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1
1.1
Maurice Picard. Les Biens. En el Trait Pratique de Droit Civil Francais. Tomo III, ed. LGDJ,
pginas 20 y 21
2
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de agosto de 2005 expres: La doctrina clsica
considera el patrimonio como uno de los atributos de la personalidad que se halla constituido por la
universalidad jurdica compuesta por todos los derechos y obligaciones de carcter pecuniario,
ligada ella a una persona natural o jurdica, y predica respecto de l la caracterstica de la unicidad
expresada bajo la siguiente frmula: slo quienes son personas de alguna de las dos especies
indicadas tienen patrimonio, cuanto que a su vez nicamente ellas pueden ser sujetos de derecho;
toda persona tiene en abstracto un patrimonio, esto es, sea cual fuere el contenido material y
econmico, y as no lo haya, lo que depender de la dinmica productiva de su titular; y es nico
cuanto que una persona no puede tener ms que un patrimonio, visto ste como el conjunto de
elementos activos y pasivos que pertenecen a un mismo sujeto de derecho.
3
Picard, Ob. cit, pgina 25
-2-
-3-
1.2
Hernn Fabio Lpez seala (Instituciones de Derecho Procesal, 9 ed. Dupre 2005, Tomo I,
pgina 295) Si se vuelve sobre el punto y se analiza con detenimiento la naturaleza o mejor lo que
son los patrimonios autnomos tal como hoy se aceptan, se ve que este ente tiene todas las
caractersticas propias de la persona jurdica por lo que, estimo, debe reestudiarse el concepto de
persona jurdica con el fin de reformar la legislacin e incluir dentro de ese campo a los patrimonios
autnomos
8
David Ricardo Sotomonte Mujica (Patrimonio Autnomo Como Deudor Concursal. Revista
Mercatoria 2009) expresa la existencia de un conjunto de bienes; su ausencia de definicin legal;
la carencia o indeterminacin de su titular; la afectacin del conjunto a un fin determinado por la ley
o los particulares; la temporalidad de su existencia, y la privacin de personalidad jurdica, a pesar
de ser sujeto de derecho
9
Francisco Ferrara (Teora de las Personas Jurdicas, ed. Reus. Madrid 1926, pgina 323), al
analizar el concepto de persona concluye persona es igual a sujeto de derecho
10
Sentencia 3 de agosto de 2005. Expediente No. 1909
-4-
Aunque los dos instrumentos descritos permiten lograr tal propsito, es claro que
en nuestro ordenamiento entre ellos existe una diferencia fundamental que es
necesario precisar.
A este respecto debe advertirse que en la teora jurdica ha sido muy debatido el
concepto de persona jurdica. As se ha discutido12 si la persona jurdica es una
ficcin (Savigny) o una realidad de ciertas colectividades, que tienen una vida
autnoma, una propia voluntad de accin y un particular inters que el
ordenamiento reconoce (Gierke) o una forma de regulacin, un procedimiento de
unificacin, la forma legal que ciertos fenmenos de asociacin y de organizacin
reciben del derecho objetivo (Ferrara13).
En este punto es interesante sealar que la corte de casacin francesa en
sentencia del 28 de enero de 1954 expres14 Considerando que la personalidad
civil no es una creacin de la ley, que ella pertenece, en principio, a todo grupo
provisto de una posibilidad de expresin colectiva para la defensa de intereses
lcitos, dignos en consecuencia de ser reconocidos y protegidos; que si el
legislador tiene el poder, con un fin de alta polica, de privar de personalidad civil
a una determinada categora de agrupaciones, el reconoce, a contrario sensu,
implcitamente, pero necesariamente, la existencia a favor de organismos creados
por la Ley misma con la misin de gestionar ciertos intereses colectivos
presentando as el carcter de derechos susceptibles de ser invocados en
justicia. (se subraya)
11
Sobre el particular ver Gian Franco Campobasso (citado por Hugo Aguirre, El Debate sobre la
Personalidad Jurdica de las Sociedades de Personas en Italia) quien seala que personalidad jurdica y
autonoma patrimonial constituyen dos diversas tcnicas legislativas para cumplir un mismo
objetivo de poltica econmica: crear condiciones de derecho privado propicias para la difusin y
desarrollo
de
empresas.
http://www.nvabogados.com.ar/El%20debate%20sobre%20la%20personalidad%20juridica%20de%
20las%20sociedades%20en%20Italia.pdf
12
Ver sobre el particular Francisco Ferrara. Teora de la Persona Jurdica. Ed Reus. Madrid 1929,
pginas 125 y siguientes. Igualmente Carlos Fernndez Sessarego Naturaleza Tridimensional De
La
Persona
Juridica,
publicado
en
http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_12.PDF
13
Ob. cit, pgina 342. Es pertinente sealar que en sentencia del 21 de agosto de 1940 (GJ L,
pgina 197) la Corte funda su anlisis de la persona jurdica en la visin de Ferrara.
14
Attendu que la personnalit civile n'est pas une cration de la loi ; qu'elle appartient, en principe,
tout groupement pourvu d'une possibilit d'expression collective pour la dfense d'intrts licites,
dignes, par suite, d'tre juridiquement reconnus et protgs ; Que, si le lgislateur a le pouvoir,
dans un but de haute police, de priver de la personnalit civile telle catgorie dtermine de
groupements, il en reconnat, au contraire, implicitement mais ncessairement, l'existence en
faveur d'organismes crs par la loi elle-mme avec mission de grer certains intrts collectifs
prsentant ainsi le caractre de droits susceptibles d'tre dduits en justice ;
-5-
Por otra parte en derecho alemn Larenz seala15 que Personas son, bien
asociaciones de personas que tienen existencia independiente del cambio de sus
miembros, o bien organizaciones creadas para conseguir un fin determinado y
provistas de un patrimonio dedicado a esa finalidad, las cuales, al igual que las
primeras, estn constituidas para una cierta duracin y facultadas, mediante la
institucin de rganos, para intervenir en el trfico jurdico como unidades
independientes y especialmente para adquirir por si derechos y contraer
obligaciones. As mismo Karl Larenz, define a la Personas Jurdica de Derecho
Privado como una asociacin de personas u organizacin creada por un acto
jurdico privado y fundada a perpetuidad que, como unidad diferente de la suma
de sus respectivos miembros y administradores (rganos), puede tener por si
derechos y obligaciones, desarrollar una actividad propia mediante los actos de
sus rganos y participar en el trfico jurdico.16
Como se puede apreciar la Corte Francesa seala que en la persona jurdica hay
un grupo con posibilidad de expresin colectiva. As mismo Larenz destaca que
las personas jurdicas actan a travs de rganos.
