II Doutoramento em Cincia Poltica

Universidade de Lisboa
Seminrio de Teoria Poltica da Justia Constitucional

A garantia da constituio - modelos comparados

Ana Margarida Craveiro

15 de Fevereiro de 2010

Introduo
O ensaio que se segue apresenta uma viso panormica de modelos de justia constitucional, com
recurso a casos concretos, por se afigurarem paradigmticos de determinado modelo. A anlise da
justia constitucional feita luz das funes do estado, ainda segundo a estrutura trirquica de
Montesquieu e Madison1. Institucionalmente, esta justia atribuda a um Tribunal Constitucional, que
assume, em democracia, duas funes vitais: a garantia do Texto Maior, a Constituio, e a participao
nas mudanas da sociedade, com vista promoo e desenvolvimento dos direitos fundamentais 2. A
centralidade do tribunal constitucional decorre directamente das constituies a que aludimos: nestas
que o tribunal constitucional surge como rgo incumbido de exercer a justia constitucional com
carcter definitivo, sendo sempre a ltima instncia.
Do ponto de vista da metodologia, a anlise que se segue padece de um vis fundamental, que urge
reconhecer ab initio: parte de um ponto de vista de cincia poltica, centrado no funcionamento das
instituies, e que v o Direito como um instrumento que simultaneamente permite e condiciona esse
mesmo funcionamento. Partimos, portanto, de uma perspectiva institucionalista histrica, numa
tradio macro-histrica, que relaciona as instituies com a aco. Hall e Taylor resumiram em quatro
pontos o institucionalismo histrico, que aqui apresentamos3: a relao entre instituies e
comportamento individual deve ser considerada em termos suficientemente vagos, partindo do
princpio de que as instituies no determinam o comportamento, antes fornecem um contexto para a
aco que explica as escolhas dos actores; as assimetrias de poder no funcionamento e desenvolvimento
das instituies importam (reconhecendo, com Weber, que o poder tem mltiplas dimenses); o
desenvolvimento institucional caracteriza-se por uma path dependence que no totalmente
previsvel; a anlise das instituies completa-se com recurso a outros factores, como por exemplo a
1 Cfr. Andr Ramos Tavares (2006), Justia constitucional e suas fundamentais funes. Revista de Informao Legislativa,
n. 171, jul/set, pp.19-47.
2 AAVV, O STF e a Corte Suprema dos Estados Unidos: Autonomia e Impasses. Revista de Informao Legislativa, n. 171,
jul/set, pp.155-176. Artigo produzido pelo Grupo de pesquisa Jurisdio Constitucional e o Perfil dos Novos Ministros
do STF.
3 Conforme em Peter A. Hall e Rosemary C. R. Taylor (1996), Political Science and the Three New Institutionalisms.
Political Studies, 44 (5), pp. 936-957.

cultura poltica e as ideias. A definio de instituio evitada nesta perspectiva. O novo

institucionalismo, alis, evita uma definio genrica, que pudesse ser subscrita por todos os seus
proponentes, sendo essa uma das principais crticas a ser-lhe dirigidas. Os seus objectivos obrigam a
uma definio to vasta como a que se segue: by and large, they [os institucionalistas histricos] define
them as the formal or informal procedures, routines, norms and conventions embedded in the organizational structure of
the polity or political economy. They can range from the rules of a constitutional order or the standard operating
procedures of a bureaucracy to the conventions governing trade union behavior or bank-firm relations. In general,
historical institutionalists associate institutions with organizations and the rules or conventions promulgated by formal
organization.4
primeira vista, trata-se de um processo diferente da Histria constitucional, que parte da constituio
para o conhecimento das instituies5. No entanto, como a breve trecho desenvolveremos, possvel
uma aproximao das duas disciplinas, a partir da definio de critical juncture enquanto momento
constitucional. O ttulo que atribumos a este breve ensaio comporta em si mesmo um programa
metodolgico. Apresentamos os sistemas de justia constitucional de forma comparada sucessiva, o que
pressupe a existncia de grandes modelos, transhistricos, entre os quais se encontram os sistemas
particulares de cada pas. Para tanto, assume-se uma perspectiva distanciada do objecto de estudo. A
primeira consequncia desta abordagem comparada o afastamento do carcter singular ou nico, num
sentido exclusivista, de cada sistema nacional6. Evitamos, desta forma, a insistncia de alguns ramos
histricos no particularismo, contexto e contingncia de cada caso. A comparao permite igualmente a
falsificao do caso concreto, por permitir uma multiplicidade de causas, para alm do contexto
imediato7. H traos comuns que permitem esboar relaes de proximidade no cotejo das
constituies. No entanto, cada sistema contm em si uma originalidade, que se justifica pelo momento
fundador - esse sim, nico - e pela adaptao que qualquer tipo ideal teria forosamente de sofrer, na

4 Idem, p.6.
5 Conforme as notas metodolgicas de Jorge Miranda (2009), Manual de Direito Constitucional Tomo I. Coimbra: Coimbra
Editora, pp.29-31.
6 Cfr. Carlos Blanco de Morais (2005), Justia Constitucional - tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, pp.991-ss.
7 Ver Ellen M. Immergut (1998), The Theoretical Core of the New Institutionalism. Politics & Society, 26 (1), pp.5-34.

passagem a um contexto particular.

O mtodo que escolhemos aproxima-se, porventura, do direito comparado, conforme a definio de
Luiz Fernando Coelho, inspirado por Anna Maria Villela, grande impulsionadora da disciplina no
Brasil: seu objeto constitudo pelo conjunto das fontes do direito, com a finalidade de descobrir as
constantes de sua evoluo. E, assim, a disciplina se afirma com foros de autonomia cientfica, pois, no
se restringindo mera contemplao e descrio dos ordenamentos estrangeiros, pretende relacionar as
correntes do pensamento com as regras de direito e prticas judiciais e extra- judiciais, reconstituir as
relaes dos diversos institutos entre si, no que elas possuem de perene, bem como as relaes desses
institutos com a poltica geral dos povos e com os grandes agrupamentos humanos.8 Afasta-se desta
escola na medida em que conjugamos a anlise histrica com as formas presentes de justia
constitucional, numa comparao sucessiva (o que os autores classificam de direito comparado histrico e
direito comparado dogmtico).
A teoria de desenvolvimento das instituies reala a alternncia entre momentos de fluidez e mudana
acelerada e fases prolongadas de estabilidade e reproduo institucional9. Neste modelo terico
encontramos uma critical juncture, conceito essencial do institucionalismo histrico. Ou seja, temos uma
situao em que, por qualquer motivo, as foras estruturais perdem parte do seu mpeto, permitindo
que os actores daquele contexto especfico tenham um leque de possibilidades mais alargado, com
consequncias potencialmente mais prementes. O momento constitucional , por definio, uma critical
juncture. Trata-se do momento crucial que liberta uma possibilidade institucional de longo-prazo, um
legado que depois se desenvolve, criando novos papis e padres. Este legado, no esqueamos, fruto
da escolha daquele momento inicial, temporariamente indeterminado do ponto de vista estrutural, e
que fecha as opes em alternativa. por este motivo que o momento se classifica de crtico: define
o caminho ou trajectria que as instituies podero trilhar, em detrimento de outros caminhos,
8 Ver Luiz Fernando Coelho, O renascimento do direito comparado. Revista de Informao Legislativa, 162, abr./jun,
pp.247-264.
9 Ver, por todos, Seymour M. Lipset e Stein Rokkan (1967), Party Systems and Voter Alignments. Nova Iorque: Free Press,
mas tambm Karl Polanyi (1944), The Great Transformation. Boston: Beacon Press; Barrington Moore (1966), Social Origins
of Ditactorship and Democracy. Boston: Beacon Press; e James Mahoney (2002), The Legacies of Liberalism: Path Dependence and
Political regimes in Central America. Baltimore: Johns Hopkins University Press.

iniciando um determinado processo (e no qualquer outro que teria sido igualmente possvel, mas que
no constituiu preferncia e consequentemente escolha dos actores envolvidos). Temporalmente, no
deve ser considerado um evento instantneo, mas antes uma fase relativamente curta, que pode
contudo durar alguns anos10. Quando a unidade de anlise o regime poltico, como no presente caso,
essa deciso plasmada numa constituio, que estabelece uma arquitectura institucional. na
distribuio de poder definida pela constituio que vamos encontrar as assimetrias presentes no tal
Big Bang institucional. A justia constitucional desenvolve-se na fase de path dependency, um perodo
relativamente prolongado e estvel de desenvolvimento institucional; o resultado de uma deciso
constitucional num momento especfico. Em termos simples, a path dependence significa que current and
future states, actions, or decisions depend on the path of previous states, actions, or decisions11.
A critical juncture do regime identificada com o primeiro momento constituinte, em que o poder
criador ou constitudo determina o tempo, o contedo e os participantes da Assembleia que ter
capacidade constituinte, fundando o novo regime. As regras estabelecidas por este poder moldam o
momento constituinte, como os casos que apresentaremos elucidam. A criatura limitada pelo criador,
dentro de decises condicionantes, que visam a manuteno e, se possvel, ampliao dos seus
interesses12.

10 Cfr. Giovanni Capoccia e R. Daniel Kelemen (2007), "The Study of Critical Junctures". World Politics, 59, 341-369.
11 Scott Page (2006), Path Dependence. Quarterly Journal of Political Science, 1 (1), pp.87-115.
12 Ver Braulio Gmez Fortes (2003), La Constituicin contorsionista de Portugal, in Portugal: democracia y sistema poltico.
Madrid: siglo veintiuno de espaa editores.

