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E l consentimiento celebrado
a distancia
aury Simental Franco1
SUMARIO:
1. Introduccin. 11. Caractersticas del consentimiento realizado a distancia.
111. Rgimen legal del consentimiento celebrado a distanaa. IV. Problemtica del consentimiento va internet. V. A manera de conclusin.
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4. Teora de la informacin, considera que cuando el proponente es informado del contenido afirmativo de la respuesta, ha quedado perfeccionado
el consentimiento.
A partir del 29 de mayo del 2000, el Cdigo de Comercio nicamente
acepta la teora de la recepcin, lo cual es un gran acierto de los legisladores, al unificar, en trminos generales los cuerpos legales que normaban lo
relativo al perfeccionamiento del consentimiento en el mbito federal: el Cdigo Civil Federal5 y el Cdigo de Comercio. Anterior a esta reforma, nuestro
marco jurdico federal admita las teoras de la recepcin en materia civil y
la de la expedicin por el derecho mercantil.6
III. REGIMEN LEGAL DEL CONSENTIMIENTO CELEBRADO
A DISTANCIA
5 Debe tenerse presente que existe la excepcin en cuanto hace al contrato de donacin,
ya que este contrato queda perfeccionado hasta que el donador sabe de la aceptacin por parte
del donatario.
6 Cfr. Artculo 80 del Cdigo de Comercio antes de las reformas del 29 de mayo del 2000.
7 La referencia al sistema jundico mexicano alude esencialmente al Cdigo Civil Federal y
al Cdigo de Comercio.
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La regulacin que recae sobre el consentimiento que se manifiesta a travs de este medio de comunicacin por sus caractersticas propias, es diferente, a la que se tiene tanto para el correo como para el telfono, no
podemos decir que las partes se encuentran en una situacin de inmediatez
en cuanto al conocimiento de sus planteamientos, ofertas o contraofertas;
pero tampoco hay la espera que significa el correo, estamos en un punto intermedio entre uno y el otro. Para Gutirrez y Gonzlez:
En el caso del telgrafo, al contrario de la propuesta por telfono, no puede decirse que las partes estn en contacto directo, pues lo que el presunto aceptante
recibe no es la vibracin fono-elctrica del oferente, sino slo un papel en donde
se asientan palabras que fueron transmitidas por impulsos elctricos o electrnicos, pero no hubo contacto directo con el proponente.10
Explica Gutirrez y Gonzlez, que por las razones antes expuestas es imposible que el contrato realizado por este medio, deba ser considerado como
celebrado entre presentes, sino entre sujetos no presentes.
Sin embargo, como este medio de contratar se presta para que individuos de mala intencin perjudiquen a otros, el acto no puede surtir efectos
entre las partes, si no se cumple con estos requisitos:
a) Que las partes previamente hayan convenido en usar la va telegrfica
para hacerse ofertas y contra-ofertar.
b) Que el documento original en que se escribe el mensaje, o telegrama
original, vaya firmado por el oferente, y lo mismo la contestacin, y
C) Que en el texto del telegrama se usen signos convencionales, que tambin deben haber pactado con anticipacin las partes, para identificar como
autnticos los documento s.^^
Tal y como dispone el Cdigo el artculo 1811 primer prrafo: la propuesta y aceptacin hechas por telgrafo producen efectos si los contratantes
con anterioridad haban estipulado por escrito esta manera de contratar, y si
los originales de los respectivos telegramas contienen las firmas de los contratantes y los signos convencionales establecidos entre ellos.
D.OTROSMEDIOS ELECTRNICOS,
mcos o DE CUALQUIER OTRA TECNOLOG~A
Los avances en la ciencia y en la tecnologa han impulsado a que hoy en
da se utilicen medios de comunicacin mucho ms eficientes y rpidos, que
en los hechos crean la ficcin material de la presencia fsica, por la inmediatez con que es conocida la voluntad de una persona con respecto de otra u
10
11
Idem.
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otras. El derecho no puede permanecer ajeno a estas innovaciones tecnolgicas, y tiene que dar una respuesta satisfactoria para las situaciones conflictivas que surjan por el uso de las mismas.
En el mbito civil federal y en materia mercantil ya existe regulacin en
lo concerniente a los contratos celebrados por medios electrnicos, pticos o
de cualquier otra tecnologa.
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b) Znternet
El Intemet es una aplicacin tecnolgica de reciente aparicin, no obstante ello, debido a sus caractersticas se ha convertido en un instrumento
de comunicacin usado masivamente por la poblacin. En Mxico a partir de
las reformas del 29 de mayo del 2000 da inicio a la regulacin civil y mercantil a las actividades humanas vinculadas con esta herramienta. Debe subrayarse que las reformas legales aludidas se realizaron en el mbito federal,
es as que a la fecha de la elaboracin del presente ensayo los cdigos locales, incluido el del Distrito Federal siguen sin cambios en la materia.
Existen diferentes aplicaciones (herramientas) del internet que pueden
ser usadas para la manifestacin de la voluntad y en consecuencia el perfeccionamiento del consentimiento, sin embargo, destacan especialmente dos
de ellas:
a) El correo electrnico; y
b) La conversacin en lnea, usualmente denominada chut.
Las dos herramientas antes mencionadas tienen caractersticas distintas,
mientras que el primero es similar al correo ordinario (de ah su denominacin); el segundo se asemeja al telfono. Por lo cual el intemet debera ser
regulado, al menos, desde dos puntos de vista distintos.