Si tomando en cuenta dichas posiciones se repara en el derecho positivo
colombiano se aprecia que el ordenamiento reconoce la existencia de
personalidad jurdica, adems de a las personas fsicas, a las organizaciones
formadas por un conjunto de personas, como son las asociaciones y sociedades,
cuya voluntad se expresa frente a terceros a travs de sus rganos. As mismo se
la ha reconocido a entes que si bien pueden ser creados por una sola voluntad,
como son las fundaciones, las empresas unipersonales y las sociedades de un
solo socio, tienen rganos propios de expresin frente a terceros.
Por consiguiente, la existencia de una persona jurdica supone en el derecho
colombiano como en otros ordenamientos- un ente organizado que se expresa
frente a terceros a travs de rganos propios.
As las cosas, debe concluirse que la calidad de persona implica la posibilidad de
poder obrar, bien sea directamente o a travs de rganos o representantes.
Por el contrario, si se revisa el caso de los patrimonios autnomos se observa que
los mismos no tienen rganos propios de expresin frente a terceros, pues
precisamente de ellos son titulares determinadas personas jurdicas, que son
quienes deben obrar por ellos. Si bien es comn que los patrimonios autnomos
cuenten con rganos previstos en los respectivos contratos de fiducia, tales
rganos tienen un alcance puramente interno, pues corresponde en todo caso a
la fiduciaria expresar su voluntad y comprometer al patrimonio autnomo frente a
terceros.
15
Karl Larenz, Derecho Civil, Parte General; Editorial Revista de Derecho Privado; Espaa, 1,978;
pag.165 y ss
16
ibdem
-6-
17
-7-
-8-
21
-11-
1.4
Arturo Alessandri, Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic. Tratado de derecho Civil parte
preliminar y general. Editorial jurdica de Chile 1998, pgina 86
23
Ibdem, pgina 88
-12-
Por otra parte en desarrollo de la ley 550 de 1999 el Decreto 941 de 1002
contempl la conmutacin parcial de obligaciones pensionales y previ que ella
poda hacerse a travs de patrimonios autnomos pensionales administrados por
sociedades administradoras de fondos de pensiones o sociedades fiduciarias.
Es pertinente adems anotar que la ley 100 de 1993 haba contemplado la
existencia de patrimonios autnomos que seran administrados por encargo
fiduciario. En efecto, el artculo 122 de la citada ley previ que las Cajas, Fondos o
Entidades del sector pblico que no hayan sido sustituidos por el Fondo de
Pensiones Pblicas del Nivel Nacional, destinarn los recursos necesarios para el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus correspondientes bonos
pensionales y de las cuotas partes que les correspondan, mediante la constitucin
de patrimonios autnomos manejados por encargo fiduciario de acuerdo con las
disposiciones que expida la Superintendencia Bancaria y las garantas que exija el
Gobierno Nacional.
Igualmente el artculo 124 de la misma ley dispuso que para el cumplimiento de
las obligaciones derivadas de los correspondientes bonos pensionales y de las
cuotas partes, a cargo de las empresas que tienen a su cargo exclusivo el pago de
las pensiones y de las cajas de previsin del sector privado, se debern otorgar
las garantas que para el efecto determine el Gobierno Nacional. Previ la ley que
Cuando el monto de las obligaciones de que trata el inciso anterior, exceda las
proporciones de los activos que para el efecto se establezca, se debern constituir
-13-
Por otra parte, la ley 964 en su artculo 68 estableci que los bienes que formen
parte de los fondos de valores, fondos de inversin, fondos mutuos de inversin y
los activos subyacentes vinculados a procesos de titularizacin, para todos los
efectos legales, no hacen parte de los bienes de las entidades que los originen o
administren y constituirn un patrimonio, o universalidad para el caso de procesos
de titularizacin definidos en la Ley 546 de 1999, independiente y separado,
destinado exclusivamente al pago de las obligaciones que con respaldo y por
cuenta de dicho patrimonio o universalidad contraiga el administrador que tenga la
capacidad de representarlo, sin perjuicio de la responsabilidad profesional de este
por la gestin y el manejo de los respectivos recursos. Agrega la ley, que tales
bienes no forman parte de la prenda general de los de los acreedores de quienes
los originen o administren y estarn excluidos de la masa de bienes que pueda
conformarse para efectos de cualquier procedimiento mercantil o de cualquier otra
accin que pudiera afectarlos. (Sobre el alcance de esta regla se hace un anlisis
particular en otro aparte de este documento).
Es importante destacar que la ley 964 incurri en una inexactitud al incluir en el
artculo 68 a los fondos mutuos de inversin, porque en el derecho colombiano los
fondos mutuos de inversin son propiamente personas jurdicas, por lo que no
pueden considerarse un patrimonio independiente y separado. En efecto, el
artculo 3 del Decreto 2968 de 1960 dispone: Los fondos mutuos de inversin
sern personas jurdicas y se constituirn mediante acta orgnica debidamente
aprobada por el Superintendente Bancario. La inconsistencia de la ley
aparentemente se origin en el hecho de que a nivel internacional el concepto de
fondo mutuo de inversin hace referencia a una forma de lo que el ordenamiento
colombiano denominaba carteras colectivas y hoy denomina fondos de inversin
colectiva (Decreto 1242 de 2013).
En todo caso en forma congruente con lo dispuesto en la ley 964 las normas que
regulan el mercado de valores al contemplar la administracin de las denominadas
carteras colectivas en el texto original del Decreto 2555 de 2010 se estableci en
el artculo 3.1.1.1.3 el concepto de patrimonio independiente, que en el fondo
corresponde a la nocin de patrimonio autnomo. Esta idea se mantiene para los
fondos de inversin colectiva en la nueva reglamentacin. En efecto el artculo
3.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010, tal como fue modificado por el Decreto 1242
de 2013 establece:
-14-
de contratos de fiducia mercantil, toda vez que la misma ley ha previsto otros
mecanismos para su administracin, sealando al efecto que dicho contrato es un
contrato de administracin de patrimonios autnomos el cual se rige por las
disposiciones especiales del decreto 876 de 1998 y el decreto ley 1162 de 1999 y
por los principios generales del derecho de las obligaciones y contratos en los
asuntos que no se encuentren regulados expresamente.
