TESINA

La prohibicin de los estupefacientes. Una

mirada desde el Siglo XXI

Carrera: Abogaca
Tutor: Dr. Anibal Mathis
Alumno: Nicols Malamud Mat. N 31817
Ao: 2015
Turno: Tarde

ndice
Captulo 1 - Introduccin
1 A- Tema
1 B- Problema
1 C- Justificacin
1 D - Objetivos
1 E- Hiptesis
1 F- Estado del arte y marco terico
Captulo 2 - Realidad histrica y situacin actual
2 A- Marco histrico
2 B- Anlisis mdico y de salubridad pblica
2 C Anlisis econmico
Captulo 3 - Drogas
3 A- Conceptos actuales
3 B- Definicin del objeto material
Captulo 4 - Marco jurdico y jurisprudencial
4 A- Clasificacin de los delitos
4 B- Tipos penales. Delitos de trfico
4 C- Tipos penales. Delitos de tenencia
4 D- Evolucin jurisprudencial
Captulo 5 - Poltica criminal
5 A Poltica criminal. Diferentes posturas
Captulo 6 - Conclusiones

Captulo 1 - introduccin
Tenis derechos que preceden a todo
gobierno terrestre; derechos que no
pueden ser abolidos ni limitados por leyes
humanas; derechos que derivan del Gran
Legislador del Universo.
JOHN ADAMS

1 A - Tema: La prohibicin de los estupefacientes. Una mirada desde el Siglo XXI

Este tpico corresponde a las reas de anlisis del derecho constitucional y del
derecho penal. Su regulacin, de carcter punitivo, se encuentra en la Ley Nacional N 23737.
A su vez, estas prohibiciones legales entran en conflicto con la letra y el espritu de la
Constitucin Nacional. El objetivo del trabajo es identificar las razones en que se funda la
legislacin vigente y hasta qu punto son compatibles con la Constitucin Nacional y el derecho
penal liberal. En consecuencia, la pregunta a responder ser si las prohibiciones legales de los
estupefacientes son constitucionales o no.
1 B - Problema
En el da de hoy, el mundo occidental sufre problemas relativos a los estupefacientes, y
Argentina no escapa a este fenmeno. El calvario de los adictos, por un lado, con sus
consecuentes problemas mdicos, psquicos y sociales, y por otro lado la violencia y la
corrupcin que conlleva el narcotrfico, hacen necesaria una respuesta jurdica diferente a la
actual. As como la problemtica relativa a los estupefacientes en nuestro pas es similar a la
que se encuentra en muchos otros pases, tambin lo es la legislacin prohibicionista. Si bien la
Constitucin de 1853, inspirada en la de los Estados Unidos de Norteamrica, reserva para los
individuos la propiedad de sus cuerpos y los resguarda de la intromisin estatal en cuanto a las
acciones privadas que no daen derechos de terceros, la complejidad de la cuestin ha
permitido que se penalicen conductas que van desde la produccin a la comercializacin y
consumo de diferentes sustancias. A partir de la prohibicin de las drogas su consumo no se ha
reducido, si no que, por el contrario, va en constante aumento. Asimismo, la sociedad sufre de
la violencia inflingida por los grupos que se dedican a la produccin y comercio de narcticos y
que operan en la clandestinidad, al tiempo que debe soportar los altos costos de la infructuosa
persecucin estatal. Por todo esto, es menester observar la jurisprudencia y la doctrina en
busca de respuestas, as como tambin los proyectos de ley alternativos. El objetivo no es sin
duda acabar por completo con el problema, pues sera imposible. Confo sin embargo en que
es posible una solucin superadora que reduzca los flagelos de los adictos, respete la

privacidad de los individuos adultos y responsables, y frene la dilapidacin de recursos

pblicos.
1 C - Justificacin
Eleg este tpico porque, en primer lugar, es sin duda un asunto actualmente relevante.
Socialmente, la problemtica asociada a los estupefacientes, es un tema que en nuestro pas
genera gran preocupacin. Es, adems, un problema de relevancia jurdica, que se circunscribe
a las ramas de estudio del derecho constitucional y del derecho penal. Por ltimo, es un tpico
que pone en conflicto las libertades individuales con los intereses colectivos, formando parte de
un debate que, a mi entender, hoy est ms vigente que nunca.
1 D - Objetivos
El objetivo de este trabajo es hallar una solucin superadora para los problemas
relativos a los estupefacientes que enfrenta la sociedad Argentina actual. Para ello, es
menester identificar con precisin las problemticas, para lo que ser necesario emplear un
enfoque multidisciplinario que posibilite entender con la claridad y profundidad necesarias cada
una de las aristas involucradas en la cuestin. En este sentido, se acudir al auxilio de los
saberes de la medicina, y en particular de la psiquiatra, de la sociologa, la poltica y hasta de
la economa, que explica el desenvolvimiento de los consumidores en los procesos de
mercado. As, con un estudio exhaustivo del tema, se podr finalmente analizarlo desde una
perspectiva jurdica desde los elementos del Derecho Penal y el Derecho Constitucional. Se
espera que de este anlisis jurdico surjan opciones, como se dijo, superadoras de las que
actualmente se presentan, y que arrojen un mayor grado de congruencia con la naturaleza de
las conductas reguladas.
1 E - Hiptesis
A modo de hiptesis, se espera que el estudio del tpico seleccionado arroje varias
conclusiones que pasar a nombrar. Por un lado, desde la perspectiva mdica aparecern las
ms de las veces resultados que desaconsejen el uso de estupefacientes para fines
recreativos, alertando sobre los efectos nocivos de los mismos en el corto y largo plazo. No
obstante, se esperan tambin resultados positivos en este campo en cuanto a la potencialidad
teraputica de sustancias que hoy se encuentran prohibidas en nuestra legislacin.
Luego, desde una perspectiva sociolgica se presupone una descripcin sobre los hbitos de
consumo y la bsqueda de identidad en las personas, sobre todo en las franjas etreas ms
bajas.
Por otra parte, del anlisis econmico es esperable que se explique cmo la prohibicin
aumenta los costos, generando la oportunidad para la aparicin de estupefacientes ms
baratos y nocivos, y los consecuentes efectos en la conducta de los consumidores marginales.

Finalmente, las conclusiones que arroje el anlisis poltico tendrn un inevitable

correlato en el anlisis jurdico a realizarse, puesto que es inevitable que en la tarea legislativa
haya un entendimiento y una intencionalidad polticos. De este modo, considero que se
observarn visiones polticas de corte colectivistas o supraindividualistas, donde primen las
consideraciones de salud y seguridad pblicas, y se oigan argumentos de corte paternalista; y
visiones polticas liberales o individualistas, donde prevalezca el respeto por las libertades
individuales y se est (en trminos de Karl Popper) a favor de una sociedad abierta. Restar
entonces analizar la Constitucin Nacional y entender cual de estas visiones es compatible con
ella. Parecera, a priori, que nuestra Carta Magna estara a favor de las libertades individuales,
con su redaccin original de neto corte liberal y el Art. 19 que protege las acciones privadas de
toda persecucin estatal. Sin embargo, habr que analizar los elementos nombrados a la luz de
las modificaciones posteriores a la Constitucin que incluyeron, entre otras cosas, el derecho a
la salud.

1 F - Estado del arte y marco terico

El tema en anlisis en el presente trabajo se encuentra en da fuertemente debatido.
Salvo algunas excepciones, durante milenios la humanidad consumi sustancias
estupefacientes con absoluta libertad. Sin embargo, desde los albores del Siglo XX, y siendo
Estados Unidos el ejemplo ms conocido al respecto, los gobiernos empezaron a prohibir
diferentes sustancias, fundndose en razones de seguridad pblica y moralidad. Este
fenmeno se acentu a partir de la denominada guerra contra las drogas, que inici tambin
el gobierno de Estados Unidos durante la administracin de Richard Nixon y que muchos otros
gobiernos alrededor del mundo imitaron. As, se aplicaron y an se aplican polticas de corte
represivo, que requieren grandes desembolsos de dineros pblicos para solventar el combate
contra quienes realizan las conductas tipificadas por las leyes de estupefacientes. En este
orden de ideas, hay gran cantidad de gente que sostiene que la prohibicin de las drogas es
necesaria y que el hecho de que estas sustancias alteren las facultades mentales de quienes
las consumen es motivo ms que suficiente para proscribir su uso voluntario. De esta manera,
en nuestro pas encontramos figuras como Claudio Izaguirre, Presidente de la Asociacin
Argentina Antidrogas, que defienden a ultranza la prohibicin. Asimismo, la Ley 23.737 se
encuentra vigente y castiga con penas de privativas de libertad conductas tales como la
produccin, la distribucin, la comercializacin o la tenencia de estupefacientes para consumo.
Por otra parte, ante el evidente fracaso de la prohibicin han surgido, en el mundo y
tambin en nuestro pas, corrientes que proponen la despenalizacin (algunas slo del
consumo y otras de toda la cadena de produccin). Son varias las naciones que han seguido,
con diferentes matices, caminos alternativos a la prohibicin, entre las que se destacan
Portugal, Holanda y Uruguay. Se intenta, en este sentido, reemplazar el enfoque punitivo por
uno preventivo y teraputico. El ltimo fallo de la CSJN al respecto, que data de 2009, recept
estos conceptos y declar la inconstitucionalidad de la prohibicin de la tenencia de
estupefacientes para consumo personal. Asimismo, es Ministro del mximo tribunal uno de los

mayores defensores de abolir la prohibicin (al menos en lo concerniente al consumo), el Dr.

Ral Zaffaroni.

Captulo 2 - Realidad histrica y situacin actual

2 A- Marco histrico
En la Argentina no siempre hubo delitos asociados a la tenencia, produccin y
comercializacin de estupefacientes. Se expondr a continuacin, y de forma sinttica la
evolucin de la poltica de drogas en nuestro pas a partir de principios del Siglo XX.
La posibilidad de perseguir mediante el derecho penal a quienes poseyeran drogas se
introdujo en el ao 1926, promovida desde la Polica Federal, que tena desde 1921 un
Gabinete de Toxicomana. El consumo estaba acotado a ciertos sectores acomodados de la
sociedad y no resultaba un problema para la mayora de la poblacin
Varias dcadas despus, con la firma de la Convencin nica sobre Estupefacientes
en 1961, ratificada por la Argentina en 1963, comenz a tomar forma a nivel mundial un modelo
de gestin represivo-terapeutista en el campo de las drogas. Las sustancias seran definidas
como estupefacientes derivados de tres plantas: adormidera, cannabis y coca.
En 1968, una reforma del Cdigo Penal agrav las sanciones al trfico, pero la ley
19.567 dej fuera de sancin penal la tenencia para uso personal. Se form la primera red
policial antidrogas nacional y comenzaron los operativos conjuntos con organismos
internacionales; algunos policas viajaron a formarse a los Estados Unidos. Mientras tanto, una
reforma del Cdigo Civil permitira la inhabilitacin e internacin compulsiva de los
toxicmanos y se creara la primera institucin especializada en tratamiento y rehabilitacin:
Fondo de Ayuda Toxicolgica (FAT), dependiente de la Ctedra de Toxicologa de la Facultad
de Medicina de la UBA.
Luego, en 1971 se extiendi el sistema internacional de fiscalizacin a sustancias de la
industria farmacutica. Se cre el Servicio de Toxicomanas en el Hospital Borda y el Centro de
Prevencin de la Toxicomana en la Ctedra de Toxicologa de la Facultad de Medicina de la
UBA. Otras respuestas: la Comisin Nacional de Toxicomanas y Narcticos (CONATON)
presidida por el Ministro de Bienestar Social y el Centro Nacional de Reeducacin Social
(CENARESO), que existe hasta la actualidad.
Tres aos ms tarde, en 1971, se sancion la ley 20.771. En Estados Unidos Richard
Nixon calificara a la herona como el primer enemigo pblico no econmico. Un ao antes se
haba creado la DEA. En Argentina, la ley 20.771 reprimira con prisin de uno a seis aos la
posesin de estupefacientes, aunque estuviesen destinados a uso personal. El ministro de
Bienestar Social y creador de la Triple A (Alianza Anticomunista Argentina), Jos Lpez Rega,
aseveraba: Las guerrillas son los principales consumidores de drogas en la Argentina, por lo
tanto la campaa antidrogas ser autnticamente una campaa antiguerrilla. Los trminos
narcoguerrilla, narcoterrorismo y narcosubversin surgiran en estos aos.