O controlo da constitucionalidade
O controlo da constitucionalidade numa perspectiva comparada foi apresentado de forma superior por
Hans Kelsen, num artigo de 1942 no The Journal of Politics13. Os casos apresentados eram dois, a
Constituio americana e a Constituio da Segunda Repblica Austraca, de 1920. Hans Kelsen,
recordemos, participou da autoria desta constituio, fundadora do que viria a ser o modelo europeu de
controlo da constitucionalidade, na segunda metade do sculo

XX.

A justia constitucional consiste na

expresso mxima da garantia da observncia das regras e princpios constitucionais pelas leis e demais
actos normativos do poder pblico, em suma como garantia do respeito da ordem de valores
condensada na Lei Fundamental do Estado. Esta noo de justia pressupe trs princpios, hoje
amplamente assumidos. Primeiro, a constituio a norma normarum do Estado; segundo, a Constituio
o parmetro de validade do poder pblico; terceiro, a garantia da Constituio judicial, confiada a
um tribunal prprio, com participao, lateral ou directa, de um rgo poltico14. Hoje, estes traos so
comuns ao constitucionalismo democrtico, incluindo o nosso. Na sua origem, porm, esteve um
momento crucial, a constituio austraca redigida por Hans Kelsen, que depois sofreu um processo de
concretizao e desenvolvimento institucional, partilhado por um vasto leque de Estados. O que se lhe
segue, a path dependency do nosso modelo terico, a evoluo dessa mesma constituio, pela sua
interpretao na jurisdio e pela reviso formal, expressa em modificaes que no entanto respeitam
uma continuidade.
O legado kelseniano provou ter uma dimenso continental ao ser replicado em grande parte das
constituies do ps-Segunda Guerra, bem como na terceira vaga democrtica, para usarmos a
expresso huntingtoniana15 (encontramos constituies kelsenianas ou post-kelsenianas em Espanha,
Portugal e num significativo nmero de estados da Europa central e de leste). Porqu o seu sucesso no
constitucionalismo europeu? Desde logo, porque a doutrina europeia privilegiou a governao
13 Ver Hans Kelsen (1942), "Judicial Review of Legislation: A comparative study of the Austrian and the American
Constitution". The Journal of Politics, 4:2, 183-200.
14 Ver Fernando Alves Correia (2001), Direito Constitucional (A Justia Constitucional). Coimbra: Coimbra Editora.
15 Ver Samuel Huntington (1993), The third wave: democratisation in the late 20th century. Norman: University of Oklahoma
Press.

parlamentar, sob a forma de democracia representativa, eleita por um sistema de voto da maioria.
Depois, neste regime, a doutrina da separao de poderes entende-se como fundamental, assumindo
uma supremacia do poder legislativo, porque dotado de legitimidade democrtica directa. A constituio
o fundamento do poder poltico. Em regimes parlamentares, onde um governo controla a legislatura,
regula-se constitucionalmente o poder judicial, normalmente pela sua limitao na capacidade de inovar,
criando por esta forma uma ambincia de independncia, longe de presses do instituto legislativo16.
Ainda que Kelsen reconhecesse o carcter legislativo de um tribunal constitucional, muito embora
exercido pela negativa, as decises desse mesmo tribunal so absolutamente determinadas pela
constituio, no havendo espao para criatividade judicial. Salientamos que a doutrina no
consensual a respeito desta funo legislativa do tribunal, na medida em que diversos autores no
consideram esta actividade negativa um acto legislativo, primeiro por ser completamente enquadrada
pela constituio, segundo por ser exercida a pedido17.
O mecanismo kelseniano respeita, pesem embora essas consideraes, este status quo, ao no alterar
fundamentalmente a particular arquitectura constitucional europeia, limitando o poder judicial e
proibindo a judicial review, evitando desta forma qualquer confuso com uma repblica de juzes.
Reconhece que o poder controlado pelo prprio poder, e portanto a garantia da constituio estendese aos prprios rgos, investidos desse poder18. A confuso que no regime anterior se verificava, com
diferentes institutos a concorrer para a verificao da (in)constitucionalidade, bem como uma
generalizada desconfiana em relao ao papel dos juzes numa sociedade democrtica19, levou a que se
optasse por um modelo concentrado, que se revelou depois dominante no constitucionalismo
continental do ps-Segunda Guerra, apesar da fortssima influncia americana no processo, por
exemplo nos casos italiano e alemo. A Alemanha exemplifica bem esta escolha constitucional: o
tribunal fundamental enquanto guardio da constituio, protege a constituio do poder poltico,
16 Ver Matas Iaryczower, Pablo T. Spiller e Mariano Tommasi (2002), "Judicial Independence in Unstable Environments,
Argentina 1935-1998". American Journal of Political Science, 46:4, 699-716.
17 Para uma discusso mais exaustiva, ver Jorge Miranda (2008), Manual de Direito Constitucional - Tomo VI. Coimbra:
Coimbra Editora, pp.77-ss.
18 Cfr. Miranda (2008), p.52.
19 Cfr. Alec Stone Sweet (2002), "Constitucional Courts and Parliamentary Democracy". West European Politics, 25:1, 77-100.

sendo independente deste ltimo, de forma a poder control-lo de acordo com os limites que a
constituio impe. A experincia falhada da Repblica de Weimar teve um peso fundamental na
deciso do constitucionalismo democrtico, enfatizando a necessidade de contra-balano do poder
poltico, concretizada num rgo com poder suficiente para assumir essa funo. Dieter Grimm, antigo
juiz constitucional em Karlsruhe, afirmou, por exemplo, que o Tribunal Constitucional alemo
frequentemente chamado de terceira cmara da legislatura, e que h motivos a expresso do tal
contra-poder para que tal acontea20. De igual forma, o reconhecimento de direitos dos indivduos e a
consequente limitao da soberania que a lgica normativa do constitucionalismo de raiz kelseniana
permite obriga criao institucional, para verificar que as regras so cumpridas21.
A constituio kelseniana fundava um tribunal constitucional, o Verfassungsgerichtshof, permitindo a
verificao da constituio, muito embora fechando ou limitando o papel do poder judicial nesta
verificao. Trata-se de uma fiscalizao jurisdicional concentrada. Neste sistema, distingue-se entre
dois tipos de juzes, com e sem poderes de fiscalizao, como forma de manter a diviso de poderes da
democracia representativa. Os juzes constitucionais no tm qualquer papel de litigncia, sendo
convocados pelos poderes legislativo ou executivo. Por outro lado, os tribunais constitucionais
constituem um ttulo separado tanto do poder judicial como poltico, num espao prprio, que no
corresponde a nenhum dos poderes referidos, e que permite uma fico de equidistncia. So um rgo
de soberania, a par dos poderes clssicos Presidente da Repblica, Assembleia da Repblica, Governo
e Tribunais22.
O modelo portugus de apreciao da constitucionalidade apresenta caractersticas hbridas, ao ser
evidente a influncia do modelo americano na consagrao do controlo difuso da constitucionalidade,
que se manteve na Constituio do perodo democrtico. De facto, em termos histricos, no ter sido
a Constituio americana, mas sim a brasileira de 1891 a inspirar esta opo pela descentralizao da
verificao da constitucionalidade, em que os tribunais comuns tm competncia na justia
20 Citado em Judgment days. Economist, 26 de Maro de 2009.
21 Cfr. Stone Sweet (2002).
22 Ver Jos Manuel Cardoso da Costa (2007), A Jurisdio Constitucional em Portugal. Coimbra: Coimbra Editora.

constitucional. Por seu lado, um olhar ao sistema brasileiro comprova que as influncias so mtuas, j
que este tambm apresenta um hibridismo que denota as lies do caso portugus, com a aproximao
ao paradigma de fiscalizao concentrada23. O dilogo com os diferentes sistemas de controlo tem sido
uma constante, e o paralelismo destes dois sistemas encontra uma justificao poderosa na origem do
constitucionalismo lusfono, uma marca histrica comum aos dois pases, em 1822.

23 Para um desenvolvimento do tema, ver, por exemplo, Carlos Blanco de Morais (2005), na sua segunda parte.

Modelos constitucionais comparados: apresentao panormica de vrios casos

Atentemos, por ora, nas principais caractersticas do modelo americano. O poder judicial encontra-se
consagrado no terceiro artigo da Constituio do EUA, que estabelece um Supremo Tribunal e um
nmero no-estabelecido de tribunais inferiores (comprovando, pela prpria linguagem empregue, a
existncia de uma hierarquia), sendo definidos os casos de justia a ser presentes ao tribunal federal. O
Judiciary Act de 1789 foi essencial na fundao da democracia americana, pesando as vrias
consideraes polticas, equilibrando as ambiguidades e conflitos entre os vrios nveis de governao e
administrao (tribunais de estado vs. tribunais federais), confirmando a common law como base de
Direito, e, finalmente, fixando a independncia dos juzes 24.
O controlo da constitucionalidade no estava explicitamente includo. Os Pais Fundadores, apesar da
discusso que precedeu a aprovao da constituio, no levaram a inovao institucional a tal ponto.
No entanto, em 1803, na vigncia do terceiro Presidente, Thomas Jefferson, o Supremo Tribunal, pela
mo do juiz John Marshall, afirmou o princpio do controlo judicial da constitucionalidade, elemento
crucial para a estabilidade e fortalecimento da Unio. Marshall consagrou o papel poltico do Tribunal,
ao mesmo tempo que confirmava a unidade do novo pas (o clebre pluribus in unum, unidade na
diversidade). Qualquer lei contrria constituio deve ser declarada invlida, posto que a constituio
a norma suprema, qual todo o ordenamento jurdico se submete25. Foi esta a deciso do Supremo
Tribunal no clebre caso Marbury v. Madison, julgado em 1803, e que fixou a judicial review. A deciso
fundou a possibilidade do ramo judicial rever as leis e actos da administrao pblica26, conquistando
uma dupla funo: por um lado, nas palavras de Andr Ramos Tavares, a judicial review marca a actuao
governamental com uma chancela de legitimidade; por outro, permite o controlo mtuo dos ramos da
soberania, evitando que se ultrapassem determinados limites27. A vontade dos federalistas triunfava, em
24 O resumo do Acto apresentado em O STF e a Corte Suprema dos Estados Unidos: Autonomia e Impasses, citado
na nota 2.
25 Cfr. Alves Correia, em especial pp. 41-48, onde se descreve o caso Marbury versus Madison.
26 Ver tambm Ademar Ferreira Maciel (2006), O acaso, John Marshall e o controle de constitucionalidade. Revista de
Informao Legislativa, 171, jul./set., pp. 37-44.
27 Andr Ramos Tavares (2006), Justia Constitucional e suas fundamentais funes. Revista de Informao Legislativa, 171,
jul./set., pp. 19-47.

