Vctor Fairen Guilln "El razonamiento de los tribunales de

apelacin"

EL RAZONAMIENTO DE LOS TRIBUNALES DE

APELACIN
7. La congruencia de la sentencia con las pretensiones -y
defensas- de las partes se hace ms elstica en los procedimientos en
que el Sistema inquisitivo se pone de manifiesto como consecuencia de
las necesidades de los bienes jurdicos protegidos.
As, en el proceso especial de incapacitacin y prodigalidad de
las personas (Ley de 24-10-83), complemento procesal de la reforma
del Cdigo Civil, no se admite los actos de disposicin de las partes: la
admisin o reconocimiento de los hechos por ellas, no obliga a los jueces;
no se admite la prueba de confesin y toda la dems es de libre
apreciacin; la sentencia puede fijar los lmites de la incapacidad y el
rgimen de tutela o de guarda al declarado incapaz (arts. 208 y ss. CC
y Disp. Adicional de la Ley del 24 de octubre de 1983: el trmite del
juicio de menor cuanta con estas importantes modificaciones en su
breve contenido). Esto es, la incongruencia, a la que es proclive el
sistema dispositivo, no entra en juego.

261

111. MECNICA Y DINMICA DEL RAZONAMIENTO EN

APELACIN
1. La obligacin de motivar las sentencias -y entre ellas, las que
resuelvan las apelaciones, naturalmente- es muy antigua y quebrada.
Por ahora, pasamos sobre ella; por induccin o por deduccin,
extraeremos consecuencia de la misma, infra.
Actualmente, dicha obligacin consta en el artculo 248 de la
LOPJ:
"I. La frmula de las providencias se limitar a la determinacin de
lo mandado y del juez o tribunal que las disponga, sin ms fundamento
ni adiciones que la fecha en que se acuerden, la firma o rbrica del juez
o presidente y la firma del secretario. No obstante, podrn ser
sucintamente motivadas sin sujecin a requisito alguno cuando se estime
convenientes."
Los autos sern siempre fundados y contendrn en prrafos
separados y numerados, los hechos y los razonamientos jurdicos y,
por ltimo, la parte dispositivo. Sern firmados por el juez, magistrado o
magistrados que los dicten."
Las sentencias se formularn expresando, tras un
encabezamiento, en prrafos separados y numerados, los antecedentes
de hecho, hechos probados en su caso, los fundamentos de derecha y,
por ltimo, el fallo. Sern firmadas por el juez, magistrado o magistrados
que las dicten."
La aplicacin de estos tres tipos de resoluciones (ms bien cuatro:
hay providencias sin motivacin y con ella), segn el artculo 245 LOPJ
es la siguiente:
"I. Las resoluciones de los jueces y tribunales que tengan carcter
jurisdiccional, se denominarn:
providencias: Cuando tengan por objeto la ordenacin material
del proceso.
autos: Cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones
incidentales, presupuestos procesales, nulidad del procedimiento o

262


cuando, a tenor de fas leyes de enjuiciamiento
deban revestir esta forma.
c) sentencias, cuando decidan definitivamente el pleito o causa
en cualquier instancia o recurso, o cuando, segn las leyes procesales,
deban revestir esta forma."
Las sentencias podrn dictarse de viva voz cuando lo autorice
la ley" (sentencias in voce).
Vistos estos formatos, haremos ahora abstraccin de los problemas
que suscita la deliberacin de una resolucin por un colegio judicial (ya
que, con la excepcin de las apelaciones ante los jueces de Primera
Instancia, de los juicios verbales, la apelacin civil espaola est confiada
a tribunales colegiados).
Desde hace mucho tiempo, en Espaa, no se han opuesto
dificultades graves a la existencia de jueces individuales para la primera
instancia civil. Contrariamente a lo que ocurre en otros pases, muy
sensibilizados a este problema del "juez nico" y en preocupacin casi
constante sobre el tema. Y tampoco hay discusin doctrinal ni prctica
sobre la forma colegiada de los tribunales de apelacin. Naturalmente,
no existe el Fbrer-prinzip en una jurisdiccin ordinaria, casi nica.
Son sentencias firmes aqullas contra las que no quepa recurso
alguno, salvo el de revisin u otros extraordinarios que establezca la
ley".
"La ejecutoria es el documento pblico y solemne en que se
consigna una sentencia firme. Las ejecutorias se encabezarn en nombre
del Rey".
Artculo 246 "En los casos en que la ley ordene al secretario
formular propuestas de resolucin, el juez podr adoptar la modalidad
de 'conforme' o dictar la resolucin que proceda".
Artculo 247 "Las resoluciones Judiciales que se dicten oralmente
y deban ser documentadas en acta en los juicios verbales, vistas de los
pleitos y dems actos solemnes Incluirn la fundamentacin que
proceda".
Estas reglas de la LOPJ han sustituido a las de la LEC y la LECRIM
las cuales se mostraban mucho ms detallistas; y era un detallismo, en

263

algunos puntos, formalstico y anticuado (cfr. el art. 369 y ss. LEC,

empleados todava por algunos tribunales; que la Disposicin Derogatoria
de la LEC no est clara). Pero en otros puntos, estas frmulas siguen
siendo de inters; y desde luego, no se podra interpretar bien la
normativa de la LOPJ sin acudir a la LEC y a la LECRIM en sus
respectivos puntos.
En la normativa espaola, no hay exigencias sobre un mximum
2.
y un mnimum en cuanto al contenido de las sentencias; la "forma"
fijada por la LOPJ es rgida. Y si la sentencia se pronuncia verbalmente
-leda en audiencia pblica por el juez o presidente del tribunal- la
motivacin no se agota por esta lectura pblica, se debe protocolizar
la resolucin; y son muchos los problemas que se producen entre el
acto y contenido de la lectura y el acto y contenido de tal -reduccin a
escrito, con toda la motivacin -hechos, derecho- completa (el mismo
FGE se ha referido a alguno, y muy grave, en su Circular del 19-121980) y tales problemas- subsisten, por obra del artculo 794.2 en rel.
con el 796-1 LECRIM: sentencia in voce, pero notificacin posteriori
momentos para recurrir.
Un mximum de la motivacin no sera simplemente formal, sino
sustancial; ya que los lmites de las sentencias han sido fijados por los
petta de las pretensiones (ne eat tudex ultra petita partium), artculo
359 LEC; y como mnimum, hay la exigencia de no incurrir en citra
petita. Es el riesgo de incongruencia por exceso y por defecto el que fija
el lmite de las sentencias y no su frmula.
Hasta no hace mucho, los jueces y tribunales espaoles no se
ofrecan como blanco de quejas por una supuesta amotivacin de sus
sentencias; ms en el V Congreso de la Abogaca Espaola (Palma de
Mallorca, 1989) se incluy una Conclusin (1 Terna, Concl. VII), se citaban
las hiptesis, no solamente de incongruencia, sino de amotivacin (100),
lo cual es muy grave, ya que hara al juez o tribunal actuar de una manera
administrativa y difcil de controlar.
Ya en principio -y aunque no somos de los busones a quienes
"todo lo que les molesta resulta inconstitucional"-, estimamos que esta
amotivacin, cuando las leyes la exigen -y estn muy acertadas en ello,
vulnera la Constitucin (art. 120.3) ya que dificulta las defensas de las

264

partes; es' una garanta de justicia-d que se intenta hacerla- de las

ms importantes: en la motivacin -que segn el mismo TS presta el
incalculable servicio de explicar el fallo: es la razn del mismo- el juez o
el tribunal dan cuentas a las partes, y se puede estimar que en el derecho
de accin -y en su desarrollo, el de pretensin- est comprendido el de
obtener tales explicaciones de conducta. Y como se ha dicho, no
solamente para obtener una satisfaccin puramente intelectual, sino para
adecuar la defensa.
Pero, hay jueces y jueces y causas y causas. Hasta no hace
mucho, los jueces espaoles estaban considerados como proclives a
"escribir mucho" en sus resoluciones. Y tambin hay que reconocer
que el castellano es una lengua no demasiado susceptible de ser
administrada en pequeas dosis.
La motivacin de las resoluciones judiciales, pone de manifiesto
la idea de "una argumentacin racional prctica", que forma un discurso.
Ciertamente, la contemplacin de un sistema procesal construido
sobre la base de un "orden asimtrico" -dominio del juez- puede llevar a
la del procedimiento como una accin estratgica sometida al principio
de contra- diccin, y que tiene por objeto la simple resolucin del litigio.
Pero, la vista del panorama que ofrecen los procedimientos espaoles,
de rdenes asimtricos o isonmicos (impregnados de la savia del derecho
comn, del solemnis ordo ludiciarius), debe llevarnos a su vez, a ver en
esta motivacin compleja -compuesta, puesto que estn extrada de
argumentaciones contradictorias de las partes- una valoracin comparativa
de dichas argumentaciones, de las interpretaciones prospectadas por las
partes- stas, integran dos tesis -simultneamente simples o complicadas,
o complejas- disceptativas, a configurar como lgicas por las "funciones
sociales de la razn" de los jueces, y de alejar el error.
Y de paso. si aceptamos la idea de la necesariedad de la motivacin
de ciertas resoluciones judiciales -por lo menos, de las ms importanteshabremos- hallado el camino de su impugnacin, la va de los recursos.
La motivacin de las resoluciones, afecta a los jueces en cuanto
a) a su no-arbitrariedad; b) a la conviccin, y c) a su responsabilidad.
Tras vicisitudes histricas, se impuso la motivacin de las