En 1978 se dict el fallo Colavini. La Corte Suprema de Justicia ratific la sentencia a

dos aos de prisin en suspenso al ciudadano Ariel Colavini, al que se haba encontrado con
dos cigarrillos de marihuana, por considerar que el uso de drogas representa un peligro para
la tica colectiva.
En 1983 con el retorno de la democracia y nfasis en la prevencin se empez a
instalar la imagen del usuario de drogas como enfermo y el Estado se orient a tareas de
prevencin. En 1984 el Departamento de Toxicomana de la Polica Federal se convirti en la
Direccin General de Drogas Peligrosas.
En 1986 se dict el fallo Bazterrica. La Corte Suprema de Justicia declarara la
inconstitucionalidad del artculo 6 de la ley 20.771 que penalizaba la tenencia de drogas para
uso personal en el fallo Bazterrica, por el cual se haba detenido al guitarrista de Los Abuelos
de la Nada Gustavo Bazterrica. La Corte se basara en el artculo 19 de la Constitucin
Nacional: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica ni perjudican a un tercero estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados.
Luego, en 1989 se sancion la Ley 23.737. La nueva legislacin incriminara el uso
personal con prisin de un mes a dos aos. Se cre tambin la Secretara de Programacin
para la Prevencin de la Drogadiccin y Lucha contra el Narcotrfico (SEDRONAR), que tiene
a cargo hasta la actualidad tanto la asistencia a las personas que usan drogas como el control
de los precursores qumicos y el resto de los eslabones de la oferta de drogas. A nivel
internacional, en 1988 se haba firmado la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico
Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, que acentu la respuesta represiva como
poltica global.
En 1999 se realiz la primera encuesta nacional sobre consumo de drogas. El estudio
lo realiza la SEDRONAR y estima en 600.000 las personas que usan drogas en todo el pas,
200.000 de ellas en forma frecuente.
Un ao mas tarde, en el 2000 se implementaron estrategias de reduccin de daos.
Por impulso de organizaciones de la sociedad civil -Intercambios Asociacin Civil; Red
Argentina de Reduccin de Daos (REDARD), Asociacin de Reduccin de Daos Argentina
(ARDA)- comenzaron a implementarse estrategias que tenan como objetivo disminuir los
efectos negativos del uso de drogas: reducir la morbilidad y mortalidad, prevenir enfermedades,
favorecer el acceso a los servicios de salud. Parte de reconocer las dificultades que muchas
personas tienen para dejar el consumo e intenta reducir las consecuencias que provoca. La
reduccin de daos no es un reemplazo de los servicios dirigidos a la abstinencia, sino que
ambos se complementan. El informe 2008 de la International Harm Reduction Association
(IRHA), cuyo captulo argentino fue elaborado por Intercambios Asociacin Civil, contabilizaba
25 estrategias de reduccin de daos implementadas en estos aos en el pas.
Al poco tiempo, con la crisis econmica de 2001 irrumpi en el territorio nacional la
pasta base de cocana. La presencia de esta sustancia, que ya exista en Per y Colombia, da
cuenta de una nueva posicin de la Argentina en la configuracin de la geopoltica de las

drogas a nivel mundial. Indica que algunos eslabones de la cadena de produccin se asentaron
en el pas, hasta entonces considerado estrictamente pas de trnsito. A la vez, revela la
incorporacin de parte de los sectores ms pobres y vulnerables de la poblacin al microtrfico
local y del consumo de esta sustancia por parte de un sector especfico de la poblacin:
jvenes urbanos pobres.
En 2005 se produjo la desfederalizacin de los delitos por drogas. La ley 26.052
permite que la justicia de cada provincia y de la Ciudad de Buenos Aires asuma la investigacin
de los delitos menores (tenencia y pequeo trfico de la ley 23.737, originariamente atribuida a
la justicia federal). La Provincia de Buenos Aires se adhieri mediante la ley 13.392.
En 2008 se cre en el mbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos de la Nacin un Comit Cientfico Asesor en Materia de Control de Trfico Ilcito de
Estupefacientes, Sustancias Psicotrpicas y Criminalidad Compleja para proponer reformas y
actualizacin legislativa en temas de drogas.
Un ao ms tarde, en 2009, se dictara el fallo Arriola. El 25 de agosto de 2009 la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi en el fallo Arriola, por unanimidad de sus
integrantes, declarar la inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo 14 de la ley de
estupefacientes (N 23.737) que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo
personal. Segn la Corte la inconstitucionalidad del artculo es aplicable a aquellos casos de
tenencia de estupefacientes para consumo personal que no afecten derechos o bienes de
terceras personas. (1)
2 B- Anlisis mdico y de salubridad pblica
Es indudable que en una de las principales finalidades de los Estados-nacin modernos
es velar por la salud pblica. En este sentido, los daos que los estupefacientes producen en la
salud de los consumidores son un efecto no deseado por los Gobiernos. Como es lgico,
adems del enfoque punitivo, existe un enfoque preventivo, que busca prevenir y minimizar los
daos en la salud de los consumidores as como los gastos que eso conlleva.
Guarda relacin con los conceptos recin sealados, el prembulo de la Convencin
nica de las Naciones Unidas de 1961 sobre Estupefacientes: Las partes,
Preocupadas por la salud fsica y moral de la humanidad,
Reconociendo que el uso mdico de los estupefacientes contiunar siendo indispensable para
mitigar el dolor y que deben adoptarse las medidas necesarias para garantizar la disponibilidad
de estupefacientes con tal fin,
Conscientes de su obligacin de prevenir y combatir ese mal
En nuestro pas encontramos la SEDRONAR (Secretara de Programacin para la
Prevencin de la Drogadiccin y la Lucha contra el Narcotrfico). Se trata de una Secretaria de
Estado dependiente de la Presidencia de la Nacin Argentina. La SEDRONAR es el organismo
responsable de coordinar las polticas nacionales de lucha contra las adicciones. Como rgano

especializado en la prevencin y asistencia en el uso indebido de drogas, sus reas

programticas tienen como objetivo asegurar la presencia del Estado en las regiones ms
vulnerables de nuestro pas, garantizando el desarrollo de redes preventivo-asistenciales
integrales articuladas intergubernamentalmente. La secretaria cre el Observatorio Argentino
de Drogas que tiene como funcin bsica el estudio y evaluacin de la problemtica del uso
indebido de las drogas y el trfico de estupefacientes. Supone tambin la existencia de un
instrumento eficaz en la toma de decisiones por los responsables del Plan Federal de
Prevencin Integral de la Drogadiccin y de Control del Trfico Ilcito de Drogas.
En cuanto a las estadsticas, el Observatorio Nacional de Drogas ofrece anlisis de
campo destacables en la materia .Ms de dos tercios de los tratamientos son ambulatorios, un
21% de tipo residencial, un 10% semi-residencial y una mnima proporcin son tratamientos de
autoayuda. En lo que respecta a la distribucin de los tratamientos segn las sustancias, casi
las dos terceras partes corresponden a las drogas ilegales, un 34% al alcohol y un 2% al
tabaco.
Respecto a la duracin de los tratamientos, para establecer la duracin efectiva
promedio de los tratamientos, se utilizaron los resultados del estudio "Evaluacin de
tratamientos en pacientes por abuso de sustancias. AMBA" del ao 2009 desarrollado por el
OAD/SEDRONAR, sobre los tratamientos subsidiados por la SEDRONAR. En el mencionado
estudio, se explicita que la tasa de tratamientos completos es el porcentaje de personas que
completan su tratamiento, entendiendo por ello tanto los que fueron dados de alta del sistema
de subsidios por agotamiento de la prestacin (mximo 365 das), como los que finalizaron su
tratamiento, respecto a la totalidad de los beneficiarios que obtuvieron su subsidio en el mismo
perodo de anlisis. De esta manera, los resultados del anlisis muestran una tasa de
tratamientos completos de 24% para los tratamientos ambulatorios y, de 26,5% para los
tratamientos de internacin.(2)

2 C Anlisis econmico
El aspecto econmico del tpico en cuestin resulta relevante por varios motivos. Por
una parte, las polticas estatales, sean de drogas o de otros aspectos, generan condiciones e
incentivos que modifican las valoraciones y las conductas de los individuos. As, hay quienes
sostienen que la prohibicin de las drogas aumenta el riesgo de su comercializacin al tiempo
que eleva los precios. Asimismo, y entre otras cosas por no haber un control de calidad, genera
los incentivos para la produccin de estupefacientes alternativos de bajo costo y mayor
peligrosidad como el crack, el paco o la marihuana prensada. A favor de estos conceptos, se
destacan ejemplos como lo ocurrido durante la prohibicin del alcohol en Estados Unidos
durante la dcada del 30, cuando a raz de la prohibicin surgieron las fbricas clandestinas
que muchas veces producan sustancias no aptas para el consumo y sumamente dainas.

Por otro lado, la economa tiene en su ncleo de estudio la asignacin de recursos

escasos para necesidades ilimitadas. De esta forma, Ivan Cachanosky se refiere al costo de
oportunidad de los recursos: cada peso gastado en la guerra contra las drogas es un peso que
se deja de gastar en otro recurso. Dnde es ms eficiente invertir? (3). Asimismo, cabe
tambin destacar lo expresado por Milton Friedman, premio Nobel de economa en 1976: Soy
economista, pero el problema econmico es estrictamente secundario. Es un problema moral.
Es un problema del dao que est infligiendo el gobierno. He estimado estadsticamente que la
prohibicin de las drogas produce, de media, diez mil homicidios al ao. Es un problema moral
que el gobierno ocasione la muerte de diez mil personas. Es un problema moral que el
gobierno criminalice a gente, que puede que est haciendo cosas que usted y yo no
aprobaramos, pero que no hacen nada que dae e otros. La mayor parte de los arrestos por
droga son por posesin de consumidores espordicos. Aqu tenemos a alguien que quiere
fumar un cigarrillo de marihuana. Si le pillan, va a la crcel. Es eso moral? Es adecuado?
Creo que es una autntica desgracia que nuestro gobierno, que se supone que es nuestro,
pueda estar en situacin de convertir en criminales a gente que no daa a otros, de destruir
sus vidas mandndolos a la crcel. Para m, se trata de eso. La parte econmica slo se
necesita para explicar por qu tiene esos efectos. Pero las razones econmicas no son las
razones bsicas. Por supuesto, estamos despilfarrando dinero en ello. Diez, veinte, treinta mil
millones de dlares al ao, pero eso es lo de menos. Despilfarramos esas cantidades de
muchas otras formas, como pagando cosechas que no se van a producir. (4)
En nuestro pas, de acuerdo al Observatorio Nacional de drogas, el costo total
atribuible al abuso de drogas en la Argentina para el ao 2008, fue estimado en 14.149 millones
de pesos argentinos (4.477,50 millones de U$S), lo que corresponde a cerca de 390 pesos
argentinos per cpita (U$S 123). La magnitud relativa del problema, representa un 3,69% del
producto bruto interno. De este costo anual, corresponden a tabaco el 38,7%, a alcohol el
37,3% y, a drogas ilegales el 24%. Respecto a la composicin del problema, la incidencia
relativa de cada componente del costo total vara segn la sustancia pero, para todos los
casos, excepto drogas ilegales, el costo de productividad es el mayor, seguido por el costo
gubernamental directo o los costos en atencin de salud, segn las sustancias. En todos los
casos, el costo por daos a la propiedad es mnimo. (5)

Captulo 3 Drogas
3 A- Conceptos actuales

De acuerdo a la Real Academia Espaola, el trmino estupefaciente en su segunda

acepcin significa 2. m. Sustancia narctica que hace perder la sensibilidad; p. ej., la morfina

10

o la cocana. En tanto que para el trmino droga, la misma institucin establece lo siguiente:
1. f. Sustancia mineral, vegetal o animal, que se emplea en la medicina, en la industria o en
las bellas artes.2. f. Sustancia o preparado medicamentoso de efecto estimulante, deprimente,
narctico o alucingeno.
Desde el punto de vista fenomenolgico, la OMS atiende ms a los efectos que se
originan en estas sustancias; as las sustancias estupefacientes son sustancias naturales o
sintticas que provocan los siguientes efectos: un deseo incontenible de continuar
consumiendo la sustancias, tendencia a aumentar la dosis y dependencia fsica a los efectos
de la droga, sndrome de abstinencia. Pero como ensea Prieto Rodrguez, el derecho no
acepta sin reservas el concepto mdico farmacolgico en tanto puede desconocer el principio
de legalidad y certeza del derecho penal (7)
En el plano del derecho positivo interno encontramos que el Art. 40 de la Ley 23737
determina que estupefaciente comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems
sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas
que se elaboren y se actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional (Art.
77 C.P.).
Como puede observarse, el Cdigo Penal no define qu son sustancias
estupefacientes o psicotrpicas; no suministra un concepto jurdico-penal por lo cual pueden
ser contempladas desde distintas perspectivas: social, mdica, farmacolgica, fenomenolgica,
legal extrapenal, cada una de las cuales da lugar a distintos conceptos. Sin embargo, debemos
descartar ab initio cualquier definicin vulgar de los mismos, en tanto un sector del comercio se
desarrolla legalmente por medio de la venta de productos que se agrupan usualmente en el
trmino drogas (6). Como se dijo, deben tomarse con precaucin las definiciones mdicas o
farmacolgicas. Las primeras por su excesiva amplitud al destacar que se trata de sustancias
que introducidas en un organismo vivo puede modificar una o ms funciones. En dicho
concepto habra que incluir todos los frmacos, alimentos productos qumicos, etc., legales o
ilegales, lo que escapa a la consideracin jurdico-penal. Sabido es que el derecho no prohbe
el trfico de todas las drogas, pues el comercio y el trfico de drogas como el tabaco y el
alcohol son legales y no constituyen delito, a pesar de los daos que provocan en la salud de
los individuos, lo que es objeto de crticas dado que supone un trato ms favorable para estas
sustancias slo por haber entrado a formar parte de los usos de nuestra sociedad de consumo,
a pesar de ser tan nocivas como algunas sustancias ilegales (8).
3 B Definicin del objeto material
En el derecho comparado se han elaborado distintas teoras para la definicin del objeto
material. Se hace necesario mencionar lo ms destacado de ellas por la influencia que tienen
sobre el derecho nacional y por las consecuencias a que ellas conducen:

11

Teora de la susceptibilidad de la perturbacin de la salud: segn esta postura, la calificacin de

una sustancia como estupefaciente o psicotrpica requiere su inclusin en alguna de las
disposiciones penales a las que remite la ley penal, ya sea de ndole internacional o interna. En
nuestro pas, de acuerdo al Art. 40 de la Ley 23737 las listas deben ser elaboradas y
actualizadas peridicamente por el Poder Ejecutivo Nacional. Cabe destacar el trabajo de Laje
Anaya en su Proyecto de Cdigo Penal de 1978, en el que introdujo en su Art. 7 el trmino
vlidamente en relacin a la determinacin de una sustancia como estupefaciente, con el fin
de evitar que cualquier sustancias susceptible de producir dependencia fsica o psquica
pudiera ser considerada estupefaciente o psicotrpico(9). Censura adems que la ley haga
referencia a las consecuencias dependencia fsica o psquica de su uso teniendo en cuenta
que tanto los estupefacientes como los psicotrpicos encierran en s mismos la posibilidad real
y concreta de habitualidad y toxicomana. Para el autor mencionado, la oscura redaccin de la
ley puede haber tenido su origen en el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes o
Psicotrpicos de 1976 que a su vez sigui la ley derogada (10).