10

definitivo.
Nos Federalist Papers28, James Madison defendia a existncia de um Supremo Tribunal, tendo em conta a
separao de poderes. A primeira explicao reside na disperso do poder como garantia do seu noabuso. Para Madison (federalista n. 51) - e foi esta a escolha plasmada na Constituio - o poder deve
ser dividido em ramos diferentes, com diferentes modos de eleio e de aco, afastados entre si de
maneira a se auto-defenderem. Hamilton (federalista n. 78), na esteira de Montesquieu, classifica o
poder judicial como vazio em termos de espada ou de bolsa, de fora ou de vontade. O poder judicial
o mais fraco, e nunca ameaa a liberdade da sociedade (ainda que possa afectar um indivduo). Neste
mesmo artigo, Hamilton avanava j com grande parte da argumentao que sustentaria o voto de
Marshall em 1803:
Some perplexity respecting the rights of the courts to pronouce legislative acts void, because
contrary to the Constitution, has arisen from an imagination that the doctrine would imply a
superiority of the judiciary to the legislative power. It is urged that the authority which can declare
the acts of another void must necessarily be superior to the one whose acts must be declared void.
[] There is no postition which depends on clearer principles than that every act of a delegated
authority, contrary to the tenor of the commission under which it is exercised, is void. No
legislative act, therefore, contrary to the Constitution, can be valid. (sublinhado nosso)

Ou seja: os federalistas consagravam a supremacia da Constituio, bem como a necessidade lgica da

sua intepretao e aplicao. A funo ou competncia nuclear do estado a aplicao da constituio,
dado que a defesa desta significa a defesa da representao abstracta da vontade social, da sociedade.
Resta definir quem pode ter a funo de fiscalizao. A separao de poderes no corresponde apenas a
uma distino material do tipo de poder, mas a uma distino funcional, em que se atribuem regras
prprias a cada poder. Assim, o tribunal constitucional ou Supremo Tribunal, no caso v ser-lhe
atribuda a funo de fiscalizao e aplicao da Constituio, embora no o seu monoplio 29. A
histria do nascimento dos EUA, embora ausente nesta explicao, tambm ajuda ao entendimento do
28 A edio aqui usada Alexander Hamilton, James Madison e John Jay (2003), The Federalist Papers. Signet Classics.
29 Para esta discusso sobre funo, ver Andr Ramos Tavares (2006), acima citado.

11

mecanismo difuso de fiscalizao de constitucionalidade. Os EUA nasceram contra o Rei ingls, mas
tambm contra o parlamento ingls, contra uma monarquia parlamentar, e da a opo pelo
presidencialismo, por um lado, e a desconfiana da instituio parlamentar e da sua obra legislativa, por
outro.
Em Inglaterra, a falta de uma constituio num nico documento leva, como bem sabemos, a que o
parlamento seja permanentemente um poder legislativo constituinte30. De facto, a constituio inglesa
no est codificada num s documento, corresponde a um acervo legislativo histrico em permanente
construo. Incluem-se neste acervo actos do parlamento, decises judiciais, lei parlamentar, costume e
convenes internacionais31. s regras consuetudinrias, somam-se, assim, as Conventions of the
Constitution. No entender de Dicey, o rule of law compreendia um princpio particular: a constituio
consequncia do direito ordinrio do pas, ou consequncia das decises judiciais. Esta leitura oferece
um papel nico ao costume, ditado nos palcios de justia, pelo juiz que senhor de Direito: a common
law est acima da statute law, de uma forma contrria ao Direito romano. Ora, a presena na Unio
Europeia e a multiplicao de leis constitucionais comea hoje a levantar dvidas a este respeito, com
um srio debate em torno da relao common law/ statute law, bem como da necessidade de uma
constituio escrita32.
A deciso americana no rejeitou explicitamente esta doutrina, recuperando esta dimenso do poder
social imenso dos juzes: a judicial review assenta, precisamente, na noo de que o Supremo Tribunal
o paradigma da razo pblica (palavras de John Rawls) 33, e os tribunais tm o dever e poder de no
aplicar nos seus processos normas contrrias Constituio34. O sistema poltico americano reproduzia,
embora com alteraes significativas, o sistema ingls: a Cmara dos Comuns corresponde, grosso modo,
Casa dos Representantes, e a Cmara dos Lordes ao Senado. A instituio de um Supremo Tribunal
tambm no se encontra revestida de particular originalidade: por toda a Europa, nos pases com direito
30
31
32
33
34

Consultmos aqui A.V.Dicey (edio 1982), Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Indiana: Liberty Fund.
Ver http://www.parliament.uk/works/notes_on_parliament_and_constitution.cfm#constitution
As palavras so de Maurice Hauriou, citado por Miranda (2009), pp.125-126.
John Rawls (1997), O liberalismo poltico. Lisboa: Presena, pp.225-ss.
Ver Alves Correia (2001), pp.48.

12

codificado, existiam Tribunais de Cassao, com o objectivo da manuteno do equilbrio no direito,

no deixando que o seu progresso fosse impedido ou que este se dispersasse 35. A inovao do Supremo
Tribunal nasce no com a Constituio, mas com a deciso de Marshall a favor da judicial review, uma
verdadeira originalidade no panorama da poca. Os tribunais de cassao verificavam o cumprimento
da aplicao das leis pelos tribunais inferiores, apreciando julgamentos. As leis no eram postas em
causa, porque se entendia que nunca um tribunal poderia anular ou mesmo modificar a vontade do
legislativo. No modelo ingls, como referimos acima, no h limite constitucional ou hierarquia
normativa.
Para melhor percebermos a diviso do poder nos EUA, convm relermos Alexis de Tocqueville 36. O
francs dedica um captulo separado ao poder judicial devido importncia poltica que percepciona na
possibilidade de controlo da constitucionalidade por qualquer tribunal. primeira vista, os EUA
aparecem como uma repblica de juzes, onde o juiz uma fora poltica, que intervm regularmente
nos assuntos pblicos. O juiz dotado de uma autoridade social indiscutvel, que lhe confere uma voz
prpria na comunidade social e jurdica. Os tribunais americanos esto plenamente revestidos de
soberania. So rgos de pleno direito. No entanto, o seu poder est contido, devidamente encerrado
num crculo que exclui a possibilidade de abusos. Porqu? Desde logo, porque o poder judicial s
intervm na presena de um processo. A fiscalizao difusa concreta e incidental, sempre inter partes37.
Para servir de rbitro, o juiz tem de ser convocado por um processo, dentro dos limites da lei.
chamado a pronunciar-se sobre a lei a partir de um processo, num caso particular. Isto , uma norma
pode ser considerada inconstitucional sem que isso a esvazie de contedo, sem que isso obrigue sua
anulao, porque a deciso s se aplica quele caso concreto. A regra geral, seja um estatuto, seja uma
lei ordinria, mantm-se vlida podendo mesmo ser aplicada a outros casos. Situaes, pois,
exactamente contrrias doutrina europeia. A aparente contradio justifica-se, nos termos americanos,
pelo afastamento de qualquer usurpao do poder legislativo. A legitimidade da aco judicial vem do
35 Cf. artigo citado na nota 2.
36 Alexis de Tocqueville (ed. 2008 [1835/40]), Da Democracia na Amrica. Lisboa: Relgio d'gua.
37 Ver Jorge Miranda (2008), pp.60-ss.

