a algunas de ellas a migrar, lo que exacerba
ms an la desigualdad de ingresos e incrementa la sensacin de
privacin relativa entre los no migrantes, induciendo a ms familias a
migrar y as sucesivamente. 155
2.3.2.3 Distribucin y uso de la tierra
Una importante meta de inversin para los migrantes de
comunidades rurales es la compra de tierra. Pero la tierra es a menudo
adquirida por los migrantes que se encuentran en el extranjero por su
valor de prestigio o como una fuente de ingreso para el momento de la
jubilacin, ms que como una inversin productiva. Los migrantes
internacionales tienen tendencia a utilizar sus ingresos ms altos para
adquirir predios rurales, pero tambin tienen mayor tendencia que los
no migrantes a dejar que esas fracciones permanezcan improductivas,
en virtud de que el empleo en el extranjero es ms lucrativo que la
produccin agraria local. Ese patrn de uso de la tierra disminuye la
demanda de empleo rural, incrementando de esa manera la presin
para la migracin externa. Cuanto mayor sea la migracin externa,
ms personas tendrn acceso a los recursos necesarios para adquirir
tierras, conduciendo a compras adicionales por los migrantes y ms
tierras sustradas a la produccin, crendose as mayores presiones
para la migracin externa,156
2.3.2.4 Organizacin de la produccin agrcola
Cuando los hogares migrantes trabajan su propia tierra es ms
probable que usen mtodos intensivos en capital (maquinaria,
herbicidas, riego, fertilizacin y semillas mejoradas) que las familias
154

155

156

114
no migrantes, dado que tienen acceso al capital para financiar esos

insumos. As, los hogares migrantes necesitan menos trabajo por
unidad de producto que los hogares no migrantes, desplazando as a
los trabajadores locales de sus tareas tradicionales e incrementando de
nuevo la presin para el movimiento. Cuanto mayor la migracin,
mayor la capitalizacin de la agricultura y mayor el desplazamiento
del trabajo rural, conduciendo a una migracin an ms grande.157
2.3.2.5 La cultura de la migracin
La quinta forma, segn MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI,
PELLEGRINO y TAYLOR, postula que a medida que la migracin
aumenta su prevalencia dentro de una comunidad, cambia los valores
y las percepciones en modos que incrementan la probabilidad de
migraciones futuras. Aunque la meta inicial del migrante pueda ser
realizar un solo viaje y ahorrar para un propsito especfico, luego de
migrar incorpora una nocin de movilidad social y un gusto por bienes
de consumo y estilos de vida que resultan difciles de alcanzar con el
trabajo local. Cuando alguien ha migrado una vez, entonces, es
probable que migre de nuevo, y las posibilidades de un viaje adiciones
aumentan con cada viaje ya realizado.158
A nivel de la comunidad, la migracin se torna profundamente
enraizada en el comportamiento social, y los valores vinculados con la
migracin se transforman en parte de los valores comunitarios. Para
muchos hombres jvenes, y en muchos escenarios para las mujeres
jvenes tambin, la migracin se transforma en un rito de iniciacin, y
aquellas personas que no intentan elevar su estatus a travs del
movimiento internacional son consideradas haraganas, o que carecen
de espritu emprendedor, y hasta indeseables.159
2.3.2.6 Distribucin de capital humano
Para la sexta forma de la causacin acumulativa, o distribucin de
capital humano, la migracin es un proceso selectivo que a menudo
157

158

159

PELLEGRINO, ADELA; TAYLOR, J. EDWARD, op. cit., p. 47, con cita de REICHERT.
115
tiende -al menos inicialmente- a extraer recursos humanos

relativamente bien educados, capacitados, y altamente motivados de
las comunidades de origen, si bien dicha selectividad depende
crticamente de las caractersticas de los mercados de trabajo
migrantes. La migracin sostenida al exterior puede as conducir al
agotamiento del capital humano en las regiones de envo y a su
acumulacin en las reas de recepcin, aumentando la productividad
de las ltimas al tiempo que disminuyendo la de aquellas. Como
consecuencia, con el pasar del tiempo la acumulacin de capital
humano refuerza el crecimiento econmico en las reas de recepcin,
en tanto su simultneo drenaje en las reas de envo exacerba el
estancamiento, ampliando an ms, de ese modo, las condiciones
propicias a la migracin.160 De donde se infiere la posibilidad de
postular el efecto inverso, cuando la poltica migratoria no es
selectiva, con el consiguiente impacto distributivo en el pas de
recepcin.
2.3.2.7 Etiquetamiento social y estructura de produccin
En cuanto a la sptima y octava formas de la causacin
acumulativa (etiquetamiento social y estructura de produccin),
sealan MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y
TAYLOR que en el seno de las sociedades de destino, una vez que los
migrantes han sido reclutados para ocupaciones determinadas en
nmeros significativos, esas tareas son rotuladas culturalmente como
trabajos de inmigrantes y los trabajadores locales se vuelven
reticentes a realizarlas, reforzando la demanda estructural de
migrantes.161 En tanto las redes se expanden y los costos y riesgos de
la migracin disminuyen, el flujo se transforma en menos selectivo en
trminos socioeconmicos y ms representativo de la comunidad o
sociedad de envo.162
2.3.2.8 Lmites e implicancias de la causacin acumulativa
160

161

162

116
En cuanto a los lmites, los autores advierten que en cualquier

poblacin finita, los procesos de causacin acumulativa no pueden
continuar ad infinitum. Si la migracin se prolonga por un tiempo
suficientemente largo, las redes pueden alcanzar un punto de
saturacin numrica en cualquier comunidad, como consecuencia de
lo cual los costos de migrar no bajan tan pronunciadamente con cada
nuevo inmigrante y el proceso de migracin pierde su momento
dinmico de crecimiento.163
En cuanto a las implicancias de la causacin acumulativa, los
autores concluyen que concebir a la migracin internacional en
trminos dinmicos como un proceso social acumulativo genera un
conjunto de proposiciones ampliamente consistente con aquellas
derivadas de la teora del capital social:
1. Los cambios sociales, econmicos y culturales generados en
los pases de envo y recepcin por la migracin internacional
otorgaran al movimiento de personas un poderoso impulso
interno, resistente a ser fcilmente controlado o regulado, dado
que los mecanismos de retroalimentacin de la causacin
acumulativa en general quedaran fuera del alcance del
gobierno.
2. Durante pocas de desempleo domstico y escasez de puestos
de trabajo, a los gobiernos les resultara difcil recortar la
migracin laboral y reclutar nativos nuevamente en los
trabajos antes desempeados por los migrantes. Ello debido a
que se supone que un cambio de valores ha tenido lugar entre
los trabajadores nativos, que rechazaran los trabajos
inmigrantes, tornando necesario retener o reclutar ms
inmigrantes.
3. El etiquetamiento social de un trabajo como inmigrante es la
consecuencia de la concentracin de inmigrantes en su
realizacin; una vez que los inmigrantes se dedican a un
trabajo en nmeros significativos, cualesquiera sean sus
caractersticas, sera difcil reclutar nuevamente trabajadores
nativos en esa categora ocupacional.
163

117
4. En tanto las redes se expanden y los costos y riesgos de la

migracin disminuyen, el flujo se transformara en menos
selectivo en trminos socioeconmicos y ms representativo de
la comunidad o sociedad de envo.
5. En el largo plazo, los pases que experimentan migraciones
masivas experimentan una transicin migratoria en la cual la
tasa de emigracin adopta una forma de U invertida,
empezando baja, elevndose a un pico y luego decayendo. La
experiencia migratoria acumulativa en la poblacin sigue un
curva en forma de S, empezando lentamente y elevndose
rpidamente antes de alcanzar una asntota superior.164
2.4 Algunas reflexiones
Se aprecia que las teoras presentadas postulan mecanismos
causales a varios niveles de agregacin, con lo cual no resultan
necesariamente contradictorias.165 No obstante, tambin se advierte
que ellas conllevan implicancias muy diferentes para la formulacin
de polticas.166 Al tratarlas me he ceido a sus aspectos pertinentes a la
selectividad y al cambio legislativo que postulo, que quedaron
subrayados. En todo caso, vistos el tamao y la escala de los flujos
migratorios contemporneos
y el potencial de conflicto y
desentendimiento que el tema plantea, valga concluir con MASSEY,
ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR que las
decisiones polticas acerca de las migraciones internacionales estarn
entre las ms importantes a adoptar durante los prximos aos. Y que
determinar el grado de sustento emprico que adquiere cada uno de los
esquemas tericos expuestos en el caso concreto de nuestro pas, e
integrarlos a la luz de esa evaluacin a la solucin de las diversas
problemticas que se presentan, estar entre las tareas ms importantes
a desarrollar por los cientistas sociales en los aos por venir.167.
164

165

PELLEGRINO, ADELA; TAYLOR, J. EDWARD, op. cit., pp. 50.
166

167

118
Tambin me parece central el planteo de SCHAIN de que las

migraciones son susceptibles de ser influenciadas en gran medida por
las polticas pblicas,168 que a su juicio pueden modificar los estados
de cosas a que se arriba en relacin al fenmeno. Al respecto, hemos
identificado en este captulo determinados aspectos que merecen
atencin a la hora de evaluar el proceso por el cual se ha llegado a
una determinada poltica migratoria as como su pertinencia actual. En
este cometido las teoras constituyen herramientas para analizar el
estado de cosas y dar sustento al otro anlisis, el poltico. La
conjugacin de ambos anlisis permitir evaluar entre otros aspectos
la racionalidad e impacto de las medidas desde las perspectivas de los
pases de origen y destino, el tipo de acciones posibles o que deben
descartarse y el margen de maniobra para la accin bilateral,
comunitaria o multilateral apropiada.
168
SCHAIN, MARTIN A., The politics of inmigration in France, Britain, and the
United States. A comparative study, First Edition, Palgrave Macmillan, New York,
2008, p. 4.
CAPTULO 3. LAS
MIGRACIONES INTERNACIONALES Y LA
GLOBALIZACIN
3.1 Qu es la globalizacin?
Luego de advertir que el concepto de globalizacin es complejo y
objeto de controversia, KOSER se remite a la definicin de HELD: La
globalizacin puede ser entendida como el proceso, o conjunto de
procesos, que representan una transformacin de la organizacin
espacial de las relaciones sociales y de las transacciones, evaluadas en
trminos de extensin, intensidad, velocidad e impacto, y generan
flujos transcontinentales o interregionales y redes de actividad,
interaccin y ejercicio del poder. KOSER tambin destaca que estos
procesos han resultado en incrementos de los bienes, ideas,
informacin y flujo de capitales, y que [] muchos investigadores
argumentan que la globalizacin tambin est incrementando los
flujos de personas a travs de las fronteras.169
3.2 Sntesis de los planteos globalizador y de proteccin de los
derechos humanos de los inmigrantes
Refiere MOSES que a partir de que en su obra se propuso elevar el
debate migratorio a un nivel de reconocimiento del potencial de las
migraciones internacionales,170 una de las cuestiones que debi
resolver fue la formidable cantidad de advertencias que recibi acerca
del sinsentido de argumentar en favor de un mundo con libre
movilidad de mano de obra. Advertencias que ignor.171 Por el
contrario, MOSES cuestiona que en un mundo donde las ideas, el
capital, los bienes y los servicios fluyen sin esfuerzo, todava resulte
un delito migrar, con la consecuencia de que miles de personas
perezcan por ao en el intento.172 MOSES sostiene tambin que la libre
movilidad de las personas puede ayudar a resolver muchos de los
problemas y dilemas econmicos que confrontan las personas y los
estados nacionales en un contexto global interconectado, y que las
consecuencias econmicas, sociales y polticas de la libertad
169
KOSER, KHALID, International Migration, op. cit., p. 29.
170
MOSES, JONATHON, op. cit., pp. x-xi.
171
MOSES, JONATHON, op. cit., p. xii.
172
120
migratoria pueden derivar en un mundo ms justo y eficiente, donde

exista una mejor y ms justa distribucin de la riqueza y un
elevamiento de la calidad de la poltica y las instituciones.173
Frente a ese planteo globalizador, existe otro, que no se refiere a la
libre movilidad como un derecho humano, sino que da por supuesta la
potestad de los gobiernos de regular las migraciones, y se concentra en
la proteccin de los derechos humanos de los migrantes en sus lugares
de destino. As, la ONG Comisin Internacional de Juristas, con
sede en Ginebra (no confundir con la Comisin de Derecho
Internacional de la ONU) public en 2011una gua profesional en
materia de migraciones y derechos humanos.174 La sntesis de esa
Gua, como aparece en el texto publicado en 2011, no parte del
supuesto de que la inmigracin sea un derecho humano, sino que
propone que Para los migrantes, el principio de que los derechos
humanos corresponden a todos los seres humanos a menudo parece
ilusorio en la prctica. Si bien las leyes nacionales y las circunstancias
varan en gran medida, los migrantes a lo largo del mundo confrontan
maltrato por el Estado o por actores privados, detencin en
condiciones inferiores a los estndares, denegacin de derechos
laborales, y acceso inadecuado a la vivienda, atencin de la salud y
otros servicios sociales. Las legislaciones y prcticas nacionales a
menudo privan a los migrantes de acceso efectivo a remedios legales
para hacer valer sus derechos. All donde las leyes ofrecen proteccin
pobre a aquellos en busca de asilo o que impugnan decisiones de
expulsin, las protecciones garantizadas por la legislacin
internacional de derechos humanos y refugio pueden resultar
seriamente debilitadas. La legislacin internacional y, en particular, la
legislacin internacional de derechos humanos, proporciona una
herramienta poderosa para asegurar remedios efectivos para las
violaciones de los derechos humanos de los migrantes. Esta Gua de
Prctica Profesional analiza la proteccin acordada a los migrantes por
la legislacin internacional y los medios para aplicarla a nivel nacional
e internacional. La Gua sintetiza y clarifica los estndares en asuntos
clave, en particular: los derechos y prodimientos vinculados con la
forma en que los migrantes ingresan a un pas y su estatus en el pas
173
174
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, Migration and International Human

Rights Law, Practitioners Guide No. 6, Geneva, 2011.
121
de destino; limitaciones de la legislacin de derechos humanos y

refugio en materia de expulsin; los derechos humanos y emanados de
la legislacin de refugio vinculados con la expulsin; los derechos y
garantas para la detencin administrativa de migrantes; los derechos
conectados con el trabajo y el empleo; y los derechos a educacin, al
nivel ms alto obtenible de salud, a vivienda adecuada, agua,
alimentacin, y a la seguridad social.175 Interesa poner de relieve que
la Gua parte de la constatacin de que la migracin es una cuestin
altamente cargada y debatida polticamente en la mayor parte de los
pases de destino, y que el control de las fronteras es percibido como
un aspecto esencial de los estados soberanos.176
3.3 Dos paradojas de la globalizacin y sus consecuencias.
Nacionalidades problemticas
Sealan PORTES y RUMBAUT que uno de los efectos clave de la
globalizacin capitalista es el aumento de la privacin relativa masiva
de los habitantes de naciones en vas de desarrollo, que se encuentran
al tanto, informados y en contacto con los bienes y patrones de
consumo modernos, pero carecen de la capacidad de procurarlos. El
efecto dominante de la cultura y los patrones de consumo occidentales
pone para los autores a los pases desarrollados en la posicin de
reguladores o rbitros de un interminable flujo de trabajadores
extranjeros dispuestos a afrontar los costos de transporte y asumir los
riesgos del traslado. En su nueva forma, para PORTES y RUMBAUT
estos desequilibrios estructurales resultan menos costosos que las
modalidades migratorias anteriores y afectan a un espectro ms
amplio de la poblacin mundial.177
Si bien ya se han convertido en lugares comunes, no deja de tener
sentido referirse a dos paradojas, una econmica y otra poltica, que
para los autores presenta la globalizacin. La primera postula que en
tanto los pases se acercan en trminos de desarrollos tcnicos,
polticos y de mercado, a nivel global el mundo se encuentra dividido
por crecientes desigualdades, hecho que a su vez da cuenta de la
importante erosin que ha sufrido el apoyo a las reformas basadas en
175
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, op. cit., p. 2.
176
177
122
mecanismos de mercado.178 La segunda postula que en momentos en

que el nmero de estados democrticos va en aumento de manera
concomitante con la preeminencia de la democracia como nica forma
de gobierno legtima, la potestad soberana del estado y su popularidad
disminuyen.179
Pero en contraste con este ltimo postulado, el consenso imperante
en la comunidad internacional, de plausibilidad evidente, es que en el
futuro inmediato no es posible avizorar un estado global y, a fortiori,
un estado global democrtico. Lo que s se concede es que las ventajas
y desafos de las migraciones tienen que ver con la distribucin de los
beneficios de las relaciones globales, que a su vez dependen no slo
de las polticas domsticas, sino de los arreglos a que se pueda llegar
en la arena internacional en una cantidad de aspectos negociables en
materia de comercio, patentes, tecnologa, ambiente, ecologa, deuda,
etc., que pueden ser objeto de dilogo global.180 Pero ninguna de las
implicancias migratorias de estos aspectos, ni el dilogo global en
torno al fenmeno migratorio, han generado consenso internacional, ni
normas internacionales, que consagren el derecho a inmigrar, tema
que desarrollar en profundidad en el Captulo 6. Los arreglos
internacionales en materia migratoria se expresan hoy
mayoritariamente en acuerdos de regulacin y ordenamiento de flujos
migratorios, con la principal excepcin de los Estados Miembros del
Espacio Schengen en cuanto a la circulacin de personas en ese
espacio. Lo expuesto se debe a que ms all de que la migracin se
postule como un fenmeno global en aumento, su gestin, regulacin
y control, as como los debates y adopcin de normativa al respecto,
tienen lugar en mayor medida a nivel de los estados nacionales.
En tal sentido se observa la inexistencia de un mecanismo global
que pueda garantizar los derechos que confieren a los trabajadores
migrantes las convenciones internacionales en la materia, de modo
que los estados-nacin se mantienen como los nicos actores polticos
capaces de dar aplicacin a estas convenciones y, precisamente, son
los principales pases de destino de la inmigracin quienes en general
178
179
180
SEN, AMARTYA, The Idea , op. cit., pp. 408-409.
123
no han firmado o ratificado estas convenciones.181 Lo cual corrobora

en alguna medida el enfoque de concesiones recprocas y beneficios
mutuos que permiten los convenios bilaterales.
Dicho esto, debe reconocerse tambin que observar el fenmeno
migratorio puramente desde la perspectiva nacional puede
proporcionar una visin parcial y distorsionada de los estados de
cosas. El incremento de la migracin internacional no tiene lugar en el
vaco, sino que es parte y dominio de la globalizacin, por inasible
que resulte este concepto, algo que resulta ms evidente en el caso de
ciertos trabajadores calificados, como los banqueros de inversin,
consultores de empresas o especialistas en tecnologas de la
informacin, que se desenvuelven en un mercado de trabajo cada vez
ms global.182 Asimismo, se seala que lo que es vlido para los
profesionales calificados tambin lo es en general, es decir, para todos
los trabajadores migrantes, o al menos debiese serlo si no fuese por la
reticencia o los lmites que imponen los gobiernos de los pases ms
desarrollados que tratan en muchos casos lisa y llanamente de
impedirlo.183 En tal sentido, valora LEGRAIN que los esfuerzos por
parte de los pases desarrollados por mantener a los pobres fuera de
sus fronteras, en tanto los ricos y educados circulan libremente,
representan una forma de apartheid global.184 Pero ms all del
cuestionamiento, que puede compartirse o no, la realidad de las
migraciones en el contexto global es la sealada.
Tambin contribuye a la comprensin de la insercin de las
migraciones en el contexto global un estudio de casos coordinado por
CORNELIUS, TSUDA, MARTIN y HOLLIFIELD, que presenta amplias
evidencias acerca de que los pases industrializados de destino de
inmigrantes, de derecho o de hecho, se encuentran en la actualidad tan
181
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI, Controlling Immigration: The

Limits to Government Intervention, en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI;
MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores) Controlling Inmigration. A
Global Perspective, Second Edition -published in association with the Center for
Comparative Immigration Studies, University of California, San Diego- Stanford
University Press, Stanford, 2004, pp. 12-13.
182
LEGRAIN, PHILIPPE, Immigrants. Your country needs them, Princeton University

Press, Princeton, 2007, p. 13.
183
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit., p. 15.
184
124
integrados al mercado global de trabajo que pocos pueden permitirse

prescindir de la inmigracin sin sufrir consecuencias negativas y de
cierta entidad. No obstante, observan que la mayora de ellos, con la
excepcin parcial de Canad, preferiran clasificarse a s mismos
como pases reticentes o importadores involuntarios de mano de obra
extranjera. Al respecto, observan la interaccin de cuatro elementos
claves, que definen como tendencias: 1) alta emigracin desde pases
en vas de desarrollo, especialmente desde aquellos considerados por
los nacionales de los pases desarrollados como nacionalidades
problemticas y donde estiman que los factores de expulsin son y
continuarn siendo poderosos en el futuro previsible; 2) los perfiles
demogrficos de los pases de destino estn cambiando de formas que
tornan inevitable el incremento de la demanda de mano de obra
extranjera; 3) la persistencia en las economas de los pases de
recepcin de demanda por parte de los empleadores de mano de obra
de bajo costo y flexible, demanda estructural que se ha desacoplado
del ciclo de negocios; y 4) la frecuencia creciente con que los
gobiernos de los pases de recepcin se creern obligados a poner
freno a la inmigracin y desalentar el establecimiento de inmigrantes y
refugiados, debido a crecientes presiones por parte de opiniones
pblicas hostiles.185 Los cuatro elementos citados resultan de
aplicacin concreta a los flujos actuales hacia la Argentina, por
ejemplo desde pases limtrofes como Bolivia y Paraguay, y tambin a
los provenientes de Per y Colombia y pases de frica.
En las tendencias anteriormente expuestas late como cuestin
omnipresente y no necesariamente resuelta el interrogante de en qu
medida los gobiernos de los pases de destino de migraciones
internacionales podrn continuar intentando retacear los derechos de
los migrantes, en lugar de encarar la tarea ms difcil de intentar
incidir sobre las fuerzas econmicas y demogrficas que impulsan las
migraciones desde los pases de menor desarrollo relativo.186 En tal
sentido, la doctrina de los autores sostiene que existe un extenso
acervo de investigaciones que indican que ser muy difcil impedir de
manera apreciable la perpetuacin de los flujos migratorios, en virtud
de los poderosos factores que los originan. As, vaticinan que llegar,
185
186
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; op. cit., p. 40.
Vase al respecto la posicin de LEDO GARCA que cito en el punto 12.5,

dedicado a Bolivia, del Captulo 12.
125
tarde o temprano, un momento en que cada pas ver colisionar las

polticas que intentan volcar a la opinin pblica en contra de los
migrantes, con el inters nacional de los pases de recepcin definido
en trminos del inters de la ciudadana de mantener niveles de vida
que a menudo se tornan posibles gracias al aporte del trabajo migrante
productor de servicios y bienes de bajo costo. En otras palabras, a los
gobiernos de los pases industrializados reticentes a la inmigracin les
seguira resultando difcil ignorar o minimizar los costos y beneficios
de intentar controlar a rajatabla la inmigracin en desmedro de
principios, valores y objetivos, de libertades civiles, de ingresos
tributarios y de posibilidades de crecimiento econmico que se
sacrifican en aras de las pretensiones de mayor control de la migracin
irregular y de reducir el tamao de la poblacin extranjera. 187 Hasta
aqu el acuerdo con este anlisis, en lo que atae a la Argentina como
pas expulsor.
Ahora bien, basndose en lo anteriormente expuesto algunos
autores postulan que sern las fuerzas del mercado y la demografa, y
no las intervenciones gubernamentales, los determinantes ms
poderosos de la dinmica de las migraciones internacionales en el
siglo XXI.188 Un supuesto implcito que podra encontrarse en este
postulado es la conveniencia de liberar la circulacin a nivel global
frente a la ineficacia de dichas intervenciones. Pero en el contexto
actual no hay pruebas de que ello vaya a suceder. Otro supuesto
implcito, ms plausible y que abrazo en la investigacin, es que si
bien la intervenciones de los estados tal vez no puedan ms que
moderar a estas fuerzas poderosas, sus intervenciones seguirn
fundadas en el principio de legalidad, a la luz de las atribuciones,
responsabilidades y competencias irrenunciables que les confieren los
ordenamientos nacionales, entre ellas la de garantizar los derechos
econmicos, sociales y culturales de todas las personas bajo su
jurisdiccin, hasta el lmite de los recursos disponibles, en economas
nacionales donde la incapacidad del mercado de resolver aspectos que
hacen a las funciones econmicas de asignacin, distribucin y
estabilizacin, y a la lucha contra la pobreza y la indigencia, son
187
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI, op. cit., pp. 42-43.
188
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI, op. cit., p. 43.
126
responsabilidades que hoy todava recaen mayormente sobre los

estados nacionales.
No hace mella en este razonamiento el sealamiento de LEGRAIN
de que transformar a la pobreza en cosa del pasado se ha
transformado en el lema de lucha de una nueva generacin de
militantes por la justicia global - encarnados por ejemplo en las
personalidades de BOB GELDOF y BONO- cuyas demandas principales
son un comercio internacional ms justo, el alivio del endeudamiento,
ms y mejor cooperacin internacional, y la accin contra el Sida y
contra la corrupcin. Precisamente, como pone de relieve el mismo
autor, porque la libertad de migracin internacional no forma parte de
ese conjunto de reivindicaciones, cuando muchos postulan que podra
tener un efecto global en el alivio de la pobreza superior a todas las
anteriores acciones combinadas. En tal sentido, LEGRAIN cita a DANI
RODRIK y refiere que segn clculos de RODRIK un esquema de visado
temporario destinado a incrementar la fuerza laboral de los pases
desarrollados en un 3%, que permita a los trabajadores de pases en
vas de desarrollo, calificados y no calificados, trabajar en el mundo
desarrollado por tres a cinco aos y luego ser reemplazados por una
nueva ola de ingresantes luego de su retorno, generara fcilmente 200
mil millones de dlares para los ciudadanos de los pases pobres, que
en ese clculo representara ms de dos veces y media del monto de la
AOD. Independientemente del escepticismo con que puedan recibirse
estas cifras, el argumento parece plausible. Cmo ejecutarlo? Uno de
los caminos concretos posibles es obviamente la negociacin de
acuerdos bilaterales, dado que difcilmente los pases desarrollados
concedan una apertura del 3% urbi et orbi. Es aqu donde se
manifiesta en todo su peso la nocin de nacionalidades
problemticas ya expuesta, que se interpone bajo distintos ropajes a
la inclusin del derecho a inmigrar dentro de la normativa del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, sobre lo cual ampliaremos en
el Captulo 6.
Otro camino, no alternativo ni excluyente, sera para algunos
CASTLES, por ejemplo- crear un organismo de las Naciones Unidas
especficamente dedicado a las migraciones y el desarrollo,
encaminado a promover soluciones globales que puedan informar la
accin comunitaria, bilateral y nacional y conduzcan a la apertura de
los mercados de los pases desarrollados a los proveedores
127
internacionales de servicios,189 solucin que a primera vista pareciera

menos directa, prctica y, por sobre todo, poco probable. LEGRAIN
tambin atribuye a CASTLES la proposicin de que la poltica
migratoria global es fragmentada, incoherente y no transparente.190
Y destaca LEGRAIN el ejemplo de Canad, que a su juicio demuestra
que la diversidad puede ser una fuente de fuerza y no de debilidad,
una razn para pertenecer y no para excluir, y que pretender mantener
a las personas atadas a un lugar resulta moralmente censurable,
econmicamente poco inteligente y polticamente insostenible.191
En este ltimo sentido, el problema poltico principal que plantea
la gobalizacin se refleja para MOSES en el argumento de quienes
consideran que afecta a las soberanas nacionales en una medida que
equivale a su desaparicin.192 Por su parte, este autor establece un
paralelismo entre el apartheid y el Derecho Internacional
contemporneo193 y sostiene tambin que el nacionalismo y la
autodeterminacin, dos de las fuerzas polticas ms significativas del
Siglo XX, se fundieron para justificar la nueva naturaleza del
apartheid: blancos y negros deban mantener separadas sus propias
esferas de influencia, de manera que cada grupo pudiese ejercitar y
disfrutar en su totalidad las ventajas de una sociedad libre. Llega a
afirmar que se atac al rgimen sudafricano por la injusticia del
apartheid pero a nivel internacional se aplican polticas similares.194 Y
cita la proposicin de ZOLBERG de que resulta difcil imaginar
regmenes tirnicos en un contexto de libre movilidad.195
3.3.1 El proceso migratorio y la soberana nacional
Una de las cuestiones importantes que abordan los trabajos ms
recientes sobre la economa y las migraciones es el grado de
relevancia actual de las fronteras y la capacidad del Estado liberal de
189
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit., p.331.
190
191
192
193
194
195
128
mantener control sobre ellas.196 Ello porque frente al enfoque de la

migracin como un derecho humano y, por ende, universal,
individual, y exigible erga omnes, el proceso migratorio se da en un
contexto internacional organizado en estados nacionales soberanos,
ms all de que ellos, al menos conceptualmente, no dejen de resultar
constreidos por normas supranacionales, constitucionales o legales
que limitan su poder de manejar las migraciones a voluntad.197
Menester es reconocer tambin que los intentos encaminados a
definir y establecer controles sobre la inmigracin, es decir, sobre
quines tienen derecho a cruzar fronteras nacionales y establecerse en
el espacio interior a esas fronteras, suscitan en general debates
apasionados y suelen terminar en polticas consideradas como
conflictivas. Todo lo cual plantea interrogantes bsicos con relacin al
Estado Nacin, el control sobre las fronteras por parte del Estado y la
identidad de la Nacin. Ahora bien, la cuestin central para SCHAIN es
determinar si, y en qu medida, se ha erosionado la capacidad del
Estado en las democracias liberales para controlar la inmigracin, por
efecto de una combinacin de acuerdos internacionales y el mayor rol
de los tribunales de justicia en la afirmacin de los derechos
individuales y colectivos.198 Con citas de JOPKE y SASSEN concluye
que probablemente ello no sea as, y refiere que SASSEN tambin
admite que tanto en Europa como en los EEUU ha habido una
reaccin a favor de renacionalizar la formulacin de polticas
migratorias.199
Para SCHAIN lo que constituye una cuestin especial es la
naturaleza cambiante de la frontera en s misma, y recuerda que el
peridico norteamericano Washington Post,200 opin que en una
era de migracin masiva, globalizacin y comunicacin instantnea,
un mapa que refleje las verdaderas fronteras mundiales resultara un
emprendimiento de alta tecnologa, multidimensional y transversal.
196
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., p. 4.
197
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit., pp. 209-210.
198
199
200
Edicin de Mayo 28 de 2006, segn cita de SCHAIN, MARTIN A., The politics of
inmigration, op. cit., p. 7, nota 11.
129
En apoyo de este aserto, SCHAIN observa que para determinar qu

migrantes son aceptados y quienes no, la mayora de los pases han
establecido procedimientos en el extranjero que pueden incluir mucho
ms que el procesamiento de solicitudes de visa por personal de
embajadas.201 Para este autor, lo que ARISTIDE ZOLBERG design
como regulaciones de ingreso por control remoto ya haban sido
establecidas en el pasado, con el efecto de extender las fronteras de
inmigracin a los puntos de egreso de los inmigrantes.202 Los
convenios de regulacin y ordenamiento de flujos se inscriben a mi
modo de ver en esta lgica.
Otra cuestin que propone LEGRAIN es que los pueblos tienen
identidades mltiples, que se superponen y no se encuentran acotadas
a las fronteras nacionales, de modo que la nacin constituye un
constructo de los pueblos que se define por la voluntad de conformar
una comunidad poltica llamada nacin. En este enfoque, la
migracin, lejos de representar una amenaza a una supuesta identidad
nacional ptrea, inalterable, debiera ser percibida como una
oportunidad de redefinir de manera continua la identidad nacional en
formas nuevas y ms apropiadas.203 En tal sentido, el autor postula
que si las naciones pueden ser recreadas para adaptarse mejor a las
realidades y fortalecerlas para hacer frente a un mundo cambiante, la
apertura de las puertas de los pases a la migracin de modo ms
amplio no necesariamente las pone en peligro, sino que pueden
robustecerlas.204 Y la identidad nacional, en esa conceptualizacin, se
condensa en valores compartidos.205
En ese sentido, desde su fundacin la Argentina mantiene como
valor compartido la apertura a la migracin, lo que la distingue del
individualismo prevaleciente a nivel internacional sobre todo en los
pases desarrollados. Esa apertura tiene que ver, a su vez, con otro
conjunto de valores consagrados en el Prembulo de nuestra
Constitucin nacional, de modo que nuestro pas, a diferencia de otros
que pretenden aplicar polticas que parecieran seguir la lgica de
201
SCHAIN, MARTIN A., The politics of inmigration, op. cit., p. 7.
202
SCHAIN, MARTIN A., The politics of inmigration, op. cit., pp. 7-8.
203
204
205
130
barrios cerrados, con entradas custodiadas por vigilantes y abiertas

solo a los propietarios o proveedores de bienes y servicios o visitantes
autorizados, tampoco es una tierra de nadie o un territorio o espacio
pblico internacional. El proceso migratorio est gobernado en
nuestro pas por esos valores y por el conjunto de principios, derechos
y garantas consagrados en la Constitucin y las leyes, lo cual
determina que gobernar el proceso migratorio demande la bsqueda
de un equilibrio complejo en cuanto a la consecucin de valores
compartidos que a veces pueden entrar en conflicto. Analizo la
cuestin ms en detalle desde las perspectivas legal y tica
respectivamente en los captulos 15 y 19.
Lo que resulta evidente es que las nociones de proceso migratorio
y de identidad nacional se condicionan mutuamente. LEGRAIN cita por
ejemplo la posicin de SAMUEL HUNTINGTON de que los EEUU se
encuentran basados en la cultura anglo protestante de sus primeros
inmigrantes y en los principios contenidos en la Declaracin de la
Independencia de 1776, que resultan amenazados por diversos agentes
entre los cuales el principal sera la inmigracin latinoamericana y, en
particular, la mexicana, por seis factores principales: 1) Mxico es un
pas pobre y limtrofe, de modo que la proximidad facilita el contacto
entre los migrantes y sus amigos y familias y alimenta los flujos; 2) en
el ao 2000, los mexicanos representaron el 27,6% de la poblacin; 3)
la migracin irregular sigue sin poder ser controlada y segn
HUNTINGTON es en gran parte de origen mexicano; 4) la migracin
mexicana tiende a concentrarse regionalmente: los mexicanos en el sur
de California, los cubanos en Miami, los dominicanos en Nueva York,
lo que a juicio del autor implica que cuanto ms concentrados resultan
los inmigrantes, ms difcil resulta su asimilacin; 5) la ola de
inmigracin mexicana no da seales de disminuir; y 6) los mexicanos
podran llegar a reclamar los territorios de una gran parte de los EEUU
donde hoy se establecen dado que casi todo Texas, Nueva Mxico,
Arizona, California, Nevada y Utah era parte de Mxico hasta su
anexin por parte de los EEUU en las dcadas de 1830 y 1840. En
esta concepcin, los mexicanos no son parte del pueblo
norteamericano, los latinos resultan censurables por intentar mantener
su herencia cultural, y los latinos en general seramos incapaces de
hacer las cosas bien.206
206
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit., pp. 218-220; 235-236; 239-241.
131
3.3.2 Diez sntomas a atender

El corolario de lo anteriormente expuesto es que a la hora de
definir las polticas migratorias prima en la comunidad internacional
organizada el enfoque nacional, con la notoria excepcin de la Unin
Europea, y en bastante menor medida del Mercosur, toda vez que la
llamada libre circulacin de personas en este espacio no se rige por
una normativa uniforme y supranacional y por tanto no puede
equiparrsele. Lo cual no significa descartar el contexto global, sino
que las interconexiones deseadas y los efectos no deseados en materia
migratoria que surgen de l, se definen a partir del inters nacional. En
tal sentido LEGRAIN, luego de opinar que la migracin es una cuestin
demasiado importante como para dejarla en manos de extremistas o
confinarla al debate acadmico, y luego de recordar que la migracin
tiene que ver con aspectos laborales, con la economa y con los
estndares de vida de la poblacin, sostiene que, en definitiva, la
migracin se encuentra en el ncleo de los debates acerca del tipo de
pas que se quiere.207
Este ltimo enfoque lo adopta tambin BORJAS. En el nuevo
Prefacio a su conocida obra Heavens Door, GEORGE J. BORJAS
recuerda que el sentido original de su obra era enfatizar que la
migracin trae aparejados costos y beneficios para la poblacin de los
EEUU y tambin argumentar que si EEUU se propona aumentar los
beneficios econmicos derivados de la inmigracin, el pas deba
aplicar una poltica migratoria diferente, que privilegiase el ingreso de
migrantes altamente calificados. Para el autor, el debate migratorio
gira en torno al siguiente interrogante, que postula como cuestin
central: Qu es lo que el pueblo de los EEUU quiere que la
inmigracin haga por el pas?208 Interrogante que analgicamente es
decir, de manera compatible con las peculiaridades de nuestra
organizacin nacional y nuestra insercin en el Mercosur- resulta sin
duda aplicable a la Argentina y debera a mi modo de ver guiar el
debate social y poltico de esta cuestin.
BORJAS plantea que parte del problema radica en que el debate
migratorio se enfoca en general en trminos absolutos: o se est a
207
208
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit, p. X.
BORJAS, GEORGE J., Heavens Door. Immigration Policy and the American
Economy, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 1999, p. xi.
132
favor de fronteras totalmente abiertas, o se postulan polticas

altamente restrictivas. Para este autor, en algn punto del debate
acerca de cualquier poltica social, los hechos no pueden ser
percibidos en un vaco moral, sino interpretados en el contexto de
conjuntos de creencias, valores y una visin de pas, criterio
obviamente extrapolable a nuestro caso. Para BORJAS, las diferentes
visiones inevitablemente conducirn a diferentes propuestas de
poltica migratoria, poltica que a su criterio debe ser establecida
teniendo presente el inters nacional, que puede no coincidir con
concederle a alguna persona o grupo tnico particular la apertura a
participar de las oportunidades que los EEUU pueden ofrecer. En
sntesis, para este autor la cuestin a resolver se reduce a cuntas
personas debe el pas admitir y, fundado en el supuesto de que la
demanda superar a la oferta, a quines habra que aceptar y con qu
criterios.209 Pero considera que resulta ftil debatir cuantos y qu tipo
de migrantes admitir a menos que se tengan ciertos objetivos de
poltica en mente.210 Adems, seala que existen por lo menos diez
sntomas que suelen ser materia del debate migratorio en los
EEUU,211 que solemos ver repetidos en nuestro pas:
1. El nmero de inmigrantes que ingresa no tiene precedentes.
2. Las capacidades y desempeo econmico de los migrantes han
declinado. BORJAS observa que en los EEUU el cambio
histrico en la composicin de la poblacin inmigrante sirvi
para reorientar el debate sobre la poltica migratoria.
3. Los ingresos de los inmigrantes seguirn siendo bajos. El
problema que el autor prioriza bajo este sntoma no radica en
que al momento de su ingreso al pas el desempeo econmico
de los inmigrantes sea pobre, sino la posibilidad de que tal
desempeo se mantenga en el tiempo.
4. El origen nacional es importante. Para BORJAS la estrecha
vinculacin entre origen nacional y calificacin profesional
determina que los intentos por alterar uno de los factores
inevitablemente tendr efecto sobre el otro.
209
BORJAS, GEORGE J., op. cit., pp. xx y 3 y ss.
210
BORJAS, GEORGE J., op. cit, pp. 4-6.
211
133
5. La inmigracin afecta las oportunidades econmicas de los

nativos menos calificados laboralmente. BORJAS postula que
en los EEUU la inmigracin parece haber tenido una
contribucin importante en el incremento de la desigualdad del
ingreso, al deprimir las oportunidades econmicas de los
trabajadores nacionales menos calificados.
6. La inmigracin tiene un severo efecto fiscal sobre los estados
afectados. En este punto sostiene que en tanto la migracin
resulte menos calificada, no debe sorprender que sea ms
propensa a utilizar la ayuda social en mayor medida. Para
BORJAS existen pocas dudas acerca de que los inmigrantes
utilizan ms los programas de asistencia social, tendencia que
a su juicio aade un interrogante nuevo y potencialmente
explosivo al debate migratorio, y es si los inmigrantes
contribuyen suficientemente a su participacin en el Estado de
bienestar. En tal sentido, cita un estudio de la Academia
Nacional de Ciencias que concluy que los inmigrantes
elevaron los impuestos pagados por los hogares nativos.212
7. Los beneficios netos mensurables de la inmigracin son
escasos. Afirma este autor que la inmigracin induce una
redistribucin importante de la riqueza desde los trabajadores
que compiten con los inmigrantes, hacia los empleadores y
otros usuarios de los servicios que proveen los migrantes. Los
trabajadores pierden porque los migrantes provocan la
disminucin de sus salarios, y los empleadores ganan
justamente por esa razn. De modo que para BORJAS el debate
migratorio no se trata tanto de si la inmigracin incrementa el
volumen de la economa del pas, sino que tiene que ver con la
forma en que se distribuye el ingreso.213
8. Las diferencias tnicas en materia de calificacin profesional
pueden persistir por tres generaciones. En este punto BORJAS
postula que los diferenciales de calificacin que se advierten
entre grupos tnicos en la actualidad son los mismos que
prevalecern en el futuro; si la historia reciente sirve de alguna
gua, afirma, el origen nacional continuar determinando el
212
213
134
desempeo econmico de los nietos de los protagonistas de la

Segunda Gran Migracin a finales del siglo XXI. En pocas
palabras, dice, la etnicidad importa en la vida econmica y lo
hace por largo tiempo.214
9. Los derrames tnicos influencian la movilidad social de los
grupos inmigrantes. Lo que postula en este punto el autor es
que las diferencias de calificaciones profesionales y
capacidades en general entre grupos tnicos tienden a persistir
a travs de generaciones, debido a la exposicin continuada a
un conjunto particular de rasgos, idiosincrasias y resultados
socioeconmicos que caracterizan a cada grupo y se proyectan
o derraman entre las sucesivas generaciones de sus
miembros.215
10. Los enclaves tnicos incuban diferencias tnicas y retardan el
crisol de razas o melting pot. Aqu BORJAS seala que los
enclaves tnicos constituyen un rasgo sobresaliente en muchas
ciudades norteamericanas, que los inmigrantes de la Segunda
Gran Migracin viven, trabajan y educan a sus hijos en ellos,
que esos vecindarios proveen las redes econmicas y sociales
que influenciarn las vidas de los hijos y nietos de los
inmigrantes hasta bien avanzado el Siglo XXI, y que el estado
de cosas as descrito configura un nuevo captulo en la historia
tnica de los EEUU.216
Para BORJAS los diez sntomas listados pueden tener diferentes
implicaciones para las polticas migratorias. As, seala que si el
objetivo de la poltica migratoria fuese asegurar que la inmigracin no
signifique una carga fiscal adicional para la poblacin existente, el
sntoma debera motivar la adopcin de medidas para restringir el
ingreso de potenciales beneficiarios de programas sociales. Si, por el
contrario, el objetivo de la poltica migratoria fuese ayudar a los
pobres del mundo, el sntoma anterior no tendra relevancia poltica,
dado que representara el precio que el pas est dispuesto a pagar a fin
de lograr ese objetivo humanitario, y adems el pas en la consecucin
214
215
BORJAS, GEORGE J., op. cit, p. 14.
216
135
de dicho objetivo estara dispuesto a aceptar an ms inmigrantes que

puedan convertirse en beneficiarios de la seguridad social.217 En
nuestro caso, este es el criterio aparentemente adoptado por la ley
25871, cuando la Argentina tiene evidentes problemas para atender las
NBIs de su poblacin. En definitiva, y esto me parece sumamente
pertinente a mi investigacin, para este autor el debate acerca de las
implicancias polticas de los hechos que se conocen con relacin al
impacto econmico y fiscal de la migracin no puede basarse
solamente en la evidencia, sino que cualquier discusin poltica al
respecto requiere supuestos previamente explicitados acerca de lo que
constituye el inters nacional en el tema, discusin que a mi juicio no
se ha cerrado con la vigencia de la ley 25871. En ltimo extremo,
seala que los diez sntomas apuntados se asemejan a los personajes
de PIRANDELLO en busca de un autor; se tratara a su juicio de
sntomas en busca de una poltica, que no puede formularse a menos
que el pueblo primero se formule, y conteste, la pregunta que a su
criterio resulta ms importante: Qu es lo que la poltica migratoria
debera lograr? 218
De lo contrario y como sintetiza LEGRAIN219 los debates acerca de
las ventajas y desafos de la inmigracin se desenvuelven en torno a
hiptesis extremas. Por mi parte, propongo que la consideracin
bsica pasa por evaluar el impacto de los distintos flujos en la
posibilidad de garantizar los derechos econmicos, sociales y
culturales de todos los habitantes, a niveles compatibles con la
dignidad de la persona, con los recursos disponibles o esperables
tomando en cuenta el impacto econmico y fiscal de la migracin. De
lo anterior se desprende que resulta difcil valorar en abstracto los pros
y contras de la migracin.220
3.3.3 Migracin y opinion pblica: los desafos de la diferencia, la
aceptacin o el rechazo
217
218
219
220
136
En esta valoracin adquiere relieve la opinin pblica.221 Sobre el

particular SCHAIN recuerda que la inmigracin tienta a lderes
polticos y partidos a movilizar votos en torno a esta cuestin. Y
advierte que un aspecto del desafo se vincula con el grado de
resistencia poltica que exista a aceptar una nocin evolutiva acerca de
la identidad nacional en el seno de la comunidad de recepcin.222 Ha
evolucionado la opinin pblica argentina hacia la conveniencia de
una poltica migratoria selectiva, o se mantiene el enfoque irrestricto
de DDHH? Creo que ste es un debate debido.
3.4 Migrantes, disporas y comunidades transnacionales
Otro fenmeno que se reconoce en el contexto global es el
advenimiento del transnacionalismo, al que se refieren PORTES y
RUMBAUT sealando223 la emergencia de verdaderas comunidades
transnacionales suspendidas entre dos pases, cuyos miembros
frecuentemente mantienen residencia en ambos y viajan
permanentemente entre ellos por motivos econmicos y tambin
sociales. Esto a su juicio se traduce polticamente en una mayor
presencia e influencia de las disporas en los asuntos de sus pases de
origen.224
3.5 La industria de las migraciones
Otros actores relevantes en el campo migratorio son las
instituciones dedicadas a la migracin, que representan estructuras
sociales relativamente permanentes.225 Dicho en otras palabras, se ha
221
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., p. 10. Advierte SCHAIN que si bien el acervo de
investigaciones en materia de inmigracin y opinin pblica es considerable, existen
relativamente pocos trabajos que intenten vincular la opinin pblica con los
procesos polticos en materia migratoria. Considera como excepciones a GARY
FREEMAN, quien vincula a las actitudes con los costos y beneficios polticos de la
inmigracin, JEANNETTE MONEY, quien relaciona las actitudes sobre inmigracin
con la movilizacin electoral, y GALLYA LAHAV, que toma nota pas por pas de las
brechas que existen entre la opinin masiva y las percepciones de las elites, que
suelen ser menos negativas.
222
223
224
225

137
desarrollado en el mundo una industria de la migracin que en

algunos casos se concreta en actividades legtimas de servicios, en
otros explota a los migrantes con tasas injustificadas y, en otros, se
trata de organizaciones delictivas que trafican o tratan personas 226 o
las utilizan para fines delictivos. De acuerdo con algunos
observadores, el alto nivel de rentabilidad asociado con el trfico de
personas ha conducido a un nuevo trfico de esclavos por el cual las
personas son encomendadas a empresarios que los explotan o a
organizaciones criminales.227
Adems se cita el modelo de poltica clientelar desarrollado por
GARY FREEMAN, segn el cual en las democracias liberales la
formulacin de polticas migratorias resulta con frecuencia capturada
por grupos de inters, lo que conduce a los gobiernos a adoptar
polticas migratorias expansivas an cuando la situacin econmica
sea mala y la opinin pblica en general muestre cierta hostilidad con
relacin a los inmigrantes.
3.6 Migrantes de alta calificacin
La caracterstica clave de estos trabajadores es que cuentan con
educacin o experiencia que toma tiempo adquirir, de manera que su
nmero no puede ser aumentado rpidamente por los sistemas
educativos y de formacin profesional locales. En consecuencia, la
nica forma posible de sumar ese tipo de fuerza de trabajo consiste en
reciclar trabajadores locales o atraer trabajadores del extranjero.228
La mayora de los economistas estima que atraer migrantes de alta
calificacin resulta positivo para los pases de destino en virtud de que
ellos contribuyen a elevar el ingreso y las tasa de crecimiento, por tres
motivos principales. En primer lugar los profesionales migrantes
pueden llenar puestos vacantes hasta que el pas pueda capacitar
trabajadores locales en los sectores que lo requieran, con el efecto de
minimizar prdidas en la produccin. En segundo lugar los migrantes
de alta calificacin pueden incrementar la productividad en sectores
estratgicos al contribuir a la diversidad en los grupos de trabajo, lo
226
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; op. cit., p. 11.
227

228
138
que puede redundar en un aumento de la tasa de innovacin mediante

el trabajo combinado de personas con diferentes antecedentes y
experiencias que trabajan en conjunto para la solucin de problemas.
Y en tercer lugar, los trabajadores de alta calificacin pueden ampliar
la oferta en determinados sectores y reducir el costo de proveer
servicios intensivos en mano de obra.229
3.6.1 Determinacin de su necesidad. El examen de necesidades
econmicas
En la mayora de los pases desarrollados los migrantes de alta
calificacin ingresan como consecuencia de solicitudes de los
empleadores, que en general los requieren debido a la falta de
trabajadores locales para llenar determinados puestos de trabajo. En
algunos casos es necesario, como veremos ms en detalle en el
anlisis de los programas y convenios del Reino Unido, dar
cumplimiento previo a un examen de necesidades econmicas para
justificar la demanda, examen al que se reprocha no incluir la
determinacin del nivel de salario que equilibrara la oferta y la
demanda en caso de no recurrir a inmigrantes. El examen de
necesidades econmicas parte del supuesto de que los empleadores
pueden en condiciones normales encontrar los trabajadores que
necesitan en el mercado de trabajo local. Existen dos tipos bsicos de
examen de necesidades econmicas: la certificacin y la atestacin o
declaracin jurada. Bajo la modalidad de certificacin, la frontera
permanece cerrada hasta tanto una autoridad gubernamental establezca
fehacientemente que no es posible conseguir trabajadores locales.
Bajo la modalidad de atestacin, basta para abrir la frontera la
declaracin jurada de los empleadores de que han tratado de conseguir
trabajadores en el mercado local y fracasado en el intento. El control y
supervisin por parte del gobierno queda postergado as a un momento
en que los migrantes ya se encuentran en el pas y trabajando. En
general, la mayora de los exmenes de necesidades econmicas se
efectan bajo la modalidad de declaracin jurada, sin que se realicen
constataciones al suponer que sern los trabajadores locales los que
velarn por sus intereses. El programa H-1B de los EEUU, que
tambin veremos ms en detalle, se basa en la lgica referida de
confiar en el empleador.
229
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO and KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., p. 58;
139
Una de las consecuencias que se atribuyen a las polticas

migratorias orientadas a elevar las calificaciones de los migrantes que
admite un pas, es que a la larga terminarn impactando en la
composicin de la poblacin migrante, en virtud de que el origen
nacional y el nivel de calificaciones de los migrantes en general se
encuentran ntimamente relacionados, de modo que cualquier intento
de cambiar uno tendr impacto en el otro.230
En la actualidad existe una competencia mundial por migracin
calificada. Canad, por ejemplo, recluta activamente trabajadores
calificados provenientes del exterior con los requisitos de ser
altamente educados, poseer calificaciones flexibles y dominio de los
idiomas Ingls o Francs. El pas tambin busca inversores,
emprendedores y cuentapropistas. Junto a Canad, Australia tambin
se ubica en la vanguardia de la competencia mundial por atraer
trabajadores migrantes altamente calificados. Realiza campaas de
reclutamiento alrededor del mundo que posibilitan a los migrantes
presentar sus solicitudes directamente. Los candidatos se seleccionan
a travs de un sistema de puntos que valora la juventud, conocimiento
de idiomas, calificaciones demostrables y experiencia laboral con
referencia a su Clasificacin Nacional de Ocupaciones. A diferencia
de Canad, que aplica criterios amplios en materia de las
calificaciones requeridas, el gobierno australiano trata de seleccionar
los migrantes que especficamente, a su criterio, requiere la economa,
para lo cual elabora listados detallados de ocupaciones de alta
calificacin, ocupaciones con demanda insatisfecha a nivel nacional,
ocupaciones demandadas por estados determinados y ocupaciones
temporarias, hecho que ha motivado algunas crticas fundadas en que
la profusin de listados torna engorroso su uso.231
Tambin Europa intenta atraer trabajadores calificados. El Reino
Unido adopt en 2005 un sistema diseado siguiendo el modelo
australiano y Francia, Holanda y Alemania, entre otros, han adoptado
medidas o programas en la misma direccin, algunos de los cuales
expongo ms adelante. No obstante, el pas que lleva la delantera en la
materia en trminos absolutos- es EEUU, de lo que da cuenta el
ejemplo de Silicon Valley, que rene a fuertes inversores dispuestos a
230
BORJAS, GEORGE J., Heavens Door, op. cit. p. 39.
231
140
arriesgarse en nuevos emprendimientos de punta, universidades que

alientan a los estudiantes a poner en prctica sus ideas de
investigacin, un ambiente de negocios y legal favorable al desarrollo
de emprendimientos, y los mejores talentos provenientes de distintos
pases del mundo.232
En sntesis, concluye LEGRAIN que en la competencia mundial por
el talento,233 cuando los inmigrantes promueven la innovacin, ya sea
dentro de organizaciones existentes o creando nuevas, benefician a la
economa en mayor grado.234
3.6.2 Un indicador de la situacin en la Argentina y el mundo
El Martes 22 de julio de 2014 LA NACION public una nota
firmada por JOS CRETTAZ titulada Personal calificado: el 63% de las
empresas no cubre posiciones clave235 que resulta ilustrativa de la
situacin en la Argentina. All se afirma que la falta de personal
calificado se haba agravado drsticamente en la Argentina, y se da
cuenta de los resultados de una encuesta de Manpower Group, segn
la cual el 63% de los empleadores no haba logrado cubrir posiciones
clave. En 2013, segn ese estudio, las empresas que decan tener
dificultades llegaban al 41%. Dice la nota:
Entre los puestos ms difciles de cubrir en el mercado local
estn los que requieren formacin especfica, como tcnicos
industriales, ingenieros, oficios manuales, personal de
contabilidad y finanzas, y operarios industriales con
determinadas competencias. Y aparecen algunos nuevos:
gerentes de ventas, supervisores, ejecutivos y gerentes de
proyecto.
232
233
234
235
CRETTAZ, JOS, Personal calificado: el 63% de las empresas no cubre

posiciones clave, La Nacin, Martes 22 de julio de 2014. Publicado en edicin
impresa. En:
http://www.lanacion.com.ar/1711970-personal-calificado-el-63-de-las-empresas-nocubre-posiciones-clave
141
La falta crnica de capacidades tcnicas, las mayores

exigencias de las empresas -cada vez requieren ms diversidad
de especialidades-, las deficiencias en la calidad educativa y el
temor a cambiar de trabajo en un contexto de inestabilidad
econmica son algunas de las causas del fenmeno, que en la
Argentina convive con crecientes suspensiones y despidos en
varias industrias.
Esta aparente paradoja se explica por la desconexin entre lo
que las empresas demandan y lo que el mercado laboral
ofrece.
La escasez de personal calificado obligar a las empresas a
invertir ms en capacitacin de sus actuales trabajadores para
desarrollar los perfiles que se necesitan.
"Otras fuentes adicionales de talentos sern las mujeres y los
mayores de 45 aos, para lo cual las compaas se tendrn que
adaptar a las necesidades de estos segmentos", dijo ALFREDO
FAGALDE, director general de Manpower Argentina.
La 9 Encuesta de Escasez de Talento de Manpower abarc a
37.000 empleadores en 42 pases. La Argentina -donde se
entrevist a 803 empresas- ocupa el 4 puesto entre los
mercados con mayor escasez de personal calificado; el ao
pasado estaba 13.
Si se lo compara con los resultados de la encuesta en 2013,
obreros y personal de tecnologa de la informacin escalan dos
posiciones (5 y 6 puesto, respectivamente), mientras que
ingresan nuevas categoras (gerentes de venta, supervisores,
gerentes/ejecutivos y gerentes de proyecto) y otras salen de los
10 primeros puestos del ranking (secretarias, asistentes y
personal de oficina; representantes de servicios al cliente y
soporte al cliente; choferes y operarios de la produccin).
El fenmeno de la falta de personal calificado es global: Uno
de cada tres empleadores mencion tener dificultad para cubrir
puestos, con un incremento de un punto porcentual respecto de
2013 y el nivel ms alto desde 2007, sostiene el trabajo. En
otras palabras, el problema afecta en la Argentina al doble de
empleadores que el promedio mundial. Otros pases de la
regin en los que este dficit de profesionales se agudiz son
142
Per y Colombia. Y en Brasil, el fenmeno ya parece

estructural.
Segn se desprende de la investigacin, aqu los empleadores
atribuyen la dificultad para cubrir las posiciones clave a la falta
de experiencia de los candidatos (48%), de competencias
tcnicas y habilidades duras (21%) y directamente a la escasez
de candidatos (17%). En la Argentina se percibe cierta
retraccin de la oferta por la actitud ms reservada o cauta de
parte de las personas que estn trabajando respecto de buscar
un nuevo trabajo debido sobre todo a la incertidumbre que
provoca la inestabilidad econmica. En cambio, en Per y
Colombia sabemos que la escasez se debe sobre todo a una
demanda muy activa por parte de las empresas, explic
ALFREDO FAGALDE, director general de la filial local de
Manpower Group, proveedora del mercado laboral, que se
ocupa desde el reclutamiento y la contratacin hasta la
evaluacin de los empleados.
En todo el mundo, las compaas creen que esta escasez
afectar negativamente el desempeo corporativo (54%). En la
Argentina, esta percepcin es levemente inferior (49%).
El impacto en la capacidad de dar servicio al cliente sigue
siendo la mayor preocupacin a nivel global, pero la encuesta
revela formas adicionales en las que las brechas en habilidades
tienen consecuencias negativas en una organizacin, como la
prdida de competitividad y el aumento en la rotacin del
personal. Estos ltimos son los mbitos de mayor impacto para
los empleadores argentinos,agreg FAGALDE.
Los pases con ms problemas para encontrar personal
calificado son Japn (81% de los empleadores dice que no
llega a cubrir las posiciones clave), Per (67%) y la India
(64%), mientras que se agudiz respecto del ao pasado en
mercados como el propio Per (+39%), Colombia (+27%),
Argentina (+22%), Panam (+20%) e Italia (+17%). Los
valores ms bajos se dan, al igual que en 2013, en Espaa
(3%) e Irlanda (2%).
Otra guerra mundial
143
En 1997, STEVEN HANKIN de la consultora MCKINSEY, habl

por primera vez de la guerra por el talento,en referencia a una
creciente competencia global entre empresas y pases por
atraer y retener a profesionales calificados, y en la centralidad
del talento en el xito de las compaas. El concepto se
cristaliz luego en un libro de ED MICHAELS, HELEN
HANDFIELD-JONES y BETH AXELROD publicado por Harvard
Business Press.
Aquellos conceptos dejaron de ser una teora de management
para convertirse en una realidad cada vez ms dura para las
empresas.
En la Argentina, uno de los sectores que ms sufren la
escasez de mano de obra es el del software y los servicios
informticos, que crece al ritmo de los recursos humanos. Pero
el fenmeno alcanza a industrias bsicas y las reas creativas.
3.7 Migracin temporaria
3.7.1 El principio de rotacin. Instrumentos de aplicacin
En el contexto mundial la mayora de los programas actuales
relacionados con trabajadores extranjeros se disean con el objetivo
de adicionar mano de obra temporaria a la fuerza de trabajo local, sin
sumar residentes permanentes a la poblacin.236 Respecto de ellos, se
seala no sin razn que la mayora fracasa, en el sentido de que los
migrantes terminan establecindose en los pases de destino, y como
consecuencia la tasa de empleo de los extranjeros decae, lo que da
lugar al aforismo de que no existe nada ms permanente que un
trabajador temporario. No obstante, existen formas e instrumentos
para equilibrar los derechos y obligaciones de empleadores y
migrantes, que posibilitan que los programas de migracin temporaria
se mantengan ajustados a sus fines,237 como los mecanismos de
certificacin y atestacin o declaracin jurada que hemos visto. Otro
aspecto diferencial relevante radica en si el migrante detenta un
contrato que lo obliga a trabajar solamente para quien lo reclut, o si
se le permite moverse como un agente libre en el mercado de trabajo
236
237
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO AND KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., pp. 53-
54.
144
local y, por ende, cambiar de empleador. Ahora bien, dado que la

racionalidad de los programas de trabajadores por tiempo determinado
descansa en la necesidad de llenar vacantes en tanto stas se
mantengan, son pocos los programas que permiten a los trabajadores
migrantes moverse libremente en el mercado. Un caso, por ejemplo,
es el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) que
permite a canadienses y mexicanos de alta calificacin actuar como
agentes libres en una cantidad de ocupaciones.238 Como se ver en los
captulos 11 y 12 destinados al Mercosur, en este espacio impera una
asimetra legislativa que mantiene tratamientos nacionales distintos y
asistemticos con relacin a las metas econmicas y de generacin y
mantenimiento del empleo en dicho espacio. En el Anteproyecto que
consta como Apndice a las recomendaciones se aborda el tema en el
Ttulo III de reglamentacin del trabajo de extranjeros, siguiendo el
modelo aplicado por Espaa de vinculacin con la situacin nacional
de empleo, que tambin aplican varios pases Parte y Asociados del
Mercosur, como expongo en el Captulo 12. A las dos dimensiones
mencionadas, se suma el establecimiento de un contingente anual con
topes en el nmero de admisiones, a ser aprobado por el Congreso.
No se han incluido seguros como el aplicado bajo el programa
Bracero, entre Mxico y EEUU, segn el cual el 10% de los salarios
de los migrantes temporarios quedaba retenido y se entregaba al
gobierno mexicano, para ser entregado a los trabajadores una vez
retornados. Otra inciativa utilizada fue solicitar a esa categora de
migrantes la adquisicin de un bono, que perderan en caso de no
abandonar el pas en la fecha correspondiente. Y la medida
considerada como ms efectiva para asegurar el retorno es el
reembolso de los aportes jubilatorios.239 Aspectos que pueden
incorporarse por va reglamentaria.
Finalmente, es necesario advertir por otra parte que hay quienes
sealan que el llamado principio de rotacin contradice la letra y el
espritu de las Convenciones 97 y 143 de la OIT, que no distinguen
entre migrantes temporarios y permanentes, si bien reconocen que los
pases soberanos son en definitiva quienes detentan la potestad de
238
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO and KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., pp. 96-
97.
239
145
decidir a quienes conceden el derecho de residencia y bajo qu

modalidades y normas.240
3.7.2 Los fenmenos de distorsin y dependencia en los programas de
migracin temporaria
Tal vez corresponda sealar a esta altura que en general pero no
exclusivamente- los trabajos realizados por los trabajadores
temporarios, invitados o huspedes en el mundo desarrollado
responden a las tres D (dirty, dangerous and difficult). El problema
con estos programas es que tienden a agrandarse ms all de lo
originalmente planeado a causa de dos factores: distorsin y
dependencia. La distorsin tiene que ver con supuestos que manejan
los empleadores, como por ejemplo que los mercados de trabajo son
flexibles y pueden ser estructurados de manera que contemplen la
presencia o la ausencia de migrantes. En la medida en que las
decisiones de negocio que adoptan los empresarios suponen la
disponibilidad continua de inmigrantes, cualquier cambio de polticas
que intente poner freno a la inmigracin es resistido; en otras palabras,
sus supuestos acerca de la disponibilidad de mano de obra resultan
distorsionados, al entender que pueden acudir libremente al extranjero
en busca de trabajadores adicionales. En cuanto al factor de
dependencia, se refiere a la necesidad de los migrantes de trabajar, y
se refleja en el hecho de que como resultado de cualquier freno a la
inmigracin lo que sigue lgicamente es un proceso de migracin
irregular. Otra consecuencia que hemos visto es la emergencia de
sectores o enclaves de inmigrantes en la economa del pas de destino
que excluyen de las oportunidades de empleo a los nacionales del pas
y generan la necesidad de ms inmigrantes, que muchas veces son
explotados por sus propios connacionales. La conclusin a que se
llega es que en general y no obstante la proliferacin de programas de
trabajadores temporarios, existen en el mundo en desarrollo ms
migrantes de pases subdesarrollados empleados por fuera de los
programas oficiales que dentro de ellos.241
3.7.3 Trabajadores estacionales o de temporada
240
241
86.
146
Del mismo modo que los trabajadores temporarios, los

trabajadores estacionales o de temporada pueden analizarse en funcin
de tres dimensiones, a saber: la existencia de topes en el nmero de
admisiones, la exigencia o no para los empleadores de demostrar la
indisponibilidad de trabajadores locales, y las exigencias en materia de
transporte y vivienda para los trabajadores, que aplica cada pas.242
Especficamente en relacin a ellos se destaca la importancia de la
intervencin gubernamental, sobre todo en materia de inspeccin de
las condiciones de trabajo por parte de los pases de destino.243
3.8 El retorno
3.8.1 Importancia y pertinencia del tema
Si la tasa de retorno de los migrantes a sus pases de origen es alta,
en lugar de drenaje de cerebros puede hablarse de circulacin o
intercambio, o professional transience, denominaciones que
caracterizaran de manera ms apropiada la naturaleza temporaria de
las incursiones de los migrantes de alta calificacin en el extranjero. Si
la tasa de regresos es baja, el fenmeno entonces encuadra en las
denominaciones drenaje de cerebros en el caso de los pases de
envo y la ganancia o adquisicin de cerebros en cuanto a los pases
de recepcin.244 El significativo nmero de programas que apuntan a
incentivar el retorno de migrantes es interpretado por algunos
investigadores como un indicador de la preocupacin de pases y
organismos acerca de que algunas reas del mundo podran deslizarse
a un equilibrio econmico de bajo empleo y nivel de actividad,
impulsado y sustentado por remesas.245 Vase por ejemplo, en el
Captulo 12 el modelo que postula LEDO GARCA para la emigracin
boliviana, cuyo destino principal es la Argentina.
En cuanto al drenaje de cerebros, existen diversas respuestas al
fenmeno, que posiblemente tengan que ver con el costo de
oportunidad que implica en cada caso concreto. Sudfrica y Jamaica,
por ejemplo, demandan compensacin por parte de los pases
242
243
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO and KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., pp. 125126.
244
245
147
desarrollados por la prdida de sus profesionales, en tanto la India y

Filipinas cuentan con agencias gubernamentales que buscan
oportunidades de empleo en el extranjero para sus enfermeras,
maestros y otros profesionales. Vemos as que existen por lo menos
dos enfoques al respecto y mltiples combinaciones intermedias
posibles, lo que abre un amplio espacio para la negociacin. El
impacto de los profesionales que emigran en sus pases de origen
depende de las tres erres que constituyen parmetros para evaluar el
impacto de la migracin: reclutamiento, remesas y retorno. En un
extremo del espectro, por ejemplo, se situaran los profesionales
indios en tecnologas de la informacin reclutados por pases
desarrollados, cuya emigracin puso en marcha crculos virtuosos que
condujeron a generar ms empleos de ese tipo en la India, nuevas
industrias y mejores servicios desde ese pas hacia el extranjero, con
lo cual su beneficio para el pas de origen en su conjunto se presume.
En el otro extremo del espectro puede citarse la prdida de mdicos y
enfermeras africanos. As, para algunos autores lo que determina si la
emigracin conduce a crculos virtuosos es que los migrantes
permanezcan poco tiempo en el extranjero, remitan dinero y retornen
con nuevas capacidades que contribuyan al desarrollo. Los crculos
viciosos pueden generarse cuando los migrantes abandonan lo que
consideran un barco que se hunde y cortan sus lazos con el pas de
origen.246 El hecho de que la mayora de los gobiernos de los pases en
vas de desarrollo subsidie la educacin superior, determina que la
emigracin de graduados sin algn tipo de compensacin suponga no
slo la prdida de capital humano sino adems la transferencia de un
subsidio financiado por los contribuyentes de los pases en vas de
desarrollo en beneficio de los pases desarrollados.247
3.8.2 Ejemplos de casos
En el anlisis que sigue veremos casos en que los gobiernos
utilizan a los convenios bilaterales para movilizar el retorno, y
tambin casos de polticas unilaterales fallidas en el intento de
provocar el retorno con el nico objeto de desembarazarse de los
migrantes.
246
71.
247
148
El primer caso es el de Argelia, que en 1973 interrumpi

unilateralmente el reclutamiento de sus nacionales para trabajar en
Francia debido a las agresiones que reciban los inmigrantes argelinos
y en general los provenientes del norte de frica en ese pas. Las
relaciones entre ambas naciones se deterioraron ms an cuando el
presidente GISCARD DESTAING intent forzar el retorno de cientos de
miles de argelinos. Y tambin fracasaron los esfuerzos franceses por
inducir retornos voluntarios mediante el ofrecimiento de sumas de
dinero.248
Como segundo caso tenemos el de los gobiernos de Filipinas y la
India, que como seal tratan de ubicar a sus profesionales excedentes
en el extranjero. El gobierno regula las actividades de agentes de
reclutamiento y cuenta con agregados laborales que prestan apoyo a
los trabajadores que se encuentran con problemas en el exterior. En el
caso de la India, el envo de trabajadores al exterior aceler el
establecimiento de servicios modernos de Tecnologas de la
Informacin en ese pas, que se transform gradualmente as de un
exportador de trabajadores a un exportador de servicios informticos.
Los beneficios del crecimiento impulsado por la emigracin dan
cuenta de un incremento abrupto en la inscripcin de los indios en
carreras afines a la ciencia y la ingeniera, acompaado de un
incremento en la prestacin de servicios de TI dentro y fuera de la
India. Ahora bien, lo que ocurri en la India no fue planeado; por el
contrario, el gobierno al inicio se opona a las TI por temor a la
prdida de empleos. Pero algunas multinacionales que operaban en la
India reconocieron la capacidad de los trabajadores nativos y los
trasladaron a operaciones en otros pases, y tambin firmas nacionales
como Tata enviaron especialistas en TI al extranjero. Los emigrantes
percibieron las ventajas que traera llevar el trabajo desde los pases
desarrollados para ser realizado en la India a costos laborales menores
y, por su parte, el gobierno contribuy disminuyendo las barreras a la
importacin de computadoras, estableciendo una infraestructura de
comunicaciones adecuada y permitiendo que las instituciones de
investigacin cientfica oficiales establecieran criterios de calidad en
materia educativa para apoyar el proceso.249 Existen otros casos de
248
249
73.
149
desarrollo impulsado por la dispora, a veces incentivados por

polticas y programas gubernamentales. Tal el esfuerzo desplegado
por Taiwn, que atrajo profesionales de regreso al pas y estableci el
Hinschu Science-based Industrial Park en 1980 con el objetivo de
establecer una concentracin de cientficos, tecnlogos y capacidad
creativa que pudiese rivalizar con Silicon Valley en California. El
gobierno destin incentivos financieros para las empresas de alta
tecnologa que se estableciesen en Hinschu. En el ao 2000 el parque
ya era un xito total. La frase que tal vez mejor defina esta idea es la
expresin del ex Primer Ministro ZHAO ZIYANG, quien exalt el
poder de la mente almacenado en el extranjero. 250
Jamaica representa un caso extremo de emigracin profesional, y
aqu los convenios bilaterales con el Reino Unido y los EEUU, y
tambin multilaterales, constituyen el instrumento a que el gobierno
intenta acudir a fin de que los pases receptores contribuyan al menos
una parte del costo insumido por el gobierno en capacitar a los
migrantes.251
En la Argentina, un modesto pero muy importante paso en la
direccin correcta es el programa de retorno de cientficos del
Ministerio de Ciencia y Tecnologa, sobre el que volver ms
adelante. Ahora bien, una nota de cautela: al referirse a los subsidios
que se otorgan en frica para el retorno de profesionales, hay quienes
los califican de costosos fracasos.252 La publicidad, la transparencia,
el orden de mrito y por sobre todo la pertinencia son elementos que a
mi modo de ver deben ser tenidos muy en cuenta en estos esfuerzos.
Otro caso de inters es la Directiva del Parlamento Europeo en
materia de retorno de migrantes adoptada en Junio de 2008 y aplicable
a partir de 2010. Las nuevas normas promueven el principio de
retorno voluntario y todas las medidas se financian por medio de un
Fondo Europeo para el Retorno, al que para el ejercicio 2008-2013 se
le asignaron 676 millones de euros.
250
76.
251
252
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO and KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., p. 76,
frase que atribuyen al profesor de la Universidad de Sussex RICHARD BLACK.
150
3.9 La irregularidad
3.9.1 La ley en los textos, en la prctica y en las mentes
PETER H. SCHUCK se remite a la distincin formulada por ROSCOE
POUND entre la ley en los textos y la ley en accin y agrega como
tercera categora la ley en las mentes, y equivaldra a la ley como es
percibida por las personas y las instituciones.253 Para el autor esas
miradas diferentes dan lugar en materia migratoria a una radical
diferencia de perspectivas, a la que denomina desconexin poltica,
que para el autor torna inteligibles aspectos de la legislacin y las
polticas migratorias que de otra forma pareceran extraos o
inexplicables.254 As, sostiene que afirmar el aparente fracaso del
control migratorio en los EEUU podra en realidad servir a una
funcin social ms profunda y latente, por ejemplo ocultar el hecho de
que en ese pas se sacara provecho de la irregularidad.255
Al respecto, cabe poner de relieve que la Suprema Corte de los
EEUU, con una mnima mayora de cinco votos contra cuatro,
estableci como regla en el caso Hoffman Plastic Compounds256
(fallado el 27 de Marzo de 2002) que la poltica migratoria tiene
precedencia sobre la poltica laboral. All decidi que un trabajador en
situacin migratoria irregular no poda reclamar a su ex empleador el
pago de salarios atrasados y revoc las decisiones de instancias
inferiores que ordenaban dicho pago.
De todos modos la Suprema Corte ha establecido lmites a la
plenary power doctrine. Por ejemplo en el caso Zadvydas257 la Corte
dijo que la plenary power doctrine no permite a los EEUU detener
migrantes sujetos a expulsin por tiempo indeterminado cuando no
sea posible encontrar un pas de acogida que los acepte. Para justificar
253
SCHUCK, PETER H., Law and the Study of Migration, en AAVV, BRETTEL,
CAROLINE B. y HOLLIFIELD, JAMES (Coordinadores) Migration Theory.Talking
across Disciplines, Second Edition, Routledge, Taylor & Francis Group, New York,
London, 2008, pp. 242-243.
254
SCHUCK, PETER H., op. cit., p. 243.
255
SCHUCK, PETER H., op. cit., en AAVV, BRETTEL, CAROLINE B. y HOLLIFIELD,

JAMES (Coordinadores) Migration Theory, op. cit., pp. 249-250.
256
Hoffman Plastic Compounds v. National Labor Relations Board (2002). El autor

de la disidencia fue el Juez BREYER.
257
Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678 (2001),
151
la detencin por un plazo mayor a seis meses el gobierno debe

presentar evidencias de que ser removido en un futuro previsible o
que existen cirtcunstancias especiales para dicha detencin. Ese
criterio fue aplicado por la Suprema Corte luego en Clark v.
Martnez,258 donde reiter el principio de que todas las personas
presentes en los EEUU tenan derecho al debido proceso y no podan
ser privadas de su libertad indefinidamente.259
258
Clark v. Martinez, 543 U.S. 371 (2005).
259
GREENHOUSE, LINDA, Supreme Court Rejects Mariel Cubans' Detention, The

New York Times, January 13 2005. El artculo da cuenta de la decisin adoptada por
la Suprema Corte de los EEUU en Clark v. Martinez No. 03-878, que se aplica a dos
casos de cubanos, uno Sergio Suarez Martinez y el otro Daniel Benitez, que haban
ingresado a los EEUU con motivo del rescate de la embarcacin Mariel, y se
encontraban ambos en situacin de ser expulsados, en virtud de haber sido
condenados ambos en los EEUU por la comisin de diversos delitos, pero cuya
expulsin no poda ejecutarse debido a que el gobierno de Cuba rehusaba su
readmisin.
Por una mayora de 7 a 2, la Corte aplic al grupo deportable de los cubanos
ingresados a partir del incidente del Mariel los mismos derechos que, segn haba
decidido en el precedente Zadvydas cuatro aos antes, impedan la detencin
indefinida de un inmigrante aptrida, regularmente admitido a los EEUU, cuyo
prontuario delictivo lo tornaba expulsable pero no tena pas adonde ir.
La Administracin Bush argument que ese precedente resultaba inaplicable al caso
del grupo Mariel porque a diferencia del inmigrante Kestutis Zadvydas, que haba
sido regularmente admitido como refugiado proveniente de Europa finalizada la
Segunda Guerra Mundial, los cubanos nunca se haban beneficiado de una admisin
formal a los EEUU, sino que haban recibido un permiso precario (parole) por
razones humanitarias, que no les garantizaba la misma proteccin cuando violaban
la hospitalidad del pas cometiendo crmenes. Pero el Juez SCALIA, redactor del voto
mayoritario, dijo que donde la ley migratoria no formulaba distincin, la Corte no
poda crearla.
La administracin argument tambin que una decisin favorable a los cubanos
generara preocupaciones en materia de seguridad dado que dificultara el control de
fronteras, a lo cual en Juez Scalia respondi en su opinin que en tal caso el
Congreso poda ocuparse de ello ("If that is so, Congress can attend to it").
La autora de la nota recuerda que con motivo del incidente del Mariel cerca de
125.000 cubanos ingresaron a los EEUU y que la decisin de la Suprema Corte en
Clark v. Martinez resultara aplicable a cerca de 1000 de ellos que haban sido
condenados por delitos sin perspectivas realistas de repatriacin.
152
Cabra en este punto referirse al estado de la cuestin en general

en la doctrina y jurisprudencia internacionales. Al respecto, la Gua de
Prctica Profesional 6 de la ONG ICJ, expresa con relacin a los
derechos humanos en el punto de ingreso que [] constituye un
principio bsico de legislacin de derechos humanos que las
obligaciones de derechos humanos de los Estados se deben a todos
aquellos bajo su jurisdiccin, independientemente de la nacionalidad.
Desde el momento en que los migrantes ingresan a la jurisdiccin del
Estado, territorial o extraterritorial, el Estado tiene el deber de respetar
todos sus derechos humanos y protegerlos de toda violacin de sus
derechos por parte de tercera personas que pueda ocurrir en el proceso
de ingreso, o en el caso de los inmigrantes irregulares, al momento de
su intercepcin durante la entrada al territorio. Esto significa, por
ejemplo, que los migrantes irregulares que ingresen o intenten ingresar
al territorio no deban ser arbitrariamente privados de su vida por
agentes del estado;260 y que el Estado tiene obligaciones positivas de
tomar medidas a su alcance para proteger a los migrantes de la
privacin arbitraria de sus vidas o de malos tratos por parte terceros,
incluyendo actores privados, con motivo del ingreso al territorio (por
ejemplo en casos de trata o trfico). Ello signica que cuando los
inmigrantes irregulares sean aprehendidos por las autoridades, no
pueden ser objeto de tratamiento fsico o sicolgico equivalente a
tortura u otro tratamiento cruel, inhumano o degradante, incluyendo el
uso de restriccin fsica excesiva, o bsquedas corporales excesivas e
inapropiadas, o exmenes mdicos compulsivos, y sus derechos a la
salud y alimentacin adecuada mientras se encuentren detenidos
deben ser garantizados. No obstante, la legislacin internacional de
derechos humanos confiere limitada proteccin procesal a los
migrantes que ingresan a un pas; en particular, el derecho a un debido
En sninvestigacin, la decisin fue considerada por grupos defensores de los
DDHH como un rechazo a una de las reivindicaciones de mayor alcance de poder
administrativo de la rama ejecutiva del gobierno.
Ver artculo en:
http://www.nytimes.com/2005/01/13/politics/13immig.html?_r=0&pagewanted=pri
nt&position=
Fecha de acceso: 26 de marzo de 2015.
260
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, op. cit., p. 45, con cita de Solomou

and Others v. Turkey, ECtHR, op. cit., fn. 49.
153
proceso es improbable que se aplique a decisiones de ingreso al

territorio. Ha sido expresamente excluido por la Corte Europea de
Derechos Humanos en relacin a decisiones relativas a otros aspectos
de control migratorio,261 en tanto el Comit de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas ha dejado la cuestin abierta.262
3.9.2 La situacin en la Argentina
SCHUCK observa que el pueblo norteamericano parece abrigar en
general actitudes ambivalentes o en conflicto respecto de la
inmigracin y de los inmigrantes, y que la misma migracin irregular
que la ley categricamente condena puede ser razonablemente
considerada por los ciudadanos como una infraccin socialmente
eficiente, es decir, una infraccin que agrega un beneficio social que
excede su costo, o inclusive una infraccin positiva en el sentido de
eficiencia de PARETO, en tanto su efecto sera que al menos algunos
estn mejor y nadie est peor.263 El celo de la autoridad migratoria,
segn esta perspectiva, va as disminuyendo, redirige sus capacidades
de polica migratoria a otros esfuerzos, busca excepciones que puedan
justificar la aplicacin no coactiva de la ley, y en general asume un rol
pasivo, que segn refiere SCHUCK habra recibido de KAGAN la
denominacin de retiracionismo (retreatism). Adems, y debido a
que las violaciones no reciben normalmente publicidad, la autoridad
migratoria puede fcilmente trocar lenidad o indulgencia por algo que
valore, lo que invita a la corrupcin de bajo nivel y nutre subculturas
desviadas.264 Viene a la mente, por ejemplo, la dependencia o
explotacin poltico-clientelar de extranjeros que hemos visto ya en
FREEMAN.
Ahora bien, el argumento ms comnmente utilizado para
justificar la condena de la irregularidad radica en los efectos
agregados, acumulativos, que la repeticin de esas conductas
261
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, op. cit., pp. 45-46, con cita en Nota 53
de Maaouia v. France, ECtHR, GC, Application No. 39652/98, Judgment of 5
October 2000, para. 37.
262
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, op. cit., pp. 45-46, con cita en Nota 54
de Adu v. Canada, CCPR, Communication No. 654/1995, Views of 28 December
1994..
263
264
154
supuestamente descargaran sobre la sociedad de destino y la

gobernabilidad migratoria.265 Tambin cabe recordar que las
legislaciones normalmente recogen dos dimensiones del estatus de
regularidad/irregularidad. El primero es la regularidad del cruce de la
frontera en s, es decir, la regularidad del ingreso. El segundo es la
regularidad de la permanencia. Al respecto, seala SCHAIN con cita de
TAPINOS que un inmigrante en situacin regular puede caer en la
irregularidad de un da para otro, y que para muchos inmigrantes la
situacin de irregularidad puede representar una fase temporaria del
ciclo migratorio, antes de la obtencin de un permiso de residencia.266
Distinta es la solucin que adopta nuestra Ley de Migraciones
25871, que considera a la irregularidad tanto del ingreso como de la
permanencia como una infraccin y no como un delito, y concede al
extranjero en situacin de irregularidad migratoria la posibilidad de
regularizar su situacin en un plazo determinado, ampliable cuando
las circunstancias lo justifiquen, y sujeta todo el procedimiento
administrativo sancionatorio que pudiera tener lugar a una necesaria
intervencin y tutela judicial. Al respecto, en el Anteproyecto que
consta en el Apndice a las recomendaciones introduzco
modificaciones tendientes a circunscribir la intimacin que prescribe
el artculo 61 a los casos de irregularidad de la permanencia, y a
eliminar las facultades discrecionales del art. 29 ltimo prrafo, as
como las desigualdades de tratamiento entre nacionales y extranjeros
regulares e irregulares de los arts. 62 y 64, disposiciones stas que
quedan eliminadas en el Anteproyecto.
3.9.3 Desafos que plantea la irregularidad.
El fenmeno de la migracin irregular reviste suma importancia
puesto que sus consecuencias son de la mayor gravedad. Una de las
explicaciones para el fenmeno de la irregularidad es que en los pases
de destino la demanda de trabajadores extranjeros se encuentra
imbricada en su economa y en su sociedad en formas que resultan
impermeables tanto a los ciclos de la economa como a las
intervenciones gubernamentales destinadas a controlarla. Una variante
de esta explicacin se aprecia en Europa occidental, donde segn
265
266
SCHUCK, PETER H., op. cit., pp. 251-252.
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., p. 5, con cita (ver nota 12) de GEORGES TAPINOS,
Immigration et march du travail, lObservateur OCDE, Diciembre 1999.
155
destacan los autores la generosidad de los sistemas de bienestar social

que cubren a la poblacin local alientan a las personas a no trabajar, al
menos en el sector formal, o a jubilarse anticipadamente, con lo cual
se generan estados de cosas que conjugan una fuerte demanda de
trabajo migrante y altas tasas de desempleo estructural. 267 Pero
adems existe otra explicacin, que nada tiene que ver con la demanda
de mano de obra sino con el voto con los pies y a la cual es posible
atribuir las mismas consecuencias, pero con una gran diferencia: los
beneficios sociales bsicos (salud, educacin, derechos laborales,) y el
acceso a bienes y servicios pblicos, se extienden al resto del mundo
de manera no selectiva y prcticamente irrestricta. Tal el caso de la
Argentina, cuya generosidad opera como un fuerte factor de atraccin,
distinto a la demanda del mercado laboral, de personas que en muchos
casos se agregan a la informalidad y a la irregularidad.
3.9.4 Control y gestin de la migracin irregular
Un aspecto relevante de esta problemtica es, como ejemplifica
CORNELIUS con el caso de Espaa, la inexistencia de controles internos
sobre los movimientos de poblacin, circunstancia que permite que los
migrantes irregulares que logran acceder al territorio se puedan
movilizar libremente por tren o carretera.268 Este punto es importante,
y se corrobora tambin en el caso francs. En efecto, al analizar el
control migratorio en Francia, SCHAIN tambin argumenta que no es la
frontera lo que est en el centro de la cuestin, sino la capacidad del
Estado de mantener un control sobre la migracin una vez que los
migrantes ya han ingresado al pas.269
Finalmente, otra de las causas a que se alude a la hora de explicar
las polticas restrictivas es que la irregularidad se asocia, entre otros
aspectos, con la inseguridad. La posibilidad de que entre la masa
migrante haya personas que individualmente o como parte de
organizaciones delictivas transnacionales ingresen a un pas con el
objeto de delinquir no puede por hiptesis ser descartada. Sin
267
268
CORNELIUS, WAYNE A., Spain: The Uneasy Transition from Labor Exporter to
Labor Importer en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP
L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores) Controlling Immigration, op. cit., pp. 408409.
269
156
embargo, ella no justifica, como bien seala MOSES, poner freno a la

migracin, sino que la respuesta adecuada es monitorear en tal aspecto
los flujos.270
Ahora bien, los intentos fallidos en materia de control migratorio
presentan como denominador comn: (a) su unilateralismo, es decir,
la creencia en que las migraciones masivas pueden ser controladas por
medidas adoptadas nicamente por la sociedad de destino; (b) su
nfasis en el control de frontera y no el interno y, (c) la falta de
atencin en cada caso al conjunto de factores concretos que motivan y
perpetan determinadas corrientes de flujos.271 De ello puede
concluirse que las soluciones en materia de control y regulacin deben
ser compartidas entre origen y destino y guardar en buena medida
relacin con la poltica econmica, los mercados de trabajo de los
pases de origen y destino, e incluir mecanismos de cooperacin272
que presten atencin a las condiciones estructurales que dan lugar a
los flujos.
3.10 El buen gobierno: siete pecados capitales y una gran virtud
En una obra reciente,273 MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE abordan
los problemas del Estado actual, y utilizan precisamente al Estado de
California, otrora paradigma de ALBERDI, como ejemplo. En un
captulo titulado Los siete pecados capitales y una gran virtud- del
gobierno de California afirman que no existe ejemplo ms vvido de
los problemas que experimentan en la actualidad los gobiernos
occidentales que el contraste entre Sacramento y Palo Alto:
Sacramento es solo la capital del Estado de California. Y Palo Alto, es
la capital de Silicon Valley, dedicada al negocio de inventar el futuro
no slo en el ciberespacio sino tambin en manufacturas, robtica y
biologa.274
Afirman estos autores que la brecha entre Palo Alto y Sacramento
se repite a lo largo de todo occidente. Adems, consideran que no
270
271
272
273
MICKLETHWAIT, JOHN & WOOLDRIDGE, ADRIAN, The Fourth Revolution.The

global race to reinvent the State, Penguin Press, New York, 2014.
274
MICKLETHWAIT, JOHN & WOOLDRIDGE, ADRIAN, op. cit., p. 105.
157
existe afeccin poltica que no pueda ser encontrada en su forma ms

extrema en la actualidad en California. Y, en definitiva, proponen que
California constituye un ejemplo de todo aquello donde el estado ha
fracasado en Europa y los EEUU.275 Cules seran exactamente los
sntomas? Individualizan siete aspectos, que llaman los siete pecados
capitales del gobierno moderno. Y agregan tambin una gran virtud.
Respecto de todos ellos, California sera como occidente, slo que un
poco ms por lo cual resulta un buen patrn para sintetizar lo que
est funcionando mal.276 Veamos cuales son esos males globales y si
es posible postular su ocurrencia en el caso argentino.
3.10.1 De otro siglo (Obsolescencia)
El primer pecado del estado de California sera que resulta
obsoleto. De all los autores extraen, sin embargo, que no existe una
relacin simple entre modernidad y eficiencia. Muchas singularidades
del pasado funcionan bien en la prctica: los norteamericanos
reverencian con razn su constitucin, porque por lejos ella llega ms
a lo correcto que a lo equivocado. En tanto, observan que el esfuerzo
occidental ms sobresaliente de construir una nueva forma de
gobierno, la Unin Europea, es un caos de responsabilidades
superpuestas. Resulta difcil responder preguntas bsicas como por
ejemplo para qu sirve el Parlamento europeo? Opinan que la
demencia de establecer una moneda nica sin un sistema de
regulacin financiera comn resulta ahora evidente; y lo que resulta de
alguna manera peor es la incapacidad de reparar estas fallas de diseo,
an contando con la ayuda de una crisis. De modo que para los autores
nuevo no es sinnimo de mejor, y el problema radica en adecuar
la estructura al propsito, lo que se ve enormemente dificultado por
los siguientes dos pecados.277
3.10.2 El mal de BAUMOL y el Estado
El segundo pecado que refieren los autores es el mal de BAUMOL.
Recuerdan que en una sucesin de trabajos clsicos publicados a partir
de 1966, WILLIAM BAUMOL argument que la productividad se
incrementa mucho ms lentamente en las industrias intensivas en
275
276
277
MICKLETHWAIT, JOHN & WOOLDRIDGE, ADRIAN, op. cit., pp. 106-109.
158
mano de obra que en industrias donde el capital en la forma de

maquinaria puede ser substituido por trabajo. El mal de BAUMOL
sugiere que el gobierno inevitablemente se agranda porque ocupa
reas intensivas en trabajo de la economa. Vista a travs de este
lente, para MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE mucho de la historia
reciente del estado consiste en una lucha contra el mal de BAUMOL,
donde la nica variante radica en el mtodo. California ha recortado
algunos servicios y ha trasladado el costo de otros a los consumidores.
Los estudiantes de ese estado cargan ahora con la mitad del costo de
su educacin, contra el 12% en 1990. Pero el resultado principal ha
sido una declinacin en la calidad en lugar de un incremento de
productividad.278
Sealan que en ambos continentes, Europa y EEUU, las personas
estn furiosas porque los gobiernos han fracasado en demostrar la
clase de mejoras de productividad que se esperan en tecnologas de la
informacin o manufacturas industriales. Si BAUMOL est en lo
correcto, razonan, entonces existira muy poco que pueda hacerse para
evitar que el estado crezca, y este es un problema fundamental. Pero
opinan que otra regla sugiere que la poltica es tan responsable del
problema como la economa.279
3.10.3 La ley de OLSON, el capitalismo de amigos y los grupos que
controlan el estado
Para los autores, si WILLIAM BAUMOL es un nombre que persigue
a los reformadores del estado, MANCUR OLSON es el otro. Recuerdan
que en The Logic of Collective Action (1965), OLSON seal que los
grupos de inters tienen una enorme ventaja en las democracias. Dado
que organizarse es un problema que requiere cantidades apreciables de
dinero, tiempo y energa, es posible que sectores reducidos del
electorado, que persiguen objetivos que les interesan profundamente,
resulten ms pasibles de organizarse que grupos ms amplios,
orientados a fines ms generales y plagados de free riders en busca de
disfrutar los beneficios de la accin poltica sin incurrir en los costos.
Y concluyen que la formulacin ntida del problema que dio OLSON
278
279
159
sera: Cuanto mayor el grupo, menor ser el impulso a sus intereses

comunes.280
Lo que observan los autores es que cincuenta aos atrs la elite de
negocios de California exhiba por lejos mayor espritu pblico,
mientras que en la actualidad los habitantes de Hollywood, Silicon
Valley y otros enclaves privilegiados exteriorizan un profundo
desprecio por su gobierno y, al mismo tiempo, los negocios que
conducen y poseen persiguen crecientemente intereses estrechos (por
ejemplo mediante el targeted lobbying), en lugar de objetivos ms
amplios. Ello ha dificultado a su juicio obtener el apoyo de la gente de
negocios en proyectos de bien comn, por ejemplo en transporte. Y ha
generado tambin un incremento en las regulaciones, a medida que las
empresas hacen lobby para obtener la aprobacin de normas que crean
barreras para el ingreso de otras firmas. Ese sera el ncleo del
capitalismo de amigos moderno, que explicara por qu tantos
subsidios se dirigen a tanta gente.281
Pero la ley de OLSON, observan, tambin se aplica al sector
pblico. Y proponen que los reformadores han tropezado
repetidamente con la ley de OLSON: un lobby pequeo y resuelto
puede ahuyentar un inters pblico ms amplio.282 Al respecto,
destacan que en la actualidad existen en los EEUU ms afiliados a
sindicatos de empleados pblicos que afiliados del sector privado, por
lejos ms grande, tendencia que se replica a lo largo de Europa. Para
lo autores los sindicatos de empleados del sector pblico tienen un
gran poder de palanca. Pueden cerrar cosas, incluyendo servicios
vitales como subterrneos, sin sufrir mayores consecuencias. Este
poder de influencia retribuye de dos grandes formas. Una es que
resulta muy difcil despedir a un trabajador del sector pblico. La otra
recompensa llega en la forma de beneficios. A veces es simplemente
el salario. Sin embargo, para los autores el problema principal no es el
pago en s sino los beneficios.283
280
281
282
283
160
As, sealan que muchas organizaciones del sector pblico

norteamericano se han vuelto virtuosas en el arte de pension spiking,
que vincula a las jubilaciones con los ingresos de los empleados
durante el ltimo ao de trabajo, en lugar del promedio calculado
sobre un perodo mayor. Y que en algunos pases, tales como Italia,
los polticos electos se suman. Los MP italianos han incrementado sus
salarios seis veces en trminos reales desde 1948. El presidente de
Italia tiene novecientos subordinados a su disposicin, ocho veces ms
que la presidente de Alemania, y el estado posee 574.215 vehculos
oficiales para una clase gobernante de 180.000 representantes electos.
Pero los principales beneficiarios son usualmente servidores pblicos
no electos.284
3.10.4 El estado activo de ms: excesivo reglamentarismo
El cuarto pecado que individualizan MICKLETHWAIT y
WOOLDRIDGE es el overactive state, la proliferacin de reglamentos
que el gobierno produce y su complejidad. Inevitablemente la
sobreactuacin que origina la mayor afliccin en las personas llega en
forma de imposicin. As, sealan que el estado de California y sus
municipios consumen el 18,3 % del producto bruto estatal, comparado
con el 12,1 % en Texas. As, opinan que no debera llamar la atencin
que nueve de cada diez contribuyentes paguen por ayuda para
completar sus declaraciones. Y que una solucin al problema del
estado hiperactivo reglamentariamente sera introducir clusulas
sunset o de caducidad, de modo que todos los reglamentos expiren
automticamente luego de una fecha.285
3.10.5 Matemtica vaga: promesas sin financiamiento y falta de
estadsticas confiables. Opacidad de los ingresos pblicos
Aqu, los autores sealan que [] existe una gran acumulacin
de obligaciones sin financiamiento, promesas a trabajadores estatales
acerca de salud y jubilaciones que sern muy difciles de cumplir.
[]y que [] Los estados de los EEUU admiten que, a 2013, sus
programas de pensiones slo cuentan con financiamiento en un 73%.
[].286
284
285
286
161
Para MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE, la vaguedad acerca de los

nmeros es un maleficio del sector pblico, que en los peores casos
bordea lo criminal.Los autores refieren que frente al desafo de
encontrar una cifra confiable en las estadsticas del gobierno
argentino, un grupo de los ms respetados economistas de Buenos
Aires se reuni y volvi con la siguiente respuesta: [] tal vez
alguna de las cifras de comercio, pero no estamos seguros de cual
[].287
Al respecto, sostienen que en general la opacidad es mayor del
lado de los ingresos pblicos. La primera cuestin que la mayora de
los analistas miran cuando evalan una compaa es de donde
provienen sus ingresos. Con unas pocas excepciones, como el caso de
la tasa plana o uniforme de impuestos de Estonia, el lado de los
ingresos del estado es cmicamente complicado y como resultado a
menudo inequitativo.288
3.10.6 A aquellos que tienen, ms les ser dado.
El sexto pecado que sealan MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE es el
hecho de que el gobierno ya no es ms progresista. Lejos de
concentrarse en aquellos que ms lo necesitan, como los pobres y los
jvenes, para los autores el gasto gubernamental se decanta hacia los
mayores y quienes ms tienen.289 Y postulan que el aspecto singular
que ambos continentes tienen en comn es que el gasto estatal
privilegia a las personas mayores por sobre los jvenes.290
No parece ser ese el caso de nuestro pas en la actualidad. No
obstante, distinta sera la conclusin si se analiza el postulado desde la
perspectiva del clientelismo poltico. Con este criterio, tal vez
adquiera sentido en nuestro pas la afirmacin de los autores de que
[] los grandes perdedores de la lucha generacional son los jvenes.
La carga de la crisis econmica de 2007-8 recay de manera
desproporcionada en la gente joven, el grupo que, cualquiera fueren
sus otras fallas, fue el que menos hizo para crearla. En Europa,
287
288
289
290
162
especialmente, pareciera que los jvenes estn siendo dejados de

lado.291
Cabe tener en cuenta al respecto el siguiente enunciado de
CARRIQUIRY LECOUR: Una poltica racional y provisoria de subsidios
a quienes estn bajo la lnea de la pobreza tiene que cuidar, no slo las
cuentas y previsiones econmicas en orden, sino que no se pierda una
actitud activa en afrontar la realidad, por dura que sea, y vaya
mermando la virtud de la laboriosidad y la necesidad de incrementar
productividad, precisamente cuanto ms se requiere promover
mayores oportunidades de trabajo y revalorizar el trabajo nacional. Se
necesita tambin formar y multiplicar vocaciones, capacidades e
iniciativas emprendedoras.[].292
3.10.7 Parlisis poltica y estancamiento partidario. El apareamiento
poltico selectivo. El clientelismo y los burgos podridos. La
huda de talentos
Para introducir el sptimo de los pecados capitales que atribuyen
al Estado de California, los autores refieren que [A]l promocionar su
primera propuesta de presupuesto a poco de asumir como gobernador
en 2011, JERRY BROWN describi a la poltica como una batalla
primordial entre modocianos y alamedanos siendo Modoc un
condado republicano rural y conservador y Alameda un enclave liberal
situado al este de San Francisco. [].293
Al respecto, opinan que est de moda achacar esta animosidad a
medios partidarios como Fox News, o a la blogsfera. Pero a su modo
de ver el problema es ms profundo y radica en que los californianos
estn eligiendo vivir en lugares donde el pensamiento es similar. Y
sostienen que esa versin poltica de lo que rotulan como
apareamiento selectivo (assortative mating) se ve reforzada por
291
292
CARRIQUIRY LECOUR, GUZMN, Una nueva apuesta por Amrica Latina,

conferencia pronunciada en la Pontificia Universidad Catlica Argentina, Buenos
Aires, 29 de marzo de 2012, p. 8. Texto disponible en:
http://www.uca.edu.ar/uca/common/grupo81/files/UNA_NUEVA_APUESTA_POR
_AMERICA_LATINA.pdf
293
163
manipulaciones, que terminan generando en la actualidad los mismos

burgos podridos del siglo XVIII [circunscripciones polticas
controladas por el clientelismo poltico].294
Y concluyen: Tal vez el efecto ms peligroso de todo este
estancamiento, bufonera, y mala fe, sea uno que pocos observadores
vean: Est ahuyentando el talento de un sector pblico que ya se
encuentra desfigurado por los salarios bajos y las jerarquas rgidas.
[].295
3.10.8 El problema ms grande de todos: uno mismo
Tambin sealan los autores que Lo ms preocupante de los siete
pecados mortales es que hacen a la condicin humana. [].296
3.10.9 Y la virtud ms grandeEl buen gobierno. Visin de la
Argentina como caso perdido. LEE KUAN YEW, la
alternativa asitica y la reconstruccin del estado
Comienzan esta parte del anlisis con la siguiente afirmacin:
[] Cien aos atrs la Argentina pareca el futuro; hoy es un caso
perdido (basket case). [].297
Seguidamente refieren que [] DAVID CAMERON va en rumbo de
revertir en 2015 el despilfarro en el gasto de GORDON BROWN,
reduciendo el gasto pblico a menos del 40% del PBI, ms o menos
donde lo dej MARGARET THATCHER en 1990. [].298
Para luego afirmar:
A lo largo de Occidente un nmero creciente de personas
formulan preguntas incisivas acerca del tamao y orientacin del
estado, aguijoneadas por el tamao de la crisis actual y la
respuesta inadecuada que recibe por parte de la clase dirigente.
Think tanks conservadores, como Timbro, de Suecia, admiten que
ya no alcanza con predicar la desregulacin. Estn cada vez ms
concentrados en redisear al estado. Y think tanks de izquierda
294
295
296
297
298
164
como el Policy Network de Gran Bretaa, reconocen que, para que

la izquierda tenga futuro, necesita dominar su adiccin por el
estado todopoderoso.299
Siempre han existido pensadores, como MICHAEL PORTER (de la
Harvard Business School) en los EEUU, y ANDREW ADONIS
(actualmente en el Institute of Government de Londres), que se
han interesado en redisear al estado. [] PETER SCHUCK de la
Universidad de Yale se pregunta por qu el estado fracasa tan a
menudo, en tanto PHILIP HOWARD argumenta que parte de la
respuesta yace en el hecho de que nadie est a cargo. [] Las
consultoras en gerencia y otros negocios reconocen que arreglar
el estado ser uno de los mayores desafos (y oportunidades de
negocios) de los prximos aos. MC KINSEY ha establecido un
centro de gobierno bajo DIANA FARRELL. IBM tiene un centro
dedicado a negocios con los gobiernos. Y aquellos como DELITTE
y ACCENTURE tienen gigantescas clientelas entre los sectores
pblicos. 300
Pero el progreso es lento, la resistencia es fuerte y los retrocesos
comunes. Los polticos recaen en sus viejas conductas. Los
votantes continan con su hbito de prometer abandonar la bebida
y recaer luego. Este progreso sera ya lo suficientemente peligroso
si Occidente fuese el nico participante en el juego. Pero no los es.
Asia no solo est avanzando econmicamente, tambin est en el
negocio de construir estado. [] En el mundo de la economa, la
periferia, como se la sola llamar, est reemergiendo como el
centro. La gran pregunta es si esto va a ocurrir en el campo de la
poltica tambin.301
En definitiva, lo que observan los autores es el surgimiento actual
de una alternativa asitica en materia de eficiencia y buen gobierno.
As, refieren que Un peregrinaje obligatorio para cualquiera que se
interese en el futuro del gobierno es visitar [] a un anciano asitico
supuestamente retirado de la poltica hace muchos aos, [], de quien
HENRY KISSINGER dijera que ninguno de los lderes mundiales que
299
300
301
165
haba conocido a lo largo de los aos le haba enseado tanto: LEE

KUAN YEW.302
LEE es el padre de los que podra ser denominado la alternativa
asitica []. Desde los das de THOMAS HOBBES, Occidente haba
sido la nica alternativa a la hora de inventar ideas polticas. Ahora le
ha salido un rival, una manera diferente de hacer las cosas que la
mayora de occidente asocia con China pero que se encuentra en su
forma ms avanzada en la pequea Singapur [].303
Llegados a este punto, cabe preguntarnos en qu consiste esa
mentada alternativa. La respuesta nos lleva a los cambios operados en
el estado, mediante el establecimiento de servicios civiles basados en
el mrito, que a su vez se evala progresivamente con relacin a tres
dimensiones en las que todo funcionario debe destacarse, alternando
cargos: formacin acadmica, capacidad gerencial y logros concretos
positivos en las reas de desempeo que se le asignen. La seleccin
rigurosa, la formacin en servicio, la evaluacin permanente e
imparcial del desempeo, y la concentracin en los resultados
logrados por el funcionario, son rasgos definitorios del esfuerzo
asitico en pos del buen gobierno.
3.11 Acerca de la cooperacin internacional en materia migratoria
En la actualidad prevalece el criterio de que los intentos
desplegados por los pases desarrollados a fin de intentar manejar las
disparidades estructurales que causan la migracin, mediante el
recurso a la asistencia econmica para el desarrollo y a la inversin
extranjera directa, han logrado muy poco.304 La cuestin fue
examinada en un estudio que concluy que la mejor cooperacin
consistira en abrir los mercados de los pases desarrollados a los
productos de los pases en vas de desarrollo.305
Lo que argumenta el activismo por la justicia global, como destaca
LEGRAIN, es que los gobiernos de los pases desarrollados deberan
incrementar su cooperacin para el desarrollo, a su juicio
vergonzosamente baja y que por aadidura no llega a quienes ms la
302
303

304
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; op. cit. p. 10.
305
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO y KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., p. 163.
166
necesitan. En consecuencia, sostiene LEGRAIN que los pases en vas

de desarrollo requieren ms cooperacin, pero adems mejor
focalizada, y que la migracin permite exactamente eso.306 En esa
misma lnea, MOSES opina que la liberalizacin de los controles
fronterizos que frenan la migracin beneficiara a los pobres del
mundo en una medida importante.307 Tambin observa MOSES que lo
que caracteriza a cada generacin de propuestas de reforma en
materia de cooperacin es que proveen escasas esperanzas u
oportunidades concretas a los pobres como individuos. Si bien el
estado de cosas resulta insostenible, seala, las soluciones que se
ofrecen son segmentadas e ineficaces.308 Las grandes demostraciones
pblicas en contra de las organizaciones internacionales, como la
llamada Batalla de Seattle de 1999, constituyen para este autor un
indicador de la creciente frustracin pblica, en ese caso con relacin
al creciente poder de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) y
contra la forma en que las personas con poder, las corporaciones y las
instituciones estaban adoptando importantes decisiones a puertas
cerradas. La demanda en esa oportunidad se centr para MOSES en el
derecho de los ciudadanos comunes a ser odos en un proceso de toma
de decisiones pasible de afectar importantes aspectos de su vida
cotidiana.309 Derecho que perfectamente podra ser invocado en la
Argentina para fundar la necesidad de someter a mayor debate y
escrutinio pblico la ley 25871, con miras a su revisin, por ese
mismo motivo; es decir, por el impacto negativo sobre el bienestar
general y sobre la pobreza que puede atribuirse a las migraciones
irrestrictas y no selectivas, y la necesidad de identificar mecanismos
concretos y eficaces de cooperacin internacional, al menos con los
gobiernos de los pases de origen de migraciones problemticas, para
intentar regular y ordenar el fenmeno.
A mi modo de ver, dicha necesidad tiene que ver a su vez con el
hecho de que entre los procesos que forman parte de la globalizacin
no existe ni se contempla algo parecido a un sistema fiscal con
funcin redistributiva para la superacin de la pobreza, fenmeno al
306
307
308
309
167
cual las migraciones internacionales se encuentran inextricablemente

unidas. Postular algo as probablemente sera tachado, en el contexto
internacional actual, de irrealizable y utpico. Los recursos de los
pases ms ricos se canalizan por mecanismos de cooperacin basados
en el principio de la voluntariedad, y van dirigidos a promover la
propia capacidad de los pases de generar riqueza, en montos que se
determinan, en el mejor de los casos, a partir de una meta diluida e
incumplida de que cada uno aporte un porcentaje el 0,7% se mantuvo
como meta durante mucho tiempo- de su PBI. A falta del equivalente
global a un sistema de impuestos, transferencias y subsidios basado,
por ejemplo, en los principios de dignidad de la persona humana, la
solidaridad y capacidad de pago, que pueda equilibrar o al menos
complementar a nivel global la provisin de asistencia social y bienes
pblicos a la poblacin mundial pobre, sta trata entonces de ir adonde
puedan obtener esa asistencia y esos bienes en mayor cantidad y en
mejores condiciones. Es decir, intentan, por medios regulares o no, de
ingresar a otro pas, que es el nivel donde en el estadio actual de la
globalizacin yace la responsabilidad primaria de resolucin de estos
problemas. Para sustentar la investigacin de que la migracin puede
ayudar a ampliar las posibilidades econmicas de muchos pases en
desarrollo en mayor medida que la ayuda oficial para el desarrollo,310
LEGRAIN se remite a estimaciones del Banco Mundial basadas en
flujos oficiales, que si bien resultan normalmente en cifras menores
que los flujos reales estimados, le permiten argumentar que las
remesas, por ejemplo, constituyen por lejos la mayor transferencia
desde el extranjero que reciben los pases ms pobres. 311 Otra ventaja
que les atribuye es que a diferencia de la cooperacin oficial para el
desarrollo, las remesas terminan directamente en los bolsillos de las
personas a quienes van dirigidas a ayudar, contrariamente a la AOD,
que involucra costos administrativos que absorben una gran parte de
los fondos disponibles, en tanto los restantes resultan, a su criterio,
pasibles de ser malgastados. Adems, el autor seala que mucha de la
ayuda debe ser gastada en bienes y servicios a ser adquiridos en los
pases donantes, como por ejemplo elevados honorarios de consultora
para sus ciudadanos.312
310
311
312
168
En virtud de lo expuesto, puedo coincidir en general con LEGRAIN

en que una de las formas de abordar el fenmeno de la migracin
internacional es entenderlo como el instrumento de cooperacin
internacional ms efectivo para el desarrollo. Ahora bien, dicha
cooperacin puede darse en contextos de libre circulacin, o de
selectividad, que analizar en sus mritos relativos a lo largo de la
investigacin.
CAPTULO 4. LAS
MIGRACIONES INTERNACIONALES Y EL
DESARROLLO
4.1 Bretton Woods, el Consenso de Washington y la desigualdad

sobreviniente
Como punto de partida me parece pertinente presentar la
comparacin que realiza SKIDELSKY entre el sistema keynesiano de la
era de Bretton Woods y el sistema Neoclsico del Consenso de
Washington que lo sucedi, para luego presentar las conclusiones que
saca en materia migratoria a la luz de la crisis econmica y financiera
mundial que arranca en 2008 y, contra este trasfondo, intentar marcar
algunas tendencias.
Para este autor los dos regmenes fueron conformados con base en
filosofas diferentes. El sistema de Bretton Woods reflejaba en toda su
dimensin la visin keynesiana de que la economa internacional
necesita apoyos polticos e institucionales fuertes para que pueda
resultar razonablemente estable. En cambio, al sistema del Consenso
de Washington se lo concibi en funcin de la teora de la auto
regulacin de los mercados.313 El perodo de Bretton Woods es
definido como el que corre durante los 22 aos que van de 1951 a
1971. La era del Consenso de Washington se extiende desde inicios de
la dcada de 1980 hasta la actualidad. Y para SKIDELSKY, el futuro
determinar si el desplome de Septiembre-Octubre de 2008 marc el
final de este perodo. Su comparacin entre el sistema de Bretton
Woods y el Consenso de Washington se basa en los resultados, que a
su juicio difieren significativamente. As, seala que la tasa de
crecimiento registrada durante los aos de Bretton Woods fue en
promedio superior a la que exhibe el Consenso de Washington: 4,8%
contra el 3.2% que se registra a partir de 1980.314 Recuerda que el
FMI define como recesin econmica global la que se produce cuando
en un ao el crecimiento es inferior al 3% y que el mundo no registr
un solo ao con crecimiento menor al 3% entre 1951 y 1973.
Aplicando esa definicin, valora que no hubo recesiones globales en
313
314
170
la era de Bretton Woods, en tanto que se registraron cinco recesiones

durante el perodo del Consenso de Washington.315
Y en lo que interesa al efecto de las migraciones en el desarrollo
SKIDELSKY formula una observacin de inters: Durante la era de
Bretton Woods, seala, Francia y Alemania vieron crecer su PBI per
capita en un promedio del 4.0% y 4.9% respectivamente; en Japn la
tasa fue de un 8% anual; y los EEUU y el Reino Unido tambin
experimentaron altas tasas de crecimiento del PBI per cpita, pero el
gran influjo de inmigrantes limit el crecimiento al 2.5% y 2.2%
respectivamente.
En trminos de desempleo, el contraste entre los perodos
keynesianos y post keynesianos para este autor tambin es grande.316
Y en cuanto a la desigualdad, destaca que las polticas mixtas del
primer perodo, a diferencia de las economas de libre mercado de los
aos del Consenso de Washington, enfatizaban un redistribucin
moderada del ingreso y la creacin del Estado de bienestar, lo cual
sugiere que la desigualdad debera haber aumentado durante los aos
del Consenso de Washington, que es observa- lo que efectivamente
ocurri.317 En este aspecto se remite a las investigaciones de JAMES
GALBRAITH, quien lidera el Texas Inequality Project de la Universidad
de Texas (UTIP) que investiga la medicin de la desigualdad y
sustituye el coeficiente de GINI, utilizado para medir la desigualdad
del ingreso entre individuos, por el ndice de THEIL, que mide la
desigualdad entre individuos y regiones. Seala que dichas
investigaciones muestran que a nivel global la desigualdad se mantuvo
estable en el sistema de Bretton Woods, pero creci abruptamente en
los aos del Consenso de Washington a partir de 1982 hasta entrado el
nuevo milenio.318 La conclusin de SKIDELSY es que en la actualidad
se percibe un masivo incremento de la desigualdad entre pases. As,
recuerda que PAUL COLLIER habla del Bottom billion para referirise
a esa sexta parte de la poblacin mundial, ubicada predominantemente
en frica, que se est transformando cada vez en ms pobre tanto en
315
316
317
318
171
trminos absolutos como relativos, en tanto el resto del mundo se

encuentra cada vez ms desarrollado o en vas de desarrollo. Y si bien
reconoce que las consideraciones morales importan, de la
argumentacin de COLLIER extrae que la razn clave por la cual
Occidente debe hacer todo lo que est a su alcance para reducir esta
desigualdad es por los efectos en su propia economa en trminos de
migraciones masivas y violencia transnacional.319
4.2 El desarrollo como posibilidad de elegir y realizar un proyecto de
vida
Aqu voy a seguir el enfoque de SEN, que propone que el
desarrollo consiste en ampliar las libertades reales de que disponen las
personas,320 enfoque que el autor considera superador del que vincula
a la pobreza con el ingreso y tambin del de RAWLS que se enfoca en
los bienes primarios, criterios estos ltimos sobre los que sealaexiste vasta literatura explicativa de sus limitaciones.321 Para SEN el
desarrollo tiene que ver con la existencia de diferentes tipos de
libertades que a su vez habilitan opciones de vida, de manera que la
eliminacin de la falta de libertades fundamentales es una parte
constitutiva del desarrollo.322 Para SEN visualizar a la pobreza como
privacin de capacidades significa que las personas puedan convertir
ingreso y otros bienes primarios en una buena vida y en la clase de
libertad valiosa para la vida humana. A partir de este enfoque
resultara plausible inferir que las trabas a la libertad migratoria
configuran un impedimento serio para el desarrollo de las personas.
Ahora bien, algunas de ellas se justifican en determinadas
circunstancias, en virtud del impacto que se atribuya al fenmeno
migratorio.
Al respecto, se sostiene que a fin de evaluar la relacin entre la
migracin internacional y el desarrollo econmico se necesitan cuatro
categoras de informacin: (i) la magnitud de las remesas de los
migrantes; (ii) el valor o efecto econmico de las divisas extranjeras
319
320
SEN, AMARTYA, Desarrollo y libertad, Traduccin de ESTHER RABASCO Y LUIS

TOHARIA, Planeta, Barcelona, 2000, p. 19.
321
SEN, AMARTYA, The Idea, op. cit., p. 254.
322
SEN, AMARTYA, Desarrollo, op. cit., pp. 15 y ss.
172
provenientes de las remesas; (iii) la selectividad de la migracin

internacional, y (iv) el efecto de las remesas sobre el ahorro interno y
la inversin y el impacto de estos ahorros e inversiones sobre el
crecimiento econmico.323
El impacto de las migraciones vara segn se lo analice desde la
perspectiva del pas de origen o del pas de destino. Las migraciones
internacionales se vinculan con el desarrollo del pas de origen de
manera positiva y negativa. En el plano positivo, pueden identificarse
dos aspectos. En primer lugar, el efecto benfico de las remesas
monetarias que efectan los migrantes a sus pases. En segundo lugar,
los beneficios que las investigaciones atribuyen a los programas de
retorno de nacionales. En el plano negativo, se argumenta que la
migracin a los pases desarrollados resulta cada vez ms selectiva y
significa la prdida de capital humano joven, sano, apto para el trabajo
y muchas veces altamente calificado. Pero ello depende de la
abundacia relativa de ese tipo de mano de obra, como veremos en el
modelo de LEWIS. Tambin se considera negativa la tendencia
creciente hacia la migracin circular -tambin llamada temporariade trabajadores calificados, que constituye un problema caracterstico
del contexto global al que se intenta dar respuesta mediante la
inclusin en los acuerdos bilaterales de regulacin y ordenamiento de
flujos, de disposiciones relativas a este tipo de migracin.
El impacto de la inmigracin en la sociedad de destino,
particularmente el econmico y fiscal, constituye objeto de ardua
controversia. En muy apretada sntesis, quienes sostienen que el
impacto es positivo, se basan en: (a) la predisposicin de los migrantes
para realizar los trabajos menos atractivos; (b) la flexibilidad que su
oferta otorga al mercado de trabajo, sin que ella afecte al nivel general
de salarios; y (c) que su fuerza de trabajo permite mantener la
competitividad de la produccin en determinados sectores. La
argumentacin que postula el impacto econmico negativo asigna
relevancia a las siguientes cuestiones: (a) los ms altos niveles de
desempleo y marginalidad que prevalecen entre los extranjeros; (b)
que tienen familias numerosas con alto impacto en los costos de salud
y en el consumo de bienes y servicios pblicos; (c) que compiten con
la poblacin local de menos ingresos; (d) que la abundancia de trabajo
323

173
barato desincentiva la modernizacin tecnolgica de la produccin

industrial; y (e) que por causa de la competencia desleal de los
inmigrantes irregulares, los sindicatos ven afectado su poder de
negociacin salarial y de mejoramiento de los estndares de trabajo.
Ahora bien, existen tres efectos que revisten particular inters para
los pases de destino: sobre la oferta de empleo, sobre los niveles
salariales y sobre los servicios sociales que presta el sector pblico.
Acerca del primero, los resultados de extensas investigaciones
comparativas a travs de las naciones industrializadas, indican que el
impacto de las migraciones en los puestos de trabajo para la poblacin
local, en el peor de los casos resulta neutral, y en el mejor de los casos
positivo, en tanto puede generar crecimiento econmico y ms puestos
de trabajo. Con relacin al segundo, cabe advertir que son muy pocos
los estudios que demuestren un efecto neto en la baja de los salarios,
atribuible nicamente a la inmigracin. Y en cuanto al tercer efecto,
algunas investigaciones realizadas en Australia, Alemania, el Reino
Unido y los EEUU encontraron que el efecto general era positivo: los
inmigrantes generaban ms ingreso, en trminos de impuestos
pagados, que costos en trminos de servicios recibidos, por tratarse en
general de poblacin joven y econmicamente activa. Pero el efecto
cambia drsticamente en el caso de la migracin irregular o de estratos
socioeconmicos muy bajos a pases que no retacean al migrante los
servicios sociales, como ocurre en la Argentina.
De lo expuesto derivo dos conclusiones: Si como afirma SEN la
relacin entre recursos y pobreza es variable y contingente en funcin
de las caractersticas de las personas y el ambiente natural y social en
que viven,324 esta relacin se traduce en la necesidad de analizar la
composicin de los flujos, sus efectos, y tomar decisiones al respecto.
En segundo lugar, el abordaje del fenmeno se presenta como ms
manejable a nivel bilateral.
4.3 El modelo de dualidad de sectores de LEWIS
SIR WILLIAM ARTHUR LEWIS, economista especializado en temas
de desarrollo y premio Nobel de Ciencias Econmicas en 1979,
public en 1954 un artculo seero en el campo de la economa del
324
174
desarrollo,325 donde aplica un modelo de dualidad de sectores,

conocido como Modelo de LEWIS, para describir el proceso de
desarrollo en economas cerradas y abiertas. LEWIS identifica un sector
capitalista, que se desarrolla extrayendo mano de obra de un
segundo sector, no capitalista, al que denomina sector de
subsistencia.
4.3.1 En la economa cerrada
LEWIS observ que el efecto inmediato del desarrollo econmico
es causar que la poblacin crezca; que luego de algunas dcadas es
dable esperar que comience a crecer con menor rapidez; y que en
cualquier sociedad donde la tasa de mortalidad sea de alrededor 40 por
mil, el efecto del desarrollo econmico ser generar un incremento de
la oferta de mano de obra.326
Para el autor, en una economa cerrada existen reservorios de
mano de obra granjeros, trabajadores informales, pequeos
comerciantes, personal de servicio (domstico y comercial), amas de
casa- que, junto al crecimiento de la poblacin, permiten que pueda
darse en una economa superpoblada una enorme expansin de nuevas
industrias o nuevas oportunidades de empleo, sin que se manifieste en
el mercado de trabajo una demanda insatisfecha de trabajadores no
calificados. As, postula que desde la perspectiva del efecto del
desarrollo econmico sobre los salarios, la oferta de mano de obra
resulta prcticamente ilimitada, pero ello se aplica solamente al
trabajo no calificado. Para el caso del trabajo calificado, seala que
puede de tanto en tanto darse una escasez de trabajadores calificados
de cualquier nivel, desde albailes, electricistas o soldadores a
ingenieros, bilogos o administradores, y que el trabajo calificado
puede ser un cuello de botella para la expansin tanto como el capital
o la tierra. Ahora bien, para LEWIS el trabajo calificado slo representa
lo que MARSHALL hubiese denominado un cuasi cuello de botella
debido a que se trata de un cuello de botella temporario, en el sentido
325
LEWIS,WILLIAM ARTHUR, Economic Development with Unlimited Supplies of

Labour, 1954, documento electrnico:
http://www.globelicsacademy.net/2008/2008_lectures/lewis%20unlimited%20labor
%20supply%201954.pdf
326
LEWIS, WILLIAM ARTHUR, op. cit., p. 4.
175
de que si existe capital disponible para el desarrollo, los capitalistas o

sus gobiernos rpidamente proveern las facilidades para capacitar
ms personas. Los reales cuellos de botella para la expansin seran en
este caso el capital y los recursos naturales. En consecuencia, afirma
que es posible trabajar sobre el supuesto de que en tanto stos se
encuentren disponibles la mano de obra calificada existir tambin,
aunque tal vez con alguna demora en el tiempo.327
A la luz de lo que venimos sosteniendo, parece pertinente poner de
relieve los siguientes postulados de LEWIS. En primer lugar, que en las
economas subdesarrolladas uno de los bienes ms escasos es el
conocimiento.328 En segundo lugar, que para el autor el hecho de que
el nivel del salario en el sector capitalista dependa de los ingresos en
el sector de subsistencia reviste a veces una inmensa importancia
poltica, dado que su efecto es que los capitalistas tengan un inters
directo en mantener baja la productividad de los trabajadores del
sector de subsistencia.329 En tercer lugar, que en el proceso de
expansin econmica la clave del proceso es el uso que se hace del
excedente de capital. En la medida en que se reinvierte, creando nuevo
capital, el sector capitalista se expande, empleando ms trabajadores
en ese sector y sacndolos del sector de subsistencia. El excedente de
capital resulta entonces ms grande an, la formacin de capital es
mayor, y as el proceso contina hasta que el excedente de mano de
obra desaparece.330 En cuarto lugar, en lo concerniente a la relacin
entre capital, progreso tecnolgico y productividad, es importante
destacar que para LEWIS si bien en teora sera posible distinguir entre
el crecimiento del capital y el crecimiento del progreso tecnolgico,
en la prctica no lo considera posible ni tampoco necesario para su
anlisis.331 Por esa razn, afirma que en su anlisis el crecimiento del
capital productivo y el crecimiento del conocimiento tecnolgico se
tratan como un fenmeno nico332 para luego sostener que el hecho
327
328
329
LEWIS, WILLIAM ARTHUR, op. cit., pp. 6-7.
330
331
332
176
central del desarrollo econmico es la rpida acumulacin de capital,

incluyendo dentro de la nocin de capital al conocimiento y las
habilidades.333
Para LEWIS de los economistas clsicos fue slo ADAM SMITH
quien percibi con claridad que dicha acumulacin de capital
eventualmente podra dar lugar a una escasez de mano de obra y
elevar los salarios por encima del nivel de subsistencia.334 En tal
sentido advierte que cuando el excedente de mano de obra desaparece,
el modelo de la economa cerrada ya no se sostiene y los salarios ya
no quedan atados al nivel de subsistencia. Seala que ADAM SMITH
pens que ellos dependeran entonces del grado de monopolio
(doctrina que a juicio de LEWIS fue rescatada del pasado en la dcada
de 1930 y presentada como una de las novedades del anlisis
econmico moderno). Y que los economistas neoclsicos inventaron
la doctrina de la productividad marginal. Pero consider que el
problema no estaba an resuelto para satisfaccin de todos, excepto en
modelos estticos que no toman en cuenta la acumulacin de capital y
progreso tcnico.335
Llegado a ese punto, lo que observa LEWIS es que en el mundo de
la economa clsica todos los pases tienen excedente de mano de
obra, que en el mundo neoclsico la mano de obra escasea en todos los
pases, pero que en el mundo real, los pases que llegan a experimentar
escasez de mano de obra existen junto a otros que tienen abundancia
de ella. Y que en lugar de concentrarse en un pas, y examinar la
expansin de su sector capitalista, ser necesario entonces considerar a
este pas como parte del sector capitalista en expansin en la
economa mundial, y preguntarse cmo la distribucin del ingreso
dentro del pas y su tasa de acumulacin de capital, resultan afectadas
por el hecho de que existe abundante mano de obra disponible en otras
partes a salarios de subsistencia.336
4.3.2 En la economa abierta
333
334
335
336
177
LEWIS seala que cuando la acumulacin de capital se empareja

con la oferta de mano de obra, los salarios comienzan a elevarse por
encima del nivel de subsistencia, y el excedente capitalista resulta
afectado adversamente. Pero que de existir mano de obra excedente en
otros pases, los capitalistas pueden evitar esto en una de dos formas:
incentivando la inmigracin, o exportando su capital a pases donde
an exista abundante mano de obra a salarios de subsistencia. La
principal preocupacin en este caso sera la migracin abundante de
trabajadores no calificados liberada por los sectores de subsistencia de
otros pases, dado que con respecto a la inmigracin de trabajadores
calificados, para el autor lo ms probable es que ella genere nuevas
inversiones e industrias que no eran posibles con anterioridad, y que
as se incremente la demanda de todo tipo de mano de obra.337 Pero
advierte: La migracin masiva es una cuestin diferente. De existir
libertad de inmigracin desde India o China a los EEUU, el nivel
salarial de los EEUU sera arrastrado en sentido descendente hacia los
niveles chinos o indios. [].338
Para LEWIS esa es una de las razones por las cuales en todo pas
donde el nivel de los salarios es relativamente alto, los sindicatos se
muestran hostiles a la inmigracin, excepto la de personas en
categoras especiales, y adoptan acciones a fin de que sea restringida.
El resultado es que los salarios reales son ms altos de lo que seran de
otra forma, en tanto que las ganancias, el capital y el producto total
menores. En ese caso la exportacin de capital representa una salida
ms sencilla para los capitalistas, dado que los sindicatos son rpidos
para restringir la inmigracin, pero les cuesta ms el control de las
exportaciones de capital. El efecto de la exportacin de capital es que
reduce la creacin de capital fijo en el pas, y en consecuencia reduce
la demanda de mano de obra. Pero aclara que lo anterior representa
slo un aspecto de la cuestin, dado que el capital puede ser utilizado
en pases extranjeros en formas que elevan los estndares de vida del
pas que exporta el capital, o en formas que los disminuyen.339
Tambin interesa destacar que para LEWIS la productividad
depende tambin del material humano; que las diferencias en
337
338
339
178
educacin, formas de gobierno, actitud hacia el trabajo y relaciones

sociales causan en general una gran diferencia en ella,340 y que
incrementar el conocimiento tcnico tiende a elevar el rendimiento del
capital.341 LEWIS concluye que los pases importadores de capital con
excedente de mano de obra no obtienen un incremento en los salarios
reales de las inversiones de capital extranjero, a menos que ese capital
redunde en una mayor productividad en los bienes que producen para
su propio consumo.
4.4 El efecto de la migracin en la economa: algunas comprobaciones
Para comenzar me parece til la aproximacin general que realiza
LEGRAIN al problema, no porque la comparta, sino porque sintetiza
algunos argumentos comnmente esgrimidos al respecto. As, este
autor propone que el temor econmico a los migrantes descansa en
tres supuestos, que considera errados: (1) que existe un nmero
limitado de empleos disponibles, de manera que cada empleo que es
ocupado por un inmigrante significa un empleo menos para los
habitantes del pas de destino; (2) que los inmigrantes y los
trabajadores locales compiten por los mismos puestos, y (3) que de
manera algo contradictoria con lo anterior se sostiene tambin que los
inmigrantes no vienen a trabajar sino a vivir como parsitos de la
asistencia social estatal en el pas de destino. De manera que, concluye
el autor, se critica a los inmigrantes si trabajan y tambin si no lo
hacen.342 LEGRAIN opina que si los inmigrantes fuesen idnticos a los
trabajadores de los pases de destino los beneficios de la inmigracin
seran limitados, dado que los nuevos trabajadores no aportaran nada
nuevo ni distinto, sino que simplemente replicaran las capacidades o
caractersticas de los trabajadores existentes y podran inclusive llegar
a producir un efecto de congestin, al existir ms personas apiadas en
el mismo espacio de territorio.343 Lo que en definitiva, ms que
favorecer el argumento de la libre circulacin, ira en direccin de la
selectividad migratoria.
340
341
342
343
179
Como es comn al debate migratorio, las posiciones extremas

reclaman pretensin de correccin pero pocas se sustentan en
evidencias o argumentaciones suficientes. Por ello resulta tal vez
ilustrativo destacar los resultados de un estudio comprehensivo
llevado a cabo en los EEUU con el patrocinio del National Research
Council, titulado The New Americans y fechado en Mayo de 1997,
que calcul un incremento en el PBI atribuible al trabajo migrante de
alrededor del 2,5 al 2,6%. Al momento de publicarse el informe, la
mayora de los comentarios pusieron de resalto que la inmigracin
tena un efecto pequeo pero positivo sobre la economa. No obstante,
hubo consenso general en que la inmigracin no enriqueca al pas; en
que los aspectos econmicos relevantes de ella deban apreciarse
desde la perspectiva distributiva y que, en consecuencia, lo importante
era determinar quienes ganaban y quienes perdan como resultado de
la inmigracin, y en qu medida. La estimacin del estudio del NRC
estaba basada en el supuesto de que al duplicarse la cantidad de
trabajadores y la inversin de capital se duplica el producto, supuesto
que a su vez implica que la inmigracin no puede elevar el
crecimiento de los salarios de los trabajadores nativos. El estudio
demostr que los inmigrantes benefician a los EEUU debido a que el
valor de lo que producen es mayor que los salarios que reciben; dicho
en otras palabras, demostr que quienes se benefician son los dueos
del capital y tambin los trabajadores locales, que pueden tornarse
ms productivos debido a la presencia de inmigrantes. El informe
concluy que la inmigracin generaba beneficios econmicos netos
para los residentes, mayormente debido a que reduca los precios y
salarios e incrementaba la eficiencia de la economa
norteamericana.344
Vinculado con lo anterior, en 1990 GEORGE BORJAS ya haba
sostenido que la econometra moderna no poda detectar evidencias
que corroborasen que los inmigrantes tuviesen un efecto adverso
digno de consideracin en los ingresos y en las oportunidades de
empleo de los norteamericanos.345
En Canad se percibe una tendencia a la disminucin de los
salarios de los migrantes que se considera problemtica, y que para
344
MARTIN, PHILLIP L., The United States: op. cit., pp. 68-69.
345
MARTIN, PHILLIP L., The United States: , op. cit., p. 70.
180
REITZ genera dudas acerca del impacto econmico de la inmigracin.

Para este autor dicho impacto puede considerarse en trminos de los
cambios que produce en las condiciones de vida en general, ingreso
per cpita o riqueza, distribucin del ingreso o la riqueza, o
desigualdades entre subgrupos de la poblacin, aspectos a su juicio
difciles de medir y analizar. En cambio, estima ms fcilmente
observable el impacto de la migracin en el tamao de la poblacin,
sealando que se trata de una cuestin que si bien tiene varias
consecuencias no econmicas, no deja de tener importancia en este
ltimo plano tambin, dado que una poblacin de gran tamao genera
un mercado domstico mayor de bienes y servicios, lo que a su vez
mejora la posicin negociadora del pas a nivel internacional en
materia econmica y comercial. Ahora bien, con apoyo en un anlisis
realizado por BORJAS, REITZ afirma que en Canad, a diferencia de los
EEUU, los inmigrantes no compiten con la poblacin local, lo que
genera escaso o ningn impacto en trminos de aumento de la
desigualdad.346 Canad aplica, precisamente, una poltica migratoria
selectiva.
Ahora bien, ms all del ejemplo anterior, e inversamente, BORJAS
no comparte el conocido argumento de que los inmigrantes no afectan
las posibilidades de empleo de los trabajadores locales porque realizan
trabajos diferentes, o que aquellos rechazan. A su juicio esa inferencia
no resulta justificada porque si bien las ocupaciones suelen diferir,
tambin existen superposiciones. De modo que para este autor una
inferencia ms realista sera que los inmigrantes toman trabajos que
los nacionales no quieren realizar a los niveles de salario que se pagan
a los inmigrantes. En consecuencia, para BORJAS el hecho de que los
nacionales puedan evitar los trabajos que realizan los inmigrantes no
equivale a afirmar que no los realizaran, si en ausencia de inmigrantes
los empresarios se viesen forzados a elevar los salarios para llenar
esas vacantes.347 Lo que mueve a reflexin acerca del destino de la
346
REITZ, JEFFREY G. Canada: Immigration and Nation-Building in the Transition

to a Knowledge Economy, en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN,
PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores) Controlling Immigration. A Global
Perspective, Second Edition -published in association with the Center for
Comparative Immigration Studies, University of California, San Diego- Stanford
347
BORJAS, GEORGE J., op. cit., p. 79.
181
creciente masa de argentinos que no trabaja ni estudia, para quienes

hasta esa opcin les quedara vedada por falta de habilidades y por un
flujo incesante de competidores no slo en lo laboral, sino en la salud,
la educacin y la asistencia social.
En esta lnea de pensamiento, sostiene BORJAS que en general las
aprehensiones de los trabajadores locales no resultan del todo
injustificadas, toda vez que en el segmento ms bajo de ocupaciones
existen razones para temer el ingreso de grandes nmeros de
migrantes no calificados. Uno de los aspectos que individualiza es que
el ingreso en grandes cantidades de migrantes no calificados ni
seleccionados puede neutralizar y hasta erosionar los beneficios
logrados por las polticas distributivas dirigidas a mejorar las
condiciones de vida de los sectores ms pobres de la poblacin. Y otro
efecto que seala es el voto con los pies de los nacionales como
respuesta en los mercados de trabajo donde los migrantes comienzan a
concentrarse en ocupaciones o espacios, al que atribuye un impacto
negativo que se transmite al conjunto de la economa dado que, en
definitiva, todos los trabajadores a nivel nacional estarn peor porque
habr ms.348.
En suma, BORJAS sostiene que al cabo de dcadas de investigacin
social se ha determinado la existencia de un vnculo irrefutable entre
el capital humano, entendido como la dotacin de una persona en
trminos de capacidad y habilidades adquiridas, y una amplia gama de
resultados sociales y econmicos. En consecuencia, postula que la
composicin en trminos de calificaciones de la poblacin inmigrante,
y cmo esas calificaciones se comparan con las de los nacionales del
pas de recepcin, determinan las consecuencias econmicas y
sociales de la migracin para un pas.349
4.5 El enfoque de proporcin de factores
En relacin a lo anterior BORJAS se refiere al enfoque de
proporcin de factores, que compara la disponibilidad real de
trabajadores por niveles de calificacin con la que habra en ausencia
de inmigracin, y luego calcula cmo los salarios relativos responden
a los cambios en la disponibilidad relativa de trabajadores, para
348
BORJAS, GEORGE J., op. cit., pp. 63-64.
349
182
calcular las consecuencias de la inmigracin en los salarios. Por

ejemplo, si en ausencia de inmigracin hubiese un trabajador no
calificado por cada trabajador calificado en la economa nacional, y la
inmigracin cambia esa proporcin de factores a dos trabajadores no
calificados por trabajador calificado, tal cambio en la proporcin de
factores para BORJAS probablemente alterara la brecha salarial entre
trabajo calificado y no calificado de modo que la abundancia de
trabajadores no calificados debida a la inmigracin ampliara la brecha
salarial. Ahora bien, el autor advierte que el problema de este enfoque
es definir a los grupos de trabajadores calificados y no calificados, lo
que puede conducir a resultados dismiles350 y refiere tambin que se
lo ha criticado por descansar en modelos tericos y simulaciones. No
obstante, encuentra que si bien las crticas son vlidas, de hecho existe
un conjunto de evidencias que muestran que las disponibilidades
relativas de trabajo calificado y no calificado efectivamente afectan a
los salarios relativos y que el enfoque de proporcin de factores
permite obtener una lectura de los mercados de trabajo til para
abordar diversas cuestiones de poltica econmica y social.351
4.6 Migraciones y comercio exterior
Otra relacin que suele establecerse es entre migraciones y
comercio exterior. Para algunos autores el comercio internacional
puede resultar un sustituto a la migracin, y citan al respecto los
ejemplos de Italia y Corea del Sur.352 Sin embargo, los mismos
autores que sostienen que el volumen de las migraciones sera menor
si la inversin extranjera directa crease ms trabajos en los pases de
emigracin, reconocen al mismo tiempo que el incentivo para invertir
en pases en vas de desarrollo radica en las ganancias esperadas y no
necesariamente se gua por las necesidades de creacin de empleo
como medio de reducir la emigracin.353
En general se acepta que el efecto del comercio exterior sobre los
salarios no es importante y que la inmigracin tiene un efecto mucho
350
351
352
353
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO y KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., p. 154
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO and KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., pp. 159163
183
ms importante sobre los salarios de los trabajadores nacionales que el

comercio internacional. Sin embargo BORJAS sostiene que se debe ser
cauto con tal supuesto, dado que el comercio internacional puede tener
impacto en los salarios de los trabajadores nacionales aun cuando los
bienes comerciados nunca lleguen a ser importados al pas, por el
efecto de competencia, que produce que las condiciones del mercado
laboral del pas puedan ser afectadas por las condiciones laborales de
los pases que producen bienes que compiten con los que el pas
produce. En todo caso, BORJAS sostiene que la inmigracin tendr un
efecto mayor en los salarios en el largo plazo, toda vez que la
importacin no deja rastros en el sentido de que los bienes
importados se consumen o se agotan pero, inversamente, la
inmigracin incrementa la oferta laboral local de manera permanente.
A diferencia de la interrupcin de las importaciones, la interrupcin de
la migracin de todos modos seguir generando impacto econmico a
lo largo de la vida laboral del inmigrante ya presente en el destino y
an ms all, en tanto los hijos y nietos ingresen al mercado de
trabajo.354
4.7 Remesas, ahorro e inversin
En general se acepta que cuando el producto marginal de la mano
de obra migrante resulta inferior a la media nacional del producto del
trabajo, la emigracin no conlleva costos de oportunidad y el producto
promedio de los trabajadores que permanecen en origen se eleva. Por
otra parte, si una porcin significativa de las ganancias en el
extranjero se ahorra en bancos de los pases de origen, o si las remesas
de los migrantes producen un incremento neto de ingreso en hogares
donde las tasas de ahorro son positivas, la exportacin de mano de
obra puede generar una forma para los pases pobres de aumentar el
ahorro. Las remesas de los migrantes, en ambas hiptesis,
desempearan una funcin similar a la inversin extranjera y a la
ayuda oficial para el desarrollo, es decir, representaran un aporte de
divisas y ahorro para el desarrollo nacional. En tal sentido, se acepta
tambin que la evaluacin de la relacin entre migracin internacional
y desarrollo econmico debe tener en cuenta tanto los efectos directos
como los indirectos de la migracin laboral. Entre los efectos directos
los investigadores computan la contribucin de las remesas al ingreso
nacional; y los efectos indirectos incluyen los cambios en la
354
184
produccin que se originan en el alejamiento de mano de obra, el

efecto que se atribuye a las remesas de aliviar la restriccin de divisas
extranjeras y su efecto sobre el ahorro domstico y la inversin.355
Para algunos autores la contribucin ms obvia y visible de los
migrantes a sus economas de origen es el dinero que envan o traen al
hogar para la familia y los amigos. En general, se acepta que los
trabajadores extranjeros remiten anualmente una cifra que supera
largamente el volumen total de la ayuda oficial para el desarrollo
(AOD) y que inclusive los clculos realizados por los organismos
internacionales pueden llegar a subestimar el volumen real remitido,
dado que las estimaciones no registran las transferencias clandestinas
o en especie, que los estudios de campo demuestran que son
sustanciales. As, se sostiene que las remesas superaron a la AOD en
la dcada de 1990 y llegaron a duplicarla en 2004.356 Otros clculos,
por ejemplo el que provee LEGRAIN, muestran que las remesas de los
migrantes exceden en seis veces a la cooperacin internacional para el
desarrollo.357 Adems de influenciar el ingreso nacional directamente
a travs de remesas, la migracin internacional puede tambin afectar
el ingreso de manera indirecta a travs de las inversiones que los
migrantes realizan en actividades productivas en el pas de origen.358
LEGRAIN tambin se refiere a un muestreo de ms de 73 pases
realizado por el Fondo Monetario Internacional que confirmara
algunos de los efectos que se atribuyen a las remesas y concluye que
en un pas donde las remesas asciendan a un dcimo de la economa,
el crecimiento econmico se ampla en dos puntos porcentuales por
ao.359
As, algunos investigadores y tambin organismos internacionales
consideran que la movilizacin de remesas hacia fines de desarrollo
econmico nacional constituye una cuestin fundamental de la
355

356
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO and KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., pp. xiiixiv.
357
358

359
185
macroeconoma de las migraciones internacionales. Por su parte, del

examen realizado por MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI,
PELLEGRINO y TAYLOR se desprende que la confianza excesiva en la
exportacin de mano de obra como estrategia de desarrollo en general
produce efectos desalentadores y de ningn modo puede sustituir a
una poltica de desarrollo bien diseada y cuidadosamente
ejecutada.360
En cuanto a la medida en que la migracin internacional afecta al
ahorro domstico y a la inversin, sealan MASSEY, ARANGO, HUGO,
KOUAOUCHI, PELLEGRINO, y TAYLOR que la nica prueba disponible
sobre este importante tpico proviene de estudios agregados de casos
de pases individuales de origen, que en su mayor parte arrojan
conclusiones bastante pesimistas acerca del rol de la migracin en
promover la inversin productiva.361 La migracin no slo no
incrementara la produccin y la inversin, de acuerdo con los
estudios relevados, sino que a menudo tiene consecuencias negativas
en la forma de inflacin, inequidad y, en algunos casos, declinacin en
la produccin agrcola.362
Algo importante a tener en cuenta es que para poder apreciar el
efecto total de las remesas en los pases de envo se requiere
determinar, adems de su monto y cmo se gastan, la ganancia neta
que ellas representan (neta del ingreso que los migrantes hubiesen
ganado de trabajar en el pas); su efecto multiplicador dentro de la
economa del pas de origen; su contribucin al ahorro local; y su
efecto de alivio a las restricciones de divisas extranjeras. Ahora bien,
se sostiene que las estimaciones de estos efectos indirectos solo
pueden obtenerse usando tcnicas de modelizacin que abarquen el
conjunto de la economa y rastreen cmo las remesas influencian el
ingreso y la produccin a medida que ingresan en la economa del pas
de origen. Al respecto se seala que, con escasas excepciones, tales
modelos no se han abierto camino en las investigaciones sobre
360

361

362

186
migracin y desarrollo, al menos al nivel macro. Entre las

excepciones, unos pocos estudios en Asia han utilizado los
denominados Computable General Equilibrium Models para
cuantificar los efectos de la emigracin en las economas de envo.
Adems, ADELMAN y TAYLOR desarrollaron en 1990 el modelo Social
Accounting Matrix (SAM) para un importante pas de envo como es
Mxico.363
4.7 Drenaje de cerebros
Segn da cuenta LEGRAIN, la denominacin drenaje de cerebros
fue acuada por la Royal Society britnica para referirse a la
emigracin de cientficos y tecnlogos britnicos hacia los EEUU
durante la dcada de 1950 y principios de la dcada de 1960. 364 Pero
ms all de la evidente connotacin disvaliosa de la denominacin, los
efectos de este tipo de migracin no pueden postularse en abstracto.
Como sealan MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y
TAYLOR, al nivel demogrfico ms fundamental la migracin
internacional representa una prdida de recursos humanos para los
pases de envo, pero su efecto en el mercado laboral del pas de
origen cuando existe un sobrante de mano de obra, conforme a la
hiptesis de LEWIS, implica que dicha prdida tiene cero costo de
oportunidad.365 En la misma lnea de pensamiento, LEGRAIN opina que
desde una perspectiva global tiene sentido que personas de alta
calificacin provenientes de pases en vas de desarrollo, -el ejemplo
que proporciona es la India- se trasladen a pases desarrollados, -en el
ejemplo Canad-, donde sus talentos resultan aprovechados de manera
ms productiva.366 No obstante, este mismo autor puntualiza, como
veremos ms adelante, que ello no deja de tener un costo fiscal. Pero
observa que pases como China, Cuba, India, Filipinas, Sri Lanka y
Vietnam ejecutan programas que alientan a los migrantes de alta
calificacin a emigrar, lo que sugiere que dichos gobiernos consideran
363

364
365

366
187
que los beneficios superan a los costos.367 Para la Argentina se trata de

una cuestin de suma relevancia, toda vez que como destaca LEGRAIN
las investigaciones demuestran que en promedio son los pases de
medianos ingresos los que sufren mayor drenaje de cerebros, dado que
en ese segmento del mundo en desarrollo es ms plausible que las
personas cuenten con los medios para trasladarse al exterior. No
obstante, seala el autor que el fenmeno se incrementa tambin en
los pases ms pobres a partir de la dcada de 1990. Ahora bien,
MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR
sostienen que la validez de la hiptesis de costo de oportunidad cero
ha sido desafiada empricamente por investigaciones que demuestran
que an donde imperan condiciones de excedente de mano de obra
durante la mayor parte del ao, pueden producirse cuellos de botella
estacionales capaces de generar un producto marginal del trabajo que
resulta positivo. Para los autores, en esas circunstancias, el costo de
oportunidad de la emigracin de mano de obra no es cero, dado que la
prdida de trabajadores produce declinaciones en industrias
estacionales como la agricultura y la construccin.368 Desde mi punto
de vista, se trata de situaciones excepcionales que ms que desafiar,
confirman la hiptesis.
Tambin se refieren estos autores a la existencia de
investigaciones que sostienen que el efecto de la emigracin sobre el
bienestar econmico de los pases de origen depende de la forma en
que la emigracin afecta al mercado interno de capitales, ello es,
cunto capital se llevan los migrantes. Ms all de ello, sostienen que
en cualquier caso y por definicin lo que necesariamente se va con el
migrante cuando migra es el capital humano que forma parte de su
persona, de modo que si los migrantes internacionales son
seleccionados de manera positiva en relacin a sus atributos de capital
humano, entonces la migracin se asocia con un drenaje de cerebros
del pas de origen cuyos efectos son similares a la huida de capitales,
bajando la productividad y, en consecuencia, los salarios del trabajo
complementario en las reas de envo de migrantes.369 En tal sentido,
367
368

369

188
destacan que la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico

(OCDE) y la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) evaluaron
los efectos de la migracin de profesionales de pases de envo y
recepcin y concluyeron que los patrones actuales de migracin
amenazan con profundizar la desigualdad entre pases desarrollados y
en vas de desarrollo. En el caso de la OCDE, la organizacin examin
datos sobre la migracin de profesionales y su impacto en los pases
de origen, y formul un llamado en favor de la adopcin de polticas
que puedan tornar esta migracin de beneficio mutuo para pases de
origen y destino. En cuanto a la OIT, sta comision estudios de casos
que examinaron el impacto de la migracin de profesionales en pases
seleccionados y formul la advertencia de que, de no cambiar la
situacin, la desigualdad entre pases desarrollados y en vas de
desarrollo podra incrementarse.370
Por su parte, LEGRAIN concede que los gobiernos pueden
experimentar prdidas fiscales como consecuencia de la emigracin de
las personas con mayor capacidad de generar ingresos, especialmente
si previamente subsidiaron su educacin. Y postula que los sistemas
poltico, judicial y administrativo de un pas pueden verse afectados
cuando mucha gente preparada los abandona.371
Otro aspecto que destacan MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI,
PELLEGRINO y TAYLOR, es que se han realizado pocos esfuerzos para
estimar el valor econmico del capital humano perdido a manos de la
emigracin desde los pases menos desarrollados a los pases ms
desarrollados. Como excepcin se refieren a un estudio realizado por
las Naciones Unidas en 1975, que se orient a cuantificar el monto de
capital humano perdido por los pases en vas de desarrollo a causa de
la emigracin durante el perodo 1961-72. El estudio calcul que el
valor imputado del capital humano perdido era de alrededor de
cincuenta mil millones de dlares. Para poner esa suma en
perspectiva, el total de la Ayuda Oficial para el Desarrollo
proporcionada por los tres mayores recipientes de migrantes
internacionales durante el mismo perodo (Canad, EEUU y el Reino
Unido) ascendi a cuarenta y seis mil millones. Ahora bien, los
autores advierten que el problema de esas imputaciones es que el valor
370
371
189
de las habilidades y capacidades vara substancialmente entre las

naciones de envo y recepcin. Las diferencias de valor surgen de la
relativa abundancia de capital complementario en los pases
desarrollados (as como infraestructura avanzada) y economas de
escala resultantes de disponer de una masa crtica de conocimiento en
reas geogrficas especficas, lo que podra ser caracterizado como el
efecto Silicon Valley. En tal sentido, concluyen que las polticas de
inmigracin de la mayora de los pases desarrollados incentivan el
drenaje al levantar selectivamente las restricciones de entrada para la
mayora de los extranjeros ms altamente calificados.372 En tal
sentido, LEGRAIN destaca que Australia y Canad se encuentran entre
los pases que en trminos relativos como porcentaje de la poblacinse encuentran a la vanguardia de los esfuerzos para reclutar migrantes
altamente calificados desde los pases en desarrollo.373 Para MASSEY,
ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR ello motiva que
los pases en vas de desarrollo confronten un difcil dilema en cuanto
a migracin y desarrollo con respecto al capital humano, dado que la
acumulacin de capital complementario, requerido para que los
individuos ms calificados resulten ms productivos en el propio pas,
es un prerrequisito para competir en los mercados de trabajo
internacionales y para retener el capital humano nacional escaso y
altamente entrenado. Si bien el incremento de la productividad es una
meta fundamental del desarrollo, la mayora de los pases en vas de
desarrollo carecen de la voluntad o de la capacidad para invertir en
programas destinados a retener o atraer trabajadores altamente
calificados y crear una masa crtica de destrezas vital para el
desarrollo en el largo plazo. Y lo que resulta aparente es que en la
medida en que la migracin selecciona de manera positiva al capital
humano, la inversin pblica en educacin puede tener el efecto no
intencionado de alentar la emigracin.374
Algunos indicadores acerca de la competencia global por
trabajadores de alta calificacin los encontramos en LEGRAIN. En
trminos absolutos atribuye la delantera a los EEUU, que en el ao
372

373
374

190
2000 atrajo ms de diez millones de inmigrantes altamente calificados

y perdi slo cerca de cuatrocientos mil, con una ganancia neta de
cerebros cercana a los diez millones. Sin embargo, en relacin a su
poblacin, la tasa neta de ganancia de cerebros de 5.4% lo sita en
tercer lugar. En segundo lugar el autor ubica a Canad, con una tasa
del 10,7 % y en primer lugar a Australia, con el 11.4 %. Los nicos
otros pases que segn los datos recopilados por el autor exhiben tasas
significativas de ganancia de cerebros son Suiza (3.8%), Nueva
Zelanda (2,9%) y Suecia (2.3%). En Europa en su conjunto las tasas
se encuentran equilibradas, lo que quiere decir que la ganancia neta de
cerebros prcticamente no existe y, en el caso especfico del Reino
Unido el autor informa una tasa de prdida neta de cerebros del 0.5%.
Por cierto no postulamos estos datos como vigentes sino como una
idea aproximada de la situacin en la materia a mediados de la dcada
de 2000 cuando la obra del autor fue publicada.375 En definitiva, para
LEGRAIN lo que resulta importante no es tanto cuntas personas
emigran, sino si quedan en el pas suficientes personas con las
capacidades requeridas.376 La crtica que podra formularse a esta
conclusin es que ignora un aspecto no menor de la problemtica, y es
el derecho a permanecer. Pero LEGRAIN tambin aborda ese aspecto.
As, seala que la responsabilidad por el drenaje de cerebros no cabe
nicamente a los pases desarrollados. Y reproduce una pregunta que
atribuye a DAVID ELLERMAN y no resulta en vano dejar al menos
plasmada: Cuando las elites imbricadas en los pases en vas de
desarrollo ven emigrar a las personas altamente calificadas, ello
alimenta su resolucin de efectuar los cambios necesarios para
restaar el drenaje o simplemente ven reducidas las amenazas a los
privilegios que detentan, que a su vez constituyen barreras al
desarrollo y constituyen la primera causa del drenaje de cerebros?377
Para LEGRAIN, existen diversas formas en que los pases en vas de
desarrollo pueden revertir el drenaje de cerebros. Por empezar,
descarta la posibilidad de que los pases apliquen un impuesto a sus
ciudadanos residentes en el exterior, por resultar difcil de realizar en
la prctica y adems porque incentivara el cambio de nacionalidades.
375
376
377
191
En cambio, recomienda que los pases comiencen por identificar a su

dispora bien educada y bien conectada para alimentar un banco de
cerebros del cual poder derivar remesas, conocimientos, contactos y
tal vez retornantes. Este es un claro ejemplo de materias tal vez
modestas, pero que normalmente son pasibles de cooperacin entre
pases de origen y destino por medio de convenios de regulacin y
ordenamiento de flujos migratorios, que adems tienen la ventaja de
posibilitar la asignacin de recursos de la cooperacin bilateral para
incentivar la retencin y el retorno.
4.8 Estimacin de los beneficios econmicos de la migracin: El
excedente migratorio
A continuacin expondr, siguiendo a BORJAS, una serie de
beneficios econmicos que se derivan de la migracin, la frmula que
el autor provee para calcular a grandes rasgos dichos beneficios, y los
elementos que a su juicio debe incorporar una poltica migratoria que
busque maximizar los beneficios econmicos de la migracin.
BORJAS sostiene que los nacionales se benefician por la existencia
de complementariedades productivas entre los trabajadores migrantes
y los nativos, enunciado altamente pertinente a la investigacin y que
obviamente lleva como supuesto implcito que el migrante se suma a
la produccin y no al desempleo o a la masa de beneficiarios de la
asistencia social. En la lgica del autor, los inmigrantes pueden
aportar habilidades y destrezas que escasean en el mercado laboral, en
cuyo caso los beneficios econmicos de la inmigracin resultarn
mayores debido a que las habilidades productivas de los inmigrantes
son diferentes de las de los trabajadores nacionales. Ms an, sostiene
que los beneficios en este caso superan a las prdidas y que en la
cuenta final el pas termina sacando provecho econmico de la
migracin. Sin embargo, seala que al menos en el caso de los
EEUU- la magnitud del beneficio neto no da cuenta del impacto de la
migracin en el costo de la asistencia social, es decir, de su impacto
fiscal, y que dicho beneficio tambin enmascara una redistribucin
sustancial de riqueza inducida por la migracin desde los trabajadores
que compiten con los inmigrantes hacia las personas o empresarios
que usan o consumen los servicios de los inmigrantes. De modo que
para BORJAS el debate sobre los beneficios econmicos de la
migracin no tiene que ver tanto con el beneficio neto, que parece ser
demasiado pequeo como para justificar el gasto en asistencia social y
192
servicios, sino que en realidad tiene que ver con que una parte de la
poblacin gana con la inmigracin, y otra pierde.378
En cuanto a los beneficios concretos, seala BORJAS que los
inmigrantes consumen bienes y servicios producidos en el pas, y al
tomar trabajos menores o de baja calificacin, liberan capacidades de
los nacionales para dedicarse a actividades en las que son ms
productivos. La inmigracin puede reducir tambin los precios de
bienes y servicios y beneficiar as a los consumidores. Los migrantes
emprendedores abren negocios o empresas que contribuyen al
crecimiento y generan empleo. Adems, BORJAS pone de relieve la
alta proporcin de personas extranjeras que predomina en los
cientficos de los EEUU laureados con el Premio Nobel: 26% en
qumica, 32% en fsica y 31% en economa y el beneficio que ello
significa en trminos de descubrimientos cientficos y contribuciones
intelectuales de estos cientficos.379 El problema que seala BORJAS es
que resulta difcil medir los beneficios de la inmigracin a menos que
se cuente con un modelo de funcionamiento de la economa que
detalle las distintas relaciones existentes entre los sectores que la
componen. Slo en ese caso podra simularse cmo cambia la
economa con el ingreso de inmigrantes. A falta de tal marco terico,
postula que resulta ms sencillo describir los beneficios econmicos
de la inmigracin a partir del modelo de oferta y demanda. Y
aplicando tal modelo llega a la conclusin de que lo que puede
medirse es la diferencia entre los beneficios de algunos nacionales que
utilizan servicios de los inmigrantes y las prdidas que sufren otros,
diferencia a la que llama excedente migratorio y representa el
incremento en el ingreso nacional atribuible a la migracin. Ahora
bien, concluye sealando que esa perspectiva demuestra,
irnicamente, que los beneficios de la migracin se deben
precisamente a que los inmigrantes reducen los salarios de los
trabajadores nacionales y que de otra manera los beneficios
econmicos de la migracin no seran posibles. Se pregunta entonces
BORJAS: Quin gana y quin pierde con la inmigracin?380
378
379
380
193
El autor seala que el modelo genera una frmula especfica que

puede utilizarse para estimar el excedente migratorio en cualquier
economa de mercado: Excedente migratorio como porcentaje del
PBI= 0,5 x participacin del trabajo en el ingreso nacional x
porcentaje de disminucin en el salario de los trabajadores nativos
debido a la inmigracin x porcin de la fuerza de trabajo nacida en el
extranjero. En esta frmula, la nica incertidumbre radica en el
clculo del impacto de los inmigrantes en el salario. Utilizando las
evidencias disponibles para los EEUU, -participacin del trabajo en el
ingreso nacional del 70%, un 10% en el incremento del nmero de
trabajadores y que estimadamente disminuira el salario en 3%calcula el autor (0.5 x 0.7 x 0.03 x 0.1) que la inmigracin increment
el ingreso de los nacionales en 0,1 % en 1998, lo que signific que la
presencia de 25 millones de migrantes implic un incremento en el
ingreso de la poblacin nativa de 30 dlares por persona. El clculo
tom un PBI de 8 trillones de dlares en la denominacin
norteamericana de escala corta. Para BORJAS an cuando el excedente
migratorio as calculado resulta sorprendentemente bajo, la
inmigracin puede de todos modos generar un impacto econmico
substancial, al redistribuir la riqueza del trabajo al capital. En su
ejemplo, si el 70% del PBI va a los trabajadores y el resto a los
empresarios, y los nativos representan el 90% de la poblacin, los
nativos se llevan un 63% del PBI en concepto de remuneraciones. Si
la inmigracin reduce los salarios de los nativos en un 3%, la
participacin de ellos en el PBI se reduce consecuentemente en 1.9
puntos porcentuales (0.63 x 0.03), en el ejemplo 152 mil millones de
dlares. Estos ingresos perdidos no se desvanecen, sino que
representan una transferencia de ingreso de los trabajadores nacionales
a los usuarios de los servicios de los migrantes -los empleadores de
inmigrantes y los consumidores que compran los bienes y servicios
proporcionados por los migrantes- que embolsan los 152 mil millones
ms el excedente migratorio.381
En este modelo, si los salarios de los trabajadores nativos no se
ven afectados por el ingreso de inmigrantes el excedente migratorio es
cero y no se produce transferencia alguna del trabajo al capital. Si, por
el contrario, la inmigracin reduce los salarios sustancialmente, los
nativos como conjunto ganan con la migracin, dado que si bien las
381
194
ganancias netas son bajas, se produce una redistribucin considerable

del ingreso desde el trabajo al capital. Este efecto explica para BORJAS
porqu la libre movilidad tiene aliados fuertes y poderosos en muchos
segmentos de la sociedad norteamericana. En conclusin, para muchos
participantes del debate migratorio que desean saber en qu medida el
ciudadano comn se beneficia econmicamente de la migracin, la
respuesta para este autor suele ser corta y simple: no mucho.382
El clculo del excedente migratorio cambia si los supuestos
cambian. Por ejemplo si los migrantes contribuyen a aumentar el stock
de capital del pas. O si se demuestra que los inmigrantes no
disminuyen el sueldo o las oportunidades de empleo de los nacionales,
en cuyo caso, observa BORJAS, tampoco se genera el excedente
migratorio; en otras palabras, para el autor si los trabajadores locales
no resultan afectados por la inmigracin muchos de los beneficios que
tpicamente se le atribuyen a sta dejan de existir. En cuanto a las
externalidades, ellas pueden ser positivas y negativas, pero en todo
caso difciles de cuantificar y menos verificar, por eso BORJAS sugiere
enfatizar los beneficios que pueden ser cuantificados, que resultan,
como se vi, escasos en este anlisis. Tambin pone de relieve el autor
que el clculo del excedente migratorio ignora los diferenciales de
calificacin existentes entre los inmigrantes entre s y entre
inmigrantes y nacionales. Ello suscita dos interrogantes: si el
excedente cambia cuando estas diferencias son tomadas en cuenta, lo
que el autor resuelve por la negativa, y si dicho excedente pudiese
crecer si el pas adopta una poltica migratoria que favorezca a un
grupo de calificaciones por sobre otro, es decir qu tipo de flujo
migratorio, calificado o no calificado, generara el mayor incremento
en el ingreso per capita de los nacionales. Al respecto, sostiene
basado en una simulacin que aplica el modelo que son los nacionales
menos calificados los que pagan el costo de la inmigracin, y de
nuevo sostiene, en consecuencia, que la inmigracin puede ser
percibida como un programa de redistribucin que transfiere una
porcin importante de riqueza de los nacionales que compiten con los
migrantes a los nativos que disponen de capacidades o recursos
fsicos que se benefician de la presencia de migrantes. Y en segundo
lugar, sostiene que el excedente migratorio resulta escaso an si se
382
195
toman en cuenta las diferencias de calificacin entre migrantes y

nacionales.383
Sin embargo, argumenta que existe un cierto consenso entre los
economistas en que existe mayor complementariedad entre los
trabajadores calificados y las mquinas comnmente utilizadas en el
proceso de produccin que entre los trabajadores no calificados y
dicha maquinaria. De modo que, concluye, el capital fsico se
corresponde mejor con el trabajo calificado, de manera que no debera
sorprender, a su juicio, que la mayor parte de las empresas se
beneficiaran ms si el flujo migratorio estuviese integrado en su
mayora por trabajadores calificados. De manera que el trabajador
nacional tpico preferir que los migrantes tengan baja calificacin, y
las empresas lo contrario. El conflicto slo puede ser resuelto
midiendo los beneficios de una y otra alternativa y comparando los
resultados.384 Para BORJAS, entonces, el sustento econmico para
postular las ventajas de la migracin calificada descansa en parte en la
idea de que los trabajadores calificados y el capital son altamente
complementarios en las economas industrializadas modernas. Dicho
en otras palabras, el ingreso de inmigrantes calificados aumenta la
utilidad y valor de la maquinaria y las computadoras que comnmente
se utilizan en la produccin. Por ello, sostiene que el hecho de que la
admisin de trabajadores no calificados hace un siglo haya
beneficiado al pas, no significa que lo vaya a hacer en la
actualidad.385
De lo anteriormente expuesto es posible extraer una cantidad de
aspectos para el debate acerca de los beneficios econmicos de la
migracin. Entre ellos, valoro como importante la conclusin de
BORJAS acerca de que el impacto econmico de la migracin es
esencialmente un impacto distributivo. En teora, seala, es posible
redistribuir ingreso desde quienes ganan con la migracin hacia
quienes pierden. Pero en la prctica ello nunca ocurre. El debate
acerca del impacto econmico de la migracin, en consecuencia, no es
para BORJAS un debate acerca de si el pas mejora o no con la
inmigracin. El pas puede mejorar por las complementariedades que
383
384
385
196
los migrantes puedan introducir en la economa, pero el ingreso per

cpita para la poblacin nativa no resulta una consecuencia necesaria
de ello y, por aadidura, los beneficios pueden ser superados por el
costo de proveer servicios sociales a los migrantes.386 A juicio del
autor, este enfoque de costo beneficio sobre la inmigracin provee
elementos para reformular las polticas migratorias. En caso de que el
pas se refiere a los EEUU pero el criterio es obviamente
extrapolable por analoga- elija una poltica que maximice el ingreso
per cpita de su poblacin nativa, parecera razonable y conveniente
atraer solamente trabajadores calificados, lo que permitira a su vez
minimizar el impacto distributivo adverso de la migracin, dado que
en este caso se reducira la brecha en el pas entre trabajo calificado y
no calificado. Y tal poltica migratoria aliviara el impacto fiscal de la
inmigracin, dado que los trabajadores ms calificados usan menos la
asistencia social pblica y pagan ms impuestos. A su juicio,
entonces, existe un fuerte argumento econmico en favor de las
polticas migratorias que utilizan filtros basados en la calificacin
profesional para admitir migrantes. Independientemente de los
objetivos que se elijan, para este autor el clculo del excedente
migratorio y del impacto distributivo de la migracin resulta
extremadamente til por tres razones. En primer lugar, porque las
consideraciones econmicas importan, y muchas veces ms que el
resto. En segundo lugar, el impacto econmico de la migracin resulta
en la actualidad medible, de manera que el debate puede darse basado
en hechos y no en ideologas o emociones atadas a mitos
fundacionales. Y, finalmente, sostiene que las personas que viven en
una sociedad democrtica deberan estar completamente informadas
acerca de lo que conceden cuando elijen aplicar polticas migratorias
que minimizan o ignoran las consideraciones econmicas.387
4.9 El impacto fiscal de la migracin
4.9.1 Planteo de la cuestin
Entre sus efectos, la inmigracin tambin genera ganancias y
prdidas fiscales, lo que genera preocupacin en algunos gobiernos y
resulta con frecuencia materia de arduos debates. Entre ellos resulta
paradigmtico el producido en los EEUU con motivo de la
386
387
197
Proposicin 187 de California, aprobada por los votantes de ese estado

en 1994 con el objetivo de poner en marcha un sistema estatal que
impidiese que los migrantes irregulares recibiesen beneficios sociales
financiados por ese Estado, que finalmente no pudo llegar ponerse en
prctica.388
4.9.2 Experiencia comparada
4.9.2.1 EEUU
El impacto fiscal de las migraciones, es decir, la relacin entre el
monto que los inmigrantes y sus familias tributan y el monto de
asistencia, bienes, servicios y beneficios pblicos que consumen, dio
lugar en los EEUU al estudio del NRC antes citado, que resolvi la
cuestin en favor de los migrantes. Ello a nivel de agregado nacional,
y en el marco de una poltica migratoria selectiva. A partir de esa
evidencia existe coincidencia entre los autores en que el principal
impacto fiscal de las migraciones en ese pas es distributivo: el
gobierno federal saca provecho de la inmigracin dado que los
impuestos que pagan los migrantes exceden el costo de los bienes
pblicos financiados por el Estado Federal que consumen, pero la
situacin inversa ocurre a nivel de los gobiernos locales, tanto estados
como municipios. La conclusin a que arriba BORJAS es que si bien la
inmigracin resulta en el inters nacional, tiene diferentes
implicancias fiscales en los niveles federal o local, de modo que
resultara plausible instaurar un sistema de compensaciones o
transferencias.389 De lo contrario, seala BORJAS, quienes privilegian
el punto de vista distributivo posiblemente querrn menor presencia
de inmigrantes.390
4.9.2.2 Australia
La cuestin del impacto fiscal de las migraciones tambin estuvo
presente y da cuenta en parte del cambio de rumbo operado en la
poltica migratoria australiana durante la dcada de 1990. Se seala
que el gobierno tom nota en ese entonces de que la inmigracin no se
encontraba suficientemente dirigida hacia objetivos econmicos y
fiscales claros, y que los indicadores ms pertinentes de ello eran los
388
389
390
198
altos niveles de desempleo registrado entre los migrantes y el volumen

del gasto pblico dedicado al bienestar social de los migrantes. 391 En
el mismo sentido, al referirse a las polticas migratorias de equilibrio
adoptadas en Australia, MONEY seala que los cambios en el mercado
laboral continan representando una variable importante, pero que
otro factor que puede alterar el equilibrio de las polticas migratorias
es la variacin en los costos asociados con las prestaciones derivadas
de los derechos concedidos a los migrantes.392
4.9.2.3 Alemania
La experiencia de Alemania demuestra, de manera coincidente,
que los sentimientos contrarios a los migrantes escalaron a principios
de la dcada de 1990 en parte debido a la percepcin de que los
refugiados econmicos abusaban sistemticamente del generoso
sistema de proteccin social.393
4.9.2.4 Reino Unido
Distinto resulta el caso del Reino Unido, donde la Home Office
patrocin investigaciones acerca del impacto econmico de la
migracin y su contribucin a la economa nacional, que demostraron
que los inmigrantes contribuyeron ms en impuestos de lo que
consumieron en servicios sociales.394
391
FREEMAN, GARY P., Commentary a CASTLES, STEPHEN; VASTA, ELLIE,

Australia: New Conflicts around Old Dilemmas, en CORNELIUS, WAYNE A.;
TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores)
Controlling Immigration. A Global Perspective, Second Edition, Stanford
University Press, Stanford, 2004, p. 175.
392
MONEY, JEANNETTE, Commentary a CASTLES, STEPHEN; VASTA, ELLIE,

Australia: New Conflicts around Old Dilemmas, en CORNELIUS, WAYNE A.;
TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores)
Controlling Immigration. A Global Perspective, Second Edition, Stanford
393
MARTIN, PHILIP L., Germany: Managing Migration in the Twenty-First

Century, en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.;
HOLLIFIELD, JAMES F. (editores) Controlling Immigration. A Global Perspective,
Second Edition, Stanford University Press, Stanford, 2004, p. 255.
394
LAYTON HENRY, ZIG, Britain: From Immigration control to Migration

Management en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.;
HOLLIFIELD, JAMES F. (editores) Controlling Immigration. A Global Perspective,
Second Edition, Stanford University Press, Stanford, 2004, p. 317.
199
4.9.3 Hiptesis de trabajo

Siguiendo a BORJAS una de las hiptesis que adopto en mi trabajo
es que la conexin entre la calificacin de los migrantes y el impacto
fiscal de la inmigracin resulta evidente e importante. Otro aspecto
que seala BORJAS es que el impacto positivo de la migracin emerge
con ms intensidad cuando el capital humano y los recursos que los
migrantes aportan complementan los que ya existen en el pas. Por
eso, resume toda la cuestin en el tema de decidir qu inmigrantes
necesita el pas.395 La conveniencia de vincular selectivamente la
poltica migratoria y la poltica econmica que postulamos se ve as
corroborada.
El argumento central de BORJAS es que el vnculo entre la
migracin y su costo fiscal debe ser motivo de preocupacin por dos
motivos: en primer lugar, porque la relativamente generosa red de
asistencia social puede devenir en un imn que atrae a un tipo
determinado de personas de los pases de origen que terminan
incrementando el costo de la asistencia social. Al respecto, seala que
existe una gran diferencia en la propensin al uso de la seguridad
social entre diferentes orgenes nacionales.396 La segunda pregunta
que BORJAS formula es si el pas puede solventar el costo de extender
su red de asistencia social al resto del mundo. Por ambas razones, el
problema fiscal conduce para este autor al examen de la poltica
migratoria.397 Pero considera que el debate no debe centrarse en
determinar si los extranjeros usan los servicios sociales ms que los
nacionales, sino en su dependencia crnica de la asistencia social. En
otras palabras, no es lo mismo admitir migrantes que puedan tener
necesidades de asistencia social de corto plazo, que migrantes que
vienen a quedar permantemente insertos en la red de asistencia social.
Lo cual lleva al autor a una conclusin que comparto plenamente: No
es la condicin de inmigrante lo que conduce al alto uso de la
asistencia social, sino las caractersticas socioeconmicas de la
poblacin.398 Argumento que sumo en favor de la selectividad
migratoria.
395
396
397
398
BORJAS, GEORGE J., op. cit., p. 112-113.
200
Por su parte LEGRAIN critica la posicin de BORJAS y entre otros

aspectos tendientes a demostrar que los migrantes no resultan una
carga fiscal argumenta que, salvo escasas excepciones, los migrantes
irregulares no tienen en la mayora de los pases derecho a beneficios
sociales.399 Recuerda que FRIEDMAN en su momento postul: Its just
obvious that you cant have free immigration and a welfare state, y
afirma que tanto este autor como BORJAS estn equivocados. Para
fundamentar esa conclusin, argumenta que la libertad migratoria es
compatible con el estado de bienestar, entre otros motivos, porque son
pocos los migrantes que migraran meramente para aprovechar los
beneficios sociales del pas de destino, cuando podran ganar ms
trabajando, y porque en todo caso se les niegan los beneficios de que
disponen los ciudadanos y residentes permanentes.400 Supuestos
inaplicables al caso argentino, donde la situacin es exactamente la
inversa. Como sea, LEGRAIN concluye que la cuestin es compleja, las
permutaciones posibles son infinitas y los resultados por ello no llevan
a una nica respuesta correcta.401
A mi modo de ver, trasladar el debate anterior a la Argentina
conduce a la reflexin y al debate pblico acerca del modelo de pas
que se persigue, el problema de la superacin o al menos el alivio de
la pobreza, e, inevitablemente, lleva a considerar los pros y los contras
de las polticas migratorias selectivas y sus instrumentos de
aplicacin. Cuestin que en el Anteproyecto de Ley de Migraciones
que propongo se resuelve en favor de stas, e incorpora como uno de
sus instrumentos de aplicacin los convenios de regulacin y
ordenamiento de flujos migratorios. Porque, como se ver, la
argumentacin de LEGRAIN antes expuesta contrasta con un principio
no discutido de la Hacienda Pblica, que prescribe que las diferencias
en estndares de vida entre los pobres de distintos pases determina
que tanto inmigrantes como nativos elijan vivir en lugares donde la
asistencia social sea ms generosa. A esto llamamos votar con los
pies y merece una digresin a fin de ubicar el alcance del concepto,
399
400
401
201
para lo cual trazar una panormica esquematizada de las funciones

fiscales basndome en MUSGRAVE.402
4.9.4 Las funciones fiscales
Para MUSGRAVE el mercado no puede realizar por s solo todas las
funciones econmicas, de modo que toca a la poltica pblica guiarlo,
corregirlo y complementarlo.403 Ello se debe a que las caractersticas
de produccin y consumo de algunos bienes son tales que no pueden
ser provistos por el mercado en virtud de la existencia de
externalidades que conducen a fallas del mercado y requieren la
correccin pblica por las vas de la provisin presupuestaria, del
subsidio o impositiva. Adems, los valores sociales pueden requerir
ajustes en la distribucin de la renta y de la riqueza resultante del
sistema de mercado. En este caso la poltica migratoria de puertas
abiertas de la Argentina podra considerarse un valor social, hiptesis
que de todos modos ya he postulado como dudosa y que amerita
mayor debate pblico. Para MUSGRAVE el mercado tampoco garantiza
el nivel de empleo, la estabilidad en el nivel de precios o la tasa de
crecimiento econmico que puedan resultar socialmente deseados, y
por todo ello se torna necesaria la intervencin pblica para asegurar
estos objetivos, cuyo logro puede ser afectado por eventos
internacionales,404 entre los que sin duda resulta comprendido el
fenmeno migratorio. As, seala MUSGRAVE que la necesidad de
servicios pblicos sufre la influencia de factores tales como la
movilidad de la poblacin, que conduce al crecimiento de nuevas
ciudades y da como resultado demandas de servicios municipales
adicionales.405 Esto que es vlido al nivel nacional, provincial o
municipal tambin lo es, obviamente, respecto a los movimientos
internacionales. Ahora bien, reconoce MUSGRAVE que la poltica
pblica tambin puede equivocarse y resultar ineficiente.406 Para este
autor existen tres funciones bsicas de la poltica presupuestaria:
402
MUSGRAVE, RICHARD y MUSGRAVE, P., Hacienda pblica terica y aplicada,

Quinta edicin. McGraw Hill, Madrid, 1992.
403
MUSGRAVE, RICHARD y MUSGRAVE, P., op. cit., p. 4.
404
405
MUSGRAVE, RICHARD y MUSGRAVE, P., op. cit., p.149.
406
202
asignacin, distribucin y estabilizacin. La primera tiene que ver con

la provisin de los bienes sociales, la segunda con el ajuste de la
distribucin de renta y riqueza en la forma que la sociedad considera
justa, y la tercera con la utilizacin de la poltica presupuestaria como
medio de mantener un alto nivel de empleo, un grado razonable de
estabilidad de los precios y una tasa apropiada de crecimiento
econmico. La cuestin esencial, para MUSGRAVE, reside en disear la
poltica presupuestaria de modo que la consecucin de un objetivo no
obstaculice la consecucin de otros.407 Esto significa a mi juicio no
otra cosa que la necesidad de integrar a la dimensin migratoria
transversalmente con el resto de las polticas, y no dejar al fenmeno
boyar en un mar de laissez faire-laissez passer, razonamiento que se
aplica sin duda al problema de la planificacin del desarrollo en su
conjunto y permite postular que la poltica migratoria no puede
desvincularse de ella a riesgo de terminar dominada por los prejuicios
o por el azar.
En la funcin de asignacin la proposicin bsica es que los bienes
sociales no pueden proveerse mediante los mecanismos del mercado,
que en estos casos falla totalmente o funciona de manera ineficaz
debido a que los beneficios que producen los bienes sociales no se
limitan al consumidor concreto, sino que se encuentran disponibles
para otros consumidores. El consumo entonces es no rival, en el
sentido de que la participacin de una persona en los beneficios no
reduce los que estn disponibles para los dems.408 Dado que la
participacin de uno en el consumo del bien social no reduce el
consumo de otro, la exclusin resulta en consecuencia ineficaz, y
tambin se dan casos de consumo rival en que la exclusin es
imposible o resultara cara. La cuestin para MUSGRAVE radica en
determinar la clase y la cantidad de bienes sociales a proveer y el
costo. Y como las personas prefieren disfrutar como usuarios gratuitos
de los bienes sociales, la tcnica para determinar su oferta y su costo
es diferente a las del mercado. En este punto entra como medio de
decisin el proceso poltico en sustitucin al mecanismo de mercado.
A su vez, los bienes sociales tienen incidencia sobre el federalismo
fiscal.409 As, MUSGRAVE sostiene que dentro de la funcin
407
MUSGRAVE, RICHARD y MUSGRAVE, P., op. cit. p. 7.
408
MUSGRAVE, RICHARD y MUSGRAVE, P., op. cit. pp. 7-8.
409
MUSGRAVE, RICHARD y MUSGRAVE, P., op. cit. pp. 9-10.
203
presupuestaria de asignacin puede defenderse que los bienes pblicos

nacionales sean suministrados por el gobierno nacional y los locales
por los gobiernos locales.410 Lo importante a retener es que a nivel de
asignacin, tratndose de bienes pblicos, si bien el consumo no rival
determina que el costo de admitir un usuario adicional al servicio es
cero, el costo de producir el servicio decididamente no lo es, con lo
cual la investigacin de LEGRAIN se debilita. El costo debe cubrirse de
algn modo y debe determinarse la cantidad de servicio que se debe
proporcionar. Como el mercado no puede resolver esto, se hace
necesario un proceso poltico de determinacin presupuestaria que
obliga a los consumidores a expresar sus preferencias y tambin a
contribuir.411
Para MUSGRAVE la funcin de distribucin es todava ms
compleja que la de asignacin y suscita las principales controversias
en el debate presupuestario.412 Para el autor el reparto de la renta y de
la riqueza depende en primer lugar de la distribucin de dotaciones
de factores, incluyendo la capacidad de generar ingresos.413 La
esencia de la economa de bienestar actual, seala, ha sido la
definicin de la eficiencia econmica en trminos que excluyen las
consideraciones distributivas. As, se afirma que un cambio es
eficiente slo si la posicin de una persona A se ve mejorada sin que
ninguna otra, B o C, empeore. Para el autor, esta regla contribuye
poco a la resolucin de las cuestiones sociales bsicas acerca de una
distribucin justa.414 Las consideraciones distributivas son una parte
importante de las polticas pblicas y para MUSGRAVE la atencin se
est desplazando hacia lo adecuado de la renta en la parte inferior de
la escala, de forma que para el autor el debate fiscal actual pone su
acento en la prevencin de la pobreza, situando lo que se considera un
mnimo tolerable en la parte inferior de la escala social.415
410
411
MUSGRAVE, RICHARD y MUSGRAVE, P., op. cit., pp. 53-54.
412
413
414
415
204
En consecuencia para MUSGRAVE el desafo radica en disear un

mecanismo para la provisin de bienes sociales que, operando en un
marco democrtico, resulte tan eficiente como factible.416 Tal
mecanismo implica la utilizacin de un proceso poltico que le indique
al gobierno qu bienes sociales deben suministrarse, pero adems
proporcionarle los recursos necesarios para pagarlos.417
4.9.5 Los migrantes y el presupuesto
Brevemente, cabe recordar que el presupuesto es el instrumento
donde se reflejan el plan y las polticas de gobierno y los ingresos y
gastos del sector pblico nacional, previstos para un ejercicio fiscal; y
que el resultado fiscal es el total de ingresos menos el total de gastos.
El presupuesto implica una planificacin compleja, que puede
responder a lgicas diversas pero sirve a las funciones econmicas de
asignacin, distribucin y estabilizacin. Ahora bien, lo normal es que
una vez definido el nivel de ingresos se defina el nivel de gasto,
motivo por el cual es posible postular que una migracin espontnea y
autoseleccionada introduce un innegable factor de incertidumbre en
cuanto a sus efectos fiscales, lo cual LEGRAIN reconoce al referirse al
fenmeno de la migracin masiva de judos de la ex URSS a Israel en
la dcada de 1990. Es importante destacar la funcin institucional y
poltica del presupuesto, en tanto instrumento fundamental para
generar consenso acerca de las prioridades que facilita la
gobernabilidad y legitima la accin de gobierno. La clasificacin del
gasto por finalidad y funcin en el presupuesto de nuestro pas es la
siguiente: 1) Funcionamiento del Estado: administracin general,
justicia, defensa y seguridad; 2) Gasto pblico social: educacin,
cultura y ciencia y tcnica, salud agua potable y alcantarillado,
vivienda y urbanismo, promocin y asistencia social, previsin social,
trabajo y otros servicios urbanos; 3) Gasto pblico en servicios
econmicos: produccin primaria, energa y combustible, industria,
servicios, y otros gastos en servicios econmicos; 4) Servicios de la
deuda pblica. En ninguna parte del presupuesto se calcula el
excedente migratorio, o se distinguen los ingresos o gastos en funcin
de que provengan de o beneficien a nacionales o extranjeros. Pero s
es necesario, como postula MUSGRAVE, que al traducir en polticas
416
417
205
especficas la revelacin de preferencias en materia de asignacin

presupuestaria se deban vincular las decisiones con los ingresos y con
los gastos.418
Como puede inferirse de lo expuesto, los individuos en general
consideran que no merece la pena pagar por los bienes pblicos,
porque tratndose de un gran nmero de individuos, sus aportaciones
individuales no afectarn en gran medida a la oferta total y entonces a
ellos, nacionales y extranjeros, les interesar ms actuar como
usuarios gratuitos.419 Por ese motivo, valga la reiteracin, BORJAS
sostiene que la generosidad del nivel de gasto pblico social puede
atraer inmigrantes que califiquen para obtener subsidios, y repeler a
aquellos que deban contribuir con impuestos a sufragarlos,
produciendo un fuerte efecto de atraccin que, combinado con
polticas migratorias poco efectivas, pueden literalmente producir un
quebranto fiscal.420
Ahora bien, la correccin de esta ltima proposicin no
necesariamente implica que la prevencin de la pobreza deba
necesariamente traducirse en una restriccin de la migracin; por el
contrario, como hemos visto en el anlisis histrico, la economa
puede demandarla, y como veremos tambin en los captulos
sucesivos, tambin la puede demandar la demografa. Y tambin el
rea fiscal, donde vemos que el envejecimiento de la poblacin
demanda - como en el caso de Italia- poblacin migrante que pueda
hacer viable el pago de las jubilaciones. En definitiva las polticas
migratorias, cuyo fin humanitario ltimo no debe perderse de vista,
necesariamente deben formularse teniendo en cuenta tambin pero
no nicamente- sus efectos fiscales y esta consideracin no
necesariamente debe resultar en polticas de exclusin, pero s de
incentivos y desincentivos selectivos y de regulacin y ordenamiento
de flujos migratorios. La regulacin de la migracin, en este enfoque,
sirve tanto a la poltica econmica como a la poltica fiscal, que se
expresa en el presupuesto.
418
MUSGRAVE, RICHARD y MUSGRAVE, P., op. cit., p.59.
419
420
BORJAS, GEORGE J., op. cit. p. 114.
206
Dicho en otras palabras, los argentinos debemos trascender el

autoelogio grandilocuente y la jactancia pblica internacional acerca
de la magnanimidad y generosidad de la ley 25871, y poner a prueba
su razonabilidad a la hora de debatir cada ao el presupuesto, en la
medida en que el mximo de los recursos disponibles no alcance para
asegurar a todos los habitantes sometidos a la jurisdiccin del Estado,
nacionales y extranjeros, la garanta de un mnimo de derechos
econmicos, sociales y culturales que les permitan, como propona
KEYNES, vivir sabiamente, conformes y bien.
En tal sentido, me he referido ya al concepto de eficiencia
paretiana que postula que una asignacin econmica es eficiente si
resulta imposible conseguir otra asignacin que mejore la situacin
relativa de alguien sin empeorar la posicin de otros.421 Pero en la
prctica, se sostiene que las reglas de PARETO se traducen en una
transaccin entre las ganancias de unos y las prdidas de otros, como
vimos en BORJAS.422 La eleccin en consecuencia es de tipo
distributivo y debe realizarse basndose en una funcin de bienestar
social que exprese una ordenacin de los valores relativos que la
sociedad asigna a niveles relativos de bienestar.423 Ahora bien, si en
este cometido se produce una renovacin y ampliacin continua de
poblacin pobre e indigente, y adems privada de capacidades para
salir de ese estado, la funcin distributiva resulta como arar en el mar,
y del mismo modo se complican las funciones de asignacin y
estabilizacin. Tambin est el problema de la equidad entre
generaciones, que demanda inmigracin joven pero aportante para
poder financiar las jubilaciones. Y, finalmente, debe tenerse en cuenta
que las polticas de redistribucin pueden tener el efecto de reducir el
volumen de la masa de recursos disponible para ser distribuida.424
En tal sentido, sostiene BORJAS que no puede pretenderse que
ningn grupo de ciudadanos de cualquier pas de recepcin de
migrantes cargue con el costo de contribuir para financiar subsidios a
una masa indeterminada de inmigrantes proveniente de los millones
que componen a su vez la masa de pobres del mundo. El autor
421
422
423
424
207
atribuye a FRIEDMAN haber sintetizado las implicancias inequvocas

del efecto magntico del estado de bienestar afirmando que resulta
obvio que no es posible tener al mismo tiempo libertad de migracin y
estado de bienestar, 425 lo que motiv la crtica de LEGRAIN que creo
haber refutado en buena medida. BORJAS individualiza tres tipos de
efecto de atraccin: el de las personas que de no ser por los subsidios
y asistencia social no hubiesen migrado, lo que en general ocurre en
el caso de los migrantes no calificados; el de las personas que al llegar
toman conciencia de la existencia de la asistencia social y eligen
subsistir por esta va y, finalmente, el efecto de acumulacin
geogrfica de este tipo de migrantes en funcin de los bienes pblicos
y la asistencia social que pueden disfrutar en los diferentes estados,
provincias o municipios de un pas, que varan considerablemente. A
ellos BORJAS aade el efecto de la labor de instituciones y organismos
de ayuda que patrocinan el ingreso de inmigrantes y apoyan
logsticamente el proceso de traslado y establecimiento,426 y de las
redes y enclaves que transmiten informacin valiosa y detallada acerca
de los beneficios que los migrantes pueden obtener como free
riders financiados con el gasto pblico social y otros servicios
pblicos.427
Va de suyo que todo el razonamiento anterior toma en cuenta
tambin a los bienes congestionados. A diferencia de los bienes
sociales puros, es decir donde el consumo es no rival, los bienes
locales, por ejemplo un cuartel de bomberos, o una escuela, o el
alcantarillado, el agua potable, o una planta de tratamiento de
residuos, son bienes provistos por el gobierno municipal, pero no de
consumo no rival, dado que a partir de determinado nivel, la adicin
de un consumidor adicional genera un costo de congestin para los
usuarios anteriores.428
Ahora bien, considerados todos sus efectos, BORJAS opina que el
debate acerca de los efectos fiscales de la inmigracin presenta el
dilema de que en el corto plazo no toma en cuenta elementos
fundamentales para el clculo de costo-beneficio, lo que puede llevar a
425
BORJAS, GEORGE J., op. cit. p. 114.
426
427
428
208
sobreestimar el perjuicio fiscal causado por la inmigracin, pero por

su parte los clculos de largo plazo resultan plagados de supuestos
falsos que conducen a los supervits resultantes.429 Por ello, considera
prudente concluir que el resultado fiscal no es mayoritariamente
positivo ni negativo sino que se acerca bastante a cero, y que las
cuestiones relevantes tienen ms que ver, como hemos visto, con los
aspectos distributivos.430
Otro elemento importante para la investigacin en este punto tal
vez sea, como opina BORJAS, que el impacto de los inmigrantes en el
resultado fiscal tiene que ver tambin con la posibilidad de que la
asistencia social y los subsidios acten como desincentivos o reduzcan
los incentivos para el trabajo, alienten la ruptura de vnculos
familiares, alienten a las mujeres a embarazarse con fines de obtener
la ayuda social, y que de estas u otras formas se genere una
mentalidad de dependencia de esa ayuda.
Y he reservado para el cierre de este punto el reconocimiento
expreso que formula un defensor acrrimo de la libertad migratoria
como LEGRAIN, cuando afirma que la nica forma en que los
migrantes pueden ocasionar un drenaje fiscal es cuando combinen
bajos ingresos en un pas que provea servicios sociales generosos a los
pobres -situacin en que encuadra claramente la Argentina- en cuyo
caso postula que la atraccin de migrantes ms calificados mejorara
las finanzas pblicas dado que este tipo de migrantes ganaran ms y
pagaran ms impuestos.431 Y LEGRAIN afirma tambin que si la
inmigracin ayuda a estimular un crecimiento ms rpido de la
productividad, incrementar a la vez el tamao de la masa distribuible
para beneficio de todos.432
De todo lo anteriormente expuesto, en consecuencia, se derivan
argumentos de peso en favor de la inmigracin selectiva, y puede
concluirse que la poltica migratoria no puede dejar de tener en cuenta
los estados de cosas actuales y esperados en materia de costos fiscales
de la inmigracin, lo cual constituye una forma de alejarse de las
429
430
431
432
209
posiciones extremas recitadas axiomticamente en el vaco o para

audiencias cautivas.
210
CAPTULO 5. LA
POLTICA MIGRATORIA Y LA POLTICA
ECONMICA
5.1 La poltica migratoria