Teora de la diversificacin de estupefacientes: de acuerdo con esta postura slo podra ser
consideradas sustancias estupefacientes o psicotrpicas, las incluidas en las Convenciones
Internacionales ratificadas por nuestro pas, ms las que se declaren expresamente como tales
en la Repblica Argentina. As, la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes,
enmendada por el Protocolo del 25 de mayo de 1972, entiende por estupefaciente cualquiera
de las sustancias de las listas I y II, naturales o sintticas. Los contenidos en esta lista son
bsicamente el opio y sus alcaloides derivados, la coca y los suyos y el cannabis y su resina.
Encontramos tambin el Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas de 1971 (aprobado por Ley
217014), que entiende por sustancia psicotrpica cualquier sustancia natural o sinttica o
cualquier material natural de las listas I, II, III y IV. Las sustancias recogidas en las listas tienen
como caracterstica la de que ocasionan un estado de dependencia, estimulacin o depresin
del sistema nervioso central, que produce como resultado alucionaciones o trastornos de la
funcin motora, o del julio, o del comportamiento, o del estado de nimo y deben existir
pruebas de que tales sustancias son o pueden ser objeto de un uso indebido tal que constituya
un problema sanitario y social. A grandes rasgos se incluyen los alucingenos, las anfetaminas,
los barbitricos y los tranquilizantes.

Teora de la definicin elstica o del arbitrio judicial: para esta postura, el Cdigo Penal deja al
arbitrio del juez la concrecin del objeto material en este delito. Si bien esta concepcin
permitira evitar lagunas punitivas autorizando castigar el trfico de sustancia que tuvieran las
propiedades de los estupefacientes, podra afectar la seguridad jurdica. Adems podra
tambin instalarse una alarmante falta de certeza si algunos tribunales consideran
estupefacientes lo que para otros no es tal. De esta forma podran vulnerarse los principios de
certeza y taxatividad del derecho penal.

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Teora de la definicin rgida: para esta posicin el legislador remite a las listas que elabora la
autoridad administrativa el tipo de sustancias que deben ser consideradas estupefacientes.
Slo las sustancias que a partir de esas listas se incluyan en los decretos del Poder Ejecutivo
podrn ser apreciadas como tales. Se advierte as una notoria diferencia respecto de otros
pases que, al ratificar la Convencin nica de Estupefacientes de 1961 o el Convenio de
Sustancias Psicotrpicas de Viena de 1971, por dicha circunstancia, al formar parte del
ordenamiento jurdico interno, no necesitan de su inclusin en listas o ratificacin por ley, sino
que ya pueden ser consideradas a los efectos legales. En nuestro pas se entiende que las
sustancias incluidas en las listas de las respectivas convenciones internacionales deben ser
ratificadas por va de su inclusin en las listas que elabore y actualice el Poder Ejecutivo
nacional (Art. 40 Ley 23737). Esto encuentra apoyo en que en materia penal los tratados
mencionados se consideran non self executing, por lo que requieren un desarrollo por parte del
derecho internos de los Estados firmantes. Sin embargo, al entender el Art. 40 de la ley 23737
que el trmino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems
sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica deja librado al jue en
supuestos de excepcin decidir en el caso si una determinada sustancia debe ser considerada
tal en tanto no sea susceptible de producir dependencia fsica o psquica. Un clarsimo ejemplo
de ello surge del fallo de la Corte Suprema de Jusiticia de la Nacin en los autos Estrin,
Ricardo E. y otros. Dijo la Corte que para determinar si una sustancia est comprendida en
alguna de las hiptesis del art. 10 de la ley 20.771 corresponde tener en cuenta si ella figura en
las listas que la autoridad sanitaria elabora y actualiza peridicamente (Fallos, 303:1467 y sus
citas). Sin embargo, las decisiones de las autoridad administrativas en tales listas no pueden
hallarse exentas de revisin por parte de los jueces, desde que contemplan e integran el texto
legal que deben aplicar(11)

Captulo 4 - Marco jurdico

4-A Clasificacin de los delitos
La denominada sociedad de riesgo, en la que vivir ya de por s resulta peligroso, en
ocasiones demanda al derecho penal un adelantamiento de la proteccin. Se le exige que no
aguarde la produccin del resultado lesivo, sino que castigue las acciones peligrosas por s
mismas. As, la vida, la salud, la propiedad de las personas y la hacienda pblica entre otros
bienes se protegen por medio del derecho penal recurriendo a la creacin de delitos de
peligro, adelantando, como se dijo, las barreras de proteccin con prescindencia del
menoscabo de un bien jurdico concreto. De esta manera, se extiende ampliamente la
punibilidad al campo previo a conductas realmente disvaliosas o directamente se castigan
manifestaciones de la actitud interna del sujeto de dudosa legitimidad desde el punto del vista
del Estado de derecho (12). En este sentido, la actual Ley de Estupefacientes recoge ideas de

13

este tipo. Solamente las conductas externas (valga la redundancia) que comporten una
alteracin social sensible pueden habilitar la intervencin del poder del Estado, y en ltima
instancia del poder punitivo, que se supone se trata de la ultima ratio del orden jurdico. Nunca
puede pensarse la mera intencin o el fin que no trasciende la subjetividad del agente. Este
mismo concepto entra en juego cuando se trata de la prevencin de ciertos riesgos como los
ecolgicos, qumicos, socioeconmicos, etc. Pero debe tenerse en claro que la aplicacin del
derecho penal puede llevar al sacrificio de las ms bsicas garantas atinentes al estado de
derecho.
Segn las caractersticas de la accin, los tipos penales pueden distinguirse en delitos
de resultado, de peligro y de pura actividad. Todos los delitos importan una lesin inmaterial,
que es el menoscabo del bien jurdico protegido; otros delitos adems causan, una lesin
material sobre el objeto: son los denominados delitos de lesin.
Para el concepto de peligro encontramos la teora subjetiva y la teora objetiva. Segn la
primera, el peligro es causado por el desconocimiento de las leyes causales y slo existira en
la consciencia del sujeto que tiene una imagen subjetiva, no real, del mundo basada en la
experiencia la posibilidad o probabilidad de la produccin de un resultado depender de la
mayor o menor exactitud de los datos que conocemos. En cambio, para la teora objetiva, el
carcter peligroso o no de una conducta no surge de la mera posibilidad de lesin sino de la
posibilidad objetiva de un resultado lesivo. El peligro existe en el mundo real y adems ha sido
hasta ahora imposible arribar a una concepcin terminante del mismo en el derecho penal. Esto
ha causado que se hable del peligro presunto o abstracto, dando lugar a que los
legisladores realicen una valoracin del riesgo y apliquen una presuncin iure et de iure sobre
la peligrosidad de la accin. De todas formas, existe tambin jurisprudencia y doctrina que
excluyen la tipicidad de los delitos de peligro abstracto cuando se comprueba una absoluta
imposibilidad de surgimiento del peligro en el caso concreto(13).
Otro sector de la doctrina, entiende al peligro como posibilidad estadstica y concluye de
ello que es imposible, tanto para el legislador como para el juzgador, evaluar si el peligro
existir o existi en el caso concreto. Esta corriente esta fuertemente ligada a la concepcin
material de la antijuridicidad. En este sentido, el disvalor de resultado cumple una funcin de
garanta, cumpliendo con el postulado nullum crimen sine iniuria (14)
Si se le atribuye al derecho penal la exclusiva funcin de proteger bienes jurdicos, se
deber requerir que la conducta produzca un peligro efectivo para los mismos, el que ocurrir
cuando, teniendo en cuanta todas las circunstancias conocidas, exista la probabilidad de lesin
para el bien jurdico. Otras cuestiones que deben ser atendidas para aclarar si efectivamente se
da el resultado de peligro son:
-

el objeto de la accin: por ejemplo, si el estupefaciente por su escasa cantidad o por el nulo
poder toxicomangeno no puede ocasionar dependencia fsica o psquica, no existir la puesta
en peligro requerida para afirmar la tipicidad ni la antijuridicidad.

14

Debe haberse creado el peligro prximo a la lesin de ese objeto de accin: por ejemplo, quien
consume en un mbito reservado una dosis de una sustancia estupefaciente no estar prximo
a lesionar la salud pblica.
Por otra parte, quienes entienden que los delitos de trfico de estupefacientes son
delitos de peligro abstracto, consideran a su vez a tales ilcitos como de mera actividad, ya que
lo relevante es la realizacin de la conducta tpica. Para esta postura, coincidiran accin y el
resultado, an cuando la conducta se ejecutase de diferentes maneras segn la forma
requerida en cada caso concreto (dolo, imprudencia, puesta en peligro). As, se concluira que a
veces delitos de mera actividad exhiben un resultado externo aunque inseparable de la accin
(16).
Por ltimo, est el concepto de delitos de consumacin anticipada. En este caso, la
consumacin exige nicamente el concurso de elementos objetivos y subjetivos que lo forman,
es decir el corpus (droga) y el animus o intencin de destinarla al trfico (17).
As, se ubican en esta categora la tenencia con fines de comercializacin (Art 5, Inc. C, Ley
23727) como delito de tendencia, ya que se requiere la intencin subjetiva del autor dirigida a
un resultado que va ms all del tipo objetivo. Se los denomina tambin delitos con tendencia
interna trascendente.
4-B Tipos penales. Delitos de trfico.
Guarda de semillas o materias primas
La Ley 23737 en su Art. 5 de la Ley 23737 determina que ser reprimido con reclusin
o prisin de cuatro a quince aos y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin
autorizacin o con destino ilegtimo: Luego, el Inc. a, segunda parte, encuadra a quien
guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos
destinados a su produccin o fabricacin. Esta figura no se modific (salvo por las penas) con
respecto a la Ley anterior, la 20771, que la prevea en su Art. 2, Inc. a. Las conductas
descriptas por la norma son constitutivas del trfico ilcito de estupefacientes, en este caso
formando parte del primer eslabn de la cadena.
El sujeto activo de este delito es quien carece de autorizacin, como as tambin quien
tenindola le imprime a las conductas un destino ilegtimo. De esta forma, el destino ser
siempre ilegtimo para quien no se encuentre autorizado.
Cabe destacar que en los Estados en los que est autorizado el consumo de
estupefacientes, las conductas precedentes, si se orientan a tal finalidad, sern atpicas. La
conducta en ambos casos, con autorizacin o sin ella, es un eslabn del trfico de
estupefacientes, motivo por el cual debe estar preordenada o tal fin: promover, favorecer o
facilitar el mismo.
Desde el aspecto subjetivo, el autor debe saber que lo guardado son semillas o
materias primas utilizables para producir estupefacientes. El desconocimiento del carcter del
objeto elemento del tipo- dar lugar a un error de tipo.