13

litgio particular, no de uma vontade do juiz de assumir a deciso sobre os assuntos pblicos. No se
trata da discusso de assuntos gerais; como dizamos, o processo reporta-se a um caso particular, com
intervenientes e contexto facilmente identificveis. Por ltimo, Tocqueville destaca ainda a natureza
imvel do poder judicial: se no houver um apelo, isto , se no for convocado, o poder judicial no
age.
O poder poltico dos juzes americanos vem da possibilidade de controlo difuso da constitucionalidade.
Isto , qualquer juiz pode basear uma sentena na Constituio, e no nas leis ordinrias e decretos.
Podem, alis, decretar estas leis inconstitucionais. A constituio americana o topo da hierarquia de
leis, e estas tm forosamente de estar de acordo com a norma primeira. Os tribunais obedecem-lhe, e
as leis ordinrias submetem-se-lhe.
Esta noo dos juzes como actores polticos entra em confronto com a fico que impera no modelo
continental, assente no afastamento dos juzes em relao a todo e qualquer processo poltico, bem
como na neutralidade poltica como justificao para a falta de controlo democrtico sobre os agentes
do poder judicial. A composio interna dos tribunais e as regras da fiscalizao constitucional so os
elementos formais que a garantem38. Nos EUA, cedo se entendeu que a possibilidade de interpretao
da constituio representava o poder de invalidar a aco do poder legislativo. O mecanismo de
controlo da constitucionalidade a judicial review significa a interseco entre o Direito e a poltica, o
ponto onde as fronteiras dos poderes se entrelaam, e uma deciso judicial pode representar a negao
de uma escolha poltica feita previamente por actores plenos de legitimidade democrtica39.
Comparar os sistemas de fiscalizao da constitucionalidade significa tambm comparar entendimentos
do valor de uma Constituo. A constitucionalidade, como Miranda afirma, representa um juzo de
valor segundo critrios constitucionais40, que podemos assumir como definidos em cada tempo
histrico, em funo dos bens que determinada sociedade, num dado contexto, valoriza. Como , ento,

38 Ver Michele Santoni e Francesco Zucchini (2004), "Does policy stability increase the Constitutional Court's
independence? The case of Italy during the First Republic (1956-1992)". Public Choice, 120, 439-461.
39 Ver Mary L. Volcansek (1994), Political Power and Judicial Review in Italy. Comparative Political Studies, 26, 4, 492-509.
40 Miranda (2008), p.19.

14

entendida a lei constitucional, que limites tem? E, sobretudo, que critrios so esses, para a avaliao e
juzo da inconstitucionalidade? Em Espanha, a Constituio tida por pacto intocvel; em Portugal, a
leitura mais comum da Constituio costuma confirmar idntica rigidez, crtica que frequentemente lhe
feita, a par da denncia da inflexibilidade do seu contedo programtico. No entanto, encontramos
autores a classific-la, de maneira provocatria, de contorsionista 41. Gmez Fortes comea por
reconhecer a rigidez formal da CRP, segundo os critrios do Direito Constitucional: a Constituio s
pode ser reformada atravs de processo de reviso, respeitando limites formais e materiais nela
definidos. O prprio processo de reviso revestido de entraves e dificuldades, com prazos e maiorias
muito exigentes, que em nada flexibilizam uma das constituituies mais compridas do mundo, a
oferecer um nvel de detalhe mpar. E, no entanto, o autor conclui por um contorcionismo da CRP.
Porqu? A seu ver, a naturalidade com que se fala e aceita a reviso constitucional em Portugal,
contrariamente situao espanhola, revela um pacto flexvel, que se abre com excessiva facilidade
(palavras do autor)42.
Tocqueville assinala que, no caso francs, e reportamo-nos, portanto, primeira metade do sculo XIX, a
Constituio est acima de todos os poderes. Nada, nem ningum, a pode alterar, imutvel. No este
o entendimento de hoje: a

Repblica permite a reviso constitucional, em termos formais, proposta

pelo Presidente da Repblica ou pelo Parlamento, mas a sua aprovao depende sempre do consenso
entre legislativo e executivo. O limite a integridade territorial da Repblica Francesa e forma
republicana do regime, que no podem ser alvo de alterao. A reviso feita, ento, atravs de um
projecto de lei constitucional (quando a proposta vem do PR) ou de uma proposta de lei constitucional
(quando a origem o parlamento). A aprovao da proposta por duas assembleias em congresso exclui
a necessidade de referendo popular, regra para os demais casos. Desde 1958, a constituio foi revista
vinte e quatro vezes, com particular incidncia nas duas ltimas dcadas (anos 90 e 00), sendo
considerada como geneticamente modificvel, e a reviso um modo de governao, se no natural,

41 Cf. captulo citado na nota 11.

42 Ver pg. 77, Gmez Fortes (2003).

15

pelo menos comum43.

Para o terico francs Tocqueville, o facto de nenhum juiz francs poder, data, declarar uma lei
inconstitucional significava a sobreposio da razo de Estado razo ordinria. A interpretao da
constituio nos palcios de justia seria um poder imenso, dado que no era possvel alterar a
constituio. Essa interpretao seria vinculativa, seria a verdade sobre a constituio. O
constitucionalismo francs, contrariamente ao italiano, alemo, espanhol e mesmo portugus, no
resultou de uma complicada negociao entre faces diferentes, com presses e condicionamentos
severos. Antes resultou de uma fora poltica legitimada por acontecimentos recentes, com fraqussima
oposio, que assim conseguiu consolidar o poder em torno do lder. Falamos, evidentemente, do
General de Gaulle. Como escrevia Nicholas Wahl em 1959, like any important institutional change, the new
French constitution owes its parentage to an established doctrinal tradition, the particular ideas and experiences of its
authors, and the combination of immediate political circumstances44. Se hoje a verificao da constitucionalidade
a aproxima do modelo continental, apesar das suas idiossincrasias, nos seus primrdios a

Repblica

representava um caso excepcional no quadro europeu, explicado pela sua critical juncture. Mais do que
uma constituio legitimada por uma assembleia, a

Repblica fundada num texto que resolve uma

crise de regime curta mas profunda, redigido rapidamente por um grupo reduzido, afecto e prximo do
General de Gaulle (encabeado por Michel Debr, ministro da Justia). O principal objectivo do
legislador era a garantia da estabilidade, e assim se explica o reforo do poder executivo face aos dois
restantes. Como Debr dizia, we must seek and organize power outside of Parliament45. Como a opinio
pblica era contrria ao presidencialismo, considerado uma traio ao esprito revolucionrio da
repblica francesa, e ao mesmo tempo se queria evitar o parlamentarismo ingovernvel da IV Repblica,
a opo foi por um semipresidencialismo, em que o chefe do executivo consegue uma autoridade forte,
mas em que os partidos ainda tm importncia, sem no entanto haver risco sistmico de instabilidade.
43 Citaes de Guillaume Drago (2003), Rformer le Conseil Constitutionnel?. Pouvoirs, 105 (2), pp.73-97.
44 Ver Nicholas Wahl (1959), The French Constitution of 1958: II. The initial draft and its origins. The American Political
Science Review, 53 (3), pp.358-382. O artigo oferece uma interessante descrio do processo de redaco da constituio,
bem como da sua entrada em vigor.
45 Citado em Stanley Hoffman (1959), The French Constitution of 1958: I. The Final Text and Its Prospects. The
American Political Science Review, 53 (3), pp.332-357. Lamentamos a citao em ingls, mas no nos foi possvel encontrar a
referncia original em lngua francesa.

16

Mas voltemos questo do poder dos juzes constitucionais relativamente ao poder legislativo. Kelsen,
j o dissemos, entendia que a fiscalizao da legislao implicava uma participao no processo
legislativo; da o preferir que o mecanismo fosse concentrado num s rgo, responsvel por essa
funo. O poder legislativo constitua, a seu ver, uma actividade positiva, sendo a fiscalizao uma aco
negativa, que anula determinado estatuto se este se encontrar em conflito com a norma fundamental,
entendida pela constituio46. A doutrina colhe ainda apoio nas anlises contemporneas, como em
Guillaume Drago, a propsito do actual lugar do Conselho Constitucional francs no equilbrio das
instituies: organe rgulateur de lactivit normative des pouvoirs publics, sa place dans les institutions de la
Rpublique est bien plus essentielle quune juridiction: cest un organe constitutionnel participant rellement la confection
de la loi, mme si cest ngativement47. No entanto, e como refere Andr Ramos Tavares, a jurisprudncia
no constri novos enunciados, na medida em que essa actividade diz respeito, em exclusivo, ao
legislador48.
Em Frana, a constitucionalidade verificada de modo concentrado, em exclusividade, por um
Conselho Constitucional. Este rgo de soberania tem a sua legitimidade primeira na Constituio,
ttulo VII, que consagra a sua composio e competncias, firmemente estabelecidas no panorama
constitucional francs49. composto por nove membros, nomeados em igual nmero pelo Presidente
da Repblica (3), Presidente da Assembleia Nacional (3) e Presidente do Senado (3), substitudos por
trinios, de maneira a assegurar simultaneamente estabilidade e uma certa mudana50. Logo aqui
distinguimos uma importante diferena em relao ao caso portugus, pela pluralidade na nomeao
dos juzes conselheiros. A nomeao reflecte os equilbrios de poder da constituio da V Repblica. O
Conselho pretendia ser um rgo de garantia do poder executivo sobre o legislativo, e da a nonecessidade de formao jurdica dos seus membros, dado que no exerce poderes de fiscalizao
concreta. A fiscalizao s exercida em estatutos que ainda no tenham sido promulgados, em

46
47
48
49
50

Ver Sweet (2002), acima cit., e tambm Miranda (2008), p. 41.

Ver Drago (2003), p. 83.
Ver em Tavares (2006), p. 19.
Idem.
Constituio da Repblica Francesa, disponvel em http://www.assemblee-nationale.fr/connaissance/constitution.asp.

