LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE

ABUSO DE AUTORIDAD
JUEVES, 9 DE JUNIO DE 2011
COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

SALA PENAL TRANSITORIA

EXPEDIENTE No 3121-2002
CAETE
Lima, veintitrs de abril de dos mil tres.VISTOS; de conformidad con el dictamen de la Seora Fiscal
Suprema; y, CONSIDERANDO: Primero.- que conoce esta
Suprema Sala el presente proceso, al haber interpuesto
recurso de nulidad el agraviado Gabriel Celio Mateo, contra
la sentencia de fojas novecientos seis a novecientos quince,
de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, en el extremo
que falla absolviendo a los procesados Juan Arturo Yaya
Huapaya y Flor de Mara del Rosario. Artadi Agero de la
acusacin Fiscal por el delito contra la Administracin
Pblica Abuso de Autoridad, en agravio del Estado y
Gabriel Celio Mateo y absuelven a Juan Arturo Yaya
Huapaya del delito contra la Administracin Pblica
Concusin, en agravio del Estado; Segundo.- que se le
imputa al procesado; Juan Arturo Yaya Huapaya, haber
ingresado a los locales denominados El Escorpin y La
Miel de propiedad del agraviado Gabriel Celio Mateo en
estado de ebriedad y en forma arbitraria valindose de su

condicin de Alcalde de la Municipalidad de Mala, haber

ordenado el desalojo de las personas que se encontraban
en el interior de los locales pretendiendo justificar su
conducta en el hecho de que dichos locales nocturnos
carecan de la licencia de funcionamiento, pero no conforme
con ello habra exigido al agraviado la suma de tres mil
nuevos soles para el otorgamiento de la licencia de
funcionamiento del local El escorpin cuya solicitud se
encontraba en trmite, de lo contrario sera denegada,
asimismo la imputacin contra Flor Mara del Rosario Artadi
Agero, estriba que en su condicin de Jefa de la Oficina de
Rentas de la Municipalidad de Mala, no cumpli con
tramitarlas solicitudes del agraviado Gabriel Celio Mateo,
sobre otorgamiento de licencia especial de funcionamiento
pese a ser su obligacin de hacerlo; Tercero.- que en cuanto
al extremo que absuelve a Flor de Mara del Rosario Artadi
Agero por la comisin del delito contra la Administracin
Pblica-Abuso de Autoridad-, no ha quedado probado en
autos con prueba idnea su responsabilidad en el
ilcito imputado, toda vez que era la encargada de la
Oficina de Rentas donde se tramita las solicitud de licencia
para apertura de negocios cuyo otorgamiento se encuentra
sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos por las
disposiciones Municipales y legales, aprecindose en el
expediente administrativo que la no expedicin de la
misma, obedece a las observaciones que se haban
efectuado a la documentacin presentada la cuales,
se encuentran sustentadas en la ley y en la
ordenanza nmero doce guion noventa y nueve guion
Municipalidad Distrital de Mala, de fecha tres de setiembre
de mil novecientos noventa y nueve; que en cuanto al
extremos absolutorio a favor de Juan Arturo Yaya Huapaya,
el colegiado no ha efectuado un debido anlisis ni se ha
compulsado adecuadamente la prueba actuada con
el fin de establecer fehacientemente la inocencia o
responsabilidad, por lo que resulta necesario que se lleve
a cabo un nuevo juicio oral, en la que deber disponerse la
concurrencia de Hctor Masas Flores, Hermes Hctor Arias
Champac, Luis Alberto Cayo Lara con el fin de recibirse sus