Es pertinente destacar que como ya se dijo el patrimonio autnomo constituye una
excepcin al rgimen normal en materia de patrimonio y por ello debe ser
establecido por el legislador o por el Gobierno en desarrollo de facultades de
intervencin que lo habiliten para ello. Ahora bien, slo en el caso del contrato de
fiducia mercantil la ley ha previsto la posibilidad de que se creen patrimonios
autnomos con diversidad de propsitos. Los patrimonios autnomos que la ley ha
autorizado en otros casos y a otras entidades tienen finalidades especficas.
En este contexto es pertinente sealar que el artculo 91 de la ley 1474 de 2011
establece que En los contratos de obra, concesin, salud, o los que se realicen
por licitacin pblica, el contratista deber constituir una fiducia o un patrimonio
autnomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a ttulo de
anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a
la ejecucin del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o
mnima cuanta. En relacin con dicho precepto debe observarse que el nico tipo
de entidad que tiene la facultad de administrar un patrimonio autnomo con esta
finalidad son las sociedades fiduciarias, por consiguiente no podra acudirse a
otras entidades que pueden administrar patrimonios autnomos para otros
propsitos especficos. Ahora bien, partiendo de lo anterior debe observarse que
la ley incurre en una impropiedad pues prev que se debe constituir una fiducia o
un patrimonio autnomo irrevocable. En efecto, si slo se puede acudir a las
sociedades fiduciarias, el mecanismo idneo para que surja un patrimonio
autnomo es el contrato de fiducia. No es posible entender que la ley autoriza para
este caso la celebracin de contratos de encargo fiduciario, pues como lo ha
sealado la Superintendencia Financiera, la diferencia fundamental entre encargo
fiduciario y patrimonio autnomo es que en el primer caso no existe patrimonio
autnomo. Slo en algunos casos el legislador ha previsto expresamente que
puede haber patrimonios autnomos administrados por encargo fiduciario, y ello
corresponde como se ver a un error conceptual. As las cosas, el mecanismo
idneo es la celebracin de un contrato de fiducia.
Sentencia C 086/95 dijo la corte que la fiducia publica es un nuevo contrato "el cual no se
relaciona con el contrato de fiducia mercantil ms parecido a un encargo fiduciario que a una
fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitucin de un patrimonio autnomo),
-17-
25
-18-
Lo primero que debe observarse es que el artculo 1226 del Cdigo de Comercio
establece:
Art. 1226.- La fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del cual una
persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes
especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en
provecho de ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
26
27
En todo caso para controvertir la tesis que se expone podra invocarse el artculo
1240 del Cdigo de Comercio que al establecer las causales de extincin de la
fiducia establece que son adems de las establecidas en el Cdigo Civil para el
fideicomiso. Por consiguiente, a la fiducia se aplican las causas de extincin de la
propiedad fiduciaria, desde que sean compatibles con el rgimen de aquella.
Desde este punto de vista es pertinente observar que entre las causas de
extincion de la propiedad fiduciaria se encuentran Por la resolucin del derecho
de su autor, como cuando se ha constitudo el fideicomiso sobre una cosa que se
ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa o Por la
destruccin de la cosa en que est constitudo, conforme a lo prevenido respecto
al usufructo en el artculo 866. Lo anterior podra invocarse para sostener que si
la fiducia se extingue por estas causas, la misma no puede celebrarse y no se
forma el patrimonio autnomo si no se transfiere el bien objeto de la misma.
En relacin con este punto debo sealar que existe una diferencia fundamental
entre los requisitos que son necesarios para formar un contrato y las causas de su
extincin. A tal efecto, basta sealar, por ejemplo, en el rgimen del contrato de
arriendo en el Cdigo Civil que el mismo se extingue por la extincin del derecho
del arrendador sobre la cosa arrendada, lo que no impide que en el Cdigo Civil
fuera vlido el contrato de arriendo de cosa ajena. En realidad las dos causas de
extincin del fideicomiso que se aplican al contrato de fiducia aluden al hecho que
por razn de la resolucin del derecho del que constituy el fideicomiso o por
razn de la destruccin de la cosa fideicomitida se hace imposible lograr el
cumplimiento del mismo.
2.2
Como quiera que al definir el contrato de fiducia la ley seala que por virtud del
mismo se transfieren bienes a la sociedad fiduciaria, y la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha hecho nfasis en que en estos casos hay una
transferencia que da lugar a que surja un derecho real especial, surge la
necesidad de establecer si la fiducia de cosa ajena es posible. Las reflexiones
realizadas en el numeral anterior ofrecen una respuesta sobre el punto.
Si como se vio el contrato de fiducia no es un contrato real, y si adicionalmente, la
existencia del patrimonio autnomo no supone que efectivamente un determinado
bien haya sido transferido al fiduciario, es claro que el hecho de que se haya
entregado una cosa ajena a una fiduciaria en virtud de un contrato de fiducia, no
impide que surja el patrimonio autnomo. En tal caso el efecto propio del concepto
de patrimonio autnomo y que se refiere al hecho de que el activo responde por el
pasivo quedar sujeto a los avatares propios de los negocios sobre cosas ajenas.
Esto es, si el verdadero dueo reivindica el bien, el mismo deber ser restituido al
dueo y los acreedores del fideicomiso no podrn perseguir dicho bien.
-23-
2.3
30
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de agosto de 1995, Referencia: Expediente N. 4059,
-25-
Por consiguiente, la propiedad que ejerce la fiduciaria es limitada tanto por los
fines para los cuales se constituye el fideicomiso, como por el hecho de que el
fideicomitente puede reservarse facultades en el acto de constitucin de la fiducia.
El hecho de que la fiduciaria sea titular de un derecho real le permite reivindicar
los bienes que corresponden al patrimonio autnomo. Es importante por lo dems
destacar que el fideicomitente y el beneficiario no tienen derechos reales sobre
los bienes entregados en fiducia. Lo anterior salvo que el fideicomitente al
constituir la fiducia se haya reservado algn derecho real (por ejemplo, un derecho
de uso o habitacin)
2.4
-26-
En este punto debe observarse que existe una diferencia en la regulacin del
mandato y la fiducia. En efecto, el mandato especial faculta al mandatario para
realizar los actos para los cuales haya sido conferido y aquellos que sean
necesarios para su cumplimiento. Ahora bien, cuando el mandato es general, el
mismo no comprender los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o
negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorizacin expresa y
especial. Por el contrario, la fiduciaria puede realizar todos los actos necesarios
para lograr la finalidad prevista en el contrato de fiducia, y no slo aquellos que le
hayan sido expresamente autorizados o que correspondan al giro ordinario del
negocio encomendado. En todo caso este punto se analizar ms adelante.