5.1.1 Politizacin de la cuestin migratoria
A modo de muy breve introduccin y siguiendo a SCHAIN diremos
que a lo largo del mundo la inmigracin se ha politizado de maneras
muy diferentes,433 pero en funcin de aspectos que son especficos al
proceso poltico de la inmigracin.434
5.1.2 Politizacin: enfoques de conflicto y de solucin de problemas
Para SCHAIN, en la literatura de ciencia poltica y polticas pblicas
el vocablo politizacin adquiere significados relacionados pero
distintos. Con frecuencia describe una mayor toma de conciencia o
involucramiento por parte de individuos o grupos. Desde una
perspectiva diferente, la politizacin significa conflicto.435
As, seala, la opinin pblica sobre la inmigracin puede resultar
altamente negativa, pero la cuestin solo se vuelve polticamente
importante cuando resulta prominente para los actores polticos.436
Para SCHAIN la politizacin de cuestiones tambin puede ser iniciada
por quienes se ocupan de las polticas pblicas en el da a da. Se
remite al respecto a un trabajo que valora como seminal publicado en
1974 por HUGH HECLO, quien analiz la evolucin del Estado de
bienestar en Europa en trminos de un fuerte imperativo hacia la
resolucin de problemas o puzzling.437 Para este autor, si bien las dos
formas de abordar el desarrollo de polticas pblicas no resultan
incompatibles entre s, cada una de ellas tiende a enfatizar maneras
diferentes de explicar los resultados obtenidos por la poltica y el
cambio poltico. Cuando nos referimos a la politizacin de las
cuestiones migratorias, explica, queremos decir que las cuestiones
migratorias se han vuelto parte del discurso pblico, o se han vuelto
433
434
435
436
437
212
importantes para propsitos electorales, se han transformado en tema

de competencia entre los partidos polticos de manera ms general o
son el objeto de proyectos legislativos en preparacin o bajo anlisis
en relacin a los cuales existe conflicto poltico. Al respecto, SCHAIN
analiza tres procesos polticos relacionados pero analticamente
separados y que considera esenciales para la comprensin de la
politizacin. El primero es el proceso de formacin de agenda: el
proceso a travs del cual las cuestiones migratorias se transforman en
prioridades y se incluyen en la agenda poltica. El segundo es el
proceso a travs del cual las polticas se sostienen y desarrollan a lo
largo del tiempo. Y el tercero es cmo las polticas cambian de
orientacin.438 En tal sentido, podra expresar la esperanza de que esta
investigacin pueda aportar a ese cambio en la Argentina.
5.1.2.1 El proceso poltico de formulacin de polticas
Las orientaciones de poltica y las ideas que les dan sustento se
perpetan, en el enfoque que seguimos, a travs de los marcos
institucionales que les sirven de apoyo. Ello quiere decir que una vez
que se ha definido una poltica, ella tiende a ser manejada dentro de un
marco institucional que se define en general a partir de un
entendimiento comn del problema. En tal sentido, explica SCHAIN
que las teoras de la path-dependence nos dicen que la poltica original
en gran medida determina la poltica futura al limitar las opciones
institucionales de eleccin entre alternativas distintas.439 Tal sera, a
mi modo de ver, el efecto de la ley 25871 sobre la posibilidad de
aplicar polticas migratorias selectivas en la Argentina.
Para SCHAIN dichas limitaciones se mantienen en el tiempo porque
si bien el conflicto poltico no se encuentra ausente del proceso de
cambio, ste queda constreido por un supuesto ms o menos
compartido acerca del paradigma de poltica. Aplicando este criterio,
podramos afirmar que tal paradigma, en el caso de la ley 25871, est
representado por el enfoque de la migracin como un derecho
438
439
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., p. 23. Con cita de STEVEN KRASNER, Sovereignity:
An Institutional Perspective, Comparative Political Studies, Vol 21, N1, 1988, pp.
71-72.
213
humano.440 De ah la necesidad de someter dicho paradigma a mayor

debate y escrutinio pblico. Examino este punto en el Captulo 6.
5.1.2.2 El proceso de cambio de las polticas migratorias
Ahora bien, basado en el anlisis anterior SCHAIN postula que las
orientaciones de poltica existentes son difciles de cambiar, y que la
dinmica de estabilidad es fuerte.441 Al respecto se pregunta: Cmo
podemos comprender la dinmica capaz de impulsar un cambio
poltico de paradigma y trasladar la formulacin de polticas de un
marco determinado para la toma de decisiones, a otro? Una de las
formas que identifica es explicar el cambio por las fallas que se
perciben en la poltica existente, dentro de la propia comunidad
poltica, por parte de la opinin pblica o en el marco ms amplio de
las instituciones. Las fallas pueden asumir formas diversas, tales como
una crisis econmica generalizada, o una crisis social marcada por la
violencia. En cualquiera de estas situaciones, para el autor se ponen en
crisis los presupuestos que brindan sustento al paradigma de
poltica.442 A mi modo de ver, al momento de escribir estas lneas nos
encontramos en la Argentina en un contexto situacional cercano a
ambos supuestos.
Finalmente, SCHAIN sostiene que es posible explicar el cambio de
polticas a partir de la competencia electoral, donde la opinin pblica,
la presin de intereses y la presin electoral varan al variar las
concentraciones de inmigrantes en el espacio, dado que stas se
relacionan tambin con costos y beneficios polticos, econmicos y
sociales.443
5.1.3 Las polticas de inmigracin
Qu son exactamente las polticas de inmigracin? Destaca
SCHAIN que ellas se definen no solo a partir de decisiones legislativas
y administrativas, sino tambin por acuerdos internacionales y
decisiones de los tribunales.444 Las polticas ms bsicas son aquellas
440
441
442
443
444
214
que establecen quin puede y quin no puede ingresar y permanecer

en un pas. Una segunda categora de polticas han sido las dirigidas
en contra del ingreso irregular y de aquellos que violan las
restricciones de sus visas. Y la poltica migratoria tambin comprende
la ciudadana y la integracin del migrante.445
5.1.3.1 Las hiptesis de la brecha y de la convergencia y el
predominio global de polticas migratorias selectivas.
Problemas que plantea la ley 25871
Sostiene DIANE FARRELL, de la prestigiosa consultora global
MCKINSEY, que En un mundo en tensin, quienes formulan polticas
no pueden permitir que divisiones partidarias se interpongan en el
camino de reformas cruciales. Aprendiendo de estrategias exitosas
empleadas en otras partes y adaptndose a las necesidades actuales,
los gobiernos pueden y deben- desempearse mejor. [] Lo que se
necesita es una gestin de gobierno de diseo a medida (by design),
construida para ajustarse a estos tiempos difciles: el gobierno que
identifica los problemas ms crticos, solucionables, se reorganiza
donde sea necesario para entregar las soluciones correctas, y abandona
las herramientas y enfoques que ya no funcionan.446
De modo general es posible observar a nivel internacional una
marcada percepcin por parte de la mayora de los gobiernos acerca de
que tienen un problema migratorio. Y es importante tener presente
tambin que cada pas tiene su propio conjunto de circunstancias y
expectativas acerca de la inmigracin, ms all de que todos participen
en el sistema migratorio internacional, o regional, como pases de
destino, origen, trnsito, o todos a la vez.447
No obstante, en la segunda edicin de un estudio comparativo
acerca de las polticas de control migratorio y sus resultados en pases
445
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., pp. 28-29.
446
FARRELL, DIANE, Government designed for new times, Octubre de 2012,

publicado en sitio web de McKinsey & Company:
http://www.mckinsey.com/insights/public_sector/government_designed_for_new_ti
mes
Fecha de consulta: 6 de Abril de 2015.
447
15.
215
industrializados, a saber: Estados Unidos, Canad, Gran Bretaa,

Francia, Alemania, Italia, Espaa y Japn,448 CORNELIUS y TSUDA
reafirman las hiptesis centrales que haban formulado en la primera
edicin: en primer lugar, la llamada hiptesis de la brecha, que
postula que existe una persistente y significativa brecha entre las
polticas migratorias oficiales y los resultados concretos de ellas; y en
segundo lugar, la hiptesis de la convergencia, que sostiene que
existe un creciente similitud entre las polticas que adoptan los pases
de destino para controlar la migracin y para integrar a los migrantes a
sus sociedades, as como una convergencia en cuanto a las actitudes
hacia los inmigrantes y las preferencias del pblico en materia de
polticas migratorias.449
Esta convergencia se da a pesar de la existencia de realidades
diferentes, como observ SCHAIN. As, Canad y los Estados Unidos
son pases conformados por la inmigracin y continan planificando
el arribo y la asimilacin de migrantes. Distinto es el caso de Europa,
donde la mayora de los pases se muestra reticente a la inmigracin,
si bien la necesita. Se estima que Asia continuar con esquemas
basados en trabajadores temporarios y aprendices y el predominio de
la migracin femenina en muchos casos, como la proveniente de
Filipinas, por citar un ejemplo. Si bien dentro de este sistema
ubicamos a Australia y Nueva Zelanda, estos pases por su parte
ostentan problemas migratorios especficos. Y el Medio Oriente es
otro caso especial: los pases del Golfo Prsico exportadores de
petrleo intentan con limitado xito nacionalizar su fuerza de trabajo
prohibiendo el empleo de migrantes en ciertas ocupaciones. En frica
se agudizan las diferencias entre los nacionales y migrantes en algunos
de los pases receptores de migracin como Costa de Marfil y
Sudfrica. Amrica Latina y el Caribe continan con migraciones intra
regionales y adems envan migrantes a otras reas.450 Y dentro de ese
448
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD,

JAMES F. (editores) Controlling Inmigration. A Global Perspective, Second Edition published in association with the Center for Comparative Immigration Studies,
University of California, San Diego- Stanford University Press, Stanford, 2004.
449
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; Controlling Immigration: The

Limits to Government Intervention, en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI;
MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores) Controlling Inmigration. A
Global Perspective, op. cit., p. 4.
450
216
vasto y variado universo, lejos de converger, la Argentina viene de

aprobar hace pocos aos la Ley 25871 de Migraciones, que reemplaz
al Decreto-Ley 22439 conocido como Ley Videla, y lleva la
tradicional poltica migratoria de puertas abiertas del pas a un
inusitado nivel de generosidad al reconocer como derecho esencial e
inalienable de la persona humana el derecho a inmigrar.
A mi modo de ver esta ley presenta tres problemas
inextricablemente unidos, a saber, su sustentabilidad econmica y
fiscal, su impacto en la posibilidad de asegurar la dignidad humana y
los derechos econmicos, sociales y culturales de las capas ms
vulnerables de la poblacin ya existente en el pas, sobre todo los
jvenes que no trabajan ni estudian y los jubilados, y su falta de
mecanismos que aseguren una vinculacin permanente entre la
poltica migratoria y las necesidades y posibilidades que caracterizan a
la posibilidad de absorcin de migrantes del pas. Por estas tres
razones, se aprecia la necesidad de su reforma, en convergencia con
las polticas selectivas que predominan en el mundo en general, y en
varios de los pases que integran el Mercosur en particular.
5.1.3.2 La selectividad migratoria y su aplicacin bilateral
Respecto a la selectividad migratoria, se observa en el mundo una
marcada tendencia por parte de los gobiernos a asegurar una adecuada
proporcionalidad de los factores necesarios para el desarrollo, el
aumento de la productividad y la competitividad, incluyendo el capital
humano, que a su vez exige una vinculacin entre las polticas
migratorias y las polticas econmica y fiscal. Esto sin duda se
agudizar en el marco de las crisis econmicas que afectan al mundo
desarrollado y sus efectos sobre el resto de los pases. En los captulos
que siguen muestro cmo los estados combinan dos instrumentos
principales, a saber, las polticas y programas migratorios nacionales,
y los convenios de regulacin y ordenamiento de flujos, en el afn de
lograr que el volumen y sobre todo la composicin de los flujos
migratorios guarden mayor correspondencia con el capital humano
requerido para alcanzar y sostener el bienestar social, que postulo
siguiendo a KRUGMAN como ms y mejor empleo, mejor
redistribucin del ingreso y, como requisito ineludible para ello, el
aumento de la productividad.
Ahora bien, el acuerdo poltico transversal que produjo la ley
25871 reconoce en varias de sus fuerzas una proclamada inspiracin
217
keynesiana. Por ello viene al caso traer al anlisis algunos aspectos

puntuales de este pensamiento. En cuanto al umbral de bienestar
social aceptable, recordemos que KEYNES, que en el fondo era un
moralista, se preguntaba Cunta prosperidad necesitamos para vivir
sabiamente, conformes y bien?451 Pues bien, parafrasendolo,
podemos preguntarnos cunta pobreza y poblacin desocupada y
dependiente de la asistencia social es posible asimilar sin
comprometer el bienestar general. Y si bien la pieza maestra de la
teora de KEYNES era la existencia de una inescapable incertidumbre
acerca del futuro,452 SKIDELSY observa que KEYNES pareca
despegarse de la visin de que existe un mapa del futuro que no
podemos ver, y pensaba que son los seres humanos quienes crean su
propio mapa. En esta lnea de razonamiento advierto la importancia
de ver qu est pasando en la Argentina, en el contexto del Mercosur y
mundial, con las migraciones, y reorientar la poltica migratoria en
torno a objetivos, por ejemplo vinculados a consideraciones de
empleo, productividad, redistribucin del ingreso, congestin en el
uso de bienes y servicios pblicos, y hasta de circulacin de la
criminalidad internacional, que tambin tiene un efecto en el bienestar
general, si bien su discusin es considerada como polticamente
incorrecta por buena parte del activismo migratorio. Tambin cabe
recordar que uno de los legados ms importantes de la revolucin
keynesiana yace en la teora de los estmulos,453 a menudo mal
interpretada. Pues bien, la tendencia ms claramente perceptible hoy
en el mundo es el estmulo a la migracin de personas con habilidades
y destrezas requeridas para la continuidad ascendente de los procesos
de construccin y desarrollo nacional y comunitario, y uno de los
instrumentos principales de que se sirven para ello son los convenios
de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios. Finalmente, vale
destacar que KEYNES valoraba en alto grado la prudencia. Un ejemplo
que proporciona SKIDELSKY de la importancia de la prudencia en
materia econmica es que [] el cargo contra ALAN GREENSPAN fue
que como jefe de la Junta de la Reserva Federal entre 1987 y 2005, no
retir la ponchera antes de que la fiesta se saliera de madre.
Analgicamente, veremos que la tendencia mundial es no abrir
451
SKIDELSKY, ROBERT, op. cit., p. xvii.
452
SKIDELSKY, ROBERT, op. cit., p. xv.
453
218
imprudentemente las puertas a la inmigracin, sino incentivar la

inmigracin vinculada a la produccin, al crecimiento y al desarrollo y
tambin a desalentar y en muchos casos impedir- la migracin que
pueda transformarse en dependiente de los sistemas pblicos de
asistencia y seguridad social y deficitaria para stos. Este ltimo
riesgo, a mi modo de ver, no encuentra mecanismos de prevencin
suficientes en la ley 25871 y en ello radica una de las principales
deficiencias.
En cuanto a la importancia de ubicar estos esfuerzos en la agenda
bilateral, adopto como criterio general el postulado de ARON de que
para coercionar a un estado o convencerlo a ceder, otro estado o
coalicin de estados debe recurrir a la presin econmica. 454 En las
relaciones bilaterales, seala este autor, los medios econmicos son
tiles, y an indispensables, para reafirmar la amistad o cimentar una
coalicin. El estado que compra mucho de otros se encuentra en
posicin de influenciar a los estados de quienes es cliente principal.
Un estado tambin es capaz de influenciar a aquellos estados que
esperan ayuda financiera de l o que se sienten dependientes de su
sistema econmico. Y lo ms importante, no slo desde el punto de
vista econmico sino tambin poltico y estratgico, es que ya en 1966
ARON afirm que un estado tendra pocas chances de mantener su
soberana sobre numerosas personas si no es capaz de asumir
responsabilidad por elevar sus estndares de vida.455 De donde es
posible inferir que los flujos migratorios descontrolados que puedan
afectar negativamente estos estndares deben ser ordenados y
regulados con miras a detenerlos o reducirlos en la medida posible.
Como bien deca ARON, la diplomacia carente de medios de presin
econmica o poltica, o carente de violencia simblica o clandestina,
sera persuasin pura y tal vez no exista.456 Por esta razn, postulo que
debemos evaluar cuidadosamente el debe y haber con los pases que
excluyan a nuestros nacionales, o donde se originen las migraciones
principales no deseadas en direccin al nuestro, para trazar cursos de
454
ARON, RAYMOND, Peace and War, A Theory of International Relations,

translated from the French by RICHARD HOWARD and ANNETTE BAKER FOX, 1st.
ed., Praeger Publishers, New York-Washington, 1966, p. 58.
455
ARON, RAYMOND, op. cit., p. 59.
456
ARON, RAYMOND, op. cit., p. 61.
219
accin equitativos y beneficiosos para ambos e intentar plasmarlos en

nuevos convenios migratorios.
5.2 La poltica migratoria y la poltica econmica
Si existe una caracterstica destacable de la globalizacin es que
las nuevas condiciones en que se desenvuelve la economa global
estn alterando el rol de las fronteras nacionales y la capacidad de los
gobiernos de llevar adelante polticas o acciones puramente
unilaterales. Esto que se acepta en general para la economa no se
reconoce tan fcilmente en el campo de las polticas migratorias, 457 no
obstante que las investigaciones demuestran que en el mundo
desarrollado la viabilidad de sus sistemas jubilatorios depende del
ingreso de trabajadores jvenes -que aporten, claro est, no
irregulares- y que la misma dependencia se observa en sus mercados
de trabajo.458
Por su parte, PORTES y RUMBAUT sostienen que si bien el proceso
de globalizacin en expansin y la interdependencia mundial deberan
haber llamado a retiro a los aislacionistas ms fervorosos ello no es
as, y que la correlacin entre perodos de alta inmigracin y mayor
xenofobia se mantiene.459 Para dar respuesta a este tipo de posiciones,
los autores sostienen que debe examinarse el juego que existe entre
dos conjuntos de fuerzas: por un lado el nivel de superficie donde
aparecen los debates polticos y las corrientes variables de la opinin
pblica, y por el otro las realidades subyacentes ancladas en la poltica
econmica del pas.460
5.3 El crecimiento moderno segn la explicacin de CLARK
5.3.1 La hiptesis de CLARK: la innovacin explica todo el
crecimiento moderno
Seala CLARK que si bien es cierto que las economas modernas
son maquinarias profundamente complejas, ellas presentan en lo
esencial una estructura sorprendentemente simple, de manera que es
posible construir un modelo tambin simple que capture todos los
457
458
459
460
220
rasgos de la economa que resultan relevantes para entender el

crecimiento. Dicho modelo condensa la inmensa complejidad de todas
las economas en slo cinco variables: producto Y, trabajo L, capital
fsico K, tierra Z y el nivel de eficiencia A. En esta descripcin la
economa es una mquina gigante que recibe insumos de capital
fsico, trabajo y tierra y los transforma en un producto nico, con la A
proveyendo el ndice de cunto producto es recibido por unidad de
insumo. Como vamos a estar pensando en trminos de producto por
trabajador, capital por trabajador y as en ms, las letras minsculas
denotarn una cantidad por trabajador. As, K es capital y k es
capital por trabajador.461
A ese modelo CLARK lo condensa en una ecuacin fundamental,
que llama la ecuacin fundamental del crecimiento. Frente a la
necesidad de especificar cmo se relacionan estas cantidades, seala
que nuevamente se encuentra que, no obstante la amplia variedad de
economas existentes en el mundo, existe una relacin simple que se
sostiene en todo tiempo y lugar, la ecuacin fundamental del
crecimiento:
gy = agk + cgz + gA
Donde gy, agk, cgz, y gA son, respectivamente, las tasas de
crecimiento del producto por trabajador, el capital por trabajador, la
tierra por trabajador y la eficiencia. CLARK afirma que cuando
miramos el crecimiento de largo plazo con el trmino eficiencia
medimos preponderantemente la sofisticacin de la tecnologa de la
sociedad; a y c seran las participaciones en el producto recibidas por
los dueos del capital y de la tierra.462
Veamos a continuacin la utilidad y funcionamiento de esta
ecuacin. CLARK explica que esta ecuacin muestra el cambio
porcentual en producto por trabajador resultante de un cambio del 1%
ya sea en capital por trabajador, tierra por trabajador o eficiencia.
Algunos de los elementos de esta ecuacin resultan para el autor
461
462
221
obvios e intuitivos. Si la eficiencia de la economa crece en 1%,

tambin lo hace el producto por persona. Menos intuitivo, pero no
obstante claro, es el efecto de ms capital por persona. Si se
incrementa el stock de capital por persona en 1% solamente se
incrementar el producto por persona por el monto a, la participacin
del capital en el ingreso nacional. Dado que esa participacin es
tpicamente de 0,24, esto implica que, si se expande el stock de capital
por persona en 1%, se lograr incrementar el producto en slo el
0,24%.463
Esto implica, siempre en la explicacin de CLARK, que crecer ms
rpido invirtiendo en ms capital resulta costoso. La ratio de capital
fsico con relacin al producto en las economas desarrolladas
modernas promedia alrededor de 3:1. Incrementar el stock de capital
por persona en un 1% requerira reasignar el 3% del producto
presente, del consumo a la inversin. Pero mediante esa reasignacin
se compra un incremento de ingreso en aos futuros de slo el
0,24%.464
La primera y sorprendente implicancia de esta ecuacin
fundamental del crecimiento es para CLARK que, en el mundo
moderno, la cantidad de tierra por persona, que haba dominado
completamente la determinacin del ingreso antes de 1800, ya no
importa ms en el crecimiento econmico. Esto porque la renta de la
tierra ha cado a solo un escaso porcentaje del producto total en las
economas modernas de altos ingresos. En Inglaterra, la renta de la
tierra, que represetnaba el 23% del ingreso nacional en 1760, cay a
0,2% en el ao 2000. En parte esta disminucin fue contrabalanceada
por el incremento en el valor dela renta de los terrenos urbanos. Pero
en 2000 la renta de la propiedad urbana represent slo el 4% del
ingreso nacional, an en la Inglaterra densamente poblada y con sus
muy altos costos de vivienda. As, aunque el crecimiento poblacional
tiende a transformar a gz (tierra por trabajador) en negativa en las
economas modernas, este rezago en el ingreso es inconsecuencial en
la actualidad. Ciertamente tan poco importante es la tierra en la
economa actual que para la mayora de los efectos los economistas
463
464
222
simplifican la ecuacin fundamental del crecimiento a la an ms

escueta:465
gy = agk + gA
Lo que permite a CLARK concluir que si bien en el mundo
preindustrial la cantidad de tierra por persona era un determinante
crucial de la riqueza de una sociedad, ahora resulta ampliamente
irrelevante, excepto para unas pocas economas abundantes en
recursos.466 As, este autor sostiene que independientemente de las
complejidades que presentan las economas desde la Revolucin
Industrial, el crecimiento persistente testimoniado desde 1800 puede
ser el resultado de slo dos cambios: ms capital por trabajador y
mayor eficiencia del proceso productivo. Al nivel de aproximacin,
sostiene CLARK, todo el crecimiento moderno del ingreso por persona
resulta as de simple. El autor aclara que esa conclusin ha sido
derivada para una economa con un solo producto, un tipo de trabajo,
un tipo de tierra y un tipo de capital (que es justamente producto
ahorrado). Pero que ella puede generalizarse fcilmente en una
expresin anloga para las economas reales. 467
Para CLARK, la segunda implicancia sorprendente de la ecuacin
fundamental es que la acumulacin de capital fsico explica
directamente slo un cuarto del crecimiento del producto por persona
operado desde la Revolucin Industrial. El avance en la eficiencia
explica los otros tres cuartos. Para apreciar esto seala que el stock
fsico de capital de las economas desde la Revolucin Industrial ha
crecido a grandes rasgos a la misma tasa que el producto. As la ratio
de capital a producto ha permanecido sorprendentemente sin cambios.
Para las economas de la OCDE se estim en 2.93 en la dcada de
1960 comparada con 2.99 en la dcada de 2000-01.468 Y concluye que
dado que slo un cuarto del crecimiento del producto por hora de
465
466
467
468
CLARK, GREGORY, op. cit., p. 200 (con cita de Kamps).
223
trabajo se origina en las inversiones de capital fsico, el grueso del

crecimiento se explica por adelantos en la eficiencia.469
Lo que advierte CLARK es que el trmino eficiencia en la ecuacin
anterior, gA, es a menudo referido como el residual, debido a que
mientras los otros trminos de la ecuacin pueden ser medidos y
calculados en forma directa, el crecimiento de la eficiencia es
simplemente una cantidad de balanceo arrojada para equilibrar. Para el
autor se trata, citando una frase de MOSES ABRAMOVITZ, meramente
de una medida de nuestra ignorancia. Y nos recuerda que para la
economa exitosa tpica, la eficiencia medida con la cual los insumos
son transformados en productos ha crecido en 1% desde la
Revolucin Industrial.470 El residual puede ser reducido un poco
expandiendo la medida del capital para que incluya tambin el capital
humano, las inversiones efectuadas en la educacin y formacin
profesional de los trabajadores. Trabajadores no calificados, no
educados, producen mucho menos que los calificados o formados.
Parte de esta ganancia en productividad es atribuible a la inversin en
habilidades y educacin.471
Se pregunta el autor: Qu es lo que genera el residual? Para
dimana de una forma muy poco mensurada de acumulacin de
capital: la innovacin. sta comprende la mirada de inversiones,
pequeas y grandes, efectuadas por los productores todos los aos
para tratar de mejorar la eficiencia de sus procesos productivos. El
conocimiento de que se es propietario, que es legalmente posedo, se
cuenta dentro del moderno stock de capital, dado que es un activo de
las firmas que les genera retornos.472
CLARK
Tambin nos recuerda CLARK dos cosas. En primer lugar, que el

sistema legal otorga proteccin slo a ciertas clases de nuevas ideas, y
por un perodo limitado, transcurrido el cual ellas pasan a formar parte
del acervo comn de conocimiento disponible para todos. Y, en
segundo lugar, que la mayora del capital de conocimiento de la
economa moderna no es propiedad de nadie, sino que se encuentra
469
470
471
472
224
disponible gratuitamente en el dominio pblico para cualquiera que se

proponga utilizarlo.473 Por ello, afirma ms adelante en su obra que
mientras desarrollar conocimiento resulta una tarea ardua, copiar las
invenciones de otros puede ser fcil.474
La dificultad de obtener ganancias de la creacin de conocimiento
se revela para el autor, por ejemplo, en la industria emblemtica de la
Revolucin Industrial, los textiles de algodn. Al respecto seala que
alrededor de la mitad de las ganancias de eficiencia medidas en la
Revolucin Industrial provino de las innovaciones textiles. Sin
embargo, las ganancias normales de los empresarios textiles que
estaban rehaciendo el mundo en el que vivan- no eran mayores que
aquellas que se obtenan en sectores estancados tales como el
comercio al menudeo y la fabricacin de botas y calzado. Las
ganancias de las innovaciones de los empresarios textiles, en cambio,
fluan a los consumidores de Inglaterra y el resto del mundo en la
forma de precios ms bajos para los productos textiles.475Segn
CLARK, entonces, el tiempo y la energa que los innovadores
invirtieron en nuevos mtodos, generaron un retorno social mucho
ms alto que los magros retornos privados que ellos obtuvieron. La
conclusin a que arriba el autor es que para eliminar la apariencia de
crecimiento gratuito de la eficiencia, al calcular a los beneficios
externos deben ser adicionados al retorno privado sobre el capital.476
En virtud de lo antes expuesto, la ecuacin fundamental del
desarrollo en realidad se reduce, para el mundo posterior a la
Revolucin Industrial, a la expresin aproximada:
gy = a*gk*
Donde gy es la tasa de crecimiento del producto por trabajador,
k* es una medida aumentada de capital, que incluye todo el stock de
capital de la economa capital fsico, capital humano y capital de
conocimiento- y a* es una expresin aumentada de la participacin de
ingreso en la economa que correspondera al capital, si todos los
473
474
475
476
225
beneficios de derrame de la inversin en conocimiento se dirigieran a

los inversores.477
En todo caso CLARK advierte que al arribarse a esta proposicin
acerca de la naturaleza del crecimiento moderno se pierde toda
posibilidad de corroborar empricamente su correccin. Se trata para
el autor de una proposicin de la razn y la fe, no de una proposicin
emprica. Ello porque el capital fsico puede ser medido, como
tambin puede serlo la participacin de la renta de capital en el
ingreso total de la economa. Pero los derrames generalizados de las
actividades de innovacin no resultan para el autor medibles en la
prctica, ni tampoco resulta medible el monto total de actividad
desplegado para mejorar los procesos de produccin. Por ello
concluye que si bien las inversiones en innovacin ocurren en todas
las economas, existen factores desconocidos que aceleran o retardan
ese proceso a travs de diferentes pocas y en diferentes economas.478
Observa CLARK que la ecuacin fundamental del crecimiento
parece sugerir que el crecimiento a partir de la Revolucin Industrial
tuvo dos fuentes independientes: la primera y ms importante sera el
crecimiento de la eficiencia alimentado por la inversin en capital de
conocimiento, y la segunda estara representada por la contribucin
substancial de las inversiones en capital fsico y capital humano, que
explicara entre el 30 y el 50 por ciento del crecimiento del ingreso per
cpita. Pero para este autor el crecimiento de la eficiencia originado en
la innovacin resulta en definitiva la fuente ltima de todo
crecimiento, dado que l tambin explica el crecimiento del capital
fsico. Concluye en consecuencia que la contribucin aparentemente
independiente del capital fsico al crecimiento moderno es ilusoria. En
tal sentido, razona que si los avances en la eficiencia y el capital fsico
fuesen fuentes genuinamente independientes del crecimiento del
ingreso moderno, entonces habra economas con rpido crecimiento
del capital fsico por persona pero sin incrementos de eficiencia, y
economas con rpidos incrementos de eficiencia pero escaso
crecimiento del capital fsico por persona cuando en los hechos, tanto
a travs del tiempo como entre los pases en cualquier tiempo dado, el
crecimiento del stock de capital y el crecimiento de la eficiencia se
477
478
226
encuentran estrechamente asociados en las economas de mercado.479

A mayor abundamiento, CLARK explica que cuando dos variables se
encuentran tan estrechamente correlacionadas una debe ser causa de la
otra, o podra existir una causa singular independiente para ambas;
para l, es el crecimiento en la eficiencia el que debe estar impulsando
tambin hacia arriba el stock de capital por trabajador.480 Y como el
crecimiento del stock de capital fsico ha sido tan rpido como el
crecimiento del producto, en ese caso el efecto directo del avance
tecnolgico, ms el efecto indirecto de la inversin inducida, hace que
un incremento del 1% en la eficiencia genere alrededor de 1.3% de
incremento del producto.481
La conclusin general a que arriba CLARK es que las inversiones
en capital de conocimiento incluyendo como hemos visto la
inversin en capital humano- que generan crecimiento de la eficiencia
no slo explican la mayor parte del crecimiento econmico moderno a
un nivel de aproximacin, sino que ellas explican todo el crecimiento
moderno.482
Podemos comprender mejor entonces porqu Canad y Australia,
por citar slo dos ejemplos, conciben a la inmigracin calificada y
altamente calificada como un instrumento necesario para el
crecimiento nacional y la promueven mediante sistemas de puntaje
con criterios ms flexibles en el primer caso y ms vinculados con el
clasificador de ocupaciones en el segundo. Y la visin de nuestros
constituyentes de 1853-60 plasmada en el art. 25 de la CN.
5.3.2 La dependencia econmica de la agricultura y un interrogante
para la agenda econmica
A la luz de lo hasta ahora expuesto surge con claridad que la
Argentina para avanzar en su desarrollo nacional debera completar y
consolidar su industrializacin tornndola ms competitiva, avanzar
en la transicin a la economa del conocimiento y dejar de depender
prioritariamente de la agricultura, es decir, de una economa
caracterizada por un sistema orgnico de produccin. Este ltimo
479
480
481
482
227
criterio es importante lo veremos tambin reflejado en la opinin de

KRUGMAN- y encuentra fundamento en tres rasgos principales que se
atribuyen a los sistemas orgnicos de produccin. El primero es que
todos los productos extrados del sistema en el largo plazo deben ser
balanceados con el aporte de insumos equivalentes. El segundo rasgo
es que, a diferencia de los sistemas inorgnicos, en los que la base
para medir el ritmo de avance tecnolgico es cero, en los sistemas
orgnicos sin ninguna innovacin el crecimiento de la eficiencia
puede resultar negativo, dado que las malezas y los patgenos estn
siempre adaptndose, a travs de las fuerzas de la seleccin natural,
para reducir la productividad de cultivos y animales. Ambos rasgos
exigen agroqumicos, fertilizantes y productos veterinarios no solo
para aumentar la productividad, sino para mantenerla o, al menos para
morigerar su merma progresiva.483 El tercer rasgo de los sistemas
orgnicos de produccin es que los experimentos que normalmente se
requieren para mejorar los mtodos de produccin resultan
inherentemente dificultosos. En la agricultura observar el efecto de
cualquier cambio es difcil. El perodo de produccin es ms largo y
puede ser de aos en el caso de la ganadera. Adems, los cambios
climticos y en los patgenos imparten grandes shocks al producto
cada ao.484 De lo enunciado se desprende que el supuesto de que la
tasa de crecimiento de la eficiencia sin innovacin en una sociedad es
cero resulta incorrecto para el caso de los sistemas de produccin
orgnica, dado que la innovacin es requerida no slo para aumentar
sino tambin para mantener apenas la productividad de estos sistemas,
que puede resultar negativa, tal como ocurra en el mundo
preindustrial.485
Por aadidura, para CLARK existen evidencias que demuestran que
si la Revolucin Industrial fue impulsada por la expansin del
conocimiento, fue el trabajo no calificado el que comparativamente en
el mundo desarrollado ha experimentado una suba mayor e inexorable
en sus remuneraciones desde entonces y en mayor medida que ningn
otro grupo.486 No obstante, seala CLARK que no existe garanta de
483
484
485
486
CLARK, GREGORY, op. cit., pp. 257-258
228
que pronto el mundo no deba enfrentar la distopa temida por tantos

investigadores, consistente en que los salarios del trabajo no calificado
caigan por debajo del salario de subsistencia socialmente determinado
y las sociedades se vean forzadas a sostener a una larga fraccin de la
sociedad de manera permanente y a travs de la bolsa pblica.487
5.3.3 Desigualdad entre pases, el trabajo migrante no calificado y el
salario de subsistencia
Un determinante crucial de la desigualdad en cualquier sociedad
es la participacin de los ingresos del trabajo en el ingreso total.
Cuanto ms grande es, ceteris paribus, menor tiende a ser la
desigualdad.488 Al respecto, CLARK seala que si bien hacia el interior
de las sociedades las fuerzas puestas en marcha por la Revolucin
Industrial se movieron hacia la igualdad y la armona social, la
Revolucin Industrial condujo a un marcado incremento de las
diferencias de ingreso entre sociedades.489
Se pregunta CLARK: Por qu en las economas de altos ingresos
existe todava una robusta demanda de trabajo no calificado? Por qu
los inmigrantes no calificados con escaso dominio del ingls todava
marchan a travs de los desiertos del sud oeste de los EEUU para
llegar a los mercados de trabajo urbanos ms importantes an como
trabajadores indocumentados? Por qu la gente acampaba por meses
y an por aos en el depsito de carga del Tnel del Canal en el norte
de Francia, esperando una oportunidad de romper la barrera de
seguridad y saltar a bordo de un tren hacia Gran Bretaa? 490 En
principio, las respuestas a estas preguntas ofrecen algunas esperanzas
para los trabajadores no calificados. Al respecto, para el autor existen
por lo menos dos explicaciones que dan cuenta del valor relativamente
alto para la economa moderna del trabajo no calificado. La primera es
que las personas poseen atributos que las mquinas todava no pueden
reemplazar, o pueden reemplazar a un costo muy alto.491 La otra
habilidad humana difcil de reemplazar es nuestra habilidad de
487
CLARK, GREGORY, op. cit., pp. 257-258
488
489
490
491
229
interactuar con otras personas. Trazado este panorama alentador, sin

embargo, CLARK advierte que en tanto el poder de procesamiento
informtico contine siendo cada vez ms barato, siempre estar
presente la amenaza de que hasta estos ltimos escasos atributos de
los trabajadores menos calificados pierdan su valor. Entonces
realmente existir una clase de trabajadores desplazados obligados a
hurgar en la caridad de sus conciudadanos para su subsistencia. El otro
factor que ha mantenido altos los salarios del trabajo no calificado
desde la Revolucin Industrial ha sido la reduccin inesperada en la
disponibilidad de personas en las economas que crecieron ms
rpidamente.492
5.3.4 La Gran Divergencia y sus causas
5.3.4.1 Incapacidad de aplicar la tecnologa mediante la utilizacin
efectiva del trabajo en la produccin
Para CLARK, la divergencia entre ingresos nacionales y estndares
de vida que comenz con la Revolucin Industrial continua
amplindose hasta el presente.493 Ahora bien, segn los datos que
exhibe el autor, por 1913494 algunos pases del nuevo mundo
tpicamente receptores de inmigracin europea llegaron entonces a
alcanzar ingresos cercanos a Gran Bretaa; entre ellos se encontraba la
Argentina, junto a Australia, Canad y Nueva Zelanda. Mientras tanto,
seala, los pases situados en el sur y el este de Europa permanecan
pobres, con ingresos per cpita de solo entre el 40 y 60 por ciento del
britnico. Lo que a su juicio se explica por el hecho de que por 1913
estos pases seguan dedicados principalmente a la agricultura
campesina. 495 Se pregunta CLARK: Por qu el desarrollo mundial a
partir de la Revolucin Industrial ha mostrado la sorprendente
divergencia descrita? Al respecto seala que los trabajos en la materia
lo atribuyen recurrentemente al fracaso de las instituciones polticas y
sociales en los pases en vas de desarrollo. Sin embargo, sostiene que
es posible demostrar que dicho enfoque falla manifiestamente en dos
aspectos. El primero es que no describe en detalle las causas por las
492
493
494
CLARK, GREGORY, op. cit., p. 321 con cita de PRADOS DE LA ESCOSURA.
495
230
cuales los pases pobres continan siendo pobres. Y en segundo lugar,

porque el remedio de la reforma poltica e institucional ha fracasado
repetidamente en curar al paciente.496
Para CLARK las diferencias de ingreso por persona entre las
economas pueden tener slo tres fuentes bsicas: diferencias en el
capital por persona, diferencias en la tierra por persona, y diferencias
en eficiencia; y son las diferencias en eficiencia las que proveen la
explicacin ltima para una parte importante de la brecha de ingresos
entre pases ricos y pobres en la economa moderna. Tal como en el
caso del crecimiento a lo largo del tiempo, postula entonces que la
explicacin que da cuenta de las diferencias de ingreso entre personas
a lo largo de los pases se compone, en un 25%, por los stocks de
capital fsico por persona, y en un 75% por la eficiencia en la
utilizacin de todos los insumos.497 Para CLARK las diferencias en
eficiencia pueden originarse en diferencias en el acceso a las ltimas
tecnologas, en economas de escala, o en fallas en la utilizacin
apropiada de tecnologas importadas. Y argumenta que la principal
causa de las deficiencias en eficiencia fue el fracaso en utilizar
efectivamente las tecnologas, muchas de las cuales, como hemos
visto, se encuentran en el dominio pblico. Pero ese fracaso tom para
el autor una forma peculiar: estaba enraizado en la incapacidad de
utilizar efectivamente al trabajo en la produccin, de manera que el
producto por trabajador, an usando las ltimas tecnologas, resultaba
en los pases en vas de desarrollo peculiarmente bajo.498 En
definitiva, para el autor el problema, como se ve ahora, radicaba en
usar esas nuevas tecnologas de manera eficiente.499
Utilizando los ejemplos de las industrias textil y ferroviaria,
CLARK concluye que en ambas, alrededor de 1910, se observa la
misma imagen: los pases pobres usaban la misma tecnologa que los
desarrollados y lograban los mismos niveles de producto por unidad
de capital. Pero al hacerlo empleaban tanto ms trabajo por mquina
que perdan la mayora de las ventajas debidas al costo del trabajo. En
consecuencia, el problema de la persistente ineficiencia en el uso del
496
CLARK, GREGORY, op. cit., p. 328, Nota 2, con cita de EASTERLY.
497
CLARK, GREGORY, op. cit., p. 329, Nota 3, con cita de EASTERLY y LEVINE.
498
499
231
trabajo en los pases pobres fue la barrera principal para la

diseminacin de las tecnologas de la Revolucin Industrial. 500 Y para
CLARK esa fuerte correlacin entre salarios y producto por trabajador
contina hasta la actualidad, como lo hacen sorprendentemente
tambin los altos costos laborales en pases de bajos salarios.501 De tal
modo que la variable crucial para explicar el xito o fracaso de las
economas en los aos que van de 1800 al 2000 es para CLARK la
eficiencia del proceso productivo dentro de la economa, y puntualiza
que las ineficiencias en los pases pobres adoptaron una forma muy
especfica: el empleo de trabajadores extra por mquina en la
produccin, sin ninguna ganancia correlativa en el producto por
unidad de capital.502
Trasladando esa hiptesis a la Argentina, una sucesin constante
de ejemplos que corroboran lo anterior se inicia con el esquema de
sustitucin de importaciones aplicado en el pas a partir de mediados
del Siglo XX. As, refiere ROMERO que en 1952 el gobierno argentino
adopt un nuevo curso econmico, luego plasmado en el Segundo
Plan Quinquenal 1953-1957 dirigido al control de la inflacin y la
vuelta al interior; que en ese entonces las pequeas y medianas
industrias nacidas al amparo del proteccionismo comenzaron a tener
problemas, y que el principal problema del sector industrial era su
limitada eficiencia, disimulada por la poltica de proteccin y por los
subsidios que reciba. Las causas de tal ineficiencia para ROMERO eran
mltiples y entre ellas, en lnea con el problema identificado por
CLARK, seala que la industria empleaba una alta proporcin de
trabajadores,503 es decir, se haba vuelto intensiva en trabajo, lo cual al
sumrsele las dificultades existentes para la incorporacin de
maquinaria, implic que los incrementos en la produccin se
tradujeran en una declinacin en la productividad del trabajo. Tambin
destaca este autor que las pequeas y medianas empresas que
crecieron junto con las firmas industriales ms importantes en el pas
aumentaron significativamente el tamao de la fuerza de trabajo, que
500
501
502
503
ROMERO, LUIS ALBERTO, A History of Argentina in the Twentieth Century,

translated by JAMES P. BRENNAN, The Pennsylvania State University Press,
Pennsylvania, 2002, p. 120.
232
se nutra de largas oleadas de migrantes internos.504 A principios de

1955, an bajo el gobierno de JUAN DOMINGO PERN, las
organizaciones empresarias y del trabajo fueron convocadas para
discutir cuestiones de productividad, con una agenda poblada de
cuestiones que preocupaban a los empresarios, como ser la
ineficiencia de la mano de obra, el excesivo poder de los delegados
sindicales y el alto ausentismo; del lado de las organizaciones del
trabajo surgi el inters en volver a las poltcas proteccionistas de
aos anteriores. Y lo que el gobierno eligi como camino fue la
atraccin de capital extranjero505 para lo cual haba sancionado ya una
ley en 1953. Si aplicamos los tres criterios antes mencionados el
resultado sigue corroborando la investigacin de CLARK. En efecto, en
un contexto signado por la falta de capital por persona, por la
dificultad de seguir aumentando la tierra por persona y por la
existencia de un problema de eficiencia en la industria, la solucin
pas por apelar a la inversin extranjera, actuando as sobre la primera
variable, pero no sobre la tercera. De todos modos esa reorientacin de
la poltica econmica produjo efectos positivos y se pusieron en
marcha numerosos emprendimientos que rindieron frutos en su
mayora despus de 1955: as se instalaron en el pas una fbrica de
tractores y automviles de FIAT, una acera en Campana, una fbrica
de camiones Mercedes Benz, una planta automotriz de Kaiser en
Crdoba, a lo que debe sumarse la inversin que supuso el contrato
firmado en 1954 con una subsidiaria de la Standard Oil, entre otros,506
contrato que mereci la crtica de sectores radicales y tambin
peronistas.507 Con posterioridad al golpe del 16 de Septiembre de
1955 la necesidad de abrir y modernizar la economa haba alcanzado
la dimensin de valor compartido, pero no as los mtodos; no
obstante en las dos dcadas subsiguientes los debates continuaron
girando en torno a cmo atraer inversin extranjera y la industria o se
asociaba a capitales extranjeros o se refugiaba en la proteccin,508 sin
que tampoco se resolviesen las ineficiencias apuntadas.
504
ROMERO, LUIS ALBERTO, op. cit., p. 101.
505
506
507
508
233
Lo que observa ROMERO es que el eterno problema de la economa

argentina, al cual los gobiernos a partir de 1955 no pudieron dar
solucin, fue la capacidad de los diferentes sectores, embarcados en
una lucha por los recursos, de paralizarse los unos a los otros.509
La situacin en materia de eficiencia y asimilacin de tecnologa,
que no era buena, empeor segn la crnica de ROMERO durante el
gobierno del llamado Proceso cuando al Estado le toc absorber las
enormes prdidas del sector financiero y termin nacionalizando la
deuda del sector privado.510 En conclusin, en un momento en que
mundialmente estaban teniendo lugar numerosos avances tecnolgicos
en el plano industrial, la brecha que separaba a la Argentina del resto
del mundo, reducida de alguna manera durante las dos dcadas
precedentes, creci nuevamente de modo irreversible.511
5.3.4.2 Se trata de un problema gerencial?
Prosiguiendo con el anlisis de las diferencias entre pases
desarrollados y en vas de desarrollo en materia de uso del trabajo y
asimilacin de tecnologas, se pregunta CLARK: Es realmente el
trabajo el problema en los pases pobres? Al respecto opina que si bien
en las economas de bajos salarios se observan empricamente muchos
ms trabajadores por mquina que lo esperable, sin un mayor producto
por mquina, no resulta obvio que las deficiencias en el insumo
trabajo sean el problema, y que tal vez el problema radique512 en el
fracaso generalizado de la gerencia para emplear productivamente
todos los insumos de la produccin, incluido el trabajo. En tal sentido
razona que si bien el trabajo no calificado es de la misma calidad en
todas partes, los gerentes difieren de pas a pas, y los pases menos
desarrollados poseen la gerencia menos efectiva513 por efecto de dos
circunstancias. La primera es que en las economas de bajos salarios
los gerentes, por su propia ineficiencia, utilizan ms capital y ms
trabajo por unidad de producto de lo que se requiere en las economas
ms desarrolladas. La segunda es que en las economas de bajos
509
510
511
512
513
234
ingresos los gerentes resultan alentados por los bajos salarios a

sustituir capital con trabajo, dado que para ellos el trabajo sera barato
y el capital relativamente caro. De modo que el capital requerido por
unidad de trabajo es empujado hacia arriba por ineficiencias
gerenciales, para luego ser empujado hacia abajo al sustituir el capital
por trabajo barato. El saldo es que los efectos se neutralizan. En
contraste, el trabajo requerido por unidad de producto es empujado
hacia arriba por ineficiencias gerenciales, para luego ser empujado
nuevamente hacia arriba al sustituir el capital por trabajo barato.
Llegamos as a la existencia para CLARK de dos visiones que compiten
entre s de los problemas inherentes a la produccin en los pases en
vas de desarrollo. La visin del Siglo XIX culpaba a los trabajadores,
en tanto segn la visin del Siglo XX el problema reside en fallas
gerenciales. CLARK observa, al respecto, que los gerentes, como las
mquinas, pueden ser importados por las economas de bajos salarios
si la oferta local es deficiente,514 argumento que corrobora y pone de
relieve la importancia que postulamos de promover la inmigracin no
slo de trabajadores no calificados, sino tambin calificados y
altamente calificados. Tambin postula CLARK que en un mercado de
trabajo competitivo los trabajadores pueden ser contratados bajo
condiciones que impliquen diferentes niveles de esfuerzo por hora, y
que las empresas que demandan mayor esfuerzo deben pagar salarios
ms altos.515
Lo anterior corrobora que la teora de los mercados segmentados
de trabajo no siempre pone las necesidades y falencias del mercado
laboral en los puestos menos importantes de trabajo de la sociedad;
como hemos visto en las obras de MARTIN, ABELLA y KUPTSCH y de
PORTES y RUMBAUT, los mercados laborales de las sociedades
contemporneas adoptan cada vez ms la forma de reloj de arena. Y
sobrevuelan a los ejemplos elegidos sobre el caso argentino dos
factores que tal vez no hayan recibido toda la mencin que merecen en
los discursos analizados, pero se desprende con claridad que quedan
implcitos como trasfondo y son el clientelismo poltico y la
corrupcin, donde la dirigencia poltica y empresaria, a veces con la
anuencia del movimiento obrero organizado, han dejado una ominosa
impronta cultural de facilismo en desmedro del cambio tecnolgico y
514
515
CLARK, GREGORY, op. cit., p. 356-357.
235
el aumento de la productividad como motores sustentables del

incremento del ingreso per cpita.
5.3.5 La conclusin de CLARK: liberalizar la inmigracin desde los
pases pobres
La conclusin de CLARK es que en el mundo econmico actual los
grandes motores de la vida econmica a lo largo de la historia
demografa, tecnologa y eficiencia del trabajo- parecen estar
desvinculados de las preocupaciones econmicas cotidianas.516 La
historia, segn este autor, muestra que occidente no tiene un modelo
de desarrollo econmico que ofrecer a los pases an pobres del
mundo. No existe a su juicio una medicina econmica simple que
pueda garantizar el crecimiento, y tampoco la ciruga econmica
mayor ofrece perspectivas claras de alivio para las sociedades
afligidas por la pobreza. Para este autor, hasta las donaciones directas
de ayuda han probado ser inefectivas para estimular el crecimiento. En
este contexto postula que la nica poltica que occidente puede seguir
y que asegurara beneficios al menos para algunos de los pobres del
tercer mundo es liberalizar la inmigracin desde estos pases. As,
sostiene CLARK que se dispone de bastante informacin acerca de las
consecuencias econmicas para los migrantes basadas en el registro
histrico de pases como Inglaterra, los Estados Unidos, Canada,
Australia y Nueva Zelanda, que muestra que los migrantes,
particularmente aquellos provenientes de pases de muy bajos
ingresos, han podido lograr enormes incrementos de ingreso gracias a
la migracin. Para CLARK, cada inmigrante extra admitido a las
grandes ciudades del mundo avanzado es una persona ms que tiene
garantizado un mejor modo de vida material.517
5.4 La investigacin de KRUGMAN acerca de los factores
determinantes del bienestar
Sostiene PAUL KRUGMAN que en materia econmica las
problemticas que resultan importantes, en tanto son capaces de
afectar los estndares de vida de grandes cantidades de personas, son
la productividad, la distribucin del ingreso y el desempleo. Si ellas
reciben solucin satisfactoria, afirma, nada puede ir mal y, en caso
516
517
236
contrario, nada puede ir bien. En este enfoque, la inflacin, la

competitividad internacional, los mercados financieros o el dficit
presupuestario resultan problemas de una entidad distinta, dado que
solo tienen una incidencia indirecta sobre el bienestar nacional.518 Esta
es la perspectiva que abrazamos en esta investigacin.
Ahora bien, con la reserva antes expresada, no deja de ser
ilustrativo sealar a modo introductorio la ubicacin que recibe
nuestro pas en el Global Competitiveness Report 2014-2015,519 que
analiza el panorama mundial en materia de competitividad de 144
economas nacionales y proporciona informacin general acerca de los
factores que impulsan en ellas su productividad y prosperidad. Este
informe define a la competitividad como el conjunto de instituciones,
polticas y factores que determinan el nivel de productividad de un
pas. El nivel de productividad, a su vez, es considerado como
determinante del nivel de prosperidad que puede alcanzar una
economa. Los diferentes aspectos de la competitividad se condensan
en 12 elementos, que componen el Global Competitiveness Index.
Interesa destacar que la Edicin 35, correspondiente a 2014, enfatiza
en lnea con lo que venimos sosteniendo que la innovacin y las
calificaciones son los impulsores clave del crecimiento econmico. Y
que para el ao 2014, el citado infrome ubica a la Argentina en el
puesto 104 del ranking de competitividad. Chile ocupa el puesto 33,
Brasil el 57, Mxico el 61, Per el 65, Colombia el 66, Uruguay el 80,
Bolivia el 105, Paraguay el 120 y Venezuela el 131.520
5.4.1 Productividad
Opina SOLA con cita de HERNANDO DE SOTO que [C]uando se
ignora el anlisis econmico del derecho se crea una tendencia a
exaltar la redistribucin de los bienes y a no considerar con demasiado
inters la creacin de nueva riqueza. Todo gobernante, y tambin los
jueces, se ven atrados por un afn redistributivo y sufren una especie
518
KRUGMAN, PAUL, The age of diminished expectations. US economic policy in the

90s, Third edition, Fourth printing, The MIT Press, Cambridge, London, 1999, p. 8.
519
http://www.weforum.org/reports/global-competitiveness-report-2014-2015
http://reports.weforum.org/global-competitiveness-report-2014-2015/rankings/
Fecha de consulta: 16 de diciembre de 2014.
520
237
de negligencia en el anlisis de cmo se crea la riqueza que despus se

podr redistribuir [].521
Como es sabido, la eficiencia de cualquier economa competitiva,
o de cualquier sector dentro de una economa, puede ser estimada de
manera simple relacionando el costo promedio de los insumos de
produccin y el precio promedio del producto por unidad de insumo.
Las economas ms eficientes producen ms producto por unidad de
insumo.522
Para poner en contexto argentino la exposicin acerca de la
importancia de la productividad, presentar, a modo introductorio,
algunos ejemplos de nuestra historia econmica que dan cuenta de los
contrastes que registra nuestro pas con la proposicin anterior.
Un primer ejemplo lo encontramos en el anlisis de JORGE KATZ
citado por ROMERO- que sostiene que los nuevos inversores que
arribaron a la Argentina a fines de la dcada de 1950 y principios de
1960 deban operar en un contexto de caractersticas singulares y
profundamente enraizadas en la realidad nacional, y que los nuevos
establecimientos industriales -particularmente en la industria
automotriz- debieron adaptar su tecnologa y sus estructuras
organizacionales a esta nueva realidad. Segn cita ROMERO, KATZ
demostr que la eficiencia de estas empresas era mucho menor que en
sus pases de origen y que muchas de ellas terminaron sacando
provecho de un mercado interno protegido, en lugar de efectuar
inversiones de riesgo de largo plazo. Tal fue el caso, segn ese
anlisis, de las veinticinco terminales automotrices existentes en 1965.
En ese anlisis, el mundo de las empresas extranjeras en la Argentina,
como lo haba sido para sus predecesoras argentinas, continuaba
siendo el del mercado interno, y en ese mundo no resultaba una
prioridad el aumento de la eficiencia.523.
Como segundo ejemplo, cabe sealar que el retorno a la
democracia en 1983 permiti el retorno a la comunidad cientfica y
acadmica nacional de intelectuales y cientficos cuya marginalizacin
521
JUAN VICENTE SOLA, op. cit., p.
522
523
238
haba comenzado en 1966.524 Pero segn observa ROMERO, el

potencial de aporte de aquellos no fue canalizado en la forma ms
productiva.
Durante el gobierno de CARLOS MENEM (1989-1995, 1995-1999)
se sancionaron la Ley de Emergencia Econmica, que suspendi toda
clase de subsidios, privilegios especiales y esquemas promocionales, y
la ley de Reforma del Estado, que declar la necesidad de privatizar
una larga lista de empresas de propiedad del Estado.525 Como saldo de
las polticas iniciadas por MARTNEZ DE HOZ y llevadas a su
culminacin por CAVALLO se afect a juicio de ROMERO seriamente al
aparato productivo; y la principal fuente de divisas de exportacin
sigui siendo el campo, que sufri una transformacin por el uso de
agroqumicos, semillas hbridas y la mecanizacin. En cuanto a la
rudimentaria industria nacional, tanto la que emergi en la posguerra
como el sector ms moderno surgido en 1958 con activa presencia de
empresas multinacionales, y haban sobrevivido merced a un mercado
cautivo y la proteccin estatal, la apertura experimentada entre 1976 y
1991 las sujet a una fuerte competencia, ms eficiente y con menores
costos laborales, y slo sobrevivieron las empresas que pudieron
modernizar sus procesos productivos.526
Respecto a la importancia actual de la cuestin se sostiene que el
futuro econmico y poltico de los pases con posterioridad a la crisis
que se inici en 2008 depender de la capacidad de cada uno de
abrirse paso a travs de su propia productividad.527
As, la explicacin bsica de por qu crecen las economas seala
que ello responde al incremento de la fuerza de trabajo y la elevacin
de sus calificaciones, la innovacin tecnolgica, y la inversin de
capital. En sntesis, las investigaciones demuestran que la mayor parte
del crecimiento econmico es producto de la innovacin tecnolgica,
que aumenta la productividad. En nuestro medio, esto se ve
corroborado por ejemplo por ALDO FERRER, quien ha dicho que uno de
los aspectos que definen el desarrollo es la capacidad de una sociedad
524
525
526
527
239
de incorporar el conocimiento en su estructura productiva,

incorporando las actividades que son portadoras del conocimiento y la
tecnologa.528
A esta altura, cabe introducir una premisa relacionada con el
impacto de las migraciones en la innovacin: EDWARD LAZEAR, citado
por LEGRAIN, ha investigado el efecto de la inmigracin en el impulso
a la creatividad, y argumenta que los beneficios de la inmigracin son
mayores cuando los individuos poseen conocimientos diferentes. Pero
aclara que el conocimiento que deben aportar los migrantes debe ser
relevante, lo cual abona nuestro argumento en favor de la selectividad.
Y una tercera condicin es que otras personas deben poder aprender
de los inmigrantes.529 Tambin vale reiterar que el proceso de cambio
tecnolgico mundial tiene un sesgo favorable al trabajo altamente
calificado.530
Lo que sostiene KRUGMAN es que la capacidad de un pas de
mejorar sus estndares de vida depende casi enteramente de su
habilidad para elevar su producto por trabajador. Y observa que al
concepto de productividad se le asigna muchas veces importancia por
las razones equivocadas, por ejemplo al sostenerse que ella se deriva
del hecho de que ayuda a la competitividad internacional. Para ilustrar
este aserto, adopta como supuesto que una economa no tuviese
comercio exterior y produjese la mayor parte de los bienes y servicios
consumidos. En tal caso se pregunta: Cmo podra incrementarse el
consumo per capita? Al respecto seala la existencia de tres formas:
(a) Aumentar la productividad de modo que cada trabajador produzca
ms. (b) Sumar ms personas a la masa de trabajadores. (c) Reservar
una porcin menor del producto como inversin para el futuro y
528
FERRER, ALDO, Presentacin realizada el 10 de mayo de 2013 en el marco de la

39 Feria Internacional del Libro de Buenos Aires, con motivo del relanzamiento de
su obra Historia de la Globalizacin, (Ed. Fondo de Cultura Econmica, Buenos
Aires, 2013), en Densidades N 12, Mayo 2013, Editor Responsable GARCA,
OSVALDO ANDRS, Buenos Aires, 2013, p. 170.
http://www.densidades.org/?page_id=322
Fecha de consulta 30 de Enero de 2014.
529
530
240
dedicar la mayor parte de la capacidad productiva a producir los

bienes de consumo actual.
Esta ltima opcin, advierte, no resulta sostenible en el tiempo. En
cuanto a la segunda, puede funcionar en tanto existan desempleados o
nuevos grupos sociales por ejemplo migrantes- que puedan sumarse
a la fuerza de trabajo, pero tambin tiene lmites. En consecuencia, la
nica forma en que para este autor puede lograrse un aumento
sostenido y de largo alcance en los estndares de vida es a travs del
aumento de la productividad.531
Ahora bien, lo que KRUGMAN observa y hemos visto tambin en la
posicin de CLARK es que la respuesta tradicional de los economistas
al problema del aumento de la productividad consiste en aumentar los
insumos para la produccin y para ello, a su vez, la solucin pasa por
sufrir; es decir, consumir menos hoy de manera que se liberen ms
recursos para la produccin, a pesar de que las causas de la baja
productividad no se encuentran tan obviamente atadas a la inversin.
La respuesta ortodoxa, cuestiona, es que para acelerar el incremento
de la productividad se requieren esfuerzos sin precedentes para
deprimir nuestros estndares de vida en el corto plazo.532 Y de manera
coincidente con CLARK, postula que existen varias medidas para
aumentar la productividad, entre las cuales individualiza la elevacin
de los estndares educativos y el apoyo a consorcios industriales de
investigacin.533
KRUGMAN distingue el concepto de productividad, entendida como
el valor creado por un trabajador en un da de trabajo, por un peso de
capital invertido, o por una unidad de los recursos fsicos de la nacin
invertidos, del concepto de ventajas comparativas, que tiene que ver
con la dotacin de insumos como mano de obra, recursos naturales y
capital financiero, o la ubicacin geogrfica. Para este autor el mero
aprovechamiento de los recursos disponibles o la distribucin de la
riqueza existente entre sectores o grupos de inters no resulta
suficiente para el crecimiento. Y la incapacidad de mejorar la
productividad en una economa es la causa de que los salarios y el
531
KRUGMAN, PAUL, op. cit., pp. 11-12.
532
KRUGMAN, PAUL, op. cit., p. 18.
533
241
ingreso nacional no puedan sostenerse o crecer, o que decrezcan. En

este enfoque, la prosperidad es una eleccin nacional, y las naciones
eligen la prosperidad si organizan sus polticas, leyes e instituciones
en torno a la productividad.
A su vez, para KRUGMAN el aumento de la productividad y el
aprovechamiento de las ventajas competitivas requieren
especializacin. Tambin observa la cantidad de energa dedicada a
los planes de estabilizacin macroeconmica y advierte que an
suponiendo que pueda ser alcanzada, la pregunta es qu hacer con ella.
En primer lugar, propone, resulta importante contar con un marco de
polticas y normas que estimulen la modernizacin y la innovacin
tecnolgica. Otras recomendaciones que formula son escapar a la
dependencia del trabajo barato y la abundancia de recursos naturales;
analizar cada una de las ramas industriales para identificar cuellos de
botella, necesidades y soluciones posibles. Y propone como cuestin
importante tener siempre presente que la principal meta econmica de
una nacin es generar un alto y creciente nivel de vida para todos sus
habitantes. La habilidad para lograr esto, enfatiza, no depende tanto de
la amorfa nocin de competitividad sino de la productividad con que
los recursos de una nacin se emplean.
En sntesis, para KRUGMAN la productividad es la principal
determinante en el largo plazo del estndar de vida de una nacin.
Para el autor la expansin de las exportaciones a fuerza de ventajas
naturales o bajos salarios y un tipo de cambio dbil, al mismo tiempo
que el pas importa bienes y servicios sofisticados que las firmas
nacionales no pueden producir con suficiente productividad para
competir con las internacionales, puede equilibrar la balanza de pagos
y generar inclusive excedentes, pero termina disminuyendo los
estandares de vida. Y son los empleos de alta productividad, los que se
traducen en un alto ingreso nacional.
Lo anteriormente expuesto sirve para corroborar la importancia de
las polticas migratorias selectivas y permite poner en mejor
perspectiva el anlisis de los determinantes de la productividad que
hemos realizado al considerar la hiptesis de CLARK.
5.4.2 Distribucin del ingreso
Al analizar el caso de los EEUU, KRUGMAN observa como hecho
no disputado que el aumento tanto de la riqueza como de la pobreza
242
en las ltimas dcadas refleja en gran medida cambios en la

distribucin del ingreso534 y sostiene que esa mayor desigualdad
afecta de manera negativa al bienestar general. Y cuestiona el viejo
argumento de que los ricos se vuelven ms ricos explotando a los
pobres, a partir de su constatacin de que los ms pobres en general no
tienen trabajo, motivo por el cual ni siquiera son susceptibles de
explotacin. Obviamente se refiere a la explotacin productiva y no
como masa de votantes o clientela poltica, o materia prima de la
industria de la migracin.
En materia de distribucin lo que pone de relieve KRUGMAN es
que lisa y llanamente el problema de la pobreza ha agotado la
paciencia del pblico en general,535 conclusin que bien valdra
adoptar como supuesto plausible para el caso argentino y sirve para
corroborar que las polticas migratorias no slo no pueden manejarse
de manera independiente de las polticas econmicas y sociales sino
que deben vincularse proactivamente con ellas.
5.4.3 Empleo
Para KRUGMAN el desempleo importa porque cuando es alto
significa que trabajadores potencialmente productivos no estn siendo
aprovechados, lo cual inhibe la capacidad productiva de la economa
en su conjunto. Adems, la disponibilidad de trabajo para el autor
constituye un factor de cohesin social, dado que una sociedad en que
los jvenes pueden esperar razonablemente conseguir trabajos al
completar sus estudios y mantenerse en principio ocupados en
ocupaciones remuneradas resulta muy diferente a una sociedad en la
cual el trabajo es un privilegio inaccesible para muchos, an si el
Estado se muestra generoso con los desempleados. As, valora que una
sociedad que trabaja, mantenindose el resto de condiciones iguales,
es una sociedad mejor. En tal sentido, recomienda a los polticos tener
al menos algunos gestos simblicos, como por ejemplo proveer
suficiente adiestramiento y formacin profesional a los
desocupados.536
534
535
536
KRUGMAN, PAUL, , op. cit., p. 26.
243
Posicin que se suma para corroborar lo que hemos sealado en

cuanto al derecho a permanecer, y a la necesaria selectividad de las
polticas migratorias a fin de que no slo respondan a las necesidades
del mercado laboral, sino que eviten agravar el desempleo y la
pobreza.
5.5 La poltica migratoria, la poltica econmica y las polticas
sectoriales
5.5.1 Argumentos a favor de su necesaria vinculacin
Deca ALBERDI.
La industria es el calmante por excelencia. Ella conduce por
el bienestar y por la riqueza al orden, por el orden a la
libertad: ejemplos de ello Inglaterra y los Estados Unidos. La
instruccin en Amrica debe encaminar sus propsitos a la
industria.
La industria es el gran medio de moralizacin. Facilitando los
medios de vivir, previene el delito, hijo las ms veces de la
miseria y del ocio.537
Al referirnos a las polticas sectoriales, resulta pertinente
comenzar trayendo al debate el sealamiento de KRUGMAN acerca del
hbito destructivo y de larga data de la Argentina de tratar a las
exportaciones agropecuarias del pas como una vaca de efectivo,
objeto de impuestos a tasas prohibitivas con la finalidad de subsidiar
todo lo dems.538 Tambin da cuenta de esta cuestin ROMERO, quien
al referirse a las limitaciones experimentadas por el pas para su
crecimiento sostenido a partir de 1955 y hasta 1966 seala que la
expansin del sector industrial, del comercio y de los servicios
dependan en ltima instancia de la disponibilidad de divisas para la
adquisicin de los bienes de capital e insumos necesarios para
mantener al sistema operando, divisas que eran proporcionadas por el
sector agropecuario, sector que fue rutinariamente utilizado, por va de
la manipulacin de tipos de cambio y precios, para cubrir el gasto
pblico en el contexto de la economa domstica. As, seala este
autor que en la Argentina las crisis econmicas estimularon la puja
537
538
ALBERDI, JUAN BAUTISTA, op. cit., p. 80.
KRUGMAN, PAUL, The Return of Depression Economics and the Crisis of 2008,
W. W. Norton & Company, Inc., New York, 2009, p. 40.
244
por los recursos entre sectores que contaban con la habilidad de

negociar y crear posibilidades de nuevas coyunturas y de cambiar las
reglas de juego instrumentadas desde los pasillos del poder,
apropindose as del esfuerzo de otros.539 Para el autor se trat de un
juego sin lgica ni reglas, donde el Estado si bien intervena no lo
haca autnomamente, sino que quedaba a merced de quienes podan
capturarlo momentneamente para sacar el mximo provecho
posible.540
ROMERO destaca que ese perodo crtico coincide con una
migracin pronunciada desde el interior hacia las grandes ciudades,
que en realidad forma parte de una tendencia que comenz en 1940.
Para el autor lo novedoso del perodo es que salvo en el caso de
Crdoba, el empleo industrial que haba sido el gran incentivo a la
migracin durante el gobierno peronista se estanc y lleg hasta a
declinar. La construccin reemplaz a la industria y junto con el
comercio minorista y algunas actividades de servicios absorbieron a
los migrantes internos y tambin a los limtrofes. Y no era slo la
posibilidad de empleo, generalmente precario, lo que estimulaba la
migracin, sino el deseo de disfrutar de los beneficios de la vida
urbana,541 el voto con los pies a que ya nos hemos referido y
contina, siguiendo una tendencia histrica estructural.
Como una primera aproximacin a la necesidad de polticas, por lo
pronto es posible afirmar que en nuestro pas es altamente improbable
que pueda darse una reestructuracin de la economa y del modo de
comportamiento de los sectores empresarios si no es guiada por
polticas pblicas vigorosas.542 Pero hemos visto que ni el esquema
proteccionista ni la alternativa neoliberal han dado resultado, y que el
abandono del Estado de Bienestar por parte de las recetas neoliberales
se llev consigo a los valores de igualdad y justicia social. 543 El
derecho al trabajo y las garantas asociadas a l se ven afectados
tambin por la flexibilidad laboral y el empleo pblico clientelar
539
ROMERO, LUIS ALBERTO, op. cit., pp. 156-157.
540
541
542
543
245
utilizado como forma de asistencia social y de dominacin poltica. En

paralelo, se ha consolidado un estrato permanente de pobres,
incrementado por trabajadores ocasionales, cuentapropistas, jubilados,
desempleados y jvenes que nunca han tenido un trabajo, todos ellos
marginales de una forma u otra. Enfrentado con tales problemas, el
Estado en la actualidad experimenta con algunos programas sociales,
que en opinin de ROMERO que comparto plenamente resultan poco
ms que formas de caridad o clientelismo electoral. Siguiendo el
mismo contorno del reloj de arena que en los pases desarrollados, la
sociedad se ha polarizado, la clase media ha perdido la capacidad de
planificar su futuro y el de sus hijos, para pasar a vivir al da
aprovechando cualquier oportunidad que aparezca; y la posibilidad de
contar con una vivienda propia en la Argentina ha desaparecido del
horizonte de muchos. La sociedad se ha vuelto ms polarizada; las
inequidades resultan ms aparentes y dramticas, se ha vuelto ms
jerarquizada y desconectada, separada por muy diferentes
posibilidades de consumo y acceso a servicios bsicos, y tambin con
inequidades polticas y legales. Se aprecia el deterioro de la
infraestructura urbana y de los servicios pblicos y la crisis de la
seguridad pblica, la ruptura del espacio pblico homogneo y el
desarrollo de algunos reductos aislados como los centros comerciales,
los clubes de campo o los vecindarios cerrados, donde pequeos
grupos viven en un mundo ordenado, seguro, prspero y eficiente.544
La red de clientela poltica sigue ocupando un lugar importante, sobre
todo en el mantenimiento de una masa de votantes. Y si bien la clase
poltica ha ganado eficiencia en cuanto a sus objetivos, sostiene
ROMERO que ello ha sido al precio de distanciarse de sus
representados.545
De lo antedicho surge que el funcionamiento de la clase poltica
actual adolece de una falla importante. Como postula CARRIQUIRY
LECOUR: La grandeza de la poltica consiste en su capacidad de
representar, encauzar y alimentar grandes consensos y convergencias
populares [] en pos de grandes objetivos de desarrollo, bien comn
y justicia social, de vida buena para los ciudadanos. No en vano
544
545
246
sucesivos pontfices la han calificado, para rehabilitarla en toda su

dignidad, como una forma excelsa de caridad.546
En tal sentido me parece pertinente la reflexin de SOLA con
fundamento en HABERMAS en el sentido de que Debemos []
explorar como restaurar la autonoma y dignidad personal sin
abandonar la bsqueda de la igualdad fctica bajo las condiciones
materiales caractersticas del nuevo estado de bienestar.547
Esbozado muy a grandes trazos el contexto, en la lgica de
identificacin y resolucin de problemas que intentamos aplicar el
problema principal, a mi modo de ver, es que no estamos mirando
como transformar el contorno de reloj de arena, esa silueta afinada en
su parte media de la sociedad, por algo ms parecido ya no a la
pirmide de PORTES y RUMBAUT, sino a un rombo de ancho ecuador.
Y si se acepta la tesis que hemos expuesto de que el problema
principal de la economa es de eficiencia, que sta se mide en trminos
de productividad, y esta a su vez amerita un anlisis por ramas y
segmentos industriales y la consiguiente adopcin de polticas, resulta
posible postular que la poltica migratoria debe colaborar tambin a su
logro y como corolario debe servir de instrumento de ejecucin de las
polticas que se diseen al respecto.
En la actualidad el mundo vive una nueva crisis que arranc en
2008. Si bien nuestro pas se ve coyunturalmente beneficiado por los
altos precios internacionales de los cereales y las oleaginosas, arrastra
los problemas estructurales sealados y adems puede verse afectado
por los efectos de la crisis en sus tradicionales compradores. En tal
sentido, cabe explorar, como se pregunta KRUGMAN, cmo se sale de
la crisis actual, y qu se puede hacer para prevenir tales crisis.548
KRUGMAN, en primer lugar, postula que la diseminacin de la
crisis financiera a los mercados emergentes hace que parte de la
solucin a la crisis pase por un rescate global de los pases en vas de
desarrollo.549 Volveremos sobre esto, pero queda claro que el contexto
aconseja como mnimo no cerrarse al mundo, sino estrechar vnculos
546
CARRIQUIRY LECOUR, GUZMN, op. cit., p. 10.
547
JUAN VICENTE SOLA, op. cit., p.
548
KRUGMAN, PAUL, The Return, op. cit., p. 182.
549
247
y alianzas en la bsqueda de soluciones mutuamente convenientes a

los problemas que la crisis plantea. Y con relacin al desplome global
que este autor ya haba percibido en 2008 y que en su obra seala que
estaba cobrando momento, lo que debe hacerse al respecto, seala,
radica casi seguramente en los estmulos fiscales keynesianos.550
En materia migratoria los problemas que hemos analizado tienen
una expresin concreta. As, MOSES seala que en materia del impacto
econmico de las migraciones uno de los trabajos ms influyentes
elaborados es el de JULIAN SIMON, titulado The Economic
Consequences of Immigration y publicado en 1989. Tambin destaca
MOSES que son pocos los estudios que analizan las posibles
consecuencias de la libre movilidad de manera explcita, y que cuando
lo hacen las conclusiones aportan escepticismo en cuanto a los
beneficios. Lo cual mueve a reflexionar acerca de los efectos en
nuestro pas de la poltica y acuerdos imperantes en materia de libre
circulacin de personas, no de trabajadores, en el Mercosur, aspecto
que tratar ms adelante en los Captulos 11 y 12. En tal sentido,
MOSES destaca que JULIAN SIMON explcitamente se resiste a endosar
la poltica de fronteras abiertas debido a las posibilidades de
congestin en el consumo de bienes pblicos, fenmeno que ya
examinamos en el Captulo 4, y tambin en cuanto a las externalidades
que pueden presentarse, por ejemplo en materia de educacin. Al
respecto, MOSES reconoce que los problemas de congestin son
bastante evidentes y potencialmente serios,551 otro argumento que
corrobora la necesidad de vincular la poltica migratoria con la poltica
econmica y fiscal y las polticas sectoriales.
Volviendo a KRUGMAN, para este autor el anlisis de la situacin y
deficiencias en materia de productividad requiere un anlisis por
industria y por ramas industriales que determine porqu y cmo se
crean o asimilan habilidades profesionales, capacidades, destrezas y
tecnologa que resulten significativos y comercialmente valiosos, y las
necesidades de capacitacin, o de atraccin de recursos humanos
decisivos para la competencia internacional por sus altos niveles de
destreza en campos particulares que, destaca, no son slo el resultado
del sistema de educacin general sino de un proceso intimamente
550
551
248
ligado a la produccin en industrias particulares exitosas. Muchas de

las cuales no existen en nuestro pas, de ah la conveniencia de formar
y colocar trabajadores temporarios mediante acuerdos que luego
puedan retornar. Y tambin, como vimos, es necesario analizar lo que
acontece con el desarrollo de tecnologas comercialmente exitosas y
con su vinculacin a la industria. Aqu radica a mi juicio el argumento
ms slido en favor de la vinculacin entre migraciones y polticas
sectoriales, y tiene que ver con el anlisis anterior acerca del impacto
en la productividad de los niveles de calificacin de los
trabajadores.552
Paradjicamente, PORTES y RUMBAUT atribuyen la proliferacin de
opositores a la migracin a que el discurso que siembra temores
respecto a ella en general se encuentra desconectado de las
necesidades de la economa.553 El problema es que de lo mismo peca,
a mi modo de ver, el discurso favorable, que en la Argentina se
sustenta en la inmigracin como DDHH. ltimo argumento que
aporto para fundar la necesaria vinculacin de la poltica migratoria
con las polticas sectoriales. Esto tambin lo hemos tenido presente en
el Anteproyecto que consta en el Apndice a las Recomendaciones de
la Investigacin.
5.5.2 Los inmigrantes y las necesidades del mercado de trabajo:
ejemplos de Canad y Australia
Se trata sta de una problemtica donde se comprueba en plenitud
la hiptesis de la brecha. En la actualidad, por ejemplo, es posible
observar que los EEUU exhiben por lejos la brecha ms amplia entre
los objetivos de sus polticas migratorias, orientadas en el discurso
hacia el control de la inmigracin y la selectividad, y los resultados
que obtiene con ellas, que pueden sintetizarse en un influjo cada vez
mayor de inmigrantes,554 posiblemente debido en gran parte a la
reunificacin familiar. Por esa razn, vemos como ms realista y
eficaz la poltica migratoria de Canad, con su modo de abordaje
consensual del fenmeno migratorio, y el hecho de que vincula las
migraciones con el engrandecimiento de la Nacin y el desarrollo
552
553
554
249
econmico nacional en mayor medida que su vecino. As, hemos visto

que Canad ha mantenido una poltica migratoria selectiva y al mismo
tiempo expansiva en funcin de las calificaciones requeridas por la
economa, que en el caso de ese pas en general son altas pero no
excluyen el trabajo no calificado555 que es el modelo que postulamos
para la Argentina. Del mismo modo que Canad, Australia tambin
considera a la migracin como un medio de desarrollo econmico e
instrumenta esa vinculacin en una gestin migratoria cuidadosa,
modelada con base en el sistema canadiense y que como ste admite
migrantes calificados basndose en un sistema de puntaje, y tambin
cuenta con un esquema de trabajo temporario de proporciones para
trabajadores altamente calificados. A tal punto ha sido exitoso el
sistema australiano que la capacidad promedio de los inmigrantes
recientes supera a la de los trabajadores locales.556
5.5.3 Demanda laboral insatisfecha y determinacin de necesidades de
mano de obra inmigrante
Existen en el mundo dos grandes formas de determinar la demanda
de mano de obra extranjera en un pas de destino, regin o sector: la
primera es a travs de la fijacin de cuotas y la segunda es a travs de
mecanismos de testeo del mercado laboral. Las cuotas se fijan en
general por parte de los niveles superiores de gobierno como producto
de procesos de consulta con distintos actores sociales, y presentan el
problema de su grado de correspondencia con la realidad. En cuanto a
los mecanismos de testeo del mercado laboral, no existe un modo
generalizado para definir y estimar la demanda laboral insatisfecha. El
Reino Unido utiliza paneles sectoriales trimestrales que permiten
actualizaciones basadas en informacin provista por los empleadores.
Holanda realiza proyecciones de empleo basadas en ingresos y
egresos del mercado de trabajo y sobre la demanda anticipada a fin de
evaluar potenciales dficits por ocupacin y sector. En Francia,
Alemania y Espaa las autoridades locales desempean una parte
importante del proceso de identificacin de demanda insatisfecha.557
555
556
557
KOSER, KHALID Study of Employment, op. cit., p. 4.
250
Ahora bien, sentado lo anterior es menester consignar que el

salario de un trabajador no depende slo de su nivel de calificacin,
sino tambin de la medida en que el mercado de trabajo remunera ese
capital humano suyo, de manera que si las condiciones
macroeconmicas determinan un incremento en la demanda de
trabajadores calificados, los retornos al capital humano aumentan, y el
salario promedio de los trabajadores calificados aumentar con
respecto a los trabajadores no calificados. En contraste, si se produce
una cada en la demanda de personal calificado, el salario de este tipo
de trabajadores cae con relacin a los trabajadores no calificados.558
Adems, el nivel salarial prevaleciente en cada pas, si bien no es el
nico determinante de la decisin del inmigrante, tiene peso en la
capacidad de atraccin.
En todo caso de lo expuesto se infiere que conocer la demanda
laboral insatisfecha a nivel de ocupaciones, su naturaleza actual o
prevista, transitoria o estructural, de corto o largo plazo, estacional o
permanente- permite poner en prctica medidas para atraer la
inmigracin necesaria para satisfacerla, o poner lmites a la
inmigracin cuando la situacin del mercado laboral no la requiere.
Puede apreciarse entonces la importancia de la intervencin estatal
activa en todo ese proceso, a nivel nacional e internacional, tanto de
la Argentina, que actuar como pas de envo o de destino segn que
la demanda insatisfecha sea ajena o propia, y de los pases de
contraparte ubicados en el otro extremo de esos flujos. Para ello, los
convenios de regulacin y ordenamiento de flujos constituyen un
instrumento efectivo y necesario para gobernar el proceso, dado que
hemos visto ya que en general la opinin de los autores, a la que sumo
la de PREZ VICHICH, que veremos ms adelante, es conteste en que la
unilateralidad en materia migratoria no funciona. El problema es que
en la hiptesis de la Argentina como pas de destino, la ley actual se
erige en obstculo serio para la aplicacin de criterios de selectividad,
precisamente porque ha declarado de modo unilateral al derecho a
inmigrar como un derecho humano que reconoce universalmente. Este
aspecto tambin ha sido resuelto en el Anteproyecto que consta en el
Apndice en favor de la selectividad basada en una combinacin de
cuotas por ocupaciones a partir del testeo del mercado laboral. Lo cual
558
251
ha significado redefinir la naturaleza y el alcance del derecho a migrar

con la extensin y fundamentos que desarrollo en el captulo 6.
5.5.4 La doctrina de la prudencia de KEYNES
En una obra reciente que vengo citando a lo largo del texto559
ROBERT SKIDELSKY560 destaca que la idea subyacente a toda la
filosofa de KEYNES era la prudencia, idea que haba tomado del
filsofo poltico del Siglo XVIII EDMUND BURKE.561 Segn esa idea,
la poltica deba ser organizada de manera de no distraer a las personas
indebidamente, y tampoco continuamente, del cultivo de estados de
nimo positivos. Seala SKIDELSKY que el objeto de la poltica para
KEYNES era el bienestar social, comprensivo de bienes tales como la
calma fsica, el confort material y la libertad intelectual. Dado que a lo
largo de su vida KEYNES haba sufrido malos estados nerviosos,
producidos por eventos pblicos perturbadores, sus bienes polticos
estaban en consecuencia valorados en funcin de minimizar la
ocurrencia de perturbaciones, y as escribi que [] el gobierno que
establece la felicidad de los gobernados frente a l habr servido un
buen propsito, cualesquiera que sea la teora tica de la cual deriva
inspiracin.562 En consecuencia, para SKIDELSKY la prudencia de
cara a lo desconocido constituye la clave de la filosofa de KEYNES
acerca del arte de gobernar y afirma que [] las sociedades, hubiese
dicho KEYNES, pueden tolerar slo un monto moderado de dao social
antes de revenirse.563 En funcin de lo expuesto, no me parece
impertinente sumar a la argumentacin en favor de la necesaria
vinculacin entre la poltica econmica y la poltica migratoria, el
559
SKIDELSKY, ROBERT, Keynes, the Return of the Master, 1st. ed., Public Affairs,
New York, 2009.
560
ROBERT SKIDELSKY es Profesor Emrito de Economa Poltica en la Universidad

de Warwick. Su biografa en tres tomos del economista JOHN MAYNARD KEYNES
(1983, 1992, 2000) recibi numerosos premios, incluyendo el Premio LIONEL
GELBER para las Relaciones Internacionales y el premio del Consejo de Relaciones
Internacionales en la materia. Es autor de The world after Communism (1995). Fue
distinguido como par vitalicio en 1991 y luego elegido miembro de la Academia
Britnica en 1994. Reside en Londres.
561
562
563
252
argumento de la prudencia. Argumento que radica en enfrentar la

incertidumbre del devenir gestionando de la mejor manera posible los
recursos, incluyendo el recurso humano, para asegurar el mayor
bienestar social posible, lo que implica a su vez prevenir y evitar
condiciones que puedan llevar a desbordes de pobreza y congestin
de bienes pblicos. Esto, como seal, tiene obvias implicancias para
nuestro pas en el Mercosur.
5.5.5 Mecanismos de vinculacin y gestin
Por un lado se cuenta con los convenios de regulacin y
ordenamiento de flujos migratorios, que sirven como instrumento
para poner en marcha programas de atraccin y reclutamiento de
mano de obra basados en necesidades sectoriales. Estos programas se
crean para cubrir brechas en determinados sectores dependiendo de las
condiciones del mercado local.564
Tambin es importante, como destaca la OCDE, el
involucramiento de los gobiernos en la identificacin de las
necesidades del mercado de trabajo, que resulta crucial para el
desarrollo de estrategias de reclutamiento. Y las autoridades locales,
por ejemplo en Francia, Alemania, Italia, Espaa, Suiza, tambin
juegan un rol en la identificacin de necesidades de mano de obra.565
Debe tenerse presente tambin el tiempo que insumen los procesos
de negociacin, ratificacin y establecimiento de la infraestructura
institucional requerida para la ejecucin de los convenios, que puede
alargar el proceso, lo cual ha motivado cambios en las condiciones de
algunos acuerdos con posterioridad a su firma.
Y lo que parece ms importante en cuanto a los mecanismos de
vinculacin, es la participacin de representantes de empleadores,
sindicatos, trabajadores extranjeros u otros grupos que pueden resultar
afectados.
En la mayora de los acuerdos bilaterales asiticos, la seleccin y
transferencia de trabajadores se administra por agencias privadas de
reclutamiento, y eso se estipula en los acuerdos. En otras regiones es
la administracin pblica quien controla el proceso. As, se ha
564
565

253
demostrado que en Rumania el involucramiento de las autoridades

gubernamentales en la administracin del proceso de reclutamiento
garantiza una mejor proteccin de los trabajadores, menor costo para
los beneficiarios y mayor control sobre la conducta de los
empleadores.566
El reclutamiento por el gobierno puede a su vez resultar
centralizado a nivel nacional, por ejemplo a travs de las oficinas
nacionales de empleo, o delegado en autoridades locales o regionales.
En Francia e Italia el reclutamiento tiene lugar en las oficinas
regionales de empleo que monitorean la escasez de mano de obra en
sus reas de jurisdiccin. Algunos pases encuentran efectivo reclutar
directamente en los pases de origen a travs de la creacin a tal efecto
de oficinas en el extranjero. Por ejemplo, la Office des migrations
internationales francesa tiene oficinas en Marruecos, Polonia, Tnez y
Turqua responsables de proveer servicios de reclutamiento y agilizar
el trmite de las solicitudes de permiso. El reclutamiento tambin
puede ser gestionado por los empleadores que enfrentan necesidades
de mano de obra. Ellos reclutan a veces directamente en los pases de
envo con los cuales no existen convenios de reclutamiento, como es
el caso de los empleadores de Irlanda y el Reino Unido. En otros
casos, los empleadores pueden usar intermediarios, tales como
agencias privadas de reclutamiento en pases de origen o recepcin.567
En la Argentina no existen mecanismos de vinculacin, dado que el
flujo de los inmigrantes es libre e independiente de toda consideracin
vinculada con las necesidades del pas, a partir de la ley 25871 que
considera a la inmigracin como un derecho humano de todo
extranjero.
En el resto del mundo una vez aprobados, los acuerdos bilaterales
de regulacin y ordenamiento de flujos con componentes de
reclutamiento de mano de obra extranjera requieren procedimientos
administrativos especficos para asegurar su operacin sin
problemas.568 La asociacin pblico-privada tiene un rol significativo
como mecanismo de vinculacin.569 En los pases de recepcin, los
566
567
568
569
254
empleadores, sindicatos y organizaciones no gubernamentales

participan en todo el proceso de reclutamiento, desde la definicin de
requerimientos de mano de obra hasta el control y seguimiento de los
esquemas de reclutamiento. En algunos pases, las organizaciones de
empleadores ejercen influencia sobre el gobierno a fin de vincular el
nmero de permisos de trabajo con las condiciones imperantes en la
economa, incrementando o reduciendo el nmero de permisos a
conceder. Los empleadores son a menudo responsables de asegurar
que los candidatos renan los requisitos establecidos para ingresar al
esquema de reclutamiento. En algunos pases, los empleadores o sus
intermediarios deben tambin verificar las credenciales profesionales
y, en algunos casos, tomar exmenes de idioma (p. ej. Canad, Italia)
antes de solicitar los permisos. En algunos casos el anlisis del
mercado de trabajo a menudo queda en manos del empleador. Por
ejemplo, en Irlanda y en el Reino Unido los empleadores deben
demostrar que tienen vacantes que no pueden llenar a pesar de
haberlas publicado y tambin registrado en la oficina local de empleo;
o haber realizado entrevistas laborales sin xito, durante el perodo
especificado en el esquema de reclutamiento. En Canad, sin
embargo, el muestreo del mercado de trabajo es realizado por un
ministerio de nivel nacional, Human Resources Development Canada
(HDRC), a travs de sus oficinas locales.570
En aos recientes, las organizaciones de empleadores han
comenzado a apoyar y conducir programas de capacitacin en los
pases de envo, a fin de preparar mejor a los trabajadores migrantes
para el trabajo en el extranjero. Esto sera muy importante para la
Argentina por los motivos ya expresados. En Italia, por ejemplo, los
empleadores participan en el financiamiento de formacin profesional
en determinados sectores de los pases de origen (p. ej. capacitacin
de enfermeras en Rumania). La provincia canadiense de Ontario
financi numerosos proyectos innovadores destinados a completar la
formacin de enfermeras y personal de farmacia en el extranjero con
los conocimientos adicionales y la educacin necesaria para que
puedan ocupar puestos vacantes en la regin. Las asociaciones
comerciales tambin juegan un rol en la organizacin de cursos de
capacitacin y en la facilitacin de la admisin de grupos de
trabajadores migrantes formados en el exterior. Y lo que destaca como
570
255
importante la OCDE es que el involucramiento de esas partes

interesadas coadyuva a formular una poltica migratoria ajustada a los
cambios en la economa y en la fuerza de trabajo. No slo los
programas se pueden ajustar con rapidez, v.gr. aumento de cuotas,
reduccin de demoras en el trmite de solicitudes, facilitacin de las
condiciones, sino que tambin se pueden desarrollar nuevos esquemas
en respuesta a necesidades especficas. Un ejemplo es el esquema de
base sectorial del Reino Unido, donde la participacin del sector
privado y a las ONGs en la poltica migratoria, ha permitido a la
Home Office generar una base de apoyo por parte del pblico y crear
una imagen de consenso en torno a las cuestiones migratorias.571
En cuanto al involucramiento de agencias de reclutamiento
privado, en algunos pases, por ejemplo Rumania, existe competencia
entre agencias pblicas y privadas de reclutamiento an cuando ellas
operan en diferentes segmentos del mercado laboral. En Asia, las
agencias de reclutamiento privado resultan ms visibles, en la medida
en que suplementan la limitada capacidad de las oficinas pblicas de
empleo, particularmente con relacin a grandes flujos emigratorios.
Tailandia apoy el establecimiento de un organismo no gubernamental
independiente para manejar en nombre del gobierno el reclutamiento
de migrantes tailandeses para trabajar en el extranjero.572 En este
delicado tema la OCDE da cuenta de la existencia de
cuestionamientos a las agencias de reclutamiento privadas fundadas en
corrupcin, en que no proveen trabajos amparados por la seguridad
social, o que exigen comisiones excesivamente altas, que
proporcionan condiciones de trabajo y de vida inseguras e insalubres,
o promueven nuevas redes de trfico de personas hacia los pases de
recepcin. Frente a ese problema Rumania cre una oficina de
migraciones laborales en Diciembre de 2001, con competencias en
materia de proteccin de trabajadores rumanos en el extranjero y
monitoreo de las agencias privadas de reclutamiento. Las altas tasas
cobradas a los trabajadores migrantes por las agencias rumanas de
reclutamiento ahora estn prohibidas, en lnea con una Convencin de
571
572
256
la OIT que estipula que este costo debe ser cubierto por la empresa de
reclutamiento.573
Finalmente, y corroborando todo lo que venimos sosteniendo, la
OCDE destaca la importancia de los enfoques regionales como
mecanismo de vinculacin entre metas migratorias y estrategias de
desarrollo. Al respecto, individualiza a Australia, Canad e Italia
como los innovadores lderes dentro de los pases miembros de la
OCDE en integrar el desarrollo regional y rural con metas
migratorias574 y destaca que los incentivos regionales bilaterales para
el reclutamiento de mano de obra extranjera parecen resultar exitosos
tanto en la satisfaccin de las necesidades del mercado de trabajo
como en ganar apoyo por parte del pblico en favor de la migracin
laboral.575 Como ejemplo refiere la investigacin citada que a
principios de la dcada de 2000, la provincia de Ontario, Canad,
enfrent serias deficiencias de mano de obra calificada en varias
empresas manufactureras, tales como fabricantes de moldes,
fabricantes de matrices para fundicin y fabricantes de herramientas y
matrices en general. Un arreglo sectorial logrado en 2001 por un
perodo de dos aos, en asociacin con un consorcio integrado por
representantes de firmas empleadoras y de capacitacin, facilit y
agiliz el proceso de solicitud de permisos para trabajadores
extranjeros calificados. Bajo el acuerdo, y como ejemplo de las
concesiones recprocas que suelen hacerse en los convenios, los
empleadores quedan exentos del examen del mercado nacional de
trabajo, que requiere pruebas de que se realizaron intentos adecuados
de reclutar canadienses. Otro ejemplo que menciona la investigacin
de la OCDE es el de Australia, que desarroll iniciativas estatales
nacionales y regionales como parte de una agenda ms amplia para el
desarrollo econmico regional. El gobierno estatal y de los territorios
australianos, as como las autoridades regionales, juegan un rol
preponderante en la determinacin del volumen y las caractersticas de
los trabajadores migrantes.576 Lo que quiero enfatizar es que en el caso
573
574
AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements, op. cit., p. 20, con
cita del trabajo Regional Aspects of Migration en Trends in International
Migration; OCDE, 2004.
575
576
257
de la Argentina estos mecanismos sirven en su doble carcter de pas

expulsor y receptor; as, en nuestro caso la participacin de las
provincias y municipios no slo tendra que ver con las posibilidades
de empleo para colocar emigrantes argentinos en el exterior, sino
tambin con la fijacin de lmites a la capacidad de absorcin y la
localizacin geogrfica de los flujos, a fin de evitar los desbordes y
problemas de pobreza, congestin y tambin de reparto de los fondos
de coparticipacin.
En Italia, la devolucin de ciertos poderes administrativos y
legislativos a las regiones cre un marco favorable para que ellas
aprueben leyes sobre reclutamiento internacional y cooperacin. En
algunas regiones italianas estas leyes abordan la necesidad de trabajo
extranjero en el contexto de los proyectos de cooperacin
internacional.577
5.5.6 La poltica migratoria y la productividad del estado
En el desarrollo de este punto sigo la obra ya citada de
MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE, de quienes he tomado tanto los
subttulos como el contenido seleccionado y aqu volcado.
5.5.6.1 BAUMOL revertido?
Recuerdan estos autores que el argumento central de WILLIAM
BAUMOL era que los mecanismos que expanden la productividad en el
sector manufacturero no se extienden al sector servicios. Pero
consideran que, afortunadamente, existe creciente evidencia de que lo
que l consideraba una enfermedad se trata de hecho de un retraso
(lag) tecnolgico. Sostienen que la revolucin digital ha transformado
ya grandes porciones del sector servicios, como el comercio minorista,
y el sector intelectual, como el periodismo y las editoriales. Y que
pronto transformar la educacin y la medicina aplicando similares
tcnicas ahorradoras de trabajo.578 En cuanto al gobierno, para
MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE existen ahora posibilidades de revertir
el efecto BAUMOL.579 En general, creen posible afirmar que,
silenciosamente, la entrega de servicios en el sector pblico se ha
vuelto mucho ms eficiente en el mundo en aquello que era su ncleo
577
578
579
258
original.580 As, sealan que hasta ahora, por ejemplo, la productividad

en educacin dependa de cuntas personas pudieran acomodarse en
un aula. Pero que la tecnologa est cambiando eso.581 La nueva
tecnologa, para ellos, alienta mtodos ms eficientes de enseanza.582
Tambin observan MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE que en el
mundo desarrollado la tasa de criminalidad ha cado dramticamente
desde mediados de la dcada de 1990. La razn para ello?
Sentencias ms duras? Consideran que eso no se sostiene: la tasa de
delitos ha cado con la misma rapidez en lugares que ya no envan
tanta gente a prisin. Y que una razn ms slida es la declinacin en
la oferta de criminales: la mayora de los delitos es cometida por gente
joven, y el nmero de personas jvenes est disminuyendo. La razn
principal, sin embargo, parece radicar para estos autores en la
capacidad actual de para prevenir el delito, que a su juicio tiene que
ver en gran medida con tecnologa ms inteligente.583 Y si bien
consideran que algo de esta tecnologa est siendo usada por la
polica, la razn ms importante para la cada aludida sera que la
tecnologa est colocando mayor poder de lucha contra el crimen en
manos de la gente comn.584
Tamin refieren MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE que la tecnologa
aumenta la productividad y puede substituir al trabajo humano en otra
de las grandes funciones del estado de HOBBES: hacer la guerra. Ello
se aprecia para los autores en el uso actual de drones armados, robots
armados, microdrones, vehculos terrestres no tripulados, y otras
tecnologas de punta. Al respecto, estiman que los robots invadirn
incrementalmente otras reas del sector pblico, ofreciendo la
alternativa de reducir drsticamente costos y al mismo tiempo mejorar
la eficiencia.585
Pero se preguntan MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE: No resultarn
las ventajas de tratar el mal de BAUMOL borradas por la demografa?
580
581
582
583
584
585
259
Al respecto, proponen que una sociedad envejecida va a enterrar al

estado de dos maneras: primero, los costos de los beneficios
jubilatorios van a aumentar enormemente, y segundo, la propagacin
de las enfermedades crnicas pondr una carga an mayor sobre la
parte menos eficiente del sector pblico, el cuidado de la salud. Al
respecto, sealan que los nrdicos muestran el camino en este tema. Si
bien el sector salud puede representar uno de los sectores ms difciles
de la economa a la hora de revertir el mal de BAUMOL, eso no
significa que sea imposible, dadas las potenciales ganancias obtenibles
de la introduccin de tecnologas en el sector salud. As, sealan que
los suecos han tomado una gran delantera en dos aspectos: Uno es el
uso de los registros hospitalarios. El otro es la pequea tasa que cada
hospital carga cada vez que uno lo visita: un mdico pago que para los
autores ayuda a detener el estado tenedor libre identificado por LEE
KUAN YEW.586
El mismo criterio, sealan MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE, fue
adoptado por los nrdicos en cuanto a los beneficios sociales. Las
jubilaciones bajan si la economa no permite financiarlas.587 Todo
esto, sealan los autores, fue realizado sobre la base de un consenso
transversal a los partidos polticos: los suecos reconocen que el
hogar del pueblo solo sobrevivir si gestiona su economa domstica
responsablemente.588
5.5.6.2 Cmo avanzar?
La izquierda, dicen MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE, argumenta
invariablemente que recortar el gobierno afectar a las personas, en
tanto la derecha argumenta que expandir los servicios de bienestar
social daar a la economa. Pero para los autores existen en los
hechos numerosas vas exentas de costo para mejorar al estado. Una
de ellas es controlar la corrupcin, y al respecto destacan que la
tecnologa ha hecho ms fcil para organizaciones como
Transparencia Internacional poner atencin en el tema. Tambin
reconocen que Nadie se atrevera a alegar que la corrupcin ha sido
derrotada. Ciertamente, en Rusia y China ha ocurrido lo que MOISS
586
587
588
260
NAM ha llamado una erupcin de corrupcin a partir del ingreso de

estos pases en la economa capitalista. [] y que [] Todava
existe un fuerte trasfondo de nostalgia en favor del viejo mundo de la
solidaridad social y del igualitarismo orgulloso. [].589
En definitiva, los autores sostiene que Tanto Suecia como
Singapur demuestran algo ms all de la duda: el gobierno puede
transformarse en ms magro y mejor. Las serias advertencias de
WILLIAM BAUMOL y otros economistas resultan inapropiadas: no
existe razn para suponer que la reforma del gobierno sea una empresa
condenada.590
5.5.6.3 Arreglando el Estado
Dicen MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE: En 1930 General Motors
era la compaa ms admirada del mundo: una obra maestra de
descentralizacin centralizada: ALFRED SLOAN, el jefe de la empresa,
[] entendi mucho mejor que su ruidoso rival, HENRY FORD, que la
fuente de ventajas competitivas estaba cambiando: de vender a las
personas su primer auto a venderles el reemplazo, y de una gran idea
revolucionaria, racionalizar la produccin, a otra: mejorar
incansablemente todo el proceso. Le gustaba jactarse de que su
profesin era la gerencia.591 Desde los das de SLOAN, las empresas
han repensado casi todos los supuestos de ese gran hombre acerca de
la gerencia. Han sustituido las jerarquas empinadas con redes
fluidas. Subcontratan todo menos las funciones centrales (core). Los
conglomerados tambaleantes estn fuera y los especialistas enfocados
es lo que se busca. [] en los tiempos de SLOAN, los trabajos eran de
por vida y la edad aparejaba arraigo laboral. [] la duracin promedio
del empleo en el sector del comercio minorista norteamericano, que en
la actualidad emplea muchas ms personas que el sector
manufacturero, ronda los tres aos. [].592 Tres fuerzas se han
conjugado para poner al mundo corporativo al revs. La primera es
[] tecnologa. La segunda fuerza es globalizacin. La GM de
SLOAN fue vencida por los japoneses, no por Ford o Chrysler. Los
589
590
591
592
261
mercados emergentes de rpido crecimiento estn generando

compaas globales. Como Huawei de China en telecomunicaciones.
La tercera fuerza es el poder de eleccin del consumidor. El mundo
de HENRY FORD, en el que se poda tener un auto de cualquier color
siempre y cuando ese color fuese negro, ha sido reemplazado por un
arco iris de opciones. [].593 Todo ello ha determinado que el arte
de la gerencia sea an ms importante. A pesar de ser pasajeras, las
tcnicas de gestin sirven de manera significativa a la productividad.
[] dos economistas, Nick BLOOM de Stanford y JOHN VAN REENEN
de la London School of Economics, han demostrado que las empresas
que utilizan tcnicas de gestin ampliamente aceptadas, como las que
se ensean en las escuelas de negocios, superan a sus pares.594
5.5.6.4 Cuatro supuestos terribles
Para los autores que venimos siguiendo en este punto, el sector
pblico no ha avanzado debido a cuatro supuestos que valoran como
tremendos. El primer supuesto es que las organizaciones deben hacer
todo lo que puedan hacia adentro (in house) []. En su extremo,
opinan, [] eso significa que el estado tenga un monopolio sobre
todo lo que pueda concebirse vinculado con el inters pblico. Tal
sera para MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE la versin que triunf en el
bloque Sovitico y pereci all en gran medida tambin. Pero los
autores observan que la versin ms blanda, es decir, que el estado
haga in house todo lo que pueda, todava permanece entre nosotros, lo
que a su juicio impone enormes costos, y ha institucionalizado
poderosos lobbies de productores como los sindicatos docentes que se
encuentran en el corazn del estado de bienestar y han desplazado del
sector pblico a las organizaciones privadas o voluntarias.595
El segundo supuesto es que la toma de decisiones debe ser
centralizada. Para los autores data de mediados del Siglo XX, cuando
los estados centrales concibieron el estado de bienestar, y lo presentan
como un supuesto excepcional. As, sealan que la capacidad del
593
594
595
262
estado de centralizar el poder resulta crucial: cuando es atacado por un

enemigo o convulsionado por una gran crisis.596
El tercer supuesto es que las instituciones pblicas deben ser tan
uniformes como sea posible. Y para los autores pocas cosas resultan
ms uniformes en el sector pblico que su fuerza de trabajo. En lo que
nos interesa, observan que esa fuerza es diversa cuando se trata de
raza o gnero, usualmente porque la ley as lo manda, pero que resulta
deprimentemente uniforme en lo atinente a actitud y experiencia.
Proponen que el sector pblico se encuentra dominado por personas
que creen que poseen un trabajo de por vida y que les pagan
escandalosamente poco, algo que a veces, reconocen, es cierto en
ambos casos. Por comparacin, destacan que el sector privado actual
es global, y citan como ejemplo que si bien un tercio de las compaas
britnicas estn gerenciadas por extranjeros, los servicios civiles
nacionales continan empleando nacionales.597
Y el cuarto supuesto sera que los cambios siempre son para peor
y que [] en el sector privado la innovacin es lo que lo mete a uno
en problemas. [].598 Lo cual servira para explicar la enorme
variacin en el desempeo. Lejos de cerrarse las brechas, existen
pruebas de algunos gobiernos que se estn volviendo an ms
indolentes. Y estn dedicando cada vez mayores recursos a cumplir
con obligaciones heredadas, que a invertir en el futuro. As,
MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE se refieren al ndice Steurle Roeper
de democracia fiscal en EEUU, que mide el porcentaje de ingresos
disponibles para gasto discrecional. Es decir, aquel que no viene ya
asignado a programas obligatorios como seguridad social o Medicare.
Y observan que el porcentaje ha cado de casi 70% en 1962 a cerca de
10% en 2012.599
5.5.6.5 La dificultad y porqu ahora podra ser diferente
Para MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE existe una razn final por la
cual el gobierno se ubica 50 aos por detrs del sector privado: resulta
596
597
598
599
263
en realidad extremadamente difcil de reformar.600 Se preguntan:

Cmo se mide lo que una maestra hace en el aula? Cmo
desarrollamos un sistema de medicin que castigue la mediocridad sin
afectar el mrito? Para los autores la dificultad de medicin no es una
excusa para renunciar a ella. Al respecto, recuerdan que existen
mltiples reas en el sector privado donde la productividad resulta
difcil de medir, incluido el periodismo. Pero enfatizan la necesidad de
reconocer que esa vaguedad representa un problema significativo en la
mayor parte del sector pblico.601 Los autores opinan que existen
tambin grandes razones filosficas de por qu los gobiernos son
menos eficientes. Entre ellas, sealan que los gobiernos no pueden
desembarazarse de los ciudadanos difciles de la misma forma en que
las compaas se desembarazan de los clientes difciles. Tampoco
tienen eleccin en cuanto a una cantidad de las actividades que
realizan. Y deben hacer de la continuidad una prioridad absoluta.602
Pero estiman que la coyuntura global actual marca una diferencia.
Piensan que el sector pblico probablemente se encuentre hoy en el
umbral de un cambio radical. Una de las razones para pensar que
despus de tantos fracasos una reforma podra resultar ahora diferente
es la crisis fiscal. La otra razn nos conducira nuevamente a la
experiencia de los pases nrdicos, y es que est demostrado que se
puede gobernar de mucha mejor manera, y que existe mucho espacio
para mejoras de eficiencia.603 Y aqu sealan que en el mundo las
cosas finalmente estn comenzando a cambiar604 y que la
globalizacin y la tecnologa, las fuerzas que han transformado al
sector privado, estn comenzando a transformar al sector pblico
tambin, propagando versiones ms eficientes de gobierno.605
Para estos autores, el mayor factor de cambio tiene que ver con la
importancia de la comparacin pblica. Por ejemplo, refieren que el
lder en esta materia ha sido el Programme for International Student
Assessment (PISA) de estndares en educacin, que con todas sus
600
601
602
603
604
605
264
imperfecciones demostr a EEUU, el Reino Unido y Francia que sus

escuelas son mucho peores que las de Finlandia, Corea del Sur, Japn
y Canad.606 As los ciudadanos comienzan a percibir que otros
gobiernos estn haciendo mucho mejor algunas cosas. Las ideas estn
cruzando las fronteras, y estn llegando all en parte gracias a la otra
gran fuerza que remodel al sector privado y finalmente est
comenzando a tener un impacto en el sector pblico: la tecnologa.607
Como ejemplo resaltan que Preguntado acerca de cmo la tecnologa
afecta la productividad, PETER THIEL, el capitalista de riesgo que
financi Facebook, dibuja un simple grfico en su pizarrn: insumos
en el eje vertical de las ordenadas y; producto en el eje horizontal de
las abscisas x. Luego ubica dos puntos. El sector privado queda
debajo a la derecha: con relativamente pocos insumos se obtiene
mucho producto. El gobierno queda en la parte superior izquierda:
mucho insumo y poco producto. [] La tecnologa ha
lamentablemente fracasado en cambiar al sector pblico. Al respecto,
observan [] una revolucin copernicana [] que est ubicando al
usuario en el centro del universo del sector pblico. El actual estado
centralizado ha sido modelado por la idea de que la informacin es
escasa: Deriva su poder del hecho de que sabe montones de cosas que
la gente ordinaria desconoce. Pero la informacin es hoy uno de los
recursos ms abundantes: Disponible en grandes cantidades y
accesible a cualquiera que disponga de una computadora o un telfono
inteligente. [] Esto cambia la naturaleza de la relacin entre los
individuos y la autoridad. [].608
5.5.6.6 El regocijo del pluralismo
Lo que sostienen MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE es que A
medida que la globalizacin y la tecnologa comienzan a alterar el
balance entre el gobierno y los gobernados, algunas personas
advierten en ello un patrn claro. []609 y que [] como se ha visto
en el caso de Suecia, es posible derivar beneficios del hecho de que el
estado sea agnstico en cuanto a quien presta un servicio pblico. No
606
607
608
609
265
tiene necesariamente que ser el estado. [.].610 Para los autores

Existen dos objeciones al pluralismo. Una es ideolgica. Existen an
muchas personas en la izquierda a quienes les importa ms cmo se
presta un servicio que si este es bueno. Pero la izquierda tendr
eventualmente que decidir si est del lado de la minora de los
trabajadores del sector pblico o de la mayora de los ciudadanos.
Pero la objecin seria es prctica: [] contratar servicios puede tornar
las cosas ms complicadas. [] Un motivo por el cual el sistema de
salud norteamericano es un desastre es porque buena parte de ste est
subcontratada. Y el estado termina pagando buena parte de los altos
costos que se generan [] pero no directamente. La colaboracin con
el sector privado puede ser conflictiva. Algunos de los peores abusos
de las fuerzas norteamericanas en Irak fueron cometidos por firmas de
seguridad privadas. [] Los gobiernos estn mejorando en el uso de
recursos como el pago relacionado con el desempeo para controlar a
las empresas privadas []. Los mejores reguladores del sector pblico
son los ciudadanos en s: esto sirve para argumentar en favor de
proporcionarles ms informacin acerca de lo que est pasando y ms
eleccin acerca de cmo su dinero se gasta.611
5.5.6.7 El atractivo de la diversidad
Siempre segn MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE, El segundo gran
cambio, no relacionado con el primero, es que el estado se est
volviendo menos uniforme. Est cada vez ms dispuesto a tolerar
distintas formas de organizacin dentro del sector pblico, organizarse
de acuerdo con diferentes principios, y conformar sus cuadros de
personal con diferentes clases de personas.612 Para concluir, en lnea
con nuestra argumentacin, que Los gobiernos tambin se interesan
ms en experimentar a la hora del talento. El gobierno de Australia ha
introducido niveles de remuneracin casi singapurenses para sus
funcionarios del servicio civil de nivel superior. [] el Reino Unido
est desempendose mejor al importar personas de alto vuelo de
fuera del servicio civil. [] DAVID CAMERON nombr a un
canadiense, MARK CARNEY, para presidir el Banco de Inglaterra.
610
611
612
266
[].613 Tambin destacan que Los gobiernos tambin muestran

mayor inters en trabajar con grupos de voluntarios. Code for America
es una mezcla del Peace Corps y Teach for America. [].614 Y
recuerdan que En la Introduccin a Democracy in America (1835)
ALEXIS DE TOCQUEVILLE postul que una nueva ciencia de la poltica
es indispensable para el nuevo mundo. [].615 A ese respecto,
concluyen: Este libro ha argumentado que ha habido tres nuevas
ciencias de la poltica desde los albores de la era moderna, ciencias
que han probado todas ser indispensables para tres nuevos mundos: las
polticas de los siglos XVI y XVII que enfatizaron el poder soberano;
las polticas de los siglos XVIII y XIX que enfatizaron la libertad
individual (y mucho de la democracia Tocquevilliana); y las polticas
del Siglo XX, que enfatizan el bienestar social. Nuestra cuarta
Revolucin es un intento de reimaginar la ciencia de la poltica a la
luz de la nueva tecnologa y las nuevas presiones polticas.616
En el ltimo captulo de su obra los autores echan una mirada a los
mecanismos de lo que llaman la Cuarta Revolucin y se preguntan:
Qu se est haciendo alrededor del mundo para tornar ms eficiente
al estado? Al respecto, responden que Las barreras al progreso que
WILLIAM BAUMOL y otros identificaron se han debilitado. Pero no
podremos llegar ms lejos slo con reformas puramente pragmticas.
Los intereses creados sern siempre capaces de frustrar a los
reformadores pragmticos si continan eludiendo el alto terreno de la
moral. Son las ideas que animan las que determinan el funcionamiento
del estado de la misma forma en que los sistemas operativos
determinan el funcionamiento de las computadoras. La crisis del
estado es ms que una crisis organizacional. Es una crisis de ideas.617
Para concluir que El contrato social entre el estado y el individuo
necesita ser escudriado en el mismo espritu con que HOBBES y MILL
lo reexaminaron en su momento. Pues bien, nosotros postulamos que
el derecho a la inmigracin implcito en nuestra Constitucin se funda
en un contrato social entre el inmigrante y la comunidad argentina de
613
614
615
616
617
267
recibo, vinculado con el progreso de la Nacin, y que el cambio de

paradigma de la Ley 25.871, que descarta la selectividad, se aparta de
este fundamento y finalidad, como veremos en el capitulo siguiente y
en el Captulo 15, en desmedro de la productividad del Estado y del
pas en su conjunto.
268
CAPTULO 6. UNA MIRADA A LA SELECTIVIDAD MIGRATORIA

DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL E INTERAMERICANO DE
LOS DERECHOS HUMANOS, LA NORMATIVA DE LA OIT Y LA
OMC
6.1 Acerca de la modulacin en la Argentina del derecho de
extranjera por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Este anlisis reviste particular inters en el caso de nuestro pas,
toda vez que segn proclama la Ley 25871: Artculo 4. El derecho a
la migracin es esencial e inalienable de la persona y la Repblica
Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y
universalidad.
Nuestra jurisprudencia ya se ha pronunciado con respecto a este
derecho. As, la Cmara Federal de Apelaciones de Paran, en
decisin de 11 de Junio de 2011618 firmada por los jueces GUSTAVO
ALFREDO IBEZ (Vicepresidente) y DANIEL EDGARDO ALONSO (Juez
de Cmara Subrogante) dijo: [] corresponde hacer notar que la
ley 25.871 ha introducido un cambio de paradigma en la poltica
migratoria argentina [].619 Este nuevo paradigma, se construye a
partir de erigir al derecho a migrar como derecho humano -esencial
e inalienable de la persona- e impone la consecuente obligacin del
Estado argentino de garantizarlo sobre la base de los principios de
igualdad y universalidad (art. 4 ley 25.871).
618
En Incidente de hbeas corpus deducido por Dai Jianquing, Ling Xuehui, Xie
Chenguang y Zhuang Bisheng, relacionado con los autos N 32/11 caratulados:
Direccin Nacional de Migraciones s/ Retencin de personas de nacionalidad
china, Expte. N 5-17.559-20.768/2.011 del Juzgado Federal N 1 de Concepcin
del Uruguay.
619
Con citas de CHAUSOVSKY, GABRIEL B., Apuntes jurdicos sobre la nueva ley de
migraciones, en Migracin: un Derecho Humano, GIUSTINIANI RUBN, Ed.
Prometeo Libros, 2004, pp.164 y ss; Nota verbal de la Misin Permanente de la
Argentina ante Naciones Unidas de fecha 31/08/2006 Un cambio de paradigma: el
tratamiento de la cuestin migratoria bajo la perspectiva de los derechos humanos,
preparada por el Gobierno argentino como contribucin al Dilogo de Alto Nivel
sobre Migracin Internacional y Desarrollo, celebrado en septiembre de 2006 []
y Avances y asignaturas pendientes en la consolidacin de una poltica migratoria
basada en los derechos humanos, informe del CELS y FIDH, febrero 2011.
270
La observacin que inmediatamente surge en relacin con este

nuevo paradigma es la aparente inexistencia de consenso en el seno de
la comunidad internacional organizada acerca de que el derecho a
inmigrar constituya un derecho humano universalmente reconocido.
Esto resulta ciertamente perturbador, toda vez que, como ensea
HIGGINS, los derechos humanos son derechos que se detentan
simplemente en virtud de ser una persona humana, son parte y hacen a
la integridad y dignidad de la persona humana, y se trata, por lo tanto,
de derechos que no pueden ser concedidos o retirados a voluntad por
ningn sistema legal domstico. Para esta autora, si bien los DDHH
pueden ser ms efectivamente instrumentados por el sistema legal
nacional, dicho sistema no constituye la fuente del derecho. La fuente
es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y de ello se
desprende que el derecho debera ser el mismo en todas y cada una de
las distintas jurisdicciones estatales.620
Tambin existen autores que postulan en materia migratoria la
necesidad de un abordaje integral de DDHH que comprenda los
DESCs. As, al prologar una reciente compilacin de legislacin
migratoria en el Mercosur, MICHELINI DELLE PIANE destaca que el
acierto de la obra radica en que ubica el tema ms all de la
perspectiva de los derechos humanos,621 para luego proponer que el
derecho a migrar no se agota en la mera posibilidad de circular y
residir en un territorio extranjero, sino que comprende poder
desarrollar una vida digna en l, y que desde esa concepcin integral
cobra trascendencia poder identificar cules son los sustentos
legales que aseguran el ejercicio de los DESC de los migrantes
[].622
Ahora bien, como advierte HIGGINS, las reivindicaciones llamadas
econmicas y sociales a menudo exceden la capacidad del estado de
620
HIGGINS, ROSALYN, Problems and Process. International Law and how we use it,
3 reimpresin (Primera edicin 1994), Oxford University Press, Oxford, 1998, p.
96.
621
MICHELINI DELLE PIANE, FELIPE, Prlogo, en AAVV, Las migraciones

humanas en el Mercosur. Una mirada desde los derechos Humanos. Compilacin
Normativa, Observatorio de Polticas Pblicas de Derechos Humanos en el
Mercosur, Montevideo, 2009, p. 9.
622
MICHELINI DELLE PIANE, FELIPE, Introduccin, en AAVV, Las migraciones

humanas , op. cit., p. 12.
271
satisfacerlas, motivo por el cual propone la necesidad de un anlisis

cuidadoso acerca de lo que exactamente pueda un estado estar
obligado a hacer en relacin a los derechos econmicos y sociales, y
los medios para ello.623 En tal sentido, es necesario advertir que el
nuevo paradigma del art. 4 de la ley 25871 determina jurdicamente
que toda persona del mundo que desee ingresar a la Argentina puede
hacerlo, siempre que no se halle incursa en los impedimentos del art.
29 de la ley, que son discrecionalmente obviables. Adems, por tener
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
jerarqua constitucional, toda persona del mundo as ingresada puede
reclamar sus DESCs al Estado Nacional hasta el lmite de los
recursos disponibles. Por elementales razones vinculadas con la
razonabilidad y sustentabilidad econmica y social de este paradigma,
en este captulo dedico una mirada al estado de cosas en la comunidad
internacional organizada en cuanto al reconocimiento del derecho a
inmigrar, tanto en sus aspectos jurdicos como morales.
Por aadidura, cabe poner de relieve que el nuevo paradigma
argentino en materia de inmigracin, adems de romper con la
frmula plasmada en nuestra Constitucin Nacional, como
demostraremos a lo largo de esta investigacin, no coincide con el
estndar que se observa a nivel internacional. En efecto, en el Captulo
II de la Gua de prctica profesional 6 publicada por la ONG
Comisin Internacional de Juristas, titulado Migraciones y
Derechos Humanos, se expresa: Los derechos humanos,
garantizados tanto en legislacin nacional como internacional, tienen
el rol esencial de proteger a los migrantes []. Y el Global Migration
Group624 record recientemente que [] los derechos
fundamentales de todas las personas, independientemente de su
calidad migratoria, incluyen a) el derecho a la vida, libertad y
seguridad de la persona y estar libre de arresto o detencin arbitrarias,
y el derecho a buscar y obtener asilo de la persecucin; b) el derecho a
623
624
HIGGINS, ROSALYN, op. cit., pp. 98-99.
El Global Migration Group (GMG) es un grupo de organismos que rene a los

titulares de OIT, OIM, ACNUR, UNCTAD, PNUD, el Departamento de Asuntos
Econmicos y Sociales de la Secretara General de la ONU (UNDESA), UNESCO,
FNUAP, UNICEF, el Instituto de la ONU de Capacitacin Formacin e
Investigacin (UNITR),la Oficina de la ONU de Drogas y Delito (UNODC), el
Banco Mundial y las Comisiones Econmicas Regionales de la ONU.
272
estar libre de discriminacin basada en raza, sexo, idioma, religin,

origen nacional o social, u otro estatus; c) el derecho a ser protegido
de abuso y explotacin, de estar exento de esclavitud o de
servidumbre involuntaria, de tortura y tratos o castigos crueles,
inhumanos o degradantes; d) el derecho a un juicio justo y reparacin
legal; e) el derecho a la proteccin de derechos econmicos, sociales y
culturales, incluyendo el derecho a la salud, aun adecuado estndar de
vida, seguridad social, vivienda adecuada, educacin y condiciones
justas y favorables de trabajo; y f) otros derechos humanos
garantizados por los instrumentos internacionales de derechos
humanos y por el derecho consuetudinario internacional. Todos estos
derechos son derechos humanos a los que todas las personas, sin
excepcin, tiene derecho. Las personas no los adquieren por ser
ciudadanos o trabajadores en virtud de un estatus especial. Nadie
puede ser privado de sus derechos humanos porque hayan ingresado o
permanecido en un pas en contravencin con las leyes domsticas de
inmigracin, as como nadie puede ser privado de ellos porque
parezca o sea extranjero, nio, mujer, o no hable el idioma local.
Este principio de la universalidad de los derechos humanos es uno de
particular utilidad para los migrantes.625
Una cosa, entonces, es postular que la inmigracin es un derecho
humano, y otra muy distinta, postular que los derechos humanos, por
ser universales, deben ser reconocidos y garantizados por los estados a
todos los inmigrantes por ser personas, independientemente de su
calidad migratoria, como proclama el estndar internacional antes
expuesto, con el que concordamos plenamente.
6.1.1 Los derechos humanos como imperativos universales y los
desequilibrios econmicos globales
Para RAMJI-NOGALES la emergencia del derecho de los derechos
humanos es considerada como una creacin de normas que por
primera vez podan gobernar la conducta de un soberano en su propio
territorio. La autora recuerda que en 1648 las entonces principales
naciones europeas firmaron la Paz de Westfalia y acordaron respetar
625
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, Migration and International Human

Rights Law, Practitioners Guide No. 6, Geneva, 2011, pp. 30-31.
273
la soberana de sus respectivos territorios. 626 Tambin destaca que en

el mundo post Westfalia los autores promovieron la idea de que los
estados tenan control soberano sobre sus fronteras. Y refiere que ya
EMERICH DE VATTEL, uno de los fundadores de la disciplina del
Derecho Internacional, explicaba en su obra seera627 que si bien toda
persona tiene el derecho a morar en alguna parte del planeta, el estado
tiene el derecho de rehusar su admisin a fin de protegerse. Sin
embargo, aclara que para VATTEL los estados no deban excluir a los
extranjeros con base en temores frvolos o sin asidero, pero podan
hacerlo para prevenir enfermedades, por razones econmicas, por la
preocupacin que generaban las costumbres corruptas, y para prevenir
el desorden.628
Para RAMJI-NOGALES los tratados de derechos humanos
formulados despus de la Segunda Guerra Mundial adolecen de
ciertas debilidades. As, advierte que los derechos fundamentales
consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
no se extendieron a ciertos grupos, entre ellos los migrantes
irregulares, o a los individuos que quedaban fuera de la jurisdiccin o
territorio de un estado. Y que buena parte del Pacto Internacional
sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales refleja un conjunto
de aspiraciones y objetivos de largo plazo. Por eso postula que el
supuesto de universalidad raramente se corrobora en la prctica, que el
alcance universal de los derechos muchas veces representa un
exageracin, toda vez que en los mismos instrumentos que proclaman
aplicabilidad universal, se adjudica a individuos y grupos diferentes
niveles de proteccin, y que la priorizacin de los derechos
individuales y polticos deja sin abordaje sistemtico a los males
estructurales y econmicos que aquejan a la humanidad. En tal
sentido, la autora concluye que el lenguaje trascendental del
626
RAMJI- NOGALES, JAYA, Undocumented Migrants and the Failures of Universal

Individualism, borrador de trabajo de investigacin, documento electrnico
reproducido en: Sciences Research Network,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2321728
Fecha de consulta: 12 de Septiembre de 2013, pp. 42-43.
627
RAMJI- NOGALES, JAYA, cita a DE VATTEL, EMERICH, El Derecho de Gentes y

Principios de la Ley Natural aplicados a la conducta y a los asuntos de las naciones
y de los Soberanos.
628
RAMJI NOGALES, JAYA, op. cit., pp. 43-44.
274
individualismo universal conlleva limitaciones, y deja de lado el

problema de la perpetuacin de los desequilibrios econmicos.629
6.1.1.2 Escrutinio pblico del contenido y viabilidad de los DDHH y
expresin legislativa
Para AMARTYA SEN los derechos humanos son fuertes
pronunciamientos ticos, que demandan el reconocimiento de
imperativos, e indican que algo debe hacerse para la realizacin de las
libertades reconocidas e individualizadas a travs de estos derechos.630
Entendidos de esta manera, para el autor emergen inmediatamente dos
interrogantes, relativos a su contenido y viabilidad. La cuestin del
contenido es materia de la afirmacin tica que se efecta mediante la
declaracin de un derecho humano. Dicha afirmacin se refiere a la
importancia crtica de ciertas libertades y tambin a la correspondiente
necesidad de aceptar algunas obligaciones sociales para promover o
salvaguardar estas libertades.631 La segunda cuestin que individualiza
SEN y resulta central para esta investigacin se refiere a la viabilidad
de los postulados ticos contenidos en una declaracin de derechos
humanos. Al respecto, seala que ellos conllevan la presuncin
implcita de que sobrevivirn al escrutinio abierto e informado, motivo
por el cual postula que la disciplina de escrutinio y viabilidad debe ser
aplicada al campo especfico de los derechos humanos.632 Adems,
SEN pone de relieve que la articulacin de estos postulados ticos
representa a menudo una invitacin para iniciar procesos legislativos.
As, afirma que quienes formularon la Declaracin Universal en 1948
confiaban claramente en que ese reconocimiento de derechos humanos
servira como modelo para la adopcin de legislacin que los
consagrase a lo largo del globo.633 A la inversa, la Ley 25871
proclama unilateralmente desde la Argentina hacia el mundo el
derecho humano universal e irrestricto de inmigrar a nuestro pas, lo
cual para una parte de la doctrina y varias ONGs que actan
activamente en el campo migratorio representa un modelo a ser
629
RAMJI NOGALES, JAYA, op. cit., p. 46.
630
SEN, AMARTYA, The Idea, op. cit., pp. 357-358.
631
632
633
275
imitado por el resto de los pases. De hecho, el ejemplo fue de alguna

manera imitado por el Uruguay, si bien su Constitucin asigna
preferencia a los nacionales a los fines de empleo y sujeta las
admisiones de extranjeros a estrictos criterios de salud. Pero uno de
los problemas que plantea dicha proclama es su viabilidad, no slo en
el sentido antes expuesto de supervivencia al escrutinio pblico, sino
tambin econmica y social.
De lo antedicho se desprende que el enfoque integral que intenta
poner a la migracin en el contexto de los derechos econmicos,
sociales y culturales, no puede agotarse en la perspectiva de los
extranjeros que aspiran a inmigrar a un pas determinado, sino que
debe incorporar el anlisis de la incidencia de esa migracin en la
posibilidad de garantizar los DESCs de todos los habitantes sometidos
a la jurisdiccin del Estado de destino. Como bien advierte HIGGINS,
el cuerpo especial de Derecho Internacional caracterizado como
Derecho de los Derechos Humanos es llamativamente diferente del
resto del Derecho Internacional, en la medida en que estipula que las
obligaciones que emanan de l se deben directamente a los individuos,
de modo que una vez reconocido que las obligaciones se deben a los
individuos (porque tienen derechos), no existen motivos lgicos por
los cuales las obligaciones sean debidas slo a los individuos
extranjeros, y no a los nacionales.634 La autora recuerda adems que el
Comit que acta bajo el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales ha sealado que los DESCs
constituyen derechos exigibles y no aspiraciones de largo plazo. Los
estados se encuentran bajo la obligacin inmediata de hacer lo que
est a su alcance para proveer lo necesario. Deben identificar un
programa para el logro progresivo de estos derechos, con un nivel de
detalle apreciable. Y como la obligacin es actual, el programa debe
ser realista.635 A la luz de lo expuesto, debe preocupar la viabilidad e
impacto en trminos de bienestar general que implica para la
Argentina mantener la legislacin migratoria actual.
6.1.3 Ha sido reconocido a nivel internacional el derecho a inmigrar?
OF
Hemos citado ya la obra de la ONG INTERNATIONAL COMMISSION

JURISTS (ICJ) titulada Migration and International Human Rights
634
HIGGINS, ROSALYN, op. cit., pp. 95-96.
635
HIGGINS, ROSALYN, op. cit., p. 101.
276
Law, Practitioners Guide No. 6, de 2011. All, en el Captulo 1,

destinado al ingreso y la permanencia de los inmigrantes, se presenta
como punto 1 el relativo a los derechos a ingresar y permanecer. Al
respecto, la Gua de la ICJ expresa que Como principio general de
Derecho Internacional, queda a discrecin del estado conceder el
ingreso a su territorio a los extranjeros. Sin embargo, en el ejercicio
del control de sus fronteras, los estados deben actuar de conformidad
con sus obligaciones internacionales en materia de derechos
humanos.636 En la nota a esta afirmacin, que reproducimos, se cita
entre muchos otros el caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. el
Reino Unido, (solicitud no. 9214/80; 9473/81; 9474/81) fallado por
la Corte Europea de Derechos Humanos en Estrasburgo el 28 de Mayo
de 1985. En el prrafo 67 de dicho pronunciamiento, la CEDH dijo:
67. La Corte recuerda que, si bien el objeto esencial del
Artculo 8 (art. 8) es proteger al individuo contra la
interferencia arbitraria de las autoridades pblicas, pueden
existir adicionalmente obligaciones positivas inherentes al
efectivo respeto por la vida familiar (ver el fallo dictado en el
antes mencionado caso Marckx, Serie A no. 31, p. 15, prrafo
31). Sin embargo, especialmente en lo que respecta a esas
636
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, op. cit., p. 43. Vase en particular la

Nota 43 de la pgina 43, con las siguientes referencias: MAURICE KAMTO, UN
Special Rapporteur of the International Law Commission, Third report on the
expulsin of aliens, UN Doc. A/CN.4/581, 19 April 2007 (ILC Third Report),
paras. 2 and 7. See also, Boffolo case (Italian-Venezuelan Mixed Claims
Commission, 1903), UNRIAA, vol. X, p. 531; Paquet case (Belgian-Venezuelan
Mixed Claims Commission, 1903), UNRIAA, vol. IX, p. 325; Moustaquim v.
Belgium, ECtHR, Application No. 12313/86, Judgment of 18 February 1991, para.
43; Vilvarajah and Others v. United Kingdom, ECtHR, Applications Nos. 13163/8713164/87-13165/87-13447/87-13448/87 Judgment of 30 October 1991, para. 102;
Chahal v. United Kingdom, ECtHR, GC, Application No. 22414/93, Judgment of 15
November 1996, para. 73; Ahmed v. Austria, ECtHR, Case No. 71/1995/577/663,
Judgment of 17 December 1996, para. 38; Boughanemi v. France, ECtHR, Case No.
16/1995/522/608, Judgment of 24 April 1996, para. 41; Bouchelkia v. France,
ECtHR, Case No. 112/1995/618/708, Judgment of 29 January 1997, para. 48; and H.
L. R. v. France, ECtHR, GC, Application No. 24573/94, Judgment of 29 April 1997,
para. 33; Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, ECtHR,
Plenary, Case No. 15/1983/71/107-109, Judgment of 24 April 1985, para. 67; Union
Inter-Africaine des Droits de lHomme (UIADH) and Others v. Angola,
ACommHPR, Communication No. 159/96, 22nd Ordinary Session, 11 November
1997.
277
obligaciones positivas, la nocin de respeto no es unvoca:

segn la diversidad de prcticas seguidas y las situaciones en
los Estados Contratantes, los requerimientos de esa nocin
variarn considerablemente de caso en caso. Por esa razn,
esta es un rea en que las Partes Contratantes gozan de un
amplio margen de apreciacin a la hora de determinar los
pasos a adoptarse para asegurar el cumplimiento de la
Convencin con la debida atencin a las necesidades y
recursos de la comunidad y de los individuos [].637 En
particular, en el rea bajo consideracin, la extensin de la
obligacin de un Estado de admitir a su territorio familiares de
inmigrantes establecidos variar segn las circunstancias
particulares de las personas en cuestin. Ms an, la Corte no
puede ignorar que el caso presente no slo se relaciona con la
vida familiar sino tambin con la inmigracin y que, como
cuestin bien establecida de derecho internacional y sujeto a
las obligaciones que emanan de los tratados de que es parte,
un Estado tiene el derecho a controlar el ingreso de no
nacionales a su territorio.
Prosiguiendo con el anlisis del Captulo 1 Punto 1 de la Gua de
Prctica Profesional 6 de la ONG ICJ, se dice all que [] en ciertas
categora especficas de casos, los Estados debern en virtud del
Derecho Internacional permitir a un migrante ingresar o permanecer:
cuando un migrante se adecue a los criterios para el estatus de
refugiado, o proteccin complementaria; o cuando el ingreso en el
territorio sea necesario por motivos de reunificacin familiar [].638
En contraste, circula en el mbito del Mercosur un discurso que
deriva el derecho a inmigrar del corpus normativo bsico constituido
por los ocho tratados de derechos humanos y sus protocolos
637
En este punto cita los siguientes precedentes a aplicarse mutatis mutandis:

"Belgian Linguistic" judgment, Series A no. 6, p. 32, para. 5; National Union of
Belgian Police judgment of 27 October 1975, Series A no. 19, p. 18, para. 39;
Marckx judgment, Series A no. 31, p. 15, para. 31; Rasmussen judgment of 28
November 1984, Series A no. 87, p. 15, para. 40).
638
278
adicionales.639 Las implicancias de esta posicin resultan evidentes.

As, propone ERMIDA URIARTE que [] si el derecho a migrar es un
derecho humano, entonces toda persona es titular del derecho a
migrar [].640 Para este autor el derecho a inmigrar representa la
contrapartida lgica del derecho a emigrar, y la migracin en
bsqueda de trabajo es un derecho de la persona que se funda en otros
varios derechos humanos o fundamentales ampliamente reconocidos:
el derecho a la vida, el derecho al trabajo, el derecho a no ser
discriminado y a la libertad de movimiento.641
Distinto es el enfoque de RAMJI NOGALES, quien sostiene que la
reivindicacin de un acuerdo universal acerca del contenido de los
derechos humanos no concuerda con la diversa realidad que se aprecia
en los casi doscientos pases del mundo, en particular en el caso de los
derechos humanos de los migrantes irregulares, cuyo contenido resulta
arduamente disputado.642
Ahora bien, la interpretacin prevaleciente en las rganos de
aplicacin de los tratados de DDHH, que definen las condiciones de
su vigencia, no deja dudas en cuanto a que los instrumentos
fundamentales de DDHH consagran el derecho a moverse dentro del
propio pas, abandonarlo o retornar, pero no reconocen expresamente
un derecho humano, universalmente exigible, de inmigrar a otro pas.
Esto es importante, porque lleva a concluir que el nuevo paradigma de
la ley 25871 y reconocido en la jurisprudencia antes indicada bajo el
principio de universalidad, no goza de sustento universal. Es decir, no
forma parte de esa legislacin internacional de derechos humanos que
segn RAMJI NOGALES ha sido definida por el investigador LOUIS
HENKIN como aquellos beneficios que se reputan esenciales para el
bienestar individual, dignidad y realizacin, y reflejan un sentido
compartido de justicia, equidad y decencia. Para RAMJI NOGALES
639
AAVV, Las migraciones humanas en el Mercosur. Una mirada desde los

derechos humanos. Compilacin normativa, Observatorio de Polticas Pblicas de
Derechos Humanos en el Mercosur, Montevideo, 2009, p. 49.
640
ERMIDA URIARTE, OSCAR, Derecho a migrar y derecho al trabajo en AAVV,

Las migraciones humanas, op. cit., p. 28.
641
ERMIDA URIARTE, OSCAR, op. cit., en AAVV, Las migraciones humanas, op.
cit., p. 28.
642
279
esta definicin genera la necesidad de indagar cmo se determina qu

es esencial, y a quienes atribuir la visin compartida que en definitiva
deba prevalecer. Y valindose del diferente tratamiento que los
inmigrantes irregulares reciben en el mundo, la autora nos recuerda
que la legislacin de derechos humanos es un campo de debate
poltico y no un conjunto fijo de normas transcendentes.643
Para avanzar en la comprensin de los problemas que plantea el
nuevo paradigma que consagra la ley 25871, resulta importante
tambin traer al anlisis la distincin que formula MOTOMURA entre
dos caracterizaciones de la inmigracin que compiten entre s: los
enfoques de relaciones exteriores o derechos humanos, que a su juicio
difieren radicalmente. El enfoque de relaciones exteriores subsume al
extranjero en la relacin entre estados soberanos. En contraste, el
enfoque de DDHH separa al inmigrante de su pas de origen y se
concentra en l como individuo. Pero ambas caracterizaciones
comparten para el autor un supuesto central: que debemos mirar en
direccin al extranjero.644 En tal sentido, el autor formula una nota de
cuidado con relacin al enfoque de DDHH en materia migratoria que
pone la prioridad en el extranjero e invoca la normativa internacional
de DDHH para promover esa focalizacin. Para MOTOMURA, dicho
enfoque considera los derechos de los extranjeros por fuera del marco
conceptual y situacional domstico nacional. En consecuencia, para
este autor el enfoque de DDHH erige una barrera conceptual a la
comprensin de los efectos domsticos de las decisiones en materia de
inmigracin.645
Por esa razn, propone que quienes se ocupen de legislar o
formular polticas en materia inmigratoria deben pensar ms
cuidadosamente la medida en que las leyes, las polticas y las
decisiones en materia migratoria afectan a quienes ya son miembros
de la comunidad de recibo.646 MOTOMURA recuerda que mediante la
legislacin y las polticas migratorias damos forma a nuestro futuro
643
644
MOTOMURA, HIROSHI, Federalism, International Human Rights, and

Immigration Exceptionalism, University of Colorado Law Review, Vol. 70, 1999,
p. 1390.
645
MOTOMURA, HIROSHI, op. cit., pp. 1390-1391.
646
MOTOMURA, HIROSHI, op. cit., p. 1391.
280
nacional, y advierte que concentrarse nicamente en el enfoque de

derechos humanos conlleva el riesgo de ignorar esta cuestin bsica
acerca de la inmigracin.647
6.2. La perspectiva construccionista social y el conflicto entre
derechos fundamentales
Observa RAMJI NOGALES que los debates en curso acerca del
relativismo cultural y los derechos humanos sugieren que en
diferentes sociedades, las personas resultan conceptualizadas
primariamente como miembros de grupos y no como individuos
autnomos. Se refiere a sta como la perspectiva construccionista
social: la idea de que los individuos son autnomos pero existen
dentro de relaciones sociales concretas que se desarrollan mediante la
interaccin continua. Esa concepcin de la sociedad, a su juicio, nos
sita ms all de la percepcin de los seres humanos individuales
como portadores de derechos y actores econmicos, y crea
expectativas de interaccin y apoyo mutuo. Desde esta perspectiva, al
enfoque individualista de los derechos humanos se le reprocha pasar
por alto la importancia y naturaleza mutuamente benfica de tales
relaciones,648 lo que mueve a reflexionar acerca de la vinculacin
fundacional que nuestra Constitucin Nacional estableci entre las
migraciones y la construccin de la Nacin y su abandono por el
legislador en favor del nuevo paradigma del art. 4 de la ley 25871. En
ese anlisis, RAMJI NOGALES cita a MOTOMURA y su cuestionamiento
al enfoque de DDHH de las migraciones que se circunscribe a los
derechos de los extranjeros, dejando de lado los modos en que las
decisiones relativas a la inmigracin afectan profundamente a
aquellos individuos que ya son ciudadanos del pas.649
El problema en la Argentina no es nuevo, si bien su naturaleza
cambiante y multifactica requiere de soluciones adecuadas a los
parmetros de circunstancia, tiempo, lugar y opinin pblica. Ya deca
JOS HERNNDEZ: La inmigracin es un tema vastsimo, de que
debemos ocuparnos, con estudio y meditacin. [] la emigracin
puede ser un elemento de progreso y puede serlo de atraso. Eso
647
648
649
281
depende de las medidas reglamentarias de la inmigracin. 650 En su

momento, HERNNDEZ advirti con claridad la tensin existente entre
las migraciones y la posibilidad del Estado de dar satisfaccin a los
derechos fundamentales de las personas menos favorecidas ya
presentes en el pas, cuando propuso la formacin de colonias
agrcolas con poblacin argentina, sobre la base de la siguiente
argumentacin:
El inmigrante encuentra aqu un territorio frtil, un clima
benigno, una produccin valiosa, una legislacin liberal, un
erario generoso y una ndole como es la del pueblo argentino, que
no tiene [] esa resistencia nativa contra el extranjero tan comn
en otras partes. Pero, si el pas necesita la introduccin del
elemento europeo, necesita tambin y con urgencia la fundacin
de colonias agrcolas con elementos nacionales. [] As habra
menos necesidad de la accin policial; as no habra necesidad de
Ley de Vagos [] Muchos, muchsimos hijos del pas, que
carecen hasta ahora de lo ms indispensable para su subsistencia
y la de sus hijos, aceptaran con buena voluntad la provechosa
oferta, porque el vicio, la holgazanera, [] son accidentales, son
impuestos por circunstancias que no est en su mano remediar;
pero existe en todos el amor al trabajo, el deseo del bienestar, el
anhelo por la comodidad de la familia. []. 651
Trasladada esta idea a los tiempos actuales que nos toca vivir,
MONS. RUBN OSCAR FRASSIA, en un documento elaborado durante el
proceso de formulacin de la ley 25871, puso el acento en el proceso
de polarizacin que a su juicio experimenta la Argentina entre sectores
altamente privilegiados por un lado, y amplias capas sociales
empobrecidas por el otro, con servicios sanitarios y educativos en
decadencia, niveles crecientes de desempleo y precarizacin del
650
HERNNDEZ, JOS, Inmigracin, El Ro de la Plata, 7 de Septiembre de 1869,

en Proyecto y Construccin de una Nacin (Argentina 1846-1880), Compilacin,
prlogo y cronologa TULIO HALPERN DONGHI. Biblioteca Ayacucho, Volumen 68,
Caracas, 1980, pp. 295-296.
651
HERNNDEZ, JOS, Colonias formadas con los hijos del pas, en Proyecto y
Construccin de una Nacin (Argentina 1846-1880), Compilacin, prlogo y
cronologa TULIO HALPERN DONGHI. Biblioteca Ayacucho, Volumen 68. Caracas,
Venezuela, 1980, p. 405. (con cita de Prosas del Martn Fierro, Edicin de
ANTONIO PAGS LARRAYA, Buenos Aires, Raigal, 1952.)
282
trabajo. En esa segunda franja de poblacin ubic mayoritariamente a

los inmigrantes.652 Lo medular del planteo que formula en ese
documento MONS. FRASSIA es que, caracterizado as el contexto, la
Pastoral Migratoria Argentina no vea slo la necesidad de atencin de
los migrantes que conforman esa poblacin desesperada de la que
habl el Papa Juan Pablo II en su Mensaje para la Jornada Mundial del
Emigrante y del Refugiado (2004). Por el contrario, el documento
destaca que el mismo Santo Padre pidi en esa oportunidad a los
pases: [...] comprometerse seriamente a defender ante todo el
derecho a no emigrar, es decir, a vivir en paz y dignidad en la propia
patria. Ello prescribiendo SS que [...] Cada pas debe poder
asegurar a sus propios habitantes no slo la libertad de expresin y
de movimiento, sino tambin la posibilidad de colmar necesidades
fundamentales, como el alimento, la salud, el trabajo, la vivienda, la
educacin, cuya frustracin pone a mucha gente en posicin de tener
que emigrar a la fuerza.653
En ese Mensaje que transcribe MONS. FRASSIA, SS JUAN PABLO II
prescribi que [] corresponde a los gobiernos regular los flujos
migratorios, respetando plenamente la dignidad de las personas y las
necesidades de sus familias, y teniendo en cuenta las exigencias de las
sociedades que acogen a los inmigrantes y destac que [A] este
respecto, ya existen acuerdos internacionales en defensa de los
emigrantes, as como de cuantos buscan en otro pas refugio o asilo
poltico. Son acuerdos que siempre se pueden seguir
perfeccionando.654
6.2.1 Reciprocidad y corresponsabilidad. Ventajas de los acuerdos
bilaterales
Otro aspecto a destacar de la posicin de la Pastoral Migratoria
Argentina expresada en el documento antes citado es la confianza en
que la nueva legislacin contemplase la reciprocidad.655 Principio de
652
FRASSIA, RUBN OSCAR (MONS.), La pastoral para las migraciones ante la nueva
ley migratoria en GIUSTINIANI, RUBN, Migracin, un derecho humano: ley de
migraciones N 25.871, Primera Edicin, Prometeo Libros, Buenos Aires, 2004, p.
52.
653
FRASSIA, RUBN OSCAR (MONS.), op. cit., p. 54.
654
655
283
reducida aplicabilidad en la ley 25871, toda vez que el art. 4 consagra

el principio de universalidad, si bien unilateralmente dispuesta por
nuestro pas y por ende aplicable en un solo sentido, es decir,
garantiza el ingreso en nuestro pas de flujos provenientes del resto del
mundo, pero no podra garantizar el ingreso en el resto del mundo de
los flujos que se originan en nuestro pas, dado que su admisin
depender de la decisin y las polticas de otros estados soberanos. En
los casos de estados que no reconozcan a la migracin como derecho
humano, o que apliquen polticas restrictivas, -que constituyen una
abrumadora mayora en el mundo desarrollado- el medio para asegurar
un tratamiento normativo mejor para nuestros emigrantes, ser la va
de los acuerdos de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios
fundados en la reciprocidad y las concesiones recprocas.
Y an admitiendo que no existe obstculo legal alguno para que
un pas reconozca como derecho humano algo que la comunidad
internacional organizada todava no acepta como tal, existe un
argumento adicional para postular que esta concepcin unilateral y
unidireccional de la universalidad no deja de representar un
contrasentido. Se trata del argumento fundado en la
corresponsabilidad en materia migratoria.
JORGE A. BUSTAMANTE, del Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM)656 en sus
intervenciones escritas y orales en el proceso que condujo a la
Opinin Consultiva 18/03 de la CIDH, indic que el marco jurdico
para evaluar las condiciones de los migrantes mexicanos en su propio
pas y en los Estados Unidos como pas receptor, deba considerarse
en dos contextos analticos diferentes: el anlisis del Estado receptor
de la inmigracin y de la relacin de los inmigrantes con ese Estado y
con la sociedad de recibo, y el anlisis de los migrantes como sujetos
de derechos humanos, pero en su Estado de origen.657 En esa
oportunidad BUSTAMANTE atribuy la muerte de cerca de dos mil
migrantes mexicanos a una operacin ejecutada por el gobierno de los
656
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, op. cit., intervenciones

escritas y orales de JORGE A. BUSTAMANTE, del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), p. 94.
657

284
EEUU, llamada operacin guardin, que a su juicio generaba para

ese Estado la responsabilidad de reparar el dao causado a los deudos
por la prdida de la vida de un miembro productivo de su familia.658
Pero al mismo tiempo seal la corresponsabilidad de Mxico en esas
muertes, a su juicio derivada de una poltica econmica que habra
contribuido de manera causal a la emigracin de mexicanos en busca
de empleo hacia los EEUU. Y observ que el fenmeno era el
resultado de la interaccin entre la demanda de la fuerza laboral
migrante por parte de EEUU y la oferta originada en Mxico. De all
deriv la corresponsabilidad de Mxico en las muertes de migrantes
en la frontera de los Estados Unidos de Amrica.659 Para
BUSTAMANTE, dicha corresponsabilidad deba concebirse como uno de
los elementos de la negociacin bilateral para un acuerdo sobre
trabajadores migrantes entre ambos gobiernos.660
En el Anteproyecto que he formulado y consta en el Apndice a
las conclusiones de la Investigacin, el criterio de la reciprocidad est
contemplado en el art. 13 y debe conjugarse con otros principios, entre
ellos el de corresponsabilidad por los flujos migratorios.
6.2.2 Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados661
Hemos visto que para diversos autores la apertura a la inmigracin
representa una forma efectiva de cooperacin internacional. Segn el
Artculo 4 de la Carta, en el ejercicio de la cooperacin econmica
todo estado puede elegir libremente las formas de organizacin de sus
658

659

Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), pp. 96-97.
660

661
La Carta fue aprobada por la Asamblea General de la ONU en la Resolucin

3281 (XXIX) el 12 de diciembre de 1974, a partir de un proyecto de resolucin
presentado el 5 de diciembre de 1974 por el Grupo de los 77 (A/C.2/L.1386/Corr.6).
United
Nations
Audiovisual
Library
of
International
Law,
http://legal.un.org/avl/pdf/ha/cerds/cerds_ph_s.pdf
Fecha de consulta: 28 de enero de 2014.
285
relaciones econmicas exteriores, y celebrar acuerdos bilaterales y

multilaterales que sean compatibles con sus obligaciones
internacionales y con las necesidades de la cooperacin econmica
internacional.662 Adems, el Artculo 7 establece que: Todo Estado
tiene la responsabilidad primordial de promover el desarrollo
econmico, social y cultural de su pueblo.663 Disposiciones ambas
que brindan sustento adicional a la adopcin de polticas migratorias
selectivas, vinculadas a prioridades de desarrollo nacional e
instrumentadas a travs de convenios de regulacin y ordenamiento de
flujos.
6.3 Declaracin Universal de Derechos Humanos
Al referirse a la falta de reconocimiento mundial de un supuesto
derecho a inmigrar, seala MOSES que tal posicin es la consagrada en
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que se refiere en
sus artculos 13 a 16 a la migracin, y en el artculo 13 se limita a
declarar que todos tienen el derecho a moverse dentro de los lmites de
un estado determinado, abandonar cualquier pas, y retornar al
propio.664
El artculo 25 inciso 1 establece que Toda persona tiene derecho
a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la
vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios;
tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
En relacin al alcance internacional de dicho enunciado sostiene
MOTOMURA665 que la Declaracin no fue concebida como un
instrumento vinculante, y que no existen argumentos convincentes
662
Compendio de normas internacionales, op. cit., p. 134.
663
664
665
286
acerca de que el artculo 25 constituya Derecho Internacional

consuetudinario.666
Ahora bien, BROWNLIE,667 postula la existencia de un principio
general, que podra ser formulado como que el consentimiento
666
SOLA, JUAN VICENTE, op. cit., p. 112-114: Menciona como elementos que
integran la costumbre internacional: a) duracin; b) uniformidad y consistencia de la
prctica; c) generalidad de la prctica; d) conciencia de la obligatoriedad de la
prctica (opinio iuris sive necessitatis), [] lo que caracteriza a este elemento es
que los estados que toman una medida o aquellos estados que pudieron haber
reaccionado frente a sta, deben comportarse de tal manera que su conducta sea la
evidencia de una creencia que esta prctica es obligatoria, porque existe una norma
jurdica que la impone. La necesidad de esa creencia, la existencia de un elemento
subjetivo, est implcito en la nocin de opinio iuris. (p. 113) La Corte
Internacional de Justicia ha negado el carcter de costumbre internacional a una
prctica que no est asociada a la conviccin de que corresponde a una obligacin
jurdica. (Con cita del caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, fallo del
20 de febrero de 1969, Recueil 1969, p.3 y ss). (p. 113).
667
BROWNLIE, IAN, Principles of Public International Law, fifth edition, Clarendon

press, Oxford, 1998. Refiere que los autores comnmente formulan una distincin
entre fuentes materiales y fuentes formales. Las primeras seran los procedimientos
legales y mtodos para la creacin de normas de aplicacin general que resultan
legalmente obligatorias para los destinatarios. Las fuentes materiales proveen
evidencias de la existencia de normas que, cuando resultan probadas, adquieren el
estatus de normas legalmente obligatorias de aplicacin general. (p. 1).
Las decisiones de la Corte Internacional de Justicia, las resoluciones unnimemente
aceptadas de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas con aspectos
jurdicos, e importantes tratados multilaterales que codifican o desarrollan normas de
derecho internacional, no tienen la cualidad de obligar a los estados de la misma
forma en que, por ejemplo, la Actas del Parlamento obligan al pueblo del Reino
Unido. En cierto sentido, las fuentes formales no existen en el derecho
internacional. Como substituto, y tal vez un equivalente, existe el principio de que el
consentimiento general de los estados crea normas de aplicacin general. La
definicin de la costumbre en derecho internacional es esencialmente una
manifestacin de este principio []. (p. 2)
La consecuencia es que en derecho internacional la distincin entre fuentes
formales y materiales es difcil de mantener. Las primeras, en efecto, consisten
simplemente en principios cuasi-constitucionales de una generalidad inevitable y de
poca ayuda. Lo que importa entonces es la variedad de fuentes materiales, las
pruebas, tan importantes, de la existencia de consenso entre los estados acerca de
normas o prcticas particulares. As, las decisiones de la Corte Internacional, las
Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y los tratados
multilaterales creadores de derecho, son evidencias muy materiales de la actitud de
los estados respecto de normas particulares, y la presencia o ausencia de consenso.
287
general de los estados crea normas de aplicacin general. La

definicin de la costumbre en derecho internacional para este autor
sera esencialmente una manifestacin de este principio.
Ms un, existe un proceso de interaccin que otorga a estas evidencias un estatus de
alguna manera superior a las fuentes materiales. As, ni un tratado no ratificado ni
un informe de la Comisin de Derecho Internacional a la Asamblea General tiene
fuerza vinculante en el derecho de los tratados u otra. Sin embargo, tales
instrumentos se erigen en posibles candidatos a la reaccin pblica, favorable o no,
segn los casos; pueden dar lugar a un umbral de consenso y confrontar a los estados
de manera significativa. (p. 2)
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: Las disposiciones pertinentes son las
siguientes:
ARTCULO 38. 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada
como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio
ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
ARTCULO 59
La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del
caso que ha sido decidido.
El artculo no se refiere a fuentes, y si se examina ms de cerca no puede ser
considerado como una enumeracin directa de las fuentes. []. (p. 3)
En general el art. 38 no descansa en una distincin entre fuentes formales y
materiales, y un sistema de prioridad de aplicacin dependera simplemente en el
orden a) a d), y la referencia a medios subsidiarios. Pero hay ms, toda vez que
resultara probablemente insensato pensar en todos los casos en trminos de la
jerarqua indicada por el orden de a) a d). La fuente a) tiene que ver con
obligaciones en todos los casos; y presumiblemente un tratado contrario a la
costumbre o a un principio general parte del ius cogens resulte nulo o anulable. De
nuevo, la interpretacin de un tratado puede implicar recurrir a principios generales
del derecho o al derecho internacional. Un tratado puede resultar desplazado o
enmendado por una costumbre sobreviniente, cuando ese efecto sea reconocido por
un conducta subsiguiente de las partes. (p. 4)
288
La norma pertinente sera el art. 38.1.b del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia, conforme al cual, en apretada sntesis de lo
expuesto en las notas a los prrafos precedentes, la aplicacin de la
costumbre internacional como fuente, si bien no la menciona
especficamente como tal, requiere segn este artculo un componente
objetivo, que sera la prueba668 de una prctica general, y un
668
BROWNLIE, IAN S., op. cit.,: Evidencia. Las fuentes materiales de la costumbre
son muy numerosas e incluyen las siguientes: correspondencia diplomtica,
declaraciones de poltica, comunicados de prensa, opiniones expresadas por asesores
legales oficiales, manuales oficiales sobre asuntos legales, p. ej, manuales de
derecho militar, decisiones ejecutivas y prcticas, rdenes a fuerzas navales etc.,
comentarios por parte de los gobiernos a borradores producidos por la Comisin de
Derecho Internacional, legislacin estatal, decisiones judiciales nacionales e
internacionales, prembulos a tratados internacionales y otros instrumentos
internacionales, un patrn de tratados en el mismo sentido, la prctica de rganos
internacionales, y resoluciones relativas a cuestiones legales de la Asamblea General
de las Naciones Unidas. Obviamente el valor de estas fuentes vara y mucho
depende de las circunstancias. (p. 5)
Elementos de la costumbre: a) Duracin; b) Uniformidad y consistencia de la
prctica (no debe ser completa pero s substancial, cita el caso Fisheries, ICJ
Reports (1951) 116 at 131, tambin el caso Genocide, y seala que los
pronunciamientos principales en la materia aparcen en el fallo sobre el caso en
materia de Asilo, ICJ Reports, 1950, at 276-7 entre otros, p. ej. Nicaragua v. United
States (merits), ICJ reports (1986) p. 98 para. 186: 186. It is not to be expected
that in the practice of States the application of the rules in question should have
been perfect, in the sense that States should have refrained, with complete
consistency, from the use of force or from intervention in each other's internal
affairs. The Court does not consider that, for a rule to be established as customary,
the corresponding practice must be in absolutely rigorous conformity with the rule.
In order to deduce the existence of customary rules, the Court deems it sufficient
that the conduct of States should, in general, be consistent with such rules, and that
instances of State conduct inconsistent with a given rule should generally have been
treated as breaches of that rule, not as indications of the recognition of a new rule.
If a State acts in a way prima facie incompatible with a recognized rule, but defends
its conduct by appealing to exceptions or justifications contained within the rule
itself, then whether or not the State's conduct is in fact justifiable on that basis, the
significance of that attitude is to confirm rather than to weaken the rule; c)
Generalidad de la prctica (aspecto que se complementa con la consistencia), no se
requiere universalidad, pero el problema real el valor de la abstencin de protesta
por un substancial nmero de estados frente a una prctica seguida por otro. Cita los
casos Lotus y Fisheries Jurisdiction Case (United Kingdom vs. Iceland); d) Opinio
iuris et neccessitatis (el estatuto se refiere a una prctica general aceptada como
derecho) BRIERLY habla del reconocimiento por los estados de una cierta prctica
como obligatoria y HUDSON requiere una concepcin de que la prctica es
289
componente subjetivo, que radica en que dicha prctica sea aceptada

como derecho (opinio juris).
Adems, BROWNLIE incluye entre las fuentes del derecho
internacional a los tratados creadores de derecho y otras fuentes
materiales, y sostiene que [] una presentacin realista de las
fuentes exigira asignar prominencia a ciertas formas de evidencia de
la actitud de los estados hacia las reglas consuetudinarias y a los
principios generales del derecho. Los tratados creadores de derecho,
las conclusiones de conferencias internacionales, la resoluciones de la
Asamblea General de la ONU y los borradores producidos por la
Comisin de Derecho Internacional tiene influencia directa en el
contenido de la legislacin, una influencia cuya significacin no se
transmite adecuadamente al considerarlas fuentes materiales. [] los
tratados creadores de derecho crean normas generales para la futura
conducta de las partes, en forma de proposiciones legales, y las
obligaciones son bsicamente las mismas para todas las partes. []
Esos tratados son en principio obligatorios slo para las partes, pero el
nmero de partes, la aceptacin explcita de reglas de derecho y en
algunos casos la naturaleza declaratoria de las disposiciones producen
un fuerte efecto creador de derecho, al menos tan grande como la
prctica generalizada considerada suficiente para fundamentar una
regla de la costumbre internacional. [] en cualquier caso, an si
normas originadas en un tratado cristalizan como nuevo principios o
reglas de la costumbre internacional, las normas de la costumbre
retienen una identidad separada an cuando resulten idnticas en
contenido.669
Y en el caso especfico de las Resoluciones de la Asamblea
General de la ONU, BROWNLIE sostiene que [] En general estas
resoluciones no resultan vinculantes para los estados miembros pero,
cuando versan sobre normas generales de derecho internacional,
requerida por, o consistente con, el derecho internacional prevaleciente. Algunos
autores no consideran a este elemento psicolgico como un requisto para la
formacin de costumbre, per de hecho es un ingrediente necesario. El sentido de
obligacin legal, por oposicin a motivos de cortesa, ecuanimidad, o moralidad, es
lo suficientemente real, y la prctica de los estados reconoce una distincin entre
obligacin y uso. El problema esencial es de prueba y, especialmente, la incidencia
de la carga de la prueba. Cita de nuevo los casos Lotus y Nicaragua vs. United
States. (pp. 4-7)
669
BROWNLIE, IAN S., op. cit., pp. 12-13.
290
entonces su aceptacin por mayora constituye prueba de las

opiniones expresadas por los gobiernos en el foro ms amplio del
mundo donde pueden expresarse ese tipo de opinones. Y propone
tambin este autor que [] en algunos casos una resolucin puede
tener efecto legal directo como interpretacin y aplicacin de los
principios de la Carta.670
La Declaracin tambin establece que los derechos y libertades
que consagra no son absolutos (Artculo 29(2)). Como corolario de la
doctrina reseada en cuanto a la naturaleza jurdica que hace a las
condiciones de vigencia- de este tipo de instrumentos, y el que nos
ocupa en particular, una vez ms cabe destacar que en la Argentina, en
virtud de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitucin
Nacional, la presente Declaracin posee jerarqua constitucional.671 En
consecuencia, parecera plausible proponer que el artculo 25 integra
el bloque de legalidad y que los derechos que consagra resultan
exigibles, de donde se sigue que al Estado debe interesarle vincular la
variable migratoria con la posibilidad de garantizar a las personas ya
presentes en el territorio y sujetas a la jurisdiccin del Estado, los
derechos que consagra este artculo.
Y una vez ms, cabra argumentar que el efecto jurdico del art. 4
de la ley 25871 es obligar al Estado a extender a todas las personas del
mundo que meramente manifiesten su intencin de ingresar al pas
(art. 2 ley 25871) y no estn incursas en los impedimentos del art. 29
de esa ley, los beneficios del art 25 de la Declaracin. Lo razonable,
por el contrario, sera que la legislacin migratoria habilite al Estado
nacional a regular y ordenar los flujos en funcin de la capacidad de
absorcin, que a su vez vendr definida, entre otros aspectos, por la
medida en que el estado pueda hacer frente a estas obligaciones. La
selectividad permite, como hemos visto, evitar que una persona
ingrese al pas para transformarse en una carga pblica, y aceptar
aquella inmigracin que demande el mercado de trabajo, que pueda
crear empleo o invertir capital.
6.3.1 Declaracin sobre los derechos humanos de los individuos que
no son nacionales del pas en que viven
670
BROWNLIE, IAN S., op. cit., pp. 14-15.
671
291
Esta Declaracin672 fue adoptada por la Asamblea General en su

resolucin 40/144, de 13 de diciembre de 1985. Para MOSES, dej en
claro la inexistencia de un derecho a inmigrar al expresar en su texto
que ella no puede ser interpretada en el sentido de legitimar el ingreso
irregular de un extranjero a ningn pas, ni restringe el derecho de
cualquier estado de promulgar leyes y reglamentos en materia de
ingreso de extranjeros, fijar trminos y condiciones para su estada, o
establecer diferencias entre nacionales y extranjeros. No obstante,
MOSES aclara que el instrumento incluye una norma que dispone que
esas leyes y reglamentos no pueden resultar incompatibles con las
obligaciones legales internacionales asumidas por cada estado
incluyendo aquellas referidas a los derechos humanos
fundamentales.673
En los considerandos de esta Declaracin, la Asamblea General
prescribe que [] la proteccin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales establecidos en los instrumentos
internacionales debe garantizarse tambin para los individuos que no
son nacionales del pas en que viven. Establecido lo cual, la
Declaracin deja a salvo en el apartado 1 de su artculo 2 la
atribucin soberana de los estados de aceptar o rechazar inmigrantes,
de reglamentar las migraciones, y de establecer diferencias entre
nacionales y extranjeros, de modo compatible con las obligaciones
jurdicas internacionales por ellos asumidas, en particular en la esfera
de los derechos humanos.674
El artculo 5 proporciona un fundamento slido para la adopcin
de polticas migratorias selectivas, al dejar abierta la posibilidad de
establecer [] las restricciones que prescriba la ley y que sean
672
Doc. N A/RES/40/144, Dic. 13, 1985.
673
674
Artculo 2. [] 1. Ninguna disposicin de la presente Declaracin se

interpretar en el sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegales de un
extranjero en cualquier Estado. Tampoco se interpretar ninguna disposicin de la
presente Declaracin en el sentido de limitar el derecho de cualquier Estado a
promulgar leyes y reglamentaciones relativas a la entrada de extranjeros y al plazo y
las condiciones de su estancia en l o a establecer diferencias entre nacionales y
extranjeros. No obstante, dichas leyes y reglamentaciones no debern ser
incompatibles con las obligaciones jurdicas internacionales de los Estados, en
particular en la esfera de los derechos humanos.
292
necesarias en una sociedad democrtica para proteger la seguridad

nacional, la seguridad pblica, el orden pblico, la salud o la moral
pblicas, o los derechos y libertades de los dems, y sean compatibles
con los dems derechos reconocidos en los instrumentos
internacionales pertinentes, as como los enunciados en la presente
Declaracin [].
Y confirmando lo antes sealado, entre los derechos que consagra
se encuentra el derecho a salir del pas (artculo 5, apartado 2, inciso
a.) pero no el derecho a inmigrar.
Finalmente, cabe destacar que el artculo 8, en su apartado 2,
establece con relacin a los derechos de los extranjeros que
desempean actividades lcitas remuneradas en el pas en que se
encuentran, que [] tales derechos podrn ser especificados por los
gobiernos interesados en convenciones multilaterales o bilaterales.
Disposicin que valoro como importante dada la disparidad de
tratamiento del fenmeno migratorio en los diferentes pases, y que
corrobora la lnea de pensamiento que vengo sosteniendo.
6.3.2 Resolucin 1999/44 de la Comisin de Derechos Humanos de la
ONU
Esta Resolucin reconoce que los principios y estndares de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos se aplican a todas las
personas.
6.3.3 El paradigma del cosmopolitismo y las demandas de justicia
global
El art. 28 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
declara que toda persona tiene derecho a que se establezca un orden
social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados
en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos. Para HIERRO
este artculo enuncia un derecho moral que tendran todas las
personas, cuya satisfaccin requiere un orden global nuevo y es
tambin condicin necesaria de la justicia global.675 A ese orden lo
vincula con el paradigma del cosmopolitismo, que considera el nico
consistente con la afirmacin de que los derechos humanos son
675
HIERRO, LIBORIO L., Justicia global y justicia legal Tenemos derecho a un

mundo justo? DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 32 (2009), Madrid,
2009, p. 341.
293
universales y que ellos incluyen el derecho a la igualdad. Tambin

considera que este paradigma es el nico que permite dar respuesta las
actuales demandas de justicia global.676 En tal sentido, HIERRO se
remonta a las ideas de C. BEITZ y T. POGGE sealando que el primero
esboz en 1979 un esquema de las grandes concepciones vigentes
sobre las relaciones internacionales y, tras argumentar que ni la
concepcin hobbesiana ni la concepcin neoiusnaturalista eran
acertadas, abog por una concepcin cosmopolita.677 Refiere HIERRO
que BEITZ distingui dos grandes concepciones de las relaciones
internacionales: a) la dominante en el pensamiento anglosajn, que,
siguiendo a HOBBES, contina sosteniendo que las comunidades
polticas soberanas viven en estado de naturaleza, al margen de toda
regla o principio moral o jurdico y permanentemente en un potencial
estado de guerra; y b) la concepcin propia de los neoiusnaturalistas
que, siguiendo de una u otra forma a PUFENDORF, a WOLFF y a
LOCKE, creen que las relaciones de las comunidades polticas
soberanas se apoyan en dos principios morales: autonoma y ausencia
de justicia distributiva. Destaca que BEITZ calific a esta concepcin
como de moralidad de los estados, en tanto comprende principios y
reglas morales que fundamentan obligaciones de respeto y ayuda
mutua, de las que emanan obligaciones de carcter moral y no de
justicia en sentido estricto. Y que BEITZ critic esta concepcin, para
defender una concepcin cosmopolita en la que se justifican las
demandas de justicia y las correspondientes obligaciones de
satisfacerlas en un nivel global.678 En cuanto a POGGE, al analizar los
problemas que plantean el hambre, la extrema pobreza y la pretensin
de subsistencia, HIERRO seala que ha sido ese autor quien de forma
sistemtica plante el problema de la pobreza extrema como un
problema de derechos humanos.679
HIERRO atribuye a M. IGLESIAS haber distinguido tres perspectivas
o lneas argumentales frente a este problema. La primera lo considera
como la situacin de ciertas personas de carencia de satisfaccin de
necesidades urgentes, que afectan a su supervivencia, y genera en los
676
HIERRO, LIBORIO L., op. cit., p. 343.
677
678
HIERRO, LIBORIO L., op. cit., pp. 346-347.
679
294
dems un deber moral bsico derivado del sentimiento compartido de

pertenencia a la humanidad; y seala que para la autora esa sera la
orientacin defendida por D. PARFIT. La segunda lo considera como
un problema de distribucin injusta de los recursos, que genera una
obligacin de justicia distributiva de los que tienen a favor de los que
no tienen; segn HIERRO esta sera, para M. IGLESIAS, la orientacin
defendida por C. BEITZ. Y la tercera, la ms exigente, considera que
la situacin de hambre y pobreza extrema est causalmente provocada
por la accin u omisin de los ciudadanos de los pases desarrollados,
y es fuente de responsabilidad que les obliga a reparar el dao
causado; se tratara de una obligacin de justicia conmutativa y esta
sera, en la distincin que atribuye a IGLESIAS, la orientacin
defendida por T. POGGE.680
Ahora bien, HIERRO considera que este problema constituye un
ejemplo clsico de lo que G. HARDIN present en 1968 como dilema
del prisionero y que [L]as situaciones de este tipo sirven para
demostrar que, dadas ciertas circunstancias, la cooperacin es la
solucin ms eficiente, es decir: la que ofrece ms ventajas para todos
los implicados, aunque slo bajo la condicin de que todos ellos
cooperen; en ausencia de esta condicin, lo ms ventajoso para cada
implicado es maximizar su inters aunque, al hacerlo, el resultado
obtenido por todos ser sub-ptimo.
HIERRO suscribe que la universalizacin efectiva de los derechos
humanos requiere un conjunto bsico de normas de validez y eficacia
universal que sirvan para asegurarlos por encima de la voluntad de
cualquier estructura estatal, supraestatal o subestatal.681 Lo que
evidentemente no ocurre con el pretendido derecho humano que
proclama el art. 4 de la ley 25871. Adems sostiene, utilizando la
formulacin de ALEXY, que si existe un derecho subjetivo a la
vigencia de las normas que son necesarias para que sea posible
aquello que el Derecho garantiza, entonces [] existe el derecho de
todas las personas a que se establezca un orden social e internacional
en el que los derechos y libertades proclamados en la Declaracin
Universal se hagan plenamente efectivos, que es lo que reconoce el
680
HIERRO, LIBORIO L., op. cit., pp. 347-348.
681
295
art. 28.682 Para concluir sealando que [] Cuestin distinta es si

la realizacin de este derecho resulta, hoy por hoy, una aspiracin
meramente utpica.683 Reflexin que es posible desde aqu proyectar
al Mercosur, a partir de lo expresado por CARRANZA VALDS en el
Prefacio a una obra referida al estado y perspectivas de las polticas
migratorias en ese espacio, en el sentido de que [] la solucin
definitiva pasa por reducir las desigualdades entre las naciones y
avanzar en la lucha contra la pobreza y la marginalidad, lo cual
supone importantes cambios en el actual orden internacional.684
De lo antedicho se infiere que la Argentina ha reconocido un
derecho humano que la DUDH no contempla. Al respecto, cabe
preguntarse: No resulta incongruente para un estado aceptar que un
derecho humano que reconoce, no sea reconocido a sus nacionales en
la casi totalidad de los pases del mundo? Representa esa tolerancia
una forma de avanzar los derechos humanos en el orden internacional
sin afectar el inters nacional? Lo expuesto suma entonces
fundamentos a la solucin que propongo a este respecto, que se
concreta en atribuir al derecho a inmigrar, en el estadio actual de
evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la
naturaleza y alcance de proclama moral de un deber ser internacional
acerca del cual an no existe consenso. Tal el sentido del enunciado
del artculo 11 del Anteproyecto que consta en el Apndice a las
Recomendaciones de esta Investigacin, las necesarias vinculaciones
que establezco en el artculo 12, y los diferentes criterios a conjugar
que propongo en el artculo 13, a la hora de reglamentar su ejercicio.
6.3.4 Resolucin 3449 (XXX) de la Asamblea General de la ONU,
Medidas para asegurar los derechos humanos y la dignidad de
todos los trabajadores migrantes.
Se aprob el 9 de Diciembre de 1975. Su prrafo 2 requiere a los
rganos y agencias especializadas de las Naciones Unidas utilizar las
expresiones no-documentados o trabajadores migratorios
682
683
684
ZURBRIGGEN, CRISTINA, MONDOL, LENIN, (Coordinadores), Estado actual y

perspectivas de las poltica migratorias en el Mercosur, Prefacio, JULIO CARRANZA
VALDS, Logos, Flacso Uruguay, Montevideo, 2010, p.12.
296
irregulares para definir a aquellos trabajadores que ilegal o

subrepticiamente ingresen a otro pas para obtener empleo.
6.4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos fue
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante
Resolucin 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966 y entr en
vigor a nivel internacional el 23 de marzo de 1976. En nuestro pas, la
ley 23313 que aprob los Pactos Internacionales de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y Civiles y Polticos y su Protocolo
facultativo, fue sancionada el 17 de Abril de 1986 y promulgada el 6
de Mayo de 1986. El Pacto fue ratificado el 8 de agosto de 1986 y
entr en vigencia en nuestro pas el 8 de Noviembre de 1986.685
De importancia fundamental para los migrantes, es el derecho
legal internacional que confiere a todas las personas humanas a gozar
de los derechos humanos sobre la base de igualdad y no
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, orientacin sexual,
idioma, religin, opiniones polticas u otras, origen nacional o social,
propiedad nacimiento o cualquier otro estatus, que establecen los arts.
2.3 y 26.686
El artculo 2, prrafo 1, establece que Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a
todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos
a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin
distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. El Comit
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha establecido con
relacin a esta norma que cualquier diferenciacin que establezcan los
Estados Partes debe ser razonable, objetiva y dirigida a alcanzar un
propsito legtimo.687 En otras palabras, admite la selectividad.
Segn el artculo 12 (4) del PIDCP, [N]adie podr ser
arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio pas. Al
685
686
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, op. cit., p. 37 y Nota 30.
687
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, op. cit., intervencin oral

del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, p. 87.
297
respecto, observa RAMJI NOGALES que si bien es cierto que la

Comisin de Derechos Humanos de la ONU ha interpretado que la
expresin su propio pas tiene un alcance ms amplio que pas de
nacionalidad, con parejo nfasis se ha negado a extender dicha
interpretacin de modo que comprenda el derecho a permanecer de los
migrantes regulares y, mucho menos, de los migrantes irregulares688
en el pas de residencia.
El artculo 26 consagra el principio de no discriminacin, al
disponer que Todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este
respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas
las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Uno de los fundamentos del derecho a inmigrar suele buscarse en el
principio de no discriminacin. Para MOTOMURA, el problema que
presenta el enfoque antidiscriminatorio es determinar qu
clasificaciones por ejemplo basadas en la extranjera- resultan
permisibles. Al respecto, seala que al ratificar el PIDCP, los EEUU
introdujeron una clusula interpretativa que dispone que las
distinciones se permiten cuando quedan racionalmente vinculadas con
un legtimo objetivo de gobierno. Para este autor no existen normas no
discriminatorias absolutas en materia de inmigracin y extranjera, lo
que conduce a preguntarse: Qu diferencias son razonables? Para
MOTOMURA ese interrogante conduce a una indagacin compleja
acerca de grados posibles de tratamiento diferencial entre nacionales y
extranjeros,689 cuya respuesta depende en gran medida de numerosos
factores que definen el contexto nacional para la inmigracin, y que en
consecuencia van ms all del carcter internacional de los DDHH. Lo
que antecede permite deducir que la definicin de ese contexto
nacional, por cierto, no podra eludir la consideracin de la situacin
del mercado laboral, la congestin en el uso de bienes y servicios
pblicos, y otros factores que hacen a los requerimientos y capacidad
688
RAMJI NOGALES, JAYA, op. cit., p. 29. Vase Canepa v. Can., Comm. 558/1993,
U.N. Doc. A/52/40, Vol. II, at 115 (HRC 1997); Winata and Li v. Australia, Comm.
930/2000, U.N. Doc. A/56/40, Vol. II, at 199 (HRC 2001).
689
298
de absorcin del pas, en diferentes momentos, en materia de

inmigracin. Como sostuvo el Ministro PETRACCHI690 en el
considerando 3 de su voto en Fallos 323:2569, [O]curre que la
garanta de la igualdad no es una frmula rgida e inmutable;
tampoco es definible. Si pretendiramos definirla slo podramos
ofrecer un retrato borroso de las convenciones sociales y las
creencias vigentes en una poca determinada. Antes bien, como deca
el juez FRANKFURTER, es menester ajustar el significado de dicha
garanta a los cambios de los tiempos, a las transformaciones de los
puntos de vista y de las circunstancias exteriores. Frente a este
criterio flexible y adaptativo, el art. 4 de la ley 25871 clava en nuestro
ordenamiento una norma presidida por los principios de universalidad
y no discriminacin que en la prctica proscribe la posibilidad de
establecer criterios razonables de seleccin de migrantes en funcin de
las necesidades y posibilidades del pas.
La desmesura de dicho artculo queda en evidencia tambin frente
al hecho de que la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas tiene dicho expresamente en su Observacin General 15 que el
PIDCP no reconoce los derechos de los extranjeros a [] residir en
el territorio de un Estado parte.691 Y a mayor abundamiento, el
prrafo 6 de la Observacin General 15 reconoce expresamente que el
consentimiento para el ingreso puede quedar sujeto a consideraciones
de empleo.
6.5 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
6.5.1 El estado como proveedor universal
Como breve referencia introductoria me parece apropiado
consignar dos observaciones que formulan MICKLETHWAIT y
WOOLDRIDGE respecto del estado y la evolucin de los derechos
690
Corte Sup., 19/9/2000, Gonzlez de Delgado, Cristina y otros v. Universidad

Nacional de Crdoba, Fallos 323:2569.
691
Vase OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR REFUGEES, CCPR, General

Comment No. 15: The position of aliens under the Covenant: 11/04/1986, (Twentyseventh session, 1986), en:
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/bc561aa81bc5d86ec12563ed004aaa1b
(fecha de consulta 17 de Septiembre de 2013).
299
sociales, y la conclusin a que en su momento arrib GARY BECKER

respecto del futuro de la inmigracin en los EEUU a partir del estado
de bienestar.
Para MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE la Segunda Guerra Mundial
asegur el triunfo de ideas polticas bsicas como libertad e
igualdad, dentro de una concepcin de estado grande. Y tambin
signific un nfasis renovado en la idea ms nebulosa de
fraternidad. Nos recuerdan los autores que sta haba encontrado su
filsofo en la persona de T. H. MARSHALL, de la London School of
Economics. MARSHALL argumentaba que los ciudadanos haban
adquirido nuevos derechos en tres ondas sucesivas: derechos civiles
en el siglo XVIII, derechos polticos en el Siglo XIX, y derechos
sociales (tales como el derecho a la educacin y a la atencin de la
salud) en el Siglo XX. Estos derechos sociales descansaban en la
creencia fraternal de que las personas compartamos un destino comn
y obligaciones comunes, una conviccin que se vea reforzada luego
de la guerra. Una primera observacin que formulan MICKLETHWAIT y
WOOLDRIDGE se refiere al alcance de la palabra derechos. A
respecto, observan que [] beneficios que entraaban, en la poca
de los clubes de trabajadores, obligaciones recprocas, eran
redefinidos como derechos universales que las personas podan
demandar a un estado poderoso.692 Y la segunda observacin de los
autores es que la dcada de 1960 testimoni el apogeo del estado
occidental, que devino en proveedor universal, y que esa dcada
tambin redefini los conceptos de igualdad y fraternidad de manera
ms activista.693
Por su parte dijo GARY BECKER (2010 IEA Hayek Memorial
lecture, Church House, Westminster, 17 de Junio de 2010): [] el
mundo es muy diferente ahora de lo que era al final de el Siglo XIX y
comienzos del Siglo XX. Las diferencias realmente pasan por el rol
del gobierno y el estado de bienestar. Es propio de la naturaleza
humana -responder a los incentivos- el moverse a un pas y obtener un
montn de beneficios, tales como beneficios de bienestar social.
Verdad es que no todos se movern por esos beneficios, pero una
fraccin significativa de personas se mover para tratar de sacar
692
693
300
ventaja de los beneficios de bienestar social y otros bienes econmicos

provistos por un gobierno. De manera que el estado de bienestar
torna sumamente inatractivo volver a las polticas migratorias que los
EEUU tenan a finales del siglo XIX.694
6.5.2 Principales disposiciones
Este importante instrumento - al que en adelante me referir como
PIDESC- fue adoptado por la Asamblea General mediante su
resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, y entr en
vigor a nivel internacional el 3 de enero de 1976. Fue aprobado en
nuestro pas mediante la ley 23313 ya citada.695
El artculo 1 del PIDESC reconoce en su prrafo 2 el principio de
beneficio recproco en la cooperacin internacional bilateral
econmica, social y cultural, que postulo aplicable al fenmeno de las
migraciones internacionales. Dice el art. 1 (2):
[P]ara el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer
libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de
las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica
internacional basada en el principio de beneficio recproco, as
como del derecho internacional. [].
En cuanto al artculo 2, en el segundo prrafo se refleja el
compromiso de los Estados Parte de garantizar el ejercicio de los
derechos que el Pacto reconoce sin discriminacin alguna. Entre los
motivos que enuncia se encuentra el origen nacional.
Y aqu vale la pena tambin sealar, por la importancia central
que tiene para nuestra argumentacin que, con cita del artculo 2.1 del
PIDESC entre otras disposiciones de DI-, la Gua de Prctica
Profesional 6 de la ONG ICJ expresa especficamente en el Captulo
1, Punto 2, titulado Cuando alguien entra: cuestiones de
jursidiccin:
694
BECKER, GARY The Challenge of Immigration-a Radical Solution, (with a

commentary by DIANE COYLE, The Institute of Economic Affairs, IAEA, London,
2011, p. 25. Accesible en:
http://www.iea.org.uk/sites/default/files/publications/files/IEA%20Challenge%20of
%20Immigration%20web.pdf
Fecha de consulta: 6 de Abril de 2015.
695
301
La clave de la responsabilidad del Estado de proteger los

derechos de un migrante (como de cualquier otra persona) es
si esa persona est sujeta a su jurisdiccin, ello es, el espacio
o personas sobre los cuales el Estado tiene autoridad y por los
cuales el Estado en consecuencia resulta responsable
internacionalmente. Esto se sigue del principio bsico de la
legislacin internacional de derechos humanos de que los
estados deben garantizar, asegurar y proteger los derechos
humanos de todos aquellos que se encuentren bajo su
jurisdiccin, independientemente de la nacionalidad. Tal
jurisdiccin no se identifica nicamente con el territorio del
Estado. La primera pregunta a responder cuando un migrante
arriba a un Estado extranjero es si ha en realidad ingresado a
ese Estado. En la mayora de los casos esto resultar claro: se
considerar que la persona ha ingresado a un Estado cuando
haya accedido a su territorio. Tambin ha quedado claramente
establecido que la persona inmigrante se encuentra bajo la
jurisdiccin del Estado cuando se encuentre presente en una
zona internacional o zona de espera de un aeropuerto. 696
Sin embargo, el trmino jurisdiccin posee un alcance que
excede el territorio nacional de un Estado. Se aplica a todas las
personas que caigan bajo la autoridad o control efectivo de las
autoridades del Estado u otras personas que acten en su
representacin, y a todas las zonas extraterritoriales,
pertenezcan o no a un Estado extranjero, donde el Estado
ejercite control efectivo.697
En el artculo 4 del PIDESC se establece que los derechos
establecidos en el PIDESC pueden ser sometidos [] nicamente a
limitaciones determinadas por ley, slo en la medida compatible con
la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover
el bienestar general en una sociedad democrtica. Al respecto cabe
recordar que el art 75 de nuestra CN, entre las atribuciones del
Congreso, le asigna en su inciso 16 la de proveer a la seguridad de las
fronteras; que el inc. 18 del mismo art. 75 confiere al Congreso la
696
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, op. cit., pp. 43-44. Con cita en Nota
45 de Amuur v. France, ECtHR, Case No. 17/1995/523/609, Judgment of 20 May
1996, paras. 52-53.
697
302
atribucin de proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al

adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la
ilustracin, promoviendo la inmigracin por leyes protectoras de
estos fines; y que el inc. 19 de este artculo le atribuye proveer al
crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio.
Del juego de estas normas se desprende, en consecuencia, que la
poltica migratoria, que constituye una atribucin expresa del
Congreso Nacional, puede poner lmites al ingreso de inmigrantes
cuando ste pueda afectar el bienestar general en nuestra sociedad
democrtica. Y los convenios bilaterales de regulacin y
ordenamiento de flujos pueden servir para la formacin profesional de
migrantes temporarios argentinos en el exterior, o para lograr salidas
laborales en general en el exterior, de manera tutelada y organizada,
de lo cual presento mltiples ejemplos en esta investigacin.
Entre los derechos que reconoce el PIDESC cabe mencionar los
siguientes: el derecho a trabajar (art. 6); el derecho a la seguridad
social, incluso al seguro social (art. 9); el derecho a la proteccin y
asistencia a la familia (art. 10), y el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y
vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de
existencia (art. 11 prrafo 1). Otros derechos que contempla el
PIDESC son el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental (art. 12.1); el derecho de toda persona
a la educacin (art. 13.1), y el derecho de toda persona a gozar de los
beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones (art.15.1.b.) El
artculo 15, en su prrafo 4, reconoce adems [] los beneficios que
derivan del fomento y desarrollo de la cooperacin y de las relaciones
internacionales en cuestiones cientficas y culturales.
El primer prrafo del artculo 6 es importante porque refleja el
reconocimiento expreso de los Estados Partes del derecho a trabajar y
su compromiso de adoptar medidas adecuadas para garantizarlo. El
segundo prrafo del mismo artculo se refiere a las medidas que habr
de adoptar cada uno de los Estados Partes para lograr la plena
efectividad de ese derecho. Los medios y fines que individualiza
comprenden la orientacin y formacin tcnico-profesional, necesaria
para disponer de mano de obra calificada; la preparacin de
programas, normas y tcnicas; la obligacin del Estado de programar
el desarrollo y adoptar los instrumentos requeridos para su ejecucin,
debiendo esa programacin y esos instrumentos orientarse a la
303
finalidad de lograr un desarrollo econmico, social y cultural

constante (en otras palabras, sostenible); adems recupera como
objetivo el pleno empleo, pero le aade la nocin de productividad, y
establece que todas esas medidas deben adoptarse en condiciones que
garanticen las libertades polticas y econmicas fundamentales de la
persona humana.
En cuanto a la norma contenida en el artculo 11, parece vlido
preguntarse: Cmo puede lograrse una mejora continua en las
condiciones de existencia de los argentinos sin intentar regular y
ordenar los flujos migratorios histricos, que suman poblacin
independientemente de las necesidades del mercado laboral y de las
posibilidades de garantizar sus DESCs en umbrales mnimos y
adecuados a la dignidad de las personas?
La garanta de umbrales mnimos de bienestar por parte del estado
est inextricablemente unida a los orgenes del mismo estado de
bienestar. Al respecto, MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE nos recuerdan
que BEATRICE WEBB, casada en 1892 con SIDNEY WEBB -a quien
admiraba por su visin del creciente rol del gobierno-698 fue la
madrina del estado de bienestar.699 Los autores recuerdan que fueron
los WEBB, en Gran Bretaa, quienes fundaron la Sociedad Fabiana de
visionarios socialistas; establecieron la London School of Economics a
fin de entrenar una nueva generacin de ingenieros sociales de todas
partes del mundo, y crearon The New Statesman como animador de su
revolucin socialista.700 Ahora bien, a juicio de estos autores
BEATRICE WEBB tambin personific el lado oscuro del socialismo.
Ella y su esposo proclamaron a STALIN como el arquitecto de una
nueva civilizacin. En esa concepcin, dado que los individuos eran
ladrillos necesarios para la construccin de un estado poderoso,
tena sentido para el Leviatn gerenciar los hbitos de fertilidad de las
personas. Por qu permitir a los no saludables reproducirse si estaban
amontonando problemas para sus conciudadanos? Y por qu no
alentar a las personas ms inteligentes a producir ms hijos si con ello
estaban mejorando la calidad general del estado? Los autores ponen de
relieve tambin que esta era una visin comn en la izquierda: as,
698
MICKLETHWAIT, JOHN & WOOLDRIDGE, ADRIAN, op. cit., p. 66
699
700
304
destacan que el colega Fabiano de BEATRICE WEBB, GEORGE