15

Si bien el tipo en tratamiento hace referencia a la accin de guardar semillas y

materias primas en plural puede entenderse que ello no resulta decisivo, sino que ser la
finalidad que le imprima el agente a la guarda elemento subjetivo la que habr de
determinar si estamos en presencia o no de trfico de estupefacientes.
Existen firmes oponentes a la interpretacin precedente. Entre ellos Puricelli seala que
en cuanto la guarda no precisara de ninguna subjetividad peculiar distinta del dolo natural de la
figura. As, alcanzara con que al autor supiese que guarda semillas idneas para la produccin
de estupefacientes. Esto se basa en que el tipo no hace ninguna referencia a otro elemento
interno adicional. La Ley ha querido evitar, con la incriminacin, la guarda consciente de
semillas tiles para la produccin y el trfico, aunque el autor no haya albergado el propsito de
emprender una actividad de esa naturaleza. De all que sea crea un verdadero tipo de peligro
abstracto, justficado por la relevante posibilidad de que la materia prima derive luego en
beneficio del trfico ilcito de estupefacientes (18). Sin embargo los resultados injustos a que
conduce esta interpretacin formalista, fueron reducidos por quienes exigen respecto de las
conductas bajo anlisis el denominado dolo de trfico. As, la Sala VII, en causa 2320,
Rattoni, Hugo R. entendi: El quehacer del procesado que guardaba en su cenicero abierto,
sobre un equipo radiofnico en el dormitorio de su domicilio un gramo y medio de semillas
de cannabis sativa y tambin tena en la tierra del mismo nueve macetas con plantas de dicho
vegetal, configura el delito de tenencia de estupefacientes, y no el de cultivo de plantas y
guarda de semillas (19).
Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes
En el Inc b del Art. 5 encontramos tipificadas las conductas de fabricar, producir, extraer
o preparar estupefacientes. Slo pueden producirse los estupefacientes, en tanto que las
plantas y semillas se siembran, cultivan o guardan.. La conducta es permanente, pero admite la
tentativa si el iter criminis se interumpe antes de que la produccin se ponga en marcha.
La fabricacin es todo procedimiento distinto del anterior por el cual se obtienen
estupefacientes (20). Quedan incluidos los procesos de refinacin y transformacin de una
materia prima en otro producto que constituya estupefacientes. Extraer significa producir o
fabricar segn el tipo de estupefacientes de que se trate. Lo primero respecto del cannabis
sumidades floridas o con frutos de los cuales no se ha extrado la resina. Se fabrican los
psicotrpicos (Art. 1, Inc i, Convenio de 1971).
Desde el punto de vista subjetivo se mantiene la misma exigencia en cuanto a la
finalidad de la accin.
Comercio de materias primas, plantas y semillas

16

A estas conductas las encontramos tambin dentro del Art.5 de la Ley. El sujeto activo
es un comerciante con nimo de lucro, por cuenta propia y con habitualidad compra, vende o
permuta las mercaderas a las que se refiere el tipo.
El objeto sobre el que recae el acto de comercio son los estupefacientes o las materias
primas que permiten obtenerlos por produccin o fabricacin. Pero caen fuera del tipo los
elementos destinados a la obtencin de estupefacientes.
Debe tenerse presente tambin que no resulta necesario que el autor posea la
mercadera en cuestin ni que la entregue personalmente; esta es una conducta de trfico
ilcito, razn por la cual puede darse la intermediacin.
Tenencia de semillas, plantas, materias primas o estupefacientes con fines de
comercializacin
Al analizar el tipo, puede fcilmente deducirse que la simple tenencia de semillas,
plantas y materias primas resulta atpica. Esto es as ya que el tipo impone que la conducta
tenga por fin la comercializacin. Por el contrario, la tenencia simple de sustancias
estupefacientes queda comprendida en el Art. 14 de la Ley.
Para el derecho penal la tenencia es el ejercicio de un poder de hecho sobra una cosa
que, obviamente, se puede usar y disponer libremente sin que sea necesaria la existencia de
un contacto material y permanente, sino que basta con que quede sujeta a la accin y voluntad
del poseedor. Ello no significa que alcance con una disponibilidad hipottica o ficticia (21).
Existe tambin el concepto de servidor de la posesin. Significa que a pesar de la
distancia fsica y transitoria de la cosa, el verdadero tenedor no pierde su condicin de tal. As,
es suficiente que la sustancia estupefaciente est sujeta a su voluntad y que mantenga sobre
ella facultad de disposicin. La voluntad de disposicin resulta relevante en cuanto permite
apreciar la tenencia en los casos de relacin directa y presente entre la persona y la cosa, pero
tambin cuando la relacin es indirecta e incluso a la distancia, sin que haya contacto fsico. El
dominio funcional de la cosa, esto es, la opcin y posibilidad de disponer del estupefaciente,
suministra una pauta esclarecedora. En este sentido, cabe citar la resolucin del Tribunal Oral
Federal de Mar del Plata en autos Melquades Gonzlez, Antonio s/infraccin ley 23737(22):
Sentado cuanto precede doy por aprobada la existencia de N.N. Mario como ocupante del
departamento de la calle Arenales 2272, lo que en modo alguno enerva la responsabilidad
penal de Gonzlez. An cuando Mario hubiese tenido acceso a la caja fuerte en la que se
encontraba la cocana secuestrada, entiendo que no resulta aplicable la regla contenida en el
Art. 2401 del Cdigo Civil en cuanto seala que dos posesiones iguales y de la misma
naturaleza no pueden concurrir sobre una misma cosaEn primer lugar corresponde
puntualizar que el derecho penal no es un aparato normativo dotado de valor meramente
secundario, que se limite a imponer sanciones a preceptos que se encuentren en su fuente y
reconocimiento originario en otras ramas del derecho pblico, sino que por el contrario tiene
carcter primario o autnomo respecto de otras ramas del ordenamiento jurdico, por eso es

17

comn que asuma los trminos como propios y les asigne un significado particular. En este
orden de ideas los trminos posesin o tenencia deben ser entendidos segn la comn
terminologa penalsitca, no en el sentido de que el sujeto activo deba tener la cosa en una
inmediata relacin con el cuerpo, sino que es suficiente que posea la disponibilidad de hecho
de la sustancia estupefaciente a travs de la atraccin de la misma a la propia esfera de
custodia, sin que sea necesaria la presencia del sujeto en el lugar en que se encuentra la
cosa.
Los mencionados conceptos tienen gran relevancia por cuanto las organizaciones de
trfico de drogas no suelen mantener contacto fsico alguno con los estupefacientes.
Por lo tanto, puede concluirse que la imputacin objetiva de la tenencia debe contener:
aprehensin material de la droga en poder del autor; y que en caso de no poseer materialmente
la droga, se le pueda atribuir la disponibilidad real sobre la sustancia, sea porque sabe dnde
se encuentra o porque est en condiciones de decidir su destino.
Puede resultar coautor junto con quien posea materialmente la sustancia estupefaciente
aunque carezca momentneamente de la disponibilidad fsica si la ejecucin del plan se lleva a
cabo segn lo acordado por los intervinientes.
Desde el punto de vista subjetivo, se requiere que la tenencia est preordenada al
trfico ilcito.
La figura en cuestin requiere de, como se dijo, de un elemento subjetivo del tipo, de
intencin trascendente, el fin de comercializacin, pero que no es necesario que se lleve
efectivamente a cabo. Resulta imposible determinar con toda certeza los elementos subjetivos,
por lo que prueba debe ser sostenida con la ayuda de otros indicios. Para ilustrar, debe
sopesarse la cantidad de droga secuestrada con otros factores, como si el poseedor es o no
adicto o consumidor, sus medios econmicos, objetos hallados que permitan inferir que la
droga est destinada al trfico (balanzas, envoltorios, sustancias de corte), etc.
Distribucin, dacin en pago y almacenamiento de semillas, plantas, materia prima o
estupefacientes
Por un lado, encontramos la figura de la distribucin de semillas, plantas, materia prima
o estupefacientes. Distribuye quien entrega estos objetos a un nmero indeterminado de
personas. Es distribuidor la persona que hace circular la droga previamente dividida con
conocimiento y voluntad. Se requiere adems la finalidad de contribuir al trfico ilcito de
estupefacientes. Cabe destacar que la figura no requiere nimo de lucro. La distribucin admite
tentativa. Esta conducta estaba contemplada en el Art. 2 de la Ley 20771 pero slo con
referencia a los estupefacientes.
Luego, encontramos la figura de la dacin en pago, que supone la entrega de bienes
en sustitucin de lo que se deber entregar con motivo de una deuda anterior no satisfecha. Si
bien esta conducta guarda parecidos con la venta, se diferencia en el fin, toda vez que el que
da la cosa trata tan slo de su liberacin y no la entrega como vendedor (23). El delito es

18

instantneo y admite tentativa. Si la entrega de las semillas, plantas, materias primas o

estupefacientes se efecta por un ttulo bilateral, quedar atrapada en los incs. c y d del Art. 5
si el sujeto activo comercia con los mismos.
Por ltimo, el almacenamiento es una conducta de trfico y como tal significa reunir,
acopiar, guardar, tener, pero en mucha cantidad, con el propsito de poner en circulacin por s
o por otro a dichos objetos en el trfico ilcito de estupefacientes, por ello el autor es un
traficante, y como tal se requiere que dicha conducta est preordenada al trfico ilcito; de all la
exigencia de un elemento subjetivo que permite diferenciarla de la simple tenencia.
Transporte de semillas, materias primas, plantas y estupefacientes
En este caso, el objeto de la accin debe encontrarse en trnsito. Se entiende por
transporte el acto de desplazamiento de un lugar a otro sin importar el medio, la distancia ni la
forma de la posesin.
No es tpico el transporte autorizado ni el destinado al propio consumo; en este ltimo
caso cabra apreciar tenencia de sustancias estupefacientes si lo transportado son drogas
ilcitas.
El Art. 1 de la Convencin de 1988 establece que Estado de trnsito se entiende que
es el Estado a travs de cuyo territorio se hacen pasar estupefacientes, sustancias
psicotrpicas y sustancias que figuran en los cuadros I y II, de carcter ilcito y que no es el
punto de procedencia ni el de destino definitivos de esas sustancias. As, se observa que es un
delito permanente ya que se prolonga en el tiempo, por lo que no sea requiere que la
mercadera llegue a destino. De todas formas, existe la posibilidad de la tentativa, por ejemplo
en el caso que se sorprenda al agente cargando la mercadera antes de emprender el traslado.
Este delito se comete por medio del traslado del estupefaciente y puede llevarse a cabo
por cualquier vehculo o medio de locomocin, ferrocarril, automvil, embarcacin, bicicleta o
tambin mediante las llamadas mulas, personas que dentro de su organismo o entre sus
ropas o equipaje transportan estupefacientes.
Desde el punto de vista objetivo lo trasladado deben ser semillas, materias primas,
plantas o estupefacientes quedando fuera del tipo el transporte de elementos destinados a la
produccin o fabricacin de estupefacientes.
Entrega de sustancias estupefacientes a ttulo oneroso o gratuito
La entrega de estupefacientes est tipificada por el Art. 5 Inc. e de la Ley 23737 y tiene
establecida una pena de reclusin o prisin de cuatro a quince aos. La accin consiste en
entregar el estupefaciente que pasa as a poder del adquirente relacin bilateral con la
finalidad de favorecer, facilitar o promover el trfico ilcito. El delito es instantneo y admite
tentativa.

19

Suministro de sustancias estupefacientes

Suministra quien provee a otro la sustancia estupefaciente.
En el suministro el agente entrega la droga al usuario y ste, por su parte, la recibe. El
suministro oneroso se da cuando la entrega de la droga obedece a una contraprestacin, que
no necesariamente debe consistir en dinero.
En el aspecto subjetivo el agente debe conocer el carcter estupefaciente de la
sustancia suministrada, pero adems, y teniendo en cuenta que la entrega se realiza a quien
necesita la droga, dicho suministro debe estar presidido como conducta de trfico an a ttulo
gratuito por la intencin de promover, favorecer o facilitar el consumo de sustancias
estupefacientes.
Durante la vigencia de la Ley 20771 se entendi que el suministro de estupefacientes
debe reservarse a aquellos episodios en los que el sujeto activo asuma una actitud inductora
con visos de permanencia y/o habitualidad tendiente a captar el futuro usuario de drogas (24).
As, se tratara de una entrega metdica, basada en la ceracin de una ulterior necesidad o
dependencia del sujeto pasivo, y no de un mero aprovisionamiento.
Lo requerido en el aspecto subjetivo de la tipicidad permite excluir el peligro de difusin
del consumo ilcito cuando la entrega se hace a persona concreta para evitarle los sufrimientos
de la abstinencia. En este orden de ideas, el convite, es decir la entrega de drogas a un
consumidor para ser consumidas en ese momento, en un mbito privado, no constituira delito
de trfico ni afectara la salud pblica (25). Lo expresado encuentra sustento en una
concepcin material de la antijuridicidad.
Aplicacin y facilitacin de estupefacientes
Segn Laje Anaya, aplica quien por el mtodo adecuado que la clase de
estupefacientes requiera, hace ingresar al organismo de un tercero, la sustancia en cuestin
(26). El agente no ayuda a que el consumidor se aplique, sino que l aplica, promoviendo,
favoreciendo o facilitando el trfico ilcito. En la misma lnea de ideas del anlisis anteriormente
mencionado para la antijuridicidad de la figura del suministro, no sera tpica la conducta de
quien aplicara estupefacientes para paliar un cuadro de abstinencia en un adicto.
Debe destacarse, adems, que la conducta debe realizarse con consentimiento del
usuario. En caso contrario, quedara encuadrada en la previsin del Art. 11 Inc b de la Ley
23737 (si los hechos se cometieren subrepticiamente o con violencia, intimidacin o engao) .
La facilitacin de estupefacientes se da cuando el autor pone al alcance o disposicin
del tenedor la sustancia prohibida. El que facilita no entrega directamente.