En ese punto debe destacarse que de conformidad con las normas del mandato
(artculo 2159 del Cdigo Civil) el hecho de que al mandatario se le faculte para
obrar de la forma como ms conveniente le parezca no ampla sus facultades
salvo en los casos en que la ley lo autoriza especialmente para actuar cuando se
-27-
le haya otorgado dicha atribucin, lo cual slo ocurre en la novacin (1688 del
Cdigo Civil) o en casos no previstos por el mandante en el mandato mercantil
(1267 del Cdigo de Comercio). Por el contrario, el artculo 1234 del Cdigo de
Comercio prev la posibilidad de que el fiduciario pueda invertir los bienes del
negocio fiduciario del modo que ms conveniente le parezca, sin que ello implique
una restriccin particular. Obviamente sin perjuicio de su deber de actuar con
diligencia y cuidado.
establece para la extincin del contrato de arriendo en materia civil (artculo 2017
del Cdigo Civil), si el fideicomitente constituy el fideicomiso como si fuera
propietario puro y simple, a pesar de que su derecho estaba sujeto a una
contingencia, deber indemnizar los perjuicios que cause.
3.1
El hecho de que el patrimonio autnomo est afecto por esencia a una finalidad
determina diversas consecuencias:
1. La imposibilidad inicial de lograr la finalidad prevista, determina la
inexistencia del contrato de fiducia por carecer de un elemento esencial. La
finalidad ilcita determina su nulidad absoluta.
2. La finalidad del patrimonio autnomo determina el alcance de las facultades
de la fiduciaria sobre los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de los terceros
de buena fe.
3. La finalidad del patrimonio autnomo determina el rgimen aplicable a los
fideicomisos particularmente en materia de insolvencia y garantas.
4. La imposibilidad de lograr la finalidad del fideicomiso determina la extincin
de la fiducia.
4
-30-
En sexto lugar, los bienes fideicomitidos debern mantenerse separados del resto
del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios.
Dicha separacin debe ser contable y fsica en la medida en que ella sea
necesaria para impedir que se confundan los bienes de la fiduciaria con los del
patrimonio autnomo o entre varios bienes de distintos patrimonios autnomos.
En efecto, la separacin tiene por finalidad preservar que los bienes no sean
embargados por obligaciones distintas a las del fideicomiso, que se preserve su
destinacin y que en su momento dichos bienes puedan ser restituidos a quien
corresponda.
En sptimo lugar, le corresponde a la Fiduciaria llevar la personera para la
proteccin y defensa de los bienes fideicomitidos (artculo 1234, numeral 4), lo
que significa que ella tiene la legitimacin para comparecer judicial y
extrajudicialmente en todas las actuaciones relativas al patrimonio autnomo.
4.1
dable demandar directamente a la nombrada sociedad fiduciaria, o a quien hoy hace sus veces, para
hacer recaer los efectos de la renovacin del contrato en sus propios bienes, sino a ella como
vinculada a ese patrimonio autnomo en el carcter indicado
-31-
37
4.2
"( ) se opta por un sistema de filiales, bajo el entendido de que ste constituye el
mecanismo ideal para aislar a los bancos y en ltima instancia a los depositantes,
de los mayores riesgos que puede implicar el ejercicio de nuevas actividades
financieras. Y se busca aislar a los bancos de las actividades de sus filiales,
permitindoles al propio tiempo expandir sus actividades a nuevas operaciones,
aumentando su rentabilidad y competitividad, pero limitndoles posibles prdidas.
La regulacin propuesta, a travs de los artculos 1, 2, 3, reglamenta la inversin
y la operacin de las sociedades filiales con arreglo a los ms estrictos principios
de ortodoxia financiera. Es as como se establece que las sociedades de servicios
deben organizarse bajo formas societarias donde los aportes limitan su
responsabilidad al monto de su capital, constituyan sociedades filiales y cuando
stas se identifiquen frente a terceros como subordinadas, debern expresar que
la matriz no responde por sus propias obligaciones. Por otro lado, para separar
adecuadamente los activos de unas y otras, la regulacin prevista establece que
las matrices no pueden adquirir activos de las filiales, con miras a evitar que a
travs de estas operaciones se puedan transferir activos improductivos; se prohbe
la realizacin de operaciones activas de crdito y expresamente se seala como
enunciado de carcter general que no pueden celebrar cualquier operacin que
implique conflicto de inters.
a las siguientes
(...)
-La norma expresamente prohbe que las filiales traspasen activos a las matrices
pero no viceversa.
-El propsito era aislar a las matrices de los riesgos generados por las nuevas
operaciones, y no al revs, esto es aislar a las filiales de los riesgos de las
-34-
-35-
38
-36-
-37-
Ahora bien, no es claro si las otras dos prohibiciones del numeral 3 del artculo
119 se refieren a las actuaciones de la fiduciaria con cargo a su propio patrimonio
o si ellas se aplican tambin cuando acta como vocero de un patrimonio
autnomo. Si se concluye que incluye ambas hiptesis en la medida en que la ley
39
El artculo 2.11.4.2.1 del Decreto 2555 de 2010 define conflicto de inters de la siguiente
manera: Se entiende por conflicto de inters la situacin en virtud de la cual una persona en razn
de su actividad se enfrenta a distintas alternativas de conducta con relacin a intereses
incompatibles, ninguno de los cuales puede privilegiar en atencin a sus obligaciones legales o
contractuales.
-38-
En este contexto, dado que el sentido de la norma no es claro, debe acudirse a los
dems criterios de interpretacin.
En primer lugar, si de conformidad con el artculo 27 del Cdigo Civil se examina
la historia fidedigna de la expedicin de la ley 45 de 1990, que es el origen de la
norma que se examina del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, con algunos
ajustes posteriores, se encuentra que en la exposicin de motivos de dicha ley se
expres:
"( ) se opta por un sistema de filiales, bajo el entendido de que ste constituye el
mecanismo ideal para aislar a los bancos y en ltima instancia a los depositantes,
de los mayores riesgos que puede implicar el ejercicio de nuevas actividades
financieras. Y se busca aislar a los bancos de las actividades de sus filiales,
permitindoles al propio tiempo expandir sus actividades a nuevas operaciones,
aumentando su rentabilidad y competitividad, pero limitndoles posibles prdidas.