17

rigoroso regime ex-ante, de fiscalizao preventiva e abstracta. O desenho da constituio, e neste caso
particular, o papel atribudo a um tribunal constitucional, correspondia aos desejos de uma fora
poltica vitoriosa51. Da a opo pela centralizao, com um peso significativo do poder executivo. Alis,
os antigos Presidentes da Repblica tm assento no Conselho Constitucional, uma bizantinice para
permitir uma passagem mais suave da

IV

Repblica, ao incluir num rgo de estado o antigo

Presidente Ren Coty. O Conselho tem uma marca de origem sobretudo poltica, que se reflecte na
liberdade de nomeao sem pr-condies; as crticas ao modelo parecem quase lgicas e necessrias:
cette libert de choix renforce le caractre politique de linstitution, en permettant la dsignation de proches du prsident
de la Rpublique et des prsidents des assembles, plus pour leur fidlit politique que pour les qualits requises en vue de
lexercice des fonctions venir52. Stanley Hoffman tambm considerava a nova instituio como uma
garantia adicional ao poder do executivo, dado que se pronunciava sobre a constitucionalidade das leis,
quando a sua composio era sobretudo poltica53.
Ora, o Conselho foi vendo os seus poderes progressivamente alargados, podendo falar-se do Conselho
Constitucional como um tribunal constitucional de facto desde 1971, data em que uma deciso do
executivo foi, pela primeira vez, considerada inconstitucional54. Autores como Stone Sweet consideram
que, hoje, o Conselho Constitucional um participante activo no processo legislativo, e que o
constitucionalismo substituiu a ideologia oficial da vontade geral55. Philippe Blachr avana com a
hiptese de ser considerar o controlo preventivo da constitucionalidade como uma fase do processo
legislativo, por ter lugar entre o voto e a promulgao da legislao 56. J para Drago, o Conselho
Constitucional sempre teve um estatuto constitucional. No seu entender, se a constituio define o
controlo da constitucionalidade, e indica o Conselho como a instituio que o pode fazer, a funo cria
o rgo57. O Conselho Constitucional existe como Tribunal Constitucional; h que ponderar o seu
51 Sofia Amaral Garcia, Nuno Garoupa e Vernica Grembi (2008), Judicial Independence and Party Politics in the
Kelsenian Constitution Courts: The Case of Portugal. Illinois Law and Economics Research Papers Series. Research Paper
No.LE08-021.
52 Ver Drago (2003), p. 76.
53 Cfr. Hoffman (1959): 340-341.
54 Ver Sweet (2002), acima cit.
55 Ver Alec Stone Sweet (1999), Judicialization and Governance. Comparative Political Studies, 32, 147-184.
56 Cf. Philippe Blachr (2003), Le Conseil Constitutionnel en fait-il trop?. Pouvoirs, 105 (2), pp. 17-28.
57 Ver Drago (2003).

18

lugar no especfico equilbrio das instituies, ainda hoje no claramente definido, e frequentemente
alvo de dissenses (por exemplo, cite-se a discusso sobre a responsabilidade criminal do presidente,
alvo de reviso constitucional em 2007).
O sistema francs continua a caracterizar-se por essa dinmica de evoluo, ao ponto de hoje ser j
possvel alegar a constitucionalidade em litigncias, num claro processo de judicializao indita do
sistema. No entanto, deve recordar-se que, no caso francs, no o Conselho o nico garante da
constituio, capacidade institucional que partilha com o Presidente da Repblica. Esta evoluo deve
ser compreendida dentro de uma nova ordem poltica, em que os tribunais so a instituio por
excelncia a garantir o substrato material da democracia, face fragilidade das restantes instituies
estatais58. O seu mandato e legitimidade esto firmemente ancorados na constituio democrtica, num
processo paciente de busca de equilbrio. A reviso constitucional de 2008 veio permitir o controlo
concreto, ainda que de forma limitada, quando esto em causa liberdades e direitos garantidos pela
Constituio, com envio para o Conselho Constitucional por parte do Conselho de Estado ou do
Tribunal de Cassao59. Permite, finalmente, que o poder judicirio possa contestar a
constitucionalidade de uma lei, depois da sua promulgao, face a um processo concreto.
O mandato dos juzes conselheiros, de forma semelhante ao caso portugus, dura nove anos, no sendo
renovvel. O mandato nico tem vantagens evidentes: o comportamento judicial mais susceptvel de
sofrer presses pelo executivo quando este pode castigar o poder judicial, por impeachment ou alterao
do tamanho e composio do tribunal60. A no-renovao permite que no se concretize um
alinhamento poltico do poder judicial com o poder executivo, independentemente do processo de
nomeao. No havendo possibilidade de sano ao mandato, pela recusa de um segundo termo, ou
pelo chumbo desse mesmo segundo termo, o juiz v-se liberto de constrangimentos. O Conselho v-se
renovado por teros, a cada trs anos, o que permite uma estabilidade na composio,
58 Cf. Paulo Castro Rangel (2009), O estado do Estado: ensaios de poltica constitucional sobre justia e democracia. Alfragide:
Publicaes Dom Quixote, especiamente a chave de leitura e o ensaio Justia: Instituio liberal ou instituio
democrtica?.
59 Texto da reviso disponvel em http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/laconstitution/la-constitution-du-4-octobre-1958/revision-constitutionnelle-du-23-juillet-2008.16312.html.
60 Ver Iaryczower et al. (2002), acima citado.

19

independentemente de ciclos eleitorais. Em caso de empate nas votaes, o Presidente da Repblica

decide o sentido da deciso. O Conselho Constitucional tem, portanto, a competncia da justia
constitucional, entre outras (confirmao de resultados eleitorais, por exemplo, tanto na eleio
presidencial como em referendos). Antes da sua promulgao, as leis ordinrias, as propostas de lei e os
regulamentos parlamentares so apresentados a este conselho (artigo 61), que se pronuncia a respeito
da sua conformidade com a Constituio. Se o governo no pedir urgncia (oito dias), o Conselho
emite a deciso em trinta dias.
Um exemplo porventura mais prximo do nosso, por representar igualmente a possibilidade do
controlo da constitucionalidade num estado de partidos, em que os partidos permeiam a vida poltica e
social, ser o italiano, estabelecido na Constituio de 1947. Tal como no caso portugus, temos uma
assembleia constituinte a aprovar uma constituio de compromisso, em que se conciliam foras muito
diferentes, tendo em vista um novo regime democrtico. Em Itlia, porm, o Tribunal Constitucional
teve a sua origem logo no momento constituinte, ao surgir como uma das principais instituies do
novo estado. Certos da importncia dos partidos na vida poltica e institucional, os debates versaram
partida a diviso de poder entre os vrios partidos que se apresentaram a jogo61. A nomeao dos juzes
reflectiu este duro combate: cinco so nomeados pelo Presidente da Repblica, cinco pelos juzes dos
tribunais ordinrios e administrativos, e cinco pelas duas cmaras do Parlamento, reunidas em sesso
conjunta. Esta primeira proposta foi depois alvo de revises, em regulamentos orgnicos prprios,
devido ao impasse ao regular funcionamento do tribunal que os partidos impuseram logo na primeira
dcada de existncia. O tribunal levou mais de uma dcada para finalmente entrar em funcionamento,
tendo as discusses sobre a nomeao bloqueado logo de incio uma composio fundadora. Cedo se
compreendeu a relevncia poltica de controlo de um rgo desta natureza, principalmente levando em
conta a chamada "lottizzazione", ou ocupao de cargos pblicos segundo a militncia partidria.
Saliente-se, porm, que esta distribuio partidria no anula a tal fico de independncia judicial de
que o modelo continental est impregnado, ao responsabilizar o poder poltico pela nomeao do poder
61 Conforme Volkansek (1994).

20

de jurisdio constitucional. No tribunal constitucional italiano, as decises no so assinadas, nem h

espao para declaraes de voto. De igual forma, as decises no podem incluir juzos ou crticas
polticos em relao ao poder do parlamento.
Nos primeiros tempos de funcionamento da democracia italiana, a relao entre os dois rgos de
soberania no foi pacfica. O corpo legislativo herdado do fascismo foi, sucessivamente, revogado e
considerado inconstitucional pelo Tribunal, num evidente acto de escolha poltica e ideolgica.
Contudo, essa opo, quase com contornos de activismo judicial, enalteceu a imagem do tribunal aos
olhos da opinio pblica, levando sua emancipao acima do estado de partidos, ganhando uma
legitimidade e reputao de imenso respeito.
O tribunal e o parlamento italianos encontram-se em p de igualdade, em termos institucionais. no
contexto desta igualdade institucional que se pode falar, em bom rigor, de justia constitucional. O
tribunal podia, portanto, usar a sua merecida legitimidade para influenciar o rumo poltico. No foi esse,
todavia, o entendimento que prevaleceu. Na verdade, depois de uma fase activista, considerou-se que
deveria existir um respeito mtuo, a bem da estabilidade institucional. A igualdade entre estes dois veto
players institucionais no podia significar o impasse contnuo, numa guerra que apenas deslegitimaria a
complexa orgnica do estado italiano. Se o parlamento hoje, em regra, segue os ditames pronunciados
pelo tribunal constitucional, o prprio tribunal acaba tambm por tornar este respeito mtuo.
Evidentemente, tm havido diferenas de monta, sendo de realar a legislao relativa s
telecomunicaes e respectivos monoplios. A questo permanece relevante, quando governos caem
devido a decises do tribunal constitucional (ex. 1973). O tribunal tem igualmente um papel central na
vida poltica da Repblica Italiana, ao decidir sobre a constitucionalidade dos referendos, instituto
relativamente frequente na vida poltica italiana. Note-se que o tribunal constitucional portugus tem
tambm esta competncia, criada na suspeio da democracia semi-directa que o plebiscito permitiria.
O encontro de intenes possvel entre presidente e assembleia, na eventual tentao do referendo (por
exemplo, visando alteraes constitucionais), assim controlado pelo tribunal, que garante a defesa da