4 C- Tipos penales. Delitos de tenencia

20

Para comenzar a hablar de los delitos de tenencia, es menester destacar lo compleja

que es su ubicacin dentro del derecho penal moderno. Autores como Eberhard Struensee
sealan que la expresin tenencia no describe ninguna conducta en particular (27). Este autor
expresa que las conductas humanas pueden darse de dos maneras: por accin o por omisin;
pero el hecho de tener algo no podra ser considerado conducta en tanto ejecucin u omisin
de movimiento fsico voluntario. As, la punibilidad por la mera posesin de objetos supone un
adelantamiento de las barreras de proteccin mediante la punicin de una conducta cuyo
riesgo para el bien jurdico tan slo llegar a realizarse si lleva finalmente a cabo un delito en el
que este objeto sea utilizado. Lo que en realidad se castiga es el tener una cosa incriminada,
en el caso de la ley de drogas, una sustancia estupefaciente. Es, ente sentido, tambin
destacable la opinin de Jakobs, cuando expresa que los delitos de peligro abstracto del ltimo
gnero expuesto invaden, pues el mbito interno, no respetan por tanto el principio del hecho y
no son correctos en un Estado de derecho, desde el momento en que para fundamentar o
agravar la pena se recurre a lo planeado o no por el autor (28). Asimismo, y de manera muy
precisa y sinttica, el profesor Sancinetti ensea que la cuestin se restringe en estos casos,
exclusivamente a la cuestin constitucional de la legitimidad de la norma (29). Una concepcin
del bien jurdico basada en la libertad del ciudadano no puede separar la idea de bien de la
facultad de disposicin que sobre ste tiene su titular (30).
La actual Ley de estupefacientes 23737 presenta algunas particularidades. En trminos
generales, puede decirse que la tenencia implica el ejercicio de un poder de hecho sobre la
cosa. Se entiende que no se precisa un contacto material constante y permanente con la cosa
poseda, sino que basta con que quede sujeta a la accin de la voluntad del poseedor,
manteniendo ste la posesin en tanto no abandone o ceda la cosa a otro. Hay, empero dos
teoras doctrinarias acerca de la disponibilidad de la cosa: por un lado la que se conforma con
una disponibilidad hipottica y por el otro la que requiere una disponibilidad real y actual.
Asimismo, es complejo distinguir entre la tenencia simple contemplada en el Art. 14 del
almacenamiento y del transporte en los aspectos objetivos y subjetivos.
Se trata de un delito permanente dado que, luego de la creacin antijurdica, su
mantenimiento depende de la voluntad del autor, de manera que, en cierto modo, el hecho se
renueva continuamente.
Tenencia de estupefacientes para consumo personal
Es menester destacar que fue la Ley 11331 la primera disposicin legal en Argentina
que reprimi la tenencia de estupefacientes por parte de aquellas personas que no estn
autorizadas a ejercer dicha tenencia. As, se agreg al Art. 204 del Cdigo Penal el siguiente
texto los que no estando autorizados para la venta, tengan en su poder las drogas a que se
refiere esta ley y que no justifiquen la razn legtima de su posesin o tenencia, sufrirn la
misma pena. Desde ese entonces se empez a debatir si dicha disposicin era aplicable a
quienes poseyesen alcaloides o psicotrpicos para consumo personal . Para evitar lagunas de

21

punibilidad se sancion la ley 11309 que castiga el expendio de drogas aun cuando quienes lo
realizaren no fuesen profesionales. Dicha ley fue sancionada sobre la base de un proyecto
presentado por el diputado Bard ante las repercusiones sociales que origin el fallo dictado por
la Cmara Criminal y Correccional de la Capital Federal en el caso Morgan. El hecho que
llev a la sentencia fue como sigue: Morgan ingres a un caf de la ciudad de Buenos Aires
llamado La pualada y luego de entrevistarse con un sujeto, le entreg un paquete chico de
los que se usaban generalmente para envasar cocana en cantidades menores. Tras recibir el
paquete que se supona (sin certeza) era para contener la sustancia mencionada, el
desconocido se dio a la fuga, y a Morgan se le secuestraron de entre sus ropas dos envoltorios
que efectivamente contenan cocana. Los jueces que integraron la mayora del tribunal
establecieron que es una deficiencia de nuestra legislacin penal que los jueces no pueden
suplir haciendo aplicaciones analgicasNi el Art. 201 ni ningn otro del cdigo prevn el caso
del que, a sabiendas, y sin engaar sobre las sustancias ni sobre sus bondades, venda o
entregue a terceros, que tambin saben lo que compran, cocana o cualquier otro alcaloidea,
por ms nocivos que ellos sean. De esta manera, como todo lo que poda probrsele a Morgan
era la tenencia para consumo personal, la cual no se poda reprimir en aqul entonces por
tratarse de un acto privado, su conducta resultaba atpica.
La Ley 20771, en su Art. 6, retom el criterio de la Ley 11331, castigando con prisin de
uno a seis aos y multa al que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren
destinados a uso personal.
4-D Evolucin jurisprudencial
En 1924, por Ley 11309 se introduce en el art. 204 del Cdigo Penal, la sancin de
las conductas de venta, entrega o suministro de alcaloides o narcticos sin receta mdica y
ser recin en 1926 con la Ley 11331 que se agrega a ese artculo el delito de tenencia,
definido como el que no estando autorizado tenga en su poder drogas y no justifique la
razn legtima de su posesin o tenencia.
Al poco tiempo de su vigencia, ante criterios jurisprudenciales encontrados sobre la
tenencia de drogas para uso personal, el 17 de octubre de 1930, la Cmara Criminal de la
Capital Federal, dict el fallo plenario Gonzalez, Antonio en el que, por voto mayoritario,
resolvi que el uso personal de alcaloides no deba admitirse como excusa por quien los
posea, ya que su uso personal no era una razn legtima para su tenencia . A treinta y cinco
aos de tal pronunciamiento, el 12 de julio de 1966, el citado Tribunal emiti el fallo plenario
Tern de Ibarra que por mayora ratific el fallo Gonzlez, afirmando que la tenencia de
tales sustancias configuraba delito. Entre los votos que formaron la mayora se cont el del
doctor Prats Cardona a quien adhiri el doctor Ure-, sosteniendo, entre otras cosas, que la
mera tenencia de drogas, aun para el uso personal, constituye un peligro para los bienes que el
derecho busca proteger. De la misma opinin fue el doctor Milln para quien no poda
considerarse legtimo un vicio que es socialmente disvalioso, agreg que el argumento de la
autolesin no es generalmente punible, no es vlido puesto que hay casos en nuestro derecho

22

en que ella lo es. El doctor Pena, uniendo tambin su voto al de la mayora, sostuvo que la ley
no castiga al vicio sino a quien tenga las drogas, y que hay muchos casos en nuestro orden
jurdico en que se reprime la mera tenencia de ciertos objetos peligrosos. Los doctores Munilla
Lacasa y Negri se adhirieron al voto anterior. El doctor Fernndez Alonso vot tambin como la
mayora, aunque sostuvo que lo que la ley, consagra es una inversin de la carga de la prueba,
presumiendo que es traficante quien no puede probar que es una mera vctima del vicio. El
doctor Quiroga sostuvo que la mera tenencia de drogas, an para consumo personal,
constituye un peligro por la tendencia de los toxicmanos a involucrar a otros en el vicio, opin
tambin que la libertad personal no se ve avasallada, ya que aqu se est protegiendo un bien
jurdico la salud pblica- que debe estar por encima del inters particular del individuo. En el
mismo sentido vot en doctor Black. La opinin minoritaria fue expuesta por el doctor Vera
Ocampo quien se remiti a los votos de la minora en el plenario anterior y a las conclusiones
de la doctrina- y por el doctor Lejarza, quien sostuvo que si la mera tenencia para uso personal
estuviera reprimida, el legislador se habra expresado con ms claridad en ese
sentido(31).Entre tanto, el proyecto de reforma al Cdigo Penal de 1960, propona sancionar al
que, sin estar autorizado, tuviere en su poder cantidades apreciables de estupefacientes
excluyendo la tenencia para uso personal.
En 1968 se sanciona la Ley 17567, que reforma nuevamente el art. 204 y, bajo el art.
204 ter. Inc. 3, pena la conducta del que, sin estar autorizado, tuviera en su poder en
cantidades que excedan las que corresponden al uso personal, sustancias estupefacientes,
dejando fuera de la tutela de la ley penal la tenencia para uso personal por entender que no
constitua delito la dosis que indudablemente era para ese fin.
El 27 de mayo de 1973, el Congreso del nuevo perodo democrtico que comenzaba,
sancion la ley 20509 derogando leyes de los gobiernos militares desde el 28 de junio de 1966
hasta el 24 de mayo de 1973, entre ellas, la ley 17567, no exceptuando las normas de
estupefacientes. As, volvieron a regir las leyes 11309 y 11331 que hablaban de alcaloides o
narcticos, pero no de estupefacientes, trmino ste que estaba definido en la parte general del
Cdigo Penal, generndose un vaco legal. Recin el 26 de septiembre de 1974 se sanciona la
ley 20771, que en su art. 6 castiga al que tenga en su poder estupefacientes, aunque estn
destinados para uso personal. Con ello se vuelve a penar la tenencia para consumo personal,
sosteniendo que el bien jurdico que se protege es la salud pblica y la defensa social, siendo
stos ms valiosos que la mera libertad individual de querer envenenarse; ms an porque el
adicto casi siempre se convierte en pasador de drogas, sea para costear su vicio o para hacer
nuevos adictos, sumado a que quien trafica tambin lleva poca cantidad para que no se
descubra su verdadero rol. Otro aspecto a sealar es que, como se entenda que se
sancionaba el tener y no el carcter de adicto, la ley, en su art. 9, prevea que a un condenado
por cualquier delito que dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes, deba
imponrsele adems de la pena, una medida de seguridad curativa, o sea, un tratamiento de
desintoxicacin adecuado y los cuidados teraputicos que requiriera su rehabilitacin, no
pudiendo exceder ste el tiempo de la condena y debiendo efectuarse en establecimientos
adecuados. La criminalizacin o no de la tenencia para consumo personal continu generando

23

acalorados debates al punto que, en una discusin profunda de la ley 20771 en el mbito
universitario, se levantaron nuevamente los argumentos en pro y contra de su penalizacin y
qu tratamiento deba drsele al adicto.
No es sino hasta el caso Arruedy Juarjura (32) que la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin comienza a expedirse sobre la cuestin. En l, al tratar una cuestin de competencia,
por los fundamentos del Procurador General, la Corte afirm que por encima del inters
particular del consumidor esteba el inters general, que toda actividad relacionada con estas
sustancias, an cuando pareciera no exceder los lmites de la intimidad o del inters particular
del consumidor, guardaba siempre estrecha vinculacin con su trfico afectando la salud
pblica y por encima de ella, la seguridad de la Nacin.
Fallo Colavini (1978)
En 1978, con la Ley 20771 an vigente, la CSJN dict el fallo Colavini, Ariel. Segn
se desprende del fallo en anlisis los hechos del caso fueron los siguientes: El ciudadano Ariel
O. Colavini fue detenido por una comisin policial mientras circulaba por la plaza denominada
"Los Aviadores", en la localidad de la Ciudad Jardn Lomas del Palomar, en razn de haberse
secuestrado entre sus ropas dos cigarrillos que contenan, segn determin una pericia
posterior, Cannabis sativa Linneo, conocida usualmente como "marihuana". La sala I de la
Cmara Federal con asiento en la ciudad de La Plata, confirm la sentencia de 1 instancia que
condenara al nombrado Colavini a la pena de dos aos de prisin de cumplimiento en
suspenso, y al pago de una multa de $ 5.000, por considerarlo autor del delito previsto en el art.
6 de la ley 20.771.
La Corte confirm la sentencia condenatoria, desestimando la pretensin de la
defensa, sostenida en el derecho a la privacidad contemplado en el Artculo 19 de la Carta
Magna. Los argumentos para fallar de esta forma se centraban en considerar a la conducta
imputada fuera del mbito de privacidad del Artculo mencionado y en la potestad del Estado de
tomar medidas en el mbito nacional e internacional, mediante tratados internacionales, para
combatir el flagelo de los estupefacientes. Asimismo, se sostuvo en el decisorio que la
demanda de estupefacientes es parte esencial y necesaria del trfico de los mismos y que ello
justificara su persecucin. As, pueden observarse estos conceptos plasmados en los
considerandos 10 a 14 del fallo: 10. - Que toda operacin comercial, sea ella legtima o
ilegtima, supone inevitablemente, la presencia de dos o ms partes contratantes: la o las que
proveen el objeto y la o las que lo adquieren. Ello, sin perjuicio, desde luego, de todas las
etapas previas de produccin, elaboracin, intermediacin, etc., que, por cierto, en punto a lo
que ahora se trata, tambin estn conminadas por la ley.
11. - Que todo el proceso que se acaba de bosquejar sin entrar en mayores detalles, comienza
por la produccin y se clausura con la compra y la tenencia por el usuario.
12. - Que ello nos remite a la siguiente consecuencia de una lgica irrefutable: si no existieran
usuarios o consumidores, no habra inters econmico en producir, elaborar y traficar con el
producto, porque claro est que nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual, conduce a que
si no hubiera interesados en drogarse, no habra trfico ilegtimo de drogas.