BERNARD SHAW, crea que el nico socialismo posible y fundamental
es la socializacin de la gentica selectiva del Hombre.701 En lo que
ms nos interesa en este punto, los autores consignan que los WEBB
terminaron por convencer a la opinin ms educada acerca de la idea,
inconcebible para una generacin anterior, de que el estado deba
proporcionar un mnimo nacional de bienestar y educacin. Y
destacan tambin que hasta CHURCHILL abraz las ideas del mnimo
nacional y de los millones de excluidos.702
Seguidamente, MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE expresan una idea
que considero central para responder la pregunta antes formulada:
[] En la tradicin liberal clsica la libertad significaba libertad de
control externo. La igualdad significaba igualdad ante la ley [] pero
ahora la libertad estaba siendo reinterpretada como estar libre de
necesidad, y la igualdad como igualdad de oportunidad (y en alguna
medida igualdad de respeto). Esto entraaba una concepcin mucho
ms activista del gobierno. Proveer libertad de no estar en situacin
de necesidad significaba servicios sociales. Proveer igualdad de
oportunidades significaba escolaridad para todos y lugares en las
universidades para los pobres con talento []. En consecuencia, los
autores destacan que entonces [] La planificacin nacional y la
intervencin del estado eran consideradas modernas [].703
Tambin sirve a la tesis que sostengo lo dispuesto en ese mismo
art. 11, prrafo 1, que establece el deber de los los Estados Partes de
tomar medidas apropiadas para asegurar su efectividad, []
reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin
internacional fundada en el libre consentimiento.
Ahora bien, el prrafo 2 del art. 4 del PIDESC establece:
No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un
pas en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a
pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce
en menor grado.
701
702
703
305
En el caso de la Argentina, la aplicacin de esta norma de

raigambre constitucional, en conjuncin con lo dispuesto en el art. 4
de la ley 25871, podra llevar plausiblemente a concluir en la
imposibilidad de restringir el derecho a inmigrar, que en la
interpretacin mayoritaria concede de manera prcticamente irrestricta
esta ley. El art. 4, nuevamente, se erigira como un impedimento para
la adopcin de polticas migratorias selectivas vinculadas con los
imperativos del art. 11 de asegurar a toda persona que se encuentre
bajo la jurisdiccin del pas un nivel de vida adecuado para s y su
familia y una mejora continua de sus condiciones de existencia. Ello
en virtud de los criterios de universalidad y no discriminacin que
consagra dicho art. 4 de la ley 25871, y teniendo presente al respecto
que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas ha establecido la causal de discriminacin por otro
estatus; es decir, para algunos se podra dar una discriminacin bajo
causales no enunciadas explcitamente en el Pacto.704
A mi modo de ver la selectividad fundada en los imperativos del
bienestar general conceptualmente no representa, a la luz de este y
otros instrumentos de derecho internacional, un criterio
discriminatorio sino una distincin razonable, objetiva y vinculada a
un propsito gubernamental legtimo, cuando ella es establecida por
ley del Congreso. No podra tacharse de discriminatorio, por lo
pronto, un criterio de seleccin fundado en la capacidad de desempeo
de una actividad productiva que dependa exclusivamente de la
capacidad y formacin profesional.705 Pero el art. 4 siembra dudas
donde a nivel internacional parecen existir certezas. Adems, la
justificacin de la regulacin selectiva de la migracin trasciende el
criterio del art. 4, como veremos en el punto siguiente y tambin al
analizar la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Por ello considero que nuestra actual legislacin migratoria debe
someterse a un mayor debate pblico con miras a su modificacin,
para incorporar criterios de selectividad y reciprocidad. Vanse en tal
704
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, op. cit., intervencin oral

del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, p. 87.
705

escritas y orales del Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos
Humanos con el apoyo de su Secretara Tcnica (Instituto Interamericano de
Derechos Humanos), p. 90.
306
sentido los artculos 3 y 8 del Anteproyecto de Ley de Migraciones

que propongo.
Se desprende adems de lo anteriormente expuesto que los
convenios de regulacin y ordenamiento de flujos, si bien no estn
descartados por la presente legislacin, no tendran en las condiciones
actuales la misma efectividad e impacto que si se los vincula a la
instrumentacin de polticas migratorias selectivas.
6.5.3 Observacin General 3 del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas
Para fundamentar la proposicin contenida en el punto anterior
entonces presentar en este punto algunos criterios extrados de la
Observacin General 3 (1990). La ndole de las obligaciones de los
Estados Partes (Artculo II [2] del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
El prrafo 1 de la OG3 expresa que el artculo 2 del PIDESC
[] resulta especialmente importante para tener una comprensin
cabal del Pacto y debe concebirse en una relacin dinmica con todas
las dems disposiciones del Pacto. En l se describe la ndole de las
obligaciones jurdicas generales contradas por los Estados Partes en
el Pacto. Estas obligaciones incluyen tanto lo que cabe denominar
(siguiendo la pauta establecida por la Comisin de Derecho
Internacional) obligaciones de comportamiento como obligaciones de
resultado. [] En particular, aunque el Pacto contempla una
realizacin paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de
la limitacin de los recursos con que se cuenta, tambin impone
varias obligaciones con efecto inmediato. De stas, dos resultan
particularmente importantes para comprender la ndole exacta de las
obligaciones contradas por los Estados Partes. Una de ellas, []
consiste en que los Estados se comprometen a garantizar que los
derechos pertinentes se ejercern sin discriminacin.
La segunda obligacin, conforme establece el prrafo 2 de la OG3,
[] consiste en el compromiso contrado en virtud del prrafo 1 del
artculo 2 en el sentido de adoptar medidas, compromiso que en s
mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra
consideracin. [] Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y
orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las
obligaciones reconocidas en el Pacto.
307
El prrafo 3 de la OG3 establece que Los medios que deben

emplearse para dar cumplimiento a la obligacin de adoptar medidas
se definen en el prrafo 1 del artculo 2 como todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas
legislativas. Y el prrafo 7 por su parte expresa: Otras medidas que
tambin cabe considerar apropiadas a los fines del prrafo 1 del
artculo 2 incluyen, pero no agotan, las de carcter administrativo,
financiero, educacional y social.
Hasta aqu, la nueva ley de migraciones que propongo en el
Anteproyecto adjunto puede en efecto postularse como una medida
legislativa de carcter social, orientada a la satisfaccin de las
obligaciones asumidas por el pas en el PIDESC respecto de todas las
personas sometidas a su jurisdiccin. Hemos visto que la posibilidad
de cumplimiento efectivo de esas obligaciones resulta altamente
condicionada por la demografa y la economa. En materia migratoria,
importa si el nmero de pobres y dependientes de la asistencia social
aumenta, si los talentos necesarios para el desarrollo disminuyen en
los flujos, si el xodo de talentos aumenta, y si las migraciones no
representan vectores de transferencia de capital, tecnologa,
conocimientos y capital humano requeridos para garantizar la
sustentabilidad de umbrales de vida mnimos para toda la poblacin en
particular, y del proceso de desarrollo nacional en general.
Con relacin a este ltimo aspecto, cabe poner de relieve que en el
prrafo 8 de la OG3 [] el Comit reafirma que los derechos
reconocidos en el Pacto pueden hacerse efectivos en el contexto de
una amplia variedad de sistemas econmicos y polticos, a condicin
nicamente de que la interdependencia e indivisibilidad de los dos
conjuntos de derechos humanos, como se afirma entre otros lugares
en el prembulo del Pacto, se reconozcan y queden reflejados en el
sistema de que se trata. El Comit tambin seala la pertinencia a este
respecto de otros derechos humanos, en particular el derecho al
desarrollo. De aqu surge la pertinencia central de la discusin
pblica en materia de la poltica y legislacin migratorias ms
adecuadas para el desarrollo argentino que propongo, siguiendo a
MILL (JOHN STUART), SEN y BORJAS, para la Argentina.
En cuanto la progresividad, expresa el prrafo 9: La principal
obligacin del resultado que se refleja en el prrafo 1 del artculo 2 es
la de adoptar medidas para lograr progresivamente [] la plena
308
efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]. La expresin

progresiva efectividad se usa con frecuencia para describir la
intencin de esta frase. El concepto de progresiva efectividad
constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de
todos los derechos econmicos, sociales y culturales en general no
podr lograrse en un breve perodo de tiempo. En este sentido, la
obligacin difiere de manera importante de la que figura en el artculo
2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos e incorpora
una obligacin inmediata de respetar y garantizar todos los derechos
pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del
tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relacin
con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva
a la obligacin de todo contenido significativo. Por una parte, se
requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las
realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada
pas el asegurar la plena efectividad de los derechos econmicos,
sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la
luz del objetivo general, en realidad la razn de ser, del Pacto, que es
establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a
la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone as
una obligacin de proceder lo ms expedita y eficazmente posible con
miras a lograr ese objetivo. Adems, todas las medidas de carcter
deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirn la
consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente por
referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el
contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de
que se disponga. En este prrafo, y en particular en la ltima frase,
descansa la justificacin general de que el cambio legislativo que
propongo no afecta el principio de progresividad.
Pero adems el prrafo 10 de la OG3 establece que [] el
Comit es de la opinin de que corresponde a cada Estado Parte una
obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles
esenciales de cada uno de los derechos. [] Si el Pacto se ha de
interpretar de tal manera que no establezca una obligacin mnima,
carecera en gran medida de su razn de ser. [] El prrafo 1 del
artculo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias
hasta el mximo de los recursos de que disponga. Para que cada
Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las
obligaciones mnimas a una falta de recursos disponibles, debe
309
demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los

recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer, con
carcter prioritario, esas obligaciones mnimas. A partir de este
criterio, entonces, es posible volver sobre el sentido que tiene postular
que la migracin no es un derecho contemplado en el Pacto. No se
trata de desconocerlo con base en esa omisin, -lo cual el artculo 4 no
admite- sino para jerarquizarlo en relacin con los derechos s
contemplados en el Pacto, y las obligaciones mnimas que ellos
suponen. De nuevo, stas y el impacto de las migraciones, positivo y
negativo, sobre la posibilidad de cumplimiento sustentable de esas
obligaciones, reclaman establecer la necesaria vinculacin que postula
LASCANO entre migraciones, economa, situacin social y en general
con la capacidad y conveniencia de absorcin de migrantes. A mayor
abundamiento, en el prrafo 11 de la OG3 el Comit pone de relieve
que [] aunque se demuestre que los recursos disponibles son
insuficientes, sigue en pie la obligacin de que el Estado Parte se
empee en asegurar el disfrute ms amplio posible de los derechos
pertinentes dadas las circunstancias reinantes. Ms an, de ninguna
manera se eliminan, como resultado de las limitaciones de recursos,
las obligaciones de vigilar la medida de la realizacin, o ms
especialmente de la no realizacin, de los derechos econmicos,
sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su
promocin. El Comit ya ha tratado de estas cuestiones en su
Observacin General 1 (1989).
Viene al caso realizar una breve digresin para recordar que la
OG1 se refiere a la presentacin de informes por los Estados Partes.
En su prrafo1, la OG1 precisa el objeto de los informes como sigue:
1. Las obligaciones en materia de presentacin de informes
contenidas en la parte IV del Pacto estn destinadas principalmente a
prestar ayuda a cada Estado Parte en el cumplimiento de las
obligaciones que le incumben con arreglo al Pacto y, adems, a
proporcionar una base para que el Consejo, con ayuda del Comit,
pueda cumplir sus funciones de vigilar el cumplimiento por los
Estados Partes de sus obligaciones y facilitar el logro de los derechos
econmicos, sociales y culturales de conformidad con lo dispuesto en
el Pacto. El prrafo 3 de la OG1 expresa: Un segundo objetivo es
garantizar que el Estado Parte vigile de manera constante la
situacin real con respecto a cada uno de los derechos y, por
consiguiente, se mantenga al corriente de la medida en que todos los
310
individuos que se encuentran en su territorio o bajo su jurisdiccin

disfrutan, o no disfrutan, de los diversos derechos. De la experiencia
adquirida hasta ahora por el Comit se deduce claramente que este
objetivo no puede alcanzarse limitndose a preparar estadsticas o
estimaciones nacionales de carcter general, sino que exige tambin
prestar especial atencin a las regiones o zonas menos favorecidas,
as como a determinados grupos o subgrupos que parezcan hallarse
en situacin particularmente vulnerable o desventajosa. Por eso, el
primer paso indispensable para promover la efectividad de los
derechos econmicos, sociales y culturales es el diagnstico y
conocimiento de la situacin existente. El Comit tiene presente que
este proceso de vigilancia y de reunin de informacin puede requerir
mucho tiempo y resultar muy costoso [].
Retomando la consideracin de la OG3, en el prrafo 12, [] el
Comit subraya el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones
graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesin
econmica o por otros factores, se puede y se debe en realidad
proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la
adopcin de programas de relativo bajo costo. Aqu, alguna retrica
importada de otras realidades quiere imponer en nuestro pas la nocin
de los migrantes como clase vulnerable, y por aadidura considera
axiomticamente a los extranjeros como ms vulnerables que los
nacionales. Pero por imperio del art. 20 de la CN la mayor o menor
vulnerabilidad en la Argentina de los seres humanos no puede
predicarse de la calidad de nacional o extranjero, sino de la condicin
de indigente o del nivel relativo de pobreza o riqueza de cada persona.
Ello de manera coherente con el compromiso de no discriminacin
antes aludido, que se aplica a todos los habitantes sometidos a la
jurisdiccin del Estado argentino. En todo caso, tal retrica conducira
a un corolario que corroborara la necesidad de selectividad, toda vez
que si los inmigrantes se definen como una clase pobre y vulnerable,
la medida de ms bajo costo para aliviar la pobreza sera tratar de
disminuir ese tipo de flujos y evitar sumar pobres a nuestra poblacin
ms all de las posibilidades de absorcin del pas, interpretacin
coherente con el segundo compromiso, el de adoptar medidas, y que
ellas sean de bajo costo cuando las circunstancias lo exijan, en el
marco de la cooperacin internacional y el derecho al desarrollo, como
veremos a continuacin.
311
En cuanto a la utilidad de los convenios de regulacin y

ordenamiento de flujos como instrumentos de aplicacin de polticas
migratorias selectivas, vinculadas a la economa y la capacidad de
absorcin de inmigrantes del pas, viene al caso el prrafo 13 de la
OG3: Un elemento final del prrafo 1 del artculo 2 sobre el que se
ha de llamar la atencin, es que la obligacin contrada por todos los
Estados Partes consiste en adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente
econmicas y tcnicas [] El Comit observa que la frase hasta el
mximo de los recursos de que disponga tena la intencin, segn los
redactores del Pacto, de referirse tanto a los recursos existentes
dentro de un Estado como a los que pone a su disposicin la
comunidad internacional mediante la cooperacin y la asistencia
internacionales. []. Nos hemos ya referido a la cooperacin
multilateral y tambin bilateral en materia migratoria, y examinaremos
a sta ltima ms en detalle en los captulos siguientes, en el marco de
la competencia mundial por el talento en curso a nivel global, y de la
idea de fomentar sociedades que aprendan, o sociedades de
aprendizaje (learning societies) que proponen STIGLITZ y
GREENWALD en una obra reciente.706 Los autores sealan que dicha
obra fue publicada en el marco de una serie de conferencias dedicadas
a honrar a quien es considerado como el graduado ms sobresaliente
de la Universidad de Columbia: KENNETH J. ARROW. Y destacan que
la conferencia inicial de ese ciclo, pronunciada el 12 de Noviembre de
2012, reuni a KENNETH J. ARROW y ROBERT SOLOW, a quienes los
autores distinguen tambin como dos de los economistas responsables
de crear un nuevo campo de la economa, la teora del crecimiento, a
la que consideran como el rea que probablemente haya tenido ms
importancia en las dcadas siguientes a la Segunda Guerra Mundial.707
Los autores recuerdan as que en 1956 SOLOW demostr que un
incremento en la tasa de ahorro no conduce a un incremento en el
largo plazo de la tasa de crecimiento, que resultaba determinada por
la tasa de crecimiento de la productividad. Y que en 1957 SOLOW
decompuso las fuentes del crecimiento econmico y argument que la
mayora del crecimiento econmico no estaba relacionado con
706
STIGLITZ, JOSEPH E. y GREENWALD, BRUCE C., Creating a Learning Society, A

New Approach to Growth, Development and Social Progress, Columbia University
Press, New York, 2014.
707
STIGLITZ, JOSEPH E. y GREENWALD, BRUCE C., op. cit., Preface, p. XI.
312
incrementos en los factores de produccin como trabajo y capitalsino por incrementos en la productividad. Antes de ello, observan los
autores, los economistas se concentraban en los ahorros y la
acumulacin de capital, pero no en el rol del progreso tecnolgico
como la fuente de los enormes mejoramientos en estndares de vida
de los ltimos doscientos aos. En cuanto a KENNETH J. ARROW,
STIGLITZ y GREENWALD recuerdan que en 1962 public dos
importantes trabajos tendientes a explicar el progreso tecnolgico.
Uno se concentraba en la temtica de Investigacin y Desarrollo, y el
otro en aprender haciendo. En ese segundo trabajo, ARROW
observ que en el proceso de producir e invertir, uno aprende.
Comprob que a medida que producimos e invertimos, mejoramos en
cuanto a lo que hacemos. Y que la productividad aumenta. Para
STIGLITZ y GREENWALD, se trat de uno de los trabajos ms tempranos
acerca de lo que lleg a llamarse la teora del crecimiento endgeno,
donde el ritmo de la innovacin queda determinado dentro del
modelo. Vemos as que esta obra de STIGLITZ y GREENWALD tiene
como lnea de partida el supuesto de que ya hace tiempo se ha
reconocido que la mejora de los estndares de vida resulta de los
adelantos tecnolgicos, y no de la acumulacin de capital; que lo que
separa a los pases desarrollados de los menos desarrollados no es solo
una brecha en recursos o producto sino una brecha en conocimiento; y
que el ritmo al cual los pases en desarrollo crecen representa en gran
medida una funcin del ritmo al cual ellos van cerrando esa
brecha.708 Todo ello se ve expresado y corrobora las ideas presentadas
en captulos anteriores, y aporta a sustentar la idea de que la
inmigracin de personas calificadas, sobre todo aquellas con talentos
diferentes o requeridos por el mercado de trabajo, as como la
emigracin tutelada de argentinos que puedan formarse
profesionalmente en el exterior en producciones teconolgicamente
avanzadas, constituye un medio de cooperacin internacional en el
sentido del PIDESC que no debe desaprovecharse, y que por los
motivos expuestos en captulos anteriores resulta ms factible en el
plano bilateral.
Finalmente, estimo que corrobora nuestra investigacin y las
posiciones de RAMJI-NOGALES y MOTOMURA expuestas en este
captulo- el prrafo 14 de la OG3: El Comit desea poner de relieve
708
STIGLITZ, JOSEPH E. y GREENWALD, BRUCE C., op. cit., pp. 1-2.
313
que de acuerdo con los Artculos 55 y 56 de la Carta de las Naciones

Unidas, con principios bien establecidos del derecho internacional y
con las disposiciones del propio Pacto, la cooperacin internacional
para el desarrollo y, por tanto, para la efectividad de los derechos
econmicos, sociales y culturales es una obligacin de todos los
Estados. Corresponde particularmente a los Estados que estn en
condiciones de ayudar a los dems a este respecto. El Comit advierte
en particular la importancia de la Declaracin sobre el derecho al
desarrollo aprobada por la Asamblea General en su resolucin 41/128
de 4 de diciembre de 1986 y la necesidad de que los Estados Partes
tengan plenamente en cuenta la totalidad de los principios reconocidos
en ella. Insiste en que si los Estados que estn en situacin de hacerlo
no ponen en marcha un programa dinmico de asistencia y
cooperacin internacionales, la realizacin plena de los derechos
econmicos, sociales y culturales seguir siendo una aspiracin
insatisfecha en muchos pases. A este respecto, el Comit recuerda
tambin los trminos de su Observacin general 2 (1990).
Hemos expuesto ya la posicin de CLARK en cuanto a la migracin
como forma idnea de cooperacin, y en este captulo analizamos ya
el fracaso del paradigma cosmopolita a nivel global y multilateral.
Recientemente, THOMAS PIKETTY dedica en su ltima obra709 algunas
consideraciones a la redistribucin global a travs de la inmigracin.
As, PIKETTY considera que la inmigracin supone una forma pacfica
de redistribucin y regulacin de la desigualdad global de riqueza, y
destaca que el mecanismo de redistribucin a travs de la inmigracin,
que permite a las personas nacidas en pases pobres mejorar su
condicin trasladndose a pases ricos, ha sido un factor importante en
Europa y los EEUU. Pero observa que debe enfatizarse, sin embargo,
que la redistribucin mediante la inmigracin, por deseable que pueda
resultar, resuelve slo en parte el probema de la desigualdad. Para
PIKETTY, aun despus de que el producto e ingreso promedio per
capita entre pases resulte ecualizado por va de la inmigracin y, an
ms, por pases que se van acercando a los ms ricos en trminos de
productividad, el problema de la desigualdad subsiste. Segn el autor,
entonces uno podra esperar que la inmigracin sea ms aceptada por
709
PIKETTY, THOMAS, Capital in the Twenty-First Century, translated by ARTHUR

GOLHAMMER, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge,
Massachussets, London, England, 2014.
314
los miembros menos aventajados de las sociedades ms ricas, siempre

que se adopten y pongan en funcionamiento instituciones que
garanticen que los beneficios econmicos de la globalizacin sean
compartidos por todos. Al respecto, PIKETTY formula una advertencia:
Si se adopta el libre comercio y la libre circulacin de capital y
personas, pero se destruye el estado social y toda forma de imposicin
progresiva, las tentaciones del nacionalismo defensivo y las polticas
de identidad crecern ms fuertemente. Esto que l predica en su
ejemplo para Europa y EEUU, para marcar una convergencia entre
pases ricos del Viejo y del Nuevo Mundo, resulta obviamente
extrapolable al conjunto de los pases de inmigracin. Finalmente,
PIKETTY invita a notar que los pases menos desarrollados seran los
beneficiarios primarios del sistema tributario internacional ms justo y
transparente, que propone en su obra. Y enfatiza la utilidad de
establecer un sistema internacional de cooperacin en materia fiscal y
de intercambio de datos e informacin que permita a los pases
rastrear la fuga de capitales y el blanqueo de dinero producto de la
corrupcin de manera metdica y sistemtica. En definitiva, lo que
postula es que ms all de que la inmigracin represente una forma
pacfica de redistribucin y regulacin de la desigualdad global de
riqueza, las respuestas correctas en materia de desigualdad son la
transparencia financiera y un sistema de imposicin global y
progresivo sobre el capital.710 Esta propuesta, que el propio autor
reconoce cercana a la utopa, da pi para imaginar otra tal vez ms
modesta de un sistema de transferencias compensatorias entre pases
de gastos de salud y educacin pblicas.
6.6 Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial
Fue adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea
General en su Resolucin 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965,
suscripta en Nueva York el 13 de Julio de 1967, y entr en vigor el 4
de enero de 1969. En nuestro pas fue aprobada mediante la Ley
17.722, sancionada y promulgada el 26 de Abril de 1968 y publicada
en el B.O del 8 de Mayo de 1968.
La Gua de la ONG ICJ, con cita de la Relatora Especial de la
ONU sobre derechos de los migrantes, pone de relieve la existencia de
710
PIKETTY, THOMAS, op. cit., pp. 538-539.
315
situaciones en las cuales algunos migrantes son preferidos a otros a los

fines de autorizar su ingreso a un pas, o bien para ingresar al mercado
de trabajo, debido a su raza, origen nacional o tnico o identidad
religiosa. Y destaca que tal discriminacin resulta prohibida por la
legislacin internacional de derechos humanos y, ms
especficamente, por la convencin del epgrafe.711 En efecto, el
artculo 1 de la convencin establece lo siguiente:
Artculo 1
1. En la presente Convencin la expresin discriminacin
racial denotar toda distincin, exclusin, restriccin o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen
nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas poltica, econmica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.
2. Esta Convencin no se aplicar a las distinciones,
exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado
parte en la presente Convencin entre ciudadanos y no
ciudadanos.
3. Ninguna de las clusulas de la presente Convencin podr
interpretarse en un sentido que afecte en modo alguno las
disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad,
ciudadana o naturalizacin, siempre que tales disposiciones
no establezcan discriminacin contra ninguna nacionalidad en
particular.
4. Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de
asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o
tnicos o de ciertas personas que requieran la proteccin que
pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones
de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales no se considerarn como
medidas de discriminacin racial, siempre que no conduzcan,
como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos
para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en
711
316
vigor despus de alcanzados los objetivos para los cuales se

tomaron.
Las distinciones entre nacionales y extranjeros permitidas en el
prrafo 2 del artculo 1 no dejan sin efecto la prohibicin de
discriminacin fundada en raza, color, ascendencia, u origen tnico o
nacional. Al respecto, la Gua remite a la Recomendacin General N
30, Discriminacin en contra de No- ciudadanos,712
La Gua de la ONG ICJ recuerda tambin la Declaracin de
Durban, que sostuvo que las polticas migratorias no deben basarse en
racismo, discriminacin racial, xenofobia o intolerancia
relacionada.713
6.7 Convenios y recomendaciones de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) en materia de migraciones laborales
Al referirse a la existencia de un significativo cuerpo de normas
internacionales del trabajo emanadas de la OIT sobre trabajadores
migrantes714 ERMIDA URIARTE cuestiona que [] todo esto -que
constituye un verdadero estatuto del migrante-, se reconoce a los
migrantes legales, que es lo mismo que decir que el ejercicio de tales
derechos est supeditado a un acto administrativo de admisin, lo
cual es inadmisible si efectivamente existe un derecho humano a
migrar.715
712
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, op. cit., p. 34. En la nota 18 cita el

documento CERD, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.II), 1 October 2004; tambin
remite a GABRIELA RODRGUEZ PIZARRO, UN Special Rapporteur on the rights of
migrants, Annual Report 2000, UN Doc. E/CN.4/2001/83 9 January 2001.
713
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, op. cit., p. 34. En la nota 19 cita:

Declaration of World Conference against Racism, Racial Discrimination,
Xenophobia and Related Intolerance, 2001, prrafo 12 y ver tambin prrafos 16,
38, 47-51, y para buscadores de asilo y refugiados prrafos 52-55.
714
cit., p. 30. En la nota 7 en la misma pgina menciona: Convenios internacionales del
trabajo 97 y 143, sobre trabajadores migrantes, recomendaciones 86 y 151 sobre el
mismo asunto, convenios internacionales del trabajo 118 y 157 sobre seguridad
social y recomendacin 100 sobre proteccin de trabajadores migrantes en territorios
insuficientemente desarrollados.
715
cit., p. 31.
317
6.7.1 Convenios
6.7.1.1 Convenio N 97 de la Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT) sobre los Trabajadores Migrantes (revisado)
Hemos visto que en la Europa de posguerra el crecimiento
econmico desigual que se registraba en el continente impuls
migraciones desde los pases del sur hacia los pases del norte. Como
respuesta, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) adopt en
1949 la Convencin N 97, que estableci un conjunto de garantas
protectoras de los migrantes con fines de empleo, a los que defini
como aquellas personas que migran de un pas a otro con fines de
empleo distintos al trabajo por cuenta propia. El instrumento consagra
el principio fundamental de la igualdad de trato a los inmigrantes con
respecto a los trabajadores de los pases de destino716 si bien lo
restringe a los migrantes que se encuentren regularmente en el
territorio de los Estados Parte.717 Y el medio que propone para
lograrlo es precisamente alentar la firma de acuerdos bilaterales que
regulen la materia migratoria. Sealan algunos autores que en un
mundo ideal, tales acuerdos deberan delinear los procedimientos para
el reclutamiento de trabajadores migrantes a nivel pblico y privado,
conducir al intercambio de informacin sobre polticas y normativa en
materia migratoria y promover la cooperacin.
(OIT) relativo a la Discriminacin en Materia de Empleo y Ocupacin
Conviene recordar que la discriminacin, tal como la definiera
KENNETH ARROW es "la valuacin en el mercado de caractersticas
personales del trabajador que no se encuentran relacionadas con su
productividad." Las caractersticas personales pueden ser rasgos
fsicos como el sexo lo la raza, u otras caractersticas como la religin,
casta u origen nacional de la persona. 718
716
717
RAMJI NOGALES, JAYA, op. cit., p. 34, (con cita del art. 6).
718
RILEY, GEOFF , Discrimination in the labour market, en:
http://tutor2u.net/economics/revision-notes/a2-micro-labour-marketdiscrimination.html
Fecha de acceso 6 de Abril de 2015.
318
El Convenio N 111 de la Organizacin Internacional del Trabajo

(OIT) relativo a la Discriminacin en Materia de Empleo y Ocupacin
fue firmado en 1958 y ratificado por nuestro pas en 1968. Reviste
jerarqua supralegal719 dada su naturaleza. Por el mismo, el Estado se
oblig a formular y llevar a cabo una poltica nacional que promueva,
por mtodos adecuados a las condiciones y a la prctica nacionales, la
igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y
ocupacin, con el objeto de eliminar cualquier discriminacin a este
respecto (art. 2). El Convenio N 111, asimismo, se inscribe en el
marco ms amplio de la Declaracin de la OIT relativa a los principios
y derechos fundamentales en el trabajo de 1998, que expres que
todos los Miembros de la OIT, aun cuando no hubiesen ratificado los
convenios respectivos, tienen el compromiso derivado de su
pertenencia a la Organizacin de respetar, promover y hacer realidad,
de buena fe y de conformidad con la Constitucin, los principios
relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos
convenios, entre ellos la eliminacin de la discriminacin en materia
de empleo y ocupacin.
Cabe destacar que en lnea con este objetivo, la Declaracin
Socio-Laboral del Mercosur de 1998 establece en su art. 1 que todo
trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos,
tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupacin, de conformidad
con las disposiciones legales vigentes, y dispone que los Estados
Parte se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no
discriminacin. Del enunciado se desprende que la no discriminacin
se concibe en el Mercosur con relacin a estndares nacionales, y no a
estndares uniformes para el espacio. Amplo esto en los captulos 11
y 12.
(OIT) sobre los
Trabajadores Migrantes (Disposiciones
complementarias)
Este instrumento data de 1975 y fue ratificado por dieciocho
pases. Su adopcin guarda relacin con la escalada de precios del
petrleo de inicios de la dcada de 1970, que condujo a situaciones de
recesin en pases de Europa que hasta entonces haban atrado
grandes cantidades de trabajadores de duracin determinada (no
719
As lo declar la CSJN en la causa Milone, Fallos: 327:4607, 4616.
319
permanentes) o temporarios. El instrumento identifica y promueve un

conjunto de acciones que los gobiernos deberan adoptar a fin de
minimizar la irregularidad y facilitar la integracin de los migrantes ya
establecidos. Entre sus disposiciones principales, el instrumento llam
a aplicar sanciones a los empleadores que contratasen a migrantes
irregulares y alent la cooperacin internacional dirigida a reducir el
trfico de migrantes y a someter a proceso a los traficantes tanto en los
pases de origen como de destino. Tambin fue pionera esta
convencin en propugnar la aplicacin del principio de igualdad de
trato en materia de salarios y de todos los beneficios sociales
correspondientes a los trabajadores migrantes, con independencia de
su situacin de regularidad o no.720
6.7.1.4 La CGT, la CTA y la aplicacin de los convenios de la OIT
En un informe elaborado en 2007 por la Confederacin Sindical
Internacional (CSI)721 en el marco del examen de las polticas
comerciales de Argentina realizado por el Consejo General de la OMC
que tuvo lugar en Ginebra del 12 al 14 de febrero de 2007, se destaca
que si bien la Repblica Argentina ratific los ocho convenios
relativos a las normas fundamentales del trabajo de la OIT, subsisten
todava algunos impedimentos para el ejercicio efectivo de estos
derechos. Entre los varios impedimentos que cita, interesa a este
trabajo la referencia que all se hace a la discriminacin, la
desigualdad en la remuneracin y la trata de personas.722 El estudio
seala que los trabajadores inmigrantes a menudo son objeto de grave
explotacin y que se estima que, por ejemplo, las fbricas textiles
clandestinas logran beneficios superiores a los 700 millones de dlares
anuales a partir de dicha explotacin. La CGT inform que la prctica
720
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO y KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., p. 164. Ver
en particular los arts. 8 y 10 de la Convencin.
721
La CSI tiene dos organizaciones afiliadas en Argentina, la Central de los

Trabajadores Argentinos (CTA) y la Confederacin General del Trabajo de la
Repblica Argentina (CGT).
722
Confederacin Sindical Internacional (CSI), Normas fundamentales del trabajo

internacionalmente reconocidas en Argentina - Informe para el examen de las
polticas comerciales de Argentina por el Consejo General de la OMC (Ginebra, 1214 de febrero de 2007), documento electrnico en http://www.ituccsi.org/IMG/pdf/Informe-definitivo_Argentina.pdf fecha de consulta 3 de Julio de
2012.
320
era comn entre los empleadores para evitar pagar impuestos y

tambin reducir salarios, consiguiendo as altos mrgenes de
beneficio.723 Al respecto, el informe recomend que el gobierno deba
aplicar un marco nacional de polticas globales para prevenir la trata
de personas dentro del pas, acompaado de una poltica global de
asistencia a nivel nacional para las vctimas de la trata724 y que la
OMC deba llamar la atencin de las autoridades de la Repblica de
Argentina sobre los compromisos que contrajo de observar las normas
fundamentales del trabajo en las Conferencias Ministeriales de
Singapur y Doha. Tambin recomend que la OMC debera solicitar a
la OIT que intensificase su trabajo con el Gobierno de la Repblica de
Argentina en estas reas.725
Tambin cabe destacar que el 29 de Abril de 2012 la Agencia de
Noticias Telam dio cuenta de la difusin por parte de dirigentes y
militantes de la CGT y la CTA de un nuevo documento726 donde se
denuncia la situacin de los trabajadores textiles sealando que
muchos de ellos son inmigrantes que trabajan en talleres clandestinos,
as como el incumplimiento de la competencia en materia de
inspeccin del trabajo por parte de la CABA. En clara sintona con la
tendencia mundial antes sealada, los firmantes postularon la
necesidad de recuperar la competencia del gobierno federal en la
inspeccin de las condiciones laborales, con participacin gremial. Se
puede inferir de estos ejemplos que, como en los casos de las grandes
centrales obreras europeas, el movimiento obrero organizado en la
Argentina defiende la tutela de los derechos de los trabajadores
migrantes sin discriminaciones ni exclusiones y que ello va en lnea
con una tendencia mundial. En efecto, puede afirmarse de modo
general que si en algn momento de la historia mundial pudo parecer
razonable para el movimiento obrero organizado oponerse a la
inmigracin, en la actualidad sta le ofrece una base importante para
723
Confederacin Sindical Internacional (CSI), op. cit., p. 7.
724

725
726
Dirigentes de la CGT y CTA difundieron un documento sobre el imperativo de

transformacin social en la Argentina, Telam, Diario digital de la Agencia de
Noticias Telam, documento digital, http://www.telam.com.ar/nota/23543, fecha de
consulta 1 de Julio de 2012.
321
ampliar sus miembros,727 claro est que a condicin de la regularidad

del trabajador.
Ahora bien, los intereses del movimiento obrero organizado se
expresan en general en funcin de cada estado nacin y con referencia
directa al grado de habilidad de sus autoridades para regular y
controlar la economa domstica.728 En tal sentido, las
recomendaciones antes apuntadas de la CSI dan cuenta para el caso
argentino de la necesidad de profundizar la aplicacin por parte de los
gobiernos de turno de la normativa laboral no slo a fin de proteger
los derechos de los inmigrantes, sino tambin los derechos de los
trabajadores argentinos.
6.7.2 Recomendaciones
La Conferencia General de la Organizacin Internacional del
Trabajo ha emitido dos recomendaciones de relevancia en materia
migratoria. La Recomendacin N 86 sobre los Trabajadores
Migrantes (revisada en 1949), que slo se aplica a los trabajadores
migratorios que son aceptados por los estados en esa calidad.729 Y la
Recomendacin N 151, que extiende proteccin a los trabajadores
migrantes en situacin de regularidad. Ambas han sido criticadas por
excluir de su amparo a los trabajadores irregulares.
6.8 Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
El 18 de Diciembre de 1990, la Asamblea General de la ONU
aprob la Convencin Internacional sobre la Proteccin de los
Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.
El instrumento consta de tres partes y noventa y tres artculos y entr
en vigor, en los trminos de su artculo 87, apartado 1, el 1 de Julio
de 2003. Nuestro pas es signatario y adems aprob este importante
727
728
729
Vase por ejemplo posicin de la Universidad San Francisco de Quito en InterAmerican Court of Human Rights, OC-18/03, Juridical Condition and Rights of
Undocumented Migrants, Advisory Opinion, 17 September 2003, (requested by the
United Mexican States), p. 23.
322
instrumento mediante la ley 26202.730 No obstante, muchas de sus

disposiciones ya haban sido incluidas, en previsin del tiempo que
pudiera insumir su entrada en vigencia, en el proyecto de ley de
migraciones de la Argentina que termin sancionado como Ley
25871.
Como observacin general, RAMJI NOGALES seala que si bien
esta Convencin podra parecer un punto de partida obvio para el
anlisis de los derechos de los migrantes, este instrumento ha sido
ratificado bsicamente por los pases de envo u origen y, por esa
razn, tiene escaso o nulo poder vinculante en los pases que son
principales receptores de inmigracin en el mundo.731
Por nuestra parte, observamos que la Convencin refleja un
consenso que no llega a alterar el estado de cosas en cuanto a la falta
de reconocimiento por parte de la comunidad internacional organizada
del derecho a inmigrar. Dicho estado de cosas reposa, como hemos
visto hasta aqu, en el criterio internacionalmente aceptado de que la
decisin acerca de quines y bajo qu condiciones pueden inmigrar a
cada pas constituye una atribucin exclusiva de estados soberanos y,
en el mejor de los casos, de comunidades de estados. Tal criterio ha
sido implcitamente adoptado por la Convencin, como se advierte en
la Parte III, referida a los Derechos humanos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares, cuyo Artculo 8 se
limita, en el apartado 1, a establecer que Los trabajadores
migratorios y sus familiares podrn salir libremente de cualquier
Estado, incluido su Estado de origen [] y en el apartado 2
reconoce el derecho de los trabajadores migratorios a []regresar
en cualquier momento a su Estado de origen y permanecer en l.
A mayor abundamiento, el Prembulo de la Convencin se remite
a los principios y normas ya consagrados en los instrumentos de
Naciones Unidas en materia de derechos humanos, y tiene en cuenta
tambin los principios y normas establecidos en los instrumentos
pertinentes elaborados en el marco de la Organizacin Internacional
del Trabajo, instrumentos todos ellos que, como se ha visto, no
reconocen explcitamente, ni han sido inequvocamente interpretados
730
Sancionada el 13 de Diciembre de 2006, promulgada el 10 de Enero de 2007 y

publicada en el Boletn Oficial N 31.075 del Mircoles 17 de Enero de 2007.
731
323
en las condiciones de su vigencia, ello es, por sus rganos de

aplicacin, como que reconocen el derecho humano individual,
irrestricto y universalmente exigible a inmigrar a cualquier pas.732
Tambin pone de relieve RAMJI NOGALES que esta Convencin, a
menudo referida como el tratado ms protector de los derechos de los
migrantes, establece expresamente que no contempla el derecho a la
regularizacin733 de los migrantes irregulares o sus familias.
En suma, la Convencin establece un conjunto de derechos de los
trabajadores migrantes, pero no contempla el derecho de las personas
a inmigrar libremente al pas que elijan bajo condiciones fijadas por la
comunidad internacional. Lejos de ello, el Prembulo de la
Convencin enuncia un objeto mucho ms acotado; en efecto, all se
expresa que ella responde a la necesidad de lograr una proteccin
internacional apropiada de los derechos de los trabajadores
migratorios y de sus familiares; lo cual se ve reafirmado por el
Artculo 1, que en su apartado 1 establece que ella ser aplicable []
a todos los trabajadores migratorios y a sus familiares sin distincin
alguna []; y en su Artculo 2, apartado 1, precisa que a sus efectos
Se entender por trabajador migratorio toda persona que vaya a
realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un
Estado del que no sea nacional. 734
En ese marco acotado, menester es reconocer que el instrumento
consagra, no obstante, algunos estndares que marcan un avance para
la proteccin de dichos derechos, por ejemplo los contenidos en los
arts. 1.1; 7; 18.1; 25; 27; 28; 43.1; 43.2; 45.1; 48; 55; y 70. Claro est
732
Ley 26.202, Aprubase la Convencin Internacional sobre la Proteccin de

todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la
Organizacin de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1990 Sancionada:
Diciembre 13 de 2006. Promulgada de hecho: Enero 10 de 2007. Prembulo,
prrafos primero y segundo.
733 733
RAMJI NOGALES, JAYA, op. cit., pp. 28-29. Articulo 35. Ninguna de las
disposiciones de la presente parte de la Convencin se interpretar en el sentido de
que implica la regularizacin de la situacin de trabajadores migratorios o de
familiares suyos no documentados o en situacin irregular o el derecho a que su
situacin sea as regularizada, ni menoscabar las medidas encaminadas a asegurar
las condiciones satisfactorias y equitativas para la migracin internacional previstas
en la parte VI de la presente Convencin.
734
Ley 26.202, Prembulo, prrafos 11 y 16.
324
que el alcance universal, o si se quiere la universalidad misma de la

Convencin no slo se ve cualitativamente restringida, como se
desprende de lo antes expuesto, sino tambin cuantitativamente y en
gran medida, toda vez que al 11 de Noviembre de 2013 ella registra
solamente 36 Estados firmantes y 47 Estados Parte,735 en su mayora,
como ya se seal, de envo u origen.
En conclusin, y la luz de la realidad descrita, cobra especial
inters para esta investigacin destacar que el Prembulo de la
Convencin reconoce expresamente: [] los progresos realizados
por algunos Estados mediante acuerdos regionales o bilaterales para
la proteccin de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus
familiares, as como la importancia y la utilidad de los acuerdos
bilaterales y multilaterales en esta esfera.736
6.9 Acuerdo General en materia de Comercio y Servicios (AGCSGATS) de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC)
Como resultado de la insistencia desplegada por los pases en vas
de desarrollo, el Acuerdo General sobre Comercio y Servicios
(AGCS) de la OMC y algunos acuerdos regionales han incluido la
presencia temporaria de personas fsicas como una modalidad del
comercio de servicios pero, sin embargo, las negociaciones a su
amparo han dado lugar a un limitado espacio adicional para la
movilidad laboral. Los pases, se sostiene, se han mostrado reticentes
a comprometerse a permitir ingresos de personas ms all de los
niveles ya existentes y, en contraste, son los acuerdos bilaterales cuyo
objeto versa sobre la movilidad del trabajo, como por ejemplo los
firmados entre Espaa y Ecuador, Canad y el Caribe, y Alemania y
Europa del Este, los que condujeron a un mayor acceso para el trabajo
extranjero. Como resultado, ese movimiento en definitiva ha
demostrado ser genuinamente temporario, pero no a partir de la
restriccin sino a partir del incentivo mutuamente tutelado.737
735
United Nations Treaty Collection, en:

http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV13&chapter=4&lang=en
Fecha de consulta: 11-11-2013
736
737
Ley 26.202, Prembulo, prrafo 7.

AMIN, MOHAMMAD and MATTOO, AADITYA, op. cit., p. 5.
325
Este acuerdo, al que en adelante me referir como AGCS y es

tambin conocido por su acrnimo en idioma ingls GATS, entr en
vigor en 1995 y representa un elemento central de la Ronda de
Negociaciones de Doha, orientada a liberalizar los flujos de bienes y
servicios a travs de las fronteras. El AGCS explcitamente permite
que los gobiernos invoquen sus polticas migratorias nacionales como
motivo para no abrir un sector al movimiento de personas fsicas y
denegar por ende el ingreso de individuos. Por su parte, los pases en
vas de desarrollo han formulado demandas en cuatro reas: (1)
eliminacin de los exmenes de necesidad econmica; (2) facilitacin
de visas y permisos de trabajo; (3) reconocimiento expeditivo no slo
de ttulos sino tambin de calificaciones profesionales, y (4)
eliminacin para los migrantes de los aportes a la seguridad social e
impuestos relacionados.738
Pero hasta el presente, la mayor parte de los acuerdos en materia
migratoria son bilaterales y eventualmente comunitarios. No obstante,
algunos pases impulsan en el seno de la Organizacin Mundial de
Comercio la flexibilizacin de las normas sobre admisin de
trabajadores temporarios, de manera que se levante la exclusin
expresa que se aplica a la migracin en los sectores no relacionados
con los servicios. Por su parte ALAN WINTERS, de la Universidad de
Sussex -citado por LEGRAIN- propone iniciar un esquema de
subcontratacin de trabajadores de baja calificacin con partes bien
definidas en ambos lados de la transaccin.739 A mi modo de ver, ello
ofrecera a pases con sistemas educativos y de formacin profesional
competitivos como la Argentina la posibilidad de formar personas hoy
socialmente excluidas en las ocupaciones especficas requeridas, con
financiamiento y cooperacin tcnica en la preparacin para la
migracin por parte de los pases de destino, lo cual tambin suele ser
un componente de los convenios de regulacin y ordenamiento de
flujos migratorios que redunda en un beneficio econmico y social
recproco. En tal sentido, los acuerdos y consensos a nivel multilateral
logrados en el AGCS podran ser concretados ms efectivamente
mediante acuerdos bilaterales ajustados a objetivos y estados de cosas
especficos de las partes contratantes.
738
79.
739
326
Corrobora esta posicin que sustento la afirmacin de LEGRAIN de

que si bien una discusin internacional seria en la OMC constituira
un avance importante y que un acuerdo inicial de alcance limitado
que cubra a algunos trabajadores de servicios podra servir como
patrn para una futura y ms amplia liberalizacin, hoy por hoy son
los esquemas nacionales o bilaterales los que ofrecen en la actualidad
y de cara al futuro previsible una va ms plausible de concrecin. En
tal sentido, valora este autor que son pocos los pases que desean
entrar en compromisos permanentes en la OMC debido
principalmente a que las condiciones de empleo domsticas son
susceptibles de variar y, adems, tampoco desean abrir sus mercados
de trabajo de manera indistinta a ciudadanos de todos los pases
como debera ocurrir si el acuerdo se formula en la OMC- sino que
prefieren privilegiar a los pases en que confan. Finalmente, observa
LEGRAIN que la liberalizacin en la OMC podr tomar mucho tiempo
para concretarse.740
6.10 La selectividad y el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos
6.10.1 Carta de la Organizacin de Estados Americanos
Segn el Artculo 17 de la Carta de la OEA, Cada Estado tiene el
derecho a desenvolver libre y espontneamente su vida cultural,
poltica y econmica.En este libre desenvolvimiento el Estado
respetar los derechos de la persona humana y los principios de la
moral universal.
En materia laboral, el Artculo 34(g) consagra como meta bsica
salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo
aceptables para todos; y el artculo 45(b) establece como principio
que el trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a
quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un
rgimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel
econmico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus aos
de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo
prive de la posibilidad de trabajar.
El artculo 17 proporciona un sustento general para la selectividad,
al consagrar el principio de libre desenvolvimiento del Estado no slo
740
327
en el marco de los derechos de la persona humana, sino tambin a

partir de consideraciones ticas, que abren el camino para la
aplicacin de criterios fundados en el bienestar general. El artculo 34
tambin es importante, porque adems de establecer que el trabajo es
un derecho y un deber social, incorpora criterios cualitativos para
determinar su contenido y, en consecuencia, tambin proporciona
fundamento para la aplicacin de polticas selectivas que coadyuven a
su logro o protejan los niveles empleo alcanzados, segn las
situaciones.
6.10.2 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Esta declaracin ha recibido jerarqua constitucional en virtud del
art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional. Su Artculo II establece
que Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos
y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza,
sexo, idioma, credo ni otra alguna. Y en materia laboral, el Artculo
XIV declara que Toda persona tiene derecho al trabajo en
condiciones dignas []. Esta ltima nocin es tambin central para
el criterio de selectividad, toda vez que, como veremos en el anlisis
realizado sobre los sistemas mundiales, numerosas economas se
nutren del trabajo irregular en perjuicio tanto de los inmigrantes como
de los trabajadores locales. Cuando esas condiciones dignas no puedan
garantizarse, o cuando el trabajo inmigrante slo resulte atractivo si
ellas no se cumplen, los mecanismos de testeo de condiciones del
mercado laboral y de proteccin del trabajo local, corporizados en
normas selectivas, son preferibles a la migracin espontnea
descontrolada.
6.10.3 Convencin Americana sobre Derechos Humanos
La Argentina aprob la Convencin, tambin conocida como
Pacto de San Jos de Costa Rica, mediante la ley 23054, sancionada
el 1 de Marzo de 1984 y promulgada el 19 de Marzo de ese ao. Con
la reforma de la Constitucin Nacional en 1994 la Convencin recibi
jerarqua constitucional, que le fue otorgada en el artculo 75 inciso 22
junto a los otros tratados de derechos humanos que all se enuncian
expresamente.
Como cuestin previa, cabe destacar que la Argentina formul una
importante reserva respecto del art. 21, por la cual se estableci que no
quedarn sujetas a revisin de un tribunal internacional cuestiones
328
inherentes a la poltica econmica del Gobierno argentino, y tampoco

se considerar revisable lo que los tribunales nacionales determinen
como causa de utilidad pblica o inters social. Reserva que reviste
evidente importancia en este anlisis y permite asegurar el principio
de libre desenvolvimiento consagrado en el artculo 17 de la Carta de
la OEA.
El Artculo 1 de la Convencin, en su prrafo 1, refleja el
compromiso de los Estados Partes de respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
La norma es clara en cuanto a que los derechos que establece la
Convencin son exigibles por la persona al estado bajo cuya
jurisdiccin se encuentre, lo cual implica en el caso de los extranjeros
que el estado en cuestin ha autorizado su ingreso y permanencia,
como se ver en el punto siguiente. Esto a su vez plantea el problema
de la exigibilidad de estos derechos por parte de los inmigrantes
irregulares, que abordamos ms adelante en este captulo.
6.10.3.1 Derechos de circulacin y residencia y al trabajo
La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos han reconocido el derecho de
los estados a controlar la residencia de los migrantes en su territorio y
a expulsarlos de l.741 Sobre este aspecto la Convencin, en su artculo
22, consagra el derecho de circulacin y residencia, cuyo ejercicio
resulta doblemente condicionado en su inciso 1 a que la persona se
halle legalmente en el territorio del Estado y a que el derecho sea
ejercido con sujecin a las disposiciones legales. El inciso 3 dispone
que dicho ejercicio no es pasible de ser restringido sino en virtud de
una ley, e incluye entre los diversos supuestos que habilitaran tal
restriccin que la misma resulte indispensable, en una sociedad
democrtica, para proteger los derechos y libertades de los dems. El
inciso 6 del mismo artculo establece que el extranjero que se halle
legalmente en el territorio de un Estado parte en la Convencin slo
741
329
podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada

conforme a la ley.
Con relacin al derecho al trabajo de los migrantes, en el sistema
interamericano cabe distinguir dos niveles de reconocimiento, en
funcin de la pertenencia o no del estado de que se trate al Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, o
Protocolo de San Salvador. En el primer caso se sostiene que
resultaran de aplicacin los artculos 30, 34 y 45 de la Carta de la
OEA y los artculos XIV, XV y XVI de la Declaracin Americana. En
el segundo caso, a las obligaciones que emanan de las normas
anteriores se sumaran las obligaciones derivadas de los artculos 3, 4,
5, 6, 7, 8 y 9 de dicho Protocolo.742
6.10.3.2 Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en el rea de derechos econmicos,
sociales y culturales, Protocolo de San Salvador
Este Protocolo fue adoptado en San Salvador el 17 de Noviembre
de 1988 por la Asamblea General de la OEA, durante su Dcimo
octavo perodo ordinario de sesiones. Entr en vigor el 16 de
Noviembre de 1999. En nuestro pas fue aprobado mediante la ley
24658, sancionada el 19 de Junio de 1996 y publicada en el Boletn
Oficial Nmero 28437 del 17 de Julio de 1996. El Protocolo fue
ratificado por la Argentina el 23 de Octubre de 2003.
Aqu encontramos otra norma que tambin sustenta la posibilidad
de aplicar criterios selectivos de inmigracin. Se trata del artculo 5,
que norma las restricciones y limitaciones permisibles al goce y
ejercicio de los derechos establecidos en el Protocolo, y prescribe que
ellas slo podrn establecerse mediante leyes promulgadas con el
objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad
democrtica, en la medida que no contradigan el propsito y razn de
los mismos.
El artculo 6 consagra el derecho al trabajo, y valen aqu las
mismas consideraciones efectuadas en relacin al art. XIV de la
742
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-18/03, op. cit., intervenciones

escritas y orales del Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos
Humanos con el apoyo de su Secretara Tcnica (Instituto Interamericano de
Derechos Humanos), pp. 89-90.
330
Declaracin Americana, en tanto sus disposiciones resultan

congruentes con aquel y tambin dejan abierta la posibilidad de
aplicar criterios selectivos de admisin a la inmigracin laboral. El
apartado 1 proclama que Toda persona tiene derecho al trabajo, el
cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una
vida digna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita
libremente escogida o aceptada. Y el apartado 2 refleja el
compromiso de los Estados Partes de adoptar las medidas que
garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las
referidas al logro del pleno empleo, a la orientacin vocacional y al
desarrollo de proyectos de capacitacin tcnico-profesional [].
Garanta que, por elementales razones lgicas, no puede extenderse al
resto del mundo, como surge del nuevo paradigma que consagra el art.
4 de la ley 25871, sin correr el riesgo de que la demanda supere
ampliamente la oferta con impacto negativo en el bienestar general.
Particularmente teniendo en cuenta que el artculo 7, que versa sobre
las condiciones de trabajo, establece que stas deben ser justas,
equitativas y satisfactorias y que en tal sentido, los Estados Partes en
el Protocolo se obligaron a garantizar en sus legislaciones nacionales a
todos los trabajadores: a) una remuneracin que asegure condiciones
de subsistencia digna y decorosa y un salario equitativo e igual por
trabajo igual, sin ninguna distincin; b) los derechos a dedicarse a una
actividad y a cambiar de empleo; c) el derecho a la promocin o
ascenso con base en sus calificaciones, competencia, probidad y
tiempo de servicio; d) la estabilidad de los trabajadores en sus
empleos; e) la seguridad e higiene en el trabajo; f) la prohibicin de
trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de
18 aos y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su
salud, seguridad o moral; g) la limitacin razonable de las horas de
trabajo; h) el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones
pagadas, as como la remuneracin de los das feriados nacionales.
El artculo 8 establece los derechos sindicales, y el artculo 9 el
derecho a la seguridad social.
Resulta evidente que la garanta de estos derechos, en las
condiciones fijadas, difcilmente puedan asegurarse en el marco de
flujos no selectivos y continuados de personas que en su gran mayora
no ingresan al trabajo formal, sino que sobreviven en la informalidad,
pueden sumarse al desempleo, o directamente a la masa de personas
en situacin de pobreza o indigencia, y representar una carga para la
331
asistencia social, mayor presin sobre la demanda de asistencia social

y la congestin de los servicios, y redundar en definitiva en una
sociedad degradada, donde amplios segmentos resulten incapaces de
generar un ingreso igual o superior al ingreso de subsistencia.
6.11 La Opinin Consultiva OC 18/03 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
La Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de Septiembre de 2003,
Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,
fue emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a partir
de una consulta presentada por el gobierno de Mxico.743
La CIDH record en el prrafo 79 que la obligacin que consagra
el artculo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos [] no se
limita al respeto de los derechos humanos, sino que los Estados
Partes se han comprometido tambin a garantizar el goce de esos
derechos por todas las personas sometidas a su jurisdiccin. Este
aspecto exige que los Estados Partes realicen actividades concretas
para que las personas puedan disfrutar de sus derechos.
En el prrafo 173.2 la Corte IDH advierte [Q]ue el
incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento
discriminatorio, de la obligacin general de respetar y garantizar los
derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.
Resulta pertinente al respecto la siguiente reflexin de BROWNLIE:
El tema de la no discriminacin en lo atinente al tratamiento
de los extranjeros ha sido considerado en un diversidad de
aspectos. [] Sera razonable suponer que la discriminacin
arbitraria en el ejercicio de la potestad de expulsar resultara
antijurdica. Con relacin a estos casos surgen dos cuestiones.
Primero, si la libertad especficamente involucrada queda
sujeta a limitacin de este tipo: Si el estndar particular de no
discriminacin es ius cogens (como en discriminacin racial)
la respuesta sera afirmativa. En segundo lugar, si se han
desarrollado estndares para determinar la distincin entre
743
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, op. cit., objeto de la

solicitud de opinin consultiva sometida a la Corte por Mxico a tenor del artculo
64.1 de la Convencin, prrafo 51, p. 98.
332
diferenciacin jurdicamente admisible y discriminacin

arbitraria y jurdicamente inadmisible.744
De lo antedicho surge en primer lugar que la garanta de no
discriminacin alcanza a las personas que se encuentren bajo la
jurisdiccin de un estado, independientemente de que sean nacionales
o extranjeras, y se circunscribe a los derechos reconocidos en los
instrumentos mencionados, que no reconocen el derecho a inmigrar,
como expresamente se desprende del artculo 22 de la CIDH. Y en
segundo lugar se plantea la cuestin de los estndares, a los que nos
referimos ms adelante al tratar el prrafo 101 de la OC 18-03.
Ntese que en su ejemplo BROWNLIE no incluye a la admisin.
Respecto de sta, cabe sealar, como lo reconoce la misma OC 18-03,
que la potestad de admitir o rechazar a un extranjero es una
prerrogativa soberana de cada Estado. Aqu tenemos entonces un
primer nivel, que es el de la mayor o menor amplitud de la legislacin
migratoria de cada pas, que determina quines pueden ingresar a l y
en qu condiciones. Y podemos distinguir un segundo nivel, que sera
cmo se tramita dicha admisin y las defensas recursivas y judiciales
que se reconocen al interesado en los diversos ordenamientos
nacionales. Como se ver al analizar el funcionamiento de los
convenios de regularizacin y ordenamiento de flujos en los sistemas
migratorios mundiales, a partir del captulo 8, la potestad de admisin
en el mundo desarrollado se ejerce con un alto grado de
discrecionalidad administrativa en ambos niveles: la administracin
recibe delegacin para determinar categoras, expandirlas o
restringirlas, fijar los requisitos, y dictar y ejecutar actos
administrativos de aceptacin o rechazo a menudo con una va
recursiva limitada y sin derecho a a revisin judicial. No es ese el
criterio de nuestro ordenamiento actual, ni el que plasmamos en el
anteproyecto que propugnamos.
Con relacin al primer nivel, est determinado por ley, y ello es
positivo, ms all de los reparos que formulamos en este trabajo a su
alcance, y de algunas discrecionalidades llamativas que fueron
744
BROWNLIE, IAN S., op. cit., p. 604.
333
oportunamente objeto de la crtica de GORDILLO.745 Con relacin al

segundo nivel, toda solicitud de admisin debe tramitarse en el cauce
de un procedimiento administrativo, que adems de las
especificidades que le confiere la ley 25871 y no es del caso detallar
aqu, y de la aplicacin supletoria de los principios propios de dicho
procedimiento que establece la LNPA 19550, deben obviamente
aplicarse los principios constitucionales, entre ellos el principio de
razonabilidad, que como ensea CASSAGNE, [] se funda en el
precepto contenido en el art. 28 de la CN [] que estatuye que Los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos
no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. 746
Seala CASSAGNE al respecto que Esta prescripcin
constitucional, que tambin fundamenta la prohibicin de
arbitrariedad, si bien aparece circunscripta a normas que dicta el
legislativo, se ha juzgado extensiva a los actos de los rganos
ejecutivo y judicial. [] Precisamente, LINARES apunta que en la
ciencia del derecho el tema de la razonabilidad aparece conectado a la
bsqueda de la razn suficiente de la conducta estatal [].747 Si se
proyecta el principio del art. 28 de la CN a la actividad del ejecutivo,
la clusula opera, preceptivamente, sobre el conjunto de la actividad
administrativa o reglamentaria, ya se trate de actos reglados o
discrecionales, en cualesquiera de sus elementos constitutivos, sin que
puedan alterarse los principios, derechos y garantas consagrados en
los artculos 14, 16, 17 y 18, entre otros.748 Finalmente, cabe poner
de relieve que para CASSAGNE Tal era el pensamiento de ALBERDI,
inspirador de la clusula constitucional, que no tiene antecedentes en
el modelo norteamericano [].749 Y que [] por razonabilidad,
tanto la doctrina como los fallos de la jurisprudencia de nuestra Corte
745
Vase GORDILLO, AGUSTN, El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra

modificacin transversal al derecho argentino, La Ley, 2004-B, 1123-33, La Ley,
Buenos Aires, 2004.
746
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos

Comentada y Anotada,
1a. edicin, La Ley, Buenos Aires, 2009, con cita de
LINARES, p. 91.
747
CASSAGNE, JUAN CARLOS, op. cit., p. 91.
748
CASSAGNE, JUAN CARLOS, op. cit., con citas de LINARES, pp.91-92.
749
CASSAGNE, JUAN CARLOS, op. cit., con citas de LINARES, pp.91-92.
334
Suprema y la de los Estados Unidos aluden a las leyes, actos o

sentencias que no cuentan con un fundamento de justicia [] [con
cita de LINARES]. Otros autores [cita a HUTCHINSON] entienden por
razonable aquello que resulta aceptable para la comunidad.750
En este punto me parece de referencia obligada la obra de
LINARES751 quien postula la existencia de una garanta innominada de
la Constitucin Nacional que es la del debido proceso legal, que
define como [] ese conjunto no slo de
procedimientos
legislativos, judiciales y administrativos que deben jurdicamente
cumplirse para que una ley, sentencia o resolucin administrativa que
se refiera a la libertad individual sea formalmente vlida (aspecto
adjetivo del debido proceso), sino tambin para que se consagre una
debida justicia en cuanto no lesione indebidamente cierta dosis de
libertad jurdica presupuesta como intangible para el Estado de que
se trate (aspecto sustantivo del debido proceso).752 Para LINARES
existe entonces un debido proceso adjetivo que se expresa en la
garanta de las formas procesales y procedimentales, y un debido
proceso sustantivo que implica la garanta de contenidos o materias de
fondo justos.753 Determinar ese fondo de justicia en el anlisis que
nos ocupa, implica examinar las diferentes razones que justifican la
adopcin de polticas migratorias selectivas, y someter a escrutinio el
art. 4 de la ley 25871 y sus consecuencias prcticas.
Resulta pertinente comenzar recordando que para LINARES el
debido proceso en su faz sustantiva constituye [] una garanta
genrica de la libertad individual,754 un [] patrn o standard o
cartabn axiolgico, utilizado en el Estado liberal [] incluso contra
el legislador.755 Y cita a POUND para afirmar que el debido proceso
es un estndar que debe aplicarse en funcin de las circunstancias de
750
CASSAGNE, JUAN CARLOS, op. cit., con citas de LINARES, p.93.
751
LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, 2 edicin actualizada, 2

reimpresin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
752
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., pp. 11-12.
753
LINARES, JUAN FRANCISCO, op. cit., p. 12.
754
755
335
tiempo, de lugar y de opinin pblica,756 de manera que exista cierta

sustancial y razonable relacin entre la ley y la seguridad, salubridad,
moralidad y bienestar, etc., de la poblacin. A esa relacin la
denomina regla del equilibrio conveniente (balance of convenience
rule) o de racionalidad o de las relaciones sustanciales. Y advierte
que [] el determinar cuando ese equilibrio existe, cundo un acto
es razonable bajo ese aspecto, constituye un problema arduo [].757
Vemos entonces que LINARES ya haba percibido la necesaria
vinculacin entre los estndares de razonabilidad y el razonamiento
pblico, y la posibilidad de someter al escrutinio pblico de
razonabilidad las decisiones del legislativo. A su juicio, la garanta del
debido proceso sustantivo con respecto a la ley consiste en la
exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, es
decir, que deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente
de la norma jurdica creada y el hecho consecuente de la prestacin o
sancin, teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron
el acto, los fines perseguidos con l y el medio que como prestacin o
sancin establece dicho acto.758
Me parece que ayuda a la comprensin de la problemtica en
nuestro sistema constitucional el anlisis que realiza LINARES acerca
de la inspiracin iusnaturalista de la constitucin de los EEUU, y su
relacin con el gobierno de los jueces y la interpretacin
constitucional.759 Al respecto, seala que El jus-naturalismo es la
primera forma que se presenta en la historia de hacerse cargo de que el
derecho es justo o injusto. Nunca neutro al valor jurdico.760 Y cita la
afirmacin de CORWIN de que indudablemente LOCKE y COKE son
verdaderos precursores del debido proceso sustantivo, en su faz ms
extrema: como limitacin del poder legislativo.761
En esa lnea de pensamiento, el sentido del art. 28 de nuestra
Constitucin para LINARES es que [] al reglamentarse los
756
757
758
759
Con cita de BONDENHEIMER, Teora del Estado.
760
761
336
derechos del individuo debe hacrselo respetando los juicios

estimativos de justicia, solidaridad, orden, etc., vigentes como
integrantes de la cultura y cosmovisin argentinas en el momento de
esa reglamentacin, segn los cuales un mnimo de libertad jurdica
debe dejrsele intacta al individuo.762 Y dejando sentado que la
garanta del debido proceso sustantivo se traduce en una exigencia de
razonabilidad de los actos estatales, el autor se ocupa de analizar ms
a fondo ese dato con respecto a las leyes.763
Para LINARES, en ciencia del derecho la razonabilidad se presenta
cuando se busca la razn suficiente de una conducta compartida.764 Y
la razonabilidad de una ley, para el autor, se vincula en sentido estricto
con su fundamento de verdad o justicia.765 En relacin a lo cual,
advierte que en toda situacin hay varias formas posibles de
entendimiento societario y diferentes grados de justicia en cuanto
materia de posibles elecciones. El desafo del legislador, en este
enfoque, consistira en encontrar, de entre varias, la posibilidad de
entendimiento societario ms justa.766
Me parece que en este punto es oportuno detenerse y formular una
reflexin en torno a esta importante idea, a mi modo de ver capturada
en el voto de PETRACCHI antes citado. La pregunta es cmo se llega a
un entendimiento societario acerca de lo que se considera un grado
mejor o peor de justicia que nos permita desentraar el valor de
justicia de una ley o de una norma, en este caso el del art. 4 de la ley
25871?
Creo que una de las respuestas posibles es la estimacin de sus
consecuencias sobre el bienestar general y el avance en la
construccin de la Nacin.
Por consiguiente me parece importante destacar que en el prrafo
84 de la OC-18/03 la CIDH formula una importante diferenciacin
terminolgica entre distincin y discriminacin. En efecto, seala que
El trmino distincin se emplear para lo admisible, en virtud de ser
762
763
764
765
766
337
razonable, proporcional y objetivo. Y que La discriminacin se

utilizar para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los
derechos humanos. Por tanto, se utilizar el trmino discriminacin
para hacer referencia a toda exclusin, restriccin o privilegio que no
sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos
humanos.767
As, luego de recordar en el prrafo 85 de la OC-18/03 que []
Los Estados estn obligados a respetar y garantizar el pleno y libre
ejercicio de los derechos y libertades sin discriminacin alguna
[]768 la Corte IDH se remite en el prrafo 89 a lo sealado por ese
Tribunal en el sentido de que [] no toda distincin de trato puede
considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana [] y
que slo es discriminatoria una distincin cuando [] carece de
justificacin objetiva y razonable.769
Y en el prrafo 101 de la OC 18/03 la Corte IDH expresa que
[...] En la actual etapa de la evolucin del derecho internacional, el
principio fundamental de igualdad y no discriminacin ha ingresado
en el dominio del jus cogens. Por ello, seala en el prrafo 105 que
[] los Estados slo podrn establecer distinciones objetivas y
razonables, cuando stas se realicen con el debido respeto a los
derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicacin
de la norma que mejor proteja a la persona humana.770
Al respecto, cabe traer a la argumentacin algunas reflexiones ms
de BROWNLIE. Para este autor, la Carta de las Naciones Unidas
contiene un nmero significativo de referencias a los derechos
humanos y libertades fundamentales de todos, sin distincin de raza,
767
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, op. cit., prrafo 84, p.

111.
768
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, op. cit., prrafo 85, pp.
111-112.
769

113, y citas de fallos de la Corte EDH: Willis v. The United Kingdom, 11 June,
2002, para. 39; Wessels-Bergervoet v. The Netherlands, 4th June, 2002, para. 46;
Petrovic v. Austria, 27th of March, 1998, Reports 1998-II, para. 30; Case "relating
to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium" v.
Belgium, 23rd July 1968, Series A 1968, para. 10.
770

118.
338
sexo, lengua o religin.771 Refiere que en 1970 la mayora de la Corte

Internacional de Justicia, al pronunciarse en el caso Barcelona
Traction, (Second Phase),772 se refiri a la existencia de obligaciones
erga omnes en el derecho internacional contemporneo que incluiran
a los principios y normas relativas a los derechos bsicos de la
persona humana, incluyendo la proteccin contra la esclavitud y la
discriminacin racial.773 Para este autor en el derecho internacional
existe un creciente cuerpo de elementos legales sobre el criterio por el
cual la discriminacin ilegal puede ser distinguida de razonables
medidas de diferenciacin. Recuerda BROWNLIE que el principio de
igualdad ante la ley permite diferencias fcticas como sexo y edad, y
no se basa en una concepcin mecnica de la igualdad. La distincin
debe tener una justificacin objetiva, los medios empleados para
establecer un tratamiento diferente deben ser proporcionados a la
justificacin de la diferenciacin, y existe una carga de la prueba
para la parte que busca establecer una excepcin al principio de
igualdad.774
Estos criterios tambin se han utilizado en la interpretacin de los
alcances de la igualdad en nuestro derecho constitucional. Al referirse
a las categoras sospechosas de violar el principio de igualdad, SABA
comienza sealando que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
estableci que las distinciones que el Estado realice entre las personas,
dirigidas a justificar un trato diferente y que estn basadas en criterios
como la nacionalidad, se presumen inconstitucionales por violar el
derecho a la igualdad ante la ley establecido en la Constitucin
Nacional en su artculo 16.775
771
772
ICJ reports, (1970), 3 at 32.
773
774
775
SABA, ROBERTO P., Igualdad, clases y clasificaciones: Qu es lo sospechoso de

las categoras sospechosas? en GARGARELLA, ROBERTO (Coordinador), Teora y
Crtica del Derecho Constitucional, 1 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009,
T. II, pp. 695-696. All cita los siguientes precedentes de la CSJN: (a) Corte
Suprema, 8/11/1988, Repetto, Ins v. Provincia de Buenos Aires, Fallos 311:2272,
voto de los jueces ENRIQUE PETRACCHI y JORGE BACQU (se consider que el
establecimiento de la nacionalidad como criterio para limitar el ejercicio del derecho
a ensear era inconstitucional por violar el derecho de igualdad ante la ley); (b)
339
Seala SABA que la presuncin en contra de la categora o criterio

escogido slo podr ser superada por el Estado si ste demuestra la
existencia de un inters estatal urgente que justifique en forma
excepcional la aplicacin de esa categora776 Expresin que a mi modo
de ver no refleja el alcance del inters a que se alude con la misma
extensin que la idea de acuciante o importante (pressing) como
lo hace el Comit de Derechos Humanos o imperioso inters
pblico que utiliza el ministro PETRACCHI en Gonzlez de
Delgado.777
Adems, como seal oportunamente BIANCHI:
Queda por resolver todava qu leyes entran en esta
categora. Hasta ahora los casos existentes se relacionan con
alguna forma de discriminacin, con fundamento en el Pacto
de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. Pero es necesario determinar si
todos los derechos reconocidos por stos generan leyes
sospechosas pues, dada la amplitud de derechos reconocidos
por estos acuerdos internacionales, habr que precisar hasta
Corte Suprema, 16/11/2004, Hooft, Pedro Cornelio Federico v. Buenos Aires,
Provincia de, s/ accin declarativa de inconstitucionalidad, Fallos 327:5118 (en este
caso la Corte entendi que la nacionalidad no era un criterio constitucionalmente
vlido para ejercer la judicatura); (c) Corte Suprema, 4/9/2007, R. A. D. v. Estado
Nacional, recurso de hecho, R. 350 XLI, voto de los jueces ENRIQUE PETRACCHI,
CARMEN ARGIBAY, y JUAN CARLOS MAQUEDA (la Corte Suprema entendi que el
requisito de veinte aos de residencia en el pas para que un extranjero pudiera
recibir una pensin por discapacidad, cuando no se le exiga a los nacionales, era
violatorio de la igualdad ante la ley); (d) Corte Suprema, 8/8/2006, Gottschau,
Evelyn Patricia v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires s/ amparo, recurso de hecho, G 841.XXXVI y G 835.XXXVI, Fallos
329:2986 (en este caso la Corte Suprema equipara a nacionales y extranjeros en el
derecho a acceder a cargos pblicos, en particular en el Poder Judicial de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires).
776
777
Cita el caso Repetto.
CSJN, Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de

Crdoba, Fallos 323:2569, fallo del 19 de septiembre de 2000, considerando 9,
prrafo sexto: [] los actores no han mostrado (y mucho menos, demostrado) cul
sera el imperioso inters pblico que aconsejara excluir a las jvenes de los
beneficios de la educacin que brinda el Monserrat, antes bien, dicho imperioso
inters pblico consistira en evitar dicha exclusin, con rapidez indeliberada,
porque ella se apoya en un prejuicio que, como tal, no merece justificacin alguna.
340
qu punto ellos sirven como techo legislativo para la inversin

de la carga de la prueba. En definitiva, la pregunta es si toda
ley que restringe uno de los derechos contenidos en dichos
pactos, pertenece a una categora sospechosa o si se requiere
algo ms.778
El hecho que el derecho a inmigrar no se encuentre reconocido
en esos instrumentos, permite plausiblemente proponer con mayor
fundamento que una poltica inmigratoria selectiva, amparada en el
artculo 25 de la CN que regule el derecho a inmigrar en funcin de
los criterios que venimos proponiendo, no configurara una categora
sospechosa de violar el principio de igualdad y no discriminacin,
segn el estndar establecido en el prrafo 172 de la OC/18/03.
Otro aspecto a tener en cuenta es que la obligacin general de
respetar y garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales, segn
afirma la Corte IDH en el prrafo 109 de la OC-18 [] tiene un
carcter erga omnes, [] que [] se impone a los Estados, en
beneficio de los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, e
independientemente del estatus migratorio de las personas protegidas
[] y [] alcanza la totalidad de los derechos contemplados por la
Convencin Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, inclusive el derecho a las garantas judiciales. [].779
De manera que es plausible argumentar que si un argentino
pretendiera demandar su admisin a un Estado americano con
fundamento en que el derecho a inmigrar es un derecho humano y que
su rechazo equivaldra a discriminacin, no le bastar con alegar que
la no discriminacin es un principio de ius cogens, sino que deber
demostrar que el derecho a inmigrar es un derecho fundamental
alcanzado por ese principio, lo cual como hemos visto no surge ni del
sistema internacional ni del sistema interamericano de DDHH. En tal
cometido no le servir de nada la proclama contenida en el art. 4 de la
ley 25871, de alcance meramente nacional, a pesar de su declamada
universalidad. Tampoco podra a su amparo ningn gobierno de la
Argentina tutelar una pretendida exigibilidad erga omnes por parte de
778
BIANCHI, ALBERTO B., El derecho constitucional en la jurisprudencia de la Corte

Suprema entre 2003 y 2007, LA LEY2008-B, 717, p. 26.
779
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, op. cit., prrafo 109 p.

119.
341
sus nacionales de la garanta del derecho humano a inmigrar al pas de

su eleccin. Lo que s puede hacer el pas, en tanto el derecho a
inmigrar no sea universalmente reconocido en el Derecho
Internacional de los DDHH como tal, es intentar mediante la
reciprocidad y los tratados bilaterales de regulacin y ordenamiento de
flujos migratorios, facilitar la migracin amparada y tutelada de
nuestros nacionales en conjunto con los pases de destino, que son en
definitiva quienes tienen la potestad de aceptarlos o rechazarlos con
derecho al trabajo, a los beneficios de la seguridad social, y a los
derechos econmicos y sociales fundamentales que sus normativas
concedan. Esto ni siquiera se ha logrado de manera uniforme en el
mbito del Mercosur, como veremos.
Todo lo anteriormente expuesto se ve corroborado en el prrafo
169 de la OC 18/03, donde la Corte IDH estim [] conveniente
sealar que, en el ejercicio de su facultad de fijar polticas
migratorias, es lcito que los Estados establezcan medidas atinentes al
ingreso, permanencia o salida de personas migrantes para
desempearse como trabajadores en determinado sector de
produccin en su Estado, siempre que ello sea acorde con las medidas
de proteccin de los derechos humanos de toda persona y, en
particular, de los derechos humanos de los trabajadores. Con el fin de
cubrir esta necesidad, los Estados pueden tomar diversas medidas,
tales como el otorgamiento o denegacin de permisos de trabajo
generales o para ciertas labores especficas, pero deben establecerse
mecanismos para asegurar que ello se haga sin discriminacin
alguna, atendiendo nicamente a las caractersticas de la actividad
productiva y la capacidad individual de las personas. []780 De esta
norma es posible inferir que las polticas selectivas pueden representar
medidas de accin positiva en trminos de la preservacin de las
condiciones que hacen al bienestar general de todos, nacionales y
extranjeros.
Finalmente, en el prrafo 172 de la OC 18/03 la Corte IDH []
considera que los Estados no pueden subordinar o condicionar la
observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no
discriminacin a la consecucin de los objetivos de sus polticas
pblicas, cualesquiera que sean stas, incluidas las de carcter
780
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 18/03, op. cit., prrafo 169, pp.
132-133.
342
migratorio. Este principio de carcter general debe respetarse y

garantizarse siempre. Cualquier actuacin u omisin en sentido
contrario es incompatible con los instrumentos internacionales de
derechos humanos.781
Esta idea se reproduce en la parte resolutiva de la OC-18/03, en el
prrafo 173.11. Ahora bien, en su juego con el prrafo 169, interpreto
que esto no significa que un pas no pueda establecer polticas y
criterios de admisin y permanencia selectivos, sino que una vez
aceptado, al inmigrante como al nacional- debe garantizrsele sin
restricciones el principio de igualdad ante la ley y no discriminacin,
en las condiciones de su admisin. El problema en la Argentina, una
vez ms, es que el art. 4 de la Ley 25871 garantiza al resto del mundo
la posibilidad de inmigrar bajo los principios de universalidad y no
discriminacin, motivo por el cual la aplicacin en nuestro pas de
medidas como las que contempla el prrafo 169 de la OC-18/03
podran, en el razonamiento del activismo migratorio, suscitar un
reproche fundado en el principio de igualdad y no discriminacin.
Con referencia al alcance del criterio que fija el prrafo 172 de la
OC 18-03 antes aludido, viene al caso recordar que para BROWNLIE,
[] en contextos especiales las reglas de derecho internacional
dependern de criterios de buena fe, razonabilidad y otros por el
estilo, y pueden tenerse en cuenta legtimos intereses, incluyendo a los
intereses econmicos. [] o, los legtimos intereses tambin pueden
jugar el rol de crear excepciones a reglas existentes [].782 Ambos
supuestos cabran perfectamente, a mi modo de ver, en el art. 5 de la
CIDH.
No obstante , considero que la solucin al problema que plantea el
art. 4 de la ley 25871 es sin duda legislativa, porque si bien un tratado
de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios tiene mayor
jerarqua normativa que la ley reglamentaria de las normas de la CN
en materia de derechos de los extranjeros y de poltica migratoria, el
art. 4 interpretado a la luz de la OC 18/03 y el principio pro homine
entre otros- podran invalidar tanto una poltica selectiva como
cualquier tratado que le sirva de instrumento de aplicacin, si
redundan en la exclusin de algunas personas y la aceptacin de otras
781
OC 18, prrafo 172, p. 133.
782
343
por causas distintas a los impedimentos al ingreso y la permanencia

del art. 29 de la ley 25871. Tal es el resultado de considerar a la
migracin como un derecho humano al que se le aplican los criterios
de igualdad y no discriminacin que pertenecen al ius cogens, a partir
de lo cual algunos podrn argumentar la imposibilidad de su
subordinacin, a tenor del prrafo 173.11 de la OC 18/03, a la
consecucin de objetivos de polticas pblicas, salvo en caso de
emergencia, es decir, cuando sea tarde para evitar un perjuicio al
bienestar general porque este ya se ha producido.
En apoyo de la argumentacin antes expuesta, cabe traer al debate
otra Opinin Consultiva de la CIDH, la OC 85-05, que veremos a
continuacin
6.12 La Opinin Consultiva OC 5/85 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
El gobierno de Costa Rica, mediante comunicacin del 8 de julio
de 1985, someti a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una
solicitud de opinin consultiva sobre la interpretacin de los artculos
13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
relacin con la colegiacin obligatoria de los periodistas.
Valga recordar que el artculo 29 establece las siguientes normas
para la interpretacin de la Convencin:
Artculo 29. Normas de Interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser
interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad
que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrtica
representativa de gobierno, y
344
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la

Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros actos internacionales de la misma naturaleza." (p. 9)
En el prrafo 41, la CIDH establece que a los fines de la
interpretacin de la Convencin[] debe considerarse el objeto y el
fin del tratado teniendo presentes los criterios de interpretacin
resultantes de los artculos 29783 y 32.2 []. Y recuerda que el
Artculo 32 de la Convencin se refiere a la Correlacin entre
Deberes y Derechos, y en su inciso 2 establece lo siguiente:
Artculo 32 [] 2. Los derechos de cada persona estn
limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien comn, en una
sociedad democrtica.
En el mismo prrafo 41 la CIDH expresa: Igualmente debe
tenerse presente lo sealado en el Prembulo donde los Estados
signatarios reafirman su propsito de consolidar, en este Continente,
dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de
libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre. Para concluir en el prrafo 42 que
Esas disposiciones representan el contexto dentro del cual se deben
interpretar las restricciones permitidas [].784
Ms adelante, en el prrafo 44, expresa que el artculo 29 de la
Convencin prohbe toda interpretacin que conduzca a excluir o
limitar el efecto que pueda producir la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, reconocida como parte del sistema
normativo por los Estados Miembros de la OEA en el artculo 1.2 del
Estatuto de la Comisin. Y en el mismo prrafo recuerda que el
artculo XXVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre dice lo siguiente:
Los derechos de cada hombre estn limitados por los
derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento
democrtico.
783
En el caso aplica los incisos c) y d).
784
Opinin Consultiva OC 5/85, prrafos 41 y 42, p. 12.
345
Y concluye el prrafo 44 prescribiendo que Las justas exigencias

de la democracia deben, por consiguiente, orientar la interpretacin
de la Convencin y, en particular, de aquellas disposiciones que estn
crticamente relacionadas con la preservacin y el funcionamiento de
las instituciones democrticas.785
El prrafo 52 trae el principio pro homine. En efecto, aqu la
CIDH se refiere al [] artculo 29 de la Convencin [] cuyo literal
b) indica que ninguna disposicin de la Convencin, puede ser
interpretada en el sentido de: limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos Estados. En consecuencia,
si a una misma situacin son aplicables la Convencin Americana y
otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a
la persona humana. [].786 Este es el supuesto en que se inscribira
el cambio legislativo que proponemos.
Ahora bien, la Corte, en el prrafo 64, introduce como criterios
generales de excepcin el bien comn y el orden pblico. As,
establece en dicho prrafo 64 que [] una acepcin posible del
orden pblico dentro del marco de la Convencin, hace referencia a
las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de
las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y
principios. En tal sentido podran justificarse restricciones al
ejercicio de ciertos derechos y libertades para asegurar el orden
pblico. [].787 Y seguidamente reconoce, en el prrafo 65, que es
vlido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos
garantizados por la Convencin debe armonizarse con el bien comn,
y que el artculo 32.2 contiene un enunciado general que opera
especialmente en aquellos casos en que la Convencin, al proclamar
un derecho, no dispone nada en concreto sobre sus posibles
restricciones legtimas.788 Para luego sealar, en el prrafo 67: No
escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo
unvoco los conceptos de orden pblico y bien comn, ni que
785
Opinin Consultiva OC 5/85, prrafo 44, pp. 13-14.
786
787
Opinin Consultiva OC 5/85, prrafo 64, p. 19.
788
346
ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos
de la persona frente al poder pblico, como para justificar
limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A
este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podran
invocarse el "orden pblico" o el "bien comn" como medios para
suprimir un derecho garantizado por la Convencin o para
desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la
Convencin). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como
fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto
de una interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de
una sociedad democrtica que tenga en cuenta el equilibrio entre
los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y
fin de la Convencin.789 Creo que este supuesto ampara sin lugar a
dudas la reformulacin del paradigma del art. 4 de la ley 25.871 con la
naturaleza y alcance que se le da al derecho a la migracin en el
artculo 11 del Anteproyecto que consta como Anexo a las
Conclusiones de la investigacin, con base en la interpretacin del
Prembulo de la Constitucin Nacional que efectuamos en el Captulo
15.
A tal conclusin puede adunarse tambin como sustento el
siguiente razonamiento contenido en prrafo 68 de la OC 85-05: []
la Corte observa que la organizacin de las profesiones en general, en
colegios profesionales, no es per se contraria a la Convencin sino que
constituye un medio de regulacin y de control de la fe pblica y de la
tica a travs de la actuacin de los colegas. Por ello, si se considera la
nocin de orden pblico en el sentido referido anteriormente, es decir,
como las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y
normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de
valores y principios, es posible concluir que la organizacin del
ejercicio de las profesiones est implicada en ese orden.790 Con
mayor motivo entonces puede considerarse implicada en ese orden la
regulacin y control de las migraciones, cuya regulacin y control
postulamos como necesaria precisamente por razones elementales y
evidentes relacionadas con el bien comn y el orden pblico.
789
790
347
Finalmente, en materia de compatibilidad con la Convencin de la

reforma legislativa que proponemos, pueden citarse los argumentos de
los prrafos 72 y 73 de la Opinin 85/05 bajo estudio.
El prrafo 72 expresa: El argumento segn el cual una ley de
colegiacin obligatoria de los periodistas no difiere de la legislacin
similar, aplicable a otras profesiones, no tiene en cuenta el problema
fundamental que se plantea a propsito de la compatibilidad entre
dicha ley y la Convencin. El problema surge del hecho de que el
artculo 13 expresamente protege la libertad de "buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda ndole... ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa..." La profesin de periodista -lo que hacen
los periodistas- implica precisamente el buscar, recibir y difundir
informacin. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una
persona se involucre en actividades que estn definidas o encerradas
en la libertad de expresin garantizada en la Convencin.791 En el
caso de la reforma que propongo, ella no se vincula con un derecho
garantizado en la Convencin, como hemos visto anteriormente, ni
con restricciones expresas de la Convencin relativas a derechos por
ella garantizados.
Al respecto, ntese lo expresado en el prrafo 73: Esto no se
aplica, por ejemplo, al ejercicio del derecho o la medicina; a diferencia
del periodismo, el ejercicio del derecho o la medicina -es decir, lo que
hacen los abogados o los mdicos- no es una actividad
especficamente garantizada por la Convencin. [] no existe un slo
derecho garantizado por la Convencin que abarque exhaustivamente
o defina por s solo el ejercicio de la abogaca como lo hace el artculo
13 cuando se refiere al ejercicio de una libertad que coincide con la
actividad periodstica. Lo mismo es aplicable a la medicina.792
6.13 El principio de no regresividad, el sentido comn acerca de los
derechos y la vigencia de la prescripcin Alberdiana
Para cerrar este captulo me parece necesario efectuar algunas
consideraciones en torno al principio de no regresividad, toda vez que
la regulacin de flujos a partir de polticas selectivas y mediante
convenios con prestaciones recprocas seguramente ser atacada con
791
792
348
base en l. Entonces estructurar aqu una argumentacin sobre los

tres ejes mencionados en el epgrafe. El alcance del principio a veces
interpretado como prohibicin de regresividad-, ser analizado aqu
respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales reflejados
en el Pacto y la Convencin Americana. En cuanto a sus fuentes, en
nuestro pas surge de instrumentos internacionales incorporados a
nuestra Constitucin nacional con la reforma de 1994, a que ya me he
referido, dejando a salvo que su alcance es objeto de debate
doctrinario y distinto tratamiento en la Argentina y el mundo.
Me parece esencial en tener presentes las consideraciones ya
efectuadas en cuanto al fundamento normativo de este principio en las
condiciones de su vigencia y su aplicacin a la inmigracin al amparo
de los arts. 14, 75 inc. 18, 19, 22, 25 y 27, de la CN. En tal sentido,
remito al tratamiento del PIDESC antes efectuado en este captulo y
en particular a las Observaciones Generales del Comit de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales all citadas, as como la doctrina
sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Cinco Pensionistas, que a mi modo de ver admiten sin lugar a dudas
la selectividad migratoria. Ms an si se toma en cuenta la OC-18/03.
En este lugar pretendo sumar algunos elementos sustantivos al debate
abierto en torno a esta pretendida prohibicin, para postular su
inaplicabilidad al cambio legislativo que proponemos, en razn de que
el cambio que postulamos, en esencia, no es otra cosa que un medio
de lograr una regulacin y ordenamiento de los flujos migratorios en
funcin de estados de cosas concretos en materia econmica y social,
de impacto positivo en el bienestar general, y por ende una restriccin
permitida por dichos instrumentos y por nuestra Constitucin nacional
en pos de la continuada tarea de construccin y engrandecimiento de
la Nacin con la finalidad de asegurar el bienestar general de todos
sus habitantes, nacionales y extranjeros.
Resulta definitorio de una de las posiciones de ese debate el ttulo
de la valiosa e importante obra de COURTIS citada en varias partes de
esta investigacin: Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad
en materia de derechos sociales. En nuestro caso, entendemos por el
contrario que el principio admite modulaciones, por exigencias tanto
prcticas como principistas y de buen gobierno.
Si partimos de aquello en donde no hay desacuerdo, cabe citar a
COURTIS cuando propone que [E]l reconocimiento de que el goce
349
efectivo de derechos sociales depende de una tarea compleja de

planificacin, previsin presupuestaria, gestin de sistemas tales
como el sistema de salud, el sistema educativo, el sistema de
seguridad social, el sistema de regulacin de relaciones laborales, el
sistema de asignacin o de apoyo a la construccin de viviendas de
la que participan actores sociales mltiples, tanto pblicos como
privados- ha generado, junto con el reconocimiento de que existen
espacios librados a la prudencia de las decisiones polticas, la
necesidad del establecimiento de parmetros o estndares jurdicos,
que permitan evaluar cuando los poderes polticos han actuado
dentro de los lmites de sus facultades o cuando han incumplido con
esos lmites o con esos mandatos [].793
El acuerdo comenzara a ceder, en primer lugar, a poco que se
pretenda que los parmetros de evaluacin se limiten al texto de las
leyes y, en segundo lugar, de concretarse la interpretacin reflejada en
la expresin ni un paso atrs en la consiguiente imposibilidad de
realizar cambios en las leyes que regulen, recorten o restrinjan
derechos acordados por legislacin anterior. Lo que se ha dado en
llamar irreversibilidad de los derechos consagrados legalmente. Por
estas razones aadiremos aqu al anlisis jurdico antes realizado en
este captulo, el anlisis de la cuestin en sus aspectos de buen
gobierno en lo relativo al estado de bienestar, dejando los aspectos
morales para el punto siguiente.
Para precisar ms la cuestin debatida, cabe sealar que COURTIS
distingue correctamente dos campos de aplicacin posibles de la
nocin de regresividad: de resultados de una poltica pblica (que
encontramos coincidente con las obligaciones de resultado del
PIDESC) y la aplicacin de la nocin de regresividad a las normas
jurdicas (que cabe a mi modo de ver en las obligaciones de
comportamiento), obligaciones ambas a que nos hemos ya referido al
tratar la Observacin General 3 (1990), que precisa la ndole de las
obligaciones de los Estados Partes respecto del PIDESC. Ahora bien,
recordemos que la OG3 consagra una interpretacin finalista, que
visualiza a los DESC en su conjunto, y tiene en cuenta las limitaciones
de recursos. Los cambios legislativos, en consecuencia, se consideran
all uno de los medios apropiados para lograr los fines del PIDESC.
793
COURTIS, CHRISTIAN, op.
cit., pp. II-III.
350
Nuestra respetuosa divergencia, entonces, tiene que ver con el sentido

de erigir a un medio en fin, e interpretar el principio de no
regresividad como una prohibicin absoluta de cualquier cambio
legislativo que a futuro regule, reordene, recorte o restrinja el derecho
a la inmigracin, an cuando ese cambio se realice en funcin de las
circunstancias, teniendo en mira el bienestar general, y habiendo
mediado un adecuado debate y escrutinio pblicos en cuanto a que la
medida es positiva para dicho bienestar. Algo permitido, una vez ms,
en las disposiciones del PIDESC, de la Convencin Americana de
Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador en sus condiciones
de vigencia, entre ellas la interpretacin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sentada en la OC 85/05, y el alcance del derecho a
inmigrar que reconoce la OC 18/03.
Lo fundamental que deseo reflejar aqu es que una interpretacin
del principio de progresividad, y su correlato de no regresividad, si
fuese entendido como prohibicin de cualquier cambio legislativo que
regule, restrinja o limite derechos, an cuando el cambio redunde en el
bienestar general, parecera reida con la necesidad de sentido comn
acerca de los derechos que postulan HOLMES y SUNSTEIN.794 Estos
autores razonan que el gobierno, cuando se lo estructura
constitucionalmente y se lo concibe para que de manera democrtica
tenga capacidad de respuesta, resulta un dispositivo indispensable para
movilizar y canalizar efectivamente los difusos recursos de la
comunidad, aplicndolos a problemas en operaciones focalizadas,
donde sea que stos broten inesperadamente. Ahora bien, los autores
proponen que a esta idea debe aadrsele un corolario lgico y rico en
implicancias: los derechos cuestan dinero; no pueden garantizarse o
hacerse cumplir sin financiamiento y respaldo pblicos, y esto lo
postulan tanto respecto de los viejos derechos como de los nuevos. Lo
que HOLMES y SUNSTEIN adoptan como supuesto central de su obra,
en definitiva, es que todos los derechos suponen costos para el erario
pblico.795 Al vocablo costos le asignan el significado de costos
presupuestarios, y definen derechos como intereses importantes que
puedan ser protegidos de manera confiable por individuos o grupos
usando los instrumentos de gobierno. Elaborando ambas definiciones,
794
HOLMES, STEPHEN, and SUNSTEIN, CASS R., The Cost of Rights. Why Liberty
Depends on Taxes, W. W. Norton & Company, New York, London, 2000.
795
HOLMES, STEPHEN, and SUNSTEIN, CASS R., op. cit., p. 15.
351
en cuanto a la definicin de derechos distinguen dos formas distintas

de abordar el tema: moral y descriptiva. La explicacin moral de los
derechos tratara de identificar aquellos intereses humanos que no
pueden, frente al tribunal de la conciencia, ser en ningn caso
desatendidos o interferidos sin una justificacin especial.796 El
segundo abordaje de los derechos con races en los escritos del
filsofo britnico JEREMY BENTHAM, del Juez de la Suprema Corte de
Justicia de los EEUU OLIVER WENDELL HOLMES JR., y de los filsofos
del derecho HANS KELSEN y H. A. L. HART,- resulta segn HOLMES y
SUNSTEIN ms descriptivo y menos evaluativo. Se interesa ms en
explicar cmo funcionan en realidad los sistemas legales y se orienta
menos hacia su justificacin. Para los autores no sera un planteo
moral, sino una indagacin emprica acerca del tipo de intereses que
una sociedad en particular polticamente organizada protege. En este
segundo modo de abordaje, es decir, en tanto capacidad creada y
mantenida por el estado para restringir o reducir males, un derecho
en el sentido legal sera, por definicin, un hijo de la ley.797
Ahora bien, en su razonamiento, HOLMES y SUNSTEIN postulan
que [] Los derechos en el sentido legal tienen dientes. En
consecuencia, no son inocuos o inocentes. [] los derechos son
poderes otorgados por la comunidad poltica. Del mismo modo que la
persona que maneja cualquier otro poder, la persona individual que
ejerce sus derechos puede resultar tentada a ejercerlos mal. [] Lo
que lleva a los autores a afirmar que [U]n rgimen poltico basado en
los derechos se disolvera a s mismo en un caos mutuamente
destructivo y contraproducente, si careciese de protecciones bien
diseadas y cuidadosamente sostenidas contra el abuso de los
derechos bsicos.798 Tambin proponen estos autores que Para la
mayora de los fines, las concepciones moral y positiva de los
derechos no necesariamente deben estar en desacuerdo. [] Los
reformadores legales deberan obviamente esforzarse en alinear los
derechos a ser polticamente establecidos, con lo que les parece
moralmente correcto. Y los responsables de establecer los derechos
796
797
HOLMES, STEPHEN, and SUNSTEIN, CASS R., op. cit., pp. 16-17.
798
352
legales haran bien en convencer al pblico que estos derechos se

encuentran moralmente bien fundados.799
Para HOLMES y SUNSTEIN el costo de los derechos es en primera
instancia un tema descriptivo, no moral. Pero advierten: [] Por
cierto, el costo de los derechos puede resultar moralmente relevante,
dado que una teora de los derechos que nunca desciende de las
alturas de la moralidad al mundo de los recursos escasos resultar
dolorosamente incompleta, an desde una perspectiva moral. Dado
que se debe a quiere decir puede, y la falta de recursos implica que
no se pueda, los tericos morales deberan probablemente prestar ms
atencin de la que usualmente prestan a aspectos tributarios y de gasto
pblico. Y no pueden explorar plenamente las dimensiones morales
de la proteccin de derechos si fallan en considerar la cuestin de la
justicia distributiva. Despus de todo, los recursos proporcionados
colectivamente son a menudo, por ninguna buena razn, canalizados a
asegurar los derechos de algunos habitantes en lugar de los de
otros.800
As planteado el debate, la pregunta sera: En una interpretacin
finalista, puede considerarse un incumplimiento de los instrumentos
de DDHH con jerarqua constitucional un cambio legislativo en
materia migratoria que adopte una poltica de inmigracin selectiva,
orientada al mejor cumplimiento por parte del estado de garantizar a la
poblacin sometida su jurisdiccin los estndares mnimos de
bienestar socialen trminos de umbrales mnimos de condiciones de
vida en ellos proclamados? Representa el resto de la humanidad una
clase homognea e intocable en cuanto a la exigibilidad de un
derecho a inmigrar a la Argentina de todas las personas del mundo?
Este ltimo interrogante lo desarrollar en el Captulo 15. En cuanto al
primero, debo comenzar por reiterar aqu el argumento de que el
desarrollo legal no puede descartar de plano la evaluacin permanente
de los estados de cosas concretos en materia migratoria, apreciados en
relacin a un conjunto de indicadores estructurales que hagan a un
estado de cosas ms amplio al derecho en cuestin, que es aquel
relativo a su vinculacin e interrelacin con el conjunto de derechos
econmicos y sociales, con debida atencin a los factores internos y
799
800
HOLMES, STEPHEN, and SUNSTEIN, CASS R., op. cit., pp. 18-19.
353
externos que afectan positiva o negativamente su alcance, y que se

condensa en el anlisis del progreso o retroceso hacia umbrales
mnimos de bienestar econmico y social de las personas bajo
jurisdiccin del Estado, y la pertinencia de la medida legal adoptada
al respecto. Esta es la interpretacin que damos en esta investigacin
al principio de progresividad y su correlato de no regresividad. La
interpretacin contraria, nos llevara al absurdo de que en el sistema
multilateral, varios de los pases ms avanzados del mundo en materia
social mereceran reproche por parte del Comit. Por eso aadimos
antes el argumento del sentido comn.
Veamos entonces algunos pocos ejemplos, tomados de
MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE, comenzando por los pases nrdicos.
Los nrdicos para estos autores son importantes por tres razones. En
primer lugar, son la regin de occidente donde el futuro impact
primero: en el contexto de las ltimas crisis mundiales fueron quienes
se quedaron sin dinero antes que nadie. En segundo lugar, los autores
consideran que los pases nrdicos resuelven uno de los debates
centrales del Leviatn, aquel referido a si ste puede ser puesto bajo
control. Al respecto, observan que si bien durante el ltimo siglo
pareca no existir escapatoria al mal de BAUMOL y a la carga
demogrfica de una sociedad envejecida, los nrdicos muestran ahora
aquello que puede hacerse. Y, en tercer lugar, ponen de relieve el
hecho de que estos pases recin comienzan a explotar plenamente los
poderes de la tecnologa.801 As, los autores recuerdan que en 1991
Suecia se precipit en lo que se conoci localmente como la crisis de
la oscuridad de la noche; que en ese contexto se le solicit a una
comisin de hombres sabios producir un anteproyecto de cambio,
comisin que entreg 110 propuestas de poltica para liberar la
economa y reformar el sistema poltico,802 y que muchas de las
reformas adoptadas han producido no slo un gobierno menos
costoso, sino mejor. Tambin citan como ejemplo el sistema dans de
flexiguridad,803 que ayud a preservar una fuerza de trabajo calificada
801
802
803
La flexiguridad (o flexiseguridad) es un modelo de organizacin del mercado de

trabajo mediante polticas proactivas por parte del Estado. El objetivo de este
modelo es lograr un mercado de trabajo flexible, que garantice la proteccin social
354
y, al mismo tiempo, escapar a uno de los problemas ms grandes de la

Europa continental: el mercado de trabajo dual dividido entre
trabajadores locales fuertemente protegidos y migrantes casuales o
temporarios.804
Otro ejemplo de avances nrdicos que en la lgica de no dar pasos
atrs podra presumirse que configuraran retrocesos prohibidos, se
refiere a los beneficios jubilatorios. Refieren MICKLETHWAIT y
WOOLDRIDGE que en 1998 los suecos introdujeron un nuevo enfoque,
radical, para el financiamiento de las jubilaciones, a fin de mantener al
sistema fuera de la posibilidad de quiebra y al mismo tiempo evitar
severos aumentos de impuestos. Cambiaron el sistema para
transformarlo menos en un sistema de beneficios definidos y ms en
un sistema de contribuciones definidas; aumentaron la edad de retiro
a sesenta y siete aos, introdujeron un mecanismo automtico que
eleva la edad de retiro con la expectativa de vida, e introdujeron un
fusible que se activa cuando la economa se encuentra en recesin: las
jubilaciones bajan si la economa no permite financiarlas. Todo ello
fue realizado sobre la base de un consenso transversal a los partidos
polticos, fundado en el reconocimiento de que el hogar del pueblo
solo sobrevivira de gestionarse la economa domstica
responsablemente. Tambin conformaron una Comisin sobre el
Futuro dedicada a los problemas asociados al envejecimiento de la
poblacin. Los autores sealan, como contraste, que [] en el
mismo momento en que FRANOIS HOLLANDE, en uno de los
ejercicios de indulgencia ms irresponsables de los aos recientes,
de los trabajadores y contribuya a que sea ms reactivo, inclusivo y competitivo. La
flexiguridad se basa en tres pilares (llamados "tringulo de oro"): 1) Flexibilidad
construida con base en acuerdos contractuales adaptables y fiables; 2) Alta
proteccin social para los desempleados; 3) Poltica de formacin y reinsercin
laboral muy activa mediante estrategias integradas de aprendizaje a lo largo de la
vida laboral que aseguren la adaptabilidad continua de los trabajadores. Los estudios
realizados por la OCDE y la OIT demuestran que los resultados socioeconmicos de
estas polticas se caracterizan por unas tasas de empleo elevadas, mientras que las
tasas de desempleo y pobreza relativa son bajas. Sin embargo, el coste de este
modelo en trminos de presupuesto pblico es muy alto, una de las principales
crticas que recibe. Ver referencias en: http://es.wikipedia.org/wiki/Flexiguridad
http://en.wikipedia.org/wiki/Flexicurity
Fecha de acceso: 21 de Enero de 2015.
804
355
restaur a sesenta aos la edad de jubilacin en Francia, FREDRIK

REINFELDT, el primer ministro de Suecia, propuso que los suecos
trabajasen hasta la edad de setenta y cinco aos.805 Y concluyen que
[] el nuevo sistema sueco de hecho resulta una actualizacin
altamente exitosa de la vieja va intermedia. Suecia contina
actuando como pas socialista en la medida en que provee bienes
pblicos tales como salud y educacin gratuitamente en el punto de
entrega. Pero utiliza mtodos capitalistas de competencia para
asegurar que esos bienes pblicos sean entregados de la manera ms
exitosa posible.806
MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE destacan que otros pases
sensibles al problema jubilatorio tambin estn haciendo lo mismo:
Gran Bretaa ha elevado su edad de retiro a los 68, y EEUU la est
elevando a los 67, con varias clusulas. Para los autores, demorar el
retiro tiene un triple beneficio: reduce los egresos ahorrndole al
gobierno dinero en jubilaciones, incrementa los ingresos exigindole a
los trabajadores que contribuyan por ms tiempo, y expande el poder
productivo de la economa. Adems, sealan que segn el Urban
Institute, un centro de investigaciones, el 46% de los trabajos de los
EEUU prcticamente no plantea desafos fsicos sobre las personas.807
Para los autores, en consecuencia, las serias advertencias de WILLIAM
BAUMOL y otros economistas resultan hoy inapropiadas: no existe
razn para suponer que la reforma del gobierno sea una empresa
condenada. No se trata de un juego de suma cero, dicen. Pero se
preguntan: Cmo deberan avanzar los reformistas? Al respecto
opinan que existen dos respuestas a esa pregunta: La primera es
prctica; todos, sean de izquierda o de derecha, pueden hacer que sus
gobiernos funcionen mejor. La segunda es ideolgica: Se requiere que
las personas se pregunten qu es exactamente lo que quieren que el
gobierno haga.808 Como puede apreciarse, en plena coincidencia con
los postulados de BORJAS en materia de inmigracin
Finalmente, los autores proponen que Es hora de reinstalar la
palabra liberal en la democracia liberal, de persuadir tanto a
805
806
807
808
356
votantes como gobiernos a que acepten refrenar la tendencia natural

del estado a los excesos.809 Se preguntan en este punto: Qu tipo
de lmites implica esto en la prctica? Y argumentan que Una parte
es bastante obvia. Los gobiernos pueden ejercer la autolimitacin
adoptando una camisa de fuerza, como hicieron los suecos al
comprometerse a equilibrar el presupuesto durante el ciclo
econmico y financiar los subsidios y beneficios sociales
apropiadamente, por ejemplo, con jubilaciones vinculadas con la
expectativa de vida. Surge evidente la analoga con la vinculacin
entre migraciones y capacidad de absorcin que proponemos. El
Anteproyecto sera, en esta analoga, la camisa de fuerza a la
inmigracin indiscriminada, dependiente de la asistencia social e
invasora del dominio pblico, competidora por empleos escasos, o no
contributiva, o que contribuya al aumento de la informalidad o la
inseguridad. Y observan tambin los autores en lnea con la lgica de
ni un paso atrs que intentamos rebatir- que [L]a mayor restriccin
de todas, y que est pendiente a lo largo de occidente, es la
introduccin de clusulas que establezcan el tiempo de vigencia de las
leyes (sunset clauses). Por el momento las leyes y regulaciones son
como vampiros: una vez aprobadas, son imposibles de matar. Un
sistema por el cual cada ley expire al cabo de diez aos, incluyendo la
legislacin de autocontrol que hemos propuesto, obligara a los
gobiernos a mantenerse bajo control.810 Por cierto, existen otras
posibilidades, tal vez menos esquemticas y ms efectivas, como los
es vincular la inmigracin con estados de cosas concretos, en un
marco legal flexible que permita regular y ordenar flujos en funcin de
ellos. Pero el ejemplo me parece apropiado por la frrea oposicin que
se avizora a extraer de nuestro ordenamiento el diente en el
sentido de HOLMES y SUNSTEIN- que representa el art. 4 de la ley
25871, implantado en buena medida gracias al accionar de ONGs y
organismos internacionales, tal vez sin reparar en, o tal vez sin que les
importe, para utilizar una idea de PIKETTY, que la libre circulacin ya
no de capitales en este caso, sino de personas- puede transformarse en
una forma de succionar la base de impuestos de los pases vecinos.811
809
810
811
PIKETTY, THOMAS, op. cit, p. 523.
357
El enfoque que adoptamos en esta investigacin, en lnea con lo

expresado anteriormente, se centra entonces en la progresividad
substantiva, que es la relacionada con los resultados de una poltica
pblica en este caso la poltica migratoria- sobre el nivel de
desarrollo en general, sobre las condiciones de vida de los habitantes,
y sobre la garanta de umbrales mnimos de bienestar para toda la
poblacin sometida a la jurisdiccin del Estado. En este abordaje, un
cambio legislativo que regule un derecho en funcin de la capacidad
de absorcin del pas, determinada sta anualmente por el Congreso
con base en indicadores estructurales relativos a los derechos
econmicos, sociales y culturales que definen la situacin al respecto,
ser positivo o negativo en funcin de su impacto en el conjunto de
derechos. Por esa razn, no todo cambio legislativo que reglamente o
restrinja un derecho necesariamente debe ser considerado un retroceso
prohibido, como hemos visto ya, y ampliaremos en este punto.
Por cierto, quien considere que su derecho a inmigrar o a
permanecer, garantizado bajo la ley 25871, sea un derecho adquirido y
que su restriccin, de aprobarse una ley como el Anteproyecto que
proponemos, resulte inconstitucional, tiene en nuestro pas el derecho
a la tutela judicial efectiva, si bien la doctrina de la CSJN en principio
tiende a negar el derecho al mantenimiento futuro de una determinada
legislacin.
Pero tambin tienen derecho a la tutela judicial efectiva, al
desarrollo, y a gozar de niveles aceptables de vida, por cierto, aquellos
quienes integran el conjunto de la poblacin ms vulnerable; esos
millones de indigentes y pobres, nacionales y extranjeros, que ya se
encuentran bajo la jurisdiccin del Estado, en igualdad de
condiciones. De ah que el enfoque que prevalece en las condiciones
de vigencia tanto globales como hemisfricas es el que mira al
conjunto de los derechos y se centra en los resultados. En nuestro pas,
esa tutela encuentra amparo en la doctrina de que si bien no es a la
CSJN a quien la Constitucin encomienda la satisfaccin del bienestar
general, es posible sin embargo solicitar judicialmente y frente a un
caso concreto, el efectivo reconocimiento de los derechos humanos.
As lo decidi nuestro ms alto Tribunal en Ramos, Marta Roxana y
otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo.812 Una madre
812
Fallos: 325:396, 12 de marzo de 2002.
358
de ocho hijos menores promovi accin de amparo contra el

Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nacin, la
Provincia de Buenos Aires y el Hospital de Pediatra Profesor JUAN P.
GARRAHAN con la pretensin de que a) que el ministerio y la
provincia mencionados respetasen los derechos, suyos y de sus hijos, a
una alimentacin sana, a la salud, a la educacin y a una vivienda
digna, y que, como consecuencia de ello, le suministrasen de manera
concreta, efectiva, continua y mensual, una cuota alimentaria que les
permitiese satisfacer sus necesidades bsicas y vivir dignamente; b)
que los tres codemandados otorgasen a una de sus hijas las
prestaciones mdicas necesarias de acuerdo a su estado de salud y
removiesen para ello los condicionamientos que impedan la plena y
efectiva concrecin de su derecho; c) que el ministerio nacional y el
Estado provincial proveyesen a sus seis hijos en edad escolar las
condiciones materiales (ropa, calzado, libros y tiles escolares y
gastos de transporte) necesarias para concurrir a un establecimiento
educacional; d) que subsidiariamente se declarase la invalidez
constitucional de toda norma que impidiese la concrecin de la
medida solicitada en el punto anterior, como as tambin la
inconstitucionalidad del accionar de los demandados, por omisin,
por el no cumplimiento hasta el presente con lo aqu peticionado
(sic); e) que se declarase la constitucionalidad del derecho que, segn
estiman, les asiste -al igual que al resto de los nios y de las personas
sin recursos econmicos- a que se les suministre una cuota alimentaria
con los alcances indicados en el punto a.
El voto de la mayora (conformada por los ministros MOLIN
OCONNOR, BELLUSCIO, y LPEZ), dijo:
6) Que [] es en el mbito de la administracin de los
planes asistenciales del Estado Nacional y provincial, donde la
demandante debe acudir -en subsidio- para tratar de subvenir
su afligente situacin, canalizando sus apremiantes reclamos
por las vas del sistema de la seguridad social. []
7) Que, en tales condiciones, cabe agregar que el desamparo
que expone la actora y en el que funda su presentacin, si bien
revelador de un dramtico cuadro social, no puede ser
resuelto por la Corte, toda vez que no es de su competencia
valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo
gobierno no le est encomendado (Fallos: 300:1282 y
359
301:771), ni asignar discrecionalmente los recursos

presupuestarios disponibles, pues no es a ella a la que la
Constitucin le encomienda la satisfaccin del bienestar
general en los trminos del art. 75, incs. 18 y 32 (conf. arg.
Fallos: 251:53).
El voto de los ministros PETRACCHI y BOSSERT:
4) Que [] la situacin de la actora encuadra prima facie en
las previsiones de la ley 23.746 (reglamentada por el decreto
2360/90) que ha instituido una pensin mensual,
inembargable y vitalicia para las madres que tuviesen siete o
ms hijos, cualquiera fuese la edad y estado civil. En efecto, de
ser ciertos los extremos referidos en la demanda y en la
documentacin acompaada (fs. 7/11 y 35/44), la seora
Ramos reunira todas las condiciones sustanciales (carencia de
bienes, ingresos y recursos que permitan la subsistencia del
grupo conviviente, inexistencia de parientes obligados a
prestar alimentos con capacidad econmica suficiente para
proporcionarlos, calidad de argentina, etc.) exigidas por la ley
citada y su reglamentacin. [].
6) Que en tales condiciones, cabe agregar que el desamparo
que expone la actora y en el que funda su presentacin, si bien
revelador de un dramtico cuadro social, no puede ser
considerado ni resuelto por esta Corte toda vez que no es de
su competencia valorar o emitir juicios generales de las
situaciones cuyo gobierno no le est encomendado toda vez
que la naturaleza especfica de sus funciones en el marco de
las instituciones fundamentales se lo impide (Fallos: 300:1282
y 301:771).
La disidencia de los ministros FAYT y BOGGIANO:
6) Que la situacin de desamparo que expone la actora y en
el que funda su presentacin -en la que se encuentra una parte
importante de la poblacin del pas-, revela un dramtico
cuadro social, que no puede ser resuelto por esta Corte toda
vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios
generales de las situaciones cuyo gobierno no le est
encomendado toda vez que la naturaleza especfica de sus
funciones en el marco de las instituciones fundamentales se lo
360
impiden (Fallos: 300:1282 y 301:771). As se ha sostenido con

acierto que la apreciacin de ciertas exigencias debe encontrar
remedio en los comicios y no en los estrados de esta Corte,
porque no es a ella a la que la Constitucin encomienda la
satisfaccin del bienestar general en los trminos del art. 75
incs. 18 y 32 de la Constitucin Nacional (doctrina de Fallos:
251:53).
Sin embargo, una compresin de esta doctrina que negara la
posibilidad de solicitar judicialmente y frente a un caso
concreto, el efectivo reconocimiento de los derechos humanos
en cuestin no puede compartirse. Ello por cuanto no se estn
requiriendo en el caso medidas de gobierno de alcance
general, sino slo aquellas que a juicio de los peticionarios,
daran satisfaccin a sus derechos ms primarios. En estas
condiciones, dar curso al presente amparo tiende a posibilitar
la efectiva preservacin de los derechos invocados, en el
entendimiento de que debe propenderse a la efectiva
operatividad de los derechos humanos constitucionalmente
consagrados y no generar situaciones que slo conduciran
eventualmente, a interpretarlas como extremos fundantes de
responsabilidades patrimoniales del Estado ("Felicetti,
Roberto y otros", Fallos: 323:4130, disidencia del juez Fayt).
7) Que no cabe que en este estado del proceso el Tribunal
se pronuncie sobre los alcances que en el caso quepa
reconocer al derecho a la vida, la salud, la educacin y la
vivienda digna de los peticionarios y los deberes que en su
caso, pesaran en este sentido sobre los estados nacional y
provincial. Pero, del mismo modo, no puede sin ms negarse
su existencia u operatividad. [].
Vemos as que la Corte reconoce que el Estado debe propender a
la plena operatividad a los derechos econmicos y sociales, como los
que se demandan en niveles mnimos en este caso, y reconoce que la
reglamentacin de sus alcances corresponde a los poderes polticos,
sin perjuicio claro est, del control judicial. Esta doctrina de que el
Estado nacional debe propender a la plena operatividad de los
derechos econmicos y sociales explica que a la teora de la
irreversibilidad de los derechos se le haya opuesto el argumento
basado en la dependencia de los recursos econmicos del estado
361
social. As, PAREJO dice que [] la necesidad de contrarrestar el

indudable peso que tiene esta argumentacin ha llevado a HESSE a
limitar la garanta derivada del principio social al ncleo esencial []
de las regulaciones sociales establecidas, obligando as a distinguir en
las mismas
entre unos componentes elementales y bsicos
(garantizados) y otros suplementarios propios o imputables a la
coyuntura econmica y sujetos, por tanto, a los avatares de sta, de lo
que resulta su disponibilidad para el legislador ordinario; distincin
sta que parece haber sido recogida por el Tribunal constitucional
(BVerge 5, 198;35,236;40.133).813 Esta distincin en nuestro
Anteproyecto viene determinada por la interpretacin de que la
selectividad en materia inmigratoria queda contemplada en nuestra
Constitucin Nacional, lo cual fundamento y desarrollo en el Captulo
15.
Ahora bien, COURTIS nos recuerda que [] las restricciones de
los derechos fundamentales incluso de los derechos sociales y otros
derechos consagrados por instrumentos internacionales de derechos
humanos- establecidas por el rgano legislativo en ejercicio de su
poder reglamentario o poder de polica, no han de ser infundadas o
arbitrarias sino razonables, es decir, justificadas por los hechos y las
circunstancias que les han dado origen, y por las necesidades de
salvaguardar el inters pblico comprometido, y proporcionales a los
fines que ese procura alcanzar con ellas. E identifica como []
primera cuestin vinculada a la razonabilidad de la reglamentacin
que la especie legal no sea directamente contraria al gnero
constitucional. Esto es, no viole el principio de subsuncin,
pulverizando, desnaturalizando o destruyendo la sustancia o
contenido esencial del derecho que reglamenta, o reconocindolo
ms all de los lmites de su definicin, de un modo exorbitante,
afectando as a otros derechos constitucionales. En tal exorbitancia
incurre palmariamente, a mi modo de ver, el art. 4 de la Ley 25871,
que en contradiccin con los arts. 25 y 75 incs. 18, 19 y 23 aniquila la
posibilidad del Estado de limitar selectivamente la migracin en
funcin de las posibilidades materiales del Estado de dar satisfaccin a
los derechos econmicos y sociales, con lo cual se establece una
813
COURTIS, CHRISTIAN, La prohibicin de regresividad en materia de derechos

sociales: apuntes introductorios, en COURTIS, CHRISTIAN, (compilador) op. cit., pp.
24-25.
362
presin por definicin ilimitada e impredecible sobre recursos ya

insuficientes. Tambin resulta importante el sealamiento de COURTIS
de que [E]n sentido similar, el artculo 4 del PIDESC, el artculo 5
del Protocolo de San Salvador y otras clusulas similares de pactos e
instrumentos internacionales de derechos humanos disponen que las
limitaciones legales al ejercicio de los derechos consagrados en el
instrumento slo podrn establecerse en la medida compatible con la
naturaleza del derecho reglamentado, o bien en la medida que no
contradiga el propsito y razn de los mismos. En algn caso, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho alusin a este
lmite.814 En nota a ese prrafo, COURTIS cita: [] respecto de la
libertad de circulacin, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Ricardo Canese c. Paraguay, Sentencia de 31 de Agosto de
2004 , prr. 124, con cita de la observacin general 27 del Comit de
Derechos Humanos, que seala literalmente que las restricciones no
deben comprometer la esencia del derecho.815
En ese caso se impugnaban la condena y las restricciones para
salir del pas, impuestas al demandante, como consecuencia de
manifestaciones hechas mientras era candidato presidencial. Se
trataba, entonces, de una causa entablada por violacin entre otrosde un derecho humano efectivamente reconocido por la comunidad
internacional organizada, como es el de salir del pas, protegido en la
Convencin Americana de Derechos Humanos en el artculo 22. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos decidi en su sentencia
que El Estado viol el derecho de circulacin consagrado en el
artculo 22 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
relacin con el artculo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del
demandante, en los trminos de los prrafos 119 a 135 de la
Sentencia.
Ahora bien, en su pronunciamiento, la Corte IDH reconoce, en el
prrafo 117, que se trata de un derecho pasible de restricciones, en las
siguientes condiciones, a que ya hemos hecho referencia en otro lugar:
814

sociales: apuntes introductorios, en COURTIS, CHRISTIAN, (compilador) op. cit., pp.
24-26.
815

sociales: apuntes introductorios, en COURTIS, CHRISTIAN, (compilador) op. cit., p.
26, Nota 34.
363
117. El derecho de circulacin y de residencia, incluido el

derecho a salir del pas, pueden ser objeto de restricciones, de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 22.3 y 30 de la
Convencin. Sin embargo, es necesario que dichas
restricciones se encuentren expresamente fijadas por ley, y que
estn destinadas a prevenir infracciones penales o a proteger
la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la
moral o la salud pblicas o los derechos y libertades de los
dems, en la medida indispensable en una sociedad
democrtica.
En el prrafo 123 de la Sentencia la Corte IDH expresa:
123. [] la Corte estima necesario analizar detalladamente si
al establecer restricciones al derecho a salir del pas [] el
Estado cumpli con los requisitos de legalidad, necesidad y
proporcionalidad de las restricciones en la medida
indispensable en una sociedad democrtica, los cuales se
infieren del artculo 22 de la Convencin Americana.
La Corte IDH avanza en el prrafo 124 en la interpretacin del
requisito de legalidad en una sociedad democrtica:
124. En relacin con el requisito de legalidad de las
restricciones a los derechos de circulacin, de residencia y de
salir del pas, el Comit de Derechos Humanos seal que las
condiciones en que pueden limitarse esos derechos deben estar
determinadas por ley, por lo que las restricciones no previstas
en la ley o que no se ajusten a los requisitos establecidos en el
artculo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, seran violatorias de los referidos derechos.
Asimismo, el Comit indic que al aprobar leyes que prevean
las restricciones permitidas, los Estados deben guiarse siempre
por el principio de que las restricciones no deben
comprometer la esencia del derecho; as como, tambin, deben
utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad
sin trabas a los encargados de su aplicacin.816
816
Con cita de: Comit de Derechos Humanos de la ONU, Comentario General No.
27, prrafos 12 y 13.
364
En cuanto al requisito de necesidad en una sociedad

democrtica, la Corte IDH se plantea en el prrafo 131 la necesidad
de analizar si la restriccin de salir del pas impuesta al demandante
fue necesaria para asegurar que ste no evadiera el proceso y su
eventual responsabilidad penal. Y concluy que la restriccin de
salida del pas impuesta al demandante durante ocho aos y casi
cuatro meses no haba cumplido con el requisito de necesidad en una
sociedad democrtica, en contravencin a lo dispuesto en el artculo
22.3 de la Convencin.
Y en cuanto al requisito de proporcionalidad en una sociedad
democrtica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo en
los prrafos 132 y 133 de la sentencia:
132. En cuanto al requisito de proporcionalidad en una
sociedad democrtica, el Comit de Derechos Humanos
manifest en su Observacin general No. 27 que:
14. [] Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio
de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempear su
funcin protectora; deben ser el instrumento menos
perturbador de los que permitan conseguir el resultado
deseado, y deben guardar proporcin con el inters que debe
protegerse.
15. [...] El principio de proporcionalidad debe respetarse no
slo en la ley que defina las restricciones sino tambin por las
autoridades administrativas y judiciales que la apliquen. Los
Estados deben garantizar que todo procedimiento relativo al
ejercicio o restriccin de esos derechos se lleve a cabo con
celeridad y que se expliquen las razones de la aplicacin de
medidas restrictivas.
133. La Corte considera que la restriccin al derecho a salir
del pas que se imponga en un proceso penal mediante una
medida cautelar debe guardar proporcionalidad con el fin
legtimo perseguido, de manera que se aplique solamente si no
existe otro medio menos restrictivo y durante el tiempo
estrictamente necesario para cumplir con su funcin, en este
caso la de evitar la fuga [].
La segunda cuestin que plantea COURTIS como vinculada a la
razonabilidad de la reglamentacin de un derecho fundamental, es
365
que [] la restriccin de los derechos se encuentre justificada por los

hechos o circunstancias sociales que le han dado origen y por los fines
lcitos perseguidos por la norma. [].817 Y en este punto el autor nos
recuerda lo dispuesto en el ar. 4 del PIDESC.
La tercera cuestin, que a juicio de COURTIS sera la ms espinosa,
tiene que ver para el autor con el control de razonabilidad de las
normas reglamentarias de derechos fundamentales. Aqu, con
COURTIS dice: Como ha sostenido la Corte Suprema de la Argentina,
el anlisis de la eficacia de los medios arbitrados por el legislador es
ajeno a la competencia jurisdiccional, a la que slo incumbe
pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, o sea
resolver si son o no proporcionados a las circunstancias o motivos que
originan el dictado de la norma (con cita de Inchauspe),818 y a los
fines que la justifican (con cita de Nordensthol).819 Tambin seala
que en situaciones de emergencia se ha reconocido al Congreso un
mayor margen de regulacin. Y con cita de la OC-85, prrafo 46, y
una serie de pronunciamientos de la Corte IDH, refiere que esa Corte
ha afirmado que [] para que sean compatibles con la convencin
las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que por
su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno
goce del derecho restringido.820
817

27 y Nota 36, donde cita la OC-5/85 ya analizada.
818
CSJN, Pedro Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional de Carnes.
819
CSJN, Nordensthol, Gustavo Jorge c. Subrterrneos de Buenos Aires Sociedad

del Estado, fallo del 2 ded Abril de 1985.
820

29 y Nota 40, donde cita la OC-5/85 ya analizada y los casos Ivcher Bronstein c.
Per, Sentencia del 6 de Febrero de 2001, prrafo 155; caso Herrera Ulloa c. Costa
Rica, Sentencia de 2 de Julio de 2004, prrafos 120-123; caso Ricardo Canese c.
Paraguay, Sentencia del 31 de agosto de 2004, prrafos 96, 129 y 132-133; y caso
Comunidad Indgena Yakye Axa c. Paraguay, Sentencia de 17 de Junio de 2005,
prrafos 144-145.
366
En definitiva, para COURTIS la regresividad constituye un factor

agravado de la razonabilidad.821 En tal sentido, se refiere a la inversin
de la carga de la prueba y a las categoras sospechosas, a que nos
referimos en el Captulo 15, sealando que la preocupacin central
que ha justificado la elaboracin de esta nocin es la de erradicar
aquella accin gubernamental teida de prejuicio contra minoras
directas e insulares: el tipo de prejuicio que tiende a afectar la
operacin de aquellos procesos polticos en los que habitualmente
confiamos para la proteccin de las minoras. La cita corresponde al
Juez STONE en el fallo Unites States vs. Carolene Products. Co., 304
U.S. 144, 152-53 n. 4 (1938). Y lo que destaca el autor es que la Corte
Suprema de los EEUU ha considerado categoras sospechadas
aunque con distinto nfasis- la utilizacin de la raza y de la etnia, la
condicin de extranjero, la condicin de hijo extramtrimonial y el
gnero. Obviamente, ninguna de estas categoras informa la poltica
migratoria de selectividad, que distingue en funcin de categoras
permisibles como la formacin y la experiencia profesional del
aspirante a inmigrar, la posibilidad de contribuir a su manutencin y
la de su familia y aportar al sistema solidario de la comunidad a cuyo
contrato social se integra en pie de igualdad, la disponibilidad de
trabajo en la industria, entre otros aspectos usualmente contemplados
en las polticas migratorias mundiales y en las nacionales aplicadas
desde la Ley 617 (Ley Avellaneda) hasta la ley 24.439 (llamada Ley
Videla y reglamentada por el presidente ALFONSN), que siguiendo a
NATALIO R. BOTANA, puede decirse, lato sensu, constituan
instrumentos que reflejaban [] la frmula prescriptiva que haban
consagrado ALBERDI y el Congreso Constituyente que []
pretenda traducir en instituciones un conjunto de valores e intereses
socioeconmicos que los actores dominantes estaban dispuestos a
defender contra hipotticas resistencias [].822 Entramos as en el
tercer eje de la argumentacin que presento en este punto. Para
BOTANA, el pensamiento de ALBERDI se sintetiza en [] la frmula
que persigui la sntesis de la repblica restrictiva, cuya sede estaba en
821

29.
822
BOTANA, NATALIO R., El orden conservador. La poltica Argentina entre 1880 y

1916, Biblioteca Argentina de Historia y Poltica, (primera edicin Editorial
Sudamericana, 1977) Hyspamrica, Buenos Aires, 1986, p. 77.
367
la poltica, con la repblica abierta, cuya ambicin de cambio resida

en la sociedad. A esa frmula la llama la repblica portaliana.
As, seala que [] antes de que el plan constituyente se expresara
en el Congreso de 1853, los hombres que partieron al exilio en la
poca de ROSAS, -ALBERDI entre ellos, descubrieron, sobre la vertiente
occidental de los Andes, un pas gobernado por una repblica fuerte,
consolidada sobre principios institucionales y rigurosos frenos legales,
ms que en la autoridad de un caudillo tradicional: esta era la
repblica chilena de DIEGO PORTALES [].823 Ahora bien, la
diferencia que marca BOTANA es que [C]uando ALBERDI dise su
plan, no hizo obra de imitacin servil. De la repblica portaliana
adopt los mtodos polticos e institucionales: orden, jerarqua y
disciplina; respeto sacral por el principio de autoridad. Pero este
universo de ordenamientos deba imponerse sobre un espacio
inmenso, vaco e incomunicado, con centros de poder autnomos y
desequilibrados con respecto a los recursos disponibles. Qu hacer
con el espacio? Cmo circunscribir las relaciones de poder dentro de
las fronteras establecidas y hacer de la autoridad pblica un sistema
imperativo de validez universal? [] Por eso, el carcter federativo
del rgimen desempeaba el papel de un principio unificador, ms que
el clsico rol de descentralizacin que le asignaba la teora. Era, valga
la paradoja, un ordenamiento unitario posible, adecuado a un espacio
disgregado donde las provincias custodiaban una celosa tradicin de
gobierno propio.824 Contina BOTANA: Ese pacto fundante, lo
sabemos, no agotaba los contenidos de la frmula. [] La frmula
avanzaba sobre argumentos complementarios y afirmaba, tambin, la
necesidad de alcanzar un proyecto de sociedad. Al marco le
yuxtapuso el programa, acosada por la restriccin casi insalvable de la
extensin, por el peso inerte del espacio vaco, por el desierto y la
ausencia de comunicaciones. Entonces se puso en marcha la respuesta:
al desierto resolvieron inyectarle poblacin; al espacio incomunicado,
transportes. Y todo ello vena desde afuera, con capitales e
inmigracin, trasplantando una cultura y cambiando de raz una
sociedad.825 El paradigma de la legislacin migratoria antes
mencionada, entonces, era la construccin de una nacin a partir de un
823
BOTANA, NATALIO R., op. cit., p. 218.
824
BOTANA, NATALIO R., op. cit., pp. 220-221.
825
368
pacto fundante; la expresin de lo que en RAWLS sera la posicin

originaria, formalizada en una constitucin; lo que para SEN
expresara una idea contractualista de la justicia a la que define como
trascendentalista institucional. Pero parecera que nuestra actual
legislacin migratoria ya no se orienta expresamente a impulsar []
el vertiginoso proceso de una poblacin nueva, de una economa que
permitiera la acumulacin de capital en la sociedad civil.826
Significa esto la superacin de la contradiccin que segn BOTANA
[] de manera explcita propona la frmula Alberdiana: la tradicin
y el orden quedaban reservados a la poltica; el progreso y la
democratizacin social, a los cambios que deban sobrevenir en la
sociedad civil? 827 O significa lisa y llanamente que la visin
finalista de la inmigracin en el proyecto de construccin de la nacin
ha sido abandonada o resulta indiferente? Tal parece ser el paradigma
que consagra la ley 25.871, que como hemos expresado corta la
vinculacin de la inmigracin con el proyecto continuado de
construccin de la Nacin, y se ancla en la concepcin de la
inmigracin como un derecho fundamental o humano,
independientemente de la persona del potencial inmigrante represente
o no un agente de cambio social positivo, y sin que tampoco incluya
plenamente en la poltica a quienes adhieran al contrato social, ni les
conceda expresamente el derecho de arraigo a los residentes
permanentes, por lo menos no a aquellos que cometan delitos, como
se desprende increblemente el art. 62 de la ley 25.871 que en su
momento mereci la devastadora crtica de GORDILLO. Parecera que
el fin implcito de la ley es consagrar un territorio pblico
internacional a la medida de la industria de las migraciones y de las
ONGs y organismos internacionales que movilizan inmigrantes en un
contexto mundial signado por polticas restrictivas o selectivas.
En razn de lo antes expuesto, respecto de las cuestiones
planteadas por COURTIS es posible argumentar que quien puede lo
ms, puede lo menos, y si es posible restringir un derecho
fundamental efectivamente garantizado por la Convencin, tambin lo
es en esas condiciones- restringir un derecho fundamental que el
ordenamiento del pas concede, e inclusive dejar de conceptualizarlo
como derecho fundamental, sino como un derecho que el pas concede
826
827

369
a los extranjeros segn los estados de cosas imperantes y en funcin

de una visin finalista de la inmigracin para el desarrollo nacional.
Sin perder esta visin de vista, el alcance que se concede al derecho a
inmigrar en el Anteproyecto formulado no compromete la esencia del
derecho a inmigrar en su formulacin constitucional tal como la
interpretamos en el captulo 15. Adems, el Anteproyecto consagra
una reserva de ley para el establecimiento de los criterios de
selectividad, contiene criterios precisos para la vinculacin de la
poltica migratoria con estados de cosas concretos, establece
expresamente que debe resultar proporcional a ellos, se actualiza
anualmente -con lo cual se respeta el criterio de temporalidad de las
medidas-, y se relaciona directamente con el bienestar general. Este
debate legislativo peridico y obligatorio de las migraciones obliga a
su vez al debate del grado de avance de los derechos econmicos y
sociales, y facilita el debate y escrutinio pblicos de la cuestin. Esto
es esencial en una sociedad democrtica, como veremos a
continuacin.
6.14 Los dilemas ticos
De todo lo hasta aqu expuesto parecera desprenderse que cuando
el mundo va en una direccin en trminos de polticas migratorias, la
Argentina va en sentido contrario, lo que a mi modo de ver corrobora
la posicin sintetizada en la cita de LASCANO formulada en la
Introduccin. Ahora bien, pregunta GUIBOURG:828 [S]urge as una
pregunta inquietante, relativa al fundamento moral que hayamos de
atribuir a la posicin poltica que cada uno adopte frente al fenmeno
migratorio. Tenemos (nos atribuimos) el derecho de impedir que
otros vengan a desarrollarse donde nosotros nos hemos
desarrollado?
El anlisis en este plano es complejo, porque no existe tal cosa
como una moral unvoca. Como ensea el mismo GUIBOURG, la
moral, como el derecho o cualquier otro sistema normativo, es un
conjunto de restricciones a los medios por los que cada uno persiga
828
GUIBOURG, RICARDO A., Migrantes, LA LEY2008-B, 1346, La Ley, Buenos

Aires, 2008.
370
sus propios objetivos.829 Para este autor, cuando un inters colectivo

adquiere importancia y persistencia tales que se transmite de
generacin en generacin, alcanza en el lenguaje comn el ttulo de
valor o principio.830 En esa lnea de pensamiento, sera plausible
sostener que la poltica de puertas abiertas en la Argentina reviste tal
carcter, pero orientada en funcin del mejoramiento, no del
empeoramiento, del pas. A su vez, los principios o valores son para
GUIBOURG motivos para la aparicin de normas morales. stas no
regulan ntegramente ni con igual fuerza todos los comportamientos
sociales, sino que se refieren a aquellos puntos de la red de medios y
fines en los que las preferencias se han extendido y fijado hasta
configurar valores y principios que un consenso difuso haya juzgado
necesario proteger. Se dirigen, ante todo, a imponer restricciones
generales en el uso de los medios para alcanzar los fines.
En la Argentina, el fin enunciado en el Prembulo de la
Constitucin Nacional de asegurar el bienestar general tiene como
destinatarios a los argentinos y a los extranjeros que quieran habitar el
suelo argentino, de modo que en cuanto al fin no caben dudas. Ahora
bien, en cuanto a los medios, considero que en este captulo he
expuesto in extenso los fundamentos jurdicos del Derecho
Internacional de DDHH que permiten la reglamentacin razonable de
esa finalidad, y la adopcin de polticas migratorias selectivas, que se
suman a los que surgen del Propio Prembulo y de los arts. 14, 25, y
75 incs. 16, 18, 19 y 23 de la CN. Dichos fundamentos pueden o no
ser compartidos en su dimensin moral, teniendo en cuenta que ella no
ofrece una solucin nica, y menos universalmente vlida. Dicho en
otras palabras, no existe un modelo de correccin argumental en
materia moral, sino diferentes argumentaciones morales basadas en
diferentes posiciones metaticas de cada individuo o grupo social.
Dejando salvado lo anterior, me voy a referir seguidamente a tres
posiciones ticas en materia migratoria. Una es la de BORJAS, cuya
argumentacin sostiene que resulta probablemente imposible arribar a
una poltica migratoria que beneficie a todos los afectados por ella, de
lo cual se deriva la necesidad de realizar elecciones difciles. A su
829
GUIBOURG, RICARDO A., La construccin del pensamiento; decisiones

metodolgicas, 1. Edicin 1. Reimpresin; Ediciones Colihue, Buenos Aires, 2006,
p. 115.
830
GUIBOURG, RICARDO A., La construccinop. cit., p. 118.
371
criterio, cualquier discusin seria en materia de poltica migratoria

supone asignar pesos relativos a los distintos costos y beneficios que
dicha poltica implica para distintos grupos: los inmigrantes, los
nativos, y el resto del mundo. Asimismo, sostiene que cualquier
valoracin en tal sentido inevitablemente suscita una serie de
cuestiones morales: Es justo favorecer a algunas personas por encima
de otras? Es justo denegar a algunas personas la oportunidad de
probar suerte en otro pas? Es correcto hacer que algunos habitantes
carguen con los costos de los beneficios que la inmigracin importa
para otros nativos? Pero adems, postula, existe una pregunta
adicional a responder: Qu es lo que al Estado le preocupa lograr con
relacin a sus nacionales? De ella se derivan otras: Persigue el pas
una poltica migratoria que maximice el ingreso per cpita de los
nacionales, sin importar la forma en que la riqueza econmica se
distribuye? O, alternativamente: Desea el pas poner en prctica una
poltica migratoria que no resulte en un aumento de las inequidades
econmicas y sociales que ya existen en el pas? Cada una de las
decisiones que se adopten al respecto conducir, a juicio del autor, a
una interpretacin diferente de las cuestiones relativas a la
inmigracin que informan en gran medida el debate migratorio. Y,
como resultado, cada permutacin de lo que el pueblo determine como
inters nacional genera a su vez un sentido especfico y distintivo del
tipo de poltica migratoria a perseguir.831
Lo que BORJAS postula es que la poltica que mejor se corresponde
con el inters nacional es, por definicin, la que maximice el bienestar
de los nativos que define como la poblacin que habita regularmente
el pas- y probablemente consista en conceder menos visas de ingreso
y a personas ms calificadas.832 Y tambin se refiere este autor a la
posicin que postula que no existe un derecho universal de migrar a
otros pases,833 como el que precisamente consagra el art. 4 de nuestra
nueva Ley de Migraciones 25871. He adoptado y reflejado ambos
criterios de BORJAS en el Anteproyecto que consta como Apndice a
las Recomendaciones de la Investigacin.
831
832
833
372
La segunda posicin que me interesa registrar es la de quienes

sostienen que si bien existen variadas motivaciones para la abolicin
de los controles fronterizos, tal vez el argumento ms poderoso para
su desmantelamiento sea de naturaleza moral834 y que abrir a las
personas la oportunidad de una vida mejor es lo que resulta
correcto.835 Esta es la tesis -entre otros muchos autores- de MOSES,
que proporciona cuatro argumentos en favor de la libertad migratoria.
En primer lugar, prescribe que el lugar de nacimiento constituye una
contingencia natural que resulta moralmente arbitraria. En segundo
lugar, considera reprochable que una elite pequea pero adinerada
controle las riendas polticas y econmicas del globo, a expensas de la
vasta mayora. El tercer argumento que proporciona es que las
mltiples facetas de la globalizacin estn cambiando la percepcin
colectiva acerca de la soberana, la legitimidad y la nacionalidad. Y,
finalmente, considera que un mundo donde el espacio se reduce y la
desigualdad crece alberga una combinacin propicia para el
levantamiento social.836 Ahora bien, esto tambin ocurre al interior de
los pases, y se encuentra en la raz del problema de la garanta de los
derechos fundamentales y su vinculacin con la gobernabilidad. De
ah el dilema poltico, econmico, fiscal y tambin moral que plantea
no abrazar la selectividad.
Como sea, para este autor los argumentos morales en favor de la
libre movilidad pueden desarrollarse a lo largo de dos ejes principales.
El primero se funda en consideraciones universales e igualitarias, y
percibe a la libre movilidad de las personas como un principio moral
en s mismo, reconocido universalmente como un derecho humano
bsico. Este eje supone para el autor abandonar la concepcin de que
los compatriotas tienen prioridad o preferencia por sobre los
extranjeros. Al respecto, siguiendo a GOODIN seala que las fronteras
moralmente relevantes deben ser trazadas en torno a las personas y no
a los territorios, como corolario de lo cual no existira razn moral que
obligue a trazarlas priorizando al estado-nacin.837 Este parece ser el
834
835
836
837
373
enfoque de nuestra ley 25871 y, en general, del enfoque de las

migraciones anclado en el Derecho Internacional de los DDHH.
Al segundo eje lo considera instrumental, podra encuadrarse en el
descriptivismo naturalista objetivista en su versin utilitarista (segn
la clasificacin de GUIBOURG), y percibe a la migracin como un
medio de lograr fines morales ms elevados, en particular justicia
econmica y poltica. Al respecto, MOSES argumenta que las
desigualdades e injusticias que caracterizan al nivel global imponen al
mundo desarrollado la obligacin moral de mejorar las condiciones de
vida de las personas ms pobres del mundo, y que los argumentos
morales en favor de la libre movilidad pueden relacionarse de manera
directa con el nivel global de igualdad poltica, econmica y social, de
modo que cuanto mayores sean las diferencias, ms fuertes resultan
los argumentos morales que abonan la postura favorable a las
fronteras abiertas.838 Concretamente, MOSES valora como inmoral al
sistema internacional en tanto contina generando desigualdades
globales sociales, polticas y econmicas significativas, y considera
que al beneficiarse del mismo, los ciudadanos de los pases
desarrollados tienen la obligacin moral de corregir tales inequidades.
Este enfoque tambin lo hemos visto en CLARK, LEGRAIN, RAMJINOGALES y HIERRO. Uno de los medios para ello sera liberar la
migracin,839 y si los pases desarrollados no cooperan con los pases
en vas de desarrollo, a los ciudadanos de stos ltimos les asiste,
segn MOSES, al menos el derecho moral de procurarse justicia
votando con los pies.840 Ahora bien, MOSES seala que la crtica ms
importante a esta argumentacin consiste en que la migracin
contempornea, en particular la regular, escasamente incorpora a los
ms pobres dado que para migrar se requieren recursos. Y ensaya
refutarla puntualizando la inutilidad de los argumentos extremos. La
posicin que sostengo, por el contrario, se inscribe en aquella crtica,
que recibe sustento terico en las teoras que explican el origen y
perpetuacin de las migraciones internacionales y corrobora mi
argumentacin en favor de la selectividad fundada en el derecho a
permanecer y en la necesidad de integrar las polticas migratorias con
838
839
840
374
la garanta de los derechos fundamentales de todos los habitantes,

sobre todo de aquellos que por falta de capacidades tienen menos
opciones, o ninguna, de votar con los pies. MOSES tambin seala que
si se reconocen potestades a los estados, stos deben reconocer las
obligaciones morales que llevan implcitas841 y que el argumento
moral de quienes postulan el cierre de frontera sirve solo a aquellos
afortunados que nacieron en pases desarrollados.842 Si bien concuerdo
plenamente con este aserto, considero que frente a ese deber
incumplido por parte de los pases desarrollados, la obligacin del
gobierno argentino de asegurar el bienestar general comienza en el
plano moral por los ms dbiles y que menos opciones tienen entre
nuestros habitantes, y se extiende al resto, nacionales y extranjeros,
hasta el lmite de los recursos disponibles, que sern mayores cuanto
ms productivo y menos ineficiente sea el pas. Esa obligacin se
proyecta tambin a la atraccin de recursos humanos capaces de
apuntalar esa productividad y esa eficiencia con talento e inversiones,
y a la consecucin de oportunidades en el extranjero para nuestros
nacionales, y no descarta la migracin humanitaria cuando la
capacidad de absorcin lo permita. A partir de este razonamiento
considero justificado prescribir la utilidad de la migracin selectiva
tambin desde un criterio moral, que incorpora aspectos restrictivos
pero no necesariamente se agota en ellos, sino que se vincula con el
legtimo objetivo gubernamental de garantizar umbrales dignos de
existencia a la poblacin bajo la jurisdiccin del Estado, nacionales y
extranjeros.
En tercer lugar, me parece importante considerar la posicin de
AMARTYA SEN. Para este autor, en el mundo en desarrollo las personas
con menores capacidades son ms que frecuentemente las ms pobres
no solo en trminos de ingreso, sino debido a que su necesidad de
ingreso es mayor que la de las personas ms dotadas de capacidades,
es decir, requieren ms dinero y asistencia para poder vivir vidas
normales e intentar aliviar sus desventajas. A las dificultades para
generar ingreso, que SEN llama la desventaja para ganar, se suma
entonces la desventaja para transformar, que compone y magnifica a
la anterior y consiste en la dificultad de convertir ingresos y recursos
en un buen estndar de vida, precisamente por las mayores
841
842
375
desventajas que se padecen.843 La comprensin de las demandas

morales y polticas que emanan de las desventajas de capacidad son
para este autor importantes, no solo debido a que constituyen un rasgo
vastamente extendido y que afecta a la humanidad en su conjunto,
sino tambin porque muchas de las consecuencias trgicas de la falta
de capacidad pueden ser superadas mediante la determinacin de la
sociedad de ayudar y a travs de intervenciones imaginativas. Como
puede apreciarse, por estos andariveles transita nuestra argumentacin.
SEN propone que la intervencin social en contra de la falta de
capacidad debe abarcar tanto la prevencin como la gestin y el alivio,
y que la respuesta a la demanda de justicia debe priorizar la remocin
de la injusticia manifiesta, en lugar de concentrarse en la bsqueda
ideal de una sociedad perfectamente justa.844 Ese esfuerzo de
priorizacin entraa demandas de imparcialidad y objetividad, que
SEN ejemplifica con el caso de MARY WOLLSTONECRAFT, la radical
activista britnica y temprana pensadora feminista, y las preguntas
incisivas que formul al filsofo BURKE, poco despus que ste
pronunciara un discurso en el Parlamento denunciando la Revolucin
Francesa. Refiere SEN que la crtica de la autora lleg en un libro
escrito en la forma de una larga carta, que contena sendas crticas a la
posicin de BURKE no slo sobre la Revolucin Francesa,845 sino
tambin sobre la Revolucin Norteamericana, que l haba apoyado.
As, SEN expresa que en un comentario en apariencia desconcertante,
WOLLSTONECRAFT escribi: no puedo concebir sobre qu principio el
Sr. BURKE pudo defender la Revolucin Norteamericana y se
pregunta: De qu podra estar hablando la radical MARY
WOLLSTONECRAFT al criticar a BURKE por su apoyo a la Revolucin
Norteamericana?846 La respuesta que da es que WOLLSTONECRAFT se
estaba refiriendo, de hecho, a lo inadecuada que resulta una defensa de
la libertad que separa a algunas personas cuya libertad e
independencia se considera que debe ser valorada y protegida, y deja
843
844
845
SEN, AMARTYA, The Idea, op. cit., p. 114: BURKE estaba claramente opuesto a
la Revolucin Francesa y lo denunci inequvocamente en el Parlamento en Londres
en un discurso en Febrero de 1790
846
376
la mala situacin de otros desatendida. SEN pone de relieve que la

oposicin de WOLLSTONECRAFT apunt, concretamente, a que BURKE
guardaba silencio sobre los derechos de los esclavos norteamericanos,
al mismo tiempo que defenda la libertad de las personas no esclavas
que clamaban por independencia. El principal punto que MARY
WOLLSTONECRAFT formula aqu dice SEN- es que resulta insostenible
proceder a una defensa de la libertad de los seres humanos que separe
a algunas personas cuyas libertades importan, de otros no incluidos en
esa categora favorecida [].847 Y opina SEN en nota a este prrafo,
que [E]l argumento de WOLLSTONECRAFT tiene amplio alcance, se
aplica, por ejemplo, al estatus de los intocables en la India (la
intocabilidad fue tolerada en la poca imperial y sera abolida recin
luego de la independencia de la India en 1947), a la posicin de los no
blancos en la Sudfrica del apartheid, [] y a casos menos claros de
exclusin basada en la clase, o la religin, o la etnicidad.848 Y
formula la siguiente reflexin en punto a las exigencias de
imparcialidad, entendimiento y objetividad: Puede existir una
comprensin satisfactoria de la tica en general y de la justicia en
particular que confine su atencin a algunas personas y no a otras,
presumiendo aunque sea implcitamente- que algunas personas son
relevantes mientras otras simplemente no lo son? [] An cuando si,
por una razn u otra, terminemos concentrndonos en las libertades de
un grupo o pueblo en particular, por ejemplo miembros de una nacin,
o una comunidad, o una familia, debe haber algn tipo de indicacin
que ubique a esos ejercicios estrechos en un marco ms amplio y
comprehensivo que pueda tomar a todos en cuenta. La inclusin
selectiva sobre una base arbitraria en una categora favorecida entre
aquellos cuyos intereses importan o sus voces cuentan, sera una
expresin de sesgo. La universalidad de inclusin del tipo que
demanda WOLLSTONECRAFT es, de hecho, una parte integral de
imparcialidad [].849 Y agrega: Nadie tal vez hizo ms que
IMMANUEL KANT para que esa demanda de universalidad fuese
comprendida, incluyendo [] la a menudo citada formulacin
kantiana: Actuar siempre sobre una mxima que pueda al mismo
847
848
849
377
tiempo tener pretensin de transformarse en ley universal.850 En

cuanto al entendimiento, propone que [] El lenguaje de justicia e
injusticia refleja una buena medida de entendimiento compartido y
comunicacin acerca del contenido de afirmaciones
y
reivindicaciones de este tipo, an cuando la naturaleza sustantiva de
las demandas pueda ser disputada luego de ser entendida.851 Y acerca
de la demanda de objetividad, seala que Existen [] dos cuestiones
diferentes relativas a la no subjetividad: una tiene que ver con la
comprensin y la comunicacin sobre bases objetivas, de manera que
las creencias y aseveraciones no queden inescapablemente confinadas
a alguna subjetividad personal que otros no sean capaces de penetrar,
y la otra de aceptabilidad objetiva, consistente en que las personas
puedan participar en debates acerca de la correccin de las
reivindicaciones que realizan otras personas.852
Y aqu vuelvo al interrogante de GUIBOURG y me pregunto, a
contrario sensu: Podemos atribuirnos el poder de empeorar la
situacin de nuestros compatriotas ms privados de capacidad, y la de
todos en general, no incentivando una inmigracin que redunde en el
aumento de la productividad, la creacin de empleo, la inversin y una
mejor distribucin del ingreso, y aceptando flujos espontneos y no
programados que aumenten la presin sobre las oportunidades de
empleo, la competencia por el acceso a bienes y servicios pblicos, y
coadyuven a la congestin de los servicios? Esta pregunta lejos est de
admitir la aceptacin dogmtica de que la migracin tiene slo efectos
negativos. Como hemos visto, todo depende del contexto. Pero cuando
hablamos de libertad de movimiento, hablamos de libertad de entrar y
salir y, en este ltimo aspecto, una de las formas de prdida de libertad
ms extrema es la condena no slo a permanecer, sino a hacerlo en
competencia con una renovacin continua de pobres, y en condiciones
de existencia que en vez de mejorar se degraden da a da. En tal
sentido, creo que si bien es cierto, como afirma MOSES, que si las
personas tuviesen la libertad de migrar votaran con los pies,853
tambin es cierto que muchos no podran hacerlo aunque la legislacin
850
851
852
853
378
del pas de destino lo permitiese y ellos quisiesen hacerlo, debido a su

extrema falta de capacidades que no les habilita opciones, algo que
este autor reconoce, como hemos visto ms arriba. En tal sentido
viene al caso la siguiente afirmacin de GARGARELLA:854 Aunque son
[] muchas las formas posibles en las que se puede pensar la idea de
igualdad, [] tratar a cada un individuo como un igual conlleva una
preocupacin por asegurar que la vida de cada individuo dependa de
las elecciones que cada individuo realiza, y no de las meras
circunstancias en las que le toca nacer. [] Muchos de quienes
nacen en nuestro pas, en la actualidad, no podrn migrar por falta de
capacidades, y otros debern irse con sus capacidades a otra parte por
falta de oportunidades.
De lo antedicho se desprende, en consecuencia, que la situacin de
los condenados a permanecer debido a su muy restringida capacidad
de elegir y de competir, tambin amerita ser considerada en el
razonamiento moral acerca de las migraciones, y las soluciones
pueden ser distintas segn los diferentes estados de cosas. Lo
importante, entonces, es cmo resolver el dilema en los casos
concretos. Aqu SEN opina que an dado un acuerdo en cuanto a la
afirmacin de un derecho humano, puede sin embargo gestarse un
serio debate, particularmente en el caso de las obligaciones
imperfectas, en la forma en que la debida atencin a los derechos
humanos debe ser realizada. Las obligaciones imperfectas, para este
autor, son aquellas en virtud de las cuales debe considerarse
seriamente lo que uno puede razonablemente hacer en pro de la
realizacin de la libertad de otra persona, teniendo en cuenta las
circunstancias, las posibilidades propias y la posible efectividad de la
accin.855
Seala el autor que tambin puede existir debate acerca de cmo
los diferentes tipos de derechos humanos pueden ser sopesados unos
en relacin a otros, cmo pueden integrarse sus respectivas demandas,
y cmo los reclamos de derechos humanos deben consolidarse con
otras preocupaciones que sirven como criterios de evaluacin que
tambin deben recibir atencin desde el punto de vista tico. La
854
GARGARELLA, ROBERTO, El contenido igualitario del constitucionalismo, en

GARGARELLA, ROBERTO (Coordinador), Teora y Crtica del Derecho
Constitucional, 1 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, T. I, p. 34.
855
379
aceptacin de una clase de derechos humanos siempre y de todos

modos dejar espacio, segn AMARTYA SEN, para discusin, disputa y
argumentacin. Lo fundamental para el autor es la conexin entre los
derechos humanos y el razonamiento pblico, en especial en cuanto a
las demandas de objetividad. As, considera que la reivindicacin de
un derecho humano podra verse seriamente afectada si fuese posible
demostrar que ella probablemente no sobrevivira al escrutinio
pblico.856
En virtud de lo anteriormente expuesto, me parece que adems de
argumentos legales y econmicos, es posible prescribir, con base en
las diversas argumentaciones consideradas, la existencia de razones
morales relevantes que justifican la selectividad migratoria. Tambin
es plausible proponer que ser ese el marco tico en que, en el futuro
previsible, se seguirn desarrollando las relaciones internacionales en
materia migratoria. Y se desprende tambin de lo expuesto la
conveniencia de realizar la evaluacin de la debida atencin que
requieren los derechos humanos, y sus derivaciones en lo tocante al
fenmeno migratorio con relacin a estados de cosas concretos y
dentro de espacios de explicacin de problemas que queden dentro del
campo de accin posible de los gobiernos involucrados, motivo por el
cual tanto dicha evaluacin como la identificacin de soluciones
posibles puede ser realizada, para beneficio mutuo, de manera
compartida entre pases de origen y destino por va de la negociacin
bilateral.
A nivel nacional, considero que las polticas, la planificacin y la
legislacin migratorias deben quedar sujetas, como postula SEN, al
escrutinio pblico permanente. Resulta sta una forma de determinar
en cualquier punto del tiempo y el espacio la posicin tica de los
diversos grupos respecto a la problemtica migratoria para informar el
proceso de toma de decisiones en la materia y, a mi modo de ver,
constituye un medio democrtico de intentar dar respuesta al
interrogante de GUIBOURG antes expuesto, y a los otros que hemos
enunciado y deben preocuparnos a todos.
856
380
SEGUNDA PARTE. LAS POLTICAS MIGRATORIAS

ORDENAMIENTO MIGRATORIO EN LOS SISTEMAS
MIGRATORIOS MUNDIALES. LA ARGENTINA COMO
NCLEO DEL SUBSISTEMA MIGRATORIO DEL CONO
SUR. IMPLICANCIAS PARA EL MERCOSUR
CAPITULO 7. UTILIDAD DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES

DE REGULACIN Y ORDENAMIENTO DE FLUJOS MIGRATORIOS
COMO INSTRUMENTO DE POLTICA ECONMICA
7.1 El Derecho como determinante de los flujos migratorios

Algo importante que pone de relieve PETER H. SCHUCK857 es que el
derecho constituye un factor determinante de las decisiones
migratorias individuales de los migrantes, dado que estructura el
conjunto de oportunidades de que las personas disponen en sus pases
de origen y cuanto mayores sean stas, menos gente desear migrar,
ceteris paribus. Al respecto, considera que los vnculos emocionales y
de sujecin, y el temor a lo desconocido, operan como razones para
permanecer, inercia que solo puede ser superada por la esperanza de
encontrar mejores oportunidades en el extranjero, oportunidades que a
su vez son construidas por la ley.858
En este contexto, destaca SCHUCK que los tratados internacionales
a menudo regulan importantes aspectos de la migracin entre los
Estados partes. Y tambin pone de relieve que algunos pases usan al
derecho para competir por migrantes, al menos por aquellos que
poseen calificaciones valiosas, recursos para invertir o atributos
atractivos. As, este autor da cuenta de una realidad que en el trabajo
examinamos ampliamente y es que pases industrializados como
Canad, Australia y los Estados Unidos en general apuntan a los
mismos grupos-objetivo de inmigrantes: aquellos que poseen
calificaciones demandadas o que escasean, o estn en condiciones de
realizar inversiones generadoras de puestos de trabajo.859
Cabe destacar que en nuestro medio, OTEIZA haba sealado ya en
1965 que los mercados laborales internacionales no son libres, sino
que se encuentran fuertemente influenciados por las leyes y por las
polticas de los pases desarrollados, que normalmente funcionan de
manera explcita para atraer inmigrantes bien educados y tcnicos
857
SCHUCK, PETER H., Law and the Study of Migration, en AAVV, BRETTEL,
CAROLINE B. y HOLLIFIELD, JAMES (Coordinadores) Migration Theory.Talking
across Disciplines, Second Edition, Routledge, Taylor & Francis Group, New York,
London, 2008.
858
859

SCHUCK, PETER H., op. cit., pp. 241-242.
384
entrenados y desalentar el arribo de otros, de manera de maximizar sus

propias reservas de capital humano.860
7.2
Los instrumentos de regulacin y ordenamiento de flujos

migratorios y la posicin nacional, regional e internacional de la
Argentina
Si bien los pases desarrollados y los pases en vas de desarrollo

asumen partes distintas del proceso de produccin y distribucin
global de los bienes y servicios finales, a partir de un reparto de roles
impuesto por quienes tienen posibilidades de imponerlo, se sostiene
que existe un margen individual para los pases en vas de desarrollo
de negociar con el mundo desarrollado concesiones recprocas y
mutuamente convenientes,861 principio evidentemente aplicable
tambin a las migraciones entre pases en vas de desarrollo.
Ahora bien, existen distintos puntos de vista acerca de aquello que
los pases que a la vez envan y reciben migrantes pueden hacer de
manera cooperativa para lograr que la migracin internacional resulte
sostenible. MARTIN, ABELLA y KUPTSCH postulan que la sostenibilidad
requiere que todas las partes obtengan beneficios: los migrantes, sus
empleadores, y los pases de origen y destino. En esta visin, el mayor
desafo consistira en asegurar que la migracin desde los pases en
vas de desarrollo a los pases desarrollados se detenga por s sola, lo
que significara que la migracin, paradjicamente, debera servir
como instrumento que contribuya a que los migrantes finalmente
permanezcan en sus pases. A eso lo llaman stay home development,
en otras palabras, un desarrollo que empodere a las personas con las
capacidades necesarias para permanecer. Siempre dentro de esta
visin, encontrar un marco sostenible para promover la convergencia
econmica podra plausiblemente ocurrir en la medida en que se
identifiquen y extraigan las mejores prcticas en uso en los acuerdos
migratorios bilaterales y regionales.862 Estos autores sealan adems
la necesidad de mayor dilogo en materia migratoria entre pases de
emigracin, trnsito y destino y postulan que el punto a resolver es si
860

861
HERNNDEZ PEDREO, MANUEL y TOVAR ARCE, MANUEL, El capital humano

de los migrantes como factor de desarrollo, Universidad de Murcia.
862
385
el dilogo debe ser bilateral o multilateral en el mbito de una

Organizacin Mundial de las Migraciones.863 Por mi parte entiendo
que, como ocurre con el resto de los temas que ocupan a la comunidad
internacional organizada, ambos niveles pueden complementarse.864
Adems de la escasez de mano de obra, tambin existen otras
motivaciones para la cooperacin migratoria. Por ejemplo, Italia y
Espaa ejecutaron programas de admisin de trabajadores de Albania
y Marruecos que, entre otros objetivos, buscaban fomentar la
cooperacin de estos pases en el control de los flujos irregulares.865
7.3 Utilidad de los convenios de regulacin y ordenamiento de flujos
migratorios como instrumento de poltica econmica en el
contexto nacional, regional y global
Un supuesto obligado en este anlisis es que en el sistema
internacional actual resulta difcil imaginar un contexto en el cual los
estados liberen los flujos migratorios unilateralmente. La Argentina
puede considerarse una excepcin en la materia, pero en cuanto a los
pases desarrollados, difcilmente alguno asuma un liderazgo en tal
sentido y abra sus fronteras sin reservas a los pobres del mundo, por
temor a verse invadido.866 Temor que es compartido por pases
emergentes y de mayor desarrollo relativo. Adems, hemos visto que
la movilidad de mano de obra a nivel internacional no cuenta con el
mismo tipo de apoyo institucional internacional que reciben, por
ejemplo, el movimiento de capital, o el comercio internacional.867 Por
otra parte, las causas que originan y perpetan la migracin, y las
modalidades del proceso migratorio, pueden diferir de un pas a otro,
de modo que puede resultar menos complicado armonizar intereses y
prioridades y encontrar frmulas transaccionales en materia migratoria
entre dos pases que entre conjuntos ms amplios. Puede concluirse,
en consecuencia, que se trata sta de una materia susceptible de
acuerdos de cooperacin bilateral, lo que sin embargo no excluye las
soluciones comunitarias o globales.
863
864
865
866
867
386
En tal sentido me parece importante destacar que la Conferencia

de la Organizacin Internacional del Trabajo, en su Nonagsimo
Segundo Perodo de Sesiones celebrado en Junio de 2004, concluy
que la mejor poltica de proteccin hacia los migrantes debe conjugar
un enfoque basado en los derechos y sensible a las necesidades del
mercado laboral as como a la potestad soberana de los estados de
decidir quines pueden ingresar y permanecer en ellos. Adems, en el
informe titulado A Fair Deal for Migrant Workers in the Global
Economy, la OIT individualiza dos aspectos a ser tenidos en cuenta:
en primer lugar, que las migraciones laborales irn en aumento, y en
segundo lugar, que las migraciones pueden transformarse en una
relacin mutuamente beneficiosa para los pases de origen y
destino.868 Solucin no exenta de limitaciones, toda vez que lograr
equilibrios no es fcil. Porque an en el caso de que existan convenios
que permitan la migracin tutelada por pases de origen y destino, se
advierte que muchos empleadores que utilizan trabajo extranjero se
sienten ms cmodos utilizando los mecanismos subterrneos e
informales de reclutamiento,869 criterio que en ltimo extremo resulta
tambin aplicable al trabajo de nacionales en violacin de la
normativa laboral vigente. Lo cual a su vez se vincula con las dudas
expresadas por algunos crticos en el caso de Espaa, por ejemplo, en
torno a la capacidad del aparato institucional y administrativo
competente en la ejecucin del sistema de contingente y, en
particular, de llevar adelante inspecciones suficientes en los lugares de
trabajo.870
Ahora bien, un aspecto que corta a travs de todo el anlisis
realizado hasta aqu tiene que ver con la aparente tensin que existe en
el mundo desarrollado entre las polticas y convenios que priorizan el
trabajo altamente calificado, y las realidades que presentan sus
economas que absorben incesantemente mano de obra no calificada
proveniente del mundo en desarrollo. Pero existen autores para
quienes la competitividad depende de la integracin exitosa de
extranjeros a todos los niveles de calificacin. En tal sentido, ponen
como ejemplo el caso de Canad, que vir de un sistema de puntaje
868
869
CORNELIUS, WAYNE A., Spain: The Uneasy Transition op. cit., pp. 423.
870
CORNELIUS, WAYNE A., Spain: The Uneasy Transition op. cit. pp. 423.
387
puramente basado en atributos de la oferta, que asignaba puntos

exclusivamente en funcin de la educacin, conocimiento de idiomas
etc., a un sistema que incluye criterios fundados en la demanda.871
As, en lnea con los postulados de KRUGMAN con relacin a la
productividad, tambin MOSES, entre los argumentos econmicos que
proporciona para postular la libertad migratoria, seala que el trabajo
como factor de produccin, del mismo modo que la tierra o el capital,
debe ser empleado all donde resulte ms productivo.872 Se argumenta
asimismo que la libertad de movimiento arrojara grandes beneficios
econmicos a la humanidad en su conjunto, habida cuenta del
potencial de la migracin en ese caso para reasignar recursos humanos
hacia lugares donde puedan resultar ms productivos.873 Y que los
inmigrantes cuyas capacidades complementan las de los trabajadores
locales tambin pueden convertir a stos en ms productivos. 874 El
punto es que an las economas ms avanzadas no consisten
solamente de trabajos de alta calificacin.875 Por ello se afirma que la
reasignacin permanente de personas y recursos desde usos menos
productivos a usos ms productivos, sea dentro de un pas o entre
pases, es causa de crecimiento econmico y permite la elevacin de
los estndares de vida.876
Finalmente, los acuerdos de regulacin y ordenamiento en algunos
casos incorporan clusulas acerca de la devolucin de nacionales y del
retorno. La estipulacin de incentivos econmicos, comerciales y de
cooperacin en ellos es otro aspecto donde puede percibirse su
utilidad como intrumento de poltica econmica.
7.4 El impacto de los convenios en la migracin y en las polticas de
desarrollo. Experiencia de la OCDE
En algunos pases de la OCDE, como por ejemplo Alemania y
Suiza, los acuerdos bilaterales parecen haber conducido a una mejor
871
872
873
874
875
876
LEGRAIN, PHILIPPE, op. cit, p. 80.
388
gestin de los flujos migratorios. En estos casos, la mejor gestin

migratoria influencia poderosamente el comportamiento de los
empleadores. Otros pases han tenido menos xito en reducir el
empleo irregular de extranjeros o los flujos migratorios irregulares
recurriendo a los convenios, por ejemplo los EEUU. Lo que postula la
OCDE con respecto al empleo irregular de trabajadores migratorios es
que los controles migratorios efectivos pueden ser mejor alcanzados a
travs del desarrollo de polticas que reconozcan y respondan a los
dficits laborales legtimos de la economa. En esta visin, los
acuerdos bilaterales y otras formas de reclutamiento laboral son
herramientas importantes para aplicar esas polticas,877 de evidente
naturaleza selectiva.
Tambin seala este organismo que los acuerdos bilaterales
ejercen una fuerte influencia sobre las actitudes de los migrantes. En
todos los casos, existe un claro deseo de lograr un contrato de largo
plazo o el acceso a un nuevo contrato. Pero el anhelo de residir
permanentemente en el extranjero resulta, sin embargo, marginal, lo
que se corrobora por el hecho de que la mayora de los trabajadores
invierte en bienes races en sus pases de origen, mejoran sus casas o
compran propiedades. Estas situaciones resultantes tienen que ver en
gran medida con el tipo de empleo que se proporciona a travs del
convenio. Adems, los acuerdos migratorios bilaterales laborales
tienen el beneficio aadido de promover la negociacin de otros temas
migratorios. As, el uso que hace Italia de los acuerdos de readmisin
como prerrequisito para la firma de convenios de migraciones
laborales es considerado como una nueva direccin en materia de
cooperacin internacional. Los acuerdos bilaterales tambin juegan un
rol poltico importante en iniciar o mantener cooperacin entre los
pases involucrados. Por ejemplo, an son utilizados para incentivar a
los PECOs (Pases de Europa Central y Oriental) a desarrollar
polticas migratorias, capacitar sus administraciones y adquirir
conocimientos acerca de las prcticas en uso en los pases
contratantes.878
En cuanto a las perspectivas, la OCDE destaca que las partes
interesadas en general se muestran satisfechas con los resultados y la
877
878
389
operacin de los acuerdos bilaterales y predomina la clara intencin de

continuar realizando esfuerzos para la mejora de estos esquemas. Los
pases de envo, en particular, desearan que ms pases sobre todo
desarrollados- se sumen a la firma de este tipo de acuerdos. Por
ejemplo, luego de firmar el Acuerdo de Asociacin con la Unin
Europea (efectivo el 2 de febrero de 1995) la Repblica Eslovaca
inici procesos de negociacin con trece Estados miembros de la
Unin Europea con los cuales hasta entonces no haba establecido
contactos. Como consecuencia, se firmaron exitosamente acuerdos
recprocos de capacitacin con Finlandia y Luxemburgo, ambos en
1998. 879
Otro aspecto que destaca la OCDE como susceptible de
cooperacin es el retorno.880
Finalmente, la OCDE, luego de destacar que la demanda en el
mercado de trabajo internacional de trabajadores calificados y
altamente calificados se est intensificando, encuentra que los pases
de envo podran prever el desarrollo de programas de capacitacin
para preparar migrantes para mercados especficos de trabajo que los
necesiten, aspecto susceptible de ser ms aprovechado por la
Argentina. Algunos pases han desarrollado esquemas de capacitacin
previos a la migracin, en general orientados a impartir conocimiento
prctico a los trabajadores migrantes acerca de las condiciones de vida
y trabajo en el pas de destino, su idioma y cultura. La capacitacin
puede tambin incorporar elementos que preparen a los migrantes para
su reintegracin socio-econmica en oportunidad del retorno a su pas
de origen. As, se estima a nivel internacional que el desarrollo de
cooperacin bilateral y multilateral facilitara ms an el proceso de
migraciones laborales para beneficio mutuo de los pases de envo y
recepcin. Y eventualmente, los acuerdos responderan a la demanda y
situacin de los mercados laborales de manera ms efectiva y
mejoraran la proteccin de los derechos de los migrantes.881
879
880
881
390
CAPTULO 8. EL
SISTEMA, LAS POLTICAS

MIGRATORIOS EN LA UNIN EUROPEA
LOS
CONVENIOS
8.1 Concepto de sistema migratorio

Para MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y
TAYLOR, nos encontraremos ante un sistema migratorio internacional
siempre que exista un conjunto de pases vinculados por interacciones
migratorias, cuyas dinmicas respondan al funcionamiento de una
variedad de redes, que conecten actores diversos a diferentes niveles
de agregacin. Para los autores el rol de las redes institucionales y de
migrantes en la canalizacin y sostenimiento de la migracin
constituye un aspecto clave del enfoque de sistemas.882
8.2 Los sistemas migratorios mundiales
En la actualidad se reconoce la existencia de cinco sistemas
migratorios principales: Amrica del Norte, Europa Occidental, Asia y
el Pacfico, la regin del Golfo Prsico y el Cono Sur de Amrica del
Sur. Los pases que alimentan de migrantes a estas zonas estn
generalmente ubicados en el hemisferio sur y son relativamente
pobres.883
8.3 El sistema migratorio de la Unin Europea
Ante todo cabe poner de relieve que el sistema migratorio de la
Unin Europea, y sobre todo los convenios migratorios existentes en
ese espacio, han evolucionado con las recientes ampliaciones de
Estados miembros, producidas el 1 de Mayo de 2004, cuando
ingresaron Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, Repblica Checa,
Hungra, Eslovaquia, Eslovenia, Malta y Chipre, y el 1 de Enero de
2007, fecha en que se incorporaron Rumania y Bulgaria.
En este sistema migratorio el Reino Unido y los Pases Nrdicos
son jugadores menores y perifricos de un sistema que, en general,
est dominado por dos reas receptoras principales y sus respectivos
flujos de inmigrantes. El flujo ms grande en la totalidad del sistema
consiste en europeos del Este que migran a los estados centroeuropeos de Alemania, Suiza y Austria. Le siguen en importancia los
882

883

392
flujos desde los pases del norte de frica que se mueven hacia
Francia, y los de Medio Oriente y Turqua que se dirigen hacia el
centro de Europa. Y Un flujo menor de inmigracin desde el Medio
Oriente se dirige a Francia.884 El Benelux y los pases del sur de
Europa ocupan una posicin intermedia entre las naciones perifricas
del Reino Unido y los pases nrdicos, por un lado, y las naciones
ncleo de Alemania, Suiza y Francia, por el otro. Blgica, Holanda,
Italia y Espaa reciben flujos sustanciales de inmigrantes desde el
Medio Oriente y el norte de frica, pero en la Europa del sur estos
flujos se incrementan con influjos considerables desde otras regiones,
notablemente Europa del Este, Asia y Amrica.885
8.3.1 Corroboracin de los paradigmas tericos en el sistema
migratorio europeo
Destacan MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y
TAYLOR que en el sistema migratorio europeo todos los paradigmas
tericos reciben algn grado de corroboracin. As, refieren que los
pronsticos neoclsicos acerca de la existencia de una correlacin
positiva entre los diferenciales de salario y los flujos de migraciones
internacionales encuentran sustento, si bien en los anlisis
cuantitativos realizados las brechas de salario de ninguna manera
representan el pronosticador ms fuerte de los niveles migratorios.
Tambin encontraron que los estudios europeos, como sus
contrapartes de Amrica del Norte, sugieren que la migracin est
conectada a riesgos y fallas de mercado en las reas de origen, como
postula la nueva economa de las migraciones, y a la formacin y
expansin de redes que conectan a migrantes con potenciales
migrantes, como especifica la teora del capital social. Tambin se
refieren al hallazgo de pruebas circunstanciales que sustentan el
postulado principal de la teora de los sistemas mundiales de que la
migracin emana del desarrollo capitalista, y se dirige a ciudades
globales de los estados capitalistas centrales, pruebas que resultan de
una ronda de etno encuestas conducidas por la Comisin Econmica
para Europa en Polonia, Lituania y Ucrania. Tambin juzgan que los
884

885

393
datos sobre la causacin acumulativa, aunque consistentes, son

relativamente dbiles y circunstanciales.886
Otra conclusin a que llegan estos autores es que la literatura de
investigacin de Europa y Amrica del Norte genera un claro y
revelador contraste con respecto a los pronsticos de la teora de los
mercados segmentados de trabajo. En Amrica del Norte el
reclutamiento activo dej de ser un factor preponderante a partir 1960,
cuando el Programa Bracero de los EEUU comenz a ser retirado
paulatinamente. En contraste, la iniciacin de la inmigracin europea
se vincul de manera directa con los programas de reclutamiento que
comenzaron en la dcada de 1950 y duraron hasta 1973, y las
fluctuaciones en el volumen de la inmigracin continan manteniendo
una conexin bastante fuerte con las variaciones en la demanda de
trabajo. En tal sentido, destacan que la inmigracin en la mayora de
los pases fue explcitamente organizada por los gobiernos europeos
para segmentar a los trabajadores extranjeros emplendolos en
ocupaciones distintas a las desempeadas por los nativos, y postulan
en consecuencia que la teora de los mercados segmentados de trabajo
adquiere ms peso en Europa como explicacin de la migracin
internacional, que en Amrica del Norte, donde la teora del capital
social, la teora de los sistemas mundiales y la nueva economa de las
migraciones tienden a predominar.887
Ahora bien, para estos autores en la actualidad el proceso de
asentamiento de migrantes en Europa sigue avanzando, lo que sugiere
un rol creciente de las fuerzas descritas por las teoras del capital
social y de la causacin acumulativa. Del mismo modo, consideran
que el potencial para la inmigracin que emana de la penetracin de
los mercados capitalistas en las antiguas economas socialistas de la
Europa del Este, no se encuentra hasta la fecha plenamente
concretado. La Europa del Este constituye as una posibilidad latente
para el futuro crecimiento del nmero de inmigrantes, que en esta
valoracin puede llegar a ser ms importante que la proveniente de las
886

887

394
reas de origen ms pobres y menos desarrolladas econmicamente de

frica y el Medio Oriente.888
8.4 Instrumentos internacionales en materia migratoria de la Unin
Europea
8.4.1 El Acuerdo Schengen del 14 de junio de 1985
En general se considera que con los acuerdos de Schengen y
Amsterdam, los Estados miembros dieron pasos importantes en
materia de cooperacin migratoria, al transferir soberana a la UE en
materia de migracin de nacionales de ese espacio, y tambin dieron
pasos, si bien menores, con relacin al desarrollo de polticas comunes
para los inmigrantes no provenientes de la Unin Europea, a los que
se denomina nacionales de terceros pases (NTPs).889 Ahora bien, la
doctrina en cuanto a la cesin de soberana no es conteste. As,
SCHAIN disiente con la posicin de REY KOSLOVSKY, quien argumenta
que esos acuerdos de armonizacin efectivamente ceden soberana,
para opinar que ello no queda enteramente claro y que la armonizacin
reforz la capacidad de los Estados para controlar y excluir a los
inmigrantes, pero deja las polticas ms expansivas en materia de
inmigracin en manos de los Estados miembros.890 Por su parte,
LEGRAIN observa que si bien los Estados Miembros de la Unin
Europea han efectuado el trnsito hacia polticas comunes en materia
migratoria, varios de ellos consideran que la legislacin especfica a
sancionarse debe continuar constituyendo una prerrogativa de cada
uno de los Estados parte.891
El Acuerdo Schengen, firmado en 1985 inicialmente entre
Alemania, Blgica, Francia, Holanda y Luxemburgo, entr en vigor en
1995, y fue formulado con las finalidades de establecer una frontera
exterior comn, coordinar las polticas de emisin de visas, y
mantener una base de datos accesible por los agentes de control
888

889
890
891
395
migratorio fronterizo de todo el espacio.892 Sin embargo, cuando en

Mayo de 2004 los diez pases relativamente pobres del Centro y Este
de Europa ya mencionados se transformaron en Estados Miembros, la
mayora de miembros preexistentes eligi imponerles restricciones
temporarias para trabajar. Como excepcin, el Reino Unido, Irlanda y
Suecia les abrieron sus fronteras, si bien el Reino Unido les exigi
registrarse en la Home Office y les neg el derecho a beneficios
sociales durante los primeros dos aos de residencia. En Mayo de
2006, Finlandia, Grecia, Espaa y Portugal adoptaron el mismo
temperamento.893 Y el temor a un incremento en los flujos migratorios
result adems un factor decisivo en la ambivalencia de algunos
pases en su momento encabezados por Francia y Alemania- respecto
a la candidatura de Turqua para ingresar a la Unin Europea.894
En virtud de lo expuesto, SCHAIN sostiene que las sucesivas
ampliaciones del espacio determinaron que en Europa existan
diferentes fronteras para diferentes tipos de migrantes. Los ciudadanos
de la Unin Europea, de manera independiente del Acuerdo Schengen,
tienen el derecho a trasladarse libremente con propsitos laborales, de
conformidad con lo establecido en el Artculo 39 del Tratado de la
Comunidad Europea, derecho que ha sido confirmado por la Corte
Europea de Justicia en 1991.895 Para los pases miembros del Acuerdo
Schengen sus ciudadanos tienen tambin el derecho a trasponer las
fronteras internas. Pero el espacio Schengen (Schengenland) tambin
incluye a Islandia y Noruega, pases que no son miembros de la Unin
Europea. Finalmente, SCHAIN pone de relieve tambin que el principio
del libre movimiento de mano de obra no ha sido universalmente
aplicado por cada uno de los miembros originales de la UE 14, y
892
25.
893
894
895

SCHAIN, MARTIN A., op. cit., nota 14 del Captulo 1: es importante notar que el
libre movimiento de personas no fue legalmente establecido en los EEUU hasta
1941, cuando la Suprema Corte dej sin efecto una ley del Estado de California de la
poca de la depresin que tipificaba como una contravencin llevar a California
cualquier persona indigente que no fuese un residente de ese Estado, sabiendo que
la persona era indigente. En Edwards v. California (314 U.S. 160/1941) la Corte
por unanimidad dej sin efecto la ley.
396
deriva de ello la existencia dentro de la Unin Europea de diferentes

fronteras para quienes son turistas, para quienes deseen trabajar, para
quienes deseen establecerse, as como para quienes deseen ejercer en
plenitud los derechos de ciudadana.896
8.4.2 El Tratado de Amsterdam de 1999: las polticas de inmigracin
como prioridad comunitaria
El Tratado de Amsterdam fue firmado en 1997 y entr en vigor en
1999. Fij como objetivos a ser alcanzados en 2004 el establecimiento
de polticas comunes en materia migratoria y de asilo, y estableci un
mecanismo de votacin segn el cual en dichas materias la
unanimidad sera reemplazada por la mayora, de modo que ningn
pas individualmente fuese capaz de bloquear las decisiones del
conjunto. El Tratado tambin confirm que el Reino Unido podra
continuar manteniendo controles fronterizos en sus fronteras con otros
estados europeos.897
8.4.3 Disposiciones en materia de migraciones del Tratado de la
Unin Europea con las modificaciones del Tratado de Lisboa
A continuacin se presentan las principales disposiciones que en la
materia contiene la versin consolidada del Tratado de la Unin
Europea,898 resultado de las modificaciones introducidas por el
Tratado de Lisboa firmado el 13 de diciembre de 2007 y que entr en
vigor el 1 de diciembre de 2009. El artculo 3, ap. 2, establece que La
Unin ofrecer a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y
justicia sin fronteras interiores, en el que est garantizada la libre
circulacin de personas conjuntamente con medidas adecuadas en
materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigracin y de
prevencin y lucha contra la delincuencia.
896
897
LAYTON HENRY, ZIG, op. cit., p. 315 nota 8.
898
Diario Oficial de la Unin Europea, 30 de Marzo de 2010.
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0013:0046:ES:PDF
Fecha de consulta 24-09-2011.
397
El artculo 20 de la versin consolidada del Tratado de

Funcionamiento de la Unin Europea899 dispone, por su parte en el
apartado 2, que los ciudadanos de la Unin tienen el derecho de
circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
Ahora bien, el artculo 21 apartado 1 sujeta ese derecho a las
limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las
disposiciones adoptadas para su aplicacin. El Ttulo IV de este
tratado est dedicado a la libre circulacin de personas, servicios y
capitales, y el Captulo 1 especficamente a la libre circulacin de
trabajadores, cuyos alcances se establecen en el Artculo 45, apartado
3: Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden
pblico, seguridad y salud pblicas, la libre circulacin de los
trabajadores implicar el derecho: a) de responder a ofertas efectivas
de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio
de los Estados miembros; c) de residir en uno de los Estados
miembros con objeto de ejercer en l un empleo, de conformidad con
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables
al empleo de los trabajadores nacionales; d) de permanecer en el
territorio de un Estado miembro despus de haber ejercido en l un
empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos
por la Comisin.
El artculo 46 del Tratado de Funcionamiento dispone que las
medidas que mediante directivas o reglamentos adopten el Parlamento
Europeo y el Consejo, previa consulta al Comit Econmico y Social,
para hacer efectiva la libre circulacin de los trabajadores con los
alcances del artculo 45, deben asegurar una estrecha colaboracin
entre las administraciones nacionales de trabajo. Al respecto, cabe
destacar que el inciso d) ordena el establecimiento de mecanismos
adecuados para poner en relacin las ofertas y las demandas de
empleo y facilitar su equilibrio, en condiciones tales que no se ponga
en grave peligro el nivel de vida y de empleo en las diversas regiones
e industrias.
El Artculo 49 consagra el derecho de establecimiento, que queda
limitado a las actividades no asalariadas y la constitucin y gestin de
empresas. El artculo 50 vincula prioritariamente a la libertad de
establecimiento con las actividades que contribuyan de manera
899
dem.
398
especial al desarrollo de la produccin y de los intercambios. Y el

artculo 52, en su apartado 1, introduce con respecto a este derecho
una salvaguarda idntica a la contenida en la primera parte del art. 45
con respecto a la libre circulacin de trabajadores, que admite
restricciones por razones de orden pblico, seguridad y salud pblica.
En materia de servicios, el Artculo 56 prohbe las restricciones a
la libre prestacin de servicios dentro de la Unin, por parte de
nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado
miembro que no sea el del destinatario de la prestacin. Este artculo
tambin deja abierta la posibilidad de que el Parlamento Europeo y el
Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, extiendan
el beneficio de las disposiciones en materia de servicios a los
prestadores nacionales de un tercer Estado que se hallen establecidos
dentro de la Unin. Por su parte, el Artculo 57 dispone que: [] se
considerarn como servicios las prestaciones realizadas normalmente
a cambio de una remuneracin, en la medida en que no se rijan por
las disposiciones relativas a la libre circulacin de mercancas,
capitales y personas. [].
El Artculo 59 establece en su apartado 1 que las directivas de
liberalizacin de un servicio determinado que emitan el Parlamento
Europeo y el Consejo deben referirse, prioritariamente, a los servicios
que influyan de forma directa en los costos de produccin o cuya
liberalizacin contribuya a facilitar los intercambios de mercancas. Y
el artculo 60 vincula expresamente a la progresiva liberalizacin de
los servicios con la situacin econmica del pas y en particular del
sector afectado.
8.4.4 Libre circulacin y residencia
La Unin Europea aprob la Directiva 2004/38/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 29 de Abril de 2004, relativa al derecho de
los ciudadanos de la Unin y de los miembros de sus familias a
circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
El instrumento tiene por objeto regular: a) las condiciones de ejercicio
del derecho de libre circulacin y de residencia de los ciudadanos de
la UE y de los miembros de sus familias; b) el derecho de residencia
permanente; c) la restriccin de dichos derechos por razones de orden
399
pblico, seguridad y salud pblica.900 La Directiva distingue tres

situaciones: circulacin y residencia de hasta tres meses, residencia
superior a tres meses, y residencia permanente.901
En cuanto al derecho de circulacin y residencia de hasta tres
meses, todo ciudadano de la Unin Europea que disponga de
documento de identidad o pasaporte vlidos tiene derecho a
desplazarse a otro Estado miembro sin que se le exija visado de
entrada ni de salida.902
El derecho de residencia de duracin superior a tres meses est
sujeto a una de las siguientes condiciones: a) ejercer una actividad por
cuenta ajena o propia; b) disponer de recursos suficientes y de un
seguro de enfermedad para no convertirse en una carga para la
asistencia social del Estado miembro anfitrin durante su perodo de
residencia; c) cursar estudios como estudiante y disponer de recursos
suficientes y de un seguro de enfermedad para no convertirse en una
carga para la asistencia social del Estado miembro anfitrin durante su
perodo de residencia; d) o ser miembro de la familia de un ciudadano
de la Unin que rena alguna de las condiciones antedichas.903
Todo ciudadano de la Unin obtiene el derecho de residencia
permanente en el Estado miembro anfitrin tras haber residido
regularmente en l durante un perodo ininterrumpido de cinco aos a
condicin de que no haya sido objeto de ninguna medida de expulsin.
El derecho de residencia permanente deja de estar sujeto a cualquier
tipo de condicin y, una vez obtenido, slo se pierde en caso de
ausencia del Estado miembro anfitrin superior a dos aos
consecutivos.904
Entre las disposiciones comunes al derecho de residencia y al
derecho de residencia permanente, cabe destacar que el Estado
miembro anfitrin no est obligado a conceder el derecho a
900
FELDSTEIN DE CRDENAS, SARA L., RODRGUEZ MNICA S., Gua de Estudio de

derecho a la integracin: programa desarrollado de la materia, 1 ed., Editorial
Estudio, Buenos Aires, 2010, p. 179.
901
FELDSTEIN DE CRDENAS, SARA L., RODRGUEZ MNICA S., op. cit., p. 180.
902
903
904
400
prestaciones de asistencia social durante los tres primeros meses de

residencia, a las personas que no sean trabajadores por cuenta ajena o
por cuenta propia ni a los miembros de su familia.905
Otro aspecto a destacar es que los ciudadanos de la Unin pueden
ser expulsados del territorio del Estado miembro anfitrin por razones
de orden pblico, seguridad o sanidad, pero en ningn caso por
razones econmicas.906
8.5 Referencia introductoria a las polticas y las convenciones en
materia migratoria de la Unin Europea
La Unin Europea ha adoptado un Enfoque Global de Migraciones
basado en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere de 1999,
que giraron en torno a los objetivos de lograr una gestin preventiva
de los flujos migratorios con participacin y cooperacin de los pases
de origen, trnsito y destino, y vincular a la inmigracin con los
procesos de desarrollo de todos ellos. Tal enfoque se plasma en
diversas decisiones y directivas comunitarias entre las que cabe
destacar el el Pacto Europeo de Inmigracin y Asilo de 2008 y el
Programa de Estocolmo de 2009. El Pacto fue firmado en octubre de
2008 y como resultado se iniciaron dilogos tendientes a la
negociacin de acuerdos migratorios bilaterales con terceros pases, y
se adopt una estrategia de cooperacin para el desarrollo. En cuanto
al Programa de Estocolmo para el desarrollo del Espacio de Libertad,
Seguridad y Justicia (2010-2014), presentado por la presidencia sueca
en octubre de 2009 y aprobado en diciembre del mismo ao, cabe
destacar que entre sus objetivos incluye el establecimiento de una
poltica de inmigracin flexible segn las necesidades del mercado
laboral.907
Tambin debe ponerse de relieve que si bien varios pases de
Europa han adoptado medidas encaminadas a abrir sus puertas a los
905
906
907
CELY TORRES, INGRID KATHERINE, Anlisis de la nueva poltica migratoria y de

cooperacin de Espaa hacia frica Subsahariana y su incidencia en la articulacin
de la poltica de inmigracin de la Unin europea de 2004 a 2009, Universidad
Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, Facultad de Relaciones
Internacionales, Bogot. Documento electrnico.
401
trabajadores migrantes, especialmente de alta calificacin laboral,908 la

ampliacin de derechos de los ciudadanos de la Unin Europea
registrada en las ltimas dcadas en materia de ciudadana y
naturalizacin, ha ido acompaada de mayores restricciones impuestas
a los nacionales de terceros pases (NTPs).909 De lo cual se desprende
que en ese espacio la migracin no es reconocida como un derecho
humano -de lo contrario sera exigible por todas las personas- y
tampoco lo es la libre circulacin, que constituye un atributo de la
ciudadana de la Unin. Distinto es el caso de nuestra ley 25871, que
por un lado declara a la inmigracin como derecho humano bajo los
principios de universalidad y no discriminacin, y de manera
incongruente privilegia por el otro las migraciones en el Mercosur.
Otro aspecto a destacar es que en varios pases de Europa, la
posibilidad de ingresar con fines laborales queda condicionada en
varios supuestos a que los empleadores demuestren la imposibilidad
de reclutar trabajadores locales a los niveles salariales vigentes.
8.6 Polticas, programas y convenios migratorios en pases integrantes
del sistema migratorio europeo. Anlisis de casos
8.6.1 Alemania
Alemania fue en el pasado el pas por excelencia en materia de
migracin temporaria. A partir de 1989 la situacin cambi
drsticamente, y en 1990 Alemania se haba convertido por lejos en el
receptor ms importante de migrantes de la OCDE, an cuando su
liderazgo poltico proclamaba que el pas ni era ni sera un pas de
inmigracin.910 Hoy puede afirmarse sin lugar a dudas que Alemania
es un pas de inmigracin.911
La evolucin a tal estado de cosas atraves diversas etapas.
Alemania fue un pas de emigracin hasta la dcada de 1950. A
principios de la dcada de 1900 Alemania pas de ser un pas
agropecuario a un pas industrial, motivo por el cual la migracin
interna pas a ser ms importante que la migracin transatlntica: los
908
909
910
911
MARTIN, PHILIP L., Germany: ..., op. cit., pp. 221-222.
402
alemanes del este migraban al oeste de su territorio y eran

reemplazados a su vez en la produccin agropecuaria por inmigrantes
que deban retornar a sus pases cumplida su tarea, si bien muchos se
quedaban. En 1949 se funda la Repblica Federal de Alemania, en un
contexto signado por el desempleo masivo. En 1955, ya transitando el
pas una senda de desarrollo econmico sostenido, se firm un
acuerdo con Italia para el reclutamiento de trabajadores agrcolas que
pronto evolucion para abarcar a trabajadores de la industria.912
Ese convenio marca el inicio en 1955 de los programas alemanes
de gran escala de trabajadores visitantes de duracin determinada,
dado que como el grueso de la demanda de mano de obra italiana
provena de la industria, la minera y la construccin, su ejemplo se
extendi a la contratacin de trabajadores extranjeros en estos
sectores, mediante una serie de acuerdos bilaterales entre los cuales se
incluyeron siete con pases de reclutamiento no Partes en la
Comunidad Europea: Grecia, Marruecos, Portugal, Espaa, Tnez,
Turqua y Yugoeslavia.913
Los trabajadores temporarios reclutados mediante estos
instrumentos resultaban admitidos recin una vez que el Servicio
Alemn de Empleo extendiese una certificacin de pre admisin
donde constase que los trabajadores eran requeridos.914
En los inicios del esquema primaba entre gobierno, sindicatos y
empresarios la conviccin de que los migrantes permaneceran como
mximo dos o tres aos y luego retornaran, con sus ahorros y las
habilidades o capacidades que hubiesen incorporado, a acelerar el
desarrollo en sus propios pases. Sin embargo, la realidad result
distinta. En 1973 se produjeron huelgas de migrantes, lo que aliment
la percepcin generalizada en Alemania de que la migracin se
encontraba fuera de control. Al mismo tiempo, el embargo petrolero
amenazaba con recesin y desempleo. A fines de 1973 el gobierno
alemn detuvo el reclutamiento de trabajadores no provenientes de la
912
MARTIN, PHILIP L., Germany: , op. cit., pp. 223-233.
913
89.
914
403
Comunidad Europea por perodos mayores a tres meses.915 El nico

canal para la inmigracin regular vinculada especficamente al
mercado laboral a partir de 1973 estuvo abierto slo a nacionales de
los Estados miembros de la Comunidad Europea (CE) y de algunos
otros pases desde los cuales no preocupaba la posibilidad de una
migracin masiva.916
Durante la dcada de 1980 la poltica migratoria fue tajante, y se
bas en el axioma mencionado de que Alemania no era, ni se
convertira en, un pas de inmigracin. As, se otorgaron
bonificaciones a los trabajadores que renunciasen a su residencia y
regresasen a sus pases de origen. Esa poltica fracas, y fue
reemplazada por una orientada a promover la integracin de los
inmigrantes regulares y sus familias, reducir la inmigracin no
proveniente de la Unin Europea y alentar el retorno voluntario y la
reintegracin a los pases de origen.917
En 1989 Alemania recibi flujos considerables de inmigrantes
provenientes del Este de Europa. Para gestionar esos flujos, tanto
Alemania como otros pases europeos se valieron de los convenios
bilaterales existentes de reclutamiento de trabajadores temporarios, y
formularon nuevos. En opinin de los autores que sigo en este punto,
los convenios de pequea escala desarrollados entonces, si bien
estaban diseados para gestionar lo que apareca como un movimiento
inevitable de personas desde el Este, tambin fueron estructurados a
fin de evitar los fracasos obtenidos por los programas de reclutamiento
de gran escala de la dcada de 1960.918 Y si bien a fines de la dcada
de 1990 una alta proporcin de los extranjeros presentes en Alemania
se encontraba desempleada, y no obstante que muchos alemanes
exteriorizaban su oposicin respecto del incremento de la
915
916
LIEBIG, THOMAS, Reclutamiento de trabajadores extranjeros en Alemania y

Suiza en AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements at a
Crossroads, Second Edition, Organisation for Economic Co-Operation and
Development, OECD, Paris, 2004, pp. 158-159.
917
918
MARTIN, PHILIP L., Germany, op. cit., pp. 223-233.
404
inmigracin,919 en 2004 Alemania tena convenios bilaterales de

reclutamiento de trabajadores atados a proyectos con doce pases de
Europa del Este, y Turqua.920
En esta evolucin debe mencionarse el programa alemn de tarjeta
verde, lanzado en Agosto de 2000, que permiti a personas originarias
de estados no miembros de la UE acceder hasta un tope de veinte mil
permisos de un ao de duracin para desempearse como especialistas
en computacin.921 Este programa se formul en respuesta a una
solicitud de trabajadores extranjeros realizada por la asociacin
informtica BITKOM.922 Al respecto, interesa destacar que el boom de
las tecnologas de la informacin y el programa de tarjeta verde
llevaron al liderazgo poltico alemn al convencimiento de que para
ser econmicamente exitosa, Alemania deba convertirse en un pas de
inmigracin. Se cre entonces una comisin para que formulara
recomendaciones para el establecimiento del primer sistema
migratorio planificado alemn, que en Julio de 2001 se pronunci en
favor de la adopcin de una poltica migratoria selectiva, basada en la
admisin de aquellos migrantes que obtuviesen una determinada
puntuacin en funcin de la edad, educacin, idioma y otros atributos
considerados necesarios.923 La nueva ley de migracin de 2001, que
parti del modelo de tarjeta verde, marc un punto de inflexin en la
legislacin migratoria alemana y a criterio de los observadores marc
tambin una mayor convergencia de la legislacin del pas con la del
resto de Europa.924 Ahora bien, la ley de inmigracin resultante se
aprob por la cmara baja en 2001, pero tuvo que ser objeto de
sucesivas presentaciones hasta que finalmente, y luego de un intenso
debate a nivel nacional, pudo ser aprobada en Julio de 2004. En el
proceso desapareci el sistema de puntos y, en cambio, la ley que
entr en vigor en 2005 enfatiz ms los aspectos de la migracin
relacionados con la seguridad nacional. Entre los cambios que la ley
919
920
99.
921
922
923
924
CHANDLER, WILLIAM M., op. cit., pp. 255-256.
405
introdujo al sistema migratorio anterior, se redujeron las cinco

calidades migratorias antes existentes a dos: residencia de corto plazo
y permiso de establecimiento o residencia permanente. Esta ltima
calidad se reserv para los migrantes de alta calificacin y extranjeros
en condiciones de invertir determinadas sumas o crear al menos diez
puestos de trabajo. Asimismo, se continu con el congelamiento del
reclutamiento de personas de baja y media calificacin profesional.925
Tambin cabe mencionar la existencia de un programa de
trabajadores estacionales que funciona mediante memorndums de
entendimiento entre el Ministerio de Trabajo alemn y las carteras de
trabajo de los distintos pases de origen signatarios. En el marco del
mismo se admiten trabajadores migrantes por un plazo mximo de
noventa das a condicin de que el mercado de trabajo alemn no
pueda responder a la demanda de sectores o ramas de la industria
especficos.926 Tambin en este caso los servicios de empleo deben
verificar que el mercado es incapaz de proveer trabajadores locales a
los niveles salariales prevalecientes para la ocupacin.927
Ahora bien, una evaluacin de los programas alemanes de
pequea escala en materia de trabajo temporario sugiere que
promovieron la transformacin de trabajos agrcolas estacionales en
trabajos de extranjeros, y que la creacin de redes transnacionales y
la migracin semi regular tambin condujeron a la distorsin y la
dependencia. As, MARTIN, ABELLA y KUPTSCH plantean como
hiptesis que es posible que Alemania haya incurrido en la omisin de
intentar reorganizar su propio mercado de trabajo.928 Otros autores
observan que en los aos recientes la tasa de participacin de los
inmigrantes en la fuerza de trabajo cay abruptamente y que la tasa de
desempleo que prevalece entre los extranjeros es el doble que la de los
nativos, lo que es utilizado para alimentar la percepcin pblica de
que los inmigrantes resultan una carga. Por ello, los nuevos programas
925
926
927
928
406
de trabajo temporario
gestionados.929
resultan
limitados
cuidadosamente
En sntesis, Alemania favorece la inmigracin de profesionales

calificados, para ocupaciones productivas y bien remuneradas. A los
trabajadores no calificados no se los admite como inmigrantes sino
que, en cambio, estn ingresando por las vas de la reunificacin
familiar, el asilo, el trabajo temporario, o lisa y llanamente como
irregulares.930
Otra conclusin que puede derivarse del anlisis del caso alemn
es que un elemento importante de la poltica migratoria alemana es la
cantidad de acuerdos bilaterales firmados con pases de Europa
Central y Oriental, que dispusieron diversas formas de inmigracin
temporaria con fines laborales. Estos acuerdos bilaterales sirvieron
principalmente para promover la cooperacin entre esos pases y
Alemania, al fortalecer los vnculos recprocos en la materia. En tanto
los trabajadores provenientes de esos pases y sus respectivas
economas aprovechan el conocimiento adquirido acerca del mercado
y la tecnologa alemanes, las empresas alemanas tambin se
benefician al establecer contactos y potencialmente lograr un mayor
acceso a los mercados de esos pases. Y una cuestin importante que
pone de relieve LIEBIG es que estos acuerdos no tuvieron un enfoque
exclusivamente centrado en el mercado laboral, sino que tambin
perseguan integrar gradualmente a los pases de Europa Central y
Oriental como parte del proceso de ampliacin de la Unin Europea.
Adems, dichos acuerdos apuntaban a limitar la presin migratoria
desde esos pases y dirigirla hacia canales regulares. 931 Finalmente,
algunos observadores sostienen que la formulacin de los nuevos
programas para trabajadores extranjeros durante la dcada de 1990 y
la institucin de la tarjeta verde en Alemania representaron el
resultado de decisiones pragmticas, basadas en motivaciones
econmicas domsticas.932
929
930
MARTIN, PHILIP L., Germany, op. cit., p. 250.
931
LIEBIG, THOMAS, op. cit., pp. 161-162.
932
HUNGER, UWE, Commentary a MARTIN, PHILIP L., Germany: Managing

Migration in the Twenty-First Century, en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA,
407
8.6.2 Espaa
Durante la dcada de 1980 Espaa pas rpidamente de ser un pas
de emigracin a un pas de inmigracin. Adems, la composicin de la
inmigracin vari a mediados de esa dcada. Antes de 1985 los
extranjeros que llegaban al pas eran turistas y jubilados relativamente
de buena posicin econmica del Reino Unido, Alemania y
escandinavos, que no se sumaban a la fuerza de trabajo. A partir de
ese ao la migracin preponderante provino del Norte de frica
sobre todo de Marruecos-, Amrica Latina principalmente Repblica
Dominicana, Ecuador, Colombia y Per- y Asia China y Filipinas, en
particular-. Luego los contingentes se ampliaron a los pases del Este
de Europa. Los flujos ms recientes son en gran medida irregulares y
tienen como destino final Espaa. Adems, Espaa es un pas de
trnsito de migrantes provenientes de pases en desarrollo cuyo
proyecto migratorio es lograr trabajar en otros pases de Europa.933
Desde el punto demogrfico, Espaa presenta un perfil que torna
difcil resolver la carencia de mano de obra sin recurrir a una
inmigracin sustancial: la tasa de fertilidad viene disminuyendo y la
poblacin espaola est envejeciendo rpidamente.934
A principios de la dcada de 2000 la poltica migratoria espaola
se dirigi a dos objetivos principales: controlar los flujos irregulares y
al mismo tiempo asegurar una oferta de mano de obra barata y
suficiente como para que la economa siguiese creciendo y atrayendo
inversin extranjera. Asimismo, se alcanz un amplio consenso a
nivel nacional acerca de la necesidad de contar con un sistema de
control migratorio ms efectivo y atado de manera preponderante a los
requerimientos del mercado de trabajo.935
En Espaa la mayora de los migrantes, regulares o irregulares,
trabaja en el sector servicios. As, los extranjeros predominan en el
TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores) Controlling
Immigration. A Global Perspective, op. cit., pp. 221-222.
933
CORNELIUS, WAYNE A., Spain: The Uneasy Transition, op. cit., en

JAMES F. (editores) Controlling Immigration. A Global Perspective, op. cit., pp.
387-389.
934
CORNELIUS, WAYNE A., Spain, op. cit., pp. 403-404.
935
CORNELIUS, WAYNE A., Spain, op. cit., p. 390.
408
servicio domstico, hotelera, mantenimiento de edificios, auxiliares

de cocina, lavaplatos, carga y descarga de mercaderas, distribucin de
gas y tambin en la construccin. Los mercados en que actan los
migrantes se caracterizan a juicio de CORNELIUS por ser altamente
segmentados. Otro rasgo distintivo del sistema espaol es que en
algunos sectores los empleadores que reclutan trabajadores no
calificados han establecido de hecho una jerarquizacin entre las
distintas ocupaciones fundada en el origen nacional de los migrantes:
los africanos en general para la agricultura, con los ecuatorianos en
segundo lugar y los magrebes (Marruecos, Argelia y Tnez) como
menos deseables por considerarlos conflictivos y menos productivos.
En virtud de los rasgos apuntados, seala el autor que la competencia
abierta entre migrantes y nativos o residentes es rara y se circunscribe
en algunos pocos casos documentados al sector agrcola.936
Otro rasgo distintivo importante es que la Ley de Extranjera
establece como finalidad expresa de la regulacin migratoria
proteger a los trabajadores espaoles de la competencia por
trabajos escasos.937
En 1993 Espaa instaur un sistema de cuotas, con la finalidad de
canalizar migrantes a regiones y ocupaciones especficas. Bajo este
sistema, el gobierno establece anualmente una cuota de mano de obra
extranjera o contingente, que refleja las tendencias de los mercados
laborales de cada provincia. Tambin especifica las nacionalidades
admitidas para llenar la cuota.938 En sus inicios, el sistema fue
criticado por ofrecer pocos puestos de trabajo y en ocupaciones
limitadas;939 se lo considerar un mecanismo de regularizacin
disimulado a fin de no tener que sancionar una amnista, y se
cuestion la prevalencia de contratos de corto plazo y tiempo fijo, a
los que se atribua el efecto de crear ms irregularidad.940
Durante la dcada de 2000 Espaa se volc a los convenios de
regulacin y ordenamiento de flujos migratorios, comenzaron a
936
937
938
939
940
CORNELIUS, WAYNE A., Spain, op. cit., p. 406.
409
firmarse los acuerdos bilaterales para regular los movimientos

migratorios hacia ese pas, y se aprobaron y organizaron los primeros
contingentes de trabajadores migrantes provenientes de fuera de
Espaa. El primero tuvo lugar en 2002.941 Los acuerdos sirven como
instrumento de control, y tambin para canalizar el trabajo proveniente
de los pases signatarios hacia sectores de la economa que lo
requieren. Si bien los trminos de estos acuerdos no son uniformes lo
cual resulta comprensible al tratarse de acuerdos bilaterales- , su
racionalidad es compartida. Y desde 2002 los convenios constituyen la
nica forma utilizada por el pas para reclutar trabajadores en el
extranjero a fin de llenar las ofertas de puestos de trabajo que integran
el contingente de trabajadores extracomunitarios.942
Los ocho acuerdos bilaterales en materia migratoria firmados por
Espaa desde el ao 2001 son los siguientes:943 Colombia: Acuerdo
entre Espaa y Colombia relativo a la regulacin y ordenacin de los
flujos migratorios laborales, firmado en Madrid el 21 de mayo de
2001; Ecuador: Acuerdo entre el Reino de Espaa y la Repblica de
Ecuador relativo a la Regulacin y Ordenacin de los Flujos
Migratorios, firmado en Madrid el 29 de mayo de 2001; Marruecos:
Acuerdo sobre mano de obra entre el Reino de Espaa y Reino de
Marruecos, firmado en Madrid el 25 de julio de 2001; Repblica
Dominicana: Acuerdo relativo a la Regulacin y Ordenacin de los
Flujos Migratorios laborales, firmado en Madrid el 17 de diciembre
de 2001; Rumania: Acuerdo entre el Reino de Espaa y Rumania
relativo a la ordenacin de los flujos migratorios laborales entre
ambos Estados, firmado en Madrid el 23 de enero de 2002; Polonia:
Acuerdo entre el Reino de Espaa y la Repblica de Polonia sobre la
regulacin y ordenacin de los flujos migratorios entre ambos
Estados, firmado en Varsovia el 21 de mayo de 2002; Guinea
Bissau: Acuerdo en materia de inmigracin, firmado en Madrid el 7
941
CACHN, LORENZO, Los acuerdos bilaterales celebrados por Espaa con

Ecuador y Colombia en GERONIMI, EDUARDO; CACHN, LORENZO; TEXID,
EZEQUIEL, Acuerdos bilaterales de migracin de mano de obra: Estudio de casos,
Estudios sobre migraciones internacionales N 66, Sector de la proteccin social.
Programa de Migraciones Internacionales. Director MANOLO ABELLA. Oficina
Internacional del Trabajo (OIT), Ginebra, 2004, p. 32.
942
943

CACHN, LORENZO, op. cit., p. 43.
410
de febrero de 2003; Bulgaria: Acuerdo entre el Reino de Espaa y la

Repblica de Bulgaria sobre la regulacin de los flujos migratorios
laborales entre ambos Estados, firmado en Sofa el 26 de marzo de
2003.
En una publicacin de la OIT944 LORENZO CACHON analiza los
convenios con Ecuador y Colombia. Explica que el proceso de
reclutamiento se inicia con la comunicacin por la Parte espaola a
travs de sus embajadas en Quito y Bogot del nmero y
caractersticas de las necesidades de mano de obra a partir de las
ofertas de empleo disponibles, y la respuesta por parte de los
cocontratantes de la posibilidad de satisfacer dichas ofertas con
trabajadores nacionales. La oferta de empleo debe indicar: a) sector y
zona geogrfica de actividad; b) nmero de trabajadores a contratar; c)
fecha lmite de seleccin; d) duracin del contrato; e) informaciones
sobre condiciones de trabajo, actividad y oficio, salarios, alojamiento
y retribucin, y f) fechas de llegada de trabajadores a Espaa. La etapa
que sigue en el proceso es la valoracin de requisitos profesionales,
viaje y recepcin de los trabajadores migrantes.
Normalmente se realiza luego un proceso de preseleccin, en
Ecuador a travs de Unidad Tcnica de Seleccin de Trabajadores
Migratorios (UTSTM) dependiente del Ministerio de Relaciones
Exteriores, y en Colombia con el apoyo del Servicio Nacional de
Aprendizaje (SENA). En ambos casos es posible la participacin del
empleador por s o por representantes. El resultado de esta etapa est
orientado a facilitar la seleccin de los trabajadores ms idneos en
relacin con las ofertas y tambin a la realizacin en algunos casos de
actividades de complemento de la formacin, e induccin de los
trabajadores, previas al viaje.
Una vez oficializados los resultados de la Comisin de Seleccin
integrada por las Partes, los trabajadores seleccionados deben pasar un
examen mdico y, cuando as se acuerde, completar un perodo previo
de formacin; tambin se procede a la firma de los contratos, arreglos
de viaje y visados. Los convenios tambin incluyen disposiciones
relativas al trabajo temporario y al retorno, corroborando as lo ya
expuesto en cuanto a que el reclutamiento de mano de obra y las
preferencias que en la materia se concedan a determinado pas en
944
CACHN, LORENZO, op. cit., pp. 45-46.
411
acuerdos bilaterales, adems de responder a exigencias del mercado

laboral, van ligadas necesariamente a objetivos especficos de
regulacin y ordenamiento de flujos en un marco de concesiones
recprocas. As, se aprecia en ambos convenios el compromiso que
adquieren las Partes de readmitir en su territorio a sus nacionales que
no cumplan los requisitos vigentes de entrada o residencia, a
requerimiento de otra de las partes, que corre con los gastos de viaje.
Esto lleva a algunos autores como CORNELIUS a afirmar que la Unin
Europea contina transitando el sendero de las polticas migratorias
restrictivas, y que Espaa encuentra cobertura en esta poltica para
endurecer la suya.945
Finalmente, un aspecto distintivo de la poltica migratoria
espaola que ponen en relieve DIETZ y AGRELA es su no
gubernamentalizacin, neologismo que acuan para referirse a la
tendencia del gobierno central de subcontratar y privatizar la
realizacin de actividades propias de la administracin pblica.946
8.6.3 Francia
8.6.3.1 Las polticas
Explica HOLLIFIELD que la inmigracin en Francia durante las
primeras dcadas del siglo XX result organizada pero no controlada,
y que durante el perodo posterior a la Segunda Guerra Mundial, la
idea de los reformadores gaullistas fue que se deban movilizar todos
los recursos posibles para modernizar la economa.947
As, en el contexto de la reconstruccin de posguerra, el gobierno
francs comenz a introducir medidas dirigidas a llevar trabajo
extranjero a regiones y actividades econmicas donde se perciba la
necesidad de mano de obra. En 1945 se cre la Office national
dimmigration, que tuvo como finalidad poner bajo control a los flujos
945
946
DIETZ, GUNTHER y AGRELA, BELN, Commentary, en CORNELIUS, WAYNE A.,

Spain: The Uneasy Transition, en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI;
MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores) Controlling Immigration A
Global Perspective, op. cit., p. 434.
947
HOLLIFIELD, JAMES F., France: Republicanism and the Limits of Immigration

Control, en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.;
HOLLIFIELD, JAMES F. (edited by) Controlling Inmigration. A Global Perspective,
op. cit., pp. 183-186.
412
migratorios,948 y es considerada un modelo de agencia para el

reclutamiento y colocacin de trabajadores extranjeros en la
economa. Los sindicatos la preferan, por su neutralidad, por sobre el
sistema anterior en que el empresariado gestionaba y controlaba la
inmigracin. Y es importante subrayar tambin que en la poca de
posguerra la planificacin econmica haba adquirido mayor
importancia. De ello da cuenta el hecho de que desde mediados de la
dcada de 1940, hasta mediados de la dcada de 1970, todos los
planes econmicos publicados por la CGP incluyeron metas
especficas de importacin de mano de obra extranjera. Ahora bien,
seala HOLLIFIELD que en la prctica la ONI result poco ms que una
instancia de aprobacin para las gestiones de los empleadores, a cuyas
manos resbal, en los hechos, la gestin de la migracin. Eran ellos
quienes se desplazaban a los pases de envo de migrantes, llevaban a
los trabajadores a Francia, los integraban a la fuerza de trabajo y
recin despus gestionaban un ajuste de calidad migratoria. Tal
circunvalacin a las instituciones especficamente creadas para
gestionar la migracin lleg a ser conocida como migracin desde
adentro.949
Francia comenz a adoptar medidas para retomar el control sobre
las migraciones a principios de la dcada de 1970. Pero la alta
demanda de trabajo extranjero y el estatus ambiguo de los ciudadanos
de las ex colonias francesas mantuvieron la vlvula inmigratoria
abierta hasta el embargo petrolero de 1973 y la recesin
concomitante.950 A partir de 1974, agotado el consenso acerca de un
rgimen migratorio abierto, comenzaron en Francia los intentos de
poner freno a la migracin.951 Para SCHAIN, a partir de entonces la
poltica migratoria francesa se volvi cada vez ms excluyente, y se
caracteriz por sus intentos de limitar el acceso de inmigrantes de
origen distinto al europeo, y por su instrumentacin, a lo largo de un
948
DE LARY, HENRI, Acuerdos bilaterales laborales concluidos por Francia en

AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements at a Crossroads, Second
Edition, Organisation for Economic Co-Operation and Development, OECD, Paris,
2004, p. 43.
949
HOLLIFIELD, JAMES F., France: Republicanism, op. cit., pp. 187-189.
950
951
413
perodo prolongado de tiempo, mediante reglamentos administrativos,

sin legislacin y sin debate pblico.952
A principios de la dcada de 1980 Francia intent mantener el
control estricto de las fronteras y aumentar el control a travs de
inspecciones en los lugares de trabajo y consiguiente sancin de
infracciones en los casos en que se constataba el empleo de
trabajadores extranjeros en situacin irregular. En 1984 el FN, de
extrema derecha, gan elecciones municipales en un rea industrial
cercana a Pars con una plataforma que proclamaba poner freno total a
la inmigracin y deportar a todos los inmigrantes africanos. Este
hecho poltico imprimi al debate una sensacin de crisis y puso a los
migrantes en el lugar de causantes de la declinacin econmica y
cultural del pas. A mediados de la dcada hubo un intento de reforma
legal, conocido como primera Ley PASQUA -en alusin al Ministro del
Interior del gobierno de CHIRAC autor del proyecto-, de cuyas
disposiciones se desprenda que la adquisicin de la ciudadana
francesa pasaba a ser un privilegio y no un derecho, lo que desat
fuertes protestas civiles y motiv que el proyecto tuviese que ser
retirado. En este proceso le cupo intervenir al prestigioso Consejo de
Estado Francs, que al opinar sobre la constitucionalidad de la ley
dej sentado que los derechos individuales de los extranjeros y la
tradicin republicana francesa deban ser respetados. Para
HOLLIFIELD, se trat de una leccin en materia jurdica y de poltica
migratoria que motiv que el segundo intento de reforma que
sobrevino en 1993, de mayor intensidad, se viese forzado a instituir
una comisin responsable de llevar adelante audiencias pblicas,
previas a la formacin de la voluntad del Estado. Luego de recibir el
testimonio de expertos en la materia, la Comisin reafirm el
principio de ius soli y al mismo tiempo enfatiz la importancia de
incorporar a los migrantes en la vida pblica y civil. Para HOLLIFIELD,
entonces, el efecto no querido del endurecimiento de los controles
migratorios en Francia fue la revalorizacin de la nocin de
ciudadana, acelerar el proceso de nacionalizaciones y reforzar sin
quererlo la tradicin republicana.953
Al exponer la transicin de la poltica migratoria francesa desde
una posicin de umbral de tolerancia a cero inmigracin,
952
953
414
HOLLIFIELD atribuye al presidente MITTERRAND el haber sugerido que

toda sociedad tiene un umbral de tolerancia, ms all del cual la
xenofobia y el racismo pueden aumentar, y a CHARLES PASQUA la
afirmacin de que Francia haba sido un pas de inmigracin, que no
deseaba serlo ms y que el objetivo, dada la magnitud de la situacin
econmica, era evolucionar hacia la inmigracin cero. Destaca el autor
que la vinculacin expresa entre inmigracin y recesin aparece en
Francia en 1991-1992 y se mantiene as a lo largo de la dcada de
1990. Para HOLLIFIELD lo que ocurri en Francia durante la dcada de
1990 fue un viraje poco sutil, estratgico y tctico, que se alej de
instrumentos clsicos como el control de fronteras y la regulacin de
los mercados de trabajo, para pasar a un nueva estrategia consistente
en atacar y limitar directamente los derechos de los migrantes. Y
destaca el autor que en todo este proceso la justicia jug un rol
decisivo. As, refiere que el Consejo de Estado advirti acerca del
impacto de la segunda Ley PASQUA sobre los derechos de las familias
a vivir juntas, entre otros aspectos, pero las opiniones de este Consejo
son de naturaleza asesora, si bien pueden presagiar un fallo del
Tribunal Constitucional, que tiene atribuciones de revisin judicial y
puede detener la ejecucin de cualquier ley que estime
inconstitucional. Y as ocurri que en Agosto de 1993 el Tribunal
Constitucional decidi que ciertas disposiciones de la Segunda Ley
PASQUA resultaban inconstitucionales, entre ellas las restricciones a la
revisin judicial de las decisiones administrativas en materia
migratoria. Para as decidir, el Tribunal se bas en la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano y en el Prembulo de la
Constitucin de 1946. 954
En Octubre de 1999, el ex Primer Ministro ALAIN JUPP, en una
entrevista a Le Monde, afirm que era un buen momento para abrir
una nueva pgina en el debate migratorio y que, en conjunto con la
Unin Europea, Francia deba [] definir criterios comunes para
recibir nuevos inmigrantes al espacio comunitario. Dijo tambin:
Creo, en efecto, que la inmigracin cero no significa mucho: la
reunificacin familiar es un derecho y Europa necesitar mano de
obra extranjera, a juzgar por las tendencias demogrficas.955
954
955
415
La poltica migratoria de 2006, bautizada por SARKOZY como

immigration choisie, en contraste con la immigration subie, implic
segn SCHAIN priorizar a los inmigrantes de alta calificacin en
desmedro de aquellos que llegaban por reunificacin familiar, pero al
mismo tiempo signific dar un paso al costado respecto de la poltica
y de la retrica de inmigracin cero de la dcada de 1990. Esa nueva
orientacin, en parte primero elaborada por los socialistas en 1998, fue
integrada en la legislacin de 2007. Al respecto, la meta de que la
mitad o ms de los inmigrantes se ubicase en la categora de
inmigracin choisie, fue entonces calificada como misin imposible
por un reconocido investigador.956
En definitiva, puede concluirse con HOLLIFIELD que a pesar del
poder que parecen haber alcanzado en Francia algunos grupos
opuestos a la inmigracin, este pas se mantiene relativamente abierto
a la inmigracin, y que la continuidad de los principios y resultados
que caracterizan a la migracin en Francia resulta a su vez tributaria
de su tradicin republicana y de los derechos y garantas que consagra
su ordenamiento jurdico, que impone lmites a las intervenciones
estatales en materia migratoria. Otro rasgo distintivo que seala este
autor es que teniendo en cuenta que el perodo de migracin intensivo
en Francia comienza en 1850, ms de sesenta aos despus de la
revolucin de 1789, la inmigracin no resulta parte de un mito
fundacional de la nacin.957 Tal vez ello explique que al momento de
ir cerrando esta investigacin acabase de imponerse en primera vuelta
en elecciones presidenciales en Francia el socialista DE HOLLANDE
con una plataforma restrictiva - si bien no excluyente- de la
inmigracin.
8.6.3.2 Los convenios
En este punto es necesario remontarse al sistema de control
migratorio posterior a la Primera Guerra Mundial, que se encontraba
imbricado en un conjunto de acuerdos bilaterales con pases
exportadores de mano de obra firmados en 1919 y 1920. Al amparo de
ese marco legal, las agencias estatales francesas reclutaban
trabajadores para determinadas zonas de reconstruccin de posguerra.
956
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., p. 106. Se refiere a PATRICK WEIL en una entrevista
concedida a Le Monde del 10 de Julio de 2007.
957
HOLLIFIELD, JAMES F., France: Republicanism, op. cit., p. 176.
416
Ese reclutamiento se transfiri de forma gradual a una agencia

controlada por el sector privado, la Societ Gnrale dImmigration
(SGI), que luego se transform en agente del Estado francs.958
La crtica ms importante que recibi el sistema, de la cual dan
cuenta MARTIN, ABELLA y KUPTSCH al referirse a la firma de un
acuerdo bilateral con Italia en 1947, es que muchos empleadores
franceses circunvalaron el sistema oficial de reclutamiento,
contratando trabajadores en ese caso italianos- que ya se encontraban
en Francia. Del mismo modo, observan con respecto a los acuerdos
similares firmados con Espaa (1956), Marruecos (1963), Portugal
(1964), Yugoslavia (1965), Tnez, Turqua y Argelia, que las
investigaciones demuestran que casi dos terceras partes del total de
trabajadores extranjeros captados por las estadsticas francesas como
admitidos regularmente entre 1945 y 1975 fueron de hecho
regularizados cuando ya se encontraban en Francia y encontraron
empleadores que los contratasen.959
Adems de los acuerdos mencionados, DE LARY da cuenta de la
firma el 27 de diciembre de 1968 de un tipo especial de acuerdo, de
estatus preferencial, con Argelia, destacando que ello tuvo lugar con
posterioridad al 15 de Octubre de 1968, fecha de adopcin de la
Regulacin del Consejo (CEE) N 1412/68 sobre libre movimiento de
trabajadores entre los seis pases fundadores de la Comunidad
Europea. En su anlisis DE LARY pone de relieve que este acuerdo se
firm en el contexto particular del proceso de descolonizacin. Como
a partir de 1968 Argelia ya no era parte de Francia, el objetivo del
convenio fue variar la situacin de los argelinos dejando para ello sin
efecto la libertad de movimiento que tuvieron garantizada antes y
despus de su independencia en 1962 y estableciendo adems un
esquema de movilidad controlada. La peculiaridad de este acuerdo es
que contiene disposiciones en materia laboral; un acuerdo sobre el
rgimen legal aplicable a los argelinos en Francia; un acuerdo sobre
los movimientos de personas y, hasta cierto punto, un acuerdo relativo
al establecimiento permanente.960
958
959
960
DE LARY, HENRI, op.
cit., p. 46.
417
A partir del fin del reclutamiento de trabajadores no originarios de

la Comunidad Europea producido en 1974, con la nica excepcin de
trabajadores de temporada,961 pasaran ms de 20 aos antes de que el
prximo y ltimo acuerdo laboral sobre trabajo de temporada fuese
firmado, que es aquel concluido entre Francia y Polonia en 1992. Con
la excepcin del acuerdo con Polonia, durante 25 aos el ambiente
migratorio francs se regul a travs de los acuerdos bilaterales antes
mencionados. En sntesis, las substanciales necesidades de mano de
obra de la economa, y el temor a que se produjese una escasez real de
trabajadores que prevaleca en algunos decisores polticos, obtuvieron
respuesta mediante los acuerdos.962
En materia de trabajo estacional o de temporada, cabe sealar que
de un pico registrado en 1972 el programa se fue reduciendo hasta que
en la dcada de 1990 las autoridades francesas, con el objetivo de
reducir la irregularidad, decidieron ampliar el nmero de admisiones.
As, se firmaron los acuerdos bilaterales con Marruecos, Polonia y
Tnez. En la actualidad el esquema para trabajadores estacionales
permite a los nacionales de pases no pertenecientes al rea
Econmica Europea ingresar a Francia contratados por seis meses, y
en casos excepcionales por ocho, bajo condicin de que su empleador
haya demostrado la imposibilidad de reclutar trabajadores locales a los
niveles salariales vigentes.963
Con la excepcin del acuerdo con la ex Yugoeslavia, que fue
suspendido en 1995, los otros acuerdos perduraron y continuaron
regulando la gestin de los flujos migratorios de trabajo estacional y
de reunificacin familiar. Tambin fueron utilizados como parmetros
para la definicin, sancin y mejoramiento de la legislacin migratoria
aplicable a ciertas poblaciones extranjeras residentes en Francia. Al
respecto, enfatiza DE LARY que la gestin de acuerdos laborales
represent un aspecto central del debate migratorio que, a su juicio,
podra haber llegado a denominarse como controversia migratoria.
Destaca ese autor que por un lado, como pas husped, Francia
procuraba asegurarse una mano de obra rpidamente disponible, pero
reservndose al mismo tiempo la opcin de no quedar obligada a
961
962
DE LARY, HENRI,
963
op. cit., pp. 43-44.
418
mantener ese recurso en caso de deterioro de la situacin econmica.