declaraciones testimoniales, as como se efecten las

dems pruebas que resulten necesarias para el
esclarecimiento de los hechos en consecuencia; declararon:
NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
novecientos seis a novecientos quince, su fecha cinco de
setiembre del dos mil dos en el extremo que absuelve a Flor
de Mara del Rosario Artadi Agero de la acusacin fiscal
por el delito contra la Administracin Pblica Abuso de
Autoridad-, en agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo;
NULA la propia sentencia en el extremo que falla
absolviendo a Juan Arturo Yaya Huapaya, de la acusacin
Fiscal por el delito contra la Administracin Pblica Abuso
de Autoridad- en agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo; y
absuelve de la acusacin fiscal a Juan Arturo Yaya Huapaya
por el delito contra la Administracin Pblica Concusin-,
en agravio del Estado; MANDARON la realizacin de un
nuevo juicio oral por otra Sala Penal, bajo las
garantas del debido proceso y sujecin estricta de
las normas procesales adjetivas en la instruccin
seguida contra Juan Arturo Yaya Huapaya por el delito
contra la Administracin Pblica -Abuso de Autoridad- , en
agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo ; por el delito
contra la Administracin Pblica Concusin-, en agravio
del Estado; y los devolvieron.- Interviene el Seor Vocal
Supremo Gamero Valdivia por impedimento del Seor Vocal
Supremo Gonzales Campos R.O.
S.S.
GAMERO VALDIVIA
VALDEZ ROCA
ALARCN MENNDEZ
VEGA VEGA
SAAVEDRA PARRA

I. ANLISIS
1. A partir de lo sealado en el presente fallo, creemos
importante resaltar, entre otras cosas, lo siguiente:
() que en cuanto al extremo que absuelve a Flor de Mara
del Rosario Artadi Agero por la comisin del delito contra
la Administracin Pblica-Abuso de Autoridad-, no ha
quedado probado en autos con prueba idnea su
responsabilidad en el ilcito imputado, toda vez que era la
encargada de la Oficina de Rentas donde se tramita las
solicitud de licencia para apertura de negocios cuyo
otorgamiento se encuentra sujeto al cumplimiento de los
requisitos previstos por las disposiciones Municipales y
legales, aprecindose en el expediente administrativo que
la no expedicin de la misma, obedece a las observaciones
que se haban efectuado a la documentacin presentada la
cuales, se encuentran sustentadas en la ley y en la
ordenanza nmero doce guion noventa y nueve guion
Municipalidad Distrital de Mala, de fecha tres de setiembre
de mil novecientos noventa y nueve ().
2. De acuerdo a lo apuntado, podemos observar que se
describen ciertos hechos que configuraran, a primera vista,
la tipicidad objetiva del delito de abuso de autoridad (art.
376o CP) por parte de FLOR MARA DEL ROSARIO ARTADI
AGERO, ya que en su condicin de Jefa de la Oficina de
Rentas de la Municipalidad de Mala no cumpli con tramitar
las solicitudes del agraviado GABRIEL CELIO MATEO, pese a
que ello formaba parte de sus obligaciones.
3. Sin embargo, tanto la sentencia de fojas novecientos seis
a novecientos quince, de fecha cinco de setiembre de dos
mil dos, as como tambin el presente fallo, la absuelve en
vista de que tal actuar se debi a las observaciones que se
haban efectuado a la documentacin presentada por el

agraviado. A continuacin, en aras de brindar una mayor

claridad sobre lo indicado en el citado fallo, realizaremos un
conciso anlisis acerca de la tipicidad del delito de abuso de
autoridad.
II. BIEN JURDICO
4. Como paso previo al anlisis del delito de abuso de
autoridad, creemos oportuno indicar que en el art. 376o CP
el bien jurdico protegido es la administracin
pblica, en especfico, la regularidad y legalidad de
los actos de los funcionarios en las actividades que,
sobre la base de su especial estatus, son propias de
su cargo.
5. En este sentido, mediante la proscripcin de la conducta
sealada, se buscara una doble proteccin o garanta, pues
se tutelara tanto al Estado, como tambin a los particulares
frente al comportamiento irregular de los funcionarios
pblicos .
III. TIPICIDAD OBJETIVA
6. La tipicidad objetiva del delito de abuso de autoridad
requiere, siguiendo a ROJAS VARGAS , de la concurrencia de
los siguientes elementos:
La calidad de funcionario pblico,
El abuso de atribuciones,
La realizacin de las modalidades delictivas cometer u
ordenar.
El acto arbitrario cualquiera,