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13. - Que quiera significarse con lo anterior que el tenedor de la droga prohibida constituye un
elemento indispensable para el trfico.
14. - Que, en tales condiciones, no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el
hecho de tener drogas en su poder, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta,
no trasciende de los lmites del derecho a la intimidad, protegida por el mandato constitucional
que se proclama aplicable por el apelante. Ni es asimilable aquella conducta a las hiptesis de
tentativa de suicidio o de autolesin que carecen, en principio, de trascendencia social; siendo
de todos modos del caso recordar, como lo hace el procurador general, que esta ltima, la
autolesin, puede resultar eventualmente reprimida cuando excede los lindes de la
individualidad y ataca a otros derechos (art. 820, Cd. de Justicia Militar). Puede notarse como
en el inicio la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se alineaba dentro de los parmetros de
la postura prohibicionista imperante en la poca.
Fallo Bazterrica (1986)
En este caso el imputado, Gustavo Bazterrica, haba sido condenado como
responsable del delito previsto en el Art. 6 de la Ley 20771, que reprima la tenencia de
estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal, como era en el caso. Este fallo,
junto con Capalbo, marcaron un punto de inflexin en el criterio de la Corte Suprema en la
materia. En decisin dividida (disidencias de los Dres. Fayt y Caballero), la Corte revoc la
sentencia condenatoria con slido fundamento jurdico. Se hizo un profundsimo anlisis de la
clusula de reserva de la Constitucin Nacional contenida en el Art. 19 frente a las
externalidades de las conductas reprimidas por la Ley 20771 (en cuanto a la tenencia y
consumo de estupefacientes); como as tambin se expuso la cuestin de una perspectiva
mdico-sanitaria y crtica hacia el prohibicionismo. Es menester citar los pasajes ms
relevantes del fallo, toda vez que exponen con claridad muchos de los fundamentos contra la
punicin de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, al tiempo que fundan
sobradamente el decisorio:
8) Que sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se debe
presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la tica colectiva.
Conviene distinguir aqu la tica privada de las personas, cuya transgresin est reservada por
la Constitucin al juicio de Dios, y la tica colectiva en la que aparecen custodiados bienes o
intereses de terceros. Precisamente, a la proteccin de estos bienes se dirigen el orden y moral
pblica, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un
tercero, tal como expresa el art. 19 de la Constitucin Nacional aclarando aquellos
conceptos.La referida norma impone, as, lmites a la actividad legislativa consistentes en exigir
que no se prohba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida sta
no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como
aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pblica, esto es, que no perjudiquen a

25

terceros. Las conductas del hombre que se dirijan slo contra s mismo, quedan fuera del
mbito de las prohibiciones.
9) Que no est probado --aunque s reiteradamente afirmado dogmticamente-- que la
incriminacin de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar
y la seguridad general. La construccin legal del art. 6 de la ley 20.771, al prever una pena
aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creacin de un riesgo, permite al
intrprete hacer alusin simplemente a prejuicios potenciales y peligros abstractos y no a
daos concretos a terceros y a la comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable
entre una conducta y el dao que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la
moral pblica o perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente
individual, hacindose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitucin Nacional que, como
queda dicho, obliga a efectuar tal distincin. Penar la tenencia de drogas para el consumo
personal sobre la sola base de potenciales daos que puedan ocasionarse "de acuerdo a los
datos de la comn experiencia" no se justifica frente a la norma del art. 19, tanto ms cuando la
ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad
como la induccin al consumo, la utilizacin para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito,
la difusin pblica del uso, o el uso en lugares expuestos al pblico o aun en lugares privados
mas con probable trascendencia a terceros.
10) Que, en otro orden de ideas, no se encuentra probado, ni mucho menos, que la prevencin
penal de la tenencia, y aun de la adiccin, sea un remedio eficiente para el problema que
plantean las drogas.
Asimismo, constituye a mi entender un hito en la materia el voto del Dr. Petracchi y su
anlisis del Art. 19 de la Constitucin Nacional. Se hace tambin necesario citar los pasajes
ms destacados del mismo:
7) Que este ltimo precepto est tomado --en redaccin que pertenece al primer
Rector de la Universidad de Buenos Aires, Presbtero Antonio Senz (conf. Sampay, Arturo, "La
filosofa jurdica del art. 19 de la Constitucin Nacional", ps. 12 y sigts., Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975)--, del art. 5 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La prescripcin de tal norma expresa la base
misma de la libertad moderna o sea la autonoma de la conciencia y de la voluntad personal, la
conviccin segn la cual es exigencia elemental de la tica que los actos dignos de mrito se
realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los valores que los determinan. Existen
antiguos precedentes de esta Corte Suprema que, si bien han sido influidos por el
individualismo de la poca en que se dictaron, se aproximan al significado que ha venido a
cobrar la norma constitucional en examen. Entre ellos se cuenta el registrado en Fallos, t. 150,
p. 419, del ao 1928. Los distinguidos magistrados que, a la sazn, componan el tribunal
expresaron: "...el fuero interno de la conciencia queda reservado a Dios y exento de la

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autoridad de los magistrados (art. 19, Constitucin Nacional)". Por consiguiente "los deberes
que impone el imperativo interior de la conciencia humana no han podido, pues, por s solos,
constituir la base de la ley impositiva aludida". El Procurador General Matienzo, en el t. 128, p.
435, de los fallos de este tribunal cita la sentencia de la Corte Suprema de los EE.UU. en la
que el juez Miller dijo: "Es necesario reconocer que existen derechos privados en todos los
gobiernos libres fuera del control del Estado. El gobierno que no reconozca tales derechos, que
mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la
absoluta disposicin e ilimitada revisin aun de los ms democrticos depositarios del poder es
al fin y al cabo, nada ms que un despotismo" (ps. 441 y 442). 10) Que el reconocimiento de un
mbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a cada persona y slo ocupable
por ella, que, con tan clara visin de las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara
desde temprano nuestra Constitucin, resulta as esencial para garantizar el equilibrio entre un
Estado cada vez ms omnipresente e individuos cada vez ms dependientes de las formas
jurdicas de organizacin de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de
ese equilibrio pondr de manifiesto las distancias entre los regmenes democrticos en que el
individuo encuentre el espacio para la constitucin de su propio plan de vida segn se lo
determine la autonoma de su propia conciencia y slo dentro de los lmites en los que no
afecte igual derecho de los dems; y los regmenes autoritarios que invaden la esfera de
privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida
satisfactoria. Es pues, una alta prioridad en el Estado democrtico, asegurar la vigencia de la
disposicin constitucional en el sentido de garantizar el mbito de exclusin aludido,
procurando su eficacia tanto frente a la intromisin estatal como frente a la accin de los
particulares. La consagracin constitucional del derecho a la privacidad est adems
complementada por idntica proteccin establecida en el art. 11, incs. 2 y 3 del Pacto de San
Jos de Costa Rica, que ha sido incorporado a nuestro orden jurdico por la correspondiente
ratificacin legislativa de dicho Pacto.
20) Que se han examinado todos los argumentos esgrimidos para apoyar la incriminacin del
mero consumo personal de drogas, dentro de los propios lmites que ellos reconocen, de lo
cual resulta que ninguno de ellos deja de presentar serias falencias, por lo que no alcanzan a
convencer, y se desdibujan frente a las tesis actuales con las que el problema se encara en la
mayor parte de las legislaciones modernas.Ni siquiera se han rozado, por la sistemtica de
estos considerandos, problemas que quedan pendientes, por ejemplo el hecho de la escasa
capacidad disuasoria de la pena en acciones como el consumo de estupefacientes, para las
cuales el hecho mismo de su prohibicin puede no slo ser insuficiente motivador de la
abstencin, sino funcionar de modo contrario. As, en sectores de la sociedad donde el
problema es especialmente desgarrador, los adolescentes y los jvenes, stos pueden agregar
al consumo de la droga la atraccin de lo prohibido en tanto que tal. No se han revisado las
dificultades para armonizar el castigo como mecanismo, con la posibilidad de estructurar un
conjunto racional de medidas y acciones dirigidas a la prevencin primaria del consumo de
estupefacientes y a la cura, rehabilitacin y reinsercin social del adicto, teniendo en cuenta

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que la amenaza de una pena inhibira al consumidor a hacer pblico su estado en el intento de
recurrir a una cura. Tampoco se ha meditado en las posibilidades de instrumentacin del trfico
de drogas como medio de poder, en cuyo caso, las vctimas resultaran, de ser penadas por el
consumo, doblemente daadas. Asimismo, no se ha mencionado la adiccin que crean los
sicotrpicos tales como estimulantes, tranquilizantes, ansiolticos, etc., algunos de venta sin
restricciones y ampliamente difundidos, con los cuales muchas personas se "automedican"
para afrontar tensiones laborales, competencias deportivas, exmenes o regmenes para
adelgazar. Se trata de aspectos manifiestamente importantes para dudar de la razonabilidad de
reproches penales como el que se juzga.
21) Que, en las condiciones expresadas, slo cabe concluir que la incriminacin contenida en
el art. 6 de la ley 20.771 adolece, en primer lugar, de serios vicios en su fundamentacin y en
la evaluacin completa del problema sobre el que se quiere actuar en la bsqueda de
soluciones, defectos que se pretende ocultar con el fcil recurso de la prohibicin penal. En
segundo trmino, tiene la importante falla tcnica de constituir un tipo penal, con base en
presupuestos sobre la peligrosidad del autor ms que por su relacin con el dao o peligro
concreto que pueda producirse a derechos o bienes de terceros o a las valoraciones, creencias
y "standards" ticos compartidos por conjuntos de personas, en cuya proteccin se interesa la
comunidad para su convivencia armnica. De los capitales defectos en la construccin del tipo
a que se hace referencia podran resultar situaciones claramente injustas. Por ejemplo, quien
fuera sorprendido en posesin de un cigarrillo de marihuana o de una pequea cantidad de
cocana para su consumo personal por vez primera, aun cuando esto no implica
necesariamente una afeccin en trminos mdicos, debe ser puesto a disposicin del juez para
su juzgamiento y es pasible de penas severas que lo estigmatizan para el futuro como
delincuente, mientras que quien es ya un adicto y est en contacto en oportunidades
indeterminadas con cantidades tambin indeterminadas de estupefacientes a los que lo lleva
su adiccin a consumir, probablemente resultar un individuo al que se recomendar
orientacin y apoyo mdico, slo por no haber sido sorprendido en la tenencia del
estupefaciente, aunque la adiccin presupone tener mltiples veces la sustancia a su
disposicin. Esta clase de situaciones, a las que conduce una prohibicin como la de que se
trata y el examen del contenido y contexto del art. 6 de la ley 20.771, llevan a pensar que sta
no satisface los requisitos generales de nuestro ordenamiento jurdico para la configuracin de
un delito. Resta ver ahora cul es la relacin que, segn las consideraciones que se han
desarrollado, por un lado, sobre la disposicin del art. 19 de la Constitucin y, por el otro, sobre
las caractersticas del art. 6 de la ley 20.771, existe entre ambos preceptos y si dicha relacin
permite o no invalidar la norma legal en virtud de la disposicin constitucional, y, en caso
afirmativo, en qu medida.
25) Debern buscarse, pues, procedimientos para contener el lacerante fenmeno de la
drogadiccin sin renunciar, en esta etapa de refundacin de la Repblica, a consolidar los
principios de nuestra organizacin social que hacen por s mismos valioso el intento de

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conservarla y que permitan en su seno el desarrollo de los individuos con la amplitud y riqueza
de sus potencialidades personales. La libertad entraa ella misma peligros. Slo quien tiene la
posibilidad de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a travs de todas las acciones
que no daen a los dems puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse en la necesidad de
recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal riesgo
queda anulado, pero quedan anuladas tambin las posibilidades creativas y de decisin sobre
su vida personal. "La libertad de accin --especficamente humana-- tendra sin duda como
premisa, la reduccin, la prdida de normas rgidamente estructuradas que conducen a actuar
y reaccionar... Cada nueva plasticidad del comportamiento hubo de ser pagada con una
renuncia a ciertos grados de seguridad" (Konrad Lorenz, "Consideraciones sobre la conducta
animal y humana", p. 214).El dao que puede causar en la sociedad argentina actual todo
menoscabo al sistema de libertades individuales no es seguramente un riesgo menor que el
planteado por el peligro social de la drogadiccin.