21

democracia representativa62.
O Tribunal Constitucional , de resto, um elemento exclusivo do regime democrtico. O seu papel de
garantia da constitucionalidade confunde-se com um papel de garantia das instituies democrticas.
Nas palavras de Francisco Lucas Pires, s na relao funcional e moral com o regime democrtico, um
Tribunal Constitucional tem sentido63. Ou ainda, nas palavras do antigo Presidente da Corte de
Constitucionalidade da Guatemala: a justia constitucional adquire especial importncia no Estado
moderno porque constitui o meio pelo qual se logra a plena vigncia das normas contidas nas leis
fundamentais64.
O caminho que o Tribunal Constitucional italiano escolheu bastante semelhante ao portugus: as
decises tendem a ser conservadoras, reflectindo uma posio ideolgica moderada, de "centro". De
facto, optou por fugir, como em Portugal, s causas mais fracturantes, como si dizer-se, tendo apenas
avanado contra o parlamento em casos apoiados fortemente pela opinio pblica, como na remoo
de leis fascistas, herdadas do regime autoritrio anterior. O tribunal constitucional refora a sua
legitimidade sendo o garante das liberdades e direitos fundamentais. Em 1984, h uma deciso65 a
reforar a separao de esferas, reconhecendo que o desenvolvimento de um programa poltico
competncia apenas do poder legislativo. Mais uma vez se refora a diferena do modelo continental
em relao ao modelo americano, pela recusa da politizao da justia constitucional, mesmo quando
um facto. A isto se soma um entendimento especfico da constituio, como constituio viva,
caracterizada pela flexibilidade e evoluo. Por outro lado, o Tribunal tem vindo a corrigir a legislao, a
moder-la, a sugerir correces a partes da legislao, por oposio a uma declarao global de
inconstitucionalidade. Foi essa a tendncia ao longo dos anos 80.
Face a estes desenvolvimentos, Alec Stone Sweet, em 2000, afirmava que o processo poltico europeu
estava, progressivamente, a sofrer um processo de judicializao, com origem nos tribunais

62
63
64
65

Ver Blanco de Morais, op. cit, p.23.

Citado por Alves Correia (2001), p.51.
Citado por Andr Tavares (2006), p.22.
Disponvel em http://www.giurcost.org/decisioni/1984/0139s-84.html

22

constitucionais. A possibilidade da judicializao da vida poltica parece ser cada vez mais a verdadeira
nemesis dos regimes democrticos66. As decises dos tribunais constitucionais condicionam o poder
legislativo, pela declarao ou mera ameaa de inconstitucionalidade da globalidade de uma norma,
ou de parte dela, bem como pela sugesto de correco de partes da legislao, como costuma ser o
caso em Itlia. Na verdade, o processo duplo: trata-se simultaneamente de uma judicializao da
poltica e de uma politizao do poder judicial. uma alterao normativa das instituies, que tem
consequncias no comportamento estratgico dos seus actores. Esta alterao tem um impacto
profundo na percepo da neutralidade, e na manuteno ou antes, limitao da manuteno da
fico da independncia dos juzes. Por exemplo, refira-se a legislao de liberalizao do aborto, em
Espanha em 1983-85, mas tambm na Alemanha, em discusso de 1975 a 1992, ou a prpria
nacionalizao da economia, em Frana em 1981/1982. O tribunal confunde-se facilmente com o
poder legislativo, numa dinmica de correco da legislao emanada por este ltimo. Por outro lado,
no inocente esta passagem de poder. O comportamento estratgico alterado pelos dois vectores,
medida que o prprio poder legislativo delega determinadas decises, porventura com efeitos eleitorais
perversos, nos tribunais constitucionais. Se a constituio viva, e portanto flexvel e em permanente
evoluo, os tribunais constitucionais tm um papel preponderante nesse processo. Veja-se, a este nvel,
a deslocalizao da deciso sobre as propinas universitrias para o tribunal constitucional portugus,
entre tantos outros temas. Um juiz conselheiro italiano referia, a propsito do seu papel, que sentia que
havia um certo incentivo substituio das instituies parlamentares pelas judiciais, dada a imensa
fragmentao do sistema poltico, e consequente paralisao do processo de tomada de decises67.
Uma explicao possvel para a elevada heterogeneidade a existncia de mltiplos veto players, que
foram a uma estabilidade de polticas, conforme a teoria de George Tsebelis68. Na existncia de vrias
instituies com poder para bloquear novas polticas, torna-se mais difcil mudar alguma coisa, e
portanto h uma maior estabilidade. Quando h menos actores, mais fcil propor e implementar
66 Ver Volkansek (1994), pp.504-ss.
67 Citado em Santoni e Zucchini (2004).
68 Ver George Tsebelis (2002), Veto Players: How Political Institutions Work. Princeton: Princeton University Press,
desenvolvimento de artigo originalmente publicado em 1995, no British Journal of Political Science.

23

novas polticas. Peguemos no caso portugus, para exemplificar. Temos um parlamento com uma
maioria relativa, onde o partido maioritrio forado a negociar com os restantes partidos, que no
partilham dos seus interesses ou prioridades. Acumulamos esta fragmentao com uma situao de
coabitao, dado que o Presidente no tem a mesma cor partidria, e discorda das suas opes. O
impasse parece instalado, medida que os leques de escolha dos vrios actores se vo sobrepondo, e
consequentemente anulando. Nessa situao, o tribunal constitucional ganha uma maior margem de
manobra para alterar o status quo, reforando assim a sua independncia em relao aos poderes
legislativo e executivo. Evidentemente, e como Tsebelis salienta, a possibilidade de um tribunal
constitucional ser um veto player depende da sua posio relativamente ao centro de unanimidade dos
restantes actores institucionais. A nomeao dos juzes conselheiros, por exemplo, pode impedir a
independncia necessria para a aco com efeito contra-maioritrio69. De facto, por vezes a mediana
das intenes dos tribunais constitucionais no coincide com o tal centro de unanimidade, podendo dar
lugar ao veto poltico, sobrepondo-se desta forma ao poder legislativo. O poder legislativo nunca tem a
ltima palavra, na existncia de um tribunal constitucional. Foi o caso durante o primeiro governo de
Mitterrand (1981), forado a lidar com um Conselho Constitucional herdado de um governo de direita.
Mas com que legitimidade pode o Tribunal vetar o poder poltico, dado que, ao contrrio dos restantes
actores, no foi eleito?
Esta discusso encontra-se inscrita na prpria arqueologia do Direito Constitucional. Kelsen e Schmitt,
entre 1929 e 1931, discutiram intensamente quem deveria ser o garante da constituio Wer soll der
Hter der Verfassung sein , isto , a legitimidade da justia constitucional. Para Kelsen, como j referimos,
a verificao da conformidade das leis com a constituio compete a um tribunal particular. Carl
Schmitt, muito pelo contrrio, via no prprio conceito de justia constitucional um paradoxo, dado que
o acto em si eminentemente poltico, e portanto contraditrio atribu-lo a um tribunal. Se a justia se
refere a uma situao concreta, com base numa lei, ento um Tribunal Constitucional seria sempre um

69 Ver Antnio de Arajo e Pedro Coutinho Magalhes (2000), A justia constitucional: uma instituio contra as
maiorias?. Anlise Social, XXXV (154-155), 207-246.

24

rgo poltico, uma alta instncia, a quem era possvel a vitalssima deciso constituinte70. Ainda que os
ltimos sessenta anos tenham comprovado a consagrao da doutrina kelseniana e das suas instituies,
no houve lugar a um abandono da discusso da legitimidade da garantia, sendo constante a procura e
confirmao de um princpio democrtico no funcionamento da fiscalizao da constitucionalidade 71.
O tribunal constitucional alemo talvez o tribunal mais influente em termos polticos de entre os
casos europeus72. o Tribunal Constitucional Federal que interpreta a letra e esprito da Constituio
ou Grundgesetz, importante responsabilidade que foi definida logo nas negociaes da Constituio de
Bona de 1949, ao estabelecer uma democracia jurdica, onde se limita o poder das maiorias. O Tribunal
Constitucional simboliza o Estado de Direito, e, pesem embora algumas discrepncias (manifestadas no
direito de opinio discordante), caracteriza-se por um consenso e coeso nas decises. De facto, ao
contrrio de outros tribunais, como o Supremo americano, o Tribunal Constitucional Federal fala a uma
voz73. Na Alemanha, o tribunal esfora-se por solues de consenso, sendo raras as opinies de
protesto74. Deste modo, foi confiada ao tribunal a tarefa de interpretao e validao do papel das
instituies e regras, penetrando hoje todas as esferas do Direito e da poltica. Para alm da fiscalizao
concreta e abstracta, com a consequente anulao da lei se considerada inconstitucional, o tribunal
alemo permite aos cidados a queixa directa, a chamada Verfassungsbeschwerde, depois de esgotados os
restantes trmites legais. , alis, um direito fundamental da cidadania alem, e que aumenta a
legitimidade do tribunal aos olhos da sociedade, que a ele recorre com muita frequncia, constituindo a
esmagadora maioria dos casos em processo. Mais de 80% da populao alem confia no Tribunal, e
pensa que este, embora seja tambm um participante do processo poltico, est acima dos jogos
polticos.
O recurso de amparo, comum ao sistema espanhol, acompanhado na Alemanha por uma sentena
70 Ver Alves Correia (2001), pp.39-ss.
71 Para uma primeira abordagem discusso no caso portugus, ver Arajo e Magalhes (2000).
72 Afirmao defendida e desenvolvida por Donald P. Kommers (1994), The Federal Constitutional Court in the German
Political System. Comparative Political Studies, 26, 4, 470-491. tambm a expresso usada em Judgment days.
Economist, 26 de Maro de 2009.
73 Exemplificado por Kommers (1994), pp.497-488.
74 Cfr. Economist, nota 68.