 El perjuicio de alguien producto del acto abusivo

arbitrario.
7. As pues, en el caso en concreto, FLOR DE MARA DEL
ROSARIO ARTADI AGERO cumplira con la calidad de
funcionario pblico, pues de acuerdo al art. 425o CP ostenta
tal estatus especial todo aquel que independientemente
del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades
u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos.
En este sentido, el presente fallo acierta al indicar que la
imputada es un funcionario pblico, ya que dicha persona
ocupaba en la poca de comisin del ilcito penal el cargo
de Jefa de la Oficina de Rentas de la Municipalidad de Mala,
manteniendo, consecuentemente, un vnculo laboral con
dicha entidad del Estado.
Asimismo, lo sealado se corresponde ampliamente con lo
previsto en la CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA
CORRUPCIN (CICC), la cual ha indicado expresamente que
funcionario o servidor pblico ser cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que
han sido seleccionados, designados o electos para
desempear actividades o funciones en nombre del Estado
o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos .
8. En esta misma lnea, con relacin al segundo elemento,
tenemos que la doctrina interpreta al abuso de atribuciones
como un mal uso doloso de las atribuciones , en otras
palabras, como la contravencin a las facultades
legalmente concedidas al funcionario que emanan de la
funcin o cargo desempeado, las mismas que se hallan
regladas en las respectivas normas legales o en el

reglamento y que
competencia .

definen

un

marco

varios

de

De este modo, el funcionario o servidor pblico cometer el

delito de abuso de autoridad siempre que abuse de sus
atribuciones conferidas por la normatividad vigente,
ordenando o ejecutando un acto arbitrario en
perjuicio de alguien. As tambin lo seala DONNA
cuando menciona que:
Es necesario recordar que, tal y como lo sostiene Nez, el
abuso de autoridad no es una extralimitacin funcional en
el sentido extensivo, sino que es un mal uso de la autoridad
dentro de la propia funcin; es cuando el funcionario
emplea la autoridad recibida para violar la Constitucin o
las leyes. Se trata del funcionario pblico que utiliza su
cargo a los efectos de actuar ilegalmente .
9. Sobre la concurrencia del tercer elemento, podemos
afirmar que el citado tipo penal se desarrolla mediante la
realizacin de las modalidades delictivas: cometer u
ordenar un acto arbitrario cualquiera. As pues, comete
aquel que realiza por si mismo el acto arbitrario, mientras
que configurar el verbo rector ordenar quien dispone que
otras personas ejecuten tal acto arbitrario, sin intervinir
directamente en la ejecucin del mismo.
10. Ahora bien, sobre la base de lo afirmado en la sentencia
de fojas novecientos seis a novecientos quince, de fecha
cinco de setiembre de dos mil dos, FLOR DE MARA DEL
ROSARIO ARTADI AGERO no habra ejecutado por si misma
acto arbitrario alguno, pues la no tramitacin de las
respectivas licencias se habra debido a las observaciones
efectuadas a la documentacin presentada por GABRIEL
CELIO MATEO, por lo que el comportamiento de la acusada