Con el pasar del tiempo, tambin result claro que Francia esperaba
integrar a esos extranjeros y verlos asimilados a la poblacin
domstica. Por otro lado, las autoridades de los pases de origen
perseguan el objetivo de que los excedentes de mano de obra de su
mercado local se trasladasen al extranjero. Idealmente, al finalizar el
primer contrato los trabajadores extranjeros mantendran sus trabajos
o su derecho a trabajar, pero deban retornar tanto como fuese posible
a su pas de origen, donde mantendran todos sus contactos y, en
especial, sus vnculos familiares.964
El Acuerdo Schengen trajo aparejada la necesidad de cambios,
dado que por este instrumento Francia se obligaba a la construccin de
un territorio europeo comn, sin fronteras interiores, lo que acarreaba
la necesidad de armonizar polticas en materia de visados y asilos y
adems incrementar el control en las fronteras exteriores del espacio
comn. Para HOLLIFIELD el Acuerdo y tambin el tratado de
Maastricht constituyeron iniciativas que de algn modo desafiaron la
tradicin republicana francesa, en particular las disposiciones relativas
al debido proceso legal y el intento - va este ltimo Tratado- de crear
una nacionalidad europea y conceder derecho de voto en elecciones
locales a los residentes permanentes extranjeros.965
A modo de balance en cuanto a los convenios, tomar las dos
series de observaciones que formula DE LARY para cerrar su
perspectiva general de las polticas en materia de acuerdos laborales
bilaterales entre Francia y los pases de contraparte. La primera se
refiere al reclutamiento de mano de obra altamente calificada,
permanente o temporal. Al respecto, seala el autor que en 1998,
frente a una importante carencia de analistas de computacin en el
mercado de trabajo, que coincida con el advenimiento del ao 2000 y
la llegada del Euro, la normativa nacional se modific a fin de facilitar
el reclutamiento de personal extranjero de todas partes del mundo. La
segunda observacin se refiere al trabajo no calificado o de baja
calificacin en Francia, donde el nivel de desempleo que prevalece
entre esos trabajadores constituye un motivo de gran preocupacin
para el gobierno francs. Al respecto, opina que Francia tendra pocas
964
DE LARY, HENRI, op.
965
cit., p. 44.
419
razones para implementar acuerdos que favorezcan este tipo de

reclutamiento (aparte de los trabajadores estacionales), debido a que
cada ao miles de ciudadanos argelinos, marroques, tunecinos y
turcos ingresan a ese pas bajo el esquema de reunificacin familiar, y
la mayora se encuentra legitimada para buscar trabajo
inmediatamente.966
8.6.4 Holanda
Holanda suele contarse entre los pases reticentes a la inmigracin.
Entre 1950 y 1992 la poltica migratoria holandesa consisti en la
emigracin de sus propios ciudadanos con el patrocinio oficial del
Estado. No obstante, tambin recibi inmigracin, tanto espontnea
como planificada, y sta ltima se inici con el reclutamiento de
trabajadores extranjeros. Holanda admiti oficialmente haberse
transformado en un pas de inmigracin recin en 1998, luego de aos
de recibir altos niveles de inmigracin, y desarroll sus polticas de
control migratorio a partir del reconocimiento de que la inmigracin
constituye un estado de cosas inevitable, producto de las necesidades
de la economa y de consideraciones humanitarias.967
A fin de regular una migracin caracterizada por la predominancia
de trabajadores no calificados y de baja calificacin, Holanda
formaliz varios acuerdos de reclutamiento de trabajadores
migratorios y tambin de seguridad social con pases Mediterrneos:
Italia (1960), Espaa (1961), Portugal (1963), Turqua (1964), Grecia
(1996), Marruecos (1969), la ex Yugoslavia (1970) y Tnez (1970).
Si bien con la crisis petrolera de 1973 Holanda no detuvo formalmente
la inmigracin, el reclutamiento desde estos pases lleg virtualmente
a paralizarse debido a la cantidad de nativos y residentes extranjeros
desempleados existentes y a la merma en la demanda de trabajo no
calificado. En la actualidad, la legislacin permite el ingreso de
trabajadores migrantes extranjeros temporarios de pases no miembros
de la Unin Europea slo para el caso de vacantes que habiendo sido
966
967
DE LARY, HENRI,
op. cit., p. 47.
MUUS, PHILIP, The Netherlands: A Pragmatic Approach to Economic Needs and

Humanitarian Considerations, en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI;
MARTIN, PHILLIP L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores) Controlling Immigration A
Global Perspective, op. cit., pp. 263-265.
420
anunciadas no hayan podido llenarse con trabajadores holandeses, con

residentes extranjeros o con ciudadanos de la Unin Europea.968
A fines de la dcada de 1990 el pas admiti el ingreso de un
importante nmero de trabajadores provenientes de pases no
miembros de la Unin Europea, en su gran mayora temporarios y
altamente calificados. El sistema de permisos de trabajo holands es
considerado como bastante flexible, en tanto los permisos disminuyen
en pocas de recesin econmica y aumentan cuando la economa
mejora.969
En sntesis, en el caso de Holanda lo que se observa es una poltica
pragmtica, consistente en una serie de polticas ad-hoc formuladas
como respuesta a cambios en las condiciones econmicas y sociales.
As, se seala que la poltica migratoria holandesa representa una
bsqueda constante de equilibrio entre los intereses econmicos
pragmticos y la preocupacin por los asuntos humanitarios.970
Ahora bien, en la actualidad las autoridades competentes enfrentan
precisamente el dilema de cmo ajustar la inmigracin a las
necesidades del mercado de trabajo, sin comprometer el aspecto
humanitario de la poltica migratoria; lo cual plantea a su vez el
problema de cmo lograr un sistema que proteja a quienes lo necesiten
y al mismo tiempo evite los abusos. En tal sentido, y ms all de que
el humanitarismo y la tolerancia constituyen valores esenciales de la
sociedad holandesa, se observa que la tolerancia cero est ganando
relevancia poltica y la falta de cumplimiento de la normativa
migratoria se est transformando en menos aceptable, en particular
cuando lo es por parte de extranjeros, y mucho menos aceptable si se
trata de irregulares.971 Tambin se sostiene que la evolucin
econmica y demogrfica de Holanda conducen a una poltica
migratoria cada vez ms sintonizada con las calificaciones y no slo
con el nmero- de los inmigrantes, pero que resultar ms difcil
consensuar los aspectos humanitarios; se sostiene tambin que las
cuestiones que informan el debate migratorio holands coinciden en
968
MUUS, PHILIP, op. cit., pp. 268-269.
969
MUUS, PHILIP, op. cit., pp. 270-271.
970
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; op. cit. pp. 29-31.
971
MUUS, PHILIP, op. cit., p. 285.
421
buena medida con las del resto de los pases de Europa Occidental,
Canad y Australia y, finalmente, que existen indicadores slidos de
que
Holanda
abandona
progresivamente
su
enfoque
predominantemente humanitario y vira hacia la inmigracin
calificada.972
8.6.5 Italia
El caso de Italia ha sido caracterizado como de implosin
demogrfica y polarizacin poltica. Durante la mayor parte de su
historia Italia fue un pas de emigracin, caracterstica que se revirti
durante la dcada de 1980. En la actualidad Italia exhibe una tasa muy
baja de natalidad y una poblacin envejecida. Tal circunstancia
demogrfica y el hecho de que los italianos eluden los trabajos
pesados y de baja remuneracin, dan como resultado una seria escasez
de mano de obra. La gran demanda de mano de obra migrante
representa tambin un indicador de que el estado de bienestar todava
se mantiene intacto en el pas y los beneficios que otorga alientan el
subempleo y la jubilacin anticipada.973
Tambin es importante destacar que los flujos de salida del
perodo de emigracin masiva reflejaban una prioridad de la poltica
exterior italiana, y que en la actualidad los flujos de ingreso tambin
representan una prioridad de poltica exterior, ms all de que la
atencin gubernamental se concentra mayoritariamente en la lucha
contra la inmigracin irregular.974
Inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial, Italia
debi enfrentar un exceso de mano de obra en medio de la desastrosa
situacin econmica imperante. La industria haba resultado
severamente daada durante la guerra y, adems, el pas no slo haba
perdido sus colonias sino que se vea forzado a aceptar a refugiados
que retornaban de ellas. Como consecuencia, Italia busc promover la
emigracin a pases de recepcin. Amrica del Sur fue el destino
972
MUUS, PHILIP, op. cit, p. 286.
973
974
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI, op. cit. p. 33.
CHALOFF, JONATHAN, De la emigracin laboral al reclutamiento laboral: el caso

de Italia, en AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements at a
Development, OECD, Paris, 2004, p. 55.
422
mayormente elegido por los italianos, primero la Argentina y Brasil, y

luego Chile y Venezuela. Con la Argentina se firmaron un Acuerdo
sobre emigracin el 26 de enero de 1948, un Protocolo sobre
emigracin de agricultores italianos a la Argentina el 26 de Junio de
1952, y un Protocolo sobre emigracin y crdito al Acuerdo comercial
y financiero el 25 de Noviembre de 1957. La reconstruccin europea
tambin llev a demandar trabajadores italianos, y as se firmaron
acuerdos con Blgica, Francia y Suiza. Entre 1945 y 1961, 7.4
millones de italianos emigraron para trabajar en el extranjero.975
Para CHALOFF, el ms notorio de los convenios fue el de 1946
firmado con Blgica por el cual cada trabajador migratorio italiano
que trabajaba en las minas de la regin de Walloon reciba como
retribucin una cantidad de carbn destinado a las empresas estatales
italianas. Dado que cada da de trabajo de un trabajador migratorio
minero italiano le reportaba a Italia 200 kgs. de carbn, para el autor
esto oper como incentivo para que el gobierno italiano impulsara la
emigracin e institucionalizara mecanismos de reclutamiento,
evaluacin y transporte de estos trabajadores. Las industrias del
carbn y del acero generaron rpidamente un mercado para los
trabajadores capaces de extraer y producir esos bienes, de manera que
an antes de que el Mercado Comn cobrara existencia, Italia
continu firmando acuerdos para la gestin de la emigracin de sus
trabajadores. Muchos de estos acuerdos versaban sobre cuestiones de
seguridad social y doble imposicin, en tanto otros regan el
reclutamiento de trabajadores migratorios para sectores especficos de
la economa del pas receptor.976
Recin a principios de la dcada de 1980 fueron por vez primera
ms los migrantes que arribaron a Italia que los que salieron de ella,
debido en parte a las tendencias demogrficas y econmicas
apuntadas, a lo que cabe aadir que Italia se convirti en un pas de
inmigracin tambin por efecto rebote de las restricciones que
imponan a las migraciones otros pases del norte de Europa. Pero ms
all del rol que le cabe a la inmigracin a fin de neutralizar dichas
tendencias, muchos italianos temen al multiculturalismo inherente a la
inmigracin y desconfan de los inmigrantes. En consecuencia, se
sostiene que la inmigracin a Italia es una inmigracin laboral,
975
CHALOFF, JONATHAN, op. cit., p. 56.
976
CHALOFF, JONATHAN, op. cit., p. 56
423
signada por marchas y contramarchas en las polticas migratorias, que

a su vez muestran una brecha considerable entre sus objetivos y los
estados de cosas resultantes.977
Lo que cabe poner de relieve es que la mayora de los permisos de
residencia se concede en Italia con fines de trabajo y, al respecto, se
sostiene que tanto las autoridades como los empresarios perciben a los
trabajadores migrantes como cruciales para la supervivencia y
competitividad de la economa. 978
As caracterizado el contexto, corresponde sealar que entre 1974
y 1997 Italia no firm acuerdos bilaterales de migraciones laborales.
Recin en 1997 firm acuerdos laborales con terceros pases es el
caso Albania y Tnez- pero slo en materia de trabajo estacional o de
temporada. La poltica exterior italiana a partir de esos aos en
materia migratoria en realidad se orient a lograr concretar acuerdos
bilaterales de readmisin, en lugar de apoyar la migracin laboral.
Esto ha sido una preocupacin constante de todos los ministerios
vinculados con las migraciones en ese pas. As, la ley de 2002 que
introdujo cambios de importancia a la ley marco de migraciones de
1998, introdujo una prioridad explcita de poltica exterior al
recompensar a los pases que colaboren activamente en la lucha contra
la migracin indocumentada a Italia.979
En 1998 se aprob la Ley 40, que reformul el sistema de cuotas y
se estableci un procedimiento para su fijacin que deba considerar la
cantidad de trabajadores migrantes ya disponible en el pas, las
necesidades del mercado laboral y las tasas de desempleo, entre otros
aspectos. Una vez fijadas las cuotas, los empleadores quedaban
habilitados para presentar al Ministerio de Trabajo solicitudes de
trabajadores, nominativas o por nmero y ocupacin. En caso de que
los trabajadores solicitados de manera nominativa se encontrasen en
Italia, deban regresar a su pas de origen, completar el trmite y
reingresar con la nueva documentacin en regla.
977
CALAVITA, KITTY, Italy: Economic Realities, Political Fictions, and Policy

Failures en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.;
HOLLIFIELD, JAMES F. (editores) Controlling Immigration. A Global Perspective, op.
cit., pp. 345-346.
978
CALAVITA, KITTY, op. cit., pp. 352-361.
979
424
A los inmigrantes irregulares se les concedi la atencin de salud,

pero nicamente de emergencia, y tambin el derecho a asistir a la
escuela pblica. Para todo el resto se consagr el derecho de igualdad
de trato. Y se estableci una carta de soggiorno, o tarjeta de
residencia, instituyendo as por primera vez Italia la categora de
residentes regulares permanentes. Al cabo de cinco aos, en caso de
tener el migrante un trabajo estable y suficiente para mantener a su
familia, el trabajador, su esposa e hijos menores resultaban elegibles
para obtener el permiso de residencia cuya concesin, en esta etapa de
la permanencia, era por duracin indefinida.
Ahora bien, CALAVITA seala que la ley encontr serios problemas
de aplicacin atribuibles a la altsima regulacin de la economa
formal en Italia, y a la concurrente la ausencia de control de la
economa subterrnea, lo que determina que la mayora de los
migrantes irregulares trabajen en sta, sustrayndose en consecuencia
al alcance de la ley. Adems, destaca CALAVITA que el sistema de
cuotas gener controversias y qued virtualmente paralizado, a lo que
se sum un cuestionamiento al funcionamiento lento y desparejo del
otorgamiento de las tarjetas de residencia por parte de las autoridades
locales, especficamente las policas provinciales, que segn la ley
resultaban competentes para ello. As, la autora cita el caso de una
provincia en la cual la polica haba decidido por s no otorgar tarjetas
de residencia permanente.980
A partir de mediados de la dcada de 1990 surge en el pas una
coalicin neo fascista anti inmigracin llamada el Polo que,
capitalizando los temores y actitudes de la poblacin respecto de la
inseguridad y las altas tasas de desempleo, lleg al poder en 2001 con
un discurso en contra de la inmigracin, a la que valoraban como
salvaje y clandestina.981
En 2002 la situacin vir de manera coherente con la posicin
restrictiva de la inmigracin asumida por el gobierno de entonces. Se
present un proyecto de ley con la finalidad de revertir la mayora de
las disposiciones progresistas de la legislacin de 1998, eliminar el
sistema de patrocinio, poner el acento en los trabajadores temporarios
980
981
425
estacionales, y exigir un contrato de trabajo vigente entre los

requisitos para la emisin de los permisos de residencia. Adems, las
autoridades anunciaron simultneamente el lanzamiento de un
programa de regularizacin fundado en el requisito de pago previo de
un elevado impuesto por parte de los empleadores de los trabajadores
a regularizar.982 El proyecto en cuestin, denominado Ley BOSSINIFINI, fue aprobado en contra de la necesidad objetiva de migrantes,
econmica y demogrfica, de Italia, y proporcion sustento legislativo
a una poltica migratoria singularmente dura, que fue resistida sin
xito por los sectores industriales del norte del pas y se la distingue
precisamente por esa dureza de toda la legislacin previa en la
materia. Como ejemplo, se seala que la exigencia de un contrato de
trabajo signific lisa y llanamente que quien perdiese su trabajo
debiera abandonar el pas o ingresar en la irregularidad.983 Y en agosto
de 2009 entr en vigor una ley, bajo el gobierno de SILVIO
BERLUSCONI, que tipific como delito a la inmigracin ilegal.
Frente a este conjunto de medidas, CALAVITA opina que se aprecia
en Italia una divergencia diametral entre la retrica poltica de los
gobiernos de extrema derecha recientes y los imperativos de la
economa nacional.984
Ahora bien, seala JOPPKE en su comentario al trabajo de
CALAVITA que si bien all se describen adecuadamente las
determinantes internas de la poltica migratoria italiana, no se dice en
cambio demasiado acerca de los factores no domsticos que tambin
dan forma a esa poltica, no slo en Italia sino tambin en el resto de
Europa. En particular, destaca que en la poltica exterior de Espaa e
Italia existe una nueva convergencia en torno a atar las cuotas
nacionales especficas de admisin de migrantes a los acuerdos de
cooperacin y readmisin con los pases ms importantes de origen de
los migrantes. En el caso italiano, el pas crtico para JOPPKE es
Albania, que recibe significativos apoyos financieros por su
cooperacin en la lucha contra el trfico ilcito a bordo de
982
CALAVITA, KITTY, op. cit., p. 373.
983
JOPPKE, CHRISTIAN, Commentary a CALAVITA, KITTY, op. cit., en CORNELIUS,

(editores) Controlling Immigration. A Global Perspective, op. cit., p. 381.
984
426
embarcaciones pequeas en el Mar Adritico, del mismo modo que

Marruecos resulta un pas crtico para Espaa.
El segundo dominio externo a que se refiere el autor tiene que ver
con la Unin Europea. En tal sentido, JOPPKE lo separa de la poltica
exterior, lo ubica en la esfera cuasi domstica y postula que no es
posible analizar la poltica migratoria de ningn Estado parte de la
Unin Europea sin considerar el impacto que en el mismo tienen las
restricciones que dimanan del nivel comunitario. Para este autor, la
aprobacin de la ley italiana de 2002 responde no slo a las
motivaciones polticas anti inmigrantes internas antes apuntadas, sino
a un enfoque imbricado en la agenda de Schengen, cuya adopcin o
no a su vez condicionaba la continuidad en la participacin en el
Acuerdo. Finalmente, JOPPKE distingue las polticas orientadas a
disminuir los flujos, de aquellas que solicitan flujos, por ejemplo de
trabajadores altamente calificados, y postula que ambos objetivos
sern la marca de agua de las polticas migratorias occidentales
durante el Siglo XXI.985
Cabe detenerse ahora en los acuerdos de readmisin, cuyo
funcionamiento encontramos explicado en un trabajo de CHALOFF.
Este autor destaca la prioridad que asigna la poltica exterior italiana a
la firma de este tipo de acuerdos, que si bien privilegia como objetivo
a los pases de frica del Sur y los Balcanes, ha dado lugar tambin a
la firma de acuerdos de readmisin con la mayora de los pases
limtrofes y vecinos. Tales acuerdos de readmisin siguen en mayor o
menor medida un mismo formato. La persona a ser expulsada puede
ser cualquiera que no rena, o haya dejado de reunir, las condiciones
de ingreso y permanencia en el territorio de la Parte contratante. Italia
firm un total de 28 acuerdos de readmisin, de los cuales 21, hasta el
2004, se encontraban ratificados y en vigor.986
Cualquier acuerdo firmado con posterioridad a la firma de un
acuerdo de readmisin se considera un acuerdo de segunda
generacin. El primer tipo de acuerdo de segunda generacin se
encuentra especficamente relacionado con las migraciones laborales y
los acuerdos firmados se han referido al trabajo estacional. El primer
pas en firmar un acuerdo fue Albania en 1997, en conjunto con el
985
JOPPKE, CHRISTIAN, op. cit., pp. 382-385.
986
427
acuerdo de readmisin. Otro pas que firm un acuerdo de segunda

generacin con Italia es Tnez, el 15 de mayo de 2000. Un segundo
tipo de acuerdo de segunda generacin tiene que ver con el
funcionamiento de una base de datos de trabajadores estacionales
(SILES), que registra a trabajadores estacionales elegibles, ya sea
aquellos que cuentan con experiencia pasada o provienen de pases
autorizados y permite a los empleadores recurrir a esta reserva a fin de
poder reclutar trabajadores con rapidez. Y, finalmente, el tercer tipo de
acuerdos de segunda generacin se vincula con la capacitacin y
reclutamiento de mano de obra extranjera, actividad a la que el
Ministerio de Relaciones Exteriores asign prioridad como parte de su
poltica de cooperacin para el desarrollo. Los programas a ser
llevados a cabo se perfeccionan en la forma de un acuerdo bilateral, y
el financiamiento es luego canalizado por medio de ONGs italianas,
instituciones de capacitacin y empleadores italianos. Para el caso de
aquellos pases que demuestren ejercer un rol proactivo con relacin al
control de la migracin irregular hacia Italia, existe la posibilidad de
que sean recompensados con cuotas preferenciales dentro del sistema
de cuotas. Ahora bien, cabe advertir que para el perodo 2000-2003 la
cuota anual correspondiente a la Argentina, si bien una de las ms
altas, apenas llegaba segn la informacin que presenta este autor a
los 4000 ciudadanos argentinos de ascendencia italiana excluyendo
descendientes directos hasta tres generaciones.987
En cuanto a los acuerdos de segunda generacin de formacin en
origen de trabajadores, que luego obtienen prioridad para inmigrar a
Italia, el Ministerio de Trabajo de ese pas firm un acuerdo con la
Asociacin Italiana de Empresas de Construccin (ANCE) en 2001
para la formacin de trabajadores de la construccin en Polonia y
Tnez. Un acuerdo similar entre el Ministerio de Trabajo y la
asociacin industrial Confindustria, con fines de formacin e
inmigracin, vincul a Tnez y las regiones de Vneto, Emilia
Romagna y Liguria. El Ministerio de Relaciones Exteriores provee
apoyo para cursos de capacitacin en Albania, Tnez y Marruecos.
Estos cursos se organizan gracias al financiamiento proveniente de ese
Ministerio y se dictan al nivel local por ONGs.988
987
988
428
Otro aspecto que destaca CHALOF es que las regiones italianas,

creadas como unidades administrativas en la dcada de 1970, han ido
adquiriendo progresivamente mayor independencia y atribuciones,
entre ellas la de dictar leyes marco en materia de migraciones y
cooperacin internacional.989 Cita como ejemplo que la regin del
Vneto y el Ministerio de Trabajo firmaron un acuerdo en 2001 para
la ejecucin de un proyecto de reingreso cuyos objetivos eran la
capacitacin y la reinsercin socio-laboral de emigrantes taloargentinos retornantes. El financiamiento de este tipo de proyectos se
canaliza en general por conducto de las asociaciones de empleadores y
se requieren acuerdos entre la regin involucrada y el pas de
origen.990
Otros acuerdos bilaterales laborales firmados por Italia tienen que
ver con el trabajo en vacaciones para jvenes, como el concluido con
Nueva Zelanda, que entr en vigor el 7 de Febrero de 2001. Luego
Italia y Australia negociaron un acuerdo en trminos similares al de
Nueva Zelanda. Y Canad ha solicitado tambin un acuerdo similar,
con incremento en la edad lmite hasta los 35 aos.
La conclusin a que arriba CHALOFF con relacin a la inmigracin
en Italia es que el mercado de trabajo italiano se encuentra
fragmentado estacionalmente, sectorialmente y regionalmente, y que
los acuerdos bilaterales en el futuro cercano probablemente se
concentren en el financiamiento de formacin profesional para
industrias especficas en pases de origen. Tales acuerdos, como qued
expuesto, suponen la firma de acuerdos de readmisin como
prerrequisito para cualquier preferencia. Las asociaciones
empresariales jugarn un rol clave en la organizacin de cursos de
capacitacin y en facilitar la admisin de grupos de trabajadores
extranjeros capacitados. Los sindicatos continuarn concentrando sus
esfuerzos en los trabajadores que ya se encuentran en el pas y cuyo
proceso de establecimiento se encuentre en curso. Y el sistema de
cuotas, en torno al cual se ha ya gestado un slido consenso poltico,
continuar siendo utilizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores
como medio de recompensar a aquellos pases que hayan firmado
acuerdos de readmisin, con independencia de las preferencias que
989
990
429
pueda exhibir el
nacionalidades.991
mercado
de
trabajo
respecto
de
ciertas
La poltica esbozada no cede a los crecientes intentos de ingreso

clandestino que experimenta el pas y el drama cotidiano que se
desarrolla en el Canal de Sicilia, con naufragios, rescates,
interceptaciones de barcazas, y la cuota de tragedia humana que todo
esto implica, en el contexto antes apuntado de las directivas de la
Unin Europea respecto de los inmigrantes extracomunitarios en
general y de puertas decididamente cerradas hacia los flujos de
poblacin desesperada provenientes de frica en busca de asilo. As,
la solidaridad europea con estas personas se concreta en general en
operaciones de salvataje en el Mediterrneo. As, el 8 de Mayo de
2015 LA NACIN daba cuenta de una propuesta del Ministro del
Interior italiano ANGELINO ALFANO dirigida a las comunas y orientada
a que los inmigrantes en situacin irregular trabajen gratis en las
comunas que los reciben, en lugar de estar "sin hacer nada" a la espera
de obtener asilo. Dicha propuesta fue formulada [] tras una
reunin en la que se debati la necesidad de que haya una ecunime
distribucin de inmigrantes tanto en Europa como en las regiones de
Italia. Por cierto la propuesta, segn da cuenta la nota, [] provoc
enseguida reacciones airadas de la oposicin." Claro est que con
interpretaciones diferentes. Segn se desprende de la crnica citada, la
argumentacin de MATTEO SALVINI, lder de la Liga Norte, se centr
en que el Ministro [] Debera evitar los desembarcos, no debera
querer hacer trabajar gratis a los inmigrantes;" por su parte, y siempre
segn dicha crnica, DANIELA SANTANCH, de Forza Italia, habra
afirmado que: "[] Trabajo gratis de los inmigrantes es igual a ms
desocupacin para los italianos." Por su parte la izquierda solicit lisa
y llanamente el retiro de la circular. Reulta importante poner de
relieve que este debate se da en un contexto de aparente aumento de la
irregularidad: [] segn el Ministerio del Interior, este ao llegaron
a Italia 33.000 inmigrantes un 15% ms con respecto al mismo
perodo de 2014. Y las proyecciones indican que se superar la cifra
991
430
rcord de 2014 (170.000), para llegar a 200.000. La nota finalmente

seala que esos 33.000 inmigrantes seran ilegales.992
8.6.6 Reino Unido
8.6.6.1 Las polticas
A grandes rasgos puede trazarse una evolucin de las polticas de
inmigracin del Reino Unido sealando que hasta la dcada de 1950
la inmigracin era entendida como el arribo de extranjeros de fuera del
Imperio Britnico e Irlanda. Desde fines de la dcada de 1950 hasta
1981 la cuestin migratoria pas a enmarcarse en trminos diferentes
que, de hecho, abarcaron tambin el ingreso desde las colonias y el
Commonwealth. Sin embargo, debido a las complejidades de la
ciudadana britnica, la cuestin se abord en trminos de la revisin
de la legislacin sobre ciudadana, de modo de excluir a los
inmigrantes no deseados provenientes de los pases del llamado
Nuevo Commonwealth y tambin de las ex colonias britnicas de
frica y Asia. Y desde fines de 1990 la cuestin migratoria se
complica por causa de cuestiones de asilo e ingreso irregular.993
El Reino Unido no forma parte del esquema Schengen y retiene un
estricto control sobre sus fronteras. La causa de ello, para algunos
observadores, radica en que los controles migratorios constituyen una
manera para el gobierno de reafirmar ante la ciudadana que la
inmigracin es cuidadosamente gestionada en direccin a la
promocin de los intereses econmicos nacionales.994
Otro rasgo a destacar es que en el Reino Unido, una vez decidida
una orientacin de poltica, ha existido una rpida tendencia hacia el
consenso, lo que facilit largos perodos de reglamentacin
administrativa.995
992
Italia: proponen que los sin papeles trabajen gratis. El ministro del Interior pidi
que se aplique una directiva a los inmigrantes que piden asilo, La Nacin, 8 de
Mayo de 2015, en:
http://www.lanacion.com.ar/1790853-italia-proponen-que-los-sin-papeles-trabajengratis
993
994
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; op. cit. pp. 31-32.
995
431
Si bien reconoce que el Reino Unido es otro de los pases de

Europa que suele incluirse entre los pases reticentes a la inmigracin,
LAYTON-HENRY destaca sin embargo algunos factores que en la
actualidad operan en favor de ella en este pas. Uno de ellos es que la
mayor organizacin de empleadores del pas, la Confederation of
British Industry, aboga activamente en favor del incremento de la
inmigracin, a condicin de que sta se vincule con la demanda
insatisfecha de mano de obra y de capacidades especficas. Otro factor
es demogrfico: el envejecimiento de la poblacin britnica llev a un
amplio convencimiento acerca de que alguna inmigracin resultaba
necesaria si se deseaba aumentar el nmero de trabajadores activos,
mantener la productividad econmica y contribuir a sufragar el costo
cada mayor de las jubilaciones. As, para este autor las presiones
econmicas y polticas de fines de la dcada de 1990 apuntaron a un
rgimen migratorio ms liberal, que polticamente resultaba
defendible en tanto resultaba positivo para la economa y para la
prestacin de servicios pblicos.996
En cuanto al trabajo temporario, a partir de 1991se pas de un
sistema nico de gran escala para trabajadores temporarios a mltiples
esquemas de menor escala, y se implant un sistema de dos niveles
que simplific las admisiones de extranjeros de niveles gerenciales
altos, llamados a ocupar vacantes en ocupaciones donde se registrase
demanda insatisfecha de trabajadores. Tambin se introdujeron nuevos
esquemas para trabajadores migrantes de alta y tambin de baja
calificacin.997
En 1998 se public un White Paper que fij la posicin del Primer
Ministro STRAW en materia de refugio e incluy una serie de
supuestos de poltica migratoria. Uno de ellos fue que cada estado
tiene el derecho de rechazar el ingreso de personas que carezcan de
una razn legtima para ingresar o que sean calificados como pasibles
de actuar en contra de los intereses del estado, por ejemplo haber
cometido delitos o ser incapaces de mantenerse a s mismos. Esto
explica la reticencia del Reino Unido a firmar el Acuerdo Schengen y
996

Management en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.;
cit., pp. 297-299.
997
432
su insistencia en quedar exento de la obligacin de sumarse al

establecimiento de una frontera comn, lo que logr con el tratado de
Amsterdam, como hemos visto.998
Seala ROLLASON que a partir de 1998 el gobierno del Reino
Unido procedi a revisar activamente sus polticas en materia de
migraciones laborales con el objetivo principal de dar respuesta a
requerimientos de habilidades especficas y mano de obra del mercado
de trabajo. As, refiere que en 1998 el Department of Trade and
Industry (DTI) public su Competitiveness White Paper, formalmente
conocido como Our Competitive Future: Building the Knowledge
Driven Economy. Una de las conclusiones del informe fue la
necesidad de examinar si exista espacio para eliminar las barreras a la
inmigracin que impedan el ingreso y la permanencia de empresarios
y trabajadores calificados en el Reino Unido. El tema fue desarrollado
en el informe pre-presupuesto de Noviembre de 1999, que expuso el
pensamiento del gobierno con relacin a la inmigracin y a la falta de
capacidades, as como en materia de innovacin e inversin. Segn da
cuenta ROLLASON, en un captulo titulado Meeting the Productivity
Challenge el gobierno reconoci que el Reino Unido necesitaba
atraer a las personas ms calificadas y emprendedoras del extranjero
para engrosar la reserva comn de mano de obra residente en el Reino
Unido, lo cual elevara la calidad del capital humano disponible y
permitira mayor actividad econmica y ms oportunidades de empleo
para todos en el largo plazo.999
Como resultado, refiere ROLLASON que se anunciaron varias y
significativas medidas de poltica, y todo ello recibi continuidad en el
presupuesto en Marzo de 2000; all, al abordar el problema de la
demanda laboral insatisfecha se concluy que el acceso de personas
capacitadas del extranjero era parte de la respuesta,1000 que el Reino
Unido obtena beneficios del sistema de permisos de trabajo
impulsado por las necesidades del mercado laboral, y se declar que
998
LAYTON HENRY, ZIG, op. cit., pp. 314-315.
999
ROLLASON, NICOLAS, Labour Recruitment for Skill Shortages in the United

Kingdom en AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements at a
1000
ROLLASON, NICOLAS, op. cit., p. 133.
433
esa lgica continuara sin cambios. El autor destaca que fue

precisamente dicha lgica la que impuls los cambios operados a
principios de la dcada del 2000, cuando el gobierno modific
significativamente los esquemas migratorios existentes e introdujo
nuevos, bajo el ttulo genrico de Managed Migration. El autor
pone nfasis asimismo en que esos cambios de poltica fueron
apuntalados por un nivel de investigacin sin precedentes sobre los
efectos y beneficios de las migraciones laborales. ROLLASON resume
adems las pautas principales adoptadas en materia de migraciones
laborales como sigue: (a) evolucionar hacia una poltica ms
informada basada en la investigacin, las estadsticas y las consultas;
(b) reduccin de los obstculos para la emisin de visas de trabajo; (c)
un corrimiento en las fuentes de migrantes altamente calificados desde
la vieja Comunidad Britnica hacia la Nueva Comunidad Britnica,
como reflejo de la existencia de una reserva global de talentos; (d)
evolucionar hacia categoras migratorias ms flexibles, que abarquen
tanto las migraciones laborales como el trabajo por cuenta propia; (e)
la prrroga y creacin de esquemas de trabajadores temporarios para
jvenes, combinadas con cuotas, restricciones temporales y no acceso
al arraigo.1001
Por su parte, LOIZILLION destaca que el White Paper, escrito en
respuesta a la creciente demanda de un sistema migratorio revisado,
enfatiz la necesidad de que la poltica migratoria del Reino Unido
resultase impulsada con base en el mercado de trabajo.1002 Adems, la
autora se refiere a las conclusiones del informe del Home Office
titulado Migration: An Economic and Social Analysis, que adopta
como supuesto que la migracin no representa sustituto o alternativa
respecto de otras polticas gubernamentales en materia de mercados de
trabajo, notablemente las vinculadas con trabajo calificado, educacin
y formacin profesional y que, por el contrario, las polticas
migratorias deben complementar otras polticas y contribuir al buen
funcionamiento del mercado de trabajo.1003
1001
1002
LOIZILLION, ANAS, LOIZILLION, ANAS, Principales esquemas de migracin

laboral del Reino Unido en AAVV, Migration for Employment. Bilateral
Agreements at a Crossroads, Second Edition, Organisation for Economic CoOperation and Development, OECD, Paris, 2004, p. 123.
1003
LOIZILLION, ANAS, op. cit., p. 123, con cita de GLOVER.
434
Vemos as que durante la dcada de 1990 el crecimiento

econmico sostenido experimentado por el Reino Unido fue
acompaado por un serio y profundo anlisis interno realizado por el
gobierno de las polticas laborales de ese pas. Frente a una realidad
caracterizada por la creciente importancia de las migraciones laborales
y la globalizacin del mercado de trabajo, el gobierno britnico encar
una revisin comprehensiva de su sistema migratorio.1004
En cuanto a los patrones migratorios actuales, quienes migran al
Reino Unido son personas de alta calificacin, provenientes en sus dos
terceras partes de pases de altos ingresos y se desempean en puestos
profesionales o gerenciales.1005 En tal sentido LAYTON-HENRY refiere
que un titular de la Home Office efectu una distincin tajante entre
los inmigrantes con calificaciones valiosas, reclutados regularmente a
travs del sistema de permisos de trabajo o de los otros esquemas que
se analizan ms adelante en este punto, y quienes buscan asilo,
cuestionados como ilegales que intentan evadir los controles
migratorios.1006
En su comentario a LAYTON-HENRY, FREEMAN puntualiza que la
poltica britnica con respecto a la migracin calificada y regular se
adapt, en suma, a un ambiente econmico dinmico y constituye una
respuesta tambin a presiones de empleadores tanto del sector privado
como pblico. Advierte entonces FREEMAN que a los ojos de la
ciudadana existe una gran diferencia entre la migracin ordenada y
planificada, y el cuadro catico que genera la migracin espontnea,
que normalmente se asocia con el asilo.1007 Por su parte, RANDALL
HANSEN pone de relieve que el viraje de la poltica britnica pasa por
reconocer que existen en la actualidad en el mundo numerosos estados
interesados en atraer migrantes altamente calificados y utilizar
esquemas regulados de migracin a fin de realizar dicho inters. Para
este autor, la contradiccin que domin la dcada de 1990 entre
1004
LOIZILLION, ANAS, op. cit., p. 123.
1005
LAYTON HENRY, ZIG, op. cit., p. 319.
1006
LAYTON HENRY, ZIG, op. cit., pp. 330-331.
1007
FREEMAN, GARY, Commentary a LAYTON HENRY, ZIG, op. cit., en

JAMES F. (editores) Controlling Immigration. A Global Perspective, op. cit., pp. 334335.
435
derechos humanos y el efecto amenazador de la globalizacin sobre

las soberanas nacionales no explica el meollo del problema
migratorio,1008 posicin que comparto plenamente.
Otro rasgo distintivo de las migraciones en el Reino Unido, a
juicio de HANSEN, es que result ser un sistema cuya efectividad
constitua una funcin de la liberalidad de otros pases. Es decir,
siendo ms fcil ganar acceso a Alemania, como de hecho lo era antes
de 1993, los migrantes racionales tenan escaso inters en viajar al
Reino Unido. Pero a partir de entonces, el conjunto de restricciones
instituidas por los estados europeos signific que el Reino Unido viese
disminuido su poder de desincentivar la inmigracin. En otras
palabras, el xito del control migratorio britnico dependa de otro
tipo de brecha: aquella existente entre su propia vocacin restrictiva y
la liberalidad que exhiban otros pases. El mismo razonamiento, a
contrario sensu, podra explicar el descontrol migratorio imperante en
la actualidad en la Argentina.1009
Finalmente, tambin se destaca como caracterstica singular del
sistema migratorio del Reino Unido el sistema de seguimiento y
control de la Home Office. A travs del trabajo conjunto y consultas
con fuentes no gubernamentales, la Home Office recopila activamente
informacin proveniente de organizaciones representativas de los
trabajadores y los empleadores, de organizaciones que nuclean a la
industria, de instituciones de bien pblico y otras partes interesadas, a
fin de alimentar los esquemas migratorios vigentes. Al respecto,
valora LOIZILLION que la incorporacin de las partes interesadas
coadyuva a formular una poltica migratoria que responde a cambios
en la economa o en la fuerza de trabajo y que los programas no slo
pueden ser ajustados con rapidez, por ejemplo aumentando cuotas o
reduciendo las demoras en la tramitacin de solicitudes, sino que
tambin es posible poner en prctica nuevos esquemas a fin de dar
respuesta a necesidades especficas.1010 Para esta autora la asociacin
1008
HANSEN, RANDALL, Commentary a LAYTON HENRY, ZIG, op. cit, en

JAMES F. (editores) Controlling Immigration. A Global Perspective, op. cit., pp. 338339.
1009
HANSEN, RANDALL, op. cit., p. 341.
1010
436
entre los sectores pblico y privado resulta interesante,

especficamente debido a que parece haberse generado un consenso en
torno a las cuestiones vinculadas a las migraciones laborales en el
pas. Valora en consecuencia que al incorporar al sector privado y a
las ONGs en la revisin de la poltica migratoria, la Home Office ha
logrado generar una base de legitimacin pblica que determina a su
vez que los esquemas migratorios vigentes en el pas no resulten
controversiales, y valora tambin que los cambios en los criterios
parecen conducir a mayor eficiencia. La migracin laboral en el Reino
Unido, concluye LOIZILLION, se ha beneficiado en gran medida del
sistema de control y seguimiento y ha evitado con xito quedar atada
al debate pblico en torno al desbordado sistema de asilo.1011
Otro aspecto destacable que sealan los autores es que en
Septiembre de 2004 exista en el sitio web de la Home Office del
Reino Unido informacin acerca de veintin formas distintas de
ingresar al pas con fines de empleo, y que la finalidad que persigue
esa poltica es doble: por un lado busca atraer trabajadores con las
calificaciones requeridas por el mercado laboral, y por otro intenta
disminuir la irregularidad y las solicitudes de asilo infundadas. La
racionalidad de tal poltica se descubre ntidamente en la
argumentacin que MARTIN, ABELLA Y KUPTSCH atribuyen a LORD
ROOKER, ex ministro de la Home Office en 2002, quien sostuvo que la
expansin de estos esquemas permitira cubrir las brechas en la
demanda de trabajadores, y enunci los beneficios que se derivaban de
la apertura de vas de ingreso regular con fines de trabajo y de
maneras que ayudasen a la economa britnica.1012
Finalmente, cabe sealar que en 2005 el gobierno britnico
public un plan de cinco aos de duracin destinado a poner en
marcha un sistema diseado segn el modelo australiano de
puntaje.1013
8.6.6.2 Principales esquemas migratorios
1011
1012
1013
437
Uno de los programas caractersticos y que comenz en 1945 es el

Seasonal Agricultural Workers Scheme (SAWS), que en la actualidad
permite a estudiantes con dedicacin exclusiva de pases del Este de
Europa o miembros de la ex Unin Sovitica trabajar en granjas del
Reino Unido por un mximo de seis meses por ao1014 y se ha
transformado en una fuente esencial de trabajo temporario estacional
para granjeros y agricultores britnicos.1015
Otro esquema es el Working Holidaymakers Scheme (WHM), que
se focaliza en ciudadanos de la Comunidad Britnica de Naciones de
entre 17 y 27 aos de edad que deseen ingresar al Reino Unido con el
propsito de pasar vacaciones prolongadas. Para LOIZILLION el
programa se ha prestado a abusos, que en su mayor parte consisten en
exceder el perodo mximo de permanencia autorizado de dos aos, lo
que atribuye al hecho de que los vacacionistas no sean objeto de
ninguna clase de seguimiento por parte del gobierno con posterioridad
a su ingreso al Reino Unido.1016
El programa que a mi juicio reviste mayor inters es el Work
Permit Scheme, diseado para facilitar el reclutamiento de extranjeros
originarios de pases no pertenecientes al rea Econmica Europea,
con el fin de cubrir demanda de mano de obra insatisfecha. Constituye
el principal canal migratorio de ingreso al Reino Unido con fines de
empleo y se orienta a trabajadores calificados y de muy alta
calificacin. Los permisos de trabajo se conceden por hasta cinco aos
y en relacin con un empleador determinado. El sistema es
administrado por la Home Offices Work Permits (UK) que despacha
las solicitudes en un tiempo de respuesta promedio de 24 horas. La
cantidad de permisos no se encuentra limitada por cuotas y las
solicitudes han aumentado sostenidamente a partir de 1994. Se
permite el ingreso de familiares del trabajador, si bien no se les
concede el derecho a trabajar en el Reino Unido: para ello se requiere
gestionar un permiso de trabajo por separado.1017 El esquema se
complet con la incorporacin de una lista de ocupaciones con
demanda insatisfecha (Shortage Occupation List) que permite la
1014
1015
1016
1017
LOIZILLION, ANAS, op. cit., op. cit., pp. 120-121.
438
expedicin de permisos de trabajo en esas ocupaciones. Para su

elaboracin, el Estado consulta con representantes de los sectores
afectados a travs de la conformacin de paneles o comisiones
sectoriales (Sector Panels), donde participan representantes de
sindicatos, organizaciones patronales, principales empresas, agencias
gubernamentales y otras partes interesadas a fin de debatir la situacin
de la demanda insatisfecha en el sector de que se trate. Los resultados
de los trabajos son analizados por distintas instancias gubernamentales
a fin de determinar si corresponde modificar la lista.1018 Para las
ocupaciones incluidas en ella no se requiere el testeo del mercado
laboral al momento de solicitar permisos de trabajo. Los paneles
sectoriales examinan las necesidades de modo continuo y evalan
tambin cuestiones tcnicas como formacin profesional,
reclutamiento, habilidades y remuneraciones. Se establecieron seis
paneles: en tecnologas de la informacin y la comunicacin, salud,
ingeniera, hotelera y gastronoma, enseanza y finanzas. Los autores
destacan que el uso de la Shortage Occupation List en los dos
primeros sectores tuvo significativo impacto no slo en el nmero de
permisos emitidos, sino tambin en la distribucin del origen
geogrfico de los trabajadores autorizados.1019
El punto crtico de medicin del sistema descansa en el anlisis del
mercado de trabajo, mecanismo diseado para testear la disponibilidad
de mano de obra residente. Los empleadores del Reino Unido solicitan
permisos de trabajo en nombre del trabajador migratorio que se
encuentra en el extranjero y deben demostrar que el proceso de
reclutamiento cumple con el requisito del previo anlisis del mercado
de trabajo, que consiste en anunciar el puesto en los centros nacionales
de empleo, demostrar que el puesto se mantuvo vacante por cuatro
semanas, y proveer evidencia de que los candidatos entrevistados si
los hubo- no respondan a los requerimientos del puesto. La solicitud
debe necesariamente incluir esas constancias, as como el nivel de
calificacin que posee el trabajador extranjero que se solicita. No
obstante, en el caso de las ocupaciones reflejadas en la lista de
ocupaciones con demanda insatisfecha se exime del requisito del
anlisis previo de mercado y las solicitudes son tramitadas como de
alta prioridad. Ms an, quienes detenten permisos de trabajo vigentes
1018
1019
439
pueden solicitar la extensin de un permiso de trabajo, o un nuevo

permiso para trabajar con un empleador distinto independientemente
del sector y sin un anlisis previo del mercado, siempre y cuando las
calificaciones y experiencia demandadas resulten similares.1020
Tambin existe el Sector Based Scheme (SBS), que admite
trabajadores de baja y media calificacin en los sectores de
alimentacin, hotelera y comidas preparadas a partir de cuotas fijadas
anualmente.1021 Los crticos de este esquema argumentaron en su
momento que la ausencia de restricciones a los nuevos miembros de la
UE en materia migratoria converta al Reino Unido en un imn para
trabajadores no calificados.1022
En 2002 se lanz el Highly Skilled Migrant Programme a fin de
atraer a trabajadores ubicados en los niveles ms altos de la fuerza de
trabajo mundial. Los criterios de evaluacin abarcan educacin,
experiencia de trabajo, ltimos salarios y logros en un campo
determinado. Quienes resultan seleccionados bajo el programa pueden
ingresar por un ao a fin de considerar ofertas de trabajo, trabajar por
cuenta propia o lisa y llanamente buscar empleo movindose
libremente en el mercado de trabajo. En caso de encontrar trabajo la
persona puede recibir permiso para permanecer en el Reino Unido por
tres aos ms, luego de lo cual pueden concedrsele derechos
permanentes de residencia.1023
En 2004 el gobierno puso en marcha el Science and Engineering
Graduate Scheme (SEGS) con el objetivo de incentivar a graduados en
disciplinas cientficas o ingeniera de pases no miembros del rea
Econmica Europea a permanecer en el Reino Unido e iniciar all sus
carreras profesionales.1024
8.6.6.3 Los convenios
1020
LOIZILLION, ANAS, op. cit., pp. 121-122.
1021
1022
1023
1024
440
Da cuenta ROLLASON que a inicios de la dcada de 2000 el Reino

Unido llevaba ms de cuarenta aos sin firmar acuerdos bilaterales
significativos en materia de migraciones laborales, si bien existi un
pequeo nmero de esquemas bilaterales acordados de manera
informal y para cantidades muy limitadas de trabajadores, atados en
general a intercambios culturales e iniciativas de reclutamiento para
algunos sectores, tambin bajo la forma de memorndums de
entendimiento o intercambio de notas. Con el nuevo sistema basado
en cuotas el Reino Unido fue girando hacia la evaluacin de las
necesidades del mercado de trabajo y el establecimiento de cuotas
anuales para los segmentos ms bajos del mercado de trabajo, y los
nicos acuerdos bilaterales firmados por el Reino Unido en materia
migratoria en ese perodo fueron los tratados sobre migracin irregular
con Bulgaria y Rumania.1025
Tambin refiere LOIZILLION que para el caso de los trabajadores de
la salud, se firmaron acuerdos especiales entre el Department of
Health y varios pases a fin de reclutar enfermeras y mdicos, por
ejemplo con Espaa, Austria, Alemania, India y Filipinas.1026
8.6.7 Repblica Checa
La Repblica Checa es Parte de la Unin Europea desde 2004. Y
es parte tambin de una serie de acuerdos laborales bilaterales
firmados por el gobierno de la ex Checoslovaquia, que luego del 1 de
enero de 1993 la Repblica Checa continu ejecutando en los casos
que consider vlidos y obligatorios. Entre ellos, cabe mencionar en
primer lugar el acuerdo entre el ex gobierno de Checoslovaquia y el
gobierno de Alemania sobre Empleo mutuo de nacionales
checoslovacos y alemanes con miras al mejoramiento de sus
habilidades profesionales e idiomticas, que fue firmado y entr en
vigor el 23 de Abril de 1991. El acuerdo comprende a personas de
entre 18 y 40 aos de edad que hayan finalizado su formacin
profesional y deseen mejorar sus habilidades profesionales y manejo
de idiomas. Los migrantes necesitan un permiso de trabajo, que se
extiende por un perodo limitado de un ao con la posibilidad de una
extensin de 18 meses, y con independencia de la situacin del
mercado de trabajo. Las autoridades de ambas Partes contratantes
1025
1026
LOIZILLION, ANAS, op. cit., op. cit., p. 123.
441
pueden intermediar en la bsqueda de empleos e intercambiar

solicitudes de empleo con la otra Parte, y si el empleo de una persona
se termina antes de la expiracin del trmino acordado, las autoridades
competentes intentan encontrarle otro empleo apropiado. La cuota
anual oportunamente acordada fue de 1400 trabajadores, y las
vacantes no utilizadas no resultan transferibles al ao siguiente.1027
Otro acuerdo firmado entre la ex Repblica de Checoslovaquia y
Alemania versa sobre traslados en comisin de empleados checos, de
empresas checas con sede registrada en la Repblica Checa, para que
trabajen bajo contratos de servicio en Alemania, y fue firmado y entr
en vigor el 23 de Abril de 1991. Se trata de un acuerdo de una sola va
que cubre a trabajadores checos que hayan completado su formacin
profesional y sean destinados a trabajar bajo un contrato de servicio
por un perodo de tiempo determinado. Los permisos de trabajo se
emiten tambin en este caso con independencia de la situacin del
mercado de trabajo. El Ministerio checo de Industria y Comercio
distribuye la cuota de 4000 trabajadores por ao entre empresas
checas, y el proceso es supervisado por las autoridades alemanas.
Tampoco en este caso la cuota acordada fue utilizada en su totalidad,
de modo que virtualmente todos los solicitantes checos reciben un
permiso de trabajo.1028
El tercer acuerdo con Alemania fue firmado ente el Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales de la Repblica Checa y la Oficina
Federal de Empleo de Alemania y tiene por objeto facilitar el empleo
en Alemania de solicitantes checos por un perodo mximo de tres
meses por ao. Fue firmado en Nremberg el 11 de Marzo de 1991.
Este acuerdo es de una sola va, y cubre solamente el trabajo
temporario, por ejemplo en agricultura, forestacin, vinicultura,
entretenimiento, hotelera, bares y construccin.1029
La accesin de la Repblica Checa a la Unin Europea el 1 de
Mayo de 2004 cambi las condiciones para los nacionales de ese pas
1027
MEDUNA, MICHAL, Empleo de extranjeros en y desde la Repblica Checa en

AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements at a Crossroads, Second
Edition, Organisation for Economic Co-Operation and Development, OECD, Paris,
2004, op. cit., p. 79.
1028
MEDUNA, MICHAL, op. cit., op. cit., pp. 79-80.
1029
MEDUNA, MICHAL, op. cit., op. cit., p. 80.
442
con aspiraciones de ingresar a los mercados de trabajo de los entonces

24 Estados miembros de la UE. Pero los Estados que ya eran
miembros de la UE al momento de la accesin contaron con la
potestad de introducir como hemos visto- un perodo de transicin
para efectivizar dicha libertad de movimiento, y las medidas vigentes
al tiempo de accesin de la Repblica Checa a la Unin Europea eran
sumamente restrictivas, de manera que los trabajadores de
nacionalidad checa deban obtener permisos de trabajo en calidad de
nacionales de terceros pases. As, los tratados bilaterales
constituyeron la nica medida disponible para liberalizar un poco ms
el acceso de los nacionales de los nuevos Estados miembros a los
mercados de trabajo de los pases que ya lo eran.1030
Otro rasgo destacable de la Repblica Checa es que a partir de la
dcada de 1990 tambin se transform en un pas de inmigracin.1031
En ese contexto y a partir del ao 2000 el Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales inici un proyecto piloto de seleccin activa de
trabajadores extranjeros calificados, para poner a prueba un nuevo
enfoque migratorio. Como resultado, se sostiene que la mejor gestin
alcanzada de los flujos de trabajadores migratorios asegura que la
Administracin estatal es capaz de seleccionar activamente a aquellos
trabajadores extranjeros que se estimen beneficiosos para la Repblica
Checa.1032 Para MEDUNA, los acuerdos bilaterales de empleo de
trabajadores extranjeros juegan un papel decisivo en la ejecucin del
nuevo enfoque para las migraciones, sirven mejor a las necesidades de
la Repblica Checa, y al mismo tiempo le permiten al pas
beneficiarse de las potencialidades que se espera generar el estatus
legal mejorado del grupo elegido.
8.6.8 Rumania
La historia de Rumania adquiri un nuevo rumbo con el inicio de
negociaciones tendientes a la accesin del pas a la Unin Europea en
Febrero de 2000 y el derecho de los rumanos a la libre movilidad
dentro del espacio Schengen a partir del 1 de Enero de 2002. En abril
de 2001 se adopt una ley que rige el estatus de los extranjeros en
1030
MEDUNA, MICHAL, op. cit., pp. 80-81.
1031
MEDUNA, MICHAL, op. cit., p. 82.
1032
MEDUNA, MICHAL, op. cit., p. 82.
443
Rumania basada en los estndares de los pases de la Unin Europea y

en Junio de ese mismo ao se adopt la legislacin que rige los
controles fronterizos y las operaciones de polica de fronteras. En
Julio de 2002 se adoptaron disposiciones relativas a la situacin y
proteccin de los trabajadores rumanos en el exterior, incluyendo un
marco prescriptivo para las agencias de reclutamiento y bsqueda de
trabajo para ellos, y desde Diciembre de 2001 se encuentra en
funcionamiento la oficina de migraciones laborales, Oficiul pentru
Migratia Fortei de Munca (OMFM).1033
Varios pases europeos han firmado recientemente acuerdos con
Rumania, que abren a los rumanos el ingreso con fines de trabajo
estacional, adems de los acuerdos existentes sobre repatriacin de
inmigrantes irregulares. Los principales acuerdos fueron concluidos
con Alemania, Hungra, Luxemburgo, Portugal, Espaa y Suiza.
Existen arreglos adicionales relativos al intercambio o reclutamiento
de trabajadores rumanos que tambin son objeto de acuerdos y
protocolos, por ejemplo con Israel, o sobre una base asociativa con
regiones individuales de la Unin Europea.1034
El acuerdo firmado en 1992 por Rumania y Alemania establece
una cuota anual de 500 trabajadores extranjeros (Gastarbeiter) de
entre 18 y 35 aos de edad, con fines de trabajo en Alemania por
perodos de entre 12 a 18 meses. La duracin del acuerdo es de tres
aos, renovable anualmente. Otro acuerdo, firmado en Septiembre de
1999, abarca dos categoras de trabajadores estacionales: aquellos
empleados por un perodo de tres meses en cualquier sector de la
economa y aquellos que trabajan en lugares de esparcimiento por
nueve meses al ao. El acuerdo fija una cuota anual de entre 17 y 18
mil trabajadores estacionales cuyo reclutamiento y ubicacin laboral
resultan de competencia de la OMFM y la oficina central alemana de
ubicacin laboral, la Zentralstelle fr Arbeitsvermittlung, con sede en
Bonn.1035
1033
DIMINESCU, DANA, Anlisis y evaluacin de los acuerdos bilaterales laborales

firmados por Rumania en AAVV, Migration for Employment. Bilateral
Agreements at a Crossroads, Second Edition, Organisation for Economic CoOperation and Development, OECD, Paris, 2004, p. 65.
1034
DIMINESCU, DANA, op. cit., p. 65.
1035
444
Tambin resulta de inters el acuerdo entre Rumania y el Consejo

Federal Suizo de Noviembre de 1999, que rige el intercambio anual de
150 aprendices por un perodo de 12 meses, con una posibilidad de
extensin por seis meses. Si la cuota de aprendices no logra
completarse en un ao determinado, la diferencia puede trasladarse al
ao siguiente.1036
El acuerdo concluido entre Rumania y Hungra en Mayo de 2000
prev una cuota de ocho mil trabajadores estacionales a ser empleados
en los dos pases por perodos que no excedan los seis meses por ao.
Otro acuerdo firmado entre los dos pases en Mayo de 2000 se refiere
al intercambio mutuo de un mximo de 700 trabajadores por ao con
fines de aprendizaje. Los trabajadores a ser capacitados deben trabajar
por un ao, con una posible extensin por seis meses ms. Deben
tener entre 18 y 35 aos de edad y pueden realizar su aprendizaje en
cualquier sector de la economa.1037
Recordemos adems que Espaa firm un acuerdo con Rumania
en Mayo de 2002 en el marco del sistema de contingente, que
contempla el reclutamiento de trabajadores rumanos en funcin de los
puestos de trabajo disponibles en Espaa. Ambos pases acordaron en
la oportunidad proveer esquemas de apoyo para asistir a los
retornantes voluntarios y su reintegracin en los pases de origen.1038
Rumania firm tambin un acuerdo con Luxemburgo en Agosto de
2001, que estableci un nmero fijo de treinta y cinco trabajadores por
ao para fines de formacin profesional y aprendizaje de idioma. Bajo
los trminos del acuerdo, la carga de obtener un empleo recae en el
aprendiz, y quedan libres de cambiar de empleadores durante el
perodo de aprendizaje.1039
El acuerdo concluido entre Rumania y Portugal en Julio de 2001
se refiere a la residencia temporaria de rumanos en Portugal para el
propsito de bsqueda de empleo.1040
1036
1037
1038
DIMINESCU, DANA, op. cit., pp. 66-67.
1039
1040
445
Tambin se firm un acuerdo en Julio de 1990 entre Rumania y

Alemania sobre transferencia de personal rumano empleado por
empresas rumanas con sede principal en ese pas, contratadas para
realizar trabajos en Alemania. Asimismo existe una circular sobre
trabajo estacional en Alemania para estudiantes de entre 18 y 25 aos,
con una cuota de 100 por ao. Se trata de un arreglo similar al firmado
con el Reino Unido. Y se firm un protocolo entre Rumania (la
OMFM) y una asociacin de empleadores israeles con fines de
ubicacin laboral en Israel. En cuanto a las relaciones con Italia, se
concluy un acuerdo para el empleo de trabajadores rumanos en
gastronoma, servicios de salud y tecnologas de la informacin y las
comunicaciones, entre la OMFM y regiones italianas incluyendo
Friul-Venezia-Giulia. Y, finalmente, se negociaron tambin acuerdos
con Francia, Italia e Irlanda.1041 De lo expuesto se aprecia el nfasis en
convenios de formacin profesional y aprendizaje de rumanos en el
exterior, que servira de modelo a seguir por la Argentina.
En cuanto al marco institucional, DIMINESCU destaca que las
responsabilidades principales de la OMFM son: (i) aplicar los
acuerdos bilaterales en materia laboral entre Rumania y otros pases y
ii) reclutar y encontrar trabajo para rumanos en pases con los cuales
Rumania no ha firmado acuerdos bilaterales en materia laboral.1042
En suma, para DIMINESCU la migracin vinculada con el empleo
ayuda a aliviar la presin del desempleo sobre el mercado de trabajo
rumano y permite tambin a los trabajadores rumanos adquirir una
mejor formacin en su rama de ocupacin.1043 Finalmente, vale
destacar en cuanto al aspecto conmutativo de estos convenios que la
mayora de los acuerdos bilaterales laborales rumanos incluyen
disposiciones para la repatriacin de migrantes rumanos
indocumentados aprehendidos en los pases que son Partes de
ellos.1044
8.6.9 Suiza
8.6.9.1 Polticas y convenios en materia migratoria
1041
1042
DIMINESCU, DANA, op. cit., pp. 68-69.
1043
1044
446
En materia de poltica migratoria Suiza cabe remontarse a los

lineamientos adoptados en 1924 por el Consejo Federal, rgano que
en oportunidad de tratar en 1931 la primera Ley de Extranjeros dej
sentado que no haba nada que objetar al flujo de ingreso de
extranjeros en tanto ellos no tuviesen por propsito establecerse en el
pas. El primer acuerdo bilateral se firm con Italia en 1948 y
reflejaba este criterio, al requerir que los italianos hubiesen residido en
Suiza un mnimo de diez aos para recin tener derecho a un permiso
de residencia de largo plazo.1045 De modo que el influjo sin
precedentes de trabajadores extranjeros que registr Suiza a partir del
fin de la Segunda Guerra Mundial se explica en tanto result una
respuesta a necesidades de mano de obra generadas por un proceso de
expansin econmica considerable, respuesta que fue motorizada en
gran medida recurriendo a la firma de convenios internacionales para
el reclutamiento de mano de obra extranjera como el ya sealado de
1948 y otros firmados durante la segunda mitad de la dcada de 1960
con tres pases de Europa: Italia, Portugal y Espaa.1046
La preferencia se orient a los trabajadores migratorios de
temporada o estacionales, bajo el supuesto de que esta modalidad
facilitaba impedir el establecimiento. As, en los aos subsiguientes a
su firma cerca de la mitad de los trabajadores migrantes movilizados
por conducto del Acuerdo Suizo-Italiano fueron trabajadores de esa
categora migratoria, a quienes se permita una permanencia de nueve
meses por ao luego de la cual deban retornar a su pas de origen. El
resto comprenda trabajadores con permisos anuales renovables y con
permisos de residencia permanente.1047 Con el devenir del tiempo
Suiza se vio forzada a renegociar su acuerdo con Italia. Dado que
otros pases de Europa haban comenzado tambin a reclutar
trabajadores por tiempo determinado, Italia exigi mejores
condiciones de trabajo para sus migrantes en Suiza y logr un nuevo
acuerdo en 1964 que facilit la obtencin de la residencia permanente
y la reunificacin familiar; estas mejoras beneficiaron tambin al resto
1045
1046
FLORES, MANUELA, Migration for Employment Policies in Switzerland: an

Overview of the Current Situation and Future Challenges en AAVV, Migration for
Employment. Bilateral Agreements at a Crossroads, Second Edition, Organisation
for Economic Co-Operation and Development, OECD, Paris, 2004, p. 33.
1047
447
de trabajadores migrantes, que provenan mayoritariamente de Espaa,

Portugal y Yugoslavia.1048
Ms adelante y como consecuencia de la presin de grupos anti
inmigrantes, el gobierno suizo desarroll un complejo sistema de
cuotas a fin de regular el flujo de trabajadores extranjeros. As, se
estableci en 1970 una cuota general de trabajadores migrantes, a
modo de solucin de compromiso entre los empresarios que
demandaban trabajadores y las fuerzas contrarias a la inmigracin. La
cuota redujo el nmero de trabajadores extranjeros, que cay an ms
durante la recesin de 1973-1974.1049
En la actualidad, cerca de una cuarta parte del trabajo en Suiza es
realizado por extranjeros1050 y la nueva poltica migratoria Suiza torna
ms difcil la transicin de trabajador temporario a trabajador
permanente,1051 si bien el pas enfrenta carencias de mano de obra en
algunos sectores de la economa, por ejemplo de capital humano
altamente calificado. Al respecto, FLORES seala que Suiza orienta en
la actualidad su poltica migratoria a mantener la competitividad a su
economa y a la vez el equilibrio del mercado laboral.1052
La poltica migratoria suiza en materia de trabajadores extranjeros
encuentra sustento en la ley federal de residencia y establecimiento de
extranjeros, Loi fdrale sur le sjour et ltablissement des trangers
(LSEE), que data de 1931 y se encuentra en proceso de revisin, as
como en una disposicin que fija lmites al nmero de extranjeros, la
Ordonnance limitant le nombre des trangers (OLE). Esta ltima
norma tiene por finalidad asegurar un equilibrio numrico entre la
poblacin suiza y la poblacin extranjera que reside en el pas;
ampliar la estructura del mercado de trabajo y, al mismo tiempo,
lograr un equilibrio ptimo de empleo. Adems de estos dos textos
normativos, el 1 de Junio de 2002 entr en vigencia un convenio entre
Suiza y la Unin Europea, incorporado en una disposicin relativa al
1048
1049
93.
1050
1051
1052
FLORES, MANUELA, op. cit., p. 33.
448
libre movimiento de personas, la Ordonnance sur la libre circulation

des personnes (OLCP). La norma en cuestin resulta aplicable
nicamente a nacionales de los Estados miembros de la Unin
Europea o de la Asociacin Europea de Libre Comercio (EFTA). El
estatus de los trabajadores de nacionalidades distintas se rige por la
OLE.1053
8.6.9.2 El modelo de los tres crculos
Anticipndose a su posible accesin al rea Econmica Europea
(EEA), Suiza adopt en 1991 una poltica migratoria basada en el
modelo de los tres crculos. Los trabajadores seran reclutados
prioritariamente en la Unin Europea o en el AEE, en segundo lugar
desde otros pases donde tradicionalmente reclutaba mano de obra
(Australia, Canad, Nueva Zelanda, EEUU) y en tercer lugar desde
cualquier otro pas. Los nacionales de pases pertenecientes al tercer
crculo quedaban exentos del examen de mercado laboral slo si se
trataba de trabajadores con calificaciones especiales.1054
8.6.9.3 El sistema de reclutamiento binario
El 1 de noviembre de 1998, el Consejo Federal decidi reemplazar
el modelo de los tres crculos por un sistema de reclutamiento binario.
Bajo el nuevo sistema, la prioridad se traslada a los trabajadores
nacionales de pases miembros de la Unin Europea, y se establecen
restricciones para la admisin de quienes no lo sean, que queda
confinada a especialistas y trabajadores de alta calificacin. La entrada
en vigor del acuerdo con la Unin Europea sobre libre movimiento de
personas contribuy a consolidar el sistema.1055 Seala FLORES que
bajo el sistema actual, cualquier extranjero que pretenda ser admitido
en Suiza con propsitos de trabajo remunerado debe previamente
obtener un permiso de trabajo y residencia de las autoridades
cantonales. Y los permisos de residencia que excedan de cuatro meses
quedan, con algunas excepciones, sujetos a un rgimen de cuotas
fijadas por el Consejo Federal. Adems, antes de otorgar un permiso
las autoridades competentes en la regulacin del mercado de trabajo
deben tener en cuenta la situacin econmica y la situacin del
1053
1054
1055
449
mercado laboral, as como otras circunstancias con impacto en el

trabajo remunerado. Por ejemplo, deben verificar si las condiciones de
trabajo y la remuneracin guardan correspondencia con las que
prevalecen localmente en la rama industrial de que se trate, y si es que
existe un trabajador ya residente en Suiza capaz y dispuesto a llenar la
vacante en las mismas condiciones.1056
Otro aspecto interesante que destaca FLORES es que los resultados
de una encuesta sobre la poblacin extranjera presente en Suiza en
2001 (La population trangere en Suisse, 2002, Federal Statistical
Office, Neuchtel) mostraron la existencia de una mayor proporcin
de trabajadores del norte y oeste de Europa que nacionales suizos en
puestos gerenciales.1057 Para la autora, esta comprobacin corrobora
que el trabajo de los migrantes altamente calificados es considerado
como valioso para el pas.1058 Otro rasgo que destaca FLORES es que el
deber de las autoridades suizas de verificar formalmente las
condiciones de trabajo al momento de conceder los permisos de
residencia para trabajo remunerado, significa que Suiza puede
garantizar que su remuneracin estar de acuerdo con los niveles
locales de salario, evitando as el dumping salarial.1059
De lo anteriormente expuesto se aprecia la fuerte vinculacin
existente entre el mercado de trabajo y la orientacin de la nueva
poltica migratoria suiza, dentro de la cual los trabajadores calificados
y altamente calificados constituyen una prioridad.1060
Finalmente, cabe destacar que para LIEBIG el cambio ms
importante en la poltica migratoria Suiza fue el establecimiento de la
libertad de movimiento de las personas de los pases integrantes del
AEE. El autor da cuenta de que el libre movimiento de trabajadores
migrantes se materializ en un paquete de siete acuerdos bilaterales
entre Suiza y los entonces miembros de la Unin Europea, y que fue la
Unin Europea quien insisti en que la libre movilidad fuese incluida
en ese conjunto de acuerdos, que tambin concedieron, y es
1056
1057
1058
1059
1060
FLORES, MANUELA, op. cit., pp. 36-37.
450
importante a nuestros efectos notarlo, ventajas substanciales para la

economa suiza en otras reas. Los votantes suizos aprobaron los
acuerdos bilaterales en Mayo de 2000, y se decidi que la plena
libertad de movimiento sera introducida en 2007. A la luz de este
cambio fundamental, se inici un proceso de revisin de la poltica
migratoria que culmin en un cambio en la legislacin en 2004,1061
proceso que para este autor tuvo como principio rector el inters
econmico nacional suizo.1062
1061
LIEBIG, THOMAS, Reclutamiento de trabajadores extranjeros en Alemania y

Suiza en AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements at a
1062
LIEBIG, THOMAS, op. cit., p. 167.
Captulo 9. El sistema, las polticas y los convenios

migratorios en Asia y el Pacfico y en el Golfo Prsico
9.1 El sistema migratorio de Asia y el Pacfico
Seala MOSES que a fines del Siglo XIX y principios del Siglo XX
las migraciones asiticas -y tambin las africanas- fueron importantes,
si bien no tan estudiadas. Estas regiones para el autor experimentaron
una serie de transiciones demogrficas y transformaciones econmicas
que resultan en trminos generales comparables en su cronologa y
dimensin con las registradas en Europa y el Nuevo Mundo. Como
ejemplo, refiere que las plantaciones de caucho del sudeste asitico y
los campos de arroz de Manchuria atrajeron flujos migratorios
masivos que a menudo tuvieron lugar por fuera de la influencia de
Europa. Y sostiene que si se toma un perodo de tiempo ms amplio,
se comprueba que los flujos migratorios de larga distancia hacia el
Sudeste Asitico y el Lejano Oriente se acercan en tamao a los que
cruzaban el Atlntico. En tal sentido, indica que entre 1846 y 1940
entre 55 y 58 millones de personas abandonaron Europa hacia las
Amricas, y que en el mismo lapso entre 48 y 52 millones de personas
abandonaron la India y el sur de China con destino al Sudeste
Asitico, a la Cuenca del Ocano ndico y al Pacfico Sur. De manera
concomitante, entre 46 y 51 millones de personas abandonaron el
Noreste de Asia y Rusia con destino a Manchuria, Siberia, Asia
Central y Japn.1063
TAYLOR el Sistema Migratorio de Asia y el Pacfico recin cobra
forma durante la dcada de 1980, y su estructura se encuentra an en
evolucin. El sistema migratorio de Asia y el Pacfico para estos
autores emergi como resultado de cuatro notables transformaciones:
el cambio en los orgenes nacionales de los inmigrantes a Japn y
Australia posibilitado por un cambio fundamental en la legislacin
migratoria; la repentina terminacin de la migracin neta en Nueva
Zelanda; la aparicin de una significativa migracin laboral hacia
Hong Kong, Corea, Taiwn, Malasia y Singapur, pases de rpido
1063
452
crecimiento e industrializacin, y la emergencia del Sudeste Asitico

como una fuente importante de refugiados polticos.1064
Un rasgo caracterstico del sistema es que las naciones de destino
de Asia y el Pacfico no son espacialmente contiguas, sino que se
encuentran agrupadas en torno a cuatro nodos geogrficamente
dispersos: Australia, Japn, Singapur-Malasia y Hong Kong-TaiwnCorea. En el caso de Tailandia, si bien se transform en un destino
importante de migraciones durante la dcada de 1990, a lo largo de
toda esa dcada tambin se mantuvo como un expulsor neto de
migrantes.1065 Adems, cabe destacar que las naciones de destino de
inmigrantes en Asia y el Pacfico comienzan a dirigirse hacia una
poltica migratoria comn.1066 El sistema est dominado por pocos
flujos de gran tamao, de los cuales los ms importantes son los que
se dirigen desde el Sudeste Asitico hacia Australia, Japn y ambos
conjuntos de NICs. El flujo individual de mayor tamao del sistema
tiene lugar dentro del Sudeste Asitico, entre Indonesia, Tailandia y
Filipinas como pases de origen y Malasia y Singapur como pases de
destino. Otros flujos considerables ocurren entre el Este de Asia,
principalmente China y Australia, Japn y los pases NICs del Este de
Asia: Taiwn, Corea y Hong Kong. Existen tambin grandes flujos
desde Oceana y Medio Oriente hacia Australia, y desde el continente
Americano hacia Australia y Japn, pases estos que a juzgar por la
diversidad de sus fuentes, representan los nodos ms maduros del
sistema.1067
Una faceta clave que diferencia al sistema de Asia y el Pacfico de
los otros sistemas migratorios del mundo es el vasto tamao de las
poblaciones involucradas. Tambin cabe sealar, siguiendo a estos
autores, que si bien puede constituir el sistema migratorio ms
reciente del mundo actual, la regin de Asia y el Pacfico parece estar
1064

1065

1066

1067

453
siguiendo el patrn de evolucin establecido por sus predecesores en

Amrica del Norte y Europa. El logro de un rpido crecimiento
econmico y altos niveles de desarrollo en las naciones ncleo
condujo a una abundancia de capital y tecnologa, combinada con
escasez de mano de obra, que se satisface mediante migracin regular,
trabajadores temporarios y aprendices, y una creciente migracin
irregular. Muchos de los gobiernos de la regin se estn volcando
hacia la migracin internacional como un instrumento de desarrollo
nacional, ya sea como receptores o como pases de envo de
trabajadores migrantes y, como resultado, se estn formulando y
ejecutando programas y polticas. 1068
Ahora bien, existe un rasgo distintivo que va en el sentido de lo
que propongo en esta investigacin y se encuentra expuesto en un
trabajo de SUGIYARTO y RANNVEIG AGUNIAS.1069 Los autores parten
del reconocimiento de que La competitividad, productividad y
crecimiento de los pases dependen en gran medida de su habilidad de
adquirir y usar nuevo conocimiento y elevar constantemente las
calificaciones de sus fuerzas de trabajo. Muchos pases, sin embargo,
no cuentan con los sistemas educativos necesarios para cultivar el tipo
de fuerza de trabajo que necesitan []. Seguidamente, ponen de
relieve que durante la dcada de 2010, la Association of Southeast
Asian Nations (ASEAN), comenz a abordar este problema y que en
2007 sus diez miembros acordaron poner en fast-track la creacin de
la ASEAN Economic Community (AEC) en 2015, lo que significara
transformar la regin en un mercado nico y en una nica base
productiva caracterizada, entre otros factores, por la libre circulacin
de mano de obra calificada. Y destacan finalmente que el modo de
abordaje de la AEC se diferencia de la nocin de liberacin de flujos
de mano de obra como se la concibe, por ejemplo, en la prctica
comn de Europa y la Comunidad del Caribe (CARICOM). Ello
1068

1069
SUGIYARTO, GUNTUR; RANNVEIG AGUNIAS, DOVELYN, A Freer Flow of

Skilled Labour within ASEAN: Aspirations, Opportunities, and Challenges in 2015
and
Beyond,
Migration
Policy
Institute,
http://www.migrationpolicy.org/research/freer-flow-skilled-labour-within-aseanaspirations-opportunities-and-challenges-2015
Fecha de consulta: 16 de Diciembre 2014.
454
porque en lugar de apuntar al flujo irrestricto de mano de obra

calificada, la AEC busca facilitar un flujo algo ms libre,
bsicamente a travs de Mutual Recognition Agreements (MRAs) o
Acuerdos de Reconocimiento Mutuo, que establezcan marcos de
calificaciones y faciliten la emisin de visas temporarias para
ocupaciones especficas.
Tambin debe destacarse que dentro de esta regin, en Australia y
Nueva Zelanda la mayora de los migrantes son seleccionados
mediante un sistema que asigna puntaje en funcin de caractersticas
personales y tambin de contactos, hecho al que se atribuye el xito
econmico de los migrantes. Por ejemplo, Australia requiere que los
inmigrantes sumen como mnimo 110 puntos en un sistema que asigna
60 puntos a quienes acrediten ttulo universitario y tres aos de
experiencia profesional, 30 puntos en caso de que la edad del migrante
sea de entre 18 y 29 aos de edad, 20 puntos por el conocimiento de
ingls, y 15 puntos en caso de contar con un patrocinante australiano.
Y Nueva Zelanda tiene un sistema similar de seleccin e
inmigracin.1070
Otro rasgo distintivo de la regin es la importancia relativa y la
prevalencia de las redes institucionales por sobre las redes
interpersonales en el movimiento internacional. Al respecto, sobresale
el rol relativamente directo y vigoroso que juegan los gobiernos en dar
forma a los flujos, tanto dentro del sistema como con relacin a
destinos importantes fuera del mismo. Varios gobiernos de la regin
han adoptado un rol activo en la promocin, gestin e inicio de la
exportacin de mano de obra para su propio beneficio
macroeconmico, y las autoridades de algunos pases han llegado a
integrar a la emigracin en sus metas de planificacin nacional o
provincial. Finalmente, es posible postular a partir del inmenso
tamao de sus principales pases de envo, que las polticas
migratorias que sus autoridades adopten tendrn profundas
implicancias no slo para los movimientos de poblacin dentro de
Asia y el Pacfico, sino a lo largo del mundo1071 y tambin en nuestro
pas.
1070
1071

455
9.2 Polticas y convenios migratorios en pases integrantes del sistema

migratorio de Asia y el Pacfico
9.2.1 Corea del Sur
Segn TSUDA y CORNELIUS Corea del Sur, del mismo modo que
Japn, descarta ser un pas de inmigracin, prohbe oficialmente el
ingreso de trabajadores migrantes no calificados, se resiste a reconocer
alguna diversidad tnica en su poblacin, y declina enfticamente
transformarse en una sociedad multicultural. Sin perjuicio de lo cual la
demanda de mano de obra inmigrante en ese pas ha adquirido carcter
estructural, debido a la tpica combinacin de alto crecimiento
econmico, baja fertilidad, alto nivel educativo de la poblacin -que
rechaza trabajos menores- y escasez de fuentes alternativas de mano
de obra. Para estos observadores, la gran diferencia con Japn es que
si Corea del Sur exhibe altos volmenes de inmigrantes, ello no se
debe a una brecha entre la poltica y sus resultados, sino que en
realidad las polticas responden a intereses de grupos clientelares de
pequeos y medianos empresarios, que buscan atraer al pas mano de
obra extranjera barata y explotable a un mnimo costo para el Estado,
lo que han logrado hacer con gran xito.1072
9.2.1.1 Polticas y programas
La poltica migratoria de Corea del Sur se ha basado
tradicionalmente en el principio de que los trabajadores extranjeros
deben complementar la economa coreana y la legislacin migratoria
debe orientarse
a atraer trabajadores, pero evitar su
1073
establecimiento.
Ahora bien, al mismo tiempo que el pas cerraba
la puerta principal al acceso de trabajadores migratorios, abri algunas
laterales. A fines de la dcada de 1980 la Federacin Coreana de
Pequeas Empresas comenz a abogar por la importacin de
trabajadores extranjeros. Y en 1991 se estableci un programa tcnico
industrial de capacitacin que, como se ver tambin en el caso de
1072
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; Controlling, op. cit. pp. 38-39.
1073
SEOL, DONG-HONG; SKRENTNY, JOHN D., South Korea: Importing

Undocumented Workers en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN,
Perspective, Second Edition, Published in Association with the Center for
Comparative Immigration Studies, University of California, San Diego, California,
Stanford University Press, Stanford, California, 2004, p. 493.
456
Japn, tena como finalidad declarada la transferencia de

conocimientos como parte de la cooperacin para el desarrollo. Por
esa razn el programa qued limitado en sus orgenes a las compaas
coreanas con intereses o sociedades en pases en va de desarrollo y
limitaba los pasantes a 50 por empresa o el 10% de su personal, y el
plazo de las pasantas a seis meses con posibilidad de extensin por
seis ms. Con posterioridad el nmero de pasantes se aument, el
plazo de permanencia se llev a dos aos, y el programa pas a
funcionar dentro del Korea International Training Cooperation Corps
(KITCO), entidad controlada por intereses empresarios que cuenta con
la potestad de importar trabajadores y distribuirlos entre sus empresas
afiliadas siempre y cuando no cuenten con representaciones o
subsidiarias en el exterior. El sistema aplicable en el ltimo supuesto
funciona por fuera de KITCO.1074
Para SEOL y SKRENTNY este programa configur el escenario de
los problemas migratorios que Corea del Sur experimenta en la
actualidad. As, observan que los pasantes bajo el programa ITTP en
su mayora no terminaban capacitados, sino que desempeaban
trabajos menores que los coreanos rechazaban. Al no quedar
encuadrados legalmente como trabajadores, los pasantes reciban
remuneraciones considerablemente menores, inclusive, que las
percibidas por los trabajadores irregulares; tampoco se les
garantizaban los derechos de los trabajadores y, por aadidura, deban
abonar a los intermediarios de sus pases los honorarios
correspondientes a la tramitacin de su colocacin en Corea, con lo
cual comenzaban endeudados. Este sistema de explotacin motiv que
decenas de miles de pasantes abandonasen sus trabajos y fuesen a
engrosar la masa de trabajadores irregulares. En 1994 se concedi a
los trabajadores irregulares el derecho a recibir indemnizacin por
accidentes de trabajo y en 1995 se puso en vigor una normativa para la
proteccin y control de los pasantes extranjeros, en virtud de la cual
no podan recibir remuneracin inferior al salario mnimo ni podan
los empleadores retenerles el pasaporte.1075
En 2002 se puso en marcha en conjunto con la Administracin de
Pequeas y Medianas Empresas el primer mecanismo destinado a
1074
SEOL, DONG-HOON y SKRENTNY, JOHN D., op. cit., pp. 481-482.
1075
SEOL, DONG-HOON y SKRENTNY, JOHN D., op. cit., p. 495.
457
atraer trabajo extranjero no vinculado a la capacitacin, que asign

preferencia a los coreanos tnicos mayores de cuarenta aos con
alguna vinculacin familiar en el pas para trabajar por dos aos en la
industria de servicios. A partir de ese momento los empresarios
pudieron contratar individualmente hasta diez extranjeros previa
demostracin de la imposibilidad de conseguir trabajadores en el
mercado local. Lo anterior constituye para SEOL y SKRENTNY la
demostracin de que la formulacin de la poltica migratoria coreana
est dominada por intereses empresarios.1076
Sin perjuicio de ello se sostiene que el gobierno ha demostrado ser
sumamente receptivo a las convenciones internacionales en materia de
derechos de los trabajadores migrantes y que, del mismo modo, los
tribunales coreanos se han mostrado activos en la defensa de esos
derechos.1077 En suma, parece existir consenso en que en tanto la
opinin pblica coreana se mantenga tolerante, el pas puede
converger hacia polticas migratorias ms liberales en lugar de
continuar emulando a Japn.
A juicio de SEOL y SKRENTNY, la realidad descrita lo que hace es
confirmar que Corea del Sur, en los hechos, desea contar con trabajo
barato, sin que ello implique el establecimiento permanente de
migrantes.1078 Y destacan que si en el resto del mundo el retorno de
los trabajadores temporarios resulta un mito, en Corea del Sur la
mayora de los trabajadores retorna, y casi ninguno lleva consigo a su
familia al migrar a ese pas. Otra observacin interesante que
presentan es que el hecho de que existan tribunales independientes e
impere en el pas el Estado de Derecho no llega a alterar el estado de
cosas descrito. En definitiva, los autores concluyen que tanto en Japn
como en Corea del Sur la homogeneidad tnica es considerada un bien
valioso, delicado y que debe ser preservado, y los migrantes son
asimilados a unidades productivas: no cumplen otra funcin y por ello
no son vistos como parte de un proyecto de nacin, salvo por el
trabajo que temporariamente puedan proveer.1079
1076
SEOL, DONG-HOON y SKRENTNY, JOHN D., op. cit., p. 499.
1077
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; Controlling, op. cit. pp. 39-40.
1078
1079
458
9.2.1.2 Convenios
Corea del Sur tambin ha recurrido a los convenios bilaterales para
el reclutamiento de trabajadores migrantes. Para la puesta en prctica
del programa de trabajo temporario aprobado en 2004, el Ministerio
de Trabajo de ese pas firm memorndums de entendimiento con
Filipinas, Mongolia, Tailandia, Vietnam, Indonesia y Sri Lanka, en
virtud de los cuales estos pases de origen preseleccionan varios
candidatos para cada puesto de trabajo vacante, de modo que los
empleadores cuenten con una base adecuada de seleccin. Los
trabajadores temporarios as reclutados pueden trabajar en el pas por
cuatro aos y luego deben retornar.1080
9.2.2 Japn
9.2.2.1 Polticas
El caso de Japn es considerado por algunos observadores como
un caso de negacin: el pas insiste en una poltica de puertas cerradas
que no permite el ingreso de trabajadores no calificados, y promueve
slo la admisin de profesionales y trabajadores altamente calificados.
Los gobiernos japoneses han mantenido esta posicin restrictiva desde
el mismo momento en que el pas se transform en un importador neto
de mano de obra a fines de la dcada de 1980, a pesar de la persistente
demanda de mano de obra que experimenta en determinados
segmentos de su economa. Segn estos observadores, la causa radica
en el empeo por mantener la homogeneidad tnica del pas y tambin
por el temor a que la inmigracin de gran nmero de personas racial y
culturalmente diferentes pueda dar paso a conflictos sociales e
incrementos en los costos de las prestaciones de bienestar social.
Sumado a lo anterior, los indicadores demogrficos tambin conspiran
contra lo que los observadores consideran como una poltica
migratoria poco realista, con lo cual el saldo es una brecha
considerable entre las polticas migratorias y sus resultados. En
consecuencia, el pas acude a mecanismos sucedneos tales como
pasantes de empresas, estudiantes, artistas y especialmente promueve
el retorno de japoneses tnicos (nikkeis) a fin de atraer trabajadores
extranjeros sin contradecir en el discurso las polticas restrictivas.1081
1080
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO AND KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., p. 37.
1081
CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI, op. cit. pp. 36-38.
459
As, afirman TSUDA y CORNELIUS que si bien Japn ostenta como

rasgo distintivo principal su posicin histrica de no considerarse un
pas de inmigracin, es posible trazar un distingo importante entre la
posicin gubernamental al respecto y la realidad migratoria que
prevalece en el pas. En tal sentido, sealan que hasta fines de 1980
Japn fue la nica economa entre los pases industrializados ms
avanzados que no utilizaba trabajo extranjero no calificado y que si
bien el pas experiment carencias de mano de obra a fines de la
dcada de 1960 y principios de 1970, fue capaz de suplir sus
necesidades mediante el incremento de la productividad del trabajo y
el mayor uso de recursos humanos hasta entonces sub utilizados como
las mujeres, los ancianos y los trabajadores rurales.1082 Tal vez por
ello, recuerdan, Japn resultaba frecuentemente citado por los
cientistas sociales de los EEUU como un ejemplo de que las
economas avanzadas pueden lograr economas prsperas y
crecimiento sin trabajo migrante. Recuerdan tambin que en los
hechos Japn termin sucumbiendo a fines de la dcada de 1980 a las
presiones de la migracin global y que en virtud de sus severas
carencias de trabajo domstico se encontr sbitamente con un stock
de migrantes en expansin. Adems, estos autores afirman que la idea
de que Japn se transform en un pas de inmigracin recin en ese
momento resulta un mito, dado que entre 1910 y 1945 cerca de dos
millones de coreanos inmigraron a Japn algunos de manera forzadapara trabajar en las fbricas japonesas y muchos permanecieron en el
pas, creando una minora coreano-japonesa an existente que
contina sufriendo discriminacin tnica y marginalizacin
econmica. Por esa razn, consideran que el influjo de trabajadores
extranjeros posterior a 1985 de hecho representa slo un captulo de la
historia migratoria de Japn y que lo que se percibe es una brecha
sustancial entre la poltica migratoria japonesa y los estados de cosas
que resultan de ella, lo que conduce a consecuencias negativas
serias.1083
1082
El sustento terico puede encontrarse en el trabajo de LEWIS que cito en el

Captulo 4.
1083
TSUDA, TAKEYUKI, y CORNELIUS, WAYNE A., Japan: Government Policy,

Immigrant Reality en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP
L.; HOLLIFIELD, JAMES F. (editores) Controlling Immigration. A Global Perspective,
op. cit., p. 439.
460
El perfil de los extranjeros presentes en Japn puede explicarse

segn los autores a partir de las categoras de visas de admisin. En el
ao 2000 las principales eran las de trabajadores calificados y
profesionales por un lado, y no calificados por el otro, esta ltima a su
vez subdividida en las categoras de pasantes, estudiantes
preuniversitarios y artistas. A ellas deben sumarse los nikkeijin,
descendientes latinoamericanos de japoneses nacidos y criados fuera
de Japn, que son registrados como extranjeros, y tambin la
poblacin migrante irregular.1084 Otros rasgos que advierten TSUDA y
CORNELIUS son que la mayora de los trabajadores extranjeros en
Japn resultan empleados por subcontratistas pequeos y medianos en
los sectores de manufacturas y construccin; que en comparacin con
otros pases industrializados los trabajadores migratorios se
encuentran sub representados en el sector servicios con excepcin de
la industria del entretenimiento, y que el mayor potencial de
crecimiento del nmero de trabajadores migrantes calificados yace en
este sector, hacia el cual ya se registra un giro por parte de los
trabajadores irregulares en virtud de la declinacin del trabajo en la
manufactura y la construccin.1085
Entre las causas de la migracin reciente a Japn TSUDA y
CORNELIUS individualizan el proceso de disminucin y envejecimiento
de la poblacin japonesa; el hecho de que la poblacin japonesa hoy
es mejor educada y rehye los trabajos tres K o sea kiken
(peligrosos), kitanai (sucios) y kitsui (exigentes fsicamente); tambin
la circunstancia de que ya no se encuentran fuentes de recursos
humanos sin utilizar; la limitacin de incrementar las posibilidades de
mecanizacin, algo que ya se encuentra desarrollado al lmite en
Japn, y tampoco de produccin costas afuera, sobre todo en las
industrias ms afectadas por la carencia de mano de obra como son la
construccin y los servicios. Y un rasgo rasgo distintivo importante
que destacan los autores es que al deberse la demanda bsicamente a
aspectos demogrficos y socioeconmicos, ella resulta relativamente
insensible a las fluctuaciones en los ciclos econmicos. En
consecuencia, TSUDA y CORNELIUS consideran que la demanda de
mano de obra extranjera en Japn se encuentra estructuralmente
incorporada y que en tanto la economa de ese pas se recupere, la
1084
TSUDA, TAKEYUKI, y CORNELIUS, WAYNE A., op. cit., p. 440.
1085
TSUDA, TAKEYUKI, y CORNELIUS, WAYNE A., op. cit., pp. 440-441.
461
demanda de trabajo extranjero ser an ms robusta.1086 En contraste,

los autores destacan que Japn exhibe una de las polticas migratorias
ms restrictivas entre los pases industrializados, basada en tres
principios: el primero es la no admisin de trabajadores no calificados;
el segundo es que el gobierno slo debe facilitar la admisin
trabajadores extranjeros altamente calificados y profesionales; y el
tercero es que los trabajadores extranjeros deben ser admitidos sin
excepcin de manera temporaria. Para estos autores tales polticas no
dejan de resultar sorprendentes vistas las necesidades de la economa
y la demanda existente de trabajadores extranjeros.1087 Y la brecha
observada entre polticas y resultados se explica tambin porque el
mercado de trabajo necesita trabajadores migrantes no calificados
tambin. Por esta razn las autoridades han dejado algunas puertas
abiertas como la admisin de nikkeijin y la expansin de los
programas de pasantes.1088
9.2.2.2 Programas
Pasando al anlisis de los programas en s, en primer lugar me
referir al programa de pasantes en empresas, que constituye un medio
importante a travs del cual se atrae trabajo migrante por una puerta
lateral, dado que si bien el mismo se presenta y justifica oficialmente
como una forma de cooperacin para el desarrollo orientada a la
capacitacin de pasantes provenientes de pases en vas de desarrollo
en empresas y grandes corporaciones del Japn, de hecho ha sido
desvirtuado ampliamente para transformarlo en una fuente de trabajo
extranjero no calificado de bajo costo. En 1993 la duracin de la
estada de los pasantes se fij en dos aos, y se extendi a tres aos en
1997. Los primeros nueve meses se dedican tanto al aprendizaje en el
trabajo como a la instruccin fuera de horas de trabajo en el
conocimiento del idioma japons. Luego tiene lugar una evaluacin,
que si es superada permite a los pasantes cambiar su calidad
migratoria a la de pasantes tcnicos y transformarse oficialmente en
empleados a salario completo y con la proteccin social garantizada
por la legislacin japonesa. De modo que en los hechos, el programa
1086
TSUDA, TAKEYUKI, y CORNELIUS, WAYNE A., Japan, op. cit., pp. 444-447.
1087
1088
462
constituye una modalidad oficialmente reconocida de trabajo

temporario por quince meses.1089
El segundo programa apunta a la atraccin de japoneses tnicos
desde Amrica Latina. Se trata de una poltica que permite a personas
que descienden de emigrantes japoneses retornar a Japn, como es el
caso de muchos brasileos y tambin peruanos, bolivianos y
argentinos. En tanto puedan probar su ascendencia japonesa, los
nikkeijin hasta la tercera generacin resultan legalmente admisibles
bajo dos categoras de visado: la de esposa de japons, o la de
residente de largo plazo. En ambos casos no existen restricciones en
cuanto a las actividades que pueden desplegar y la residencia se puede
renovar indefinidas veces con lo cual, de hecho, quienes detentan esas
visas resultan residentes permanentes. En este caso, la justificacin
que da el gobierno para el programa es proporcionar a estas personas
la oportunidad de conocer el idioma y la cultura del Japn, visitar a
sus parientes y recorrer el pas; no obstante, los nikkeijin trabajan
como trabajadores migrantes no calificados en pequeas y medianas
industrias del Japn y se sostiene que son tcitamente admitidos con
ese objeto. De manera que para TSUDA y CORNELIUS por la va de
apelar a los ancestros y la madre patria, el gobierno japons fue capaz
de procurar fuerza de trabajo migrante muy demandada en grandes
cantidades, sin contradecir, al menos en el discurso oficial, el
principio rector de la poltica migratoria japonesa ya sealado de que
ningn trabajador extranjero no calificado puede ser aceptado en el
pas. De hecho, los nikkeijin lejos de ser tratados como japoneses
resultan socialmente segregados del mismo modo que los extranjeros
y se han convertido en la nueva minora tnica del Japn. Ellos
representan virtualmente la nica fuente regular de trabajo extranjero.
Pero los autores recuerdan que las poblaciones japonesas en
Sudamrica tienen un tamao limitado y estiman que muy
posiblemente los nikkeijin no sern en un futuro cercano suficientes
para satisfacer la demanda de trabajadores migrantes de la economa
japonesa.1090
El tercer programa consiste en la atraccin de estudiantes para
trabajo a tiempo parcial y tambin de trabajadores de la llamada
1089
1090
463
industria del entretenimiento. En el primer caso se trata de una

categora de visa creada en 1990 para alentar a mayor nmero de
estudiantes de pre-grado a estudiar en Japn. Se denomina a esta
categora shugakusei y muchos provienen de China. Pueden trabajar
hasta veintiocho horas semanales pero la mayora trabaja de manera
irregular durante ms horas para terminar convirtindose en
trabajadores de tiempo completo no calificados, notoriamente en el
sector servicios. En el segundo caso la categora esconde tras del
eufemismo de profesionales del entretenimiento la inmigracin de
personas en su mayora provenientes de Filipinas y tambin de
Tailandia para trabajar en clubes nocturnos o ejercer la prostitucin.
Se las denomina Japayuki-san y en general viajan engaadas y quedan
como rehenes de sus explotadores, que retienen sus pasaportes y las
obligan a devolver enormes cantidades de dinero por la deuda
contrada en oportunidad de ser ingresadas clandestinamente a Japn,
o quedan reducidas a la esclavitud sexual en confinamiento.1091
9.2.3 Filipinas
9.2.3.1 Polticas
El gobierno de Filipinas alienta activamente a sus ciudadanos a
trabajar en el exterior, trata de ubicarlos y tambin licencia y regula a
operadores privados para que lo hagan. Normalmente los contratos
son por dos aos de duracin y renovables y los destinos principales
son Arabia Saudita el ms importante-, Hong Kong, Taiwn,
Singapur, Japn y los EEUU. En general los trabajadores deben viajar
sin sus familiares, debido a las restricciones que se les aplican en los
lugares de destino. Cabe destacar que estos programas de trabajo
temporario resultan un modelo que los pases en vas de desarrollo,
entre ellos la India, estn tratando de insertar en el marco de la
Organizacin Mundial de Comercio.1092 A fin de incentivar la
migracin regular a travs de canales oficiales y desalentar la
irregularidad, el gobierno de Filipinas ofrece un serie de beneficios a
tasas subsidiadas, tales como cursos de induccin acerca de las
condiciones sociales y de trabajo en otros pases, seguros de vida y de
pensin, cobertura mdica y legal para los migrantes y sus familias, y
tambin prstamos previos al viaje y de emergencia a travs de una
1091
1092
464
institucin gubernamental especficamente establecida al efecto, la

Overseas Workers Welfare Administration (OWWA). El gobierno
tambin facilita a los migrantes el envo de remesas de manera fcil y
econmica por conducto de bancos privados, y ofrece programas de
inversin exentos de impuestos dirigidos a los trabajadores filipinos
que se encuentran en el extranjero. Adems, la OWWA ayuda a los
migrantes que retornan a invertir de la mejor manera sus ahorros y
tambin las habilidadesy destrezas que acumularon en el
extranjero.1093
9.2.3.2 Convenios
Dentro del marco antes descrito, una de los instrumentos elegidos
ha sido la firma de acuerdos bilaterales, regionales y multilaterales,1094
emprendimiento que a juicio de STELLA P. GO result extremadamente
tedioso y difcil. Entre los argumentos ms comunes para la reticencia
de los pases de destino a entrar en cualquier acuerdo formal con
Filipinas, la autora cita los siguientes: (a) que los trabajadores
migrantes filipinos estn sujetos a las mismas leyes y reglamentos que
los nacionales y en consecuencia no necesitan ninguna atencin
especial; (b) que dado que los trminos de contratacin se negocian
por los trabajadores y por empleadores o agencias privadas, los
gobiernos no desean inmiscuirse; y (c) que les preocupa el efecto de
emulacin que la firma de eventuales acuerdos con Filipinas pueda
despertar en otros pases de origen de migraciones, algo que desean
evitar. As, seala la autora que si bien Filipinas mantiene sus
esfuerzos dirigidos a forjar acuerdos bilaterales con otros pases, el
nmero de acuerdos bilaterales, de seguridad social y martimos que el
pas ha logrado concretar a lo largo de tres dcadas da cuenta para la
autora de la dificultad de dicha tarea.1095 Al respecto, seala que a
partir de la puesta en funcionamiento del programa de empleo en el
extranjero en 1974, Filipinas logr firmar acuerdos bilaterales con 12
pases, 11 de destino y uno de origen: Repblica de China (Taipi
1093
1094
GO, STELLA P., La lucha por los derechos de los trabajadores migrantes: el caso
de Filipinas en AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements at a
1095
GO, STELLA P., op. cit., p. 188.
465
China), Indonesia, Papua Nueva Guinea, Estado Libre Asociado de las

Islas Marianas del Norte, Qatar, Jordania, Iraq, Kuwait, Reino Unido,
Suiza, Noruega y Libia. Para GO resulta significativo poner de relieve,
adems, que Filipinas no logr concretar acuerdos con los pases de
destino ms importantes de su migracin laboral, en particular Arabia
Saudita y Japn.1096
Los acuerdos bilaterales entre Filipinas y otros pases pueden
clasificarse en dos grandes categoras: i) los acuerdos de reclutamiento
y de contratacin especial de trabajadores migrantes, y ii) los acuerdos
de generacin de trabajo, empleo y mano de obra. Los primeros se
focalizan en los trminos y condiciones de empleo y reclutamiento de
trabajadores filipinos y el intercambio de aprendices. Los acuerdos
bilaterales con Noruega, el Reino Unido, Papua Nueva Guinea, la
Repblica de China (Taipi China) y Suiza son en gran medida
acuerdos de reclutamiento. En los acuerdos se especifican los trminos
y condiciones que regulan el reclutamiento: en el caso del Reino
Unido y Noruega se trata de profesionales filipinos de la salud; en el
caso de Suecia el acuerdo tiene por objetivo el intercambio de
profesionales y aprendices, y con Papua Nueva Guinea el acuerdo
regula el empleo de filipinos bajo un contrato de empleo distinto al
que se aplica a los ciudadanos. El memorndum de entendimiento
entre Filipinas y la Repblica de China (Taipi China) implementa un
sistema simple y especial de reclutamiento que permite a los
empleadores de este ltimo pas reclutar directamente trabajadores
filipinos sin la intervencin de agencias de colocaciones. El acuerdo
incorpora un compromiso de ambas partes de promover los intereses
tanto de los empleadores como de los trabajadores filipinos.1097
Tambin se han firmado acuerdos en materia de trabajo, empleo y
mano de obra con Libia, Jordania, Qatar, Irak, Kuwait y el Estado
Libre Asociado de las Islas Marianas del Norte.1098
En ese proceso de concretar acuerdos laborales bilaterales tiene
lugar, como desarrollo significativo, la firma en 2003 del acuerdo
laboral bilateral entre Filipinas e Indonesia. Se trata del primer intento
1096
GO, STELLA P., op. cit., pp. 188 y 198-196.
1097
1098
GO, STELLA P., op. cit., pp. 188-189.
466
exitoso por parte de Filipinas de coordinar esfuerzos con otros pases

de envo de trabajadores migrantes de la regin. El acuerdo identifica
las siguientes prioridades para las iniciativas conjuntas y la
cooperacin: (a) promocin y proteccin del bienestar y derechos de
los trabajadores migrantes de ambos pases; (b) formacin y
certificacin de los trabajadores migrantes; (c) provisin de ayuda
legal para la proteccin de los derechos de los trabajadores
migrantes.1099
El trabajo de GO pone de relieve la dificultad de cerrar acuerdos
bilaterales de migraciones laborales cuyo nico objetivo sea la
colocacin de trabajadores de una de las partes y la proteccin de sus
derechos. Al respecto, la autora da cuenta de que en Marzo de 2003
Filipinas propuso acuerdos laborales bilaterales a siete pases de Asia
y el Pacfico, cinco de Medio Oriente, cuatro de Europa y dos de
frica. De ellos, Arabia Saudita, Israel, Lbano, Brunei y Corea del
Sur declinaron entrar en los acuerdos propuestos. Y si bien Japn no
declin expresamente la propuesta que en su caso ya le haba sido
efectuado en 1988, no actu sobre la misma, lo que fue interpretado
como una negativa tcita. Filipinas tambin propuso a Malasia la
firma de cuatro acuerdos bilaterales laborales que hasta 2004 no
haban podido concretarse.1100
No obstante, concluye la autora que si bien el progreso
experimentado no fue el esperado, Filipinas logr algunos resultados
positivos, an cuando los acuerdos laborales y de seguridad social que
el pas pudo concretar y aquellos an pendientes no incluyan a los
pases donde el colectivo de trabajadores migrantes filipinos es ms
importante.1101
9.2.4 Tailandia
9.2.4.1 Polticas
Tailandia es uno de los Tigres Asiticos que experiment una de
las tasas de crecimiento econmico ms altas del mundo entre 1986 y
1996. El pas pas de exportador neto a importador neto de mano de
obra a principios de la dcada de 1990, a medida que los tailandeses
1099
1100
GO, STELLA P., op. cit., pp. 189-190.
1101
467
contaban con mayores y mejores opciones laborales y, en

consecuencia, comenzaron a eludir los trabajos 3D en este caso
considerados dirty, dangerous and demeaning en la agricultura, la
pesca, la construccin y el servicio domstico. La legislacin
migratoria tailandesa privilegia el trabajo calificado y no permite la
admisin de trabajadores extranjeros no calificados, de modo que la
mayora de estos trabajadores presentes en el pas se encuentran en
situacin de irregularidad. No obstante, existen ocupaciones abiertas a
los extranjeros, si bien su ingreso y estada requiere aprobacin
especfica caso por caso y por va de excepcin, mecanismo que
permiti a los empleadores regularizar trabajadores presentes en el
pas en situacin de irregularidad mediante su inscripcin en un
registro y a condicin de que en ese acto se fijase una fecha para su
salida del pas.1102
9.2.4.2 Convenios
En 2004 el gobierno tom conciencia de las debilidades que
presentaba el sistema de registro y anunci una nueva poltica basada
en la firma de memorndums de entendimiento bilaterales con los
pases de origen. Bajo la nueva poltica se estableci un techo o cuota
que de forma descentralizada se distribuye entre las provincias
tomando como criterio el porcentaje de migrantes registrados que cada
una exhibe. En cada una de ellas existe un comit presidido por el
gobernador, que a su vez distribuye la cuota provincial entre las
diversas industrias; dentro de esos lmites, los industriales por su parte
proceden a registrar los trabajadores extranjeros irregulares que
emplean. En caso de no completarse la cuota, los empleadores pueden
solicitar permiso para anunciar la vacante a nivel nacional y si no
existen tailandeses dispuestos a cubrirla, los migrantes se reclutan al
amparo de los acuerdos bilaterales migratorios con los pases vecinos.
En este esquema, los empleadores tailandeses especifican las
calificaciones requeridas y los pases de origen signatarios de los
convenios seleccionan a los migrantes. Los seleccionados viajan sin
sus familias para trabajar por un perodo inicial de dos aos, con la
posibilidad de una renovacin por dos aos ms seguida de un perodo
mandatorio de permanencia en el pas de origen de tres aos. Los
migrantes admitidos en el marco de los convenios sufren una
1102
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO y KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., pp. 133135.
468
deduccin del 15% de su salario que se deposita en un fondo especial;

el monto deducido se le devuelve con intereses en caso de retornar a
su pas de origen al trmino del contrato. Adems, las sumas
depositadas se usan para cubrir los costos de deportacin de
trabajadores irregulares.1103
Al profundizar los vnculos bilaterales con los pases de origen de
la migracin Myanmar, Camboya y Laos- Tailandia ha logrado una
mejor gestin de los flujos y establecer vnculos de cooperacin
efectivos en materia de irregularidad. Tambin se aprecia una
vinculacin expresa entre las necesidades de mano de obra de la
economa y la instrumentacin de convenios bilaterales para
procurarla, en un esquema que protege el trabajo de los trabajadores
nativos y obliga a los empresarios a demostrar que no existen
tailandeses aptos y dispuestos a realizar la tarea ofrecida.
9.2.5 Australia
9.2.5.1 Polticas
Para CASTLES y VASTA, la ubicacin de Australia como una
proyeccin de Europa en los lmites de Asia motiv en los
australianos, a lo largo de la historia, el temor de que como
colonizadores se veran a su vez colonizados por personas
provenientes de los pases de la regin, de grandes poblaciones. No
obstante, a partir de la Segunda Guerra Mundial las polticas del pas
se orientaron al crecimiento de la poblacin y la industrializacin,
como medios de salvaguardar la soberana nacional. En ese esfuerzo
se erigi como obstculo la oposicin del movimiento obrero
organizado a los migrantes no britnicos, que fue superada con
promesas de que los migrantes quedaran atados a trabajos no
calificados y por un lapso de dos aos, y no desplazaran a los
trabajadores australianos.1104
Seala LEGRAIN que Australia demostr ser un pas sumamente
proactivo en la atraccin de migrantes en el perodo de posguerra.
1103
1104
CASTLES, STEPHEN; VASTA, ELLIE, Australia: New Conflicts around Old

Dilemmas, en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN, PHILLIP L.;
cit., p. 142.
469
Bajo el eslogan Populate or Perish el gobierno busc el

establecimiento de migrantes y sus familias en el pas. Luego del
rechazo de la poltica denominada White Australia de fines de la
dcada de 1960 y principios de la dcada de 1970, y con la adopcin
de su propio sistema de puntos, no basado en consideraciones raciales,
para la seleccin de inmigrantes, el pas atrajo numerosos inmigrantes
econmicos desde Asia y aument el influjo de inmigrantes a
principios de la dcada de 1990. Su postura de larga data en favor de
la inmigracin se revirti en 1996, al limitar la reunificacin familiar,
excluir a las personas en busca de asilo y poner mayor nfasis en la
migracin calificada.1105
Un aspecto importante que destacan los autores es que a diferencia
de lo que ocurra en el pasado colonial, cuando los sucesivos
gobiernos australianos alentaron la inmigracin masiva como medio
de poblar espacios vacos, la migracin actual a Australia se vincula
de manera primordial con metas econmicas.1106 Tambin observan
CASTLES y VASTA que en la actualidad los patrones migratorios del
pas se han complejizado, en el sentido de que existen cantidades
significativas de trabajadores temporarios migrantes extranjeros y, al
mismo tiempo, ms australianos viven y trabajan en el extranjero.1107
Y ponen de relieve que el nfasis de la poltica migratoria actual est
decididamente puesto en atraer personas con calificaciones laborales
que escasean en el mercado local de trabajo.1108
A su vez, sealan que la importancia que Australia asigna a la
inmigracin se refleja en la infraestructura institucional adoptada, en
manos de un rgano originalmente denominado Department of
Immigration que, ms all de las distintas denominaciones que recibi
a lo largo del tiempo y de sus diferentes ubicaciones en la estructura
administrativa del Estado, ha venido cumpliendo la funcin principal
de planificar y gestionar el programa migratorio. Las grandes lneas de
la poltica migratoria son delineadas por el primer ministro y el
gabinete. Los funcionarios del organismo citado disean basndose en
ellas las propuestas anuales de cuotas de admisin en las diferentes
1105
1106
CASTLES, STEPHEN; VASTA, ELLIE, op. cit., p. 151.
1107
1108
470
categoras de los programas migratorio y humanitario, proceso que es

acompaado por consultas con grupos de inters. Un dato digno de
destacar es que el ministro responsable de la migracin realiza a
principios de cada ao giras a lo largo del pas, en compaa de sus
funcionarios, y mantiene reuniones abiertas en las capitales de los
estados que componen el pas y en centros regionales, para discutir la
planificacin migratoria realizada. Adems, el pas cuenta con un
instrumento valioso para la investigacin y la planificacin, que es el
Longitudinal Survey of Immigrants to Australia, basado en entrevistas
sucesivas con cohortes de inmigrantes y destinado a evaluar el grado
de xito de la poltica migratoria, midiendo los resultados que
obtienen los migrantes en materia laboral y social en las diferentes
categoras migratorias.1109
Los autores refieren tambin que en diciembre de 1999 el gobierno
lanz una New Agenda for Multicultural Australia que considera al
pas como una proyeccin de Europa en esa parte del mundo y juzgan
compatible con un eventual retorno a los valores insulares de la
dcada de 1950 y con polticas migratorias excluyentes.1110 Para
CASTLES y VASTA un eventual retorno al aislacionismo no constituira
en la actualidad una opcin plausible, si bien reconocen que muchos
australianos se sienten amenazados por la situacin migratoria. A
juicio de los autores, la inmigracin se ubica en el centro de un
problema que califican como el nuevo pnico a la inmigracin.1111
9.2.5.2 Programas
En los ltimos aos, los patrones migratorios de Australia se
complejizaron. La categora de trabajadores visitantes temporarios de
largo plazo, compuesta por extranjeros que planean una estada igual o
mayor a doce meses, ha aumentado en importancia y super a la de
inmigrantes permanentes por primera vez en el perodo 2000-2001.1112
En tal sentido el pas cuenta con un esquema denominado Temporary
Residence Program, diseado con la finalidad de reclutar trabajadores
calificados tales como gerentes y trabajadores de tecnologas de la
1109
CASTLES, STEPHEN; VASTA, ELLIE, Australia, op. cit., pp. 154-157.
1110
CASTLES, STEPHEN; VASTA, ELLIE, Australia, op. cit., pp. 163-164.
1111
CASTLES, STEPHEN; VASTA, ELLIE, op. cit., pp. 165-170.
1112
471
informacin. Otro aspecto a destacar es que la emigracin de

australianos est aumentando, con destino preferente al Reino Unido,
EEUU y las economas emergentes del Sureste y el Noreste
asitico.1113
Como en los casos de Francia y el Reino Unido, Australia ejecuta
un programa de trabajo en vacaciones. Al respecto, cabe destacar que
la Argentina y Australia tienen firmado un Memorndum de
Entendimiento sobre Visas de Vacaciones y Trabajo1114 que sigue las
lneas ya expuestas.
En cuanto a la inmigracin permanente, tiene dos componentes: el
programa migratorio, que comprende las vas de inmigracin familiar
y de trabajadores migrantes seleccionados segn su calificacin, y los
programas humanitarios.1115 La va vinculada con las calificaciones
del trabajador se subdivide a su vez en subcategoras. La ms
importante es la de independent, reservada para solicitantes cuya
educacin, calificacin laboral, dominio del idioma ingls y situacin
de disponibilidad es medida mediante el sistema de puntos y que se
consideran necesarios para la economa nacional. Las restantes son la
de employer nomination, o trabajadores nominados especficamente
por un empleador, la de business skills reservada para empresarios
que asuman el compromiso de invertir en Australia, y la de
distinguished talents reservada sta para personas con trayectorias o
logros sobresalientes en los mbitos profesional, artstico o
deportivo.1116
Ahora bien, basndose en el modelo australiano, LEGRAIN plantea
el interrogante de si los gobiernos en general tienen la capacidad de
seleccionar correctamente a los trabajadores que demanda la economa
y, en particular, si una poltica altamente selectiva y focalizada en la
alta calificacin de los trabajadores migrantes como la de Australia
1113
1114

Texto en versin PDF en
http://www.cancilleria.gov.ar/portal/temas_consulares/australia/tratado_australia_v_
y_t.pdf
Fecha de consulta: 10 de julio de 2012.
1115
1116
472
constituye un modelo a adoptar por el resto del mundo, como sugieren

muchos autores, o si existen formas mejores.1117 Al respecto, atribuye
a la persona responsable del diseo e implementacin del modelo
australiano, ABUL RIZVI, la explicitacin de que la poltica migratoria
australiana, adems del beneficio demogrfico, persigue un beneficio
econmico, que exige reclutar personas altamente calificadas para
satisfacer demanda de mano de obra que no es posible cubrir
localmente. En este esquema el sistema de puntaje representa slo una
dimensin de la poltica migratoria, gracias a cuyo perfeccionamiento
los inmigrantes pueden en la actualidad encontrar empleo con mayor
facilidad. En cuanto a los trabajadores no calificados, LEGRAIN seala
que en 2005 las autoridades del pas reconocieron que el pas debera
considerar tambin la admisin de este tipo de trabajadores.1118 Ahora
bien, este autor concluye que dado que la economa cambia
permanentemente y con ella la demanda de calificaciones especficas,
cualquier evaluacin gubernamental de necesidades, por precisa que
sea, de las calificaciones requeridas, quedar casi inmediatamente
desactualizada, por lo que postula la adopcin de un sistema de
puntaje no basado en ocupaciones especficas sino similar al de
Canad, que acepta personas altamente educadas y con calificaciones
que pueden ser utilizadas de manera flexible.1119
9.2.6 Nueva Zelanda
Un trabajo reciente1120 pone de relieve que la cuestin subyacente
en la mayora de los debates acerca de la cuestin migratoria es la
disponibilidad de puestos de trabajo, y que ello expresa el anhelo de
los gobiernos de los pases de destino de que los migrantes puedan
establecerse y subsistir sin irrogar costos de asistencia a ser
financiados con dinero de los contribuyentes. En tal sentido destaca
que de los dos tipos principales de polticas migratorias centradas en
1117
1118
1119
1120
GIBSON, JOHN and MCKENZIE, DAVID, The Impact of an Ex-Ante Offer

Requirement on Labour Migration: The New Zealand-Tongan Experience en
ZDEN, AGLAR, SCHIFF, MAURICE, (Editors) International Migration, Economic
Development & Policy, a copublication of the World Bank and Palgrave Macmillan,
Washington, D.C., 2007.
473
el empleo aplicadas a nivel mundial, uno selecciona explcitamente a

los individuos con base en sus habilidades, calificaciones y
experiencia de trabajo y permite que los migrantes busquen empleos
con posterioridad a su ingreso, como es el caso de los sistemas de
puntaje utilizados por Australia y Canad, y el otro requiere que los
individuos cuenten con una oferta de trabajo previamente a poder
migrar. Y sealan que el caso de Nueva Zelanda es hbrido, en el
sentido de que selecciona a los trabajadores con base en un sistema de
puntaje pero que tambin asigna puntos por el hecho de contar con
una oferta de trabajo. Tal esquema se aplica en el programa
denominado Pacific Access Category de Nueva Zelanda, cuya
evaluacin para el perodo 2002-2004 demostr que dicho
requerimiento sirvi para seleccionar a los postulantes en funcin de
los contactos y redes familiares de que disponan en el pas de destino,
de modo que en los hechos sirvi bsicamente como un programa de
reunificacin familiar de facto.1121
9.2.7 Taiwn
Refieren MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y
TAYLOR que en la dcada de 1980 la migracin internacional hacia el
Asia se dirigi no slo a Japn, sino tambin hacia a los nuevos pases
industrializados, entre ellos Taiwn,1122 que junto a Corea del Sur,
Hong Kong, Singapur, Tailandia y Malasia lograron impresionantes
tasas de crecimiento durante la dcada de 1970, se convirtieron
durante la dcada de 1980 en pases intensivos en capital pero pobres
en trabajo y viraron de exportar a importar trabajo o pasaron a la
condicin de exportar e importar trabajadores simultneamente.1123
Otro rasgo que individualizan estos autores de las actuales sociedades
de recibo de inmigrantes y resulta aplicable a Taiwn es que ellas son
por lejos ms intensivas en capital y menos intensivas en tierra que los
pases de destino del pasado. Y observan que, de hecho, algunas
naciones, entre ellas Taiwn, resultan tan intensivas en capital y
tecnologa que han ido despojndose de personal en algunos sectores,
1121
GIBSON, JOHN and MCKENZIE, DAVID, The impact, op. cit., pp. 215-217.
1122

1123

474
sobre todo los manufactureros, con lo cual el desempleo se convirti

en un problema social y poltico de dimensiones.1124
Por su parte, sealan PORTES y RUMBAUT que adems de la
extendida privacin absoluta y relativa imperante en el hemisferio sur
de la globalizacin, las vinculaciones histricas especficas entre
pases de recepcin y envo, y principalmente el impacto en estos
ltimos de episodios coloniales y neocoloniales, continan
reflejndose con claridad en los principales flujos migratorios de la
actualidad. Y en tal sentido refieren que durante las dcadas de 1980 y
1990, los cinco pases de mayor envo de migrantes a los EEUU
fueron Mxico, Filipinas, China/Taiwn, Corea del Sur y Vietnam.1125
Y MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR, al
caracterizar al perodo migratorio posterior a la Segunda Guerra
mundial en Asia como de escasa escala e impacto, individualizan
como una de las excepciones a los flujos de personal relativamente
calificado hacia los EEUU desde Corea del Sur, Filipinas, la India y
Taiwn que se inician en 1960.1126
9.2.8 Repblica Popular China
La consideracin del sistema migratorio de Asia y el Pacfico que,
recordemos, MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y
TAYLOR postulan como an reciente y en evolucin, incluye una
referencia expresa por parte de estos autores a la inexistencia en esa
regin de un marco comprehensivo de promocin de la integracin
similar al TLCAN, o al Tratado de Roma, o al Consejo de Coperacin
del Golfo, si bien ya en esa edicin de 1998 de su obra destacan los
esfuerzos del Foro de Cooperacin de Asia y el Pacfico en tal
direccin.1127
1124

1125
PORTES, ALEJANDRO, and RUMBAUT, RUBN G., op. cit., p. 355.
1126

1127

475
Hoy la evolucin registrada en dicho sistema no podra soslayar

una referencia a la Repblica Popular China, por tratarse de una
potencia mundial emergente en trnsito hacia una posicin de
liderazgo global, que presenta rasos distintivos muy particulares. El
primero a destacar es precisamente el creciente liderazgo que asume
ese pas respecto de la integracin en Asia. Tambin cabe destacar el
desarrollo creciente de las relaciones bilaterales de la RPC con nuestro
pas. Y en la materia que nos ocupa, debe tenerse presente que la
Repblica Popular China cuenta con una importante masa de
poblacin rural que intenta migrar a las ciudades y encuentra algunas
barreras para ello, como veremos, debido a las limitaciones existentes
en ese pas para asegurar a los migrantes internos prestaciones de
bienestar social, principalmente en las megaciudades y ciudades
intermedias.
El tiempo, la normativa y el grado de expansin de la modernidad
China al resto del mundo determinarn el potencial, direccionalidad e
impacto de esos factores, que consideramos altamente relevantes, en la
evolucin de los flujos migratorios de este pas dentro del sistema de
Asia y hacia otros sistemas migratorios. En las siguientes lneas
intentamos dar alguna cuenta de ellos.
9.2.8.1 Ocho rasgos definitorios de la modernidad en la Repblica
Popular China
En una obra reciente, MARTIN JACQUES identifica ocho
caractersticas definitorias de la modernidad china.1128
En primer lugar, opina que China no puede considerarse
estrictamente un estado-nacin en el sentido tradicional del trmino,
sino que representa algo ms: un estado-civilizacin.
En segundo lugar, JACQUES estima altamente probable que la
relacin de China con el Este de Asia vuelva a inscribirse en el
sistema de estados tributarios, que imper por miles de aos y termin
recin a fines del siglo XIX.1129 Segn refiere el autor dicho sistema se
caracterizaba por la enorme desigualdad que exista entre China y sus
1128
JACQUES, MARTIN, When China Rules the World. The Rise of the Middle
Kingdom and the End of the Western World, Allen Lane, London, 2009, pp. 417 y
ss.
1129
JACQUES, MARTIN, op. cit., pp. 418-419.
476
vecinos, y por la creencia mutua en la superioridad de la cultura

china.1130 Se definira a partir del reconocimiento de que el Este de
Asia es esencialmente un orden centrado en la China, que corporiza
una jerarqua implcita en la cual la posicin de ascendencia de la
China resulta debidamente reconocida, y al cual subyacen en
consecuencia la aceptacin y el reconocimiento de la superioridad de
ese pas. Al respecto y en lo que ms nos importa, JACQUES plantea el
interrogante de si un eventual y renovado sistema cuasi tributario
quedara confinado al este de Asia, o si encontrara ecos en otras
partes del mundo,1131 por ejemplo en Amrica Latina.
En tercer lugar, JACQUES pone de relieve como nota distintiva de
la modernidad China su actitud respecto de la raza y la etnicidad, que
coincide en buena medida con los criterios de homogeneidad racial
que hemos ya observado en Corea del Sur y Japn e inciden
fuertemente en sus polticas migratorias. En este caso, el autor seala
que existe en la China un poderoso cuerpo de opinin, fundado en el
poligenismo, que sostiene que los orgenes de los chinos se encuentran
desconectados de los orgenes de las otras ramas de la humanidad. En
otras palabras, lo que el autor nos dice es que la civilizacin china
descansa en la extendida creencia de que la diferencia entre el pueblo
chino y otros pueblos no es solo cultural o histrica sino tambin
biolgica. Lo cual queda para este autor elocuentemente ilustrado en
el enfoque adoptado por la RPC respecto de los llamados territorios
perdidos, que expresa el convencimiento de que Hong Kong y
Taiwn resultan inseparables de China porque su poblacin es
china.1132
En cuarto lugar JACQUES considera que la combinacin de tamao
de poblacin y rea de superficie de la RPC es nica en el mundo. Se
trata para el autor de un estado que es a la vez un pas y un continente;
que es a la vez nacional y multinacional; y que en consecuencia debe
ser gobernado siguiendo imperativos aplicables no slo a un pas sino
a un conjunto de pases. En tal sentido, el autor entiende que la nocin
de estado-civilizacin antes referida comprende el concepto de un
pas-varios sistemas, que fuera expuesto al mundo en oportunidad de
1130
JACQUES, MARTIN, op. cit., p. 419.
1131
1132
477
la entrega de Hong Kong a China bajo la frmula de un pas-dos

sistemas.1133
En quinto lugar, destaca JACQUES que el sistema de gobierno
chino es altamente especfico. El Estado no ha compartido el poder
con nadie, ni en su formato imperial ni en su formato comunista: ha
presidido la sociedad de manera suprema y no desafiada. La tica de
CONFUCIO que lo inform y le dio forma a lo largo de dos mil aos y
contina vigente no requiere que el Estado rinda cuenta a las personas,
sino que se mantenga leal a los preceptos morales de CONFUCIO. La
burocracia imperial, a cuyos cuadros la admisin representaba el ms
alto nivel de logro posible por fuera del crculo dinstico, fue educada
en la moralidad y la tica de CONFUCIO. Para el autor, la eficacia de
este sistema resulta evidente a la vista de todos: por siglos el arte de
gobernar chino no ha tenido par en trminos de su eficiencia,
competencia o habilidad para llevar a cabo enormes proyectos
pblicos.1134
En sexto lugar, JACQUES propone que la modernidad china se
distingue por la velocidad relativa de la transformacin del pas. En tal
sentido, destaca el hecho de que cerca de la mitad de la poblacin
China habite en zonas rurales, lo que a su juicio determina que el
trnsito de China a la modernidad resulte no slo ms prolongado que
el de sus vecinos sino tambin ms complejo, con varios estadios de
desarrollo que continuarn coexistiendo por muchas dcadas como
resultado del extenso sector rural.1135 Por su parte, MICKLETHWAIT &
WOOLDRIDGE destacan que en la RPC existe un movimiento masivo
de gente del campo a las ciudades, y que cerca de treinta y cinco
millones de chinos efectuaron ese tipo de migracin durante los
primeros cinco aos del Siglo XXI.1136
En sptimo lugar, JACQUES asigna relevancia al hecho de que
desde 1949 China viene siendo gobernada por un rgimen comunista
en evolucin.1137
1133
1134
1135
1136
1137
478
Y como octava y ltima nota distintiva JACQUES propone que por

varias dcadas por venir, la RPC combinar caractersticas de pas
desarrollado y de pas en vas de desarrollo. Considera que China, de
hecho, ser el primer poder que emerja del lado equivocado de la
gran divisin del mundo operada durante el siglo XIX y primera mitad
del Siglo XX; una criatura de los colonizados en lugar de los
colonizadores, de los perdedores y no de los ganadores. Esta
experiencia, y la perspectiva que ha generado, harn parte para el
autor de la mentalidad china en la era de la modernidad, e
influenciarn fuertemente su comportamiento como potencia
global.1138
A la luz de estas ocho caractersticas, JACQUES concluye que la
modernidad china resultar claramente distinta de la modernidad de
Occidente, y que China est llamada a transformar al mundo de
manera ms fundamental que lo logrado por los poderes globales
nuevos que emergieron durante los ltimos doscientos aos. Pero
advierte que esta perspectiva resulta consistentemente minimizada. Y
que los chinos, por su parte, han elegido inteligentemente jugar al
largo plazo, proporcionando constantes reaseguros al resto del mundo
de que la emergencia China cambiar relativamente poco a nivel
global. Occidente, por su parte, habiendo ocupado el asiento del
conductor por tanto tiempo, parecera en este anlisis resistir la idea de
que el mundo se encuentra al filo de una transformacin global cuyas
consecuencias sern reducir en gran medida su posicin e influencia
en el mundo. En esta visin, se estara produciendo sotto voce, casi
furtivamente, un viraje extraordinario en el balance global de
poder.1139 La emergencia de China como un nuevo poder global
marcara para JACQUES el fin del universalismo occidental y dara
lugar a la coexistencia global de distintas modernidades en
competencia.1140
9.2.8.2 Capitalismo de estado y dependencia de un cuerpo de
planificadores meritocrticos
9.2.8.2.1 Capitalismo de estado
1138
1139
1140
479
MICKLETHWAIT & WOOLDRIDGE examinan dos componentes de la
alternativa asitica respecto de los cuales China ha obvia y
principalmente tratado de emular a Singapur, pero en una escala
mucho mayor: capitalismo de estado y dependencia de un cuerpo de
planificadores meritocrticos, en lugar de polticos democrticamente
elegidos.1141 Para estos autores el instrumento principal de direccin
del estado en la RPC radica en las cerca de ciento veinte empresas de
propiedad estatal que dominan las industrias estratgicas. Ellas son
supervisadas a su vez por dos instituciones. Una es la Comisin de
Supervisin y Administracin de Activos de Propiedad Estatal
(CSAAPE). La otra central de control, que los autores califican como
de dientes afilados, es el Departamento de Organizacin del Partido
Comunista. Creado en la dcada de 1920 con MAO TSE TUNG a la
cabeza, los autores lo consideran en la actualidad el departamento de
recursos humanos ms poderoso del mundo.1142 Destacan que al
mismo tiempo que controla, el estado proporciona bastante libertad a
las empresas de propiedad estatal. Y que los burcratas y la gerencia
trabajan en funcin de metas estratgicas comunes (principalmente el
dominio de una industria especfica) en tanto las decisiones
operacionales del da a da se dejan en manos de los gerentes.1143
Me parece muy importante el sealamiento de MICKLETHWAIT &

WOOLDRIDGE de que el capitalismo de estado, para los chinos,
funciona como un mecanismo de aprendizaje. Argumentan que los
campeones nacionales le han proporcionado a China una va para
seleccionar habilidades en diferentes industrias, tales como
automviles o electrnica. Y que otra ganancia importante llega de la
mano de la gestin del talento. Si el capitalismo de estado permite a
los polticos dar forma a empresas, tambin le permite a las empresas
dar forma a los polticos. MICKLETHWAIT & WOOLDRIDGE acuaron
para denominar esta forma de funcionamiento la expresin
capitalismo conjunto.1144 Otro aspecto importante que ponen de
relieve estos autores es que la versin del capitalismo estatal de China
se ha globalizado, y que ello se debe en parte a que las empresas
1141
1142
1143
1144
480
chinas ahora estn saliendo al extranjero. El capitalismo de estado se

encuentra en el ncleo de esta actividad en el extranjero. Y las
empresas estatales han financiado cuatro quintos de la inversin
directa en el extranjero.1145
Tambin
interesa destacar que para MICKLETHWAIT &

WOOLDRIDGE China est haciendo algo ms que promover una red de
conexiones: est promoviendo deliberadamente un modelo. Al
respecto, sealan que el gobierno de la RPC ha sembrado Institutos
Confucio en universidades de todo el mundo y est tratando de utilizar
al Foro de Boao para Asia como contrapeso ideolgico en Asia al
Foro de Davos. 1146
9.2.8.2.2 El foro de Boao para Asia
El Foro de Boao para Asia (Boao Forum for Asia, BFA) realiz
una conferencia anual del 8 al 11 de Abril de 2014 en la ciudad
costera de Boao, perteneciente a la provincia insular ms austral de
China: Hainan.1147 El 10 de abril el Premier chino LI KEQIANG
pronunci el discurso de fondo de la sesin plenaria de apertura de la
conferencia. Dicha sesin se dedic al tema El nuevo futuro de Asia:
identificando nuevos motores de crecimiento y la intervencin del
Premier,1148 de la que presento a continuacin algunos extractos, se
titul Abriendo en conjunto nuevas perspectivas para el desarrollo de
Asia. All seal el Premier LI KEQIANG que para poder sostener el
actual momento de desarrollo de Asia bajo las nuevas condiciones
globales, esa regin necesita encontrar una fuente dinmica de
desarrollo que le permita recuperar energas. Y expres que la
temtica de la conferencia la identificacin de nuevos motores de
crecimiento- resultaba relevante y crucial no slo para Asia sino
tambin para el resto del mundo. Entre los puntos de vista que expuso
1145
1146
1147
Ver: http://english.cntv.cn/special/2014boaoforum/ Fecha de acceso: 27 de

diciembre de 2014.
1148
Texto
completo
http://english.cntv.cn/2014/04/11/ARTI1397176498490376.shtml.
Fecha de acceso: 27 de diciembre de 2014.
en:
481
el Premier LI KEQIANG, me interesa destacar a continuacin lo

siguiente.
En primer lugar, dijo que la regin deba mantenerse aferrada a los
objetivos generales de desarrollo comn y de construir una
comunidad asitica de intereses compartidos. En segundo lugar,
seal la importancia de promover un ambiente general de desarrollo
integrado y remarc que la integracin econmica resulta central para
el logro del desarrollo comn en Asia. Advirti tambin que la
conectividad de la infraestructura representa una condicin bsica para
el desarrollo integrado. Que deba profundizarse la cooperacin en los
tres segmentos de la cadena industrial y construirse una red industrial
y un sistema econmico apoyados sobre las respectivas ventajas
comparativas. Que el destino de la economa asitica gira sobre la
reforma, la innovacin y el ajuste estructural. Y que, en particular,
depende de promover el progreso cientfico y tecnolgico y la
capacitacin de las personas, especialmente los jvenes. En tercer
lugar, el Premier LI KEQIANG dijo que deba mantenerse el ambiente
general de desarrollo pacfico y construir una comunidad asitica de
responsabilidades compartidas. Seal la existencia de condiciones
favorables para que la economa china logre el crecimiento sostenido.
Y entre ellas destac la existencia de un esfuerzo continuo y
coordinado dirigido a lograr un nuevo tipo de industrializacin,
aplicacin de las tecnologas de la informacin, urbanizacin y
modernizacin agrcola.
Entre los aspectos que deben abordarse para impulsar el desarrollo
de China, el Premier LI KEQIANG seal en particular que existe una
enorme brecha de desarrollo urbana-rural, que la poblacin de las
regiones central, occidental y noreste representan el 60% del total
nacional, y que el producto per cpita apenas ha excedido los cinco
mil dlares. En tal sentido, opin que reducir la brecha entre areas
urbanas y rurales y diferentes regiones liberar un gran potencial para
el crecimiento.
Bajo la temtica de identificar nuevos motores de crecimiento, el
Premier LI KEQIANG anunci tambin que realizaran mltiples
esfuerzos en tres reas: en primer lugar, crear impulso profundizando
las reformas. Aqu, entre otros aspectos, indic la importancia de
racionalizar la administracin, adoptar un modelo de gestin basado
en un enfoque de listado negativo (negative list approach), desarrollar
482
una economa fundada en la ley, y abrir el sector servicios, incluyendo

el mercado de capital. En segundo lugar, seal que generaran
impulso ajustando la estructura econmica y mejorando el sector
servicios, al que consider el eslabn dbil.Tambin individualiz la
construccin de ferrocarriles, carreteras y otra infraestructura de
transporte en las regiones central y occidental para crear condiciones
favorables a la relocalizacin industrial. Dentro de esta segunda rea
se refiri tambin a la importancia de apalancar el rol de la innovacin
como impulsor del desarrollo, mover a las industrias hacia arriba de la
cadena de valor, y elevar la productividad de los factores de
produccin. Y en tercer lugar, seal que crearan impulso mejorando
las condiciones de subsistencia de las personas. Para lo cual, advirti,
es condicin necesaria aumentar sus ingresos a medida que la
economa crezca. Destac que el empleo representa la fuente de
ingreso y un aspecto crucial de la vida de las personas, motivo por el
cual implementarn una poltica ms enrgica de empleo y de fomento
de emprendedores, y darn mayor apoyo fiscal, impositivo y
financiero, y tambin servicios, a graduados universitarios y personas
desocupadas en busca de empleo o de empezar sus propios
emprendimientos. Dijo tambin que ampliaran el mnimo no
imponible y la red de seguridad social para que las personas no tengan
preocupaciones. Que adoptaran un conjunto de polticas
comprehensivas dirigidas a expandir el consumo, elevar el poder de
gasto de las personas y mejorar los costos de distribucin, de manera
que el consumo pueda proveer mayor apoyo al desarrollo econmico.
Y finalmente destac que vivimos en una era de interdependencia.
9.2.8.2.3 Dependencia de un cuerpo de planificadores meritocrticos
La otra punta en el asalto chino al modelo occidental que ponen
de relieve MICKLETHWAIT & WOOLDRIDGE es el apoyo a la
meritocracia como alternativa a la democracia. Proponen que la elite
china actual comparte la conviccin de LEE KUAN YEW de que la
meritocracia puede proveer los beneficios de la democracia, tales
como un cambio de guardia regular en los cargos ms altos, sin los
vicios de la democracia, tales como el cortoplacismo y potencial
colapso social. Y destacan que disponer de una meritocracia
permanente le permiti a China asumir desafos a menudo rehuidos
por las democracias, como un sistema en expansin de pensiones y
483
atencin de la salud.1149 Para los autores el sistema chino puede

reivindicar dos victorias: la circulacin de lites y el enfoque de largo
plazo.Y el partido ha adoptado seguros para prevenir la reemergencia
de un culto a la personalidad al estilo de MAO.1150
Pero opinan que el elitismo sin democracia trae aparejados
numerosos problemas: problemas que estn comenzando a tornarse
evidentes con fuerza en China en la actualidad, particularmente al
nivel local.1151 Y sealan que una causa particular han sido los
migrantes, que por ejemplo ascienden a ms de diez de los 14
millones de habitantes slo en la provincia de Shenzen y a quienes
resulta difcil transferir su registro hukou a las ciudades.1152
Ahora bien, como hemos visto en el punto anterior, la concesin
de la residencia urbana de manera ordenada a la poblacin rural se
encuentra entre las medidas que el gobierno de la RPC asocia a los
motores del crecimiento. En tal sentido, cabe destacar que el Consejo
de Estado de ese pas anunci una Propuesta de Reforma del Sistema
Hukou que apuntara a una salida gradual a este problema. Por tratarse
de un problema de proporciones, que nos interesa no slo en su
posible proyeccin a la relacin bilateral, sino tambin como insumo
para el tratamiento de ese tipo de flujos en el Mercosur, veremos a
continuacin los ejes centrales de dicha propuesta.
9.2.8.3 Migraciones internas: el sistema Hukou y su propuesta de
reforma
En un artculo titulado State Council Releases Hukou Reform
Proposal y publicado en julio 2015 en la web, se dio a conocer que la
salida gradual del sistema hukou habra alcanzado en la RPC un nuevo
estadio con el anuncio de un plan de reforma de esta regulacin de las
migraciones internas en el pas. El artculo, firmado por el periodista
ZHOU TIAN, daba cuenta de que la Oficina de Asuntos Legales
dependiente del Consejo de Estado de la Repblica Popular China
haba dado a conocer en diciembre del ao anterior y con fines de
consulta pblica un borrador de regulacin de permisos de residencia,
1149
1150
1151
1152
484
como paso importante hacia la abolicin del divisivo sistema de

registro de hogares conocido como hukou.1153
La idea clave de dicha regulacin sera permitir a las personas
obtener permisos que les habiliten el acceso a servicios bsicos de
bienestar social en otro lugar de residencia. Segn la reforma, el
sistema de registro de hogares sera regulado estrictamente para
controlar la poblacin de megaciudades como Pekn, Shangai y
Guangzhou. Pero sera prontamente abolido en pequeas ciudades y
pueblos, en tanto que en otras ciudades mayores se ira escalonando
incrementalmente la salida de dicho sistema de registro.
Como antecedente importante, la informacin refiere que desde
la dcada de 1950 el sistema hukou divide a la poblacin china de mil
trescientos millones de personas no slo en las categoras urbana y
rural, sino tambin entre jurisdicciones municipales. Y seala que esa
poltica controversial ha ayudado a mantener una brecha separatista
entre poblacin urbana y rural y tambin de ciudades grandes y
pueblos pequeos, toda vez que la registracin hukou define el punto
de entrega de servicios de escolaridad y salud. Al respecto, cita el caso
de decenas de millones de nios dejados atrs, o hijos de
trabajadores rurales que migraron a las ciudades, ejemplo que pone de
relieve los mltiples problemas sociales que crea dicho sistema y que
han sido fuente de resentimiento, toda vez que sin un registro hukou ,
esos nios no resultan elegibles para recibir beneficios sociales en las
ciudades de destino de sus padres, incluyendo educacin, y deben
permanecer en su lugar de origen.
Un aspecto muy importante que destaca la nota es que las
autoridades habran abogado en los ltimos aos en favor de un
sistema de permisos de residencia que funcione de manera integrada
con un mecanismo de calificacin o puntaje de migrantes que permita
abordar los fallos asociados con el sistema hukou. Resulta de inters
sealar que la nueva regulacin pretende instituir criterios de
elegibilidad para la obtencin de permisos de residencia, segn los
cuales las personas deberan demostrar que han vivido en un
1153
ZHOU TIAN, State Council Releases Hukou Reform Proposal, Caixin Online,
en:
http://english.caixin.com/2014-12-05/100759833.html
485
determinado lugar al menos por seis meses y que disponen de un

empleo regular o, en otros casos, solicitar su registro en la ciudad en
que residen dependiendo del tamao de la ciudad y el tiempo de
residencia.
En las megaciudades con poblacin de ms de cinco millones de
personas los solicitantes de un registro local de hogar deberan
cumplir con requerimientos mucho ms estrictos en trminos de
antecedentes de empleo, propiedad de una vivienda, y aportes a la
seguridad social.
Finalmente, la nota consigna la opinin de un docente de la
People's Public Security University, profesor WANG TAIYUAN, para
quien las administraciones locales deberan trabajar en dos frentes
para reformar el sistema de registro de hogares. Por una parte, otorgar
a las personas con permiso de residencia mejor acceso a las
prestaciones de bienestar social, y por otra parte que el gobierno
debera trabajar para disminuir el rol del sistema de registro en la
asignacin de dichas prestaciones.
9.2.8.4 Emigracin y retorno
Como hemos visto en la parte introductoria, China enva una gran
cantidad de migrantes a los distintos sistemas migratorios mundiales.
As, la migracin china se encuentra fuertemente conectada con el
sistema migratorio de Amrica del Norte1154 desde las dcadas de
1870 y 1880, cuando los migrantes chinos constituyeron el ncleo de
la fuerza de trabajo estacional en la agricultura de los EEUU.1155 En
la dcada de 1980 un importante nmero de migrantes chinos ingres
a Canad y los EEUU. Y en la actualidad China es la segunda fuente
en importancia de migraciones hacia este ltimo pas, despus de
Mxico.1156 Tambin se registra en aos recientes un importante
influjo de migrantes chinos a destinos europeos, entre ellos Espaa,
atrados por la industria del turismo y la gastronoma, al punto que
representan el cuarto grupo en importancia entre los migrantes a
1154

1155
MARTIN, PHILLIP L., The United States, op. cit., p. 58.
1156
MARTIN, PHILLIP L., The United States, op. cit., p. 55.
486
Espaa no provenientes de la Unin Europea.1157 Y tambin a

Amrica del Sur. Y dentro del sistema migratorio de Asia y el
Pacfico, China se ubica junto a Corea del Sur, Filipinas y Tailandia
entre los pases de envo ms importantes de migrantes hacia
Japn.1158 Ello se explica porque estos pases reciben la mayor parte
de la inversin extranjera directa y el comercio de Japn. El flujo de
capital japons a travs de sus fronteras y la relocalizacin de
unidades productivas de firmas multinacionales del Japn hacia estos
pases, crean oportunidades de empleo para trabajadores locales y les
proporcionan acceso a los recursos y contactos necesarios para migrar
al Japn. Adems, estos pases asiticos fueron colonizados por el
Japn con anterioridad a la Segunda Guerra mundial, crendose as
vnculos histricos, econmicos y socioculturales que redundaron en
migraciones hacia este pas. Por ejemplo, la relocalizacin de grandes
nmeros de trabajadores durante la colonizacin dio lugar a la
existencia de grandes minoras chinas y coreanas en el Japn.1159
Finalmente, dentro del sistema de Asia y el Pacfico, China es tambin
y por lejos el mayor pas de envo de migrantes a Corea del Sur.1160
Dado que la importancia y caractersticas de las migraciones
originadas en China y Taiwn es objeto de anlisis como parte del
anlisis de los pases ncleo de los sistemas migratorios, su mencin
en este punto se reduce a destacar dos aspectos. En primer lugar, como
seala ABELLA y creo que ha quedado ampliamente expuesto en el
anlisis de los pases precedentes, la comercializacin de migraciones
laborales representa para muchos pases de Asia una cuestin de
importancia poltica fundamental, al punto que la creciente
participacin de empresas e individuos en el reclutamiento laboral da
cuenta para este autor, en mayor grado que cualquier otro factor, del
incremento del ritmo de emigracin y de la direccin de los flujos
1157
CORNELIUS, WAYNE A., Spain: The Uneasy Transition op. cit., p. 388.
1158
TSUDA, TAKEYUKI, y CORNELIUS, WAYNE A., Japan, op. cit., p. 447.
1159
TSUDA, TAKEYUKI, y CORNELIUS, WAYNE A., Japan, op. cit., pp. 447-448.
1160
SEOL, DONG-HONG; SKRENTNY, JOHN D., South Korea: Importing

Undocumented Workers en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN,
Perspective, Second Edition, Published in Association with the Center for
Comparative Immigration Studies, University of California, San Diego, California,
Stanford University Press, Stanford, California, 2004, p. 487.
487
resultantes. Al respecto destaca ABELLA que las empresas privadas en

la actualidad sirven como intermediarios en el reclutamiento del 80 a
90% de los migrantes de Asia. Tambin recuerda que en los pases
socialistas, el reclutamiento y colocacin de trabajadores fue
histricamente considerado una funcin estatal clave dentro del
aparato de planificacin central, y destaca que en algunas de estas
naciones el reclutamiento se ha mantenido como monopolio estatal
an cuando el pas haya transitado a una economa de mercado. Tal es
el caso de China, donde se han emitido licencias especiales a cientos
de empresas de ingeniera y de servicios de propiedad estatal, y
tambin a cooperativas locales, que les permiten reclutar y colocar
trabajadores chinos en el extranjero.1161
En segundo lugar me parece importante destacar que China se
encuentra entre los pases que alientan polticas y programas de
retorno de emigrantes calificados.1162 Para MOSES, su experiencia
reciente en la materia, al igual que la de la India, sugiere que el
drenaje de cerebros de corto plazo puede generar ganancias en el largo
plazo para la economa nacional. Para este autor las evidencias
disponibles indican que la primera generacin de migrantes que dio
lugar al drenaje pudo ingenirselas para tender puentes tecnolgicos
por sobre la brecha que separa a los pases desarrollados y en vas de
desarrollo y, una vez establecidos esos puentes, se gener empleo en
el pas de origen, que as saca provecho de la inversin efectuada en
educacin y desarrollo de capital humano.1163 Es conocida la
importancia del aporte inmigrante para el xito de Silicon Valley. Al
respecto y como ejemplo de lo anterior, refiere LEGRAIN que a fines de
la dcada de 1990, los ingenieros chinos e indios conducan el 29% de
las empresas de tecnologa de Silicon Valley. Su xito se debe en parte
a la operacin de redes, en el caso chino por ejemplo la Silicon Valley
Chinese Engineers Association, que proporciona contactos y recursos
para ingenieros y cientficos inmigrantes chinos, que con ese apoyo
inicial pasan a trabajar rutinariamente con ingenieros y empresas
1161
ABELLA, MANOLO I., The Role of Recruiters in Labour Migration, en

MASSEY, DOUGLAS S. and TAYLOR J. EDWARD, International Migration; prospects
and policies in a global market, International Studies in Demography, Oxford
University Press, 2004, p. 201.
1162
1163
488
norteamericanas, integrndose a la corriente principal mundial en

materia de tecnologas de punta y empresas tecnolgicas, y terminan
promoviendo nuevos vnculos comerciales y el establecimiento de
empresas tecnolgicas entre los EEUU y su pas de origen.1164 As,
destaca LEGRAIN que el xito de Silicon Valley es un xito global, y
que los gobiernos de algunos pases en vas de desarrollo, entre los
que individualiza a China y Taiwn, ofrecen una amplia gama de
incentivos, que incluyen financiamiento para la investigacin, acceso
a divisas extranjeras y oportunidades de estudio, para alentar a los
migrantes a retornar.1165
9.3 El sistema, las polticas y los convenios migratorios en el Golfo
Prsico
TAYLOR un pequeo conjunto de pases productores de petrleo y
ricos en capital del Medio Oriente conforma el ncleo de lo que
perciben como un sistema migratorio internacional coherente y
diferenciado. Para los autores, los flujos migratorios convergen en este
sistema sobre seis Estados que bordean el Golfo Prsico en la
Pennsula Arbiga y se encuentran polticamente integrados en el
Consejo de Cooperacin del Golfo: Arabia Saudita, Kuwait, Bahrain,
Qatar, Oman y los Emiratos rabes Unidos, pases a los que
caracterizan como ricos en petrleo y capital pero pobres en reservas
de mano de obra.1166
Adems, los autores ponen de relieve que la migracin
internacional en el Medio Oriente surgi bajo circunstancias que
diferencian a la regin de los otros sistemas. Al respecto, subrayan en
primer lugar que los Estados miembros del Consejo de Cooperacin
del Golfo (CCG) alcanzaron altos niveles de ingreso per cpita no a
travs de procesos autnomos de crecimiento econmico y desarrollo
industrial, sino a partir del accidente histrico de encontrarse ubicados
sobre inmensas reservas petroleras durante un perodo de rpida
inflacin de precios. En tal sentido, destacan que durante las dcadas
de 1950 y 1960 la migracin laboral tuvo lugar de manera asociada
1164
1165
1166

489
con el desarrollo de los recursos petroleros por empresas britnicas y

norteamericanas. A principios de la dcada de 1970, los pases del
CCG se encontraban relativamente subdesarrollados, con bajos niveles
de educacin, altas tasas de fertilidad, bajas tasas de participacin de
la fuerza de trabajo femenina, bajo nivel de empleo en industria y
servicios y escasa infraestructura moderna de transporte,
comunicaciones o produccin. As las cosas destacan que el ao 1973
result crucial para la transformacin de los patrones migratorios en la
regin, dado que a comienzos de ese ao y como resultado de una
conferencia celebrada en Argelia por el Movimiento de Pases no
Alineados se acord impulsar una revisin de los precios de las
materias primas, incluyendo el petrleo. La conferencia sirvi para
establecer nuevos vnculos de solidaridad entre los pases productores
de petrleo, una de cuyas consecuencias fue la formacin de un cartel
petrolero orientado a empujar hacia la suba los precios del recurso. El
consecuente incremento en el precio del petrleo a partir de 1973
gener acumulaciones masivas de capital en los pases de la regin
que fueron aplicadas a financiar un desarrollo econmico de gran
escala. En efecto, esas enormes reservas de capital fueron destinadas a
la construccin de una moderna infraestructura industrial que se
esperaba fuese capaz de sostener el desarrollo econmico una vez que
el petrleo se hubiese agotado. As, en lugar de generar riqueza a
travs de la industrializacin, los Estados del Golfo buscaron la
industrializacin a partir de la riqueza.1167
Siempre dentro del anlisis de MASSEY, ARANGO, HUGO,
KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR, edificar una base industrial y
construir una economa desarrollada requeran ms mano de obra y de
mayor nivel de calificacin que la que podan ofrecer los pases del
Golfo a nivel domstico, de modo que sus gobiernos recurrieron a las
migraciones laborales como la nica forma viable de procurarla y
resolver as ese desequilibrio fundamental.1168
Uno de los rasgos distintivos del sistema es que el mismo se apoya
en el principio de extraer el trabajo de las personas pero sin integrarlas
1167

PELLEGRINO, ADELA; TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. p.134.
1168

490
plenamente en las sociedades de los pases integrantes del sistema. En

este anlisis, esas polticas de singular dureza vieron facilitada su
aplicacin por tratarse de sociedades islmicas homogneas,
gobernadas por monarquas hereditarias titulares de estados
centralizados y no democrticos. En esas condiciones, para los autores
los funcionarios de los Estados del Golfo se encontraban en una
posicin ms fuerte, por ejemplo, que sus contrapartes de Alemania y
EEUU, para imponer esa separacin entre el ser econmico y el ser
social de los inmigrantes. En sntesis, si bien los inmigrantes se
encuentran incorporados a la organizacin econmica de los pases del
Golfo, ellos estn explcitamente excluidos de sus estructuras polticas
y sociales y privados de algunos derechos humanos bsicos, entre
ellos el libre acceso a la justicia.1169
Tambin refieren MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI,
PELLEGRINO y TAYLOR que en general dentro del CCG los permisos
de residencia se conceden a los trabajadores extranjeros por perodos
de un ao, sujetos a renovacin, con excepcin de Arabia Saudita,
donde el permiso es de dos aos, y Kuwait, que lo otorga por cinco
aos. Como vimos, en ningn caso los permisos de residencia pueden
ser tramitados sin contar con un empleo, cuya prdida
automticamente entraa la cancelacin del permiso. El acceso a los
beneficios de la seguridad social, atencin de salud y vivienda quedan
determinados enteramente por las clusulas del contrato de trabajo del
migrante. Y aunque algunos contratos se han estandarizado e
incorporan en la actualidad prestaciones de vivienda, atencin mdica
por accidentes de trabajo, cuarenta y cinco das por ao para visitar el
hogar en el pas de origen y un pasaje de retorno al finalizar el
contrato, los extranjeros disponen de escasas vas de reparacin si esas
obligaciones no son cumplidas. Adems, destacan estos autores el
poder discrecional prcticamente ilimitado que existe en esos pases
para expulsar trabajadores extranjeros en cualquier momento y sin
indicacin de causa. Tambin observan que los trabajadores
extranjeros deben presentar una solicitud separada para el ingreso de
cada uno de los miembros de sus familias, que un ministro puede
discrecionalmente aprobar o denegar sin explicacin de fundamentos.
Finalmente, destacan que la mayora de los pases del CCG no
1169

491
permiten la naturalizacin, y an aquellos que permiten a los

trabajadores extranjeros adquirir la nacionalidad bajo condiciones
restrictivas, como Kuwait y Emiratos rabes Unidos, no conceden a
los inmigrantes naturalizados los mismos derechos de que gozan los
nativos.1170
Se preguntan los autores si los pases del CCG sern capaces de
sostener en el tiempo la poltica de impedir el establecimiento
permanente de inmigrantes, all donde los gobernantes de Europa y
Amrica del Norte han fracasado.Al respecto, opinan que con
independencia de que los inmigrantes individualmente puedan llegar a
establecerse, o no, la migracin internacional se ha transformado en
un rasgo permanente de la vida social y econmica en la regin del
Golfo Prsico.1171
Y desde el punto de vista de las teoras, para MASSEY, ARANGO,
HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR las migraciones laborales
dentro del Sistema del Golfo condujeron a la emergencia de un
mercado de trabajo dual y al establecimiento de programas de
reclutamiento de mano de obra, pero que a diferencia de la situacin
imaginada por tericos como PIORE se caracteriza porque los
migrantes no se encuentran confinados a un segmento estrecho de la
economa, sino que ocupan la mayora de los puestos productivos de
la economa del Golfo.1172 En todo caso, los autores consideran que
los modelos tericos que sobresalen como ms relevantes para
entender la migracin internacional a esta regin son la teora del
mercado segmentado de trabajo y la teora del capital social.1173
1170

PELLEGRINO, ADELA; TAYLOR, J. EDWARD, op. cit. pp.135-136.
1171

1172

1173

492
Captulo 10. El sistema, las polticas y los convenios

migratorios en Amrica del Norte
10.1 El Sistema Migratorio de Amrica del Norte
El Sistema de Amrica del Norte presenta una serie de rasgos
distintivos. En primer lugar, resulta notoria la gran diversidad de
orgenes. La inmigracin significativa a la regin procede de diecisiete
reas localizadas en seis regiones del mundo: Este de Asia (Corea,
Japn y China), Sur de Asia (Pennsula Indochina, Filipinas e India),
Amrica Latina (Mxico, Colombia y Amrica Central), el Caribe
(Cuba, Repblica Dominicana, Jamaica y Hait), Medio Oriente (Irn)
y Europa (Gran Bretaa, Polonia y pases ex integrantes de la Unin
Sovitica). Un segundo rasgo distintivo de la estructura del sistema es
que las naciones africanas parecen ser participantes marginales en este
sistema migratorio. Como tercer rasgo cabe sealar la predominancia
de los EEUU en el sistema y el hecho de que el mayor flujo en el
mismo se produce desde Mxico hacia los EEUU.1174
Para algunos autores existe una contradiccin en el hecho de que
Canad y los EEUU -en distinta medida y con diferentes fundamentos
- hayan impuesto polticas migratorias restrictivas en contra,
precisamente, de los inmigrantes originados en aquellos pases con los
cuales se estn integrando econmicamente, notablemente Mxico.
Segn este criterio, el efecto tantas veces proclamado de que la
creacin de un mercado integrado en general acelera en su seno el
movimiento de los factores econmicos, incluyendo el trabajo, en este
sistema no se verificara, al menos en el plano de la poltica
migratoria.1175 Para otros autores, el propsito del TLCAN de bajar las
barreras al comercio y la inversin entre los tres Estados Parte a partir
de Enero de 1994, iba acompaado de la expectativa de que el tratado
disminuyese las migraciones entre Mxico y los EEUU, en la medida
en que contribuyese a generar empleo en el pas de origen principal de
esas migraciones.1176
1174

1175

1176
494
Lo cual plantea otro interrogante, referido al xito relativo de las

polticas de limitar el movimiento de trabajadores, al mismo tiempo
que se alienta el movimiento de bienes, capital e informacin. Para
MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR se
trata de una pregunta con respuesta abierta, y proponen que la
contradiccin entre integracin econmica y movimientos
internacionales limitados provoca un alto grado de incertidumbre para
predecir el curso de la migracin dentro del Sistema Migratorio de
Amrica del Norte.1177 Otros afirman que no debe sorprender que se
atribuya al TLCAN un incremento en la migracin desde Mxico a los
EEUU, toda vez que la liberacin del comercio y la inversin
aceleraron cambios estructurales que desplazaron trabajadores en
Mxico y crearon empleos en los EEUU, y resultan sobre todo visibles
en la produccin agropecuaria. As, refieren que muchos granjeros
mexicanos vieron a principios de la dcada de 1990 disminuir sus
ingresos debido al aumento en las importaciones de maz, que los
norteamericanos son capaces de producir a menor costo. Las
maquiladoras, por su parte, contrataban mayora de mujeres. Sin
futuro en el campo, muchos campesinos y sus hijos emigraron hacia
los EEUU.1178
Desde la perspectiva terica, los autores constatan en el sistema de
Amrica del Norte la disponibilidad de considerable informacin
emprica relacionada con la teora de los sistemas mundiales.1179 En
cuanto a la nocin terica de las ciudades globales, elemento clave de
la teora de los sistemas mundiales, los autores recuerdan que
FRIEDMANN, al aplicar esa nocin a los EEUU, identific tres
ciudades globales primarias, Nueva York, Chicago y Los Angeles, y
tres ciudades globales secundarias, Miami, Houston y San Francisco.
En tal sentido, los autores revelan la existencia de un fuerte vnculo
entre esas seis ciudades globales y la inmigracin a los EEUU. As,
sealan que de acuerdo con datos del US Immigration and
Naturalization Service de 1993, Nueva York recibi ms inmigrantes
en 1992 que las otras reas metropolitanas del pas, seguida en rango
1177

1178
1179

495
por Los Angeles, Miami, Chicago, San Francisco, Washington y

Houston. En cuanto a Canad, sealan que la nica ciudad global que
FRIEDMANN identific fue Toronto, a la que clasific como una ciudad
global secundaria. En tal sentido, destacan que de acuerdo con datos
publicados en 1992 por Statistics Canada, Toronto atrajo cerca del 30
por ciento de los inmigrantes al pas, seguida por Montreal y
Vancouver, que atrajeron el 12 por ciento y el 11 por ciento de todos
los inmigrantes, respectivamente. De manera que aproximadamente
un tercio de todos los inmigrantes se dirigen a la nica metrpolis
global reconocida del Canad y otro tercio se concentra en las
ciudades ubicadas en segundo y tercer lugar. De lo cual concluyen que
resulta obvio que la inmigracin canadiense se halla dirigida hacia
aquellas reas urbanas ms fuertemente vinculadas con la economa
internacional. 1180
Tambin refieren, con base en un anlisis de WALKER de 1993
acerca de la migracin interna e internacional desde 1975 hasta 1980
en las reas urbanas de los EEUU, que la emigracin de trabajadores
nativos y la inmigracin de trabajadores extranjeros emanaban ambos
de un mismo factor subyacente: la reestructuracin industrial.1181
Adems, se refieren a otro rasgo sealado por RUMBAUT en 1991,
que es la existencia de una fuerte evidencia circunstancial que vincula
la inmigracin a los EEUU con el involucramiento militar en el
extranjero y a la poltica exterior del pas. As, destacan que de los
quince principales pases de envo de migrantes a los EEUU en 1992,
cinco de los flujos podan atarse a presencia militar, a problemas
polticos o a derrota militar, a saber Vietnam, Filipinas, El Salvador,
Corea e Irn; y tres ms podan vincularse de alguna manera a
preocupaciones de la poltica exterior de los EEUU: Unin Sovitica,
Polonia y China. En tal sentido, sealan que segn datos publicados
en 1993 por el US Immigration and Naturalization Service, los arribos
desde esos ocho pases representaron el 37 por ciento del total de
inmigrantes a los EEUU en 1992.
1180

1181

496
Desde la perspectiva de la teora del capital social, para MASSEY,

ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR el efecto de los
lazos sociales sobre las tasas y las probabilidades de emigracin ha
sido convincentemente demostrado por muchos investigadores. Entre
los varios estudios que citan puede por ejemplo mencionarse un
estudio de SIMMONS de 1989 que encontr que la cantidad de
inmigrantes enviada por determinados pases durante el perodo 19801982 a Canad resultaba fuerte y positivamente predicha por el
tamao de la comunidad nacional de origen que ya estaba presente en
ese pas en 1980. Otro ejemplo es el estudio de MASSEY, quien usando
datos reunidos en cuatro comunidades mexicanas encontr que a lo
largo del tiempo la decisin migratoria se tornaba crecientemente
desconectada de las condiciones econmicas y sociales prevalecientes
en la comunidad de origen y era determinada en mayor medida por la
acumulacin de capital humano relacionado con la migracin y por
capital social en forma de conexiones de red.1182
Tambin observan que en los EEUU se ha desarrollado una
literatura sobre el efecto multiplicador de la inmigracin que pone
de relieve que la legislacin norteamericana asigna ms visas de
inmigrante sobre la base de lazos familiares con alguien que ya se
encuentra en los EEUU. En tal sentido, los autores concluyen que al
asignar visas en funcin de vnculos familiares los EEUU refuerzan y
formalizan la operacin de redes de migrantes1183 y que el
encadenamiento familiar resultante es significativo. Segn los autores
el resultado a que se arriba, an cuando los flujos migratorios a
menudo comienzan de manera selectiva con trabajadores calificados,
es que con el devenir del tiempo tienden a ampliarse volvindose
menos selectivos y, en definitiva, terminan dominados por parientes
que hacen uso de las disposiciones de reunificacin familiar.1184 As,
para MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO y TAYLOR
los indicadores del stock migratorio pronostican de manera consistente
los patrones de establecimiento de migrantes en los EEUU, y la
1182

1183

1184

497
posesin de una conexin de parentesco a un migrante internacional

actual o anterior incrementa las chances de que individuos o familias
se involucren en la migracin internacional.1185
10.2 Polticas y convenios migratorios en pases integrantes del
sistema migratorio de Amrica del Norte
10.2.1 Canad
En un ensayo sobre las diferencias que existen entre Canad y
EEUU en materia migratoria, REITZ seala que si bien ambos son
pases de inmigracin, existen entre ellos rasgos claramente
distintivos, tanto entre las polticas migratorias como en cuanto al
impacto de las migraciones. As, sostiene que la poltica migratoria en
Canad juega un rol ms prominente debido a que constituye un
elemento integrante de la estrategia nacional de desarrollo. Tambin
destaca que el flujo de inmigrantes como proporcin de la poblacin
es mayor en Canad que en los EEUU y, finalmente, estima que en
Canad la migracin es un componente omnipresente del proyecto
continuado de construccin de esa nacin, y que el impacto general de
la inmigracin se percibe como ms positivo, al menos en el campo de
la opinin pblica y tambin en la arena poltica. Otro aspecto que
destaca es que las polticas de seleccin de migrantes de los sucesivos
gobiernos de este pas han enfatizado los criterios econmicos, y que
el xito de las mismas encuentra su razn en la forma en que se
ensamblan las polticas y las instituciones canadienses en el mbito
migratorio, lo que a su vez atribuye a su mayor nfasis en el bienestar
general, como criterio opuesto al individualismo norteamericano.
Basndose en lo anterior, considera que la brecha entre las polticas y
sus resultados en Canad resulta relativamente pequea, si bien
considera que la transicin de Canad a una economa del
conocimiento plantea nuevos desafos en cuanto a la atraccin de
migrantes de alta calificacin.1186
1185

1186
REITZ, JEFFREY G., Canada: Immigration and Nation-Building in the Transition

to a Knowledge Economy, en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN,
Perspective, op. cit., pp. 97-100.
498
Hasta 1961 la poltica migratoria canadiense solo permita el

ingreso de personas nacidas en unos pocos pases, entre ellos el Reino
Unido, Irlanda y los EEUU, o dependientes de residentes canadienses.
Como parte de los cambios de poltica introducidos durante la dcada
de 1960, se eliminaron las restricciones fundadas en el origen nacional
y se introdujo en su lugar un sistema de puntaje.1187 Con anterioridad a
la dcada de 1960 la inmigracin a Canad consisti primeramente en
mano de obra agrcola y, luego, no calificada. En un nuevo giro, se
pasa en esa dcada de un sistema de baja calificacin a un sistema de
alta calificacin, acompaando la transicin de una economa
industrial a otra post industrial. As, el sistema de puntos introducido
en 1967 al amparo de la Immigration Act de 1952 fue diseado a fin
de garantizar la mxima empleabilidad de las personas en el marco
de una economa en que el trabajo calificado se haba transformado en
una prioridad emergente. Desde entonces, la seleccin de inmigrantes
constituy una forma de gestin de recursos humanos que redund en
un nivel promedio de educacin de los inmigrantes superior al de la
poblacin canadiense en general. En sntesis, la gestin de las
migraciones en Canad se ha concentrado en tres componentes: el
tamao del programa y el nmero de inmigrantes; la evolucin de la
inmigracin econmica, y la reduccin de la inmigracin no
econmica y de los costos globales del programa.1188
En cuanto al primer componente, el autor seala que la decisin
acerca del nmero de inmigrantes a ser admitidos es un factor clave de
poltica en su relacin con los objetivos econmicos, y que la
capacidad anual de absorber migrantes es un aspecto de la poltica
migratoria al que debe prestarse mucha atencin. En Canad la
atribucin de fijar esa cantidad corresponde desde 1976 al Congreso, y
con anterioridad a esa fecha se estableca mediante reglamentos
administrativos. En ese ao se aprob una Immigration Act que
autorizaba al gobierno a establecer metas anuales de inmigracin de
manera vinculada con el anlisis de las necesidades econmicas y
otras prioridades. Paradjicamente, y a diferencia de otros pases, el
problema en Canad es que no se logra alcanzar la meta anual de
inmigracin equivalente al 1% de la poblacin. El sistema de puntos
se ha transformado en el principal instrumento del gobierno a fin de
1187
1188
REITZ, JEFFREY G., op. cit., pp. 100-101.
499
lograr el flujo requerido por la economa canadiense, bajo la premisa

de que contar con inmigrantes que logran mayores xitos en sus
trabajos constituye el mejor aporte de la migracin a la economa y a
la sociedad canadienses.1189
Por su parte, BORJAS evala que el sistema de puntos canadiense
funciona satisfactoriamente, debido a que genera flujos de migrantes
ms calificados, y que lo hace atrayendo trabajadores ms productivos
de cada uno de los pases de origen. El sistema, a su juicio, tambin
produce como efecto una reduccin del ingreso de buena parte de los
aspirantes de pases en vas de desarrollo. En consecuencia, atribuye
su eficacia al hecho de que altera el origen nacional de los migrantes y
cambia la composicin de la poblacin migrante.1190
Ahora bien, el sistema de puntos ha ido evolucionando desde su
versin original de 1967. En 2001 asignaba 34 puntos por educacin y
capacitacin, 15 por conocimiento de idiomas y 10 para quienes
tuviesen entre 21 y 44 aos de edad. Para fortalecer el componente
econmico de la inmigracin, ya se haba se adicionado en 1980 una
categora de inmigrantes por motivo de negocios que abarcaba a
empresarios, cuentapropistas e inversores. Adems, los criterios que
rigen el sistema de puntos sufren alteracin cuando se trata de
emprendedores que crearn puestos de trabajo; o en el caso de los
trabajadores por cuenta propia en determinados sectores, como la
agricultura; y en el caso de los inversores que superen un monto
mnimo de inversin. Tambin en Canad la poltica migratoria ha
intentado aumentar las oportunidades de los individuos de obtener
visas temporarias, particularmente en ocupaciones de alta
calificacin.1191 Lo importante a destacar es que al tiempo que impulsa
la migracin econmica, la poltica migratoria canadiense se concentra
en disminuir la migracin por otras causas.En tal sentido, una de las
justificaciones para la seleccin cuidadosa de una clase amplia de
inmigrantes econmicos radica en la reduccin que puede lograrse en
los costos fiscales del establecimiento de extranjeros en el pas.
1189
1190
1191
REITZ, JEFFREY G., pp. 106-107.
500
Finalmente, se ha instaurado un sistema de tasas a fin de que el

programa migratorio resulte auto financiable.1192
Tambin existen problemas; por ejemplo los inmigrantes chinos
tienden a concentrarse en ocupaciones cientficas y tcnicas pero a
menudo quedan empleados por debajo de su nivel de calificacin. Y
las altas tasas de empleo por cuenta propia tambin pueden reflejar
frustraciones en el mercado laboral principal.1193 A pesar de ello, el
xito del esquema de empleo de trabajadores inmigrantes aplicado por
Canad se explica para REITZ en trminos del contexto institucional en
que se desenvuelve. Con cita de BORJAS destaca que la poltica
migratoria basada en la selectividad de calificaciones y aptitudes
laborales parece cumplir la finalidad perseguida, que no es otra que
sumar mano de obra a fin de liberar productividad que coadyuve al
desarrollo y continuidad en la construccin de esa Nacin. Y otro
aspecto institucional de relevancia est constituido para el autor por el
funcionamiento de los mercados laborales, que asignan
remuneraciones relativamente altas a los trabajadores de baja
calificacin, lo que corrobora el mayor compromiso del pas con el
bienestar colectivo si se lo compara con el individualismo
norteamericano.1194
Tambin es dable destacar el sello de multiculturalismo impreso
en la sociedad canadiense, que se refleja en el modo de tolerancia
cultural de vivir y dejar vivir que tipifica el estilo de vida de ese
pas. En tal sentido, la idea de mosaico que simboliza esa
caracterstica contrasta con el melting pot de la sociedad
norteamericana. 1195
En suma, es posible afirmar que el rol histrico que le cupo a la
inmigracin en la construccin de la Nacin canadiense se mantiene y
evoluciona rpidamente en el Siglo XXI. Canad pas de ser un pas
rural a una potencia industrial, y en la actualidad aspira a mantenerse
como una sociedad postindustrial con una economa basada en el
conocimiento y capaz de enfrentar los desafos que plantea la
1192
1193
1194
REITZ, JEFFREY G., op. cit., p. 117
1195
REITZ, JEFFREY G., op. cit., p. 124.
501
globalizacin.1196 En trminos de poltica migratoria, el desafo que

confronta Canad es lograr reclutar grandes cantidades de inmigrantes
para ocupaciones que requieren alto nivel de calificacin en esa
economa del conocimiento emergente. En tal contexto, el autor
considera que resultara contraproducente en trminos polticos que
quienes ingresan a un estado de bienestar sean percibidos como una
amenaza potencial a la viabilidad de los servicios sociales. De ello
deriva tambin la prioridad que se asigna a asegurar que a los
migrantes les vaya bien econmicamente. Al respecto, este autor
destaca que Canad cuenta con un sistema de planificacin multianual
orientado a imprimir continuidad a la formulacin de polticas
migratorias, y que la mayora de los aspectos relevantes de dicha
poltica, como ser las metas, revisiones de criterios de seleccin, e
introduccin de nuevas categoras de migrantes, se realiza en la
actualidad a travs de reglamentos administrativos dictados por
Citizenship and Immigration Canada. El rasgo clave de la poltica
migratoria actual es mejorar an ms el sistema de seleccin. Y el
compromiso con la inmigracin masiva plantea para Canad a juicio
de los observadores un serio desafo, en el contexto de una estrategia
de desarrollo econmico global que privilegia la economa del
conocimiento, la educacin avanzada y la competitividad global.1197
En este punto cabe introducir la crtica de DEVORETZ, quien postula
que el sistema migratorio canadiense podr considerarse exitoso
cuando logre controlar el problema de larga data que padece en
trminos de retencin de poblacin altamente calificada.1198
Al respecto es importante puntualizar que Canad debi
reformular su poltica migratoria en 2002, en virtud de las dificultades
que encontraba el gobierno en obtener los migrantes requeridos por la
economa del pas.1199 Como sea, el nmero de migrantes ha ido
elevndose ao por ao y el nfasis sigue centrado en la atraccin de
trabajadores calificados, que se seleccionan a partir de 2001 utilizando
1196
DE VORETZ, DON J., Commentary a REITZ, JEFFREY G. Canada: Immigration

and Nation-Building in the Transition to a Knowledge Economy, en CORNELIUS,
(editores) Controlling Immigration. A Global Perspective, op. cit., p. 134.
1197
1198
DE VORETZ, DON J., op. cit., pp. 135-136.
1199
502
criterios ms amplios, que no se reducen a la ocupacin especfica del

migrante sino que comprenden su nivel de educacin, conocimiento
de idiomas y posesin de capacidades flexibles y transferibles.1200
Algunos autores se preguntan si Canad no constituye un modelo a
seguir tambin en materia de trabajo estacional o de temporada.1201 En
efecto, el Commonwealth Caribbean and Mexican Seasonal
Agricultural Workers Program, mediante el cual los granjeros
canadienses cuentan con el aporte de trabajadores del Caribe y Mxico
por 8 meses al ao, es considerado por funcionarios de Canad y
Mxico como un ejemplo de buenas prcticas. Los trabajadores
mexicanos son seleccionados y contratados bajo los trminos de un
memorndum de entendimiento bilateral, en virtud del cual el
gobierno de Mxico asume la responsabilidad de reclutar a los
trabajadores en ese pas y negociar sus salarios en Canad con Human
Resources Development Canada (HRDC).1202
Los autores a quienes seguimos en este anlisis sintetizan los
aspectos potenciales de buenas prcticas que se extraen del programa
canadiense de trabajadores estacionales agropecuarios destacando en
primer lugar la participacin activa de los productores en el diseo y
gestin del programa, el involucramiento del gobierno de Mxico en
el reclutamiento y monitoreo de los migrantes a Canad, y la cobertura
de seguro de salud. Ahora bien, tambin advierten que las
organizaciones del trabajo no participan ni en el diseo ni en la
gestin del programa y han formulado cuestionamientos, si bien de
tipo general y aplicables tambin a otro tipo de trabajadores. Sealan
por fin que los observadores enfatizan que la mayora de los migrantes
arriban endeudados, lo que constituye un incentivo para su buen
desempeo y cumplimiento de las reglas establecidas para el
programa y que como consecuencia pueden retornar, pagar su deudas
y acumular ahorros, lo que generalmente recin ocurre durante su
segundo o tercer ao de trabajo estacional en Canad.1203
1200
1201
1202
1203
503
Otras lecciones que pueden extraerse de la experiencia canadiense

son que resulta extremadamente difcil desvincular las calificaciones
de los migrantes y su origen nacional; que los flujos de trabajadores
migratorios no calificados tienen repercusiones no deseadas en
materia econmica y social, y que el sistema de puntos basado en las
calificaciones de los migrantes provee un mecanismo simple de
seleccin, pero implica que la poblacin del pas de recepcin acepte
que en alguna medida el mismo entrae de hecho algunas restricciones
de origen nacional.1204
Finalmente, cabe destacar que Canad ha desarrollado una poltica
modelo a fin de proteger a los trabajadores locales.1205
Tampoco puede dejar de mencionarse que en 2014 tuvo lugar un
cambio importante en materia de naturalizacin, segn refiere
SPIRO,1206 cuando Canad introdujo una enmienda sustantiva (Bill C24) a su ley de nacionalidad. La nueva ley tiene el efecto general de
tornar ms difcil obtener la nacionalidad canadiense y ms fcil
perderla. Los perodos de residencia exigidos a los fines de la
naturalizacin se alargaron y los requerimientos de presencia fsica en
el pas se endurecieron. Los exmenes de ingls y civismo se van a
tomar a universos ms amplios de personas. Las tasas fiscales
aplicables a la naturalizacin se triplicaron. Adems, se elimin el
programa de golden visa, mediante el cual muchos inmigrantes
principalmente chinos- se aseguraban la residencia permanente
mediante la realizacin de inversiones.
SPIRO entiende que dos de las disposiciones de la ley resultan
como mnimo problemticas y podran violar derechos humanos
internacionalmente reconocidos.
1204
1205
KOSER, KHALID Study of Employment op. cit., p. 3.
1206
SPIRO, PETER, Canada Citizenship-Stripping Law (Probably) Violates