Fallo Capalbo (1986)

Este fallo se dict al poco tiempo del Fallo Bazterrica y se resolvi de igual manera y
haciendo referencia a los argumentos vertidos en aqul decisorio.
El fallo cont con las disidencias de los Dres. Fayt y Caballero, quienes expresaron
que la tenencia de estupefacientes no sera un derecho fundamental protegido por la
Constitucin y que no sera irrazonable la prohibicin que estableca el Art. 6 de la Ley 20771,
por cuanto se ubicara de forma lgica en cuanto a los bienes jurdicos que se pretendan
proteger y en cuanto la conducta proscripta s tendra, para los votantes en disidencia,
trascendencia negativa, siendo proclive a ofender el orden o la moral pblica o a causar
perjuicio.
Fallo Montalvo (1990)
En este caso el imputado, Ernesto A. Montalvo, tena en su poder 2,7 gramos de
marihuana en el momento en que se lo detuvo junto a otra persona sospechados por el delito
de hurto. El hecho ocurri en 1986, por lo que en principio la conducta incriminada encuadraba
en el Art. 6 de la Ley 20771. Al sancionarse la Ley 23737 y el Art. 14 2 parte, y por aplicacin
del Art.2 del hoy derogado Cdigo Procesal Penal, se le imput a Montalvo la infraccin de sta
norma.
La defensa de Ernesto Montalvo solicit la inconstitucionalidad de la norma que
prohbe la tenencia de estupefacientes para uso personal (sea el Art. 6 de la ley 20771 o la 2
parte del Art. 14 de la Ley 23737). Pese a haberse pronunciado a favor de la tacha de
inconstitucionalidad en los descriptos fallos Capalbo y Bazterrica, el tribunal supremo fall en el
sentido de sostener la constitucionalidad de la punicin de la conducta en tratamiento, al igual
que haba hecho en 1978 con el fallo Colavini. As, expres la Corte que: esta Corte, en su
actual composicin, decide retomar la doctrina establecida a partir del citado caso "Colavini",
consciente de que tal variacin jurisprudencial no afecta la garanta de igualdad ante la ley,
pues, desde antiguo, tiene dicho que esa garanta importa el derecho de todos a que no se

29

establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en

iguales condiciones.
La Corte fund su decisorio en diferentes argumentos. Por un lado, se expres que la
decisin legislativa de perseguir la tenencia de estupefacientes para uso personal se
encontraba dentro de razones en el orden del mrito, la oportunidad y la conveniencia, y que
por tanto corresponda su juzgamiento a los poderes polticos y no as a los organismos
jurisdiccionales del Estado. Por este motivo no estara legitimado el Poder Judicial para
declarar inconstitucional la prohibicin de la tenencia, prescindiendo de si la finalidad propuesta
por el legislador se alcanzase o no.
Otro argumento que hace al ncleo del fallo lo encontramos en el considerando 13
del mismo cuando se sostuvo que en cuanto a la relacin de causalidad entre la figura
descripta por el tipo penal y el perjuicio ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la
salud pblica en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto
de bienes jurdicos de relevante jerarqua que trasciende con amplitud aquella finalidad,
abarcando la proteccin de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de
la niez y, en ltima instancia, la subsistencia misma de la Nacin y hasta de la humanidad
toda. Es que la importancia de los bienes tutelados por el art. 6 de la ley 20.771 determina que
interesen a la comunidad en general. Si no fuera as, la sociedad toda y la juventud en
particular, podra creer que consumir estupefacientes no es conducta disvaliosa y que al
Estado no le interesa que los miembros de la comunidad se destruyan a s mismos y a los
dems, argumentos que son vlidos para demostrar que no se pena al tenedor de drogas por
su condicin de tal, ni se reprime la autolesin.
Esta lnea argumental, tendiente a justificar la punibilidad de una amplsima gama de
conductas sobre el sostn de la relevancia superior de los bienes jurdicos que se pretenden
tutelar, puede resultar peligrosa y dejar desprotegidos a los ciudadanos frente al poder estatal.
Si bien no es novedosa ni se remite slo a la prohibicin de los estupefacientes ni al derecho
penal, se trata de conceptos que deben analizarse con detenimiento. Al igual que ocurre en el
derecho administrativo, por citar un ejemplo con varias similitudes, con los actos y leyes
fundados en la emergencia econmica y en el inters superior del pueblo, de la patria o del
Estado, se restringe la esfera de intimidad y de libertad de los individuos muchas veces
pasando los lmites de la razonabilidad. Sucede que se hace borroso el lmite entre la
bsqueda del bien comn por parte de los organismos polticos y los derechos de los
individuos, que suelen quedar vulnerados. Es as que se torna realmente difcil encontrar la
antijuridicidad material en conductas como la tenencia de estupefacientes para consumo
personal. Lo expuesto se refleja en el considerando 17 del fallo en comentario cuando se
expone que aun cuando lo expuesto baste para declarar la constitucionalidad del art. 6 de la
ley 20.771, conviene sealar que no puede entenderse la penalizacin de la tenencia de
estupefacientes para uso personal como una consecuencia del autoritarismo, sino por el
contrario traduce la voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el
narcotrfico por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y de sus
instituciones, tema que ha sido constante preocupacin de la Repblica Argentina.

30

Finalmente, por lo sucinto y preciso que resulta para ilustrar los valores del derecho
penal liberal que sostiene nuestra Carta Magna, cabe citar el considerando 7 del voto en
disidencia del doctor Petracchi en el fallo: Que, vinculada a esta cuestin, cabe agregar que el
argumento, segn el cual el castigo de la tenencia de estupefacientes para uso personal sera
justificado como un medio indirecto para combatir el narcotrfico, es violatorio de la escala de
valores plasmada en nuestra Ley Fundamental --receptora, en este aspecto, de los aportes
ms esenciales de nuestra tradicin cultural--, que prohbe utilizar a las personas como meros
instrumentos para alcanzar objetivos pblicos que se reputan socialmente valiosos,
desconociendo as que ellas constituyen fines en s mismas.
Fallo Arriola (2009)
El fallo Arriola tom notoriedad pblica y tuvo un lugar importante en los medios de
comunicacin por tener algunas notas relevantes: fue el primer fallo sobre la cuestin por parte
de la composicin que en ese momento tena la Corte Suprema; al tiempo que todos los
integrantes votaron a favor de la inconstitucionalidad de la segunda parte del Art. 14 de la Ley
de estupefacientes. Es de destacar, sin embargo, y dejando de lado el tono que le imprimieron
algunos medios de comunicacin a la noticia, que en consonancia con el control de
constitucionalidad difuso que ejercen los tribunales dentro de nuestro ordenamiento jurdico, el
fallo slo declar la inconstitucionalidad de la norma para el caso concreto y de ninguna
manera derog la norma, que an se encuentra vigente.
El fallo fue dictado en 2009 por Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Los imputados
haban sido condenados por el Tribunal oral en los Criminal Federal N 2 de Rosario como
autores penalmente responsables del delito previsto en el Art. 14, segunda parte, de la Ley
23737, es decir tenencia de estupefacientes para consumo personal.
Como se ha sealado anteriormente (y como expresa el considerando nmero 12 del
fallo), la jurisprudencia de la Corte sobre el tema ha sido zigzagueante. En este sentido, el
Tribunal parti de la base de lo decidido en Bazterrica, dejando expresamente de lado lo
expresado en Montalvo. As, en el considerando nmero 14 voto de los Dres. Maqueda y
Highton de Nolasco - se expres que: la extensin de ese perodo ha permitido demostrar
que las razones pragmticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En
efecto, all se haba sostenido que la incriminacin del tenedor de estupefacientes permitira
combatir ms fcilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y
arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos:
313:1333), pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado
notablemente, y ello a costa de una interpretacin restrictiva de los derechos individuales.
En el voto de los ministros anteriormente mencionados se hace alusin a la reforma
constitucional de 1994, haciendo hincapi en la incorporacin de tratados con jerarqua
constitucional que, en consonancia con el Art. 19 de la Carta Magna, incluido en la misma
desde sus orgenes, garantizan la libertad y la autonoma de los individuos al tiempo que limitan
los poderes gubernamentales y obligan al aparato estatal a adaptarse a los estndares que

31

dichos instrumentos internacionales establecen. Con enriquecedoras citas jurisprudenciales de

la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, se lee en este voto una slida crtica a la
poltica criminal vigente en materia de estupefacientes, fundada especialmente en el principio
pro homine.
Luego, encontramos el fallo del Dr. Ricardo Lorenzetti, en el que se hace un anlisis del
Artculo 19 de la Constitucin. Destaca el Presidente de la Corte Suprema que el artculo en
cuestin garantiza un mbito de libertad que debe ser resguardado de intervenciones externas,
incluidas las del Estado. As, cada individuo es dueo de su vida, sus proyectos y su moral.
Expresa tambin el destacado jurista, con citas de John Locke, que si bien los hombres al vivir
en sociedad ceden una cuota de su libertad, lo hacen siempre y cuando su libertad y sus
derechos sean mantenidos y garantizados; de ninguna forma se vive en sociedad y bajo un
sistema jurdico para perder la individualidad y la autonoma que constituyen la esencia del
gnero humano.
En esta lnea de ideas, Lorenzetti expresa que existen dos clases de delitos
compatibles con la Constitucin Nacional: los de lesin y los de peligro, requiriendo los ltimos
una efectiva puesta en peligro de un bien jurdico. No cabe as la posibilidad de tipificar delitos
de peligro abstracto, como sera la tenencia de estupefacientes.
Asimismo, el jurista pone por ejemplos las legislaciones de pases vecinos como Chile,
Per y Uruguay, con normas que dejan impune la tenencia con fines de consumo personal.
Resulta tambin destacable el voto del Dr. Fayt, quien en fallos anteriores se haba
pronunciado por la constitucionalidad de la norma en conflicto. As, en el considerando
decimoprimero de su voto expres que: cabe recordar que en la disidencia mencionada se
afirm como holding que la presuncin de peligro en la que se asentaba la figura descripta por
la norma no apareca como irrazonable respecto de los bienes que pretenda proteger). Mas
hoy, la respuesta criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana. En la misma
de lnea de ideas, el eminente jurista expres en el considerando decimocuarto que: En
efecto, hace veintitrs aos se ha afirmado que el legislador consciente de la alta peligrosidad
de estas sustancias, ha querido evitar toda posibilidad de su existencia. Es claro, tal como se
detallar a continuacin, que ese fin no se ha logrado y entonces se ha vuelto irrazonable una
interpretacin restrictiva en cuanto al modo de entender el seoro del hombre. Por ello,
desaparecido el argumento que justificaba la exgesis ms limitativa, cobra nuevamente su
real dimensin el principio de la autonoma personal. Luego, a lo largo de su voto se observan
fundamentos extremadamente slidos en favor de la autonoma individual y de los principios
constitucionales que protegen a la persona humana.
Luego, el Dr. Zaffaroni realiza un interesante desarrollo basado en el Artculo 19 de la
Constitucin Nacional, norma a la que llama viga maestra del derecho argentino, y que,
destaca en su considerando decimocuarto, se encontraba ya presente en los primeros ensayos
de constitucin nacional previos a 1853.
Por ltimo, la Dra. Argibay se expres tambin por la inconstitucionalidad de la 2 parte
del Art. 14 de la Ley 23737. En su voto desarroll la doctrina que rige la aplicacin de los

32

precedentes de la Corte Suprema. Asimismo, puso el nfasis en analizar, en cuanto a la

tenencia de estupefacientes para uso personal, la trascendencia o no de la conducta en cada
caso concreto, la que en esta ocasin no se hallaba probada.

Captulo 5 - Poltica criminal

5 A Poltica criminal. Diferentes posturas
Segn el destacado jurista Carlos Nino, existen bsicamente 3 posturas en materia de
poltica criminal frente a los estupefacientes.
Por un lado, la postura perfeccionista avala la prohibicin del consumo de
estupefacientes desde consideraciones moralistas, independientemente de las consideraciones
y preferencias individuales de las personas. Esta posicin se encuentra en claro conflicto con la
filosofa liberal. En este sentido, Nino expresa que tener una concepcin liberal no implica dejar
de lado las valoraciones morales que se puedan tener sobre el flagelo de los estupefacientes,
pero s separar la moral individual de la fuerza coactiva del Estado. As, es muy claro cuando
expresa que Esta es la libertad fundamental que los sistemas sociales totalitarios desconocen;
la violacin de muchos de los otros derechos individuales como la libertad de culto, de
opinin, de trabajo, de asociacin- afecta en ltima instancia, el derecho de cada individuo a
elegir su propio plan de vida y a adecuarse al modelo de virtud personal que, equivocadamente
o no, considera vlido, en tanto no interfiera con el ejercicio de un derecho igual por parte de
los dems.. Es en este mismo sentido que el Artculo 19 de la Carta Magna protege nuestra
libertad en cuanto a nuestras acciones privadas (concepto distinto y ms amplio que aquel que
surge de interpretar esta norma como tuitiva del derecho a la intimidad).
Luego encontramos la postura paternalista. A diferencia del argumento perfeccionista,
en este caso no se busca un ideal de excelencia para las personas, si no evitar que se daen o
autolesionen. En cualquier Estado moderno pueden encontrarse normas fundadas en esta
postura, como la obligacin de utilizar caso o cinturones de seguridad, la vacunacin
obligatoria, etc. No obstante ello, el conflicto con las ideas liberales sigue siendo el mismo que
el que se presenta con el perfeccionismo, en cuanto se trata de conductas que no daan
derecho de terceros. De todos modos, hay que reconocer, frente a esta posicin, que los
argumentos liberales pueden no ser siempre vlidos. Es decir, en los casos en que los sujetos
no se encuentran realmente aptos y libres para tomar decisiones, la autonoma individual se
diluye (ocurre con muchas personas que son toxicmanas) y entran en juego criterios
paternalistas. Asimismo, razones de orden utilitario permiten sostener de forma bastante lgica
prohibiciones paternalistas.
Por ltimo, ubicamos el argumento de la defensa social. Para esta postura, que da
marcada prioridad a los intereses de la colectividad en su conjunto, en detrimento de los
individuales, se justifica la sancin de cualquier conducta que tenga externalidades negativas,