25

com efeitos erga omnes. A verdade que o recurso parece exaurir a capacidade do tribunal constitucional,
ou antes, a capacidade parece esgotada pela sua triagem, dado que uma significativa parte das queixas
no aceite. Hoje discute-se se no se deveria aproximar o modelo de justia constitucional alemo ao
americano, com a introduo da discricionariedade do tribunal na escolha dos seus casos, como
tentativa de alvio da carga processual. A tentao do recurso de amparo tem, contudo, bastante fora
nos pases onde no existe, como Portugal, democratizando o acesso ao Tribunal Constitucional,
enquanto se ensaia a transformao da sua natureza singular numa ltima instncia, ou tribunal dos
direitos fundamentais75.
A democracia alem, tal como a italiana e a portuguesa, tem uma natureza representativa, assente nos
partidos. Assim, o Tribunal tem um papel no reforo da teoria poltica do estado de partidos. J vimos
os efeitos no fragmentado sistema poltico italiano; o sistema partidrio alemo, por outro lado,
caracteriza-se por uma poltica de consenso, na qual os pequenos partidos tm um papel fulcral, sendo
frequentemente chamados a coligao, de governo ou de aliana no sentido do voto parlamentar. So
tambm importantes em termos de agenda setting, influenciando os programas dos grandes CDU e
SPD. A jurisprudncia do tribunal constitucional alemo reflecte este difcil compromisso, entre
maiorias, minorias e a democracia representativa. Tanto o sistema eleitoral, com os seus problemas de
duplo voto, quotas partidrias, limiar de representao, como as prprias discusses parlamentares ou
de financiamento tm resultado em processos de justia constitucional, que formatam o processo
poltico.
Para alm dos modelos mais ou menos puros que descrevemos, existem casos de hibridismo na justia
constitucional, combinaes de modelos feitas medida do regime que se pretende fiscalizar, e fruto de
influncias jurdicas mais diversas. o caso do Brasil, cujo sistema apresentamos de seguida.
O controlo da constitucionalidade no Brasil nasceu em 1891 com a Constituo que se seguir
implantao da Repblica (1889), atravs de um sistema difuso copiado do modelo americano,

75 Blanco de Morais (2007) refere o debate, desenvolvendo as suas linhas. Ver, especialmente, pp.1047-1052.

26

fortalecendo a forma federativa e republicana do novo regime76. At ento, o direito brasileiro vivia sob
influncia do sistema europeu, fazendo j uma complexa articulao entre a noo britnica de
supremacia do parlamento e o entendimento francs da lei como vontade geral 77, o que impedia a
introduo da judicial review78. O sistema foi primeiramente introduzido por um decreto em 1890, onde
se institua a fiscalizao judicial da constitucionalidade das leis, maneira dos Estados Unidos79. O
controlo era, assim, difuso, concreto e incidental, e foi este controlo que ficou plasmado na primeira
constituio. Foi confirmado pela primeira Constituio republicana, que estabelecia que todos os
tribunais podiam julgar as causas em que fosse suscitada a constitucionalidade, sendo o Supremo
Tribunal Federal o rgo de recurso em ltima instncia. A lei n. 221 de 1894 era particularmente clara
a respeito do controlo difuso: os juzes e tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e
deixaro de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos
manifestamente incompatveis com as leis ou com a Constituio80. O Supremo Tribunal Federal era,
em tudo, uma cpia do Supremo Tribunal dos Estados Unidos, conforme a inteno do redactor
principal da nova constituio, o constitucionalista republicano Rui Barbosa. Barbosa era, a todos os
nveis, um fortssimo defensor do modelo norte-americano, entendendo que o republicanismo,
presidencialismo e federalismo norte-americano podiam ser completamente enxertados na nova
Repblica do Brasil. Atravs do Supremo Tribunal Federal, Rui Barbosa pretendia uma defesa e garantia
das liberdades e direitos individuais, em parte contra o poder legislativo e executivo, mantendo uma
margem larga de actuao ao poder judicial. Essa vontade entrou em litgio com o Congresso, tendo o
constitucionalista resolvido, em parte, a questo do equilbrio por um entendimento bastante vasto do
habeas corpus, situao que s viria a ser corrigida em 191581. Deve ser, contudo, referido, que as
76 Andreo Marques (2006), Evoluo do instituto do controlo de constitucionalidade no Brasil. Revista de Informao
Legislativa, 170, abr./jun.
77 Ver Fernando Luiz Rocha (2004), Evoluo do controlo da constitucionalidade das leis no Brasil. Anurio
Iberoamericano de Justicia Constitucional, 8, 577-601.
78 A este respeito, parece estar a ocorrer uma reviso na histria do direito brasileiro, como referiu o Professor Doutor
Otvio Rodrigues Jnior, em seminrio do presente curso, ao referir-se ao papel do Conselho de Estado durante o
Segundo Reinado, com um papel nico nas Amricas em controlo da constitucionalidade. No entanto, a doutrina vigente
afirma que a constituio imperial de 1824 negava o controlo da constitucionalidade por evidente supremacia do poder
executivo, como em Andreo Marques (2006).
79 Cfr. Miranda (2008), 125-128.
80 Citado em Andreo Marques (2006).
81 O habeas corpus brasileiro ultrapassava em muito qualquer entendimento do mesmo instituto, sendo uma figura jurdica

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restantes influncias jurdicas estavam presentes, mas manifestaram-se na constituio de maneira mais
mitigada (a Escola Exegtica alem, a formao de juristas em Direito Romano, o positivismo de
Auguste Comte relegado para a bandeira nacional, o pensamento poltico de Benjamin Constant,
etc.)82.
A Carta de 1934 introduzia elementos de controlo concentrado83, a fim de permitir uma eficcia erga
omnes, em vez do inter partes que a deciso dos tribunais implicava. So de salientar a representao
interventiva (instaurada pelo Procurador Geral da Repblica), e hoje denominada aco directa de
inconstitucionalidade interventiva, e o mandado de segurana, que viria a ter uma importncia
fundamental durante o perodo de ditadura84. Assim se aproximou o sistema brasileiro do modelo de
civil law ou direito romano-germnico, numa tendncia de hibridismo que se acentou com as sucessivas
constituies e emendas constitucionais (ao longo das trs fases constitucionais descritas por Jorge
Miranda). Andreo Marques refere, contudo, que s desde 2004, com a Emenda Constitucional n.45, se
pode falar em vinculao dos rgos judiciais s decises de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal
Federal85.
O controlo da constitucionalidade no Brasil caracteriza-se, paradoxalmente, por um processo de
retrocessos e alguma continuidade. A constituio de 1937, do Estado Novo, retirava grande parte do
poder de controlo, rejeitando qualquer possibilidade de efeitos erga omnes. No perodo de 46-67,
estabeleceu-se um mecanismo de fiscalizao abstracta e restabeleceu-se a representao interventiva,
agora completada por uma aco directa de declarao de inconstitucionalidade, provocada igualmente
pelo PGR. Nas constituies do perodo de ditadura militar (1967 e 1969), foi ligeiramente alterado o
acervo herdado da constituio de 1946. Os pedidos de mandado de segurana ao Supremo Tribunal
Federal multiplicaram-se, provando que este tinha j um lastro na defesa das garantias constitucionais.
fora de controlo.
82 Conforme referncia da nota 2.
83 Miranda (2008), p.126.
84 Durante o governo de Getlio Vargas, por exemplo, foram frequentes os pedidos de mandado de segurana e habeas
corpus, tentando a soluo judicial na defesa de direitos fundamentais. No entanto, a submisso do STF ao governo
impediu que estes mitigassem de alguma forma os atentados frequentes s liberdades. Durante a Segunda Guerra
Mundial, Vargas imps um estado de guerra, impedindo sequer o pedido de habeas corpus.
85 Cfr. Marques (2006), p.19.

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Ora, neste perodo nunca o Supremo Tribunal correspondeu a essa vocao, tendo sempre manifestado
uma impressionante colagem ao poder executivo, no se atrevendo a de alguma forma contradizer a
vontade deste ltimo.
A constituio actualmente em vigor, de 1988, herda esta complicada histria, mantendo grande parte
dos seus institutos e acrescentando ainda outros, comprovando uma natureza verdadeiramente mista ou
hbrida, e original no panorama da justia constitucional, dada a pluralidade de solues: fiscalizao
concreta difusa; recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal (na linha directa do constitucionalismo
norte-americano, servindo por este meio o Supremo Tribunal de rgo garante da unidade da
Repblica86); aco directa de inconstitucionalidade de lei ou acto normativo federal ou estadual; aco
declaratria de constitucionalidade de lei ou acto normativo federal (introduzida pela Emenda
Constitucional n.3 de 1993); arguio de descumprimento de preceito fundamental; mandado de
injuo; mandado de segurana colectivo; aco de inconstitucionalidade por omisso87. Ainda que os
cidados no possam provocar o mecanismo de justia constitucional, a arguio de descumprimento
de preceito fundamental aproxima o sistema da Verfassungsbeschwerde; a pluralidade de rgos a poder
solicitar a interveno do Supremo tambm democratiza, de alguma forma, o acesso justia
constitucional (PGR, Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos
Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa, Governador de Estado, Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, partidos polticos com assento parlamentar e sindicatos de escala nacional).
A avaliao do funcionamento do Supremo Tribunal Federal no consensual: so-lhe acatadas fortes
crticas quanto sua independncia em relao ao poder executivo, numa continuidade com o perodo
de ditadura. Um dos exemplos mais frequentemente citados o impeachment de Collor de Mello, do
qual o Supremo Tribunal se alheou; mas tambm so referidos os problemas em torno do mandado de
injuno, muito debatido na doutrina nacional (a maioria dos ministros nega a sua possibilidade
enquanto efectivao dos direitos individuais), e os atrasos da instituio nos processos de
86 Adhemar Ferreira Maciel (2006), Restrio admissibilidade de recursos na Suprema Corte dos Estados Unidos e no
Supremo Tribunal Federal do Brasil. Revista de Informao Legislativa, n.170, 7-15.
87 A descrio baseia-se em Miranda (2008), p.127, e Marques (2006), p.22.