International Law, en:
http://opiniojuris.org/2014/06/30/canada-citizenship-stripping-law-probablyviolates-international-law/
504
En primer lugar se refiere a la exigencia de que quienes soliciten la

naturalizacin deban demostrar la intencin de vivir en Canad. Dicha
exigencia para el autor representa una respuesta al fenmeno de la
naturalizacin como estrategia de salida que tambin se advierte en
los EEUU. Destaca que un nmero creciente de residentes de largo
plazo se naturalizan recin cuando desean volver a sus pases de
origen. Con la nacionalidad canadiense, ellos saben que pueden viajar
libremente de regreso a Canad para visitar amigos y parientes, y tal
vez tambin para sacar provecho de la red de bienestar social. Al
respecto, SPIRO recuerda que Canad tiene un sistema universal de
cuidado de la salud. De modo que adquirir la nacionalidad se
transforma en una especie de seguro. Este patrn de naturalizacin es
considerado como lo opuesto a la secuencia tradicional, donde la
naturalizacin representa el acto final de compromiso hacia la
comunidad de recibo. La enmienda, destaca el autor, apunta a terminar
con dicho patrn. Pero observa que hay quienes temen que el nuevo
requerimiento sea utilizado para dejar sin efecto la naturalizacin de
cualquier persona que con posterioridad a ella se traslade al extranjero,
por aplicacin de la teora de la intencin fraudulenta. En cualquier
caso, considera que la normativa probablemente tendr un efecto
paralizante sobre quienes desearan hacerlo. Para el autor, la norma
resulta discriminatoria respecto de los ciudadanos naturalizados, dado
que los canadienses nativos tienen la libertad de abandonar el pas y
mantener su nacionalidad en el proceso. Y se encuentra en tensin con
la norma emergente en la comunidad internacional segn la cual los
nacionales nativos y naturalizados son iguales ante la ley, citando
como ejemplo el artculo 5(2) de la Convencin Europea sobre
Nacionalidad.
En segundo lugar, SPIRO observa que la enmienda confiere al
gobierno la potestad de privar de la nacionalidad a individuos
condenados en causas de traicin, espionaje o terrorismo. Refiere que
en esto Canad ha seguido al Reino Unido, pero opina que la medida
canadiense puede resultar ms problemtica. As, seala que la
legislacin britnica extiende poderes muy amplios al Home Secretary
para revocar la nacionalidad en casos en que sta resulte seriamente
perjudicial para los intereses vitales del Reino Unido. Y razona que si
bien el enfoque britnico parecera peor que el enfoque canadiense,
que al menos requiere una condena, ello no es as, precisamente
porque al requerir una condena, la norma canadiense resultara ms
505
claramente de naturaleza penal: la expulsin queda atada a la

actividad criminal. El resultado se asemeja, para el autor, a una
proscripcin. Y al respecto, SPIRO recuerda que la Suprema Corte de
los EEUU decidi hace ya tiempo que el uso penal de la expulsin
viola la Constitucin, en un fallo de 1958 (Trop v. Dulles) que abrev
extensivamente en normas internacionales prevalecientes inclusive ya
a mediados del Siglo XX, en contra del uso penal de la expulsin.
Para SPIRO esta causal de revocacin de nacionalidad resultara
discriminatoria en contra de los titulares de doble nacionalidad, toda
vez que la nueva enmienda dispone que la revocacin no resulta
aplicable en aquellos casos en que resultara en apatridia, con lo cual
los titulares de una sola nacionalidad quedaran a salvo. Y concluye
que en la medida en que el mantenimiento de la doble nacionalidad
pueda ser encuadrado como un derecho humano, la nueva ley de
nacionalidad canadiense lo estara afectando.
Los dos aspectos problemticos antes sealados, estn siendo
debatidos en los tribunales.
10.2.2 Estados Unidos de Amrica
10.2.2.1 Polticas y convenios
A modo general cabe destacar, siguiendo a SCHAIN, que en el
sistema federal norteamericano los estados han tenido histricamente
amplias facultades para el establecimiento de sus propias polticas
migratorias, lo cual ha tornado ms difcil para el gobierno federal
establecer polticas migratorias coherentes a nivel nacional.1207
Las polticas migratorias de EEUU a lo largo de la historia
atravesaron tres grandes fases: laissez-faire, restricciones cuantitativas
y restricciones cualitativas. Desde 1780 a 1875 los EEUU aplicaron
una poltica migratoria de laissez-faire caracterizada por el hecho de
que eran los estados, los empleadores privados, las compaas
navieras y de ferrocarriles, y los distintos cultos, quienes promovan
las migraciones hacia el pas.1208 Por su parte seala SCHAIN con cita
de ARISTIDE ZOLBERG que durante el Siglo XIX, la poltica federal en
materia de control de la inmigracin se orient a la creacin de
1207
1208

MARTIN, PHILLIP L., The United States , op. cit., p. 64.
506
incentivos para la atraccin de mano de obra que resultaron ms o

menos efectivos y que dichos incentivos adoptaron dos formas: a) la
conclusin de un conjunto de acuerdos internacionales de apoyo a la
inmigracin; b) dar forma de manera directa a la inmigracin. En su
aspecto positivo, a su juicio, la poltica migratoria norteamericana fue
mucho ms all del laissez-faire y consisti en la incorporacin
proactiva, reflejada en mltiples iniciativas dirigidas a obtener
migrantes de Europa continental persuadindolos de que les asista el
derecho de salida de sus pases, en un momento en que la poblacin
todava era considerada un recurso escaso y celosamente guardado por
los gobernantes en sus territorios.1209 De modo destacable, a su juicio,
los EEUU establecieron redes de reclutamiento que aprovecharon las
redes de ferrocarriles en expansin en Europa y la mayor velocidad y
capacidad del transporte martimo transatlntico.1210
La fase de restricciones cualitativas comenz en la dcada de
1870. En 1875 se prohibi el ingreso de convictos y prostitutas. La
Immigration Act de 1882 aadi a los indeseables las categoras de
pobres y deficientes mentales y, por primera vez, prohibi lisa y
llanamente la inmigracin desde un pas determinado, al poner freno a
la inmigracin china, inicialmente por un perodo de diez aos pero
que fue renovndose hasta el cese de la prohibicin en 1943.1211 Al
respecto, se sostiene que la Chinese Exclusion Act de 1882 represent
un modelo para la restriccin o exclusin por causa del origen
nacional al que se dio forma en los EEUU a fines del Siglo XIX y
luego continu hasta despus de la Segunda Guerra Mundial.1212
Tambin se sostiene que esta ley y la legislacin concordante que le
sigui en 1888 y 1892, representan la legislacin excluyente ms
draconiana aprobada en ese pas, toda vez que no slo suspendi y
luego excluy a la inmigracin china, sino que tambin neg a ese
colectivo la posibilidad de naturalizacin.1213 Y las cortes federales,
que con anterioridad haban fallado en el sentido de proteger a la
migracin abierta desde Europa de las intervenciones del Estado,
1209
1210
1211
MARTIN, PHILLIP L., The United States, op. cit., pp. 64-65.
1212
1213
507
adoptaron una posicin contraria: reconocieron la facultad del

gobierno federal de imponer condiciones sumamente duras y reducir
los derechos de los residentes chinos y por aadidura se adopt la
plenary power doctrine, interpretacin en virtud de la cual el
gobierno federal no slo detenta la atribucin de regular la
inmigracin, sino que las ramas polticas del gobierno pueden ejercer
dicha atribucin sin sujecin al control judicial, salvo el control de
constitucionalidad; adems, la doctrina dej establecido que el poder
del Congreso de regular la inmigracin se basa en los imperativos de
seguridad nacional, soberana territorial y auto preservacin.1214 Por su
importancia para la regulacin de las migraciones internacionales en
ese pas, nos detendremos un momento en el anlisis de esa doctrina
en el puento siguiente.
10.2.2.1.1 La doctrina del poder plenario de las ramas polticas sobre
la inmigracin en los EEUU
Seguiremos aqu en lo principal un trabajo de JON FEERE de
2009.1215 Este autor seala que la Constitucin de los EEUU no
contiene indicaciones especficas en materia migratoria dirigidas a
ninguna de las ramas de gobierno, si bien confiere el poder en materia
de naturalizacin al Congreso. Y que la capacidad del Congreso y del
Poder Ejecutivo de regular la inmigracin, en gran medida sin
intervencin judicial, se interpreta como la aplicacin de la doctrina
del plenary power a la inmigracin, aclarando que la doctrina del
poder plenario del Congreso rige tambin en otras materias, por
ejemplo el comercio interestatal.1216
El autor se refiere a las razones que dan sustento a la aplicacin de
dicha doctrina en materia migratoria, sealando que los tribunales
norteamericanos han articulado numerosas justificaciones para
1214
1215
FEERE, JON, Plenary Power: Should Judges Control U.S. Immigration Policy?
Center for Immigration Studies, February 2009, disponible en:
http://www.cis.org/plenarypower
Fecha de acceso 26 de Marzo de 2015.
1216
FEERE, JON, op. cit., p. 1.
508
mantenener a la inmigracin en gran medida dentro de la esfera de

atribuciones de las ramas polticas.1217
En primer lugar seala que los tribunales federales se

resisten a considerar casos que entraen cuestiones
polticas, por considerar que ellas deben ser resueltas por
funcionarios electos. La lgica de esta justificacin sera
que dichos funcionarios son responsables frente al pblico
por sus actos, pueden representar mejor el inters pblico,
y comprender mejor las implicancias polticas de sus
decisiones. La conexin entre inmigracin y relaciones
exteriores, seguridad nacional y otros campos relacionados
de la poltica han influido a menudo para que los tribunales
invoquen esta lnea de justificacin, a la que el autor se
refiere como doctrina de las cuestiones polticas.1218
Una segunda lnea de justificacin sera la falta de

capacidad, que argumenta que los tribunales tienen
jurisdiccin para resolver cuestiones legales y carecen de
capacidad institucional para formular juicios polticos. Una
eventual invalidacin judicial de legislacin migratoria
requerira en alguna medida, para esta postura, legislar
desde el estrado judicial y, por aadidura, los tribunales
careceran de la capacidad para remediar los efectos
polticos, sociales y econmicos, potencialmente de largo
alcance, de un fallo que invalidase una ley migratoria.1219
La tercera lnea de justificacin a que se refiere FEERE

tiene que ver con la uniformidad, y postula que los
1217
1218
1219
FEERE, JON, op. cit., p. 1. All cita en nota que cuando la Suprema Corte se
pronunci acerca la posibilidad de extender beneficios sociales a ciertas categoras
de extranjeros en Mathews v. Diaz (1976) rehus hacerlo invocando la plenary
power doctrine diciendo: Una improbable, pero sin embargo posible, consecuencia
de reconocer que los apelantes gozan del derecho constitucional a beneficios
sociales sera la consiguiente extensin de dichos derechos a ms de 440.000
cubanos admitidos bajo palabra. [] Declinamos la invitacin. (An unlikely, but
nevertheless possible, consequence of holding that appellees are constitutionally
entitled to welfare benefits would be a further extension of similar benefits to over
440,000 Cuban parolees We decline the invitation.).
509
aspectos especficos de la inmigracin (cuntos, quienes

resultan admitidos, a quienes se expulsa, etc.) se regulan
mediante polticas migratorias federales dictadas por las
ramas polticas, de modo que los tribunales inferiores
podran por va de diferentes interpretaciones conducir a la
fuerte posibilidad de un sistema migratorio inconsistente,
en violacin de la exigencia de la Constitucin de los
EEUU de una regla uniforme de naturalizacin.1220
La cuarta lnea de justificacin que individualiza FEERE es

la eficiencia: en este punto seala que desde una
perspectiva de recursos, un sistema migratorio regulado
por los tribunales resultara problemtico. Los jueces,
observa, ya se encuentran tratando de resolver la
arremetida en ascenso de casos de inmigracin. Reducir las
potestades de las ramas polticas para remover o excluir
extranjeros con facilidad obviamente incrementara, segn
esta lnea de argumentacin, los casos a resolver.1221
La quinta lnea de justificacin tiene que ver con que la

negativa de admisin, o la expulsin, no constituyen
castigos. Al respecto pone de relieve FEERE que la Corte
Suprema ha sostenido que la proteccin del debido proceso
corresponde cuando un individuo confronta un castigo en
la forma de privacin de vida, libertad o propiedad, pero
que un extranjero retornado a su pas de origen o a quien se
deniegue el ingreso a los EEUU de hecho no estara
sufriendo un castigo y por lo tanto no podra esperar que
los tribunales le concedan dicha proteccin. Se tratara, en
esta argumentacin, simplemente de procedimientos
administrativos.1222
Y la sexta y ltima lnea de justificacin que enuncia el

autor es la historia. Se refiere al peso de la deferencia
judicial hacia las ramas polticas en cuestiones de
inmigracin y a que el principio de stare decisis contribuye
1220
1221
1222
510
a asegurar que la doctrina del poder plenario no pueda ser

abandonada fcilmente.1223
Antes de ingresar de lleno en el tratamiento de la doctrina del
poder plenario, considero de inters, siempre valindome del trabajo
de FEERE, considerar el sistema de impugnacin de las decisiones de
admisin y expulsin en los EEUU. All existen Immigration Courts,
una suerte de tribunales administrativos en materia de inmigracin. Un
extranjero imputado de violar una norma migratoria es sometido a un
procedimiento administrativo separado y diferenciable del sistema
jurisdiccional que la Constitucin atribuye a la rama judicial. Luego
de ser detenido por las autoridades inmigratorias e instado el
procedimiento de expulsin, el primer contacto del extranjero con una
autoridad con funciones materialmente jurisdiccionales se da en la
persona de un Immigration Judge, en el mbito de un tribunal
administrativo denominado Immigration Court; esto supone, por
cierto, que el extranjero logre llegar a esa situacin, es decir, que no
haya sido, por ejemplo, sumariamente deportado mediante el
procedimiento de remocin expedita en la frontera. El Immigration
Judge determina si el extranjero resulta expulsable (removable) o
inadmisible (inadmisible) bajo la legislacin migratoria federal, y
tambin si tiene derecho a alguna forma de alivio, por ejemplo el
asilo. En caso de obtener una resolucin desfavorable, tiene la opcin
de impugnarla ante la Board of Immigration Appeals (BIA), que en
general revisa las actuaciones en el papel en sin dar lugar a un nuevo
proceso. Ambos tribunales administrativos hacen parte de la Executive
Office for Immigration Review (EOIR) que funciona en el mbito del
Department of Justice y tiene la naturaleza de una agencia de la rama
ejecutiva. En tal sentido, FEERE pone de relieve que tanto la
Immigration Court como la BIA no forman parte de la rama judicial
del gobierno. Una clara diferencia que deduce de ello es que el U.S.
Attorney General pueda avocarse a revisar una decisin de la BIA,
anularla, y reemplazarla por una propia; advierte FEERE que dada la
separacin de poderes, el Attorney General obviamente jams podra
dejar sin efecto o reemplazar una decisin judicial de los tribunales
judiciales del Artculo III de la Constitucin de los EEUU. Esto
demuestra, para el autor, cmo la regulacin de la inmigracin queda
de lleno dentro de la competencia de la rama ejecutiva. Ahora bien,
1223
FEERE, JON, op. cit., p. 2
511
destaca el autor que si la decisin definitiva del procedimiento en sede

administrativa resulta desfavorable al interesado, el Congreso ha
autorizado la posibilidad de impugnacin (appeal) en sede judicial
pero solo en algunos supuestos. As, seala que existen numerosas
excepciones a cmo y cuando un extranjero tiene derecho a apelar
ante un tribunal judicial del art. III de la Constitucin, y el proceso
est sujeto a continuos cambios en la medida en que el Congreso
enmienda y ajusta el proceso; por su parte, destaca FEERE, quienes se
oponen a la plenary power doctrine buscan obviamente ampliar las
posibilidades de tutela judicial.1224
Como dato de inters FEERE agrega que antes de 1983 el
Immigration and Naturalization Service (INS) equivalente a nuestra
Direccin Nacional de Migraciones- tena competencia tanto para
detener a los extranjeros como para llevar adelante el procedimiento
administrativo de remocin, pero que a partir de esa fecha los aspectos
de ejecucin y adjudicacin quedaron separados.1225
Entrando en los antecedentes de la doctrina bajo anlisis, FEERE
remite a uno de los primeros casos de importancia en lo atinente a la
plenary power doctrine fallados por la Suprema Corte de los EEUU:
Chae Chan Ping v. United States (1889), tambin conocido como
Chinese Exclusion Case. Se debata si la ley de 1882, que proscriba
toda posibilidad de inmigracin futura de trabajadores chinos,
resultaba aplicable al demandante, CHAE CHAN PING, un inmigrante
chino residente en los EEUU que abandon el pas en 1887 para
realizar una breve visita a China. Esa ley de 1882 contena una
disposicin que autorizaba a todos los trabajadores chinos admitidos a
los EEUU con anterioridad a su sancin, a salir del territorio de los
EEUU y reingresar. Pero haba sido derogada por una ley posterior, de
1888, sancionada mientras el demandante se encontraba en pleno viaje
de regreso a los EEUU. Al llegar, le fue denegado el ingreso. Al
confirmar la decisin de exclusin, la Suprema Corte reconoci el
poder federal inherente de rechazar a los extranjeros. En decisin
unnime, la Corte dijo:1226
1224
FEERE, JON, op. cit., pp. 2-3.
1225
1226
512
El hecho de que el gobierno de los Estados Unidos, a travs

de la actuacin del departamento legislativo, pueda excluir
extranjeros de su territorio es una proposicin que pensamos
no est abierta a controversia. La jurisdiccin sobre su propio
territorio con ese alcance es un incidente propio de toda nacin
independiente. Forma parte de su independencia. Si no pudiera
excluir extranjeros quedara sujeto, en esa medida, al control
de otro poder extranjero.1227
Lo que resulta ms significativo, a juicio de FEERE, es que la
Suprema Corte sostuvo que las decisiones del departamento
legislativo en materia de exclusin de extranjeros resultan definitivas
para el poder judicial.1228 La Corte dijo:
Si una consideracin apropiada por parte de nuestro gobierno
de su legislacin previa, o el respeto apropiado hacia la nacin
cuyo sbditos resultan afectados por su accionar, debiesen
haber calificado la inhibicin y hacerla aplicable slo a
personas que hubiesen abandonado el pas luego de la sancin
de la ley, no son cuestiones susceptibles de determinacin
judicial. De existir cualquier motivo justo de queja por parte de
China, ella debe ser formulada al departamento poltico de
nuestro gobierno, que es por s solo competente para actuar en
el tema.1229
Al decidir de esa forma, dice FEERE, la Corte afirm la autoridad
de las ramas polticas de excluir extranjeros segn su criterio. Para el
autor la Corte mostr en el caso una sealada falta de voluntad de
revisar lo que consideraba constituan decisiones de poltica, y
concedi una fuerte deferencia tanto al Congreso como a la rama
ejecutiva en el rea de inmigracin, sentando as las bases de la
plenary power doctrine.1230
Tres aos ms tarde, relata FEERE, la Corte rechaz ampliamente
la posibilidad de aplicar los lmites del debido proceso
especficamente, el derecho del extranjero de impugnar judicialmente
1227
Chae Chan Ping v. United States, 130 U.S. 581, 603 (1889).
1228
Chae Chan Ping v. United States, 130 U.S. 581, 603 (1889) (p. 606).
1229
Chae Chan Ping v. United States, 130 U.S. 581, 603 (1889) (p. 609).
1230
513
las decisiones en materia migratoria de la rama ejecutiva- en el caso

Nishimura Ekiu v. United States (1892).1231 NISHIMURA EKIU, de
nacionalidad japonesa, haba arribado a los EEUU en barco,
manifestando que vena a reunirse con su esposo. Ella desconoca la
direccin de su esposo y contaba solamente con 22 dlares para su
sostenimiento. Por varias razones el agente migratorio no crey la
versin de la interesada y le deneg el ingreso, al amparo de una
norma que permita a los agentes migratorios hacerlo respecto de
personas que pudiesen transformarse en una carga pblica.
NISHIMURA EKIU apel la decisin ante la Suprema Corte
argumentando que la total deferencia judicial en favor de las
decisiones de inmigracin adoptadas por los agentes migratorios de la
rama ejecutiva equivala a la negacin del debido proceso. La Corte
no estuvo de acuerdo. Sostuvo que la legislacin que estableca la
competencia de los agentes migratorios para tomar decisiones de
admisin les atribua tambin el deber de realizar la determinacin
final de los hechos en cada caso. En otras palabras, la Corte
nuevamente sostuvo que a la rama judicial no le corresponda efectuar
una segunda revisin de las cuestiones polticas inherentes a cualquier
decisin migratoria. La Corte explic:
Un inmigrante extranjero, a quien se haya impedido
desembarcar por cualquier agente que afirme actuar bajo una
ley del Congreso, y quede as restringido en su libertad, sin
duda tiene derecho a una orden de habeas corpus para
determinar si la restriccin es legal. El Congreso puede, si lo
estima apropiado, [] autorizar a los tribunales a investigar y
determinar los hechos de que depende el derecho a
desembarcar. Pero [] la determinacin final de esos hechos
puede ser encomendada por el Congreso a oficiales ejecutivos;
y en tal caso, como en todos los dems, en que una ley
concede un poder discrecional a un agente, para que lo ejerza
con base en su propia apreciacin de ciertos hechos, ste queda
investido como el nico y exclusivo juez de la existencia de
tales hechos, y ningn otro tribunal, a menos que est
expresamente autorizado por ley a tal efecto, se encuentra en
1231
Nishimura Ekiu v. United States, 142 U.S. 651 (1892).
514
libertad de reexaminar o controvertir la suficiencia de la

evidencia sobre la base de la cual actu el agente.1232
La Corte tambin procedi a explicar su definicin de debido
proceso en materia de procedimientos migratorios:1233
No queda dentro la provincia de la rama judicial el ordenar
que a los extranjeros que nunca se han naturalizado, ni
adquirido domicilio o residencia dentro de los EEUU, o an
que ni siquiera han sido admitidos conforme a la ley, les sea
permitido ingresar, en oposicin a las medidas constitucionales
y legales de las ramas ejecutivas y legislativas del gobierno
nacional. En relacin a esas personas, las decisiones de los
agentes ejecutivos o administrativos, actuando dentro de los
poderes expresamente conferidos por el Congreso, constituyen
el debido proceso legal.1234
Un ao despus, en 1893, la Corte extendi los principios de los
dos casos anteriores de exclusin al supuesto de expulsin, en el caso
Fong Yue Ting v. United States.1235 Luego de reafirmar los holdings
de los casos Chae Chan Ping y Nishimura Ekiu, la Corte sostuvo que:
El poder del Congreso [] de expulsar, como el poder de
excluir extranjeros, o cualquier clase especfica de extranjeros,
del pas, puede ser ejercido enteramente a travs de agentes del
ejecutivo [].1236
1232
Nishimura Ekiu v. United States, 142 U.S. 651 (1892) (p. 660). Seala FEERE,
JON, op. cit., p. 3 y Nota 11 en p. 17: En cuanto al habeas corpus, un extranjero
detenido en general puede presentar el recurso a fin de obtener que la rama judicial
intervenga, slo una vez que haya agotado los remedios administrativos. Si logra
abrir la va jurisdiccional, la cuestin suele girar en torno a la deferencia; los
tribunales que aplican la doctrina del plenary power en general sostendrn la orden
administrativa mediante el recurso de deferir a la agencia la capacidad de tomar
decisin en el asunto. [] Para mayor informacin acerca de la relacin entre el
habeas corpus y la ley migratortia norteamericana, FEERE remite a HIROSHI
MOTOMURA, Immigration Law and Federal Court Jurisdiction Through the Lens of
Habeas Corpus, 91 Cornell L. Rev. 459 (2006)).
1233
1234
Nishimura Ekiu v. United States, 142 U.S. 651 (1892), p. 660.
1235
Fong Yue Ting v. United States, 149 U.S. 698 (1893).
1236
Fong Yue Ting v. United States, 149 U.S. 698 (1893), p. 713.
515
La Corte tambin dijo que debido a que la expulsin no es un

castigo, las protecciones del debido proceso de la Constitucin no
resultaban aplicables:1237
La orden de expulsin no constituye un castigo por un delito.
No es un destierro, en el sentido en que esa palabra es a
menudo aplicada a la expulsin de un ciudadano de su pas
como forma de castigo. Se trata de un mtodo de ejecutar el
retorno a su propio pas de un extranjero que no ha cumplido
las condiciones sobre la base de cuyo desempeo el gobierno
de la nacin, actuando dentro de su autoridad contitucional y a
travs de los departamentos competentes, ha determinado que
depende la continuidad de su residencia. La persona no ha
sido, en consecuencia, privada de vida, libertad o propiedad,
sin un debido proceso legal; y las disposiciones de la
Constitucin, que aseguran el derecho a un juicio por jurados,
y que prohben bsquedas y detenciones irrazonables, y
castigos crueles o inusuales, no resultan de aplicacin.1238
Tomados en conjunto, Chae Chan Ping, Nishimura Ekiu, y Fong
Yue Ting sientan las bases del poder plenario de las ramas polticas
sobre la inmigracin en los EEUU. Los principios establecidos en
estos casos fueron reiterados por los tribunales en muchas
oportunidades sin que hayan sido objeto de revocacin.1239
En las dcadas que siguen siempre segn FEERE- la Suprema
Corte llev la doctrina del poder plenario an ms all, culminando en
una serie de casos de la dcada de 1950 considerados por los
investigadores del derecho como el valor mximo alcanzado por la
1237
1238
Fong Yue Ting v. United States, 149 U.S. 698 (1893), p. 730. Una aclaracin
importante que proporciona FEERE, JON, op. cit., p. 4 y Nota 15 en p. 17: Este
razonamiento resulta aplicable slo a un extranjero que no reclame la nacionalidad
norteamericana. Una persona que se encuentre solicitando la ciudadana de los
EEUU tiene derecho al debido proceso, judicial hearing en tanto la expulsin de
un ciudadano equivale a privacin de vida, libertad y propiedad. Ver p. ej. Ng Fung
Ho v. White, 259 U.S. 276 (1922)); ver tambin p. ej. Carlson v. Landon, 342 U.S.
524 (1952) (afirma, junto con muchos otros casos, que la expulsin no es un
procedimiento criminal y nunca fue tenida como un castigo. Ningn jurado se sienta.
Ninguna garanta de revisin judicial consta en la Constitucin.
1239
516
doctrina. Esos casos fortalecieron la deferencia de la Corte hacia las

ramas polticas y continuaron limitando los derechos de los no
ciudadanos al debido proceso y, en un caso, se sostuvo que los no
ciudadanos excluidos carecan del derecho a la tutela judicial an si
el resultado fuese su detencin indefinida. En otras palabras, en el
dominio de la exclusin, las ramas polticas del gobierno tenan
autoridad absoluta y no sujeta a revisin judicial.
En este contexto el Estado Federal y los tribunales de justicia a
menudo debieron actuar como freno a las acciones individuales de los
estados, y dejaron sin efecto leyes estatales que resultaban
discriminatorias contra determinadas nacionalidades. Por ejemplo, en
1874 la Corte Suprema de los Estados Unidos confirm el derecho de
cada Estado de excluir a inmigrantes que fueran criminales o leprosos,
pero dijo que [] no podan discriminar en contra de ciudadanos de
una potencia extranjera como clase.1240 En tal sentido, SCHAIN
valora que fueron los tribunales de justicia los que redefinieron el
equilibrio entre los estados y el gobierno federal en materia de
inmigracin. Primero los tribunales inferiores, y luego la Corte
Suprema en el ya mencionado Ah Fong case [Fed. Cas. N 102, 3
Sawy, 144, Senate Documents, 1911, 151] afirmaron la supremaca de
la competencia federal en la materia, forzando a los grupos y estados
que buscaban la exclusin de los chinos a llevar la discusin a la
esfera federal. Las otras decisiones clave en este giro fueron:
Henderson et al. v. Mayor of New York et al. y tambin
Commissioners of Immigration v. North German Lloyd, 92 US 259
(1875) y Chy Lung v. Freeman, 92 US 275 (1875).1241
En la dcada de 1880 se prohibi la inmigracin de trabajadores
bajo esquemas de contratacin previa. En 1887 el Congreso aprob
exmenes destinados a impedir el ingreso de analfabetos, legislacin
que fue sucesivamente vetada hasta que pudo imponerse en 1917 y se
1240
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., p. 191; en nota 13 al Captulo 8 cita: In re Ah

Fong, Fed. Cas. N 102, 3 Sawy, 144. Reported in Digest of Inmigration Decisions
(Washington, DC: USGPO, 1911), Senate Documents, Vol. 21, 61 st Congress, 3rd
Session, 1910-1911, p. 151.
1241
SCHAIN, MARTIN A., op. cit., p. 240 y nota 7 al Captulo 10 en p. 308.
517
aplic por diecisis aos. Y la Primera Guerra Mundial virtualmente

detuvo la inmigracin.1242
Para SCHAIN, al momento en que EEUU ingres en la Primera
Guerra Mundial el principio de la exclusin migratoria basada en
motivos raciales y de identidad estaba firmemente establecido, pero se
lo utilizaba no obstante solamente para una categora en expansin
que comprenda a los asiticos. Tambin existan controles sobre la
inmigracin europea, pero administrados con menor rigor y basados
en caractersticas individuales y no raciales.1243 De manera que al
menos hasta la Primera Guerra Mundial la necesidad de fuerza de
trabajo se mantena como fundamento de la poltica migratoria, si bien
siempre en tensin con cuestiones de identidad y rechazo. Pero esto
comenz a cambiar luego de la finalizacin del conflicto, en la medida
en que la cuestin migratoria result crecientemente encuadrada en
trminos de identidad y menos en trminos de necesidades de mano de
obra. Un indicador concluyente est dado para SCHAIN por la
aprobacin de la Emergency Quota Act de 1921.1244
En la dcada de 1920, cuando los pases de Europa daban la
bienvenida a la inmigracin e inclusive buscaban atraerla, Estados
Unidos virtualmente cerr sus puertas a la inmigracin europea.1245
Para SCHAIN la legislacin de 1921 represent un viraje en la poltica
migratoria norteamericana. No tanto por la restriccin a la
inmigracin, sino por la alternativa elegida para ello. Al restringir la
inmigracin por medio de cuotas, el objetivo fue congelar la
composicin de la poblacin norteamericana y asegurar que la
inmigracin desde el Sudeste de Europa resultase limitada. Esta
concepcin de moldear la composicin de la inmigracin segn
criterios raciales y de nacionalidad recordemos que sobre los
asiticos pesaba un impedimento para ser considerados- se mantuvo
como principio de control migratorio por los siguientes cuarenta y
1242
1243
1244
1245
518
cuatro aos. A dos aos de su sancin, el nivel de inmigracin fue

reducido a la mitad.1246
Con la Johnson-Reed Act de 1924 el lmite mximo de admisiones
se redujo de 350.000 a 150.000. Y lo que es ms importante, el ao
base para el clculo de las cuotas se cambi de 1910 a 1890. El
principio nuclear que informaba la legislacin de 1924 era el de
orgenes nacionales, es decir, la idea de que la inmigracin deba ser
modelada para perpetuar la composicin tnica existente en los EEUU
al momento de la fundacin de la Repblica.1247 En 1927 se decidi
elegir el ao 1920 como base, y las cuotas decididas se basaron en una
proporcin del nmero estimado de ciudadanos de un origen nacional
especfico.1248 Cuando la frmula de orgenes nacionales fue
finalmente aplicada en 1929, alrededor del 58% de los 150.000
lugares fue asignado a Gran Bretaa, Irlanda del Norte e Irlanda, y
otro 15% a Alemania. El resto de los lugares se distribuy entre 58
pases restantes, a cuya vasta mayora se asign un mnimo de 100
lugares. La Johnson-Reed Act constituy el marco bsico de la poltica
migratoria norteamericana hasta el ao 1965.1249
Durante los cuarenta y un aos que van de 1924 a 1965 la
inmigracin se fren considerablemente y la proporcin de nacidos en
el extranjero declin de casi un 15% de la poblacin a un 5% (el nivel
ms bajo desde 1830) como resultado de esa legislacin promulgada
en 1924 que reconoca como objetivo inmediato congelar la
composicin tnica de los Estados Unidos.1250
Al ingresar los EEUU en la Segunda Guerra mundial, el ambiente
econmico se alter de manera sustancial. La produccin blica
permiti dar fin a la Depresin y las exigencias del perodo de guerra
atribuyeron mayor peso a los departamentos gubernamentales de
Estado y Guerra. En 1943, como deferencia a su aliada China, EEUU
derog la Chinese Exclusion Act y fij una pequea, simblica, cuota
1246
1247
1248
1249
1250
519
de inmigrantes chinos.1251 Al mismo tiempo se acord un nuevo

programa de contratos de trabajo entre el Departamento de Estado y el
Gobierno de Mxico a fin de satisfacer las necesidades de tiempo de
guerra de la agricultura del Sudoeste de los EEUU, el Bracero
Program de 1943, que perdur hasta 1964. Proporcion trabajo
temporario para el sector agrcola, para lo cual permiti el ingreso de 4
a 5 millones de trabajadores temporarios, a quienes eximi del
requisito de alfabetizacin vigente en la legislacin general.1252
En los debates parlamentarios sobre la ley MCCARRAN-WALTER
de 1952, la argumentacin tendiente a mantener el esquema de 1924
se apoy de manera principal en motivos de seguridad nacional, si
bien tambin acudi a razones de facilidad de integracin, con lo cual
las teoras raciales de 1920 se mantenan en el escenario. La propuesta
incluy algunas reformas, pero sin perjuicio de ellas, la ley confirm
el sistema de cuotas y cre nuevas categoras con el objetivo de
excluir a personas radicalizadas. Y la Cmara de Diputados y el
Senado de los EEUU lograron vencer un veto del presidente TRUMAN
y rechazaron una propuesta paralela de una reforma ms liberal.1253
Se llega as a la Immigration and Nationality Act de 1965, que se
present formalmente como una enmienda a la legislacin aprobada
en 1952 y una dcada ms tarde fue percibida como la reforma de ms
vasto alcance a la poltica migratoria de los EEUU desde la First
Quota Act de 1921. La normativa, fundamentalmente, aboli el
sistema de cuotas basado en el origen nacional, instaur un sistema
basado en la unificacin familiar y las necesidades del mercado de
trabajo, y asign una preferencia en favor de intelectuales destacados
y trabajadores calificados.1254 Tambin estableci una categora de
admisin denominada inmigrantes diversos, destinada a nacionales
de pases sub representados.1255
En 1978 el Congreso cre la Select Commission on Immigration
and Refugee Policy (SCIRP), como respuesta a la crisis de refugiados
1251
1252
1253
1254
1255
520
posterior al fin de la guerra de Vietnam y a la mayor oposicin

popular a la inmigracin en una poca signada por la estanflacin. Su
objetivo era formular recomendaciones legislativas frente a lo que se
perciba como una crisis en materia migratoria. El informe final de la
Comisin, dado a conocer en 1981, apoy enrgicamente el
mantenimiento de una poltica migratoria abierta, pero sostuvo que
tambin deba producirse un incremento de inmigrantes tomando en
cuenta capacidades, habilidades y destrezas profesionales
especiales.1256
En consecuencia, cuando en la mayora de los pases de Europa no
se discuta la necesidad de reducir la inmigracin sino la manera de
lograrlo, en los EEUU, a la inversa, el debate se centraba en cmo
lograr un aumento en la migracin regular. El inters de los
republicanos de aumentar el nmero de migrantes calificados con
destino al mercado de trabajo se armoniz, si bien de manera algo
forzada, con el inters de los demcratas de aumentar la inmigracin
irlandesa, y el resultado fue la Immigration Act de 1990.1257
La Illegal Immigration Reform and Responsibility Act, aprobada
durante la campaa eleccionaria de 1996, aument el control
fronterizo, ajust los procedimientos de asilo y en general le hizo la
vida ms difcil a los inmigrantes irregulares. Y la legislacin en
materia de bienestar social aprobada en la misma poca, la Personal
Responsibility and Work Opportunity Act de 1996, tambin bloque
ciertos beneficios sociales para los residentes regulares por un perodo
de cinco aos subsiguientes a su arribo.1258 Uno de los aspectos de la
IIRIRA que cabe poner de relieve es que elimin la categora de
extranjeros excludable (excluibles) y la reemplaz con una categora
nica, ms amplia, de extranjeros removable (removibles),
comprehensiva de los extranjeros tanto inadmisibles como
deportables.
Con posterioridad al atentado terrorista del 11 de Septiembre de
2001, el Congreso de los EEUU sancion ese mismo ao la Enhanced
Border Security and Visa Entry Reform Act (EBSVERA). La ley
aument el nmero de inspectores e investigadores de fuerzas de
1256
1257
1258
521
seguridad en materia migratoria, exigi a las universidades el

seguimiento estrecho de los estudiantes extranjeros y aument los
niveles de escrutinio de las solicitudes de visa de personas originarias
de pases que los EEUU presumen vinculados con el terrorismo.1259
A partir de 2001, entonces, la preocupacin poltica acerca de la
inmigracin irregular se superpuso con una creciente preocupacin
con respecto a la seguridad nacional. Para SCHAIN el aspecto ms
controvertido de la nueva legislacin fue que la posibilidad de apelar
ante los tribunales federales las decisiones adoptadas en aplicacin de
la ley qued restringida a cuestiones constitucionales. La legislacin
tambin excluy a los no ciudadanos de la garanta de hbeas corpus
con respecto a la mayora de las rdenes de detencin y deportacin,
endureci los requisitos para solicitar asilo, y facilit las deportaciones
al definir un conjunto de actividades como vinculadas al terrorismo.
Finalmente, la ley autoriz la construccin de nuevas barreras
fronterizas.1260
En Diciembre de 2005 la Cmara de Representantes controlada
por los republicanos aprob una legislacin que tipific la presencia
irregular en los EEUU como delito penal, elimin las visas por
diversidad, y autoriz la construccin de barreras adicionales a lo
largo de la frontera con Mxico. Y en Octubre de 2006 se aprob la
legislacin que autoriz la extensin del vallado fronterizo.1261
Para algunos autores, en la actualidad en los EEUU se debate
gestionar la migracin con base en dos extremos: sin fronteras por
un lado, y sin inmigrantes por el otro, lo que genera crticas de
ambos lados. Estas voces postulan que no se ha logrado an un
consenso acerca de tres preguntas bsicas en materia migratoria:
Cuntos? De dnde? Qu calidad migratoria atribuir a los recin
llegados?1262
Existen en ese pas tres tipos principales de extranjeros:
inmigrantes, no inmigrantes y extranjeros en situacin irregular. A su
vez existen cuatro tipos de inmigrantes: 1) familiares de residentes; 2)
1259
MARTIN, PHILLIP L., The United States , op. cit., p. 67.
1260
1261
1262
MARTIN, PHILLIP L., The United States, op. cit., pp. 52 y 79.
522
inmigrantes admitidos por motivos econmicos o de empleo; 3)

inmigrantes admitidos por razones de diversidad; 4) refugiados y
asilados. Los inmigrantes son personas nacidas en el extranjero a
quienes se les concede el derecho de vivir y trabajar de manera
permanente en los EEUU y, pasados cinco aos, de naturalizarse. Un
rasgo distintivo es que en general los inmigrantes ya se encuentran en
el pas cuando consiguen sus visados. Por tal motivo MARTIN pone de
relieve que a diferencia del Siglo XIX, en que el inmigrante en los
EEUU era alguien que viajaba al pas para iniciar una nueva vida, en
el Siglo XXI el inmigrante en los EEUU es un extranjero que ya se
encuentra presente en el pas y que logra ajustar su estatus jurdico al
de inmigrante. Esta afirmacin se corrobora por el hecho de que
resulta ms comn que las visas de inmigrante sean emitidas por el US
Immigration and Naturalization Service (INS) que por el
Departamento de Estado. Adems, existe un esquema denominado
245 (i), que permite que los extranjeros presentes en el pas puedan,
previo abono de una suma de dinero cercana a los mil dlares, ajustar
su estatus y transformarse en inmigrantes sin tener que regresar para
ello a sus pases de origen. Y acerca del origen de los inmigrantes a
EEUU, es un hecho notorio que Mxico constituye la principal fuente
actual, seguido por China, Filipinas y la India.1263
En cuanto a los no inmigrantes, se trata de extranjeros que llegan a
los EEUU con un propsito especfico, como puede ser visita, trabajo
o estudio, pero por un tiempo determinado.1264 Dentro de los no
inmigrantes existen dos grupos que son motivo de controversia: los
estudiantes extranjeros a partir del 11 de septiembre de 2001- y los
trabajadores extranjeros. Estos ltimos representaban en el ao 2000
el 30% del crecimiento neto del empleo en los EEUU. Dos tercios de
ellos eran profesionales con visa H-1B, que permite permanecer y
trabajar en los EEUU por hasta seis aos y ajustar su estatus a
inmigrante si consigue un empleador que lo patrocine, es decir, que
solicite al Departamento de Trabajo que certifique que no existe
ningn trabajador norteamericano para ocupar la vacante para la cual
aplica quien detenta la visa H-1B, a los niveles de salario aplicables a
la ocupacin en cuestin. Esta certificacin suele tomar aos, lo cual
resulta en la consiguiente frustracin de trabajadores y empleadores.
1263
1264
523
Resulta interesante lo que seala MARTIN con relacin a la

controversia que envuelve a los programas de trabajadores extranjeros
en los EEUU, porque toca el nervio de la tensin entre los
trabajadores nativos y los extranjeros, con argumentaciones que
resultan fcilmente trasladables a otras latitudes y sistemas
migratorios. As, por un lado los empleadores norteamericanos
argumentan que a fin de mantener su competitividad global, ellos
deben rastrillar el mundo a fin de encontrar los mejores trabajadores y,
por ende, requieren la eliminacin de barreras a su ingreso; por su
parte, otros argumentan que existen trabajadores en los EEUU a
quienes los empleadores deberan entrenar o reentrenar para que
puedan llenar las vacantes, antes de acudir a los trabajadores
extranjeros. Al facilitar el trabajo extranjero, argumentan estos
ltimos, los nacionales quedan radiados de los sectores y ocupaciones
donde predominan los extranjeros, crendose as un fenmeno de
dependencia de la mano de obra extranjera que crecer con el
tiempo.1265 Para MARTIN, en consecuencia, la principal leccin que se
deriva del programa H1-B es que con el trabajo de extranjeros
profesionales se presentan muchos de los problemas que apareja el
trabajo no calificado, en particular la idntica necesidad de que los
empleadores obtengan el correspondiente permiso a fin de que los
extranjeros sean admitidos para cubrir puestos de trabajo vacantes y
tambin la idntica exigencia por parte de los empleadores de que se
allanen las barreras al trabajo extranjero y se facilite a estos
trabajadores la residencia.1266
A esta altura es posible identificar algunas diferencias con los
sistemas migratorios canadiense y europeo. En primer lugar, en
Canad se admite un porcentaje mucho ms alto de inmigrantes en
funcin de criterios econmicos y de empleo: ms del 50% en 2001
contra el 10% de los EEUU, lo cual facilita a las autoridades
canadienses argumentar que la inmigracin beneficia tanto a los
inmigrantes como a los canadienses. Y, en segundo lugar, el sistema
migratorio canadiense es mucho ms flexible y capaz de introducir
cambios antes de que se produzcan situaciones de repercusin
pblica.1267 En comparacin con Europa, MARTIN pone de relieve que
1265
MARTIN, PHILLIP L., The United States: , op. cit. p. 57.
1266
MARTIN, PHILLIP L., The United States: ,, op. cit. p. 58.
1267
524
la diferencia con el sistema migratorio de los EEUU radica en que el

sistema migratorio europeo termina en general canalizando a los
inmigrantes hacia la seguridad social y no hacia el trabajo, y que sta
es una de las razones que determinan que los norteamericanos sean
ms proclives que los europeos hacia la inmigracin. En otras
palabras, los inmigrantes seran causa en Europa de un drenaje de los
sistemas de seguridad social en mayor medida que en los EEUU.1268
En los comentarios al trabajo de autora de MARTIN que vengo
citando, GORDON H. HANSON postula que si bien en los EEUU existe
un consenso generalizado en que las polticas migratorias se
encuentran colapsadas, no existe consenso en lo que debe hacerse para
mejorarlas. A su criterio, una eventual reforma debera guiarse por los
siguientes principios: a) mantener el nivel de inmigracin e
incrementar la proporcin de inmigrantes en situacin regular, lo que
a su juicio mejorara la situacin de casi todos; b) el monitoreo de los
empleadores resulta un medio ms eficiente de impedir la inmigracin
irregular que el endurecimiento del control de frontera; c) reducir el
nivel de inmigracin o cambiar su composicin tendra menores
efectos en la economa de los EEUU de lo que se piensa, dado que a
falta de inmigrantes, la economa debera importar los bienes que ellos
producen. No obstante, HANSON reconoce que una obvia e importante
diferencia entre importar bienes e importar trabajadores es que la
inmigracin crea un conjunto de personas que puede reclamar
beneficios sociales, lo que puede generar un efecto adverso sobre las
finanzas pblicas.1269
10.2.2.2 Distintas formas de ingreso a los EEUU
El efecto poderoso de atraccin que irradia EEUU sobre el resto
del mundo torna importante analizar las distintas formas existentes
para ingresar de manera regular a ese pas. A tal efecto seguimos en
este punto un trabajo de BEDNARZ y KRAMER. Sealan estos autores
que en los EEUU existen dos sistemas de admisin separados y
distintos: uno que regula las admisiones permanentes y otro las
1268
1269
HANSON, GORDON H., Commentary a MARTIN, PHILLIP L., The United States:
The Continuing Debate en CORNELIUS, WAYNE A.; TSUDA, TAKEYUKI; MARTIN,
Perspective, op. cit., pp. 86-90.
525
admisiones temporarias. La legislacin migratoria norteamericana

define a los inmigrantes como personas que se encuentran legalmente
admitidas en los EEUU con fines de residencia permanente. Luego de
un perodo de residencia, en general de cinco aos, los inmigrantes
resultan elegibles para solicitar la ciudadana norteamericana. En
contraste, la legislacin considera como no-inmigrantes a las personas
que resultan legalmente admitidas en forma temporaria. Destacan que
este ltimo conjunto se rige por criterios de admisin totalmente
distintos. La vasta mayora de admisiones a los EEUU se encuentran
abiertas a ciudadanos de todos los pases y todos los pases reciben
igualdad de trato.1270
Cmo califica una persona para ser admitida a los EEUU en
calidad de inmigrante permanente? Sealan los autores que la ltima
modificacin de envergadura del sistema de admisin de inmigrantes
regulares tuvo lugar con la aprobacin de la Immigration Act de 1990,
y que las categoras de admisin pueden ser organizadas en cuatro
grupos principales: reunificacin familiar; trabajo; refugiados y
asilados; y diversidad. En todos estos casos los inmigrantes regulares
a los EEUU se encuentran autorizados a ingresar al mercado de
trabajo.1271
Cada ao se dispone un mnimo de 140 mil visas con fines de
empleo. Ellas se dividen en cinco grados o categoras de preferencia
basadas en los porcentajes establecidos en la ley de migraciones. Las
preferencias basadas en fines de empleo se orientan a la admisin de
trabajadores calificados. An en aos en que el lmite numrico o
cuota se ampla por encima de las 140 mil admisiones, el nmero de
visas que se otorgan para el trabajo no calificado se mantienen en 10
mil a nivel mundial. Por ley, las 140 mil visas con finalidad de empleo
se distribuyen entre las siguientes preferencias: Preferencia 1,
trabajadores prioritarios (40.000 visas); Preferencia 2, miembros de
profesiones con grados avanzados y extranjeros con habilidades
1270
BEDNARZ, JACQUELYN y KRAMER, ROGER G., Migraciones laborales a los

Estados Unidos. Programas de admisin de trabajadores permanentes y temporarios
en AAVV, Migration for Employment. Bilateral Agreements at a Crossroads,
Second Edition, Organisation for Economic Co-Operation and Development,
OECD, Paris, 2004, p. 95.
1271
BEDNARZ, JACQUELYN y KRAMER, ROGER G., op. cit., p. 96.
526
excepcionales en ciencias, artes o negocios (40.000 visas);1272

Preferencia 3, trabajadores calificados, profesionales y otros
trabajadores (40.000 visas);1273 Preferencia 4, inmigrantes especiales
(10.000 visas);1274 Preferencia 5, inversionistas generadores de empleo
(10.000 visas).1275
Los autores ponen de relieve tambin que antes de 1992 la
inmigracin con fines de empleo representaba un porcentaje menor del
total de la inmigracin a los EEUU y que, de hecho, uno de los
mayores cambios que introdujo la ley de migraciones aprobada en
1990 (1990 Immigration Act, tambin referida como IMMACT 90) fue
el incremento en la inmigracin con fines laborales.1276
En cuanto a la migracin laboral temporaria a los EEUU, resulta
importante reiterar que los extranjeros regularmente admitidos a los
EEUU para propsitos determinados son definidos por la legislacin
como no-inmigrantes. Respecto de esta categora cabe destacar, en
primer lugar, que los criterios de admisin resultan diametralmente
distintos de aquellos que se aplican a los inmigrantes y, en segundo
lugar, que esta categora juega un rol cada vez ms preponderante en
el mercado de trabajo norteamericano, si bien se advierte que los datos
estadsticos al respecto deben ser tomados con cautela debido a la
multiplicidad de ingresos y egresos que puede registrar una misma
persona a lo largo del tiempo.1277 Entre los antecedentes relevantes
cabe recordar el acuerdo bilateral con Mxico que permita el ingreso
de trabajadores braceros por tiempo determinado, y el anuncio que
formulara el presidente KENNEDY en 1963 de que el esquema iba a ser
terminado debido a que los braceros afectaban negativamente los
salarios, condiciones de trabajo y oportunidades de empleo de los
trabajadores nativos.1278
1272
BEDNARZ, JACQUELYN y KRAMER, ROGER G., op. cit., p. 97 y nota 2.
1273
1274
1275
1276
1277
1278
95.
BEDNARZ, JACQUELYN y KRAMER, ROGER G., op. cit., pp. 98-99.

527
En la actualidad los EEUU cuentan con ms de veintin

programas destinados a no inmigrantes, al amparo de los cuales los
extranjeros pueden ingresar y trabajar. En general a estos programas
se los conoce por el tipo de visa que se concede a los beneficiarios,1279
que en su mayora no se encuentran cuantitativamente limitadas.1280 Y
existen otras visas para no inmigrantes que permiten que los
extranjeros desarrollen actividades de negocios con base en el
extranjero, y tambin actividades de informacin y comunicacin, en
los EEUU.1281 Un aspecto importante que destacan BEDNARZ y
KRAMER es que el nmero de no inmigrantes que ingresan por ao a
los EEUU no alcanza a dar cuenta de su impacto real sobre la fuerza
de trabajo norteamericana, dado que muchas de estas visas permiten
estadas mayores a un ao, como la visa H-1B, por ejemplo.1282
Tambin destacan los autores que todo el trabajo temporario en los
EEUU se vincula con la demanda, ello es, peticiones en nombre de
trabajadores extranjeros que deben ser sometidas por sus potenciales
empleadores norteamericanos, y no por los propios trabajadores.
Como se ver, muchos de estos programas incorporan varios tipos de
proteccin al trabajador, basados en la premisa de que los trabajadores
menos educados o calificados requieren niveles ms altos de
proteccin. Este es un criterio que hemos visto incorporado en otras
legislaciones, y he tenido en cuenta para argumentar en favor de la
selectividad que orienta el Anteproyecto que consta en el Apndice a
1279
MARTIN, PHILIP; ABELLA, MANOLO and KUPTSCH, CHRISTIANE, op. cit., p. 105:
E para quienes comercian e invierten en el marco de tratados, H para trabajadores y
L para transferencias entre empresas. Las tres visas ms importantes son H-1B para
trabajadores especializados, H-2A para trabajadores agropecuarios, y H-2B para
trabajadores no agropecuarios.
1280
BEDNARZ, JACQUELYN y KRAMER, ROGER G., op. cit., pp. 98-99.
1281
BEDNARZ, JACQUELYN y KRAMER, ROGER G., op. cit., p. 99: B-1 (visitantes por
motivos de negocios) e I-1 (representantes de medios de comunicacin extranjeros),
en tanto otras posibilitan el trabajo pero slo en relacin con la diplomacia (visa A)
u organismos internacionales (visas G y NATO). La visa H-3 de capacitacin difiere
de las visas de aprendizaje de otros pases en que se encuentra altamente regulada y
requiere que el entrenamiento tenga lugar dentro de un programa estructurado y no
en el empleo. El desplazamiento de trabajadores norteamericanos est prohibido y el
empleador debe explicar porqu se requiere la capacitacin prctica de trabajadores
en los EEUU.
1282
528
las Recomendaciones de la Investigacin, por los fundamentos ya

sealados. Por eso resulta interesante ver como funciona en los
EEUU. All, los empleadores que solicitan la contratacin de
trabajadores de baja calificacin mediante las categoras H-2A y H-2B
deben previamente demostrar la imposibilidad de contratar
trabajadores norteamericanos para llenar las plazas vacantes. En
algunas situaciones, deben demostrar tambin que estn en
condiciones de prestar apoyo al trabajador, por ejemplo vivienda
gratis, o sufragar sus gastos de transporte. En contraste, a los
empleadores que desean contratar profesionales extranjeros a travs de
los programas H-1 simplemente se les solicita acreditar que los
profesionales renen determinados requisitos laborales. En el caso de
los profesionales admitidos al amparo del TLCAN y el personal de
empresas extranjeras transferido a los EEUU, la educacin del
trabajador, sus habilidades o simplemente el nivel salarial resultan a
menudo suficientes para acreditar que no afectar adversamente el
mercado de trabajo local. Los empleadores de personas de habilidades
extraordinarias, atletas o artistas deben consultar con grupos de pares,
con organizaciones profesionales o ambos, antes de patrocinar a esa
categora de trabajadores. Finalmente, las admisiones bajo ciertas
categoras de visas tambin quedan sujetas a limitaciones de nmero,
que actan como forma de proteccin de los trabajadores
norteamericanos.1283
Otros autores opinan que el surgimiento y declinacin del
programa H-1B demuestra que los trabajadores de los pases en vas
de desarrollo buscan visas de inmigrantes, y no tanto los permisos de
trabajo por seis aos que la visa H-1B concede. Tambin opinan que
la experiencia de este pas ha demostrado que el supuesto de que los
trabajadores locales pueden velar por s mismos y por sus intereses,
dista de estar comprobado. Por el contrario, observan que una de las
crticas que se le ha formulado al programa H-1B es que permite que
los empleadores de los EEUU contraten trabajadores extranjeros y
encomienden su entrenamiento inicial a trabajadores norteamericanos
que luego son despedidos y reemplazados por los extranjeros. En
tercer lugar, la experiencia norteamericana pone de resalto la
importancia de los intermediarios o agentes de colocaciones en el
traslado de trabajadores de alta calificacin a travs de las fronteras.
1283
529
Los intereses de los agentes son en general maximizar sus comisiones

y el nmero de migrantes que movilizan y, por ende, pueden resultar
diferentes y hasta contrarios a los intereses de migrantes, empleadores
y los gobiernos de los pases de origen y destino.1284
En cuanto al punto de vista oficial, cabe referirse a un Written
Testimony ofrecido por DONALD NEUFELD, Associate Director,
Service Center Operations Directorate, US Citizenship and
Immigration Services, con motivo de un Hearing que tuvo lugar el 31
de Marzo de 2011 ante el House Committee on the Judiciary,
Subcommittee on Immigration Policy and Enforcement, sobre el tema
H-1B Visas: Designing a Program to Meet the Needs of the U.S.
Economy and U.S. Workers. All se analiz el funcionamiento del
programa H1-B, y el funcionario expres que los esfuerzos
adelantados por el USCIS tenan por objeto combatir el fraude y al
mismo tiempo asegurar que las empresas norteamericanas pudiesen
obtener los trabajadores temporarios de alta calificacin que requieran
para llevar adelante sus emprendimientos y as fortalecer la economa
de ese pas. La vinculacin del programa con las necesidades de la
economa, como puede apreciarse, es claramente un propsito
gubernamental. Adems, el funcionario precis algo a lo que ya hice
alusin, y es que para iniciar el proceso el empleador debe
previamente obtener una certificacin del Departmento de Trabajo de
que present una Labor Condition Application (LCA). La LCA
especifica la ocupacin, salario, duracin y ubicacin geogrfica del
empleo. Adems, el empleador debe comprometerse a pagarle a la
persona extranjera al menos el salario real o prevaleciente para la
ocupacin, debiendo tomarse el que resulte ms alto.
Finalmente, cabe destacar que la mayora de los programas de
trabajadores por tiempo determinado de los EEUU no ponen topes a la
admisin, permiten que las esposas e hijos acompaen al trabajador y
facilitan a los empleadores la admisin de los trabajadores mediante
procedimientos simples.1285 Por este motivo, como hemos visto, el
ajuste al estatus de inmigrante en buena parte se realiza con el
trabajador dentro del pas.
10.2.3 Estados Unidos Mexicanos
1284
1285
530
10.2.3.1 Integracin regional y global a travs de Tratados de libre

comercio, promocin de inversiones y complementacin.
Mercado laboral comn. Remesas
Me parece importante comenzar por ubicar al pas en el contexto
regional e internacional, para lo cual sigo un trabajo de VZQUEZ RUIZ
y BOCANEGRA GASTELUM. Los autores recuerdan que durante el
periodo 1940-1980 de industrializacin por sustitucin de
importaciones, Mxico tuvo las ms altas tasas de crecimiento
econmico de su historia;1286 recuerdan tambin que a partir de 1982,
con el gobierno de MIGUEL DE LA MADRID, el modelo econmico dio
un vuelco hacia el neoliberalismo y simultneamente la poltica
exterior entr en un proceso de alineacin hacia el norte y de
distanciamiento hacia el sur,1287 y que en ese proceso es posible
distinguir dos grandes etapas: la poltica econmica de los gobiernos
priistas (1982-2000) y la de los gobiernos panistas (2000-2012). En
relacin a la primera etapa, sostienen que con la entrada en vigor del
TLCAN en 1994 Mxico qued alineado a la dinmica de Amrica
del Norte y de espaldas al sur. 1288 En cuanto a la segunda, sealan que
el primero de los gobiernos panistas, el de VICENTE FOX (2000-2006),
mut hacia una poltica que privilegiaba la diversificacin de
relaciones. Los autores ponen de relieve un conjunto de medidas y
hechos que a su juicio implicaron una alineacin e integracin
profunda de Mxico con Estados Unidos, y un soslayo a la relacin
con Amrica Latina. 1289 Entre ellas se refieren a la Alianza para la
Seguridad y la Prosperidad de Amrica del Norte (ASPAN), firmada
el 25 de marzo de 2005 por los presidentes de Estados Unidos,
GEORGE W. BUSH, de Mxico, VICENTE FOX y el Primer Ministro de
Canad, PAUL MARTIN, con el objetivo de reforzar el comercio
trilateral y las fronteras comunes de los tres pases. Para los autores, la
1286
VZQUEZ RUIZ, MIGUEL ANGEL; BOCANEGRA GASTELUM, CARMEN, Un

recuento de la integracin de Mxico con Estados Unidos y su relacin con Amrica
Latina, en AAVV, Densidades N 12, op. cit., p. 127.
1287

recuento, op. cit.,en AAVV, Densidades N 12, op. cit., p. 127.
1288

1289

recuento, op. cit.,en AAVV, Densidades N 12, op. cit., pp. 129-130.
531
ASPAN no se agota en el intento de consolidar relaciones econmicas

y comerciales, sino que se extiende al mbito de la seguridad nacional,
que se considera amenazada por los flujos migratorios y el
narcotrfico.1290
Otro aspecto que destacan los autores es el peso que tiene el
comercio con Estados Unidos, destino del 78.5% de las exportaciones
y de donde procedieron el 49.6% de las importaciones de Mxico en
2011. Y dan cuenta de que si el clculo se extiende a los intercambios
con los pases del TLCAN (Estados Unidos y Canad), el 81.6% de
las exportaciones fluyen a estos dos pases de Amrica del Norte,
mientras que de ste procede el 52.4 de las importaciones.1291 En el
proceso de restructuracin de las importaciones mexicanas, los autores
ponen de relieve tambin que los pases de Centro y Sudamrica slo
aparecen en el rubro de resto del mundo. As, observan que en 2011
Mxico presenta una creciente diversificacin de sus importaciones:
Europa (Alemania, Italia, Espaa: 6.2%); Asia y el Pacfico (China,
Japn, Corea del Sur, Taipei Chino y Malasia: 26.7%), Canad, 2.7%
y Brasil, 1.3%.1292
En sninvestigacin, para los autores el grado de integracin de
Mxico hacia Estados Unidos se ha profundizado por una serie de
razones econmicas, polticas, sociales e incluso culturales. Y si bien
reconocen que el corolario de esa relacin lo constituye el TLCAN,
tratado por definicin comercial, destacan que la integracin se ha
profundizado a travs de acuerdos que estrechan lazos en los mbitos
sectoriales, energticos, de seguridad y territoriales. Ejemplos
contundentes de ello seran en este anlisis el Plan Puebla Panam
de 2001, el Proyecto Mesoamrica, dado a conocer el 28 de junio
de 2008 por los presidentes y Jefes de Estado de Mxico,
1290

1291

1292

532
Centroamrica y Colombia; el antes citado ASPAN y el Plan Mrida

(ste ltimo ms vinculado a la seguridad).1293
Adems de lo expuesto, los autores opinan que existen otras
variables que son muestra de la profundizacin de la relacin, y entre
ellas mencionan a la migracin, que a su criterio ha conformado en
los EEUU un mercado laboral segmentado para los trabajadores
mexicanos que como contrapartida le genera a Mxico un promedio
de ms de 20 mil millones de dlares anuales de remesas. Sentado lo
cual, observan que ante una relacin de esa magnitud [] los
vnculos econmicos con el sur del continente se minimizan. Pero no
as los que tienen que ver con los aspectos polticos del contexto
internacional, donde el acercamiento al Mercosur o el Pacto Andino,
en particular con algunos de los pases que los conforman, le permite
al gobierno mexicano jugar cartas de negociacin en determinadas
circunstancias.1294
La observacin anterior se completa con la siguiente informacin
que proporcionan los autores: [] Mxico cuenta con una red de 12
Tratados de Libre Comercio con 44 pases; 28 acuerdos de
Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones y 9 Acuerdos de
Complementacin y Acuerdos de Alcance Parcial en el marco de la
ALADI. Asimismo participa en organismos y foros multilaterales y
regionales como la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), el
Mecanismo de Cooperacin Econmica Asia-Pacfico (APEC), la
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo (OCDE) y como
ya se mencion, la ALADI (Secretara de Economa, Mxico). Todo
esto significa tener presencia en la institucionalidad que de alguna
forma regula la dinmica de la globalizacin, la cual no es suficiente
para controlar las fuerzas del mercado, que al parecer
inexorablemente arrastran hacia el norte.1295
10.2.3.2 El Convenio con Canad
1293

1294

1295

533
En cuanto a las polticas migratorias, lo ya expresado con relacin

a este pas al analizar los casos de EEUU y Canad exime de mayor
abundamiento. Sin embargo cabe aadir que los gobiernos de Mxico
y Canad firmaron un Memorndum de Entendimiento para desplazar
trabajadores estacionales a las regiones canadienses de mayor
actividad agrcola. El acuerdo es implementado a travs del Programa
de Trabajadores Agrcolas Migratorios Temporales Mexicanos en
Canad y, contrariamente a lo que sucede con las migraciones
desreguladas internas y las indocumentadas a Estados Unidos, las
migraciones a Canad se encuentran estrictamente reguladas para
impedir desajustes en la relacin oferta-demanda de mano de obra. A
diferencia del Programa Bracero (1942-1964) que Mxico firm con
Estados Unidos, y que fall, entre otras razones, debido a la alta
desercin de los trabajadores, el programa con Canad se ha
caracterizado por: 1) el retorno de la mayora de los trabajadores a sus
lugares de origen; 2) el proveer la demanda de fuerza de trabajo barata
y flexible que requiere la agricultura canadiense, y 3) el flujo de
trabajadores temporales de poblaciones agrcolas pobres. Si bien el
nmero de trabajadores agrcolas que han emigrado de Mxico a
Canad a travs del programa (101.495 trabajadores en 29 aos)
representa una fraccin muy pequea comparada con el Programa
Bracero, el circuito de migracin internacional Mxico-Canad ha
tenido un fuerte y profundo impacto tanto en la agricultura canadiense
como en las comunidades mexicanas.1296
10.2.3.3 El proceso de Puebla: Primera Conferencia Regional de
Migracin, Mxico, 1996
Tampoco puede omitirse una referencia a la Conferencia
Regional de Migraciones o Proceso de Puebla, que surgi a
iniciativa del gobierno de Mxico como respuesta a la aprobacin por
los votantes de California de la clebre Proposicin 187 de 1994.
Convoca a once pases que se renen al menos una vez al ao a fin de
discutir temas migratorios: Canad, EEUU, Mxico, los pases de
1296
BECERRIL QUINTANA, OFELIA, Relacin de gnero, trabajo transnacional y

migracin temporal: trabajadores y trabajadoras agrcolas mexicanos en Canad,
ponencia en Primer coloquio internacional. Migracin y Desarrollo:
transnacionalismo y nuevas perspectivas de integracin, Zacatecas, Mxico, 2003,
documento
electrnico
en
http://meme.phpwebhosting.com/~migracion/ponencias/20_3.pdf.
534
Amrica Central y Repblica Dominicana. Los temas que se tratan

abarcan las polticas migratorias, el vnculo entre migraciones y
desarrollo, el trfico de personas, la cooperacin para el retorno de
migrantes extra regionales y los derechos humanos de los migrantes.
El proceso de consultas de Puebla sirvi para allanar el camino de la
regularizacin de muchos centroamericanos en EEUU y alberga
discusiones en materia de seguridad de fronteras entre EEUU y
Mxico y entre Mxico y Guatemala.1297
1297
CAPTULO 11. EL SISTEMA, LAS POLTICAS Y LOS CONVENIOS

MIGRATORIOS EN AMRICA DEL SUR
11.1 Introduccin: La Argentina en el Sistema Migratorio de Amrica
del Sur
Amrica del Sur fue durante el Siglo XIX y principios del Siglo
XX un destino clsico de inmigrantes, sobre todo provenientes del sur
de Europa y Japn,1298 proceso que lleg a su pico entre 1880 y 1930.
Un primer aspecto a destacar, que surge de las investigaciones
relevadas por MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO Y
TAYLOR, es que la Argentina, Brasil y Uruguay sobresalen entre los
pases de la regin que desarrollaron patrones de industrializacin que
se apoyaban en la incorporacin a gran escala de mano de obra
inmigrante. Durante fines del siglo XIX y principios del Siglo XX,
estos tres pases formaron el ncleo de un sistema de migracin
internacional bien definido que recibi flujos masivos de inmigrantes
desde Europa, principalmente desde Italia, Espaa y Portugal.1299 Las
ltimas olas de esta inmigracin ocurrieron inmediatamente despus
de la Segunda Guerra Mundial, y de ah en adelante el nmero de
personas nacido en Europa empez a declinar sostenidamente en la
mayora de los pases. La inmigracin masiva de europeos a la regin
se repiti slo una vez ms: ocurri en Venezuela durante la dcada de
1950, cuando los ingresos petroleros financiaron una ola de
industrializacin y desarrollo de infraestructura que produjo una alta
demanda de mano de obra.1300
Un segundo aspecto a destacar, que surge del relevamiento citado,
es que histricamente, buena parte del movimiento de poblacin entre
los pases sudamericanos estuvo confinado a movimientos fronterizos.
Estos movimientos a travs de las fronteras mantuvieron un fuerte
carcter rural-rural durante el Siglo XIX y principios del Siglo XX. A
partir de la dcada de 1950, la migracin desde las reas rurales hacia
1298
50.
1299

1300

536
las reas urbanas se volvi crecientemente dominante en Sud

Amrica, produciendo tasas de urbanizacin en la regin altas y en
ascenso. En dos casos notables, este movimiento rural- urbano
atraves las fronteras, convirtindose las personas involucradas de
migrantes internos a migrantes internacionales. Es as que durante la
dcada de 1970, los inmigrantes de origen rural se unieron a los de
origen urbano para transformar la composicin y estructura de la
migracin internacional a la Argentina y a Venezuela.1301 Tanto en
Argentina como en Venezuela, la continua prdida de antiguos
inmigrantes europeos durante la dcada de 1970, combinada con el
gran influjo de nuevos arribos de otras partes de Amrica Latina,
transformaron la composicin de la poblacin extranjera. En otras
palabras, durante la dcada de 1970 la inmigracin en Amrica del Sur
se volvi progresivamente latinoamericana, tendencia que en realidad
se haba ya iniciado en la dcada de 1960. Con el colapso de los
precios del petrleo a principios de la dcada de 1980, el florecimiento
de la migracin en Venezuela se termin y la inmigracin fue
menor.1302
En tercer lugar, se impone una referencia a la crisis econmica de
la dcada de 1980 y su efecto sobre la migracin internacional en la
regin. Al respecto, se sostiene que las medidas de austeridad y las
polticas de ajuste estructural no slo incrementaron la cantidad y
porcentaje de personas en situacin de pobreza, sino que ellas tambin
contrajeron las opciones de empleo y los ingresos de la clase media. Y
la emigracin tambin tuvo lugar entre obreros calificados,
continuando un fenmeno iniciado especialmente a partir de mediados
de la dcada de 1970, cuando el fracaso de la poltica de
industrializacin basada en la sustitucin de importaciones como
modelo de desarrollo, dio lugar a un perodo de declinacin industrial.
Antes del arribo de la crisis de la deuda en 1982, los latinoamericanos
perciban a la educacin virtualmente como una garanta automtica
de movilidad econmica y social, expectativa que fue frustrndose
cada vez ms a medida que se profundizaba la crisis. As, la
combinacin de ingresos decrecientes, ambiciones frustradas y la
1301

1302

537
reestructuracin de muchas de las economas latinoamericanas

generaron fuertes presiones para la emigracin entre los sectores
educados, urbanos y de clase media de varios pases.1303
Otro aspecto que destacan MASSEY, ARANGO,
HUGO,
KOUAOUCHI, PELLEGRINO, y TAYLOR es que dentro de la regin,
Colombia y Uruguay han generado probablemente la mayor cantidad
de estudios sobre emigracin. Segn dan cuenta estos autores, al
menos hasta la dcada de 1980 el primero de esos pases tuvo el
mayor nmero absoluto de emigrantes, en tanto el segundo tuvo el
nmero ms alto en proporcin al tamao de su poblacin, seguido de
cerca por Paraguay. Y sealan que si bien las corrientes migratorias
desde Colombia y Uruguay son diversas respecto de sus destinos, en
ambos casos se dirigieron predominantemente a pases vecinos. Y que
los otros dos pases principales de emigracin en Amrica del Sur,
Paraguay y Bolivia, envan migrantes casi exclusivamente a la
Argentina. En cuarto lugar, entonces, es necesario advertir que con los
cuatro pases antes mencionados nos unen en la actualidad convenios
de libre circulacin en el mbito del Mercosur. En estos cuatro pases,
la migracin tuvo origen en diferentes procesos y en diferentes
estadios de desarrollo econmico; pero dos elementos emergen para
estos autores como factores comunes en todos los casos: la existencia
de violencia poltica significativa y conflicto social en el seno de la
sociedad de origen. Tambin se seala como factor comn una
economa en rpida expansin en un Estado vecino (Argentina para
Bolivia, Paraguay y Uruguay; y Venezuela para Colombia).1304 Pero
estudios que aplican las nuevas teoras que explican el origen y la
perpetuacin de las migraciones internacionales, dan cuenta de que la
Argentina contina ejerciendo un factor de atraccin an en situacin
de desempleo y crisis econmica por el segundo factor antes
apuntado, y por el acceso a beneficios sociales y consumo de bienes
pblicos que ofrece.
Esto ya haba sido advertido en estudios que, confirmando las
hiptesis de las teoras del capital social y de la causacin
acumulativa, demostraron que la tasa de inmigracin a la Argentina
1303

1304

538
desde Italia y Espaa antes de 1930 estaba significativamente

relacionada con el nmero de arribos previos desde esos pases,
produciendo un efecto de familiares y amigos; en tal sentido, los
autores destacan que tanto MARSHALL en 1979 como BALN en 1992
pudieron discernir el efecto acumulativo que tuvieron las redes
sociales en promover la migracin a la Argentina, a pesar de las
disminuciones de salarios y el incremento del desempleo.1305
En este punto tal vez corresponda realizar una pequea digresin
para sealar que MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO
Y TAYLOR observan que la mayora de los trabajos migratorios
empricos en Amrica del Sur fueron descriptivos, o realizados bajo la
influencia del enfoque histrico-estructural -principalmente la teora
de la dependencia-, que domin en Amrica Latina a lo largo de la
dcada de 1970, y que los modelos alternativos tales como la teora
del capital social, la nueva economa de las migraciones y la teora de
la causacin acumulativa emergieron principalmente en la dcada de
1980, luego que la crisis latinoamericana de la deuda produjo
estancamiento en la investigacin y en la recoleccin de datos a lo
largo de la regin.1306
Retomando el hilo expositivo, otros autores sealan, en general,
que los problemas econmicos experimentados por la regin en la
dcada de 1990 alentaron a algunos de los descendientes de los
migrantes originarios a migrar a los pases de donde provenan sus
ancestros.1307 Pero en particular, -y este es un quinto aspecto a tener en
cuenta- MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO Y
TAYLOR destacan que Brasil, a pesar de su condicin histrica de pas
de inmigracin, recibi con posterioridad a 1950 pocos inmigrantes ya
sea desde Europa o desde Amrica Latina, y que en la dcada de 1990
1305

1306

1307
50.
539
slo la Argentina continu como importante imn de las migraciones

en Sud Amrica.1308
En definitiva, los autores afirman que la regin amerita estrecha
atencin como una de las regiones ms antiguas de recepcin de
migrantes del mundo, y como una fuente importante de migrantes
internacionales en la actualidad.1309 Por mi parte, para ubicar a la
Argentina con claridad en el sistema migratorio de Amrica del Sur,
eleg de entre los trabajos que relevan estos autores un trabajo de
BALN, que concluye que a mediados de la dcada de 1980, el Cono
Sur emergi como un subsistema migratorio diferenciado, con
epicentro en Buenos Aires, sostenido por las polticas migratorias
relativamente abiertas y los acuerdos internacionales de integracin
(Mercosur), y crecientemente reforzado por la operacin de redes
sociales autnomas que se perpetan a s mismas.1310
Ahora bien, no debemos olvidar aquellos factores que presiden el
inicio y la perpetuacin de los flujos en los pases de origen, que
tambin tienen influencia determinante. Viene al caso entonces la
siguiente proposicin de SEN: [] las acciones de un pas pueden
influenciar seriamente la vida en otros. [] Y si las instituciones y
polticas de un pas influencian la vida en otras partes No deberan
las voces de las personas afectadas en ellas contar de alguna manera
al determinar lo que es justo o injusto en la forma en que una
sociedad es organizada, tpicamente con profundos efectos, directos o
indirectos, sobre las personas de otras sociedades?1311
Aplicar este interrogante al cuadro de situacin esbozado
anteriormente en este punto, suscita entonces una reflexin que
trasciende la correcta configuracin sistmica que realiza BALN, y
tiene que ver con la justicia de esta situacin, en trminos de equidad
y desde una perspectiva amplia, comprensiva tambin de los factores
que en los pases de origen determinan el inicio y la perpetuacin de
1308

1309

1310

1311
540
dichos flujos migratorios hacia la Argentina. Para guiar esa reflexin,

me parece importante tambin una segunda proposicin de SEN:
[A]rgumentar que en realidad no debemos nada a quienes no habitan
nuestro vecindario, [.] tornara los lmites de nuestras obligaciones
como muy estrechos. Si debemos algn inters hacia los dems []
entonces una teora de la justicia apropiadamente amplia debe incluir a
esas personas dentro de la rbita de nuestros pensamientos acerca de
la justicia, y no slo en la esfera secuestrada del humanitarismo
benigno.1312 (nfasis agregado) Lo que me lleva a postular que
nuestra poltica migratoria en el Mercosur -y tambin en el mundo-,
no debe encerrarse en lo que SEN refiere en su obra como la canasta
del humanitarismo,1313 sino que debe ser justa. Este es el sentido que
impregna el anlisis que realizo en este captulo y el siguiente.
Cmo medimos la justicia de una poltica migratoria? Si
aceptamos, como postulamos en nuestra investigacin, que las
migraciones pueden representar un vector de captacin de capital
humano y fsico necesario para el desarrollo, pero que tambin pueden
tener un impacto distributivo negativo sobre los nacionales menos
calificados, como demostr BORJAS en los EEUU; y si aceptamos
tambin que los factores importantes para el bienestar general tienen
que ver con la demografa, el aumento de la productividad, el empleo
y la distribucin del ingreso, una poltica migratoria argentina justa en
el Mercosur, en la concepcin que defiendo, deber orientar los flujos
en funcin de esas variables, sin descartar el componente puramente
humanitario cuando la capacidad de absorcin, determinada por el
escrutinio y la discusin pblica amplia y suficiente, a partir de los
recursos disponibles, as lo permita. En el captulo 15 completo el
basamento constitucional de esta concepcin.
11.2. Las migraciones en el Mercosur: asimetras y asistematicidades
11.2.1 Reflexin general: Quin es hoy nuestro vecino?
En el enfoque de justicia de SEN, an cuando una visin no
dependiente de la posicin del observador resulta apropiada para un
anlisis epistemolgico, tico o poltico, el hecho de que las
observaciones dependen de la posicin debe ser tenido en cuenta al
1312
1313
541
explicar la dificultad de lograr una comprensin de estados de cosas

no sesgada por la posicin del observador.1314 Concretamente, SEN nos
advierte acerca de que el alcance del razonamiento pblico puede
resultar limitado, en la prctica, por la forma en que las personas
perciben el mundo en que viven.1315 Existe una larga historia dice
SEN- de intentos de superar el confinamiento posicional de nuestros
intereses morales a nuestro vecino prximo, intentos que se resisten
a la visin relacional de que algo es debido a nuestro vecino que no es
en manera alguna debido fuera del vecindario.
Pensemos entonces en la poltica migratoria referida a los
nacionales de terceros pases de la Unin Europea. O la poltica de
circulacin de personas y ciudadana en el Mercosur. Y la falta de
consistencia que les reprochamos respecto de la proclama de la
inmigracin como derecho humano.
SEN observa que la cuestin del deber tico hacia el vecino ocupa
un espacio importante en la historia de las ideas ticas,1316 pero
considera que existe una profunda fragilidad en el fundamento
intelectual de pensar a las personas en trminos de comunidades fijas
de vecinos.1317 Para SEN, por el contrario, la vecindad que se
construye a travs de nuestras relaciones con gentes distantes es algo
que adquiere relevancia preeminente para la comprensin de la justicia
en general, particularmente en el mundo actual. Estamos vinculados
unos a otros, sostiene, a travs del intercambio, el comercio, la
literatura, el lenguaje, la msica, el entretenimiento, la religin, la
medicina, la atencin de la salud, las noticias, los medios de
comunicacin y otros lazos.1318
Motivo por el cual considera que ninguna teora de la justicia
puede en la actualidad ignorar al resto del mundo y centrarse en el
propio pas, an si existen intentos de persuadirnos de que es slo a
nuestros vecinos a quienes debemos auxilio para superar la injusticia.
Dice SEN al respecto: Estamos cada vez ms vinculados no slo por
1314
SEN, AMARTYA, The Ideaop. cit., p. 161.
1315
SEN, AMARTYA, The Ideaop. cit., pp. 167-168.
1316
1317
1318
542
relaciones econmicas, sociales, polticas, sino por intereses

vagamente compartidos pero de gran alcance acerca de la injusticia y
la inhumanidad que desafan al mundo, y la violencia y el terrorismo
que lo amenazan. Hasta nuestras frustraciones y pensamientos
compartidos acerca de la indefensin mundial pueden inclusive unir
ms que dividir. Quedan pocos no vecinos en el mundo de hoy
[].1319
11.2.2 Ubicacin del Mercosur en los esquemas de integracin
econmica. Composicin
Siguiendo a FELDSTEIN DE CRDENAS y RODRGUEZ dir a modo
introductorio, en primer lugar, que una caracterstica destacable de
todo proceso de integracin es que las interacciones entre sus
componentes deben estar sustentadas por un propsito convergente de
los actores, por ejemplo, lograr mayor bienestar para sus
sociedades.1320 En segundo lugar, que en su aspecto econmico la
integracin puede ser entendida como la constitucin de un rea
dentro de la cual circulen libremente y reciban el mismo trato las
personas, los bienes, los servicios y los capitales, mediante la
armonizacin de las polticas correspondientes y bajo un gida
supranacional.1321 Y en tercer lugar, que los distintos esquemas de
integracin econmica pueden clasificarse en: a) zona franca, b)
integracin fronteriza, c) zona de libre comercio, d) unin aduanera, e)
mercado comn, y f) comunidad econmica y unin econmica, y
que cada uno demanda diferentes grados de compromiso por parte de
los estados parte.1322
El 26 de marzo de 1991 la Republica Argentina, la Repblica
Federativa del Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica
Oriental del Uruguay firmaron el Tratado de Asuncin, que sent las
bases para la creacin de un Mercado Comn del Sur (Mercosur),
denominacin que hace referencia a la situacin de llegada de un
proceso de construccin que an no ha finalizado y cuyo estadio
actual puede encuadrarse, siguiendo la clasificacin anterior, en las
1319
1320
1321
FELDSTEIN DE CRDENAS, SARA L., RODRGUEZ MNICA S., op. cit., pp. 25-26.
1322
543
figuras de una Unin Aduanera imperfecta1323 y una Zona de Libre

Comercio incompleta.1324 En ese proceso constituye un hito de
importancia la firma el 17 de diciembre de 1994 del Protocolo de
Ouro Preto, o Protocolo Adicional al Tratado de Asuncin sobre la
Estructura Institucional del Mercosur, que contempl dos
instrumentos principales para el logro de la integracin regional: un
programa de liberacin del comercio intra-zona, y el compromiso de
aplicar el Arancel Externo Comn en sus relaciones con terceros.1325
Al respecto, sealan FELDSTEIN DE CRDENAS y RODRGUEZ que el
Arancel Externo Comn no ha sido alcanzado; que debe rectificarse la
redundancia en el cobro de este gravamen; que para resolver el
problema hay que encaminarse hacia una integracin ms
profunda;1326 y que tambin debe acelerarse la reduccin y
eliminacin progresiva del rgimen de origen, que es el objetivo
deseable.1327
Otro hito importante en la evolucin del Mercosur tiene que ver
con la incorporacin de Estados Miembros y Asociados. El Tratado de
Asuncin previ la posibilidad de adhesin de otros Estados
miembros de la ALADI, condicionada a la negociacin y aprobacin
unnime de los Estados Partes del Mercosur. En tal sentido, en 2006
se inici el proceso -no exento de complicaciones- para la
incorporacin de Venezuela como socio pleno.1328 Y tambin solicit
ese estatus Bolivia. En cuanto a los Estados Asociados, en la XXVI
Cumbre de Presidentes del Mercosur, celebrada en Puerto Iguaz el 8
de julio de 2004, fueron aprobadas las solicitudes de Mxico y
Venezuela para adherirse como Estados Asociados al Mercosur,
sumndose a Chile, Bolivia y Per. En el caso de Mxico, la
1323
1324
1325
1326
1327
1328
544
incorporacin se llevar a cabo recin cuando se logre un acuerdo de

libre comercio con los pases miembros del bloque.1329
Al referirse a los hitos en la integracin latinoamericana, refiere
CARRIQUIRY LECOUR que ellos [] pueden rastrearse durante todo el
siglo XX, pero dan un salto cualitativo con el MERCOSUR -aunque
hoy bloqueado por la violacin sistemtica de sus acuerdos-, que
rompe la tradicional incomunicacin del Brasil con los pases
hispanoamericanos y permite avizorar una Amrica Latina que
conjuga sus dos rostros: aqul hispanoamericano y aqul
lusoamericano, a los que se agrega en modo apendicular las pequeas
islas del Caribe. Ahora estamos en tiempos de la UNASUR (Unin de
Amrica del Sur y de la Comunidad de Estados Latinoamericanos y
Caribeos. Pero el autor se pregunta: [] Acaso unas siglas detrs
de otras, con escasa capacidad de rellenarlas de contenidos efectivos?
Poca cosa sera la integracin si diluida en formas siempre tensas y
conflictivas de liberalizacin comercial y proclamada a travs de las
ya aburridas retricas y buenos propsitos de una Cumbre tras otra.
Seala la necesidad de [] proceder a una vasta obra de educacin y
movilizacin para que la integracin latinoamericana no se reduzca a
las veleidades e intereses de elites polticas y econmicas sino que
arraigue verdaderamente en los pueblos y despierte un protagonismo
apasionado de las nuevas generaciones juveniles. Para terminar
proclamando: Qu lejos estamos de ello! [] quedamos a la espera
de liderazgos y voluntades polticas mucho ms clarividentes,
inteligentes y determinadas para dar nuevo mpetu regional a esa
integracin, que es condicin necesaria para conmemorar y actualizar
toda autntica independencia.1330
11.2.3 Las migraciones y los objetivos del Mercosur. Primaca del
enfoque intergubernamental
Observa MONDOL LPEZ que entre los pases del Mercosur los
retos y problemticas de la migracin difieren entre los pases, y que
las propuestas bilaterales buscan remediar la falta de un consenso
efectivo por parte de los estados miembros del MERCOSUR y
1329
Ver en FELDSTEIN DE CRDENAS, SARA L., RODRGUEZ MNICA S., op. cit., pp.
80-81.
1330
CARRIQUIRY LECOUR, GUZMN, op. cit., pp. 5-6.
545
asociados en temas prioritarios. 1331 Esta es la problemtica que se

proyecta directamente sobre el objeto de estudio, y permite postular
que en el estadio actual de avance del Mercosur, los convenios
bilaterales estn llamados a regular y ordenar cuestiones que se
corresponden con realidades, posiciones y ordenamientos jurdicos
que difieren entre la totalidad de los Estados Parte y Asociados.
A mi modo de ver, y aplicando un razonamiento prctico que
sigue el enfoque comparativo de justicia de SEN, las trascendentes
metas institucionales del Mercosur debern coexistir, en el trnsito
hacia su realizacin, con la necesidad de avanzar en la resolucin de
problemas concretos e inmediatos que afectan a los pases en grados y
formas diferentes. Con esta advertencia preliminar, es posible ingresar
en la consideracin de la importancia y vinculacin de las polticas
migratorias con la construccin del Mercosur, que se aprecia a poco
que se repare en los objetivos y medios generales esbozados en los
instrumentos fundacionales del espacio regional. As, el Tratado de
Asuncin proclama en su considerando nico e inicial que
[] la ampliacin de las actuales dimensiones de sus mercados
nacionales, a travs de la integracin, constituye condicin
fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo econmico
con justicia social;
que
[] ese objetivo debe ser alcanzado mediante el ms eficaz
aprovechamiento de los recursos disponibles, [] la coordinacin
de las polticas macroeconmicas y la complementacin de los
diferentes sectores de la economa [].
y destaca
[] la necesidad de promover el desarrollo cientfico y
tecnolgico de los Estados Partes y de modernizar sus economas
para ampliar la oferta y la calidad de los bienes y servicios
disponibles a fin de mejorar las condiciones de vida de sus
habitantes.
1331
MONDOL LPEZ, LENIN, Polticas pblicas migratorias: consideraciones

preliminares para su discusin, en ZURBRIGGEN, CRISTINA; MONDOL, LENIN,
(coordinadores), Estado actual, op. cit., pp. 18-19.
546
Se infiere de lo anterior que el Tratado de Asuncin establece una

lgica sistmica en materia econmica, que naturalmente queda
vinculada con otra ms amplia y muy importante, que es la del sistema
interamericano de derechos humanos. Respecto de sta GORDILLO
postula que [] los pactos internacionales suscriptos por nuestro
pas, y otros del continente, han intentado sin duda crear un sistema
de derechos humanos, garantas individuales o libertades pblicas y
que [] ello supone tambin, necesaria y simultneamente,
denunciar asistematicidades dentro del orden jurdico y con respecto
a su funcionamiento real.1332 Valga reiterar al respecto que ambos
sistemas evidencian problemas de funcionamiento real en materia
migratoria, que pueden ser caracterizados como de asistematicidad, en
cuanto a la escasa vinculacin de las polticas migratorias con metas
concretas de inversin y creacin de empleo en el espacio, y
asimetra, dado el diferente alcance y obligaciones de los estados en
materia de Derechos Humanos, Econmicos, Sociales y Culturales ya
aludida. Por su parte, ZURBRIGGEN se refiere a la necesidad de contar
con polticas migratorias activas y coordinadas a nivel regional y
construir iniciativas en materia migratoria consistentes con la
promocin de los derechos humanos y el desarrollo integral.1333
En cuanto a las causas de la problemtica apuntada, siguiendo a
FELDSTEIN DE CRDENAS y RODRGUEZ es posible sealar que el
Mercosur nace con un carcter netamente intergubernamental, toda
vez que sus rganos principales habilitados para emitir o aprobar
normas (derecho derivado) obligatorias para los Estados Partes
revisten ese carcter, representan a los gobiernos de los Estados
Partes, y requieren la presencia de todos ellos a la hora de tomar sus
decisiones por consenso, lo que implica en los hechos acordar a todos
los pases un derecho de veto.1334 Las autoras remiten al artculo 37
1332
GORDILLO, AGUSTN; FLAX, GREGORIO, et. al., Derechos Humanos, 6 Edicin,

Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2007, pg. I.1.
1333
ZURBRIGGEN, CRISTINA, MONDOL, LENIN, (Coordinadores), Estado actual, op.

cit., Presentacin, CRISTINA ZURBRIGGEN, p.14.
1334
FELDSTEIN DE CRDENAS, SARA L., RODRGUEZ MNICA S., op. cit., p. 87,
observan que diferente es el caso del Parlamento del Mercosur. Sobre el inciso 24
del artculo 75 de la Constitucin de la Nacin Argentina vase GELLI, MARA
ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, 4ta.
Edicin Ampliada y Actualizada, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2009, pp. 239243
547
del Tratado de Asuncin, segn el cual Las decisiones de los

rganos del Mercosur sern tomadas por consenso y con la presencia
de todos los Estados Partes, para afirmar que la creacin de rganos
intergubernamentales y el mecanismo de toma de decisiones por
consenso denotan un bajo nivel de compromiso de los Estados con el
rea integrada, ya que evitan someterse a disposiciones o normas
regionales sobre las que no estn de acuerdo. 1335
11.2.4 Importancia de la poltica migratoria en el Mercosur para la
Argentina
En la Introduccin al captulo ubiqu a la Argentina como nodo
central de un subsistema migratorio autosostenido. A lo largo de este
captulo y el siguiente ir presentando indicadores cuantitativos y
cualitativos que corroboran esta hiptesis, y permiten analizar sus
implicancias. As, un trabajo reciente de PELLEGRINO da cuenta del
aumento de la proporcin de poblacin extranjera proveniente de
pases limtrofes sobre el total de extranjeros en la Argentina, que
segn la elaboracin de datos censales que all presenta habra pasado
del 19,7% en 1869 al 60,4% en 2001.1336 Tambin da cuenta, a partir
de una elaboracin que realiza con base en informacin del banco de
datos CELADE-IMILA, que el total de extranjeros en la Argentina
nacidos en los pases limtrofes censados en 2001 se distribua
porcentualmente de la siguiente manera: bolivianos 25,3%, brasileos
3,7%, chilenos 23,0%, paraguayos 35,2% y uruguayos 12,7%.1337 Y
tambin da cuenta de que entre 1990 y 2001 la poblacin boliviana
habra crecido un 61%, la paraguaya un 28,6% y la brasilea un 0,6%,
habindose registrado crecimientos negativos para el caso de la
poblacin chilena y uruguaya.1338
De la caracterizacin que realiza esta investigadora de las
corrientes migratorias actuales desde los pases limtrofes hacia la
Argentina, deseo enfatizar dos aspectos. El primero, que los
1335
1336
PELLEGRINO, ADELA, La migracin entre los pases del MERCOSUR:

tendencias y caractersticas, en AAVV, Las migraciones humanas en el Mercosur.
Una mirada desde los derechos humanos. Compilacin normativa, Observatorio de
Polticas Pblicas de Derechos Humanos en el Mercosur, Montevideo, 2009, p. 8.
1337
PELLEGRINO, ADELA, op. cit., p. 19.
1338
548
movimientos fronterizos son poco selectivos con respecto al nivel

educativo, que los datos disponibles revelan que el nivel, en promedio,
es bajo, y que la insercin de los migrantes limtrofes se ubica entre
los sectores ms bajos de la estructura ocupacional. El segundo
aspecto se refiere a la cita que hace PELLEGRINO del trabajo de
ADRIANA MARSHALL, que sostiene que la Argentina, y ms
precisamente el rea metropolitana de Buenos Aires, es un ejemplo de
migracin sin demanda efectiva de trabajadores.1339
En estas condiciones, resulta pertinente interrogarse desde el inicio
acerca de la sostenibilidad en la Argentina de una poltica de libre
circulacin y residencia en el Mercosur desvinculada de metas de
productividad y creacin de empleo, irrestricta, auto regulada, no
selectiva, asimtrica y prcticamente sin salvaguardas, sobre todo
cuando resulta plausible sostener que nuestro pas no slo continuar
como centro del subsistema migratorio del Cono Sur, sino que adems
de la migracin de pases limtrofes estar recibiendo otras corrientes
migratorias de la regin, proveniente de pases asociados a este
esquema de integracin que son grandes expulsores, como Colombia y
tambin Per. Lo cual nos remite a los postulados de BORJAS
expuestos en los captulos 4 y 5, en particular a la necesidad de decidir
el tipo de migracin que el pas necesita, como propone este autor,
teniendo en cuenta el impacto de esta migracin en la congestin de
bienes y servicios pblicos, el costo fiscal de la asistencia social, y en
las posibilidades de empleo y subsistencia de los sectores ms pobres
y menos calificados de nuestra poblacin.
Adems, es necesario examinar los reales alcances y perspectivas
de la libre circulacin y residencia de personas en el Mercosur, a la luz
de los ordenamientos nacionales en materia migratoria y de acceso al
empleo de los Estados Parte y Asociados, y de la composicin y
direccin de los flujos migratorios actuales, dado que en esta cuestin
los hechos no guardan relacin con la retrica, que avanza en
direcciones cambiantes. As, en una reciente obra sobre la normativa
migratoria del Mercosur,1340 al explicar porqu la obra se enfoca desde
1339
1340
AAVV, Las migraciones humanas en el Mercosur. Una mirada desde los

derechos humanos. Compilacin normativa, Observatorio de Polticas Pblicas de
Derechos Humanos en el Mercosur, Montevideo, 2009.
549
la perspectiva de los derechos econmicos, sociales y culturales, se

hacen dos sealamientos de magnitud y proyeccin importantes. En
primer lugar, se afirma que [] el solo reconocimiento del derecho a
migrar supone correlativamente la existencia de un sujeto obligado a
facilitar y garantizar la realizacin de ese derecho, es decir el propio
Estado y, en segundo lugar, que el derecho a migrar [] no se
agota en la mera posibilidad de circular y residir en un territorio
extranjero, sino tambin de poder llevar una vida digna en l.1341
Proposiciones que nos remiten al anlisis realizado en el Captulo 6.
Al respecto, creo haber presentado en los captulos anteriores un
panorama doctrinario conteste en que no es posible asegurar el
derecho a la migracin ilimitada y en condiciones que aseguren
bienestar general, con recursos por definicin limitados. Lo que nos
lleva a afirmar que es precisamente el respeto a los derechos humanos,
econmicos, sociales y culturales de todos los habitantes, lo que
determina que el debate y el escrutinio pblico no pase por discutir si
la migracin es o no es un derecho humano, sino si en el estadio actual
de las relaciones internacionales y del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos es razonable que la Argentina asuma unilateral y
asimtricamente su garanta y ejercicio en el contexto del Mercosur,
de manera asistemtica con las metas econmicas del espacio. En tal
sentido, se ha afirmado que [] el fenmeno migratorio al interior
del Mercosur no se encuentra directamente ligado al proceso de
integracin econmica. [] Esto determina adems que en la
mayora de las corrientes migratorias regionales se encuentren
contingentes de trabajadores no calificados.1342
En segundo lugar, en el estadio actual de evolucin del Mercosur
se aprecia una notoria falta de armonizacin de sus legislaciones
nacionales en materia migratoria, laboral, de cobertura de salud y
seguridad social. Desde la posicin que postula la existencia de un
derecho a inmigrar, se ha afirmado que resulta imperioso armonizar el
marco de derecho interno de cada Estado, para que no se incurra en el
desconocimiento de derechos fundamentales de los migrantes,1343 toda
vez que la cuestin migratoria an contina siendo abordada
1341
1342
1343
AAVV, Las migraciones humanas en el Mercosur, op. cit., p. 12.

AAVV, Las migraciones humanas , op. cit., p. 283.

humanas , op. cit., pp. 12-13.
550
mayormente como un tema de poltica interna. Y que los Acuerdos

sobre residencia para los nacionales del Mercosur, Bolivia y Chile
instauran un nuevo escenario en el que ser necesario continuar
trabajando para la puesta en funcionamiento de un verdadero bloque
normativo regional que garantice el derecho a migrar
integralmente.1344
Una de las dimensiones del problema es entonces que ese derecho
no est garantizado uniformemente en las distintas legislaciones
nacionales, en tanto, por ejemplo, definen diferentes alcances de la
libre circulacin y residencia de personas en trminos del acceso al
derecho a trabajar. Pero la segunda dimensin es la factibilidad
econmica y fiscal para los pases de recepcin, de garantizarlo. Al
sumar esta dimensin, no parece haber dudas acerca de que en el
Mercosur an resta mucho camino por recorrer para que los Estados
acten para hacer efectivo el derecho al trabajo no slo de los
migrantes1345 sino de todos sus ciudadanos. Como vimos en
KRUGMAN, en economa no es slo importante distribuir, sino tambin
generar empleo y aumentar la productividad. Y como vimos en
BORJAS, la migracin mxime si ocurre en nuestro caso an en
ausencia de una demanda efectiva de trabajadores - no tiene tanto
impacto econmico positivo o negativo sino distributivo.
Lo cual plantea para la Argentina el evidente problema de
sostenibilidad en el tiempo y en el Mercosur de la ley 25871 y su
impacto en el bienestar general de la poblacin sometida a la
jurisdiccin del pas. Ahora bien: Puede la Argentina dar marcha
atrs en esta materia? Para fundar la respuesta afirmativa remito al
anlisis efectuado en el Captulo 6. Valga aqu simplemente sealar
que [] es posible aplicar la nocin de regresividad a los
resultados de una poltica pblica (regresividad de resultados);1346
que [L]a nocin de regresividad [] puede ser aplicada [] a la
evaluacin conjunta de varios indicadores que permitan una
1344
1345

1346
COURTIS, CHRISTIAN, (compilador) Ni un paso atrs. La prohibicin de

regresividad en materia de derechos sociales, 1.ed., Editores Del Puerto, Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, 2006, p. 3.
551
consideracin general de los resultados de una poltica pblica.

[]; y que el criterio general establecido en el prrafo 9 de la
Observacin General 3 del Comit DESC es que [] todas las
medidas de carcter deliberadamente retroactivo [] debern
justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos
previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
mximo de los recursos de que se disponga.
En tal sentido observa MASTAGLIA que en un caso sometido a
arbitraje,1347 la Argentina aleg que los derechos humanos podan
justificar una restriccin al ejercicio de los derechos consagrados por
un tratado de integracin, y que el Tribunal se vio obligado en su
decisin a efectuar consideraciones sobre el equilibrio que debe
mediar entre el ejercicio de derechos humanos y derechos de otra
naturaleza. As, en el prrafo 133 del decisiorio dijo que [] en los
casos en que la armonizacin de los derechos en juego resulta
sumamente dificultosa o imposible, es inevitable que deba optarse por
resguardar en la mayor medida los intereses y valores de mayor
jerarqua [].Y en el prrafo 138, que [] los propios tratados
internacionales generales sobre derechos humanos con jerarqua
constitucional reconocen la relatividad de los derechos subjetivos de
cada uno, ante los derechos subjetivos de los dems, y la posibilidad
de su limitacin por razones de bienestar general [].1348
En consecuencia, an desde la posicin que sostiene el derecho
integral a inmigrar, se ha sealado, corroborando la investigacin que
sostengo, que [L]as dificultades para la adopcin simultnea en los
pases del bloque de normativas nacionales y programas que
acompaen los acuerdos alcanzados a nivel regional sobre libre
circulacin y los derechos de los migrantes, ha llevado a buscar el
1347
Caso Laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc de Mercosur constituido para

entender de la controversia presentada por la Repblica Oriental del Uruguay y la
Repblica Argentina sobre la omisin del Estado Argentino en adoptar mediadas
apropiadas para prevenir y /o hacer cesar los impedimientos a la libre circulacin
derivados de los cortes en territorio argentino de vas de acceso a los puentes
internacionales Gral. San Martn y General Artigas que unen la Repblica Argentina
con la Repblica Oriental del Uruguay, del 6 de septiembre de 2006,
1348
MASTAGLIA, GABRIELA TERESITA, Derechos Humanos y Mercosur, en LEITA,
FRANCISCO; NEGRO, SANDRA (coordinadores): La Unin Europea y el Mercosur: a
50 aos de la firma de los Tratados de Roma, 1. ed., La Ley, Facultad de DerechoUBA, Buenos Aires, 2008, pp. 75-76.
552
atajo de los acuerdos bilaterales (o programas unilaterales), que

aparecen como ms efectivos.1349
11.2.5
El Acuerdo sobre Residencia para Nacionales

MERCOSUR, Bolivia y Chile. Problemas que presenta
del
Ya hemos visto que el derecho a la libre circulacin se encuentra

contemplado en el artculo 22 del PIDCP, y sus alcances. Ahora cabe
poner de relieve, como antecedente relevante, que dicho Pacto ha sido
adoptado en forma individual por los Estados Parte del Mercosur1350
que, obviamente, estn obligados por l en los trminos de su
vigencia.
El Acuerdo sobre Residencia para Nacionales del MERCOSUR,
Bolivia y Chile fue firmado el 6 de diciembre de 2002; fue ratificado
en 2004 por la Argentina, en 2005 por el Brasil, en 2009 por
Paraguay, en 2006 por Uruguay, y en 2005 por Bolivia y Chile. Entr
en vigencia el 4 de Diciembre de 2009 y adhirieron al mismo en 2011
el Ecuador y Per, y en 2012 Colombia. Persigue facilitar la libre
circulacin de personas en la regin, meta considerada como
fundamental para profundizar el proceso de integracin regional y
construir la ciudadana sudamericana. El supuesto implcito en esta
meta es que la inmigracin no es considerada como derecho humano y
por ende de exigibilidad universal, sino como un atributo de la
ciudadana, en este caso del Mercosur.Entre los objetivos del acuerdo
tambin se mencionan fortalecer el proceso de integracin,
solucionando la situacin de irregularidad migratoria de los nacionales
de los pases miembros; combatir el trfico de personas, y procurar el
establecimiento de normas comunes para la tramitacin de la
autorizacin de residencia de los nacionales de los Estados Parte.1351
El acuerdo dispone, en lo relevante, que con el nico criterio de la
nacionalidad y la presentacin de los documentos de identidad del pas
1349
TAKS, JAVIER, Antecedentes y desafos de las polticas de migracin en

Uruguay, en ZURBRIGGEN, CRISTINA; MONDOL, LENIN, (coordinadores), Estado
actual, op. cit., p. 175.
1350
1351
TEXID, EZEQUIEL; PREZ VICHICH, NORA, Los acuerdos bilaterales celebrados

por Argentina con Bolivia, Paraguay y Per en GERONIMI, EDUARDO; CACHN,
LORENZO; TEXID, EZEQUIEL, Acuerdos bilaterales, op. cit., p. 116.
553
de origen, los nacionales de un pas firmante pueden solicitar su

residencia en el territorio de cualquiera de los otros.
Tambin son dignos de mencin la Decisin No. 64/10 del
Consejo del Mercado Comn y el Plan de Accin adoptados en
diciembre de 2010 en Foz de Iguaz, que postularon la
implementacin de una poltica de libre circulacin de personas en la
regin como uno de los tres objetivos bsicos para conformar el
Estatuto de la Ciudadana del MERCOSUR, conjuntamente con la
promocin de la igualdad de derechos y libertades sociales, culturales
y econmicas para los nacionales de los Estados Parte y de la igualdad
de condiciones para el acceso al trabajo, la salud y la educacin.
Sin embargo, la igualdad de condiciones postulada asume una
peculiaridad deletrea: En lo que se refiere al plano laboral, el
instrumento establece el derecho a acceder a cualquier actividad, por
cuenta propia o ajena en igualdad de condiciones con los nativos, pero
de acuerdo con las normas legales de cada pas (art. 8.2). Tambin
establece el principio de trato no menos favorable que el que reciben
los nacionales del pas de recepcin, en lo que concierne a la
aplicacin de la legislacin laboral (art. 9.3).1352 Estas normas
obviamente no se encuentran armonizadas (de lo contrario la
referencia a la legislacin de cada pas hubiese resultado innecesaria),
resultan asimtricas y, por ende, asistemticas en el sentido de que la
igualdad postulada para el espacio no es tal. Tambin desde la
concepcin que reconoce como Derecho Humano el derecho a
inmigrar con fines de trabajo, ERMIDA URIARTE afirma que [] las
normas tendientes a crear un rea de libre residencia para los
nacionales de los Estados parte y asociados, facilitan trmites sin
llegar a garantizar una plena libertad de circulacin.1353
La libre circulacin en el Mercosur evidencia as una
preocupacin preponderante por cuestiones vinculadas con la
documentacin de los inmigrantes, su regularidad y posibilidades de
residencia en los pases que lo conforman, junto a una llamativa y
notoria ausencia de mecanismos comunes de afirmacin del empleo y
de vinculacin de las polticas migratorias con aquellas
1352
1353
TEXID, EZEQUIEL; PREZ VICHICH, NORA, op. cit., pp. 116-117.
cit., p. 32.
554
macroeconmicas, sectoriales, laborales, de formacin profesional y

de desarrollo cientfico y tecnolgico que definiran al Mercosur en el
sentido que le da el Tratado de Asuncin, es decir, como un gran
espacio econmico.
La asistematicidad de la libre circulacin con los objetivos
econmicos del Mercosur se vincula a mi modo de ver con un
problema histrico que expone FLIX PEA como an no resuelto en la
integracin regional, y que a juicio de este autor resulta muy notorio
en el Mercosur, y sera la brecha de credibilidad que se genera,
especialmente en quienes tienen que adoptar decisiones de inversin
productiva, con respecto al alcance real de los compromisos asumidos
por los gobiernos en trminos de ampliacin de los respectivos
mercados nacionales.1354 Desde esta perspectiva, se habra instalado
una nocin de procesos de integracin econmica signados por la
precariedad de los compromisos asumidos, y una resultante de ello es
la prdida de eficacia de muchos de los acuerdos que se concluyen,
especialmente en trminos de generacin de inversiones productivas y
consiguiente creacin de empleo, como consecuencia de su baja
efectividad y la consiguiente erosin de su legitimidad social y de su
credibilidad externa.1355 En cuanto al devenir del Mercosur, PEA
opina que la cuestin principal a enfrentar es la de cmo proyectar
hacia el futuro un Mercosur funcional al desarrollo econmico y a la
insercin internacional de los socios, contemplando las asimetras
existentes entre ellos.1356
De lo expuesto puede concluirse que en su funcionamiento actual,
la libre circulacin de personas no se vincula tanto con la libre
circulacin de factores productivos en el sentido del artculo 2 del
Tratado de Asuncin, sino que contina reproduciendo, y ahora
facilitando, los procesos migratorios que datan de las dcadas
anteriores a la creacin del espacio y fueron explicados por el enfoque
1354
PEA, FLIX, Los grandes objetivos del Mercosur (zona de libre comercio,
unin aduanera y mercado comn). Elementos para apreciar progresos alcanzados
en los primeros quince aos del Mercosur como proceso voluntario de integracin
comercial y econmica, (Versin preliminar sujeta a revisin) (versin electrnica),
presentacin al Seminario: 15 Anos de Mercosul: Avaliao e Perspectivas,
Fundao Memorial da Amrica Latina, So Paulo, 27 e 28 de maro de 2006, p. 7.
1355
1356
PEA, FLIX, op. cit., p. 8.

PEA, FLIX, op. cit., p. 24.
555
histrico-estructural como el Subsistema Migratorio del Cono Sur de

Amrica del Sur.
11.2.6 Problemas que presenta la Declaracin sociolaboral del
Mercosur
Cabe mencionar tambin la existencia de la Decisin 19/07
Directrices regionales para la estrategia de crecimiento del empleo en
el Mercosur, aprobada por el Consejo Mercado Comn en Asuncin
el 28 de junio de 2007, encaminadas a orientar la elaboracin de
planes nacionales de empleo que permitan avanzar en la generacin
de empleo decente y trabajo digno y generar ms puestos de
trabajo formalizados y decentes, atendiendo a las cuestiones de
gnero, raza, etnia y otros grupos discriminados del mercado de
trabajo.1357
Pero ms all de este tipo de declaraciones generales, tampoco se
aprecia en la actualidad realizada resultante -para utilizar la
expresin de AMARTYA SEN- del Mercosur, que se est dando cabal
cumplimiento a los compromisos adoptados por los Estados Parte en
la Declaracin Sociolaboral del Mercosur, suscrita en Ro de Janeiro
el 10 de Diciembre de 1998 en materia de: a) mecanismos de
proteccin contra el desempleo y acceso a servicios de reubicacin y
programas de recalificacin profesional que permitan la reinsercin
productiva de los desocupados (Artculo 15); b) articulacin entre los
programas y servicios de orientacin y formacin profesional y los
servicios pblicos de empleo y de proteccin de los desempleados,
para mejorar las condiciones de insercin laboral de los trabajadores
(Artculo 16 inciso 3); y c) garantizar la efectiva informacin sobre los
mercados laborales y su difusin tanto a nivel nacional como regional.
Compromisos que como tiene dicho nuestra CSJN van ms all de lo
declarativo o programtico.1358
1357
1358
AAVV, Las migraciones humanas, op. cit., p. 270.
CSJN, recurso de hecho, lvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/

accin de amparo, 7 de Diciembre de 2003, considerando 3: La Declaracin SocioLaboral del Mercosur (1998), de su lado, despus de prever que todo trabajador
tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, tratamiento y oportunidad en el
empleo y ocupacin [] en conformidad con las disposiciones legales vigentes,
dispone que los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este
principio de no discriminacin []." (Art. 1).
556
Una breve digresin con relacin al compromiso aludido en el

punto b), relativo a la orientacin y formacin profesional. Al
respecto, no resulta ocioso recordar la advertencia de ALBERDI:
Aviso importante a los hombres de Estado sudamericanos: las
escuelas primarias, los liceos, las universidades, son, por s
solos, pobrsimos medios de adelanto sin las grandes empresas
de produccin [].1359
Retomando el hilo expositivo, podr argumentarse como
justificativo que uno de los principios que caracteriza al Mercosur es
la gradualidad. Pero ella supone que las actividades seleccionadas
para ser acometidas en cada etapa vayan acompaadas de la
armonizacin de las polticas necesarias para asegurar su xito. Esto
no ocurre en materia de derechos laborales y sociales. Adems, otro
principio que caracteriza al espacio es la reciprocidad de derechos y
obligaciones de los Estados Parte,1360 consagrado expresamente en el
Artculo 2 del Tratado de Asuncin. La plena vigencia de este
principio permitira a la Argentina dar respuesta al hecho de que la
igualdad de trato y no discriminacin se postula en el Mercosur en
funcin de legislaciones laborales y sociales no armonizadas, que no
garantizan en cada pas el mismo grado de acceso al derecho a trabajar
y a los mismos beneficios sociales por parte de los trabajadores del
espacio. Pero para ello se erige como obstculo en nuestro pas, una
vez ms, el art. 4 de la Ley 25871.
Argumentos que arrimo para corroborar que an no est resuelto
en el Mercosur el problema de darle un sentido a la libre circulacin
de personas en su aspecto de factor productivo y atada o vinculada a la
generacin de mayor empleo. Como seala BORJAS, una poltica
migratoria de puertas abiertas o de libre comercio- debera servir
para equilibrar los recursos disponibles para las poblaciones de los
pases de origen y destino.1361 En el caso del Mercosur, y lejos de su
propio enfoque sistmico-econmico la libre circulacin lo que
facilita es el voto con los pies caracterstico del sistema migratorio
preexistente y encuentra justificacin en el enfoque sistmicoDDHH. Viene al caso al respecto la siguiente afirmacin de ERMIDA
1359
ALBERDI, JUAN BAUTISTA, op. cit., Punto XV, p. 90.
1360
1361
557
URIARTE: [] el derecho a la libre circulacin solo es ejercido

realmente como libertad si se dan ciertas condiciones de vida
mnimas en el pas de origen. De lo contrario, es un acto forzoso.
[].1362 Al respecto, concluye este autor que [E]nfocada en el
marco del libre comercio, la libre circulacin de trabajadores solo
funciona como un acto de libertad, si en el pas de salida existen
derechos sociales vigentes y eficaces. De lo contrario, la emigracin
es un acto forzoso. Adems, en tanto instrumento del comercio
internacional, la libre circulacin de trabajadores solo puede darse
racionalmente en medidas, extensin e intensidad manejables o
gobernables, entre pases que cumplan determinados niveles de
proteccin social. De lo contrario, las invasiones son inevitables,
porque salvo aquellas situaciones excepcionales y no preocupantes (el
tcnico calificado, el cientfico, el artista, el deportista o el personal
de alta direccin), la emigracin supone el fracaso de la proteccin
social en el lugar de origen. La emigracin laboral es la ltima
estrategia individual contra el desempleo, la pobreza y la exclusin.
Por tanto, la nica tctica viable a largo plazo, es la mejora de las
condiciones de vida y de trabajo en los pases menos
desarrollados.1363
Dicha afirmacin tiene que ver con la lnea argumental que
venimos sosteniendo en torno a la necesidad de modificar la ley
25871, por el conflicto que plantea entre el deber del Estado de
garantizar los derechos fundamentales de quienes ya se encuentran
bajo la jurisdiccin de nuestro pas, en umbrales mnimos de dignidad,
y la imposibilidad terica y prctica de extender al resto del mundo,
dentro de los lmites materiales apremiantes marcados por los recursos
disponibles, una garanta ilimitada de inmigrar a la Argentina, si se
quiere respetar dichos umbrales mnimos. Tiene que ver tambin con
las evidentes consecuencias prcticas de lo anterior sobre los criterios
de admisin de migrantes y su necesaria selectividad en funcin de las
necesidades y posibilidades del pas en la materia, criterio cuya
razonabilidad por cierto debe ser examinada a la luz de los artculos
14 y 28 de la Constitucin Nacional, sin que resulten afectados ni el
1362
ERMIDA URIARTE, OSCAR, op. cit, en AAVV, Las migraciones humanas , op.
cit., p. 28.
1363
ERMIDA URIARTE, OSCAR, op. cit., en AAVV, Las migraciones humanas , op.
cit., p. 33.
558
Acuerdo sobre Residencia ni la Declaracin Sociolaboral. Y tiene que

ver con algo ms, que es el reproche moral que suscita que un pas o
pases exijan que otros garanticen a sus nacionales forzados a emigrar,
los derechos que ellos no les garantizan, cuando los factores de
expulsin pueden darse en sociedades de afinado ecuador, donde
arriba reine el privilegio y abajo la pobreza y la exclusin. El abordaje
bilateral permite evitar generalizaciones indeseables e inconvenientes
en el plano internacional y propiciar encuadres concretos y ajustados a
las realidades, disensos y valoraciones compartidas de las partes
contratantes.
Tal el criterio que orient la formulacin del artculo 20 del
Anteproyecto de Ley de Migraciones que consta en el Apndice a las
Conclusiones de la Investigacin, a cuyo texto remito, y desarrollo en
el Ttulo III, dedicado a la Reglamentacin del Trabajo de
Extranjeros. Vase en particular el artculo 82. Por qu propongo
esto? A los argumentos ya sealados acerca de la necesidad de dotar
de sustentabilidad a la responsabilidad del Estado de garantizar los
DESCs de quienes se encuentran sometidos a su jurisdiccin, y de los
argentinos que quieran emigrar y esperan poder recibir por parte del
pas de destino un tratamiento recproco al que nosotros prodigamos a
sus nacionales, agrego en este caso que en el mbito del Mercosur los
derechos que confiere la libertad de residencia en cada pas son
completamente dispares.
En tal sentido, tampoco cabe la equiparacin que suele
establecerse entre la libre circulacin de personas en el Mercosur con
las normas que rigen en la materia en el espacio Schengen. Como bien
advierten FELDSTEIN DE CRDENAS y RODRGUEZ, [L]as
particularidades que rene el derecho del Mercosur no se
compadecen con las del ordenamiento que la Unin Europea
denomina derecho comunitario, que resulta de la elaboracin de
rganos supranacionales con personalidad jurdica distinta a la de
sus miembros, a los cuales los Estados Partes les han conferido y
delegado poder legisferante y jurisdiccional de carcter
supraestatal.1364
11.2.7 El Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del MERCOSUR
(2005).
1364
559
El Acuerdo fue aprobado por la Decisin 19/97 del Consejo

Mercado Comn, reunido en Montevideo, el 15 de diciembre de 1997.
Mediante este instrumento, los signatarios reconocen a los
trabajadores que presten o hayan prestado servicios en cualquiera de
los Estados partes, as como a sus familiares y asimilados, los mismos
derechos y obligaciones de seguridad social especficamente
mencionados que a los nacionales de dicho Estado parte (art. 2).
Ahora bien, se prev que cada Estado conceder las prestaciones de
acuerdo a su propia legislacin (art. 3). 1365 Este artculo dispone:
Artculo 3:
1. El presente Acuerdo ser aplicado de conformidad con la
legislacin de seguridad social referente a las prestaciones
contributivas pecuniarias y de salud existentes en los Estados
Partes, en la forma, condiciones y extensin aqu establecidas.
2. Cada Estado Parte conceder las prestaciones pecuniarias y
de salud de acuerdo con su propia legislacin.
El Convenio Multilateral de Seguridad Social se firm entre los
Gobiernos de la Repblica Argentina, de la Repblica Federativa del
Brasil, de laRepblica del Paraguay y de la Repblica Oriental del
Uruguay, si bien est abierto a otros pases del espacio. Veamos
simplemente a ttulo de ejemplo lo que en materia de salud dispone su
artculo 6:
Artculo 6
1. Las prestaciones de salud sern otorgadas al trabajador
trasladado temporalmente al territorio de otro Estado Parte as
como a sus familiares y asimilados, siempre que la Entidad
Gestora del Estado de origen autorice su otorgamiento.
2. Los costes que se originen de acuerdo con lo previsto en el
Apartado anterior, corrern a cargo de la Entidad Gestora
que haya autorizado la prestacin.
Cabe advertir al respecto, como bien observa Gonzlez, que []
la totalidad de las instituciones reconocidas por la OIT en el Convenio
102, relativo a la norma mnima de seguridad social (1952), que no ha
sido ratificado por la mayora de los pases de Amrica Latina, forma
1365
560
parte de la seguridad social. As, las prestaciones por asistencia

mdica, prestaciones monetarias por enfermedad, prestaciones de
desempleo, de vejez, accidente de trabajo y enfermedad profesional,
familiares, invalidez y sobrevinientes [].1366 Tambin a ttulo de
ejemplo, cabe sealar que al 21 de Abril de 2015, el C102 - Convenio
sobre la seguridad social (norma mnima), de 1952 (nm. 102), que
entr en vigor el 27 de abril de 1955, haba registrado cincuenta
ratificaciones a nivel mundial, y no haba sido ratificado1367 an, en lo
que nos interesa en este punto, por parte de la Argentina, Chile,
Colombia, y Paraguay. Los pases del espacio que lo ratificaron si
bien en general parcialmente- son Bolivia, Brasil, Ecuador, Mxico,
Per, Uruguay y Venezuela. Ahora bien, ninguno de ellos ha
ratificado la Parte XII, titulada Igualdad de Trato a los Residentes no
Nacionales, cuyo Artculo 68 dispone:
Artculo 68
1. Los residentes no nacionales debern tener los mismos
derechos que los residentes nacionales. Sin embargo, podrn
prescribirse disposiciones especiales para los no nacionales y
para los nacionales nacidos fuera del territorio del Miembro,
en lo que respecta a las prestaciones o partes de prestaciones
financiadas exclusivamente o de manera preponderante con
fondos pblicos, y en lo que respecta a los regmenes
transitorios.
2. En los sistemas de seguridad social contributivos cuya
proteccin comprenda a los asalariados, las personas
protegidas que sean nacionales de otro Miembro que haya
aceptado las obligaciones de la parte correspondiente del
Convenio debern tener, respecto de dicha parte, los mismos
derechos que los nacionales del Miembro interesado. Sin
1366
GONZLEZ, HORACIO, El desarrollo de los derechos a la seguridad social y la

prohibicin de regresividad en la Argentina, en COURTIS, CHRISTIAN, (compilador)
Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales,
1.ed., Editores Del Puerto, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 2006, pp. 222-223.
1367
Ver estado de ratificacin en:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRU
MENT_ID:312247
Fecha de acceso: 21 de Abril de 2015.
561
embargo, la aplicacin de este prrafo podr estar

condicionada a la existencia de un acuerdo bilateral o
multilateral que prevea la reciprocidad.
Es un hecho que en el caso de nuestro pas las prestaciones del
convenio 102 de la OIT resultan ampliamente superadas por el
ordenamiento vigente. A ellas GONZLEZ adiciona el derecho al
acceso a una vivienda digna, a la generacin de empleo, y a la
proteccin de grupos que requieran proteccin especial que nuestro
ordenamiento nacional concede y configuran derechos-deberes de los
habitantes.1368
Pero ms all de lo expuesto, y por las razones analizadas
principalmente en el captulo 4, cabe poner de relieve que el problema
de la seguridad social en al mbito comunitario se plantea
fundamentalmente en relacin a quienes no aportan, y se magnifica en
nuestro pas en virtud de la legislacin migratoria no selectiva en
vigor. Ello toda vez que el modelo de seguridad social adoptado por el
constituyente en la Repblica Argentina, conforme ha dicho la Corte
Suprema de Justicia en el caso Spota1369 al referirse al artculo 14
bis de la Constitucin, ha establecido la obligatoriedad del seguro
social, sealando que la exigencia del aporte se justifica no slo por
elementales principios de solidaridad que requieren la necesaria
contribucin para el mantenimiento de la estabilidad econmico
financiera de las respectivas instituciones sociales (Fallos, 256:067)
sino tambin por la existencia de una relacin jurdica justificante
entre los beneficiarios del rgimen y los obligados a contribuir (Fallos
250:510; 258:315) []. La CSJN agrega en el considerando 9,
segundo prrafo, que la materia de que aqu se trata y que forma
parte de los derechos y garantas enunciados en el art. 14 bis de la
Constitucin nacional, rebasa los cuadros de la justicia conmutativa
que regula, sobre la base de un igualdad estricta y aritmtica, las
prestaciones interindividuales, para insertarse en el marco y las pautas
propias de la clsicamente llamada justicia social, cuya primera y
fundamental exigencia radica en la obligacin de quienes forman
parte de una determinada comunidad de contribuir al mantenimiento
y estabilidad del bien comn propios de ella, sin el cual se tornan
1368
GONZLEZ, HORACIO, op. cit., p. 223.
1369
CSJN Spota, Alberto A., Fallos 300:836, 25 de Julio de 1978.
562
ilusorios o no alcanzan plena satisfaccin los derechos y las

virtualidades autnticamente humanas de los integrantes de
aqulla.1370
Cabe recordar tambin que en Chocobar,1371 como afirma
GONZLEZ,1372 [] la Corte estableci una clara dependencia de los
derechos de la seguridad social de la economa y admiti una amplia
intervencin de los poderes pblicos en los derechos de las personas.
Se trataba de un reclamo de movilidad jubilatoria fundado en el art. 14
bis. Respecto de este fallo dijo GELLI: El Tribunal, con base en la
jerarqua constitucional del art. 22 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y el art. 26 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, y fundado en que esos instrumentos vinculan los
beneficios sociales a las concretas posibilidades de cada estado,
sostuvo que ambas normas proporcionan una directriz adecuada para
determinar el contenido econmico de la movilidad jubilatoria []1373
Este pronunciamiento fue objeto de variadas crticas. Para GELLI la
decisin representa [] una verdadera paradoja, pues los Tratados
de Derechos Humanos, ingresados para otorgar una mayor proteccin,
han servido, en este caso, para restringir el alcance de los derechos
jubilatorios.1374 De otro lado, la autora remite a la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cinco
Pensionistas c. Per, donde la CIDH interpret que [] el art. 5
del Protocolo Adicional de la Convencin Americana en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante Protocolo
de San Salvador) slo permite a los estados establecer limitaciones y
restricciones al goce y ejercicio de los derechos sociales y culturales,
mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar
general dentro de una sociedad democrtica, en la medida que no
contradigan el propsito y razn de los mismos. Concluye la autora
que [] as, el problema de las jubilaciones niveladas o mviles
segn el aumento del costo de la vida- sigue abierto como problema
1370

Chocobar, Sixto, c. Caja Nacional de Previsin para el Personal de Estado y
Servicios Pblicos, Fallos 319:3241 (1996).
1372
1371
1373
GELLI, MARA ANGLICA, op. cit., Tomo I, p. 219.
1374
563
econmico, social y jurdico [].1375 Tambin refiere GELLI que

[E]n Snchez1376 una rotunda mayora de la Corte Suprema dej de
lado expresamente la doctrina mayoritaria en Chocobar y, entre otros
aspectos que destaca, sostuvo que las normas de los convenios
internacionales referidas al desarrollo progresivo de los derechos
constituyen una pauta para ampliarlos y nunca para restringirlos, y
que dado que la Constitucin no establece un sistema o mecanismo
especial para hacer efectiva la movilidad de las jubilaciones y
pensiones, corresponde al Poder Legislativo la atribucin y el deber de
disponerlo [].1377
Si aceptamos, como sostiene GONZLEZ, que [] la seguridad
social es una funcin del estado, garanta institucional que expresa la
obligacin de mantener los rasgos esenciales que hacen reconocible al
sistema y otorgan libertad de configuracin al legislador dentro de
ciertos lmites fijados por el constituyente;1378 si aceptamos tambin,
como desarrollo en el captulo 15, que el art 25 de la Constitucin
nacional consagra el principio de selectividad y, finalmente, si
aceptamos, siguiendo a GELLI, que la inmigracin [] constituye un
instrumento de gobierno tanto federal ( art. 75 inc. 18) como local
(art. 125) [] y que [] el Estado puede reglamentar
razonablemente el ingreso y permanencia de los extranjeros conforme
a las polticas pblicas que aquel desarrolle y de acuerdo a las
necesidades sociales o problemas econmicos por los que atraviese el
pas [],1379 es plausible proponer la necesidad de regular los flujos
migratorios provenientes no slo de terceros pases, sino tambin del
Mercosur, en funcin de su potencial impacto en el equilibrio y
funcionamiento de la seguridad social y, en trminos ms amplios, en
la asistencia social. Otra posibilidad, no excluyente, sera poner en
funcionamiento efectivo un sistema de compensaciones o
1375
1376
GELLI, MARA ANGLICA, op. cit., Tomo I, p. 221, nota 560: Cfr. Consid. 6 de
la mayora de fundamentos integrada por los jueces PETRACCHI, BELLUSCIO, FAYT,
HIGHTON DE NOLASCO y LORENZETTI en Snchez, Mara del Carmen c. Anses
s/reajuste, CS S. 2758 XXXVIII (2005).
1377
1378
1379
GELLI, MARA ANGLICA, op. cit., Tomo I, pp. 413-414.
564
transferencias entre pases que cubra temporalmente a quienes se

trasladen en busca de trabajo a otros pases durante el perodo de
bsqueda.
Porque si es evidente que no es posible hablar de un modelo nico
de seguridad social en el Mercosur, ms evidente an es que no existe
en el espacio un modelo de inclusin social homogneo, y que los
flujos de inmigrantes no aportantes y dependientes de la asistencia
social pueden alterar negativamente el sistema de seguridad y
asistencia social argentino, que a partir de la reforma constitucional de
1994, como bien seala GONZLEZ, consagra una proteccin ms
amplia, que comprende a todas las personas.1380 De donde se sigue
que la capacidad de aportar al sistema solidario resulta vital para el
cumplimiento de sus fines. En consecuencia, as como dejar funcionar
libremente a los mercados puede resultar en desigualdades, la
inmigracin de puertas abiertas de personas que puedan transformarse
en dependientes de la asistencia social puede resentir sensiblemente al
sistema solidario, como hemos visto en captulos anteriores, y este
efecto puede predicarse notablemente de la composicin
socioeconmica de los flujos provenientes de algunos de los pases
que integran el Mercosur.
En virtud de lo expuesto, y sin perjuicio del debate que considero
abierto- en torno a la intepretacin del principio de regresividad, en el
Anteproyecto adjunto a las conclusiones de la investigacin me
inclino, con fundamento en el art. 25 y en las consideraciones ya
efectuadas en captulos anteriores acerca de dicho principio, su
alcance y excepciones admisibles, por el criterio selectivo. As, por
ejemplo, ntese en el Anteproyecto elaborado el art. 24, que propone
que El ejercicio del derecho al trabajo, cuando la calidad migratoria
del extranjero lo permita, queda condicionado al alta del trabajador
migrante en los organismos tributarios y de seguridad social.
Adems, el Anteproyecto contempla criterios de seleccin, admisin y
en algunos casos hasta de permanencia, vinculados a la capacidad de
los potenciales migrantes de proveer a su sustento y al sistema
solidario de seguridad y asistencia social de la comunidad nacional a
cuyo contrato social se integran.
1380
565
11.2.8 Armonizacin, convergencia, aproximacin y unificacin

legislativa. Fuentes
El Tratado de Asuncin refleja en su artculo 1: [] el
compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en
las reas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de
integracin. En cuanto a las cuestiones que requieren armonizacin,
FELDSTEIN DE CRDENAS y RODRGUEZ postulan que dado que un
mercado comn tiene por objetivo suprimir las fronteras para permitir
la libre circulacin de personas, algunas de esas cuestiones se
relacionan con polticas no discriminatorias entre ciudadanos de los
pases miembros, especialmente en materia de derecho laboral.1381 Si
bien las autoras advierten que la armonizacin no es un proceso
unvoco, que deba forzosamente desembocar en una legislacin
nica,1382 proponen que el mercado comn, al permitir la libre
circulacin de personas, afecta un aspecto de la soberana estatal: la
condicin de los extranjeros.1383 Al respecto, opinan que los Estados
Parte tratan de alcanzar soluciones igualitarias pero no fortalecen el
sentido de comunidad y que ello, en definitiva, es lo propio del
Derecho Internacional comn, pero que, en cambio, en la formacin
del derecho comunitario es esencial que los representantes que
integran el rgano comunitario se sustraigan de la tentacin de
imponer su solucin nacional y formulen la regla comunitaria para la
comunidad y con el fin de proteger los intereses comunitarios.1384 El
problema, de nuevo, es si esta armonizacin es factible dadas las
diferentes estructuras sociales y econmicas imperantes hacia el
interior de los miembros del espacio y su proyeccin hacia el resto en
forma de flujos migratorios.
Con relacin a este problema, FELDSTEIN DE CRDENAS y
RODRGUEZ formulan una distincin terminolgica de inters, en
cuanto refleja distintos niveles o grados de lo que comnmente se
engloba bajo el trmino armonizacin. La ARMONIZACIN se refiere
a un proceso impulsado, promovido por legisladores o comisiones de
1381
1382
1383
1384
FELDSTEIN DE CRDENAS, SARA L., RODRGUEZ MNICA S., op. cit., p. 135.Con
cita de BIOCCA.
566
distinto tipo.1385 La CONVERGENCIA es un proceso gradual, que se

lleva a cabo sobre la base de cambios en el orden legislativo interno
de los pases, que adoptan una normativa comn. Alude a un proceso
ms natural que es consecuencia de distintos factores y causas por los
cuales los sistemas jurdicos van ganado en similitud.1386 Este es el
proceso que, segn hemos visto, transitan a nivel mundial las polticas
migratorias, cada vez ms vinculadas a la economa, la demografa y
la capacidad de absorcin de los pases. La APROXIMACIN sera el
escaln ms alto en la relacin de las legislaciones internas, y se
realiza a travs de la bsqueda de lneas especficas particulares
comunes. Las autoras destacan que
la aproximacin de las
legislaciones dentro de los esquemas integrados como la Unin
Europea, se ha llevado a cabo con un claro criterio funcional
cuidadoso del proceso de unin econmica.1387 Y la UNIFICACIN sera
un estadio ms evolucionado en el cual los sistemas jurdicos se basan
en una misma norma legal, mediante la adopcin de un texto
nico.1388 De manera que a la reflexin anterior acerca de la
persistencia en el Mercosur de diferentes situaciones estructurales
econmicas y sociales de los pases miembros expulsores y receptores,
y
la
reproduccin
autosotenida
de
flujos
histricos
preponderantemente hacia uno de ellos, la Argentina, cabe agregar
como interrogante cual sera el efecto prctico de una eventual
armonizacin, por ejemplo en cuanto al derecho a trabajar, de las
legislaciones de Colombia, Per, Paraguay, Bolivia, y la Argentina.
Tal vez ese tipo de preocupaciones expliquen el criterio
fundacional del Mercosur segn el cual sus normas no tienen
aplicabilidad inmediata ni efecto directo. Al respecto, opinan las
autoras que [] el Protocolo de Ouro Preto, en el Captulo IV
referido a la Aplicacin Interna de las Normas Emanadas de los
rganos del Mercosur, al establecer el procedimiento que debe seguir
cada Estado con la norma mercosurea a los efectos de lograr su
vigencia simultnea se refiere a los procedimientos de incorporacin
de la norma mercosurea al ordenamiento jurdico nacional echando
1385
1386
1387
1388
567
por tierra todas las pretensiones doctrinarias en cuanto a la

aplicabilidad inmediata y al efecto directo de dichas normas.1389 De
lo cual se infiere claramente que el problema principal que tiene la
Argentina en materia migratoria no se debe a los acuerdos de libre
circulacin, sino a la irrazonable reglamentacin de los principios y
normas constitucionales en materia migratoria que consagra la ley
25871.
Pero adems, el problema se agrava, como sealan FELDSTEIN DE
CRDENAS y RODRGUEZ, dado que en el Mercosur no existe
uniformidad de criterios por parte de los pases miembros, ni
legislativa, ni jurisprudencial, en cuanto a la jerarqua que debe
otorgarse a la norma mercosurea,1390 y adems existe disparidad
entre las normas constitucionales de los cuatro Estados en cuanto a su
tratamiento y consecuentemente, en cuanto a su interpretacin y
aplicacin jurisprudencial. Diferencia o asimetra que atribuyen a que
los cuatro pases no han consensuado un criterio de jerarqua de
normas, ni existe un tribunal jurisprudencial comunitario que
interprete la normativa regional y fije un criterio de aplicacin
unvoco.1391
11.2.9 El Foro Especializado Migratorio (FEM)
Este Foro fue creado en el mbito de la Reunin de Ministros del
Interior (RMI) en Noviembre de 2003, con los siguientes objetivos:
estudiar los impactos de las migraciones regionales y extrarregionales
en los Estados partes y asociados; trabajar en la elaboracin de
propuestas para la armonizacin legislativa y polticas en materia
migratoria, y elaborar Proyectos de Acuerdos, as como darle
seguimiento a los ya existentes.1392
Ahora bien, por los motivos expuestos en el captulo 6, en este
captulo, y los que expondremos en el captulo siguiente, no se aprecia
la conveniencia de armonizar legislaciones sin dar el debate
econmico de fondo acerca de las causas que originan las migraciones
1389
1390
1391
FELDSTEIN DE CRDENAS, SARA L., RODRGUEZ MNICA S., op. cit., pp. 159160.
1392
568
y sus posibles soluciones, en el contexto de los mercados de trabajo y

la capacidad de absorcin tanto laboral como humanitaria de cada
pas. Por eso me parece que adems de intentar canalizar la mano de
obra excedente mediante convenios bilaterales, tambin podra
intentarse en el Mercosur, como vimos en el caso de Filipinas e
Indonesia, una alianza de estados de envo de migrantes, idea que
tambin propone RAMJI-NOGALES.1393
1393
CAPTULO 12. SELECTIVIDAD

TRABAJAR EN EL MERCOSUR
MIGRATORIA Y DERECHO A
Han destacado con razn FELDSTEIN DE CRDENAS y RODRGUEZ

la magnitud del desafo que implica para la integracin regional la
implantacin de la libre circulacin de trabajadores, toda vez que el
derecho del trabajo constituye la fuente de regulacin de las relaciones
existentes en toda comunidad productiva.1394 El problema en el
Mercosur adquiere aristas muy complejas, porque se persigue la libre
circulacin de personas, y no slo de trabajadores migratorios, con las
implicancias y efectos expuestos. En este captulo intento avanzar en
una mirada comparada a este problema concentrndome en los
diferentes grados de: a) selectividad de las polticas migratorias, y b)
de acceso al derecho a trabajar, imperantes en los pases miembros y
asociados del Mercosur, a fin de demostrar que la principal asimetra
no se da tanto entre los bloques de juridicidad en materia migratoria y
laboral de los pases del espacio entre s, sino fundamentalmente entre
la normativa argentina, que consagra el derecho a inmigrar como un
derecho humano de exigibilidad universal al Estado argentino, y todas
las dems, que incorporan en mayor o menor medida polticas
migratorias selectivas y protectoras del empleo nacional.
El anlisis apunta a corroborar, a su vez, que la autoperpetuacin
de los flujos migratorios histricos hacia la Argentina, preexistentes al
Mercosur, se ve facilitada y agravada por la ley 25871, lo que
demanda su reforma a fin de converger hacia una libre circulacin
moderada por los mismos criterios de selectividad migratoria y
proteccin del empleo nacional imperantes en el espacio. Y tambin
se advierte en la normativa imperante en los pases un sesgo favorable
a los convenios bilaterales de regulacin y ordenamiento de flujos.
En cada caso intentar previamente caracterizar muy
sumariamente a los flujos migratorios de cada pas, en aspectos
puntuales que considero relevantes para poner el anlisis en contexto.
12.1 Argentina
12.1.1 Caracterizacin de los flujos
1394
570
Para el perodo 2007/2010 el promedio de inmigrantes por cada

mil habitantes fue de 2.0 para la inmigracin permanente y de 2.7 en
el caso de la inmigracin temporal; el porcentaje de poblacin nacida
en el extranjero sobre el total de la poblacin en 2010 fue de 4,5%, y
la poblacin nacida en el extranjero ascenda a 1.806.000 personas.1395
La bibliografa compulsada da cuenta de que en dcadas pasadas
se registraba un fuerte crecimiento del empleo en las ciudades
argentinas, particularmente en el rea metropolitana de Buenos Aires,
que combinado con una baja fertilidad local, gener una fuerte
demanda de mano de obra inmigrante durante las dcadas de 1950,
1960 y 1970, demanda que aparentemente continu a lo largo de la
dcada de 1980 no obstante las difciles condiciones econmicas
imperantes en la Argentina.1396
MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO, y TAYLOR se
refieren tambin a un estudio de CARRN que demostr que antes de
1950, la inmigracin acompa a la expansin econmica y los
migrantes ocupaban las mismas ocupaciones que los migrantes
internos. Con posterioridad, en lugar de vincularse con el desarrollo
econmico y la expansin, los migrantes internacionales quedaron
concentrados en los sectores ms deprimidos -agricultura y
construccin- que eran rehuidos por los nativos, que gravitaban hacia
sectores ms dinmicos como el comercio y los servicios.1397 El
anlisis de CARRN provee para los autores comprobaciones de un
claro proceso de segmentacin del mercado laboral. Tambin refieren
que MARSHALL lleg a una conclusin similar despus de comparar la
inmigracin a la Argentina con la inmigracin en la Europa de
1395
ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Migracin internacional en las

Amricas, Segundo Informe del Sistema Continuo de Reportes sobre Migracin
Internacional en las Amricas (SICREMI), 2012, p. 72. Las estadsticas incluyen
tanto 1) radicaciones de personas que ya se encuentran en el pas y 2) permisos para
ingresar, otorgados a personas en el extranjero. Permanente y temporal se
refieren a los derechos de residencia, y el derecho de residencia permanente se le
puede otorgar a cualquier grupo. No incluyen, obviamente, a los inmigrantes en
situacin de irregularidad.
1396

1397

571
posguerra: los trabajadores extranjeros incrementaron la oferta de

mano de obra en el Gran Buenos Aires en un rango estrecho y
concentrado principalmente en trabajos manuales, particularmente en
la construccin, servicio domstico y algunas actividades
manufactureras. Esa investigacin sostiene que si bien los trabajadores
extranjeros no compiten por puestos de trabajo con la poblacin no
migrante de Buenos Aires, su distribucin en el mercado de trabajo
replica la de los migrantes internos recientes.1398 Lo que lleva a no
descartar la posibilidad de cierta superposicin con stos, e
interrogarse acerca de las causas de la no competencia postulada; por
ejemplo, si stas encuentran explicacin en el funcionamiento de los
enclaves tnicos, la informalidad organizada, alguna forma de
clientelismo poltico, la falta absoluta de capacidades de sectores
importantes de nuestros connacionales, o una combinacin de todos
ellos. En cuyo caso la porcin de inmigracin no vinculada al empleo,
desempleada, que engrosa la informalidad o dependente de la
asistencia social no resuelve el problema de la exclusin, sino que lo
agrava.
En este sentido, los autores destacan que en un trabajo posterior
que data de 1984, ya citado, MARSHALL revel que las causas
principales de la migracin a la Argentina durante la dcada de 1980
variaron desde el lado de la demanda hacia el lado de la oferta. Segn
esa investigacin los factores de expulsin en los pases de origen
proporcionaron el impulso inicial para el movimiento, en tanto los
procesos migratorios que se alimentaban a s mismos crearon una
demanda continua de inmigrantes, permitiendo la supervivencia de
sectores intensivos en mano de obra en la Argentina sin reclutamiento
activo, perpetuando as los flujos de inmigrantes a pesar de las altas
tasas de desempleo argentinas. El trabajo de MARSHALL, as, apoya
para los autores en nuestro pas la hiptesis de la causacin
acumulativa.1399 Esta conclusin es clave para sustentar la
asistematicidad que postulamos.
Los problemas econmicos experimentados por la Argentina a
fines de la dcada de 1990 y principios de la dcada de 2000 enfriaron
1398

1399

572
temporalmente la inmigracin desde pases ms pobres de Amrica

del Sur, entre ellos Bolivia, Per y Paraguay.1400 Pero los flujos
aumentaron y se diversificaron a partir de 2003. De modo que, valga
reiterarlo, la Argentina contina como centro de un pequeo
subsistema regional de inmigracin dentro del Cono Sur de Amrica
del Sur, que a juicio de MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI,
PELLEGRINO Y TAYLOR difiere de los cuatro sistemas globales antes
descritos en el marco terico, en tres aspectos: la escala de los
movimientos es mucho menor, tiene un solo pas ncleo, y poco del
movimiento hacia la Argentina es transcontinental. Lo que destacan
estos autores es que en las dcadas recientes, la Argentina ha
continuado atrayendo mano de obra no calificada e inmigrantes rurales
de pases vecinos y al mismo tiempo sirve como fuente de emigracin
de mano de obra calificada hacia los pases desarrollados.1401
Y para concluir la caracterizacin de los flujos, transcribo la
siguiente afirmacin de PELLEGRINO, que corrobora una de nuestras
hiptesis centrales en cuanto al Mercosur: [] se puede decir que
los movimientos regionales tienen un crecimiento muy lento y
mantienen un impacto demogrfico constante a lo largo de las
diferentes dcadas que hemos observado. La existencia del Mercosur
no ha tenido consecuencias importantes sobre los flujos migratorios,
ni en su orientacin ni en su ritmo, y su situacin parece estar ms
bien relacionada con las asimetras econmicas de los procesos de
desarrollo y con los avatares econmicos y polticos de cada uno de
los pases.1402
12.1.2 Selectividad y derecho al trabajo
La ley 25871 garantiza en su artculo 51 el derecho al trabajo por
cuenta propia o en relacin de dependencia, tanto a los residentes
permanentes, como a los residentes temporarios durante el perodo de
su permanencia autorizada. El artculo 52 dispone en principio que los
residentes transitorios no pueden realizar tareas remuneradas o
lucrativas, pero excepta a los trabajadores migratorios estacionales y
1400
1401

1402
PELLEGRINO, ADELA, La migracin entre los pases del Mercosur: tendencias y

caractersticas, op. cit., en AAVV, Las migraciones humanas , op. cit., p. 25.
573
a todos aquellos que fueren expresamente autorizados por la

Direccin Nacional de Migraciones de conformidad con lo dispuesto
por la presente ley o en Convenios de Migraciones suscriptos por la
Repblica Argentina. Y hasta los extranjeros que detenten una
residencia precaria pueden ser habilitados para trabajar, por el plazo y
con las modalidades que establezca la Direccin Nacional de
Migraciones. La ley no contempla mecanismo alguno de sondeo del
mercado laboral, certificacin, atestacin o declaracin jurada que
pueda reglar parcialmente al menos el procedimiento administrativo
de admisin con autorizacin a trabajar, ni tampoco contempla el
establecimiento de cuotas o mecanismos de seleccin con base en
puntaje, que aplican numerosos pases.
En cuanto a los extranjeros en situacin de irregularidad, el
artculo 53 les impone la prohibicin de trabajar o realizar tareas
remuneradas o lucrativas. Ahora bien, cabe recordar la existencia de
normas supranacionales que en nuestro pas reciben jerarqua
constitucional y han sido interpretadas por la OC-18/03 en el sentido
que extienden a los inmigrantes irregulares los derechos humanos
bsicos y la tutela de sus derechos laborales por los trabajos
realizados. En tal sentido, el artculo 56 de la ley 25871, en
correspondencia con dichas normas, establece que el empleador o
dador de trabajo no queda exento del cumplimiento de las
obligaciones emergentes de la legislacin laboral respecto del
extranjero, ni pueden afectarse los derechos adquiridos por los
extranjeros como consecuencia de los trabajos ya realizados,
cualquiera sea su condicin migratoria. En el Anteproyecto hemos
reflejado tambin este principio.
Toca ahora mostrar algunos indicadores del grado y formas en que
los ordenamientos jurdicos de los Estados Parte y Asociados del
Mercosur vinculan la legislacin migratoria con sus procesos de
desarrollo, con la situacin del mercado laboral, e incorporan criterios
selectivos, a diferencia de la Argentina.
12.2 Brasil
mil habitantes fue de 0,1 para la inmigracin permanente y de 0,2 en
574
en el extranjero sobre el total de la poblacin en 2010 fue de 0,4%, y

la poblacin nacida en el extranjero ascenda a 688.000 personas.1403
Durante la dcada de 1980, en Brasil la crisis econmica gener
una emigracin considerable de trabajadores calificados hacia los
EEUU y tambin a Italia, Portugal y Japn.1404 En la actualidad, el
pas prioriza la inmigracin calificada. As, reviste importancia la
caracterizacin que realiza PELLEGRINO, segn la cual los inmigrantes
de pases del Mercosur registrados en Brasil, a diferencia de la
Argentina, se distinguen por tener un nivel educativo relativamente
alto. La autora destaca que se observan porcentajes altos de
trabajadores migratorios en los primeros escalones de la estructura de
las ocupaciones, con la nica excepcin de la poblacin nacida en
Paraguay, que se ubica en los sectores ms bajos de la estructura
ocupacional y educativa.1405 Para PELLEGRINO el perfil de los
migrantes regionales que recibe Brasil, con la sealada excepcin, se
aparta de los rasgos que suelen presentar los migrantes fronterizos en
cuanto: a) ofrece oportunidades de insercin laboral ms interesantes
para los sectores calificados del mercado de trabajo; y b) la
competencia de la migracin interna desde las regiones muy pobres de
Brasil hace que las remuneraciones no resulten atractivas para los
trabajadores migratorios menos calificados.1406 Lo cual nos devuelve
al interrogante anterior y una de las hiptesis formuladas, que sera la
falta de capacidad del trabajo no calificado argentino en sus
segmentos inferiores. En tal caso, la diferencia fundamental tal vez sea
que en la Argentina, la carencia de polticas migratorias selectivas
desalienta todo inters empresario y estatal en intentar reconvertir y
sumar esos segmentos de poblacin a la fuerza de trabajo, como
propugnaba JOS HERNNDEZ y explicaba LEWIS en la hiptesis de
economa cerrada, y como lo hizo Japn con las amas de casa,
ancianos, etc., ayudando a esa masa creciente de personas que no
1403
ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Migracin internacional,

op. cit., p. 104.
1404

1405
PELLEGRINO, ADELA, La migracin, op. cit., en AAVV, Las migraciones

1406

575
trabajan, que no estudian, que no han incorporado hbitos de trabajo,

que subsisten merced a planes sociales, a veces en un contexto de
explotacin poltico-clientelar, y que difcilmente estn en condiciones
de transformarse sin ayuda, a competir con el trabajo migrante no
calificado proveniente de los pases limtrofes. Pero adems, si
aceptamos como vlidas las comprobaciones de MARSHALL antes
citadas, la competencia puede no darse por trabajo sino ya
simplemente por el acceso a bienes y servicios pblicos y ayuda
social.
A partir de lo expuesto aparecen como evidentes las dificultades
de absorber ms pobres, sobre todo cuando los nuestros, por sus
caractersticas y por las asimetras existentes, no tienen la opcin de
migrar para trabajar o recibir ayuda social como la que ofrece la
legislacin Argentina a nacionales y extranjeros en los otros pases del
espacio, con la nica excepcin, en alguna medida, de la reciente
legislacin del Uruguay.
Entrando en el anlisis normativo, sealan FELDSTEIN DE
CRDENAS y RODRGUEZ que la Constitucin Brasilea, en el Ttulo I:
Dos principios Fundamentais propicia la integracin regional, pero
nada dice de la jerarqua o supremaca de sus normas. Y que el
Supremo Tribunal de Brasil se ha pronunciado en ltima instancia por
la teora dualista, concepcin que a juicio de las autoras resulta []
incompatible con la idea de derecho comunitario y la doctrina del
efecto til de los tratados.1407
As, resultan normas de incorporacin el Decreto legislativo
227/08, del 3 de setiembre de 2008, promulgado por el decreto N
6736 del 12 de enero de 2009, que Aprueba el Acuerdo entre Brasil y
Argentina, celebrado en Puerto Iguaz, el 30 de noviembre de 2005,
mediante el cual los nacionales de cualquiera de los dos Estados
podrn transformar sus visas de turista o temporales en permanentes,
desde el momento en que lo soliciten.1408
1407
FELDSTEIN DE CRDENAS, SARA L., RODRGUEZ MNICA S., op. cit., pp. 160161.
1408
576
Un aspecto a destacar es que Brasil no es signatario de la

Convencin Internacional para la Proteccin de Todos los
Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias, si bien este
instrumento contara aparentemente con el parecer favorable del
Consejo Nacional de Inmigracin de ese pas. 1409 Claro est que los
efectos jurdicos y prcticos de esta situacin son relativos, toda vez
que la Convencin no ha sido ratificada por los principales pases
desarrollados o emergentes de destino de las migraciones. Brasil,
como potencia emergente, converge en esa posicin con los pases
ms importantes del mundo.
En cuanto a la legislacin migratoria, rige en Brasil la Ley 6815
del 19 de agosto de 1980, que Establece el marco legal que define la
situacin jurdica de los extranjeros en Brasil, y crea el Consejo
Nacional de Inmigracin.1410 En lo pertinente, cabe citar las
siguientes disposiciones de la ley, propias de una poltica migratoria
selectiva:
a) conforme a los artculos 2 y 3, la aplicacin de la ley queda
subordinada a los intereses polticos, socioeconmicos,
y
culturales de Brasil, a la defensa del trabajador nacional y, en
general, a los intereses nacionales;
b) los extranjeros deben satisfacer determinadas condiciones de salud
(art. 7 inc. V);
c) la duracin de la residencia temporaria con fines laborales se
determina por la duracin del contrato de trabajo y con sujecin a
la legislacin laboral (arts. 14 y 15);
d) la residencia permanente se vincula primordialmente con el
objetivo de proveer mano de obra especializada a los sectores de la
economa nacional que la requieran, dando aplicacin a la Poltica
Nacional de Desarrollo y en especial al aumento de la
productividad, la asimilacin de tecnologa y la captacin de
recursos para sectores especficos (art. 16);
1409
PVOA NETO, HELION; SPRANDEL, MARCIA ANITA, Brasil: Estado actual de las
polticas migratorias
en ZURBRIGGEN, CRISTINA; MONDOL, LENIN,
1410
577
e) la residencia permanente queda adems sujeta a exigencias de

carcter especial previstas en las normas de seleccin de migrantes
que establezca el Consejo Nacional de Inmigracin, y por un plazo
de cinco aos puede quedar restringida al ejercicio de una
actividad determinada en una regin determinada (arts. 17 y 18);
f) el derecho al trabajo de los extranjeros est sujeto a restricciones
establecidas por la ley y su reglamentacin (art. 97) que, por
ejemplo, veda el ejercicio de actividad remunerada, as como la
posibilidad de trabajo por cuenta propia, o lo condiciona, en varios
supuestos, contemplados en los arts. 98, 99, 100 y 101. Otras
actividades vedadas al extranjero se enuncian en el art. 106.
g) Finalmente, cabe poner de relieve que el art. 130 contempla la
posibilidad de dispensa o exencin de visados con observancia del
principio de reciprocidad y mediante convenios internacionales.
La asimetra de la legislacin brasilea en relacin a la argentina
es evidente. Ahora bien, en general se postula que la legislacin
migratoria brasilea est en vas de cambiar radicalmente, en lnea con
el enfoque de derechos humanos. Dado que existen en Brasil
iniciativas legislativas que definiran ese horizonte de supuesto
cambio, corresponde interrogarse: Hacia dnde se direcciona el
Brasil en materia de legislacin migratoria? al respecto, la Exposicin
de Motivos que acompaa el proyecto de ley enviado por el gobierno
al Congreso en julio de 2009, lo presenta como un esfuerzo
direccionado a que Brasil pueda adecuarse a la realidad migratoria
contempornea y a las expectativas mundiales, convergiendo hacia
una nueva poltica de inmigracin que considere, en especial, el
desarrollo econmico, cultural y social del pas. Y el artculo 2
determina que la aplicacin de la ley deber orientarse por la poltica
nacional de migracin, garanta de los derechos humanos, intereses
nacionales, socioeconmicos y culturales, preservacin de las
instituciones democrticas y fortalecimiento de las relaciones
internacionales.1411 O sea que es posible afirmar que la selectividad de
la poltica migratoria brasilea se mantendra en la nueva ley, y que la
legislacin en estudio refleja varios de los fenmenos analizados en el
marco terico. Puede percibirse con claridad, entonces, hacia donde
converge inteligentemente Brasil, en sintona y atento a las
1411
PVOA NETO, HELION; SPRANDEL, MARCIA ANITA, op. cit., en ZURBRIGGEN,

CRISTINA; MONDOL, LENIN, (coordinadores), Estado actual, op. cit., pp. 67-68.
578
circunstancias del contexto global en materia migratoria, y

encontramos algunas importantes coincidencias con el Anteproyecto
que consta en el Apndice a las Recomendaciones de la Investigacin,
de donde es posible inferir la compatibilidad de ste con la
direccionalidad sealada.
Restara agregar que el artculo 5 del Anteproyecto de ley de
extranjeros del Brasil concede una serie de derechos a los inmigrantes,
distinguiendo segn su condicin de regularidad, quedando el
interrogante de si la enunciacin de los derechos de los irregulares
debera considerarse taxativa a la luz de la OC-18/03 de la Corte IDH
ya analizada. Y en cuanto al punto de mayor inters en esta parte de la
investigacin, queda claro que el derecho al trabajo en Brasil seguira
reconocindose a los trabajadores migratorios en los trminos de la
ley.1412
12.3. Paraguay
en el extranjero sobre el total de la poblacin en 2010 era de 2.5%, y
Un rasgo muy importante de los flujos originados en Paraguay que
observan MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO, y
TAYLOR es que en ese pas la movilidad de la poblacin no se expres
en el crecimiento de las ciudades, sino que la migracin del campo a
la ciudad se canaliz principalmente hacia la Argentina.1414 As, citan
1412
La siguiente traduccin de la parte pertinente del art. 5 del proyecto de ley fue
tomada de PVOA NETO, HELION; SPRANDEL, MARCIA ANITA, op. cit., en
ZURBRIGGEN, CRISTINA; MONDOL, LENIN, (coordinadores), Estado actual, op. cit.,
pp. 69-70: Art. 5. Al extranjero residente en Brasil, permanente o temporal, son
asegurados los derechos y garantas fundamentales consagradas en la Constitucin,
en especial: [] VIII, los derechos al trabajo y a la sindicalizacin, en los trminos
de la ley.
1413

op. cit., p. 192.
1414

579
un conjunto de estudios de CARRN (1976) RIVAROLA (1977)

GILLESPIE y BROWNING (1979) que vincularon la emigracin
paraguaya con la estructura agraria prevaleciente en ese pas de
pequeas unidades y produccin minifundista, que desalienta la
inversin de capital y conduce a bajos niveles de productividad. Esos
estudios proponen que el hecho de que la tasa de migracin interna sea
ms baja que la tasa de migracin internacional, explica la limitada
capacidad de las reas urbanas paraguayas, principalmente Asuncin,
para absorber el exceso de mano de obra.1415
En cuanto al volumen y perfil de esta inmigracin en la Argentina,
seala PELLEGRINO que en la Argentina la paraguaya es la
nacionalidad ms representada en valores absolutos, que su nmero
aument significativamente a mitad del siglo XX, tuvo un
decrecimiento en el perodo intercensal 1980-1990, y se recuper en la
dcada 1990-2001.1416 Por su parte SOUCHAUD pone de relieve que la
Argentina ha representado histricamente el destino principal de los
emigrantes paraguayos y lo sigue siendo, y destaca de esta
inmigracin dos rasgos principales: a) su alta concentracin actual en
Capital Federal y Provincia de Buenos Aires y b) su perfil ocupacional
con prevalencia de los empleos en el servicio domstico, la industria
manufacturera, el comercio y la construccin.1417 En segundo lugar,
debe mencionarse en relacin a los flujos migratorios entre ambos
pases el fenmeno nuevo que significa que la inmigracin argentina
en Paraguay est conformada en buena parte por descendientes de
emigrantes paraguayos hacia la Argentina,1418 es decir, muy
plausiblemente vinculada al retorno.
1415

1416
PELLEGRINO, ADELA, La migracin entre los pases del Mercosur: tendencias y

caractersticas, en AAVV, Las migraciones humanas , op. cit., pp. 19-20.
1417
SOUCHAUD, SYLVAIN, Aspectos polticos de la inmigracin y emigracin

internacionales en Paraguay al principio del siglo XXI, en ZURBRIGGEN, CRISTINA;
MONDOL, LENIN, (coordinadores), Estado actual, op. cit., p. 137.
1418
SOUCHAUD, SYLVAIN, op. cit., en ZURBRIGGEN, CRISTINA; MONDOL, LENIN,

(coordinadores), Estado actual, op. cit., p. 143.
580
Entrando ya en el anlisis normativo, la Constitucin Nacional de

la Repblica de Paraguay, promulgada el 20 de junio de 19921419
presenta tres aspectos de inters. El primero, que en su artculo 145
reconoce un orden jurdico supranacional.1420 El segundo, que en sus
artculos 87 y 115 consagra sendas preferencias en materia de empleo
y reforma agraria en favor del trabajador y del campesino nacional.1421
Asimetra importante, que como el dualismo de Brasil, resulta de
compleja resolucin dada la jerarqua de la norma. Y el tercero, que en
su artculo 41 establece que [E]l ingreso de los extranjeros sin
radicacin definitiva en el pas ser regulado por la ley, considerando
los convenios internacionales sobre la materia.
En cuanto a la Ley 978/96 de Migraciones1422 presenta una notoria
asimetra con la legislacin migratoria de la Argentina y puede
postularse como altamente selectiva,1423 lo que puede apreciarse en las
disposiciones a que me refiero seguidamente.
Como principio general, el art. 1 establece que la migracin de
extranjeros y la migracin y repatriacin de nacionales, tienen por
objetivo promover la corriente poblacional y la fuerza de trabajo que
requiere el pas. El art. 2 fija los criterios, y establece que a esos
efectos se tendrn especialmente en cuenta: a) la inmigracin de
recursos humanos calificados cuya incorporacin sea favorable al
desarrollo general del pas; siempre que no se comprometa el empleo
del trabajador nacional; b) la inmigracin de extranjeros con capital,
para el establecimiento de pequeas y medianas empresas a fin de
cubrir las necesidades fijadas por las autoridades nacionales; c) la
inmigracin de agricultores destinados a incorporarse a la ejecucin de
proyectos de colonizacin en reas que determinen las autoridades
nacionales, con el propsito de incrementar y diversificar la
produccin agropecuaria, incorporar nuevas tecnologas o expandir la
1419
1420
1421

1422
Sancionada el 3 de octubre de 1996, promulgada el 8 de noviembre de 1996, y

reglamentada por el decreto N 18295 del 28 de agosto de 1997.
1423

581
frontera agrcola; y, d) el fomento del retorno de paraguayos naturales

emigrados, en razn de necesidades demogrficas, econmicas y
sociales, y los que por sus altas calificaciones profesionales obtenidas
se considera necesaria su incorporacin al pas.
El art. 6 establece una serie de impedimentos basados en la
condicin fsica y socioeconmica de las personas. En tal sentido,
dispone que no sern admitidos como residentes permanentes o
residentes temporarios quienes estn afectados de enfermedad
infectocontagiosa o transmisible que pueda significar un riesgo para la
salud pblica (inc.1); o padezcan de enfermedad o insuficiencia
mental que alteren sus estados de conducta (inc. 2); tampoco los
disminuidos por defectos fsicos o psquicos congnitos o adquiridos,
o por una enfermedad crnica, que los imposibilite para el ejercicio de
la profesin, oficio, industria o arte que posean (inc. 3); ni los que
carezcan de profesin, oficio, industria, arte o medio de vida lcito, o
practiquen la mendicidad o sean ebrios consuetudinarios, ni quienes
por falta de hbitos de trabajo, vagancia, mendicidad, o por la
inferioridad moral del medio en que acten, observen una conducta
proclive al delito (inc.7).
El artculo 12 de la ley consagra un doble criterio de selectividad
individual. En primer lugar, incorpora el criterio subjetivo, al
considerar residente permanente al extranjero que aspire a ingresar al
pas con nimo de radicarse en forma definitiva en l. Y en segundo
lugar, requiere la necesaria vinculacin del proyecto migratorio del
inmigrante con las polticas de desarrollo del pas, al establecer que
ese nimo debe tener por fin desarrollar cualquier clase de actividad
que las autoridades consideren tiles al desarrollo del pas, con
sujecin a lo dispuesto por esta ley y su reglamentacin.
Por su parte el artculo 13 enuncia de modo no taxativo una serie
de actividades que se consideran tiles para el desarrollo del pas,
entre ellas: a) incorporar recursos humanos calificados que requieran
el desarrollo industrial, agropecuario, pesquero, forestal, minero,
cientfico, tecnolgico y cultural del pas; b) ensanchar la frontera
agropecuaria; c) incorporar tecnologas necesarias al pas; d) generar
empleos de trabajadores nacionales; e) incrementar la exportacin de
bienes y servicios; f ) instalarse en regiones de baja densidad de
poblacin; y g) reducir las importaciones.
582
Otro aspecto de la selectividad migratoria del Paraguay se aprecia

en la distincin que establece entre migracin espontnea, asistida y
de capital. Segn el art. 15 se considera inmigrante espontneo a quien
solicita su admisin e ingresa al pas por su libre iniciativa, con sus
propios medios y asume por su propia cuenta los gastos de traslado e
instalacin en el territorio nacional. Segn el art. 16 el inmigrante
asistido es el extranjero cuyo ingreso es promovido por organismos
pblicos o privados y el Estado participa en sus gastos de traslado e
instalacin en el pas. Y el art. 17 considera inmigrantes con capital
aquellos que aportan sus propios bienes para realizar actividades
consideradas de inters por las autoridades nacionales.
De manera que puede postularse que la admisin de todo
extranjero que desee residir temporaria o permantemente en el
Paraguay involucra un procedimiento administrativo reglado de
seleccin, que entraa el deber para la autoridad interviniente de
resolver al menos tres de cuatro conceptos jurdicos indeterminados:
(a) el elemento subjetivo, integrado por el nimo y fines de la
inmigracin y que podemos englobar en la idea de proyecto
migratorio; (b) su vinculacin o no con los intereses del desarrollo
nacional; (c) si se verifican o no los impedimentos y atenuantes de los
arts 6 y7, entre ellos la condicin de salud y socioeconmica del
aspirante, y su presunta proclividad o no al delito. A ellos puede
sumarse como cuarto concepto a determinar, no slo por mandato
legal sino por imperio de una norma de raigambre constitucional, si la
admisin compromete el empleo del trabajador nacional.
El criterio de selectividad nsito en la legislacin migratoria
paraguaya se expresa plenamente en el art. 85, que contempla la figura
de la inmigracin organizada, cuya regulacin atribuye al Poder
Ejecutivo, con facultades de fijar el nmero de inmigrantes,
determinar la actividad cuyo ejercicio revista inters para la Repblica
y el destino de esa inmigracin en el territorio nacional. El art. 86
establece que la inmigracin organizada podr revestir las formas de
inmigracin calificada, asistida y de capital, sin descartar que ellas
puedan vincularse entre s. Tampoco escapan al criterio de
selectividad los trabajadores fronterizos. As, el art. 90 dispone que la
entrada o salida de personas en calidad de trabajadores fronterizos o
de zafra es autorizada por Poder Ejecutivo a condicin que la situacin
del mercado de empleo nacional o local lo aconseje, y por el tiempo y
conforme a los requisitos que establezcan.
583
En cuanto al derecho a trabajar, los arts. 26 y 64 establecen que los

residentes temporarios slo pueden ejercer las actividades tenidas en
cuenta para admitirlos, y el art. 64 dispone que los residentes
permanentes pueden realizar toda clase de tarea, trabajo o actividad,
pero abre la posibilidad a que la admisin se restrinja en razn del
tiempo y de la actividad, a un lapso determinado y a la realizacin de
actividades especficas, en cuyo caso el residente permanente debe
atenerse a ello. Los extranjeros admitidos como no residentes, segn
dispone el art 67, en general no pueden realizar tareas remuneradas o
lucrativas, por cuenta propia o en relacin de dependencia, salvo
contadas excepciones.
Un dato de inters que refiere SOUCHAUD es que a partir de 2001
se restringi el acceso a tierras fronterizas por parte de los extranjeros
y que en 2005 se aprob una ley que establece en la frontera
internacional una zona de seguridad fronteriza. Para el autor, esas
leyes son parte de una poltica de inmigracin dirigida a limitar el
acceso al territorio nacional de los brasileos y preservar la soberana
del Paraguay.1424 Se trata de las leyes 2532/05, que establece la Zona
de Seguridad Fronteriza de la Repblica del Paraguay, y su
modificatoria 2647/05. Independientemente de que aquel sea o no el
objetivo de las leyes, o que dicho objetivo se agote en el flujo
indicado, se trata de una evidente y tercera asimetra. El caso del
Paraguay sirve para corroborar entonces que la libre circulacin de
personas en el Mercosur significa cosas muy distintas conforme al
ordenamiento de cada pas, al que remiten los instrumentos de libre
circulacin.
12.4 Uruguay
Para el perodo 2007/2010 el promedio combinado de inmigrantes
por cada mil habitantes para la inmigracin permanente y temporal
fue de 0,8; el porcentaje de poblacin nacida en el extranjero sobre el
1424

584
total de la poblacin en 2010 era de 2.4%, y la poblacin nacida en el

extranjero ascenda a 80.000 personas.1425
Observan MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO, y
TAYLOR que el caso de la emigracin uruguaya es atpico en dos
sentidos: su tamao considerable en relacin con el total de la
poblacin y su ocurrencia en un estadio relativamente avanzado de
desarrollo socio-econmico.1426 Tambin mencionan que AGUIAR
sostuvo en 1982 que la emigracin es parte de la posicin estructural
del Uruguay como un pas pequeo y urbanizado ubicado dentro de
una economa regional mayor dominada por Buenos Aires, donde los
salarios y el empleo constituyen meramente variables de ajuste, que
aceleran los procesos de emigracin y de contraccin demogrfica.1427
Lo que nos dice PELLEGRINO en este caso es que el censo de 2001
registr un descenso del nmero de uruguayos en Argentina, y que
otras informaciones disponibles muestran que nuestro pas habra
pasado a un lugar secundario como destino de los migrantes
uruguayos.1428
Como en el caso de Brasil, la Constitucin Uruguaya en su
artculo 6 propicia la integracin regional, pero tampoco nada dice
acerca de la jerarqua o supremaca de sus normas.1429 En dicha
constitucin encontramos dos criterios migratorios de seleccin. El
art. 37 sujeta el libre ingreso, permanencia y salida de los extranjeros a
la observancia las leyes, a que no causen perjuicios a terceros, y
dispone que en ningn caso el inmigrante adolecer de defectos
fsicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad. Y
el art. 53 proclama que el trabajo est bajo la proteccin especial de
1425

op. cit., p. 217.
1426

1427

1428

1429
585
la ley y que la colectividad procurar ofrecer, con preferencia a los

ciudadanos, la posibilidad de ganar su sustento mediante el
desarrollo de una actividad econmica.
A semejanza del Paraguay, entonces, el Uruguay tambin
privilegia el empleo nacional. Establece, adems, un criterio de
seleccin fundado en la condicin fsica, mental y moral de las
personas, y un criterio jurdico indeterminado perfectamente pasible
de reglar la admisin, de una laxitud considerable: la posibilidad de
que la inmigracin o el inmigrante puedan causar perjuicio a terceros.
Ahora bien, el Uruguay viene de aprobar una nueva ley de
migraciones, la Ley de Migracin 18250.1430 Se sostiene que dicha ley
refleja la adopcin de una nueva poltica migratoria por parte del
vecino pas,1431 que se postula en consonancia con los acuerdos
internacionales que el pas tiene ratificados. Seguidamente me refiero
a algunas de sus disposiciones.
En primer lugar, el art. 83 establece como criterio hermenutico
general que sus disposiciones en materia de admisin, ingreso y
permanencia deben interpretarse y aplicarse de modo compatible con
el Derecho Internacional de los DDHH, Humanitario y de los
Refugiados y especialmente con la Ley 18076 Estatuto del Refugiado.
En segundo lugar, podra entenderse -en una interpretacin pro
homine- que el art. 1 consagra el derecho a inmigrar, dado que
reconoce como derecho inalienable de las personas migrantes y sus
familiares el derecho a la migracin. Ahora bien, la ley introduce el
elemento subjetivo en dos artculos: en el art. 3, al definir al migrante
como toda persona extranjera que ingrese al territorio con nimo de
residir y establecerse en l, en forma permanente o temporaria, y en
el art. 36, que define como no residente a la persona extranjera que
ingresa al pas sin ese nimo. El criterio subjetivo de la ley 18250
parece ms razonable que el de nuestra ley 25871, que considera
inmigrante, conforme al art. 2, a todo extranjero que desee ingresar al
pas, equiparando en los hechos a extranjero con inmigrante. A
diferencia de nuestra ley, la ley 18250 distingue el subconjunto
1430
Sancionada el 27 de diciembre de 2007, promulgada el 6 de enero de 2008, y

publicada en el Diario Oficial N 27407 del 17 de enero de ese ao.
1431
TAKS, JAVIER, op. cit., en ZURBRIGGEN, CRISTINA; MONDOL, LENIN,

586
inmigrantes del conjunto extranjeros. Y a los inmigrantes les

extiende segn el art. 4, las garantas que acuerden las leyes de la
Repblica y los instrumentos internacionales ratificados por el pas.
En cuanto a los derechos laborales, la ley 18250 dispone en su art.
19 que los residentes permanentes pueden desarrollar actividad laboral
en relacin de dependencia o por cuenta propia al amparo de la
legislacin laboral vigente, y el mismo derecho asiste a los residentes
temporarios durante el perodo de residencia que les fuera concedido.
El artculo 20 dispone que las personas admitidas como no residentes
slo pueden ejercer las actividades laborales especficas de su
categora. Y finalmente el art. 23, va mucho ms all que el art. 19 de
nuestra ley, al disponer que El Estado podr establecer en
determinadas circunstancias polticas [] categoras limitadas de
empleo, funciones, servicios o actividades, de acuerdo a la legislacin
nacional y los instrumentos bilaterales y multilaterales ratificados por
el pas.
La ley 18.250 fue reglamentada por el Decreto 396/009, de 24 de
agosto de 2009, titulado Disposiciones para la entrada, permanencia
y salida de extranjeros al territorio uruguayo.
12.5 Bolivia
mil habitantes fue de 0,2 para la inmigracin permanente y de 0.7 en
en el extranjero sobre el total de la poblacin en 2010 era de 1,5%, y
Destaca PELLEGINO que Bolivia es un pas de larga tradicin
emigratoria, y que el destino de sus emigrantes ha estado
histricamente muy concentrado en Argentina.1433 Por su parte,
MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO, y TAYLOR
observan que se trata de uno de los pases de Amrica del Sur donde la
economa campesina persiste como una base viable para la
1432

op. cit., p. 94.
1433

587
incorporacin productiva de los habitantes rurales, y enfatizan el rol

de las familias como unidades informales de produccin y
reproduccin y su vinculacin con diferentes comunidades.1434 Ello se
aprecia, por ejemplo, en el Artculo 334 de la Constitucin Poltica del
Estado, que establece la obligacin del Estado de proteger y fomentar
a las organizaciones econmicas campesinas como alternativas
solidarias y recprocas y, adems, dispone que la poltica econmica
debe facilitar el acceso a la capacitacin tcnica y a la tecnologa, a
los crditos, a la apertura de mercados y al mejoramiento de procesos
productivos. Ahora bien, tambin dan cuenta los autores del hallazgo
de BLANES de 1986 de que la estrategia del migrante boliviano
consiste en no arriesgar los medios de reproduccin en el lugar de
origen, tales como la tierra, la comunidad y las relaciones familiares,
que representan una herencia de seguridad secular. En tal sentido, se
sostiene que los ahorros de los migrantes bolivianos proveen una
importante fuente de capital para la formacin de pequeos
emprendimientos, permiten una mayor independencia de los hogares
nucleares, y facilitan la formacin de nuevas unidades familiares.1435
En el ltimo perodo intercensal PELLEGRINO observ que la
inmigracin boliviana ha sido continua, ha aumentado, y destaca la
concentracin de los flujos actuales en el rea Metropolitana de
Buenos Aires, donde los bolivianos, adems de integrarse a
actividades urbanas, se incorporaron a tareas agrcolas. 1436 Tambin
observ un importante aumento de emigrantes hacia los pases
europeos, especialmente Espaa.1437 En cuanto a la inmigracin en
Bolivia, PELLEGRINO refiere que es pequea, si bien en el ltimo
perodo intercensal se observ un crecimiento de la presencia de
1434

1435

1436

1437

588
originarios de la regin.1438 La hiptesis que se sostiene al respecto es

que se trata mayoritariamente de hijos de retornantes bolivianos.
Por su parte LEDO GARCA seala que en el censo 2001 de Bolivia,
ms de dos millones y medio de bolivianos declararon tener
experiencia inmigratoria, lo que representa ms de la tercera parte de
los bolivianos mayores de 5 aos.1439 Y para corroborar lo que hemos
analizado in extenso acerca de las causas que originan y perpetan las
migraciones internacionales, el derecho a permanecer y las normas
que lo amparan a nivel internacional, la autora nos proporciona
algunos indicadores de sumo inters. En primer lugar, afirma que es
probable que la migracin reciente se explique por la primaca de los
factores de expulsin (ausencia de empleo y empobrecimiento cada
vez mayor de la poblacin de grandes reas del pas), antes que por
factores de atraccin.1440 En segundo lugar, la autora afirma que la
migracin internacional en Bolivia representa una respuesta al modelo
desigual del desarrollo.1441 En tercer lugar, concluye con base en un
anlisis censal de la emigracin hacia la Argentina y Estados Unidos,
que: a) los emigrantes bolivianos ms calificados tendieron a
trasladarse a pases lejanos, en tanto que las corrientes migratorias
establecidas hacia pases limtrofes incluyeron personas con menores
niveles de escolaridad; b) observa que se fue el caso,
respectivamente, de los bolivianos en los Estados Unidos y en la
Argentina;1442 y c) que ello indica que la emigracin de profesionales
y tcnicos no est necesariamente vinculada a la sobreoferta, sino
que la explicacin debe referirse, tanto a factores especficos de cada
pas, como a las oportunidades que ofrecen los pases de recepcin y
al tipo de redes establecidas entre los migrantes, que permiten una
1438

humanas , op. cit., pp. 24-25.
1439
LEDO GARCA, CARMEN, La migracin en Bolivia, en ZURBRIGGEN, CRISTINA;

1440
LEDO GARCA, CARMEN, op. cit., en ZURBRIGGEN, CRISTINA; MONDOL, LENIN,

1441

1442

589
alimentacin continua de la migracin.1443 Lo cual confirma los

supuestos de las teoras del capital social y la causacin acumulativa.
Finalmente, deseo rescatar el planteamiento de LEDO GARCA en el
sentido de que la emigracin al exterior desde Bolivia es muy superior
a la inmigracin que se recibe desde el extranjero, que representa un
indicador de que el pas no ofrece a todos los bolivianos
posibilidades de sostenimiento y que sera recomendable que se
aprovechen los procesos de globalizacin y de integracin econmica
sub-regional (Pacto Andino y Mercosur), para garantizar que un
nmero significativo de bolivianos se integre productivamente en las
economas de pases vecinos y de los EEUU.1444 Objetivo similar al de
Filipinas, con la diferencia de que Filipinas tuvo que recurrir a los
convenios de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios para
abrir posibilidades, porque las legislaciones de los pases de destino de
sus migraciones son en general restrictivas y adems selectivas, a
diferencia de lo que ocurre en la Argentina actual, donde los
bolivianos pueden o no integrarse productivamente, y establecerse con
independencia de los requerimientos y capacidad de absorcin del
pas.
Del anlisis anterior es posible inferir la razonabilidad de una
poltica migratoria argentina selectiva en el marco del Mercosur. Al
respecto, cabe reiterar una vez ms que en el camino a esa solucin se
interpone el art. 4 de la ley 25871. Y corroboramos tambin la
corresponsabilidad que en materia migratoria debe existir entre pases
de origen y destino. En una comunidad integrada, todos sus
componentes deben sumarse al esfuerzo de transformar sus
respectivas sociedades para asegurar a sus habitantes los derechos
humanos, econmicos sociales y culturales, cuya garanta es
responsabilidad primaria del pas de origen y no slo del pas de
destino de la emigracin. De nuevo, no es un problema que la
abundancia de mano de obra de Bolivia se integre productivamente en
la Argentina si es requerida. Por el contrario, como hemos visto en
LEWIS y la mayora de autores y ejemplos transitados en el marco
terico, esto sera til y deseable, en esa medida. Lo que no es til ni
1443

1444

590
deseable es la perpetuacin de una cultura de la migracin que

determina que an desocupados o subocupados los bolivianos
inmigren en la Argentina en virtud del acceso indiscriminado a bienes
y servicios pblicos gratuitos, como la salud, la educacin y el
transporte subsidiado, entre otros, que los induce a votar con los
pies y abandonar su pas, independientemente de la posibilidad de su
integracin productiva o no en nuestro pas. Creo que la conveniencia
de la selectividad y la corresponsabilidad migratoria aparecen una vez
ms con claridad, as como la pertinencia del abordaje bilateral, que
permite a los gobiernos intentar regular y ordenar los flujos
problemticos para el pas de destino a partir de la identificacin de
sus causas, manifestaciones y efectos no slo en ste sino tambin en
el pas de origen, y fijar reas concretas de accin, precisamente
porque la solucin a los factores de expulsin originados en problemas
de exclusin, as como los que plantean las relaciones de dominacin,
los privilegios, la falta de atencin gratuita y suficiente de la salud,
etc., en el seno del pas de origen representa, conforme hemos visto,
una responsabilidad que le cabe ante todo a su gobierno, hasta el
mximo de los recursos disponibles.
Corrobora este aserto la posicin de LEDO GARCA, quien reclama
la estructuracin de acciones que brinden oportunidades a los
potenciales emigrantes en su propio pas, a fin de [H]acer de Bolivia
y de sus municipios, ciudades espacios que brinden oportunidades a
los migrantes, sea ms justa y solidaria, menos excluyente y equitativa
para todos los actores sociales como nica estrategia para estimular
el pleno ejercicio de la ciudadana y enfrentar la pobreza.1445 La
autora sugiere asimismo [D]isminuir las tremendas brechas
econmicas, sociales, culturales y polticas que caracterizan a nuestra
sociedad y aumentar las oportunidades de educacin, salud, vivienda
y dotacin de adecuados servicios bsicos. Debido a que el origen de
la pobreza no est en la escasez de recursos sino en su mala
distribucin.1446.
1445

1446

591
En uno de los extremos de este flujo, entonces, a Bolivia, -y el

mismo razonamiento resulta aplicable al Paraguay- como pas
primordialmente de origen, le cabe la responsabilidad de mejorar la
justicia e igualdad con que se distribuyen los recursos y
oportunidades. Ya hemos visto de donde emanan las obligaciones en
la materia y que ellas resultan exigibles, jurdicamente tuteladas y
generan responsabilidad internacional. En el otro extremo del flujo, a
la Argentina se le plantea como pas primordialmente receptor el
problema del conflicto entre los derechos fundamentales de quienes ya
estn bajo su jurisdiccin, y de quienes pretenden ingresar por la falta
de garanta de derechos humanos, econmicos, sociales y culturales en
su pas de origen y votan con los pies. El flujo claramente no est
presidido ni orientado por los imperativos de la integracin econmica
del Mercosur, como bien sostiene PELLEGRINO en la cita formulada
ms arriba. Lo impulsan la exclusin, la pobreza y la falta de
oportunidades en origen y el lmite, una vez ms, debera surgir de la
capacidad de absorcin de la Argentina. Una legislacin que no
incorpore criterios y mecanismos para la seleccin y el
establecimiento de tales lmites, de aplicacin sistemtica y continua y
no slo en la emergencia, como apenas permitira la ley 25871 y en
una interpretacin muy forzada del art 19, no slo resulta irrazonable e
insostenible, sino que contribuye a perpetuar relaciones de
desigualdad y dominacin en el pas de origen, en este caso Bolivia,
para beneficio de los dominantes y privilegiados, a los que
indirectamente estara subsidiando el contribuyente argentino; o a que
todos, dominantes y dominados, aprovechen la decisin de nuestro
pas de extender al resto del mundo y de forma irrestricta su mercado
laboral, su sistema de salud, educativo, de asistencia social, etc.,
cuando est teniendo problemas para atender las demandas de sus
propios habitantes y varios de esos sistemas se encuentran al borde del
colapso. As, es notorio que en nuestro pas existen graves problemas
de desempleo estructural, de transporte, de densidad de energa, de
alimentacin, de seguridad, de distribucin, etc., que aconsejan
analizar cuidadosamente los flujos con Bolivia y Paraguay, y el perfil
de esta migracin en el pas, y avanzar hacia una migracin selectiva,
basada en necesidades, oportunidades y posibilidades concretas, que
redunde en beneficio recproco y permita prevenir y evitar situaciones
no deseadas. El Acuerdo de Libre Circulacin y Residencia no es
mayor obstculo, en tanto cada pas lo adeca a sus circunstancias
nacionales, como estamos viendo. Y la Constitucin tampoco, atento
592
la inexistencia de derechos absolutos y la posibilidad de reglamentar

los derechos de manera razonable, aspecto sobre el que me detendr
en los captulos siguientes. El obstculo, a mi juicio, es poltico, es
nuestro, y tiene que ver en parte con la demagogia y con una nueva
forma de explotacin y aprovechamiento de los migrantes pobres, que
es la poltico-clientelar. Que se suma a la explotacin de bolivianos
por bolivianos que explica la teora de mercados segmentados de
trabajo y su variante de enclaves tnicos y puede rastrearse en la
Avenida Avellaneda de la CABA, en las quintas de verduras del
conurbano y en el Mercado Central. Finalmente, otro aspecto de la
explotacin de personas que cabe mencionar est vinculado al estrago
de la droga. Recordemos que la Constitucin Poltica del Estado de
Bolivia establece en su artculo 384 que la coca es un recurso natural
renovable y factor de cohesin social; que en su estado natural la coca
no es estupefaciente; y que su revalorizacin, produccin,
comercializacin e industrializacin se regir mediante la ley. Tal
tratamiento difiere en la Argentina, si bien en los hechos nuestro pas
estara dejando de ser un pas de trnsito, y transformndose en un
pas de elaboracin y consumo de esta produccin y sus derivados, en
parte gracias a la abundacia y productividad alcanzada por el
campesinado del pas vecino en este cultivo, y en parte debido a la
cercana, a la porosidad de las fronteras, y a que el ingreso y
distribucin de la coca sin procesar o procesada a nuestro pas se
encuentra facilitado por redes de todo tipo, nacionales y extranjeras.
Una adecuada selectividad migratoria plausiblemente coadyuvara a
controlar la libre circulacin de personas vinculadas al narcotrfico en
todos sus niveles. Razonamiento de analgica aplicacin al caso de
Colombia.
La Constitucin Poltica del Estado de Bolivia consagra en su
Prembulo el principio de convivencia colectiva con acceso al agua,
trabajo, educacin, salud y vivienda para todos y, entre otros, los
propsitos de avanzar hacia una Bolivia productiva y comprometida
con el desarrollo integral. El artculo 14 inciso VI proclama que Las
extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen los
derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constitucin,
salvo las restricciones que sta contenga. El artculo 21 confiere a
las bolivianas y los bolivianos, en su inciso 7, el derecho A la
libertad de residencia, permanencia y circulacin en todo el territorio
593
boliviano, que incluye la salida e ingreso del pas. Y el artculo 46,

luego de establecer en el inciso I que toda persona tiene derecho al
trabajo digno y a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas
y satisfactorias, ordena en el inciso II que El Estado proteger el
ejercicio del trabajo en todas sus formas.
En este aspecto se aprecia que la legislacin de Bolivia tambin
consagra criterios de selectividad. Refiere LEDO GARCA que fue
durante el gobierno de GONZALO SNCHEZ DE LOZADA cuando se
firm el Decreto Supremo 24423 del 29 de noviembre de 1996
Rgimen Legal de Migracin. Su Artculo 1 establece que: el
Estado boliviano reconoce que la migracin representa un factor
importante para el pas. Que la migracin favorece al crecimiento
demogrfico y debe constituirse en elemento coadyuvante del
desarrollo social y econmico, a travs de la inversin real y del
trabajo efectivo, siendo adems necesario evitar la emigracin de
nacionales. Como destaca la autora, la norma se refiere bsicamente
a la inmigracin,1447 y se advierte que est lejos de considerar a la
inmigracin como un derecho humano universalmente exigible.
La ley consagra tambin el criterio subjetivo. As, el art. 2 define
en su inc. b) a la inmigracin como el ingreso individual o colectivo
de ciudadanos extranjeros con el propsito de establecerse
definitivamente en territorio nacional. El art. 4 extiende los
derechos, libertades y garantas que la Constitucin reconoce a sus
nacionales, a los extranjeros que ingresen a su territorio con el
objeto de radicarse definitivamente en l y contribuir con sus
capitales o con su dedicacin y trabajo al desarrollo nacional, de
donde se infiere adems la vinculacin entre inmigracin y desarrollo.
Impregnado de selectividad, el art. 5 define al inmigrante como el
extranjero industrial, agricultor, inversionista en empresas de
produccin o comercio de exportacin, profesor de artes, ciencias u
oficio o que realice cualquier actividad de utilidad social, no mayor
de 45 aos, que no adolezca de enfermedades infecto contagiosas y no
este comprendido en las causales de inadmisin previstas en este
Decreto Supremo, que ingrese al pas con el propsito de asentarse
definitivamente en el territorio nacional, integrarse a la sociedad
1447