La regulacin propuesta, a travs de los artculos 1, 2, 3, reglamenta la
inversin y la operacin de las sociedades filiales con arreglo a los ms estrictos
principios de ortodoxia financiera. Es as como se establece que las sociedades de
servicios deben organizarse bajo formas societarias donde los aportes limitan su
responsabilidad al monto de su capital, constituyan sociedades filiales y cuando
stas se identifiquen frente a terceros como subordinadas, debern expresar que
la matriz no responde por sus propias obligaciones. Por otro lado, para separar
adecuadamente los activos de unas y otras, la regulacin prevista establece que
las matrices no pueden adquirir activos de las filiales, con miras a evitar que a
travs de estas operaciones se puedan transferir activos improductivos; se prohbe
la realizacin de operaciones activas de crdito y expresamente se seala como
enunciado de carcter general que no pueden celebrar cualquier operacin que
implique conflicto de inters.(se subraya)
4.3
A este respecto existen diversas normas del Cdigo de Comercio que plantean
dificultades en su aplicacin. Por una parte, el artculo 1238 que establece la
posibilidad de que los bienes objeto del negocio fiduciario puedan ser perseguidos
por acreedores anteriores a la constitucin del fideicomiso. Adicionalmente el
mismo artculo establece la posibilidad de impugnar el negocio jurdico celebrado
en fraude de terceros y, finalmente, el artculo 1240 consagra la posibilidad de
terminar el negocio fiduciario por la accin de los acreedores anteriores al negocio
fiduciario.
Inicialmente la Superintendencia Bancaria haba expresado en concepto del 17 de
marzo de 1992 que '(...) los bienes fideicomitidos podrn ser perseguidos en
cabeza del fiduciario por los acreedores del fideicomitente, empleando para ello la
va ejecutiva siempre que se trate de obligaciones adquiridas con anterioridad a la
constitucin de la fiducia. De igual forma es viable la accin pauliana (...) cuando
el negocio fiduciario se haya celebrado en perjuicio de los acreedores (...) y medie
mala fe de las partes, a lo cual hace referencia el inciso 2o. del artculo 1238 (...)'.
As mismo otros autores haban considerado que en estos casos proceda una
accin ejecutiva40.
Por otra parte, en la Circular Bsica Jurdica la Superintendencia Bancaria revis
el concepto anterior y expres:
4.1. Aspectos sustanciales:
4.1.1. Los bienes fideicomitidos podrn ser perseguidos en cabeza del fiduciario
por los acreedores del fideicomitente, empleando para ello la va ejecutiva siempre
que se trate de obligaciones adquiridas con anterioridad a la constitucin de la
fiducia. De igual forma es viable la accin pauliana cuando el negocio fiduciario se
haya celebrado en perjuicio de los acreedores y medie mala fe de las partes, a lo
cual hace referencia el inciso 2o. del artculo 1238 del C de Co.
...
Finalmente, para el ejercicio vlido de ese derecho de persecucin de los bienes
fideicomitidos de que trata el inciso 1o. del artculo 1238, los acreedores en
cuestin deben acudir a la va judicial para que se decrete la extincin o
terminacin del negocio fiduciario, toda vez que, precisamente, ese derecho de
persecucin -que tiene como materia propia un acto jurdico verdadero y
completo, cual es un contrato de fiducia mercantil- tiene por finalidad permitirle a
40
Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos contemporneos, T. III, Bogot,
2005, Ed. Dike, pp. 119 y 120. Rengifo Garca, Ernesto, La fiducia mercantil, Bogot, 1998, Ed.
Universidad Externado de Colombia, p. 110. lvarez Gmez, Marco Antonio, La fiducia mercantil y
el derecho de los acreedores sobre los bienes fideicomitidos. Revista de Derecho Privado de la
Universidad de los Andes, No. 12, Bogot, 1993, pp. 110 a 125.
-42-
-43-
Otros autores consideraban que la accin consagrada por el primer inciso del
artculo 1238 corresponda a una accin pauliana41.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia se pronunci sobre el punto en
sentencia del 25 de enero de 2010 (Ref: Exp. 11001 3103 031 1999 01041 01). En
dicha providencia aclar en primer lugar que en el segundo inciso del artculo
1238 existe una ntida accin pauliana. En cuanto al primer inciso la Corte
consider que se trata de accin auxiliar de los acreedores del fideicomitente,
mas no en particular la pauliana, ni aquellas que objetivamente han sido enlistadas
a propsito de los procesos concursales, como las que tratan ciertas normas
(leyes 550 de 1999 y 1116 de 2006). Agreg que el objeto de la accin auxiliar
prevista en el artculo 1238 inciso 1 no es, exclusivamente, la recomposicin del
patrimonio del deudor a partir de la presencia del consilium fraudis y el eventus
damni, sino, en esencia, establecer un mecanismo que materialice la garanta de
que los bienes del deudor son, efectivamente, la prenda general de los acreedores
y que aqul no puede valerse del pacto fiduciario en detrimento de estos.
Consider la Corte que la norma consagra una accin encaminada a recomponer
el patrimonio del deudor que se estructura por la sola circunstancia de causarse
un detrimento al acreedor, sin que se requiera la existencia de fraude. Seal la
Corte que dicha accin permite intervenir en el contrato de fiducia, con miras a
viabilizar la persecucin de los bienes fideicomitidos e, inclusive, eventualmente,
segn las circunstancias del caso, a obtener su terminacin. Por ejemplo, cuando
se persigue el nico bien que constituye el fideicomiso o, aunque no lo sea, resulta
crucial para el logro del cometido del citado contrato. Agreg la Corte Suprema de
Justicia que la regla del 1238 no alude a un fraude pauliano, pues si ello fuera as
dicha disposicin sobrara, pues existira en el mismo artculo dos incisos con el
mismo mecanismo. Igualmente se refiri al proyecto de Cdigo de Comercio en
que slo exista la accin del inciso primero.
Agreg la Corte que la accin del primer inciso se concede a los acreedores
anteriores al negocio en tanto que la del inciso segundo se reconoce a los
terceros, concepto que evidentemente es ms amplio.
Destaca la Corte Suprema de Justicia que no basta para ejercitar la accin que se
trate de un acreedor anterior pues los terceros no pueden inmiscuirse en las
relaciones contractuales en las que no fueron parte y menos sin un inters real
prohijado por el ordenamiento por lo que la persecucin resulta viable, siempre y
cuando, el deudor no cuente con ms bienes o los existentes aparezcan
insuficientes en procura de satisfacer la acreencia.
41
Ver por ejemplo Pea Castrilln, Gilberto, La Fiducia en Colombia, Bogot, Ed. Temis, 1986,
p. 61. Y Lpez Blanco, Hernn Fabio, La fiducia mercantil. Implicaciones procesales,
Cartagena, febrero de 1993. Rodrguez Azuero Sergio, Negocios fiduciarios. Su significacin en
Amrica Latina. Bogot, Legis, 2005, pp. 202 a 204.
