Renal IV D frog: GuNinass Aan. Csitol oe Zetia Fee DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LOS DELITOS DE INFRACCION DE DEBER- RAMIRO SALINAS SICCHA? Cuando participan mis de dos personas en Ia comisién de los delites especiales como lo constituyen la mayor parte de los nuestra Conte Suprema comenz a emitr jecuorassupremas sobre la base dels pinpis de la accesoriedad y la unidad del titulo de imputacién de la complic dad", En efecto, la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003 argument6 con toda propiedad que “Ia partiipacién del exiraneus a titulo de complicidad en los dlitas especiales est ‘dada por el titulo de imputacién, por lo que la conducta de todos los intervinientes ‘en el evento delitivo, autores y complies, debe ser enmarcado enel mismo nomen juris delictvo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmaread en lun delito comin homologable, no solo es inconsistente, sino que implica la afectacin al titulo de imputacién y la inobservancia del prinipic de accesoriedad limita, qu rigs en el ambito penal y que se coige dc la interpretaciin que se hace del aticulo 26° del Cédigo Penal” De igual modo, la sjecuoria suprema del 14 de noviembre de 2003, de la Sal Penal Transitoria de la Corte Suprema, precis6 que “en cuanto a la calidad de ‘cémplice del coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de ‘manifestar que nuestro Cédigo Penal recoge la tesis de la aczesoriedad de la participacién y la teoria del dominio del hecho para efectos de determinat la autoria, mieniras que la complicidad es dependiente deun hecho principal, ceareciendo de autonomia y estructura delictiva propia [..] por consiguiente la conduct desplsada por el procesado Bedoya de Vivanco, persna particular, se ‘encuentra bajo la calidad de eémplice del delito de peculado™, En esta ejecutoria, ‘iret psenops eb ve sina see sce del aera perl a pape Rov Ct 2075.8. mio senile vse 806, tory Cnet 165 215 ep nezan 20a,‘nuestros jueces supremos innecesariamente hacen alusién a la toria del dominio del hecho. Luego tenemos el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de 2004. La cjecutoria suprema sostuvo: “Que, el Cédigo Penal respecto a la partcipacién, sume a tesis de la‘accesoriedad de la partcipacién’, es decir, que Ia patcipacion es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un alitor, pues Ia ‘complicidad no goza de autonomia tipica propia o estructura delitivadistnta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del titulo mputativo sei la que le corresponds al autor (unidad det titulo de imputacién). Por ende, las personas ‘extraneus’ que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cémplices de un hecho punible realizado Por quien si posee tal calificacin. Esta calficacion no se exige para el cémplice, Pues ninguna de estas personas realiza materialmente la condusta descrta en el .. En estos casos, al ue no esté obligado de por si tnicamente se le puede hhaver responder ‘en segundo término’ y por tanto solo limitadamente™ Finalmente, como ejemplo del cambio jursprudencial que se produjo en la lucha contra los actos de corrupcién, tenemos la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 20048, Alli se considers que “aun siendo el tipo penal de cenriquecimientoilicito un delito especial -propio, en este caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumacién, sin que tal condicién implique la ruptura del titulo de imputacién; que la intervencién de terceros en delitos especiales, mas alli incluso de la entidad de Ia contibucién material ‘conereta de cada uno de ells, solo puede sera titulo de partcipes en tanto no son funcionarios o servidores publicos, que es lo que el tipo exige para Ia autoria el autor en este cas0 es quien inftinge un deherespeeition 9 especial que el tipe penal ‘asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideracion general {que los participes como todas las personas- tienen el deber de evitar la lesion del ‘bien o interés jutidico-penal en cuestion; es claro, entonces, que el eémplice no necesita tener ia calificacién juridica que determina la autoria dsl hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple paticipe”. Lo cierto es que la teoria de la unidad del titulo de imputacién supera en ‘muchos aspectos a la teoria de la ruptura de la imputacién y Lega a soluciones juridicas mas satisfactorias, y evita caer en la fiecién de considerar conductas de 2g RINE 375-208 ena Revo Pevane de Dacia y