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inconstitucionalidade. A funo arbitral que poderia ter assumido, enquanto instituio que determina a
competncia dos demais poderes, pela sua possibilidade de poder contramaioritrio, no tem sido
assumida.
Para concluir o presente ensaio, gostaramos de tecer ainda algumas consideraes sobre o sistema
portugus e os debates que o rodeiam, apesar de termos vindo a fazer-lhe referncia ao longo de todo o
texto. A justia constitucional foi instituda, de forma autnoma, pela Constituio de 1976, hoje
vigente. Rene a experincia do controlo difuso estabelecido em 1891, a que se acrescentou a doutrina
kelseniana de controlo concentrado, num hbrido que se explica pelo esprito compromissrio do
momento constitucional. Resumidamente, o Tribunal detm a competncia exclusiva do controlo
preventivo, controlo abstracto sucessivo e controlo da inconstitucionalidade por omisso. O controlo
concreto difuso, mas s decises dos tribunais comuns assiste o direito de recurso por vezes, dever
de recurso para o Tribunal Constitucional, que a ltima e definitiva instncia. Ao longo das aulas, foi
discutido profusamente o caso portugus, pelo que dispensamos aqui o pormenor para passar ao
debate. Salientamos s que, em Portugal, o controlo de constitucionalidade um controlo de normas
jurdicas, e no um contencioso. Por norma deve entender-se um conceito formal e funcional, isto ,
qualquer acto de poder pblico que contenha um padro de valorao do comportamento 88. O selfconstrain do Tribunal, patente desde a formao, rejeita a anlise de actos polticos em si mesmos, actos
administrativos, actos jurdico-privados e decises judiciais, fortalecendo assim a sua imparcialidade
88 Incluem-se, portanto, leis-medida (Massnahmengesetz ou leggi-provedimento) e leis individuais e concretas; tratados-contratos
internacionais; resolues da Assembleia da Repblica que suspendam a vigncia de decretos leis; assentos do Supremo
Tribunal de Justia; acrdos uniformizadores de jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia; normas criadas pelo
(juiz) intrprete "dentro do esprito do sistema" (artigo 10., n. 3, do Cdigo Civil) para colmatar lacunas da lei;
regulamentos estabelecidos por tribunais arbitrais voluntrios; actos especficos ou sui generis, como os que fixam as
regras necessrias ao funcionamento e organizao da Assembleia da Repblica, fruto de autonomia normativa interna;
as normas constantes de estatutos de associaes pblicas; os regulamentos emitidos pelas associaes pblicas ou
outras entidades privadas por devoluo de poderes de entidades pblicas (por exemplo, certos regulamentos produzidos
por sociedades concessionrias de obras ou servios pblicos ou de federaes desportivas); normas consuetudinrias,
na medida e nos domnios em que so admitidas como fonte de direito interno (cf. os artigos 3, n 1, e 348 do Cdigo
Civil); normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal faa parte, vigentes na
ordem jurdica portuguesa por fora do n. 3 do artigo 8. da CRP (questo que, sublinhe-se, no foi ainda objecto de
deciso por parte do Tribunal), conforme Antnio de Arajo, Miguel Nogueira de Brito e Joaquim Pedro Cardoso da
Costa (2002) elencam em As relaes entre os tribunais constitucionais e as outras jurisdies nacionais, incluindo a
interferncia, nesta matria, da aco das jurisdies europeias. Relatrio do Tribunal Constitucional de Portugal XII
Conferncia dos Tribunais Constitucionais Europeus. Disponvel em http://www.confcoconsteu.org/reports/PortugalPT.pdf.

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relativamente aos restantes rgos de soberania. O tribunal constitucional portugus garante e promove
a correco constitucional do processo poltico atravs do controlo normativo 89. Controlo, realamos, e
no co-produo.
Mais de trinta anos volvidos sobre a implantao de uma nova repblica, no de surpreender que da
reavaliao do sistema, agora amplamente estabelecido, e com uma jurisprudncia de maneira alguma
desprezvel, surja a tentao da alterao, por comparao com outros sistemas. A path dependency que
trilhamos apresenta desafios que os pais fundadores no podiam ter previsto, bem como novas
necessidades, nem sempre de fcil soluo. Blanco de Morais sintetiza duas propostas que amide se
tm colocado, frequentemente em alternativa, correspondendo a procuras de um modelo jurisdicional
nico, que se espera solucionador de conflitos doutrinais90. So elas (1) o reforo do sistema difuso, que
pode passar pela transferncia de competncias para o Supremo Tribunal de Justia ou reforo dos
tribunais comuns; e (2) transio para modelo exclusivamente concentrado, eventualmente com
introduo do recurso de amparo. Mencionamos apenas estas, por uma questo de tempo e espao,
bem como de escopo do presente ensaio. Deve ser desde j esclarecido que, mesmo entre os seus
crticos, o balano do funcionamento do tribunal amplamente positivo. O controlo difuso na base,
porque todos os juzes tm acesso directo Constituio, e concentrado no topo, porque as decises
em matria de constitucionalidade em tribunal so remetidas em recurso para o Tribunal
Constitucional, provou ser adequado ao contexto portugus91. Esse reforo desequilibraria a relao
institucional, ao criar duas fontes de justia constitucional. Sobretudo, o judicialismo viria agudizar o
problema da legitimidade poltica, ao substituir os juzes eleitos e cooptados por juzes de carreira, num
campo que tem sempre um elevado peso poltico. Em tal cenrio, a independncia, problema a que
pretendamos dar resposta, continuaria a ser questionada. Os riscos parecem sobrepor-se s eventuais
vantagens.
No entanto, h outros exemplos a levar em conta. A tenso entre o Tribunal de Justia das
89 Ver Cardoso da Costa (2007), pp.98-99.
90 Cfr. Blanco de Morais (2007), pp.965-ss.
91 Ver Antnio de Arajo, Miguel Nogueira de Brito e Joaquim Pedro Cardoso da Costa (2002), relatrio citado na nota
anterior.

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Comunidades e as jurisdies constitucionais tem levado a uma aproximao do modelo concentrado

ao modelo difuso, devido aos problemas que o controlo da constitucionalidade do direito comunitrio
levanta. Refira-se que a Alemanha optou por elevar o tribunal europeu a juiz legal na sua ordem
jurdica, evitando desta forma conflitos jurisdicionais.
O modelo alemo , como vimos, concentrado com fiscalizao concreta, contemplando o recurso de
amparo. No muito claro se haveria vantagens na introduo de tal recurso. As experincias alem e
espanhola demonstram, como vimos, que este ou antes, que a triagem prvia deste acaba por
consumir quase na totalidade a capacidade produtiva do tribunal. Ainda que se consiga manter uma
produtividade alta, como o caso na Alemanha, a restante fiscalizao sairia muito prejudicada. Dado
que grande parte dos processos acabam por ser recusados, no muito claro que vantagem traria a um
sistema que, repetimos, tem mostrado funcionar relativamente bem, e que j hoje apresenta uma
discrepncia numrica bastante significativa de casos de fiscalizao sucessiva concreta, em relao aos
restantes controlos. Alm do mais, a Constituio da Repblica Portuguesa inclui, no seu artigo 23., a
figura do Provedor de Justia, a quem os cidados podem apresentar queixas por aco ou omisso dos
poderes pblicos.

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Concluso
As apreciaes contraditrias, bem como a constante sugesto de melhorias, face ao desenvolvimento
de necessidades, sugerem que o papel dos tribunais constitucionais no est definido de uma maneira
fechada. No est, nem poderia estar. As instituies desenvolvem-se, formal e funcionalmente, num
ciclo de vida condicionado pelo contexto e actores que as rodeia. Ao nvel da doutrina, faz todo o
sentido discutir alternativas, e correces ao modelo. Esperamos, contudo, uma maior reserva na
passagem dessa discusso riqussima e indispensvel a eventuais revises constitucionais, com alteraes
fundamentais de um sistema claramente positivo. A constante meno da reviso constitucional parece
ser um vcio fora de controlo, que perturba ainda hoje o normal funcionamento e desenvolvimento das
instituies, e impede qualquer estabilizao. Talvez seja finalmente chegado o tempo de declarar que
nem todos os problemas nacionais se resolvem por via constitucional.
De toda a forma, esperamos com este ensaio ter demonstrado o relevante papel que a justia
constitucional desempenha em sistemas polticos democrticos, como garantia de direitos
fundamentais. Os estados que instituem tribunais constitucionais criam, atravs desta instituio, um
veto player importante em termos de equilbrios internos, dado que o seu poder no pode ser
ultrapassado pela via legislativa. O tribunal tem a ltima palavra na declarao da constitucionalidade.
Resta saber at que ponta actua nesse sentido contramaioritrio, conforme discutimos acima, a
propsito do crculo de unanimidade poltica em que os tribunais se podem inserir. No certo que um
tribunal constitucional assuma todo o potencial poltico que lhe atribudo na sua funo. Ora, a
tendncia, como vemos, tem sido de presso por parte do poder poltico para uso desse mesmo
potencial, como forma de correco de fraquezas e debilidades dos actuais sistemas polticos. George
Tsebelis concluiu, precisamente, que os tribunais constitucionais so, de facto, um veto player quando
usam da sua prerrogativa de interpretao constitucional, mas no em decises estatutrias, que
obrigam a mais propostas legislativas, no necessariamente num sentido contrrio ao da questo em
causa.

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