se encontrara amparado en la ley y en la ORDENANZA NO

12-99 de la Municipalidad Distrital de Mala.
11. Consecuentemente, en relacin con el cuarto elemento,
tampoco se habra realizado un acto arbitrario cualquiera,
pues el procedimiento de otorgamiento de licencias se
desarroll conforme a lo reglado y ajustado a Derecho. As
pues, no se habra llevado a cabo por parte de FLOR DE
MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO una decisin personal
que sustituya o reemplace lo contemplado por la ley y
reglamento , ya que la no tramitacin de las licencias se
debi, precisamente, a las observaciones presentadas a los
documentos que GABRIEL CELIO MATEO proporcion.
12. En coherencia con lo sealado, somos de la idea de que
tampoco se habra causado algn perjuicio indebido a
consecuencia de la realizacin de un posible acto arbitrario,
pues la conducta de FLOR DE MARA DEL ROSARIO ARTADI
AGERO, de acuerdo a lo sealado en el presente fallo, se
encontr conforme a Derecho. As pues, no se podra
comprobar la relacin de causalidad entre acto arbitrario
alguno y el perjuicio ajeno .
13. En este sentido, coincidiendo con el presente fallo,
opinamos que el comportamiento desarrollado por FLOR DE
MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO no habra configurado
la tipicidad objetiva del delito de abuso de autoridad, pues
no realiz un abuso de sus atribuciones ni efectu alguna
de las modalidades delictivas descritas en el citado tipo
penal, as como tampoco cometi un acto arbitrario en
perjuicio de alguna persona.
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA

14. Como sabemos, a la imputacin objetiva le atae el

anlisis del aspecto externo normativamente relevante de
la conducta, mientras que, coincidiendo con CARO JOHN, a
la imputacin subjetiva se le atribuye el anlisis del aspecto
interno, entendido este como un fenmeno normativo:
aquello que el actuante deba representarse en el contacto
social concreto sobre la base de su mbito de competencia
personal .
15. Ahora bien, de acuerdo a una exigencia metodolgica y
sustantiva , el anlisis de lo objetivo y lo subjetivo debe
realizarse en dos fases de valoracin distintas y
consecutivas. Ello, en vista de que los elementos
subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a travs
de los elementos externos que objetiva la conducta , por lo
que se establece el siguiente orden de anlisis
imprescindible:
Comprobacin del significado social perturbador de la
conducta,
Imputacin al autor de la conducta a titulo de dolo o
culpa.
16. As pues, en vista de lo apuntado lneas arriba, no sera
necesario realizar una anlisis de la imputacin subjetiva en
el presente caso, pues la conducta desarrollada por FLOR
DE MARA DEL ROSARIO ARTADI AGERO no adquiere un
significado social perturbador.
17. No obstante ello, en aras de realizar un mejor anlisis
de la tipicidad de delito de abuso de autoridad,
consideramos oportuno indicar que en el citado delito la
imputacin subjetiva es a ttulo de dolo, de manera que el
agente, de acuerdo a la posicin mayoritaria, debe conocer

que se est extralimitando en sus funciones, efectuando un

acto arbitrario, y asimismo debe quererlo .
18. Por nuestro lado, aunque desde una posicin
actualmente minoritaria, sostenemos que para que se
configure la imputacin subjetiva bastar con que el agente
actu con el conocimiento de que est abusando de las
atribuciones que posee. Ello, pues el injusto doloso se
caracteriza por que una persona toma la decisin de
realizar un hecho a pesar de conocer (abarcar
intelectualmente) todas las circunstancias fcticas que van
a convertir ese hecho en un hecho tpico .
19. Lo sealado cobra una mayor fuerza argumentativa
cuando, segn refiere SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES ,
gran parte de la doctrina cientfica actual y la jurisprudencia
ms moderna definen el dolo acudiendo solo a elementos
cognitivos. As, por ejemplo, en la importante STS de 23 de
abril de 1992 sobre el caso del aceite de colza, emitida por
el Tribunal Supremo espaol, se indic que:
Esta Sala viene considerando [] que el autor que prev un
peligro concreto de lesin de un bien jurdico y, no obstante
ello, ejecuta la accin peligrosa, obra con dolo.
20. Como podemos observar, en dicha sentencia se opt
por un criterio cognitivo del dolo, pues se crey suficiente el
conocimiento del peligro sin necesidad de que exista una
voluntad especfica (elemento volitivo) de produccin del
riesgo, ya sea porque sta no interesa, sea porque se
considera que no se puede indagar con certeza, sea como
parece ms probable porque tal voluntad se presupone
cuando el autor conoce el peligro y, de todos modos,
acta. .