265

sentencias civiles en Espaa por la LEC de 1855 (art. 333, desarrollando

su Base V: "Que las sentencias sean motivadas"). En la exposicin al
Parlamento, se poda leer:
"La necesidad de motivar las sentencias, obliga a los jueces a un
estudio ms reposado y concienzudo de todos los puntos sometidos a
su decisin; los obliga a rebuscar y a profundizar sobre el espritu de las
leyes y su correcta inteligencia; da al pblico una garanta de la imparcial
administracin de la justicia y de acuerdo con la ley, la costumbre y las
doctrinas jurdicas universalmente reconocidas; facilita la exaccin de
la responsabilidad de jueces y magistrados que faltasen a sus deberes;
fija el sentido y la interpretacin de las leyes; y termina por uniformar la
jurisprudencia en toda la Monarqua."
He aqu seis grupos de argumentos favorables a la motivacin de
las resoluciones judiciales, a los que el gran procedimentalista don Pedro
Gmez de la Serna -miembro de la Comisin preparatoria del Proyecto
de la Ley de Bases de 1854, y ms tarde, encargado de su desarrollo
articulado y de la "Exposicin de Motivos"- aadira otro, de dos
vertientes: el de recortar las apelaciones y otros recursos extraordinarios
infundados y el de facilitar su acceso a los realmente agraviados.
[Anotemos tambin que la CE, en su artculo 120.3 -el artculo
del procedimiento- dice que "Las sentencias sern siempre motivadas y
se pronunciarn en audiencia pblica"].
3. Hasta aqu, los fundamentos o bases de la motivacin de las
resoluciones judiciales, que valoran argumentos de orden interno (109).
Meditaremos ahora sobre el hecho de que, se trata de un momento muy
tardo del procedimiento, de la instancia jurisdiccional, que ha sido puesta
en valor por la concepcin y "modelo procesal de aplicacin judicial de
las leyes".
A tal efecto, Wrblewsky, examina el "modelo substantivo de la
aplicacin judicial de las leyes", que comporta cuatro problemas: 1. el
de la decisin sobre la validez y aplicabilidad de la norma sustantivo
que ser aplicada, si procede, en el caso concreto; 2. el de la decisin
sobre la interpretacin operativo de tal norma; 3. el de la decisin sobre
la base fctica y la aplicacin de las normas de la apreciacin de la
prueba -he aqu la subsuncin o subsumption-, y 4. el de la decisin

266

sobre la eleccin de las consecuencias (que no se menciona

expresamente).
El mismo autor, se ocupa tambin del "modelo procesal de
aplicacin judicial de las leyes". Ve posibilidades muy vastas, habida
cuenta la multiplicidad de procedimientos -civiles, penales,
administrativos, y en materia civil, los ordinarios y los especialesWrblewsky elige el proceso -a mi entender, excede de ser un simple
"procedimiento" (113)- de Benchtri, al dirigido por el juez-presidente y
ve en l tres fases:
Al comienzo del proceso (de este tipo de proceso) puntos de
partida. 1) la peticin de la parte; 2) su admisin a procedimiento
"admisin a curso", "admisin a trmite: (y comienza a utilizarse la
expresin "procesar" el asunto, lo que lleva a innumerables tautologas),
y 3) su remisin a un juez, etc.
Fase trial. 1) pre-trial; 2) trial en tres estadios o momentos: A) la
distribucin de las actividades de los participantes; B) actividades del
presidentes y del Tribunal, y C) la dicotoma, las cuestiones "de hecho"
y "de derecho" (en el ejemplo del aut9r, jurado y jueces profesionales).
3. A) Deliberacin del veredictol; B) terminacin de la instancia sobre el fondo o sin entrar en l, y C) la motivacin de la sentencia.
Los dos "modelos", segn Wrblewsky, son complementarios. En
el modelo sustantivo, se presupone que, en la elaboracin de las
decisiones parciales, las reglas procesales necesarias, han sido
seguidas; y el modelo procesal, presupone que el problema sustancial
ha sido bien resuelto en las fases y estadios procesales
correspondientes.
Es de lamentar que Wrblewsky haya elegido un tipo de
proceso anglosajn, y con jurado, lo que ahora, en Europa, es
infrecuente -en Inglaterra-. En el sistema continental -el que algunos
llaman del civil law- no hay pre-trial; hay iniciacin del procedimiento,
desarrollo -que tambin se puede llamar instruccin- y resolucin.
Con estos "tres tiempos" coinciden en el fondo las fases que este
autor examina.
Y su "modelo substancial", constituye, en efecto, un antecedente

267

del proceso, al que cada vez se da mayor importancia -la acertada

eleccin de las normas-tesis-.
Pero en lo que aqu interesa, los argumentos de tipo "procesal",
constituyen una parte de la fundamentacin (o motivacin) de las
sentencias: y aqu tornamos a Wrblewsky, que, a nuestro entender, no
da la importancia que tiene a la diferenciacin entre decisin sustantiva
o no sustantiva, siempre que "cierren el caso" con una "decisin
formal". Esto es, en una resolucin final, se debe intentar atravesar el
campo de los obstculos procesales: la inexistencia de algn presupuesto
procesal, sea absoluto, sea relativo. Y el "ir a una nueva instancias",
esto es, el haber obtenido tan slo una "sentencia de absolucin en las
instancias", de contenido procesal obstativo, supone en su caso, el haber
de ir a otro proceso desde el principio: esto es, a poner en prctica
sucesivamente, los modelos "substancial" y "procesal" de nuevo. Esta
consecuencia debe imponer un examen ms profundo de los estadios
de Instruccin y decisin del procedimiento.
Nos hallamos, pues, ante el problema de la concurrencia o no
concurrencia de los presupuestos procesales.
En la vieja LEC, la falta de jurisdiccin debe ser pronunciada de
oficio por los jueces y tribunales (art. 74 LEC), e igualmente la falta de
competencias objetiva y funcional -constituyen faltas relativas de
jurisdiccin-; pero tambin hay otros presupuestos procesales cuya falta
es preciso denunciar por la errnea va de la "excepcin".
Pero es frecuente, en los regmenes procedimentales de la LEC, el
hallar la concentracin de juicios sobre un requisito procesal y su falta, y
sobre el fondo litigioso. Lo que en realidad, da lugar a dos sentencias
consecutivas, incluso si son pronunciadas simultneamente (art. 542 ss.
las excepciones unidas al fondo; artculo 702, juicio de menor cuanta;
artculo 721, juicio verbal; LPL, artculo 89; Base XX para LPL, de Ley
de 12 del abril de 1989). Yen estos casos, tambin se podrn concentrar
formalmente la apelacin contra la resolucin procesal -la que versa sobre
ese presupuesto- y la apelacin sobre el fondo (arg. art. 703, del juicio
de menor cuanta). As debe interpretarse el vago artculo 382 LEC. [Y he
aqu ya una consecuencia de la desaparicin de los escritos de agravios
en apelacin, tan tiles e indebidamente suprimidos. Cfr. infra].

268

En estas hiptesis de doble apelacin concentrada, las dos

argumentaciones del apelante -y lo seguir el apelado, naturalmente
con sus contra-argumentaciones- debern ser diferentes, diferenciadas
e incluso formalmente separadas. Y si el tribunal de apelacin admite el
recurso sobre la resolucin (parte de la sentencia del inferior, si ste las
refundi) procesal, no podr entrar en el examen de la apelacin sobre
el fondo, que deviene inoperante y nula.
Se trata de "argumentaciones no substantivas", sino derivadas
del contexto, de cada asunto en particular. Y la apelacin de resoluciones
de contenido puramente procesal, es muy frecuente (ej. en art. 538
LEC, en general, el art. 381 y el 382 LEC).
Pero las argumentaciones en apelacin, pueden derivarse, no de
dicho contexto especfico, sino de reglas generales, extradas de la
doctrina jurdica y jurisprudencial o bien de interpretaciones genricas
de las normas jurdicas.
Y exactamente, la aplicacin de estas reglas a los casos concretos,
supone el iter, el paso de lo abstracto -generalizacin- legal, a la
concrecin del asunto. Y este itero processus, puede contener errores:
son los errores en la aplicacin de las normas, lo cual constitua un
motivo expreso de casacin (antiguo art. 1.692-1. LEC, refundido en
otros con perjuicio de la claridad, por la Ley de Reforma Urgente del 6
de agosto de 1984).
Esto es: la argumentacin abstracta y la argumentacin concreta
son dos momentos o "lugares" de este iter del pensamiento; y operan
por anlisis o por sntesis, segn los casos.
Y he aqu que el orden numrico de los motivos de apelacin
esgrimidos por el recurrente, se muestra como indispensable (cfr. los
"modelos", supra). La LEC, no lo prev. La LEC no da importancia al
escrito de interposicin del recurso, que tanta la tiene: ni regula su
contenido. Tampoco prev la numeracin para otro recurso mucho ms
restringido, para la casacin, pero s prev el solicitada por varios motivos,
artculo 1.707. Y conjugando esta norma con la del artculo 524 LEC
sobre la numeracin de hechos y derecho en las demandas, como la
sentencia debe corresponderse con la demanda, sale una especie de
tracto continuo que nos lleva a la numeracin en las sentencias. Y en

269

los recursos, naturalmente. Esto es, a la diversificacin ordenada de

los argumentos con base en diversos motivos, errores atribuidos a la
sentencia o resolucin.
Y adems, hay que tener en cuenta que la apelacin se extiende
tambin a los hechos. Esto es, cada motivo, cada argumento, puede
referirse a un hecho (con la enorme extensin que tal concepto tiene o
puede tener) o a un derecho. Interesa no dar al tribunal ad quem una
masa confusa de datos; sino ordenada y coherente, de formas -s, al
menos, de formas- silogsticas. Si la numeracin (consecuente a una
buena y ordenada enumeracin, que es lo que la ley quiere) es obligatoria
en las demandas y contestaciones (art. 524 y 540), dbese efectuar
en el recurso de apelacin. Tantos nmeros como motivos
argumentasen.
Hemos hecho una referencia a la queja de los abogados (Congreso
4.
de 1989) sobre el actual estado del asunto de la motivacin de las
sentencias -que tiene trascendencia constitucional como se ha dicho,
artculo 1200-3 CE-. Es la crisis. No hace demasiado tiempo, los jueces
y los tribunales espaoles eran aventajados en el trabajo de las
motivaciones -que fueran luego acertadas o no, es otro asunto-.
Esperemos la vuelta del buen tiempo. No del frrago desordenado,
naturalmente. Tampoco de ceder ante tentaciones hedonsticas, tan
abundantes ahora. Teniendo en cuenta el hiperformalismo de la LEC y
de algunas de sus consortes; reconduciendo la forma a sus justos lmites,
sin despreciarla (para algunos, esto es ya un juego divertido). Ya que la
forma, debe ser garanta, el proceso, es forma el procedimiento- y un
procedimiento sin forma es ya inconcebible y ocasionado a la catstrofe.
La situacin entre nosotros es tal, que las leyes -as lo estimodeben guiar a los jueces y tribunales en cuanto a la forma -contenidode las resoluciones; una "gua" tan detallista cuan complicadas sean
tales decisiones. Sin excesos, naturalmente. Tngase en cuenta que
las leyes procesales son, en gran parte, tcnicas, y las leyes tcnicas
son muy difciles de obtener en los sistemas democrticos, dada la
ignorancia o falta de formacin jurdica de la mayor parte de los
legisladores, desequilibradora ad limine del ter "necesidad de inters
social-ley-puesta en prctica de la misma".