594
Boliviana y trabajar en labores productivas. Tambin cabe destacar

que el artculo 396 de la Constitucin Poltica del Estado establece
como limitante en su inciso II que Las extranjeras y los extranjeros
bajo ningn ttulo podrn adquirir tierras del Estado.
La selectividad de la ley se aprecia tambin en el art. 6, que
distingue entre inmigracin espontnea, planificada y selectiva, y
define a sta ltima como la que procura el asentamiento de
inversionistas, profesionales, tcnicos. Definicin que comprende al
grueso de los inmigrantes, tal como los define el art. 5. Y el art. 37
establece que la radicatoria equivalente a la residencia permanentees la autorizacin que se concede a un extranjero mediante
Resolucin Subsecretarial, para permanecer en el pas en forma
indefinida. Dicho artculo considera a la radicatoria un beneficio, que
puede acordarse a extranjeros que demuestren poseer bienes
inmuebles o inversiones estables en el pas y profesionales o tcnicos
que desarrollen por su cuenta actividades de inters para la
comunidad; a quienes hubieran obtenido diploma acadmico en
alguna universidad boliviana o ttulo boliviano nacional; a jubilados,
rentistas o pensionistas que perciban ingresos del exterior en montos
suficientes para su subsistencia y la de sus familiares inmediatos y que
ingresen a territorio boliviano con el propsito de fijar en l su
residencia definitiva; los que tuvieran hijos bolivianos; los inmigrantes
comprendidos en las estipulaciones del Artculo 6; y el cnyuge e
hijos de los comprendidos en los anteriores incisos de este artculo. La
radicatoria se pierde, entre otros motivos que se fijan en el art. 44,
cuando el extranjero, sin contar con ingresos probados, se dedique a
la vagancia o se convierta en menesteroso.
En cuanto al derecho a trabajar, quienes reciban autorizacin de
permanencia temporal, asilado o refugiado y de radicatoria, quedan
facultados conforme al art. 53 a trabajar por cuenta propia o ajena. A
ese efecto deben inscribirse en el Registro Laboral de Extranjeros a
cargo del Ministerio de Trabajo y recabar del mismo su respectivo
Carnet Laboral. El artculo 55 dispone que el extranjero que hubiera
concluido su contrato de trabajo o lo rescindiera o acordase uno nuevo
con la misma u otra empresa, tiene la obligacin de comunicar este
hecho a las autoridades competentes.
595
A tenor de lo expuesto, es posible concluir que el procedimiento

administrativo de admisin que se ajuste a esta ley, queda
necesariamente presidido por el principio de selectividad.
12.6 Chile
mil habitantes para la inmigracin permanente
y temporal
1448
combinadas fue del 4 por mil.
Seala PELLEGRINO que el desempeo econmico chileno de los
ltimos tiempos ha tenido como correlato una situacin favorable en
el empleo, una reduccin de la emigracin y un incremento de la
inmigracin desde los pases vecinos, sobre todo de Argentina y Per.
Y destaca que la inmigracin argentina en Chile es altamente
calificada; en el censo de 2002, el 57% de las personas tenan un nivel
de 10 aos o ms de estudios, similar para los hombres y las mujeres,
y en la actividad econmica se inserta en los niveles altos de la
estructura ocupacional.1449
Chile ha firmado y ratificado la mayora de los instrumentos
internacionales de proteccin de los Derechos Humanos, y tambin ha
firmado y ratificado la Convencin Internacional sobre la Proteccin
de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familias. Pero se sostiene: a) que el pas no cuenta con una ley de
migraciones acorde con dichos instrumentos ni con las demandas que
genera la realidad migratoria actual;1450 b) que entre los problemas de
fondo que afectan a los inmigrantes y dificultan su acceso a los
servicios sociales se encuentra el tratamiento de la condicin de
irregularidad; y c) que el pas acude al sucedneo de impulsar
programas e iniciativas encaminados a resolver los problemas que
genera una normativa que se considera anquilosada, basada en
1448

op. cit., p. 122.
1449

1450
STEFONI, CAROLINA, Poltica Migratoria en Chile, en ZURBRIGGEN, CRISTINA;

596
principios de seguridad nacional y alejada de los principios de

Derechos Humanos que debiera inspirarla, pero sin reemplazarla.1451
La legislacin actual exige al extranjero, para obtener una
residencia temporal, la presentacin de un contrato vigente de trabajo,
vinculacin con chilenos o tratamiento mdico. El contrato laboral
permite obtener una visa temporal por un ao, renovable por un
segundo ao. Y al cabo de ese perodo y si cumple con los requisitos
establecidos en la ley, el extranjero puede solicitar la residencia
definitiva. El problema de fondo que seala STEFONI es que para
solicitar la residencia definitiva, el trabajador debe demostrar que ha
estado durante los dos primeros aos trabajando con el mismo
empleador. En otras palabras, la visa temporal est sujeta a un nico
empleador y no constituye un permiso general para trabajar en el pas.
Si el contrato se termina, el trabajador debe presentar ante la autoridad
migratoria, en el plazo perentorio de 30 das, un nuevo contrato y
solicitar una nueva visa temporal, de lo contrario, queda en situacin
de irregularidad, con la desproteccin antes expuesta.1452
Tambin refiere STEFONI que el 2 de septiembre de 2008, la
Presidenta BACHELET dict un instructivo presidencial sobre poltica
migratoria con fundamento los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos. Y se pregunta: Por qu entonces no se logr
modificar la legislacin vigente? Lo que opina STEFONI es que una
nueva ley hubiese tenido que pasar a discusin en comisin en el
Congreso, lo cual a su vez hubiese requerido ampliar la discusin a la
opinin pblica.1453 En conclusin, tambin se aprecia en Chile la
asimetra sealada y la tendencia a que persista.
12.7 Colombia
1451
STEFONI, CAROLINA, op. cit., en ZURBRIGGEN, CRISTINA; MONDOL, LENIN,

1452
1453
597

el caso de la inmigracin temporal.1454
Una caracterstica que ponen de relieve MASSEY, ARANGO, HUGO,
KOUAOUCHI, PELLEGRINO, y TAYLOR, con cita de trabajos de VELOSA
(1979) y MURILLO CASTAO (1988), es que la importante migracin
de las dcadas de 1970 y 1980 de Colombia a Venezuela, se concibi
y ejecut como una estrategia de movilidad de corto plazo, como lo
prev la nueva economa de las migraciones, en lugar de un
movimiento con fines de asentamiento permanente, como postula la
teora neoclsica, y se realizaba especficamente para superar
deficiencias de mercado como falta de acceso al capital y al crdito y
acumular as fondos para inversin (capitalizacin de pequeos
emprendimientos) o consumo de gran escala (construccin o compra
de una vivienda).1455
Colombia experiment una alta migracin a partir de 1997,
primero hacia Venezuela y Ecuador, ms recientemente hacia Espaa
y los EEUU,1456 y ahora hacia la Argentina.
La Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia de 1991 en
su art. 100 concede a los extranjeros los mismos derechos civiles que
se conceden a los colombianos, y las mismas garantas, en ambos
casos con sujecin a las limitaciones y restricciones que establezcan la
Constitucin o la ley. El art. 365 de la CPRC proclama que los
servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y
establece el deber del Estado de asegurar su prestacin eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional. De manera similar, el art.
366 declara que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad
de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado, y que es
objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades
insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de
1454

op. cit., p. 131.
1455

1456
598
agua potable. Y dispone que a tales efectos, en los planes y

presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto
pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin.
Colombia cuenta con la Ley 48 sobre Inmigracin y Extranjera,
que data de 1920. Su artculo 1 consagra una poltica migratoria de
puertas abiertas, pero sujeta a las excepciones que establezca la
legislacin. El art. 2 incorpora el elemento subjetivo, al disponer la
obligacin del extranjero que llega a Colombia de manifestar a las
autoridades si tiene la intencin de permanecer en Colombia y el
oficio u ocupacin a que va a dedicarse. El art. 6 contempla un
permiso mdico de desembarco, y el art. 7 establece los impedimentos
para la admisin, entre los que incluye criterios de salud, mendicidad
o vagancia, y carencia de oficio u ocupacin honorable que permita la
subsistencia.
La materia migratoria se rige hoy fundamentalmente por el
Decreto 4000 del 30 de Noviembre de 2004 (modificado por el
Decreto 2622 del 13 de Julio de 2009),1457 que en su artculo 1
establece que autorizar el ingreso y la permanencia de extranjeros al
pas constituye una competencia discrecional del gobierno, fundada en
el principio de soberana del Estado.
Amn de las disposiciones antes transcritas de la Ley 48, la
selectividad imperante en materia migratoria en Colombia se aprecia
tambin en el art. 3 de este Decreto 4000, que dispone que el
Ministerio de Relaciones Exteriores fijar la poltica migratoria, y que
La inmigracin se regular de acuerdo con las necesidades sociales,
demogrficas, econmicas, cientficas, culturales, de seguridad, de
orden pblico, sanitario y dems de inters para el Estado
colombiano. En ese mismo artculo, se establece una preferencia en
favor del fomento del ingreso de inmigrantes: 3.1) cuya experiencia,
calificacin tcnica, profesional o intelectual, contribuyan al
desarrollo de actividades econmicas, cientficas, culturales o
educativas de utilidad o beneficio para el pas, o que se incorporen a
programas de desarrollo econmico o de cooperacin internacional
definidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, para cuya
ejecucin no se cuente con nacionales capacitados en el pas o sean
insuficientes para satisfacer la demanda; 3.2) cuando aporten capitales
1457
Diario Oficial No. 47.409 de 13 de julio de 2009.
599
para ser invertidos en el establecimiento de empresas de inters para el

pas o en actividades productivas que generen empleo, incrementen o
diversifiquen las exportaciones de bienes y servicios o se consideren
de inters nacional.
Finalmente, cabe destacar que el artculo 4 dispone que la poltica
inmigratoria evitar la presencia de extranjeros que comprometa el
empleo de trabajadores nacionales o que por su cantidad y
distribucin en el territorio nacional, configure un problema con
implicaciones polticas, econmicas, sociales o de seguridad que
afecten al Estado colombiano.
De manera coherente con el principio de proteccin del empleo
nacional consagrado en el artculo 4, el artculo 30 del Decreto 4000
sujeta la concesin de la Visa Temporal Trabajador a una serie de
casos cuyo denominador comn es que suponen un contrato, relacin
de trabajo, acuerdo previo o vinculacin, con una empresa, entidad,
institucin o persona natural que avale la peticin. En cuanto a la
residencia permanente, el art. 48 establece que ella se otorga al
extranjero que pretenda establecerse en el pas de manera definitiva.
Cabe destacar que se autoriza en diferentes calidades (p. ej. familiar de
colombiano, o inversionista) y una de ellas es la Visa de Residente
Calificado, que conforme al art. 51 se otorga al extranjero que haya
sido titular de Visa Temporal durante cinco aos continuos e
ininterrumpidos.
De lo expuesto se aprecia que Colombia tampoco reconoce un
derecho humano a inmigrar, sino que planifica, regula y ordena las
migraciones en funcin de sus necesidades y prioridades, y las acepta
o no en un procedimiento administrativo donde coexisten aspectos
reglados y una discrecionalidad atenuada por la exigencia legal de
considerar principios, hechos y normas, as como por la necesidad de
dar aplicacin en varios supuestos a la reduccin de discrecionalidad
mediante la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados, p. ej. si
el acto de inmigracin compromete o no el empleo nacional.
En Colombia tambin existe la ley 1465 de 2011, 1458 que crea un
Sistema Nacional de Migraciones dirigido a la proteccin de los
colombianos en el exterior y contempla, entre otros mecanismos, una
Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las Migraciones y un Fondo
1458
Diario Oficial No. 48.116 de 30 de junio de 2011.
600
Especial para las Migraciones de ayuda para el retorno. La ley adems

ordena que las entidades pblicas promuevan mecanismos para la
puesta en marcha de un plan de promocin de empleo e incorporacin
social y laboral de los colombianos retornantes.
Ahora bien, lo anteriormente expuesto gana en sentido para
corroborar la investigacin que sustento, si se tiene en cuenta que la
CPRC establece en su artculo 226, como principios rectores de las
relaciones internacionales del pas, la equidad, la reciprocidad y la
conveniencia nacional. Y en el art. 227 proclama que el Estado
promover la integracin econmica, social y poltica con los pases
de Amrica Latina y del Caribe, mediante la celebracin de tratados
basados en esos principios.
12.8 Ecuador
Ecuador es un pas de emigracin con destino principal hacia
Espaa y EEUU.1460 Cabe destacar que la emigracin regular a Espaa
es una migracin tutelada, al amparo del convenio de regulacin y
ordenamiento de flujos expuesto en el punto 8.6.2. Otros flujos de
menor magnitud se registraron en la dcada de 1990 hacia Italia y
Australia. Y entre 2000 y 2008 existen publicaciones que dan cuenta
de que alrededor de un milln y medio de ecuatorianos habran
dejaron el pas, siendo los principales destinos durante este perodo
Espaa, Estados Unidos e Italia, y en menor medida Francia, Holanda,
Alemania, Reino Unido, Blgica, Suiza, Canad, Chile y Venezuela.
La misma fuente da cuenta de que segn estudios llevados a cabo por
la CEIEME (Comisin Especial Interinstitucional de Estadsticas de
Migraciones en el Ecuador), aproximadamente el 11 % de la
1459

op. cit., p. 150.
1460
601
poblacin total y el 30 % de la poblacin econmicamente activa viva

en el exterior hacia fines de 2007.1461
Con respecto a la inmigracin, Ecuador recibi recientemente
importantes flujos provenientes de Colombia y Per, en ese orden de
importancia. Otros grupos migratorios atrados recientemente a
Ecuador incluyen ciudadanos de China y de Estados Unidos, que
llegan al pas por negocios o por retiro laboral. Y tambin se registran
flujos recientes originados en Cuba.1462
Resulta de inters destacar que la Constitucin de la Repblica del
Ecuador de 2008 establece en su artculo 3, inciso 5, el deber
primordial del Estado de planificar el desarrollo nacional. El artculo 9
proclama la igualdad de derechos y deberes entre nacionales y
extranjeros, sin mencionar restriccin alguna. El artculo 40 reconoce
expresamente a las personas el derecho a migrar, si bien a
continuacin se refiere a las obligaciones del Estado con relacin al
ejercicio de los derechos de los ecuatorianos en el exterior y nada dice
de los inmigrantes. El artculo 423 consagra a la integracin como un
objetivo estratgico del Estado y en su inciso 3 establece el
compromiso de fortalecer la armonizacin de las legislaciones
nacionales, entre otros, en sus aspectos migratorio y laboral.
La Ley de Extranjera y su Reglamento datan de 1971. A
diferencia del art. 2 de nuestra ley 25871, esta ley distingue las
calidades migratorias de inmigrante y no inmigrante. En cuanto al
derecho a inmigrar, el art. 7 de la ley establece categricamente que
la decisin de conceder, negar o revocar una visa a un ciudadano
extranjero, no obstante el cumplimiento de los requisitos legales y
reglamentarios, es facultad soberana y discrecional. De donde se
infiere que el derecho a migrar que establece el art. 40 no comprende
el derecho a inmigrar. El art. 10 incorpora el elemento subjetivo y
criterios de seleccin, al definir al inmigrante como un extranjero que
se interna legal y condicionalmente en el pas, con el propsito de
radicarse y desarrollar actividades que deben ser previamente
1461

op. cit., pp. 144-145.
1462

op. cit., p. 145.
602
autorizadas, entre ellas, vivir de sus depsitos, rentas o ingresos

permanentes que se trasladen al pas (inc. I); invertir capital (inc. II y
III); asumir indefinidamente funciones administrativas, tcnicas o de
especializacin en empresas, instituciones o personas establecidas en
el pas (inc. IV); ejercer una profesin liberal o una profesin tcnica
(inc. V); ser cnyuge o pariente dentro del segundo grado de
consanguinidad o de afinidad de un ciudadano ecuatoriano, o de un
ciudadano extranjero con visa de inmigrante distinta a esta categora
(inc. VI); y llevar a cabo otras actividades lcitas no contempladas
que, previo dictamen favorable, garanticen ingresos suficientes y
estables para el sustento econmico del inmigrante y sus dependientes
(inc. VII). A este artculo se agreg, sin nmero y a continuacin, en
el ao 2000, un artculo que dispone que los extranjeros inmigrantes
titulares de una visa en alguna de las categoras descritas, pueden
desarrollar libremente cualquier actividad laboral, econmica o
lucrativa lcita, sin que implique cambio de categora migratoria ni
requiera de autorizacin laboral.
La selectividad se plasma con claridad tambin en el art. 11 de la
ley, que faculta al gobierno a convenir con los estados de emigracin
la realizacin de las tareas de seleccin fsica y profesional, traslado y
radicacin de personas especializadas, tcnicos de alto nivel o nivel
medio, que sean necesarios para el desarrollo econmico social y
cultural del pas.
Finalmente, se seala que la Secretara Nacional del Migrante ha
trabajado en un borrador de propuesta de una Ley de Migraciones
Internacionales.1463
12.9 Mxico
1463

op. cit., p. 145.
603

En el punto10.2.3.1 qued expuesto el entramado de acuerdos
internacionales que determin que la migracin entre Mxico y los
EEUU haya dado lugar en la actualidad a la conformacin de un
mercado laboral comn, con rasgos de segmentacin. Ahora bien,
MASSEY, ARANGO, HUGO, KOUAOUCHI, PELLEGRINO, y TAYLOR citan
que en 1977 JENKINS demostr que los factores de expulsin en
Mxico eran ms fuertes que los factores de atraccin en los EEUU, y
que ese mismo ao BLEJER et al. sostuvieron que la mayor parte de la
variacin en tamao del flujo de inmigrantes entre ambos pases se
explicaba por la tasa de desempleo mexicana. En resumen, estos
autores concluyen que aunque los mercados de trabajo de los EEUU
se presentan en general como divididos en los sectores primario y
secundario como predijo PIORE en 1979, no resulta claro que la
segmentacin del mercado de trabajo explique todo o la mayora del
flujo de inmigrantes desde Mxico a los EEUU.1465
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su
artculo 25, atribuye al Estado la responsabilidad de dirigir el
desarrollo nacional para que mediante la competitividad, el fomento
del crecimiento econmico y el empleo y una ms justa distribucin
del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la
dignidad de las personas. El Artculo 26 parte A, reformado en
2013, atribuye al Estado la responsabilidad de organizar un sistema de
planeacin democrtica del desarrollo nacional, que imprima solidez,
dinamismo, competitividad, permanencia y equidad al crecimiento de
la economa para la independencia y la democratizacin poltica,
social y cultural de la nacin. El art. 33 de la CPEUM concede a los
extranjeros los derechos humanos y garantas que ella reconoce. Y
segn el art. 123, toda persona tiene derecho al trabajo digno y
socialmente til.
1464

op. cit., p. 173.
1465

604
La Ley de Migracin sancionada en 2011 proclama en el art. 6 que

Mxico garantiza el ejercicio de los derechos y libertades de los
extranjeros con independencia de su situacin migratoria, disposicin
congruente con la OC 18/03 de la CIDH que, recordemos, fue
solicitada por Mxico.
En cuanto a la selectividad, de manera coherente con lo expresado
ms arriba la ley define en el art. 2 a la poltica migratoria como el
conjunto de decisiones estratgicas del Estado para alcanzar
objetivos determinados, y la sujeta a una serie de principios que en
algunos casos conllevan criterios de selectividad, entre los cuales
resulta del mayor inters y pertinencia consignar los siguientes: a) el
respeto irrestricto de los derechos humanos de los migrantes segn se
los define en instrumentos internacionales; b) la congruencia,
entendida como que el Estado mexicano debe garantizar la vigencia de
los mismos derechos que reclama para sus connacionales en el
exterior, c) el enfoque integral, que considera las causas estructurales
y consecuencias inmediatas y futuras de la migracin; d) la
responsabilidad compartida con gobiernos e instituciones involucrados
en el tema migratorio; e) hospitalidad y solidaridad internacional con
las personas que necesitan un nuevo lugar de residencia temporal o
permanente debido a condiciones extremas en su pas de origen que
ponen en riesgo su vida o su convivencia; f) facilitacin de la
movilidad internacional de personas salvaguardando el orden y la
seguridad; y g) complementariedad de los mercados laborales con los
pases de la regin, como fundamento para una gestin adecuada de la
migracin laboral acorde a las necesidades nacionales.
En su artculo 3 la ley introduce la nocin, selectiva si las hay, de
cuota, a la que define como el nmero mximo de extranjeros para
ingresar a trabajar al pas ya sea en general, por actividad
econmica o por zona de residencia. Y el art. 7 sujeta la libertad de
toda persona para ingresar al pas a las limitaciones que establezca el
ordenamiento.
La ley de 2011 de Mxico establece tres grandes categoras de
extranjeros, con base en el tiempo y el objetivo de la estancia en el
pas: visitante, residente temporal y residente permanente (Artculos
605
52 al 57).1466 Los residentes temporales pueden permanecer en el pas

por hasta cuatro aos y obtener permiso para trabajar siempre y
cuando cuenten con una oferta de empleo, elemento que se suma a los
anteriores para encuadrar a la poltica migratoria laboral de este pas
como selectiva. Los residentes permanentes pueden permanecer
indefinidamente en el pas con autorizacin para realizar actividades
remuneradas. Pueden adquirir esta condicin migratoria los asilados
polticos, refugiados, aptridas, familiares de mexicanos o residentes
permanentes; jubilados o pensionados; y quienes hayan permanecido
por cuatro aos bajo residencia temporal.1467
Finalmente, cabe destacar que Mxico ha incorporado un sistema
de puntaje. En efecto, el art. 57 establece que la autoridad de
aplicacin de la ley queda facultada para establecer mediante
disposiciones administrativas de carcter general un sistema de puntos
para que los extranjeros puedan adquirir la residencia permanente sin
cumplir con los cuatro aos de residencia previa, con permiso de
trabajo y derecho a la preservacin de la unidad familiar. Tambin
dispone ese artculo que los criterios para el ingreso por la va del
sistema de puntos deben tomar en cuenta: a) lo establecido en el
artculo 18, fraccin II de la ley para el establecimiento de cuotas, que
se refiere a la determinacin de necesidades y visto bueno de las
autoridades laborales; b) las capacidades del solicitante, tomando en
cuenta entre otros aspectos el nivel educativo, la experiencia laboral,
las aptitudes en reas relacionadas con el desarrollo de la ciencia y la
tecnologa, los reconocimientos internacionales, as como c) las
aptitudes para desarrollar actividades que requiera el pas.
Vemos as reflejados en esta legislacin, con rango de principios,
varios de los fundamentos que propongo en favor de la adopcin por
la Argentina de una poltica migratoria selectiva vinculada al inters
nacional, ajustada al respeto a los derechos humanos, econmicos,
sociales y culturales reconocidos en la comunidad internacional
organizada, sin descuidar el aspecto humanitario, e instrumentada
mediante un sistema de cuotas y puntaje adecuados a las
1466

op. cit., p. 170.
1467

op. cit., p. 171.
606
circunstancias (causas, efectos, necesidades y capacidad de

absorcin), y en un marco de corresponsabilidad entre origen y
destino, que como hemos visto en el marco terico encuentra un
instrumento natural de aplicacin en los acuerdos bilaterales de
regulacin y ordenamiento de flujos migratorios. Criterios e
instrumentos similares a los que guan la poltica migratoria mexicana
pueden apreciarse en el Anteproyecto que consta en el Apndice a las
Recomendaciones de la Investigacin.
12.10 Per
Del INFORME SICREMI 2012 extraemos que a mediados del siglo
XIX Per recurri a la inmigracin extranjera para la colonizacin de
extensos territorios de la selva central, y que as llegaron italianos,
portugueses, alemanes, belgas, croatas y judos de diferentes
nacionalidades, junto a dos ondas de inmigracin china, sumndose
hacia finales del siglo XIX inmigrantes procedentes del Japn, que en
ese perodo era escenario de una gran crisis social y econmica,
impulsada, entre otras cosas, por una creciente presin poblacional.1469
Como vimos en el captulo 9 la situacin luego se revirti, y el dilema
de las autoridades japonesas de conseguir trabajadores sin violar las
preferencias japonesas por la uniformidad racial y la homogeneidad
cultural se resolvi mediante el reclutamiento de trabajadores
temporarios entre los descendientes de la dispora japonesa en
Amrica Latina, principalmente en Per, Brasil y Colombia.1470
1468

op. cit., p. 201.
1469

op. cit., p. 195.
1470

607
Tambin cabe destacar que el Censo de Poblacin y Vivienda

2007 registr cerca de 64 mil pobladores nacidos en el extranjero
residiendo en Per, que representaban apenas el 0,2% de la poblacin
total censada.1471
Durante los aos iniciales de la dcada de 1990 la crisis
econmica y otros factores polticos y sociales dieron lugar a una
emigracin compuesta inicialmente por estratos medios y medio
bajos, que pronto se extendi a todos los grupos sociales, incluidos los
ms pobres, que se dirigieron principalmente hacia la Argentina,
Chile, Bolivia y el Ecuador, dinmica que se fue extendiendo en el
tiempo y tiende mantenerse. Un aspecto que suele destacarse es que
como consecuencia, entre 1990 y 2010 el ingreso de remesas a la
economa peruana ascendi a un poco ms de 21 mil millones de
dlares, generando un impacto importante en lo macroeconmico y en
lo microsocial, al apalancar principalmente el consumo privado de las
familias peruanas ligadas a la migracin internacional,1472 y
corroborando as la fuerza explicativa de la teora de la nueva
economa de las migraciones. Cabe precisar al respecto que la
emigracin peruana, segn el Censo de Poblacin y Vivienda 2007 de
ese pas, involucra aproximadamente al 10% de los hogares. Adems,
se estima que cerca de 2,8 millones de los peruanos residentes en el
Per estn vinculados a la migracin internacional, y se suman a los
ms de 3 millones residentes en el exterior,1473 lo que presenta un
campo de observacin interesante desde las perspectivas de las teoras
del capital social y de la causacin acumulativa.
La Constitucin Poltica del Per proclama en su art. 1 que La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado. El art. 2, inc.11 consagra entre
los derechos fundamentales de la persona el de elegir su lugar de
residencia, transitar por el territorio nacional, y salir y entrar en l,
1471

op. cit., p. 195.
1472

op. cit., p. 196.
1473

op. cit., p. 196.
608
derecho que queda sujeto a limitaciones por razones de sanidad o por

aplicacin de la ley de extranjera. El art. 71 restringe la posibilidad de
los extranjeros de adquirir o poseer determinados bienes dentro de
cincuenta kilmetros de las fronteras. El art. 22 declara que el trabajo
es un deber y un derecho; el art. 23 contempla el fomento del empleo
productivo y de la educacin para el trabajo, y el art. 26 inc. 1
consagra el principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin.
La Ley de Extranjera, dictada mediante Decreto Legislativo N
703 determina en su artculo 11 diversas calidades migratorias. Entre
ellas, el inciso m contempla la calidad migratoria de trabajador,
aplicable a quienes ingresan al pas con el fin de realizar actividades
laborales en virtud de un contrato previamente aprobado por el
Ministerio de Trabajo; y el inciso p contempla la calidad
migratoria de inmigrante, que incorpora el elemento subjetivo y se
asigna a quienes ingresan al pas con el nimo de residir y
desarrollar sus actividades en forma permanente.
Con posterioridad, el Congreso de la Repblica, mediante la ley
29157, deleg en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un
plazo determinado, sobre diversas materias relacionadas con la
implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per-Estados
Unidos y con el apoyo a la competitividad econmica para su
aprovechamiento. En ese contexto se dicta el ao 2008 el Decreto
Legislativo N 1403, que modifica la Ley de Extranjera aprobada por
el Decreto Legislativo N 703. En los considerandos de la norma se
expres la necesidad de regular las nuevas situaciones migratorias
generadas como consecuencia de los compromisos internacionales
asumidos por el Per, vinculados a la facilitacin para la movilidad de
personas, y adecuar la normatividad migratoria interna a los criterios
contenidos en los acuerdos internacionales de facilitacin del
comercio y la inversin privada, en especial, el Acuerdo de Promocin
Comercial Per-Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda. Dentro
del artculo 11, las calidades de trabajador e inmigrante pasan
respectivamente a los incisos q y v sin cambios en la definicin.
Ahora bien, mediante Decreto Legislativo N 689 y al amparo de
una delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo en materia de empleo,
se dict en el Per y se encuentra vigente una Ley de Contratacin de
Extranjeros, que en su art. 1 ordena que los empleadores, cualquiera
fuere su actividad o nacionalidad, deben dar preferencia a la
609
contratacin de trabajadores nacionales. El art. 2 sujeta la contratacin

de trabajadores extranjeros al rgimen laboral de la actividad privada
y a los lmites que establece la ley; sus servicios estn comprendidos
en el rgimen laboral de la actividad privada, y el contrato de trabajo y
sus modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad
Administrativa de Trabajo. Y el art. 4 establece que las empresas
nacionales o extranjeras pueden contratar personal extranjero en una
proporcin de hasta el 20% del nmero total de su nmina y sus
remuneraciones no podrn exceder del 30% del total de la misma.
El art. 3 excepta de las limitaciones que establece la ley, entre
otros, a los extranjeros: con calidad de inmigrante (inc. b); con cuyo
pas de origen exista convenio de reciprocidad laboral (inc. c); o que
preste sus servicios en el pas en virtud de convenios bilaterales o
multilaterales (inc. f). Y conforme al art. 6 los empleadores pueden
solicitar exoneracin de los porcentajes limitativos prescritos en el art.
4, entre otros casos, cuando se trate de personal profesional o tcnico
especializado (inc. a), o cuando se establezca por decreto supremo,
siguiendo los criterios de especializacin, calificacin o experiencia
(inc.e).
El art. 7 prescribe que la solicitud de aprobacin de contratos de
trabajo y la documentacin respectiva debe ser presentada ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo de la jurisdiccin donde se
encuentre el centro de trabajo, con carcter de declaracin jurada de
que el trabajador no se encuentra incurso en las limitaciones del
artculo 4. Y en lnea con el mecanismo de atestacin (o declaracin
jurada) que hemos visto, el contrato se considera aprobado con la
presentacin de la solicitud, sin perjuicio de la potestad de la autoridad
de aplicacin de realizar una inspeccin. Adems, el art. 7 contempla
un registro de contratos de trabajo de personal extranjero.
Segn el art. 10, la Direccin General de Empleo y Formacin
Profesional del Per tiene la funcin de recomendar a las autoridades
superiores los criterios para la formulacin y ejecucin de la poltica
de migracin laboral.
Finalmente, es importante destacar que el decreto reglamentario de
esa ley (Decreto Supremo N 014-92-TR) establece en su artculo 3
con relacin a las excepciones del artculo 3 del DL 689, entre ellas la
aplicable a la calidad de inmigrante, que los contratos del personal
extranjero exceptuado se rigen por las mismas normas de contratacin
610
aplicables a los trabajadores peruanos, y pueden ser contratados por

tiempo indefinido, o sujetos a las modalidades establecidas en la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto
Supremo N 003-97-TR. Tambin establece el art. 3 de la
reglamentacin que los trabajadores extranjeros que celebren contratos
de trabajo a tiempo indefinido deben formalizarlos por escrito a
efectos de presentarlos ante las autoridades migratorias para la
obtencin de la calidad migratoria habilitante.
Se desprende de lo expuesto la selectividad de la legislacin del
Per en materia de acceso al trabajo por los extranjeros, su
vinculacin con las polticas de migracin laboral, productividad y
competitividad laboral, e inmigracin en general, y la importancia que
adquieren en cuanto a su aplicabilidad la reciprocidad y los convenios
bilaterales. Asimismo, cabe destacar que la delegacin antes
mencionada se confiri en su momento con el objetivo de reglamentar
normas de rango constitucional, y que la Constitucin Poltica del
Per prevalece, segn su art. 51, sobre toda otra norma legal.
12.11 Venezuela
Cabe citar un trabajo de PELLEGRINO de 1989 que demuestra que
el estatus ocupacional y los salarios de los inmigrantes a Venezuela
durante la dcada de 1970 sugiere que ellos ingresaron a la fuerza
laboral en un momento inusualmente oportuno. El masivo incremento
en la renta petrolera permiti financiar, por entonces, una abrupta
expansin del empleo profesional que ofreci puestos bien
remunerados en ingeniera, gerencia, administracin, investigacin y
docencia. Si bien los salarios eran menores para los migrantes no
calificados, estos trabajadores tambin resultaban atrados por la
fortaleza de la moneda venezolana con relacin al dlar de los EEUU,
que redundaba en salarios con un alto valor real para los pases de
origen. Bajo esas circunstancias, enviar un miembro de la familia a
trabajar a Venezuela y repatriar remesas se transform en una
estrategia econmica ampliamente adoptada por familias de todos los
niveles de la sociedad en Amrica del Sur.1474 No obstante, para
URREA la cada en los precios internacionales del petrleo trajo
1474

611
consigo una brusca reversin de la fortuna econmica de Venezuela

con posterioridad a 1983, y la subsiguiente devaluacin de la moneda
disminuy los salarios reales y aparej a su vez un amplio proceso de
retorno de migrantes. El experimento natural posibilitado por el fin del
boom petrolero en Venezuela confirm de ese modo una hiptesis
principal de la teora neoclsica: cuando los salarios caen, cae la
inmigracin y se incrementa el retorno.1475
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela1476 en
su art. 153 favorece la integracin latinoamericana y caribea y su
evolucin hacia una comunidad de naciones, y contempla la
posibilidad de suscribir tratados internacionales para promover el
desarrollo comn, el bienestar y la seguridad colectiva. A las normas
que se adopten en el marco de los acuerdos de integracin, las
considera parte del ordenamiento legal, de aplicacin directa y
preferente a la legislacin interna. Un aspecto a destacar es que
conforme al art. 299, el rgimen socioeconmico de la Repblica
Bolivariana de Venezuela se fundamenta, entre otros, en el principio
de productividad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral
y una existencia digna de las personas. Y el art. 300 contempla la
creacin de entes descentralizados con el objetivo de asegurar la
razonable productividad econmica y social de los recursos pblicos
invertidos en actividades sociales o empresariales.
El art. 3 de la CRBV incluye entre los fines esenciales del Estado
la promocin de la prosperidad y bienestar, y considera a la educacin
y el trabajo como medios fundamentales para alcanzarlos. El art. 19
garantiza a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin
discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e
interdependiente de los derechos humanos. El art. 23 asigna jerarqua
constitucional al DI de los DDHH suscrito y ratificado por Venezuela,
primaca en el orden interno cuando sus disposiciones sean ms
favorables, y aplicacin inmediata y directa. El art. 50 consagra el
derecho de libre circulacin, residencia, salida y reingreso, sin
necesidad de autorizacin para los venezolanos, y proscribe la pena
1475

1476
Gaceta Oficial Extraordinaria N 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1.999.
612
de extraamiento para ellos, de lo cual se infiere que los extranjeros

requieren autorizacin en el primer caso y son pasibles de expulsin
en el segundo. El art. 87 declara que toda persona tiene derecho al
trabajo y el deber de trabajar; que el Estado debe garantizar a las
personas una ocupacin productiva que le proporcione una existencia
digna y decorosa; que es fin del Estado fomentar el empleo, y que la
libertad de trabajo queda sometida a las restricciones que establezca la
ley. Y el art. 89 inc. 5 prohbe en materia laboral todo tipo de
discriminacin por razones de poltica, edad, raza, sexo o credo o por
cualquier otra condicin.
La Ley de Extranjera y Migracin de Venezuela lleva el N
37944, data del 24 de mayo de 2004, y distingue en su art. 6 las
categoras de no migrante, migrante temporal y migrante permanente.
Segn el inc. 1, se consideran no migrantes quienes ingresen al
territorio por un tiempo limitado de noventa das y sin nimo de fijar
en l su domicilio permanente ni el de su familia. Ellos no pueden
ejercer actividades remuneradas o lucrativas. En virtud del inc. 2, se
consideran migrantes temporales quienes ingresen al territorio con el
nimo de residir en l temporalmente, mientras duren las actividades
que dieron origen a su admisin. Conforme al inc. 3, se consideran
migrantes permanentes a quienes tengan la autorizacin para
permanecer indefinidamente en el territorio de la Repblica. Y el art.
13 de la ley establece que los extranjeros que se encuentren en el
territorio de la Repblica tienen los mismos derechos que los
nacionales, con las limitaciones establecidas en la Constitucin y las
leyes.
Ahora bien, en materia laboral, el art. 16 exige a las personas que
en virtud de un contrato de trabajo deban ingresar al territorio de la
Repblica obtener una autorizacin laboral por parte del ministerio
con competencia en el rea del trabajo, tramitacin que debe realizarse
a travs del contratante o empleador en el territorio de la Repblica. El
art. 17 exime del requisito de autorizacin laboral a cientficos,
profesionales, tcnicos, expertos y personal especializado que vayan a
asesorar, dar entrenamiento o ejecutar labores de carcter temporal,
por un lapso no mayor de noventa das (in. 1); tcnicos y profesionales
invitados por entes pblicos o privados para cumplir con labores
acadmicas, cientficas o de investigacin que no excedan ese lapso
(inc. 2); quienes ingresen al territorio de para desarrollar actividades
amparadas en convenios de cooperacin y asistencia tcnica (inc. 3);
613
los trabajadores de medios de comunicacin de otros pases

debidamente acreditados (inc. 4); y los miembros de misiones
cientficas internacionales que realicen trabajos de investigacin en el
territorio y cuente con autorizacin del Estado venezolano (inc. 5).
En cuanto a los procedimientos para la contratacin de
trabajadores extranjeros, el art. 18 asigna a los ministerios con
competencia en materia agrcola, laboral y de la produccin y el
comercio, la potestad de fijar mediante resolucin conjunta aquellos
referidos a la contratacin de trabajadores en la agricultura, la pesca y
la ganadera, en reas especficas y por el tiempo necesario. Y el art 19
establece que los trabajadores extranjeros que aspiren a ser
contratados por empresas pertenecientes a los Poderes Pblicos
Nacional, Estadal y Municipal, debern tambin obtener la
correspondiente autorizacin laboral. Finalmente, la duracin del
visado, conforme al art. 20, tiene la misma duracin que la
autorizacin laboral y puede ser renovado siempre que subsistan las
mismas circunstancias que determinaron su otorgamiento.
Lo expuesto nos pone frente a una normativa similar, por ejemplo,
a la que regulaba el trabajo temporario enAlemania y Suiza en la
posguerra y hemos ya analizado. Se verifican el principio de retorno,
el elemento subjetivo, la selectividad, la vinculacin con necesidades
especficas del Estado, la exigencia de contrato y de autorizacin
laboral expresa para los inmigrantes temporales, y la necesidad de
autorizacin expresa para los inmigrantes permanentes, en una
legislacin que a todas luces se ubica en las antpodas de considerar a
la inmigracin como un derecho humano universal e individualmente
exigible por cualquier persona al Estado venezolano.
12.12 Perspectivas y conclusin
La evolucin del Mercosur plantea una serie de cuestiones, segn
hemos visto, que ameritan mayor escrutinio y discusin pblica, cuyo
anlisis escapa a este trabajo y resultan de difcil resolucin en los
planos poltico y econmico. Entre ellas los modelos de desarrollo
humano y de proyeccin del bloque, frente al renovado inters por los
acuerdos de libre comercio1477 que se aprecia en espacios regionales
1477
Para un ex ministro de Lula, Brasil debera irse del Mercosur, FORTUNA,

19/11/2014: El empresario LUIZ FERNANDO FURLAN, ex ministro de Desarrollo
durante la primera Presidencia de LUIZ INCIO LULA DA SILVA, asegur que [...] Tal
614
del Pacfico y del Atlntico, donde Estados Unidos y la Unin

Europea estn negociando, por ejemplo, un Acuerdo Comercial
Transatlntico (Trans-Atlantic Trade Agreement).1478 Y donde
Mxico, para citar otro ejemplo ms cercano, lleva firmados varios
acuerdos y tratados comerciales con Estados parte o asociados del
Mercosur: TLCs con Chile (01/08/99), Colombia (02/08/2011) y
Uruguay (15/07/2004), y un Acuerdo de Integracin Comercial con
Per (01/02/2012).1479
Tambin preocupan las asimetras entre los pases, la falta de
articulacin productiva1480 y de crecimiento del empleo.1481 Al
respecto, algunos autores constatan una disminucin de prioridad en la
agenda regional de los temas econmicos y productivos, y proponen
que adquiere relevancia la orientacin del bloque en materia de
propuestas de integracin productiva.1482 Tambin se ha sostenido que
algunas de las decisiones aprobadas entre el 2010 y el 2012 delimitan
el camino que seguir recorriendo el bloque en los prximos aos,
entre ellas el Programa de Consolidacin de la Unin Aduanera
(decisin 56/10), el Plan Estratgico de Accin Social del Mercosur
vez sea la hora de que Brasil declare su independencia del bloque regional [].
Mientras Brasil resbala en este tema, algunos de nuestros vecinos nadan libremente
firmando acuerdos comerciales [] en referencia a los acuerdos de libre comercio
firmados por Per o Chile []. [] Furlan sostuvo que si Brasil se apartara del
Mercosur, quedara libre para buscar socios comerciales sin pedir aprobacin al
resto de los integrantes del bloque. Ver en:
http://fortunaweb.com.ar/2014-11-19-152409-para-un-ex-ministro-de-lula-brasildeberia-irse-del-mercosur/
(Fecha de consulta 19/11/2014).
1478
BIZZOZERO, LINCOLN, Definiciones polticas y prioridades temticas en el

espacio regional del Mercosur: una evaluacin de los diez aos del Programa 20042006, en AAVV, Densidades N 12, op. cit., p. 13.
1479

1480
BIZZOZERO, LINCOLN, Definiciones, op. cit., en AAVV, Densidades N 12,

op. cit., p. 16.
1481

op. cit., p. 17.
1482

op. cit., p. 20.
615
(decisiones 12/11 y 67/10) y el Estatuto de la Ciudadana del

Mercosur con su Plan de Accin (decisiones 63 y 64/10).1483
As, el Programa de Consolidacin de la Unin Aduanera, que
comprende entre sus tems la coordinacin macroeconmica, la
integracin productiva, la negociacin de acuerdos comerciales con
terceros pases y regiones, y el fortalecimiento de los mecanismos
para la superacin de las asimetras, supone entre otros requisitos
previos pendientes los formidables desafos de eliminar el doble cobro
del Arancel Externo Comn, el perfeccionamiento de la poltica
comercial comn, el pleno establecimiento del libre comercio regional
y la promocin de la competencia sobre bases equitativas y
equilibradas al interior del Mercosur.1484 En cuanto al Plan Estratgico
de Accin Social del Mercosur, el eje 10 plantea la colosal meta de
establecer mecanismos de cooperacin regional para la
implementacin y financiamiento de polticas sociales. Y con
relacin al Estatuto de la Ciudadana del Mercosur, se plantea la libre
circulacin de personas, la igualdad de derechos y libertades civiles,
sociales, culturales y econmicas para los nacionales de los Estados
Partes del bloque, ms la igualdad de condiciones de acceso al trabajo,
la salud y la educacin. Finalmente, el Plan de Accin prev un
programa de trabajo de 10 aos con el objetivo de llegar al 30
aniversario del Mercosur con un Protocolo Internacional Ciudadano
Mercosur.1485
En contraste con estos enunciados, el anlisis realizado en este
captulo demuestra que en el espacio la gente migra a donde puede y
an cuando no exista demanda laboral en el lugar de destino, por los
factores de expulsin que operan en el Mercosur y revelan en varios
estados miembros distintos grados de desigualdad, exclusin e
inequidades distributivas producto de estructuras sociales y relaciones
de dominacin propias y especficas de cada uno de ellos. En tal
sentido, a la priorizacin de lo individual en materia de libre
circulacin en el Mercosur puede reprochrsele que enmascara y
1483

op. cit., p. 22.
1484

op. cit., pp. 21-22.
1485

op. cit., p. 24.
616
retarda la adopcin de las opciones polticas que subyacen no tanto en

el sistema actual de derechos humanos, sino en la estructura
econmica actual del espacio. El anlisis demuestra, en particular, el
predominio en todos los pases del Mercosur con excepcin de la
Argentina de polticas migratorias selectivas y vinculadas con la
proteccin del empleo de sus nacionales, que determinan que la libre
circulacin de trabajadores migratorios adquiera en cada estado un
alcance distinto.
De lo expuesto es posible inferir la conveniencia de que la
Argentina avance gradual y colectivamente, junto y al ritmo de los
dems Estados Parte, hacia el logro de los objetivos del Mercosur.
Ello implica que la Argentina modifique su legislacin migratoria
actual. A esta altura del anlisis me atrevera a conjeturar que, de
someterse a mayor escrutinio y discusin por parte de los argentinos
nuestra ley 25871, de manera comparada con los estndares que se
aprecian en la legislacin migratoria y laboral imperante en cada uno
de los Estados analizados, los estndares resultantes de la consulta se
acercaran a criterios selectivos, basados en el inters nacional, las
necesidades de la economa, la capacidad de absorcin del pas y la
defensa del empleo nacional. Pero adems cabe recordar que los
estndares analizados en los dems pases no surgen slo de leyes,
sino tambin de constituciones selectivas y que favorecen el empleo
nacional. Por esa razn, parece ms realista acercar la legislacin
argentina a los estndares imperantes en los otros pases, que
pretender mantener la ley 25871 como una especie de faro que
supuestamente guiar por el ejemplo al resto de los pases del espacio
a consagrar el derecho humano - y por ende irrestricto y de
exigibilidad universal- a inmigrar; y seguir pretendiendo adems que
en el Mercosur la libre circulacin de personas guarda relacin directa
y avanza en sincrona con el pleno funcionamiento del Mercado
Comn y la Zona de Libre Comercio. Creo haber demostrado en este
captulo y el que lo precede que ello no es as, y que la superacin de
las asimetras an requiere la formacin de consensos polticos,
econmicos, y cambios importantes en los bloques de legalidad de los
pases.
Pero la conclusin ms importante que derivo de este captulo es
que el problema, mirado desde la Argentina, va ms all. Porque an
cuando nuestros socios en la integracin decidiesen renunciar a la
selectividad y defensa del empleo nacional que caracteriza a sus
617
ordenamientos, nada cambiara para nuestro pas, que segn las

investigaciones relevadas tiene una clara perspectiva de mantenerse
como el sufrido ncleo del subsistema migratorio del Cono Sur de
Amrica del Sur por imperio de las teoras de la causacin
acumulativa y del capital social, algo que el Mercosur no ha cambiado
ni tiene visos de cambiar en el corto o mediano plazo, dado que
requerira un esfuerzo regional coordinado de generacin de empleo,
formacin profesional, aumento de la productividad y redistribucin
que en la coyuntura parece poco factible. Y la Argentina seguira
tambin expulsando personas, de las cuales slo tendrn chance de
emigrar y ser aceptadas aquellas que, en virtud de la selectividad
migratoria imperante en el mundo y en nuestros asociados, sean
requeridas por los mercados de trabajo en funcin de su calificacin y
aptitudes. Lo cual plausiblemente demuestra la razonabilidad de que la
Argentina adopte una legislacin migratoria selectiva, de las
caractersticas que propongo en el Anteproyecto que consta en el
Apndice a las conclusiones de la Investigacin, e instrumente el
manejo y la regulacin de los flujos mediante convenios bilaterales.
618
CAPTULO 13. DISPOSICIONES
RELEVANTES A LA MOVILIDAD
DE
MANO
DE
OBRA
EN
OTROS
INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES EN MATERIA MIGRATORIA DE LOS QUE LA
ARGENTINA ES PARTE
El objetivo de este captulo se reduce a brindar algunos ejemplos,

del pasado y recientes, extrados de acuerdos migratorios firmados por
la Argentina, que demuestran cmo la vinculacin entre la movilidad
de mano de obra y los requerimientos del pas se encuentra
tmidamente presente o directamente ausente en la mayora de ellos.
13.1 Convenios migratorios bilaterales con pases limtrofes que
integran el MERCOSUR
Sealan TEXID y PREZ VICHICH al comentar los acuerdos
bilaterales de migraciones laborales firmados entre Argentina y sus
vecinos Bolivia y Paraguay en la dcada de 1990 que su firma se
debi al incremento en los pases receptores del volumen de las
poblaciones originarias de los pases de la regin, que acarre una
pronunciada acumulacin de personas en condiciones de irregularidad
migratoria y oblig a los Estados a incorporar normas tendientes a
asegurar la gobernabilidad migratoria.1486 Para los autores los
convenios representan un cambio importante en la unilateralidad con
que las cuestiones migratorias venan tratndose hasta el momento en
los pases del Cono Sur, y el involucramiento por igual de pases de
destino y de origen en la discusin y bsqueda de soluciones para la
problemtica migratoria.1487
Ahora bien, el anlisis de los convenios permite constatar en
general la ausencia de disposiciones que vinculen a las migraciones
con las polticas y la situacin econmica y social de los pases de
destino. Como bien concluyen TEXID y PREZ VICHICH para el caso
de los convenios con Bolivia, Paraguay y Per, los instrumentos []
1486
TEXID, EZEQUIEL; PREZ VICHICH, NORA, Los acuerdos bilaterales celebrados

por Argentina con Bolivia, Paraguay y Per en GERONIMI, EDUARDO; CACHN,
LORENZO; TEXID, EZEQUIEL, Acuerdos bilaterales de migracin de mano de obra:
Estudio de casos, Estudios sobre migraciones internacionales N 66, Sector de la
proteccin social, Programa de migraciones internacionales, Director MANOLO
ABELLA. Oficina Internacional del Trabajo (OIT), Ginebra, Marzo de 2004, p. 103.
1487
TEXID, EZEQUIEL; PREZ VICHICH, NORA, op. cit., p. 107.
620
se establecieron con el fin declarado de optimizar las condiciones de

migracin de las personas entre los Estados parte, facilitando el
trnsito entre stos y la integracin a las sociedades receptoras.1488
Este fenmeno persiste en la actualidad, y las nicas excepciones,
como se ver, nos retrotraen a pocas anteriores.
15.1.1 Bolivia
13.1.1.1 Convenio sobre Trabajadores de Temporada entre la
Repblica Argentina y la Repblica de Bolivia
El 14 de Febrero de 1978, siendo presidente de facto de la
Argentina el General JORGE RAFFAEL VIDELA, se suscribi con
Bolivia este convenio, que fue aprobado en nuestro pas por Ley
22001. El convenio, destinado a regir el trabajo de temporada de
trabajadores argentinos en Bolivia y de bolivianos en la Argentina,
calificados o no, dispuso en su artculo 3 la obligatoriedad de uso para
los trabajadores y sus familias de un salvoconducto individual
otorgado por las oficinas de migracin de cada pas ubicadas en reas
fronterizas, que a su vez qued vinculado a la presentacin de un
certificado de antecedentes y un contrato de trabajo. Dicho contrato se
erigi conforme al artculo 5 como un requisito sine qua non para
poder ingresar al pas receptor. La admisin, conforme al artculo 11,
se efectuaba con fijacin, de acuerdo con el contrato de trabajo
celebrado, de la zona y actividad en que los trabajadores podan
desarrollar tareas remuneradas, y el plazo de permanencia autorizado.
Y el aspecto ms importante a destacar es que en el artculo 22 se
estableci una vinculacin expresa entre este tipo de migracin y las
necesidades del mercado laboral, al disponerse que cada Parte
Contratante podra, a causa de un exceso de mano de obra en una
regin o actividad determinada, suspender la aplicacin del rgimen
del Convenio en esa regin o actividad en forma parcial o total,
suspensin que deba ser comunicada a la otra Parte Contratante.
13.1.1.2 Acuerdo Migratorio entre la Repblica Argentina y la
Repblica de Bolivia. Ley 26126
El 21 de Abril de 2004, siendo presidente de la Argentina NSTOR
KIRCHNER, se firm este acuerdo que fue aprobado mediante Ley
26126, sancionada el 2 de Agosto de 2006, promulgada de hecho el 23
1488
TEXID, EZEQUIEL; PREZ VICHICH, NORA, op. cit., p. 110.
621
de Agosto de 2006 y que entr en vigor el 17 de Octubre de ese

mismo ao. Reconoce entre sus antecedentes al Acuerdo entre la
Repblica Argentina y la Repblica de Bolivia sobre Controles
Integrados de Frontera, firmado en Buenos Aires el 16 de febrero de
1998 siendo presidente CARLOS SAL MENEM, aprobado por Ley
25253 y que entr en vigor el 1 de agosto de 2000, y el Reglamento
del Acuerdo entre la Repblica Argentina y la Repblica de Bolivia
sobre Controles Integrados de Frontera, firmado el 3 de Febrero de
2003 siendo presidente provisional EDUARDO DUHALDE y que entr en
vigor en la misma fecha.
En los considerandos del Acuerdo se menciona, en lo que aqu
interesa, la necesidad de incentivar una poltica de libre circulacin de
personas como [] factor de impulso al desarrollo [] y progreso
de sus pueblos; la responsabilidad compartida de ambos gobiernos
en la adopcin de medidas tendientes a lograr la gobernabilidad de los
flujos migratorios, y [] la voluntad de incentivar una poltica de
desarrollo que permita la generacin de empleos y mejores
condiciones de vida para sus ciudadanos.
Entre sus disposiciones principales, cabe destacar que el artculo
10 incorpora como principio la concesin a los migrantes del trato
ms favorable que corresponda en funcin de normas o disposiciones
internas, bilaterales o multilaterales, que rijan entre las Partes. Ahora
bien, se aprecia en este Acuerdo y su marco operativo que, ms all de
las importantes menciones referidas en el prrafo anterior, el
instrumento no vincula a las migraciones con las necesidades del
mercado de trabajo. En la prctica, adems, la aplicacin del principio
de trato ms favorable, en el marco de la legislacin migratoria
argentina no selectiva y prcticamente irrestricta, consagra una
asimetra desfavorable para el pas y adems resulta asistemtica como
se ha expuesto en el captulo anterior, en relacin con las metas de
creacin de empleo y bienestar del Mercosur. Lo cual corrobora que la
solucin pasa por la adecuacin de nuestra legislacin nacional a los
estndares imperantes en el espacio.
13.1.2 Brasil
13.1.2.1 Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica Argentina y el
Gobierno de la Repblica Federativa del Brasil sobre
Facilitacin de Actividades Empresariales
622
Este acuerdo se firm el 15 de febrero de 1996 siendo presidente

CARLOS SAL MENEM, fue aprobado por Ley 25035 y entr en
vigencia el 10 de noviembre de 1998. En sus considerandos se
reconoce expresamente que el fomento de emprendimientos entre
agentes privados de ambos pases [] es una etapa necesaria para
mejorar el nivel de calificacin de las empresas de la regin y su
integracin en la economa mundial. El artculo 1 establece que los
empresarios de nacionalidad de una de las partes pueden establecerse
en el territorio de la otra para el ejercicio de sus actividades, conforme
a las disposiciones que las rijan en el Estado receptor. Quedan
exceptuadas,-en expresa remisin a las exclusiones que fija la
legislacin migratoria brasilea y hemos visto en el punto 12.2.2aquellas actividades empresariales que las legislaciones nacionales
consideren privativas de sus respectivos ciudadanos. Conforme al
artculo 2, se consideran actividades de naturaleza empresarial las de
inversor, miembro del directorio, administrador o gerente en empresas
de los sectores de servicios, comercio e industria. Segn el artculo 6,
las partes se comprometen a cooperar en materia de armonizacin de
sus legislaciones y reglamentos con el tratamiento reconocido por el
Acuerdo a los empresarios; y en el artculo 7 se expresa que dicha
armonizacin tiene por propsito alcanzar los objetivos de integracin
fijados en el Tratado de Asuncin y se inspira en las disposiciones
emanadas de los rganos propios del MERCOSUR.
Posteriormente, se celebr un Acuerdo por canje de notas relativo
al Anexo I del Acuerdo Argentino-Brasilero sobre Facilitacin de
Actividades Empresariales del 15 de febrero de 1996, que se firm
entre los cancilleres de ambos pases el 16 de Octubre de 2003. All se
fija en cincuenta mil dlares de los EEUU el monto mnimo requerido
a inversores y se modifica el Anexo I, que enuncia los requisitos que
deben cumplir los empresarios y las actividades permitidas.
13.1.2.2 Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica Argentina y el
Gobierno de la Repblica Federativa del Brasil relativo al
intercambio de pasantes
Este acuerdo se firm en Buenos Aires el 14 de agosto de 2001
siendo presidente de la Argentina FERNANDO DE LA RA y entr en
vigor en la misma fecha. Segn el artculo 1 inciso 1, el acuerdo se
aplica a profesionales nacionales de una de las Partes que ingresen al
territorio de la otra invitados a efectuar una pasanta, en forma
623
temporaria, en una entidad pblica o privada con el fin de perfeccionar

sus conocimientos profesionales y el idioma local. Conforme al inciso
2 del mismo artculo el pasante [] podr ejercer cualquier
profesin para cuyo ejercicio no se apliquen restricciones a los
extranjeros []. Y segn el Articulo 3 inciso 1, La realizacin de
la pasanta deber ser autorizada por la autoridad que cada Parte
designe a tal efecto, independientemente de la situacin del mercado
de trabajo existente en la Parte donde se realizar la misma.
13.1.2.3 Protocolo para el Establecimiento de un Grupo de Alto Nivel
para la Implementacin de la Libre Circulacin de Personas entre la
Repblica Argentina y la Repblica Federativa de Brasil
Se firm el 30 de noviembre de 2005 siendo presidente de la
Argentina NSTOR KIRCHNER. El Protocolo refleja la decisin de las
Partes de crear un Grupo de Alto Nivel integrado por representantes
designados por los Ministros de Relaciones Exteriores, Justicia,
Interior, Economa, Educacin, Trabajo y Salud de ambos Estados con
el objeto de [] analizar, disear y proponer un plan de accin
orientado a establecer la libre circulacin de personas entre
Argentina y Brasil en un plazo no mayor a diez aos.
13.1.2.4 Notas reversales que bilateralizan el Acuerdo sobre
Residencia para Nacionales de los Estados Parte del
MERCOSUR
El 30 de noviembre de 2005 tuvo lugar un intercambio de notas
reversales entre los Ministros de Relaciones Exteriores de ambos
pases que entr en vigor el 3 de abril de 2006 y tuvo por objeto
responder a la propuesta de Brasil de internalizar el acuerdo sobre
Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR,
firmado el 6 de diciembre de 2002, a travs del Acuerdo Operativo
entre la Direccin Nacional de Migraciones de la Repblica Argentina
y el Departamento de Extranjeros de la Repblica Federativa del
Brasil para la aplicacin del acuerdo sobre Residencia para Nacionales
de los Estados Partes de MERCOSUR, que se agreg como anexo al
intercambio de notas. Se aplican a estas notas reversales, y al conjunto
de instrumentos que bilateralizan el acuerdo de libre circulacin con
los diferentes pases del espacio, los comentarios efectuados en los
dos captulos anteriores.
624
13.1.2.5 Acuerdo Operativo entre la Direccin Nacional

Migraciones de la Repblica Argentina y el Departamento
Extranjeros de la Repblica Federativa del Brasil para
aplicacin del acuerdo sobre Residencia para Nacionales
los Estados Partes de MERCOSUR
de
de
la
de
Este acuerdo fue firmado el 29 de noviembre de 2005 entre los

titulares de la Direccin Nacional de Migraciones del Ministerio del
Interior de la Repblica Argentina y del Departamento de Extranjeros
de la Secretara de Justicia del Ministerio de Justicia de la Repblica
Federativa del Brasil. Entr en vigor el 3 de abril de 2006. Conforme
al artculo 1 se acord [] implementar de manera bilateral a
partir del 3 de abril de 2006, los trminos del Acuerdo sobre
Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR,
aprobado por Decisin del Consejo del Mercado Comn N 28/02.
13.1.3 Chile
13.1.3.1 Convenio Laboral entre las Repblicas de Argentina y Chile
El Convenio se firm 17 de octubre de 1971, siendo presidente de
facto de la Argentina el general ALEJANDRO AGUSTN LANUSSE, se
aprob mediante la ley 19521 y entr en vigencia el 1 de junio de
1972. En lo que interesa a esta investigacin, cabe destacar que el
Convenio contemplaba en el Ttulo I la figura de trabajadores de
temporada, a los que defina a diferencia del convenio firmado en
esta materia con Bolivia- como trabajadores no calificados para
prestar servicios en tareas estacionales. El art. 3 estableca como
requisito previo para su ingreso disponer de un contrato de trabajo o
de enganche. Conforme al art 4 tambin se previ la emisin de una
tarjeta de trabajador de temporada a cuyo efecto y entre otros
requisitos se exigi certificado de antecedentes y examen de aptitud
fsica. Tambin se prevea la fijacin, de acuerdo al contrato de trabajo
celebrado, de la zona y actividad en que podran desarrollar tareas
remuneradas los trabajadores migrantes y el plazo de permanencia,
que en ningn caso poda exceder de seis meses por cada ao
calendario en el pas receptor, a cuyo vencimiento el trabajador que
permaneca era considerado como residente ilegal (artculo 5). Y el
artculo 7 inclua una clusula en virtud de la cual cada una de las
partes poda [] a causa de un exceso de mano de obra en una
regin o actividad determinada, suspender la aplicacin de este
rgimen en esa regin o en esa actividad en forma parcial o total.
625
El artculo 17 reflej el compromiso de las Partes de adoptar todas

las medidas necesarias para evitar la emigracin clandestina entre
ambos pases, y el artculo 18 el de dar amplia divulgacin a las
disposiciones del Convenio. Finalmente, el artculo 19 estableci
como mecanismo institucional una comisin mixta integrada por tres
expertos laborales de cada pas.
Se advierte en este convenio una combinacin de elementos de
regulacin y control, de manera vinculada con la situacin laboral en
regiones y sectores de actividad, y mecanismos de promocin y
estmulo.
El 5 de Abril de 1972 se firm un Protocolo Complementario al
Convenio, que fue aprobado por la llamada ley 20021 y entr en vigor
el 13 de Diciembre de 1972; en lo esencial, el Protocolo ampla el
plazo de permanencia de los trabajadores de temporada hasta nueve
meses por ao calendario.
Y el 20 de Noviembre del mismo ao se firm un Acuerdo
administrativo para la aplicacin del Convenio Laboral entre las
Repblicas de Argentina y Chile suscrito el 17 de Octubre de 1971.
El artculo 5 de este instrumento previ que cuando a criterio de la
autoridad laboral competente se produjeran las situaciones de exceso
de mano de obra contempladas en el artculo 7 del Convenio, el pas
receptor deba comunicar oficialmente la suspensin a la autoridad
pertinente de la otra Parte con indicacin expresa de regin y actividad
afectadas con una antelacin de sesenta das a la fecha de suspensin.
Resulta importante destacar que el Acuerdo Administrativo dispuso
expresamente, adems, la obligacin de las Partes Contratantes de
intercambiar informacin acerca de las necesidades del mercado
ocupacional o en su caso en las regiones bsicas receptoras, como
asimismo cualquier otro antecedente en relacin a los trabajadores
comprendidos en ese ttulo de la ley.
13.1.3.2 Declaracin Presidencial Conjunta sobre Libre Circulacin de
Personas
Fue firmada el 28 de agosto de 2003 por los presidentes de la
Repblica Argentina y de la Repblica de Chile. En los fundamentos
se expresa que la libre circulacin de personas es un factor de impulso
al progreso y el desarrollo de los pueblos y que la Declaracin estaba
animada por el propsito de lograr una efectiva integracin entre
626
ambos pases. As, el instrumento refleja la decisin de adoptar a

partir del 1 de enero de 2004 las medidas necesarias para permitir el
libre ingreso y egreso de ciudadanos argentinos y chilenos y de
residentes permanentes en ambos pases con la sola exhibicin del
documento de identidad o viaje, sin que ello implique modificar la
legislacin de cada pas en materia de radicacin de personas y de
trabajo en sus distintas categoras.
13.1.4 Paraguay
13.1.4.1 Convenio de Migracin entre la Repblica Argentina y la
Repblica del Paraguay
En Noviembre de 1998 se firm un convenio a tal efecto, que fue
aprobado por el H. Senado de la Nacin en Junio de 1999 pero no
mereci sancin en la Cmara de Diputados, hecho que algunos
autores atribuyeron en su momento a que el convenio haba sido lisa y
llanamente rechazado por el Congreso del Paraguay y tambin al
clima imperante entonces en las relaciones bilaterales entre ambos
pases.1489 Otro autor1490 refiere que el rechazo al Convenio Migratorio
Argentino-Paraguayo producido en 1999 y el proceso de su
rediscusin durante 2001 se debi a las presiones ejercidas por el
colectivo paraguayo radicado en la Argentina, que se opona a una
clusula estimada nodal: en el artculo 3 inciso VII, el Convenio
estableca que para el acceso a la documentacin necesaria para
desarrollar actividades formales en relacin de dependencia, o para
regularizar situaciones de irregularidad migratoria, se deba presentar
constancia de identificacin laboral, o la inscripcin en los respectivos
1489
OTEIZA, ENRIQUE; NOVICK, SUSANA, Inmigracin y derechos humanos Poltica y discurso en el tramo final del Menemismo, Documento de trabajo N 14,
Instituto de Investigaciones Gino Germani, Facultad de Ciencias Sociales, UBA,
Febrero de 2000, documento electrnico en:
http://webiigg.sociales.uba.ar/iigg/textos/documentos/dt14.pdf
1490
HALPERN, GERARDO, Convenios (migratorios) sin inmigrantes, documento

electrnico en:
http://www.periodismo.uchile.cl/encuentroconosur/ponencias/2/2a_gerardohalpern.h
tml
627
organismos de recaudacin impositiva en el caso de ejercicio de

actividades formales autnomas. Por la parte argentina, se entenda
que dichas constancias eran el CUIL y el CUIT, respectivamente. La
reticencia sealada parece corroborar lo expuesto en el Captulo 4 con
apoyo en MUSGRAVE acerca del voto con los pies y la preferencia de
las personas de actuar como free riders tanto en el consumo de bienes
y servicios pblicos como en su financiamiento, eludiendo en lo
posible el pago de impuestos, tasas, aportes, contribuciones y
servicios.
13.1.5 Uruguay
13.1.5.1 Acuerdo por canje de notas entre la Repblica Argentina y la
Repblica Oriental del Uruguay relativo a la aplicacin
bilateral del Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de
los Estados Parte del MERCOSUR del 6 de Diciembre de
2002
El intercambio tuvo lugar el 20 de julio de 2006, siendo
presidente de la Argentina NSTOR KIRCHNER, entre los Ministros de
Relaciones Exteriores de ambos pases, con el objeto de poner en
prctica el Acuerdo de referencia, aprobado por Decisin CMC N
28/02, suscripto el 6 de diciembre de 2002 y ratificado por ambos
pases. Entre los fundamentos, se seala que a los efectos de
solucionar la situacin migratoria de los uruguayos y argentinos en
situacin irregular en ambos pases y de establecer reglas comunes
para la tramitacin de la autorizacin de residencias a los nacionales
de ambos Estados, era esencial implementar una poltica de libre
circulacin de personas en la regin y que, para ello, se requera
avanzar en la internalizacin de los instrumentos en la materia. En
consecuencia, por el Acuerdo la Repblica Oriental del Uruguay y la
Repblica Argentina decidieron aplicar entre s el Acuerdo sobre
residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR en
todos sus trminos.
13.2 Convenios bilaterales de migraciones laborales con pases no
limtrofes que integran el MERCOSUR
13.2.1 Colombia
Mediante Decisin CMC N 20/12 qued formalizada la adhesin
de Colombia al Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los
Estados Partes del Mercosur, Bolivia y Chile, que entr en vigor a
628
partir del 29 de junio de 2012. Al dar cuenta de este importante

avance, la Direccin Nacional de Migraciones del Ministerio del
Interior y Transporte de la Repblica Argentina puso de resalto que
dicho instrumento permite lograr la reciprocidad de trato que se vena
dando desde 2004 a ciudadanos colombianos residentes en territorio
argentino por criterio de nacionalidad Mercosur. Este es uno de los
casos en que se verifica que la reciprocidad es condicin necesaria
pero no suficiente para ordenar los flujos, y que la solucin de fondo
pasa por modificar nuestra legislacin migratoria y laboral
incorporando criterios de selectividad.
13.2.2 Ecuador
Con este pas existe un Acuerdo de Cooperacin Turstica entre
el Gobierno de la Repblica Argentina y el Gobierno de la Repblica
del Ecuador firmado el 2 de Noviembre de 1990, aprobado mediante
ley 25046 y que entr en vigor el 4 de diciembre de 1998.
13.2.3 Per
El Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de la Repblica
Argentina y de la Repblica del Per se firm en Buenos Aires el 15
de junio de 2007 y fue aprobado por el Congreso Nacional mediante la
Ley 26535, sancionada el 28 de Octubre 28 de 2009 y promulgada de
hecho el 25 de Noviembre del mismo ao.
Segn surge de los considerandos de este instrumento
internacional, las Partes (a) reafirman su inters en fortalecer y
profundizar el proceso de integracin; (b) toman en consideracin los
avances registrados en la ejecucin del Convenio de Migracin entre
ellas suscripto el 12 de agosto de 1998 y sus dos Protocolos
Adicionales; (c) toman como antecedente el Acuerdo sobre Residencia
para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR; (d)
reconocen la existencia de responsabilidad compartida en la adopcin
de medidas que organicen y orienten los flujos migratorios entre ellas
para que sirvan como vehculos de integracin; (e) afirman que buscan
solucionar la situacin migratoria de sus nacionales y posibilitar de
forma efectiva su insercin en la sociedad de recepcin, (f) destacan la
importancia de la regularidad migratoria y (g) declaran su afn de
establecer reglas comunes para la tramitacin de la autorizacin de
residencia de sus nacionales.
629
Ms all de las referencias gnerales a la integracin, el Acuerdo

tiene como objeto (Artculo 1) que los nacionales de las Partes puedan
obtener residencia legal conforme a los trminos y requisitos que ste
determina. Y el Artculo 9 dispone que el Acuerdo [] ser
aplicado sin perjuicio de las normas o disposiciones internas de las
Partes que sean ms favorables a los inmigrantes norma que a su
vez encuentra sustento en la CIDH, como hemos visto.
13.2.4 Venezuela
Con Venezuela existen un Acuerdo sobre circulacin de turistas
que data de 1990 y un Acuerdo complementario en la materia de
1999.
630
TERCERA PARTE. EVOLUCIN DE LAS POLTICAS, LA

NORMATIVA Y LOS CONVENIOS EN MATERIA
MIGRATORIA EN LA ARGENTINA
CAPTULO 14. EVOLUCIN
HISTRICA DE LAS POLTICAS, LA

NORMATIVA Y LOS CONVENIOS EN MATERIA MIGRATORIA EN
LA ARGENTINA
PORTES y RUMBAUT inician el Captulo 8 de su conocida obra

Immigrant America con una cita de OSCAR HANDLIN, a quien
atribuyen haber afirmado que escribir la historia de las migraciones en
los EEUU equivale a escribir la historia de ese pas.1491 Lo mismo
puede decirse, sin lugar a dudas, de la Argentina. El relato que sigue,
de manera coherente con el enfoque adoptado en el Captulo 1,
pretende dar cuenta de manera esquemtica de algunos hitos de dicha
evolucin en su relacin con hechos y cuestiones econmicas que
marcaron nuestra historia. Dada la estrecha relacin existente entre las
migraciones internacionales e internas con el surgimiento y desarrollo
del movimiento obrero organizado en la Argentina, tambin incluyo
referencias al respecto.
14.1 La poltica restrictiva del perodo colonial
Durante el perodo colonial prim en las Indias una marcada
poltica restrictiva, plasmada en una normativa que prohiba de
manera terminante el ingreso de extranjeros. ste de todas maneras se
produca, claro est que en condiciones de irregularidad. Una de las
formas de circunvalar la prohibicin era contraviniendo la obligacin
de retorno que pesaba sobre los tripulantes de las naves espaolas que
arribaban a nuestras costas. Lo antedicho revela que ya entonces se
verificaba en nuestras latitudes una clara vinculacin entre la
inmigracin y las polticas en materia econmica, como expresin de
la poltica colonial espaola. As, se sostiene que la presencia de
extranjeros no lleg a ser importante en las Indias Occidentales debido
a tres factores: a) la existencia de mano de obra indgena no calificada;
b) los impedimentos al libre comercio, y c) el monopolio econmico
ejercido desde la metrpoli colonial.1492
14.2 Comisin de migracin de 1820. Ley de Enfiteusis de 1826
1491
1492
ROMAGNOLI, GINO, Aspectos jurdicos e institucionales de las migraciones en

Argentina, Documento de la Organizacin Internacional para las Migraciones
(OIM), fecha y lugar de edicin no disponibles en el texto consultado, pp. 1-2.
634
En 1820 se cre una Comisin de Inmigracin con el objeto de

promover en Europa la inmigracin hacia estas costas, sobre todo de
agricultores y artesanos, y proporcionar empleo a los trabajadores que
llegasen al pas. La materializacin de estos objetivos, de manera
acorde con las prcticas internacionales de la poca, se encomend al
sector privado, que no tuvo mayor xito. Bajo la presidencia de
RIVADAVIA se continu con esta poltica colonizadora y con el
estmulo de RIVADAVIA, por ejemplo, se organizaron en Gran Bretaa
diversos planes de inmigracin y colonizacin, tales como el de la
Asociacin Beaumont y el de afincamiento financiado por JOHN
PARISH ROBERTSON, que si bien no tuvieron xito en sus propsitos
comerciales, dieron por resultado la introduccin de importantes
cantidades de colonos britnicos que se quedaron luego con una u otra
ocupacin.1493 Y un hito importante en esta evolucin ocurre en Mayo
de 1826, cuando se sancion la Ley de Enfiteusis, mediante la cual el
extranjero utilizaba las propiedades pblicas a cambio de un canon
anual.1494
14.3 Las migraciones y la organizacin nacional
14.3.1 La Confederacin
Se afirma que al llegar la dcada de 1830 desaparecen, bajo el
gobierno de ROSAS, todos los intentos de poltica de inmigracin y
colonizacin.1495 Pero la cuestin resulta compleja y amerita ser
contextualizada. Al respecto seala HALPERN DONGHI que los
cambios cada vez ms acelerados de la economa mundial no ofrecan
slo oportunidades nuevas para la Argentina, sino tambin riesgos,
ms agudos que en el pasado. Y encuentra esa evaluacin ambigua en
un colaborador y consejero de ROSAS, JOS MARA ROJAS y PATRN,
para quien la manifestacin por excelencia de esa crecida presin del
mundo exterior habra de ser una incontenible inmigracin europea,
marea humana de la que esperaba mucho de bueno pero a la vez tema
que arrasase con las instituciones de la Repblica. As, destaca que
ROJAS y PATRN pensaba que corresponda a los argentinos, bajo la
enrgica tutela de ROSAS, evitarlo, estableciendo el marco
1493
LYNCH, JOHN, Juan Manuel de Rosas, traduccin de BENIGNO H. ANDRADA,

Emec Editores, Buenos Aires, 1984, p. 255.
1494
ROMAGNOLI, GINO, op. cit., p. 2.
1495
635
institucional que haba faltado hasta entonces al rgimen rosista.

HALPERN DONGHI encuentra anlogas reticencias respecto de la
migracin en SARMIENTO, quien consideraba que las zonas templadas
de Hispanoamrica tenan razones para temer las consecuencias del
rpido desarrollo de Europa y Estados Unidos, sus competidoras en el
mercado mundial, y que ello planteaba dos alternativas igualmente
temibles: si se permita la continuacin del estancamiento en que se
hallaban, deberan afrontar una decadencia econmica constantemente
agravada; y si se introduca en ellas un ritmo de progreso ms
acelerado mediante la mera apertura de su territorio al juego de
fuerzas econmicas exteriores, el estilo de desarrollo as hecho posible
concentrara sus beneficios entre los inmigrantes -cuya presencia
SARMIENTO consideraba de todos modos indispensable- en perjuicio
de la poblacin nativa que, en un pas en rpido progreso, seguira
sufriendo las consecuencias de esa degradacin econmica que se
trataba precisamente de evitar. Destaca HALPERN DONGHI que para
SARMIENTO slo un Estado ms activo poda evitar ambos peligros. Y
encuentra en consecuencia, tanto en SARMIENTO como en ROJAS Y
PATRN, un eco de la tradicin borbnica que asignaba al Estado un
papel decisivo en la definicin de los objetivos de cambio econmicosocial y tambin un control preciso de los procesos orientados a lograr
esos objetivos. 1496
Para este autor la conclusin propuesta por la generacin de 1837,
que ECHEVERRA ilustra en El Matadero y que SARMIENTO utiliza en
Facundo para explicar las crisis de la Argentina pos revolucionaria,
fue que el primitivismo poltico que caracterizaba a la Confederacin
rosista revelaba la victoria de la barbarie pastoril sobre la civilizacin
urbana, perspectiva que condujo al corolario de que la eliminacin del
primitivismo socio-cultural de la campaa requera a su vez la
eliminacin del predominio ganadero; dejar atrs la etapa pastoril para
entrar en la agrcola. Y pone de relieve que en esa nocin se apoya el
vasto consenso que propone la colonizacin agrcola de la campaa
como solucin no slo para el atraso de sta sino para los problemas
1496
HALPERN DONGHI, TULIO, (compilacin, prlogo y cronologa) Prlogo: Una

nacin para el desierto argentino en Proyecto y Construccin de una Nacin
(Argentina 1846-1880), Biblioteca Ayacucho, Volumen 68, Caracas, 1980, pp. 46 y
ss.
636
socio-polticos de la Nacin.1497 Tambin para JOS HERNNDEZ, las

colonias agrcolas reemplazaran con ventajas a las opresivas e
ineficaces leyes de vagancia.1498
A lo anteriormente expuesto es posible sumar elementos
adicionales que tienden a relativizar la hiptesis de ROMAGNOLI con
que iniciamos el desarrollo de este punto. As, la afirmacin de que
con ROSAS desaparece todo intento de poltica de migracin y
colonizacin merece ubicarse tambin en el contexto de los bloqueos
sufridos, y en el hecho de que durante los aos comprendidos entre o
despus de ellos llegaron de todos modos a Buenos Aires vascos,
franceses, gente de las Islas Canarias, italianos e ingleses. Adems el
contexto debe necesariamente completarse con una referencia al
fracaso de los planes de inmigracin y colonizacin que venan de
atrs. Baste sealar que en 1836 ROSAS orden un censo de la
Provincia de Buenos Aires que se cumpli exitosamente1499 y, entre
otros aspectos, dio cuenta de la existencia de ciento veintin fbricas
y doscientos treinta y ocho establecimientos artesanales, actividades
que, del mismo modo que la oferta laboral aumentada durante la
dcada de 1820, se explicaban gracias a la inmigracin desde el
deprimido interior y a los inmigrantes extranjeros cuyos abortados
proyectos agrcolas, fruto de la poltica de RIVADAVIA, los haban
dejado a la deriva en Buenos Aires.1500 Otro indicador de inters lo
encontramos en el informe de un ministro britnico, que al dar cuenta
de las actividades de los inmigrantes britnicos en las mrgenes del
Salado afirma lo siguiente: [] muchos propietarios me han
informado sobre su decisin de realizar convenios para recibir
cualquier cantidad de inmigrantes irlandeses y emplearlos en forma
permanente a partir del da de su llegada [].1501
Finalmente, me parece importante consignar que como
consecuencia del perodo de la Confederacin, ya en la dcada de
1497
HALPERN DONGHI, TULIO, op. cit., p. LXXIX.
1498
HALPERN DONGHI, TULIO, op. cit., p. XC.
1499
LYNCH, JOHN, op. cit., p. 102.
1500
1501
LYNCH, JOHN, op. cit., p. 266. Con cita del siguiente documento (ver nota 31 al
Captulo VII): SOUTHERN a PALMERSTON, N 76, Confidencial, 25 nov 1849, PRO,
FO 354/4.
637
1850 se apreciaba una limitante tecnolgica para la sostenibilidad del

modelo de produccin imperante. Como observa LYNCH, la estancia
de la poca de ROSAS se estaba convirtiendo en arcaica, es decir, haba
un lmite, ms all del cual la economa de ROSAS no poda crecer, y
ese lmite estaba marcado por la falta de tecnologa, lo que significaba
que la estancia slo poda expandirse extendindose fsicamente y,
adems, que no poda producir sino cueros crudos y carne salada,
productos cuya demanda tambin tena lmites. En otras palabras, el
sistema econmico de ROSAS, cuya clave resida en la capacidad de
exportacin de un esquema de produccin orgnico, entonces atado a
la exportacin de cueros y carne salada, se encontraba estancado en
virtud de limitantes tecnolgicas y por ello no poda generar
crecimiento y perpetuaba una tecnologa primitiva y un bajo nivel de
empleo.1502
14.3.2 Constitucin de 1853: la poltica de puertas abiertas
Para HALPERN DONGHI la cada de ROSAS en Febrero de 1852 no
introdujo ninguna modificacin sustancial en la reflexin sobre el
presente y el futuro de la Argentina, pero incit a acelerar las
exploraciones ya comenzadas y a traducirlas en propuestas ms
precisas, que sintetiza en cinco proyectos alternativos. El primero era
la alternativa reaccionaria, que atribuye a FLIX FRAS y a su
aspiracin de restaurar un orden entendido como aquel rgimen que
asegurase el ejercicio incontrastado y pacfico de la autoridad poltica
por parte de los mejores. El segundo era la alternativa revolucionaria,
que para el autor, en versin de SARMIENTO expresada en Chile en
oportunidad de conmemorarse la Revolucin Francesa, rescata el
principio de la inviolabilidad de las personas y de la propiedad,
rechaza la represin del debate ideolgico y asigna a la educacin el
poder de transformar en ineficaz cualquier prdica disolvente. El
tercero estaba representado por la alternativa de una nueva sociedad
ordenada conforme a la razn, que encontraba inspiracin en la
Organizacin del Crdito de MARIANO FRAGUEIRO, obra publicada en
1850 que sostiene que el Estado deba tomar a su cargo tareas que en
ese momento no haba asumido en ninguna parte del mundo, en
particular monopolizar el crdito pblico con la finalidad de hacer
posible la realizacin de empresas, trabajos y servicios pblicos como
1502
638
puertos, muelles, ferrocarriles, caminos, canales, navegacin interior,

susceptibles de producir renta pblica y que seran de propiedad
pblica. La cuarta alternativa est dada por el autoritarismo
progresista de JUAN BAUTISTA ALBERDI, para quien la creacin de una
sociedad ms compleja que la colonial deba ser producto de la
creacin de una nueva economa donde el trabajo y el capital
extranjero constituiran el instrumento para el cambio econmico
acelerado que requera el pas. Es para esa inmigracin, destinada a
traer al pas todos los factores de produccin excepto la tierra, que se
prepara sobre todo el aparato poltico que ALBERDI propone. ALBERDI
aseguraba que no resultaba necesaria una instruccin formal muy
completa para poder participar como fuerza de trabajo en la nueva
economa, sino que la mejor instruccin la ofreca el ejemplo de
destreza y diligencia que aportaran los inmigrantes europeos. Y,
adems, crea que la supuesta superioridad de los letrados constitua
un legado de la etapa ms arcaica del pasado hispanoamericano,
nutrido del desprecio pre-moderno de la Espaa conquistadora por el
trabajo productivo.1503 La quinta alternativa postulaba que el progreso
sociocultural constitua un requisito del progreso econmico.
HALPERN DONGHI la explica a partir de la experiencia en Pars de
SARMIENTO, que le permiti confirmar su imagen de las tensiones y
condiciones en que se daban los avances del maquinismo y proclamar,
ante la crisis poltica y social abierta en 1848, las insuficiencias del
modelo francs y la necesidad de un modelo alternativo, que para
entonces crea haberlo encontrado ya en los EEUU. Para HALPERN
DONGHI el ejemplo de los EEUU persuadi a SARMIENTO de que la
pobreza del pobre no tena nada de necesaria y lo persuadi tambin
de algo ms: que la capacidad de distribuir bienestar a sectores cada
vez ms amplios no era tan slo una consecuencia socialmente
positiva del orden econmico que surga en ese pas, sino una
condicin necesaria para la viabilidad econmica de ese orden. As,
sostiene este autor que la imagen del progreso econmico que madura
en SARMIENTO es ms compleja que la de ALBERDI y postula un
cambio de la sociedad en su conjunto, pero no como resultado final y
1503
Acerca de los enfoques de igualdad como no discriminacin y como no

sometimiento, ver SABA, ROBERTO P., Igualdad, clases y clasificaciones: Qu es lo
sospechoso de las categoras sospechosas?, en GARGARELLA, ROBERTO
(Coordinador), Teora y Crtica del Derecho Constitucional, 1 edicin, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2009, pp. 695 y ss.
639
justificacin pstuma de ese progreso, sino como condicin para

l.1504
Para el autor, en consecuencia, lo que haba separado a ALBERDI
de SARMIENTO o de FRAS no era una diferencia de opinin sobre la
necesidad de acudir a la inmigracin o a la inversin extranjera, o de
fomentar los avances del transporte y la educacin, sino sobre el modo
en que esos factores deban ser integrados en proyectos de
transformacin global.
El anlisis anterior permite contextualizar las disposiciones en
materia migratoria de la Constitucin de 1853, que a juicio de
ROMAGNOLI responde a la ms pura poltica migratoria de puertas
abiertas, que debera orientarse a la inmigracin calificada y,
especialmente, europea. El autor observa tambin que la Constitucin
se refiere a dos tipos de inmigracin necesaria para el pas: espontnea
y fomentada. La inmigracin espontnea comprende a los extranjeros
en general, mientras que la inmigracin fomentada atae slo a los
europeos.1505 Analizo ms en detalle las normas constitucionales en
otro captulo, pero deseo poner de relieve la pertinencia para la
solucin propuesta en la investigacin de esta clasificacin.
14.3.3 La generacin de 1860: fomento de la inmigracin europea
masiva
La rpida industrializacin de buena parte de Europa durante el
Siglo XIX afect profundamente a Latinoamrica, cuyas materias
primas y mercados necesitaban los pases industriales. Como resultado
de esta demanda y de los esfuerzos de los gobernantes
latinoamericanos en pro de la modernizacin de sus pases, emigraron
muchsimos europeos que invirtieron capitales para explotar esos
recursos.1506 En la Argentina, el proceso de modernizacin comenz
durante la segunda mitad del siglo XIX. Los presidentes BARTOLOM
MITRE (1862-1868) y DOMINGO FAUSTINO SARMIENTO (1868-1874)
iniciaron el proceso de desarrollo econmico cuando fomentaron el
1504
HALPERN DONGHI, TULIO, op. cit., p. LXXVII.
1505
1506
BAILY, SAMUEL, Movimiento obrero, nacionalismo y poltica en la Argentina,

(primera edicin 1967), traduccin de ALBERTO CIRIA, ttulo del original en ingls:
Labor, Nationalism and Politics in Argentina, Hyspamrica, Buenos Aires, 1985, p.
13.
640
empleo de nuevas tcnicas en la agricultura y la ganadera, la

construccin de ferrocarriles y puertos, la expansin de la inmigracin
y el desarrollo de la educacin, proceso que culminara en la dcada
de 1880 cuando una serie de acontecimientos se combinaron para
convertir a ese perodo en un gran momento de desarrollo.1507 De
Europa llegaron grandes cantidades de inmigrantes. Y un aspecto que
merece ser destacado es que pronto esos trabajadores migrantes
comenzaron a organizarse. Para la dcada de 1850 los trabajadores
urbanos de la Argentina ya haban comenzado a formar
organizaciones mutuales, y en 1890 se estableci la primera
federacin obrera argentina. A partir de entonces el movimiento
obrero organizado adquiri un papel decisivo en el proceso de
transformacin de la Argentina de una sociedad agrcola tradicional a
una sociedad moderna.1508
La inmigracin durante la etapa de organizacin nacional
despertaba para HALPERN DONGHI reacciones ms matizadas que las
provocadas por el debate poltico, pero que no alcanzaban a poner en
duda la validez de esa meta, ni an a someter el proceso inmigratorio,
tal como se desenvolva, al juicio severo que SARMIENTO solo
emprender a partir de 1882 y hemos visto. Seala como tpica en ese
aspecto la actitud de HERNNDEZ, quien en 1869 se elev contra la
posicin de El Nacional, el diario ms cercano al presidente
SARMIENTO, que pareca hacer de la inmigracin una panacea para los
problemas nacionales, y lleg a afirmar que la inmigracin
excesivamente numerosa estaba agravando el impacto de la crisis
econmica en curso, para agregar que la responsabilidad por ello no
era de los inmigrantes ni de la poltica inmigratoria, sino que se deba
a la total bancarrota de la poltica de colonizacin, que deba
ofrecerles la alternativa de constituirse en productores agrcolas
independientes. HALPERN DONGHI pone de relieve tambin que las
reservas de HERNNDEZ frente a la ideologa inmigratoria no fueron
sin embargo lo bastante fuertes para impedirle publicar las
conclusiones de MANUEL SEZ, quien, tras ofrecer un cuadro sombro
de las prcticas polticas argentinas y concluir que ellas eran
consecuencia no slo del escaso nmero, sino de las perversas
inclinaciones de la poblacin nativa, que ni las transformaciones
1507
BAILY, SAMUEL L., op. cit., p. 19.
1508
BAILY, SAMUEL L., op. cit., pp. 13-14.
641
sociales eran capaces de desarraigar, propone oponer a sta una masa

por lo menos equivalente de inmigrantes del Norte de Europa.
14.3.4 La ley 817 de Inmigracin y Colonizacin de 1876
Refiere LUIS ALBERTO ROMERO que a medida que los recursos
disponibles por el Estado argentino fueron en aumento, ste actu de
manera deliberada y sistemtica para facilitar la insercin de la
Argentina en la economa global y que el sendero elegido fue la
asociacin estrecha con Gran Bretaa. En tal sentido seala que la
asociacin con ese pas, que se inicia en 1810, se torn ms estrecha
con posterioridad a 1850 gracias a la produccin argentina de lana,
que destaca como el primer emprendimiento econmico nacional
organizado sobre una base estrictamente capitalista y de manera
contempornea con la profundizacin de la revolucin industial en el
Reino Unido. Entre 1880 y 1913, refiere tambin, el capital britnico
en la Argentina se increment en veinte veces; a las reas tradicionales
de inversin como comercio, banca y crdito pblico se agregaron
prstamos hipotecarios para la adquisicin de tierras e inversiones en
servicios pblicos como gas y transporte, principalmente ferrocarriles
y tambin tranvas; inversiones que resultaron enormemente rentables
y en algunos casos, como el de los ferrocarriles, el Estado les
garantizaba la rentabilidad, les otorgaba exenciones impositivas y les
conceda franjas de tierra adyacentes a las lneas frreas. 1509 Esta
expansin econmica requera una considerable fuerza de trabajo; es
as que la inmigracin que vena registrndose de manera incremental
durante todo el Siglo XIX registra a partir de 1880 un incremento muy
importante.1510
El instrumento adoptado para ello fue la Ley 817 de Inmigracin y
Colonizacin, sancionada el 6 de Octubre de 1876 por el H. Congreso
de la Nacin y promulgada el 19 de octubre de ese mismo ao. Esta
ley es usualmente aludida como Ley Avellaneda dado que su
iniciativa correspondi al entonces presidente NICOLS AVELLANEDA,
cuyo mandato se extendi desde octubre de 1874 hasta octubre de
1880. En lo que interesa a este trabajo, cabe destacar que la ley
expresamente vincula al fomento de la inmigracin con el aumento de
la productividad de la economa. En el mensaje de elevacin al
1509
ROMERO LUIS ALBERTO, op. cit., pp. 4-5.
1510
642
Congreso de la Nacin del proyecto de Ley elaborado por el Poder

Ejecutivo, el Presidente NICOLS AVELLANEDA seal: "Hasta ahora
no se ha buscado la inmigracin, aceptndose la que
espontneamente ha querido venir a la Repblica []. En el proyecto
presentado [] se procura elegirla buscndola en el norte de Europa
y otros pases del sur [] en condiciones [] que aseguren para
nosotros los resultados buscados."1511
La Ley 817 estaba estructurada en dos partes: la primera dedicada
a la inmigracin, y la segunda a la colonizacin. El artculo 12 defina
al inmigrante como [] todo extranjero jornalero, artesano,
industrial, agricultor o profesor que, siendo menor de 60 aos, y
acreditando su moralidad y aptitudes, llegase a la Repblica para
establecerse en ella." Un aspecto a destacar es que la condicin de
inmigrante era objeto de una presuncin iuris tantum, que admita una
manifestacin en contrario por parte de los individuos que no
quisiesen acogerse al rgimen de inmigracin. ste otorgaba a los
beneficiarios facilidades de alojamiento y manutencin durante los
cinco das siguientes al desembarco; la ubicacin en un trabajo o
industria; traslado a un punto de la Repblica donde reciban
mantenimiento y alimentacin por 10 das; e introduccin libre de
derechos de efectos personales, herramientas y tiles. Otro aspecto a
destacar es que la ley estableca como condicin para tener derecho a
gozar de las ventajas sealadas que el inmigrante acreditase
suficientemente su conducta y aptitud para cualquier industria, arte u
oficio por medio de certificados expedidos por los cnsules o agentes
de inmigracin de la Repblica en el exterior, o por las autoridades del
domicilio del inmigrante debidamente legalizados por los cnsules o
agentes de inmigracin de la Repblica.1512 Otro aspecto de inters es
que el marco institucional de la ley prevea la existencia de Agentes de
Inmigracin en el exterior, que actuaban en el mbito del
Departamento de Inmigracin creado por la misma ley, y cumplan
funciones de fomento de la inmigracin en Europa y Amrica a partir
de las condiciones favorables ofrecidas por la Repblica.1513
1511
1512
ROMAGNOLI, GINO, op. cit., pp. 9-10.
1513
643
Para LUIS ALBERTO ROMERO alrededor de 1880 el incremento de la

inmigracin europea result alentado por un fuerte crecimiento
demogrfico, por la crisis de las tradicionales economas agrarias, por
el desempleo y por el transporte martimo barato. El autor refiere que
fue en ese momento histrico cuando la Argentina decidi modificar
su poltica tradicionalmente conservadora y selectiva y fomentar
vigorosamente la inmigracin a travs de la difusin de oportunidades
y la concesin de subsidios. Pero observa que ninguna de tales
medidas hubiese resultado efectiva si no se hubiesen aumentado
simultneamente las oportunidades de que los inmigrantes
encontrasen trabajo. Esto no es, como hemos visto, lo que ocurre hoy
en la Argentina como centro de un subsistema migratorio en el Cono
Sur de Sudamrica, al que confluyen pases del Mercosur ampliado.
Segn L. A. ROMERO entre 1880 y 1890 el nmero de inmigrantes
excedi al milln y cerca de 650 mil se establecieron de manera
permanente en el pas, lo que a juicio del autor representa una cifra
destacable para un pas cuya poblacin entonces era de
aproximadamente dos millones de personas. En la dcada siguiente,
segn este anlisis, la inmigracin declin: ao a ao aquellos que
retornaban a sus pases de origen excedieron en nmero a los que
llegaban y los flujos anteriores se restablecieron recin a inicios del
siglo XX.1514 Adems de postular como hemos enunciado- que las
medidas de fomento de la inmigracin iban acompaadas de y se
vinculaban con las oportunidades de trabajo, ROMERO pone de relieve
que la promocin activa de la inmigracin representaba slo una
faceta de un conjunto de medidas que el Estado implementaba para
alentar el crecimiento econmico.1515
Desde 1890 la expansin de la agricultura fue continua y el
interior se pobl de aparceros y trabajadores agrcolas. En cuanto al
resto, adems de la lana, las exportaciones de carne comenzaron a
ocupar un lugar preponderante especialmente a partir de 1900, cuando
los frigorficos comenzaron a exportar carne enfriada y enlatada al
Reino Unido. Y en vsperas de la Primera Guerra Mundial, nuestro
pas era uno de los lderes mundiales en exportacin de carnes. 1516 Por
1514
1515
1516
ROMERO LUIS ALBERTO, op. cit., p. 8.
644
su parte el sector industrial, siempre en el anlisis de ROMERO, alcanz

proporciones importantes y emple a muchas personas, y el Estado,
adems, permiti el despegue de las economas regionales
construyendo ferrocarriles y financiando las inversiones de los
primeros empresarios azucareros y bodegueros, por el peso de sus
relaciones con el poder. Al respecto destaca ese autor que ya en esa
poca se congregaba alrededor del Estado un importante grupo de
especuladores, con acceso al poder y que se beneficiaban grandemente
de las concesiones, crditos, proyectos de obra pblica y del poder de
compra y venta del Estado, especialmente en la dcada de 1880
cuando el Estado inyectaba cantidades enormes de crdito. En tal
sentido, seala ROMERO que los contemporneos achacaron a esa
fiebre especulativa la crisis de 1890, que detuvo por una dcada el
avance espectacular de la economa argentina.1517
En efecto, en 1890 una crisis interrumpi de modo temporario el
proceso y por una dcada se retras considerablemente el desarrollo.
As, refiere BAILY que a fines de 1880 la emisin de papel moneda sin
respaldo, las polticas crediticias sin garantas serias, las sequas, la
especulacin y la corrupcin haban provocado el colapso financiero y
con l la reduccin de las inversiones e inmigraciones extranjeras.1518
La inmigracin masiva y el progreso econmico afectaron
profundamente a la sociedad argentina y puede decirse que la
transformaron. La poblacin pas de 1.8 millones de habitantes en
1869 a 7.8 millones en 1914. En 1895, dos de cada tres residentes de
la ciudad de Buenos Aires eran extranjeros. La mayora de los
inmigrantes eran italianos, mayormente del norte pero tambin del sur
de Italia, seguidos por espaoles y en menor nmero por franceses.
Pero como seala este autor, los inmigrantes provenan de todas partes
lo cual, cita, llev a JOS LUIS ROMERO a caracterizar a nuestra
sociedad como aluvial. 1519
Observa LUIS ALBERTO ROMERO que como consecuencia del
proceso descrito se form en la Argentina una nueva sociedad dividida
en dos. Las clases altas abiertas a albergar sin reservas entre sus
1517
1518
1519
645
rangos a extranjeros ricos o exitosos- se perciban a s mismas como

personificacin de la tradicin y de la argentinidad, y como la clase
dominante del pas al cual los inmigrantes venan a trabajar. La
poblacin inmigrante, por su parte, exhiba escaso inters en adoptar
la ciudadana argentina y participar en elecciones, algunos para no
perder los privilegios y salvaguardas emanados de la condicin de
extranjero, como por ejemplo la exencin del servicio militar. Ello,
para los sectores ms esclarecidos de la elite dominante, resultaba
problemtico para el establecimiento de una base consensuada para el
rgimen poltico.1520 Por otra parte, a la clase dirigente le haban
surgido por entonces una serie de importantes competidores en el
emprendimiento de dar conformacin a las masas que integraban la
nueva sociedad, como la Iglesia Catlica, las asociaciones de
inmigrantes, y finalmente las organizaciones polticas radicalizadas,
sobre todo los anarquistas, que ofrecan a los sectores populares
proyectos sociales diametralmente opuestos.1521
As, observa BAILY que los liberales argentinos del Siglo XIX se
proponan desarrollar al pas mediante la inmigracin, pero al mismo
tiempo desconfiaban de las masas, tanto las de Buenos Aires como las
del interior. Como reaccin, seala, surge a fines del siglo un
liberalismo de izquierda orientado principalmente por el Partido
Socialista, que tambin persegua el objetivo de modernizar a la
Argentina mediante la inmigracin europea pero exiga la
participacin poltica del trabajador inmigrante europeo y ciertas
formas de Estado de Bienestar; y en el interior del pas surgi una
filosofa criolla que a su vez gener una forma de izquierda que
comparta muchos elementos de la tradicin hispanocatlica de la
Argentina, pero exiga una sociedad igualitaria en lugar de una
sociedad gobernada por una lite.1522
14.4 La Ley 4144 de Residencia de Extranjeros de 1902
El flujo de inmigrantes experimentado hasta comienzos del Siglo
XX fue decisivo para la organizacin de la clase obrera. A mediados
de 1890, cuando cay el presidente MIGUEL JUREZ CELMAN (1886-
1520
1521
1522
646
1890), el Comit Internacional Obrero, que nucleaba a las

organizaciones obreras de Buenos Aires y favoreca los mtodos
polticos evolucionistas, consigui organizar la primera federacin
sindical argentina, la Federacin de Trabajadores de la Regin
Argentina (FTRA), que a partir de su segundo congreso celebrado en
1882 adopt una evidente orientacin socialista. Disuelta al poco
tiempo, los socialistas se dedicaron a formar un partido poltico y as
JUAN B. JUSTO cre el Partido Socialista.1523 Para BAILY el
nacionalismo de JUSTO persegua liberar al pas del imperialismo
econmico, lo que significaba librarlo de la interferencia poltica que
practicaban los capitalistas extranjeros, y asimilar al trabajador
inmigrante a la estructura poltica del pas.1524
En 1901 los anarquistas, preocupados por la organizacin y el
bienestar econmico, se unieron con los socialistas en la fundacin de
la Federacin Obrera Argentina (FOA). Estos ltimos se retiraron al
ao siguiente denunciando maniobras fraudulentas. Y a pesar de que
en 1903 se form la Unin General del Trabajo (UGT), controlada por
los socialistas, los anarquistas constituyeron la faccin ms poderosa
del movimiento obrero hasta 1910, ao en que el gobierno prohibi
sus actividades.1525 Una vez afianzado su dominio sobre la FOA, los
anarquistas la convirtieron en una organizacin poltica que pas a
llamarse Federacin Obrera Regional Argentina (FORA), enrolada en
un todo con el comunismo anarquista. Las tcticas anarquistas y la
prosperidad general del perodo determinaron que entre 1904 y 1909
los salarios de los trabajadores especializados y semi especializados
aumentaran en mayor medida que el costo de vida, la jornada laboral
promedio disminuy y se rebajaron los alquileres en ciertos barrios
obreros de Buenos Aires.1526 Durante esos aos el medio ms
importante empleado por el gobierno para combatir la creciente
militancia del movimiento obrero fue deportar a sus dirigentes, y el
instrumento empleado fue la Ley de Residencia de 1902,1527 dictada
durante la segunda presidencia de JULIO A. ROCA (1898-1904), siendo
1523
1524
1525
1526
1527
647
ministro del interior JOAQUN V. GONZLEZ y bajo su inspiracin. La

Ley 4144 (Adla, 1889-1919, 560) de expulsin de extranjeros, ms
conocida como Ley de Residencia, permita al Poder Ejecutivo sin
forma de proceso alguno y sin posibilidad de revisin judicial
posterior, la expulsin de extranjeros condenados o perseguidos por
tribunales extranjeros por delitos comunes (art. 1), o cuya conducta
comprometiera la seguridad nacional o perturbara el orden pblico
(art. 2). De este hecho da cuenta ALBERTO BIANCHI en un trabajo
donde analiza el rol institucional que le cupo histricamente
desempear a la CSJN y, entre otros, el pronunciamiento del alto
Tribunal en el caso Simn Schiemberg1528 -tambin conocido como
el caso de los deportados en el Transporte Chaco- vinculado con la
aplicacin de esa ley. All BIANCHI pone de relieve que la ley, que
adoleca de inconstitucionalidad manifiesta segn lo haban hecho
notar tanto SANCHEZ VIAMONTE -enrolado en el socialismo- como
tambin GONZLEZ CALDERN -de extraccin conservadora-, fue sin
embargo convalidada por la Corte con una escasa mayora de 3-2,
integrada la mayora por los jueces REPETTO (Presidente), PERA y
FERRER, y la disidencia de los jueces GUIDO LAVALLE y SAGARNA.1529
Esta ley tuvo como efecto devastador aislar al trabajador
inmigrante de la sociedad argentina. La participacin en una huelga
converta a una persona en extranjero indeseable, agitador
profesional o elemento subversivo. Y el obrero careca de
proteccin legal porque, en general, los tribunales no reconsideraban
mediante el habeas corpus la orden presidencial de deportar a los
extranjeros indeseables.1530 El recurso a individualizar a las
minoras extranjeras como responsables de las protestas sociales que
tenan lugar en el pas fue empleado tambin por el presidente
MANUEL J. QUINTANA, quien gobern el pas a partir de 1904 hasta su
1528
Fallos, 164:344 (1932).
1529
BIANCHI, ALBERTO B., Una meditacin acerca de la funcin institucional de la

Corte Suprema, LA LEY 1997B, 994, Buenos Aires, 1994, con citas de SNCHEZ
VIAMONTE, CARLOS, Biografa de una Ley Antiargentina, Ley 4144, Buenos Aires,
Nuevas Ediciones Argentinas, 1956, y GONZLEZ CALDERN, JUAN A., Derecho
Constitucional Argentino, t. II, p. 128/129, 3ra. ed., Lajouane & Ca, Buenos Aires,
1930.
1530
648
fallecimiento en 1906, para reprimir el levantamiento radical ocurrido

en 1905.1531
14.5 Ley 7209 de Defensa Social de 1910
Refiere KRUGMAN que el calificativo rico como un argentino
resultaba de uso comn en Europa antes de la Primera Guerra
Mundial, cuando la Argentina era vista por el pblico y por los
inversores como una tierra de oportunidades. Como Australia, Canad
y los Estados Unidos, la Argentina era una nacin rica en recursos y
constitua un destino favorito tanto de emigrantes como de capital
provenientes de Europa. Buenos Aires era una ciudad agradable,
centro de una red ferroviaria de primer nivel construida y financiada
por los britnicos, que reuna la carne y el trigo de las pampas para su
exportacin al mundo. Ligada por el comercio y la inversin a la
economa global y por telgrafo al mercado de capitales mundial, la
Argentina era un miembro bien posicionado en el sistema
internacional de preguerra.1532
Por entonces en nuestro pas se producan tambin
acontecimientos que causaban conmocin nacional, entre ellos una
serie de atentados con bombas en las calles Corrientes, Santa Fe,
Templo del Carmen y Teatro Coln, que dieron lugar a un debate
parlamentario que culmin en la sancin de una nueva ley en 1910,
basada en la premisa de que las ideas anarquistas subyacentes a esos
atentados eran tradas al pas por inmigrantes oriundos de pases
europeos. La ley se orient en consecuencia a combatir por todos los
medios el fenmeno anarquista y al mismo tiempo dar satisfaccin a
sectores de la opinin pblica nacional contrarios a los atentados, y a
sectores polticos que consideraban que la legislacin migratoria
vigente resultaba insuficiente y deba ser modificada en un sentido
limitativo. As, a ocho aos de aprobada la Ley 4144 de Residencia de
Extranjeros se dicta bajo la presidencia de JOS FIGUEROA ALCORTA
(1906-1910) una ley complementaria de la Ley de Residencia, llamada
de Defensa Social (Ley 7029 del 28 de junio de 1910), la cual
modifica parcialmente y ampla todo lo referente a la admisin y
entrada de extranjeros. La ley vino precedida por la declaracin del
1531
1532
W. W. Norton & Company, Inc., New York, 2009.
649
estado de sitio en toda la Repblica que tuvo lugar el 14 de mayo de

1910 y constituye el inicio de una poltica legislativa selectiva de las
migraciones, pero con base en criterios polticos y de seguridad. Entre
sus disposiciones principales cabe sealar que la ley prohiba el
ingreso al pas de condenados por delitos comunes, de anarquistas y
dems personas que profesasen o preconizacen el ataque por cualquier
medio de fuerza o de violencia contra las instituciones, el gobierno o
los funcionarios pblicos, y de quienes hubieran sido expulsados de la
Repblica. Atribua al Poder Ejecutivo la competencia de ordenar la
inmediata salida de todo extranjero que lograse entrar al pas violando
la ley o que se hallase comprendido en las disposiciones de la Ley
4144.1533
El resultado concreto de la poltica oficial fue, de nuevo, aislar al
trabajador, especialmente al inmigrante, y considerarlo como criminal
y subversivo. Adems, el gobierno retace el reconocimiento legal a la
mayora de los gremios y en lugar de negociar con los dirigentes
sindicales reconocindoles su carcter de representantes de los
trabajadores, amenazaba con deportarlos como extranjeros
indeseables. Para 1910, seala BAILY, era evidente el surgimiento del
movimiento obrero organizado en la Argentina, pero sin haberse
integrado en la estructura institucional del pas.1534
14.6 Decreto del 31 de diciembre de 1923 reglamentario de la Ley
Avellaneda
En 1915 se disuelve la CORA para plegarse a la FORA, que a
partir de su IX Congreso celebrado ese ao se dividi en las facciones
sindicalista y anarquista. Los sindicalistas pasaron a representar la
faccin dominante, que pas a llamarse FORA IX porque fue el
noveno congreso el que repudi al comunismo anarquista. La FORA
IX, sindicalista y apoltica, control el movimiento obrero entre 1915
y 1922 y fue a juicio de BAILY la central gremial independiente de
mayor eficacia en la historia del pas.1535 Para este autor la diferencia
ms importante entre las generaciones de obreros anarquistas y
sindicalistas tiene que ver con un cambio en la composicin de la
1533
1534
1535
650
clase obrera. Durante el predominio anarquista de la FORA anterior a

la Primera Guerra Mundial, ella cont con el apoyo principal de
artesanos inmigrantes de Europa; se trataba de espaoles e italianos
que trabajaban en situaciones de estrecho contacto personal con sus
patrones, y sus filiales ms importantes eran sindicatos de oficios
zapateros, panaderos, carpinteros y albailes- ubicados en Buenos
Aires y Rosario. En cambio, el movimiento obrero durante la Primera
Guerra Mundial y la dcada de 1920 se compone principalmente de
trabajadores del transporte que vivan a lo largo y ancho del pas,
muchos de los cuales eran hijos de inmigrantes con escaso o ningn
contacto personal respecto de sus patrones. Segn da cuenta BAILY,
para 1920 los trabajadores del transporte representaban ms de la
mitad de los obreros sindicalizados del pas.1536 El nmero creciente
de argentinos con padres inmigrantes que aparece en el movimiento
obrero fue el resultado del transcurso del tiempo y de la Primera
Guerra Mundial. En esta mirada, el inmigrante europeo se hallaba
conflictuado por una doble lealtad pero su hijo, nacido en el pas
donde viva y trabajaba, estaba mucho menos comprometido en ese
conflicto emocional; en la mayora de los casos ansiaba convertirse en
una parte activa de la sociedad argentina, y acaso resultaba ms
susceptible que el obrero nativo a la influencia del nacionalismo
argentino. Finalmente, seala este autor que los trabajadores de cuello
blanco y empleados pblicos bancarios maestros y empleados de
correos- no eran revolucionarios ni posean orientacin clasista.
Queran reformar el sistema capitalista argentino pero no destruirlo,
conceban al Estado como probable instrumento de cambio social y
econmico y, por lo tanto, buscaban obtener influencia dentro del
aparato gubernativo.1537
El 12 de Octubre de 1916 asume la presidencia Hiplito Yrigoyen,
hecho que da inicio a un perodo de observancia plena de la
Constitucin Nacional y de funcionamiento de una democracia
representativa que ubic a la Argentina a la vanguardia mundial en
materia de experiencias democrticas, y es considerado como la
culminacin de un profundo proceso de transformacin iniciado a
mediados del Siglo XIX, donde la asociacin con Gran Bretaa
permiti que la Argentina creciera y se enriqueciera y los inmigrantes,
1536
1537
ROMERO, LUIS ALBERTO, op. cit., pp. 42-44.
651
atrados por la transformacin que experimentaba el pas, pudieran

integrarse plenamente a una sociedad abierta que ofreca
oportunidades en abundancia y para todos.1538
Si bien la Primera Guerra Mundial haba dado lugar a un retroceso
en las corrientes migratorias, al punto que en la Argentina las salidas
de extranjeros superaron a los ingresos, las condiciones econmicas
favorables por las que atravesaba el pas en la dcada de 1920 dieron
lugar a una nueva y considerable afluencia de inmigrantes. 1539 Pero las
tensiones polticas y sociales que haban comenzado a extenderse a
nivel mundial permitan a algunos sectores sostener en la Argentina
que la sociedad estaba enferma, que los responsables eran organismos
extranjeros y, como hemos visto, que en definitiva tambin lo era la
inmigracin.1540 En 1918 una huelga de trabajadores frigorficos, en su
mayora inmigrantes, fue reprimida y lo mismo ocurri ese ao con
una huelga de ferroviarios. En Enero de 1919 tuvo lugar una huelga en
la planta metalrgica Vasena ubicada en el barrio de Pompeya que
dio lugar a una feroz represin con muertes del lado de los
trabajadores y tambin de la polica. Durante esa semana, luego
conocida como la Semana Trgica, se sucedieron huelgas no
planificadas y espontneas hasta que las fuerzas armadas ejecutaron
un operativo de represin a gran escala que cont con el apoyo de
grupos de civiles que perseguan a los judos y a los catalanes,
considerados respectivamente como bolcheviques y anarquistas.1541
Es a partir de entonces cuando la Repblica Argentina comienza a
aplicar una poltica orientada a una mayor y ms completa seleccin
de la inmigracin y da inicio de esa forma a un proceso de
apartamiento del rgimen migratorio liberal. En ese contexto,
MARCELO TORCUATO DE ALVEAR, quien sucede a YRIGOYEN como
titular del Poder Ejecutivo Nacional a partir del 12 de octubre de
1922, dicta el 31 de diciembre de 1923 un decreto que reglamenta la
Ley 817 y consagra criterios y normas selectivos en lo que se refiere
al ingreso de inmigrantes.1542 En lo que interesa a esta investigacin
1538
1539
1540
1541
1542
652
cabe poner de relieve que el nico considerando del decreto responde

al inc. 2 del Art. 3 de la Ley 817, que pone en cabeza del
Departamento de Inmigracin "proteger la inmigracin que fuere
honorable y laboriosa, y aconsejar medidas para contener la
corriente de la que fuese viciosa e intil", velando por los intereses
econmicos y sociales del pas.1543 En lnea con esa finalidad, el
decreto establece como uno de los impedimentos de admisin el []
estar comprendido en el concepto de inmigracin viciosa o intil.
14.7 Convenios orientados al fomento de la inmigracin europea
A esta altura tal vez resulte til precisar ciertos factores
definitorios de la economa nacional que, como destaca ROMERO, por
entonces resultaban ya evidentes en el pas, a saber: las limitaciones
impuestas por un mercado mundial cada vez ms competitivo, el fin
de la era de las ventajas comparativas, el cierre de la frontera
agropecuaria, y el incremento en los precios de la tierra. A estos
factores el autor suma la falta de inversiones, con la nica excepcin
de las requeridas para mecanizar la cosecha, lo que redujo el problema
de disponibilidad de mano de obra a su vez originado en la
declinacin sostenida de la migracin golondrina proveniente de
Europa. ROMERO refiere que fue TULIO HALPERN DONGHI quien puso
de relieve la incipiente toma de conciencia de estos problemas por
parte de una sociedad que por un lado comenzaba a interesarse en la
industrializacin, pero por el otro careca de la propensin para hacer
algo para confrontar sus problemas.1544 Tambin seala ROMERO que
al finalizar la Primera Guerra Mundial la industria nacional se
embarc en un esfuerzo de expansin que dur hasta 1930 y se
caracteriz por la diversificacin, que redund en la conquista de
nuevos mercados. Asimismo, refiere el autor que los historiadores
contemporneos atribuyeron estos cambios en gran medida al
incremento en los aranceles de importacin dispuesto por ALVEAR en
1923, si bien en su opinin los cambios se debieron ms
probablemente al influjo de inversiones norteamericanas, que
alentaron a los inversores locales a invertir en la industria ellos
tambin; as, BUNGE Y BORN, empresa lder en la exportacin de
granos, pone en marcha la fbrica de pinturas Alba y en la siguiente
1543
1544
653
dcada la textil Grafa. Como sea, destaca el autor que la cuestin

industrial comenz a encontrar entonces un lugar en el debate pblico
y constituy el ncleo discursivo de ALEJANDRO BUNGE, a su juicio el
ms lcido analista de la economa argentina del momento e
inspirador de la reforma tarifaria de ALVEAR.1545 La Primera Guerra
Mundial tambin despert inquietudes respecto de las industrias
estratgicas. As, en 1922 YRIGOYEN cre sobre el fin de su mandato
la empresa Yacimientos Petrolferos Fiscales (YPF) y la puso bajo la
direccin del ingeniero militar general MOSCONI. Y en 1927 ALVEAR
pone en funcionamiento la Fbrica Militar de Aviones.1546
El perodo comprendido entre las dos guerras mundiales fue difcil
para la Argentina, como lo fue para todos los pases exportadores de
materias primas. Los precios de los productos agrcolas, que ya eran
bajos en la dcada de 1920, cayeron estrepitosamente en la dcada de
1930. Y la situacin se complic por el crecimiento de la deuda. Sin
embargo, seala KRUGMAN que durante la Depresin a la Argentina
no le fue tan mal como se hubiera esperado y que su gobierno prob
ser menos doctrinario que aquellos de los pases avanzados,
determinados a defender los atributos de la moneda a toda costa. As,
destaca este autor que gracias a un peso devaluado, controles sobre la
fuga de capitales y una moratoria en el pago de la deuda, la Argentina
fue capaz de lograr una recuperacin razonablemente slida a partir de
1932 y destaca tambin que en 1934 los europeos ya migraban
nuevamente hacia la Argentina porque abrigaban mejores perspectivas
de encontrar trabajo all que en sus lugares de origen.1547 Por su parte,
seala ROMERO que a partir de 1933 la recuperacin econmica y la
reorientacin industrial ya resultaban evidentes, los trabajadores
desempleados eran gradualmente absorbidos y que lentamente
comenz a tener lugar el movimiento de migrantes desde las reas
rurales a los grandes centros urbanos, que los atraan con nuevos
puestos industriales.1548
Por entonces se firman varios convenios destinados al fomento de
la inmigracin europea. El 6 de julio de 1937 se firma con Suiza un
1545
1546
1547
KRUGMAN, PAUL, The Return op. cit., p. 39.
1548
654
Convenio de Inmigracin y Colonizacin, con el fin de favorecer y

facilitar programas y procedimientos referentes a estas actividades. El
21 de setiembre de 1937 se suscribe un Acuerdo de Inmigracin con
Dinamarca entre cuyas disposiciones figuran el compromiso de la
parte argentina de presentar informes peridicos sobre las condiciones
de receptividad y radicacin de migrantes en el pas y de la parte
danesa de hacer lo propio en cuanto al nmero de personas o familias
que emigraran, todo bajo el control de una Comisin Mixta a
funcionar en Buenos Aires. Y el 6 de setiembre de 1938 se firm con
los Pases Bajos un Acuerdo similar al suscrito con Dinamarca.1549
Las personas as atradas pasaban a fortalecer la fuerza de trabajo
de un pas relativamente rico. Ahora bien, no resulta ocioso
preguntarse acerca del tipo de economa y sociedad a la cual sumaban
su aporte de capital humano y por sobre todo los rasgos distintivos de
las polticas econmicas aplicadas hasta entonces que, como se ver,
marcan un patrn signado por la corrupcin, la ineficiencia del gasto
pblico, el proteccionismo y el recurso permanente a la emergencia
que se repetir hasta nuestros das. Con relacin a este aspecto,
observa KRUGMAN que el xito de las polticas heterodoxas aplicadas
en la Argentina durante los aos de la Depresin mundial antes
referido, contribuy tambin a establecer hbitos de gobierno que
resultaron crecientemente destructivos con el pasar del tiempo. Los
controles de emergencia sobre la tasa de cambio se transformaron en
un conjunto complejo y de pesadilla de regulaciones que desalentaban
la empresa y promovan la corrupcin; las limitaciones temporarias a
las importaciones se transformaron en barreras permanentes detrs de
las cuales sobrevivan industrias asombrosamente ineficientes; las
empresas nacionalizadas se transformaron en vertederos de fondos
pblicos, que empleaban cientos de miles de personas pero sin
embargo fallaban en la provisin de servicios esenciales; y el gasto
deficitario se dispar repetidamente de manera frentica, conduciendo
a brotes de inflacin cada vez ms perjudiciales.1550
14.8 Regulacin por decretos de facto y reglamentos administrativos.
La poltica restrictiva a partir de 1938
1549
1550
655
El 6 de septiembre de 1930 el General JOS FLIX URIBURU

asumi el poder como presidente provisional, poder que transfiri el
20 de Febrero de 1932 al presidente electo en noviembre del ao
anterior, General AGUSTN P. JUSTO.1551 Una de las caractersticas que
hemos visto repetida a nivel mundial en materia migratoria es la
amplitud de las potestades que se suele conferir a la administracin en
este tema. Ello ha sido objeto de crticas por la discrecionalidad que
en general la acompaa, que muchas veces, como seala SACRISTN,
deja paso a la arbitrariedad.1552 Con esta nota de advertencia es dable
destacar que un rasgo del perodo que se inicia en la dcada de 1930
es que la poltica migratoria argentina se fue regulando por medio de
decretos de facto, decretos reglamentarios y reglamentos
administrativos, que fueron fijando las medidas que en cada momento
consideraron prioritarias las distintas administraciones. Entre ellos
cabe sealar el decreto de facto del 16 de diciembre de 1930 (JOS
FLIX URIBURU) y los decretos del 8 de noviembre de 1932 y del 19
de enero de 1934 (AGUSTN P. JUSTO). En 1938, bajo la presidencia de
ROBERTO MARCELINO ORTIZ se estableci -tambin por decreto- la
exigencia de un "permiso previo de libre desembarco" cuya finalidad
declarada era promover un examen selectivo de la inmigracin,
fundamentado en la proteccin moral y fsica tanto de los candidatos
como del pas receptor y, coyunturalmente, de la mano de obra
nacional. La exigencia se asent en el supuesto legal de que el Estado
tiene la facultad, exteriorizada en el acto formal de la admisin, de
autorizar al extranjero el ingreso o la permanencia en el territorio
argentino con carcter previo, lo que fue considerado un viraje
sustantivo en la legislacin migratoria argentina.1553 Ms adelante,
mediante el decreto de facto 22737 del 21 de diciembre de 1956
(PEDRO E. ARAMBURU) se hace una exhaustiva y pormenorizada
clasificacin de los tipos de impedimentos fsicos, sicosomticos, de
seguridad y costumbres, de edad, de sexo y de ndole ocupacional. Ese
decreto, adems de precisar y ampliar los impedimentos legales
establecidos por la Ley No 817 y sobre todo, por su Reglamento, el
1551
1552
SACRISTN, ESTELA B., Participacin previa y revisin judicial en los actos de

alcance general, Jurisprudencia Argentina, Volumen 2005-I, pgs. 1268 a 1280,
Buenos Aires, 2005, p. 1273.
1553
656
Decreto del 31 de diciembre de 1923, supuso tambin el

establecimiento de medidas tendientes a la proteccin del trabajador
nacional y del mercado interno de trabajo.1554
14.9 Convenio con Italia de 1948
En 1939 HITLER y STALIN firmaron un pacto de no agresin que
determin el fin de la alianza entre comunistas y socialistas en la
Argentina. La opcin en el movimiento obrero organizado pas a ser
fascismo o democracia, y desde 1943 la historia del sindicalismo y del
nacionalismo en la Argentina qued estrechamente ligada a la figura
de JUAN DOMINGO PERN, quien estimul el desarrollo del
nacionalismo criollo entre los migrantes del interior, cuyo nmero
creca con rapidez.1555 Despus de los sucesos del 17 de Octubre de
1945 los dirigentes laboristas de la CGT fundaron el Partido Laborista
Argentino, formularon un programa y eligieron a LUIS GAY y
CIPRIANO REYES como presidente y vicepresidente de la agrupacin.
El programa partidario incorporaba ideas del nacionalismo liberal;
entre ellas, contemplaba la inmigracin europea continuada para hacer
frente a la demanda de trabajo. En Enero de 1946 el partido proclam
a PERN como su candidato para las elecciones presidenciales de
Febrero de ese mismo ao.1556
La depresin y la Segunda Guerra Mundial haban estimulado el
proceso de industrializacin de la Argentina al aislarla nuevamente de
los pases que le provean productos terminados. La consiguiente
demanda de trabajadores industriales, la mecanizacin de la
agricultura y el correlativo descenso en las ocupaciones agrcolas, y la
poltica oficial de restriccin de la inmigracin, provocaron una gran
migracin de trabajadores desde las zonas rurales del interior hacia
Buenos Aires y las restantes ciudades del pas.1557 Pero finalizada la
Segunda Guerra mundial se reactiva la inmigracin de colonos
agricultores a la Argentina. 1558 Ahora bien, PERN pensaba que las
ideologas extraas constituan [] el virus de la peor enfermedad
1554
1555
1556
BAILY, SAMUEL L., op. cit., pp. 101-102
1557
1558
657
del movimiento obrero y advirti que el gobierno no permitira la

actuacin de elementos forneos en las organizaciones gremiales. Al
respecto dice BAILY: Los dirigentes sindicales socialistas de la CGT
anterior a 1943 [] asociaban al migrante interno con lo que crean
era la tradicin hispnico-criolla del interior, antidemocrtica y
antiprogresista. El migrante interno asociaba a los dirigentes
sindicales con ideas extranjeras abstractas, y con los esfuerzos por
borrar sus tradiciones y valores criollos. Y a medida que los
migrantes internos se convertan en el elemento individualmente ms
numeroso de la clase obrera, el nacionalismo de los dirigentes
gremiales socialistas se transformaba en la doctrina de una lite.1559
En esas circunstancias, Pern no tuvo muchas dificultades para
atraerse a los migrantes internos [].1560 La CGT segua en general
la orientacin de PERN en la resolucin de problemas especficos, lo
que se corrobora en el apoyo prestado a las medidas del gobierno
relativas a la proteccin oficial a la industria. As, BAILY da cuenta de
la posicin adoptada entonces por la CGT, que coincide con una de las
hiptesis centrales de esta investigacin, acerca de que la Argentina no
podra basar su independencia econmica nicamente en la agricultura
y la ganadera.1561
Hasta 1948, PERN intent reforzar el sector industrial de la
economa a costa del sector agrcola, reducir las inversiones
extranjeras - en particular las referentes a servicios pblicos y
ferrocarriles-, otorgar al Estado un papel decisivo en la
reglamentacin de la economa y redistribuir el producto nacional en
favor de la clase trabajadora, todo lo cual se financi con las divisas
acumuladas durante la Segunda Guerra Mundial. Pero en 1948 las
reservas haban disminuido y se desat una inflacin desenfrenada. En
1949 el gobierno adopt una nueva poltica econmica destinada a
controlar la inflacin, atraer inversiones extranjeras y a mejorar el
sector agrcola de la economa. Para estabilizar los precios, entre otras
medidas, PERN estimul el aumento de la productividad; y tal era la
importancia que asign a esta meta estratgica de poltica econmica
que design a 1949 como Ao de la Productividad. Ahora bien, pese
1559
1560
1561
658
al inters oficial, la nueva poltica fracas. La productividad del

trabajador agrcola aument levemente entre 1950 y 1955, pero la del
trabajador industrial sigui siendo ms o menos la misma.1562
Llegamos as a un problema estructural cuyas causas ya analizamos,
que persiste, y cuya solucin en las economas ms importantes del
mundo ha dado lugar a la vinculacin entre las polticas migratorias y
la poltica econmica cuya conveniencia postulo.
En este perodo se registra un antecedente que reviste particular
inters para este trabajo y es el Acuerdo sobre migracin entre la
Repblica Argentina y la Repblica de Italia del 26 de Enero de
1948, firmado en representacin de los presidentes de ambos pases
por los plenipotenciarios JUAN ATILIO BRAMUGLIA y STEFANO JACINI,
que ya entonces incorpora un conjunto de institutos que en la
actualidad forman parte de los modernos convenios bilaterales de
reclutamiento de mano de obra - por ejemplo los celebrados por el
Reino de Espaa a los que ya me refer- y se reflejan en las
disposiciones que transcribo en los puntos que siguen.
14.9.1 Identificacin de demanda y oferta
El artculo 6 dispona que a los efectos del reclutamiento de los
emigrantes, el Gobierno Argentino comunicara al Gobierno Italiano
la cantidad aproximada de trabajadores, manuales e intelectuales
requerida, consignando en cada comunicacin: a) nmero de
trabajadores pedidos;
b) categora, especialidad y calificacin de
los mismos; c) fecha presumible de los embarcos. Sobre la base de esa
informacin y de la disponibilidad de mano de obra, el Gobierno
Italiano formulara planes de reclutamiento y los comunicara al
rgano argentino de emigracin.
14.9.2 Procedimiento de seleccin
Segn el artculo 7, los emigrantes seran reunidos en los centros
de reclutamiento por el Gobierno Italiano en funcin de los
requerimientos de mano de obra formulados por la Argentina. Los
consulados argentinos podan efectuar, como oficinas del rgano
argentino de emigracin, los exmenes sanitarios y tcnicos de los
aspirantes a emigrar, a los efectos de su posterior traslado a la
Argentina. El artculo 8 dispona que al comunicar los planes de
1562
659
distribucin regional del reclutamiento, o de tanto en tanto, el

Gobierno Italiano hara conocer al rgano argentino las nminas de
los aspirantes a emigrar que se hubiesen presentado en las respectivas
oficinas italianas y cuya salida de Italia era considerada posible a
juicio de las autoridades italianas. Las nminas especificaban: nombre
y apellido, edad, estado civil, oficio, grado de preparacin en el
mismo, domicilio y composicin del grupo familiar. El rgano
argentino comunicaba al Gobierno Italiano cundo y dnde tendran
que presentarse, a los efectos de someterse a los exmenes sanitarios y
tcnicos previstos en el Acuerdo, aquellos candidatos que en
principio seran autorizados a ingresar libremente a la Argentina a
condicin de que fuesen reconocidos como fsica y tcnicamente
aptos.
14.9.3 Informacin y orientacin al migrante
El artculo 9 prevea la remisin peridica al Gobierno Italiano de
informacin para el asesoramiento al inmigrante acerca de la
condiciones de vida del trabajador en la Argentina y la legislacin de
trabajo y previsin social vigente en el pas. Cada emigrante sera
asesorado por el Gobierno Italiano sobre: retribucin mnima asignada
en la Argentina a la categora del trabajador; las regiones hacia donde
sera encauzada la inmigracin; las modalidades del traslado de su
familia; sus posibilidades de obtener habitacin; el envo de remesas
de dinero que podra efectuar en las condiciones establecidas en el
Tratado Comercial y Financiero del 13 de octubre de 1947 y cualquier
otro dato que le permitiese el conocimiento de las condiciones
generales en que desarrollarn su actividad. Y el emigrante deba dejar
una constancia escrita de haber tomado conocimiento de la
informacin antes mencionada.
14.9.4 Financiamiento del traslado del inmigrante y de su grupo
familiar
Segn el Art. 10, el precio del pasaje martimo quedaba a cargo
del Gobierno Argentino cuando los emigrantes eran requeridos por el
rgano argentino en Italia. Ya en ese entonces se aplicaba el principio
de unidad familiar. En tal sentido, al formular los pedidos previstos en
el art. 6 el Gobierno Argentino determinaba, inspirndose en el
principio de evitar la escisin del ncleo familiar, los familiares que
quedaban incluidos junto con el emigrante en los beneficios de este
artculo.
660
14.9.5 Ubicacin laboral y tutela de los derechos del trabajador

migrante
El artculo 12 estableca que a su llegada a la Argentina, los
inmigrantes seran encauzados segn un plan predispuesto por las
autoridades argentinas. La vinculacin de los trabajadores manuales o
intelectuales con sus empleadores era voluntaria y tutelada por el
rgano argentino de recepcin y encauzamiento, quien vigilaba
adems que los contratos se ajustasen a la legislacin argentina, segn
las condiciones vigentes para las respectivas categoras de
trabajadores. Los inmigrantes podran plantear sus problemas
relacionados con el encauzamiento y colocacin estable al rgano
argentino competente, que deba asesorarlos y facilitarles en lo posible
en su accin ante las otras reparticiones de la administracin
argentina.
14.9.6
Traslado al sitio de trabajo y otorgamiento de facilidades al

migrante a su arribo a la Argentina
Segn el artculo 13 el inmigrante deba ser trasladado

gratuitamente desde el puerto de desembarco en la Argentina hasta el
lugar de trabajo, y adems gozaba de los siguientes beneficios: a)
alojamiento y comida hasta el quinto da siguiente al de su arribo a
puerto argentino; b) si vencido ese plazo no hubiese sido trasladado al
lugar de trabajo por causas no imputables a su persona, el beneficio se
extenda por quince das ms, en algunos casos con cargo al
empleador; c) una vez transcurridos los plazos precedentes, la
autoridad argentina resolva los casos especiales que pudieran
plantearse; d) durante el periodo de encauzamiento, el Gobierno
Argentino ayudaba a solventar las necesidades apremiantes e
imprevistas del inmigrante en la forma que el Gobierno determinase,
mediante contribuciones diarias por cada inmigrante.
14.9.7 Migracin de equipos o cooperativas de trabajo
El Acuerdo contemplaba adems la migracin de equipos o
cooperativas de trabajo, que como vimos fue una modalidad de
impacto positivo en la productividad utilizada por Inglaterra en las
industrias textil y ferroviaria. As, el artculo 15 contemplaba que
ambos gobiernos facilitaran respectivamente la salida de Italia y el
ingreso a la Argentina de cooperativas y ncleos o equipos de trabajo
integrados por trabajadores manuales o intelectuales, provistos o no de
661
las herramientas y maquinarias necesarias. A tal efecto la Argentina

deba informar peridicamente al Gobierno Italiano las perspectivas
de trabajo donde estimaba til el aporte de equipos o cooperativas de
trabajo, sealndole el organismo que entendera en la operacin y las
facilidades que se acordaran a quienes se trasladasen a la Argentina
bajo ese requerimiento. El artculo contemplaba tambin la realizacin
por parte del Gobierno Argentino de estudios y proyectos tendientes a
establecer y convenir la mejor utilizacin de las actividades
especficas de cada equipo de trabajo o cooperativa, con la posible
colaboracin de especialistas italianos.
14.9.8 Formacin profesional
En 1949 tiene lugar la incorporacin a la Constitucin Nacional de
los derechos del trabajador. Valga destacar que entre los derechos
enunciados en el artculo 37, se cuentan el derecho a la capacitacin
(inciso 3) y el derecho al bienestar (inciso 6).1563 Por su parte el
convenio con Italia estableci: Art. 17. Con el objeto de asegurar que
los emigrantes italianos estn debidamente preparados y sean aptos
para el trabajo que debern efectuar en tierra argentina, los dos
Gobiernos, de comn acuerdo, prepararn y llevarn a la prctica un
plan orgnico de instruccin y especializacin profesional, con la
colaboracin tcnico-financiera de las reparticiones competentes de
ambos Gobiernos.
14.9.9 Reunificacin familiar y posibilidad abierta de migrar para
trabajadores con las calificaciones requeridas
El artculo 18 dispuso al respecto: El Gobierno Argentino
facilitar la concesin de los respectivos permisos de libre
desembarco a italianos que, poseyendo los requisitos que aqul
considere necesarios, deseen radicarse en la Argentina: a) para
reunirse con sus familiares, mediante un acta regular de llamada, y
b) para desarrollar en la misma Repblica la propia actividad
profesional ajustada a las leyes argentinas. [] Este tipo de
emigrantes no estar comprendido en los beneficios del Art. 10 del
presente Convenio, pero podr ser examinado y documentado por el
rgano argentino de emigracin en Italia.
14.10 Migracin de pases limtrofes
1563
662
A partir de la dcada de 1950 lo que experimenta un incremento

en la Argentina es la inmigracin proveniente de pases limtrofes,
cuya caracterstica era ser eminentemente temporaria, es decir,
concentrada en trabajos estacionales como la zafra o la recoleccin de
algodn.1564
14.11 Convenio con Espaa de 1960
En 1955 siendo presidente de facto EDUARDO LONARDI el
gobierno dio a conocer el llamado Informe Prebisch sobre el estado
de la economa argentina. Al respecto refiere BAILY que RAL
PREBISCH, director de la Comisin Econmica para Amrica Latina
(CEPAL) de la ONU y gerente del Banco Central de la Argentina en
la dcada de 1930, haba coordinado un equipo de economistas
dedicado a analizar la economa nacional luego del derrocamiento de
PERN, cuyas conclusiones fueron que el pas atravesaba la peor crisis
econmica de su historia, debido a que las fuerzas productivas estaban
desquiciadas. Entre otros aspectos, el anlisis atribua la inflacin a los
aumentos salariales concedidos sin un correspondiente incremento de
la productividad de los trabajadores.1565 El 28 de enero de 1956,
siendo presidente de facto PEDRO EUGENIO ARAMBURU el gobierno
aprob el plan de PREBISCH y dispuso que se llevase a la prctica.
Durante los meses siguientes el Estado invit a los inversores
extranjeros para que regresaran a la Argentina, desnacionaliz el
Banco Central, elimin controles oficiales sobre la industria y la
agricultura, se asoci al Banco Mundial y al fondo Monetario
Internacional e inici un programa de austeridad.1566
En Septiembre 1957 se reuni un Congreso Normalizador de la
CGT, y los peronistas agrupados en las 62 Organizaciones ganaron el
control de la confederacin.1567 En 1959 el Plan de Estabilizacin
adoptado por el presidente FRONDIZI y elaborado por su ministro
ALSOGARAY puso fin a un perodo de coexistencia precaria entre el
gobierno y los sindicatos peronistas. La huelga de Enero de 1959 en el
Frigorfico Lisandro de la Torre puso a los gremios en pi de guerra y
1564
1565
1566
1567
663
el gobierno termin dando aplicacin al Plan de Conmocin Interna

del Estado (CONINTES)1568 que autorizaba a las Fuerzas Armadas a
realizar allanamientos y detenciones sin cumplir las normas
constitucionales.1569 Es en este contexto que el 8 de julio de 1960,
siendo presidente de la Argentina ARTURO FRONDIZI, se suscribi con
Espaa un Convenio de Migracin que reconoce la importancia de la
migracin planificada y asistida, mediante el cual este pas se
compromete a permitir la emigracin y la Argentina a facilitar el
establecimiento de inmigrantes espaoles y sus familiares. Como en el
caso del convenio firmado con Italia, sus disposiciones incluyen
institutos de sumo inters y actualidad, que refiero a continuacin.
14.11.1 Modalidades
Constan en el artculo 8:
La emigracin de espaoles a la
Repblica Argentina podr efectuarse por cualquiera de los
siguientes procedimientos: a) iniciativa espontnea; b) carta de
llamada de residentes en territorio argentino, formulada bien
directamente o por conducto de un organismo internacional
autorizado por las Altas Partes Contratantes; c) contrato de trabajo
individual y directo; d) programas colectivos patrocinados por
sociedades o asociaciones de espaoles residentes en la Argentina,
aprobados por los organismos competentes de las Altas Partes
Contratantes; e) operaciones colectivas concertadas directamente
entre los organismos de migracin competentes de las Altas Partes
Contratantes. Las Altas Partes Contratantes, convencidas de la
conveniencia de la migracin planificada y asistida, se comprometen
a hacer todo lo posible para fomentarla.
14.11.2 Principio de reciprocidad
En los considerandos del Convenio se destaca el deseo del
Presidente de la Repblica Argentina y del Jefe del Estado Espaol de
regular la tradicional corriente migratoria de espaoles a la Repblica
Argentina bajo los principios de reciprocidad que presiden las
relaciones entre los dos pases.
14.11.3 Principio de trato ms favorable
1568
1569
http://es.wikipedia.org/wiki/Plan_CONINTES fecha de consulta 27 de Junio de

2012.
664
Segn el artculo 3 a los inmigrantes espaoles les seran

extendidos todos aquellos derechos y privilegios concedidos o que
pudiesen concederse por la Repblica Argentina a los inmigrantes de
cualquier otro pas.
14.11.4 Identificacin de demanda y oferta de mano de obra migrante
Se trata sta de una disposicin central y elemental a todo
convenio de migraciones laborales, reflejada en el artculo 9, en virtud
del cual la Direccin Nacional de Migraciones deba comunicar
peridicamente a la Embajada de Espaa en Buenos Aires las
necesidades aproximadas de mano de obra espaola; a su vez, el
Instituto Espaol de Emigracin deba comunicar a la Direccin
Nacional de Migraciones, por conducto de la Embajada de Espaa en
Buenos Aires, en qu medida era posible satisfacer esas necesidades.
Por los motivos expresados en los captulos 11 y 12, este es el
tipo de mecanismo que a mi modo de ver debera presidir la
circulacin de mano de obra en el Mercosur, en un contexto donde la
libre circulacin de personas quede en la Argentina, como ocurre en
otros pases del espacio y del mundo, sujeta a la disponibilidad de un
trabajo o la acreditacin de medios lcitos suficientes para financiar la
subsistencia, la cobertura mdica y la seguridad social de la persona y
sus familiares.
Retomando el hilo expositivo, el artculo 10 contemplaba adems
la posibilidad de concertar operaciones colectivas para el fomento y
desarrollo en la Repblica Argentina de colonizaciones agropecuarias,
explotaciones industriales, pesqueras, forestales y mineras. Cada
operacin deba versar sobre una sola actividad econmica o varias
comunes entre s, y deba concretarse por categoras y profesiones, el
nmero de espaoles cuya emigracin se concertase, as como los
detalles de la operacin.
14.11.5 Procedimiento de preseleccin y seleccin en operaciones
concertadas. Documentacin y traslado. Admisin
Al respecto se aplicaba el Art. 5: En el proceso migratorio
compete a las autoridades espaolas el visado de las cartas de
llamada y la aprobacin de los contratos de trabajo, el reclutamiento
y la preseleccin de los candidatos a operaciones concertadas y la
documentacin y embarque de los emigrantes. A su vez, incumbe a las
autoridades argentinas competentes fijar los criterios de admisin y
665
los requisitos de carcter sanitario que deban satisfacer los

solicitantes a inmigrar, el sealamiento de las pruebas profesionales
que, en su caso, han de superar, la seleccin definitiva y la expedicin
del permiso de libre desembarque y del visado consular de entrada a
la Repblica Argentina. El visado consular de la documentacin del
inmigrante ser gratuito.
14.11.6 Pruebas de aptitud laboral
stas estaban contempladas en el Art. 7: Cuando sea exigible la
demostracin de la capacidad profesional de los candidatos a
operaciones colectivas concertadas, las autoridades argentinas
podrn designar representantes para intervenir en las pruebas
selectivas que de comn acuerdo establezcan la Direccin Nacional
de Migraciones y el Instituto Espaol de Emigracin. []
14.11.7 Formacin profesional vinculada a los requerimientos del
mercado laboral argentino
El art. 14 inciso a) del Convenio estableca el compromiso del
Gobierno de la Repblica Argentina de asistir en la formacin
profesional de los candidatos a operaciones colectivas concertadas; y
el art. 15 estableca que, por su parte, el Gobierno de Espaa
cooperara en la formacin profesional de los candidatos a emigrar a
territorio argentino. Conforme el art 21, ambas Partes deban cooperar
en los planes y programas de formacin profesional de tcnicos y
trabajadores calificados a desarrollarse en uno o en otro pas. Esos
planes y programas deban tener en cuenta las necesidades de la
Repblica Argentina y las posibilidades de Espaa y establecer las
modalidades de colaboracin econmica y tcnica.
14.11.8 Remesas
Finalmente, el art. 17 dispona que a los inmigrantes espaoles
radicados, el Gobierno de la Repblica Argentina les permitira
efectuar remesas de dinero a sus familiares residentes en Espaa, al
tipo de cambio ms favorable vigente.
14.12 Acuerdo de Migracin con el Japn
El 20 de diciembre de 1961, tambin bajo la presidencia de
ARTURO FRONDIZI, la Argentina suscribi un Acuerdo de Migracin
con el Japn, pas que aportara mano de obra calificada vinculada con
inversiones, tcnicos y equipos industriales necesarios para el
666
desarrollo econmico.1570 El enfoque a destacar del convenio es que a

esta migracin calificada y planificada se la denomina en el
instrumento migracin organizada. Las principales disposiciones del
Acuerdo se presentan a continuacin.
14.12.1 Fomento
organizados
de
la
migracin
calificada:
inmigrantes
El Art. 2 fija el objeto del Convenio de la siguiente manera:

Considerando el aporte que la industria y la tcnica japonesa son
capaces de producir para el desarrollo econmico de la Repblica
Argentina en los campos especializados de la agricultura, la
pesquera y la industria, ambos Gobiernos fomentarn especialmente
la migracin de japoneses que viajen hacia la Argentina, segn
planes concretos elaborados de comn acuerdo por ambos
Gobiernos. En adelante, a estos japoneses se les denominar
inmigrantes organizados.
14.12.2 Preseleccin y seleccin de trabajadores migratorios
japoneses
Anticipndose a los modernos convenios que hemos analizado p.
ej. los firmados por Espaa con Ecuador, Colombia y otros pases- el
art. 4 del Convenio con Japn estableca un mecanismo de
preseleccin y seleccin conforme al cual el Gobierno del Japn, o las
organizaciones designadas por l, se encargaran de la preseleccin de
los inmigrantes organizados, dndoles las mayores facilidades
posibles para el transporte desde el Japn hasta un puerto argentino de
desembarco, y el Gobierno Argentino, por su parte, efectuara la
seleccin definitiva de los inmigrantes.
14.12.3 Crdito
ste ha sido el taln de Aquiles de muchos convenios de
reclutamiento, y motivo de endeudamiento para los migrantes. El art.
9 del convenio, en su inciso 1), estableca el compromiso del
Gobierno del Japn de otorgar las mayores facilidades posibles para
que los emigrantes japoneses pudiesen obtener crdito de las
instituciones financieras japonesas, a fin de facilitar las actividades
agrcolas, pesqueras, industriales y otras econmicas a desarrollar en
1570
667
el territorio argentino. Y el inciso 2 garantizaba que los inmigrantes

japoneses gozaran en la Repblica Argentina de las mismas
condiciones, para la obtencin de crditos agrarios, pesqueros o
industriales en los bancos oficiales, que los ciudadanos argentinos.
14.12.4 Orientacin e induccin
Finalmente, el art. 10 asignaba al Gobierno del Japn la
responsabilidad de brindar a los inmigrantes, antes de su salida y
durante el viaje a la Repblica Argentina, una preparacin elemental
en cuanto al idioma, la historia y la geografa argentinas y a las
condiciones sociales en general, y proveer todo lo conducente a
producir una rpida adaptacin del inmigrante al medio social
argentino.
14.13 Decreto-Ley 4805/63
En esta evolucin llegamos as al Decreto-Ley 4805/63, titulado
Extranjeros: rgimen de admisin, permanencia y expulsin del
territorio de la Repblica, dictado por el presidente JOS MARA
GUIDO (1962-1963) que representa un intento de consolidar en un
reglamento nico, de jerarqua legal suficiente, la dispersin de
normas administrativas existente en el pas en materia migratoria, y
tambin de precisar algunos elementos centrales de la poltica
migratoria nacional. Los considerandos del decreto sealan con
claridad que la normativa migratoria estaba integrada por un conjunto
asistemtico y a veces contradictorio de reglamentos que haban
desvirtuado los lineamientos esenciales de la Ley de Inmigracin de
1876; que la normativa migratoria deba adecuarse a las necesidades
reales del pas; y que los derechos otorgados por la Constitucin al
extranjero no amparaban a quienes ingresasen al pas eludiendo el
cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes.
En consecuencia el decreto, al fijar en su artculo 1 las funciones
de la autoridad migratoria, incluy las siguientes finalidades que
resulta pertinente a nuestros efectos destacar: proponer y encauzar
anualmente la adopcin y fijacin de la poltica migratoria nacional;
proveer y orientar la recepcin y el establecimiento de los
inmigrantes en las zonas y colonias destinadas a los mismos; y
promover la concertacin de tratados bilaterales y multilaterales en
materia de migracin. De manera coherente con dichas finalidades, a
los inmigrantes se los dividi en tres subcategoras: espontneos,
668
llamados y asistidos. Y se cre una Comisin Asesora sobre

Migraciones, compuesta por representantes de los Ministerios del
Interior, de Relaciones Exteriores y Culto, de Trabajo, de Defensa y
de Asistencia Social, las Secretaras de Agricultura y de Industria, el
Consejo Nacional de Desarrollo y el Consejo Federal de Inversiones.
A la Comisin, presidida por el Director Nacional de Migraciones, se
le asignaron las funciones de: a) determinar las necesidades de mano
de obra del pas, b) coordinar y encauzar la inmigracin desde los
puntos de vista rural, industrial y minero, y c) la adopcin de la
poltica migratoria nacional. Esta Comisin fue disuelta mediante el
Decreto 3099 del 10 de junio de 1969.1571 Se percibe en este decreto la
voluntad estatal de vincular las migraciones con la poltica
agropecuaria, industrial y minera, y en general con las necesidades de
mano de obra del pas, aspecto positivo que normalmente no es
destacado.
14.14 Acuerdo entre el Gobierno de la Repblica Argentina y el
Gobierno de la Repblica Francesa sobre Inmigracin
Entre Octubre de 1963 y Junio de 1966 gobern el pas ARTURO
HUMBERTO ILLIA. Sus polticas econmicas y sociales provocaron
resistencias por parte del sector empresario, que por el lado de los
desarrollistas criticaban la falta de incentivo a la inversin extranjera y
por el lado de los liberales reaccionaron por lo que consideraban una
excesiva injerencia del Estado y tambin por el creciente poder de los
sindicatos. 1572 Bajo su presidencia se firm el 19 de octubre de 1964
el acuerdo entre el Gobierno de la Repblica Argentina y el Gobierno
de la Repblica Francesa sobre Inmigracin, cuya peculiaridad es que
persigue el establecimiento definitivo en territorio argentino de
agricultores franceses, antiguos residentes en Africa del Norte,
organizados en grupos cooperativos de carcter agro-industrial. El
procedimiento de tramitacin de los permisos de ingreso al pas de
estos inmigrantes fue reglamentado mediante el Decreto No 985 de 11
de febrero de 1965. Tambin se firm un convenio administrativo
entre la Direccin Nacional de Migraciones y la Asociacin FrancoArgentina de Migraciones y Establecimientos Rurales con la finalidad
1571
1572
669
de promover la inmigracin a la Repblica Argentina de agricultores

franceses, asistidos o no por el Gobierno francs.1573
14.15 Decreto 194 del 21 de Enero de 1969 de promocin de la
migracin y el retorno y posteriores. Otras normas en materia
de retorno
El 21 de Enero de 1969, siendo presidente del gobierno de facto de
la auto proclamada Revolucin Argentina JUAN CARLOS ONGANA, se
dict el Decreto 194, cuya finalidad no deja de resultar encomiable,
toda vez que persegua promover el afincamiento en el pas de ncleos
humanos expertos en tareas rurales, industriales, mineras, pesqueras y
cientficas. Con tal fin se establecieron facilidades para el ingreso de
bienes y capitales pertenecientes a inmigrantes que desearan radicarse
en el pas, que se hicieron extensivas tambin a los argentinos que
regresaran del exterior, especialmente cientficos y mano de obra
calificada. Al respecto, destaca ROMAGNOLI que como resultado de la
medida se logr el ingreso de bienes de capital, de un nmero
importante de especialistas y de grupos familiares con un elevado
porcentaje de menores de edad.
14.16 Decreto de vinculacin de las migraciones con las polticas
nacionales de 1970
El trabajo de ROMAGNOLI da cuenta de un intento de insertar a las
migraciones en un contexto de polticas ms amplio e
interrelacionado. As, seala que en 1970, mediante el Decreto 46, se
adoptaron las llamadas "polticas nacionales," que constituan un
programa de gobierno al que deba ajustarse toda accin de los
diversos organismos del Estado. Entre ellas, se planteaba1574
[I]mpulsar la inmigracin de carcter selectivo, procurando
mantener la actual composicin tnica de la poblacin y teniendo en
cuenta los requerimientos de desarrollo y de seguridad".
El enunciado transcrito basta a mi juicio para apreciar que a tono
con la poltica dominante en el momento, tanto en la Argentina como
en el hemisferio en el contexto del enfrentamiento Este-Oeste, el
gobierno de la llamada Revolucin Argentina puso a la seguridad en
el mismo plano que el desarrollo y, por aadidura, adopt un enfoque
1573
1574
670
de homogeneidad tnica que estaba siendo abandonado en aras del

multiculturalismo hasta en las principales potencias mundiales
reticentes o negatorias de la migracin, con la notoria excepcin del
Japn y Corea del Sur.
14.17 Decretos de regularizacin de migrantes limtrofes de 1971 y
convenio laboral con Chile
En 1971 se dictan los decretos 4419/71, 3206/71 y 682/71 en un
esfuerzo por parte de las autoridades para facilitar la regularizacin de
la situacin de los migrantes limtrofes en situacin de
irregularidad1575 cuyo nmero haba aumentado de manera
exponencial. El 17 de octubre de 1971 se firm en Antofagasta el
Convenio Laboral con Chile que fue complementado mediante la
firma en Buenos Aires del Acuerdo administrativo de 20 de
noviembre de 1972 reglamentario del procedimiento y documentacin
requerida para el ingreso de trabajadores temporales.1576
14.18 Objetivos en materia migratoria del Plan Trienal de 1973.
Creacin de una Comisin Nacional de Poltica Demogrfica en
1974
En 1973 asume un gobierno democrtico y se formula el Plan
Trienal para la Reconstruccin y la Liberacin Nacional, aprobado por
Decreto 776 de 1973. Los objetivos de poltica migratoria se
encuadran dentro de la poltica de poblacin y se orientan, entre otros,
a aumentar y orientar la inmigracin, reducir la emigracin, y crear
condiciones para contener las migraciones internas que afectaban a las
Provincias del noroeste, nordeste, centro y Cuyo. Y en Marzo de 1974
se crea una Comisin Nacional de Poltica Demogrfica, con la misin
de proyectar una poltica nacional de poblacin e intensificar el
crecimiento cuantitativo y cualitativo de la poblacin argentina y su
ms adecuada distribucin regional. La Comisin estaba presidida por
el Ministro del Interior e integrada por representantes de los
Ministerios de Relaciones Exteriores y Culto, Defensa, Economa,
Cultura, Trabajo y Bienestar Social.1577
1575
1576
1577
671
14.19 La llamada Ley Videla: decreto-ley 22439 y decreto

reglamentario 1434/87
En la dcada de 1980 las cosas en materia econmica fueron para
la Argentina de mal en peor. Luego de la debacle de la Guerra de las
Malvinas en 1982, el gobierno militar de la Argentina se baj del
poder y el gobierno civil de RAL ALFONSN asumi con la promesa
de una revitalizacin econmica. 1578 El pas vena de aprobar una
nueva Ley de Migraciones, la 22439 tambin conocida como Ley
Videla- que fue publicada en el Boletn Oficial de la Repblica
Argentina el 28 de marzo de 1981 y contemplaba un rgimen de
fomento de la inmigracin. Entre las competencias que pona en
cabeza del Ministerio del Interior para ello se encontraban celebrar
convenios de inmigracin con intervencin del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto; designar delegados especiales en el
exterior; extender a los extranjeros admitidos como residentes
permanentes las certificaciones necesarias para el despacho a plaza,
exentas del pago de derechos, tasas, contribuciones y gravmenes, de
los bienes destinados a desarrollar actividades agropecuarias, mineras,
extractivas, pesqueras, industriales, de investigacin cientfica o de
ejercicio profesional; organizar un servicio de informacin y
asesoramiento para la orientacin de los inmigrantes que deseasen
instalarse en el pas; proveer de alojamiento a los inmigrantes;
celebrar acuerdos administrativos-operativos con organismos
extranjeros o internacionales de migracin; convenir programas para
el encauzamiento y orientacin de inmigrantes con los gobiernos de
provincias, as como con entes pblicos o privados; auspiciar la
actividad pblica y privada destinada a colonizacin con inmigrantes;
gestionar, en coordinacin con el Ministerio de Economa, ante los
organismos nacionales, extranjeros o internacionales, los crditos
necesarios para la realizacin de programas de instalacin de
inmigrantes, y autorizar a los extranjeros que fuesen admitidos en el
pas como residentes permanentes a introducir sus efectos personales,
artculos para el hogar y un automvil, libre del pago de impuestos,
recargos, tasas de importacin y contribuciones de cualquier
naturaleza, hasta un monto a ser determinado por el Poder Ejecutivo.
Adems, y con el objeto de asegurar el funcionamiento de algunas de
las medidas de fomento, la ley de facto previ la creacin de un Fondo
1578
KRUGMAN, PAUL, The Return op. cit., pp. 39-40.
672
Nacional de Poblamiento, que sera destinado a actividades de

informacin y difusin sobre las posibilidades de inmigracin hacia la
Argentina; seleccin y traslado de inmigrantes; recepcin,
alojamiento, instalacin e integracin de inmigrantes, y fomento y
promocin de la inmigracin hacia el interior de la Repblica. Todo lo
cual expresaba ideas altamente positivas, que usualmente no son
registradas en los anlisis de esta ley; en cambio, se destaca
usualmente su subordinacin a una preocupacin principal, que es la
vinculacin entre la inmigracin y la seguridad nacional, y el hecho de
tratarse de una ley dictada por un gobierno de facto.
En el contexto democrtico sobreviniente se crea por Decreto
1798 del 8 de junio de 1984 del presidente RAUL ALFONSN una
Comisin Nacional para el Retorno de los Argentinos en el Exterior,
que funcion en el mbito de Presidencia de la Nacin. En los
considerandos de la norma se expresa que el pas haba sufrido
perjuicios al verse privado del trabajo de muchos ciudadanos que en el
exterior demostraron su capacidad, y que para reparar tal situacin
deba favorecerse el retorno al pas de los argentinos que haban
padecido penurias causadas por la violacin de sus derechos y
garantas constitucionales y por la falta de libertades y oportunidades
de progreso, sin que ello implicase colocarlos en situacin de
privilegio respecto de quienes continuaron residiendo en el pas.
Tambin en los considerandos se tiene en cuenta la necesidad de
reforzar los vnculos con aquellos compatriotas que, habindose
formado en la Argentina, optasen por permanecer en el exterior.
La Ley 22439 fue luego reglamentada por el Decreto 1434 del 31
de agosto de 1987, que fij pautas para la aplicacin de la poltica
migratoria y adems aprob el Reglamento de Migracin. De acuerdo
a la metodologa empleada, las polticas de migracin, que podan
resultar cambiantes segn las circunstancias, las ira fijando el Poder
Ejecutivo a travs de decretos, sin modificar para ello el Reglamento
de Migracin, destinado a regular los aspectos administrativos de las
migraciones.1579 Este decreto deja sentado en sus considerandos que el
pas [] haba agotado su capacidad de recepcin de inmigrantes
y que por esa razn, ms all y por fuera del Reglamento de
Migracin que adoptaba, resultaba necesario adoptar medidas
1579
673
excepcionales de poltica migratoria, las que seran adoptadas por el

PEN.
Lo que ocurri fue que la plausibilidad de las acciones de fomento
de la inmigracin y de retorno proclamadas en los instrumentos
legales antes mencionados qued constreida gravemente por la crisis
de la deuda externa de Amrica Latina, que golpe a la Argentina tan
fuertemente como al resto de la regin. El intento del presidente
ALFONSN de estabilizar los precios con la introduccin de una nueva
moneda, el Austral, fracas, y en 1989 el pas sufra una verdadera
hiperinflacin, con precios que crecan a una tasa anual del 3.000 por
ciento.1580 As, el gobierno de ALFONSN termina anticipadamente en
1989 en medio de una incontrolable hiperinflacin.
Con el apoyo de la CGT, que participa en su campaa electoral,
triunfa en elecciones democrticas CARLOS SAL MENEM llevando un
programa de tipo popular-nacionalista de veintisis puntos que
propona entre otras cosas, la moratoria de la deuda externa. Pero al
llegar al poder (1989) Menem produce un sorpresivo viraje poltico
adhiriendo plenamente a las nuevas polticas neoliberales que
promova el Consenso de Washington.
14.21 Contexto econmico de la reforma constitucional de 1994
El plan que CARLOS MENEM adopt al poco tiempo de asumir
implicaba abrir la Argentina a los mercados mundiales e intentaba, en
particular, terminar con el ya referido hbito destructivo y de larga
data que seala KRUGMAN de tratar a las exportaciones agropecuarias
del pas como fuente principal de ingresos y objeto de impuestos a
tasas muy elevadas, con la finalidad de subsidiar todo lo dems. La
privatizacin del sector de propiedad del Estado, inmenso y
absolutamente ineficiente, tambin procedi a un ritmo rpido. A
diferencia de Mxico, la Argentina inclusive lleg a privatizar la
empresa petrolera de propiedad estatal. Y para poner un final
definitivo a la historia de inflacin del pas, se decidi la resurreccin
de un sistema monetario que haba sido casi olvidado en el mundo: el
sistema monetario de convertibilidad a un tipo de cambio atado a una
divisa extranjera (currency boards).1581 Como resultado, la inflacin
1580
1581
674
cay rpidamente a casi cero. Como Mxico, la Argentina negoci un

Plan Brady y fue recompensada con una reanudacin del flujo de
capitales, aunque no en la misma escala. Y la economa real se
benefici en medida apreciable: luego de aos de declinacin, el PBI
se increment en un 25% en solamente tres aos.1582
A fines de 1993, en consecuencia, en Amrica Latina en general y
en la Argentina en particular los inversores estaban eufricos: les
pareca que la nueva orientacin de libre mercado del continente lo
haba convertido en una tierra de oportunidades. Los empresarios
extranjeros se mostraban casi tan optimistas como aquellos: el nuevo
ambiente liberalizado haba creado vastas oportunidades para ellos.1583
Y los inmigrantes fluan, atrados no por una poltica migratoria
proactiva ni por la pujanza de la economa, sino porque cualquier
actividad que realizaran, hasta la ms informal, desprotegida y mal
paga, les permita, a costa de una privacin de consumo extrema,
ahorrar en divisas que resultaban baratas y que en sus pases de origen
multiplicaban su poder adquisitivo. En ese momento, destaca
KRUGMAN, slo unos pocos economistas se hacan preguntas.1584 Una
de ellas era la pertinencia del tipo de cambio, es decir, si las divisas de
estos pases no estaban sobrevaluadas.1585 Los migrantes, a juzgar por
lo expresado, ya se haban pronunciado al respecto en los hechos.
Ahora bien, a principios de 1995, tanto Mxico como la Argentina
pasaron rpidamente de la euforia al terror. Pareca sumamente
probable que los experimentos reformistas en ambos pases
terminaran en un colapso desastroso,1586 como efectivamente sucedi.
El rescate de la Argentina lleg por intermedio del Banco Mundial.1587
Los rescates de Mxico y de la Argentina no evitaron una contraccin
econmica muy severa: fue considerablemente peor, de hecho, que la
que haba ocurrido en el primer ao de la crisis de la deuda de la
dcada de 1980. Pero a fin de 1995 lo inversores empezaron a
calmarse y a creer que tal vez los dos pases no iban a colapsar
1582
1583
1584
1585
1586
1587
675
despus de todo. Las tasas de inters bajaron, el consumo empez a

revivir y pronto Mxico y la Argentina estaban experimentando una
rpida recuperacin. Para miles de empresas y millones de
trabajadores la crisis haba sido devastadora. Pero termin ms rpido
de lo temido o esperado.1588 Los observadores extranjeros continuaron
derramando elogios sobre la economa argentina y sus responsables y
el capital extranjero ingresaba, principalmente en la forma de
prstamos en dlares para empresas y particulares.1589
14.22 La crisis de 2001
Explica KRUGMAN que a fines de la dcada de 1990 las cosas
volvieron a andar mal.1590 Al principio, el problema era la rigidez del
sistema cambiario, que estableci la paridad de un peso equivalente a
un dlar. Para el autor esto no hubiese sido un gran problema si la
Argentina hubiese tenido el grueso de su intercambio comercial con
los Estados Unidos, pero de hecho la Argentina tiene ms comercio
con la Unin Europea y con Brasil que con los Estados Unidos. Y el
sistema cambiario argentino no aseguraba paridades estables ni con el
euro ni con el real. Por el contrario, el sistema en realidad tendi a
causar fluctuaciones gratuitas en estas paridades, y por ende en la
posicin comercial argentina. Si, por ejemplo, el dlar suba con
relacin al euro por cualquier motivo, el efecto era encarecer las
exportaciones argentinas y dejarlas fuera del mercado europeo. Y eso
fue exactamente lo que le ocurri a la Argentina a fines de la dcada
de 1990. Por un lado, el dlar se elev mucho con respecto al euro.
Por el otro, Brasil, contagiado de la crisis financiera rusa, devalu
abruptamente el real. El efecto combinado de estas variaciones
cambiarias fue que las exportaciones argentinas se convirtieron en
muy poco competitivas, empujando al pas a una recesin. A medida
que la economa argentina caa, los inversores extranjeros perdan la
confianza. El flujo de capitales al pas se revirti y el crdito comenz
a crujir. Y tal como haba ocurrido en 1995, el drenaje de divisas
caus una crisis bancaria. Siendo presidente de la Argentina
FERNANDO DE LA RA (Diciembre 1999-Diciembre 2001) se rebaj
1588
1589
1590
676
drsticamente el gasto, profundizando la recesin, en la esperanza de

recuperar la confianza de los inversores extranjeros. Y se limitaron los
retiros bancarios, medida que provoc furiosas demostraciones y
termin en la salida anticipada del presidente del poder. A fines de
2001 el gobierno se encontr imposibilitado de mantener la regla de
igualdad entre un peso y un dlar y en consecuencia el valor del peso
argentino pas de un dlar a cerca de treinta centavos. Los resultados
iniciales del desplome cambiario fueron catastrficos. La economa se
desvaneci: el PBI real cay un 11% en el ao 2002, luego de haber
cado un 4% en el 2001. Y, en general, el tamao de la economa
argentina declin un 18% entre 1998 y 2002, una escala de
contraccin similar a la de la Gran Depresin.1591
14.23 Formulacin y aprobacin de la ley 25871. Remisin
Durante los siguientes cinco aos la Argentina protagoniz una
fuerte recuperacin, ayudada por un arreglo mediante el cual el
gobierno pag slo alrededor de treinta centavos por cada dlar de su
deuda externa1592 y por la bonanza de los mercados internacionales de
cereales y oleaginosas. En ese perodo se concret el proceso de
formulacin y sancin de la ley 25871, cuyo anlisis completo en el
Captulo 15.
14.24 Programa Patria Grande, Decreto 578/2005
Seala NOVICK que este programa se puso en marcha en el ao
2006 y permite a las personas provenientes de pases del Mercosur
obtener, con requisitos simplificados, una radicacin temporaria por el
plazo de dos aos. Luego de transcurrido ese plazo, las personas
pueden optar por solicitar una radicacin permanente en la Argentina
si acreditan medios de vida lcitos. Segn la autora, entre el 17 de abril
de 2006 y 30 de abril de 2009 mediante dicho Programa habran
accedido a la residencia regular en la Argentina 423.712 inmigrantes,
representando los ciudadanos paraguayos la colectividad ms activa,
seguidos por los bolivianos y los peruanos.1593
1591
W. W. Norton & Company, Inc., New York, 2009, p. 99.
1592
1593
NOVICK, SUSANA, Polticas migratorias en la Argentina: experiencias del

pasado, reformas actuales y expectativas futuras, en ZURBRIGGEN, CRISTINA,
MONDOL, LENIN, (Coordinadores) Estado actual, op. cit., pp. 37-38.
677
14.25 Programa Races

Tambin da cuenta NOVICK de que en octubre de 2003, en el
mbito del Ministerio de Educacin, se elabor un programa
denominado R@ICES (Red de Argentinos Investigadores y
Cientficos en el Exterior), con el propsito de impulsar polticas de
vinculacin con investigadores argentinos en el exterior, y acciones
destinadas a promover su permanencia en el pas y el retorno. En
noviembre de 2008, mediante la Ley 26.421, dicho programa adquiri
el estatus de poltica de Estado y en la actualidad funciona en el
mbito del Ministerio de Ciencia, Tecnologa e Innovacin
Productiva. La autora seala que desde su inicio se repatriaron
aproximadamente 600 investigadores mayoritariamente de las
ciencias exactas por medio de los Subsidios de Retorno y las Becas
de Reinsercin del CONICET.1594
1594
NOVICK, SUSANA, Polticas, op. cit., en ZURBRIGGEN, CRISTINA, MONDOL,

LENIN, (Coordinadores) Estado actual, op. cit., pp. 37-38.
678
CAPTULO 15. MARCO LEGAL PARA LAS MIGRACIONES EN LA

ARGENTINA
15.1 Constitucin Nacional
JUAN VICENTE SOLA plantea la inevitable necesidad de la
interpretacin constitucional, sealando que existen tres caractersticas
que hacen que dicha interpretacin sea particularmente compleja y
genere conflictos.1595
La primera de esas caractersticas es que surgen mltiples
problemas que la constitucin no considera expresamente. Estos
problemas, para el autor, se resuelven no tanto decidiendo el sentido
de una frase, sino mediante una reflexin de la realidad, respecto de
los casos no resueltos dentro del lenguaje de la constitucin. Cita el
argumento del Chief Justice JOHN MARSHALL en el caso McCulloch
vs. Maryland de 1819 de que la constitucin no poda tener la
prolijidad de un cdigo legal, sino que, en cambio, [] su
naturaleza requiere que solamente los grandes lineamientos puedan ser
expresados, sus objetivos importantes designados [] no debemos
olvidar que es una Constitucin lo que estamos interpretando [] una
Constitucin, que tiene la intencin de perdurar en el tiempo por
venir y. consecuentemente, de ser adaptada a las variadas crisis de
los asuntos asuntos humanos.1596
En segundo lugar, para SOLA, an cuando existan normas precisas,
la mayor parte de la constitucin est escrita en un lenguaje con
textura abierta. Y es precisamente esta caracterstica, para el autor, lo
que ha permitido a las constituciones de la Argentina y los EEUU
sobrevivir por tanto tiempo, an cuando se refieran a un mundo
fundamentalmente diferente del que exista cuando fueron
redactadas.1597
En tercer lugar, seala SOLA que [] inevitablemente en el
derecho constitucional los tribunales deben enfrentar la determinacin
de las justificaciones gubernamentales suficientes para permitir que el
gobierno interfiera en un derecho fundamental. Es el caso especfico
1595
SOLA, JUAN VICENTE, op. cit., p. 73.
1596
1597
680
de nuestra Constitucin, que establece: El Congreso federal no

dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdiccin federal. A pesar de la redaccin expresa de
la Constitucin, esta disposicin nunca pudo haber sido comprendida
como un absoluto. De esta manera se reconoce que pueda haber leyes
que castiguen las calumnias y las injurias, el perjurio como libertad de
expresin o para utilizar el clsico ejemplo del juez HOLMES en el caso
Schenk vs. United States, en 1919, la prohibicin de gritar fuego en
un teatro repleto. La cuestin aparece entonces como la de trazar una
lnea en los puntos en que el gobierno puede regular la libertad de
expresin.1598
Tambin explica SOLA algo que a mi modo de ver resulta
congruente con el enfoque de POPPER de resolucin de problemas que
he adoptado en esta investigacin. En efecto, SOLA afirma al referirse
a la toma de decisiones en marcos de incertidumbre que []
comprender el proceso de razonamiento que en la prctica lleva a la
decisin jurdica requiere sustituir la perspectiva monolgica,
producto de un razonamiento nico del juez o intrprete, por la
perspectiva dialgica. Es la tcnica de pensar por problemas y del
procedimiento para resolverlos. (Cursiva agregada).1599 En este
punto cita al voto del Juez OLIVER WENDELL HOLMES JR. en
Missouri vs. Holland, 252 U.S. 416 (1920): [] El caso a resolver
debe ser considerado teniendo en cuenta nuestra experiencia entera y
no simplemente lo que fue dicho hace cien aos.1600
En similar sentido, SEN propone que [E]xisten buenas razones,
fundadas en evidencias, para pensar que las grandes frmulas
institucionales en general y en la prctica no cumplen con lo
esperado por los visionarios que las propugnaron, y que su
efectividad real en la generacin de realizaciones sociales positivas
est ligada en gran medida a circunstancias sociales, econmicas,
polticas y culturales variables.1601
1598
SOLA, JUAN VICENTE, op. cit., p. 74
1599
1600
1601
681
La interpretacin constitucional que presentar aqu se inscribe en

la idea de justicia de AMARTYA SEN, que combina el enfoque
contractualista con la consideracin de estados de cosas concretos. Al
criticar el trascendentalismo institucional que a su juicio domina la
tradicin contractualista, SEN opina que Las instituciones estn
recibiendo un prioridad avasallante, que parece inmune a la naturaleza
de las consecuencias reales generadas por ellas [].1602 Y plantea
que El punto en debate aqu es si podemos dejar todo al arbitrio de
las instituciones [] sin cuestionar el estado de los acuerdos y de las
instituciones una vez (resaltado en el original) que ellos hayan sido
elegidos y sin que importen las consecuencias reales que puedan
generar en los hechos.1603
En la argumentacin aplicar adems criterios de la interpretacin
dinmica de BADENI, en combinacin de todos los que menciona
SOLA: histrico, gramatical, estructural, de precedentes, de tica y de
prudencia. En particular, y con respecto a este ltimo, coincido con
SOLA en que [] debe buscarse un equilibrio entre los costos y los
beneficios de la aplicacin de una norma [] y que una forma de
ajustar los argumentos de razonabilidad y proporcionalidad es []
utilizar en la interpretacin constitucional el anlisis de costo
beneficio, como forma de valorizar el riesgo que se quiere evitar, los
costos reales que se propone asumir y los beneficios esperados.1604
En cuanto a los valores que consagra nuestra Constitucin,
entendemos con SOLA que [] los valores deben ser puestos en un
orden transitivo con otros valores, caso por caso; que la eleccin de
una teora interpretativa [] debe buscar los mejores resultados
para el caso, incluyendo las consecuencias que acarrear,1605 y que
[] una visin contractualista de la Constitucin supone un debate
continuo sobre su contenido [].1606
Finalmente, coincidimos con SOLA que en materia de
interpretacin nos interesa particularmente comprender y analizar la
1602
1603
1604
SOLA, JUAN VICENTE, op. cit., pp. 77-79.
1605
1606
682
fuerza y el valor normativos de una constitucin concreta,

histricamente situada, y que el derecho constitucional est sujeto a un
cambio de paradigmas explicativos no siempre comprendidos
oportunamente.
Por cierto, es importante tener siempre presente el principio
republicano bsico de que la atribucin y deber de intrprete final de
la Constitucin Nacional le cabe a la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. En tal sentido, nos recuerda SOLA que el caso Municipalidad
de la Capital c. Viuda de Elortondo1607 es habitualmente citado como
origen del control judicial de Constitucionalidad en la Argentina
porque es el primero que establece la inconstitucionalidad de una ley
federal.1608 El mdulo reproducido en numerosos fallos de la CSJN y
que tiene origen en este pronunciamiento es el siguiente:
Que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la
atribucin que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales
de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se
traen a su decisin, comparndolas con el testo de la
Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con
esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin
con ella, constituyendo esta atribucin moderadora, uno de los
fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y
una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar
los derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos
posibles e involuntarios de los poderes pblicos.1609
Y tambin tener presente la exigencia de razonabilidad de las leyes
y la complejidad de su determinacin.
LINARES, en su obra sobre la razonabilidad de las leyes, identific
cuatro momentos o perodos en la evolucin de la garanta del debido
proceso sustantivo en los Estados Unidos. Destaca que en el tercer
momento el problema de la razonabilidad de las leyes se convirti en
los EEUU en una cuestin de juicio sobre los efectos sociales de la
1607
La Municipalidad de la Capital contra doa Isabel A. de Elortondo, s.

expropiacin; por inconstitucionalidad de la ley de 31 de Octubre de 1884, Fallos
33:162, 1888.
1608
1609
Fallos 33:162, 1888, en p. 194.
683
ley, con basamento en estadsticas y otras fuentes de informacin

acerca de los hechos sociales.1610 Y observa que en el cuarto
momento se produce una vuelta hacia la irrevisibilidad de los
fundamentos del arbitrio legislativo que se haba registrado en los
momentos iniciales de la evolucin. En esta etapa el criterio, o
pregunta formular, ya no es si la apreciacin de los hechos por el
legislador es razonable, sino si puede un hombre razonable admitir
que la ley en cuestin era reclamada por los hechos.1611 La pregunta
anterior abre, por cierto, otra problemtica: la definicin de persona
razonable. Pero dejando lado esta cuestin no menor, que abordar
en otro lugar, lo que me interesa en este punto es dejar planteado,
siguiendo a SEN, que como alternativa o complemento a la concepcin
contractualista y su nfasis en las instituciones, existen otras teoras
de justicia y de eleccin social que toman nota extensivamente de los
estados sociales que emergen en la realidad a fin de evaluar cmo
marchan los asuntos y si los arreglos institucionales pueden ser
considerados justos. Para SEN, si bien el utilitarismo adopta este
enfoque, su evaluacin de los estados de cosas sociales queda
confinada a la perspectiva limitada de las utilidades que se generan,
ignorando todo lo dems. Por eso considera este autor que la teora de
la eleccin social (social choice) propone un enfoque ms amplio de
evaluacin y de justicia, que fuera expuesto por KENNETH ARROW en
lnea con las exploraciones de CONDORCET y ADAM SMITH, entre otros
autores. Lo importante de este enfoque, para SEN, es que no confina la
evaluacin de los estados de cosas a las utilidades obtenidas, o slo a
los estados de cosas resultantes (end states) de NOZICK, con
prescindencia de la evaluacin de los procesos empleados para arribar
a ellos. Sino que, en cambio, son los estados de cosas comprehensivos
de ambos aspectos lo que se percibe como crticamente importante a
la hora de evaluar si se est haciendo lo correcto o si es necesario
mejorar. En sntesis, para SEN, preguntarse cmo andan las cosas y si
puede hacerse algo para mejorarlas es una parte constante e
inescapable de la bsqueda de la justicia.1612 En este cometido, la
teora de la eleccin social como disciplina permite arribar a juicios
1610
1611
1612
684
generales acerca de opciones sociales basados en diversidad de

perspectivas y prioridades.1613
Hemos visto en los captulos anteriores que en materia
inmigratoria las preguntas a formularse se refieren a qu tipo de
migraciones requiere el pas en cada momento y los fundamentos para
ello. Tal el criterio general que aplicaremos en este captulo para la
interpretacin de los alcances de la invitacin del Prembulo y del
artculo 25 de la Constitucin.
15.1.1 La invitacin del Prembulo. Lmites
15.1.1.1. MITRE: Una Constitucin nica en el mundo dada para el
hombre en su calidad de tal
Voy a tratar ahora aspectos que hacen al debate acerca de
naturaleza, alcance y lmites de la invitacin que extiende
Prembulo a todos los hombres del mundo que quieran habitar
suelo argentino, para sostener la argumentacin que postula
adopcin de polticas migratorias selectivas con fundamento en
Prembulo de la Constitucin Nacional.
la
el
el
la
el
Resulta til en este cometido un trabajo de TAWIL,1614 donde

analiza el Prembulo desde tres perspectivas: En primer lugar, como
fuente de derechos; en segundo lugar, como fuente de atribucin de
potestades y divisin de competencias entre el gobierno federal y las
provincias;
y en tercer lugar, como programa de accin
gubernamental. En el anlisis que sigue tendremos en cuenta estas
perspectivas para determinar los alcances del Prembulo en materia
inmigratoria, bajo el principio de unidad de la Constitucin Nacional.
En cuanto a la significacin del Prembulo, TAWIL consigna en el
trabajo citado las palabras pronunciadas por BARTOLOM MITRE en la
sesin de la Convencin Constituyente de Buenos Aires del 30 de
Junio de 1871:1615 el prembulo de una Constitucin, es su
1613
1614
1615
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, op. cit.
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, El prembulo de la Constitucin Nacional,

publicado en: La Ley Online, cita online: AR/DOC/11623/2003. Trabajo publicado
en "Estudios sobre la Constitucin Nacional de 1853 en su Sesquicentenario",
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley,
Buenos Aires, 2003.
685
sntexis."1616 Y, en lnea con esa idea, TAWIL seala que el Prembulo:

a) constituye la sntesis ms perfecta del espritu de la Constitucin de
1853; b) plasma los ideales que guiaron a nuestros constituyentes; c)
denota un sentido de unin nacional, y d) proclama un plexo de
valores vigente no slo en ese entonces sino tambin en la
actualidad.1617
Con relacin a este ltimo punto, la vigencia de los valores, me
interesa destacar lo que a mi juicio constituye el rasgo fundamental
que distingue al Prembulo de nuestra Constitucin Nacional, del
Prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos: la plasticidad
del grupo focal original, plasmada en la invitacin que se extiende a
todos los hombres del mundo a incorporarse a nuestro contrato social.
Diferencia que caracteriza a ambas constituciones entendidas cada una
de ellas como un todo, como unidad. Porque nuestra Constitucin,
adems de la invitacin general del Prembulo, contiene disposiciones
especficas en materia de migracin. Por el contrario, como
acertadamente pone de relieve FEERE, la Constitucin de los EEUU no
proporciona indicacin alguna a las tres ramas del gobierno en materia
migratoria, si bien confiere atribuciones en materia de naturalizacin
al Congreso.1618
Ahora bien signific la diferencia apuntada, en el caso de la
Argentina, adoptar el paradigma del cosmopolitismo y el principio que
le es inherente de la libertad de movimiento del hombre a nivel global,
de manera absoluta e incondicionada, o se refera ms a la necesidad
de poblar con elementos extranjeros tiles, un enorme espacio que se
postulaba como desierto por considerar intil a la poblacin
originaria? Posiblemente no se trata de opciones absolutas y
mutuamente excluyentes, sino a ser aplicadas en diversos grados
segn los momentos histricos.
Claro est que la primera opcin lleva un supuesto implcito: por
definicin el cosmopolitismo para funcionar exige que todos los
miembros de la comunidad global acepten la libre movilidad, como
1616
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, op. cit., p. 1. En la nota 1 del trabajo el autor indica:
Los errores de gramtica y ortografa que pudieran encontrarse en todas las citas
transcriptas en el presente trabajo corresponden al original, que hemos reproducido
textualmente.
1617
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, op. cit., p. 1.
1618
686
hemos visto en Captulo 6 y veremos ms adelante al exponer la ley

que para ALBERDI gobernaba los movimientos poblacionales.
Paradigma que hoy parece definitivamente abandonado en aras de la
competencia global por el talento asociado a la eficiencia, el
conocimiento y el aprendizaje, competencia sta que, como sabemos,
tampoco es nueva.
La segunda opcin expresa dos convencimientos. El primero,
acerca de las ventajas de la selectividad por sobre la migracin
espontnea, que apuntaba a la inmigracin europea til y se expresa
por ejemplo en las siguientes aclaraciones de ALBERDI:
[] hay extranjeros y extranjeros; [] si Europa es la tierra
ms civilizada del orbe, hay en Europa [] ms millones de
salvajes que en toda la Amrica del Sud. Todo lo que es
civilizado es europeo, al menos de origen, pero no todo lo
europeo es civilizado; y se concibe perfectamente la hiptesis
de un pas nuevo poblado con europeos ms ignorantes en
industria y libertad que las hordas de la Pampa o del
Chaco.1619
Porque hay Europa y Europa, conviene no olvidarlo; y se
puede estar dentro del texto liberal de la Constitucin, que
ordena fomentar la inmigracin europea, sin dejar por eso de
arruinar un pas de Sud Amrica con slo poblarlo de
inmigrados europeos.1620
Hubo un tiempo en que Amrica fue un depsito de las
excreciones de Europa. En ese tiempo no era maravilla ver que
alarmasen a las mejores personas de Amrica, las invasiones
de la Europa rezagada.1621
El segundo convencimiento queda expresado en la alusin que se
hace en el primero de los prrafos antes transcriptos, a la poblacin
originaria. Trasladada a la actualidad, nos llama a reflexionar sobre la
realidad y destino de esa porcin de la poblacin argentina actual,
sobre todo la joven, que no trabaja ni estudia, que vegeta, se suicida,
1619
1620
1621
687
delinque o sufre por falta de oportunidades. Especficamente respecto

de la poblacin originaria, ALBERDI opinaba:
[] el indgena no figura ni compone mundo en nuestra
sociedad poltica y civil.1622
En Amrica todo lo que no es europeo es brbaro: no hay ms
divisin que sta: 1, el indgena, es decir, el salvaje; 2, el
europeo, es decir, nosotros, los que hemos nacido en Amrica
y hablamos espaol, los que creemos en Jesucristo y no en
Pilln (dios de los indgenas).1623
Creis que un araucano sea incapaz de aprender a leer y
escribir castellano? Y pensis que con eso slo deje de ser
salvaje?1624
Para dar respuesta al interrogante antes planteado tambin resulta
til el trabajo de TAWIL citado, que transcribe la posicin de MITRE
sobre el asunto y, adems de marcar la diferencia entre ambos
prembulos, el argentino y el norteamericano, permite introducir un
lado del debate. Deca MITRE:
"[] nuestro prembulo tiene su originalidad. Los
Constituyentes Argentinos, al coronar con l la ley
fundamental, [] le agregaron algunas declaraciones, que si
no eran nuevas en el sentido de los adelantos morales, son
todavia nuevas en el cuerpo del derecho pblico
constitucional. Me refiero al sentimiento cosmopolita y
fraternal de que est impregnado, al declarar que la
Constitucion se d para nosotros, para nuestra posteridad y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar el
suelo argentino. Y en efecto, seores, la Constitucin
Argentina, es la nica en el mundo que haya sido dada, no
slo para un pueblo y para sus ciudadanos, sino para el
hombre en su calidad de tal, cualquiera que sea su condicion y
el suelo en que haya nacido" (Debates de la Convencin
1622
1623
1624
688
Constituyente de Buenos Aires, t. I, ob. cit., p. 326).1625

Aqu cabe ensayar dos respetuosas refutaciones. En primer lugar, a
la reivindicacin de originalidad formulada por MITRE segn la cita de
TAWIL, que cede a poco que se repare que en el Punto XI de sus
Bases, ALBERDI cita expresamente, en apoyo del sistema que propone,
el ejemplo de la entonces ltima Constitucin dada en Amrica: la
Constitucin de California, a la que considera [] la confirmacin
de nuestras bases constitucionales.1626
Al respecto, dice ALBERDI:
La Constitucin del nuevo Estado de California, dada en
Monterrey el 12 de Octubre de 1849 por una convencin de
delegados del pueblo de California, es la aplicacin simple y
fcil al gobierno del nuevo Estado del derecho constitucional
dominante en los Estados de la Unin de Norte Amrica. Ese
derecho forma el sentido comn, la razn de todos, entre los
habitantes de aquellos venturosos Estados.1627
Hace cinco aos eran excluidos de aquel territorio los cultos
disidentes, los extranjeros, el comercio. Todo era soledad y
desamparo bajo el sistema republicano de la Amrica
espaola, hasta que la civilizacin vecina, provocada por esas
exclusiones incivilizadas e injustas, tom posesin del rico
suelo y estableci en l sus leyes de verdadera libertad y
franquicia. En cuatro aos se ha erigido en Estado de la
primera Repblica del universo el pas que en tres siglos no
sali de obscursima y miserable aldea.1628
La ley fundamental de California, tradicin de la libertad de
Norte Amrica, est calculada para crear un gran pueblo en
pocos aos. Ella hace consistir el pueblo de California en todo el
mundo que all habita, para lo que es el goce de los derechos,
privilegios y prerrogativas del ciudadano mismo, en lo tocante a
libertad civil, a seguridad personal, a inviolabilidad de la
1625
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, op. cit., pp. 1-2 y nota 8.
1626
ALBERDI, JUAN BAUTISTA, op. cit., pp. 68-69.
1627
1628
689
propiedad, de la correspondencia y papeles, del hogar, del

trnsito, del trabajo, etc., (art. 1, secciones 1 y 17).1629
En efecto, la seccin 1 del artculo I Declaracin de Derechos de
esa Constitucin, dice:
Sec.1. Todos los hombres son por naturaleza libres e
independientes, y tienen ciertos derechos inalienables, entre
ellos los de gozar y defender la vida y la propiedad, y de
adquirir, poseer y proteger la libertad; solicitar y obtener
seguridad y felicidad.
Y la seccin 17 dice:
Sec. 17. Los estrangeros residentes, que de lo sucesivo
llegaren resider bona fide en este estado, tendrn los mismo
derechos, con respecto la posesin, goce y herencia de
propiedad, que los ciudadanos de l nacidos.
Al cerrar el Punto XI de sus Bases concluye ALBERDI:
No se ha procurado analizar la Constitucin de California en
todas sus disposiciones protectoras de la libertad y del orden,
sino en aquellas que se relacionan con el progreso de la
poblacin, de la industria y de la cultura. Las he citado para
hacer ver que no son novedades inaplicables las que yo
propongo [].1630
A la luz de lo expuesto hasta aqu, afirmar que nuestros
prembulos son diferentes, entonces, es correcto; pero afirmar que la
invitacin del Prembulo es original, lo sera slo en parte, toda vez
que el Art. I seccin 17 de la Constitucin del Estado de California de
1849, tres aos anterior a la nuestra de 1853, dejaba expresamente
abierta la posibilidad de residencia a las personas extranjeras de buena
fe.
El interrogante bsico que nos genera el sealamiento de MITRE
nos lleva adems a plantear la cuestin en los siguientes trminos: si el
paradigma del cosmopolitismo supone la libre movilidad de personas
en el mundo, y la constitucin se daba para el hombre como tal,
cmo se explica la adopcin de una Constitucin nacional que
1629
1630
690
fomentaba la inmigracin en tanto elemento de progreso, con base en

los criterios racial y de identidad de origen, y permita restricciones a
la inmigracin que no se vinculase con dicho progreso?
Una respuesta posible es que lo primero se proclamaba como valor
permanente de la humanidad, en el sentido, con los alcances, y las
consecuencias, que expongo en el punto 6.3.3 al tratar la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, al que remito. Y que lo segundo
responda a la obvia necesidad incial de construccin de la Nacin. En
esta interpretacin, tal necesidad determin, en ese momento
histrico, la eleccin de un sendero en materia de poltica de
poblacin e inmigratoria, que postulamos como selectiva, como lo
evidencian los siguientes fragmentos de las aclaraciones formuladas
en 1879 por el propio ALBERDI a su idea de que gobernar es
poblar:1631
Concbese que la poblacin inglesa emigre espontneamente
a la Amrica inglesa que habla su lengua, practica su libertad y
tiene sus costumbres de respeto del hombre al hombre;
concbese que la Alemania protestante, laboriosa, amiga del
reposo, de la vida domstica y de la libertad social y religiosa,
emigre espontneamente a la Amrica protestante, trabajadora
quieta por educacin, y, por corolario, libre y segura; pero no
se concibe que esas poblaciones emigren espontneamente a
la Amrica del Sud, sin incentivos especiales y excepcionales.
La Europa del Norte ir espontneamente a la Amrica del
Norte; y como el norte en los dos mundos parece ser el mundo
de la libertad y de la industria, la Amrica del Sud debe
renunciar a la ilusin de tener inmigraciones capaces de
educarla en la libertad, en la paz y en la industria, si no las
atrae artificialmente.
Parece evidente que la poltica pblica migratoria que inspir
nuestra Constitucin no estaba pensada exactamente para el hombre
como tal. Del texto antes transcripto se infiere que no escapaba a
ALBERDI que la poblacin objetivo inmigrante que l postulaba como
necesaria, era aquella capaz de educar en la libertad, en la paz y en
la industria. Y que las etnias que su juicio respondan a ese criterio,
1631
691
podran preferir otros valores, formas de gobierno, paradigmas, etc. a

los plasmados en nuestra constitucin y dirigirse al norte, motivo por
el cual haba que atraerlas.
As y todo, el Prembulo del Proyecto de ALBERDI no extenda la
invitacin que s aparece en el Prembulo de 1853, sino que
directamente estableca como una de las garantas de la Constitucin
el progreso material inteligente, e identificaba entre los medios
conducentes a ello el aumento y mejora de la poblacin:
Nos los representantes de las Provincias de la Confederacin
Argentina, reunidos en Congreso general constituyente,
invocando el nombre de Dios, Legislador de todo lo creado, y
la autoridad de los pueblos que representamos, en orden a
formar un Estado federativo, establecer y definir sus poderes
nacionales, fijar los derechos naturales de sus habitantes y
reglar las garantas pblicas de orden interior, de seguridad
exterior y de progreso material e inteligente, por el aumento y
mejora de su poblacin, por la construccin de grandes vas de
transporte, por la navegacin libre de los ros, por las
franquicias dadas a la industria y al comercio y por el fomento
de la educacin popular, hemos acordado y sancionado la
siguiente:
En conclusin, en 1853 se elimin una obligacin de resultado, la
garanta del progreso material inteligente, que vuelve a nuestra
Constitucin con la aprobacin del PIDESC, y se dej el medio, el
aumento y mejora de la poblacin, pero con lmites. Cules seran
esos lmites?
15.1.1.2 Primer lmite: el elemento subjetivo en el contrato social
como criterio de seleccin
El Prembulo de la Constitucin de 1853, al ampliar sus
destinatarios a todos los hombres del mundo que quieran habitar el
suelo argentino, introduce a mi modo de ver un primer lmite jurdico
a la inmigracin irrestricta, dado por la voluntad de la persona de
unirse al contrato social y la consiguiente y necesaria decisin
individual del Estado de admitirla. Se trata, si se quiere, de un primer
criterio de seleccin. Quienes consideran la inmigracin nicamente
desde el punto de vista del interesado, podrn proponer que se trata
simplemente de una autoseleccin, y que el estado est obligado a
692
aceptar a la persona por tratarse la inmigracin de un derecho humano.