spades Fees, M6 ley Un, AMC 276 2008ma (Ss Mt Cas, y ease ped icone Seen de tyecstors ae ate Suprema si,» 85) Tren Rete eran te Dei pasene ele,complicidad 0 participacién en delitos que en realidad no se han producido®. ‘Ademis, podemos aseverar que esta postura es més convineente debido que primero, la idea rectora decisiva para la tipicidad de los delitos especiales contra la ‘administracin_piblica es la infraccién penal de un deber de caricter penal y en segundo término, el participe extrancus en un delito contra Ia administracién Pibica, generalmente conoce que al sujeto piblico le resulta més accesible el bien Juridico que se pretende vulnerar en esa estructura soc En resumen, tal como se pone en evidencia, a fundamentacin de Jakobs de los delitos de infaccién del deber es completamente diferente a la de Roxin, La lesin del deber positive de corte institucional fundamenta para Jakobs la imputacién juridio penal, mientras que para Roxin el dete de inkaceién de deber ‘sélo es posible en los tipos penal que tienen el elemento de cualiticacién personal de la autoria, por ello el nico papel que desempefa dicha estegoria es el de ‘dcterminar la autoria del hecho delictivo, cuestién imposible de lograr con la teria, del dominio del hecho. Ante las ritcas efectuadas a la teoria de infraceién de deber desde la posta dl funcionalismo radical, Sinche2-Vera** ha ensayado una posicién interesante pero no necesaria. Sostiene que dentro de esta categoria, no hey sitio para una diferenciacion entre delitos de infraccién de deberes propios ¢ impropios (delitos especiales propios y deltos especiales impropias, en la terminolagia tradicional) La punibilidad se fundamenta en la infaccién del deber positvo; si, ademas el autor posee el dominio del hecho sobre el suceso ello es, como sabemos, irlevante para la fundamentacién de su punibilidad como autor de un delito de infraccion de deber. No es correcta, por tanto, si tan siquiera la afrmacién de que hay un deito comin subyacente, en los delitos de infraccn de deher imprapios ‘que han sido Hlevados a cabo por acvién. La suposicién de que el njusto ~continda cl citado autor- de un delito de infraccién de deber impropio sera distnto =gmés ‘dabil’- que el de un delito de infaccién de deber propio no ealza con la teoria del lito de infraccién de deber. En ambos casos, se trata, de igual manera, del incumplimiento de los deberes que impone una institucién postiva, Decimos que el planteamiento de Sincher-Vera no es necesario, pues por la misma construccién de las formulas legislatvas, no podemos desconocer la cexistencia de los delitos especiales propios ¢ impropios, para sostener ‘Pron as, Prepon en oe eto epee it 2006, 9.6 UEDA Man Agel Ob C208, 18 ci. cAR0 JON a ator dens oon pee. A Pano Vo 2, sede “snc vRn oat ntact Ob grt 203 9.286.razonablemente -siguiendo a Roxin- que seri autor dl delito especial aquel que Particip6 en la comisin del delito infringiendo o incumpliendo un deber especial ‘de caraeter penal impuesto por la le, en tanto que responder como cémplice aquel {que tambicn particip6 en la comisiin del mismo delito pero sin infingir 0 incumplir un deber especial de cardcter penal impuesto por la les toda vez que no tiene algin deber especial. La regla es aplicada tanto para delitos especiales propios ‘como impropios. En los delitos contra la administracién pablic, el tercero, extraio © exiraneus que participa junto a un intraneus en la comisién de un peculado por cjemplo, no tiene cl deber especial especifico de proteger y eauelar el patrimonio del Estado, debido que no tiene la condicion especial de funcionario o servidor Diblico que exige e! tipo penal 387 del Cédigo Penal. En otro extremo, debemos precisar que de modo alguno se violenta el contenido del articulo 26° del CP*” que establece que las circunstancias y cualidades que afecten las responsabilidades de algunos de los autores y participes ‘no modifica las de los otros autores © participes del mismo hecho punible, toda ver. que resulta claro que la circunstancia especial que califica a jos autores de los litos contra ta administracin piblica, cual es infingir un éeber especial de caricter penal, de modo alguno modifica ni menos se traspasa a 0s extraneus que ayudan 0 auxilian en la eomisién de un delito especial. Por ell, se afirma y se sestiene en la doctrina jurisprudeneial peruana que en estos casos, Ia pena del participe siempre seré menor a la del autor e incluso se sostene que la dilica