270

Y contribuye a mantener el equilibrio, una ley-gua detallista -pero

no excesivamente, por ser excesivamente formalista- que se vea
apoyada por una doctrina y una prctica jurdica larga y reposada. Es
el caso de la vieja LEC -lo que hace dudar a muchos en sustituirla y se
inclinan solamente a modernizarla-. Y es el caso de su hermana, la
LECRIM.
Resulta que el artculo 238 LOPJ sobre la frmula de las
resoluciones judiciales, es mucho menos detallista que el artculo 372
LEC (y que el 142 LECRIM). El primero (que no debe considerarse
como derogado por la Disposicin Derogatoria de la LOPJ, ms que en
los lmites en que pueda ser considerado como un formulario arcaico,
ya que no se opone fundamentalmente el artculo 248 de dicha LOPJ),
es ms completo y, sin embargo, en l an faltaran detalles de gran
inters. Por ejemplo: No se ve en dicho artculo la necesidad de efectuar
en las sentencias una exposicin cronolgica de la primera instancia;
hay alusin a fragmentos de la misma, pero el texto legal es insuficiente.
Y la LEC se preocupa muy poco de las sentencias de apelacin.
Los artculos 710, 736, 850, 873 y 900 sobre las misrrias, no hacen
ninguna alusin a su contenido desde et punto de vista de la "narracin
de la historia" -la Geschichtserzdhlung- de la primera instancia. No hay
en la LEC ninguna regla que imponga a los tribunales de apelacin el
exponer, en sus sentencias, una narracin del litigio, ni del procedimiento
seguido, ni de la resolucin recada en la primera instancia, ni del objeto
de la apelacin, ni de su amplitud, ni de los agravios o gravamen de la
parte recurrente.
Mas se podra intentar reconstruir todo este edificio, con un atento
estudio del artculo 372, la doctrina, la jurisprudencia y la prctica judicial.
Veamos:
A) El artculo 372 LEC, en relacin con el 359 que exige para a,
sentencias "claridad, precisin y congruencias" hace Implcitamente
necesario el consignar "con detalle" "las demandas y las dems
pretensiones deducidas oportunamente en el pleito"; "lo que es necesario
para comprobar la congruencia sin tener a la vista la demanda". Ese es
el camino del anlisis de las pretensiones -en el moderno sentido:
mas no hay ilegalidad- de las partes.

271

Se parte de "105 hechos en que las funden" (las pretensiones:

art. 372-2.1) "que hubieran sido alegados"; esto es, a) los "hechos" de
la primera instancia; b) los "hechos" en la apelacin (arts. 862: pruebas
en apelacin; 864: diligencias para mejor proveer del art. 340) y c) los
gravmenes que resulten para el apelante (cfr. infra sobre estos
agravios).
"Una sucinta expresin de los resultados de la prueba
practicada" (circular de la Presidencia del TS de 27 de enero de 1927.
Y ello tanto en la primera como en la segunda instancia y, si ha lugar,
por medio de las diligencias para mejor proveer.
Un examen de la regularidad del procedimiento seguido en la
primera instancia -por este momento de la sentencia de apelacin, ltimo
"resultando", lo cual no contrara a la LOPJ -si se evita el gerundio-,
como "hecho jurdico", artculo 372, 2, II. Lo que lleva a un examen de
toda la instancia a tales efectos, en el texto de la sentencia (a no confundir
con toda la instancia como objeto de la apelacin; que tratamos de una
apelacin restringida como es la espaola).
Todo esto, se halla en la parte de "hechos" de la sentencia, con
anterioridad a la LOPJ de 1985, en "los prrafos separados que
principiarn" con la palabra "resultando": suprimido en las sentencias
penales desde 1933; sustituido en la LOPJ de 1985, de aplicabilidad
general, por la palabra "hechos".
Y en la parte jurdica de la sentencia [prrafos separados,
que principiaran con la palabra "considerando", tambin suprimida en
1933 en lo penal, y sustituida por la LOPJ con la de "Fundamentos de
Derechol, el tribunal proceder a una serie de operaciones intelectivas
diversas (cfr. infra), entre las cuales, la subsuncin; a conectar los
hechos que estime probados (y en las sentencias penales, artculo
142 LECRIM as como en las de trabajo, artculo 89, 11 LPL y Base
XX>, 1 Ley del 12 de abril de 1989, hay un lugar especfico de la
sentencia para hacer constar los hechos probados) con las normas
jurdicas -y no jurdicas, cfr. infra-. He aqu el problema de la
congruencia interna o de su falta-. Es decir, el tribunal procede a la
comprobacin del gravamen o agravio que habra sufrido el apelante
(o los dos, si hubo apelacin adhesiva).

272

A efectos comparativos, he aqu un resumen del texto de las

sentencias penales, segn lo exiga ya el artculo 142 LECRIM, de
mejor tcnica legislativa. Y hagamos notar que se trata de un modelo
prximo a la intervencin del jurado, para una instancia nica con ulterior
y posible recurso de casacin.
Exposicin de los hechos que hubieren dado lugar a la
formacin de la causa (art. 1421'). Ntese que se trata de "hechos
segn una historia"; esto es, de hechos de la vida y no de "hechos
normativos".
Exposicin de "los hechos que estuvieron enlazados con las
cuestiones que hayan de resolverse en el fallo" (art. 142-2.). Aqu, ya
ha cambiado el tono: se trata de los 'hechos punibles', aunque por el
lugar de la sentencia en que se hallan, se trate an solamente de una
hiptesis en cuanto a su punibilidad".
C) "Haciendo declaracin expresa y terminante de los que se
estimen probados."
[Y el artculo 89, II LPL: "El juez de trabajo, apreciando los
elementos de conviccin en los resultados de la sentencia, declarar
expresamente los hechos que estima probados"; " ...en la que se
declararn expresamente los hechos que se estimen probados de entre
los que se hayan debatido", Base XX, 1 de la Ley del 12 de abril de
1989 para una LPL. Trtase de un procedimiento que, en otras etapas
histricas, ha funcionado con jurados].
Esta insistencia de la LECRIM y de la LPL sobre los "hechos
probados", aparece en ambas, porque la influencia de vicisitudes
histricas -y probablemente futuras, art. 125 CE, de que el jurado vuelva
a aparecer-, es grande. Y ese "resultando de hechos probados" recuerda
mucho al veredicto del jurado.
[Aunque la LECRIM no distinga, precisar distinguir aqu entre las
sentencias de condena y de absolucin; si en aqullas la problemtica
es complicada, dados los dos sistemas de apreciacin de la prueba que
la CRIM admite (el de la apreciacin "segn conciencias" del artculo
741, y para la prueba testifical limitada sta "por las reglas del criterio
racional"), en las de absolucin, es ms grave, ya que, para no caer en

273

el defecto que dara lugar a la casacin de la sentencia por vicio procesal

("cuando en la sentencia slo se exprese que los hechos alegados por
las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relacin de los
que resultaron probados", art. 851-2), ser necesaria la prueba negativa,
de los hechos que prueban la no punibilidad de los alegados por la
acusacin].
Las conclusiones de las partes (acusacin, defensa formales).
Y si se trata de una apelacin -en el procedimiento para delitos no graves
de la Ley del 28 de diciembre de 1988, incrustada en la LECRIM-, cabe
incluso en el fondo: trtase de sistema de doble instancia; deberan
fijarse aqu los agravios y el objeto del recurso.
En su parte jurdica, esas sentencias debern contener la
expresin de los fundamentos de derecho ("legales y doctrinales"), la
apreciacin de la prueba, la subsuncin. Y finalmente, la parte dispositivo.
En resumen: las leyes procesales espaolas, no exigen una
exposicin completa del panorama que presenta la apelacin desde el
punto de vista de su introduccin. Pero es posible, que, con los puntos
que las sentencias de apelacin deben hacer constar -esto es, aplicando
totalmente el artculo 372 y el 142 LEC o LECRIM en su versin para
tales sentencias- se pueda llegar a formar una imagen bastante clara
de la causa. Y hay prctica judicial -no toda, ni mucho menos- que
completa este paisaje: sentencias de apelacin -y me hallo en trance de
hojear algunas- que comienzan por uno o varios pargrafos en los que
la historia es narrada.
Cfr. infra, el tratamiento de la tipologa de las argumentaciones.
La apelacin civil espaola, tiene una gran amplitud, y admite
resoluciones v de inadmisibilidad (art. 398 y ss., apertura del "recurso
de queja"), de admisin, de inadmisin, de reforma y de rechazo del
recurso, sean totales o parciales.
Mas precisa determinar el contenido de tales sentencias, fijando
si la infraccin motivo del recurso -la que produjo el gravamen o agravio
al recurrente, segn se indica- se ha cometido, sea en los "hechos o en
el derecho" de la resolucin recurrida. Y en esta ltima hiptesis, se ha
de determinar si la norma que se estima como vulnerada, era. A)

274

procedimental, este es, de aplicacin a todo lo largo de todo el

procedimiento de la primera instancia, o B) procesal-sustancial, de
aplicacin en la actividad de "juicio principal" del juez, de elaboracin de
la sentencia, o bien C) sustancial, de aplicacin en el fondo de la
sentencia.
Esto es, por medio de la apelacin, se puede obtener una
declaracin, por ejemplo, de nulidad de un fragmento (o de todo) el
procedimiento seguido en la primera instancia. En tales casos, el tribunal
de apelacin, declara la nulidad con extensin, naturalmente, al momento
del procedimiento en que se cometi la vulneracin que provoca tal
nulidad; y reenva, devuelve la causa a juez a quo, con orden de aplicar
tal nulidad y volver a instruirla y sentenciarla -si la nulidad alcanz a su
sentencia- con respeto a lo que el tribunal de apelacin aqu le ordena..
[As, ha aparecido en Espaa, un "recurso de nulidad", que
realmente no es sino un tipo negativo de la segunda instancia, sea por
motivos de, hecho, lo sea por motivos de derecho. Una muestra la
tenemos en el desafortunado recurso, en el procedimiento abreviado
pena] de la Ley del 28 de diciembre de 1988, llamado de "anulacin
(art. 797-2, nuevo LE- CRIM)].
1
Tales casos -se trata de vulneracin de normas procedimentales
en la primera instancia, recordmoslo- se producen a menudo etilos
procedimientos en los que la concentracin de la primera instancia sobre
el fondo, impide la introduccin del recurso suspendiendo al
procedimiento -esto es, apelacin anunciada, pero no interpuesta, art.
703-, pero tambin y siempre que sobre la apelacin contra la sentencia
definitiva de tal instancia, se puedan acumular otras contra actos
procesales anteriores a ella, producidos durante el procedimiento.
Y como ya se indic, en lo civil -el ejemplo puesto, fue penaltambin aparece ese "recurso de nulidad" (arts. 496.11, 693.1, 703,
710 LEC) a fin de obtener tal declaracin.
Pero una nulidad de un procedimiento, se puede producir por una
base de hecho y no derecho; no se trata de un recurso de casacin,
falto de sus notas de limitacin y exhaustividad -la ley no lo considera
como tal- ni de uno de los mal llamados "recursos de revisin", sino de