Los adelantos tecnolgicos han permitido que las personas tengan comunicacin inmediata aunque se encuentren a miles de kilmetros de distancia,
por tanto el cdigo genera la ficcin legal de la presencia entre las partes, en
los contratos realizados por medio del telfono o por cualquier otro medio
electrnico, ptico u otra tecnologa que permita el perfeccionamiento del
consentimiento de manera inmediata. La adecuacin del cdigo al uso de las
nuevas tecnologas de la informacin y comunicacin significa, sin duda, un
gran avance, superando por mucho al Cdigo Civil para el Distrito Federal,
ordenamiento que, como antes indicamos, no ha sido revisado al respecto.
Sin embargo, en la redaccin del artculo 1805 se alude a que con el
uso de las tecnologas pticas o electrnicas necesariamente se est ante un
supuesto de inmediatez en todos los casos, lo cual es relativamente cierto
en cuanto al Internet con ciertas aplicaciones que este medio tiene, pero
no en todas, como sena el correo electrnico que tiene una gran similitud con
el correo tradicional, ya que hasta el momento no se ha logrado asegurar
que la llegada de los correos lleguen siempre de manera inmediata, lo cual
dejara en estado de incertidumbre a las partes, dado que se parte del supuesto de llegada instantnea del mensaje, siendo que la realidad demuestra
que esto no es as en todos los casos.
El Legislativo federal ha intervenido en la regulacin de la materia desde el 23 y el 29 de mayo del ao 2000, cuando entraron en vigor reformas al
Cdigo de Comercio y al Cdigo Civil Federal y de Procedimientos Civiles
Federales, respectivamente, que contemplaron las transacciones hechas va
DR Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
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Internet y posibles mecanismos jurdicos que contribuyan a solucionar hipotticas controversias judiciales; a fin de proveer de mejores mecanismos legales, el Cdigo de Comercio nuevamente fue reformado y adicionado el 29
de agosto del 2003 en materia de firma electrnica.
IV. PROBLEMTICA DEL CONSENTIMIENTO V ~ AINTERNET
El Internet, abordado desde el punto de vista jurdico, no solamente presenta problemas en lo relativo a la formacin y reglas aplicables a los contratos civiles y mercantiles, sino de una u otra manera afecta o tiene efectos
sobre la gran mayora de las ramas del Derecho.16 Son varios los posibles
conflictos que se generan al utilizar el Internet como medio a travs del cual
se celebra un contrato. Esto es debido a la naturaleza fsica de Internet, que
consiste en su intangibilidad e imposibilidad de constatar la veracidad del
ofertante, en cuanto a su existencia material (al menos instantneamente).
Sin embargo tal como expresa Elas Azar:
El derecho no pierde ni perder nunca se esencia principalmente organizativa, ni
su base reguladora. El juez, la doctrina cientfica y el legislador deben adaptar el
derecho para que este ltimo pueda beneficiarse de los avances del proceso informtico y sealar las modificaciones tcnicas precisas para su adaptacin,
compatibilidad y regulacin jurdicas.17
A. INSEGURIDADJUFDICA DE LAS PARTES
16 Entre los problemas jurdicos relacionados con Intemet (y que en este caso no abordamos) estn: a) la extratemtorialidad; b) la propiedad de la informacin; c) el contenido ilegal u
ofensivo (delitos va Internet); d) la libertad de expresin; e) la propiedad industrial; fl los derechos de autor; g) el orden laboral; etctera.
'7 ELiAs AZAR, Edgar, La contratacin por medios electrnicos, Porra, Mkxico, 2005, p. 347.
DR Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
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CONSENT~MIENTOCELEBRADO A DISTANCIA
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En cuanto a la firma electrnica, el problema consiste en cmo saber que la persona que teclea esa firma electrnica es verdaderamente quien dice ser, la duda
existe puesto que no hay ningn contacto personal, y es aqu donde interviene la
figura del tercero en confianza (a quienes algunos empiezan a llamar notario ciberntico) que servir como un certificador de que la persona jurdica tiene tal
nmero de identificacin y que efectivamente quiere realizar esta transaccin.23
B. IMPOSIBILIDAD
DE CONSTATAR LA CAPACIDAD DEL CONTRATANTE
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Como indica Davara Rodrguez, la seguridad de los sistemas tecnolgicos, en especfico las transacciones realizadas va Internet, y por ende de los
datos e informacin contenidos en los documentos que se utilizan para formalizar un acuerdo de voluntades, requieren de tcnicas, equipos, herramientas tecnolgicas y procedimientos especializados.29
Para darle seguridad tanto lgica como fsica a los datos que viajan a
travs del Internet, es necesaria una conjuncin entre los conocimientos tcnicos de especialistas en seguridad informtica y el sentido comn.
26 HANCE,Oliver y, DIONNEBALZ, Suzan, Under The Direction Of Oliver Hance, Best of Editions and McGraw-Hill, EE. UU.,1996,p. 157.
27 RODR~GUEZ
ADRADOS, Antonio, El documento negocia1 informtica, en ANALES, Nmero
28,Madrid, 1998,p. 448.
28 DAVARA
RODR~GUEZ,
Miguel ngel, op. cit., p. 153.
29 Idem.
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Como expusimos anteriormente, hubo reformas a la legislacin mexicana el 23 de mayo del 2000, el 29 de mayo del mismo ao y posteriormente
el 29 de agosto de 2003, que contemplaron el comercio por va electrnica,
los cuerpos normativos que fueron modificados son los siguientes:
30
31
32
OVILLA
BUENO,Roco, op. cit., p. 426.
Idem.
RODR~GUEZ
ADRADOS,
Antonio, op. cit., p. 440.
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Al respecto es necesario aludir a lo preceptuado por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en los artculos 124 y 133, que indican
lo siguiente:
Artculo 124.-Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta
Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.
Artculo 133.-Esta Constitucin, las leyes del congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estkn de acuerdo con la misma, celebrados y
que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado,
sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn
a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.
ste fue el nico ordenamiento que fue modificado el 29 de agosto del 2003.
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