-44-
4.4
Siguiendo los principios que rigen la representacin se podra sealar que para
que el patrimonio autnomo se vea comprometido por el actuar de la fiduciaria, es
necesario i) que la fiduciaria tenga facultades para realizar el acto, por lo que el
patrimonio autnomo en principio no quedar vinculado cuando el acto claramente
no se encuentra incluido en las facultades de aquella o est prohibido por el
contrato o por la ley; ii) que la fiduciaria exprese su voluntad, y iii) que al actuar
manifieste que obra como titular del patrimonio autnomo.
En primer lugar, el acto no vincular cuando no est comprendido en las
facultades de la fiduciaria, como es el caso de los contratos que no tienen
evidentemente por objeto la finalidad del fideicomiso, o estn prohibidos en el
contrato o en la ley, como por ejemplo los actos gratuitos (artculo 1234, numeral
6 del Cdigo de Comercio). En todo caso cuando la limitacin sea contractual
debern aplicarse igualmente los principios que en materia de representacin
determinan que un acto vincule al representado a pesar de no estar facultado el
representante, como es el caso de la ratificacin, la agencia oficiosa o la
representacin aparente.
En todo caso los conceptos anteriores tienen que conciliarse con la proteccin de
terceros que impone el ordenamiento. En este contexto parece razonable aplicar
los mismos principios que rigen la representacin aparente. De este modo, el
tercero tendr derecho a actuar contra el patrimonio cuando se ha creado una
apariencia que permita considerar que la fiduciaria actuaba vinculando el
patrimonio autnomo, y el tercero no conoca ni tena porque conocer la realidad
empleando la diligencia que le era exigible.
-47-
recaen sobre ese patrimonio autnomo, no sobre el suyo propio, por manera que
su responsabilidad no se ve comprometida.44
Sin embargo, en el actuar como titular del patrimonio autnomo la fiduciaria puede
comprometer su propio patrimonio tanto frente al fideicomitente y al beneficiario,
como frente a terceros.
Es evidente que la fiduciaria comprometer su responsabilidad contractual frente
al fideicomitente (artculo 1236) y a los beneficiarios (artculo 1235) cuando viola
el contrato de fiducia, tanto porque no haya actuado oportunamente, como cuando
haya obrado en forma negligente, excediendo sus facultades o en forma abusiva.
En tal caso dicha responsabilidad debe asumirla con cargo a su propio patrimonio.
Por lo que se refiere a la responsabilidad frente a terceros, es claro que si la
fiduciaria ha celebrado un contrato y lo ha hecho dentro del alcance de las
facultades de la misma, tal contrato vincula al patrimonio autnomo y no al
patrimonio de la fiduciaria. Si por el contrario, la fiduciaria ha excedido sus
facultades, el acto no puede vincular al patrimonio autnomo y por el contrario,
aplicando los principios de la representacin, vincular a la fiduciaria con su propio
patrimonio.
Ahora bien, cabe preguntarse cundo adems del caso anterior puede la fiduciaria
comprometer su patrimonio frente a terceros por su actuar respecto de un
patrimonio autnomo.
El punto de partida en esta materia son los principios generales de la
responsabilidad extracontractual. En efecto, si no hay vnculo con el tercero, las
reglas aplicables son las de la responsabilidad extracontractual. Por otra parte, si
la fiduciaria contrat para un patrimonio autnomo, la responsabilidad contractual
corresponde al patrimonio autnomo, por lo cual si se pretende que la fiduciaria
responda frente a terceros con su propio patrimonio deben aplicarse las reglas de
la responsabilidad extracontractual.
Desde esta perspectiva es necesario distinguir aquellas hiptesis en las cuales la
responsabilidad supone la prueba de una culpa de aquellos eventos en los cuales
la ley no exige tal prueba.
De acuerdo con la regla general del artculo 2341 del Cdigo Civil es evidente que
cuando la fiduciaria incurre en una culpa, en los trminos de dicho precepto,
compromete su responsabilidad, y dicha responsabilidad debe ser asumida por
44
-48-
46
-50-
Ver en tal sentido la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 24 de agosto de 2009
Expediente 11001-3103-038-2001-01054-0
48
Susana Montes. La Fiducia Publica: Planteamiento del Problema. Aspectos Controversiales.
Publicado en Fiducia Pblica. Universidad de los Andes. Bogot 1991. Pginas 90 y 91
-51-
-52-
Por otra parte, el artculo 4 del mismo Decreto exige la inscripcin en el registro
mercantil de la cmara de comercio con jurisdiccin en el domicilio del
fideicomitente de los patrimonios autnomos afectos a actividades empresariales y
se establece dicha inscripcin como requisito de procedibilidad.
A este respecto debe observarse que de conformidad con el Cdigo de Comercio
(artculos 19, 26 y 28) la inscripcin en el Registro Mercantil procede en los casos
sealados por la ley y la ley 1116 no lo estableci, sin embargo, dicha ley facult
al Gobierno para establecer los requisitos que deban reunirse para que el
patrimonio autnomo pudiera ser admitido al trmite de insolvencia y entre ellos
exigi que dichos patrimonios deban inscribirse en el Registro Mercantil. Es
importante destacar que del contenido del decreto se desprende claramente que el
mismo cobija tanto los patrimonios autnomos constituidos por documento
privado, como los celebrados por escritura pblica y en ambos casos hizo
referencia a la inscripcin en el Registro Mercantil. En efecto, el artculo 9 del
Decreto mencionado establece
Artculo 9. Solicitud. La solicitud de inicio del proceso de insolvencia deber venir
acompaada de los siguientes documentos:
1. Copia notarial de la escritura pblica o copia del documento privado que
demuestre la constitucin del patrimonio autnomo y sus modificaciones.
-53-
49
Disponen los artculos 865 y 903 del Cdigo de Comercio: Art. 865.- En los negocios jurdicos
plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberar de sus
obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado en consideracin a
tales contratantes o que sin ellos no sea posible alcanzar el fin propuesto.
Art. 903.- En los negocios jurdicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los
contratantes se encaminen a la obtencin de un fin comn, la nulidad que afecte el vnculo
respecto de uno solo de ellos no acarrear la nulidad de todo el negocio, a menos que su
participacin, segn las circunstancias, sea esencial para la consecucin del fin previsto.
-56-
Igualmente el decreto 1038 establece que para los efectos del pargrafo del
artculo 55 de la Ley 1116 de 2006, se entienden excluidos los patrimonios
autnomos constituidos como mecanismo de normalizacin para garantizar el
pago de pasivos pensionales, en los trminos del artculo 41 de la Ley 550 de
1999, del pargrafo 1 del artculo 34 de la Ley 1116 de 2006, Decretos 1260 de
2000, 941 de 2002 y en aquellas normas que los reglamenten o los sustituyan.