275

una simple segunda instancia limitada, de una apelacin en la que no

habra demasiadas dificultades para introducir la prueba de los hechos
originarios de la nulidad.
El procedimiento para ese "recurso", es el del medio de
impugnacin sobre el que se apoya: esto es, el de la apelacin (arts.
496.11, 693.1., 703 y 710 LEC).
Y para proveer a reprimir las numerosas "nulidades" que se
denuncian en los procedimientos espaoles y que antes de la Ley de
Reforma de 1984, afligan literalmente al proceso civil, de LEC, tras
dicha reforma, declara que "ser inadmisible el incidente de nulidad de
resoluciones judiciales. Los vicios que puedan producir tal efecto sern
hechos valer a travs de los correspondientes recursos" (art. 742.11).
La LOPJ, en su artculo 240, ratifica esta va:
"I. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos
deforma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos
indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensin,
se harn valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la
resolucin de que se trate o por los dems medios que establezcan las
leyes procesales" .
"2. Sin perjuicio de ello, el juez o tribunal podr, de oficio antes de
que hubiera recado sentencia definitiva, y siempre que no proceda la
subsanacin, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas
las actuaciones o de alguna en particular".
[Los autores de la desafortunada Ley del 28 de diciembre de 1988,
de reforma procesal penal, hubieran hecho mejor adaptando en algo -en
muy poco- la apelacin a esa "nulidad"; o a la "revisin", de la cual ms bien
es modalidad -y a la ya que se refiere la "Memoria- del FGE de 1989.]
Es evidente que hay diferencias entre la revocacin de una
sentencia y la revocacin, ms la sustitucin por otra. Este ltimo es el
carcter positivo de la apelacin espaola. La "declaracin de nulidad"
tiene slo el carcter negativo; deja el terreno libre. Pero si se encargara
el tribunal de apelacin de dictar una nueva sentencia en lugar de la
anulada, entonces aparecera de nuevo el carcter negativo, aadido
del positivo. Y lo que ocurre en ocasiones, es que la misma ley, al fijar

276

"un solo acto formal", es equvoca, y en realidad, hay un doble acto y

dos sentencias. [Tal era el caso del artculo 1.7450 antiguo, de la LEC
sobre la casacin por infraccin de la ley sustancial: dos sentencias, de
las que la primera, era de casacin, y la segunda, en sustitucin de la
del tribunal a quo. Pero la Ley del 6 de agosto de 1984, hace que el TS
lo haga todo en una sola sentencia (art. 1.176), de tal modo que se
confunden lo que es -casacin- y lo que no lo es].
Y el caso del artculo 797-2 LECRIM, supone una doble labor -si
el recurso prospera-: la de anular la sentencia y la de dictar otra nueva,
de absolucin. Porque cmo va a quedar un proceso penal sin
sentencia? Lo que ocurre es que la ley ha confundido el iudicium
rescindens y el indicium rescissorlum y las dos sentencias posibles.
Y la diferencia fundamental de la apelacin -en este caso- se halla
en que se trata, no de un verdadero recurso, -esto es, de una de la
primera instancia, como la apelacin o la casacin- sino de uno o dos
procesos nuevos, autnomos, de naturaleza muy semejante en este
punto al mal llamado "recurso de revisin", pena].
Una buena poltica legislativa, hubiera hecho aparecer un "recurso
de revisin" por un nuevo motivo. Pero quiz como ste no se quera
resaltar demasiado, -ya que la causa estaba en la misma ley, defectuosa,
si bien con una precaucin insuficiente, la de la audiencia del artculo
789.4, se ha acudido al arbitrio de dejar tal recurso como "de anulacin",
mas no sin riesgo de que sea confundida con una apelacin. Ala inversa
de otros "recursos de nulidad" que aparecen como sustitutivos de la
apelacin, o mejor dicho, que forman una subespecie de sta.
Como se ha dicho, la apelacin espaola, se admite para la parte
que alegue haber sufrido agravio o gravamen en la resolucin contra la
cual apela. Por ello, cabe, tanto la apelacin principal, como la adhesiva,
de la parte que no inici la segunda instancia y se une a ella, ms
naturalmente, en sentido contrario al del apelante principal, su contrario.
Y tanto la una como la otra, pueden versar sobre hechos y sobre derecho
-y sobre las reglas de la sana crtica-.
Pero es necesario llamar la atencin sobre el problema de la
fundamentacin del recurso -de cada uno de ellos, si coinciden en el
mismo procedimiento-.

277

Ocurre que esta motivacin, el razonamiento de la parte apelante,

as como el de la parte apelada en respuesta, segn el extrao sistema
procedimental espaol, aparecen solamente en un momento procesal
muy avanzado, en la "vista" del recurso (arts. 872, 709, 735 con ref.
al 321 y ss. LEC) o en los escritos de alegaciones que la sustituyen
(art. 876 y ss., 709).
Hasta dicho momento procesal, ni la sala de la audiencia, ni la
parte contraria conocen tal motivacin.
En efecto, los antiguos "escritos de agravios", tan tiles,
desaparecieron con las reformas del siglo xix. Y los artculos 849 y
852 de la LEC de 1855, los regulaban, con orden contradictorio (arts.
849, 852, 853, 854, 855); en su escrito de agravios, el apelado
poda interponer la apelacin adhesiva, con conocimiento de causa; todo Ms lgico que en la actualidad-, 856, 857, 858 LEC de 1855
cit. (130). Si es raro que la LEC -la vigente abra el pleito a prueba en
apelacin sin dar oportunidad procesal expresa de alegar los nova, an
ms extrao es que las primeras alegaciones se coloquen casi al final
del trmite. Eso, estara bien, para "alegaciones de conclusin"; pero la
lamentable desaparicin de los citados "escritos de agravios" -que bien
organizados, hubieran dado lugar a un recurso procedimentalmente
correcto- ha dejado una apelacin transformada en "un instrumento de
justicia inacabado". Y adems, las alegaciones, despus de la prueba.
Todo el ordo alterado.
Por esto, la prueba admisible, en los casos del artculo 862, en
sus medios, y que son todos como posibles (art. 868) ser juzgada
como pertinente o impertinente por un tribunal que no conoce del asunto
ms que lo que el peticionario le ha comunicado en su peticin probatoria.
El artculo 860 LEC dice que "En los mismos escritos debern solicitar
las partes... que se reciba el pleito a prueba, cuando lo crean necesario
y procedente, expresando la causa que justifique esta pretensin"; lo
cual puede ser impugnado por la parte contraria (arts. 864, 857). As,
el tribunal "se ir enterando" del contenido de la apelacin o apelaciones.
Pero un acto -un par de actos- dedicado a darle tal conocimiento, a
investirlo del asunto, delimitndolo claramente, a fin de evitar
incongruencias al final, no lo hay. Lo crea la doctrina, crtica.

278

- En Cuanto al derecho, se ha aludido a la doctrina de la

substanciacin en el ordenamiento procesal espaol -Una influencia
mantenida el derecho comn?-. Los tribunales operan de acuerdo con
el principio jura novit curia. Por ello, no tienen la necesidad taxativa de
aplicar en su sentencia la motivacin jurdica esgrimida, ofrecida por las
partes -especialmente por la apelante-. Ellos mismos, con respecto a la
causa petendi, yen ella, la causa agendi remota que surge de los hechos,
pueden introducir las normas aplicables y dirigir el fenmeno de la
subsuncin; y naturalmente, pueden declarar inaplicable la norma que
el juez a quo aplic.
5.
Veamos ahora algo sobre los tipos de razonamiento principalmente
utilizados en las resoluciones de apelacin.
No se puede fijar un solo tipo, y ello tras la observacin de grupos
de casos concretos.
Un problema se presenta en los supuestos de que aparezca como
necesaria la creacin o aplicacin de "reglas de la sana crtica" (arts.
609, 632 y 659 LEC), de las "reglas del criterio humano" (art. 1.253
CC) o -por qu no. por analoga Uris- las "reglas del criterio racional"
(art. 717 LE- CRIM).
En efecto, como ya se dijo, se trata realmente de reglas, -no
jurdicas, pero reglas- pertenecientes al grupo que Stein denomin
"juicios hipotticos de un contenido cualquiera, independientes del caso
examinado en el proceso en concreto y de los hechos que lo integran,
obtenidos de la ciencia (o de la tcnica, o de la prctica, de la experiencia,
en fin, interpolo yo aqu), pero no vinculados a los casos singulares de
los que se indujeron, y como consecuencia, vlidos para toda una serie
de casos iguales."
[Y la expresin "reglas de la sana crtica", se halla ya en la LEC de
1855, esto es, anteriormente a la obra del gran jurista alemn (133) y
est considerada como muy acertada].
El condicionamiento de la prueba de libre apreciacin a estas
reglas, y su falta de definicin legal -hay multitudes- en relacin con la
va de los recursos (Son cuestiones de hecho o de derecho?) lleva a
su estudio ms circunstanciado.