En nuestro caso, a la voluntad del interesado adicionamos la voluntad
del Estado de recibirlo en las condiciones y con los lmites que marca
el bloque de juridicidad, voluntades ambas que configuran lo que
llamaramos el elemento subjetivo. De ah que se considere a esa
manifestacin del Prembulo una invitacin. De qu manera se
perfecciona el contrato social? Como el Prembulo ordena, decreta y
establece la constitucin para sus destinatarios, el elemento subjetivo
implica la necesaria subordinacin a la misma. De ello se deriva a su
vez el deber del Estado de formular un juicio de evaluacin respecto
al aspirante, previo a la admisin, expresado en un acto
administrativo de aceptacin o rechazo producido en el cauce de un
procedimiento administrativo gobernado por el debido proceso legal
adjetivo y sustantivo, y sujeto a control judicial.
En este punto, cabe transcribir otra aclaracin de ALBERDI, que
sirve como antecedente histrico para corroborar la naturaleza
selectiva y promocional de la poltica migratoria que permea la
Constitucin de 1853:
La nica inmigracin espontnea de que es capaz Sud
Amrica, es la de las poblaciones de que no necesita: esas
vienen por si mismas, como la mala hierba. De esa poblacin
puede estar segura Amrica que la tendr sin llevarla; pues la
civilizacin europea la expele de su seno como escoria.
De manera que es plausible sostener que si bien ni el Prembulo ni
el art. 33 del Proyecto de ALBERDI fueron incorporados a la
Constitucin de 1853, sta mantuvo el espritu selectivo y
promocional de la inmigracin til. Ello se corrobora tambin a poco
que se repare en la posibilidad que establece el art. 25, de que el
Estado aplique restricciones a la inmigracin que no se vincule con
fines de progreso, y la doctrina sentada por la CSJN, que se aprecia en
su pronunciamiento de Fallos, 164:344 (1932) Recurso de habeas
corpus deducido en favor de los deportados en el transporte Chaco
de la Armada Nacional:
Considerando 5: [] las reglas constitucionales
excesivamente liberales proclamadas por Alberdi en materia
de inmigracin y que lo llevaron a declarar en el artculo 33 de
su proyecto que la inmigracin no podr ser restringida ni
limitada de ningn modo, en ninguna circunstancia ni por
693
pretexto alguno no fueron admitidas por los constituyentes,

quienes adoptaron en cambio la que consigna el art. 25 de la
Constitucin. []. Y el criterio de una calificacin del
elemento extranjero derivado de su utilidad es cabalmente el
contenido en el art. 25. La admisin del extranjero en nuestro
suelo dndole los derechos y prerrogativas que corresponden
al hombre en los pueblos civilizados, debe pues entenderse
respecto de los hombres tiles, esto es, de aquellos cuyo
estado fsico o sus condiciones morales no los inhabiliten para
el trabajo en sus variadas formas. (Gonzlez Caldern,
Derecho Constitucional, Tomo II, pg. 100)
Este fallo contiene elementos muy ricos para la investigacin. As
por ejemplo, en su Vista de fecha 24 de Febrero de 1932, punto III,
prrafo 3, el Procurador Fiscal E. L. GONZLEZ reproduce el
siguiente texto que atribuye al comentarista de la Constitucin de los
EEUU WILLOUGHBY: Todos los pases tienen de acuerdo con los
principios del derecho internacional el poder de determinar para s
mismos si desean o no admitir extranjeros dentro de su territorio, o si
admitirn algunos y no otros. Adems, despus de la admisin, los
extranjeros, domiciliados o no, pueden residir solamente en tanto o en
cuanto el Estado considere conveniente permitrselo. En el prrafo
4 del punto III opina GONZLEZ :
En nuestra Repblica, el acceso de los extranjeros se
encuentra especificado por el art. 25 de la Constitucin
Nacional, estableciendo que slo podrn entrar al pas, sin
restriccin, limitacin ni gravamen alguno, los extranjeros que
traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e
introducir y ensear las ciencias y las artes. En el prrafo 5
del punto III dice que En consecuencia, debe entenderse que
la amplia declaracin del prembulo de la Constitucin est
supeditada a esta delimitacin. Y en el prrafo siguiente opina
que Por tanto, la Carta Fundamental ha dejado a salvo toda la
autoridad necesaria al Congreso para dictar leyes defensivas
[].
En su sentencia del 6 de Mayo de 1932 en esta causa, dice adems
la CSJN:
Considerando 3: Que en cuanto a la inconstitucionalidad, es
principio aceptado en derecho internacional que toda nacin
694
soberana tiene como poder inherente a su soberana y esencial

a su propia conservacin la facultad de prohibir la entrada de
extranjeros a su territorio o de admitirlos en los casos y bajo
las condiciones que ella juzgue libremente prescribir.
Segunda parte del considerando 4: [] Los artculos 25, 67
inciso 12 y 67 inciso 16 [] han impuesto al Gobierno Federal
la obligacin de fomentar la inmigracin europea, de reglar el
comercio martimo con las naciones extranjeras prohibindole
limitar o gravar con derecho alguno la entrada al territorio
argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la
tierra, mejorar las industrias e introducir y ensear las
ciencias y las artes.
Considerando 6: El derecho de extranjeros para entrar al
pas est pues subordinado al cumplimiento de las condiciones
impuestas por el art. 25 y a la reglamentacin que en
consonancia con el mismo dicte el Congreso de la Nacin []
y correlativamente [] si es un derecho del Gobierno de la
Nacin impedir la entrada de extranjeros que no renan las
condiciones preceptuadas por la Constitucin y las leyes
reglamentarias, lo es tambin el de excluirlos de su seno
cuando han ingresado al pas violando sus disposiciones o
cuando despus de admitidos resultan peligrosos o indeseables
y comprometan con ellas la seguridad del Estado o la paz
social. []
Considerando 7: Que no es bice para esta conclusin []
que el Prembulo de la Constitucin extienda los beneficios
que ella ofrece a todos los hombres del mundo que quieran
habitar el suelo argentino. [] con prescindencia de ser la
aludida declaracin del Prembulo respecto de los extranjeros
de carcter general cuya interpretacin, por consiguiente, no
cabra hacer sin el auxilio de las clusulas expresas del
instrumento que especialmente legislan la materia tal como la
del art. 25, debe observarse adems que si bien los
representantes del pueblo de la Nacin Argentina al sancionar
la Carta poltica que nos rige lo hicieron para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar el suelo argentino, tuvieron por fin principal y
fundamental, tambin afirmado en el Prembulo, consolidar la
695
paz interior, promover el bienestar y asegurar el beneficio de

la libertad, altos propsitos que en el hecho resultaran
vulnerados y desconocidos si se negara al gobierno federal la
facultad de eliminar del pas a los extranjeros que vinieran a
l precisamente a impedir o dificultar la realizacin de
aquellos propsitos.
En sntesis, sera plausible interpretar que el derecho individual
que es posible derivar del Prembulo consiste en el derecho del
extranjero a solicitar ser parte en el contrato social. Y que el pas tiene
el derecho de aceptarlo o rechazarlo, de conformidad con las normas
constitucionales y las polticas pblicas de inmigracin que el
Congreso de la Nacin adopte para modular este derecho, claro est
que razonablemente, sin iniquidad, y en funcin de un anlisis de
costo beneficio de las polticas migratorias sobre el bienestar general.
El elemento subjetivo, valga reiterarlo, no depende entonces slo
del interesado, sino que supone la aceptacin por el Estado,1632 que
perfecciona el contrato. Al respecto existe otro precedente interesante.
Si bien se trat de un caso donde se debati una restriccin impuesta a
un argentino por el origen de su nacionalidad argentina
naturalizacin-, la exigencia de aceptacin por parte del Estado en este
supuesto se refleja en el fallo de la CSJN en Hooft, Pedro Cornelio
Federico c. Buenos Aires, Provincia de, s/ accin declarativa de
inconstitucionalidad1633 del 16 de Noviembre de 2004. Dijo all la
CSJN:
4) [] Hooft es argentino [] por su voluntad de
integrarse a la Nacin como ciudadano (y la voluntad de sta
de acogerlo como tal). [].
Puede razonarse analgicamente que si el extranjero que ya ha
cumplimentado las condiciones de residencia y es parte del contrato
social tiene el derecho a solicitar la ciudadana, y el estado de
aceptarlo o rechazarlo conforme al bloque de legalidad, tal aceptacin
o rechazo se requiere tambin y con mayor razn respecto del
extranjero que desee inmigrar al pas y todava no es parte de dicho
contrato.
1632
Ver caso Suprema Corte de los EEUU Zadvydas.
1633
Fallos 327:5118 (2004) (LA LEY, 2005-D, 559).
696
Otro aspecto que a mi juicio amerita mayor anlisis y debate

pblico es si la solicitud de adhesin al contrato social puede
presumirse hecha por un turista, o un visitante temporario, o una
persona que viene al pas a estudiar, a recibir tratamiento mdico, a
participar de un evento deportivo o artstico, o a realizar una
investigacin cientfica especfica, a dictar un ciclo de conferencias o
dar una clase magistral. Porque estas personas slo se someten
temporalmente a la legislacin del estado mientras permanezcan en su
jurisdiccin, sin que pueda presumirse su nimo de perder su calidad y
derechos de ciudadanos o residentes permanentes de otro pas o
pases. Por eso entiendo que considerar inmigrantes a esta categora de
personas, como lo hace el art. 2 de la ley 25871, no tiene sentido.
Sabiamente, la Ley 817 distingua entre pasajeros e inmigrantes, dado
que a los segundos les aplicaba un rgimen diferenciado, que supona
la intencin de establecimiento, y estableca respecto de ellos una
presuncin iuris tantum: presuma que las personas entraban en la
categora de inmigrantes, salvo manifestacin en contrario. Ello por
una evidente razn de elemental polica social: a estas personas se les
otorgaban mayores beneficios y se les aplicaban criterios de admisin
ms estrictos que a los pasajeros, precisamente porque su aceptacin
por el Estado implicaba su incorporacin al tejido social de la Nacin.
La conclusin en este punto, que orienta el Anteproyecto de Ley
que consta en el Apndice a las Conclusiones, es entonces la necesaria
distincin entre inmigrantes y no inmigrantes y que slo una vez
admitido el extranjero como inmigrante, se habr perfeccionado el
contrato social.
15.1.1.3 ALBERDI: Poblar es una ciencia, y esta ciencia no es otra
cosa que la economa poltica, que considera a la poblacin
como instrumento de progreso y elemento de prosperidad
Tambin valdra interrogarse acerca de la correccin del postulado
de MITRE acerca de que nuestra Constitucin haya sido dada para el
hombre como tal, si se acepta que el sentido de la invitacin, como
ha quedado expuesto en el punto anterior, adquiere en el texto de la
Carta Magna de 1853 una connotacin claramente selectiva y
cualitativa, que para algunas posiciones sera an mayor que la del
proyecto de ALBERDI. Al menos as lo ha interpretado, por ejemplo, la
CSJN en algunos pronunciamientos, como se ver, si bien la tesis
predominante es la contraria. En cualquier caso, siguen resultando
697
esclarecedoras las pginas explicativas dadas por JUAN BAUTISTA

ALBERDI en Pars, ao 1879, reflejadas en la edicin de FRANCISCO DE
LA CRUZ de las Bases:
Gobernar es poblar, muy bien; pero poblar es una ciencia, y
esta ciencia no es otra cosa que la economa poltica, que
considera la poblacin como instrumento de riqueza y
elemento de prosperidad.1634
La forma ms fecunda y til en que la riqueza extranjera
puede introducirse y aclimatarse en un pas nuevo, es la de
una inmigracin de poblacin inteligente y trabajadora,
[].1635 (p. 23)
Se sigue de este tramo de sus Aclaraciones que si consideramos
a la Constitucin como un todo, podramos afirmar a la luz de los
valores y fuerza normativa del Prembulo y de las normas de los
artculos 25 y actuales 75 incs. 18, 19 y 23, que ella hoy admite todo
tipo de inmigracin pero sigue privilegiando y apuntando a aquella
condensada en la expresin inteligente y trabajadora de ALBERDI,
en la interpretacin actual de esta idea, que es posible entender como
aquella que coadyuve al bienestar general.
Lo anterior se comprende mejor si en esta parte del continuo
interpretativo, que aplica el criterio histrico, se repara en que
ALBERDI funda su obra en una ley, que denomina de expansin o
dilatacin del gnero humano, y que a partir de ella, vincula
expresamente la nivelacin de la poblacin con lo que llama las
subsistencias, ideas que remiten a los estndares materiales y su
funcin en la lgica malthusiana, y la nocin de ingreso de
subsistencia, que hemos expuesto en los captulos iniciales. Esto a su
vez nos sita en el argumento interpretativo de la prudencia y su
corolario sealado por SOLA: el anlisis de costo beneficio,1636 del
cual es posible a su vez derivar la necesaria vinculacin de las
1634
ALBERDI, JUAN BAUTISTA, op. cit., p. 19..
1635
1636
SOLA, JUAN VICENTE, op. cit., p. 79, con cita de ADLER, MATTHEW D. y POSNER,
ERIC A., Cost Benefit Annalysis, Economic, Philosophical and Legal Perspectives,
University of Chicago Press, 2001.
698
migraciones con la economa y el bien comn, que preside la lgica

alberdiana que lleg a permear la Constitucin de 1853. Veamos:
Amrica ha sido descubierta, conquistada y poblada por las
razas civilizadas de Europa, a impulsos de la misma ley que
sac de su suelo primitivo a los pueblos de Egipto para
atraerlos a Grecia; ms tarde a los habitantes de sta para
civilizar las regiones de la Pennsula Itlica; y por fin a los
brbaros habitadores de Germania para cambiar con los restos
del mundo romano la virilidad de su sangre por la luz del
cristianismo. As, el fin providencial de esa ley de expansin
es el mejoramiento indefinido de la especie humana, por el
cruzamiento de las razas, por la comunicacin de las ideas y
creencias, y por la nivelacin de las poblaciones con las
subsistencias.1637
Nos hallamos, pues, ante las exigencias de una ley, que
reclama para la civilizacin el suelo que mantenemos desierto
para el atraso.1638
Esta ley de dilatacin del gnero humano se realiza
fatalmente, [].1639
15.1.1.4 Segundo lmite: el elemento material como criterio de
seleccin
De lo anterior se desprende que la premisa fundamental de
ALBERDI era que la poblacin mundial deba moverse en funcin de la
disponibilidad relativa de estndares materiales, hasta lograr la
nivelacin de las poblaciones con los recursos. Un razonamiento
congruente con dicha premisa y con el hecho ya destacado segn la
interpretacin que compartimos- , de que el Constituyente acot el
liberalismo de ALBERDI, permite afirmar que la invitacin del
Prembulo supone implcitamente un segundo lmite: el material. La
cuestin a interpretar sera: es posible plantear hoy que el Prembulo
1637
ALBERDI, JUAN BAUTISTA, op. cit., Introduccin, Valparaso, 1. de Mayo de

1852, p. 33.
1638

1852, p. 34.
1639

1852, p. 34.
699
de la Constitucin consagra un derecho absoluto y por ende ilimitado

a inmigrar, independientemente de las subsistencias? La respuesta a
mi modo de ver debera tener en cuenta la transitividad de los valores
y la posibilidad de reglamentar todos los derechos en funcin del bien
comn.
As, al considerar al Prembulo desde la perspectiva de programa
de accin gubernamental, seala TAWIL: En consecuencia, as como
los cometidos expresados en el Prembulo delimitan el alcance de las
potestades gubernamentales, tambin compelen a los poderes
estatales a ejercer sus deberes atendiendo a dichos fines, ya que en
funcin de ellos les han sido otorgadas las potestades presentes en el
texto constitucional.1640
Tambin nos dice TAWIL No cabe duda que el objetivo esencial
que debe tener en mira todo gobierno es el alcanzar el bonum comune,
en tanto de ste depende en forma directa la legitimacin ltima del
poder estatal. Por ello, la finalidad de todo acto estatal deber estar de
acuerdo con los principios y disposiciones constitucionales y
normativas -subordinadas a estas ltimas- que determinan en el
derecho positivo los fines perseguidos por el Estado.1641
He aqu entonces argumentos de peso para la vinculacin de las
polticas pblicas en materia migratoria con el bienestar general.
15.1.1.5 Tercer lmite: el elemento cualitativo y su orientacin
finalista
Refiere BOTANA que JUAN BAUTISTA ALBERDI fue el autor de una
frmula prescriptiva que goz del beneficio de alcanzar una
traduccin institucional sancionada por el Congreso constituyente en
1853.1642 Esa frmula prescriptiva, para el autor, tiene la
particularidad de justificar un rgimen poltico en cuanto hace al
origen del poder y a su programa futuro. En la hiptesis de BOTANA,
la idea de ALBERDI era que los argentinos deban darse una
1640
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, op. cit., p. 8 y nota 91.
1641
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, op. cit., p. 8 y nota 92.
1642
BOTANA, NATALIO R., El orden conservador. La poltica argentina entre 1880 y

1916, (primera edicin Sudamericana, 1977) Biblioteca argentina de historia y
poltica, Hyspamrica, Buenos Aires, 1986, pp. 43-44.
700
constitucin para realizar un determinado proyecto.1643 Y a los fines

de dicha realizacin, [] es dable advertir en ALBERDI la intencin
deliberada de provocar un trasplante cultural. ALBERDI rechaza una
cultura tradicional, la cultura hispnica que impide el cambio y la
innovacin, y opta por el otro modelo: el de los pases europeos en
trance de edificar una sociedad industrial que libere al hombre de la
servidumbre de la naturaleza.1644 Para BOTANA, el medio para
alcanzar esas metas es el rgimen poltico, en una frmula que procura
conciliar los valores igualitarios de una repblica abierta a todos, con
los valores jerrquicos de una repblica restrictiva, circunscripta a
unos pocos.1645 El autor nos explica los orgenes [] de esta
frmula que persigui la sntesis de la repblica restrictiva, cuya sede
estaba en la poltica, con la repblica abierta, cuya ambicin de
cambio resida en la sociedad. Antes de que el plan constituyente se
expresara en el Congreso de 1853, los hombres que partieron al exilio
en la poca de ROSAS (ALBERDI entre ellos) descubrieron [] una
repblica fuerte, consolidada sobre principios institucionales y
rigurosos frenos legales, ms que en la autoridad de un caudillo
tradicional: esta era la repblica chilena de DIEGO PORTALES.1646 Con
cita de EDWARDS, BOTANA seala que la idea rectora de la repblica
portaliana lo que hizo fue restaurar material y moralmente la idea de
poder asociada con la monarqua, no en su principio dinstico, sino
como fuerza conservadora del orden y las instituciones.1647 La
repblica portaliana era conservadora en su esencia, tanto por los
medios polticos que propugnaba cuanto por el programa que
sustentaba la clase gobernante. Pero advierte BOTANA: [] cuando
ALBERDI dise su plan, no hizo obra de imitacin servil. De la
repblica portaliana adopt los mtodos polticos e institucionales:
orden, jerarqua y disciplina; respeto sacral por el principio de
autoridad. Pero este universo de ordenamientos deba imponerse sobre
un espacio inmenso, vaco e incomunicado, con centros de poder
autnomos y desequilibrados con respecto a los recursos disponibles.
1643
BOTANA, NATALIO R., op. cit., pp. 44-45.
1644
1645
1646
1647
BOTANA, NATALIO R., op. cit., p. 218-219.
701
[] Por eso, el carcter federativo del rgimen desempeaba el papel

de un principio unificador, ms que el clsico rol de descentralizacin
que le asignaba la teora. [] este pacto fundante [] no agotaba los
contenidos de la frmula. El principio de legitimidad era ms
ambicioso pues no slo se contentaba con dar respuesta al porqu del
mando y de la obediencia. La frmula avanzaba sobre aspectos
complementarios y afirmaba, tambin, la necesidad de alcanzar un
proyecto de sociedad. Al marco le yuxtapuso el programa [].1648
Con lo cual se tiene, para BOTANA, [P]or un lado una repblica
conservadora, celosa del rango y del poder de las clases nativas
superiores; por el otro, el vertiginoso proceso de la poblacin nueva,
de una economa que permitiera la acumulacin del capital en el
mbito de la sociedad civil. []1649
En este razonamiento no debe olvidarse, en consecuencia, que
ALBERDI se refera a la poblacin necesaria para la construccin de la
Nacin, que a su juicio era la europea y especficamente la originaria
de la europa Nor Occidental; precisamente por esa razn criticaba la
poltica colonial espaola de exclusin de extranjeros, y elogiaba la
poltica migratoria de Amrica del Norte. Esto qued incorporado en
lo esencial, como hemos visto, en la Constitucin de 1853. De donde
es posible encontrar aqu el origen de un tercer lmite, cualitativo, que
no fue sin embargo literalmente introducido por ALBERDI en su
proyecto, que prescriba en su Art. 33: La inmigracin no podr ser
restringida, ni limitada de ningn modo, en ninguna circunstancia, ni
por pretexto alguno. Este lmite fue introducido de manera atenuada
en la constitucin de 1853 en el art. 25, y en el lenguaje de la Ley
Avellaneda se tradujo en la distincin entre la migracin laboriosa y
til y la viciosa e intil, manteniendo la premisa alberdiana de la
necesaria vinculacin de la migracin con el progreso.
Quienes no estn de acuerdo con esta lnea argumentativa podran
responder, en una intepretacin literal, sealando una contradiccin
entre el texto del art. 33 del proyecto alberdiano y el postulado de la
selectividad fundado en lmites cualitativos que atribuyo al mismo
ALBERDI. Para contestar una tal argumentacin, baste remitirse
nuevamente a las aclaraciones formuladas por el propio autor, que
1648
1649
702
habla de acepciones 1650 y sin decirlo nos recuerda que la textura

abierta del lenguaje pone lmites a la interpretacin gramatical que
pretenda atribuir una esencia nica de verdad a las palabras o
proposiciones. Dice ALBERDI:
Gobernar es poblar
Como se pone bajo mi nombre, a cada paso, la mxima de mi
libro Bases, de que en Amrica gobernar es poblar, estoy
obligado a explicarla, para no tener que responder de
acepciones y aplicaciones, que lejos de emanar de esa mxima
se oponen al sentido que ella encierra y lo comprometen, o, lo
que es peor, comprometen la poblacin en Sud Amrica.
Gobernar es poblar en el sentido que poblar es educar,
mejorar, civilizar, enriquecer y engrandecer espontnea y
rpidamente, como ha sucedido en los Estados Unidos.
Mas para civilizar por medio de la poblacin es preciso
hacerlo con poblaciones civilizadas; para educar a nuestra
Amrica en la libertad y en la industria es preciso poblarla con
poblaciones de la Europa ms adelantada en libertad y en
industria, como sucede en los Estados Unidos. Los Estados
Unidos pueden ser muy capaces de hacer un buen ciudadano
libre, de un inmigrado abyecto y servil, por la simple presin
natural que ejerce su libertad, tan desenvuelta y fuerte que es
la ley del pas, sin que nadie piense all que puede ser de otro
modo.
Pero la libertad que pasa por americana, es ms europea y
extranjera de lo que parece. Los Estados Unidos son tradicin
americana de los tres Reinos Unidos de Inglaterra, Irlanda y
Escocia. El ciudadano libre de los Estados Unidos es, a
menudo, la transformacin del sbdito libre de la libre
Inglaterra, de la libre Suiza, de la libre Blgica, de la libre
Holanda, de la juiciosa y laboriosa Alemania.
Si la poblacin de seis millones de angloamericanos con que
empez la Repblica de los Estados Unidos, en vez de
aumentarse con inmigrados de la Europa libre y civilizada, se
hubiese poblado con chinos o con indios asiticos, o con
1650
703
africanos, o con otomanos, sera el mismo pas de hombres

libres que es hoy da? No hay tierra tan favorecida que pueda,
por su propia virtud, cambiar la cizaa en trigo. El buen trigo
puede nacer del mal trigo, pero no de la cebada.
Gobernar es poblar, pero sin echar en olvido que poblar
puede ser apestar, embrutecer, esclavizar, segn que la
poblacin trasplantada o inmigrada, en vez de ser civilizada,
sea atrasada, pobre, corrompida. Por qu extraar que en
este caso hubiese quien pensara que gobernar es, con ms
razn, despoblar?
Vemos as que la inmigracin espontnea que plantea ALBERDI se
refera a una poblacin de un origen ya seleccionado. El criterio de
seleccin de ALBERDI, el sendero elegido, se vinculaba con la raza y el
origen. Esto guarda correspondencia con lo expresado en el Captulo
10 acerca de las etapas de las polticas migratorias de los EEUU.
Dijimos all que su ejecucin a travs de convenios selectivos en la
etapa de laissez faire concluye alrededor de 1874 (ALBERDI formula
sus aclaraciones en 1879); dijimos tambin que la evolucin de las
exclusiones basadas en motivos raciales y de identidad llega a su
punto ms alto cuando EEUU ingresa en la Primera Guerra Mundial;
y tambin sealamos que esa poltica se mantiene hasta 1943 en
cuanto a la exclusin de chinos, y hasta 1965 en cuanto a las cuotas
por orgenes nacionales.
As concebida la inmigracin, lo que no se poda restringir para
en la lgica en que se inserta el art. 33 de su proyecto, era la
inmigracin de raza y origen europeos, y dentro de ella la sajona,
suiza y alemana, por ser esa inmigracin la que se estaba buscando.
Esto nos lleva a poner de relieve tambin que de la poblacin objetivo
quedaba notoriamente excluida, en la aclaracin de ALBERDI, la
originaria de la Europa del Sur, que fue precisamente la mayoritaria en
nuestro pas hasta mediados del siglo XX, en que comienza el
predominio de la inmigracin limtrofe, latinoamericana y de otras
regiones en desarrollo.
ALBERDI,
En consecuencia es posible concluir que histricamente no se

concibi nuestra Constitucin para el hombre como tal, ni en el
Proyecto de ALBERDI ni en la Constitucin de 1853, sino para una
inmigracin que se supona til, trabajadora, y que beneficiara la
economa, el progreso y el bien comn; en definitiva, la inmigracin
704
deba servir para atraer la poblacin necesaria para la construccin de

la Nacin, bajo el auspicio de una elite poltica. A esta idea
corresponde la frmula Alberdiana de repblica Portaliana adaptada a
nuestra realidad que postula BOTANA.
Ahora bien, si nos trasladamos a las prcticas contemporneas en
materia migratoria analizadas en los captulos anteriores, vemos que
las polticas migratorias han evolucionado hacia una competencia
mundial por el talento, a que nos referimos en el Captulo 3, y que la
exclusin por motivos raciales resulta en nuestro pas y en buena parte
del mundo discriminatoria y por ello inicua. Pero adems de obvias
consideraciones morales y legales, la exclusin por motivos raciales
hoy carecera de fundamento emprico en materia econmica, de
eficiencia y de buen gobierno, porque en esa competencia por el
talento Asia y los asiticos que ALBERDI discriminaba han asumido
una delantera apreciable. Es decir que el sendero elegido por ALBERDI
no se verific por lo menos en dos aspectos: en primer lugar, la
inmigracin que buscaba, que era la sajona, suiza y alemana, no fue la
que predomin. Y en segundo lugar, el modelo que haba elegido, el
estado de California, se ve hoy superado por estados asiticos en
aspectos de buen gobierno generador de eficiencia, desarrollo y
bienestar. No as en libertades. En eso ALBERDI no le err.
15.1.1.6 California, otrora paradigma de ALBERDI, y el buen gobierno.
Remisin a los siete pecados capitales expuestos en el
Captulo 3
Dijimos ya que en sus Bases ALBERDI sigue el modelo adoptado
entonces por el Estado de California, antes en manos de espaoles,
como lo haba estado nuestra incipiente Nacin.
Adems, hemos visto que ALBERDI discriminaba expresamente a
los asiticos, otomanos e indgenas, excluyndolos de la poblacin
objetivo que, en su proyecto, deba atraerse para poblar y civilizar el
desierto. Valga reiterar que su visin de todos modos se refleja, -si
bien de manera atenuada, segn nuestra interpretacin- en nuestra
Constitucin de 1853, que privilegia la inmigracin europea.
Coincidentemente con ese punto de vista original de ALBERDI
fuertemente anclado en la preferencia y consiguiente exclusinracial, tres dcadas despus de publicadas las Bases, y tal como
referimos en el punto 10.2.2.1, EEUU, mediante la Immigration Act
de 1882, prohibi por ley la inmigracin china, prohibicin que se
705
mantuvo hasta 1943.1651 Esa ley y la legislacin concordante que le

sigui en 1888 y 1892 negaron adems a ese colectivo la posibilidad
de naturalizacin.1652
Pero ms all de la coincidencia sealada, el ejemplo de esa
legislacin nos sirve para apreciar las diferencias entre ambos
Prembulos. En lo que nos ocupa, el Prembulo de la Constitucin
Argentina dice textualmente: [] para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el
suelo argentino. Y el Prembulo de la Constitucin de los Estados
Unidos dice as: [] para nosotros y para nuestra posteridad.1653
Como sealan MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE, [] en los EEUU
los Founding Fathers se volcaron a la tradicin liberal inglesa a la
hora de elegir un patrn para su nuevo pas. Aceptaron la visin de
HOBBES de que los hombres no eran ngeles pero extrajeron la
conclusin opuesta: En lugar de reunir poder en manos del soberano,
deba dividirse el poder en la mayor medida posible, permitiendo a las
facciones actuar como lmites y contrapesos entre ellas. Tambin
aceptaron el punto de vista de LOCKE de que el propsito ms
importante del gobierno era proteger los derechos de los individuos
para perseguir sus propios fines, particularmente vida, libertad y
felicidad, fines todos ellos que quedaban, por supuesto, atados a la
proteccin de la propiedad. El aspecto ms distintivo del nuevo estado
norteamericano era su divisin de la soberana entre diferentes ramas
y niveles de gobierno.1654
Queda claro que esos individuos a quienes el gobierno deba
proteger, segn el Prembulo de la Constitucin de EEUU, eran lo que
desde una visin contractualista y siguiendo a RAWLS podra
denominarse el grupo focal original y su descendencia. Y en cuanto
al aspecto distintivo de la divisin de poderes, recordemos lo
expresado por SCHAIN en el sentido de que en el sistema federal
1651
MARTIN, PHILLIP L., The United States, op. cit., pp. 64-65.
1652
1653
MONTES DE OCA, M. A., Lecciones de Derecho Constitucional-Notas tomadas

de las conferencias del doctor M. A. MONTES DE OCA por ALCIDES V. CALANDRELLI,
Tomo I, Tipo-litografa La Buenos Aires, Buenos Aires, 1917, pp. 18-19.
1654
706
norteamericano los estados contaban individualmente con amplias

facultades para el establecimiento de sus propias polticas migratorias.
En efecto, seala este autor que, casi hasta finales del Siglo XIX, los
estados podan formular sus propias polticas de admisin de
inmigrantes y procesar solicitudes de ingreso; que no obstante era el
gobierno federal quien dictaba las polticas dirigidas a dar forma a los
flujos migratorios con propsitos de establecimiento permanente, y
que en oportunidades las polticas federales y las polticas estatales
entraron en los EEUU directamente en conflicto. Para el caso que nos
ocupa, el Estado de California, modelo de ALBERDI, SCHAIN brinda el
ejemplo del Tratado de Burlingame de 1868 entre China y los Estados
Unidos, que facilit la inmigracin china a los EEUU, donde realiz
un aporte importante en la construccin de ferrocarriles y tambin en
el comercio. Al respecto, seala SCHAIN que no obstante la existencia
de dicho tratado, el fuerte sentimiento de rechazo hacia los chinos que
prevaleca en el Estado de California, donde muchos de estos
inmigrantes se establecieron, result en una legislacin estatal que
obstaculizaba dicho establecimiento. Otro ejemplo se encuentra en las
polticas migratorias federales relativamente abiertas posteriores a
1965, que combinadas con la tibia aplicacin de las prohibiciones para
el empleo de trabajadores migrantes irregulares, resultaron en una
campaa exitosa en California a mediados de 1990 (Proposition 187)
para negarles beneficios sociales a dichos migrantes.1655
Como la divisin de poderes en los EEUU fue el rasgo distintivo
del nuevo estado, y dado, como pone de relieve MONTES DE OCA con
citas de STORY y PASCHALL, que la doctrina de ese pas coincida en
que El Prembulo no se debe invocar [] para aumentar las
facultades del poder constituido, para ampliar o interpretar
extensivamente una clusula de la constitucin []1656 la justicia de
ese pas, como tambin referimos en el punto 10.2.2.1, adopt en
materia migratoria la plenary powers doctrine. Como ya sealamos
tambin, se trata de una interpretacin en virtud de la cual el gobierno
federal no slo detenta la atribucin de regular la inmigracin, sino
1655
1656
MONTES DE OCA, M. A., op. cit., pp. 16-17.
707
que las ramas polticas del gobierno pueden ejercer dicha atribucin
sin sujecin al control judicial. 1657
As, en Hilton v. Menit 110, US., 97, la Suprema Corte de los
EEUU dijo: No es de la incumbencia del Poder Judicial ordenar que
a los extranjeros que nunca han sido naturalizados, ni adquirido
ningn domicilio o residencia en los Estados Unidos ni han sido jams
admitidos en el pas de acuerdo con la ley, se les permita entrar en l,
en oposicin a las disposiciones constitucionales y legales de los
departamentos legislativo y ejecutivos del Gobierno Nacional. Con
respecto a tales personas, las decisiones de los funcionarios
ejecutivos o administrativos, actuando dentro de los poderes
expresamente conferidos por el Congreso, constituyen el debido
proceso legal.1658
Adems, la doctrina de los poderes plenarios estableci que el
poder del Congreso de los EEUU de regular la inmigracin se basa en
los imperativos de seguridad nacional, soberana territorial y auto
preservacin.1659
Cabe poner de relieve al respecto que durante buena parte de
nuestra historia, las decisiones de la administracin en materia de
admisin y expulsin no fueron susceptibles de revisin judicial, y
cuando los reclamos llegaban a la instancia judicial, la solucin a los
casos, se fundaba en jurisprudencia de los EEUU. En este punto, tal
vez quepa aludir al debate entre SARMIENTO y ALBERDI en cuanto a
los alcances de la jurisprudencia norteamericana en nuestro pas.
Mxime cuando en materia inmigratoria la diferencia entre los
prembulos introduca una diferencia central y substantiva. Y adems,
cabe tener en cuenta que si bien nuestra Constitucin sigui en buena
medida el modelo norteamericano, nuestra administracin ya desde la
poca de Rivadavia haba seguido el modelo francs. As, ESTRADA
incluye en su obra referencias a la abolicin de los Cabildos por
RIVADAVIA, la transferencia de sus atribuciones administrativas al
Poder Ejecutivo, y la divisin de las atribuciones judiciales entre
jueces de Primera Instancia y jueces de paz [] trasladados del
1657
1658
Fallos, 164:344 (1932), pp. 352-353.
1659
708
modelo francs, que haba admirado el seor Rivadavia, [] que son

de terror [].1660
Nuestra Constitucin, por el contrario, consagra el principio de lo
que podramos denominar siguiendo a SEN como una relativamente
mayor plasticidad del grupo focal original que formula el contrato
social. Los extranjeros, estaban tenidos en cuenta como parte del
contrato, con un rol fundamental, si bien no formaban parte del grupo.
15.1.1.7 La diferencia entre ambos prembulos y la plasticidad del
grupo focal original
Cuando SEN somete a escrutinio la idea de posicin original de
RAWLS, una de las tres limitaciones que le atribuye es la incoherencia
en la inclusin, sealando que [] pueden potencialmente surgir
incoherencias a la hora de cerrar el grupo cuando las decisiones a
tomar por un grupo focal puede influenciar el tamao y composicin
del grupo en s.1661 Para SEN, adems, [] El tamao y la
composicin de la poblacin puede alterarse con polticas pblicas (se
trate o no de polticas de poblacin) y las poblaciones pueden variar
an con una estructura bsica de la sociedad [].1662 Si las
decisiones adoptadas en la posicin original influencian el tamao y
composicin de la poblacin, y el tamao y composicin de la
poblacin influencian la naturaleza de la posicin original o las
decisiones que all se adoptan, entonces no existe forma de garantizar
que el grupo focal asociado con la posicin original se encuentre
coherentemente caracterizado.1663 Ntese que este segundo supuesto
queda acotado en el caso argentino al establecer el Prembulo de la
Constitucin que ella tena como destinatarios tambin a todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.
Para SEN, el punto importante respecto de la incoherencia en la
inclusin es que no slo el tamao y composicin de la poblacin
varan continuamente [] sino que esos cambios no resultan
independientes de las estructuras sociales bsicas a las que se
1660
ESTRADA, JOS MANUEL, Curso de Derecho Constitucional, Segunda Edicin,

Tomo II, ECYLA, Buenos Aires, 1927, p. 397.
1661
SEN, AMARTYA, The Idea, op. cit., p p. 138-139.
1662
1663
709
supone se debe arribar, en el razonamiento de contrato social, segn

la propia posicin original.1664 Se pregunta entonces SEN si el grupo
focal debe en realidad determinar la estructura social bsica por medio
de la posicin original. Y opina que la respuesta ser afirmativa en un
caso: si se entiende que las partes de la posicin original deben
coincidir con el grupo focal, ello es, todos y solamente (bastardillas en
el original) los miembros de la unidad poltica o sociedad.1665 Tal lo
ocurrido en nuestro caso, por las dificultades y el contexto histrico
que precedi a la materializacin de un contrato social y su
corporizacin en la Constitucin. Cabe tener presente, como expresa
HALPERN DONGHI, que la etapa de la historia argentina que se abre en
1852 [] no tiene nada de la serena y tenaz industriosidad que se
espera de una cuyo cometido es construir una nacin de acuerdo con
planos precisos entorno de los cuales se ha reunido ya un consenso
sustancial. Est marcada de acciones violentas y palabras no menos
destempladas: si se abre con la conquista de Buenos Aires como
desenlace de una guerra civil, se cierra casi treinta aos despus con
otra conquista de Buenos Aires; en ese breve espacio de tiempo caben
otros dos choques armados en el pas y su primera provincia, dos
alzamientos de importancia en el Interior, algunos esbozos adicionales
de guerra civil y la ms larga y costosa guerra internacional nunca
afrontada por el pas.1666
Ahora bien, para SEN la incoherencia inclusiva no representara
mayor problema si (bastardilla en el original) en primer lugar, el
tamao de la poblacin no implicase ninguna diferencia en cuanto a
la forma en que la estructura bsica de la sociedad pudiese ser
organizada (invariancia completa de escala) y, en segundo lugar, cada
grupo de individuos fuese exactamente como los otros en trminos de
prioridades y valores (invariancia completa de valores). Para SEN
Ninguno de ambos aspectos es fcil de suponer sin imponer
restricciones adicionales a una teora de la justicia. La plasticidad del
grupo, en consecuencia, representa para el autor un problema para el
1664
1665
1666
HALPERN DONGHI, TULIO, op. cit., Prlogo: Una nacin para el desierto
argentino, p. 46.
710
ejercicio de la imparcialidad cerrada, aplicada a un grupo focal dado

de individuos.1667
En el caso de la Argentina, el propsito del Prembulo de
constituir la unin nacional se vinculaba con el moldeado de la
estructura bsica de la sociedad, en tanto se consideraba a dicho
propsito como un prerrequisto para atraer la inmigracin necesaria
para conformar dicha estructura, y ello se postulaba en torno a un
conjunto de principios, valores, derechos garantas y estructura
orgnica establecidos en la Carta Magna, que la inmigracin estaba
llamada a apuntalar en su concrecin. Al respecto, dice MONTES DE
OCA: [] Era necesario dar forma a la unidad nacional. El seor
SARMIENTO, ocupndose de este punto, deca que [] nunca se ha
visto un caso ms ineludible de organizarse que el que present el pas
argentino en 1853. La vida, la propiedad, el honor de los habitantes
del territorio estaban constantemente expuesto a la voluntad arbitraria
o al capricho sin trabas de mandones locales; no haba forma
institucional alguna que los contuviera, porque no haba una autoridad
general de influjo bastante sobre estos rgulos, como los denomina
SARMIENTO. Las relaciones eran peligrosas, las comunicaciones eran
difciles, el trnsito estaba tambin expuesto a peligros, debido,
muchas veces, a la poltica de los gobernadores, y en semejantes
condiciones el pas no poda desenvolverse ni atraer a su territorio la
inmigracin extranjera, que era el medio ms poderoso de su
desarrollo y de su progreso.1668 Esa poblacin, como se ha expuesto,
sera atrada bajo el supuesto de invariancia de escala y de valores
antes aludido, implcito en la adhesin al contrato social expresado en
la Constitucin, para aportar a un proyecto para una Argentina futura
cuya definicin, como seala HALPERN DONGHI, se daba en un
contexto ideolgico marcado por la crisis del liberalismo que sigue a
1848, y en uno internacional caracterizado por una expansin del
centro capitalista hacia la periferia, que los definidores de ese proyecto
se proponan a la vez acelerar y utilizar.1669 Postulado que hemos
visto reflejado en la Teora Histrico-estructural y de los Sistemas
Mundialesde las migraciones.
1667
1668
1669

MONTES DE OCA, M. A., Lecciones de Derecho Constitucional, Tomo I
HALPERN DONGHI, TULIO, op. cit., Prlogo: Una nacin para el desierto
argentino, p. 46.
711
De lo antedicho se desprende que el hecho de que la Constitucin

norteamericana hubiese sido dada para el grupo focal original y su
descendencia, explica que el Estado de California, paradigma
migratorio de ALBERDI, -y luego los EEUU, mediante la Ley de
Exclusin de Chinos de 1882- no slo pudo excluir personas por su
origen racial en el Siglo XIX, sino que en las postrimeras del Siglo
XX lleg a adoptar la Proposicin 187 de 1994 con el objetivo de
poner en marcha un sistema estatal que impidiese que los migrantes
irregulares recibiesen beneficios sociales financiados por ese Estado.
Dicha proposicin, como hemos visto, no pudo llegar a ser puesta en
prctica, y con el advenimiento del auge econmico de fines de la
dcada de 1990 se reinstaur el acceso por parte de los migrantes a
ciertos beneficios1670 no obstante las limitantes establecidas en la
legislacin de 1996. Se aprecia as una evolucin en la cual el Estado
de California que, reiteramos, constituy el paradigma de ALBERDI,
termina resistiendo a la inmigracin, sobre todo la no calificada y,
salvando el aspecto racial, confirma sus presupuestos en cuanto a la
necesaria selectividad que procure una inmigracin til, su
vinculacin con las subsistencias, y la idea de que los movimientos
deban responder a las situaciones imperantes en origen y destino, que
a su vez deban ser reguladas por los estados.
En la actualidad, en California se sigue debatiendo el impacto
distributivo de la inmigracin, cuestin que sigue teniendo que ver
con la eficiencia y el buen gobierno. En este ltimo aspecto, remito a
los siete pecados capitales del Estado de California que postulan
MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE y reseo en el punto 3.10, y las
menciones a la Argentina que los autores formulan. Ello a a fin de
aportar a nuestro continuo interpretativo datos que lo siten en un
estado de cosas determinado y actual. En sntesis, el modelo de
California acert en la migracin vinculada a la produccin de
conocimiento y riqueza, pero sufri su impacto negativo en el
consumo y financiamiento de bienes sociales. La exclusin de los
asiticos como criterio de seleccin no solo result inicua sino
tambin errada, por la importancia que, como hemos visto en otros
captulos, tuvieron indos y chinos en Silicon Valley. Pero el sendero
elegido en su momento por nuestros padres fundadores no err en un
aspecto, que analizamos en el punto siguiente y es la vinculacin de
1670
712
las migraciones con la economa y el bienestar, sendero del que a mi

modo de ver nos hemos apartado con la ley 25871.
15.1.1.8 ALBERDI. El objeto de la inmigracin y su vinculacin con la
economa: lograr el bienestar
Por ltimo, avanzando sobre lo expuesto en el punto 15.1.1.3, cabe
poner de relieve que ALBERDI propugnaba que la finalidad de la
inmigracin, que conceba no solo en su dimensin cuantitativa sino
cualitativa, se vinculaba con la economa, y consista en lograr el
bienestar. De donde es posible derivar un cuarto lmite, que compone
al segundo y surge de las exigencias del bienestar general.
Para comprender mejor lo antes expresado, dejemos hablar al
propio ALBERDI:
Las trabas y prohibiciones del sistema colonial impidieron su
poblacin en escala grande y fecunda por los pueblos
europeos, que acudan a la Amrica del Norte, colonizada por
un pas de mejor sentido econmico; siendo sa una de las
principales causas de su superioridad respecto de la nuestra.
El acrecentamiento de la poblacin europea y los progresos
que le son inseparables, datan all en efecto desde el tiempo
del sistema colonial. Entonces, lo mismo que hoy, se duplicaba
la poblacin cada veinte aos; al paso que las Leyes de Indias
condenaban a muerte al americano espaol del interior que
comunicase con extranjeros.1671
Europa, lo mismo que Amrica, padece por resultado de esta
violacin hecha al curso natural de las cosas. All
sobreabunda, hasta constituir un mal, la poblacin de que
aqu tenemos necesidad vital. [].1672
El bienestar de ambos mundos se concilia casualmente; y
mediante un sistema de poltica y de instituciones adecuadas,
los Estados del otro continente deben propender a enviarnos,
1671
ALBERDI, JUAN BAUTISTA, op. cit., Introduccin, Valparaso, 1 de Mayo de

1852, pp. 33-34.
1672

1852, p. 35. Vicio que subsiste en la Unin Europea, cuya poltica migratoria
restringe fuertemente la inmigracin de Nacionales de Terceros Pases, y privilegia
la de sus ciudadanos.
713
por inmigraciones pacficas, las poblaciones que los nuestros

deben atraer por una poltica e instituciones anlogas.1673
Esta es la ley capital y sumaria del desarrollo de la
civilizacin cristiana y moderna en este continente; lo fue
desde su principio, y ser la que complete el trabajo que dej
embrionario la Europa espaola.1674
De modo que sus constituciones polticas no sern adecuadas
a su destino progresista, sino cuando sean la expresin
organizada de esa ley de civilizacin, que se realiza por la
accin tranquila de Europa y del mundo externo.1675
Para ALBERDI, en su Proyecto, constituye una ley de civilizacin y
desarrollo el que mediante un sistema de poltica y de instituciones
adecuadas, unos Estados enven a otros, por inmigraciones pacficas,
las poblaciones que otros estados requieren atraer mediante polticas e
instituciones anlogas, ley sta que a su juicio debe presidir la
inmigracin. El art. 33 de su proyecto entonces, valga reiterarlo, no
planteaba una imposibilidad de selectividad, sino que ella se
presupona y estaba plasmada en el criterio racial y de identidad de
origen, inextricablemente unido a la incorporacin de capital humano
para progreso, que constitua el fin ltimo de la poltica migratoria
alberdiana, como se desprende del texto antes transcripto, e informaba
tal Proyecto. Lo primero hoy resultara inaceptable por inicuo. Lo
segundo constituye una prioridad de los pases avanzados y
emergentes que se aprecia en la competencia global por el talento. En
lnea con esa ley fundamental postulada por ALBERDI, el constituyente
de 1853, si bien no tom ni la propuesta de prembulo ni el art. 33 del
Proyecto de Alberdi, modul esa ley en la invitacin que extiende
nuestro Prembulo, y permitiendo la aplicacin de polticas
migratorias selectivas y promocionales, con fines que a juzgar por el
artculo 25 se dirigen a la bsqueda de bienestar y progreso, y no a la
idea de convertir a la Argentina en un territorio pblico internacional
1673

1852, p. 35.
1674

1852, p. 35.
1675

1852, p. 35.
714
para beneficio del hombre como tal con independencia de sus

cualidades, aptitud y actitud para ser parte del proceso continuo de
construccin y engrandecimiento de nuestra Nacin. El corolario
prctico de tal modulacin es el imperativo de regular la inmigracin
segn las necesidades y posibilidades de cada momento histrico, que
en gran medida vienen impuestas por la economa. Ntese adems que
para ALBERDI la libre movilidad representa el curso natural de las
cosas, pero la aplicacin del principio recae en los estados: Son los
estados quienes movilizan poblacin; estados que sern de envo all
donde la poblacin sobreabunda hasta representar un mal, y de
destino cuando la necesitan atraer.
Se desprende de lo anteriormente expuesto que los discursos antes
transcritos de MITRE y ALBERDI, an cuando difieren en fundamentos,
coinciden en que en ese momento histrico la inmigracin no poda
ser restringida y que deba promoverse aquella til para el progreso de
la Nacin. La idea de MITRE, algo ms ambigua, proclamaba que la
inmigracin se conceba para el hombre como tal, con referencia a una
Constitucin que priorizaba la inmigracin europea til y permita
restringir y gravar la que no lo fuese; para ALBERDI, la inmigracin
no poda ser restringida por ningn motivo, pero l parta sin embargo
de un presupuesto restrictivo; en efecto, ALBERDI pensaba a esa
inmigracin como proveniente de la Europa noroccidental, en
concidencia con la migracin priorizada y ocurrida en EEUU. Al
contrastar estos discursos con el Prembulo y las disposiciones en
materia de migraciones y extranjera finalmente adoptadas en la
Constitucin de 1853, la pregunta surge entonces inevitable:
Consagra el Prembulo el derecho a inmigrar? Cules seran su
finalidad y alcances? Y su sentido actual?
15.1.1.9 Consagra el Prembulo el derecho a inmigrar?
Adoptamos al respecto el criterio de GELLI de que el Prembulo de
la Constitucin de la Nacin Argentina constituye una declaracin
formal y solemne que expresa la razn del origen y los fines de la
Constitucin y liga a los que ejercen el poder y a sus destinatarios con
igual fuerza normativa.1676 El hecho de extender a todos los hombres
1676
GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina comentada y

concordada, Tomo I, 4ta. Edicin ampliada y actualizada, 2 reimpresin, La Ley,
715
del mundo que quieran habitar el suelo argentino los propsitos y

valores esenciales que ella consagra, sintetiza para la autora tanto la
generosidad de los propsitos de nuestra Carta Magna como la idea de
contrato social abierto, al que pueden unirse quienes lo deseen.1677
La autora cita en este punto el precedente de la CSJN de 1980
Carrizo Coito1678 (fallos 302:604). All luce un Dictamen del
1677
Con cita de: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 26/06/1980, Carrizo

Coito, Sergio c. Direccin Nacional de Migraciones, Fallos, 302:604, publicado en
LA LEY1980-C, 281 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho
Constitucional - Director: DANIEL ALBERTO SABSAY, con nota de ADELINA
LOIANNO, LA LEY, Buenos Aires, 2005.
1678
El accionante present un amparo contra el Estado Nacional (DNM-Ministerio

del Interior) en virtud de haberse decretado la ilegalidad de su estada, ordenndose
su expulsin, y solicit que se hiciese lugar al amparo a fin de que la autoridad
competente le concediese la radicacin en la Repblica Argentina, por no existir
mrito para denegarla. .El Juez de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo JUAN OCTAVIO GAUNA, en su sentencia del 28 de Septiembre de 1979
dijo que Carrizo Coito no ingres candestinamente sino como turista. O sea que su
ilegalidad no era de ingreso sino de permanencia. Que la DNM decret la
ilegalidad de su estada y orden su expulsin. Que present un amparo para que se
le concediese la radicacin por no haber mritos para denegarla. Que se le negaba
por ser testigo de Jehov. Que al ingresar en 1975 consign en el formulario ser
testigo de Jehov. Que en el expte, de radicacin se le aplic el decreto 1867/76 que
proscriba las actividades de los testigos de Jehov. Que no se lo expulsaba por su
ingreso clandestino sino por sus creencias religiosas, que segn esa norma
conformaban un impedimento de admisin. Que adems estaba casado con
argentina, por lo que la expulsin violaba el art. 14 bis de "proteccin integral de la
familia." Luego se refiere a la posicin del Ministro del Interior, conforme a la cual
quien reside ilegalmente no puede ser considerado habitante a los efectos del
artculo 14 (p. 608) y que las facultades del PEN en materia migratoria son
privativas y discrecionales, por lo que el PEN no puede revisar su criterio respecto a
la seguridad nacional o lo que perturba el orden pblico (p. 608). Las facultades de
la DNM son discrecionales y la poltica migratoria queda librada a su arbitrio. En la
pgina 609 el juez seala que el Ministerio del Interior reitera que "el rgano
administrativo tiene facultad discrecional para admitir o no a un extranjero en el
territorio nacional para que, previo acto de autorizacin expreso, ste se transforme
en habitante legal de la Nacin Argentina y como tal le sean aplicables los derechos
que reconoce la constitucin Nacional." El Juez GAUNA aplica el principio de
informalismo a favor del administrado (p. 612) para juzgar que la accionada no
pudo presentarlo como extranjero ilegal pues haba iniciado un trmite de
residencia temporaria y rechazar el informe del Ministerio del Interior de no
considerar a Carrizo habitante. (p. 612). Luego dice que el rechazo no se basa en el
reglamento de Migraciones sino en una norma aplicable a una asociacin religiosa,
los Testigos de Jehov, y que eso motiva la necesidad de un anlisis de
716
razonabilidad. (p. 614) Que no puede interpretarse que el decreto est destinado a
coartar la libertad de conciencia. (p. 615). Que no hay impedimiento referido a la
religin en el art. 25 del Reglamento de Migraciones. En el considerando 6 habla de
las frmulas elsticas. En la p. 616 se refiere a los conceptos jurdicos
indeterminados con citas de HEINRICH RICKERT y de GUSTAV RADBRUCH. En p.
617 se afirma que esto no es una operacin de simple lgica, sino la bsqueda de
una nica solucin justa integral que tiene en cuenta el ordenamiento vigente
arrancando con la Constitucin.
Tambin resultan de sumo inters los siguientes extractos del Dictamen del Fiscal de
Cmara ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI: Dijo que se encontraban [] reconocidas
en autos la competencia de las autoridades administrativas intervinientes para
resolver sobre la materia y la potestad de la Nacin para reglamentar el ingreso de
los extranjeros, condicionando su admisin del modo y en la medida que estime
necesarios para el bien comn (doctrina de fallos, 151:211.) [Nota: se trata del
fallo Don Francisco Maci y Don Ventura Gassol. Recurso de habeas corpus.
Sentencia del 16 de mayo de 1928]. El Dr. PETRACCHI estima [] decisiva la
reflexin de que si se aceptara la investigacin de la accionada, los extranjeros no
definitivamente establecidos tendran un estatus jurdico inferior al de los esclavos
que de cualquier modo se introduzcan, pues stos quedan libres por el solo hecho
de pisar el territorio de la Repblica. (art 15 CN). (p. 623).
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal, Sala en lo
Contenciosoadministrativo 3 dijo en el Punto VII de su sentencia que [] si la
autoridad administrativa pudo partir de la base de ser ilegal la permanencia, se
agota el control judicial en un amparo, ya que no cabe sino descartar la ilegalidad
o arbitrariedad manifiesta. (p. 631)
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL MARIO JUSTO LPEZ.
Dijo que la actora no haba impugnado el decreto 1867 que prohiba las actividades
de los Testigos de Jehov (p. 632)
Consider que no era ilegal su presencia en el pas. Y que corresponda el anlisis
de la razonabilidad de la decisin administrativa cuando se la impugna por
violatoria de la CN (p. 635): En el Punto IV in fine del Dictamen sostiene que: "[...]
el incuestionable derecho de la Nacin [....] a regular y condicionar la admisin de
extranjeros en la forma y medida que, con arreglo a los preceptos constitucionales,
lo requiera el bien comn de cada circunstancia, no es incompatible con las
garantas de los derechos individuales consagados por la ley suprema." (Fallos
200:99, considerando 2.) [Nota: se trata del pronunciamiento de la CSJN en Cuesta
Urrutia, Toms Luis, fallo del 20 de Octubre de 1944.)
En p. 636 examina si la frmula elstica del inc. "g" del art. 25 del Reglamento de
Migraciones decreto 4418/65 "antecedentes que hagan presumir comprometern la
seguridad nacional o el orden pblico" autoriza al administrador a interpretarla de
tal modo que los "criterios de admisin" se conviertan en criterio de discriminacin
(por razones de raza, credo, color, sexo) que la Constitucin no admite."
717
entonces Fiscal de Cmara ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI de fecha

23 de Octubre de 1979, donde ste advierte (p. 620): En la materia
en examen nos hemos apartado claramente del modelo del Norte,
sobre los hombros de JUAN BAUTISTA ALBERDI, aunque no hayamos
seguido al pie de la letra los arts. 211679 y 331680 de su proyecto (vid.
En p. 639 dice que el objetivo del actor no es obtener la ciudadana sino slo
permanecer.
En el punto X considera que "la pretensin de considerar la pertenencia a la secta
de los Testigos de Jehov como fundamento de la presuncin de que el amparado
puede comprometer la seguridad nacional o el orden pblico en los trminos del
art. 25, inc. g, del decreto 4418/65, configura un manifiesto apartamiento de la
norma superior.
Opin en consecuencia que corresponda revocar la sentencia apelada y hacer lugar
a la accin.
FALLO DE LA CSJN DEL 26 DE JUNIO DE 1980 EN CARRIZO COITO:
La Corte, en el considerando 3 del fallo, dice que "negada por la demandada al
actor la calidad de habitante, la cual habilita al goce y ejercicio de las garantas
constitucionales, debe estarse a la jurisprudencia de esta Corte que la reconoce a
todo residente que no se haya introducido clandestinamente en la Repblica
Argentina. (Fallos, 151:211; 268:393, 406; 278:147) Pero lo consider habitante,
revoc la sentencia apelada y dej sin efecto la resolucin de la DNM por considerar
que la resolucin impugnada careca de apoyo razonable en las normativas vigentes
1679
Art. 21:
Ningn extranjero es ms privilegiado que otro.
Todos gozan de los derechos civiles inherentes al ciudadano, y pueden
comprar, vender, logar, ejercer industrias y profesiones, darse a todo
trabajo; poseer toda clase de propiedades y disponer de ellas en cualquier
forma; entrar y salir del pas con ellas, frecuentar con sus buques los
puertos de la Repblica, navegar en sus ros y costas.
Estn libres de emprstitos forzosos, de exacciones y requisiciones
militares.
Disfrutan de entera libertad de conciencia, y pueden construir capillas en
cualquier lugar de la Repblica.
Sus contratos matrimoniales no pueden ser invalidados porque carezcan de
conformidad con los requisitos religiosos de cualquier creencia, si
estuviesen legalmente celebrados.
No estn obligados a admitir la ciudadana.
Gozan de estas garantas sin necesidad de tratados, y ninguna cuestin de
guerra puede ser causa de que se suspenda su ejercicio.
718
Bases y Puntos de Partida para la Organizacin Poltica de la

Repblica Argentina, Eudeba, pgina 67 y ss.; asimismo, la
diferencia entre los Prembulos de ambas constituciones sealadas
por MONTES DE OCA en pginas 18 y 19 del Tomo I de su Derecho
Constitucional; y, en igual sentido J. M. ESTRADA, Curso de Derecho
Constitucional, Tomo II, pgina 396.)
Como se adelant en el punto 15.1.1 la argumentacin que postula
la adopcin de polticas migratorias selectivas con fundamento en el
Prembulo de la Constitucin Nacional tambin es posible con base en
TAWIL,1681 a partir del anlisis que realiza el autor del Prembulo
desde diversas perspectivas, entre ellas en tanto fuente de derechos, de
atribucin de potestades y divisin de competencias entre el gobierno
federal y las provincias, y como programa de accin gubernamental.
Sintetizando las ideas hasta aqu expuestas en este captulo,
postulo que el Prembulo no consagra un derecho especfico y
autnomo a inmigrar, sino que el derecho a inmigrar es un derecho
implcito (art. 33 CN) que se desprende de la invitacin que formula el
Prembulo a todos los hombres del mundo a formar parte del contrato
social que se expresa en la Constitucin Nacional, invitacin que
autoriza toda persona del mundo a peticionar a las autoridades dicha
admisin, al amparo del derecho a peticionar a las autoridades
consagrado en el art. 14 de la CN. Se trata de un principio de libertad
que nuestro pueblo reconoce y concede con generosidad; integra la
tradicin y conciencia de nuestro pueblo, pero no genera un derecho
absoluto, sino que el derecho implcito que emana de l puede y debe
ser reglamentado razonablemente.
Son admisibles a los empleos, segn las condiciones de la ley, que en

ningn caso puede excluirlos por slo el motivo de su origen.
Obtienen naturalizacin, residiendo dos aos continuos en el pas; la
obtienen sin este requisito los colonos, los que se establecen en lugares
habitados por indgenas o en tierras despobladas; los que emprenden y
realizan grandes trabajos de utilidad pblica; los que introducen grandes
fortunas en el pas; los que se recomienden por invenciones o aplicaciones
de grande utilidad general para la Repblica.
1680
Art. 33. La inmigracin no podr ser restringida, ni limitada de ningn modo,

en ninguna circunstancia, ni por pretexto alguno.
1681
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, op. cit.
719
15.1.1.9.1 Los derechos implcitos y la doctrina de Griswold: Las

tradiciones y conciencia de nuestro pueblo
Desde la perspectiva del Prembulo como fuente de derechos,
seala TAWIL que Si bien se ha negado en general que el Prembulo
pueda servir como fuente autnoma y directa de derechos [] parece
indudable que -en cuanto l constituye la prueba ms acabada del
espritu de nuestra Constitucin- su invocacin se potencia en
aquellos supuestos donde se pone en pugna la existencia de valores y
garantas constitucionales bsicas. El autor seala que as ocurri por
ejemplo en el caso Smith donde nuestro ms alto tribunal reconoci
valor operativo no slo al principio de intangibilidad del patrimonio con sustento en el art. 17 de la Constitucin- sino tambin al propsito
de afianzar la justicia, enunciado en el Prembulo.1682
Tambin seala TAWIL que Similar fenmeno se observa tanto en
el caso de los derechos constitucionales implcitos -basados en el art.
33 de la Constitucin-1683 como en la garanta de razonabilidad
1682
1683
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, op. cit., p. 7 y nota 73 en p. 26.
Artculo 33 de la CN: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la

Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno. Vase GELLI, MARA ANGLICA, op. cit., pp. 484-493.
Dice la autora: [E]l artculo 33 fue agregado por la reforma de 1860 y tiene su
fuente en la enmienda IX de la Constitucin de los Estado Unidos, pero difiere en
algunos aspectos de ella. (p. 484) [C]uando se sancion la Constitucin
norteamericana en 1787, no se incluy en su texto ninguna declaracin de derechos.
La decisin tena por objeto evitar que una enunciacin, necesariamente limitada,
dejara en el olvido al gn derecho propio de las personas que luego el gobierno no
reconociese. Pero en 1789 se propusieron las diez primeras enmiendas conocidas
como Ley de Derechos de la Constitucin. Entre ellas, la IX dispuso que la
enunciacin de ciertos derechos en la Contitucin no ser interpretada como la
denegacin o menoscabo de otros retenidos por el pueblo. En la norma se plasm la
concepcin iusnaturalista que predica la existencia de derechos anteriores a
cualquier organizacin estatal, ligada al principio de la soberana del pueblo. (p.
484) En cambio, en el texto del art. 33 de la Constitucin Nacional se indicaron
como sustento de los derechos implcitos, el principio de soberana popular y la
forma republicana de gobierno. De esa redaccin podra inferirse que los derechos
no enunciados son, exclusivamente, de raz poltica, por ejemplo el derecho de
reunin, y estn enderezados a ampliar los horizontes de participacin popular de
los instrumentos adecuados para ejercerla- y las notas de la repblica, por ejempo
del derecho de informacin de todos los actos de gobierno. (pp. 484-485) Sin
embargo, en el Informe de la Comisin Examinadora de la Constitucin de 1853 se
720
contemplada en su art. 28, transformndose as -juntamente con dichas

disposiciones- en el basamento central del reconocimiento de
derechos no enumerados expresamente en el texto constitucional. El
principio de soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno
reconocidos en el Prembulo se vuelven de ese modo operativos a
travs de la referencia efectuada en el art. 33, transformndose as en
fuente de derechos implcitos. En sentido similar, an cuando el art.
28 de la Constitucin limita su referencia al articulado de la
Constitucin -al referirse a la prohibicin de alterar los principios,
garantas y derechos all reconocidos por las leyes que reglamentan su
ejercicio- sin incluir expresamente al Prembulo-, lo cierto es que -al
plasmar l sus objetivos esenciales- aquellas disposiciones que lo
contradigan difcilmente puedan superar el test de razonabilidad all
previsto".1684
Con relacin a los derechos implcitos, conviene poner nfasis en
el problema interpretativo del alcance de estos derechos que seala
GELLI, y la referencia que efecta la autora al examen de la cuestin
que en su momento realiz la Suprema Corte de los EEUU. GELLI
refiere que [] el juez GOLBERG y los ministros que concurrieron
con l en Griswold, sostuvieron que al determinar qu derechos son
fundamentales, los jueces no tiene discrecin para decidir casos a la
luz de sus concepciones privadas y personales. Por el contrario, ellos
deben mirar las tradiciones y conciencia de nuestro pueblo para
dijo que los derechos de los hombres que nacen de su propia natauraleza, como los
derechos de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros, no
pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la
letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y las sociedades,
porque fluyen de la razn del gnero humano, del objeto mismo de la reunin de los
hombres en una comunidad poltica, y del fin que cada individuo tiene derecho a
alcanzar. As pues, la concepcin finalista de los integrantes de la Comisin
Examinadora, hizo fluir de lo que la persona humana es, los derechos que le son
debidos y que las leyes solo reconocen. Para que no quedasen dudas, se sostuvo que
los derechos declarados son ejemplos para ir de lo conocido a lo desconocido, de lo
expreso a lo tcito. En suma, se estaba suponiendo que de los fundamentos en que se
apoyan los derechos implcitos se inferan: a) facultades colectivas de las
sociedades dice el informe-, b) una apertura amplsima para reconocer nuevos
derechos y c) el reconocimiento del fin que cada quien tiene derecho a obtener.
Constituyeron una anticipacin de lo que la Corte Suprema reconocera como el
derecho al propio plan de vida. (pp. 484-485).
1684
721
determinar en qu medida un principio est tan enraizado para ser

calificado de fundamental. En consecuencia, para la autora [] de
este voto se infiere que el reaseguro contra la posible extralimitacin
de los magistrados es de orden sociolgico, emana de la posibilidad
real que tengan los jueces de descubrir cules son las tradiciones y
convicciones del pueblo, tan profundas stas que merezcan ser
estimadas por los magistrados de fundamentales. [].1685
Viene al caso en este punto referirse entonces a dos ensayos de
JOSEPH RATZINGER relativos a la conciencia, reunidos bajo el ttulo de
On Conscience.1686 En el Prefacio a esa obra, JOHN M. HAAS destaca
que en dichos ensayos RATZINGER advierte que no existiran normas
morales si cada persona pudiese, con absoluta certeza, declarar para s
mismo lo que resulta moralmente correcto en toda circunstancia. Y
que los factores que nos salvan de caer en un completo relativismo
moral son para RATZINGER la conciencia, la experiencia compartida
de la comunidad de la que uno forma parte, la realidad misma y,
finalmente, quien a la hora de escribir los ensayos era Prefecto de la
Congregacin de la Doctrina de la Fe, no poda dejar de ubicar entre
esos factores a aquello que Dios nos ha revelado de su voluntad
respecto de nosotros.1687 Por aadidura, cabe poner de resalto que en
concordancia con la doctrina de Griswold antes expuesta, los
ensayos de RATZINGER, segn HAAS, nos recuerdan que la comunidad
resulta esencial para la formacin de la conciencia.1688
De lo antedicho se desprende que el mayor escrutinio pblico de la
Ley de Migraciones 25.871 que postulamos, implicara un examen de
conciencia social acerca del sentido, alcance y lmites que hoy tiene
para nuestra comunidad el principio de la libertad de inmigracin, a la
luz de la realidad econmica y social que se vive en nuestro pas.
Significa esta idea abandonar el criterio solidario respecto de la
1685
GELLI, MARA ANGLICA, op. cit., Tomo I, pp. 486-487.
1686
RATZINGER, JOSEPH CARDINAL (PAPA BENEDICTO XVI) On Conscience,

published by The National Catholic Bioethics Center and Ignatius Press, San
Francisco, 2007.
1687
RATZINGER, JOSEPH CARDINAL (PAPA BENEDICTO XVI) op. cit., Foreword by

JOHN M. HAAS, p. 3.
1688
RATZINGER, JOSEPH CARDINAL (PAPA BENEDICTO XVI) op. cit., Foreword by

JOHN M. HAAS, p. 9.
722
inmigracin? Por cierto que no.

Por aadidura, entonces, cabe citar en primer lugar una obra
conjunta de HABERMAS y RATZINGER.1689 Dice all HABERMAS: [E]l
vnculo unificante que BCKENFORDE busca es el proceso
democrtico en s mismo, una praxis comunicativa que puede ser
ejercida slo en comn y que tiene como motivo ltimo un
entendimiento correcto de la constitucin. En consecuencia, los
debates actuales acerca de la reforma del estado de bienestar, las
polticas de inmigracin, [] siempre entraan ms que polticas
individuales: la disputa tambin gira en torno a la interpretacin de
principios constitucionales e implcitamente plantea el interrogante de
cmo vamos a entendernos como ciudadanos de la Repblica Federal
de Alemania y como europeos [].1690
15.1.1.9.2 El problema de costo de los derechos sociales
En segundo lugar, cabe argumentar que la solidaridad tiene
lmites. Ya hemos expresado la idea de que los DESCs deben ser
garantizados por el estado a todas las personas bajo su jurisdiccin, y
que el lmite de las posibilidades de solidaridad son los recursos.
Porque los derechos sociales tienen un costo. Como sealan HOLMES y
SUNSTEIN,1691 [] las interpretaciones morales y positivas de los
derechos no necesariamente deben oponerse. [] Pero el costo de los
derechos es en primera instancia una cuestin descriptiva, no moral.
Precisamente en cuanto a la libertad de movimiento, HOLMES y
SUNSTEIN advierten que los derechos pueden imponer una carga sobre
el fisco que va ms all de sus costos directos. Citan el ejemplo de
Sudfrica, donde la libertad de movimiento que surgi de la abolicin
del apartheid implic costos pblicos de construir infraestructura
urbana -agua, alcantarillado, escuelas, hospitales, etc.- para millones
de personas que, ejerciendo la libertad de movimiento que haban
ganado, inundaron las ciudades desde el interior y generaron costos
astronmicamente altos.1692 Entindase bien que los autores no
1689
HABERMAS, JRGEN; RATZINGER, JOSEPH, The Dialectics of Secularization. On

Reason and Religion, Ignatius Press, San Francisco, 2006.
1690
HABERMAS, JRGEN; RATZINGER, JOSEPH, op. cit., p. 32.
1691
HOLMES, STEPHEN and SUNSTEIN, CASS R., op. cit., p. 18.
1692
HOLMES, STEPHEN and SUNSTEIN, CASS R., op. cit., pp. 22-23.
723
cuestionan la indiscutible justicia de la abolicin de las leyes de

segregacin. Lo que expresan es que los costos indirectos o
compensatorios de garantizar derechos, porque entraan desembolsos
presupuestarios, caen dentro del costo de los derechos y resultan
especialmente importantes, porque en algunos casos, conducen a la
restriccin de los derechos de los ciudadanos.1693 Esta idea resulta
obviamente central a nuestra argumentacin.
Finalmente resulta pertinente recordar, en relacin a la posicin
reseada acerca del Prembulo como fuente no autnoma de derechos,
que la CSJN, en su pronunciamiento en la causa lvarez
Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.,1694 dijo (considerando 7) que
[] es doctrina permanente de esta Corte que la Constitucin
Nacional debe ser entendida como una unidad, esto es, como un
cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere,
como un conjunto armnico en el que cada uno de sus preceptos ha
de interpretarse de acuerdo con el contenido de los dems (Galassi,
Fallos: 310:2733, 2737, entre otros). Luego, dada la jerarqua
constitucional que tienen los instrumentos internacionales de los que
se ha hecho mrito, dicho cuerpo no es otro que el "bloque de
constitucionalidad federal", comprensivo de aqullos y de la
Constitucin Nacional (Dieser, Fallos: 329:3034), por manera que la
mentada armona habr de ser establecida dentro de ese contexto.
[].
15.1.1.9.3 Cuarto lmite: las atribuciones del Congreso.El art. 4 de la
ley 25871 modifica la parte dogmtica de la Constitucin
Nacional?
En cuanto al Prembulo en relacin con la atribucin de
potestades y la divisin de competencias entre el gobierno federal y
las provincias, dice TAWIL: Hace ya cerca de un siglo la Suprema
Corte norteamericana destac en el conocido caso Jacobson v.
Massachusetts que el Prembulo no puede ser considerado como
fuente independiente de potestades o competencias estatales no
reconocidas de otro modo en forma expresa1695 y que [] se ha
1693
HOLMES, STEPHEN and SUNSTEIN, CASS R., op. cit., p. 23.
1694
CSJN, causa A. 1023. XLIII. Recurso de Hecho. lvarez, Maximiliano y otros

c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo.
1695
724
negado desde antao en nuestro pas que el Prembulo pueda ser

invocado para aumentar las facultades de las autoridades federales en
desmedro [] de los derechos y garantas individuales. As lo
reconoci BERMEJO -siguiendo a STORY- en CSJN, Horta, Jos c.
Harguindeguy, Ernesto s/ consignacin de alquileres, sentencia del
21 de agosto de 1922, Fallos: 137:47, al sealar que el Prembulo
nunca puede ser invocado para ensanchar los poderes conferidos al
gobierno general o a alguno de sus departamentos. El no puede
conferir poder alguno per se, ni autorizar, por implicancia, la
extensin de algn poder expresamente dado, o ser la fuente legtima
de algn poder implcito. Su verdadero oficio es exponer la naturaleza,
extensin y aplicacin de los poderes actualmente conferidos por la
Constitucin y no crearlos substancialmente.1696 En la materia que
nos ocupa, el art. 25, como bien seala GELLI, perfila lmites a la
poltica migratoria de la Repblica Argentina1697 trazando, a modo de
frmula elstica, el sendero que no puede ser transitado por el Estado
nacional.
Otra cuestin de interpretacin que se plantea, entonces, es si a la
luz del cambio de paradigma que consagra la ley 25871, la posibilidad
de aplicar polticas migratorias selectivas puede considerarse
definitivamente borrada de nuestra Constitucin. Y si tal
interpretacin, an en la hiptesis de que pudiera encontrar algn
fundamento en los tratados de DDHH de jerarqua constitucional, no
termina modificando la parte dogmtica de nuestra Carta Magna, en
violacin del Ncleo de Coincidencias Bsicas y de la Ley que
autoriz la reforma constitucional. Con relacin a este aspecto, la
CSJN dijo en su pronunciamiento de Fallos, 164:344 (1932) Recurso
de habeas corpus deducido en favor de los deportados en el transporte
Chaco de la Armada Nacional: Considerando 5: Que este precepto
del artculo 25 [] contiene [] una condicin de admisin de la
cual el Gobierno Federal no podr prescindir en su legislacin
reglamentaria []. Y correlativamente aquella clusula crea para el
extranjero admitido la obligacin de mantener sus actividades durante
su permanencia en la Repblica dentro de los trminos definidos por
ella y presupone asimismo el derecho de la Nacin para hacerla
efectiva.
1696
TAWIL, GUIDO SANTIAGO, op. cit., p. 7 y nota 85, p. 26.
1697
725
Si se acepta el postulado de TAWIL de que los cometidos

expresados en el Prembulo compelen a los poderes estatales a ejercer
sus deberes atendiendo a dichos fines, con ms razn debe aceptarse,
como corolario, el sealamiento de GELLI de que la invitacin abierta
que all se formula no genera derechos subjetivos absolutos para los
extranjeros que quieran aceptarla, y que el Estado argentino puede
limitar sus polticas inmigratorias conforme a las leyes razonables que
reglamenten su ejercicio, segn lo decidido por la Corte Suprema en
Scheimberg1698 y de manera consistente con lo dispuesto en la
primera frase del art. 14 de la Constitucin Nacional.1699
15.1.1.9.4 Una mirada al fallo Scheimberg de la CSJN
Vale la pena echar una mirada a este fallo,1700 que si bien ha sido
objeto de justificadas crticas por calificada doctrina, en general
centradas en la afectacin del derecho de defensa, condensa en materia
migratoria y de derecho administrativo en materia migratoria la
doctrina de la CSJN previa a la sancin de las leyes 19550 y 25871,
motivo por el cual resulta de alta pertinencia para esta investigacin.
Se cuestionaba como indebida la detencin y deportacin de personas
que se estaba consumando en el buque Transporte Chaco de la
Armada Nacional, por orden del Gobierno Provisional de la Nacin
encabezado por JOS FELIX URIBURU, gobierno de facto reconocido
por la CSJN mediante la tristemente clebre Acordada del 10 de
Septiembre de 1930. Esa Corte estaba integrada por JOS FIGUEROA
ALCORTA, ROBERTO REPETTO, RICARDO GUIDO LAVALLE, y ANTONIO
SAGARNA, y el Procurador General era HORACIO RODRGUEZ
LARRETA. En la causa se debata si la Ley de Residencia 4144 haba
sido derogada al reformarse el Cdigo Penal.
Toda persona sometida a la jurisdiccin del estado queda
amparada por la Constitucin
En el prrafo 7 de su Vista de fecha 24 de Febrero de 1932, el
Procurador Fiscal E. L. GONZLEZ opina que [] amparando la
Constitucin Nacional la libertad individual no es posible que ningn
1698
Fallos, 164:344 (1932). Recurso de habeas corpus deducido en favor de los

deportados en el transporte Chaco de la Armada Nacional.
1699
1700
Fallos, 164:344 (1932). Recurso de habeas corpus deducido en favor de los

deportados en el transporte Chaco de la Armada Nacional.
726
habitante que est sometido a las leyes jurisdiccionales de la

Repblica, quede sin el amparo que aquella le acuerda.
La deportacin era una facultad de polica social que la Ley
de Residencia 4144 atribua al PEN a semejanza de EEUU
En su Vista del 7 de marzo de 1932 el Procurador Fiscal seala
que [] la deportacin de las personas embarcadas en el Transporte
Chaco por Decreto del PE de fecha 17 de Febrero de 1932,1701 lo fue
en ejercicio de la facultad que el art. 2 de la ley 4144 confiere a dicho
poder [] (Punto I). En el segundo prrafo del punto II dice:
Trtase de una ley de polica social, destinada a resolver ciertos
problemas de perturbacin, en forma rpida y ejecutiva []. En el
tercer prrafo de este punto dice: Con igual criterio en los Estados
Unidos se ha dotado al PE de un instrumento semejante y es all
precisamente donde la jurisprudencia [] lo ha declarado compatible
con la esfera de accin de los otros poderes pblicos del Estado.
La expulsin no es una pena sino una medida de prevencin
social y poltica y por esa razn no pudo ser derogada por el
Cdigo Penal
En el prrafo siguiente del mismo punto opina E. L GONZLEZ en
consecuencia que [] cabe establecer que la ley 4144 no tiene
carcter penal, como lo sostienen los recurrentes. Por esta razn ella
no ha podido figurar expresamente como derogada en el art. 305 del
Cdigo Penal, ni resultar tampoco derogada por oposicin implcita al
texto del Cdigo, dado que ella no legisla materia penal, ni impone
penas. La salida del territorio que puede ordenar el PE no gravita
sobre el individuo en carcter de pena, sino como consecuencia de
restricciones constitucionales que gradan la entrada y permanencia
de los extranjeros en el pas como medidas de prevencin y de
seguridad social y poltica [].
La amplia declaracin del Prembulo est supeditada a la
delimitacin del art. 25 de la CN
En el punto III, prrafo 3, E. L GONZLEZ reproduce el siguiente
texto que atribuye al comentarista de la Constitucin de los EEUU
WILLOUGHBY: Todos los pases tienen de acuerdo con los principios
1701
Tres das despus de firmado el decreto, el 20 de Febrero de 1932, concluira su

mandato el Presidente Provisional JOS FLIX URIBURU.
727
del derecho internacional el poder de determinar para s mismos si

desean o no admitir extranjeros dentro de su territorio, o si admitirn
algunos y no otros. Adems, despus de la admisin, los extranjeros,
domiciliados o no, pueden residir solamente en tanto o en cuanto el
Estado considere conveniente permitrselo. En el prrafo 4 del
punto III opina que En nuestra Repblica, el acceso de los
extranjeros se encuentra especificado por el art. 25 de la Constitucin
Nacional, estableciendo que slo podrn entrar al pas, sin
restriccin, limitacin ni gravamen alguno, los extranjeros que
traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir
y ensear las ciencias y las artes. En el prrafo 5 del punto III dice
que En consecuencia, debe entenderse que la amplia declaracin del
prembulo de la Constitucin est supeditada a esta delimitacin.
La CN dej a salvo la autoridad del Congreso para dictar
leyes defensivas
Seguidamente concluye E. L GONZLEZ: Por tanto, la Carta
Fundamental ha dejado a salvo toda la autoridad necesaria al
Congreso para dictar leyes defensivas del principio de integridad del
sentimiento de la nacionalidad [].
Quienes ingresen desvirtuando los propsitos del art. 25 no
gozan de la misma proteccin garantizada a los habitantes
Para luego concluir que la [] consecuencia lgica de este
principio es que, todos aquellos extranjeros que hayan logrado entrar
al pas desvirtuando los propsitos y limitaciones del artculo 25, no
han podido hacerse acreedores a la proteccin que la misma
Constitucin garantiza a los habitantes que ejerciten sus derechos de
conformidad a las leyes que reglamente su ejercicio (pp. 350-351).
El extranjero no admitido o no admisible que se encuentra ya
en el territorio en violacin a las leyes fundamentales, no tiene
ningn derecho a residir en l y a gozar de los privilegios con
que se protege a los que lo habitan legtimamente. Potestad
administrativa en materia de extranjera no sujeta a revisin
judicial. Hilton v. Menit
E. L GONZLEZse refiere luego a la jurisprudencia de la CS de los
EEUU con relacin al alcance y validez de la ley del 27 de febrero de
728
1907, 1702 con las modificaciones introducidas mediante ley de 26 de

marzo de 1910, entre ellos un pronunciamiento que refiere como
citado en la obra de GONZLEZ CALDERN donde esa Corte dijo: Que
el Congreso puede excluir de los Estados Unidos a los extranjeros de
determinada raza, prescribir los trminos y comisiones en que cierta
clase de extranjeros pueden venir al pas, establecer reglamentos
para expulsar a aquellos extranjeros que han venido violando la ley, y
encomiendan el cumplimiento de tales principios, sus condiciones y
reglamentos exclusivamente a los funcionarios ejecutivos, sin
intervencin judicial, son principios firmemente establecidos por las
decisiones de esta Corte (p. 351).
Luego examina la cuestin referente a la forma de ejecutar la
expulsin de los extranjeros y, entre otros aspectos, si la facultad
excluyente concedida al PE por la ley 4144 resultaba violatoria del
derecho de defensa garantizado por el art. 18 o confera facultades
judiciales al presidente de la Nacin. Al respecto, expresa en el
prrafo 12 (p. 352) del Punto III que Esta materia ha sido tambin
extensa y reiteradamente considerada y resuelta por la Suprema Corte
de los EEUU al examinar la ley de 17 de febrero de 1907 [] frente a
la enmienda XIV []. En el prrafo siguiente recuerda que Dicho
tribunal resolvi negativamente las cuestiones planteadas, sosteniendo
tambin el principio consagrado por la ley 4144, en razn de que el
extranjero no admitido o no admisible que se encuentra ya en el
territorio en violacin a las leyes fundamentales, no tiene ningn
1702
SCHAIN, MARTIN A., op. cit.: El Congreso intervino para limitar y dar forma a
la inmigracin [] en el perodo previo a la Primera Guerra Mundial [] y logr
establecer de manera exitosa una estructura nacional que ms tarde sera utilizada
para ejecutar las polticas de restriccin. (p. 192).
As, en 1906 se aprob la Naturalization Act, que instituy como requisito para la
naturalizacin el dominio del idioma ingls. [] Tambin cre un rgano, la
Federal Division on Naturalization, para supervisar el proceso y circunscribi la
competencia en la materia a ciertas y determinadas cortes. El efecto general fue
limitar y dar forma a la naturalizacin []. (pp. 192-193).
Durante ese perodo, la lista de los excluidos por motivos determinados creci. En
1903 se aadieron los anarquistas, epilpticos y mendigos y en 1907 las personas
con TB, defectos fsicos o psquicos. A travs de un Acuerdo de Caballeros entre
Japn y los EEUU se ubic a los japoneses en la misma categora que los chinos.
(p. 193).
729
derecho a residir en l y a gozar de los privilegios con que se protege

a los que lo habitan legtimamente.
Luego cita el pronunciamiento Hilton v. Menit 110, US., 97,
donde la SC de los EEUU dijo: No es de la incumbencia del Poder
Judicial ordenar que a los extranjeros que nunca han sido
naturalizados, ni adquirido ningn domicilio o residencia en los
Estados Unidos ni han sido jams admitidos en el pas de acuerdo con
la ley, se les permita entrar en l, en oposicin a las disposiciones
constitucionales y legales de los departamentos legislativo y
ejecutivos del Gobierno Nacional. Con respecto a tales personas, las
decisiones de los funcionarios ejecutivos o administrativos, actuando
dentro de los poderes expresamente conferidos por el Congreso,
constituyen el debido proceso legal (pp. 352-353)
Los principios constitucionales y jurisprudencia de EEUU
fueron tenidos en cuenta en el debate parlamentario de la ley
4144
En el Punto IV de la vista, finalmente, el Procurador Fiscal E. L
GONZLEZ dice: En la discusin parlamentaria de nuestra ley 4144,
se han tenido en cuenta todos estos principios constitucionales y
decisiones de la jurisprudencia de los Estados Unidos. El discurso
pronunciado en la sesin respectiva de la Cmara de Diputados por el
entonces Ministro del Interior, doctor JOAQUN V. GONZLEZ, refuta
acabadamente las objeciones hoy planteadas por los recurrentes, que
son las mismas consideradas en aquel debate. Por lo expuesto, seor
juez, sostengo que siendo la jurisprudencia invocada, directamente
aplicable al sub judice, corresponde declarar que la ley 4144 se
ajusta a todos los preceptos de la Constitucin Nacional.
La orden de expulsin debe resultar de acto autntico del PEN
En el Punto VI, prrafo 5 (p. 354) el Procurador Fiscal E. L
GONZLEZ opina que La orden de expulsin debe resultar de acto
autntico emanado del Poder Ejecutivo.
Opinin de GONZLEZ: vigencia de la ley 4144, desestimar
recurso respecto de los expulsados por acto autntico del PEN
y declararlo procedente para los expulsados sin orden
emanada de auto autntico
Finalmente en el Punto VII (pp. 354-355) opina que corresponde
[] se declare oportunamente: 1 la vigencia de la ley 4144; 2 que el
730
art. 2 de la ley 4144 no es repugnante a los preceptos de la

Constitucin Nacional; 3 se desestime el recurso intentado con
respecto a todos aquellos individuos que, a juicio del Poder Ejecutivo
y por los antecedentes respectivos, se haya credo procedente su salida
del pas, cuya circunstancia y orden de expulsin debe resultar
establecida en acto autntico del Poder Ejecutivo; 4 se declare
procedente el recurso instaurado con respecto de aquellas personas
expulsadas en el transporte Chaco cuya expulsin no resulte ordenada
por decreto del Poder Ejecutivo, conforme lo prescribe el art. 2 de la
ley 4144. Marzo 7 de 1932. E. L. Gonzlez.
Sentencia de 1 Instancia. El Juez JANTUS considera vigente ley
4144 y subsistente la facultad del PEN de expulsar extranjeros
La sentencia de primera instancia dictada el 14 de Marzo de 1932
por el juez JANTUS considera con fundamento en el fallo de la CSJN
151:2491703 vigente a la ley 4144 y subsistente la facultad del PE de
expulsar extranjeros cuya conducta comprometa la seguridad
nacional o perturbe el orden pblico; declara procedente el recurso
de habeas corpus respecto de las personas detenidas excluidas de los
decretos de deportacin, y lo desestima con respecto a quienes s
figuraban en los listados integrantes de dichos decretos.
Contra esa sentencia se interpusieron recursos de nulidad y
apelacin.
Dictamen del Procurador Fiscal de Cmara JULIN PAZ
La expulsin es una medida de administracin, de polica; la
Nacin no tiene porqu no mantener una accin correlativa a
la que pueden sentir nuestros connacionales en Europa
El Dictamen del Procurador Fiscal de Cmara JULIN PAZ,
fechado el 21 de Marzo de 1932 tambin considera subsistente la
facultad de expulsin del art 2 de la ley 4144 y estima en el prrafo 8
(p. 357) que la nica limitacin es la que impone la misma ley;
contra el extranjero indeseable slo puede procederse en la forma que
lo establece el artculo 4, que dispone que el extranjero contra quien
se haya decretado la expulsin tendr tres das para salir del pas,
1703
CSJN, 16 de Mayo de 1928, Maci, Francisco y Gassol Ventura s. habeas

corpus, Fallos, 151:249.
731
pudiendo el Poder Ejecutivo, como medida de seguridad pblica,

ordenar su detencin hasta el momento del embarque.
Pero recuerda el Procurador Fiscal de Cmara en el prrafo 18 (p.
358) la doctrina de la Corte de que [] la constitucionalidad de una
ley no puede debatirse en juicio sumario para sealar seguidamente
que a los expulsados se les restringi libertad dentro de la Nacin y
cuando las leyes reclaman para esos actos plena prueba y absoluta
conciencia no es posible remitirlos a otras oportunidades para
considerar y resolver sobre la inconstitucionalidad que se opone al
acto realizado.
Entra entonces el Procurador Fiscal de Cmara JULIN PAZ a
considerar esta cuestin, para lo cual se remite a los Diarios de
sesiones relativos al tratamiento en ambas cmaras de la ley 4144. En
el prrafo 21 cita la obra del Dr. MORENO El Cdigo Penal donde
seala- se hace la crnica de esas sesiones y transcribe el siguiente
fragmento que ubica en la p. 260 de la citada obra: La expulsin es
considerada por la generalidad de los autores europeos como una
medida de administracin que toma el Poder Ejecutivo o simplemente
un ministro, cuando considera que un extranjero quebranta la
tranquilidad o el orden pblico. No la considera una pena, y por eso
no atribuyen su aplicacin al Poder Judicial.(pp. 358-359).
Luego, cita el Procurador Fiscal de Cmara la obra L Expulsin
des etragers de ALEXIS MARTINI y seala que para ese autor la
expulsin no es una pena sino una medida de polica; que la facultad
de expulsar extranjeros deriva de la soberana; y que para ese autor
mientras haya estados [] el derecho de expulsin no podr
controvertirse y slo se podrn discutir las causas, formas,
oportunidades y jurisdicciones dentro de las leyes de cada pas.
Y concluye que la ley 4144 no es contraria a la CN, que la
Nacin no tiene por qu estar limitada en su accin soberana, no
tiene por qu no mantener una accin correlativa a la que pueden
sentir nuestros connacionales en toda Europa. (p. 360 del fallo en T.
164).
Los procedimientos de expulsin deben limitarse a los
establecidos en la Ley
Pero observa PAZ que los procedimientos de expulsin deban
limitarse a los establecidos en el el art. 4 de la ley 4144, y requiere:
732
En consecuencia y concedindose el amparo que se solicita, se

comunique al Poder Ejecutivo que avise al Jefe del Transporte Chaco,
que debe atender a la voluntad de los expulsados y permitirles el
desembarque en cualquier punto de recalada del barco. (p. 360 del
fallo en T. 164).
Sentencia de la Cmara Federal
La facultad de expulsar extranjeros se funda en la soberana
del estado y se relaciona con la funcin primordial del Estado
de mantener el orden pblico
La sentencia de la Cmara Federal de fecha 1 de Abril de 1932
rechaza el recurso de nulidad y respecto del de apelacin expresa que
La facultad de expulsar extranjeros cuya conducta comprometa la
seguridad nacional o perturbe el orden pblico, reconocida en el
derecho internacional, fndase en la soberana del Estado y se
relaciona ntimamente con la funcin primordial del gobierno de
mantener el orden pblico. []. (p. 361).
En el prrafo siguiente expresa: La garanta de entrar y
permanecer en el territorio, que la Constitucin Nacional reconoce
para todos los hombres del mundo, no implica reconocer un derecho
absoluto. ste hllase limitado en la misma Constitucin; y, como
todos los derechos, en las leyes reglamentarias. No son todos los
extranjeros, sin distincin alguna, los que pueden entrar y
permanecer en el territorio, sino aquellos que, como lo dice el
artculo 25, traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias
e introducir y ensear las ciencias y las artes. [] (pp. 361-362)
Doctrina de la Suprema Corte de los EEUU en Nishimura
Ekiu:1704 discrecionalidad administrativa para la admisin
1704
En los argumentos orales presentados en la sesin de la Suprema Corte de los

EEUU del 13 de Octubre de 2004 en los casos No. 03-878, Clark v. Martinez, y No.
03-7434, Benitez v. Rozos, el representante del Estado Abog. KNEEDLER dijo:
These cases implicate the fundamental power of the United States to protect its
borders by excluding aliens who arrive at its borders, but are found under the law
not to qualify for admission. This Court held more than 100 years ago in Nishimura
Ekiu that the power of a nation to forbid the entrance of foreigners within its
dominions is inherent in sovereignty and is central to self-preservation. If it were
otherwise, the integrity of the Nation's borders and its security would be at the mercy
of a foreign power who might choose to foist aliens onto our country or to the selfhelp efforts of aliens who might leave another country coming to our shores. The
733
no sujeta a revisin judicial. La expulsin es un acto

administrativo
Luego cita la doctrina sentada por la Corte Suprema de los EEUU
en Nishimura Ekiu vs. U.S. 142 U.S. 551: La resolucin o decisin
final sobre los hechos que autorizan a un extranjero a ser admitido,
pueden ser confiados por el Congreso a funcionarios ejecutivos; y en
tal caso, como en todos en los cuales una ley da un poder discrecional
a un funcionario, para ser ejercido por l segn su propio criterio
sobre ciertos hechos, l est constituido en el nico y exclusivo juez de
la existencia de estos hechos y ningn otro tribunal, a menos que est
expresamente autorizado por ley, tiene poder para reexaminar o
controvertir la suficiencia de la prueba sobre la cual l (el
funcionario) obr []. (p. 363)
Ms adelante seala que no se trata en el caso de la aplicacin
de una pena [] sino de un acto administrativo, de polica
preventiva, propio del Poder Ejecutivo []. (p. 364)
Decisin de la cmara: confirma la sentencia pero los
expulsados pueden elegir el puerto de desembarco
La cmara con votos de B. A. NAZAR ANCHORENA, JOS MARC,
ampliacin de CARLOS DEL CAMPILLO y discordia respeto a la
apelacin de MARCELINO ESCALADA, resolvi confirmar la sentencia
sin perjuicio del derecho que se reconoce a los expulsados de
desembarcar en cualquier puerto a que el buque Chaco arribe. (p.
365)
Ampliacin de fundamentos de CARLOS DEL CAMPILLO:
La invitacin del Prembulo no slo queda limitada por el art.
25 sino tambin por lo que se infiere del mismo Prembulo,
que invita a los extranjeros a concurrir para gozar de los
beneficios de la libertad y cooperar en la formacin y
progreso del pas
migration crises involving Haitians and Cubans over the last 35 years vividly
illustrate the adverse consequences of such a regime, and events of recent years
confirm that the threats to the Nation's borders and security are not limited to nearby
nations. [].
http://www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_transcripts/03-878.pdf
Fecha de acceso: 26 de Marzo de 2004.
734
La ampliacin de fundamentos del camarista CARLOS DEL

CAMPILLO comienza estableciendo la existencia y aplicacin al caso
de la ley 4144, con fundamento en Fallos 151:211.
Luego dice: Que si bien la Constitucin Nacional en su generoso
prembulo ofrece hospitalidad y amparo a todos los hombres del
mundo que quieran habitar el suelo argentino esa invitacin est
expresamente limitada no slo por lo que establece el artculo 25 en
cuanto se refiere a los extranjeros que traigan por objeto labrar la
tierra, mejorar las industrias e introducir y ensear las ciencias y las
artes, sino tambin por lo que se infiere del mismo prembulo cuando
los invita a concurrir para gozar de los beneficios de la libertad y
cooperar en la formacin y progreso del pas. (p. 365)
Es indudable la facultad del Congreso de dictar leyes que
tengan por objeto controlar la entrada de los extranjeros y
fijar las normas a que stos deben ajustarse para residir en el
pas
Contina el camarista CARLOS DEL CAMPILLO:
Que en tales circunstancias, es indudable la facultad del
Congreso de dictar leyes que tengan por objeto controlar la entrada
de los extranjeros y fijar las normas a que stos deben ajustarse para
residir en el pas. (p. 365)
Que la ley 4144 es una mera ley de polica con antecedente en la
doctrina y jurisprudencia de los Estados Unidos y otros pases,
considerndose que es una ley de defensa social, que tiene el Estado
para impedir la entrada y hacer salir del territorio a todos aquellos
que no se encuentren en las condiciones que determina su propio
articulado, haciendo as efectivos los propsitos consignados en la
Constitucin. (p. 366)
No hay derechos absolutos. Todos deben ejercerse conforme
leyes reglamentarias y el principio universal de limitacin de
los derechos individuales por el ejercicio de iguales derechos
por los dems miembros de la comunidad
Que es principio en el sistema de nuestras instituciones polticas
que no hay derechos absolutos y todos ellos deben ejercerse con
arreglo a las respectivas leyes reglamentarias (fallo de la Corte, tomo
735
132, pgina 360),1705 deducindose igualmente el carcter limitado

del mismo, en atencin a las supremas consideraciones del orden, de
la paz pblica y al universal principio de la limitacin de todos los
derechos individuales por el ejercicio de iguales derechos por los
dems miembros de la comunidad social o poltica []. (Con cita de
Fallos: 156:81.1706 (p. 366)
Cita a COOLEY: el poder de polica tiene por finalidad prevenir
el conflicto de derechos comunes y asegurar a cada uno un
ininterrumpido bienestar tanto como sea razonable con el
bienestar de los otros
Seguidamente el camarista CARLOS DEL CAMPILLO cita la
definicin de poder de polica de COOLEY, segn la cual ste tendra
por finalidad prevenir el conflicto de los derechos comunes y
asegurar as a cada uno, un ininterrumpido bienestar, tanto como
sea razonable con el bienestar de los otros. (Con cita de la obra de
TIEDEMAN Estate and Federal Control of Persons and Property,
Tomo 1 p. 3) (p. 367)
La expulsin configur una medida administrativa de defensa
y no la aplicacin de una pena
Con relacin al reproche de invalidez de la ley con fundamento en
que permitira al PE el ejercicio de funciones judiciales, el camarista
1705
CSJN, Rosa Judit Ortelli de Trincavelli contra don Augusto Hebrard, por
desalojamiento: sobre pago de impuesto de Justicia, sentencia del 6 de octubre de
1920, Fallos 159:360, considerando 4 (pp. 364-365) [] en el sistema de nuestras
instituciones polticas no hay derechos absolutos, y todos deben ejercerse con
arreglo a las respectivas leyes reglamentarias []. (BERMEJO, GARCA DEL SOLAR,
PALACIO, FIGUEROA ALCORTA, MNDEZ).
1706
CSJN, Comit Radical Accin contra resolucin del Jefe de Polica de la

Capital, sobre derecho de reunin, fallo del 5 de noviembre de 1929, el Tribunal
sienta el carcter limitado de los derechos (en el caso del Derecho de reunin, con
cita de JOAQUN V. GONZLEZ y remisin a los estatutos ingleses) diciendo: []
dedcese igualmente el carcter limitado del mismo en atencin a las supremas
consideraciones del orden de la paz pblica y al universal principio de la limitacin
de todos los derechos individuales por el ejercicio de iguales derechos por los
dems miembros de la comunidad social o poltica []. ( p. 93). Ms adelante (p.
96) el fallo dice: Que esta Corte, distinguiendo entre las disposiciones policiales
que vulneran el derecho de reunin y las que sealan razonables modalidades de
ejercitarlo, han declarado inconstitucional lo primero y vlido lo segundo. [].
(FIGUEROA ALCORTA, REPETTO, GUIDO LAVALLE, SAGARNA).
736
CARLOS DEL CAMPILLO afirma que [] en la especie [] el PE no

ha aplicado pena alguna, sino que, simplemente, se ha limitado a
hacer efectiva una elemental medida de defensa a fin de que se
cumplan los preceptos que dispone el artculo 25 de la Constitucin
[]. (p. 367)
Alcance de la garanta de igualdad (con cita de don Cayetano
Santoro c. doa Estela Fras, fallos, 124:122 (NOTA: mdulo
que viene de Guillermo Olivar, T. 16 p. 119, ao 1877)
Y respecto de la garanta consagrada por el art. 16 de la CN, DEL
CAMPILLO seala que procede recordar lo declarado en la constante
jurisprudencia de la Corte Suprema. Esa garanta no es otra cosa que
el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera
igualdad consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley, segn la
diferencia constitutiva de ellos y que cualquier otra inteligencia u
acepcin de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al
inters social. (Fallos, tomo 124, pgina 122). Situacin que
encuentra debidamente contemplada en la ley, que a su juicio no
vulnera dicha garanta. (p. 367)
Derecho de defensa: 3 das para ejercerlo
Respecto del derecho de defensa, el camarista CARLOS DEL
CAMPILLO se refiere en su voto a la jurisprudencia de la CSJN segn
la cual cuando los interesados han estado en condiciones de hacer
valer sus derechos se han llenado en lo substancial los requisitos de
defensa en juicio que consagra el art. 18 [] y estima que eso ha
ocurrido en el caso, en virtud de que la ley 4144 otorgaba tres das
para la salida del pas y que en ese plazo aquel extranjero que no sea
de los que clasifica la ley como indeseable y que haya cado en esa
clasificacin por un error del poder administrador haga valer dentro
de ese trmino las defensas del caso y adems porque por medio del
recurso de habeas corpus ellos obtienen una serie de
pronunciamientos que garante ampliamente el precepto constitucional
indicado. (p. 369)
Y respecto del argumento de la carencia de facultad por parte del
PE de devolver a los recurrentes a su pas de origen, afirma DEL
CAMPILLO que en aquellos casos en que el PE considere conveniente,
737
o cuando las compaas navieras se rehusen a hacerlo, podr

transportarlos en buques de la Armada, y si los expulsados no son
admitidos en los pases a donde el buque arribe, el PE estar
facultado para llevarlos hasta su pas de origen, (p. 369)
Adems, seala que en el caso se advierte el acto positivo
cometido, segn se desprende de la informacin agregada al
expediente. (p. 369)
Finalmente, y de acuerdo con el dictamen del Procurador fiscal de
Cmara, vota por confirmar la sentencia.
Discordia de MARCELINO ESCALADA con cita de juez FIELD:
Los principios constitucionales son comunes en su aplicacin
a todas las personas dentro de la jurisdiccin territorial. El
art. 2 de la ley 4144 es incongruente con arts. 18, 29 y 95 CN
La discordia de MARCELINO ESCALADA se remite a los debates
parlamentarios de la ley 4144 y a la jurisprudencia norteamericana
all citada, incluyendo la siguiente opinin del juez Field: Los
principios constitucionales que garantizan la libertad y la propiedad
son comunes en su aplicacin a todas las personas dentro de la
jurisdiccin territorial sin consideracin o diferencia alguna de raza,
color o nacionalidad.
Para declarar que el art. 2 de la ley 2144 es incongruente con las
garantas consagradas por igual para todos los habitantes de la
Nacin en los arts. 18, 29 y 95 de la Constitucin Nacional.
Dictamen del Procurador General Horacio Rodrguez Larreta
Vigencia de la Ley 4144
El dictamen del Procurador General HORACIO RODRGUEZ
LARRETA lleva fecha del 27 de Abril de 1932. Descarta el argumento
fundado en el art. 18 de la CN de que la orden de expulsin
descansaba en una ley inexistente, al considerar vigente la ley 4144
con fundamento en que su subsistencia posterior a la sancin del
nuevo Cdigo Penal haba sido establecida por la CSJN en Fallos:
151:211, en virtud de que no haba sido derogada expresamente por el
mencionado cdigo.
Facultad del congreso de reglar el comercio martimo y
terrestre y promover la inmigracin (arts. 67 incs. 12 y 16) y
738
dictar las leyes y reglamentos que sean convenientes para

poner en ejercicio aquellos poderes, (inc. 28)
Luego se refiere a las facultades del Congreso de reglar el
comercio martimo y terrestre y promover la inmigracin (art. 67 incs.
12 y 16), de dictar las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio aquellos poderes, (inc. 28) y sostiene que el decreto
de expulsin est fundado en una ley dictada por el Congreso en
ejercicio de una prerrogativa conferida por la constitucin y
ajustndose a las declaraciones que ella misma contiene. (Fallos,
tomo 148, p. 410; tomo 151, pgina 211 [Maci y Gassol]).
La ley 4144 no viola la garanta de igualdad
Seguidamente considera que la ley no viola la garanta de
igualdad, aplicando la doctrina de Fallos 151:3591707 que reproduce la
regla sentada por la CSJN en 1877 en Guillermo Olivar, Fallos:
16:118:
[La igualdad es el derecho a que no se establezcan excepciones
o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en
igualdad de circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la
verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley
segn las diferencias constitutivas de ellos, y cualquiera otra
inteligencia o acepcin de este derecho es contraria a su propia
naturaleza e inters social..(T16, (1877) p. 119, Causa XXIII,
Criminal, c. D. Guillermo Olivar, (p. 118) por complicidad en el
delito de rebelin; sobre fianza de juzgado y sentenciado y
desacato)
Y que
Ello no impide que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considere diferentes, con tal que la discriminacin no
sea arbitraria, ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio
de personas o grupos de personas, aunque su fundamento resulte
opinable. Elas Velasco, 271:124 (1968). [] Este mdulo viene del
caso Melo de Can [] 115:111 (1911) ]
1707
CSJN, Eugenio Daz Vlez c. Pcia. de Bs. As. s/ inconstitucionalidad de

impuesto, Fallos 151:359.
739
Opina que La ley 4144 toma en cuenta esa diferenciacin y por

motivo de orden pblico adopta medidas que se aplicarn a los que la
perturben, pero que no rigen para los extranjeros tiles para la
sociedad y para el engrandecimiento de la Nacin, que han gozado
siempre de los derechos asegurados a todos los habitantes.
Y opina en definitiva que debe confirmarse la sentencia.
El fallo de la CSJN de 6 de Mayo de 1932:
En el considerando 2 confirma la vigencia de la ley 4144 en
cuanto autoriza la expulsin del pas de los extranjeros: a) cuando
hayan sido condenados por tribunales extraos por delitos comunes;
b) cuando su conducta comprometa la seguridad nacional o perturbe el
orden pblico.
Y en el considerando 3 afirma Que en cuanto a la
inconstitucionalidad, es principio aceptado en derecho internacional
que toda nacin soberana tiene como poder inherente a su soberana
y esencial a su propia conservacin la facultad de prohibir la entrada
de extranjeros a su territorio o de admitirlos en los casos y bajo las
condiciones que ella juzgue libremente prescribir.
En la segunda parte del considerando 4 dice que [] Los
artculos 25, 67 inciso 12 y 67 inciso 16 [] han impuesto al
Gobierno Federal la obligacin de fomentar la inmigracin europea,
de reglar el comercio martimo con las naciones extranjeras
prohibindole limitar o gravar con derecho alguno la entrada al
territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la
tierra, mejorar las industrias e introducir y ensaar las ciencias y las
artes.
En el considerando 5 advierte: Que este precepto del artculo 25
[] contiene [] una condicin de admisin de la cual el Gobierno
Federal no podr prescindir en su legislacin reglamentaria, []. Y
correlativamente aquella clusula crea para el extranjero admitido la
obligacin de mantener sus actividades durante su permanencia en la
Repblica dentro de los trminos definidos por ella y presupone
asimismo el derecho de la Nacin para hacerla efectiva.
A mayor abundamiento, en ese mismo considerando 5 recuerda
que [] las reglas constitucionales excesivamente liberales
proclamadas por Alberdi en materia de inmigracin y que lo llevaron
a declarar en el artculo 33 de su proyecto que la inmigracin no
740
podr ser restringida ni limitada de ningn modo, en ninguna

circunstancia ni por pretexto alguno no fueron admitidas por los
constituyentes, quienes adoptaron en cambio la que consigna el art.
25 de la Constitucin. []. Y el criterio de una calificacin del
elemento extranjero derivado de su utilidad es cabalmente el
contenido en el art. 25. La admisin del extranjero en nuestro suelo
dndole los derechos y prerrogativas que corresponden al hombre en
los pueblos civilizados, debe pues entenderse respecto de los hombres
tiles, esto es, de aquellos cuyo estado fsico o sus condiciones
morales no los inhabiliten para el trabajo en sus variadas formas.
(Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional, Tomo II, pg. 100)
En el considerando 6 dice que El derecho de extranjeros para
entrar al pas est pues subordinado al cumplimiento de las
condiciones impuestas por el art. 25 y a la reglamentacin que en
consonancia con el mismo dicte el Congreso de la Nacin [] y
correlativamente [] si es un derecho del Gobierno de la Nacin
impedir la entrada de extranjeros que no renan las condiciones
preceptuadas por la Constitucin y las leyes reglamentarias, lo es
tambin el de excluirlos de su seno cuando han ingresado al pas
violando sus disposiciones o cuando despus de admitidos resultan
peligrosos o indeseables y comprometan con ellas la seguridad del
Estado o la paz social. []
Y en el considerando 7 formula una observacin que da sustento
a la investigacin que sostengo: Que no es bice para esta conclusin
[] que el Prembulo de la Constitucin extienda los beneficios que
ella ofrece a todos los hombres del mundo que quieran habitar el
suelo argentino. [] con prescindencia de ser la aludida declaracin
del Prembulo respecto de los extranjeros de carcter general cuya
interpretacin, por consiguiente, no cabra hacer sin el auxilio de las
clusulas expresas del instrumento que especialmente legislan la
materia tal como la del art. 25, debe observarse adems que si bien los
representantes del pueblo de la Nacin Argentina al sancionar la
Carta poltica que nos rige lo hicieron para nuestra posteridad y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino,
tuvieron por fin principal y fundamental, tambin afirmado en el
Prembulo, consolidar la paz interior, promover el bienestar y
asegurar el beneficio de la libertad, altos propsitos que en el hecho
resultaran vulnerados y desconocidos si se negara al gobierno
federal la facultad de eliminar del pas a los extranjeros que vinieran
741
a l precisamente a impedir o dificultar la realizacin de aquellos

propsitos.
En el Considerando 8 entra en uno de los aspectos ms polmicos
del debate, relacionado con el carcter o no de habitantes de los
inmigrantes cuyo ingreso haya sido irregular o cuya permanencia no
se ajuste a las condiciones en que fue admitido: Que la Ley de
Residencia sancionada por el Congreso ha tenido precisamente por
objeto hacer efectivas las condiciones de admisibilidad preceptuadas
por el art. 25 acerca de los extranjeros. Y la observacin que se
presenta para sostener la inconstitucionalidad de aquella, en cuanto
autoriza la deportacin, es la de que cuando el extranjero ha
ingresado al pas y constituido su residencia en l se ha constituido en
un habitante del mismo en el sentido del art. 14 y goza por eso solo
del derecho a entrar, permanecer transitar y salir del territorio.
Al respecto, dice la CSJN en el Considerando 9 del fallo (p. 382):
Que desde luego es exacto que cuando el art. 14 se refiere a los
habitantes para definir sus derechos personales comprende tanto a
los nacionales como a los extranjeros, pero no lo es menos, que segn
la letra del precepto el goce de tales derechos tiene la limitacin
derivada de que ello ha de ser conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio, palabras estas agregadas al proyecto de Alberdi por los
constituyentes del cincuenta y tres. [] los derechos reconocidos por
el art. 14 a los extranjeros han de entenderse subordinados a la regla
del art. 25 que tambin forma parte del sistema adoptado por la
Constitucin en esta materia, y, consiguientemente, a las leyes
dictadas por el Congreso en consonancia con ella. Y la naturaleza de
esta conclusin descarta toda argumentacin de inconstitucional
fundada en el art. 16, pues la igualdad que este preconizase respecto
de todos los habitantes, nacionales y extranjeros pero siempre que
estos ltimos observen las condiciones en que fueron admitidos.
Y en el considerando 9 (p. 383) entra en la cuestin que ha
suscitado mayores debates y reproches respecto a esta decisin: la
afectacin del derecho de defensa. En esta parte la CSJN comienza
recordando que la jurisprudencia de la Suprema Corte de los EEUU
[] ha expresado en mltiples decisiones que la deportacin de un
extranjero fundada en la violacin comprobada de la ley que lo
gobierna no es una privacin de la libertad sin el debido proceso de
ley: 194 U. S. 279; 130 U. S. 581, y muchos otros.
742
Pero el argumento que da respecto al reproche de

inconstitucionalidad fundado en la violacin de la garanta de defensa
del art. 18 de la CN, en el Considerando 10, es que la expulsin []
es una orden de carcter administrativo y no una sancin de carcter
penal. Si fuera eso ltimo no se concebira que estuviesen exenta de
ella los nacionales dado el principio de generalidad que es inherente a
toda pena. Por esa razn en el considerando 11 concluye que el
Congreso en ejercicio de su funciones de polica ha podido darle al
PE la facultad de deportar a los extranjeros indeseables y que tal
autorizacin es legtima porque no compromete ninguna de las
garantas consignadas en la primera parte del art. 18 ni atribuye al
Presidente de la Repblica funciones jurisdiccionales con violacin
del artculo 95 de la constitucin, desde que, como se ha dicho,
aquella medida no es propiamente una pena. (p. 385)
Acto seguido, en el prrafo 16 (p. 385) aclara que la validez
constitucional de la ley 4144 [] no significa que el procedimiento
administrativo creado por ella deba ser arbitrario, secreto, opresivo o
injusto. Dentro de su forma breve y sumaria [] ha de observar la
garanta constitucional consignada por el art. 18 de que nadie pude ser
condenado sin ser odo, garanta que naturalmente presupone por parte
del PE la obligacin de notificar su propsito al extranjero crendolo
la posibilidad de defenderse de las imputaciones que se le formulen.
[]. En el prrafo siguiente (p. 386) aclara tambin que si la
persona sometida al procedimiento es realmente un extranjero pero
que sostiene no haber perturbado el orden pblico o comprometido la
seguridad social y a quien no se le ha dado oportunidad de defenderse
o de levantar los cargos, aunque en tal caso el PE tuviese
jurisdiccin, la resolucin as pronunciada desconocera la garanta
del art 18 referente a la inviolabilidad de la defensa en juicio y
acarreara tambin la intervencin de los jueces para hacerla
efectiva.
Y en el prrafo 17 de los considerandos (p.386) marca la clara
diferencia existente entre nuestro ordenamiento jurdico y el de los
EEUU en la materia cuando afirma que [] la resolucin del PE en
cumplimiento de la ley de residencia slo ser definitiva cuando haya
sido pronunciada oyendo de buena fe al extranjero por sumaria que
fuese la forma. Y seguidamente en el mismo prrafo efecta la
siguiente cita de 208 U. S. 8: Entre el sustantivo derecho de los
ciudadanos o de los extranjeros deseables para entrar, transitar y
743
permanecer en el territorio y las conclusiones del PE, cuando el

conflicto se plantea las facultades de ste ltimo deben ceder. En tal
caso algo ha de hacerse y esto naturalmente recae sobre los jueces.
[]. Y seguidamente indica que [] lo dispuesto por el art 638
del Cdigo de Procedimiento que autoriza a la persona presentada en
virtud de un recurso de habeas corpus para negar los hechos
afirmados en el informe o alegar otros [] y faculta al juez para
acordar en tal caso un trmino breve para la prueba, estara
indicando que el contralor de los jueces en derecho nacional va ms
lejos que la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, pues
podra llegar hasta reexaminar la validez de las resoluciones dictadas
con jurisdiccin por el PE an en la hiptesis de que se haya
contemplado el principio de que nadie puede ser condenado sin ser
odo. (p. 386)
En el prrafo 18 de los considerandos la CSJN declara en
consecuencia que [] esta interpretacin del alcance de la
autorizacin conferida por la ley 4144 al PE [] permite destruir el
argumento de hecho ms importante que se invoca contra la
aplicacin de la ley de residencia [] de que [] tanto los
nacionales como los extranjeros quedaban a merced de las
autoridades administrativas. [] si en algn caso fuesen
desconocidos los derechos fundamentales asegurados por la
Constitucin a todos los habitantes los jueces estaran facultados
para revisar el procedimiento con el fin de impedir que un ciudadano
argentino fuese excluido de su pas o que un extranjero indeseable
fuese injustamente expulsado. (p. 387)
Para concluir ms adelante: Que en el caso [] no se ha
sostenido que el PE haya suprimido respecto de las personas en cuyo
nombre se ha deducido el recurso de habeas corpus, ni la
notificacin, ni la posibilidad de la defensa ni mucho menos que
cualquiera de ellos no reviste la calidad de extranjero. Antes bien, la
resolucin del PE dictada sobre la base de los antecedentes
suministrados por la polica respecto de cada uno de los deportados y
de los cuales resulta que son anarquistas peligrosos o reincidentes, no
ha sido objetada acerca de la exactitud de los hechos que le sirven de
fundamento ni en el expediente administrativo ni en este juicio y tanto
es as que ninguna prueba de descargo se ha pedido dentro del
ltimo en las dos instancias ordinarias.
744
En tal virtud, la CSJN confirm la sentencia apelada.

Disidencia del Ministro GUIDO LAVALLE
Reconoce en el prrafo 5 (p. 390) Que son innegables las
atribuciones del Congreso, como la representacin ms genuina de la
soberana, para dictar leyes tendientes a conservar la salud del
pueblo, en su ms alto concepto dentro de los principios bsicos de la
constitucin, que no pueden ser alteradas por disposiciones legales
reglamentarias (artculo 28).
Seguidamente en el prrafo 6 (pp. 390) admite que [] pueden
ser vlidas las leyes llamadas de defensa social en cuanto stas
proveen a la paz interna y al bienestar general, protegiendo a la
Repblica y a sus instituciones contra los agitadores profesionales o
sus ciegos instrumentos, llegados al pas, confundidos entre los
buenos extranjeros, al llamado de sus leyes generosas. stas los
amparan en tanto ellos traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes, y
bienvenidos los que traigan tales alientos. Pero los que violando los
deberes de la hospitalidad se agazapan a la sombra de nuestra
legislacin liberal para socavarla, comprometiendo la seguridad
nacional o el orden pblico, no tienen derecho a la proteccin de las
leyes, antes bien, se hacen acreedores a sus severas sanciones. Es
entendido, sin embargo, que stas han de ser aplicadas, dentro de la
rbita de accin de cada uno de los poderes del Estado, sin que sea
legalmente posible atribuir a uno de stos las facultades
correspondientes a otro, pues semejante procedimiento [] vulnera
garantas constitucionales y torna odiosas las medidas de defensa
social []. (p. 391)
Luego, en el prrafo siguiente, concluye Que la ley 4144, en
tanto faculta al PE para expulsar extranjeros, en los casos que ella
determina, es inconstitucional en tanto priva a los extranjeros de las
garantas acordadas a los mismos por el solo hecho de habitar este
suelo. [] su artculo segundo entrega al Presidente de la Nacin
[] la facultad de ordenar por s solo, sin forma de juicio, sin
establecer procedimiento y sin recurso alguno, la salida de todo
extranjero que comprometa la seguridad nacional o el orden pblico.
[]. (p. 391)
745
Y en el prrafo 8 de los considerandos (p. 392) considera que la

ley 4144 es de naturaleza penal [] para luego, en el prrafo 10 (pp.
392-393) sostener que [.] la intervencin de la justicia por el
resorte legal del habeas corpus, no subsana las deficiencias
inexcusables de la ley que se discute, ya que en el trmino perentorio
que ella establece no se considera la defensa del penado, ni se le
indaga y ste slo conoce su situacin personal una vez que el
procedimiento expeditivo del extraamiento se ha puesto en
ejecucin. Bajo estos apremios el posible desagravio es tardo e
ineficaz. [].
En el prrafo 9 (p. 393) concluye Que las precedentes
consideraciones ponen de relieve la inconstitucionalidad del art. 2 de
la ley 4144, por ser violatorio de las garantas y principios
consignados en los arts. 14, 18, 20, 23, 94 y 95 de la Constitucin
Nacional, por cuanto desconoce a los desterrados la posibilidad de
permanecer en el pas, el derecho a no ser penados sin juicio previo,
de ser juzgados por los jueces designados por la ley y la
inviolabilidad de la defensa en juicio, toda vez que los extranjeros
gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del
ciudadano. [].
Disidencia del Ministro SAGARNA
Resulta sumamente pertinente a nuestra argumentacin la
disidencia del Ministro SAGARNA, quien destaca en el primer prrafo
(p. 395) de sus considerandos algo importante de los hechos del caso,
respecto de [] las personas en cuyo favor se ha solicitado el
interdicto de amparo de la libertad o habeas corpus []. Todas
ellas, advierte, [] desde fechas que varan pero con trminos
suficientemente amplios, han fijado su residencia en la Argentina, con
nimo de permanecer en ella [].
En el tercer prrafo (p. 396) y en lo que nos interesa dice
expresamente el Ministro SAGARNA que La distincin y
discriminacin de infracciones y sanciones, entre habitantes
extranjeros y habitantes argentinos, debe tambin aceptarse como
legal, cualesquiera que sean los puntos de vista de cada cual sobre la
conveniencia y eficacia de dicha distincin [] porque el pas tiene el
deber fundamental de soportar en su seno, sin descargarlo en otros
pases, el peso de sus propias dificultades, contratiempos y
convulsiones proporcionadas por sus hijos, pero no igualmente de
746
aquellos quienes violaron las condiciones bajo las cuales se les llam
y admiti el uso y goce de derechos y garantas y franquicias sin igual
en el mundo conocido. El principio de igualdad consagrado en el
artculo 16 -que por lo dems no ha sido invocado por los actores- no
se vulnerara del distingo [] porque esa garanta de igualdad
consiste en el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o
priviliegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en
igualdad de circunstancias (Fallos 126:280; 151:359; 153:67 y 130;
154:283; 157:28. (p. 397)
En el cuarto prrafo (p. 397) expresa que s es discutible [] la
facultad del Congreso para autorizar esa expulsin por simple
medida de polica administrativa, como lo precepta el art. 2 de la
ley nmero 4144, porque la privacin del derecho de libre residencia
y locomocin que garantiza el art 14 de la CN a todos los habitantes
del pas, slo puede resolverse por sentencia de jueces, previo
proceso legal [] arts. 18 y 95 CN [].
Seguidamente, y en lnea con las diferencias entre los Prembulos
de las constituciones de los EEUU y de la Argentina, interpreta en el
prrafo 5 (p. 397) que Al establecer, en su art. 14, que todos los
habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber [] de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino [] los
constituyentes reconocieron y consagraron el carcter civil de ese
derecho, como inherente al ser humano radicado en el pas, y no
como atributo poltico []. Seguidamente dice (p. 398) Es posible
que la calificacin de derecho poltico, referido al de residencia y
locomocin, sea sustentable en los Estados Unidos de Norte Amrica,
porque su constitucin es de tipo nacionalista, mientras la nuestra es
de tipo humanitarista; aqulla concedi, en principio, los derechos y
garantas a los americanos, mientras la Argentina los reconoci a los
habitantes []. En ninguno de los estatutos constitucionales de los
Estados Unidos de Norteamrica existi ni existe precepto similar al
del art. 14 de la Constitucin Argentina y el Prembulo que es un
esbozo o enunciado general de la doctrina a desenvolver o una
sninvestigacin anticipada de los principios desarrollados tambin
aconseja una interpretacin diferencial pues aqul, el americano,
anuncia una Constitucin para nosotros y nuestra posteridad,
mientras ste asegura los beneficios de la libertad para nosotros,
747
para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino. (pp. 398-399)
Y ms adelante, en lo que a mi juicio constituye un claro
reconocimiento del derecho de arraigo, expresa (p. 400) que A base
del art. 25 de la constitucin no puede justificarse la facultad
administrativa que consagra el art. 2 de la ley nmero 4144, pues
son situaciones jurdicas distintas la del extranjero que aspira a
entrar al pas para incorporarse, permanecer o transitoriamente, a su
poblacin, y la del que ya est domiciliado en l, su habitante, el cual,
segn qued establecido en el debate de la Convencin reformadora
de 1898, haba sido siempre, era y deba seguir siendo para nosotros,
el hombre o mujer, mayor o menor, nacional o extranjero, que forma
parte de la poblacin del pas, que es vecino de l, que vive en la
Nacin porque en ella tiene su residencia. (Conf. Convencin
Nacional de 1898 Antecedentes publicados por el Congreso
Nacional- 4. Sesin ordinaria-, pgina 84 y siguientes.) Esta Corte
ha consagrado inconfundiblemente esta distincin en los casos del
tomo 151, pgina 211 y en el de Bertone1708, fallado en 13 del mes y
ao en curso, diciendo en este ltimo que no podan aplicarse las
medidas restrictas previstas por la ley nmero 817 para el
inmigrante, a la persona que, con una anterior residencia en el pas,
haba acreditado su condicin de habitante, no perdida, sin duda, por
la circunstancia de haber salido con nimo de conservar su situacin
anterior, pues el art. 14 de la Constitucin Nacional y el art. 99 del
Cdigo Civil le amparaban. El extranjero que llega hasta nuestras
playas como inmigrante en el ms amplio sentido del vocablo, aspira
a gozar de la calidad de habitante, de los derechos y garantas que
son inherentes a tal condicin, pero para que esa aspiracin se
convierta en realidad, es preciso que el estado le permita el ingreso a
la comunidad argentina, previo examen de las garantas que ofrezca
de consagrarse a labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir
y ensear las ciencias y las artes, y esa facultad de conceder o negar
el permiso de ingreso, previo estudio de las condiciones de los
aspirantes, ha podido ser otorgada por el congreso al Poder
Ejecutivo, que es ms competente para la apreciacin de las variables
circunstancias personales, nacionales, econmicas, polticas,
sanitarias y sociales de cada caso; pero el que ya fue admitido y entr
1708
CSJN Bertone don Antonio, recurso de habeas corpus, Fallos: 164:290.
748
al pas, constituyendo en l su residencia habitual, no puede ser

privado de los derechos y garantas civiles sin el debido proceso y
sentencia ante y por el juez de la ley. (pp. 400-401)
En la p. 401 dice que El art. 25 no dice, ni autoriza la induccin,
que el ingreso acordado o aceptado, del extranjero al pas este sujeto
a condicin sin trmino, pesando sobre el habitante, a perpetuidad,
la amenaza de un desarraigo o expulsin sin juez ni juicio por una
calificacin administrativa de peligroso o indeseable; no existe ley
reglamentaria que fije un plazo de residencia, como ensayo y
observacin, para transformar al transente en habitante (CS, fallos
tomo 251 pgina 211), ni el ejecutivo ni la justicia pueden suplir la
ausencia de esa ley [.] y esto es suficiente por s solo, para excluir
la investigacin americana del cuasi contrato violado por el
inmigrante y que justificara la cancelacin o reversin de su
admisin, aparte de que segn nuestro derecho, esas sanciones por
incumplimiento, se aplican por los jueces. (pp.401-402)
Y concluye que Si, pues las personas en cuyo favor se pide el
amparo del habeas corpus son habitantes, la expulsin contra ellos
decretada es una pena, cuyo pronunciamiento est interdicto al Poder
Ejecutivo [].
Pide sea revocada la resolucin recurrida de manera concordante
con el voto disidente del camarista ESCALADA y se ordene la libertad
de los detenidos y la restitucin al pas de quienes lo deseen.
15.1.1.9.5 La pendiente larga y resbaladiza de SOLA
Por cierto que debe evitarse, sin embargo, caer en la larga y
resbaladiza pendiente1709 a la que alude SOLA cuando advierte que la
Constitucin [] permite interpretaciones aviesas.1710 En efecto,
SOLA sostiene que Nuestro sistema poltico tiene una pendiente
resbaladiza hacia la concentracin del poder, a la distribucin de
subsidios y eventualmente hacia la corrupcin,1711 en opinin que
comparto y a mi modo de ver queda obviamente vinculada con la
utilizacin de los migrantes por el clientelismo poltico, la explotacin
1709
1710
1711
749
laboral y el crimen organizado. Al respecto, seala este autor que La

expresin del artculo 14 de la Constitucin Nacional de acuerdo con
las leyes que reglamenten su ejercicio como lmite a los derechos
individuales, ha establecido el criterio que los derechos no son
absolutos sino relativos, sin mayor aclaracin. Esto ha llevado a una
pendiente resbaladiza hacia la negacin de algunos derechos.1712
Al respecto, nos referimos en el Captulo 5, dedicado a la poltica
migratoria y la poltica econmica, y especficamente en el punto
5.1.2.1, relacionado con el proceso poltico de formulacin de
polticas migratorias, a las teoras de la path-dependence, que nos
dicen que la poltica original en gran medida determina la poltica
futura al limitar las opciones institucionales de eleccin entre
alternativas distintas. En sentido coincidente, notamos que SOLA
afirma que las [] pendientes resbaladizas tienen una relacin con la
dependencia del camino. Una vez que la decisin B ha sido tomada es
generalmente asumido que ha sido consecuencia de poderosas fuerzas
sociales que han predeterminado su adopcin. Pero puede ocurrir que
la decisin B no sea producto del progreso social sino simplemente
de una decisin anterior que sesg la evolucin de las normas
posteriores de una camino hacia otro [].1713 Uno de los efectos de
la Ley 25871 es que borra la vinculacin entre las migraciones y la
economa, y adopta el sendero individualista de la migracin como un
derecho humano.
Idea que se vincula, como hemos visto, con un sueo global que
en el mundo dista de verse concretado. En efecto, hemos ya citado a
MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE cuando afirman que durante la dcada
de 1960 el estado devino en proveedor universal, y redefini los
conceptos de igualdad y fraternidad.1714 Esto autores nos recuerdan
que con la igualdad, el foco se corri de las oportunidades a los
resultados. Nos dicen tambin que R. H. TAWNEY desestim la
ilusin romntica de que los individuos no difieren en capacidades
naturales; que TAWNEY crea que la igualdad de oportunidades
entraaba la oportunidad de llegar a ser desigual y que la esencia del
progreso humano descansaba en estratificar a las sociedades sobre la
1712
1713
1714
750
base de las habilidades innatas y no en el dinero o las conexiones

familiares. Para MICKLETHWAIT y WOOLDRIDGE ese concepto de
igualdad todava se mantuvo hasta la dcada de 1960, y se vio
plasmado en uno de los discursos ms famosos de la poca. As,
proponen que cuando MARTIN LUTHER KING JR. proclam que las
personas no deberan ser evaluadas por el color de la piel sino por el
contenido de su carcter, de hecho estaba reclamando esa
evaluacin. Pero otros progresistas adoptaron un camino ms utpico,
demandando igualdad de resultados.1715
El sendero selectivo que proponemos se basa evidentemente en el
tipo de evaluacin fundada en el mrito. En cuanto a la posibilidad del
Estado de reglamentar el derecho a inmigrar, cuya existencia
reconocemos dentro como derecho individual innominado sujeto a
reglamentacin razonable, en coexistencia y transitividad con otros
derechos y valores que hacen al bien comn, cabe recordar algunos
precedentes de la Corte Suprema de Justicia en la materia.
As, por ejemplo, hemos hecho ya referencia al precedente
Carrizo Coito de fallos 302:604. Resulta de inters el Dictamen del
Fiscal de Cmara ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI de fecha 23 de
Octubre de 1979, quien estima (p. 620) que se encontraba reconocida
en autos [] la potestad de la Nacin para reglamentar el ingreso
de los extranjeros, condicionando su admisin del modo y en la
medida que estime necesarios para el bien comn [], con cita de la
doctrina de fallos: 151:211.1716 Tambin seala que [] el Congreso
1715
1716
Con cita de fallos 151:211, Don Francisco Maci y don Ventura Gassol,
Habeas Corpus. (Coronel espaol y su secretario). El dictamen del Procurador fiscal
GONZLEZ IRAMAIN (pgina 222) cita el precedente de Fallos: 117:165 que ampar
la libertad de permanecer en el territorio argentino a extranjeros que haban
penetrado en l en peores condiciones que los recurrentes y confirm un fallo de
cmara que haba dejado sin efecto la expulsin de unos bohemios que haban
ingresado clandestinamente al pas. GONZLEZ IRAMAIN dice (p. 224 del tomo) que
los extranjeros llegan a la Argentina cuya CN los invita a venir y los protege en
cuanto pisan su suelo) y sostiene que se debe hacer lugar al recurso de amparo
de permanecer en el pas. La cuestin clave (a mi juicio) radica en la definicin de
inmigrante de la ley 817, que inclua el elemento subjetivo del propsito de
permanencia. En la pgina 230 se hace mencin de que la ley 817, al crear el
Departamento General de Inmigracin le encomend en el art. 3 inc. 2 que
protegiera la inmigracin que fuese honorable y laboriosa y que aconsejara las
medidas para contener la corriente de la que fuese viciosa o intil Tambin se
751
se halla habilitado por el art. 14 de la Constitucin Nacional, que

consagra los derechos de todos los habitantes de la Nacin, y por los
incisos 16 y 28 del artculo 67 de la misma Carta,1717 a dictar leyes
que limiten la entrada de habitantes al pas, porque est investido con
la potestad de dictar todas las restricciones que nacen de la misma
naturaleza de la sociedad, de los principios eternos de justicia y de
moral, y del conjunto de medios y recursos ideados por la
Constitucin para afianzar la justicia, consolidar la paz, proveer a la
defensa comn, procurar el bienestar de todos y asegurar la libertad
(JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina,
pgina 94).
Seguidamente, seala que En ejercicio de tales facultades
propias, (que incluyen las denominadas de auto defensa, (vid.
OYHANARTE J, Poder Poltico y cambio estructural en la Argentina,
pginas 64 y ss.) es que el legislador produjo el decreto ley 4805/63,
(Ley 16478) cuyo art. 5 deleg en el Poder Ejecutivo (sin que en el
menciona el Decreto reglamentario del 31 de diciembre de 1923. El punto en debate
era si los no inmigrantes (pasajeros) se encontraban sujetos a la ley 817 de
inmigracin. El Procurador General HORACIO RODRGUEZ LARRETA adhiere al fallo
de Cmara que considera que no se aplica a los recurrentes. El fallo de la CSJN se
fundamenta en la Ley de residencia 4144 de 1902 que permita la expulsin de los
condenados por tribunales extraos por crmenes comunes o cuya conducta
comprometa la seguridad nacional, y sostiene que la "autorizacin para expulsar
presupone la facultad de impedir el ingreso al pas." (p. 253) Pero luego dice que
Maci y Gassol desde su ingreso (que fue clandestino) fueron habitantes y gozaron
de los derechos y garantas que les da la CN.". El Ministro GUIDO LAVALLE en su
disidencia de fundamentos afirma que los actores "ya se encontraban incorporados
al cuerpo social de la Nacin."
1717
Art. 67. Corresponde al Congreso: []
16. Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas

las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general
y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de
ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional,
la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros y la exploracin de los r os interiores, por leyes protectoras de estos
fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
[]
28. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.
752
caso haya mediado impugnacin al respecto), la determinacin por va

reglamentaria de los requisitos y condiciones de la admisibilidad de
extranjeros. (pp. 623-624)
Sigue: Es claro que las medidas discrecionales que se adopten
como consecuencia de ese genuino producto de la soberana nacional
deben ser, a fuer de discrecionales, razonables en cualquier caso. (p.
624)
Por su parte, el Dictamen del Procurador General MARIO JUSTO
LPEZ, al abordar el anlisis de la razonabilidad de la decisin
administrativa impugnada por violatoria de la CN (p. 635), opina en el
Punto IV in fine que "[...] el incuestionable derecho de la Nacin [....]
a regular y condicionar la admisin de extranjeros en la forma y
medida que, con arreglo a los preceptos constitucionales, lo requiera
el bien comn de cada circunstancia, no es incompatible con las
garantas de los derechos individuales consagrados por la ley
suprema." (Con cita de Tom Luis Cuesta Urrutia, fallos:
200:99,1718 considerando 2.)
1718
Fallos 200:99, "Toms Luis Costa Urrutia," 20 de octubre de 1944. Se trataba de

un sbdito espaol llegado a bordo del vapor Cabo de Hornos sin cumplir los
requisitos reglamentarios. Detenido, interpuso recurso de habeas corpus que fue
rechazado en primera instancia y declarado procedente por la Cmara Federal, que
aplic el precedente Maci y Gassol, (Fallos, 151:211). El Procurador General
JUAN ALVAREZ en su Dictamen del 14 de Septiembre de 1944 concepta errnea la
doctrina aplicada. Considera que el art. 10 inciso k) del Decreto de 31 de Diciembre
de 1923, reglamentario de la ley 817, impeda la entrada al pas de los pasajeros
clandestinos, prohibicin que no haba sido puesta en tela de juicio (p. 105). En
segundo lugar, opin que no era concebible que la violacin de la ley generase
derecho alguno para los infractores (p. 105). Al respecto dijo: [] no hacen falta
esfuerzos de dialctica para advertir que ningn acto doloso o subrepticio llevado a
cabo por extranjeros indeseables puede tener la virtud de obligar a la Repblica
Argentina a que reciba contra su voluntad a quienes se ha negado a recibir (p.
106). Finalmente, opin que no exista analoga entre el caso, que trata de una
persona considerada indeseable, y el fallo 151-211 (Maci y Gassol), que contempl
una situacin distinta (p. 106). Y solicit se revocase la resolucin apelada. En su
pronunciamiento del 20 de Octubre de 1944, la CSJN dijo, en el considerando 2:
"Que el incuestionable derecho de la Nacin a regular y condicionar la admisin de
extranjeros en la forma y medida que, con arreglo a los preceptos constitucionales,
lo requiera el bien comn en cada circunstancia, no es incompatible con las
garantas de los derechos individuales consagados por la ley suprema. Fallos,
171:310; 183:373; 188:326." Adems en el sumario del fallo de la CSJN (que
intenta sintetizar los considerandos 6 y 7 sustituyendo aludi por eludi ): "Si
753
15.1.1.9.6 Poder de regular y condicionar las admisiones segn lo

requiera el bien comn en cada circunstancia
En Toms Luis Cuesta Urrutia, fallos: 200:99 (20 de Octubre de
1944), la CSJN sent dos principios. En primer lugar, que la Nacin
puede regular y condicionar las admisiones segn lo requiera el bien
comn en cada circunstancia. El segundo principio es el del arraigo,
que la CSJN condicion a la subordinacin a los principios rectores de
la vida nacional.
En el Considerando 6 (p. 108 del T. 200) dice la CSJN Que la
legislacin [] no establece plazo despus del cual quien ingres de
modo subrepticio se convierta en habitante de derecho. Y la
consecuencia lgica que de ello se sigue no puede ser [] que esa
condicin se adquiere automticamente por el mero hecho de la
entrada [] pues por provenir esa condicin de irregular de una
falta de comprobacin de determinados antecedentes, en principio
solo es susceptible de ser purgada o reparada con la demostracin de
que nada hay objetable en los antecedentes cuya comprobacin se
eludi. []
Contina la CSJN en el Considerando 7: [] para una aplicacin
razonable de las normas [] dbese considerar en cada caso si la
rectitud del comportamiento en el pas, unida a un transcurso de
tiempo capaz de ponerlo a prueba y demostrar que responde a una
leal voluntad de honrado arraigo, venga a constituir una
comprobacin concreta y viviente capaz de valer tanto, para los fines
bien la ley no establece plazo despus del cual quien ingres al pas
subrepticiamente se convierta en habitante de derecho y, en principio, la condicin
irregular de quien se halla en aquella situacin solo puede ser reparada mediante
la demostracin de que no son objetables los antecedentes cuya comprobacin
aludi, es justo y conforme al derecho natural considerar en cada caso si la rectitud
del comportamiento en el pas durante un tiempo capaz de ponerlo a prueba y
demostrar que responde a una leal voluntad de honrado arraigo, constituye una
comprobacin equivalente, para los fines de seleccin de la inmigracin, a la que
debi hacerse mediante la documentacin aludida, suficiente para acreditar una
subordinacin tal a los principios rectores de la vida nacional que habilita para
invocar la garanta constitucional de permanecer en el territorio. Ello sin perjucicio
de la facultad de expulsin que pudiera ejercer el PE si se comprobaran
antecedentes de tal naturaleza que fuera imprudente y riesgoso para el orden
publico tenerlos por redimidos con el cumplimiento de los mismo requisitos que se
juzgan suficientes para reparar la violacin de las normas reglamentarias del
ingreso al pas.
754
de la seleccin de que se trata, como la que debi hacerse mediante la

documentacin eludida. De ese modo se armonizan equitativamente
los inalienables derechos de la Nacin para regular el ingreso y la
incorporacin de los extranjeros, con los que tienen su fuente en el
hecho de una radicacin que por su tiempo y la disciplina social y
moral con la que se la vivi acredite una tal subordinacin a los
principios rectores de la vida nacional que habilita para invocar la
garanta constitucional de permanecer en el territorio. Ello sin
perjuicio de la facultad de expulsin que el Presidente de la Nacin
pueda considerarse en el deber de ejercitar si se comprueban
antecedentes de tal naturaleza que fuera imprudente y riesgoso para
el orden publico tenerlos por redimidos con el cumplimiento de los
mismos requisitos que se juzgan suficientes para reparar la mera
violacin de las normas a que el ingreso est reglamentariamente
sometido.
Cabe advertir ante todo la diferencia con el sumario del fallo, que
entre otros problemas sustituye la palabra eludida por aludida
alterando el sentido del enunciado.
Aqu la Corte establece a mi modo de ver tres cosas importantes.
En primer lugar, establece el criterio de la comprobacin de leal
voluntad de honrado arraigo como modo alternativo para intentar
regularizar una presencia irregular en el pas. En segundo lugar, sin
embargo, surge del fallo que dicha comprobacin equivalente es
condicin necesaria pero no suficiente para la regularizacin, toda
vez que ella sirve a una finalidad de seleccin bsica, que es entonces
reconocida: debe ser suficiente para acreditar una subordinacin
plena a los principios rectores de la vida nacional. En tercer lugar,
ello implica, entonces, que la invitacin abierta del Prembulo est
sujeta a la comprobacin de dicha subordinacin en todos los casos.
En una visin contractualista de la justicia, la aceptacin por parte del
extranjero de la invitacin abierta a unirse al contrato social del
Prembulo no genera el derecho subjetivo a integrarse
automticamente como parte en el mismo, sino el derecho a que su
solicitud sea debidamente tramitada en el cauce de un proceso
administrativo, y a que la decisin a que se arribe pueda ser
recurrida en sede administrativa, e impugnada ante la justicia, al
amparo del principio de la tutela judicial efectiva, todo ello con
sujecin al bloque de legalidad vigente.
755
En lnea con lo anteriormente expuesto, como criterio general que

comparto plenamente y permite sustentar la adopcin de polticas
migratorias selectivas, GELLI interpreta que la invitacin del
Prembulo queda sujeta a las polticas que al respecto establezca el
Congreso de la Nacin, que deben ser razonables, y [] a las
prioridades, circunstancias y posibilidades concretas de dar respuesta
a las demandas sociales que las inmigraciones suscitan, para
concluir afirmando que [] la apertura a la inmigracin debe ser
compatible [] con el caudal de riqueza y desarrollo con que cuente,
en cada etapa, el pas.1719
Existen algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin1720 que cita MANILI en su anlisis de las etapas de actuacin
del alto Tribunal y van en ese sentido. As, destaca este autor que en
Vega c. Instituto Nacional de Vitivinicultura,1721 la CSJN invoc al
bienestar general para avalar la potestad reglamentaria del Congreso
respecto de ciertas industrias, en el marco de los artculos 14, 28 y 67
(hoy 75) de la Constitucin Nacional. Al respecto, dijo que el Poder
Legislativo tiene la responsabilidad de cumplir con ese elevado
propsito consagrado en el Prembulo y, para hacerlo, puede restringir
derechos individuales (a la propiedad, a la libertad, etc.) en beneficio
de los intereses generales y permanentes de la colectividad,
siempre que dichas restricciones sean razonables.1722 Creo que esta
regla resultara plenamente aplicable a la fijacin de polticas y planes
migratorios selectivos por parte del Congreso Nacional.
Tambin da cuenta MANILI de que en Nordehnstol1723 la CSJN
demostr su independencia del poder poltico, declar la
inconstitucionalidad de normas de emergencia1724 y haciendo suyo el
dictamen del Procurador General sostuvo en sus fundamentos: Las
1719
GELLI, MARA ANGLICA, op. cit., p. 7.
1720
MANILI, PABLO LUIS, Evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin 1863-1867, con prlogo del Dr. AUGUSTO CSAR BELLUSCIO,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 2007.
1721
Fallos 311:1565 (1988).
1722
MANILI, PABLO LUIS, op. cit., p. 237.
1723
Fallos, 307:326.
1724
756
grandes metas de la poltica del Estado estn fijadas en el Prembulo

de la Constitucin. La accin del poder poltico estatal para lograr
esas metas no es revisable judicialmente en cuanto decisin poltica.
Pero como sta necesariamente debe instrumentarse en normas
jurdicas [] esto no es otra cosa que contrastar la validez del
instrumento jurdico empleado para la consecucin de lo que se
considera un bien social en un momento dado.1725 Se trata de un
criterio que comparto plenamente y sustenta mi argumentacin, en
una interpretacin dinmica de la Constitucin Nacional. Como seala
BADENI, un texto constitucional es un instrumento de gobierno
destinado a satisfacer necesidades sociales cambiantes, y la
interpretacin dinmica permite adecuar las clusulas de la
Constitucin a los cambios que se operan en la comunidad.1726 En
materia migratoria, estos se expresan, como hemos visto ampliamente,
en variaciones en cuanto a las necesidades y capacidad de absorcin
del pas en contextos nacionales e internacionales variables. Ahora
bien, de lo anterior se desprende que la reglamentacin de derechos
constitucionales que refleje una tal interpretacin, en tanto establezca
distinciones que puedan afectar derechos consagrados por la
Constitucin Nacional solo puede ser realizada mediante una ley del
Congreso de la Nacin y responder a los criterios de razonabilidad,
proporcionalidad y objetividad que surgen tambin de normas
supranacionales en las condiciones de su vigencia, segn vimos en el
Captulo 6. Por el contrario, como hemos visto a lo largo del trabajo,
la ley 25871 adopta un enfoque universal y centrado en el extranjero
que abre una posibilidad indeterminada de demandas sobre recursos
limitados, que puede afectar la garanta de los DESCs de todas las
personas sometidas a la jurisdiccin del Estado. Por esa razn
abogamos por su reemplazo por una norma flexible que permita
ajustar las polticas migratorias a las realidades y posibilidades del
pas.
En tal sentido, creermos que el proyecto elaborado se ajusta a las
reglas de la razonabilidad prctica, tal como las expone CASSAGNE. Se
pregunta CASSAGNE cmo puede saber uno que una decisin es
razonable prcticamente. Al respecto, considera a la racionalidad
1725
1726
MANILI, PABLO LUIS, op. cit., pp. 237-238.
BADENI, GREGORIO, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, 2 Edicin

actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires. 2006, p. 117.
757
prctica como un bien que estructura nuestra bsqueda de bienes

afirmando que no vivir a las alturas de esas exigencias es irracional.
Y refiere que [] FINNIS describe y desarrolla como tales bienes: a)
Un plan de vida coherente; b) ninguna preferencia arbitraria entre
los valores; c) ninguna preferencia arbitraria entre las personas; d)
Desprendimiento y compromiso; e) La relevancia de las
consecuencias: eficiencia, dentro de lo razonable; f) Respeto por todo
valor bsico en todo acto; g) las exigencias del bien comn; h) Seguir
la propia conciencia e i) La moral, como producto de esas
exigencias.1727
Para CASSAGNE los principios generales del sistema jurdico, estn
o no positivizados, se interpretan y aplican con arreglo a las
exigencias bsicas de la razonabilidad prctica.1728 Y advierte que en
ocasiones el proceso de transformacin de los principios generales en
normas positivas ha transgredido el principio de la razonabilidad.1729
Por esa razn, para este autor [] el verdadero problema []
radica en [] el desconocimiento de valores bsicos y en su
interpretacin irrazonable o bien, en la utilizacin demaggica por
los gobernantes de turno.1730
El debate, el escrutinio pblico y el control judicial irn arrojando
luz acerca de si algunas de las soluciones que consagra la ley 25871
no sirven para corroborar lo anterior.
15.1.2 Igualdad material de argentinos y extranjeros (Artculo 20)
GELLI ensea que el art. 20 de la CN estableci una categora
sospechosa de violar la igualdad, al consagrar una igualdad material
entre dos categoras de personas con base en la nacionalidad. Ahora
bien, resulta importante poner de relieve que, avanzando en el anlisis
de estas categoras, SABA advierte que si lo que se encuentra detrs de
1727
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios generales al Derecho

Administrativo, Revista Jurdica Argentina La Ley, Tomo 2012-D, Seccin
Doctrina, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 689, nota 68.
1728
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 701.

Con cita de FINNIS.
1729
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., pp. 702703.
1730
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Proyeccin de los principios, op. cit., p. 703.
758
la creacin de las categoras sospechosas y del escrutinio que se exige

cuando se las utiliza es el principio de no discriminacin (trato
desigual irrazonable), entonces ellas podran ser un obstculo a la
implementacin de tratos diferenciales tendientes a desmantelar
situaciones de desigualdad estructural. Si, por el contrario, lo que
justifica la consideracin especial de las categoras sospechosas es el
fin igualitario de desmantelar situaciones de trato diferente estructural
(en el sentido de igualdad como no sometimiento) que aspira a
favorecer a los grupos vulnerables y sistemticamente excluidos,
entonces aquellas no pueden estar sujetas al acotado, individualista y
estrecho principio de razonabilidad y no discriminacin.1731
Esto nos conduce al problema de la conformacin de las
categoras, donde los argentinos excluidos y menos capacitados
exhiben la mayor vulnerabilidad y resultan evidentemente afectados
por una migracin no atada a demandas del mercado laboral sino a
factores de expulsin anclados en situaciones de desigualdad
estructural imperantes en los pases de origen.
Al respecto cabra distinguir dos situaciones.
La primera sera la posibilidad del Estado de reglamentar el
ingreso y permanencia de extranjeros en funcin de la capacidad de
absorcin del pas. Esta posibilidad, hasta la sancin de la ley 25871,
resultaba pacficamente aceptada por la jurisprudencia de la CSJN, y
se expresa por ejemplo en el dictamen del Procurador MARIO JUSTO
LPEZ y en el fallo del Alto Tribunal en Carrizo Coito.
La segunda sera que la aplicacin de polticas selectivas d lugar
al establecimiento de distinciones entre argentinos y extranjeros por
ejemplo en materia de trabajo y proteccin socialen cuyo caso ellas
quedaran sometidas a un nivel de escrutinio mayor, como surge
analgicamente de la regla sentada por la CSJN en la ya citada causa
Gonzlez de Delgado,1732 voto del Ministro PETRACCHI, que en su
considerando 9, prrafo tercero, y con cita de la decisin de la
1731
SABA, ROBERTO P., Igualdad, clases y clasificaciones: Qu es lo sospechoso de

las categoras sospechosas? en GARGARELLA, ROBERTO (Coordinador), Teora y
Crtica del Derecho Constitucional, 1 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009,
T. II, p. 701.
1732
Corte Sup., 19/9/2000, Gonzlez de Delgado, Cristina y otros v. Universidad

Nacional de Crdoba, Fallos 323:2569.
759
Suprema Corte de EEUU en "United States v. Virginia" (fallo del 26

de junio de 1996, publicado en 518 U.S. 515) sostuvo que: Quien
defienda una clasificacin o exclusin basada en el gnero sexual
deber probar que aqulla sirve a un importante objetivo
gubernamental y que los medios discriminatorios empleados estn
relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivos. La
justificacin ha de ser genuina y no ha de basarse en indebidas
generalizaciones sobre los diferentes talentos, capacidades o
preferencias de hombres y mujeres.
Ahora bien, cabe recordar tambin que la Suprema Corte de los
EEUU en el caso Washington v. Davis,1733 sent la doctrina de que la
leyes que tienen un efecto discriminatorio en el caso racial- pero que
no haban sido adoptadas para perseguir un efecto de discriminacin,
no resultaban invlidas bajo la Constitucin de ese pas.
Deca JOHN STUART MILL, citado por la CSJN en el considerando
3 de su pronunciamiento del 16 de Noviembre de 2004 en Hooft,
Pedro Cornelio Federico c. Buenos Aires, Provincia de, s/ accin
declarativa de inconstitucionalidad:1734
"Desde un punto de vista prctico, se supone que la carga
de la prueba recae sobre aquellos que estn en contra de la
libertad, es decir, sobre los que estn a favor de cualquier
restriccin o prohibicin, ya sea cualquier limitacin respecto
de la libertad general de la accin humana o respecto de
cualquier descalificacin o desigualdad de derecho que afecte
a una persona o alguna clase de personas en comparacin con
otras. La presuncin a priori es en favor de la libertad y de la
imparcialidad" (The Subjection of Women. Wordsworth
Classics of World Literature 1996, pg. 118, [].
De all se deriva la inversin de la carga de la prueba en
determinadas situaciones.
Y el criterio general es que las distinciones deben ser razonables.
Por lo pronto, no deben afectar los DDHH de las personas sometidas a
la jurisdiccin del pas. A este respecto la Gua de Prctica Profesional
16 de la ONG ICJ recuerda que el principio de igualdad y no
1733
426 U.S. 229 (1976).
1734
Fallos 327:5118 (2004) (LA LEY, 2005-D, 559).
760
discriminacin es considerado como un principio legal fundamental,

contenido en una amplia gama de tratados internacionales y
regionales, y ha dado lugar a Observaciones Generales que definen las
condiciones de su vigencia, como por ejemplo la Observacin General
No. 18, No-Discriminacin, del Comit del PIDCP,1735 y la
Observacin General N 20 del Comit del PIDESC. Adems, la Gua
destaca la existencia de una pltora de rganos internacionales,
judiciales y cuasi judiciales, que se han ocupado reiteradamente de
la obligacin de los estados de respetar y asegurar el igual disfrute de
los derechos humanos de manera exenta de discriminacin por causas
prohibidas. En nuestro mbito regional, cita como ejemplo la OC-18
de 2003 de la Corte IDH examinada en el Captulo 6. Y seala que
estos rganos han definido lo que constituyen bases prohibidas de
discriminacin, especificando que por aadidura a los motivos
expresamente prohibidos en los tratados, la base comnmente
expresada como y cualquier otra condicin comprende una
cantidad de causas, motivos o condiciones implcitas: edad,
incapacidad, estatus econmico y social, estado civil, orientacin
sexual e identidad de gnero, y condicin de salud. Tambin se han
ocupado estos rganos internacionales de la naturaleza de las
obligaciones de los Estados para asegurar la igualdad y la no
discriminacin. Han especificado que los estados deben abstenerse de
acciones discriminatorias que socaven el disfrute de derechos
(obligacin de respetar); prevenir y proteger en contra de ciertas
formas de discriminacin por actores privados (deber de proteccin),
y adoptar acciones positivas y proactivas para asegurar el disfrute
igual de los derechos humanos (obligacin de realizar). Han afirmado
que los estados deben asegurar tanto la igualdad de facto (igualdad
material) como la igualdad de jure, y eliminar la discriminacin tanto
directa como indirecta. Lo cual requiere que los estados se ocupen de,
y prevengan, la discriminacin en la ley y en la prctica. Esto a su vez
requiere que ellos no slo eliminen legislaciones lisa y llanamente
discriminatorias,
polticas
discriminatorias,
y
prcticas
discriminatorias, sino tambin que se aseguren de que polticas
aparentemente neutrales no causen un efecto discriminatorio en
trminos reales. En algunas instancias, precisa la Gua, los pases se
vern obligados a tomar en cuenta ciertas diferencias, y se requerirn
1735
CCPR, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), 11 October 1989;
761
tratamientos diferentes para situaciones distintas a fin de asegurar la

igualdad substantiva. Y reconoce que a fin de corregir situaciones de
desigualdad, un estado puede verse obligado a desplegar medidas
temporales especiales que se estimen necesarias para restablecer la
igualdad.1736 En nuestro medio un trabajo reciente de BIANCHI1737
releva jurisprudencia ilustrativa en la materia. De ese trabajo hemos
extrado los anlisis de fallo que presentamos a continuacin.
15.1.2.1 El derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que
garanticen una existencia digna
El primer precedente que analiza BIANCHI y vale la pena citar aqu
es un pronunciamiento de la CSJN relacionado con el derecho a una
existencia digna de una extranjera. Dice BIANCHI:1738 En R. A. D. c.
Estado Nacional1739 la Corte decidi, con fundamento en el derecho a
la vida, un caso donde estrictamente no estaba en juego la vida o la
muerte de una persona, sino sus condiciones de vida." (nfasis
agregado). Una menor de nacionalidad boliviana, que padeca de una
incapacidad congnita del 100%, viene con sus padres a residir en la
Argentina. Estos reclaman, de acuerdo con la legislacin vigente,1740
una pensin por invalidez que les es denegada pues la reglamentacin
exige para el otorgamiento del beneficio una residencia mnima de 20
aos, que la actora no posee. Contra la decisin administrativa
interponen un amparo en el cual se plantea la inconstitucionalidad de
la norma reglamentaria. La Corte resuelve favorablemente. En
primer lugar, el fallo enfoca el fundamento del problema y las normas
que lo gobiernan: [...] la Corte juzga conveniente esclarecer el litigio,
de conformidad con el art. 75.22 de la Constitucin Nacional, a la luz
de los arts. XVI de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre [...] 25.1 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos [...] y 9 del Pacto Internacional de Derechos
1736
INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS, op. cit., pp. 37 a 39 y sus notas, ricas

en referencias a tratados, observaciones generales y recomendaciones de organismos
internacionales.
1737
BIANCHI, ALBERTO B., El derecho constitucional en la jurisprudencia de la

Corte Suprema entre 2003 y 2007 Publicado en: LA LEY2008-B, 717 (pp. 14-16).
1738
1739
1740
BIANCHI, ALBERTO B., El derecho op. cit., p. 14.

R. 350. XLI; 04-09-2007.
Para el caso el art. 9 de la ley 13.478 (Adla, VIII-208) y sus modificatorias.
762
Econmicos, Sociales y Culturales [ ...] todo ello en estrecha

combinacin con el derecho a la vida [...]"1741 Luego analiza los
dems recaudos exigidos para el otorgamiento del beneficio, llega a la
conclusin de que exigen acreditar una situacin extrema, de modo tal
que aadir a todo ello un plazo de 20 aos, es un liso y llano
desconocimiento del derecho a la seguridad social, en grado tal que
compromete el derecho a la vida, el cual comprende tambin el
derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que
garanticen una existencia digna.1742
15.1.2.2 El derecho a la convivencia familiar
El segundo fallo de inters que extraemos del trabajo de
BIANCHI1743 se refiere a el derecho a la convivencia familiar, es decir,
a estar juntos los miembros de una familia, que como seala el autor
fue reconocido en Zhang c. Estado Nacional,1744 por aplicacin de la
Ley de Migraciones. Dice BIANCHI: Hang Zhang, de nacionalidad
china, residente en la Argentina en forma permanente por ms de una
dcada, contrajo matrimonio con Lin Xiaojin con la que tuvo un hijo.
Lin viva en China con el nio y Zhang inici el pedido de radicacin
1741
Considerando 3.
1742
"[...] los recaudos para acceder al beneficio que han sido puestos de manifiesto,
son muestra ms que elocuente de que ste fue previsto para cubrir contingencias
sociales absolutamente extremas, vale decir, situaciones que ponen en juego, de
manera palpable y potente, la 'subsistencia' misma de la persona humana, de una
persona carente de 'recursos o amparo' [...] no cabe duda alguna que sumar a dichos
crticos requerimientos un lapso de residencia, en el caso, de 20 aos [...] implica,
puesto que la subsistencia no puede esperar, un liso y llano desconocimiento del
derecho a la seguridad social [...] en grado tal que compromete el derecho a la
vida, primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por
la Constitucin Nacional y cuya garanta, mediante 'acciones positivas', resulta una
'obligacin impostergable' de las autoridades pblicas [...] En esencia, el derecho
fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser
privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el
acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna [...] Los Estados
tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que se requieran
para que no se produzcan violaciones de ese derecho bsico [...] de consiguiente, se
torna inoficioso el estudio del eventual menoscabo que la norma cuestionada podra
producir a otros derechos humanos argidos por la apelante [...]." Consid. 6 a 9.
1743
BIANCHI, ALBERTO B., El derecho op. cit., pp. 15-16.
1744
Z. 138. XL, 23-10-2007.
763
de ambos en nuestro pas. Estando Lin en la embajada argentina en

Pekn haciendo los trmites del caso, se habran hallado dos mil
dlares dentro de su pasaporte, lo que hizo sospechar que intentaba
sobornar a algn funcionario. Bajo la reglamentacin entonces
vigente, ello la colocaba en una de las causales de inhabilidad absoluta
para obtener la residencia permanente.1745 As, sin dictarse un acto
administrativo expreso, se le neg de hecho el permiso migratorio.
En tales circunstancias, el actor promovi una accin de amparo que
fue concedida en primera instancia y rechazada por la Cmara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal por falta de
ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas.1746
Contra este
pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario. Durante su
tramitacin, la Cancillera argentina emiti el acto administrativo
denegando formalmente a Lin Xiaojin el visado para ingresar a la
Argentina con fundamento en haber intentado un soborno en la
Oficina Consular de Pekn. Al resolver el recurso extraordinario, la
Corte hizo mrito de la vigencia de la nueva Ley de Migraciones,1747
sancionada despus de haberse resuelto la denegacin del visado, e
hizo lugar al amparo. Tom en cuenta el Tribunal que la nueva ley no
slo derog la norma bajo la cual se deneg la solicitud de ingreso al
pas, sino que estableci, adems, un cambio sustancial de los
objetivos a tener en cuenta para la admisin de extranjeros. Segn la
Corte es particularmente relevante para decidir esta cuestin, el art. 10
que establece: El Estado garantizar el derecho a la reunificacin
familiar de los inmigrantes con sus padres, cnyuges, hijos solteros
menores o hijos mayores con capacidades diferentes. En el mismo
sentido, el art. 3, inc. d) prescribe como una de las finalidades de la
norma garantizar el ejercicio del derecho a la reunificacin familiar
y el inc. f) del artculo citado asegura a toda persona que solicite ser
admitida en la Repblica Argentina de manera permanente o
temporaria, el goce de criterios y procedimientos de admisin no
1745
Artculo 21, inciso g, del Reglamento de Migraciones (Decreto 1023/94,

modificado por decreto 1117/98 Adla, LVIII-D, 3988).
1746
En su reemplazo, acudiendo al principio iura novit curia, la Cmara orden el

pronto despacho de las actuaciones administrativas en los trminos del art. 28 de la
ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752) y dispuso que el Ministerio de Relaciones
Exteriores dictase el acto relativo a la solicitud de ingreso al pas de Lin Xiaojin.
1747
Ley 25.871, B.O. 21-01-2004 (Adla, LXIV-A, 134).
764
discriminatorios en trminos de los derechos y garantas establecidos

por la Constitucin Nacional, los tratados internacionales, los
convenios bilaterales y las leyes. Por su parte, agrega la sentencia, el
artculo 29 determina una serie de impedimentos al ingreso y
permanencia de extranjeros, entre los que no se encuentra la
proclividad al delito, causal bajo la cual se neg el pedido
oportunamente. Destaca tambin la sentencia que [...] la
importancia que en la nueva ley reviste el principio de unidad familiar
en materia de inmigracin, queda evidenciada por la competencia que
se le otorga a la autoridad de aplicacin para admitir,
excepcionalmente, por razones humanitarias o de reunificacin
familiar, a extranjeros que se encuentren comprendidos en algunas de
las causales que obsten a su ingreso (art. 29, ltimo prrafo).
15.1.2.3 La igualdad ante la ley y las leyes "sospechosas de
inconstitucionalidad"
Recuerda BIANCHI1748 que al resolver el caso Calvo y Pesini c.
Provincia de Crdoba,1749 en el cual se impugnaba una ley cordobesa
que impeda integrar la planta de los hospitales provinciales a quienes
no eran argentinos, la Corte exigi a la demandada una "justificacin
suficiente de la restriccin", dado el carcter restrictivo de la ley en
relacin con la igualdad ante la ley.1750 Y que posteriormente [] la
Corte ha vuelto sobre esta exigencia y la ha profundizado al punto de
crear la categora de las leyes sospechosas de inconstitucionalidad.
Se trata de normas que, por restringir ciertos derechos en el caso la
igualdad ante la ley o, ms especficamente, el derecho a la no
discriminacin no gozan de la presuncin de constitucionalidad
propia de las normas jurdicas. Se sospecha de su inconstitucionalidad
y ello produce como resultado una inversin de la carga de la prueba
sobre su constitucionalidad, la cual queda a cargo de quien ha dictado
la ley o de quien la aplica. En sninvestigacin, no es el afectado quien
debe probar la inconstitucionalidad de la ley. Su constitucionalidad
debe ser probada por quien pretende aplicarla y a tal efecto no es
1748
1749
Fallos 321:194 (1998) (La Ley Online).
1750
Fallos 321:194 en p. 200.
765
suficiente la mera invocacin del principio de la razonabilidad de la

norma.1751
El primero de los casos que refiere BIANCHI1752 es Hooft c.
Provincia de Buenos Aires.1753 Dice el autor. Pedro C. Hooft, nacido
en Holanda pero nacionalizado argentino hace muchos aos, con todos
sus estudios (primarios, secundarios y universitarios) cumplidos en
nuestro pas y con una larga carrera judicial en los tribunales de la
Provincia de Buenos Aires, no poda ser nombrado juez de cmara
porque el artculo 177 de la Constitucin bonaerense establece como
requisito para ello: haber nacido en territorio argentino o ser hijo de
ciudadano nativo si hubiese nacido en pas extranjero. Por tal motivo
plante una accin declarativa de inconstitucionalidad, que result ser
exitosa. Al resolver la Corte desarrolla con ms fundamentos la
investigacin que ya estaba presente en el caso de 1998. Dice el
tribunal: [...] tanto el art. 23 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos [...] como el art. 25 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos [...] establecen que 'Todos los
ciudadanos' deben gozar (o gozarn) 'de los siguientes derechos y
oportunidades'[...] 'c) [De] tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones pblicas de su pas'. Ante preceptos tan
explcitos, una norma como el art. 177 de la Constitucin bonaerense,
que establece, respecto del acceso a determinados cargos, que existen
argentinos [...] de primera clase (los 'nativos' y los 'por opcin'), y
otros de segunda clase (los 'naturalizados', como el actor), se presenta
afectada por una presuncin de inconstitucionalidad que slo podra
ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial
inters provincial que la justifique [] el actor es discriminado por la
norma local, no por ser argentino, sino por ser argentino 'naturalizado.'
No por ser nacional, sino por el origen de su nacionalidad [...] Ello
hace aplicable la doctrina europea, segn la cual, la presencia de uno
de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convencin Europea de
Derechos Humanos (entre otros, el 'origen nacional'), hace pesar sobre
la legislacin que lo incluye una presuncin, una sospecha de
1751
1752
1753
(222) Fallos 327:5118 (2004) (LA LEY, 2005-D, 559).
766
ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba [....] La

presencia de un criterio de distincin sospechoso dentro de una
legislacin impugnada, hace pesar sobre sta una presuncin de
inconstitucionalidad
[...]
la
mencionada
presuncin
de
inconstitucionalidad de la norma local slo poda ser levantada por la
provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que
haba intentado resguardar y sobre los medios que haba utilizado al
efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastar
que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, ser
insuficiente una genrica 'adecuacin' a los fines, sino que deber
juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si no existen otras
alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las
impuestas por la regulacin cuestionada.
BIANCHI seala que Luego de Hooft, la Corte resolvi
Gottschau c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires.1754 Dice BIANCHI: En este caso la actora es de
nacionalidad alemana, pero est radicada en la Argentina desde 1983 y
ha cursado sus estudios secundarios y universitarios en nuestro pas.
Es abogada y est matriculada en el Colegio Pblico de Abogados de
la Capital Federal. En tales condiciones pretenda acceder a un cargo
de secretaria en los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, pero el
reglamento de concursos aplicable exige ser argentino nativo o
naturalizado.Ante la denegacin de su solicitud para inscribirse como
concursante, promovi un amparo que tambin fue exitoso. La Corte
repiti aqu la doctrina sentada en Hooft.
Resulta esclarecedora la conclusin a que arriba el autor:
Verdaderamente estos dos casos eran fciles. Las normas aplicadas
en ellos a personas en la situacin de Hooft y Gottschau, eran
manifiestamente inconstitucionales sin necesidad de que el ius cogens
viniera a decirlo).1755 Se trataba de personas que, ms all de su
(remoto) origen extranjero, estn completamente afincadas en la
Argentina, son profesionales egresados de universidad argentinas, y su
1754
1755
Fallos 329:2986 (2006) (LA LEY, 2006-F, 213).
BIANCHI, ALBERTO B., El derecho op. cit., p. 19. Y en la nota 224 observa:
Desde 1853 la Constitucin ha abierto generosamente las puertas del pas a "...
todos los habitantes del mundo que quieran habitar en el suelo argentino" y la
historia argentina da pruebas de que ese mandato alberdiano se ha cumplido.
767
pretensin no acarreaba una carga econmica para el Fisco

Nacional.1756 Slo deseaban tener la chance de servir al pas
ejerciendo un cargo pblico. De modo tal que no comprendo la
necesidad de acudir a la compleja teora de la ley sospechosa de
inconstitucionalidad y de su consecuencia, la inversin de la carga de
la prueba para resolverlos.1757
15.1.2.4 BIANCHI y la carga de la prueba en las leyes "sospechosas de
inconstitucionalidad"
BIANCHI observa que con la incorporacin de la categora de leyes
"sospechosas de inconstitucionalidad" la CSJN [] ha dado un giro
importante en los requisitos para el control de constitucionalidad en
relacin con el requirente. Hasta los fallos [] Hooft y Gottschau la
presuncin de legitimidad de las normas legales pona en cabeza del
impugnante la carga de demostrar la inconstitucionalidad de la
norma. En materia de leyes sospechosas de inconstitucionalidad la
regla es la inversa. El impugnante est liberado de esta carga que
ahora pesa sobre quien pretende aplicarla.1758
Y destaca como aspecto importante el siguiente: Queda por
resolver todava qu leyes entran en esta categora. Hasta ahora los
casos existentes se relacionan con alguna forma de discriminacin,
con fundamento en el Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Pero es necesario
determinar si todos los derechos reconocidos por stos generan "leyes
sospechosas" pues, dada la amplitud de derechos reconocidos por
estos acuerdos internacionales, habr que precisar hasta qu punto
ellos sirven como techo legislativo para la inversin de la carga de la
prueba. En definitiva, la pregunta es si toda ley que restringe uno de
los derechos contenidos en dichos pactos, pertenece a una "categora
sospechosa" o si se requiere algo ms.1759
1756
Por lo dems, en el caso Gottschau, tal como lo reconoce la propia sentencia, la

actora aspiraba a un cargo que no acarrea el ejercicio de actividad jurisdiccional, lo
que facilitaba ms an la decisin.
1757
1758
1759
768
15.1.3 El fomento de la inmigracin: artculos 25 y 75 incisos 18 y 19

de la Constitucin Nacional
Al comentar el [] ltimo objeto que los constituyentes se
propusieron al sancionar la constitucin, segn lo indica el prembulo,
[] asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el
suelo argentino, MONTES DE OCA cita a MONTESQUIEU, cuando dice
que no hay palabra que haya recibido significados tan diferentes y
que haya impresionado los espritus de tan diversas maneras como la
libertad.1760 MONTES DE OCA nos recuerda que [] cuando la
irrupcin germnica derrib el edificio jurdico de Roma, las ideas de
los invasores cambiaron la faz del mundo. El individualismo salvaje
de las tribus germnicas destruy las nociones jurdicas existentes, y
hollando los derechos del estado y sus reglas directoras, elev a gran
altura, con el principio del individualismo, esa libertad que se
asemeja, en cierto modo, a las ideas sobre la autonoma individual,
que algunos espritus soadores han atribudo a la poca de
naturaleza. Pero postula que [] la libertad consiste [] en el
desenvolvimiento de las facultades que constituyen la personalidad
del hombre, con sujecin a la ley y a las reglas que impone la
necesidad de convivencia y que [] el Prembulo de la
Constitucin Argentina, cuando se propone asegurar los beneficios de
la libertad, habla de la libertad civil, de aquella que consiste en el
desenvolvimiento de la personalidad humana, sin otras trabas que las
que la ley le impone [].1761
En materia migratoria, hemos visto que es el mismo Artculo 25 de
la Constitucin Nacional el que establece la posibilidad de
reglamentar la libertad de inmigracin que consagra el Prembulo, de
manera selectiva. Dice as: "El Gobierno Federal fomentar la
inmigracin europea y no podr restringir, limitar ni gravar con
impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los
extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias e introducir y ensear las ciencias y las artes." El artculo
se inspira en el proyecto de Nacin de ALBERDI, para quien el europeo
1760
CALANDRELLI, ALCIDES V., op. cit., p. 42.
1761
CALANDRELLI, ALCIDES V., op. cit., pp. 42-43.
769
era el hombre progresista, trabajador y emprendedor, que poda

contribuir a dinamizar la poblacin argentina. Ahora bien, ya antes de
la reforma de 1994, la interpretacin predominante del artculo no se
restringi a la migracin europea sino que a tenor de la segunda frase
del enunciado y en concordancia y armona con lo dispuesto en el
Prembulo de la Constitucin, se entendi en el sentido de que el
gobierno, en uso de sus atribuciones de promocin, incentivara y, al
menos, no restringira, los flujos migratorios directamente vinculados
con el progreso de la produccin, la educacin, la ciencia y la tcnica.
As, se ha interpretado que la preferencia por la inmigracin
europea an en tiempos pasados no exclua la de aquellos extranjeros
que, respondiendo a las necesidades econmicas y sociales del pas,
resultaran tiles para el mismo. Pero se ha observado tambin que las
regulaciones del ingreso han sido utilizadas en la Argentina como
medio de restringir o incrementar la inmigracin, sin atribuir a sta
una funcin econmica precisa.1762 En esta interpretacin anterior a la
reforma de 1994 y a la sancin de la ley 25871, se concluye que []
el principio constitucional de que no se podr restringir, limitar ni
gravar con impuesto alguno la entrada de extranjeros, no implica la
imposibilidad de reglar el derecho que tan ampliamente confiere el
Art. 25, ya que el Congreso tiene la facultad de formular su
reglamentacin. En efecto, el Art. 67, inc. 16, determina que le
corresponde al Congreso promover la inmigracin, por leyes
protectoras de estos fines [...]. Igualmente, el Art. 107 dispone que
Las provincias pueden [...] promover la inmigracin []." De lo
anterior se desprende que: a) el Gobierno Federal ejerce el poder
exclusivo de autorizar o negar el ingreso de los extranjeros al pas. b)
la competencia legislativa en general, y en materia migratoria en
particular, es privativa del Congreso, adems de las normas sealadas
en el epgrafe, en virtud de la norma contenida en el art. 75 inc. 16 de
la CN; c) la Nacin y las provincias pueden desempear una accin o
gestin concurrente para promover la inmigracin.1763
Por mi parte, en virtud de los argumentos ya expuestos en los el
captulo 6 y en el presente captulo, entiendo que una interpretacin
concordante de los artculos 25 y 75 incisos 16, 18, 19 y 23 de la
1762
1763
770
Constitucin Nacional, que armonice con los tratados de jerarqua

constitucional del art. 75 inc. 22, permite concluir que nuestra
Constitucin Nacional favorece la migracin programada o el
incentivo o acciones positivas en favor de la inmigracin que el
Estado nacional a travs del rgano legislativo, que tiene la
legitimidad y atribucin para ello, estime necesaria para el desarrollo
nacional. En la actualidad y en virtud del art 4 de la ley 25871 el
criterio que prevalece es otro, sobre el cual nos hemos pronunciado ya
in extenso.
En cuanto al artculo 75 inciso 18, (antes 67 inc. 16), en su
pronunciamiento en la causa Varios Puesteros Prximos al Mercado
Central de 1866 la CSJN confirm el fallo de primera instancia que
entre sus fundamentos expresaba que el art. 67 inc. 16 de la CN
autoriza al Congreso a conceder privilegios en aras de la prosperidad
general del pas, por lo que su concesin no viola la Constitucin.1764
En sntesis, lo dispuesto en los artculos 25 y 75 incisos 16, 18, 19
y 23 de la CN resulta tambin clave para el desarrollo de la
argumentacin que intento en esta investigacin. En efecto, ellos
consagran, a mi juicio y en una interpretacin dinmica de las normas
en cuestin, la atribucin del Estado de establecer polticas pblicas
en materia inmigratoria vinculadas a las necesidades del desarrollo
nacional. Como bien seala GELLI, en nuestro sistema constitucional
el fomento de la inmigracin constituye un instrumento de gobierno
tanto federal (art. 75 inc. 18) como local (art. 125) y el Estado puede
reglamentar razonablemente el ingreso y la permanencia de los
extranjeros, conforme a las polticas pblicas que aqul desarrolle y de
acuerdo a las necesidades sociales o problemas econmicos por los
que atraviese el pas en tanto sean razonables y no
discriminatorias.1765
En este punto cabe reiterar que a nuestro modo de ver el art. 4 de
la Ley 25871 peca por exceso. Como bien seala COURTIS al analizar
el principio de progresividad y uno de sus correlatos, la pretendida
prohibicin de regresividad de las leyes, [] una primera cuestin
vinculada a la razonabilidad de la reglamentacin es que la especie
legal no sea directamente contraria al gnero constitucional. Esto es,
1764
1765
GELLI, MARA ANGLICA, op. cit., pp. 413-414.
771
no viole el principio de subsuncin, pulverizando, desnaturalizando o

destruyendo la sustancia o contenido esencial del derecho que
reglamenta, o reconocindolo ms all de los lmites de su definicin,
de un modo exorbitante, afectando as a otros derechos
constitucionales. [].1766 Esto, a mi modo de ver, es lo que hace el
art. 4 de la ley 25871 con el art. 25 de la Constitucin Nacional.
15.1.4 El artculo 27: ubicacin de puertas abiertas de la Argentina en
el mundo
Tambin seala GELLI que el art. 27 de la Constitucin Nacional
consagra una ubicacin de la Repblica Argentina en el mundo de
puertas abiertas y que ello se aprecia en la invitacin del Prembulo,
en el fomento de la inmigracin (artculos 25 y 75 inciso 18), en la
declaracin de derechos para los habitantes (art. 14), en la igualdad
expresa para los extranjeros (art. 20) y en el reconocimiento del
derecho de gentes (art. 118). Como consecuencia de ello, sostiene que
los tratados que celebre el Gobierno Federal deben respetar, por
imperio de este artculo, al derecho pblico de la Constitucin.1767 A
esto, agrega la autora, se suma que en trminos de jerarqua
normativa, el art. 31 de la Constitucin Nacional establece una
pirmide que atribuye supremaca a la Constitucin Nacional. As,
recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin interpret en
el caso Fibraca Constructora S.C.A c. Comisin Tcnica Mixta de
Salto Grande1768 que la necesaria aplicacin del artculo 27 de la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (Ley 19865),1769
impone a los rganos del Estado argentino, una vez asegurados los
principios de derecho pblico constitucionales (en clara referencia al
art. 27 de la Constitucin Nacional) asignar primaca a los tratados
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. Pero
1766
COURTIS, CHRISTIAN, op. cit., p. 25.
1767
1768
Fallos 316:1669 (1993).
1769
El convenio entr en vigor en nuestro pas el 27/01/1980. Art. 27. El derecho

interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46.
Compendio de normas internacionales, Edicin 2005, 4. Ed. 2. Reimp., La Ley,
772
advierte GELLI que esta es una cuestin que permanece

problemtica.1770 Al respecto y como bien observa GORDILLO, autor
que postula la supremaca del Derecho Internacional, es frecuente que
el estudioso del derecho local encuentre dificultades para aceptar el
fundamento de la supremaca del derecho supranacional convencional
sobre el derecho constitucional interno.1771 Como hemos visto, ni la
CN ni los tratados fundamentales de DDHH que en ella reciben
jerarqua constitucional consagran un derecho humano a inmigrar, de
manera que la cuestin que requiere ser sometida al escrutinio pblico
es la razonabilidad y sustentabilidad del artculo 4 de la ley 25871.
15.1.5 El artculo 75 inciso 23 de la Constitucin Nacional
Seala MARCELA V. RODRGUEZ que En 1994 se incorpor a la
Constitucin Nacional el art. 75 inc. 23. Segn esta clusula, el
Congreso est facultado y obligado a legislar y promover medidas de
accin positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos []. Esta adicin incorpor a nuestra Carta
Magna un elemento faltante (o hizo explcito un elemento implcito)
en el art. 16, referido a la necesidad de combinar el principio de no
discriminacin con el principio de no sometimiento. El derecho a ser
tratado igual, por supuesto, exige del Estado tratos no arbitrarios, pero
tambin exige que, de existir situaciones de sometimiento o exclusin
de grupos de modo estructural y sistemtico, ese Estado no acte
como si ellas no existieran. [] En otras palabras, la razonabilidad de
medio a fin se aplicar slo en condiciones de igualdad que no existen
cuando un grupo es sojuzgado y sistemticamente excluido de ciertos
mbitos como el mercado laboral, la poltica o la educacin. Si ellas
no se dan, entonces el Estado est habilitado y hasta obligado a tomar
acciones positivas que tengan por objeto desmantelar los obstculos
que impiden la igualdad de oportunidades.1772 De este inciso extraigo
1770
GELLI, MARA ANGLICA, op. cit., pp. 416-419.
1771
GORDILLO, AGUSTN, FLAX, GREGORIO y otros, Derechos humanos, 6 Edicin,

Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2007, p. I.1.
1772
RODRGUEZ, MARCELA V. (con la colaboracin de NADIA RZONSCINSKY)

Igualdad, democracia y acciones positivas, en GARGARELLA, ROBERTO
(Coordinador), Teora y Crtica, op. cit., T. II, p. 736.
773
entonces un claro fundamento para la atribucin-deber del Estado, de

dar formacin profesional e intentar colocar en el mercado laboral
nacional o internacional a los sectores argentinos ms afectados por
falta de capacidades y hoy crnicamente excluidos del trabajo
productivo, as como atraer personas desaprovechadas en sus pases de
origen pero en la medida en que sean requeridas por las necesidades
de la economa y puedan ser asimiladas sin transformarse en cargas
pblicas.
15.1.6 El artculo 75 inciso 24 de la Constitucin Nacional
El artculo 75 inciso 24 se refiere al alcance, caractersticas y
requisitos de la integracin. La disposicin establece que corresponde
al Congreso aprobar tratados de integracin que deleguen
competencias atribucionesy jurisdiccin en organizaciones
supranacionales. Es decir que los tratados de integracin pueden
ordenar la constitucin de parlamentos, consejos y tribunales con
capacidad de decisin y de imposicin sobre los Estados parte del
acuerdo de integracin y sobre los habitantes de cada uno de ellos.
Pueden, en suma crear derecho comunitario.1773 Las normas legales y
jurisprudenciales as creadas por los organismos supranacionales en
los cuales se delegan competencias y jurisdiccin, estn por encima de
las leyes de orden interno. Como hemos visto, el Mercosur ha
adoptado el camino intergubernamental, con el resultado de las
asimetras examinadas en los captulos 11 y 12, en particular en lo
relacionado a la libre circulacin de personas con derecho al trabajo en
el espacio.
15.1.7 El reconocimiento del derecho de gentes (Artculo 118)
En lo que aqu interesa el art. 118 de la CN, relacionado con el
establecimiento de juicios por jurados, fue citado expresamente como
uno de los fundamentos de la imprescriptibilidad de los crmenes de
lesa humanidad en el fallo de la CSJN en el caso Arancibia Clavel,
por considerar que estos crmenes atentan contra el derecho de
gentes.1774 En su voto,1775 el ministro BOGGIANO sostuvo, al referirse
1773
1774
1775
Caso Arancibia Clavel CSJN, 24 de Agosto de 2004, Suplementos

Universitarios La Ley, Edicin N 1, La Ley, Buenos Aires, 2007.
774
al derecho de gentes en el considerando 40, que el art 118 incorpora al

orden interno las normas imperativas del derecho internacional como
integrantes del principio de legalidad.
15.1.8 Atribucin de las provincias de celebrar tratados y promover la
inmigracin (Artculo 125)
El primer prrafo de este artculo dispone los poderes concurrentes
de las provincias con los delegados en el Estado nacional. En materia
de tratados internacionales, sostiene GELLI con fundamento en los
lmites que impone el art 126, que en sentido estricto las provincias no
firman tratados, lo que est reservado a los estados soberanos, sino
acuerdos particulares con finalidades precisas, que el Congreso debe
conocer pero no puede rechazar.1776 El art. 125 dispone
especficamente, adems, que las provincias pueden promover la
inmigracin y la importacin de capitales extranjeros.
15.1.9 Ubicacin de los Tratados de Derechos Humanos en el
ordenamiento jurdico argentino
En el captulo 6 ya examin las disposiciones en materia
migratoria de algunos tratados internacionales con jerarqua
constitucional. Baste recordar aqu brevemente que el artculo 75
inciso 22 de la Constitucin Nacional otorg jerarqua constitucional a
determinados tratados de Derechos Humanos que enuncia
expresamente. Adems, la norma dispuso que la jerarqua institucional
de los tratados de derechos humanos, en las condiciones de su
vigencia, no derogan artculo alguno de la Primera Parte de la
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas en ella reconocidos.1777 Las condiciones de vigencia de los
tratados indican tanto el modo en que fueron aprobados y ratificados
por la Repblica Argentina, es decir, con las reservas respectivas,
como el alcance interpretativo dado a las clusulas del tratado por la
jurisprudencia internacional.1778
As, explica GORDILLO: [] la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin resolvi el 7 de Abril de 1995 en [] Giroldi1779 que cuando
1776
1777
1778
1779
Fallos 318:514 (1995)
775
la Constitucin da jerarqua constitucional a los tratados y

concordatos en las condiciones de su vigencia, ello significa que es
tal como la convencin citada efectivamente rige en el mbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin
jurisiprudencial por los tribunales internacionales competentes para
su interpretacin y aplicacin (consid. 11, 1 prr.) [].GORDILLO
incluye en estas condiciones tambin a las opiniones consultivas. Al
respecto, afirma que [N]uestro tribunal integra tales fallos y
opiniones consultivas al texto constitucional por la clusula segn la
cual los tratados se han de aplicar en las condiciones de su
vigencia.1780
15.2 La Ley de Migraciones 25871
La Ley de Migraciones 25871 fue sancionada el 17 de Diciembre
de 2003 y promulgada de hecho el 20 de Enero de 2004. Encarna un
consenso poltico arribado en el Congreso de la Nacin acerca de la
oportunidad y conveniencia de poner fin a la vigencia de la Ley
22439, comnmente conocida como Ley VIDELA. As, el artculo
124 de la nueva ley derog expresamente esa ley y su ltimo decreto
reglamentario 1023/94, si bien mantuvo su validez y vigencia hasta la
entrada en vigor no slo de la nueva ley sino tambin de su
reglamentacin, hecho este ltimo que se demor por ms de seis
aos, hasta la aprobacin el 3 de Mayo de 2010 del Decreto 616/2010,
publicado en el Boletn Oficial No. 31.898.
15.2.1 Objetivos
Los objetivos de la ley se encuentran establecidos en el art. 3. La
primera parte del inciso a) del artculo 3 establece como objetivo
general de la ley fijar las lneas polticas fundamentales y sentar las
bases estratgicas en materia migratoria, y el inciso b) enuncia el de
contribuir al logro de las polticas demogrficas que establezca el
Gobierno Nacional. Para GIUSTINIANI, -autor de la iniciativa
original- el objetivo general de la ley fue definir las bases
fundamentales para una poltica migratoria y poblacional para la
Repblica Argentina de cara al nuevo siglo y a las nuevas realidades
del contexto regional e internacional.1781 Ahora bien, con sustento
1780
GORDILLO, AGUSTN, FLAX, GREGORIO y otros, op. cit., p. II-18.
1781
GIUSTINIANI, RUBN, op. cit., p. 19.
776
en el anlisis realizado en los captulos precedentes, puede reprocharse

a esta ley de modo general que en lugar de converger, se diferencia de
la legislacin imperante en el mundo y en el Mercosur.
As, dentro del conjunto de los objetivos de la ley pueden
identificarse dos reas problemticas. En primer lugar, ella reconoce y
prioriza el proceso de integracin en que se inserta la Argentina y
apunta a lograr niveles altos de armonizacin jurdica y social en
materia migratoria en el MERCOSUR.1782 Objetivo que dista de estar
alcanzado o en vas de poder cumplirse sin graves consecuencias para
la Argentina, como surge del anlisis realizado en los captulos 11 y
12. En segundo lugar, atento el estado de ratificacin y vigencia de
alguna legislacin internacional en la materia, la ley recogi en su
texto, en lo esencial, varias de las normas consagradas en
convenciones internacionales a fin de darles vigencia inmediata en el
pas, en lnea con el objetivo que enuncia en la segunda parte del
inciso a) del artculo 3 de [] dar cumplimiento a los compromisos
internacionales de la Repblica en materia de derechos humanos,
integracin y movilidad de los migrantes. Ntese al respecto que a
partir del artculo 5, que consagra el principio de igualdad de trato,
hasta el final del Captulo I de la ley, los enunciados reflejan
disposiciones de la Convencin de Naciones Unidas sobre los
Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familias. Algo
innecesario, porque dichos derechos ya se encontraban en el pas
garantizados por normas de jerarqua superior, pero que refleja el
fenmeno observado por MOTOMURA al que ya hemos hecho
referencia. Recordemos que para este autor, entre la inmigracin y las
relaciones exteriores existe una conexin histrica. Las normas de
derecho internacional -por ejemplo la que establece que los estados
soberanos pueden elegir libremente qu extranjeros admitir o excluirhan tenido una importancia central en esa relacin y en consecuencia
resultaron centrales tambin para la legislacin migratoria. Pero con el
devenir del tiempo, el discurso evolucion hacia la admisin de lneas
argumentales que reconocen que la inmigracin no slo supone
relaciones con estados extranjeros, sino que tambin tiene que ver con
los derechos de los migrantes.1783 Lo que hace nuestra ley es consagrar
objetivos de armonizacin y reconocimiento de estndares
1782
1783
777
internacionales, que luego son dejados de lado con la consagracin del

derecho a inmigrar con el alcance del art. 4, que los excede
ampliamente.
Por eso resulta discutible el sealamiento de GIUSTINIANI de que
la ley concede un razonable marco de flexibilidad para las
intervenciones estatales, a partir del reconocimiento de que en
materia migratoria [] la gobernabilidad depende en gran medida
de la capacidad institucional de los Estados para actuar sobre los
movimientos migratorios, de acuerdo a las polticas que defina el
Gobierno Nacional.1784 Por nuestra parte, hemos expuesto ya que
dicha capacidad institucional de actuar, en trminos de selectividad
migratoria, se encuentra severamente acotada por el art. 4 de la ley,
cuya razonabilidad cuestionamos no slo a nivel de terceros pases
sino tambin en el mbito del Mercosur. Ntese al respecto que el
inciso f) del artculo 3 incluye expresamente entre los objetivos de la
ley Asegurar a toda persona que solicite ser admitida en la
Repblica Argentina de manera permanente o temporaria, el goce de
criterios y procedimientos de admisin no discriminatorios en
trminos de los derechos y garantas establecidos por la Constitucin
Nacional, los tratados internacionales, los convenios bilaterales
vigentes y las leyes. Pues bien, lo que propongo es que la amplitud
de alcance del art. 4 de la ley puede acarrear la virtualidad de convertir
en discriminatoria toda distincin razonable.
No obsta a lo anterior la doctrina sentada por la mayora de la
CSJN en Claudia Graciela Saguir y Dib,1785 considerando 12 en p.
1300, de que en la interpretacin de las leyes se debe [] dar
preeminencia a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del
ordenamiento jurdico y a los principios fundamentales del derecho en
el grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo normativo,
cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la
literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que
no armonicen con los principios axiolgicos enunciados
precedentemente, arribe a conclusiones reidas con las circunstancias
singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente
disvaliosas. []. Porque hemos visto en el captulo 6 que el artculo
1784
1785

Fallos 302:1284, 6 de Diciembre de 1980.
778
4 ha sido interpretado jurisprudencialmente como un nuevo paradigma

y resulta difcil imaginar un caso concreto en que se lo impugne
judicialmente. La solucin al problema resulta en consecuencia
legislativa, pero podr sumar a la argumentacin en favor del cambio
el criterio fundado en las consecuencias disvaliosas de la ley.
En virtud de lo anteriormente expuesto es posible concluir que si
bien la ley contempla entre sus objetivos dar a conocer en el mundo
las oportunidades y garantas que ofrece la migracin a la Argentina;
la incorporacin y aprovechamiento productivo de mano de obra
extranjera que en forma expresa se vincule con el desarrollo
econmico y social del pas; y la facilitacin de la migracin
temporaria, ellos difcilmente puedan servir de fundamento a polticas
migratorias selectivas. Y si bien puede apreciarse en el enunciado
antes transcrito del art. 3 inc, f), que la ley tiene en cuenta a nivel de
objetivos a los convenios bilaterales como instrumentos para el
establecimiento de derechos y garantas en materia migratoria, su
utilidad como instrumento de seleccin naturalmente disminuye si el
rasgo distintivo de la ley de migraciones, a juzgar por lo expuesto, es
su no selectividad.
Ahora bien, la observacin general ms importante que a mi
modo de ver suscita la ley es que la concepcin de la inmigracin
como un derecho humano acenta lo que a juicio de MOTOMURA ya se
ha constituido en una tendencia, que es proteger a los extranjeros
poniendo el foco excluyente en sus intereses y derechos, sin analizar
cuidadosa y sistemticamente, al mismo tiempo, el modo en que los
intereses y derechos de los inmigrantes se encuentran
inextricablemente entrelazados con los intereses y derechos de los
ciudadanos.1786
15.2.2 La migracin como derecho esencial e inalienable de las
personas
En resumidas cuentas, la nueva ley no slo recoge institutos del
Derecho Internacional convencional sino que va mucho ms all con
el artculo 4, que establece que El derecho a la migracin es esencial
e inalienable de la persona y la Repblica Argentina lo garantiza
sobre la base de los principios de igualdad y universalidad.
1786
779
En los captulos 6, 11 y 12 hemos puntualizado los problemas que

presenta este artculo desde la perspectiva del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y tambin en el contexto de las migraciones
histricas en el Cono Sur, fenmeno que hoy se reproduce en el
Mercosur. Aqu siguiendo a MOTOMURA deseo sealar que existen dos
enfoques posibles a la hora de argumentar que una legislacin
migratoria viola la normativa internacional de derechos humanos. El
primero, concentrarse en las normas que hacen a la substancia de las
restricciones; por ejemplo, aquellas que establezcan que un estado no
puede negar a un extranjero un estndar de vida mnimo de
subsistencia, o atencin adecuada de salud, alimentacin, o subsidios
econmicos. El segundo enfoque se centrara en las normas en materia
de no discriminacin, es decir aquellas que disponen que los
extranjeros y los ciudadanos deben ser tratados de igual manera. Para
el autor, como complemento de este segundo enfoque se encuentran
las normas contra la discriminacin basadas en otros atributos, como
ser, por ejemplo, origen nacional, gnero, o la calidad de nio.1787 Este
autor destaca que la mayora de las posiciones que vinculan a la
inmigracin con los derechos humanos adoptan en general el segundo
de los enfoques, y opina que ello puede dar cuenta de que las normas
substantivas relevantes de DDHH resultan insuficientes para impugnar
restricciones, por ejemplo en materia de eligibilidad para recibir ayuda
social. Desde el punto de vista de la dualidad de enfoques sealada, el
problema principal que presenta la ley 25871 es la obligacin
substantiva que impone al Estado de aceptar a todo extranjero que lo
solicite y no incurra en los impedimentos del art. 29 de la ley,
requisitos que, adems, pueden ser discrecionalmente obviados por la
Direccin Nacional de Migraciones o por el Ministerio del Interior
segn los casos. Esta irrazonable amplitud permitira tachar de
discriminatoria a toda distincin que determine la aceptacin de unos
y el rechazo de otros, an aquellas objetivamente fundadas en el
mrito, el bienestar general y en importantes y legtimos objetivos
gubernamentales. En definitiva, este artculo prcticamente proscribe
toda posibilidad de selectividad y reglamentacin razonable de las
migraciones en nuestro pas, deja como letra muerta los arts. 25, y 75
incs. 18, 19 y 23 de la CN, y est generando problemas no slo
econmicos y fiscales sino tambin una preocupante circulacin del
1787
780
crimen internacional organizado: explotacin y trata de personas,

lavado de dinero y narcotrfico, problema cuyas dimensiones recin
estamos empezando a avizorar sin que pueda anticiparse un horizonte
de llegada.
El anlisis realizado en el Captulo 6 muestra que si bien existen a
nivel internacional divergencias acerca de la naturaleza jurdica del
derecho a migrar, la doctrina abrumadoramente mayoritaria seala que
los instrumentos supranacionales principales en materia de derechos
humanos no consagran especficamente el derecho a inmigrar, sino
que lo que ellos consagran es el derecho a moverse dentro del propio
pas, abandonarlo o retornar, pero no expresamente el derecho
irrestricto de ingresar a otro pas. En particular, seala MOSES que tal
posicin es la consagrada en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, que se refiere en sus artculos 13 a 16 a la migracin y en el
artculo 13 se limita a declarar que todos tienen el derecho a moverse
dentro de los lmites de un estado determinado, abandonar cualquier
pas, y retornar al propio.1788
Varios de esos instrumentos internacionales han recibido en
nuestra Constitucin jerarqua constitucional en virtud del art. 75
inciso 22 (segundo prrafo). Ahora bien, creo haber demostrado con el
anlisis realizado en el Captulo 6 que si bien es cierto que en virtud
de las normas internacionales de DDHH los estados quedan obligados
al reconocimiento de un conjunto mnimo de derechos a los migrantes
que, como hemos visto, se derivan de la pertenencia a varios de esos
instrumentos, no es menos cierto que ninguno de ellos obliga a los
estados signatarios a aceptar migrantes de manera irrestricta. Aqu se
pone de manifiesto la importancia clave del art. 4 de nuestra ley. Esto
lo advirti en alguna medida HINES, quien en su momento sostuvo: In
fact, Law 25.871 is broader in scope than the International
Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers
and Members of Their Families, the principal international human
rights migration treaty, of which Argentina is a signatory. Although
the Convention recognizes the international phenomenon of
migration, it does not frame the right to migrate as a human right as
1788
781
the Argentine legislation does.1789 Lo que no dice la autora, y

creemos haber demostrado en el anlisis, es que el derecho a inmigrar
tampoco es reconocido en los restantes instrumentos internacionales
de DDHH.
Otro aspecto problemtico que presenta la ley y preocupa a
algunos autores entre ellos HINES-, es la aparente contradiccin que
encuentran entre el art. 4 y el art. 5, que supedita el goce de la
igualdad de trato y derechos de los extranjeros a que [] satisfagan
las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de
acuerdo a las leyes vigentes. A mi juicio, una lectura que armonice
lo dispuesto en ambos artculos con lo normado en el Ttulo V de la
ley y en particular con el art. 61 permitira concluir que la
contradiccin no existe, dado que en caso de irregularidad el Estado
debe dar la oportunidad al migrante irregular de regularizar su
situacin, en el marco de un procedimiento administrativo reglado que
queda adems sujeto a tutela judicial efectiva y mandatoria. En tal
contexto, eliminar como propone HINES el art. 5 significara
directamente eliminar el instituto de la irregularidad, de evidente
importancia ordenatoria y que hace a la gobernabilidad migratoria.
En sntesis, valoro que discutir si la inmigracin es o no un
derecho humano, y si el artculo 4 de la ley se ajusta o no a los
instrumentos de Derechos Humanos que incorpora nuestra
Constitucin reformada en 1994, podra significar un retroceso, en
trminos del principio de no regresividad, si se lo mira nicamente
desde la perspectiva del extranjero. Pero distinto es afirmar que otros
no han reconocido an este derecho y debatir los costos y beneficios
para el pas de dicho reconocimiento unilateral, tomando en
consideracin el impacto de las migraciones en el bienestar general,
como se ha expuesto. Creo que la Argentina, en el estado de cosas que
caracteriza a las migraciones internacionales actuales, no debera ir
ms all de proclamar y prescribir el derecho a la inmigracin como
meta moralmente deseable para su aceptacin por el resto de la
comunidad organizada. Porque si bien nada impide a un pas conceder
ms que lo que exigen las normas internacionales como surge de la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos-, y la Argentina lo
1789
HINES, BARBARA, The Right to Migrate as a Human Right: The Current