21. Asimismo, siguiendo a BACIGALUPO , ante la falta de

definicin expresa del dolo en el CP se puede afirmar que
las reglas del error de tipo contienen, aunque de una
manera indirecta, una definicin de la citada institucin.
As, en tanto el error excluye el dolo, un concepto ser la
contrapartida del otro.
22. En esta lnea de pensamiento, nuestro texto punitivo
seala en su art. 14 que: el error sobre un elemento del
tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la
pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la
agravacin. Si fuera vencible, la infraccin ser castigada
como culposa cuando se hallare prevista como tal en la
ley.. Como se podr observar, el CP delimita el mbito
sobre el cual debe recaer el error de tipo, el cual admitir
situaciones de desconocimiento que recaigan tanto sobre
los elementos facticos, como tambin sobre los de
naturaleza normativa.
23. De acuerdo a ello, el error de tipo no ser otra cosa que
el emprendimiento de un determinado comportamiento
ignorando alguna circunstancia fctica o normativa del tipo
penal, de tal manera que el agente cree que su accin est
permitida <> . En coherencia con lo argumentado,
podemos afirmar que la existencia de un error de tipo es
equivalente a negar la concurrencia del dolo y, por el
contrario, negar la configuracin de un error de tipo ser lo
mismo que afirmar la presencia del dolo .
24. En este sentido, se podr observar que la regla que rige
es que () un defecto de voluntad en principio
fundamenta responsabilidad, mientras que un defecto de
conocimiento exonera de responsabilidad. . En efecto, no
quepa duda de que el ordenamiento jurdico asegura
vigorosamente la correccin volitiva de una conducta,
mientras que, en el caso de la correccin cognitiva, lo hace
slo de modo dbil o incluso, tal cual se encuentra regulado

en
nuestro
texto
punitivo,
puede
responsabilidad (error de tipo invencible).

excluirlo

de

25. Tal idea cobra un mayor nivel de persuasin cuando

observamos la ausencia de una norma que atribuya algn
efecto eximente o atenuante sobre la base de un <> , lo
cual, suscribiendo la posicin de un sector de la doctrina,
entendemos que es un argumento contundente para
decantarse por una tesis cognitiva del dolo .
26. Mencionado todo ello, nos peguntamos: Qu es lo que
debe entenderse por dolo? A nuestro criterio, el dolo debe
implicar la realizacin de los hechos constitutivos de la
infraccin penal con correcto conocimiento de las
circunstancias que integran el tipo de dicha infraccin. . De
esta manera, el dolo se caracterizar por el conocimiento
de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los
elementos que caracterizan la accin como generadora de
un tipo jurdicamente desaprobado () .
27. As pues, a nuestro criterio, la imputacin subjetiva se
satisfar cuando el agente, con un conocimiento actual del
riesgo que est produciendo, desarrolle su comportamiento
en abierta infraccin de lo dispuesto por las leyes y
reglamentos.
AUTOR: Walter Palomino Ramrez (Coordinador del Equipo
de Ciencias Penales)
EL EQUIPO DE CIENCIAS PENALES
Fue fundado al interior del Taller de Derecho PUCP en el ao
2006. Sus miembros son destacados alumnos y ex-alumnos
de la Facultad de Derecho de la PUCP: Alfredo Alpaca,
Carlos Calle, Martn Cubas, Anna Gonzles, Erick Guimaray,
Francisco Guzmn, Miguel Manrique, Pamela Nez, Claudia

Prez,
Walter
Palomino
Ramrez
Prado,Carmen Ruiz y Ricardo Vsquez.

(Coord.),

E-mail: ecienciaspenales@pucp.edu.pe
Av. Universitaria 1801 San Miguel, Lima 32, Peru
Primer Piso de la Facultad de Derecho de la PUCP

Emilio