279

Tres hiptesis se presentan a los tribunales de apelacin -y del

problema ms grave, esto es, del correspondiente al control de estas
reglas en casacin, no tratamos aqu-:
O bien estas reglas se hallan ya recogidas en la ley (p. ej., una
muy clara: del CC, "lo que conviene a un buen padre de familia"; CCom.
"La diligencia de un comerciante"). No hay ms que aplicarlas, si los
hechos coinciden con la expresin legal. Se han juridificado corno
principios. Y se tratar de un razonamiento -de un enjuiciamiento, por
su destino- inductivo-simple, como su fin conocido. es el de la expresin
legal. Razonamiento elaborado y formulado, bien ante el juez a quo,
bien ante el tribunal de apelacin: en resumen, se trata ya de un problema
de derecho.
O bien la regla ha sido ya construida y aplicada ante y por el
juez a quo. La crtica, por razonamiento o enjuiciamiento inductivocompiejo (ya que el resultado no est enunciado por la ley, sino por la
sentencia a quo), no es un simple problema de hecho; su reconduccin
a tal categora de regla, la transforma en problema jurdico.
[El problema enunciado, supra, de las reglas de la sana crtica en
casacin, no afecta a las apelaciones, mucho ms amplias; pero quiz
se debe recordar aqu que el TS adopt la lnea jurisprudencial de
negarse a admitir el recurso de casacin por error cometido en la
apreciacin de la prueba -in specie, la de peritos- dada la falta de
identificacin de tales reglas. Pero el mismo TS se halla abriendo su
criterio, y ya se ve alguna sentencia en que admite el recurso por los
referidos errores (S. TS, 1, de 25-1-1988, etc.)].
C) En donde el problema aparece realmente, es cuando es el
mismo tribunal de apelacin el que debe construir una "regla de la sana
crtica". Problema de razonamiento o enjuiciamiento por induccin
compleja, a partir de los hechos alegados por las partes. (Y aqu se
hace notar una vez ms lo defectuoso de la LEC en cuanto a la alegacin
de nova, Cfr. supra), y fundamentalmente por aquella parte a la que la
regla debe favorecer y cuya alegacin le corresponde. Y una vez la
regla elaborada -en la sentencia, progresivamente, arrancando de los
hechos para acabar enjuicindolos, Cfr. infra-, ha de aplicarla al caso
concreto, por deduccin.

280

-En otras ocasiones, los tribunales de apelacin, utilizan el

razonamiento lgico. Es el normal, con respecto al contenido de los
documentos; aunque la lgica, no est exenta de errores.
Tambin el acudir al razonamiento dialctico es frecuente. El
proceso civil espaol, es de gran dialecticidad. Durante la mayor parte
de sus procedimientos. Salvo los de ius cogens, naturalmente, y con la
excepcin de algunas manifestaciones inquisitivas y asimtricas de las
pruebas dirigidas ex oficio, a ttulo de diligencias para mejor proveer
(art. 3400 ss. LEC) y de otras disueltas y adheridas a cada medio de
prueba (as, a la confesin, art. 588; a la testifical, art. 652, cte.), se
muestra la dialecticidad adaptada a la lgica more iuridico, as como la
rigurosa contradiccin observada durante el procedimiento de la
apelacin. El acudir al razonamiento dialctico, pues, est indicado por
la misma naturaleza del ordo espaol que no es processus asimtrico,
de lgica impuesta por el juez o tribunal en sus intervenciones.
Esta dialecticidad debe conservarse en la vista fundamental de la
apelacin. Si bien la LEC la mantiene explcitamente en la misma a
travs de la rigurosa contradiccin, en el sistema escrito, de alegaciones
en lugar de la vista (art. 876 y ss. y 709, 111 LEC), guarda silencio en
cuanto al orden interno de la vista salvo para enunciar una regla general
"...informarn por su orden los abogados de las partes que concurran
al acto. Estos podrn hablar por segunda vez, con la venia del presidente,
para rectificar hechos o conceptos" (art. 3300). Tales reglas son
insuficientes: no garantizan la contradiccin -con conocimiento de causa:
lo contrario no lo es- en los casos de apelacin adhesiva.
La solucin que estimamos ms conforme al principio de
contradiccin, sera la de verificar una doble audicin, a cada parte, ya
que hay dos apelaciones.
El tribunal, no puede mezclarse en los debates de los abogados salvo por motivos de orden- y dentro de tales lmites, no puede coartar la
libertad de expresin de los abogados. Pero no puede independizarse de
"los puntos objeto del debate" -y un acta literal sera totalmente necesaria,
y adems, debe refugiarse para su sentencia, en el excesivamente
formalista, pero incompleto artculo 372 LEC o en el an ms defectuoso
248 LOPJ (S. TS, 1,21-1-1986, RDPR. 1986/3, 631 y ss.).

281

De otro lado, si el tribunal desea hacer penetrar ms la dialecticidad

en el esquema procedimental de la apelacin, refirindola al principio
de inmediacin de las partes, puede acudir a ella: para eso tiene a su
disposicin los medios de prueba de la "confesin" -Incluso sin necesidad
de recibir el pleito a prueba en apelacin, art. 863,l- o del Interrogatorio
de testigos (art. 868); y adems, no slo como medios probatorios
dialcticos, sino ms tarde, lgicos, impuestos por la misma Sala a ttulo
de diligencias para nuevo proveer (art. 874). Aunque el carcter lgico
de tales pruebas -ms lgicas que argumentativas- no excluye el
dialecticismo, al que incluso el inquisitivo articulo 340 deja una puerta
abierta ("En la prctica de estas diligencias -para mejor proveer- se dar
intervencin a las partes".)
Hay que recordar tambin, la severidad en cuanto al principio
procesal bsico de la contradiccin en el sistema -los sistemas- espaol.
As, se ha abierto la va del "Amparo" ante el TC, en el caso de una
prueba pericial, admitida por el juez -con contradiccin, artculo 612
LEC-, pero no practicada despus y sin ningn razonamiento y sin
advertir a la parte de esa no-ejecucin, con declaracin de nulidad de
las actuaciones, en el Amparo (S. del TC de 25-9-1977, RDPR. 1988 3,
831 y ss.).
Tambin es frecuente el acudir al razonamiento analgico, dada
la vetustez y la incomplecin de algunas leyes procesales espaolas y
entre ellas -pese a las modernizaciones introducidas- el Cdigo civil.
Leyes modernas hay, pictricas de lagunas, algunas de ellas
incomprensibles. Pero la analoga no llega, ciertamente, a jugar el papel
que desarroll en la elaboracin del common law.
Consecuencia de la recepcin en Espaa de los estudios
procesales de otros pases -especialmente, de la Alemania en su poca
weimariana y de Italia: poco, de Francia- ha sido su intensificacin y
popularizacin, merced a una serie de traducciones: las fundamentales,
de los aos 30 de los estudios de Derecho Comparado y el empleo del
mtodo comparatista en las obras de Derecho Procesal, sobre todo,
por parte de los autores universitarios. Aunque este mtodo, y los
vehculos que actualmente lo ponen "como fcil" a disposicin del jurista,
no deben engaar, y desviar la atencin de las fuentes nacionales; el

282

fenmeno subsiguiente puede ser y es, lamentablemente, en ocasiones,

semejante al de "descubrir el Mediterrneo", sin que se discuta aqu
sobre la dificultad que encierra tal empresa.
Igualmente se debe citar al Derecho Comparado en un plano
especial, dada la pertenencia de Espaa a la CEE. Ya hay materias en
las que una unificacin est no muy lejana -en materia de
comunicaciones judiciales (principio de contradiccin): la CEE ha tenido
tratados internacionales generales pioneros-. La produccin de "Derecho
Comunitario" es grande y vasta la bibliografa existente, aunque en
ocasiones viciada por la rapidez de su aparicin. Y especial relevancia
tiene la jurisprudencia del Tribunal Internacional de la CEE, de
Luxemburgo.
No menos trascendencia tuvo el hecho de que la CE admitiese
como inspirados por la Declaracin de Derechos Humanos, a los
Tratados de Roma, de 1950 y de Nueva York, de 1966, en los que
aparece casi toda la coleccin de derechos fundamentales de tipo
procesal, que a su vez, haba sido asumida -por no decir copiada- en la
misma CE de 1978, esp. en su artculo 24'; siendo tales tratados fuentes
del derecho espaol, no slo como tales, sino como inspiradores de la
hermenutica de la propia CE -y del resto del ordenamiento jurdico, CE
artculos 1 y 3-. De ah que el argumento comparatista sea muy utilizado
cayendo incluso en el modismo forense. La cita de sentencias del TEDH
y de otros tribunales internacionales, es comn. Ya debera serio menos
el que se olvidase u omitiese por ello el estudio de la jurisprudencia de
nuestros tribunales -hoy, el TS y los TSJ-; con la agravante de que, en
muchas ocasiones, la doctrina del TEDH ya estaba recogida
anteriormente en Espaa, pero los jvenes estudiosos no la haban
buscado bien y encontrado.
En todo caso, la vocacin internacionalista de los autores
procesalistas espaoles clsicos -no olvidemos, por ejemplo, a Hevia
Bolaios, a Salgado de Somoza- ha reaparecido.
En las resoluciones de todos los tribunales espaoles, y
naturalmente, en los de las apelaciones, se cuenta a menudo con el
argumento o enjuiciamiento de tipo historicista, y es natural.

283

La LEC de 1855 -de la que la vigente, de 1881, es legtima

descendiente, fue slo una reforma de aqulla, artculo 1 del Real
Decreto del 3 de febrero de 1881 de promulgacin de la misma- y tena
como uno de sus objetivos, marcado en la Base 1 de su correspondiente
Ley de'!ases, deL 13 de mayo de 1955: "Restablecer en toda su fuerza
las reglas cardinales de los juicios, consignados en nuestras antiguas
leyes, introduciendo las reformas que la ciencia y la experiencia
aconsejan, y desterrando todos los abusos introducidos en la prctica".
Esto es: en la LEC de 1881, hay que ver una considerable cantidad
de materiales histricos; del Fuero juzgo (haca el ao 564, derecho
hispano romano-visigtico), del Derecho Cannico medieval, de las
Partidas, de ese enorme y esplndido cuerpo del Derecho Comn, que
ha trado su prestigio -su auctoritas- hasta el presente. Y recurdese que
tambin en el CCom. hay influencias histricas del Mediterrneo medieval).
Los juristas espaoles, para poder interpretar bien las leyes
procesales bsicas, deben tener una preparacin historicista y estar
preparados a utilizar el argumento de este tipo en la prctica ordinaria sobre todo, en la civil -. Las citas de Las Partidas, pese a su probable
no- vigencia (que es lo que preocupa a quienes no tienen la nocin de lo
que es la auctoritas), siguen siendo frecuentes. Y es la dicha auctoritas
lo que las mantiene.
Pasemos ahora a un breve examen de la estructura y alcance de
los razonamientos de los tribunales de apelacin espaoles.
Problema crucial, es el de determinar si dicho razonamiento, o
enjuiciamiento, se refiere tambin a los hechos. A hechos introducidos
en el proceso por las partes, por terceros y an por obra de la propia
investigacin o instruccin -las dos expresiones tienen diferente
contenido- o bien, directamente, del exterior, de la realidad, a travs de
las inspecciones o reconocimientos judiciales, comprobaciones
personales de hechos por los jueces.
Las alegaciones de aportacin de las partes, crean, corno
corresponde a un tipo de proceso dispositivo extra e intraprocesal, una
forma fundamental de razonamiento de los tribunales. Las piezas documentos- bsicos del procedimiento en su primera instancia,
constituyen en gran parte, una obra de aportacin de las partes -con