Argentine Immigration Law, Cornell International Law Journal, Vol. 43, 2019, pp.
471 y ss.
782
ha hecho, como bien observa MOTOMURA el abordaje de las

migraciones a partir de la normativa internacional de derechos
humanos acenta lo que se ha convertido en tendencia: salvaguardar a
los extranjeros concentrndose solo en sus intereses y derechos, sin
tener en cuenta tambin cmo la inmigracin afecta los intereses y
derechos de los ciudadanos,1790 colectivo al que agrego el resto de los
extranjeros sujetos a la jurisdiccin del estado. En tal sentido,
MOTOMURA formula un llamado a que jueces, legisladores,
funcionarios del Poder Ejecutivo, acadmicos, y otros comiencen a
reflexionar cuidadosamente acerca de la relacin entre los derechos
humanos a nivel internacional y la legislacin migratoria nacional, y
en particular acerca de los modos en que sta y aquella puedan diferir
en aspectos substantivos.1791
A qu conduce este debate en nuestro medio? Por un lado,
ZAFFARONI ha opinado ya que en materia de igualdad y
discriminacin, la sancin de la ley 25871 [] significa el
restablecimiento de la compatibilidad legal con la directiva
constitucional.1792 Esta idea de compatibilidad paradjicamente
tambin sirve para fundamentar nuestra posicin contraria, fundada en
que la legislacin migratoria debe reglamentar la Constitucin en
funcin del bienestar general1793 de todos, argentinos y extranjeros, de
1790
1791
1792
ZAFFARONI, EUGENIO RAL, Migracin y discriminacin: La nueva ley en

perspectiva histrica, en GIUSTINIANI, RUBN, op. cit., p. 45.
1793
La CSJN ha reconocido que el objetivo preeminente de la Constitucin es lograr
el bienestar general, y lo vincul con los recursos. Vase por ejemplo el fallo
BERAITZ, Miguel ngel s./ jubilacin, Fallos, 289:430, 13 de Septiembre de
1974: all la CSJN dijo: [] como esta Corte lo ha declarado, el objetivo
preeminente de la Constitucin, segn expresa su prembulo, es lograr el bienestar
general (Fallos: 278:313), lo cual significa decir la justicia en su ms alta expresin,
esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad
intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que sta cuenta
con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes
materiales y espirituales de la civilizacin. Por tanto, tiene categora constitucional
el siguiente principio de hermenutica jurdica: in dubio pro justitia socialis. Las
leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este
sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida
mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su
excelsa dignidad.
783
manera adecuada a los tiempos y circunstancias. En tal sentido, el

criterio del legislador de declarar expresamente que la migracin es un
derecho esencial e inalienable resulta comprensible si se tiene en
cuenta, como postula SEN, que un pronunciamiento de derechos
humanos en definitiva representa una medida asertiva de la
importancia de las libertades identificadas y aclamadas en la
formulacin de los derechos de que se trate, en este caso la libertad de
inmigrar. Pero al mismo tiempo, y en lnea con lo antes expuesto, SEN
advierte la existencia de una cuestin importante y relacionada: la
competencia o conflicto entre libertades e intereses,1794 cuestin que
sin duda se vincula con los diferentes equilibrios posibles entre la
migracin espontnea, y la programada que contempla el art. 25 CN,
las medidas promocionales y afirmativas del art. 75 incs. 18, 19 y 23,
y la posibilidad de garantizar los DESCs de los habitantes hasta el
mximo de los recursos disponibles; lo cual a su vez fundamenta mi
enfoque intermedio en favor de las polticas migratorias selectivas e
informa el anteproyecto que propongo y su ejecucin bsicamente
bilateral a partir del principio de corresponsabilidad migratoria y
mediante convenios migratorios, por los fundamentos desarrollados en
el marco terico. En consecuencia, en virtud de lo categrico de la
proclama del art. 4, considero prudente acotarla en el sentido reflejado
en el art. 11 del Anteproyecto que consta en el Apndice a las
Conclusiones de esta Investigacin. Y con base en las consideraciones
relacionadas con el conflicto entre DDHH ya expuestas, propongo que
una reforma del art 4 no afectara el principio de no regresividad.
Finalmente, si lo que define a un derecho humano es su
exigibilidad universal, valga reiterar que ese derecho a inmigrar que
los argentinos reconocemos al resto del mundo como esencial e
inalienable, dista de estar reconocido universalmente y en la misma
medida en favor de nuestros nacionales, ni en el Mercosur, ni en el
resto del mundo, como se ha expuesto en captulos anteriores. Al
contrario, por lo que puede observarse, en el concierto internacional
nuestro ejemplo est lejos de ser emulado, salvo por algunos pocos
pases que en los hechos resultan pases de envo y an as, con un
alcance ms limitado. Vase al respecto el caso de Uruguay en el
Captulo 13. En otras palabras, lo que nosotros reconocemos y
concedemos no nos es reconocido y concedido recproca y en exacta
1794
784
medida en el resto de los pases, y tiene poca chance de serlo. Cul es

entonces el sentido de mantener la norma del art. 4? Considero que
este es un debate que debe retomarse en la Argentina, al que aporto el
anteproyecto que consta en el Apndice a las Recomendaciones de la
Investigacin, sin pretensin de verdad, sino de originalidad y
congruencia con los relevantes aspectos tratados en el marco terico.
15.2.3 Definicin y categoras de inmigrantes
La Divisin de Poblacin de las Naciones Unidas define a los
migrantes internacionales como aquellas personas que permanecen
fuera de su pas de nacimiento o ciudadana por doce meses o ms,
independientemente de las razones que las llevan a migrar o de la
calidad migratoria que adquieren en el extranjero. No obstante, se
seala que las legislaciones nacionales en general no definen a los
migrantes de ese modo.1795 En nuestro caso, la ley 25871 omite el
criterio temporal y establece en su artculo 2: A los fines de la
presente ley se entiende por inmigrante todo aquel extranjero que
desee ingresar, transitar, residir o establecerse definitiva, temporaria
o transitoriamente en el pas conforme a la legislacin vigente.
Definicin que considero inadecuada, dado que aproxima la
nocin de inmigrante a la nocin de extranjero a un punto en que
resulta difcil distinguirlas. Por ello, y por la selectividad que postulo,
en el Anteproyecto que consta como Apndice a las Recomendaciones
de la Investigacin estipulo en el art. 3 una definicin de inmigrante
ms acotada, que incorpora el elemento subjetivo y su necesaria
aceptacin por parte del gobierno con base en las polticas y la
planificacin migratoria.
En cuanto a los tipos de inmigrante, la categorizacin que ms
interesa a mi investigacin es la que se refiere a su calificacin. En tal
sentido, hemos visto que BORJAS formula respecto de los EEUU1796
una pregunta que considero aplicable a la hora de evaluar los
sntomas que definen a la realidad migratoria Argentina, y se refiere
a las personas que el pas expulsa y atrae, en trminos de su
calificacin. Cmo se comparan los perfiles promedio de calificacin
de la inmigracin reciente a la Argentina con los perfiles promedio de
1795
1796
785
calificacin de la poblacin nativa? Es posible afirmar que la

emigracin argentina es mayoritariamente calificada y que la
inmigracin actual en su mayor parte engrosa la economa informal y
los enclaves tnicos y en una medida an no determinada promueve la
circulacin del crimen internacional organizado, en particular la
explotacin y trata de personas, el lavado de activos y el narcotrfico?
La respuesta afirmativa a estas preguntas, ubicara a la Argentina en
una categora propia y demostrara a las claras la inconveniencia del
art. 4 de la ley 25871. En el captulo 12 dedicado al Mercosur presento
algunos indicadores reveladores acerca de los perfiles de la
inmigracin que recibe nuestro pas y la que reciben los dems pases
del espacio que van en este sentido.
LEGRAIN seala que los sistemas migratorios tienden a separar a
los migrantes en tres categoras principales: refugiados, familiares que
acuden a reunirse con el migrante en el pas de destino, y migrantes
econmicos.1797 Para PORTES y RUMBAUT la clasificacin ms
difundida distingue: a) la migracin laboral, que comprende al grueso
del movimiento de trabajadores extranjeros, tanto regulares como
irregulares; b) los profesionales y migrantes calificados en general; c)
los empresarios; y d) los refugiados y asilados.1798 La clasificacin
que adopto en el Anteproyecto se acerca a sta ltima.
15.2.4 Problemas y consecuencias. La regla del equilibrio de
conveniencia
CARRILLO expresa el sentir de un amplio sector de la doctrina y
como hemos visto, de alguna jurisprudencia- al opinar que la nueva
ley [] es contraria a la situacin mundial actual de desproteccin
de los inmigrantes en situacin irregular. Las grandes potencias del
mundo parecen estar involucionando en esta materia. Una vez ms,
estamos yendo a contramano del mundo, pero esta vez, podemos
alegrarnos de ello.1799 A esta altura parecera innecesario aclarar que
1797
1798
1799
CARRILLO, SANTIAGO R., El procedimiento migratorio y su control judicial en

la ley 25.871. Adecuacin del derecho interno a los estndares internacionales, LA
LEY 2007-B, 465, p. 1. Fallo comentado: Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 2003/09/17, Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003,
solicitada por los Estados Unidos Mexicanos.
786
sustento el criterio opuesto, y creo haber aportado inumerables

fundamentos, tanto jurdicos como interdisciplinarios, en apoyo de mi
posicin.
Existe un aspecto positivo de la ley, y es la capacidad
administrativa que se reconoce al migrante irregular. As, explica
GORDILLO en su Tratado de Derecho Administrativo,1800 que la ley
25871 establece una plena capacidad, limitada slo por el objeto, en
favor de los inmigrantes irregulares, a quienes define como aquellos
que no han satisfecho las condiciones establecidas para su ingreso y
permanencia. El autor pone de relieve que ellos tienen plena capacidad
en todos aquellos procedimientos administrativos y judiciales relativos
a su situacin migratoria, y tambin para el acceso al derecho a la
salud, a la asistencia social o atencin sanitaria, e igualmente son
capaces para su admisin como alumnos y por ende titulares de los
dems derechos inherentes a la calidad de tales. Ahora bien, a mi
modo de ver lo fundamental que seala GORDILLO es que ello implica
que, a diferencia de otros pases en los que ciertos derechos del
ordenamiento interno se adquieren recin satisfechos los requisitos
migratorios, en el nuestro quien no cumpli la admisin regular o
excedi el plazo y condicin de permanencia retiene, no obstante, no
slo el ejercicio de los derechos enunciados precedentemente, sino
que puede concedrsele residencia precaria por hasta 180 das corridos
renovables hasta la resolucin de la admisin, con pleno ejercicio de
derechos, entre ellos a la reunificacin familiar con sus padres,
cnyuge, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades
diferentes, y a la no discriminacin en el empleo. Por todo ello, la
capacidad del migrante irregular para ser parte frente a la
administracin pblica para GORDILLO existe con total independencia
del trmite que lleve su proceso de admisin o inadmisin definitiva al
pas. Ms an, seala que la demora en el trmite administrativo no
autoriza a que tengan inconvenientes derivados de tal demora, lo cual
implica, de hecho, un reconocimiento de capacidad plena para todos
los trmites administrativos.1801 Pero a ese aspecto positivo la ley lo
1800
GORDILLO, AGUSTN. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4, 9 Edicin,

Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2008. Ver tambin GORDILLO,
AGUSTN El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificacin transversal al
derecho argentino, LL, 2004-B, 1123-33.
1801
GORDILLO, AGUSTN, Tratadoop. cit., pp. I-10, I-11, y El migrante

irregular..., op. cit., pp. 5-6.
787
complementa con una normativa coherente con la concepcin de la

migracin como derecho humano que determina, en particular por
aplicacin del art. 61 en su juego con los arts. 37 y 29, que en
definitiva el extranjero irregular cuente con la posibilidad de
arraigarse an cuando su ingreso haya sido clandestino y haya
incurrido en los impedimentos de la ley.
Adems, hemos sealado ya como problemas la sustentabilidad
econmica y fiscal de garantizar el derecho humano a inmigrar, su
necesaria armonizacin con la garanta de los DESCs de la poblacin
ya sujeta a la jurisdiccin del estado, y que la unilateralidad de su
proclama significa que el derecho humano a la migracin que la
Argentina reconoce al mundo no le sea reconocido en buena parte del
mundo a los ciudadanos argentinos, y an en menor medida con plena
libertad de acceso al mercado laboral y a los beneficios sociales.
Debera quedar claro a esta altura que el criterio del legislador
plasmado en la ley 25871 requiere ser sometido a mayor escrutinio y
discusin pblica con miras a su revisin. Viene al caso recordar que
LINARES,1802 cuando postul la garanta innominada de la Constitucin
Nacional del debido proceso legal1803 integrada por el debido proceso
en sus dimensiones adjetiva y sustantiva, destac que esta ltima
constituye una garanta genrica de la libertad individual1804 y un
estndar utilizado en el Estado liberal incluso contra el legislador,1805
que debe aplicarse en funcin de las circunstancias de tiempo, de lugar
y de opinin pblica,1806 de manera que exista cierta sustancial y
razonable relacin entre la ley y el bienestar de la poblacin.
Recordemos tambin que a esa relacin la denomin regla del
equilibrio conveniente (balance of convenience rule) o de racionalidad
o de las relaciones sustanciales y que en su momento dej advertido
1802
LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, 2 edicin actualizada,

2 reimpresin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002.
1803
1804
1805
1806
788
que determinar cuando ese equilibrio existe, cundo un acto es

razonable bajo ese aspecto, constituye un problema arduo.1807
La revisin que postulo, por cierto, puede dar lugar a una
encendida oposicin. Lo esencial, a mi juicio, es que alimente un
amplio y suficiente debate pblico. A falta de consenso internacional,
regional y en el Mercosur en cuanto al derecho humano a inmigrar y
sus contornos precisos, la forma prctica de poder reglamentar la
migracin con adecuacin a circunstancias concretas est dada por los
convenios de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios, en el
marco de una poltica migratoria selectiva que, aplicando las
enseanzas de LINARES, permita asegurar su vinculacin con los
imperativos que surjan de la realidad nacional en cada circunstancia.
Finalmente, existen evidencias cotidianas que parecen indicar que el
fenmeno migratorio en el pas est saliendo de control.
Todos los aspectos antes expuestos estn abordados en el
Anteproyecto de Ley de Migraciones que consta en el Apndice a las
Recomendaciones de la Investigacin.
15.3 Disposiciones de la ley que podran abrir el camino a la
selectividad y al uso de convenios bilaterales para orientar flujos
en funcin de las necesidades y posibilidades del pas
Existen algunas disposiciones de la ley 25871 que podran abrir un
camino para la concrecin de algunas actividades promocionales y
selectivas a travs de convenios bilaterales. Ellas son, en primer lugar
el artculo 19 inciso (a), que establece que la Repblica Argentina
podr orientar a los extranjeros sobre el acceso a categoras limitadas
de empleo, funciones, servicios o actividades, cuando ello sea
necesario en beneficio del Estado; en segundo lugar el artculo 3
inciso (h), que consagra como objetivo de la ley [] promover la
insercin e integracin laboral de los inmigrantes que residan en
forma legal, para el mejor aprovechamiento de sus capacidades
personales y laborales a fin de contribuir al desarrollo econmico y
social de pas; en tercer lugar el artculo 28, que establece que []
el principio de igualdad de trato no se considerar afectado por la
posibilidad que tiene el Estado, conforme a los procedimientos
establecidos en la Constitucin y las leyes, de firmar acuerdos
bilaterales de alcance general y parcial, que permitan atender
1807
789
fenmenos especficos, como el de la migracin laboral fronteriza, ni

por la posibilidad de establecer esquemas diferenciados de
tratamiento entre los pases que con la Argentina forman parte de una
regin, respecto de aquellos pases que resulten terceros dentro del
proceso de regionalizacin, priorizando las medidas necesarias para
el logro del objetivo final de la libre circulacin de personas en el
MERCOSUR; en cuarto lugar el artculo 62 de la ley, que refuerza
implcitamente el cumplimiento de las condiciones de admisin, al
establecer en su inciso d) que [] ser cancelada la residencia []
concedida cuando se hayan desnaturalizado las razones que
motivaron su concesin o cuando la instalacin en el pas hubiera
sido subvencionada total o parcialmente, directa o indirectamente por
el Estado Argentino y no se cumplieran o se violaren las condiciones
expresamente establecidas para la subvencin; y en quinto y ltimo
lugar el artculo 102, vinculado con la emigracin de nacionales, que
dispone que el gobierno podr suscribir convenios con los Estados
en los que residan emigrantes argentinos para asegurarles la
igualdad o asimilacin de los derechos laborales y de seguridad
social que rijan en el pas receptor y que el Poder Ejecutivo podr
suspender los beneficios otorgados por la presente ley respecto de los
sbditos de aquellos pases que tengan establecidas restricciones para
los ciudadanos argentinos all residentes, que afecten gravemente el
principio de reciprocidad. Puede apreciarse as que la ley adopta un
modelo similar al que hemos visto en el caso de Suiza denominado de
los tres crculos. En efecto, la nueva ley prioriza la libre circulacin
en el Mercosur, luego la firma de acuerdos bilaterales de alcance
general y parcial respecto de fenmenos especficos y esquemas
diferenciados de tratamiento, y finalmente deja abierta la migracin
desde cualquier otro pas del mundo.
Pero por los motivos ya expuestos, en esta investigacin creo
haber corroborado la hiptesis formulada por el Profesor EDUARDO
CONESA en su Dictamen sobre la Tesis Doctoral que sirvi de base a
esta investigacin: para viabilizar la poltica inmigratoria de
convenios [] que propone el doctorando, habra que modificar
sustancialmente la ley 25871[].1808
1808
CONESA, EDUARDO, dictamen emitido el 5 de Febrero de 2013.
790
CONCLUSIONES
1. Hemos transitado teoras y casos que demuestran que la migracin
no puede correr por cuerda separada respecto de otras polticas
gubernamentales.
2. Respecto de la selectividad migratoria, se observa en el mundo una
marcada tendencia por parte de los gobiernos a asegurar una
adecuada proporcionalidad de los factores necesarios para el
desarrollo, el aumento de la productividad y la competitividad,
incluyendo el capital humano, que a su vez exige una vinculacin
entre las polticas migratorias y las polticas econmica, fiscal y
social.
3. La composicin en trminos de calificaciones de la poblacin
inmigrante, y cmo esas calificaciones se comparan con las de los
nacionales del pas de recepcin, determinan las consecuencias
econmicas y sociales de la migracin para un pas.
4. Las teoras que explican la perpetuacin de las migraciones
internacionales, en particular las teoras de la causacin
acumulativa y del capital social, tornan plausible sostener que
nuestro pas no slo continuar como centro del subsistema
migratorio del Cono Sur, sino que adems de la migracin de
pases limtrofes estar recibiendo otras corrientes migratorias de
la regin, proveniente de pases asociados a este esquema de
integracin que son grandes expulsores.
5. La migracin se encuentra en el ncleo de los debates acerca del
tipo de pas que queremos. La cuestin a resolver se reduce a
determinar en cada circunstancia cuntas personas puede el pas
admitir, a quines habra que aceptar, y con qu criterios. Ello no
es posible a menos que se tengan ciertos objetivos de poltica en
mente, como mnimo en materia distributiva.
6. El vnculo entre la migracin y su costo fiscal debe ser motivo de
preocupacin por dos motivos: en primer lugar, porque una red
generosa de asistencia social, extendida al resto del mundo, puede
atraer a un tipo determinado de personas de los pases de origen
que terminan incrementando el costo de la asistencia social. En
segundo lugar, porque el pas tendr en consecuencia problemas
792
para solventar ese costo, en perjuicio de las personas que ya se

encuentran bajo su jursidiccin.
7. Un estado tendr pocas chances de mantener su soberana sobre
numerosas personas si no es capaz de asumir responsabilidad por
elevar los estndares de vida de ellas.
8. Ello significa que existen umbrales mnimos de dignidad humana a
asegurar, y que el lmite son los recursos; ellos determinan la falta
de
sostenibilidad
de
seguir
asimilando
personas
independientemente de las necesidades y posibilidades del pas,
hasta llegar a una Argentina degradada, en que el promedio de
ingresos de sus habitantes pueda acercarse o quedar por debajo del
promedio de ingresos necesarios para asegurar la subsistencia de
nuestra poblacin
9. Son las condiciones econmicas y sociales imperantes en origen y
destino, sea que el pas acte como receptor o expulsor, las que
deben orientar la poltica migratoria de la Argentina en el
Mercosur y en el mundo, si se quiere progresar en la garanta del
logro de los derechos econmicos, sociales y culturales de las
personas sometidas a la jurisdiccin del Estado argentino,
nacionales y extranjeras.
10. En el Mercosur ampliado la principal asimetra que se observa no
se da tanto entre los bloques de juridicidad en materia migratoria y
laboral de los pases del espacio entre s, sino fundamentalmente
entre la normativa argentina, que consagra el derecho a inmigrar
como un derecho humano de exigibilidad universal, y todas las
dems, que incorporan en mayor o menor medida polticas
migratorias selectivas y protectoras del empleo nacional.
11. Es necesario abandonar el modelo de poltica clientelar que
conduce a los gobiernos a adoptar polticas migratorias expansivas
independientemente de la situacin econmica. En consecuencia,
los argentinos debemos deponer el autoelogio grandilocuente y la
jactancia pblica acerca de la generosidad de la ley 25871, y
debatir su razonabilidad.
12. Debera existir una vinculacin armnica entre las atribuciones del
Congreso de aprobar el presupuesto, de fijar la poltica migratoria,
de promover y programar el desarrollo, de conceder privilegios y
793
estmulos y adoptar acciones afirmativas, hasta donde alcancen los

recursos que puedan razonablemente generarse.
13. Los estados combinan las polticas y programas migratorios
nacionales, con los convenios de regulacin y ordenamiento de
flujos, en el afn de lograr que el volumen y la composicin de los
flujos migratorios guarden mayor correspondencia con las
exigencias del bienestar general.
14. Los convenios de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios
tambin son utilizados para colocar trabajadores de baja
calificacin con partes bien definidas en ambos lados de la
transaccin. Ello permitira a la Argentina formar personas
desocupadas y socialmente excluidas en ocupaciones especficas
requeridas, con financiamiento y cooperacin tcnica en la
preparacin para la migracin por parte de los pases de destino, lo
cual suele ser un componente de los convenios de regulacin y
ordenamiento de flujos migratorios que redunda en un beneficio
econmico y social recproco. Tambin son utilizados estos
acuerdos con fines de readmisin de inmigrantes irregulares por
parte de sus pases de origen.
15. Tanto las polticas orientadas a disminuir los flujos, como aquellas
que solicitan flujos, por ejemplo de trabajadores altamente
calificados, sern la marca de agua de las polticas migratorias
occidentales durante el Siglo XXI.
16. En consecuencia, propongo el Anteproyecto de ley de migraciones
que consta a continuacin como apndice a estas
recomendaciones, que condensa los fundamentos expuestos en la
Investigacin en favor de la adopcin por la Argentina de una
poltica migratoria selectiva, vinculada al inters nacional, ajustada
al respeto a los derechos humanos, econmicos, sociales y
culturales reconocidos en la comunidad internacional organizada,
sin descuidar el aspecto humanitario en la medida de las
posibilidades, e instrumentada mediante un sistema de cuotas y
puntaje adecuados a las circunstancias (causas, efectos,
necesidades y capacidad de absorcin), y en un marco de
corresponsabilidad entre origen y destino, que como hemos visto
en el marco terico, encuentra un instrumento eficaz de aplicacin
en los acuerdos bilaterales de regulacin y ordenamiento de flujos
migratorios.
794
17. Ello en el convencimiento de que mediante la legislacin y las

polticas migratorias damos forma a nuestro futuro nacional, y que
concebir a la inmigracin nicamente como un derecho humano de
los potenciales inmigrantes, como lo hace nuestra ley 25871,
ignora esta cuestin bsica acerca de la inmigracin, salvaguarda a
los extranjeros concentrndose solo en sus intereses y derechos, y
no tiene en cuenta tambin cmo la inmigracin afecta los
intereses y derechos de las personas ya sujetas a la jurisdiccin del
Estado.
APNDICE A LAS CONCLUSIONES. ANTEPROYECTO DE LEY DE

MIGRACIONES
ANTEPROYECTO DE LEY DE MIGRACIONES
TITULO PRELIMINAR. MBITO DE APLICACIN Y POLTICA
MIGRATORIA ARGENTINA.
CAPTULO I. mbito de aplicacin
Artculo 1. Delimitacin y glosario
1. La admisin, el ingreso, la permanencia y el egreso de
personas se rigen por las disposiciones de la presente ley.
2. Para efectos de la presente ley, se utilizarn los siguientes
trminos con el significado genrico que se indica, sin perjuicio de las
precisiones que se introducen en el cuerpo de la ley:
a) Persona extranjera: Toda persona de nacionalidad distinta a la
argentina.
b) Estatus migratorio o calidad migratoria: Situacin jurdica en la
que se encuentra encuadrada toda persona extranjera presente en
el territorio nacional, de conformidad con el ordenamiento
jurdico vigente.
c) Migrante: Trmino genrico que abarca tanto al emigrante
como al inmigrante.
d) Emigrar o migrar: dejar un estado con el propsito de
trasladarse a otro y establecerse en l.
e) Emigrante: Persona que deja un estado con el propsito de
trasladarse a otro y establecerse en l.
f)
Inmigrar: ser aceptado para ingresar y permanecer en esa

calidad migratoria en el territorio de un estado distinto al de
nacionalidad o residencia habitual, de conformidad con el
ordenamiento jurdico vigente en dicho estado, con el propsito
de establecerse en l.
g)
Inmigrante: Persona extranjera aceptada y autorizada para

ingresar y permanecer en el territorio nacional en esa calidad y
de conformidad con el ordenamiento jurdico.
796
h) No inmigrante: persona que conforme al ordenamiento jurdico

no reviste la calidad de inmigrante.
i) Extranjero en situacin regular o de regularidad: Persona
extranjera presente en el territorio nacional cuyo ingreso y
permanencia en la Argentina se encuentren autorizados de
conformidad con el ordenamiento jurdico.
j) Extranjero en situacin irregular: Persona extranjera presente en
el territorio nacional, cuyo ingreso o permanencia no se
encuentren autorizados de conformidad con el ordenamiento
jurdico.
k) Trabajador: Toda persona que vaya a realizar, realice o haya
realizado una actividad remunerada.
l) Trabajador migrante o migratorio: Persona extranjera que vaya
a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en
un Estado del cual no es nacional.
m) Trabajador migrante en situacin regular: Persona extranjera
que se encuentra autorizada a ingresar, a permanecer y a
ejercer una actividad remunerada en la Argentina, de
conformidad con el ordenamiento jurdico vigente.
n) Trabajador migratorio no autorizado: trabajador migratorio con
ingreso y permanencia regular en la Argentina, que careciendo
de una calidad migratoria que lo autorice a ejercer el derecho
al trabajo, se encuentre trabajando o haya concluido una
relacin laboral en el pas.
o) Trabajador migrante en situacin irregular: Persona extranjera
que no se encuentra autorizada a ingresar, a permanecer y a
ejercer una actividad remunerada en la Argentina, de
conformidad con el ordenamiento jurdico vigente y que, sin
embargo, realiza dicha actividad.
p) Estado de origen: Estado del cual es nacional el trabajador
migrante.
q) Estado de empleo o Estado receptor: Estado en el cual el
trabajador migrante vaya a realizar, realiza o haya realizado una
actividad remunerada.
797
r) Cuota: nmero mximo de extranjeros que podrn ingresar en

un perodo determinado ya sea en general, para trabajar, por
actividad econmica o por zona de residencia.
s) Retencin: medida solicitada por la autoridad de aplicacin a
una autoridad judicial competente mediante la cual se dispone
el alojamiento temporal de un extranjero que no acredita su
situacin migratoria ya sea para la regularizacin de su
estancia, para su retorno asistido, o para la expulsin.
t) Unidad de retencin migratoria: instalacin fsica dependiente
de la autoridad de aplicacin destinada a alojar temporalmente
a los extranjeros que no acrediten su situacin migratoria
regular, en tanto se resuelve su situacin migratoria.
Artculo 2. Extranjeros. Clases
Son extranjeros quienes no poseen la nacionalidad argentina. La
Ley distingue tres tipos de extranjeros: inmigrantes, no inmigrantes y
extranjeros en situacin irregular.
Artculo 3. Inmigrantes
Se considerarn inmigrantes aquellos extranjeros que al solicitar
su admisin declaren expresamente como proyecto migratorio el
propsito de convertirse en habitantes del pas por un perodo superior
a doce meses, con intencin de permanencia, y que sean aceptados en
esa calidad de manera temporaria o permanente por el Estado,
conforme a las polticas y planes que en materia migratoria establezca
de tiempo en tiempo el Congreso de la Nacin atendiendo a las
circunstancias econmicas y sociales que definan las necesidades,
posibilidades y capacidad de absorcin de recursos humanos del pas.
Artculo 4. No inmigrantes
Se considerarn no inmigrantes los extranjeros que ingresen al
pas por plazos menores a 12 meses, o que al momento del ingreso
declaren como proyecto migratorio su intencin de no residir de
manera temporaria o permanente en l, o quienes en virtud del tipo de
actividad a desarrollar o de las posibilidades de absorcin del pas
queden encuadrados en la categora de no inmigrantes.
Artculo 5. Extranjeros en situacin irregular
798
1. Se considerarn en situacin irregular aquellos extranjeros que

no hayan satisfecho las condiciones establecidas en el bloque de
legalidad para su ingreso o permanencia.
2. La irregularidad migratoria constituye para la Repblica
Argentina una conducta individual a cuya multiplicacin se atribuyen
efectos acumulativos negativos sobre los propios migrantes
irregulares, sobre la sociedad de destino, y sobre la capacidad del
gobierno nacional y de los gobiernos locales de administrar el
fenmeno migratorio.
3. La gestin migratoria apuntar a lograr mayor prevencin y
control de la irregularidad migratoria, fortaleciendo la capacidad de
identificacin de migrantes irregulares, estableciendo incentivos para
la migracin regular, adoptando instrumentos normativos eficaces en
los planos nacional, bilateral y multilateral para la regulacin y
ordenamiento de flujos migratorios, y fortaleciendo la infraestructura
institucional necesaria para su aplicacin.
Artculo 6. Exclusin del mbito de la ley
1. Quedan excluidos del mbito de aplicacin de esta ley, a
condicin de reciprocidad, los extranjeros que fueren:
a) Agentes diplomticos y los funcionarios consulares
acreditados en la Repblica, as como los dems miembros de
las Misiones Diplomticas permanentes o especiales y de las
oficinas consulares y sus familiares que, en virtud de las
normas del Derecho Internacional, estn exentos de las
obligaciones relativas a la obtencin de una categora
migratoria de admisin.
b) Representantes y delegados, as como los dems miembros y
sus familiares de las Misiones permanentes o de las
Delegaciones ante los Organismos Intergubernamentales con
sede en la Repblica o en Conferencias Internacionales que se
celebren en ella.
c) Funcionarios destinados en Organizaciones Internacionales o
Intergubernamentales con sede en la Repblica, as como sus
familiares, a quienes los Tratados en los que la Repblica sea
parte eximan de la obligacin de visacin consular.
799
d) Titulares de visas argentinas diplomticas, oficiales o de

cortesa.
2. De no mediar Convenio o Tratado celebrado por la Repblica,
la admisin, ingreso, permanencia y egreso de los extranjeros
contemplados en el presente artculo se regirn por las disposiciones
que al efecto establezca el Poder Ejecutivo Nacional.
3. En los casos previstos en el presente artculo la Direccin
Nacional de Migraciones se limitar al contralor de la documentacin
en el momento del ingreso o del egreso, dejando constancia en la
misma del carcter del ingreso, de la fecha del egreso, y del plazo de
permanencia en la Repblica.
Artculo 7. Posibilidad de establecimiento de regmenes diferenciados
1. El Estado, conforme a los lineamientos establecidos en la
Constitucin y las leyes, podr:
a) Establecer esquemas diferenciados de tratamiento entre los
pases que con la Argentina forman parte de una regin,
respecto de aquellos pases que resulten terceros dentro del
proceso de regionalizacin.
b) Firmar acuerdos bilaterales de regulacin y ordenamiento de
flujos migratorios, de alcance general o parcial, que sobre la
base de concesiones recprocas y distinciones razonables
establezcan tratamientos diferenciados para los nacionales de
las Partes signatarias.
2. Los extranjeros incluidos en Acuerdos o Convenios de
Migraciones suscriptos por la Repblica Argentina se regirn por lo
dispuesto en los mismos.
3. El Estado velar por que la circulacin de personas en el
mbito del MERCOSUR sirva a los objetivos de creacin de empleo,
formacin profesional, mejor aprovechamiento de la mano de obra
disponible en el espacio, y al aumento de la productividad de sus
recursos humanos, como modo de alcanzar el fin ltimo de la libre
circulacin de elevar la calidad de vida de las poblaciones de los
Estados Parte.
4. El principio de igualdad de trato no se considerar afectado por
la posibilidad de establecer esquemas diferenciados de tratamiento
migratorio con regiones o pases segn convenga al inters nacional.
800
CAPTULO II. Poltica migratoria argentina

Artculo 8. Migracin espontnea y migracin de llamada.
1. De conformidad con la Constitucin Nacional, la Ley distingue
entre migracin espontnea y migracin de llamada.
2. A la migracin espontnea se le aplicarn los estndares
establecidos en la Constitucin, en los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos de los que la Argentina es Parte, en los convenios
de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios suscriptos por el
pas, en la legislacin, y en las polticas y la planificacin migratoria
que establezca el Congreso de la Nacin.
3. La migracin de llamada ser adems objeto de las medidas
de promocin y fomento que el Congreso de la Nacin establezca en
el marco de sus atribuciones.
4. Ambos tipos de migracin se orientarn y regularn en funcin
del bienestar general.
Artculo 9. Razonabilidad de las polticas migratorias
1. Las polticas migratorias se orientarn a garantizar que la
apertura a la inmigracin consagrada en el Prembulo de la
Constitucin Nacional guarde razonable correspondencia con el logro
del conjunto de objetivos que en cada momento definan el bienestar
general.
2. Ellas debern adecuarse a las diferentes realidades que
emerjan en la sociedad y amplen o limiten las opciones de vida que la
situacin econmica y social del pas permita garantizar a las
personas, y fundarse en diagnsticos basados en estadsticas
suficientes y sometidos al razonamiento y la discusin pblica.
3. Las polticas migratorias debern formularse teniendo presente
que la Argentina ha suscripto instrumentos internacionales en virtud
de los cuales:
a) es obligacin del Estado lograr para quienes habiten el pas la
plena efectividad del derecho a trabajar sin discriminacin por
origen nacional;
b) el empleo a generarse debe ser pleno y productivo;
801
c) para ello la Argentina ha asumido el compromiso de

programar el desarrollo, formar los recursos humanos
calificados requeridos y adoptar medidas legales e
instrumentales hasta el mximo de los recursos que disponga;
d) que todo ello debe darse en un marco garantizado de libertad
econmica y poltica, y
e) redundar en que todas las personas y sus familias gocen de un
nivel de vida adecuado.
Artculo 10. Objetivos y medios de poltica migratoria
1. La poltica migratoria se orientar en torno a los siguientes
objetivos y medios generales:
a) Regular y ordenar los flujos migratorios a fin de asegurar una
razonable y permanente vinculacin entre las polticas
migratorias, las polticas econmica, fiscal, social, de
poblacin y sectoriales, y la capacidad de absorcin de
inmigrantes del Gobierno Nacional. Se considerar logrado
este objetivo si las polticas migratorias contribuyen a
maximizar el impacto positivo de la inmigracin sobre la
productividad, el empleo y la distribucin del ingreso en el
pas.
b) Garantizar el funcionamiento de un mecanismo estatal
permanente de planificacin, control y evaluacin migratoria,
participativo, abierto a la discusin y el escrutinio pblico y
que contemple la aprobacin legislativa de las polticas y
planes migratorios, a fin de garantizar su legitimidad,
pertinencia, transparencia, eficacia, eficiencia
y
sustentabilidad en condiciones econmicas y sociales
cambiantes.
c)
Institucionalizar mecanismos de dilogo migratorio con las

provincias, la CABA, gobiernos de origen y destino de los
flujos migratorios, organismos multilaterales, ONGs y otras
organizaciones con actuacin o inters en la temtica
migratoria, y con las organizaciones representativas del
movimiento obrero organizado y del sector empresario.
802
d) Fomentar la cooperacin internacional en materia migratoria,

como modo de abordaje de las disparidades estructurales que
causa la migracin. sta se orientar prioritariamente a:
i. Movilizar asistencia econmica para el desarrollo,
inversin extranjera directa en el pas, y la apertura de
mercados para los trabajadores, bienes, productos y
servicios de la Argentina como medio de propender a
ampliar las opciones de vida de la poblacin.
ii. Impulsar una reorientacin substancial de las polticas y la
cooperacin migratoria en el mbito del Mercosur, de
conformidad con el criterio consagrado en el art. 7 inc. 3.
iii. Promover mediante convenios de regulacin y
ordenamiento de flujos migratorios la migracin de
llamada contemplada en el art. 25 de la CN, y tambin el
retorno de argentinos, en funcin de las necesidades y
posibilidades de la economa nacional, y facilitar la salida
laboral en el extranjero de aquellos trabajadores calificados
y no calificados argentinos que elijan ejercer el derecho de
migrar a fin de mejorar sus opciones de vida.
iv. Gestionar en general cooperacin internacional bilateral y
multilateral en apoyo a las polticas migratorias del pas.
e) Asegurar una adecuada y permanente vinculacin entre las
polticas migratorias y las polticas demogrficas y de recursos
humanos que establezca el Gobierno Nacional con respecto a
la magnitud, tasa de crecimiento, distribucin geogrfica y
aptitudes de la poblacin del pas.
f) Contribuir a la consolidacin de una sociedad multicultural
aglutinada en torno a intereses compartidos.
g) Promover la integracin en la sociedad argentina de las
personas que hayan sido admitidas como inmigrantes.
h) Garantizar el ejercicio de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales que la Constitucin, los tratados internacionales y
las Leyes reconocen a los argentinos y a los extranjeros con
presencia en la Repblica.
i) Evolucionar hacia polticas migratorias informadas, basadas en
la investigacin, las estadsticas y las consultas.
803
2. El Poder Legislativo establecer

los instrumentos de
regulacin, promocin y fomento adecuados a los fines enunciados en
los incisos anteriores, en el marco de las atribuciones que le confiere
la Constitucin Nacional en los artculos 25 y 75 incisos 16, 18, 19 y
23.
TITULO I. DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS
EXTRANJEROS
CAPTULO I. Del derecho a la migracin
Artculo 11. Reconocimiento y alcances
1. Hasta tanto el derecho a inmigrar sea reconocido por el
conjunto de la comunidad internacional organizada como un derecho
esencial e inalienable de la persona, la Argentina reconocer la
libertad de inmigrar con los alcances que le confieren la Constitucin
Nacional y los instrumentos de Derechos Humanos con rango
constitucional, sin que dicho reconocimiento pueda ser interpretado
como la consagracin de un derecho absoluto.
2. Como criterio interpretativo general, el derecho a la migracin
y el conjunto de derechos que constitucionalmente la Repblica
garantiza a los extranjeros quedan sujetos a su reglamentacin
razonable por ley, de conformidad con la primera parte del art. 14 de
la Constitucin Nacional, teniendo en cuenta los efectos de las
decisiones en materia de inmigracin sobre el bienestar general y
sobre el logro de legtimos objetivos gubernamentales.
Artculo 12. Necesaria vinculacin entre las migraciones y el
desarrollo nacional
1. El ejercicio del derecho a la migracin ser reglamentado por
el Congreso de la Nacin teniendo en cuenta lo que el pas pueda
razonablemente hacer en cada momento y hasta el lmite de los
recursos disponibles para poner al alcance de sus habitantes la
posibilidad de optar por proyectos de vida dignos y realizables, y con
la debida consideracin a las circunstancias econmicas y sociales
imperantes y los efectos esperados de la migracin.
2. Su garanta exigir sopesar, integrar y armonizar
peridicamente las demandas planteadas por la garanta de otros
derechos, humanos, econmicos, sociales y culturales a ser tenidas en
cuenta para asegurar el bienestar general, y consolidarse en criterios e
804
instrumentos de planificacin, evaluacin y cooperacin migratoria

pertinentes y objetivos, orientados a lograr un equilibrio entre la
invitacin abierta que formula el Prembulo a los extranjeros que
quieran habitar el suelo argentino, y el resto de demandas vinculadas
con las posibilidades de realizacin de la personas, el alivio a la
pobreza, y la garanta del derecho a permanecer y a mejorar las
opciones de vida de las personas nacionales y extranjeras sujetas a la
jurisdiccin del Estado.
Artculo 13. Criterios para la reglamentacin de su ejercicio
La Repblica Argentina garantizar el derecho a la migracin:
a) conjugando criterios de corresponsabilidad entre pases de
origen y destino por los flujos migratorios, igualdad, no
discriminacin,
solidaridad,
legalidad,
razonabilidad,
flexibilidad y reciprocidad;
b) teniendo en cuenta las circunstancias polticas, econmicas,
fiscales, sociales, laborales, educativas, tecnolgicas y otras
relevantes y los bienes y valores sociales que en cada momento
definan al bienestar general de los argentinos y sus
implicancias en materia migratoria en los planos nacional,
comunitario e internacional;
c) impulsando el dilogo, la cooperacin bilateral y los acuerdos
de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios con pases
de origen, trnsito y destino de las migraciones argentinas, y
d) dando cumplimiento a los instrumentos internacionales
vigentes en materia migratoria e impulsando la cooperacin
multilateral que promueva la migracin tutelada de personas
para beneficio de las comunidades de origen y destino.
Artculo 14. No discriminacin
1. A los efectos de la presente ley se considerarn
discriminatorios todos los actos u omisiones fundados exclusivamente
en el origen nacional, motivos de etnia, religin, ideologa, opinin
poltica o gremial, sexo, gnero o caracteres fsicos que
arbitrariamente impidan, obstruyan, restrinjan o de algn modo
menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos
y garantas fundamentales reconocidos a los extranjeros en la
Constitucin Nacional, los Tratados Internacionales y las leyes.
805
2. El origen nacional, las calificaciones profesionales, cientficas,

artsticas, laborales, deportivas y otras que puedan ser requeridas por
la planificacin migratoria, y la capacidad econmica, contributiva o
de inversin de los potenciales migrantes, no se considerarn criterios
discriminatorios de atraccin, seleccin y admisin, cuando se funden
en razones de reciprocidad, polticas promocionales, o disposiciones
de tratados de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios que
impliquen ventajas recprocas, o cuando en general se demuestre que
constituyen distinciones razonables por vincularse con legtimos
objetivos gubernamentales.
CAPTULO II. Derechos y obligaciones de los extranjeros
Artculo 15. Informacin para la inmigracin
1. Los extranjeros tienen derecho a que el Estado les proporcione
informacin previa a la migracin a la Argentina acerca de:
a) Las oportunidades, criterios de seleccin y restricciones para
la migracin al pas contempladas en la planificacin
migratoria, regmenes promocionales y acuerdos de regulacin
y ordenamiento de flujos migratorios vigentes.
b) Los requisitos establecidos para el encuadre, admisin,
permanencia y egreso en las diferentes clases y categoras
migratorias y los derechos y obligaciones inherentes a cada
una de ellas con arreglo a la legislacin y planificacin
vigente, especialmente derechos y restricciones aplicables en
materia laboral, de educacin, salud y vivienda.
c) Las condiciones de vida en el pas en general y en el rea
geogrfica de residencia del migrante cuando corresponda,
facilidades para el aprendizaje o perfeccionamiento del idioma,
formacin y capacitacin, y ayuda para la insercin social.
d) Formalidades administrativas relacionadas con el viaje,
transporte y despacho de efectos personales y bienes de
capital, remesas de fondos, certificaciones de ttulos u
habilidades profesionales, requisitos para la contratacin de
cobertura de salud y alta en la seguridad social, o de otra
ndole, que facilite su instalacin e insercin social en la
Repblica Argentina.
806
2. El Poder Ejecutivo adoptar medidas y arreglos apropiados

para la difusin oficial de la informacin para la inmigracin, con
participacin activa de las representaciones diplomticas y consulados
argentinos en el exterior y, en el caso de los convenios bilaterales de
regulacin y ordenamiento de flujos migratorios, por los mecanismos
y medios que se determinen de comn acuerdo con las autoridades de
los pases co-contratantes. Tambin podr darse intervencin en el
proceso de difusin a otros actores involucrados en la migracin
tutelada de personas.
3. La informacin para la inmigracin ser brindada gratuitamente
por el Estado a los extranjeros que la soliciten y, en la medida de lo
posible, en un idioma que puedan entender.
4. La informacin para la inmigracin que brinden empleadores,
organizaciones religiosas, de defensa de los migrantes, sindicatos,
organismos internacionales, ONGs, u otras organizaciones pblicas o
privadas vinculadas con la gestin de intereses de migrantes o
movimientos internacionales de personas con actuacin en el pas,
deber ajustarse a la legislacin, las polticas y la planificacin
migratorias, y ser veraz y completa, en especial en lo relativo a las
posibilidades reales que para los potenciales interesados ofrecen la
situacin econmica y la capacidad de absorcin de migrantes del
pas.
Artculo 16. Regularidad del ingreso como condicin para el ejercicio
pleno de derechos por los extranjeros
1. Los extranjeros gozarn en la Argentina del ejercicio pleno de
los derechos y garantas consagrados en la Constitucin Nacional, los
tratados de que el pas sea parte, y las leyes, a condicin de que
satisfagan las condiciones establecidas en el ordenamiento legal
vigente para su ingreso.
2. Cuando dichas condiciones no se hayan satisfecho por un
extranjero, el principio de igualdad y no discriminacin ser
interpretado como la obligacin del Estado de respetar y garantizar
respecto de su persona y en su jurisdiccin, hasta tanto se resuelva su
devolucin, expulsin o regularizacin:
a) el ejercicio de los derechos que emanan de los instrumentos
internacionales de que el pas es Parte en materia de Derechos
Humanos, con independencia de su estatus migratorio, y
807
b) las condiciones satisfactorias y equitativas para la migracin

internacional previstas en la parte VI de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Trabajadores
Migratorios y sus Familias.
Artculo 17. Documentacin
1. Los extranjeros presentes en el territorio argentino tienen el
derecho y la obligacin de conservar la documentacin que acredite
su identidad, expedida por las autoridades competentes del pas de
origen, as como la que acredite su calidad migratoria en la Argentina.
2. Podrn obtener el Documento Nacional de Identidad los
extranjeros aceptados como inmigrantes con residencia permanente o
temporaria.
3. Los solicitantes de refugio o asilo podrn obtener su
Documento Nacional de Identidad una vez reconocidos en tal carcter
por la autoridad competente.
4. Cuando se trate de extranjeros inmigrantes autorizados en
calidad de residentes temporarios, el Documento Nacional de
Identidad se expedir por el mismo plazo que corresponda a la
subcategora migratoria otorgada, renovable conforme a las prrrogas
que se autoricen.
5. En los casos precedentes, en el documento identificatorio a
otorgarse, deber dejarse expresa y visible constancia de: a) la
nacionalidad del titular; b) el carcter permanente o temporario de la
residencia en el pas; c) actuacin en la que se otorg el beneficio y
nmero de resolucin; d) plazo de la residencia autorizada y
vencimiento.
Artculo 18. Libertad de circulacin y residencia
1. La Argentina garantiza la libertad de circulacin y residencia
en los trminos de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
aprobada mediante ley 23.054 y que recibi jerarqua constitucional
en 1994, a condicin de la persona haya ingresado de manera regular
al territorio nacional y que el derecho sea ejercido con sujecin al
ordenamiento.
2. El Estado podr restringir el derecho a la libertad de
circulacin y residencia cuando la restriccin resulte indispensable, en
808
una sociedad democrtica, para proteger o asegurar los derechos y las

libertades de los dems.
3. Se considerarn comprendidos en el inciso anterior:
a) Los casos en que la planificacin migratoria establezca que la
concentracin espacial de los migrantes en el territorio
nacional quede circunscrita a regiones, provincias, municipios
o localidades determinadas.
b) Las medidas tendientes a limitar la concentracin de flujos
migratorios continuados
en determinados puntos de la
geografa del pas que el gobierno federal, o los gobiernos
provinciales en el marco de sus atribuciones, o ambos de
manera concurrente, adopten, a fin de prevenir efectos
negativos econmicos, sociales y de acceso a bienes y
servicios pblicos en sus respectivas jurisdicciones.
Artculo 19. Tutela judicial efectiva y asistencia jurdica
1. Todos los extranjeros, independientemente de su situacin de
regularidad, gozan sin restricciones y en plano de igualdad con los
nacionales de las garantas consagradas en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional y el art. 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
2. Las personas extranjeras que se encuentren en territorio
nacional y demuestren una situacin patrimonial concreta de
insolvencia econmica que se traduzca en una falta comprobada e
inculpable de los medios para sufragar su defensa, en menoscabo del
derecho de defensa, tendrn derecho a asistencia jurdica gratuita en
aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan
llevar a la denegacin de su entrada, al retorno a su pas de origen o a
la expulsin del territorio argentino.
Artculo 20. Acceso igualitario. Criterio general
1. El principio de acceso igualitario a servicios sociales, bienes
pblicos, salud, educacin, trabajo, empleo y seguridad social por
parte de los extranjeros no consagra derechos absolutos, toda vez que
los recursos de la seguridad social se financian con recursos fiscales,
aportes y contribuciones de los trabajadores y beneficiarios, en un
marco solidario y sostenido en el tiempo.
809
2. El principio de acceso igualitario ser en consecuencia

materialmente interpretado dentro de los lmites de Constitucin
Nacional en el sentido de la posibilidad que tiene el Estado de admitir
desigualdades relativas, fundadas en el reconocimiento de distinto
valor, mritos y demritos a diferentes situaciones contributivas y
calidades migratorias, y de reglamentar la extensin de derechos o
asignaciones sobre esa base.
3. Los extranjeros aceptados como inmigrantes gozarn de las
mismas condiciones de proteccin, amparo y derechos de que gozan
los nacionales y tendrn acceso a las instituciones, as como a los
bienes y servicios pblicos y privados, en condiciones de plena
igualdad con los nacionales.
4. El Estado en todas sus jurisdicciones velar por asegurar a los
extranjeros no inmigrantes con presencia regular en el pas el acceso a
prestaciones bsicas en materia de salud y educacin, y condiciones
de proteccin, amparo y derechos adecuadas a los estndares mnimos
garantizados en los instrumentos internacionales de derechos humanos
y migratorios de que el pas es parte.
Artculo 21. Salud
1. La Repblica garantiza a los extranjeros con ingreso y
permanencia regular en el pas el derecho a la preservacin de la
salud, en los siguientes trminos:
a) al Estado Nacional le cabe la responsabilidad de organizar el
servicio de salud a fin de garantizar, mediante acciones
positivas, una cobertura asistencial adecuada a todos los
habitantes;
b) a tal efecto debe articular el principio de su actuacin
subsidiaria respecto de las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de medicina prepaga, con la regla de
solidaridad social;
c) dicha
responsabilidad,
conforme
a
instrumentos
internacionales de jerarqua constitucional, debe ser ejercida
hasta el lmite de los recursos econmicos disponibles y sin
detrimento de la atencin al resto de la poblacin, en particular
aquella desprovista de cobertura mdica;
810
d) de conformidad con la ley 23.661 que instituy el sistema

nacional de salud, las prestaciones de salud deben ser
otorgadas de acuerdo con planes nacionales de salud,
formulados a su vez con atencin a la demanda, servicios y
capacidad instalada existente;
e) existe un mecanismo de financiamiento solidario para
equiparar niveles de cobertura obligatoria y asegurar la
financiacin de programas en favor de los beneficiarios del
sistema;
f) en consecuencia los extranjeros tienen derecho a la asistencia
sanitaria en los trminos previstos en la legislacin vigente en
materia de salud y de conformidad con los principios que la
orientan.
g) la planificacin migratoria, al determinar la capacidad de
absorcin de inmigrantes, deber tener en cuenta las
posibilidades y limitaciones de cobertura del sistema nacional
de salud.
2. El procedimiento de encuadre de los extranjeros en clases,
categoras y sub categoras migratorias, as como su admisin,
quedar vinculado segn corresponda:
a) a la capacidad relativa de cada extranjero inmigrante para
cotizar al sistema nacional solidario de salud;
b) a la disponibilidad o no de cobertura mdica o de medios para
sufragarla por parte de aquellos encuadrados en la clase de no
inmigrantes, y
c) a las posibilidades del sistema de salud de sumar beneficiarios
carentes de cobertura, por razones humanitarias, sin detrimento
de la atencin de salud a todas las personas sujetas a su
jurisdiccin, en particular
la poblacin desprovista de
cobertura mdica.
Artculo 22. Trabajo
1. El derecho al trabajo de los extranjeros, en tanto libertad
econmica, ser reglamentado y regulado en su ejercicio por el
Congreso de la Nacin de manera vinculada con: (a) las exigencias del
desarrollo nacional; (b) las posibilidades de incorporar a los
extranjeros al mercado de trabajo; y (c) con el imperativo de bienestar
811
general de prevenir la acumulacin de grupos de inmigrantes

integrados a sectores de la poblacin cautivos de la asistencia social o
que padecen situaciones de aislamiento o marginalidad que los
excluyen de la red de empleos.
2. La posibilidad concreta de empleo en el pas ser un aspecto
definitorio del proceso de aceptacin de inmigrantes con fines de
trabajo, por resultar central para su adecuada insercin en la sociedad
de recepcin, y para que su participacin y aportes a la sociedad
argentina se hagan en condiciones de dignidad, visibilidad y
proteccin que la irregularidad y la clandestinidad coartan.
3. La presente ley fija las condiciones generales en virtud de las
cuales un trabajador migratorio podr ser admitido para ejercer un
empleo en relacin de dependencia o para realizar trabajos por cuenta
propia.
4. Dichas condiciones podrn ser ampliadas o restringidas en
virtud de:
a)
La planificacin migratoria a ser aprobada por ley formal y

material del Congreso de la Nacin, que fijar peridicamente
las pautas o criterios selectivos cualitativos y cuantitativos que
regularn, en perodos y circunstancias determinadas, los
incentivos o lmites a la admisin de extranjeros con fines de
trabajo, en las distintas clases y categoras previstas en la Ley.
b) Las disposiciones y concesiones recprocas para la seleccin y

admisin de trabajadores migratorios establecidas en
convenios bilaterales de regulacin y ordenamiento de flujos
migratorios firmados por la Repblica.
c)
La aplicacin del criterio de reciprocidad en el trato

migratorio.
Artculo 23. Ampliaciones o restricciones admisibles

1. Segn lo dispuesto en la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus
Familias, el Estado podr:
a) Ampliar o restringir el acceso de trabajadores migratorios a
categoras determinadas de empleo, funciones, servicios o
actividades cuando ello sea necesario en beneficio del inters
nacional;
812
b) Ampliar o restringir la libre eleccin de una actividad

remunerada de conformidad con su legislacin relativa a las
condiciones de reconocimiento de calificaciones profesionales;
c) Limitar el ingreso de nuevos trabajadores migratorios al pas
en general o para actividades remuneradas especficas, en
aplicacin de polticas o planes que concedan prioridad a sus
nacionales o a las personas que estn asimiladas a sus
nacionales.
2. En tales supuestos se requerir que las medidas sean incluidas
en la planificacin migratoria aprobada por Ley o surjan de
compromisos asumidos en acuerdos bilaterales o multilaterales
vigentes.
Artculo 24. Condicin para su ejercicio
El ejercicio del derecho al trabajo, cuando la calidad migratoria
del extranjero lo permita, queda condicionado al alta del trabajador
migrante en los organismos tributarios y de seguridad social.
Artculo 25. Acceso al empleo y a la funcin pblica
Los extranjeros podrn acceder al empleo y a la funcin pblica
con las nicas exclusiones expresamente contempladas en la
Constitucin Nacional.
Artculo 26. Educacin y formacin profesional
El Estado garantizar, en igualdad de condiciones con los
argentinos, el acceso de las personas aceptadas como inmigrantes a la
educacin y la formacin profesional, por considerarlas factores
crticos para su preparacin y transformacin en participantes exitosos
y activos en la sociedad.
Artculo 27. Consulta y participacin
1. El Estado abrir cauces para la participacin activa de los
inmigrantes en el proceso democrtico y de desarrollo del pas en
general, y en la formulacin de las polticas, planes y medidas
migratorias en particular, como medio de favorecer su integracin.
2. Especialmente se promover y facilitar, de conformidad con
la legislacin nacional y provincial en la materia, la consulta o
participacin de los extranjeros en las decisiones relativas a la vida
813
pblica y a la administracin de las comunidades locales donde

residan.
Artculo 28. Vivienda
Los extranjeros regularmente admitidos en la clase de inmigrantes
como residentes permanentes, tienen derecho a acceder a los sistemas
pblicos de ayuda en materia de vivienda, en los trminos que
establezca el ordenamiento y de manera igualitaria con los nacionales.
Artculo 29. Seguridad social y servicios sociales
1. Los extranjeros aceptados como inmigrantes tienen derecho a
acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las
mismas condiciones que los argentinos.
2. Los extranjeros, independientemente de su calidad migratoria,
tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales bsicas que
determine la legislacin especfica.
Artculo 30. Obligaciones tributarias. Remesas
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los acuerdos aplicables sobre
doble imposicin internacional, los extranjeros presentes en el
territorio nacional quedan sujetos, como criterio general, a las mismas
obligaciones tributarias que los argentinos, con las salvedades que
establezca la legislacin tributaria.
2. Los extranjeros tienen derecho a transferir sus ingresos y
ahorros obtenidos en la Argentina al exterior conforme a los
procedimientos establecidos en la legislacin y de conformidad con
los acuerdos internacionales aplicables. El Gobierno adoptar las
medidas necesarias para facilitar dichas transferencias.
Artculo 31. Reunificacin familiar
El Estado reconoce el derecho a la vida en familia y a la intimidad
familiar de las personas y garantiza el derecho de reunificacin
familiar a los extranjeros en las situaciones y condiciones que se
determinan en el Ttulo II.
TTULO II. RGIMEN JURDICO DE LAS SITUACIONES DE
LOS EXTRANJEROS
SECCIN I. DISPOSICIONES GENERALES
CAPTULO I. De la entrada y salida del territorio argentino
814
Artculo 32. Solicitud de ingreso

Las solicitudes de ingreso al pas debern formalizarse en las
condiciones de la presente Ley. En ningn caso se tramitarn
solicitudes de ingreso o regularizacin de personas presentes en el
territorio que hayan ingresado de manera irregular.
Artculo 33. Lugares y requisitos para el ingreso
1. Los extranjeros que deseen ingresar regularmente a la
Argentina debern:
a) hacerlo nicamente a travs de los puestos fronterizos
habilitados a tal fin;
b) munidos de la documentacin de viaje e identidad que en cada
caso resulte exigible en virtud de la Ley, su reglamentacin y
los convenios internacionales suscritos por el pas;
c) no encuadrar en alguno de los impedimentos expresamente
legislados;
d) presentar
los
documentos
que
se
determinen
reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de
su estada;
e) acreditar la disponibilidad de medios suficientes para atender a
su subsistencia y cobertura de salud durante el perodo inicial
autorizado cuando ste sea inferior o igual a doce (12) meses o
cuando la ley lo requiera.
2. El procedimiento, requisitos y condiciones para ingresar al pas
para las clases, categoras y sub categoras que establece la Ley, sern
fijados en el Reglamento de Migraciones.
Artculo 34. Rechazo en frontera
1. En el supuesto de arribar una persona al territorio de la
Repblica con documentacin extranjera destinada a acreditar los
extremos b), d) y e) del artculo anterior, que no cumpliera las
condiciones previstas en la legislacin vigente, y en tanto no se trate
de un reingreso motivado por un rechazo de un tercer pas, se
proceder al inmediato rechazo en frontera impidindosele el ingreso
al territorio nacional.
815
2. Aquellos rechazos que se produjeran motivados en la

presentacin de documentacin material o ideolgicamente falsa o que
contengan atestaciones apcrifas llevarn implcita la prohibicin de
reingreso por cinco (5) aos.
3. La autoridad interviniente deber efectuar las denuncias que
correspondan ante los tribunales argentinos competentes cuando en el
curso del procedimiento previsto en el presente artculo:
a) se detecte la posible vinculacin de los hechos con cuestiones
que infrinjan leyes de seguridad pblica, militares o fiscales,
comprometan la seguridad o el orden pblico, o afecten el
inters del Estado o de las personas domiciliadas en l;
b) resulte posible vincular al solicitante o a los hechos con otras
investigaciones sustanciadas en el territorio nacional;
c) resulten de aplicacin al caso normas de cooperacin
internacional en materia penal y migratoria.
4. Cuando existiera sospecha fundada de que la real intencin que
motiva el ingreso difiere de la manifestada al momento de obtener la
visa o presentarse ante el control migratorio, se pondr en marcha un
mecanismo de corroboracin con tutela judicial:
a) No se autorizar el ingreso al territorio argentino de la persona,
que deber permanecer en las instalaciones del punto de
ingreso por un plazo que no podr en ningn caso exceder de
veinticuatro (24) horas.
b) Si cumplido el plazo no pudieran razonablemente corroborarse
por va administrativa los motivos del ingreso, la autoridad
migratoria dar opcin al solicitante de desistir del
procedimiento de ingreso y retornar al punto de origen.
c) En caso de no producirse el desistimiento, la autoridad de
aplicacin pondr de inmediato el hecho en conocimiento de la
Justicia Federal en lo Contencioso Administrativo Federal con
el objeto de obtener una declaracin de certeza, que ser
inapelable, acerca de la efectiva existencia de los motivos
invocados para el ingreso, en plazo mximo de 30 (treinta)
das.
d) En el supuesto del inciso anterior el juez
ordenar
cautelarmente el otorgamiento por la autoridad migratoria de
816
una autorizacin precaria de permanencia, que no implicar

ingreso legal a la Repblica Argentina, por el plazo que
determine y que ser renovable hasta la culminacin del
proceso.
e) Asimismo se comunicar a la empresa transportadora que se
mantiene vigente su obligacin de reconduccin hasta tanto la
autorizacin provisoria de permanencia sea transformada en
ingreso legal.
f) Si tras el procedimiento de corrobacin se confirmara el hecho
se proceder a la inmediata cancelacin de la autorizacin
precaria de permanencia y al rechazo del extranjero.
5. Las decisiones adoptadas en virtud de las previsiones
contenidas en los prrafos primero y cuarto del presente artculo slo
resultarn recurribles desde el exterior, mediante presentacin
efectuada por el extranjero ante las representaciones consulares
argentinas del pas de origen o nacionalidad del extranjero. El plazo
para presentar el recurso ser de treinta (30) das hbiles
administrativos a contar del momento del rechazo.
Artculo 35. Impedimento de salida
La autoridad migratoria podr impedir la salida del pas a toda
persona que no se encuentre en posesin de la documentacin
necesaria, conforme a lo dispuesto por esta ley y su reglamentacin.
Artculo 36. Expulsin
1. A los efectos de la presente ley la expulsin es considerada una
sancin de Derecho Administrativo cuyo fundamento reside en la
tutela del orden pblico migratorio.
2. El extranjero que ingrese a la Repblica por lugar no habilitado
a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, o
que incurra en las causales que impiden el ingreso o permanencia
tipificadas en la presente ley, ser pasible de la sancin administrativa
de expulsin.
Artculo 37. Visado
Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los
convenios internacionales suscritos por la Argentina, para ingresar a la
Argentina ser preciso, como norma general, un visado.
817
Artculo 38. Registro de ingresos, egresos y datos relevantes

Los ingresos y egresos hacia y desde el territorio nacional de todo
extranjero sern registrados por la autoridad de aplicacin junto con
los datos e informacin que disponga la reglamentacin, a los efectos
de estadstica, planificacin y control.
Artculo 39. Obligacin de abandonar el pas al expirar la permanencia
autorizada
1. Los extranjeros admitidos en el pas podrn permanecer en el
territorio nacional durante el plazo de permanencia autorizado, con sus
debidas prrrogas cuando correspondiere otorgarlas, debiendo
abandonar el mismo al expirar la permanencia autorizada.
2. La obligacin de salida no ser aplicable cuando en tiempo y
forma el extranjero haya peticionado ante la autoridad de aplicacin
una prrroga de permanencia o cambio de calidad migratoria y el
trmite administrativo pertinente
se encuentre pendiente de
resolucin. En estos casos se proceder de conformidad con lo
dispuesto en el Captulo III.
Artculo 40. De los impedimentos para el ingreso y la permanencia
1. Sern causas impedientes del ingreso y la permanencia de
extranjeros al Territorio Nacional:
a) La presentacin ante la autoridad migratoria de documentacin
nacional o extranjera material o ideolgicamente falsa o adulterada. El
hecho ser sancionado con una prohibicin de reingreso por un lapso
mnimo de cinco (5) aos.
b) Tener prohibido el ingreso, haber sido objeto de medidas de
expulsin o de prohibicin de reingreso, hasta tanto las mismas no
hayan sido revocadas o se hubiese cumplido el plazo impuesto al
efecto.
c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena en el
exterior, o tener antecedentes por trfico de armas, de personas, de
estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades
ilcitas o delito que merezca para la legislacin argentina pena
privativa de la libertad de tres (3) aos o ms.
d) Haber incurrido o participado en actos de gobierno o de otro
tipo, que constituyan genocidio, crmenes de guerra, actos de
818
terrorismo o delitos de lesa humanidad y de todo otro acto susceptible

de ser juzgado por el Tribunal Penal Internacional.
e) Tener antecedentes por actividades terroristas o por pertenecer
a organizaciones nacional o internacionalmente reconocidas como
imputadas de acciones susceptibles de ser juzgadas por el Tribunal
Penal Internacional o por la ley 23.077, de Defensa de la Democracia.
f) Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por
promover o facilitar, con fines de lucro, el ingreso, la permanencia o el
egreso ilegales de extranjeros en el Territorio Nacional.
g) Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por
haber presentado documentacin material o ideolgicamente falsa,
para obtener para s o para un tercero un beneficio migratorio.
h) Promover la prostitucin; lucrar con ello; haber sido
condenado o tener antecedentes, en la Argentina o en el exterior por
haber promovido la prostitucin; por lucrar con ello o por desarrollar
actividades relacionadas con el trfico o la explotacin sexual de
personas.
i) Intentar ingresar o haber ingresado al Territorio Nacional
eludiendo el control migratorio, o por lugar o en horario no habilitados
al efecto.
j) Constatarse la existencia de alguno de los impedimentos de
radicacin establecidos en la presente ley.
k) El incumplimiento de los requisitos exigidos por la presente
ley.
CAPTULO II. Clases, categoras y plazos de admisin
Artculo 41. Clases
Se establecen dos clases de admisin de extranjeros al pas:
inmigrantes y no inmigrantes, conforme a los criterios
establecidos en el Ttulo Preliminar.
Artculo 42. Categoras
1. Los extranjeros que soliciten su aceptacin en la clase de
inmigrantes sern admitidos para ingresar y permanecer en el pas
en las categoras de "residentes permanentes" o
"residentes
temporarios."
819
2. Los extranjeros que soliciten su aceptacin como no

inmigrantes
sern admitidos en la categora de "residentes
transitorios" o estada de corta duracin.
Artculo 43. Carcter taxativo de clases, categoras y plazos
En ningn caso podr autorizarse la permanencia de un extranjero
en el territorio argentino fuera de las clases, categoras y plazos de
admisin establecidos por la ley.
CAPTULO III. Residencia provisoria
Artculo 44. Objeto y plazos
La autoridad de aplicacin podr conceder a quienes tramiten su
admisin en la clase de inmigrantes una autorizacin inicial de
residencia provisoria, por plazos que individualmente o sumados no
podrn exceder de un mximo de permanencia de ciento ochenta (180)
das corridos. Dicha autorizacin ser revocable por la autoridad de
aplicacin, cuando fundadamente resuelva que se hayan
desnaturalizado los motivos que se tuvieron en cuenta para su
otorgamiento, resolucin que podr ser impugnada mediante los
remedios contemplados en el sistema recursivo de la Ley.
Artculo 45. Alcances
La residencia provisoria habilitar a sus titulares para permanecer,
salir y reingresar al territorio nacional, trabajar cuando corresponda, y
estudiar, durante su perodo de vigencia, en las condiciones y con los
requisitos y restricciones de la categora de admisin en trmite. Su
concesin no genera derecho a una resolucin favorable respecto de
dicha admisin.
Artculo 46. Deber de resolver. Incumplimiento. Prrroga automtica
1. Transcurrido el plazo mximo normativo de estada inicial bajo
la forma de residencia provisoria que se fija en ciento ochenta (180)
das corridos, sin que la Administracin haya dado cumplimiento al
deber de resolver, la residencia provisoria se considerar prorrogada
automticamente.
2. A partir de ese momento y sin plazo o trmino de interposicin
el solicitante podr valerse del sistema recursivo de la ley y, como
remedios no excluyentes entre s, presentar una reclamacin en queja
en sede administrativa, o acudir a la tutela judicial mediante el amparo
820
por mora de la administracin sin necesidad de interponer

previamente una solicitud de pronto despacho en sede administrativa,
y sin que nada impida articular simultneamente ambos remedios.
SECCIN II. INMIGRANTES
CAPTULO I. Clasificacin y tipos
Artculo 47. Clasificacin en funcin de su origen y rgimen aplicable
1. En funcin de su origen, la ley distingue a los inmigrantes: 1)
originarios del Mercosur; 2) originarios de pases con los cuales la
Argentina haya firmado acuerdos migratorios bilaterales; 3)
originarios de terceros pases.
2. La aceptacin o rechazo como inmigrantes de los nacionales
de los Estados miembros del Mercosur, as como su admisin,
ingreso, permanencia y egreso, se regirn por la presente ley y por
los convenios bilaterales en materia de circulacin de personas que se
formalicen con los pases Parte y Asociados.
3. El Estado revisar y denunciar cuando corresponda los
convenios bilaterales vigentes en materia migratoria con los pases
Parte del Mercosur y Estados Asociados en aquellos aspectos que se
aparten de los estndares mnimos comunes fijados en las normas
migratorias comunitarias o que impidan la plena aplicacin de las
disposiciones de la presente ley que no colidan con dichos estndares.
4. Sin perjuicio de lo anterior la Argentina continuar
promoviendo la adopcin en el espacio comunitario de un tratamiento
normativo convergente, recproco y uniforme en materia de acceso
igualitario a servicios sociales, bienes pblicos, salud, educacin,
trabajo, empleo y seguridad social para los nacionales del espacio en
sus propios pases y tambin en los pases a los que decidan migrar.
5. Los nacionales de pases signatarios de Acuerdos o Convenios
de Migraciones suscriptos por la Repblica Argentina se regirn por lo
dispuesto en los mismos y por esta ley, en el supuesto ms favorable
para la persona migrante.
6. Los extranjeros de terceros pases que tramiten su aceptacin
como inmigrantes se regirn por las disposiciones de los instrumentos
internacionales en materia migratoria vigentes en la Argentina, la
Constitucin Nacional y esta Ley.
821
Artculo 48. Tipos de inmigracin

Dentro de la clase de inmigrantes, la Ley distingue los siguientes
tipos de inmigracin:
a) por reunificacin familiar;
b) de llamada u organizada, al amparo de los artculos 25 y 75
inc. 18 y 19 de la Constitucin Nacional;
c) espontnea, al amparo del Prembulo de la Constitucin
Nacional.
CAPTULO II. Disposiciones de reunificacin familiar aplicables a
los inmigrantes
Artculo 49. Familiares comprendidos y condiciones
1. El extranjero aceptado como inmigrante, tenga residencia
temporaria o permanente en la Argentina, tendr derecho a reunificar
con l en el pas a los siguientes familiares:
a) El cnyuge, siempre que no se encuentre separado de hecho o
de derecho, y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de
Ley. En ningn caso podr reunificarse a ms de un cnyuge.
b) La persona que mantenga con el extranjero aceptado como
inmigrante una relacin de afectividad anloga a la conyugal se
equiparar al cnyuge siempre que dicha relacin est debidamente
acreditada y rena los requisitos necesarios para producir efectos en la
Argentina. No podr reunificarse a ms de una persona con anloga
relacin de afectividad.
c) A los efectos de reunificacin, las situaciones de matrimonio y
de anloga relacin de afectividad se considerarn incompatibles entre
s.
d) Los hijos del extranjero aceptado como inmigrante y del
cnyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de
dieciocho aos o personas con discapacidad que no sean
objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a
su estado de salud. Cuando se trate de hijos de uno solo de los
cnyuges se requerir, adems, que ste tenga atribuido el ejercicio
exclusivo de la patria potestad o que se le haya otorgado la custodia y
estn efectivamente a su cargo. En el supuesto de hijos adoptivos
822
deber acreditarse que la resolucin por la que se acord la adopcin

rene los elementos necesarios para producir efecto en la Argentina.
e) Los menores de dieciocho aos y los mayores de esa edad que
no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades,
debido a su estado de salud, cuando el extranjero aceptado como
inmigrante sea su representante legal y el acto jurdico del que surgen
las facultades representativas no sea contrario a los principios del
ordenamiento argentino.
f) Los ascendientes en primer grado del inmigrante que reunifica
y de su cnyuge que acrediten solvencia econmica o que estando a
cargo de quien reunifica ste demuestre contar con los recursos
necesarios para atender sus gastos de subsistencia y cobertura de salud
y seguridad social.
g) Los ascendientes reunificados slo podrn ejercer, a su vez, el
derecho de reunificacin familiar cuando renan los requisitos para ser
admitidos de manera autnoma como inmigrantes y acreditado
solvencia econmica, el alta en los organismos tributarios y de
seguridad social.
h) El ascendiente reunificado que tenga a su cargo hijos menores
de edad, o hijos con discapacidad que no sean objetivamente capaces
de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud,
podr ejercer el derecho de reunificacin sin necesidad de haber
adquirido la residencia permanente o acreditar los extremos previstos
en el inciso g).
Artculo 50. Oportunidad y requisitos para el ejercicio del derecho de
reunificacin
1. Los extranjeros que tramiten su aceptacin como inmigrantes
podrn solicitar, simultneamente, la residencia de su grupo familiar
primario, entendindose como tal a aquel integrado por el solicitante y
los familiares incluidos en los incisos a), b) d) y e) del artculo
anterior.
2. Los extranjeros de la clase inmigrantes ya presentes en el pas
podrn ejercer el derecho a la reunificacin familiar en cualquier
momento mediante la presentacin ante la autoridad de aplicacin de
una solicitud en favor de los miembros de su familia que desee
reunificar.
823
3. En ambos casos quien reunifica deber demostrar que cuenta

con los medios suficientes para atender al alojamiento y subsistencia
de los familiares a reunificar y acreditar su inscripcin en los
organismos tributarios y de seguridad social as como el cumplimiento
regular de sus obligaciones fiscales, tributarias, aportes y
contribuciones a la seguridad social.
Artculo 51. Efectos de la disolucin del vnculo conyugal
El cnyuge que hubiera adquirido la residencia en la Argentina por
causa familiar y sus familiares con l reunificados, conservarn la
residencia en la clase, categora y plazo de admisin an despus de
disuelto el vnculo matrimonial que dio lugar a la adquisicin siempre
y cuando la convivencia conyugal en el pas previa a la disolucin
haya sido superior a los dos aos.
CAPTULO III. Inmigracin de llamada
Artculo 52. Sujetos comprendidos
Se incluyen en esta categora a aquellos extranjeros que al amparo
de los artculos 25 y 75 incisos 18, 19 y 23 de la Constitucin
Nacional puedan ser seleccionados para establecerse en el pas como
inmigrantes por razn de su capacidad de realizar aportes relevantes a
la economa, la ciencia, la tcnica, la educacin, las artes y los oficios,
o de invertir y crear empleos directos en el pas, o por motivos
demogrficos y poblacionales, y a los trabajadores migratorios,
calificados o no, requeridos por el mercado laboral.
Artculo 53. Migracin organizada
1. El Estado, a travs de la accin concertada de los niveles
nacional, local y municipal, promover el afincamiento en el pas de
ncleos humanos de inmigrantes o de argentinos retornantes que
cuenten con calificaciones, tecnologa, capital, maquinarias y
experiencia que les permitan iniciar de inmediato proyectos
productivos, educativos, comerciales, de servicios o de desarrollo y
vinculacin tecnolgica en sectores del quehacer econmico y social
que la planificacin migratoria identifique como prioritarios.
2. Tambin se propender a auspiciar la actividad pblica y
privada destinada a la colonizacin de tierras fiscales y la explotacin
pesquera mediante asociaciones cooperativas entre ncleos de
824
inmigrantes con tecnologa y capital, por un lado, y mano de obra

existente en el pas, por el otro, que redunden en la creacin de fuentes
de trabajo, el mejor aprovechamiento de los recursos y el aumento de
la productividad.
3. A tales fines, el Estado:
a) proveer informacin y asesoramiento para la orientacin de
los grupos de inmigrantes o argentinos retornantes que deseen
instalarse en el pas;
b) establecer un mecanismo para el anlisis, seguimiento y
evaluacin de los proyectos;
c) establecer un procedimiento administrativo integrado para
los trmites de admisin y residencia del grupo de inmigrantes
afectado al proyecto y sus familias, y el resto de tramitaciones en
materia aduanera, tributaria, de empleo, cobertura mdica, seguridad
social, personera jurdica y otras requeridas para el comienzo del
proyecto;
d) procurar la disponibilidad de lneas de financiamiento
complementario para la ejecucin de los proyectos, de manera
proporcional al ingreso de capitales del ncleo de inmigrantes o
retornantes y al aporte que puedan realizar las provincias y
municipios de localizacin del proyecto;
e) autorizar a los extranjeros que fuesen admitidos en el pas
como parte del proyecto la introduccin de sus efectos personales,
artculos para el hogar y un automvil, libre del pago de impuestos,
recargos, tasas de importacin y contribuciones de cualquier
naturaleza, hasta un monto a ser determinado por el Poder Ejecutivo y,
en las mismas condiciones, el ingreso de los bienes, capitales y
tecnologa requeridos para la ejecucin del proyecto.
Artculo 54. Patrocinio de trabajadores migratorios extranjeros
Los ciudadanos argentinos o residentes permanentes, o un grupo
de ciudadanos argentinos o residentes permanentes, o las empresas
constituidas conforme a la legislacin nacional podrn patrocinar a un
trabajador migratorio extranjero en los trminos en que disponga la
reglamentacin.
CAPTULO IV. Inmigracin espontnea
825
Artculo 55. Canalizacin

En el estadio actual de desarrollo de la Argentina, la migracin
espontnea de extranjeros se canalizar por la va de los instrumentos
y cupos especficos, promocionales, convencionales, comunitarios y
humanitarios establecidos por ley, y se orientar preferentemente a
seleccionar inmigrantes vinculados al avance de la economa y el
mejoramiento del bienestar general.
CAPTULO V. Residencia permanente
Artculo 56. Quienes pueden solicitarla
1. Podrn solicitar la residencia permanente quienes en calidad de
inmigrantes hayan tenido residencia temporaria en la Argentina
durante cinco aos de forma continuada, guarden el propsito de
habitar el territorio de la Repblica, y renan las dems condiciones
que se establezcan reglamentariamente. Se considerar que la
residencia ha sido continuada aunque por perodos de vacaciones u
otras razones que se establezcan reglamentariamente el residente
permanente haya abandonado temporalmente el territorio nacional.
2. Asimismo, se considerarn residentes permanentes al cnyuge,
hijos y padres de ciudadanos argentinos, nativos o por opcin. Las
autoridades permitirn su libre ingreso y permanencia en el territorio.
3. La residencia temporaria otorgada a nacionales de un Estado
miembro o asociado del MERCOSUR Parte del Acuerdo sobre
residencia para nacionales de los Estados Partes del Mercosur, Bolivia
y Chile podr transformarse en permanente mediante la presentacin
por el interesado de una solicitud ante la autoridad de aplicacin
dentro de los noventa (90) das anteriores al vencimiento de la misma,
acompaada de la documentacin que acredite reunir los extremos de
residencia temporaria regular previa; identidad; carencia de
antecedentes judiciales; penales, o policiales; acreditacin fehaciente,
por los medios que disponga la reglamentacin, de medios de vida
lcitos que permitan la subsistencia del solicitante y su grupo familiar
conviviente, y pago de tasa retributiva de servicios, establecidos en el
art. 5 de dicho instrumento internacional. Asimismo, deber acreditar
el cumplimiento durante el perodo de residencia previa de las
obligaciones laborales, previsionales y tributarias aplicables.
Artculo 57. Autorizacin y efectos
826
1. La autorizacin de residencia permanente faculta al extranjero

de la clase inmigrante a habitar en la Argentina indefinidamente y con
pleno ejercicio de los derechos que la Constitucin Nacional garantiza
a los habitantes extranjeros en plano de igualdad con los nacionales
argentinos.
2. Los extranjeros de la clase inmigrantes que sean admitidos en
el pas como residentes permanentes podrn introducir sus efectos
personales, artculos del hogar y automvil, libres del pago de
impuestos, recargos, tasas de importacin y contribuciones de
cualquier naturaleza, con los alcances y hasta el monto que determine
el Poder Ejecutivo.
3. Ello sin perjuicio de los derechos que puedan corresponderles
en trminos de ingreso de herramientas, bienes de capital, maquinaria
agrcola, embarcaciones, materias primas, equipamiento de laboratorio
y otros elementos e insumos segn la categora y sub categora
migratoria especfica de admisin, o de su encuadre en determinados
regmenes promocionales o disposiciones especficas de convenios
bilaterales o comunitarios o tratados internacionales vigentes en el
pas.
Artculo 58. Extincin
1. La extincin de la residencia permanente se producir en los
casos siguientes:
a) cuando la autorizacin se haya obtenido de manera
fraudulenta;
b) cuando se dicte una orden de expulsin en los casos previstos
en la Ley;
c) cuando se adquiera residencia permanente en otro Estado;
d) cuando se haya dejado de habitar el pas por un plazo
continuado mayor a cinco (5) aos, quedando exceptuados los casos
de estudios, trabajo por tiempo determinado, pasantas y actividades
de formacin profesional, servicio pblico o civil internacional en el
extranjero, y dems situaciones que razonablemente determine la
reglamentacin, que adems establecer un mecanismo de
acreditacin y registro de dichas situaciones y prrroga de plazos en
supuestos justificados a determinarse por esa va.
827
2. Las personas extranjeras que hayan perdido la condicin de

residentes permanentes podrn recuperar dicha calidad mediante un
procedimiento simplificado que se fijar por va reglamentaria.
CAPTULO VI. Residencia temporaria
Artculo 59. Concepto y tipos
1. Sern admitidos como residentes temporarios todos aquellos
extranjeros que de acuerdo con la legislacin y la planificacin
migratorias califiquen para ser aceptados como inmigrantes y que,
bajo las condiciones que establezca la reglamentacin, ingresen al pas
con el propsito de residir en l por un perodo superior a un (1) ao e
inferior a cinco (5) aos, o que animados por un propsito de
residencia permanente, peticionen por primera vez su residencia en el
pas.
2. La Ley contempla los siguientes tipos de residencia
temporaria:
a) Nacionales de un Estado miembro o asociado del Mercosur
Parte del Acuerdo sobre residencia para nacionales de los Estados
Partes del Mercosur, Bolivia y Chile y de los pases que hayan
firmado acuerdos bilaterales con la Argentina tendientes a su
instrumentacin, en tanto mantengan su vigencia, que deseen residir
en la Argentina. Podrn obtener residencia temporaria de hasta dos
aos de duracin en los trminos del art. 4 del Acuerdo, mediante la
acreditacin de su nacionalidad y cumplimiento de los requisitos
exigidos en dicho instrumento internacional y esta ley en lo que
resulte aplicable. Los inmigrantes que una vez vencida la residencia
temporaria de hasta dos aos as otorgada no se presentaran ante la
autoridad de aplicacin, quedarn en consonancia con el art. 6 del
mismo sometidos al rgimen general de esta Ley.
b) Sin realizar actividades lucrativas. Para los nacionales del
Mercosur se solicitar conforme a los acuerdos suscriptos por la
Argentina vigentes para los nacionales del espacio. Para los pases no
miembros del Mercosur se solicitar personalmente por el extranjero
en los consulados argentinos en el exterior en los trminos de esta ley,
de su reglamentacin, y de los acuerdos bilaterales de regulacin y
ordenamiento de flujos migratorios en vigor con el pas de
nacionalidad del solicitante. Salvo disposicin expresa en contrario
emanada de los tratados o la ley, el extranjero deber acreditar de
828
manera fehaciente que dispone de medios de vida suficientes para

asegurar su alojamiento, subsistencia y cobertura de salud en el pas.
c) En virtud de reagrupacin familiar en los trminos y
condiciones fijados en la presente Ley.
d) Razones humanitarias. La autoridad de aplicacin podr emitir
anualmente autorizaciones de residencia por razones humanitarias en
los trminos, cupos y condiciones que establezca la planificacin
migratoria aprobada por el Congreso de la Nacin, con base en la
estimacin de la capacidad de absorcin nacional y local de poblacin
extranjera transitoria careciente de trabajo, medios de vida y cobertura
de salud. En esos casos y hasta tanto se resuelva la situacin del
solicitante se aplicarn las disposiciones relativas a la residencia
provisoria.
e) Asilados y refugiados. A quienes fueren reconocidos como
refugiados o asilados, en el marco de la legislacin vigente.
f) Rentista. Quien solvente su estada en el pas con recursos
propios trados desde el exterior, de las rentas que stos produzcan o
de cualquier otro ingreso lcito proveniente de fuentes externas. Podr
concederse un trmino de residencia de hasta cinco (5) aos,
prorrogables, con entradas y salidas mltiples. El solicitante deber
acreditar que su renta resulta suficiente para asegurar su alojamiento,
subsistencia y cobertura de salud en el pas durante el perodo de
admisin.
g) Pensionado. Quien perciba de un gobierno o de organismos
internacionales o de empresas particulares por servicios prestados en
el exterior, una pensin cuyo monto le permita un ingreso pecuniario
regular y permanente en el pas. Podr concederse un trmino de
residencia de hasta cinco (5) aos, prorrogables, con entradas y salidas
mltiples.
h) Inversionista. Quien invierta en el pas excedentes de capital
lcitamente obtenidos en el exterior, en los lmites y condiciones que
establezca la planificacin migratoria, que priorizar el ingreso de
aquellos capitales que traigan aparejado conocimiento tecnolgico
avanzado, para realizar actividades productivas generadoras de
empleo en el pas, y que puedan resultar competitivas en los mercados
de exportacin. Podr concederse un trmino de residencia de hasta
cinco (5) aos, prorrogables, con entradas y salidas mltiples.
829
i) Inversionista al amparo de acuerdos bilaterales de inversin.

Se aplicarn las disposiciones y preferencias establecidas en los
convenios especficos.
j) Religiosos de cultos reconocidos oficialmente, con personera
jurdica expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,
que ingresen al pas para desarrollar en forma exclusiva actividades
propias de su culto. Podr concederse un trmino de residencia igual a
la duracin acreditada de la estada prevista, que inicialmente no podr
superar los cinco (5) aos, prorrogables, con entradas y salidas
mltiples.
k) Directivos, tcnicos y personal administrativo de entidades
pblicas o privadas extranjeras de carcter comercial o industrial,
trasladados desde el exterior para cubrir cargos especficos en sus
empresas y que devenguen honorarios o salarios en la Repblica
Argentina. Podr concederse un trmino de residencia igual a la
duracin acreditada de la estada prevista, que inicialmente no podr
superar los cinco (5) aos, prorrogables, con entradas y salidas
mltiples.
l) Trabajadores migratorios,
reglamentan en el Ttulo III.
en
las
condiciones
que
se
Artculo 60. Patrocinio de inmigrantes para trabajo en relacin de

dependencia. Sistema de oferta de trabajo
1. La residencia temporaria de trabajadores migratorios para el
desarrollo de un trabajo en relacin de dependencia en la modalidad
de patrocinio prevista en el art. 54 requerir en todos los casos que el
empleador previamente obtenga del Ministerio de Trabajo una
Certificacin de Condiciones del Mercado Laboral (CCML).
2. La CCML especificar la ocupacin segn el clasificador
nacional de ocupaciones, salario, duracin y ubicacin geogrfica del
empleo, y reflejar el compromiso expreso por parte del empleador
prospectivo de abonarle al trabajador migratorio el salario real o
prevaleciente para la ocupacin, debiendo tomarse el que resulte ms
alto.
3. Expedida la certificacin, el empleador podr formular la
oferta de trabajo al trabajador extranjero, que ser canalizada por
conducto del Consulado de la Argentina ms prximo al lugar de
residencia del trabajador migratorio en el extranjero. Ello sin perjuicio
830
de los supuestos previstos en esta Ley, en los tratados internacionales,

en convenios de regulacin y ordenamiento migratorio, o instrumentos
promocionales que el Estado establezca por ley en materia migratoria,
y habiliten expresamente al extranjero que se halle en la Argentina a
solicitar una autorizacin de residencia en rgimen, clase y categora
migratoria que permita trabajar.
4. Munido de la CCML, y del contrato de trabajo firmado en
consecuencia, el trabajador podr tramitar la residencia temporaria y
la visa cuando fuese el caso.
5. El mismo procedimiento deber seguirse para prorrogar una
autorizacin previa de residencia temporaria, o para que quienes
hayan sido admitidos como no inmigrantes puedan pasar a la calidad
migratoria de inmigrantes, categora de residentes temporarios y sub
categora de trabajadores por cuenta ajena.
6. La autoridad de aplicacin establecer para los trabajadores
migratorios por cuenta ajena por tiempo determinado procedimientos
simplificados y expeditivos de admisin.
Artculo 61. Extranjeros que ingresen al amparo de convenios
bilaterales de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios
1. La solicitud de residencia temporaria se presentar por el
extranjero ante la oficina consular correspondiente en el cauce
procedimental del respectivo convenio.
2. La resolucin se adoptar con intervencin del Ministerio de
Trabajo.
Artculo 62. Extranjeros que ingresen al amparo de regmenes
promocionales establecidos por el Congreso de la Nacin
1. La solicitud de residencia temporaria ser presentada por el
extranjero ante la oficina consular correspondiente en los supuestos,
trminos y condiciones del respectivo instrumento promocional.
2. La resolucin se adoptar con intervencin del Ministerio de
Trabajo.
3. Los regmenes promocionales podrn funcionar de manera
autnoma o en el marco de los mecanismos de seleccin en origen que
contempla la presente ley, bajo el principio de gestin colectiva y
831
podrn contemplar en materia de trabajadores migratorios los

siguientes supuestos, sin que su enumeracin revista carcter taxativo:
a) Trabajadores migratorios para dedicarse al ejercicio de alguna
ocupacin especfica, con autorizacin para permanecer en el pas por
un mximo de cinco (5) aos, prorrogables, con entradas y salidas
mltiples y habilitacin del derecho a trabajar bajo relacin de
dependencia.
b) Cientficos, acadmicos y personal altamente especializado:
quienes se dediquen a actividades cientficas, de investigacin,
tcnicas, o de asesora, contratados por entidades pblicas o privadas
para efectuar trabajos de su especialidad. Podr concederse un trmino
de residencia de hasta cinco (5) aos, prorrogables, con entradas y
salidas mltiples.
b) Deportistas y artistas: contratados en razn de su especialidad
por personas fsicas o jurdicas que desarrollan actividades en el pas.
Podr concederse un trmino de residencia de hasta cinco (5) aos,
prorrogables, con entradas y salidas mltiples.
Artculo 63. Trabajadores autnomos
1. La solicitud de residencia temporaria para el desarrollo de un
trabajo por cuenta propia ser presentada por el extranjero ante la
oficina consular correspondiente y la resolucin se adoptar con
intervencin del Ministerio de Trabajo, en el marco de la planificacin
migratoria vigente y del rgimen aplicable.
2. Para la realizacin de actividades econmicas por cuenta
propia habr de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos
que la legislacin vigente exige a los nacionales para la apertura y
funcionamiento de la actividad proyectada, as como los relativos a la
suficiencia de la inversin, la potencial creacin de empleo y dems
efectos benficos esperados de ella, y que el ejercicio de la actividad
producir recursos econmicos suficientes para el mantenimiento de la
actividad y el sustento del interesado, desde el primer ao.
3. La autorizacin inicial de residencia que habilite el derecho a
trabajar por cuenta propia se limitar al mbito de una provincia
determinada y a un sector de actividad, dejando a salvo el derecho de
libre circulacin, ingreso y egreso del pas. Para su concesin se
requerir la autorizacin administrativa previa de la Provincia para
832
que el extranjero resida y desarrolle all su actividad por el plazo

previsto.
Artculo 64. Trabajadores en relacin de dependencia
La autorizacin inicial de residencia en clase y categora que
habilite el derecho a trabajar, en el caso de trabajadores en relacin de
dependencia, tendr en cuenta la situacin nacional de empleo.
Artculo 65. Desarrollo de un trabajo en el marco de instrumentos
internacionales vinculados con la prestacin transnacional de servicios
Se regir por los instrumentos multilaterales y bilaterales
aplicables, con aplicacin del principio de reciprocidad.
Artculo 66. Duracin y renovacin de las autorizaciones de
residencia temporaria
1. Las autorizaciones de duracin inferior a cinco aos podrn
renovarse, a peticin del interesado, atendiendo a las circunstancias
que motivaron su concesin. La duracin de las autorizaciones
iniciales de residencia temporaria y de las renovaciones se establecer
reglamentariamente.
2. Los extranjeros inmigrantes con autorizacin de residencia
temporaria quedan obligados a poner en conocimiento de la autoridad
de aplicacin los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio.
3. Para la renovacin de las autorizaciones de residencia
temporaria, se valorar en su caso:
a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de
indultos o las situaciones de remisin condicional de la pena o la
suspensin de la pena privativa de libertad.
b) El cumplimiento de las obligaciones del trabajador migratorio
extranjero en materia laboral, tributaria y de seguridad social.
4. Para el caso especfico de los trabajadores migratorios, la
autorizacin de residencia temporaria se renovar a su expiracin:
a) Cuando contine en ejecucin o se renueve el contrato de
trabajo que motiv su concesin inicial, o cuando se cuente con un
nuevo contrato.
b) Cuando por la autoridad competente y conforme a la normativa
de seguridad social, se hubiera otorgado una prestacin econmica
833
asistencial de carcter pblico destinada a lograr su insercin social o

laboral.
5. A partir de la primera concesin, las autorizaciones se
concedern sin limitacin alguna de mbito geogrfico u ocupacin.
SECCIN III. NO INMIGRANTES
CAPTULO I. No inmigrantes
Artculo 67. Categoras.
Los extranjeros que ingresen al pas sin voluntad de cambio de
residencia habitual, o con la intencin de permanecer en la Argentina
por un perodo inferior o igual a 12 meses, o que en virtud de sus
antecedentes y calificaciones no encuadren como inmigrantes en la
planificacin migratoria vigente al momento de solicitar su admisin,
podrn ser aceptados en la clase de no inmigrantes y admitidos en las
categoras de extranjeros en trnsito, estada de corta duracin, o
residentes transitorios.
Artculo 68. Extranjeros en trnsito
Los extranjeros en trnsito sern admitidos en algunas de las
siguientes sub categoras:
a) Pasajeros en trnsito.
b) Trnsito vecinal fronterizo.
c) Tripulantes del transporte internacional.
Artculo 69. Estada de corta duracin
1. Estada de corta duracin es la permanencia en territorio
argentino por un perodo de tiempo no superior a noventa (90) das.
2. Transcurrido el tiempo de estada autorizado, para permanecer
en la Argentina el interesado deber obtener una autorizacin de
residencia transitoria.
3. En esta categora de admisin quedan tambin comprendidas
las siguientes actividades, cuando se autoricen por plazos de hasta
noventa (90) das:
a) Turistas.
b) Trabajadores migrantes estacionales.
834
c) Cientficos y acadmicos.
d) Deportistas y artistas
e) Estudiantes.
f) Visitantes en el marco de programas de intercambio cultural.
g) Visitantes por motivos de negocios.
h) Representantes de medios de comunicacin extranjeros.
i) Pasantes y otros participantes en actividades de capacitacin y
formacin profesional prctica de trabajadores.
j) Atencin o tratamiento mdico.
Artculo 70. Residentes transitorios
Los residentes transitorios sern admitidos en algunas de las
siguientes sub categoras:
a) Trabajadores migrantes estacionales o por tiempo determinado
mayor a tres (3) y hasta doce (12) meses. Cumplido el plazo debern
retornar a su pas de origen salvo que haya iniciado el trmite de
residencia temporaria y ste se encuentre pendiente de resolucin.
b) Cientficos y acadmicos. Para quienes ingresen al pas en
virtud de acuerdos entre instituciones cientficas o de educacin
superior, por un plazo mayor a tres (3) y hasta doce (12) meses, en
reas especializadas, bajo la responsabilidad del centro superior
contratante. Su vigencia ser por el trmino de hasta un (1) ao,
prorrogable por idntico perodo cada uno, con autorizacin de
entradas y salidas mltiples.
c) Deportistas y artistas. Para quienes ingresen al pas con el
objeto de realizar su actividad de manera remunerada por un plazo
mayor a tres (3) y hasta doce (12) meses.
d) Estudiantes: quienes ingresen al pas con el motivo nico o
principal de cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de
investigacin o formacin no remunerados, en centros pblicos o
privados reconocidos oficialmente.
e) Visitantes en el marco de programas de intercambio cultural.
f) Visitantes por motivos de negocios.
g) Representantes de medios de comunicacin extranjeros.
835
h) Pasantes y otros participantes en actividades de capacitacin y

formacin profesional prctica de trabajadores.
i) Atencin o tratamiento mdico.
CAPTULO II. Disposiciones comunes aplicables a estadas de corta
duracin y residencia transitoria
Artculo 71. Acreditacin de medios de subsistencia y opcin de
contratacin de cobertura mdica
1. Las autorizaciones de estada de corta duracin, o la inicial de
residencia transitoria as como sus prrrogas, se concedern a los
extranjeros que dispongan de medios suficientes para solventar su
subsistencia. Reglamentariamente se establecern los criterios para
determinar la suficiencia de dichos medios.
2. Quienes no cuenten con cobertura mdica para s y, en su
caso, de su familia, con validez en la Argentina, tendrn la opcin al
momento de su admisin de contratar una cobertura bsica de salud
para el perodo de estada, en las condiciones que determine la
reglamentacin, para preservar su vida o para evitar daos irreparables
a su salud.
3. Quienes no cuenten con cobertura mdica debern sufragar el
costo de toda la atencin mdica que puedan requerir con excepcin
de las prestaciones de emergencia que determine la reglamentacin.
4. Los criterios anteriores podrn exceptuarse para las admisiones
por causas humanitarias dentro de los cupos que autorice la
planificacin migratoria, o cuando normas expresas emanadas de
tratados internacionales, de acuerdos bilaterales de regulacin y
ordenamiento de flujos migratorios, o de instrumentos promocionales
aprobados por el Congreso de la Nacin, dispongan otra cosa, y
siempre a condicin de reciprocidad.
Artculo 72. Estudiantes
1. La duracin de la estada de corta duracin o residencia
transitoria a autorizarse, segn corresponda, ser la del curso,
programa de estudios o investigacin.
2. Los estudiantes no podrn realizar actividades lucrativas, salvo
aquellas para las que se les autorice expresamente.
836
3. La solicitud deber presentarse por el estudiante en la oficina

consular de su pas de origen o, si se trata de un menor, por sus padres
o tutores o un representante debidamente acreditado. Deber
acreditarse la admisin en un centro docente o cientfico, pblico o
privado oficialmente reconocido, y disponer de los medios
econmicos suficientes para costear los estudios, subsistencia,
cobertura mdica y regreso al pas de origen.
Artculo 73. Admisin con fines de tratamiento mdico
1. Quedan comprendidos en las disposiciones de este artculo
quienes aspiren a ser admitidos en el pas para atender problemas de
salud en establecimientos sanitarios pblicos o privados.
2. El criterio general rector de admisin en la materia es que en
su actual estadio de desarrollo la Argentina no cuenta con recursos
suficientes para solventar el costo de extender gratuitamente su red de
cobertura de salud a los ciudadanos del resto del mundo que quieran
venir a atenderse en los establecimientos sanitarios y de salud pblicos
y privados nacionales, provinciales y municipales.
3. Quienes ingresen con fines de tratamiento mdico debern en
todos los casos acreditar cobertura de salud vlida en el pas o
demostrar fehacientemente disponer de los medios suficientes para
sufragar los costos de su atencin.
4. A los solicitantes de residencia transitoria por motivos de
salud se les otorgar autorizacin para permanecer en el pas hasta por
un ao, con entradas y salidas mltiples. El plazo ser prorrogable por
motivo del tratamiento sin que dicha prrroga implique cambio en la
calidad migratoria.
5. En caso de personas menores de edad, discapacitados o
enfermos que por la importancia de su patologa debieran permanecer
con acompaantes, la autorizacin de permanencia se har extensiva a
los familiares directos, representante legal o curador, en la misma
calidad migratoria que la otorgada al paciente y a dichos efectos.
6. El Estado podr establecer convenios con pases de origen que
contemplen mecanismos de cobertura recproca, subsidios,
transferencias o compensaciones para atender estas necesidades.
SECCIN IV. EXTRANJEROS EN SITUACIN IRREGULAR
CAPTULO I. Derechos bsicos
837
Artculo 74. Tutela judicial efectiva

1. A los extranjeros en situacin de irregularidad les asiste el
derecho constitucional de defensa en juicio, en el marco del principio
de tutela judicial efectiva, en todo lo relativo a su situacin migratoria.
2. Con independencia del trmite que lleve su proceso de
admisin o inadmisin definitiva al pas, pueden ser parte en los
procesos judiciales relativos al ejercicio de sus derechos.
Artculo 75. Capacidad administrativa plena
1. Los extranjeros en situacin de irregularidad tienen capacidad
administrativa plena, limitada slo por el objeto, en todos aquellos
procedimientos administrativos relativos a su situacin migratoria.
2. Adems tienen capacidad para ser parte frente a la
administracin pblica, con independencia del trmite que lleve su
proceso de admisin o inadmisin definitiva al pas, en los trmites o
procedimiento administrativos relativos al ejercicio de sus derechos.
Artculo 76. Asistencia jurdica y lingstica gratuita
El inmigrante irregular tendr derecho a la asistencia jurdica y
lingstica gratuita en los trminos de la presente ley y su
reglamentacin.
Artculo 77. Acceso a servicios y prestaciones sociales bsicas
Los extranjeros en situacin de irregularidad tendrn acceso a
servicios y prestaciones sociales bsicas en los trminos que
determinen esta ley y la legislacin sectorial especfica. En particular:
a) Tendrn derecho a recibir cualquier tipo de atencin mdica
urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar
daos irreparables a su salud.
b) Los hijos de los extranjeros en situacin de irregularidad
gozarn en la Argentina del derecho fundamental de acceso a la
educacin en condiciones de igualdad de trato con los nacionales. En
ningn caso, por la condicin de irregularidad de sus padres, se
impedir su admisin como alumnos en un establecimiento educativo,
ya sea este pblico o privado; nacional, provincial o municipal;
primario, secundario, terciario o universitario.
838
Artculo 78. Imposibilidad de trabajar. Sanciones a empleadores de

extranjeros irregulares
1. Los extranjeros que residan irregularmente en el pas no
podrn trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por
cuenta propia o ajena, con o sin relacin de dependencia.
2. Ninguna persona de existencia visible o ideal, pblica o
privada, podr proporcionar trabajo u ocupacin remunerada, con o
sin relacin de dependencia, a los extranjeros que residan
irregularmente.
3. La adopcin por el Estado de todas las medidas necesarias y
efectivas para eliminar la contratacin laboral en el territorio nacional
de inmigrantes en situacin irregular, incluyendo la imposicin de
sanciones a los empleadores, no menoscabar los derechos de los
trabajadores inmigrantes frente a sus empleadores en relacin con su
empleo.
Artculo 79. Alcance de los derechos
Ninguna de las disposiciones de la presente Ley tendr por efecto
eximir a los extranjeros de las obligaciones que les impone el
ordenamiento jurdico nacional ni ser interpretada en el sentido de
que implica la necesaria regularizacin de la situacin de extranjeros
en situacin irregular, o el derecho a que dicha situacin sea
regularizada cuando no se den los supuestos previstos en la Ley para
ello.
Artculo 80. Obligacin de denuncia de situaciones de irregularidad
1. Toda autoridad pblica federal, local o municipal que en
cumplimiento de sus atribuciones detecte una situacin migratoria
irregular deber ponerla en conocimiento de la autoridad de aplicacin
y de las autoridades judiciales competentes en materia migratoria en la
jurisdiccin.
2. La persona en situacin irregular ser identificada y deber
fijar un domicilio real.
TTULO III. REGLAMENTACIN
EXTRANJEROS
DEL
TRABAJO
DE
CAPTULO I. Disposiciones comunes aplicables a los trabajadores

migratorios
839
Artculo 81. Trabajador migratorio

1. De conformidad con lo dispuesto en el art 2 de la Convencin
de las Naciones Unidas para la Proteccin de todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Organizacin de las
Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1990 y ratificada por la
Argentina por Ley 26.202, sancionada el 13 de Diciembre de 2006 y
promulgada de hecho el 10 de Enero de 2007, a los efectos de la
presente Ley se entender por "trabajador migratorio" a toda persona
extranjera que venga a realizar, realice o haya realizado una actividad
remunerada en la Argentina.
2. Los trabajadores migratorios podrn ser encuadrados en la
Argentina en las clases de inmigrantes o no inmigrantes, en los
trminos de la presente Ley.
3. A los efectos de esta ley el trmino trabajador no autorizado
designar al trabajador migratorio con ingreso y permanencia regular
en la Argentina, que careciendo de una calidad migratoria que lo
autorice a ejercer el derecho al trabajo, se encuentre trabajando o haya
concluido una relacin laboral en el pas.
4. El trmino trabajador migratorio irregular se utilizar para
designar a los migrantes cuyo ingreso o permanencia en la Argentina
sea irregular y se encuentren trabajando o hayan concluido una
relacin laboral en el pas.
5. Los trabajadores no autorizados y los trabajadores migratorios
irregulares que encontrndose fsicamente en el territorio nacional se
hayan asegurado un empleo, cuentan con la proteccin de la
legislacin laboral por el trabajo en realizacin o realizado, pero no
adquieren el derecho a trabajar que slo corresponde a los extranjeros
con ingreso y permanencia regular en la clase y categora migratoria
que habilite el ejercicio de este derecho, y en el marco de las pautas
cualitativas y cuantitativas razonables que establezca la planificacin
migratoria.
Artculo 82. Requisito de residencia regular en clase y categora que
habilite el derecho a trabajar
1. Para ejercer en la Argentina cualquier actividad lucrativa,
laboral o profesional, los trabajadores migratorios debern obtener
previamente la correspondiente autorizacin administrativa de
840
residencia en clase, categora y rgimen, que habiliten el derecho a

trabajar.
2. La eficacia de la autorizacin de residencia para ejercer el
derecho al trabajo queda en todos los casos condicionada al alta del
trabajador en los organismos tributarios y de seguridad social
correspondientes.
3. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o
ajena, ejerciendo una profesin para la que se exija una titulacin
especial, la concesin de la autorizacin se condicionar adems a la
tenencia y, en su caso, homologacin del ttulo correspondiente y, si la
legislacin as lo exigiese, a la colegiacin. El mismo criterio se
aplicar para las ocupaciones tcnicas, artes, oficios y otras
actividades que requieran titulacin, habilitacin o certificacin para
su ejercicio.
Artculo 83. Subsistencia de derechos y obligaciones laborales y
fiscales del trabajador migratorio en caso de irregularidad
La carencia de autorizacin de residencia en la clase y categoras
que habiliten el derecho al trabajo:
a) No releva ni al empleador ni al trabajador migratorio de todas
las responsabilidades emanadas de la relacin laboral, incluidas las
tributarias y de aportes y contribuciones a la seguridad social.
b) No invalidar el contrato de trabajo respecto a los derechos del
trabajador migratorio.
c) No ser obstculo para el acceso por parte del trabajador
migratorio a los servicios y prestaciones sociales bsicas que le
garantiza el ordenamiento.
Artculo 84. Criterio de selectividad
La admisin de trabajadores migratorios ser selectiva y deber
ajustarse a la planificacin migratoria, que especificar los criterios
de seleccin.
Artculo 85. Determinacin del contingente anual de trabajadores
migratorios requeridos por la Argentina
1. El Poder Ejecutivo realizar anualmente una estimacin de la
mano de obra extranjera requerida por el pas, que refleje las
tendencias y demandas de los mercados laborales de cada provincia.
841
Con base en dicha estimacin se elaborar un Informe Nacional de

Oferta y Demanda Laboral por Ocupaciones. Para su elaboracin el
Estado consultar con representantes de los sectores afectados a travs
de la conformacin de paneles o comisiones sectoriales, con
participacin de sindicatos, organizaciones patronales, empresas,
agencias gubernamentales y otras partes interesadas, a fin de debatir la
situacin de la demanda insatisfecha en el sector de que se trate y los
mecanismos de identificacin, seleccin y reclutamiento de
trabajadores migratorios apropiados para su cobertura.
2. Dicha estimacin ser elevada al Congreso de la Nacin para
la fijacin por ley del contingente de trabajadores migratorios que
podrn ser admitidos durante el ao siguiente al del perodo legislativo
de sancin de la ley.
Artculo 86. Sistemas de identificacin, seleccin y reclutamiento de
trabajadores migratorios
1. La identificacin, seleccin y reclutamiento de trabajadores
migratorios se realizar a travs de los siguientes sistemas:
a) de oferta de empleo;
b) de puntaje;
c) los que instrumenten mecanismos promocionales que el Estado
determine;
d) los que se establezcan en convenios bilaterales de regulacin y
ordenamiento de flujos migratorios.
2. Cuando por efecto de la aplicacin combinada de los diversos
sistemas de seleccin el nmero de trabajadores migratorios que
tramiten su admisin supere la capacidad de absorcin determinada en
la planificacin migratoria, se decidir en funcin de las preferencias
legisladas y en orden de mrito, hasta el lmite de plazas disponibles.
A igualdad de mrito las solicitudes de decidirn en orden de
presentacin.
Artculo 87. Informe Nacional de Oferta y Demanda Laboral por
Ocupaciones
1. La situacin nacional de empleo ser determinada por el
Ministerio de Trabajo con la participacin del Sistema Estadstico
842
Nacional y quedar plasmada en un Informe Nacional de Oferta y

Demanda Laboral por Ocupaciones.
2. El Informe Nacional de Oferta y Demanda Laboral por
Ocupaciones ser elaborado por el Ministerio de Trabajo y contendr
informacin para la toma de decisiones acerca de ocupaciones que se
beneficiaran o resultaran negativamente afectadas por el influjo de
trabajadores extranjeros, y aquellas en que existe disponibilidad
ociosa, u oferta exportable, de mano de obra nacional.
3. La informacin se estructurar en torno a los siguientes
grandes grupos:
a) ocupaciones con calificaciones especiales, alta, media o baja
calificacin requeridas por el mercado de trabajo y grado de
satisfaccin de la demanda;
b) perfiles y estimaciones del nmero de trabajadores requeridos;
c) ocupaciones para las que existen ofertas concretas de trabajo
para extranjeros;
d) ocupaciones en que la oferta de mano de obra local supera la
demanda del mercado de trabajo;
e) clasificacin por ocupaciones de la mano de obra local
desocupada con identificacin del porcentaje de poblacin
extranjera en situacin de desempleo o subempleo.
Artculo 88. Sistema de seleccin de trabajadores migratorios a partir
de ofertas de empleo
1. Este sistema apunta a una gestin eficiente de los flujos de
trabajadores migratorios, basada en direccionar la mano de obra
migrante a las jurisdicciones que la requieran para cubrir necesidades
en ocupaciones especficas.
2. Bajo este sistema, la concesin de autorizacin de residencia
inicial a trabajadores migratorios en clase y categora que habiliten el
derecho a trabajar tendr lugar en el cauce de un procedimiento
administrativo de identificacin, seleccin y reclutamiento de
trabajadores migratorios para la cobertura de puestos de trabajo
concretos ofertados por empleadores del pas.
3. El procedimiento especificar las nacionalidades con
preferencia de reclutamiento para llenar los requerimientos, con base
843
en los instrumentos y acuerdos internacionales de que el pas es Parte

y asignando prioridad al cumplimiento de los compromisos emanados
de acuerdos comunitarios y bilaterales de regulacin y ordenamiento
de flujos que contemplen ventajas y concesiones recprocas.
4. Sin perjuicio de lo anterior, se entender que la situacin
nacional de empleo admite la contratacin de trabajadores migratorios
an en ocupaciones no catalogadas como requeridas o de demanda
insatisfecha, cuando el empleador demuestre que la gestin de
cobertura de un puesto especfico de trabajo no encuentra
demandantes que encuadren en las calificaciones, experiencia,
conocimiento de idioma y disponibilidad que se solicitan.
Reglamentariamente se determinarn los requisitos mnimos para que
una gestin de cobertura de un puesto de trabajo sea considerada
suficiente a los efectos de abrir la posibilidad de reclutamiento
internacional.
5. La solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por
un empresario o empleador ante la autoridad competente, dar lugar a
ofertas nominativas o genricas.
Artculo 89. Ofertas de empleo nominativas
1. En este caso el empleador solicita la autorizacin para extender
una oferta de trabajo a un trabajador migratorio ya identificado,
acompaando el nombre, antecedentes, contrato de trabajo y el resto
de documentacin exigible, del trabajador extranjero residente en otro
pas.
2. Verificado el cumplimiento de los requisitos, la autoridad
competente expedir una autorizacin cuya eficacia estar
condicionada a que el extranjero solicite el correspondiente visado y
que, una vez en la Argentina, se proceda a su documentacin y alta
tributaria y de seguridad social.
Artculo 90. Certificacin de Condiciones del Mercado Laboral
(CCML)
1. Esta certificacin ser requerida para emitir una oferta de
trabajo en favor de un extranjero en aquellas ocupaciones no
reflejadas como demandadas en el Informe Nacional de Oferta y
Demanda Laboral por Ocupaciones. La CCML especificar la
ocupacin segn el clasificador nacional de ocupaciones, salario,
duracin y ubicacin geogrfica del empleo, y reflejar el compromiso
844
expreso por parte del empleador patrocinante de abonarle al trabajador

migratorio el salario real o prevaleciente para la ocupacin, debiendo
tomarse el que resulte ms alto.
2. El empleador patrocinante deber acreditar haber anunciado el
puesto en la forma que prescriba la reglamentacin, demostrar que el
puesto se mantuvo vacante por cuatro semanas, y proveer evidencia de
que los candidatos entrevistados no respondan a los requerimientos
del puesto.
3. Expedida la certificacin, el empleador podr formular la
oferta de trabajo al trabajador, que como norma general ser
canalizada por conducto del Consulado de la Argentina ms prximo
al lugar de residencia del trabajador migratorio en el extranjero, salvo
que el rgimen especfico aplicable disponga otra cosa.
4. Munido de la CCML, y del contrato de trabajo firmado en
consecuencia, el trabajador podr tramitar la residencia temporaria y
la visa cuando fuese el caso.
5. El mismo procedimiento deber seguirse para prorrogar una
autorizacin previa de residencia temporaria, o para que quienes
hayan sido admitidos como no inmigrantes puedan pasar a la calidad
migratoria de inmigrantes, categora de residentes temporarios y sub
categora de trabajadores por cuenta ajena.
6. La autoridad de aplicacin establecer para los trabajadores
migratorios por cuenta ajena por tiempo determinado procedimientos
simplificados y expeditivos de admisin.
7. El empleador patrocinante estar obligado a comunicar el
desistimiento de la solicitud de autorizacin si, mientras se resolviera
la autorizacin o el visado, desapareciera la necesidad de contratacin
del extranjero o se modificasen las condiciones del contrato de trabajo
que sirvi de base a la solicitud.
8. Asimismo, cuando el extranjero habilitado se hallase en la
Argentina el empleador patrocinante deber registrar en el Ministerio
de Trabajo el contrato de trabajo que dio lugar a la solicitud, y
formalizar el alta del trabajador en la administracin tributaria, de
seguridad social y de seguridad y riesgos del trabajo.
9. La autorizacin inicial de residencia y trabajo se limitar, salvo
en los casos previstos por la Ley y los Convenios Internacionales
845
firmados por la Argentina, a un determinado territorio y ocupacin. Su

duracin se determinar reglamentariamente.
Artculo 91. Sistema de puntaje para la seleccin de inmigrantes
1. Crase el Sistema de puntaje para la seleccin de
inmigrantes, como instrumento de gobierno orientado a seleccionar a
los inmigrantes en funcin de los requerimientos y posibilidades de la
economa, fundado en el reconocimiento de que contar con
inmigrantes exitosos y productivos constituye el mejor aporte de la
migracin a la economa y a la sociedad argentinas y, por ende, al
bienestar general de toda la poblacin, nacional y extranjera.
2. El sistema de puntos apuntar en consecuencia a lograr flujos
de inmigrantes:
a) Seleccionados por mrito con la finalidad de admitir a los
trabajadores migratorios potencialmente ms productivos.
b) Que no sean susceptibles de convertirse en una carga para los
sistemas de asistencia y seguridad social, o quedar
desocupados o sub ocupados.
3. Por va reglamentaria se organizar un mecanismo de seleccin
de inmigrantes basado en el sistema de puntaje, que como criterios
generales asignar hasta 35 puntos por educacin, capacitacin y
formacin profesional, 15 puntos por conocimiento de idiomas, 20
puntos por experiencia laboral, 15 para quienes tengan entre 21 y 45
aos de edad, y 15 puntos a otros factores que la autoridad de
aplicacin con base en las circunstancias considere relevantes.
4. Los criterios que rigen el sistema de puntos para la seleccin
de inmigrantes podrn sufrir alteraciones cuando se trate de
emprendedores que crearn puestos de trabajo, inversores que superen
un monto mnimo de inversin, o personas de habilidades cientficas,
acadmicas, profesionales, tcnicas, deportivas o artsticas
excepcionales, en las condiciones que determinen la reglamentacin y
la planificacin migratoria.
Artculo 92. De la aplicacin del criterio de selectividad en el mbito
del Mercosur
1. Tanto el sistema de seleccin como el criterio general de
selectividad de migrantes que consagra la ley resultan tambin de
aplicacin a los trabajadores migratorios nacionales del Mercosur, as
846
como el principio de salvaguardia del nivel de empleo contemplado en

el Anexo IV del Tratado de Asuncin, y se presumen compatibles con
los convenios bilaterales vigentes.
2. La residencia en la Argentina no conferir ventaja alguna en el
sistema de seleccin por puntaje. Pero a igualdad de mritos, podr
establecerse por va de convenios una preferencia en favor de los
trabajadores originarios del Mercosur, a condicin de reciprocidad, y
programarse mecanismos de participacin en los procesos de
seleccin para los nacionales del espacio presentes en el pas con
ingreso y permanencia regulares, que eviten desplazamientos al pas
de origen a los fines de la participacin.
Artculo 93. De la seleccin de trabajadores migratorios en el marco
de convenios de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios
1. Los procesos de seleccin que la Argentina impulse, como pas
de origen de emigrantes o de destino de inmigrantes, sern acordados
entre las partes contratantes y estructurados de manera que
contemplen al menos: (a) una comunicacin por va diplomtica a las
autoridades del pas donde se contemple realizar el proceso de
seleccin, con informacin acerca del nmero y caractersticas del
contingente de inmigrantes a seleccionarse, discriminado en cuatro
grandes grupos: (a) ofertas concretas de trabajo disponibles, en cuyo
caso se brindarn los detalles de cada una, discriminando ofertas
abiertas y ofertas nominativas; (b) trabajadores en nmero,
ocupaciones y calificaciones que el pas busca atraer mediante
instrumentos promocionales, incluyendo el retorno de nacionales; (c)
oportunidades para inversionistas, emprendedores y otros inmigrantes
con capacidad de invertir y crear empleo en el pas de recepcin; (d)
otras categoras de admisin. La otra parte comunicar por la misma
va la disponibilidad de potenciales migrantes con los perfiles
requeridos.
2. Por va reglamentaria se establecer la informacin que deber
constar en la oferta de empleo, que como mnimo deber indicar: a)
ocupacin segn clasificacin nacional de ocupaciones; b) zona
geogrfica de actividad; c) nmero de trabajadores a contratar; d)
fecha lmite para la cobertura del puesto; e) duracin del contrato; f)
informacin acerca de las condiciones de trabajo, descripcin de tares
y calificaciones requeridas; g) traslado, alojamiento y retribucin; y h)
fechas de llegada de trabajadores al pas de recepcin.
847
3. La etapa siguiente del proceso ser la valoracin de requisitos

profesionales, viaje y acogida de los trabajadores migrantes. Al efecto,
las Partes organizarn un proceso de preseleccin en el cual las
autoridades del pas de destino, con la colaboracin y participacin de
las autoridades del pas de origen, identificarn los candidatos ms
idneos en relacin con las ofertas y oportunidades que motivan el
proceso. Esta instancia queda asimismo abierta a la participacin
empresaria y de las autoridades locales de las zonas de actividad
comprendidas en la seleccin.
4. Una vez oficializados los resultados del rgano de seleccin
competente, que normalmente ser conformado por las Partes, los
trabajadores seleccionados pasarn un examen mdico antes de la
firma del contrato, un perodo previo de formacin cuando as se
acuerde, y se proceder a la firma de los contratos en los casos que
corresponda, arreglos de viaje y visados.
Artculo 94. Gestin colectiva de la seleccin de trabajadores
migratorios
1. Los distintos sistemas de identificacin, seleccin y
reclutamiento convergern para su gestin, en la medida de lo posible,
en el mecanismo de seleccin de trabajadores migratorios con base en
la determinacin de un contingente previsto en la presente ley, que se
expresar en una cuota, entendida como el nmero mximo de
extranjeros que podrn ingresar a trabajar al pas ya sea en general,
por actividad econmica o por zona de residencia. A dicha cuota como
principio general slo tendrn acceso aquellos extranjeros que se
hallen o residan fuera de la Argentina, con excepcin del supuesto
contemplado en el artculo 92 inciso 2 referido a los nacionales del
Mercosur con ingreso y permanencia regulares en el pas.
2. El mecanismo de seleccin funcionar bajo el principio de
gestin colectiva de distintos rganos y niveles del Estado con
necesaria intervencin de las provincias, ser participativo, e incluir
al movimiento obrero organizado y a las asociaciones empresariales y
profesionales.
3. Con base en la informacin relativa a las condiciones del
mercado laboral, por ocupacin y rea geogrfica, se llevar a cabo un
proceso de consulta con distintos actores y agentes sociales
interesados o afectados. Las autoridades provinciales intervendrn en
848
la determinacin de las posibilidades de admitir migrantes,

ocupaciones, perfiles, ofertas disponibles y rea geogrfica de
concentracin, y la propuesta a ser elevada al Congreso ser elaborada
por el Poder Ejecutivo.
4. El procedimiento de concesin de la autorizacin inicial de
residencia y trabajo mediante tramitacin colectiva de los contratos en
origen, estar basado en la gestin simultnea de una pluralidad de
autorizaciones, presentadas por uno o varios empleadores, respecto de
trabajadores seleccionados en sus pases, con la participacin, en su
caso, de las autoridades competentes. En la gestin del mismo se
actuar coordinadamente con las Provincias para la concesin de la
autorizacin de residencia inicial.
5. Las ofertas de empleo realizadas a travs de este
procedimiento se orientarn preferentemente hacia los pases con los
que la Argentina haya firmado convenios de regulacin y
Artculo 95. Supuestos especficos de exencin de la situacin
nacional de empleo
1. No se tendr en cuenta la situacin nacional de empleo cuando
el interesado cuente con un contrato de trabajo y se trate de:
a) Familiares del trabajador migratorio reagrupados y en edad
laboral, o el cnyuge o hijo de trabajador migratorio con
residencia regular en la Argentina en calidad migratoria que
habilite el derecho a trabajar.
b) Quienes contando con una autorizacin previa de residencia en
calidad migratoria que habilite el derecho a trabajar, pretendan
su renovacin.
c) Los trabajadores necesarios para el diseo, montaje,
construccin, puesta en marcha, mantenimiento, inspeccin o
reparacin de plantas industriales, maquinarias y equipos de
fabricacin extranjera en general, sistemas informticos y de
tecnologa de la informacin, y equipamiento, tecnologa y
sistemas relacionados con la prestacin de servicios esenciales,
y asesoramiento tcnico y formacin profesional en estas
reas.
849
d) Quienes detenten el estado de asilados o refugiados en los

trminos y condiciones de la legislacin vigente en la materia
y dentro de los lmites que establezca la planificacin
migratoria.
e) Los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o
descendientes de nacionalidad argentina.
f) Los hijos o nietos de argentinos.
g) Los menores extranjeros en edad laboral con autorizacin de
residencia que sean tutelados por la entidad de proteccin de
menores competente, para aquellas actividades que, a criterio
de la mencionada entidad, favorezcan su integracin social, y
una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o
al pas de origen.
h) Los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de
trabajo para actividades de temporada, durante dos ciclos
anuales y hayan retornado a su pas a la finalizacin de cada
ciclo.
i) Los extranjeros que hayan renunciado a su autorizacin de
residencia en virtud de un programa de retorno voluntario.
2. Tampoco se tendr en cuenta la situacin nacional de empleo,
en las condiciones que se determinen reglamentariamente, para:
a) La cobertura de puestos de confianza y directivos de empresas
extranjeras.
b) Los profesionales altamente calificados, incluyendo tcnicos y
cientficos contratados por entidades pblicas, universidades o
centros de investigacin, desarrollo e innovacin dependientes
de empresas, sin perjuicio de la aplicacin del rgimen
especfico de autorizacin de residencia aplicable de
conformidad con la presente Ley.
c) Los trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de
empresas en otro pas que pretendan desarrollar su actividad
laboral para la misma empresa o grupo en la Argentina.
d) Los artistas y deportistas de reconocido prestigio.
850
Artculo 96. Otros supuestos que contemplan la autorizacin de

residencia con habilitacin del derecho a trabajar con independencia
de la CCML
1. No ser necesaria la obtencin de la CCML para el ejercicio de
las actividades siguientes:
a) Presencia en el pas de tcnicos y cientficos extranjeros
invitados o contratados por el Estado, provincias, municipios,
universidades o entidades pblicas, que tengan por objeto la
promocin y desarrollo de la investigacin cientfica y
tecnolgica, en el marco de programas, proyectos actividades o
eventos promovidos o con participacin mayoritaria del sector
pblico.
b) Los profesores extranjeros invitados o contratados por
universidades argentinas pblica o privadas.
c) El personal directivo y el profesorado extranjeros, de
instituciones culturales y docentes dependientes de otros
Estados, o privadas, de acreditado prestigio, oficialmente
reconocidas por la Argentina, que desarrollen en nuestro pas
programas culturales y docentes de sus pases respectivos, en
tanto limiten su actividad a la ejecucin de tales programas.
d) La contratacin de funcionarios, expertos y consultores
extranjeros para desempearse en la Argentina para desarrollar
actividades en virtud de acuerdos de cooperacin
internacional, salvo disposicin distinta de la normativa
internacional aplicable.
e)
Los corresponsales de medios de comunicacin social,

extranjeros, debidamente acreditados, para el ejercicio de la
actividad informativa.
f) Los miembros de misiones cientficas internacionales que

realicen trabajos e investigaciones en la Argentina, autorizados
por el Estado.
g) Los artistas que vengan a la Argentina a realizar actuaciones
concretas que no supongan una actividad continuada.
h) Los ministros, religiosos o representantes de las diferentes
iglesias y confesiones, debidamente autorizadas conforme a la
851
normativa vigente, en tanto limiten su actividad a funciones

estrictamente religiosas.
i) Los extranjeros que formen parte de los rganos de
representacin, gobierno y administracin de los sindicatos
homologados internacionalmente, siempre que limiten su
actividad a funciones estrictamente sindicales.
j) Los menores extranjeros en edad laboral bajo tutela del Estado,
para aquellas actividades que, a criterio de las entidades
responsables, puedan favorecer su integracin social mientras
permanezcan en esa situacin.
2. La enunciacin anterior no es taxativa. Reglamentariamente se
establecer el procedimiento para acreditar las excepciones fundadas
en criterios promocionales y podrn establecerse aquellas que surjan
explcita o implcitamente de los mecanismos promocionales en
materia migratoria que establezca el Congreso de la Nacin.
CAPTULO II. Rgimen especial de trabajadores fronterizos y de
temporada
Artculo 97. Rgimen especial de los trabajadores de temporada
1. El Poder Ejecutivo establecer por va reglamentaria un
procedimiento de concesin de autorizaciones de residencia con
habilitacin del derecho a trabajar, para los trabajadores migratorios
extranjeros que la planificacin migratoria contemple para ser
empleados en actividades temporarias o estacionales, en modo que
facilite su entrada, salida y permanencia regular y tutelada en el
territorio nacional, y agilice la obtencin de la documentacin
requerida en cada situacin.
2. El Estado procurar tambin que las migraciones de
trabajadores estacionales o de temporada, tanto de extranjeros hacia la
Argentina como de argentinos hacia el exterior, se realicen de manera
tutelada por los pases de origen y destino, al amparo de convenios
bilaterales de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios con
participacin activa de ambas Partes y, en en el caso de la Argentina,
bajo el principio de gestin colectiva con necesaria participacin de
las provincias, municipios y partes interesadas o afectadas.
3. Las ofertas de empleo temporario o estacional se orientarn
preferentemente hacia los pases con los que la Argentina haya
852
firmado acuerdos sobre regulacin y ordenamiento de flujos

migratorios y contemplen mecanismos especficos y tutelados al
efecto, y respetando las preferencias que surjan de los convenios
bilaterales vigentes o que puedan firmarse con los pases Parte o
Asociados al Mercosur en materia laboral.
4. El gobierno velar por que las autorizaciones de residencia y
trabajo sean concedidas bajo garanta de que los trabajadores
temporarios o estacionales sern alojados en condiciones de dignidad
e higiene adecuadas y bajo el control de los servicios sociales y de
empleo.
5. Reglamentariamente se determinarn las condiciones para que
los trabajadores de planta de una empresa o grupo de empresas que
desarrollen su actividad en otro pas puedan ser autorizados a trabajar
temporalmente en la Argentina para la misma empresa o grupo, y el
mismo criterio se perseguir en la negociacin de convenios
migratorios respecto de los trabajadores de empresas argentinas en el
exterior.
Artculo 98. Trabajadores transfronterizos y prestacin transnacional
de servicios
1. Los trabajadores extranjeros que, residiendo en las zonas de
frontera, desarrollen su actividad en la Argentina y regresen a su lugar
de residencia diariamente debern obtener la correspondiente
autorizacin administrativa, con los requisitos y condiciones con que
se conceden las autorizaciones del rgimen general, cuando no existan
disposiciones especficas de los convenios de regulacin y
2. Reglamentariamente se establecern las condiciones para la
autorizacin de residencia con derecho al trabajo en el marco de
prestaciones transnacionales de servicios, con base en el principio de
reciprocidad.
TITULO IV. OBLIGACIONES
TRANSPORTE INTERNACIONAL
DE
LOS
MEDIOS
DE
CAPTULO I. Responsabilidad en materia de documentacin

migratoria y obligacin de proporcionar informacin acerca de los
pasajeros transportados
853
Artculo 99. Responsabilidad general de las empresas de transporte en

materia de documentacin de viaje de los transportados
1. Toda compaa, empresa de transporte o transportista que
opere regularmente un medio de transporte martimo, fluvial, areo o
terrestre internacional que transporte personas hacia o desde la
Argentina es responsable de que los pasajeros y tripulantes
transportados cuenten con la documentacin migratoria exigible para
el ingreso y egreso del pas.
2. En consecuencia, queda obligada a condicionar el embarque a
la debida comprobacin de la validez y vigencia tanto de los
pasaportes, ttulos de viaje o documentos de identidad pertinentes,
como, en su caso, del correspondiente visado de los extranjeros a
transportar.
3. Las obligaciones derivadas de la responsabilidad enunciada en
el apartado 1 de este artculo, que se contemplan en este captulo y el
siguiente, revisten la naturaleza de carga pblica.
Artculo 100. Informacin previa y posterior al viaje
1. Toda compaa, empresa de transporte o transportista estar
obligada:
a) respecto de las rutas que las autoridades argentinas determinen
en funcin de las caractersticas de los flujos migratorios, a
remitir a las autoridades migratorias argentinas responsables
del control de ingreso, en el momento de finalizacin del
embarque y antes de la partida del medio de transporte, la
informacin relativa a los pasajeros que vayan a ser
transportados, ya sea por va area, martima, fluvial o
terrestre, con independencia de que el transporte sea en trnsito
o tenga como destino final el territorio argentino;
b) a enviar a las autoridades migratorias argentinas responsables
del control de ingreso, en todos los casos, la informacin
relativa a la cantidad de pasajes de regreso o continuacin de
viaje no utilizados por los pasajeros que previamente hubiesen
transportado a la Argentina, ya sea por va area, martima,
fluvial o terrestre, con independencia de que el transporte sea
en trnsito o tenga a la Argentina como destino final;
854
c) a proporcionar, a requerimiento de las autoridades migratorias

argentinas y a los efectos indicados en el inciso anterior, el
nombre y apellidos de cada pasajero, su fecha de nacimiento,
nacionalidad, nmero de pasaporte o del documento de viaje
que acredite su identidad. La informacin sealada en el
presente inciso deber enviarse en un plazo no superior a 48
horas desde la fecha de caducidad del pasaje.
2. Por va reglamentaria se fijarn los alcances, medios de
transmisin, contenido, condiciones de uso, almacenaje y garantas
relativas a la obligacin de informar a que se refieren los supuestos
previstos en el apartado anterior.
CAPTULO II. Obligaciones en materia de atencin, reconduccin y
transporte con motivo de expulsin
Artculo 101. Obligaciones en materia de atencin y reconduccin
1. Toda compaa, empresa de transporte o transportista estar
obligada a:
a) efectuar las operaciones de embarque y desembarque en la
Argentina atendiendo a las indicaciones de las autoridades
argentinas responsables del cuidado y custodia de los pasajeros
y tripulantes entre el punto de ingreso o egreso de la nave,
aeronave o vehculo, hasta que hayan pasado el examen de
contralor migratorio y hayan ingresado en la Repblica, o haya
sido verificada la documentacin al egresar;
b) hacerse cargo inmediatamente del extranjero que hubiese
trasladado hasta la frontera area, martima, fluvial o terrestre
correspondiente del territorio argentino, si a ste se le hubiera
denegado la entrada por deficiencias en la documentacin
necesaria para el cruce de fronteras. Esta obligacin incluir
los gastos de mantenimiento del citado extranjero;
c) en el supuesto de extranjeros trasladados en trnsito hasta una
frontera area, martima o terrestre del territorio argentino,
cuando el tramo de continuacin de viaje sea responsabilidad
de otro transportista, la empresa que los haya transportado ser
responsable de comunicar a las autoridades argentinas la
nmina de los extranjeros en situacin de trnsito y los datos
de fecha, hora y transportista relativos a la continuacin del
viaje de cada uno de ellos. Si el viaje se demorase o no pudiera
855
continuar por atraso o cancelacin de vuelos, la empresa

responsable del perjuicio queda administrativamente obligada
a hacerse cargo de la atencin y bienestar de los pasajeros
mientras estn en trnsito y de la continuacin o reconduccin
del viaje de ellos;
d) reconducir a los extranjeros a que se refieren los incisos b) y c)
de este apartado fuera del territorio de la Repblica, al Estado
de procedencia, al Estado que haya expedido el documento de
viaje con el que ha viajado, o bien a cualquier otro Estado que
garantice su admisin y un trato compatible con el respeto a
los derechos humanos del extranjero. Ello en el medio de
transporte en que lleg, o en caso de imposibilidad, en otro
medio dentro del plazo perentorio que se le fije, siendo a su
cargo los gastos que ello ocasione.
2. La compaa, empresa de transportes o transportista que tenga
a su cargo un extranjero en virtud de alguno de los supuestos previstos
en el apartado anterior deber garantizarle condiciones de vida
adecuadas mientras permanezca a su cargo.
Artculo 102. El supuesto de asilados y refugiados
Los incisos b) y c) del apartado 1 del artculo precedente no sern
de aplicacin en el supuesto de extranjeros que soliciten el status de
refugio o asilo en el pas; en estos casos, la obligacin para la
compaa, empresa de transportes o transportista se reducir a dar
cuenta de inmediato de la situacin a la autoridad con competencia en
materia de refugio y asilo.
Artculo 103. Obligacin de transporte de extranjeros expulsados del
pas
Las compaas, empresas de transportes o transportistas tienen la
obligacin de transportar a su cargo, en el plazo que se les fije, fuera
del territorio argentino, o hasta el lugar de frontera, a todo extranjero
cuya expulsin resuelva y su transporte disponga la autoridad
migratoria, de conformidad con lo establecido en la presente ley.
Artculo 104. Lmites a la obligacin de transporte
1. La obligacin de transporte establecida en los artculos 101 y
103 se limitar a:
856
a) una (1) plaza por viaje, cuando la capacidad del medio de

transporte no exceda de cincuenta (50) plazas en los medios
internacionales areos, martimos, fluviales o terrestres y en
los de carcter interno, cuando la capacidad no exceda de
treinta (30) plazas;
b) dos (2) plazas cuando la capacidad del medio de transporte
fuera superior a la indicada para cada caso en el inciso a).
2. El lmite dispuesto en el apartado anterior no regir cuando las
personas a transportar:
a) integren un grupo familiar;
b) deban ser transportadas por la misma compaa a la cual
pertenece el medio en el que ingresaron;
c) sean de la nacionalidad del pas de bandera o matrcula del
medio en que se efectuar el transporte.
3. Cuando la expulsin se motivara en fallas en la documentacin
de ingreso del extranjero detectadas al momento de controlar el mismo
y debiera efectivizarse con custodia, la empresa de transporte utilizada
para el ingreso deber hacerse cargo de los pasajes de ida y vuelta del
personal de custodia y de los viticos que le correspondieran.
4. En todos los casos deber preverse expresamente el
mecanismo de intereses que correspondiere.
TITULO V. DE LA PERMANENCIA DE LOS EXTRANJEROS
CAPITULO I. Alojamiento de los extranjeros
Artculo 105. Obligacin de mantener domicilio actualizado
Los extranjeros mantendrn actualizados ante la Direccin
Nacional de Migraciones, por la va y plazos que se indique en la
reglamentacin, los datos referidos a su domicilio, en donde se
considerarn vlidas todas las notificaciones.
CAPITULO II. De las responsabilidades de los dadores de
alojamiento y otros
Artculo 106. Obligacin de alta y registro de operaciones con
extranjeros en determinados supuestos:
857
1. Quienes contraten con personas extranjeras que carezcan de

pasaporte y visado vigentes, o DNI acompaado de CUIT o CUIL,
quedan obligados a dar de alta y registrar en la autoridad de
aplicacin, en las condiciones que establezca la reglamentacin, las
siguientes operaciones:
a) Alojamiento a titulo oneroso o arrendamiento de un bien
inmueble destinado total o parcialmente a vivienda.
b) Adquisicin, venta o constitucin de gravamen sobre bienes
inmuebles, derechos o muebles registrables, o constitucin o
integracin de sociedades civiles o comerciales.
b) Los actos celebrados con los requisitos formales inherentes a
los mismos, an cuando no se cumpliere con la exigencia de
regularidad de la persona extranjera, sern considerados
vlidos.
CAPTULO III. Infracciones
Artculo 107. Clasificacin de las infracciones. Obligacin de
denuncia
a) Incurrirn en responsabilidad administrativa quienes sean
autores o participen en cualquiera de las infracciones
tipificadas en los artculos siguientes.
b) Toda autoridad pblica federal, local o municipal que tuviere
conocimiento de situaciones o conductas que encuadren en los
tipos previstos en la presente Ley queda obligada a ponerlo en
conocimiento de la autoridad de aplicacin a los efectos de
instruccin del correspondiente expediente administrativo
sancionador.
c) Las infracciones administrativas establecidas en la presente
Ley se clasifican en leves, graves y muy graves.
Artculo 108. Infracciones leves
1. Son infracciones leves por parte del extranjero:
a) El retraso mayor a treinta (30) das en la comunicacin a las
autoridades competentes de los cambios producidos en su
nacionalidad, estado civil, domicilio, situacin laboral u otra
informacin que en virtud de la normativa aplicable resulte
858
obligacin del administrado extranjero comunicar en tiempo y

forma.
b) No solicitar dentro de los noventa (90) das hbiles
administrativos previos a su vencimiento la renovacin de las
autorizaciones de residencia y, cuando corresponda, de trabajo.
c) En el supuesto de permanencia regular y en calidad migratoria
que autorice el derecho a trabajar, hacerlo en una ocupacin,
sector de actividad o mbito geogrfico no contemplado en la
autorizacin de residencia.
2. Son infracciones leves por parte de los medios de transporte:
a) La falta de coordinacin, al embarcar o desembarcar, con el
personal de las terminales terrestres, portuarias o aeroportuarias
responsable de orientar, dirigir y custodiar el trnsito de los pasajeros
y tripulantes entre el punto de egreso o ingreso a la nave, aeronave o
vehculo y el punto de contralor migratorio, siempre que la situacin
sea objeto de medidas correctivas inmediatas ante el primer
requerimiento de la autoridad argentina.
3. Son infracciones leves por parte de los dadores de alojamiento:
a) El incumplimiento de las obligaciones de alta y registro de
operaciones contempladas en la presente Ley.
4. Son infracciones leves por parte de los empleadores:
a) La contratacin de trabajadores migratorios en situacin de
regularidad y en calidad migratoria que habilite el derecho a trabajar,
en una ocupacin o mbito geogrfico no habilitados en la
autorizacin de residencia, incurrindose en una infraccin por cada
uno de los trabajadores extranjeros ocupados.
Artculo 109. Infracciones graves
1. Son infracciones graves por parte del administrado extranjero:
a) Encontrarse irregularmente en territorio argentino por no haber
obtenido la prrroga de estada, carecer de autorizacin de
residencia o tener caducada esta autorizacin, siempre que el
interesado no hubiere solicitado su renovacin dentro de los
plazos legales.
859
b) Encontrarse trabajando en la Argentina en una calidad

migratoria que no habilite el ejercicio del derecho a trabajar.
c) Incurrir en ocultacin dolosa o falsedad en el cumplimiento de
la obligacin de poner en conocimiento de las autoridades
competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado
civil, domicilio o situacin laboral, siempre que tales hechos
no constituyan delito.
d) La salida del territorio argentino por puestos no habilitados sin
exhibir la documentacin exigible o contraviniendo las
prohibiciones legalmente impuestas.
e) Incumplir las obligaciones en materia de obtencin del DNI,
cobertura de salud y alta tributaria que correspondan segn la
clase, categora y rgimen migratorio aplicable.
2. Son infracciones graves por parte del transportista:
a) El incumplimiento de la obligacin de hacerse cargo
inmediatamente del extranjero que hubiese trasladado hasta la
frontera correspondiente del territorio argentino, si a ste se le
hubiera denegado la entrada por deficiencias en la
documentacin necesaria para el cruce de fronteras, y de
atender a sus gastos de subsistencia durante el perodo en que
quede a su cargo.
b) El incumplimiento de la obligacin de comunicar a las
autoridades argentinas la nmina de los extranjeros que haya
transportado y deje en situacin de trnsito en territorio
argentino y los datos de fecha, hora y transportista relativos a
la continuacin del viaje de cada uno de ellos.
c) El incumplimiento de la obligacin del transportista en caso de
demora o cancelacin de vuelos de hacerse cargo de la
atencin y bienestar de los pasajeros mientras estn en trnsito
y de hacerse cargo y sufragar el costo de la continuacin o
reconduccin del viaje de ellos.
d) El incumplimiento de la obligacin del transportista de
reconducir a su costo a los extranjeros a que se refiere el
artculo 101 apartado 1 incisos b) y c) fuera del territorio de la
Repblica, al Estado de procedencia, al Estado que haya
860
expedido el documento de viaje con el que ha viajado, o bien a

cualquier otro Estado que garantice su admisin.
e) El incumplimiento por parte del transportista, en los supuestos
de los incisos anteriores o cuando a requerimiento de autoridad
competente tenga la carga de transportar a un extranjero fuera
del territorio argentino en virtud de habrselo expulsado del
pas, de la obligacin de transportarlos prontamente a los
destinos indicados en condiciones decorosas y adecuadas de
trato y subsistencia y de sufragar sus costos de viaje, as como
los costos de viaje de ida y regreso y de subsistencia de los
asistentes sociales o custodios que la autoridad determine.
3. Son infracciones graves por parte del empleador:
a) Reclutar o mantener sin informar a la autoridad de aplicacin y
autoridades laborales competentes empleados a trabajadores
extranjeros con presencia irregular en territorio argentino por
no haber obtenido la prrroga de estada, carecer de
autorizacin de residencia o tener caducada esta autorizacin,
siempre que el interesado no hubiere solicitado su renovacin
dentro de los plazos legales o que el empleador no hubiere
iniciado una trmite de patrocinio en favor de dicho trabajador.
b) Reclutar o mantener ocupados en la Argentina a extranjeros
cuya calidad migratoria no habilite el ejercicio del derecho a
trabajar.
c) El incumplimiento de las obligaciones que le competen en
materia de altas de seguridad social, tributaria, cobertura de
salud y ART a partir del inicio de la relacin laboral con el
trabajador migratorio.
4. Son infracciones graves por parte de los dadores de
alojamiento o titulares de vivienda:
a) Consentir la utilizacin de su domicilio para fines de alta y
registro de un extranjero cuando dicha vivienda no constituya
el domicilio real del extranjero.
5. Son infracciones graves por parte de cualquier persona:
a) Contraer matrimonio, simular relacin afectiva anloga o
constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas
conductas se realicen con nimo de lucro o con el propsito de
861
obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que

tales hechos no constituyan delito.
b) Promover la permanencia irregular en la Argentina de un
extranjero, cuando su ingreso regular se haya fundado en
invitacin o patrocinio expresos del infractor y aquel contine
a su cargo una vez transcurrido el perodo de tiempo permitido
por su visado o autorizacin. Para graduar la sancin se
tendrn en cuenta las circunstancias personales y familiares
concurrentes.
Artculo 110. Infracciones muy graves
1. Son infracciones muy graves por parte del administrado
extranjero:
a) Encontrarse en situacin de irregularidad por haber ingresado
de manera clandestina o por sitio no autorizado al pas.
2. Son infracciones muy graves por parte del empleador:
a) La contratacin de trabajadores extranjeros en situacin de
irregularidad por haber ingresado de manera clandestina o por
sitio no autorizado al pas, incurrindose en una infraccin por
cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados.
b) Simular una relacin laboral con un extranjero, cuando dicha
conducta se realice con nimo de lucro o con el propsito de
obtener indebidamente derechos o beneficios promocionales
reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no
constituyan delito.
2. Son infracciones muy graves por parte de dadores de
alojamiento o cualquier persona:
a) Realizar con nimo de lucro la infraccin prevista en el inciso
a) del apartado 4 del artculo anterior.
3. Son infracciones muy graves por parte del transportista:
a) El transporte de extranjeros por va area, martima, fluvial o
terrestre, hasta territorio argentino, sin que hubieran
comprobado, como lo exige el artculo 99, apartado 2, la
validez y vigencia, tanto de los pasaportes, ttulos de viaje o
documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del
862
correspondiente visado, de los que habrn de ser titulares los

citados extranjeros.
b) El incumplimiento o cumplimiento extemporneo de las
obligaciones de informacin previa y posterior al viaje
establecidas en el artculo 100 de la Ley.
4. Son infracciones muy graves en general:
a) La comisin de una tercera infraccin grave siempre que en un
plazo de un ao anterior el infractor hubiera sido sancionado
por dos faltas graves de la misma naturaleza.
Artculo 111. Sanciones
1. Las sanciones que esta ley contempla son:
a) multa;
b) clausura de locales y establecimientos, inmovilizacin,
incautacin y decomiso de medios de transporte, suspensin
provisional o retirada de autorizacin de explotaciones;
c) expulsin y prohibicin de entrada en el territorio argentino.
Artculo 112. Multas
1. Las infracciones tipificadas en la presente Ley como leves
sern sancionadas con multa de 50 hasta 500 pesos.
2. Las infracciones tipificadas en la presente Ley como graves
sern sancionadas con multa de 501 hasta 5.000 pesos.
3. Las infracciones tipificadas en la presente Ley como muy
graves sern sancionadas con multa desde 5.000 hasta 25.000 pesos,
excepto:
a) la prevista en el artculo 110 apartado 2 inciso a), que ser
sancionada con una multa de 5.000 pesos por cada trabajador
con ingreso irregular ocupado;
b) la prevista en el artculo 110 apartado 3 inciso b) en relacin
con el artculo 100, que ser sancionada con una multa de
5.000 hasta 25.000 pesos por cada viaje realizado sin haber
cumplido las obligaciones informacin, y podr ir acompaada
de la inmovilizacin, incautacin y decomiso del medio de
863
transporte, o la suspensin provisional o retirada de la

autorizacin de explotacin.
4. La Jefatura de Gabinete de Ministros, a propuesta de la
Direccin Nacional de Migraciones, aprobar el nomenclador
regulador del monto de las multas impuestas por infracciones a las
previsiones del presente ttulo. A tal efecto se tendrn en cuenta la
naturaleza de la infraccin, la condicin jurdica del infractor, sus
antecedentes y reincidencias en las infracciones a la presente ley o su
reglamentacin.
5. La Direccin Nacional de Migraciones queda facultada a fijar
la forma y modo de pago de las multas que se impongan en funcin de
las previsiones de la presente ley.
Artculo 113. Competencia
1. La competencia para ejercer la potestad sancionadora por las
infracciones administrativas tipificadas en la presente Ley corresponde
a la Direccin Nacional de Migraciones.
Artculo 114. Criterios para la imposicin de las sanciones
1. La imposicin de sanciones ajustar a criterios de
proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el
dao producido o el riesgo derivado de la infraccin y su
trascendencia.
2. Asimismo se deber valorar la condicin jurdica del infractor,
sus antecedentes y reincidencias en las infracciones a la presente ley o
su reglamentacin.
3. Para la determinacin de la cuanta de la sancin deber
tenerse en cuenta la capacidad econmica del infractor.
Artculo 115. Prescripcin de las infracciones y de las sanciones.
1. Las infracciones muy graves prescribirn a los cinco (5) aos,
las graves a los tres (3) aos y las leves al ao.
2. Las sanciones impuestas por infracciones muy graves
prescribirn a los diez (10) aos, las graves a los cinco (5) aos y las
impuestas por infracciones leves a los dos (2) aos.
3. Si la sancin impuesta fuera la de expulsin del territorio
nacional la prescripcin no empezar a contar hasta que haya
864
transcurrido el perodo de prohibicin de entrada fijado en la

resolucin con un mximo de diez aos.
TITULO VI. DEL
MIGRATORIO
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
CAPITULO I. Disposiciones generales

Artculo 116. Normativa aplicable
El procedimiento administrativo migratorio se regir por las
disposiciones contenidas en este Ttulo, en la reglamentacin, en las
disposiciones administrativas de carcter general que emita la
autoridad de aplicacin, y en forma supletoria por la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos N 19.549. Durante su sustanciacin
se respetarn plenamente los derechos que el ordenamiento confiere a
los migrantes, en particular el derecho al debido proceso adjetivo y a
la tutela judicial efectiva.
CAPTULO II. Del control migratorio
Artculo 117. Acciones de control migratorio
1. Son acciones de control migratorio la revisin de la
documentacin de personas que deseen ingresar o salir del pas, la
inspeccin de los medios de transporte utilizados para tales fines, y el
control interno de la regularidad del ingreso y de la permanencia de
personas extranjeras en todos los puntos del territorio nacional.
2. En dichas acciones, la Polica Federal y las fuerzas de
seguridad actuarn en auxilio y en coordinacin con la autoridad de
aplicacin, sin que ello implique que puedan realizar de forma
independiente funciones de control, verificacin y revisin migratoria.
Artculo 118. Deber de controlar
1. La Direccin nacional de Migraciones tiene el deber de
inspeccionar el ingreso o salida de personas, por cualquier medio de
transporte en que lo hagan, en puertos, fronteras y aeropuertos.
2. La Direccin nacional de Migraciones tiene adems el deber
de controlar la regularidad del ingreso y de la permanencia de las
personas extranjeras en todo el territorio nacional.
3. Toda persona extranjera presente en el territorio nacional tiene
la obligacin, cuando sea requerida por autoridad competente, de
865
acreditar tanto su ingreso regular, como su permanencia regular en el

pas.
Artculo 119. Rechazo
1. El rechazo es la manifestacin de voluntad expresada por la
Direccin Nacional de Migraciones en los puntos de control
migratorio ubicados en los lugares destinados al trnsito internacional
de personas por tierra, mar y aire, que deniega el ingreso regular de
una persona al territorio nacional por no cumplir con los requisitos
establecidos en el bloque de legalidad, incluyendo en ste a la
planificacin migratoria y las cuotas aprobadas conforme a la
normativa vigente.
2. La persona extranjera cuyo ingreso sea rechazado por la
autoridad competente en virtud de estar incursa en los impedimentos
establecidos en el artculo 40 de la presente Ley, o por no ajustarse a
las prioridades, cuotas y requerimientos de la planificacin migratoria
incorporada al bloque de legalidad, deber abandonar el pas por
cuenta de la empresa que la transport, sin perjuicio de las sanciones
que correspondan.
3. Cuando la Direccin Nacional de Migraciones decida el
rechazo de una persona extranjera deber dictar el acto administrativo
correspondiente, que tendr presuncin de legitimidad y fuerza
ejecutoria, quedando expresamente facultada la administracin en
virtud de esta Ley a poner en prctica por sus propios medios la
ejecucin inmediata del rechazo, sin perjuicio de la potestad de aplicar
los procedimientos de verificacin previstos en el art. 34 y la
posibilidad de la persona extranjera rechazada de recurrir el acto y
acceder a la tutela judicial desde su pas de origen o residencia
permanente.
Artculo 120. Espacios de espera y retencin
1. Los lugares destinados al trnsito internacional de personas por
tierra, mar y aire debern contar con espacios adecuados para la espera
de stas en tanto se autoriza su ingreso, o bien, se resuelve el rechazo
a que hubiere lugar, conforme a las disposiciones jurdicas aplicables.
2. En todos los puntos de ingreso, y en las dependencias de las
fuerzas de seguridad a lo largo del territorio nacional debern
habilitarse, cuando sea necesario, espacios adecuados para la retencin
de personas extranjeras que garanticen un tratamiento ajustado al
866
principio de la dignidad de las personas y al hecho de que la

irregularidad en la Argentina no constituye un delito. En particular, los
espacios o dependencias de retencin debern contar con reas de
estancia separadas para mujeres, hombres, nios y nias.
3. Sin perjuicio de lo anterior, se deber garantizar el derecho a la
preservacin de la unidad familiar.
CAPTULO III. De la verificacin y el control migratorios
Artculo 121. Verificacin migratoria
1. La Direccin Nacional de Migraciones realizar inspecciones
para comprobar que los extranjeros que se encuentren en territorio
nacional cumplan con las obligaciones previstas en el bloque de
juridicidad aplicable.
2. Ellas tendrn por finalidad confirmar la veracidad de los datos
proporcionados en trmites migratorios, determinar si ha expirado la
permanencia autorizada de extranjeros en el pas, y, en general,
realizar comprobaciones y obtener informacin necesaria para el
ejercicio de la potestad de polica migratoria.
3. Las inspecciones sern dispuestas mediante el dictado de un
acto administrativo al que la Direccin Nacional de Migraciones
queda expresamenta facultada por esta ley a dar cumplimiento de
forma inmediata y por sus propios medios, salvo que el acto adolezca
de vicios manifiestos y graves que determinen su nulidad absoluta.
4. El acto administrativo que ordene la inspeccin deber ser
dictado por la autoridad de aplicacin o por la Direccin Nacional de
Migraciones y ajustarse a los requisitos esenciales que consagra la ley
19.549; adems, deber individualizar al responsable de la diligencia;
el personal asignado para la realizacin de la misma; el lugar o zona
que ha de verificarse; el horario para su realizacin; el objeto de la
verificacin y su alcance.
Artculo 122. Del control migratorio
La Direccin Nacional de Migraciones podr llevar a cabo
controles de carcter migratorio dentro del territorio nacional a efectos
de comprobar la situacin migratoria de las personas extranjeras. El
acto administrativo que disponga la revisin migratoria deber
individualizar al responsable de la diligencia y el personal asignado
867
para su realizacin; el horario y duracin del control y la zona

geogrfica o el lugar en el que se efectuar.
Artculo 123. Consecuencias de las inspecciones y el control
Si con motivo de una inspeccin o de una actividad rutinaria de
control se detecta que algn extranjero no cuenta con documentos que
acrediten su situacin migratoria regular en el pas, se iniciar un
procedimiento administrativo tendiente a resolver su situacin
migratoria.
CAPTULO IV. De las medidas cautelares
Artculo 124. Medidas cautelares. Ejecucin
1. En el curso del procedimiento administrativo de determinacin
de la situacin migratoria de una persona extranjera en el territorio
nacional, la Direccin Nacional de Migraciones podr
excepcionalmente solicitar de manera fundada al rgano judicial
competente que autorice la retencin cautelar de la persona en
espacios de retencin o dependencias habilitadas para ello.
2. La naturaleza excepcional de la medida de retencin implica
que deber adoptarse cuando no existan otros medios de asegurar el
eficaz desenvolvimiento del procedimiento administrativo y la
ejecucin del acto administrativo que resuelva la situacin migratoria
del administrado. Su ejecucin podr ser objeto de acuerdos con
instituciones pblicas y privadas de bien pblico y con las autoridades
consulares de los pases de origen, y tambin podr estar reglada en
convenios bilaterales de regulacin y ordenamiento de flujos
migratorios, en el marco del principio de corresponsabilidad
migratoria, y con la finalidad ltima de garantizar una atencin digna
y adecuada a las personas extranjeras retenidas.
3. La persona extranjera sujeta al procedimiento podr ofrecer y
otorgar garanta suficiente de su presencia en la jurisdiccin a
disposicin del procedimiento y de que no se ausentar sin
autorizacin de la autoridad competente.
4. La retencin se har efectiva por los organismos integrantes de
la polica migratoria auxiliar, los que alojarn a los detenidos en los
espacios de retencin o dependencias habilitadas al efecto, o donde lo
dispongan la autoridad de aplicacin o la Direccin Nacional de
868
Migraciones, hasta el dictado de la resolucin que ponga fin al

procedimiento administrativo.
5. Hecha efectiva la retencin de una persona extranjera, el
rgano judicial interviniente podr disponer su libertad provisoria bajo
la caucin real o juratoria que fije en cada caso, cuando medien causas
que lo justifiquen.
6. Las personas, compaas, empresas, asociaciones o sociedades
que solicitaren el ingreso, la permanencia o la regularizacin de la
situacin migratoria de un extranjero en el pas, debern presentar
caucin suficiente, de acuerdo a lo que establezca la reglamentacin.
Artculo 125. Retencin en caso de expulsin
1. Firme y consentida la expulsin de un extranjero, la autoridad
de aplicacin solicitar a la autoridad judicial competente que ordene
su retencin, mediante resolucin fundada, al solo y nico efecto de
cumplir aqulla.
2. Excepcionalmente y cuando las caractersticas del caso lo
justificaren, la autoridad de aplicacin podr solicitar a la autoridad
judicial la retencin del extranjero an cuando la orden de expulsin
no se encuentre firme y consentida.
3. En todos los casos el tiempo de retencin no podr exceder el
estrictamente indispensable para hacer efectiva la expulsin del
extranjero.
4. Producida la retencin, se dar inmediato conocimiento de la
misma al Juzgado que hubiere dictado la orden a tal efecto.
5. Cuando por razones de seguridad o por las condiciones
personales del expulsado, se haga necesaria su custodia hasta el lugar
de destino, la autoridad migratoria podr disponerla y requerirla de la
polica migratoria auxiliar. En caso de necesidad, podr solicitar
asistencia mdica.
Artculo 126. Obligaciones de la persona extranjera sujeta al
procedimiento administrativo
Son obligaciones de la persona extranjera sujeta al procedimiento
administrativo:
a) establecer domicilio real en la jurisdiccin donde tramita el
procedimiento;
869
b) no ausentarse del mismo sin previa autorizacin de la

autoridad.
Artculo 127. Supuestos de procesamiento o condena por delitos
Las autoridades judiciales debern dar a conocer a la autoridad de
aplicacin la filiacin de toda persona extranjera con relacin a la cual
se haya dictado orden de captura, auto de procesamiento o condena, en
el momento en que se dicten, informando del delito del que sean
presuntos responsables.
CAPTULO V. De las dependencias de retencin y de los derechos de
los alojados en ellas
Artculo 128. Requisitos
Las dependendencias, centros de retencin o espacios provisorios
habilitados para la retencin de personas debern cumplir con los
siguientes requisitos:
a) prestar servicios de asistencia mdica, psicolgica y jurdica;
b) atender los requerimientos alimentarios de la persona, en
calidad y cantidad, que deber ser adecuadas y supervisadas
por la autoridad de aplicacin;
c) mantener en lugares separados y con medidas que aseguren la
integridad fsica de las personas, a hombres y mujeres,
manteniendo a los nios preferentemente junto con su madre,
padre o acompaante, excepto en los casos en que de otra
manera convenga al inters superior del nio, nia o
adolescente;
d) garantizar la preservacin de la unidad familiar;
e) garantizar el respeto de la dignidad y los derechos humanos de
la persona retenida;
f) evitar el hacinamiento de personas;
g) contar con espacios de recreacin deportiva y cultural;
h) permitir el acceso de representantes legales, o persona de su
confianza y la asistencia consular;
i) permitir la visita de las personas que cumplan con los
requisitos establecidos en las disposiciones jurdicas
870
aplicables. En caso de negativa de acceso, sta deber

entregarse por escrito debidamente fundado y motivado;
j) facilitar la verificacin por las autoridades nacionales
competentes del cumplimiento de los requisitos sealados en
este artculo, as como el acceso de organizaciones de la
sociedad civil, conforme a lo dispuesto en las disposiciones
jurdicas aplicables;
k) todo otro requisito que establezca la reglamentacin.
Artculo 129. Derechos de los retenidos
Toda persona extranjera retenida en un centro o dependencia de
retencin tendr los siguientes derechos:
a) conocer la ubicacin de la dependencia migratoria en la que se
encuentra alojado;
b) ser informado al momento de su ingreso del motivo de
retencin; del estado del procedimiento migratorio; de la
posibilidad conforme al bloque de legalidad de regularizar su
permanencia, de solicitar voluntariamente el retorno asistido a
su pas de origen, o la eventualidad de ser expulsado, as como
el derecho de interponer recursos contra los actos de la
autoridad de aplicacin;
c) ser informado acerca de las reglas aplicables a la retencin, los
servicios a los que tendr acceso; y el derecho que le asiste a
una defensa jurdica eficaz, para lo cual puede invocar la
proteccin del Ministerio Pblico de la Defensa y acudir a su
representacin consular, debiendo asegurarse al retenido la
posibilidad inmediata de comunicarse con ella;
d) recibir por escrito sus derechos y obligaciones, as como las
instancias donde puede presentar recursos, denuncias y quejas;
e) que el procedimiento
competente;
f)
sea
sustanciado
por
autoridad
el derecho del interesado al debido proceso adjetivo que

comprende los derechos a ser odo, a ofrecer y producir
pruebas y a una decisin fundada;
g) a recibir asesora legal y tener acceso a las constancias del

expediente administrativo migratorio;
871
h) contar con un traductor o intrprete;

i) acceder a comunicacin telefnica;
j) a recibir durante su estancia un espacio adecuado, alimentos,
enseres bsicos para su aseo personal y atencin mdica en
caso de ser necesario;
k) ser visitado por sus familiares y por su representante legal;
l) participar en actividades recreativas, educativas y culturales
que se organicen dentro de las instalaciones;
m) no ser discriminado por las autoridades a causa de su origen
tnico o nacional, sexo, gnero, edad, discapacidad, condicin
social o; econmica, estado de salud, embarazo, lengua,
religin, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o
cualquier otra circunstancia;
n) recibir un trato digno y humano durante toda su estancia en la
dependencia de retencin.
Artculo 130. Plazos de retencin
1. La autoridad de aplicacin resolver la situacin migratoria de
las personas extranjeras retenidas dentro de los 15 das hbiles
administrativos de producida la retencin.
2. El alojamiento en las dependencias de retencin podr
extenderse hasta un mximo de 60 das hbiles administrativos cuando
se verifique alguno de los siguientes supuestos:
a) Que no exista informacin fehaciente sobre la identidad o
nacionalidad de la persona, o exista dificultad para la
obtencin de los documentos de identidad y viaje.
b) Que las autoridades consulares del pas de origen o residencia
permanente requieran mayor tiempo para la expedicin de los
documentos de identidad y viaje.
c) Que exista impedimento para su trnsito por terceros pases u
obstculo para establecer el itinerario de viaje al destino final.
d) Que exista enfermedad o discapacidad fsica o mental
mdicamente acreditada que imposibilite viajar al migrante
presentado.
872
e) Que la persona extranjera haya interpuesto un recurso

administrativo o impugnado judicialmente la decisin de la
Administracin acerca de su situacin migratoria o haya
interpuesto una accin de amparo.
f) Que exista una prohibicin expresa de la autoridad competente
para que el extranjero pueda ser trasladado o para que pueda
abandonar el pas.
3. En tales casos la continuidad y plazo de retencin sern
determinados por el rgano judicial competente. Transcurrido dicho
plazo, la Direccin Nacional de Migraciones autorizar una estada de
corta duracin de 90 das renovables por plazos iguales mientras
subsista el supuesto que dio lugar a su otorgamiento, o hasta que
exista un pronunciamiento judicial firme en cuanto a la situacin
migratoria del administrado extranjero.
Artculo 131. Procedimiento
1. Al constatar la irregularidad de la permanencia de un
extranjero en el pas la Direccin Nacional de Migraciones iniciar un
procedimiento administrativo tendiente a determinar la naturaleza y
gravedad de la irregularidad.
2. Cuando el extranjero haya realizados conductas de las
tipificadas como muy graves en el artculo 110 apartado 1 inciso a), o
conductas graves de las previstas en el inciso c) del artculo 109 de
esta Ley, o cuando se halle incurso en los impedimentos de los incisos
a), b), c), d), e), h), e i) del artculo 40, la Direccin Nacional de
Migraciones le impondr la sancin administrativa de expulsin.
3. En los restantes supuestos la autoridad de aplicacin deber
realizar una prueba de equilibrio, conforme a la cual sopesar en el
caso concreto el inters legtimo del Estado afectado por la infraccin,
en relacin a las circunstancias de profesin del extranjero, su
parentesco con nacionales argentinos y el derecho a la vida familiar
que le asiste, el plazo de permanencia acreditado, y dems condiciones
personales y sociales, y podr disponer su expulsin, o conminarlo a
regularizar su situacin en el plazo perentorio que fije para tal efecto,
bajo apercibimiento de expulsin. En este ltimo supuesto, vencido el
plazo sin que se regularice la situacin, la Direccin Nacional de
Migraciones le impondr la sancin administrativa de expulsin.
873
4. En todos los casos en que la autoridad de aplicacin imponga

una la sancin de expulsin, sta tendr efecto suspensivo.
5. Los extranjeros condenados por delitos cometidos en la
Repblica Argentina no podrn ser expulsados hasta haber cumplido
la totalidad de la pena, sin perjuicio de la posibilidad de cumplir la
pena en su pas de origen cuando existan convenios internacionales
suscritos por la Argentina que contemplen esta posibilidad.
Artculo 132. Principio de seguridad territorial. Excepciones
1. Las personas extranjeras admitidas en la clase de inmigrantes
que permanezcan regularmente en la Argentina, en la categora de
residencia permanente, gozan en principio de la garanta de seguridad
territorial y slo podrn ser expulsadas del pas en los supuestos del
artculo 58.
2. Las personas extranjeras admitidas en la clase de inmigrantes
que permanezcan regularmente en la Argentina en la categora de
residencia temporaria, gozan de la garanta de seguridad territorial y
no podrn ser expulsadas del pas, salvo que incumplieren o violaren
las condiciones que rigen su admisin o incurrieren en los
impedimentos de los incisos a), b), c), d), e), h), e i) del art. 40.
3. La Direccin Nacional de Migraciones cancelar la
permanencia de toda persona admitida en la clase de no inmigrantes
que haya desnaturalizado las razones que motivaron su admisin.
Artculo 133. Restriccin de salida
A aquellos extranjeros a quienes se impidiere hacer abandono del
pas por disposicin judicial, la Direccin Nacional de Migraciones les
conceder una autorizacin de estada precaria renovable en tanto se
mantenga la situacin que dio lugar a la disposicin.
TITULO VII. DEL REGIMEN DE LOS RECURSOS
CAPITULO I. De los recursos
Artculo 134. Procedencia de la revisin administrativa y el control
judicial
Contra las decisiones de la Direccin Nacional de Migraciones
que revistan carcter de definitivas o que impidan totalmente la
tramitacin del reclamo o pretensin del interesado y contra los
interlocutorios de mero trmite que lesionen derechos subjetivos o un
874
inters legtimo, proceder la revisin en sede administrativa y el

control judicial, cuando:
a) se deniegue la admisin o la permanencia de un extranjero;
b) se cancele la autorizacin
temporaria o transitoria;
de residencia
permanente,
c) se conmine a un extranjero a hacer abandono del pas o se

decrete su expulsin;
d) se resuelva la aplicacin de multas y cauciones o su ejecucin.
Artculo 135. Recurso de Reconsideracin
1. Podrn ser objeto de Recurso de Reconsideracin en trminos
de los artculos 82, 84, 85, 86 y 87 del Decreto Ley 1759/72 los actos
administrativos que resuelvan sobre las cuestiones enumeradas
precedentemente.
2. El Recurso de Reconsideracin lleva implcito el Recurso
Jerrquico en Subsidio en los trminos del artculo 88 del Decreto Ley
1759/72.
Artculo 136. Recurso Jerrquico
Los actos administrativos que resuelvan sobre las cuestiones
enumeradas en el artculo 134, podrn ser objeto del Recurso
Jerrquico en los trminos del artculo 89 del Decreto Ley 1759/72.
Artculo 137. Recurso directo
1. Alternativamente, contra los actos dispuestos por la Direccin
Nacional de Migraciones en los trminos del Artculo 134, proceder
a opcin del interesado la interposicin de una accin judicial de
impugnacin de instancia nica o recurso directo, cuya tramitacin se
regir por las siguientes normas:
a) El plazo para deducir el recurso directo ser el genrico de
treinta (30) das hbiles judiciales desde la notificacin de la
resolucin definitiva que agote las instancias administrativas.
b) En el recurso
pretensiones.
directo
proceder
la
acumulacin
de
c) El recurso directo no excluye la posibilidad para el afectado de

promover la accin de amparo si se dan los requisitos exigidos
875
por la Constitucin Nacional y normas legales aplicables. En

este caso la sentencia no produce efectos de cosa juzgada. La
improcedencia formal de la va excepcional del art. 43 de la
CN no impide que el afectado pueda interponer el recurso
directo correspondiente sin perjuicio del plazo de prescripcin.
d) A fin de asegurar el debido respeto del derecho de defensa
deber correrse traslado a la autoridad administrativa para que
conteste el recurso directo en el plazo de diez (10) das.
e) El alcance de la revisin judicial slo est limitado por el
objeto de la pretensin del interesado y no por las cuestiones
de hecho o de carcter probatorio planteados en el marco del
procedimiento administrativo.
f) El agotamiento de la va administrativa en caso del recurso
directo ser opcional para el administrado.
g) La existencia de actuaciones judiciales no inhibir la facultad
revocatoria de la Administracin por razones de legitimidad.
h) En caso de silencio de la administracin, las situaciones deben
resolverse por aplicacin del principio in dubio pro actione.
No resultan aplicables, en tales supuestos, los plazos de
caducidad de los arts. 25 y 31 de la ley 19.549, sin perjuicio de
los plazos de prescripcin. La Cmara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal conocer en todos los
recursos directos que se tramiten.
i) El recurso directo tendr efectos suspensivos a partir de la
fecha de su interposicin. Sin embargo, al contestar el traslado
y elevar las actuaciones la Administracin podr solicitar al
tribunal la inmediata ejecucin de la decisin objeto del mismo
cuando ello sea exigido por graves e impostergables razones
de inters pblico y no causare gravamen irreparable al
apelante.
j) Proceden las medidas cautelares, que se hallan condicionadas,
como principio, a que se acredite la verosimilitud del derecho
y el peligro en la demora.
k) Quien interponga un recurso judicial directo contra un acto
administrativo que imponga una multa, para ser eximido del
pago previo debe demostrar una situacin patrimonial concreta
876
de insolvencia econmica que se traduzca en una falta

comprobada e inculpable de los medios pertinentes para
enfrentar la erogacin, en un real menoscabo del derecho de
defensa o, alternativamente, ofrecer una garanta en forma de
seguro de caucin. En caso contrario, el recurso ser
rechazado por razones formales.
l) Las normas de procedimiento que se aplicarn supletoriamente
son las del Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial
de la Nacin.
m) Las costas y gastos que insuman la impugnacin y la defensa
corrern por cuenta del vencido.
n) Las partes involucradas en la controversia tienen el derecho de
ofrecer y producir las pruebas que consideren convenientes
para el esclarecimiento de la cuestin suscitada.
p) Por aplicacin de la teora de las cargas dinmicas, los hechos
debatidos deben ser probados no necesariamente por la parte
que los ha alegado sino por aquella que se encuentre en
mejores condiciones de hacerlo.
o) Las partes podrn presentar los alegatos respecto de las
pruebas producidas en la sede del tribunal.
p) El plazo para dictar sentencia ser de sesenta das hbiles
judiciales, a contarse desde que el expediente est en
condiciones de dictarse sentencia y no desde la impugnacin
de la decisin administrativa.
q) La sentencia hace cosa juzgada y ser considerada como la
sentencia definitiva emanada del tribunal superior de la causa a
los efectos de la interposicin de los recursos extraordinario u
ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
r) En materia de honorarios profesionales se establece una
reduccin del 50% de la tasa aplicable.
Artculo 138. Disposiciones de aplicacin supletoria
En los casos no previstos en este Ttulo, sern de aplicacin
supletoria las disposiciones de la ley 19.549, el Decreto N 1759/72 y
sus modificaciones.
877
CAPITULO II. Del cobro de multas

Artculo 139. Criterio general
Las multas que se impongan en virtud de lo dispuesto por la
presente ley debern ser abonadas dentro del plazo, en el lugar, forma
y destino que determinen dichas reglamentaciones.
Artculo 140. Procedencia de la va de ejecucin fiscal
1. Cuando las multas impuestas de acuerdo con la presente ley no
hubiesen sido satisfechas temporneamente, la autoridad de aplicacin
perseguir su cobro judicial, por va de ejecucin fiscal, dentro del
trmino de sesenta (60) das de haber quedado firmes.
2. La certificacin emanada de dicho organismo ser ttulo
ejecutivo suficiente a tales efectos. La Justicia Federal ser
competente para entender en la va ejecutiva.
Artculo 141. Representacin procesal
A los fines previstos en el artculo anterior, y en los casos en que
deba presentarse ante jueces y tribunales, la Direccin Nacional de
Migraciones tendr personera para actuar en juicio.
Artculo 142. Domicilios
Los domicilios constituidos en las respectivas actuaciones
administrativas sern vlidos en el proceso judicial.
TITULO VIII. DE LAS TASAS
CAPTULO I. De las tasas retributivas de servicios
Artculo 143. Determinacin
El Poder Ejecutivo nacional determinar los actos de la Direccin
Nacional de Migraciones que sern gravados con tasas retributivas de
servicios, estableciendo los montos, requisitos y modos de su
percepcin.
Artculo 144. Aplicacin y destino
1. Los servicios de inspeccin o de contralor migratorio que la
Direccin Nacional de Migraciones preste en horas o das inhbiles o
fuera de sus sedes, a los medios de transporte internacional que
lleguen o que salgan de la Repblica, se encontrarn gravados por las
tasas que fije el Poder Ejecutivo al efecto.
878
2. Los fondos provenientes de las tasas percibidas de acuerdo con

la presente ley, sern depositados en el lugar y la forma establecidos
por la reglamentacin.
TITULO IX. DE LOS ARGENTINOS EN EL EXTERIOR
Artculo 145. Migracin tutelada. Reciprocidad
1. El gobierno de la Repblica Argentina asegurar a sus
nacionales la posibilidad de una migracin tutelada al resto del
mundo. A tal efecto velar por suscribir convenios con los Estados de
destino de las migraciones argentinas a los efectos de que el derecho a
inmigrar que los estados receptores concedan a los argentinos, as
como los derechos Econmicos, Sociales y Culturales especficos que
reconozcan a los argentinos residentes en ellos, en particular en lo
atinente a acceso al trabajo, seguridad social, educacin, salud, y otros
especficamente referidos a la materia migratoria, como remesas y
retorno, se ajusten al principio de reciprocidad.
2. El Poder Ejecutivo queda habilitado a limitar y regular por
aplicacin del principio de reciprocidad los beneficios otorgados por
la presente ley respecto de los sbditos de aquellos pases que tengan
establecidas restricciones tanto para la inmigracin como para la
concesin de derechos a los ciudadanos argentinos all residentes.
Artculo 146. Retorno
1. Todo argentino con ms de dos (2) aos de residencia en el
exterior que decida retornar al pas podr introducir los bienes de su
pertenencia destinados a su actividad laboral libre de derechos de
importacin, tasas, contribuciones y dems gravmenes, as como su
automvil, efectos personales y del hogar hasta el monto que
determine la autoridad competente, hasta el monto y con los alcances
que establezca el Poder Ejecutivo nacional.
2. Ello sin perjuicio de la posibilidad del Estado de fijar mediante
regmenes promocionales y convenios bilaterales criterios y
condiciones ms favorables para el retorno.
3. Las embajadas y consulados de la Repblica Argentina
debern contar con los servicios necesarios para mantener informados
a los argentinos en el exterior de los regmenes promocionales,
franquicias y dems exenciones para retornar al pas.
TITULO X. DE LA AUTORIDAD DE APLICACION
879
CAPITULO I. De la Secretara de Migraciones Internacionales y

Desarrollo
Artculo 147. Creacin, finalidad y atribuciones
1. Crase en el mbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros la
Secretara de Migraciones Internacionales y Desarrollo, que tendr
como finalidad general asistir en el mantenimiento de la
gobernabilidad migratoria, identificando, proponiendo y adoptando
acciones que permitan operar sobre las causas e incentivos a la
migracin, y regular y controlar de manera selectiva los flujos
migratorios en funcin del bienestar general y los imperativos y
posibilidades del desarrollo nacional, evitando las consecuencias no
deseadas de dichos flujos.
2. La Secretara de Migraciones Internacionales y Desarrollo ser
la autoridad de aplicacin de la ley y tendr las siguientes
atribuciones:
a) Asistir en la formulacin de los proyectos de leyes en materia
de poltica migratoria, planificacin migratoria y cuotas de
admisin, a ser elevados peridicamente por el Poder
Ejecutivo Nacional al H. Congreso de la Nacin.
b) A tal efecto, mantendr mecanismos de consulta que permitan
recabar y articular las opiniones, demandas y posicionamientos
de las reas de Interior y Transporte; Relaciones Exteriores y
Culto; Defensa; Economa y Finanzas Pblicas; Industria;
Agricultura, Ganadera y Pesca; Turismo; Planificacin
Federal, Inversin Pblica y Servicios; Justicia y Derechos
Humanos; Seguridad; Trabajo; Empleo y Seguridad Social;
Desarrollo Social; Salud; Educacin; Ciencia, Tecnologa e
Innovacin Productiva; de las Provincias y la CABA; de las
organizaciones empresariales y el movimiento obrero
organizado, de los afectados e interesados en dichas polticas y
planificacin, y de la sociedad civil.
c) Someter los borradores de polticas, planes y cuotas al
escrutinio y discusin pblicas.
d) Proponer las cuotas, criterios y mecanismos de seleccin,
condiciones de ingreso y permanencia y procedimientos para
la emisin de visas, y determinar en consulta con las
provincias las reas susceptibles y no susceptibles de
880
localizacin de inmigrantes, en funcin de las demandas y

capacidad de absorcin, llegando hasta el nivel de municipios.
e) Coordinar con el Ministerio de Empleo y Seguridad Social la
elaboracin de la propuesta de Contingente de inmigrantes
requeridos en funcin de demandas laborales especficas por
ocupacin, provincia y municipio, as como las calificaciones,
ocupaciones y cuotas aplicables al Sistema de Seleccin por
Puntaje, en consulta con los actores indicados en el inciso b)
de este artculo.
f) Proponer el establecimiento o supresin de requisitos e
impedimentos para el ingreso y la permanencia de extranjeros
en el territorio nacional.
g) Adoptar medidas de aplicacin de las polticas y la
planificacin migratoria aprobadas por el Congreso de la
Nacin, que regulen y ordenen los flujos en funcin de las
mismas incluyendo la prohibicin o suspensin del ingreso de
extranjeros como consecuencia de los criterios de seleccin y
lmites impuestos o que se deriven de las normas vigentes.
h) En coordinacin con las autoridades competentes del
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, los rganos del
gobierno nacional, y las provincias, impulsar, promover,
formular y negociar convenios internacionales de regulacin y
ordenamiento de flujos migratorios que sirvan como
instrumentos de ejecucin de las polticas y la planificacin
migratoria; instrumentos especficos en materia de retorno
asistido tanto de argentinos como de extranjeros; acuerdos de
readmisin; y acuerdos promocionales de migraciones
destinadas especficamente a la inversin y la creacin de
empleo en la Argentina.
i) Fijar y suprimir los lugares destinados al trnsito internacional
de personas.
j) Todas las atribuciones que surjan de la enunciacin de
objetivos, principios de normacin y atribuciones genricas
mencionados en los incisos anteriores, y de las facultades
inherentes a la finalidad que fundamenta la creacin y
subsistencia del rgano.
CAPITULO II. De la Direccin Nacional de Migraciones
881
Artculo 148. Naturaleza y funciones

1. Dentro del modelo estructural estatal de rganos centralizados
y entes descentralizados, la Direccin Nacional de Migraciones tendr
la naturaleza de rgano desconcentrado dependiente de la Secretara
de Migraciones Internacionales y Desarrollo de la Jefatura de
Gabinete de Ministros, con competencia para entender en la admisin,
otorgamiento de residencias y su extensin, en el territorio nacional y
en el exterior, pudiendo a esos efectos autorizar ingresos; prrrogas de
permanencia y cambios en la calidad migratoria de los extranjeros.
Asimismo controlar el ingreso y egreso de personas al pas y ejercer
el control de permanencia y el poder de polica de extranjeros en todo
el territorio de la Repblica.
2. La Secretara de Migraciones Internacionales y Desarrollo
podr delegar competencias en la Direccin Nacional de Migraciones
en lo atinente a la firma de convenios con las instituciones que
constituyan la Polica Migratoria Auxiliar u otras autoridades,
nacionales, provinciales o municipales, ad referndum de la
aprobacin final por dicha Secretara.
3. En el marco de la relacin interorgnica y el vnculo jerrquico
existente entre la Secretara de Migraciones Internacionales y
Desarrollo y la Direccin Nacional de Migraciones, sta ejercitar las
competencias desconcentradas bajo el control, la supervisin, y
siguiendo los lineamientos e instrucciones, de aquella.
4. La Direccin Nacional de Migraciones tendr las siguientes
atribuciones:
a) Autorizar y controlar el ingreso, la permanencia y el egreso
personas de conformidad con el bloque de legalidad aplicable
y tramitar y resolver las solicitudes y reclamos de los
administrados respecto de esas cuestiones.
b) Entender en la expulsin de extranjeros, en los trminos y
condiciones establecidos en la presente Ley y en su
reglamentacin.
c) Imponer las sanciones previstas por esta Ley y su
reglamentacin.
d) Llevar y mantener actualizado el Registro Nacional de
Extranjeros.
882
e) Coordinar con el Sistema Estadstico Nacional la produccin

de estadsticas migratorias suficientes y necesarias para
informar las polticas y la planificacin migratoria.
f) Proporcionar informacin contenida en las bases de datos de
los distintos sistemas informticos que administra, a las
distintas jurisdicciones nacionales y federales que lo requieran.
g) Las dems que le seale esta Ley, su reglamentacin y dems
disposiciones jurdicas aplicables, y las que se desprendan del
principio de la especialidad de la competencia.
CAPTULO III. De la cooperacin migratoria interorgnica y con la
sociedad civil
Artculo 149. Comisin Nacional de Migraciones
1. Crase en el mbito de la Secretara de Migraciones
Internacionales y Desarrollo la Comisin Nacional de Migraciones,
con funciones de asesoramiento, consulta y coordinacin.
2. Dicha Comisin ser presidida por el Secretario de
Migraciones Internacionales y Desarrollo y estar integrada por
representantes de los Ministerios de Interior y Transporte; Relaciones
Exteriores y Culto; Defensa; Economa y Finanzas Pblicas; Industria;
Agricultura, Ganadera y Pesca; Turismo; Planificacin Federal,
Inversin Pblica y Servicios; Justicia y Derechos Humanos;
Seguridad; Trabajo; Empleo y Seguridad Social; Desarrollo Social;
Salud; Educacin; Ciencia, Tecnologa e Innovacin Productiva; de
las Provincias y la CABA; de las Universidades Nacionales; de las
organizaciones empresariales; del movimiento obrero organizado, y
un representante de la Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las
Migraciones.
Artculo 150. Mesa Nacional de la Sociedad Civil para las
Migraciones
1. El Estado promover la constitucin de una Mesa Nacional de
la Sociedad Civil para las Migraciones, donde tendrn asiento el
sector privado, las organizaciones no gubernamentales, la academia,
las organizaciones de migrantes en la Argentina y de argentinos en el
exterior.
883
2. La Mesa se dar su propio reglamento, elegir un representante

ante la Comisin Nacional de Migraciones y deber constituirse
jurdicamente.
Artculo 151. Fondo Especial para las Migraciones
1. Crase en el mbito de la Secretara de Migraciones
Internacionales y Desarrollo el Fondo Especial para las Migraciones
cuyo destino especfico ser apoyar econmicamente, mediante los
instrumentos promocionales y de ayuda humanitaria que el Estado
establezca, las polticas y la planificacin migratoria, con especial
nfasis en la ayuda para casos especiales de vulnerabilidad y por
razones humanitarias, y cuando se requiera asistencia y proteccin
inmediata a los argentinos en el exterior.
2. Los instrumentos promocionales y de ayuda sern establecidos
por va reglamentaria.
3. El Fondo se constituir con:
a)
El aporte que realice el Estado nacional a travs del

presupuesto de la Nacin, y decretos y leyes especiales.
b)
Contribuciones y subsidios de otras reparticiones o

dependencias oficiales y privadas.
d) Contribuciones de pases de destino y origen de las

migraciones desde y hacia la Argentina, en el marco de la
cooperacin internacional.
e) Contribuciones de ONGs e instituciones de la sociedad civil
comprometidas con el bienestar de los migrantes.
f) Contribuciones resultantes de convenios bilaterales de
regulacin y ordenamiento de flujos migratorios y de acuerdos
con organismos internacionales de cooperacin.
g) legados, donaciones y herencias.
Artculo 152. Impulso al movimiento asociativo y a la integracin de
los migrantes
Los poderes pblicos impulsarn el fortalecimiento del
movimiento asociativo entre los inmigrantes y apoyarn a los
sindicatos, organizaciones empresariales y a las organizaciones no
884
gubernamentales que sin nimo de lucro, favorezcan su integracin

social, prestndoles ayuda en la medida de sus posibilidades.
Artculo 153. Colaboracin de las Provincias y la CABA
Los Gobernadores de Provincias y el Jefe de Gobierno de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su carcter de agentes
naturales del Gobierno Federal, proveern lo necesario para asegurar
el cumplimiento de la presente ley en sus respectivas jurisdicciones, y
designarn los organismos que colaborarn para tales fines con la
autoridad de aplicacin.
Artculo 154. Comunicacin de cartas de ciudadana otorgadas
Los juzgados federales comunicarn a la Direccin Nacional de
Migraciones las cartas de ciudadana otorgadas y su cancelacin en un
plazo no mayor de treinta (30) das, para que sta actualice sus
registros.
Artculo 155. Comunicacin de certificados de defuncin
Las autoridades competentes que extiendan certificado de
defuncin de extranjeros debern comunicarlo a la Direccin Nacional
de Migraciones en un plazo no mayor de quince (15) das, para que
sta actualice sus registros.
CAPITULO IV. De los registros migratorios
Artculo 156. Creacin
La Secretara de Migraciones Internacionales y Desarrollo
dispondr la creacin de aquellos registros que resulten necesarios
para el cumplimiento de la presente ley.
CAPITULO V. De la Polica Migratoria Auxiliar
Artculo 157. Ejercicio, integracin y financiamiento
1. La Jefatura de Gabinete de Ministros podr convenir con los
gobernadores de provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires el ejercicio de funciones de Polica
Migratoria Auxiliar en sus respectivas jurisdicciones y las autoridades
u organismos provinciales que la cumplirn.
2. La Polica Migratoria Auxiliar quedar integrada por la
Prefectura Naval Argentina, la Gendarmera Nacional, la Polica de
Seguridad Aeroportuaria y la Polica Federal, las que en tales
885
funciones quedarn obligadas a prestar a la autoridad de aplicacin y a

la Direccin Nacional de Migraciones la colaboracin que les
requieran.
3. La Jefatura de Gabinete de Ministros, mediante la imputacin
de un porcentaje del producido de las tasas o multas que resulten de la
aplicacin de la presente, podr solventar los gastos en que incurrieran
la Polica Migratoria Auxiliar, las autoridades delegadas o aquellas
otras con las que hubiera celebrado convenios, en cumplimiento de las
funciones acordadas.
TITULO XI. DISPOSICIONES
TRANSITORIAS
COMPLEMENTARIAS
Artculo 158. Vigencia

La presente ley entrar en vigencia a partir de su publicacin.
Producida la entrada en vigor de la presente ley, sus normas sern
aplicables an a los casos que se encontraren pendientes de una
decisin firme a esa fecha.
Artculo 159. Reglamentacin
La elaboracin de la reglamentacin de la presente ley estar a
cargo de la autoridad de aplicacin.
Artculo 160. Normas derogadas
Derganse la Ley 25.871, el Decreto 616/2010 de Reglamentacin
de la Ley de Migraciones N 25.871 y toda otra norma contraria a la
presente ley.
Artculo 161. Normas a revisar
Dentro del plazo de 180 das de promulgada la presente ley la
autoridad de aplicacin deber proponer los cambios que estime deban
introducirse a los convenios migratorios vigentes entre la Argentina y
los Estados Parte y Asociados del Mercosur.
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Las migraciones y el desarrollo de la

Argentina en el Siglo XXI

Bluske, Guillermo Carlos

Impreso en la Argentina Queda hecho el depsito de ley

Las migraciones y el desarrollo de la Argentina en el

Los convenios de regulacin y ordenamiento de flujos migratorios

Anlisis comparado en los sistemas migratorios mundiales y propuesta

PLANTEAMIENTO DEL TEMA.............................................. 51

2. DESCRIPCIN DEL PROBLEMA Y EXPLICACIN DE

RESUMEN DEL ESTADO DE LA CUESTIN .................... 57

REDEFINICIN DEL PROBLEMA Y ANLISIS CRTICO

SOLUCIN PROPUESTA, ALCANCE Y LIMITACIONES

PRIMERA PARTE. LAS POLTICAS MIGRATORIAS

1.3 LOS CONVENIOS DE REGULACIN Y ORDENAMIENTO

CAPTULO 2. TEORAS QUE EXPLICAN EL INICIO Y LA

2.3 TEORAS QUE EXPLICAN LA PERPETUACIN DEL

2.4 ALGUNAS REFLEXIONES ....................................................... 117

3.4 MIGRANTES, DISPORAS Y COMUNIDADES

3.7 MIGRACIN TEMPORARIA .................................................. 143

3.8 EL RETORNO ............................................................................... 146

3.9 LA IRREGULARIDAD ............................................................... 150

3.10 EL BUEN GOBIERNO: SIETE PECADOS CAPITALES Y

3.11 ACERCA DE LA COOPERACIN INTERNACIONAL EN

4.2 EL DESARROLLO COMO POSIBILIDAD DE ELEGIR Y

4.4 EL EFECTO DE LA MIGRACIN EN LA ECONOMA:

CAPTULO 5. LA POLTICA MIGRATORIA Y LA POLTICA

5.2 LA POLTICA MIGRATORIA Y LA POLTICA

5.4 LA INVESTIGACIN DE KRUGMAN ACERCA DE LOS

5.5 LA POLTICA MIGRATORIA, LA POLTICA

CAPTULO 6. UNA MIRADA A LA SELECTIVIDAD

INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS, LA

6.2. LA PERSPECTIVA CONSTRUCCIONISTA SOCIAL Y EL

6.3 DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

6.4 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y

6.6 CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LA

6.8 CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LA

6.9 ACUERDO GENERAL EN MATERIA DE COMERCIO Y

6.10.3 CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS

6.11 LA OPININ CONSULTIVA OC 18/03 DE LA CORTE

MIGRATORIOS MUNDIALES. LA ARGENTINA COMO

8.3 EL SISTEMA MIGRATORIO DE LA UNIN EUROPEA

8.4 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN MATERIA

8.5 REFERENCIA INTRODUCTORIA A LAS POLTICAS Y

CAPTULO 9. EL SISTEMA, LAS POLTICAS Y LOS

9.3 EL SISTEMA, LAS POLTICAS Y LOS CONVENIOS

CAPTULO 11. EL SISTEMA, LAS POLTICAS Y LOS

CAPTULO 12. SELECTIVIDAD MIGRATORIA Y DERECHO

12.2 BRASIL .......................................................................................... 573

12.3. PARAGUAY ................................................................................ 578

12.4 URUGUAY .................................................................................... 583

12.5 BOLIVIA ....................................................................................... 586

12.6 CHILE ............................................................................................ 595

12.7 COLOMBIA ................................................................................. 596

12.8 ECUADOR .................................................................................... 600

12.9 MXICO ........................................................................................ 602

12.10 PER ............................................................................................ 606

12.11 VENEZUELA ............................................................................. 610

12.12 PERSPECTIVAS Y CONCLUSIN .................................... 613

13.2 CONVENIOS BILATERALES DE MIGRACIONES

TERCERA PARTE. EVOLUCIN DE LAS POLTICAS, LA

14.3 LAS MIGRACIONES Y LA ORGANIZACIN NACIONAL

14.4 LA LEY 4144 DE RESIDENCIA DE EXTRANJEROS DE

14.10 MIGRACIN DE PASES LIMTROFES ......................... 661