-58-
Por otra parte establece el artculo 123 de la ley 1116, tal como fue modificado por
el artculo 41 de la ley 1429 de 2010 que Los contratos de fiducia mercantil con
fines de garanta que consten en documento privado debern inscribirse en el
Registro Mercantil de la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el domicilio del
fiduciante, sin perjuicio de la inscripcin o registro que de acuerdo con la clase de
acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley
Por otra parte en esta materia debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la ley 964,
la que en su artculo 68 estableci que los bienes que formen parte de los fondos
de valores, fondos de inversin y los activos subyacentes vinculados a procesos
de titularizacin, para todos los efectos legales, no hacen parte de los bienes de
las entidades que los originen o administren y constituirn un patrimonio, o
universalidad para el caso de procesos de titularizacin definidos en la Ley 546 de
1999, independiente y separado, destinado exclusivamente al pago de las
obligaciones que con respaldo y por cuenta de dicho patrimonio o universalidad
contraiga el administrador que tenga la capacidad de representarlo. Agrega la ley,
que tales bienes no forman parte de la prenda general de los de los acreedores de
quienes los originen o administren y estarn excluidos de la masa de bienes que
pueda conformarse para efectos de cualquier procedimiento mercantil o de
cualquier otra accin que pudiera afectarlos. As mismo el Decreto 1242 de 2013
en su artculo 3.1.1.1.3. dispone que Los activos del Fondo de Inversin
Colectiva no hacen parte de los de la Sociedad Administradora de Fondos de
Inversin Colectiva, no constituyen prenda general de los acreedores de esta y
estarn excluidos de la masa de bienes que pueda conformarse para efectos de
cualquier procedimiento de insolvencia o de cualquier otra accin contra la
Sociedad Administradora.
50
De este modo, a pesar de que formalmente exista ejecucin, en todo caso debe
asegurarse que los recursos se destinen al objeto especfico para el cual se
apropiaron y por ello si no se encuentran amparando obligaciones se deben
restituir.
-61-
-62-
La terminacin del contrato de fiducia por las causas legales o contractuales debe
determinar la extincin del patrimonio autnomo, en la medida en que ste es una
consecuencia de aqul. En este punto es necesario examinar las causas de
extincin de la fiducia, en cuanto a las reformas recientes de la legislacin, para
posteriormente examinar, la incidencia de la terminacin del contrato de fiducia
sobre el patrimonio autnomo y su liquidacin.
5.1
El artculo 1240 del Cdigo de Comercio consagra las causas de extincin del
negocio fiduciario y entre ellas establece 3 por haber transcurrido el trmino
mximo sealado por la ley. A este respecto debe recordarse que el artculo 1230
del Cdigo de Comercio estableca que estaban prohibidos los negocios
fiduciarios 3. cuya duracin sea mayor de veinte aos. En caso de que exceda
-63-
tal trmino, slo ser vlido hasta dicho lmite. Se exceptan los fideicomisos
constituidos en favor de incapaces y entidades de beneficencia pblica o utilidad
comn.
Dicha disposicin fue derogada por el artculo 101 de la ley 1328 de 2009.
Es claro entonces que los contratos de fiducia que se celebren a partir de la
entrada en vigencia de la ley 1328 (15 de julio de 2009) pueden tener una vigencia
mayor a veinte aos. Sin embargo, la duda se ha presentado respecto de los
contratos de fiducia celebrados bajo la vigencia del numeral 3 del artculo 1230,
pero que no haban terminado y respecto de los cuales no se haba cumplido el
plazo mximo previsto en dicho artculo. Dichos contratos terminan al vencimiento
del plazo de veinte aos contados a partir de su celebracin, o por el contrario,
pueden mantenerse vigentes por un plazo mayor si as resulta de las reglas
contractuales pactadas.
A este respecto debe recordarse que en materia de validez de los contratos, el
principio es que los mismos se sujetan a la ley vigente cuando se celebran. En
este sentido, el artculo 38 de la ley 153 de 1887 establece:
ARTCULO 38. En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes
al tiempo de su celebracin.
Exceptanse de esta disposicin:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren del contrato, y
2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado; la cual
infraccin ser castigada con arreglo la ley bajo la cual se hubiere cometido.
En relacin con este punto ha dicho la Corte Suprema de Justicia que Es principio
aceptado generalmente que a los contratos debe aplicarse la ley vigente en el
momento de su celebracin y que las leyes nuevas no pueden alterar las
relaciones contractuales(sentencia del 9 de mayo de 1938, G.J., tomo 46,
pgina 488)51. As mismo el profesor Paul Roubier (Droit Transitoire, ed Dalloz
Paris, 1960, pgina 367) sealaba que las causas de resolucin o de resiliacin
de los contratos, deben ser determinadas por la ley en vigor el dia del contrarto,
porque es sobre la fe de esta ley que el contrato ha sido celebrado Igualmente
51
A tal efecto la Corte cita a Pascual Fiore quien deca: Constituyendo las obligaciones un vinculo
jurdico que crea una relacin entre dos personas, en virtud de la cual una de ellas (que es la que
viene a ser acreedora) la prestacin objeto de la misma, y no pudiendo nacer este vinculo jurdico
ms que en el momento en que tiene lugar el concierto de ambas voluntades, parece desde luego
que todo debe depender en esta materia de la ley bajo cuyo impero se hubere llevado a cabo dicho
concierto y por tanto, no puede existir duda racional alguna de que sobre tal relacin juridica no
debe tener autoridad la ley posterior.
Parece, pues, fuera de toda controversia la regla de que las obligacones y cuanto concierne a su
existencia, su validez y efectos, deben quedar bajo el imperio de la ley que estuviese en vigor en el
momento en que la obligacin tuvo origen , y que no puede aplicarse la ley nueva a las
obligaciones naciadas antes de ella sin dar a la misma una injusta retroactividad
-64-
seala Jacques Ghestin (Traite de Droit Civil. Introduction, ed LGDJ, Pars pgina
287) citando la jurisprudencia que Un acto que no era vlido bajo el imperio de las
disposiciones en vigor en el momento de su formacin, no puede ser
posteriormente validado por la sola intervencion de una ley nueva que suprime la
interdiccin que haba sido violada.
As las cosas, los contratos que se celebraron cuando el numeral 3 del artculo
1230 del Cdigo de Comercio se encontraba vigente, se sujetan a dicha
disposicin, es decir que los mismos tiene un plazo mximo de duracin de veinte
aos.