284

sus abogados-: demandas, contestaciones, etc. (arts. 524 y ss. LEC),

rplicas y dplicas en su caso (art. 546 y ss. LEC), proposiciones de
prueba (550 y ss., 693 y ss.), la intervencin en la administracin de la
prueba (575 y ss., 578, etc.).
En un tipo de procedimiento declarativo plenario ordinario espaol,
en el juicio de mayor cuanta, ahora en decadencia (ya que la vis attractiva
procedimental se atribuye al juicio de menor cuanta, artculo 484.4.1
LEC, desde la Ley del 6-8-1984), con lmite econmico a quo de
100.000.001 de pesetas, descendiente de un ordo solemnis iudiciarius
medieval, las partes -en un exceso de "liberalismo" dispositivo intraprocesal-, pueden convenir "en que se falle definitivamente el pleito sin
necesidad de prueba" convenio que vincula al juez que deber dar por
concluso el procedimiento (art. 5521. Y si entre tales partes hubiere
discrepancia sobre el recibimiento a prueba, el juez resolver tras
haberles odo (art. 550).

Estos acuerdos -criticados por bastante doctrina- nicamente

tienen una buena justificacin cuando el litigio versa solamente sobre
un punto de derecho. En el resto de los casos, son una apertura
amplsima a la verdad formal o de y para dichas partes. Y de otro
lado, otros procedimientos declarativos espaoles, ms influidos
histricamente, por la idea de la sumariedad en su faceta de aceleracin,
los juicios plenarios rpidos fijan que basta con la iniciativa de una de
las partes para que se abra el pleito a prueba (por ej., el juicio de menor
cuanta, art. 693-4., LEC).
Y recordemos igualmente, que en defecto de iniciativa probatoria
de las partes, el juez -el tribunal en la apelacin- puede ordenar
"diligencias para mejor proveer" que en el fondo, son prueba, aunque
se introduzca y se adquiera de manera inquisitivo (art. 874 con ref. al
340 y SS. LEC). As se apartan de manera un tanto expeditivo los
peligros de un proceso sin prueba.
[La gravedad se halla en que, hay jueces y salas que, de no estar
congestionadas de trabajo, utilizaran este medio; pero ello supone
incrementar el retraso de los dems asuntos... Y adems, por todos
lados llueven "preferencias"...].

285

Una vez internados en el campo de la prueba -esto es, una vez la

fase probatoria abierta- y en la puesta en prctica de cada medio
probatorio, los tribunales de apelacin -estas potestades las tienen, al
igual que los jueces de primera instancia, artculo 868 LEC- se
comportan en su administracin como los de la primera instancia (art.
cit.) en donde ya sabemos de las posibilidades inquisitivas son varias.
En la confesin en juicio -medio probatorio o ms bien, dispositivo del
proceso, formalista, desfasado histricamente, con exceso de rigidez
en los interrogatorios escritos que, naturalmente, recuerdan los de los
confesantes- su administracin queda en manos de las partes -de sus
abogados, evidentemente- a quienes corresponde la redaccin de las
preguntas posiciones". Y aqu, el formalisno, se impone: hace falta
que tales preguntas estn formuladas "con claridad, precisin y en
sentido afirmativo" (art. 581.1) y las respuestas -tras prestar juramento
o promesa, (sta, desde 1910 al menos)- han de ser afirmativas, so
pena de ficta confesio (art. 586); pero cabe el cualificar tal confesin
pudiendo agregar el que la d las explicaciones que estime
convenientes (art. cit.). Mas este formalismo -apropiado cuando se
trataba de un medio dispositivo del proceso, o de un medio de prueba
total absoluta (art. 1.232 CC) actualmente desusado el juramento
decisorio- se corrige algo cuando la misma LEC da entrada al juez:
puede pedir al declarante las explicaciones "que estime convenientes"
(art. 586. I). Lo cual da idea del conflicto en que se hallaban los autores
de la LEC, al intentar mezclar -mezclar, no combinar- elementos de la
genuina confesin con otros del libre interrogatorio o de la "media
confesin" del artculo 580 LEC, lo ms absurdo que puede concebirse
en materia de juramento.
Y el antiformalismo se aprecia an ms en el artculo/588 LEC.
De nuevo, el juez, en esa especie de interrogatorio cruzado lque puede
organizar (art. 588), puede "pedir las explicaciones que estime
convenientes para la averiguacin de la verdad de los hechos". Lo cual,
va mucho ms all del establecimiento o fijacin de una verdad de las
partes, o formal.
Aqu, como en otros puntos y momentos de la prctica de la prueba,
se suceden o mezclan, la iniciativa de las partes y las medidas de
instruccin judiciales en apelacin, del tribunal.

286

Algo anlgo ocurre en la prueba peiicial. En Espaa, como en

otros pases del sistema que yo llamo "continental europeo" y que otros
denominan del civil law, al perito se le considera como un auxiliar del
juez o del tribunal: es la persona (o entidad) que le suministra o valora
reglas de la sana critica que por ser de tipo "cientfico, artstico o
prctico" (art. 6100 LEC) el juez, persona de cultura general media, no
tiene por qu conocer.
Corresponde al juez -y al tribunal en apelacin, artculo 868- al
fijar "la pertinencia o ampliacin" de la labor de los peritos (art. 6110);
interviene en el nombramiento de los citados peritos, subsidiariamente,
por falta de acuerdo de las partes (art. 616 y ss.). Y, a peticin de las
partes, puede exigir "al perito o peritos las explicaciones oportunas para
el esclarecimiento de los hechos" (art. 628).
[Sobre el testigo-perito, cfr. infra.]
En la prueba de "inspecciones personales art. 1.2400 s. CC y
633 ss. LEC) -la cual puede celebrarse juntamente con las pruebas
pericial y testifical, artculos 635 y ss. LEC- las partes pueden nombrar,
cada una, una persona prctica en el terreno" -he aqu como los autores
de la LEC pensaban en un pas de economa ms bien agrcola y
ganadera- (art. 6341. Es el "testigo-perito", del que trataremos, infra.
En la prueba testifical, son las partes las que designan a los
testigos. An no estamos en las "diligencias para mejor proveer", en las
que el juez o el, tribunal pueden llamar a testigos, siempre que su nombre
figure en autos, y ello a fin de evitar una "apertura a la ciencia privada"
de aquellos, que sera inquisitivo en exceso y son las partes -sus
abogados, naturalmente-, quienes redactan los interrogatorios de
preguntas [posiblemente uno de los ms graves defectos de la vieja
LEC que torna a esta prueba rgida e inadecuada: en la LPL, los
interrogatorios escritos han desaparecido, art. 82, y Base XIX de la Ley
del 12 de abril de 19891. Pero ese formalismo y rigidez ceden a la
elasticidad ms adecuada, en el artculo 652, reformado por la Ley del
6 de agosto de 1984:
"Las partes y sus defensores no podrn interrumpir a los testigos,
pero al trmino de su declaracin podrn hacerles aquellas preguntas y
repreguntas al trmino de su declaracin, tras no formuladas en sus

287

respectivos interrogatorios que consideren necesarias y que el juez (el

tribunal, o. el ponente, art. 205 LOPJ) admita en el acto como
pertinentes". Y aqu surge de nuevo la iniciativa judicial, que sustituye a
la de las partes:
"Tambin podr el juez, por s mismo o a peticin de las partes,
pedir al testigo cuantas explicaciones crea convenientes para el
esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales hubiese sido
examinado".
Muy importante es el que el juez o tribunal interrogantes, deban
tener en cuenta, para valorar tal medio de prueba, las "reglas de la sana
crtica" (art. cit.). Esto es, de algo que "est fuera del proceso" y se liga
con l. Se busca el seguir el camino de las ideas.
Todas estas Intervenciones introductorias del juez (o del tribunal
en apelacin), son posibles, pero tambin el que los mismos, ordenen
la prctica de instrucciones suplementarias inquisitivas (diligencias para
mejor proveer arts. 874 el rej. con el 340 y ss. LEC), de cuyo carcter
probatorio ya se ha tratado.
6.
El razonamiento de los tribunales de apelacin, versa tambin
sobre el derecho: 1) porque la apelacin es un recurso jurdicamente
regulado; 2) porque las resoluciones apeladas estn inspiradas y
fundadas en el derecho, y 3) porque la apelacin puede tener su base,
el agravio, el gravamen al apelante, en un error jurdico aparentemente
cometido por el juez a quo. La apelacin es el medio de impugnacin
ms amplio, ya que es un recurso ordinario.
Y aqu es cuestin de la figura o fenmeno de la subsuncin de la
base fctica ("hechos probados") bajo la regla jurdica que corresponde,
correctamente fijada; operacin muy complicada a veces, como todas
las diagnosis. Y se trata de una operacin que propone problemas de
derecho -los de la identificacin y eleccin de la norma aplicable- ya
que "al identificar una situacin de hecho con una nocin legal, el juez
procede a la definicin de un tipo jurdico". La subsuncin es un trayecto
ms, fragmentario, del iter de la elaboracin de las resoluciones
"fundamentadas" si las hay.
El artculo 372 LEC, dice sobre este tema (3) "...se apreciarn