33

es decir efectos inter-subjetivos que afecten los intereses de los dems o de la sociedad toda.
Si bien ningn individuo vive completamente aislado, podran tambin encuadrarse dentro de
esta postura una enorme cantidad de conductas, como el consumo de tabaco, de alcohol, el
automovilismo, la ostentacin o la prctica de deportes riesgosos. De este modo el Artculo 19
de la Constitucin Nacional sera absolutamente estril, ya que no tendra lugar el limite
marcado por las acciones privadas, que ya no existiran. Depende entonces del tipo de Estado
que se plantee la respuesta que se dar a esta cuestin. Como dijera el Dr. Nino, es la libertad
fundamental la que desconocen los sistema totalitarios cuando buscan el bienestar comn a
cualquier costo, dejando a un lado los proyectos de vida y elecciones de las personas.
Asimismo, la postura de la defensa social en materia de poltica criminal choca
fuertemente con los criterios de causalidad que rigen cualquier orden jurdico penal racional. En
este sentido, expresaba Carlos Nino que no es, en realidad, imputable a tales acciones de
acuerdo a una interpretacin ms o menos estricta de los criterios corrientes de adscripcin de
causalidad. Por ejemplo, la atribucin de un resultado causal a una cierta accin queda, en
general, excluida cuando entre ella y el resultado interviniente otra accin voluntaria, sea de un
tercero, de la victima o del propio agente (en cuyo caso, el resultado ser, obviamente, efecto
causal de la segunda accin). Cuando la accin que se toma en cuenta conduce a una cierta
omisin (como la omisin de contribuir a la productividad colectiva), debe advertirse que los
criterios generalmente aceptados de atribucin de efectos causales no permiten imputar tales
efectos a una omisin si no hay una expectativa relativamente fuerte de actuacin positiva.
Cuando la conducta que se juzga coloca al agente en un estado del que pueden surgir daos
para terceros, deben apreciarse la proximidad y probabilidad de esos daos en relacin a la
accin inicial. Estas consideraciones permiten sugerir que el derecho que estamos
considerando slo queda excluido cuando la conducta en cuestin genera causalmente un
perjuicio a terceros y no cuando es meramente un antecedente necesario de ese perjuicio.

Captulo 6 - Conclusiones
Como se expuso anteriormente, la finalidad del presente trabajo no es, ni podra ser,
poner a una solucin definitiva al flagelo de los estupefacientes. Pienso que no existen las
soluciones definitivas a las cuestiones humanas y que, a decir de Karl Popper, las respuestas
que se hallan resultan siempre provisorias. No obstante ello, la realidad es susceptible de ser
modificada y en el caso de las polticas de drogas hay amplio margen de mejora; y s es posible
y, a mi entender se debe, buscar polticas alternativas.
Frente a los dramticos efectos de la drogadiccin se han intentado soluciones que
dejaron de lado los principios constitucionales liberales que otrora cimentaron nuestra
sociedad. No es sino retomando la senda de los principios liberales, an vigentes en nuestra
Carta Magna que se podr arribar a soluciones ms justas. Con el estado de situacin actual,

34

el Estado literalmente persigue y castiga conductas que no puede afirmarse de manera general
que sean lesivas para derechos de terceros; al tiempo que los adictos crecen en nmero y la
violencia asociada al narcotrfico, que insoslayablemente opera en la clandestinidad, alcanza
niveles alarmantes.
Asimismo, no es slo en la primera parte de la Constitucin Nacional que deben
fundarse las polticas que se implementen. Sera de una cerrazn absoluta tomar las partes
que agradan y desechar las que no, dentro de un ordenamiento jurdico que forma parte de un
todo vigente y de forzosa y necesaria aplicacin. En este orden de ideas, la contradiccin entre
el bien comn y los derechos individuales, entre la inflacin del poder punitivo y la defensa de
las libertades civiles, no debera ser (aunque en algn punto siempre existir) ms que
superficial, toda vez que la punicin de los delitos asociados a los estupefacientes, mxime los
de tenencia, ha resultado sumamente infructuosa. De este modo, si se tomase una alternativa
humanista, comprensiva de los derechos civiles de los ciudadanos, de los intereses pblicos en
juego y respetuosa de los tratados internacionales de Derechos Humanos (varios de ellos
incorporados a nuestra norma suprema a partir de la reforma de 1994) se conciliaran
considerablemente mejor los distintos intereses en juego.
Al hacer hincapi en los diferentes argumentos que forman los andamiajes jurdicos y
axiolgicos en que se fundan los fallos que fueran objeto de anlisis, se pueden ver conceptos
e ideas que exceden el marco del derecho penal y que hacen a la organizacin poltica del
Estado y a su relacin con los ciudadanos que lo habitan. Resultan as destacables las
palabras de Terragni, cuando ensea que no es slo el lmite de la actividad del Estado y
consiguiente reserva del mbito de libertad de los ciudadanos lo que est controvertido, sino
tambin la misma naturaleza del derecho penal argentino, cuya base constitucional debe ser
respetada. Nuestro ordenamiento es derecho penal de acto. No se puede castigar una manera
de ser, una caracterstica personal, racial, religiosa, ideolgica, o la enfermedad, sino la
realizacin de una conducta concreta. Por eso cuando el Art. 18 de la C.N., dice que nadie
puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, la palabra
hecho identifica una accin humana, que la ley penal se encarga de identificar, dndole
perfiles ntidos. Nunca nuestra ley penal podra castigar al toxicmano, sino que debe limitarse
a incriminar acciones del hombre que sean polticamente daosas, como enseaba Carrara
(33).
Por otra parte, y dejando por un momento de lado el ius puniendi que posee el Estado
argentino, es posible analizar la cuestin observando el problema y las soluciones ensayadas
en otros puntos del orbe. Sobre todo resulta enriquecedor el observar casos paradimticos
como el de Estados Unidos, un Estado que es uno de los ms tenaces combatientes del
narcotrfico y a la vez tiene altsimos ndices en lo que respecta a consumo. Asimismo, se trata
de un estado de derecho con una constitucin liberal, que en su tiempo fuera modelo de
diferentes constituciones del mundo, entre otras de la nuestra. Se presenta de este modo la
contraposicin ya mencionada entre las libertades y garantas civiles y el afn del Estado y de
parte de la opinin pblica de reprimir conductas que son percibidas como altamente

35

amenazantes. As, el psiquiatra estadounidense Thomas Szasz cuestionaba: Cmo puede el

gobierno de los Estados Unidos en principio eximio posesor de los poderes ms
prudentemente limitados entre todos los gobiernos del mundo prohibir a un adulto
competente cultivar o ingerir una planta comn, como la hoja de coca o el camo? Y cmo
puede imponer castigos tan asombrosamente desproporcionados comparados, por ejemplo,
con el castigo impuesto a muchos convictos de asesinato a un individuo que inhala los
productos de tales plantas? La respuesta es que all donde hay una voluntad poltica apoyada
por la opinin pblica, e intereses partidistas poderosos, hay un camino legal, pavimentado con
las ficciones legales necesarias para hacer el trabajo. (34)
En suma, las soluciones actualmente vigentes no resultan, a decir de W. Goldschmidt,
respetables desde el plano dikelgico. El plano de la realidad social reclama de forma urgente
cambios en las polticas de estupefacientes, que deberan llegar (en parte) a travs de normas
diferentes y de la derogacin de leyes a todas luces injustas. Se ha visto, por un lado, que
puesta bajo la lupa de los diferentes saberes metajurdicos, como la economa, la sociologa o
la poltica, la prohibicin de los estupefacientes ha resultado altamente perniciosa. Y por otro
lado, al hacer una revisin de la materia desde la ptica del derecho penal y del derecho
constitucional, es notorio que se ha perdido el norte que marcan los principios de nuestra ley
fundamental y de nuestro ordenamiento jurdico todo. Debemos retomar el camino y la filosofa
de la libertad y de la responsabilidad, nica alternativa para el verdadero desarrollo de las
naciones civilizadas. Como dijera el gran jurista e inspirador de nuestra norma suprema, Juan
Bautista Alberdi, la libertad no es ni ms ni menos que el gobierno expedito de s mismo. Ser
libre, es gobernarse a s propio. La libertad es el mejor de los gobiernos, por esta razn
palpable y natural: que como nadie es ms amigo de s mismo que uno mismo, nadie es mejor
juez ni ms fiel administrador de lo que interesa a su propia existencia que uno mismo.

FUENTES
(1)Las polticas de drogas en la Argentina, ao a ao. Ochenta y cuatro aos de tratamiento
criminal a las personas que consumen drogas VIII Conferencia Nacional sobre Polticas de
Drogas. Comunicado de prensa. Buenos Aires, 2010.
(2) Observatorio Nacional de Drogas: Estudio de costos del abuso de sustancias psicoactivas
en la Argentina. Indicadores para el ao 2008 Pg. 46

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(3) Ivn Cachanosky: Un Anlisis Acerca de la Legalizacin de las Drogas Pg. 2

(4) Friedman, M.: "Friedman & Szasz On Liberty and Drugs." American Drug Forum, EE.UU.,
1991.
(5) Observatorio Nacional de DrogasEstimacin de los costos del abuso de sustancias
psicoactivas en la Argentina. Resultados para Argentina, ao 2008. Pg. 4
(6) Sequeros Sazatornil F.: El trafico de drogas ante el ordenamiento jurdico. Evolucion
normativa doctirnal y jurisprudencial La Ley, Madrid, 2000, p. 81
(7) Prieto Rodriguez, J. I.: El delito de trfico y consumo de drogas Aranzadi, Pamplona, 1993,
p. 159.
(8) Rey Huidobro, L.: El delito de trfico de drogas, aspectos penales y procesales. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 103.
(9) Laje Anaya, J.: Comentarios al Cdigo Penal, Parte Especial, Vol. I, Depalma, Buenos
Aires, 1978, p.353
(10) Ibid, p.49
(11) JA, 1989.II. 249/252
(12) Roxin, C.: Derecho Penal. Parte General, t. I Civitas, Madrid, 1997, p. 59
(13) Bacigalupo, E. Contestaciones al programa de derecho penal, Parte general Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998, p.107
(14) Bustos Ramrez J.: los bienes jurdicos colectivos, en derecho penal y control social,
PPU, Barcelona, 1987, pp 271 y ss.
(15) Jakobs, G.: Derecho penal, Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 211
(16) Roxin, C.: Derecho Penal, Parte General, t. I Civitas, Madrid, 1997, pp. 320 y 328
(17) Ganzamuller; Frigola, y Escudero: Delitos contra la salud pblica: drogas, sustancias
psicotrpicas y estupefacientes Bosch, Barcelona, 1999, pp. 52 y ss
(18) Puricelli, J.L.: Estupefacientes y drogadiccin, Universidad, Buenos Aires, 1992, pp.
169/170
(19) JPBA, 51-28, fallo 1166.
(20) Laje Anaya, J.: Comentarios al Cdigo Penal, Parte Especial, Vol. I, Depalma, Buenos
Aires, 1978, p. 120.
(21) Luzon Pea D.: Estudios Penales PPU, 1991, p. 537
(22) Causa 229, Melquades Gonzlez, Antonio s/infraccin ley 23737. Voto del Dr. Falcone.
(23) Laje Anaya, J.: Comentarios al Cdigo Penal, Parte Especial, Vol. I, Depalma, Buenos
Aires, 1978, p. 129.
(24) Terragni, M.A.: Rgimen penal de los estupefacientes Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989,
pp. 98/99
(25) Sequeros Sazatornil, F.: El trfico de drogas ante el ordenamiento jurdico La Ley, Madrid,
2000, p. 114
(26) Laje Anaya, J.: Comentarios al Cdigo Penal, Parte Especial, Vol. I, Depalma, Buenos
Aires, 1978, pp. 138/139

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(27) Struensee, E.: los delitos de tenencia en Struensee, E. y Jacobs, G.: Problemas
capitales del derecho penal moderno, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, pp. 107 y ss.
(28) Jakobs, G.: Derecho Penal, Parte General Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 211/212
(29) Sancinetti, M.: Teora del delito y disvalor de la accin Hammurabi, Buenos Aires, 1987,
p. 219
(30) Nestler, C.: El principio de proteccin de bienes jurdicos y la punibilidad de la posesin de
armas de fuego y sustancias estupefacientes en AA.VV.: La insostenible situacin del derecho
penal Comares, Granada, 2000.
(31) Nino, Carlos S. "Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las
acciones privadas de los hombres?" LA LEY-1979-D-743/758
(32) Fallos de la CSJN 292:534
(33) Terragni, M.A.: Rgimen penal de los estupefacientes Rubinzal-Culzone, Santa Fe,
1989, p. 177.
(34) Szasz, T.: Nuestro derecho a las drogas: en defensa de un mercado libre. Anagrama,
Barcelona, 2001, p. 42.

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