dela prescripeion de la accién penal prevista en la tiltima parte del articulo 80° del Cédigo Penal solo aleanza alos autores 0 intranei y no a los partcipes 0 exiranei Ademas, se debe tener claro que el articulo 26° del Cédigo Penal no puede ser cempleado para determinar el tipo penal de la parte especial aplicable al caso conereto, esto es, no puede utilizarse para asignar el titulo de imputacion del agente. Fs solo una regla general que asegura o buses un marco penal justo, para aquellos casos donde la aplicacin de los tipos de Ia parte especialy las reglas dela participacign pudieren resultar penas desproporcionadas™. Como es de advertise en los delitos contra la adminisracién piblica, no {odos son especiales, Existen también delitos comunes como, por ejemplo, el delito de trifico de influencias y el cohecho activ. Es abvio que cuando se tata de inacon un ere peers den en jae 1008, 9 tambe C238 pe. rr nas send Sehaman, Farnell ec 205, 9 78 principios que sustentan la administracign pblica, No pueden dividirse ni cempartrse™. Son ‘deberes personalisimos. EI término de coautoria presupone una relicién de dominio ‘que, on realidad, no existe pues el deber tiene un cardcter petsonalisimo cuyo ‘cumplimiento o incumplimiento incumbe solamente al obligado. Y cuando el ‘hn cud eo rues der RX oa wee on ube Ay dni tether Deca Pena Suen 200 pp 2c aascin cao, ch, 0.57, 51 Gena suprama 8 ete de 8,7 32998. ‘vate amin ae rc, rer yt geen en Datos ress ype ors‘obligado infringe su deber (por omisién o comisién) siempre lo habré ejecutado el mismo y directamente™ En tal sentido, si dos o mis funcionarios de una intitueién piblica se ponen de acuerdo para sustraerse el patrimonio de la instiucién sobre el cual tienen Ia relacién funcional de administracion, y asi lo hacen, cada uno de aquellos jonarios afectaia su deber personal de no lesionar el patrimanio pablo. Cada funcionario en forma personal lesiona o infringe el deber especial penal impuesto por el Estado. Cada funcionario ser solo autor del delito de peculado. Es imposible sostener que dos o més funcionarios se ponen de acuerdo y luego se reparten roles para infringit un deber especial. No hay forma de sostener que el funcionatio A Jesiona una parte de un deber especial, el funcionario B otra parte del mismo deber, ¥ el funcionario C la otra parte del mismo deber especial. Los deberes especiales impuestos por la ley materialmente no pueden diviirse. En suma, la infaceion del ddeber especial penal es nico, materialmente la infraccién de un principio no se hhace en coautoria, Incluso este planteamiento es mis claro desde la éptica Jakobsiana que sostiene: en el eas0 del delito de infraccn de deber, el deber institucional compete sélo a su portador, es decir, es personal, y Ia infraccn del deber no depende de cusinto el actuante domine u organice una situacintipica. El obligado especial ~el funcionario piblico 0 servider piblico- en el delito de inffaccion de deber ha nacido para ser autor nico, o directo, y no coautor, ni autor mediato, mucho menos participe, Es mis, se sigue afirmando que en Positiva que traza directamente en el funcionario un deber especial, da lo mismo como él lo quebrante y todo quebrantamiento del deber, ya de propia mano, bien ‘mediante una accién uw omisién, conduce a una responesbilidsd completa: somo autor tinico™. En la misma linea Sénchez-Vera™ ensefa que no es posible una ‘oautoria de dos obtigados por la institucién postiva. En efecto, los dos obligados no lesionan los deberes de la insttucién conjuntamente, sino cada uno por si puesto que el deber que impone la institucién es personalisimo, ai también lo seré su lesion siempre individual. Para graficar su postura Sinchez-Vera, pone el siguiente ejemplo: varios funcionaris de prisiones que cooperan en la huida de un reso, uno no cerrando una puerta, otro abriendo ota, un terero indicando al peso el mejor camino, no son coautores de un delito de infraccién de deber, sino todos son autores S53 ARNT VASQUEZ sgt SANCHED RA 08 20149 388 sera tone 0 pty 3. ‘AOEHEE VER,“ ean eter Ob, gt 208 928De modo que no es de recibo el crterio jurisprudencial ensayado en la iblico culpable, * typical cri fi Prana 8 feo 2015.siempre funcionario o servidores pablico, (en su funcién preventiva especial) y los ddemis ciudadanos (en su funcién preventive general negsiva) intemalicen comportamientos de respecto a los principios de no lesionar el patrimonio del estado, de lealtad para con el