288

los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y
fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya
de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables
al caso".
Esto, quiere decir, en otras palabras -la determinacin de, si los
hechos del proceso (ya tenidos como "probados) coinciden con los
previstos en abstracto en la norma correspondientes. Hic sunt leones.
Dnde y cules son estas normas? Pero una interpretacin adecuada
del principio iura novit curia, da al tribunal cierta latitud para no incurrir
en incongruencia.
La subsuncin, tiene como punto de partida, "los hechos sobre
los cuales fundan las partes sus pretensiones, que hubieren sido
alegados oportunamente y que estn enlazados con las cuestiones que
hayan de resolverse" (art. 372-2.).
El paso -o mejor dicho, el salto- desde los "hechos" al "derecho",
si se entiende de manera simplista, conducir a rupturas constantes; se
debe progresar, en el esquema de la resolucin, por medio de un
procedimiento de evolucin con un ritmo determinado; los "hechos" estn
ya "probados" y ya muestran ms su vertiente hacia el derecho. As,
por ejemplo, en este punto del iter, se hallan las reglas de interpretacin
de los contratos aplicables al caso; los hechos constitutivos de la
costumbre, los ya probados en la construccin de las presunciones indicios: el juez toma el complicado camino que lo elevar a la
presuncin, ese camino de "enlace preciso y directo segn las reglas
del criterio humano" del artculo 1.253 CC.
Y de su lado, el "derecho", en los primeros pargrafos de los
fundamentos jurdicos, de los viejos "considerandos", debe mostrar
su vertiente inclinada sobre los hechos; el mecanismo de subsuncin
debe desarrollar otra cosa es que haya se sin soluciones de continuidad
que no si la direccin adoptada se muestra errnea, volver atrs y tomar
otro rumbo diferente. Ello no debe descorazonar al pensante y es as
comn que ocurra. No todos los casos son simples y los hay complicados
y complejos que no se dejan resolver al primer intento.
No es este, pues, el momento de interrrumpir nuestro camino para
intentar una "presentacin" del mismo al exterior; los esquemas mentales

289

provisionales, ni siempre son claros en su exteriorizacin, ni es en

muchas ocasiones su destino, el de ser dados a la publicidad. Los
"materiales" de toda obra literaria -eso es una sentencia, desde cierto
punto de vista- raramente se destinan a la publicidad. Hay que esperar
a que est la obra completa.
Ya sabemos que los sistemas espaoles civiles de apreciacin de
la prueba, son tres (?): el de la prueba llamada "legal" o "tasada"; el de
la apreciacin libre -segn algunos juristas apoyados en el silencio de
los artculos 633 a 636 LEC, inspecciones judiciales (y documentos
privados no reconocidos)-; y el ms interesante, el de la "libre
apreciacin", pero no librrima y remitida a lo inescrutable -y peligrosode "la conciencia del juez", "la ntima conviccin", sino regulada,
controlada por la observancia de "las reglas de la sana crtica", "del
criterio humano" o "del criterio racional": artculos 609, cotejo de
documentos, 631, dictmenes periciales; 569, testimonios; 1.253 CC,
presunciones.
Cuando se trate de medios de prueba de apreciacin legal o
tasada, su apreciacin se consigue aplicando la norma o normas que
fan tal valor- documentos pblicos, confesin-. Con respecto a la vieja
confesin bajo juramento (y la LEC no prev el interrogatorio libre, sin
juramento ni promesa), la LEC y el CCIY, han conservado el juramento.
Pero hay una grave antinomia entre el artculo 1.233 CC -indivisiblilidad
de la confesin, lgica pues el juramento, acto religioso, es indivisible- y
el artculo 580 LEC -juramento "Indecisorio", el nico que se practica,
divisible en contra del confesante. Esto complica considerablemente el
problema ya no claro por constituir todo ello un arrastre de materiales
histricos en, gran parte inapropiado e inadecuado.
El -juramento decisorio- el nico que tendra razn de existir, dado
el origen religioso de la figura- hace prueba absoluta en favor y contra el
confesante (arts. 1.232 CC y 680.11, LEC); es el juramento clsico
(algunos cdigos modernos lo regulan por separado, que es lo acertado;
arts. 317 y ss. CPC francs); el de la regina probatorum. [Ha cado en
desuso desde hace mucho tiempo].
El juramento indecisorio, es el resultado de una compleja evolucin
histrica. Las declaraciones hechas bajo l, hacen prueba solamente

290

contra el confesante (art. 580,111, LEC). (Lo cual supone una especie
de "divisin en dos" del juramento, absurda si se tiene en cuenta su
citado origen religioso.) (Y la "promesa2 -desde 1910-: el "prometeres
transitivo... "Prometer" Por qu? No soluciona nada como substitutivo
del juramento si no es el evitar el inseparable halo religioso de ste ... ).
Pero, incluso el tipo de juramento decisorio, o tambin el
indecisorio, dejan de tener una fuerza, mejor, un influjo probatorio fijo:
ya que la LEC admite la confesin cualificada (art. 586,1). Y jueces y
magistrados de apelacin, pueden adems pedir al confesante
"explicaciones" (art. cit.) en dos momentos (tambin, art. 588,11):
"explicaciones que estime conducentes a la averiguacin de la verdad
de los hechos", artculo 588. Lo cual no era originariamente el principio
de la prueba por juramentos.
La persistencia de un fenmeno tan arcaico como el de la confesin
bajo juramento -o promesa-, tan impregnado de falsos misticismos en
la actualidad, tan complicado y formalista en su procedimiento, ha llevado
a los tribunales espaoles a una "espiritualizacin" de las normas de
apreciacin legal, que suplen la inercia de los legisladores no modificando
tal situacin (con la separacin del interrogatorio de la parte y su
"juramento"). La prueba de "confesin" est deviniendo poco a poco,
una prueba de libre apreciacin.
Ya veremos los mecanismos de que se sirven los tribunales para
liberar de fuerza legal a los medios que legalmente la tienen.
Con respecto a los documentos, si se trata de documentos
pblicos, su fuerza legal total -incluso frente a terceros- alcanza a la
fecha y al motivo del otorgamientos (art. 1.218 CC); con respecto a los
"contratantes y sus causahabientes" de "las declaraciones que en ellos
hubiesen hecho los primeros" (arts. 1.218, 11, CC).
La LEC, en cuanto a los medos de prueba consistentes en cotejo
de documentos -medio de preparar una prueba- (art. 609), en
dictmenes periciales (art. 632) y testimonios (art. 659), como ya se
ha dicho reiteradamente, los deja a una libre apreciacin judicial, pero
sujeta a control por las "reglas de la sana crtica" (la LECRIM, los
testimonios y determinadas actuaciones policiales, a las "reglas del

291

criterio racional", art. 717); el CC el mtodo de construccin de las

presunciones "reglas del criterio humano", (art. 1.253).
Pero, ya se indic y conviene insistir en ello, que la LEC, al tratar
de la prueba de reconocimiento judicial -la que el CC llama de "inspeccin
personal del juez"artculos 1.240 y ss.-, se abstiene en cuanto al sistema
para su apreciacin. De ah que, quiz con demasiado escrpulo, se
forme por algunos, con este medio de prueba solemne o rigurosa, un
grupo ms, aparte los de apreciacin legal y "de acuerdo con las reglas
de la sana crtica", etc.
Hay autores que, naturalmente, se inclinan por adoptar la solucin
de que tal medio de prueba debe ser apreciado libremente. De acuerdo,
pero no "libertad incondicionado y sujeta a su formacin libre" a la
oscuridad de una conciencia de la que pueden emanar irracionalidades
y disparates, sino con el freno de "las reglas de la sana crtica". Bien
est que no se la considere como prueba de fuerza legal. Pero no
estara bien que, siendo un medio de prueba posiblemente de enorme
valor, dada la inmediacin personal del juez o tribunal con los "hechos
de la vida" y la posibilidad de combinarla con la pericial a travs de las
personas prcticas en el terreno- del artculo 634 II y III, la dejsemos
sin control. Lo lgico es que esa "libertad" del rgano judicial se vea
relacionada en cuanto a "la formacin de su conciencias", con las "reglas
de la sana crtica" que esa "persona practica en el terreno" le puede
suministrar y explicar. De lo contrario holgara la presencia de tales
personas y sus informes.
As pues, la prueba de reconocimiento o inspeccin judicial, debe
apreciarse segn las reglas de la sana crtica. Y lo mismo la de
documentos privados no reconocidos.
Y es la analoga legis con las reglas de la prueba pericial y testifical,
la que nos lleva a esta conclusin. Que, adems, la LEC, cuando se
refiere a los medios de prueba solemnes, no utiliza la expresin "segn
conciencias a secas".
En cuanto se refiere a la, subsuncin, en los casos en que es
preciso crear o aplicar una "regla de la sana crtica", el momento ha
llegado. Pues esta creacin o determinacin, o aplicacin de la regia,
supone subsunciones, extrajurdicas, pero subsunciones en el iter

292

formativo dla creacin o aplicacin de tal regia. Lo que ocurre, es

que el standard (o los standards) que se ofrecen como meta o
trmino final de las operaciones substantivas, no es jurdico. Lo
que puede aumentar las dificultades para el juez o jueces incluso
profesionales, habituados a tratar con las de tipo jurdico mejor que
con todo el mundo de la ciencia, de la tcnica, de la prctica, de la
experiencia, en fin.
Naturalmente, estos problemas y muchos ms -los de las dudas
subjetivas en cuanto al valor de cada "prueba"- desaparecen (o mejor,
quedan ocultos en el tejido procesal, y pueden reaparecer en cualquier
momento ulterior: y especialmente, en el recurso de apelacin), si se
adopta el sistema de "la apreciacin conjunta de la prueba".
Este sistema, ha sido admitido por doctrina legal del TS (por "la
jurisprudencia" del nuevo art. 1.692-5. LEC).
Tiene como ventaja, la de que mediante el dudoso mtodo -y de
escasa higiene jurdico-procesal- de "mezclar" las pruebas practicadas,
se puedan eliminar inconvenientes y que aparezca un buen resultado
con la amalgama de elementos en algn caso mediocres. Y as es
como el TS procura paliar el inconveniente de la fuerza legal de "la
confesin judicial".
Y tiene el inconveniente de que oscurece en la sentencia nada
menos que todo el momento probatorio del proceso; hace ms difcil la
Impugnacin de resultados probatorios parciales; difumina falsamente
faltas cometidas en las resoluciones, y sobre todo, complica la casacin.
Este sistema, es posiblemente vlido como de sntesis final. Pero
a nuestro entender, precisa, anteriormente, examinar cada uno de los
medios de prueba practicados y sus resultados, y fijar progresivamente
su papel dentro de la resolucin.
Es un sistema que oculta defectos a base de virtudes de otros
medios de prueba; esconde el procesos de elaboracin de la decisin.
Podra decirse que "la apreciacin conjunta de la prueba", dando como
resultado -hechos jurdicos", ex abrupto, "comienza la casa casi por el
tejado". La obtencin de tal "hecho jurdico" ya preparado para una
subsuncin, o mejor dicho, para una aplicacin automtica o casi de