En este punto debe observarse que el hecho de que sea derogada una norma
imperativa, no sanea los contratos que se celebraron bajo la vigencia de dicha
disposiciones con desconocimiento de dicha norma imperativa, salvo cuando el
legislador as lo dispone, como ocurri con el Cdigo de Comercio. En efecto, el
artculo 2036 del Cdigo de Comercio establece:
Art. 2036.- Los contratos mercantiles celebrados bajo el imperio de la legislacin
que se deroga conservarn la validez y los efectos reconocidos en dicha
legislacin, con arreglo a lo establecido en los artculos 38 a 42 de la Ley 153 de
1887.
No obstante, se entendern saneadas las nulidades provenientes de falta de
solemnidad o de violacin de limitaciones establecidas en la legislacin anterior y
eliminadas en este Cdigo. Las sociedades mercantiles gozarn de un plazo de
dos aos, contados desde el 1o. de enero de 1972, para amoldar sus estatutos a
las normas de este Cdigo.
De esta manera, por disposicin expresa del legislador, se sanearon las nulidades
por falta de solemnidad o violacin de las limitaciones establecidas en la
legislacin anterior. Sin embargo, en el caso de la ley 1328, la misma no
estableci una regla de este alcance, lo cual reafirma la aplicabilidad del plazo
mximo que contemplaba el artculo 1230 del Cdigo de Comercio.
5.2
virtud del artculo 1242 del Cdigo de Comercio, los bienes fideicomitidos pasan
por ministerio de la ley al fideicomitente, pues dicho precepto establece que a la
terminacin del negocio fiduciario los bienes fideicomitidos pasarn nuevamente
al dominio del fideicomitente o de sus herederos.
Lo primero que debe reiterarse es que si existen pasivos que no fueron
satisfechos, los activos no pueden pasar al fideicomitente, pues estn afectos al
pago de dichos pasivos. Por consiguiente, en tal caso es claro que la transferencia
slo procede una vez pagados los pasivos.
Ahora bien, qu sucede cuando no hay pasivos. En este caso si los activos no
distribuidos son bienes sujetos a registro, los mismos permanecen frente a
terceros en cabeza de la fiduciaria mientras no se realice la transferencia. Por
consiguiente, en tal caso deben cumplirse los requisitos establecidos por la ley
para efectos de dicha transferencia.
Cuando se trata de otra clase de bienes podra sostenerse que por ministerio de la
ley los activos que no se han formalmente distribuido pasan a los fideicomitentes,
sin embargo el tema puede ser objeto de controversia.
A este respecto es ilustrativo sealar cmo el derecho francs, al consagrar la
figura de la fiducia, estableci en el artculo 2030 del Cdigo Civil Francs que
Cuando el contrato de fiducia termina y no existe beneficiario, los derechos,
bienes o garantas presentes en el patrimonio fiduciario retornan de pleno derecho
al constituyente.
En este contexto es tambin interesante recordar que en el mandato sin
representacin el Cdigo Civil italiano en su artculo 1706 establece la posibilidad
de que el mandante reivindique la cosa mueble que ha adquirido por su cuenta el
mandatario, lo que implica que el mandante se hace dueo de la cosa,
circunstancia que ha dado lugar a diversos anlisis en derecho italiano52.
Ahora bien, cabe preguntarse si en derecho colombiano pueden presentarse
casos en que un bien mueble se transfiera por ministerio de una disposicin
contractual, sin que se requiera su entrega. En este sentido cabe recordar que el
artculo 754 del Cdigo Civil establece como una de las formas de tradicin de
muebles el hecho de que el dueo de la cosa se reconozca tenedor por un
contrato por el cual se convierte en usufructuario, comodatario o arrendatario 53. De
52
Ver por ejemplo, Angelo Luminoso. Mandato, Commissione, Spedizione. Ed Dott Giuffre. Milano.
1984, pginas 196 y siguientes
53
Dispone el artculo 754.- La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando
una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de
los medios siguientes:
5o.) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro ttulo no traslaticio de
-67-
este modo la tradicin puede producirse, an sin un acto de entrega, cuando quien
adquiri la cosa como dueo, se reconoce tenedor para otro. As podra
sostenerse que en virtud del contrato de mandato sin representacin (por ejemplo
un contrato de comisin), puede ocurrir que el mandatario se reconozca tenedor
de la cosa que ha adquirido por cuenta de su mandante, como mandatario sin
representacin, lo que implicara que el dueo es el mandante. Esta solucin
explicara porque segn el artculo 55 de la ley 1116 Las mercancas que tenga el
deudor en su poder a ttulo de comisin, no entran a la masa de la liquidacin.
Lo anterior indica que es posible entonces que por virtud de un contrato bienes
muebles se transfieran a una persona, sin que se requiera un acto adicional formal
de transferencia. Ello es lo que ocurrira en virtud del artculo 1242 del Cdigo de
Comercio.
Finalmente es importante precisar la solucin que debe darse al evento en el cual
quedan pasivos remanentes y no quedan activos con que atenderlos. En tal
situacin si en el contrato de fiducia no se dispone otra cosa, dichos pasivos no
pasan al fideicomitente, pues la ley no dispuso tal solucin y son los activos del
fideicomiso los que estn afectos al pago de tal pasivo.
Ahora bien, en muchos contratos de fiducia se pacta que si quedan pasivos al
momento de la liquidacin del fideicomiso, los mismos sern asumidos por el
fideicomitente. En tal caso se trata de una asuncin de obligaciones que no est
expresamente regulada por la ley, pero que en todo caso es vlida.
5.3
De lo anterior se concluye
1. La modificacin del artculo 1230 del Cdigo de Comercio por la ley 1328 de
2009 afecta slo los contratos que se celebren a partir de su entrada en
vigencia. Los contratos anteriores siguen sujetos a las disposiciones
anteriores en virtud del principio de que los contratos se sujetan a la ley
vigente cuando se celebran.
2. El hecho de que se produzca una causa de terminacin del contrato de
fiducia no determina la extincin inmediata del patrimonio autnomo, pues
el mismo implica que el activo responde por el pasivo, por lo cual siempre
supone un proceso de liquidacin para pagar los pasivos.
3. Los bienes que quedan como remanente en el patrimonio autnomo deben
ser transferidos a quien se haya previsto en el contrato y a falta de previsin
al fideicomitente. Lo anterior implica realizar el acto de transferencia
requerido por la ley, cuando el legislador sujeta dicha tradicin a requisitos
dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
-68-
-69-