Estado, transparencia en su actacién funcional, imparcialidad en el ejercicio de sus funciones segiin su cargc, el principio de _ratuidad de los actos pablicos, de no abusar de Ia autridad, et, Desde nuestra perspectiva, la modificacién del artculo $7 del Cédigo Penal, 8 coherente pero ain parcial, pues en la excepcidn que se propone debieron ser ‘ncluidos otros delitos graves que afectan a la administracién pablica como son: ls delitos de concusién, exaccidn ilegal,patrocinio ilegal, peculzdo por extension, cohecho pasivo propio, soboma internacional pasivo, eohecho pasivo impropio, cohecho pasivo especifico, negociacién incompatible, téfico de influencias enriquecimiento iicito, Para ser coherentes con ta inicial propuesta de la Contraloria de la Repibica, debid incluirse estos graves delitos, toda vez que la politica del Estado frente los dlitos de corrupcién debe responder a la gravedad de la lesién que infringen al Estado los sujetos piblicos que deffaudan la confianza en ellos depositada, por lo ‘que las penas que se dicten en procesos de corrupeién de fincionarios deben ‘cumplir una funcidn preventiva, desincentivando la comisién de dichos delitos”. Sabido es que muchas veces la pena no cumple esas finalidades, sin embargo, si pretendemos no ser tolerantes con los actos de corrupeién que ponen en peligro la cexistencia misma del Estado, corresponde imponer una rolitica riminel exponsable que intente desalentar a 10s tuncionarios y servidores publicos a ‘cometer actos de corrupcin al interior de la empresa piblica donde desempefa sus labores" ‘onde met dl ote ho 252/201. ngs al cong 8 de pte 208, crs een ‘Brac uv aed a perry toro ses on wre arn arn peo se ‘eteptcn cata que poser rte seora peten So Ok hr 18 P30 conse oe ‘nor plarteuiets son ios, os srrg, Br ps oie de none ea el te ‘orn de tinonaos guegoan en ple enenca ms Gl xed Se pore te olesOtro fundamento para que las penas sean efectivas en ests clase de delitos _graves que ponen en cuestionamiento a la existencia misma del propio Estado, es la ‘consideracién que el agente siempre sujeto piblico, aparte de aetuar en la comisién, de determinado delito afectando uno 0 vatios bienes juridices fundamentales comete un acto de corrupeién, ademas de actuar conociendo en forma general que esta prohibida su ceonducta, conoce que tiene el deberespecifico de no afectar los pencipios sobre los cuales se organiza la administracion pablica". Desde nuestra perspectiva, ls actos de corrupeién son mis reprochables penalmente que otros delitss que ponen en peligro bienes juridicosindividuales. Finalmente, es claro que la aplicacin de la pena privaiva de libertad efectiva ‘esti reservada s6lo para los sujetos pablicos que actian en la comisién de los Uelitos de peculado y colusién dolosos en su calidad de autores, La excepcién no alcanza a los cémplices sean estos otros funcionarios o servidores piiblicos 0 particulares. La calidad de funcionario o servidor publica del astor asi como st Telacin funcional con el bien objeto del deito, han sido previstos como condicién ‘especial de deberes funcionales que fundamenta la excepeién a lasuspensién dela «jecucién de ta pena, por la distinta posicién que estos ocupan en la sociedad y porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente a la ‘Adminisiracion Pablica. En conseeuencia los que no detentan esas condiciones, 10 inffingen el deber juridico especial y, en ese sentido, es razorable que no les alcance Ia excepciin planteada. Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de proporeionalidad y razonabilidad, es evidente la existencia de una \iferenciacion entre el inrane! y exiraneus que no podemos soslavar. La diferencia se genera a consecuencia de la diferente condicién y ausencia del deber juridico ‘penal especial impuesto por la ley penal Si bien los extrafios de la administracién piiblica, se rigen por la pena ‘correspondiente al delito ejecutado por el autor, también es cit que para los ‘efectos de aplicar la pena en forma efectiva o condicional, la excepcidn planteada ‘en el tiltimo parrafo del aniculo 57 del Cédigo Penal no alcanza a los edmplices. De modo que en cuanto a los cémplices, dependiendo a la gravedad, forma y ircunstancias en que haya partcipado en la comisién del delito deloso de peculado ‘© colusién, es posible que el Juez les aplique una pena privativa de’ libertad rma nana come ee olen tins de eta de a a on tad, ‘umpuencin en aun nna pace on rc Ss cones sce de (pro ces er pbs