293

una norma, es problema a no resolver con "recetas" o arbitrios. Y el de

la apreciacin conjunta de la prueba, lo es.
El "razonamiento", el enjuiciamiento que el juez o el tribunal
7.
hace en la elaboracin de sus resoluciones -y en especial, de la
sentencia- debe repercutir es su base humana, su justificacin en y por
el homosapiens, a diferencia del "hombre-robot"- en el carcter
equitativo o no equitativo, en el carcter justo o injusto de las
resoluciones y en especial, de la final, de la sentencia definitiva.
La importancia de "lo equitativos ha aumentado, en cuanto que, el
Tratado de Roma de 1950, artculo 6, 1 utiliza la expresin "causa oda
equitativa y pblicamente".
Este equitativo, tiene procedencia del Derecho anglosajn, como
una gran parte de la Convencin o Tratados de Roma y del de Nueva
York. Y comparando ambos textos, se nota que en el artculo 6.1 del
Tratado de Roma, aparece la idea de "equitativamente", y no en el artculo
14-1 del Tratado de Nueva York; pero en ste aparece en el mismo
texto y contexto, y se ve l "con las debidas garantas". Esto es, ambas
expresiones, pueden ser equivalentes, si bien en la expresin neoyorkina
desaparece un posible vnculo de su frase con la equidad como fuente
procesal.
No es posible entrar aqu a estudiar en abstracto en d donde
puede hallarse la equidad en el proceso (como fuente, como mecanismo
procesal y aun procedirnental y como resultado). Pero s el comprobar
que el mismo TEDH, utiliza el "equitativo" para considerar la totalidad
de un proceso (caso Barber y otros v. Gobierno de Espaa, S. de 6-121988, 60), o al menos, la de uno de sus tractos, "El procedimiento,
considerado en su conjunto no ha respondido a las exigencias de un
proceso equitativo y pblico".
Debemos recordar que si la equidad en el Derecho procesal histrico
espaol, no es lo mismo, ni mucho menos, que la equty que tan
extraordinario papel ha desempeado en el desarrollo del commom law,
-ya el concepto es diferente- no fue desdeable el puesto que ocup.
Recordemos el Premio de los Fueros de Aragn de 1247. "Et si dicti fori
non suffeccerint, ad naturalem sensum vel aequitatem recurratur".

294

Frmula bien conodda -y extensible a fueros de orden procesal- ya que

los restos de la Recopilacin de 1247 permanecieron en vigor hasta 1926.
[Se ha interpretado que, bajo la expresin equidad, utilizada por
el autor de la Recopilacin de Fueros de 1247, en realidad lo que se
hallaba era la apertura a la influencia de otras fuentes -doctrinales,
legales-. Precisa no olvidar -incluso para la formacin del Derecho inglsque Vaccerius, haba estudiado en Bolonia; y tambin Vida de Canellas.
Y la influencia de fuentes extraas se hace notar en Aragn
inmediatamente: as, el summarie et de plano de los ordenamientos de
la cuenca del Mediterrneo. Es un ejemplo].
Con respecto a la "equidad" actualmente, ya se ha citado el proceso
del artculo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal del 21 de julio de
1960 en el que el procedimiento para la formacin de mayoras de
copropietarios, vexata quaestio, se acuerda "por equidad". Tambin se
ha dicho que este, procedimiento pertenecera a la jurisdiccin Voluntaria.
No entraremos aqu en esta discusin; mas esta "equidad" equivaldra
a buen sentido, a "sentido comn" -y recurdese el concepto remisivo
del Premio aragons de 1247-. Y si el asunto llega al TS, ste opera
sobre elementos como por ejemplo, el perjuicio causado a la mayora
de los copropietarios, frente a derechos o situaciones ms polmicas.
Tambin se debe recordar a los jueces de paz, no juristas, y
categora muy discutida, que por no ser tales, basan sus sentencias "en
el sentido comn" en muchas ocasiones. Pero no son jueces de
apelacin, por lo que aqu, poco se les va a aludir ms. y lo mismo, en el
procedimiento de la Ley de Propiedad Horizontal "por equidad", no hay
apelacin (art. 16).
El problema hay que plantearlo de manera diferente en el arbitraje
"de equidad", de larga tradicin en Espaa, si los nombrados rbitros, a
eleccin de las partes, no optan por el juicio de derecho (art. 4,1,11).
"Equidad, segn su saber y entender", expresin clsica de la
equivalencia espaola (Ley de Arbitraje de 3-12-1988, art. cit.).
Ms esta nocin, es proclive a una confusin con la aplicacin de
las "reglas de la sana crtica" y esto nos interesa. Expliqumonos.
El posible contacto y confusin, se aprecia en el sistema arbitral

295

actual del Consulado de la Lonja de Valencia.

Este arbitraje mercantil extravagante a la Ley del 3 de diciembre
de 1988, es heredero, en su evolucin, del antiguo proceso comercial
del Consulado de Mar de Valencia (1293), extendido, corno se sabe,
por toda Europa y en especial por la cuenca del Mediterrneo Se
desarrolla siguiendo el sistema de principios de aqul conocido "juicio
plenario rpido". En efecto, el artculo 95 de las Ordenanzas del
Consulado de la Lona de Valencia, en vigor (Estatuto del 21-5-1952)
sigue el texto del Capitol XXXVI de la antigua forma judicial del
Consulado Comercial de Valencia ("Libre del Comsolat de Mar", 1293).
El citado artculo 95 actual, dice as:
"Los procesos consulares sern instruidos breve y sumariamente,
a estilo de mercaderes, sola facti veritatis attenta, la verdad sabida y la
buena fe guardada, sin dar luengas ni dilaciones de malicia, ni
intervencin de abogados en calidad de tales; con sujecin solamente a
las Ordenanzas y disposiciones del Consulado, sin que se haya de tener
ni se tenga consideracin a defectos de forma ni de derecho, pues en
cualquier estado que se sepa la verdad se ha de poder determinar y
dictar laudo, conforme a la conciencia y leal saber y entender de los
juzgadores".
Esta ltima frmula, es la de designacin de la equidad, y la Ley
de Arbitraje la repite.
Mas he aqu que, en el Consulado de la Lonja de Valencia, para
devenir rbitro, se exige de tales personas que gocen "fama de hombres
de buena conciencia, prudencia y experiencia, hbiles y suficientes en
cosas de comercio" (art. 48 de las Ordenanzas); La Junta de Prior y
Cnsules, puede oponer reparos a los candidatos a rbitro. Y debe
asesorarse cuando lo juzgue oportuno "de todas aquellas personas que
considere de buena ciencia. conciencia y experiencias (art. 57). Por
qu tantos requisitos si los rbitros juzgarn "segn leal saber y
entender", en equidad?.
Porque el mismo procedimiento, no es indeterminado y porque
estos rbitros van a aplicar en su laudo los usos, costumbres y reglas
comerciales "reglas de la sana crtica comercial", seran vistas por un

296

jurista- en relacin con cada mercanca y su comercio. Todo queda claro

si vemos que para ser nombrado "Fiel" -el rbitro que resuelve: los otros
dos son nombrados, uno por cada parte- precisa tener la calidad de
"Perito" del Consulado en el producto objeto de la compraventa origen
del arbitrajes (art. 103 a.f.).
He aqu, pues afinidades entre "leal saber y entender" - equidady su contenido especfico -reglas comerciales, jurdicas o no-. Se trata
de una acepcin ms de la equidad.
Y veamos Un hecho histrico espaol ms.
En el siglo XVII, alcanz -desafortunadamente- mucha Influencia
la doctrina del juicio sumario indeterminados el cual, segn uno de sus
mayores -y ms terribles- mantenedores, Benedikt Karpzov (Carpzovius),
supona la desaparicin de los Substantialia iuris postivi de los trmites
de derecho positivo que integran el procedimiento- a ser sustituidos por
los Substantzalia processus natura/la, a cure natural! seu divino inducta,
como se ha dicho. Un verdadero diluvio de derecho natural, que vendra
a ocultar la arbitrariedad de los jueces. Fue una catstrofe.
Y es curioso que un muy Ilustre autor hispano-americano del siglo
XVIII -Hevia Bolaos- al estudiar el proceso mercantil de las Ordenanzas
de Bilbao -de la familia de los plenarios rpidos- muy dolosamente deca
que la interposicin de determinadas excepciones procesales "era de
equidad" as como la admisin de determinados medios de prueba. Esto
es, la equidad, sirvi tambin como refugio de la norma jurdica
procedimental perseguida por los desaforados "iusnaturalistas".
Otro problema que nos llevara muy lejos, a la filosofa del derecho,
es el de las relaciones entre argumentacin o enjuiciamiento y justicia
de las resoluciones judiciales.
No puedo entrar a tratar de tal problema, que me afecta hasta la
angustia. Pero el no entrar ahora en l, no significa estar de acuerdo
con la trivializacin de la justicia ni con su relativizacin en nombre de
idearios de vida corta Tan slo aqu un recuerdo de la casacin francesa
originaria, de la de 1790: el del ius constitutionis y su relacin con el
ius litigatoris. Dos observatorios para examinar la justicia de las
sentencias.

297

Se ocurre preguntar, en esta poca de frmulas, perfiles 8.

diskettes de la robotizacin-, si la prueba debera ser -o es- medida con
baremos. O si los baremos -que nos atosigan da y noche, como medicina
infernal- deben hallarse en el proceso.
Se me ocurre pensar que actualmente, estamos ya muy lejos de
los baremos probatorios en el proceso civil, y ello pese a la enorme ola
de matemticas, estadsticas, "test", "standards", "combinaciones", etc.
que nos ahoga. La tentacin de servirnos para todo (para casi todo) de
un ordenador, es muy fuerte. Y la frivolizacin o el perjuicio de la materia
sujeta, son sus consecuencias, aunque el que lo haga funcionar no sea
un aprendiz de brujo, sino un brujo con experiencia.
Pero tambin me ocurre pensar, que pese a la ola, tambin, de
opiniones adversas, esos baremos existen, tcitos, no confesados, de
uso individual cuando un juez -o varios reunidos en secreto- (como se
desarrolla una gran parte de la elaboracin de las resoluciones
judiciales, artculo 233 LOPJ); cuando un tribunal hace una cita de
jurisprudencia del TS, cuenta el nmero de sentencias en pro y en
contra y sus pocas. y el mismo TS al cambiar de direccin
jurisprudencial, evidentemente, debe contar sus propios antecedentes
y precedentes.
El problema, alcanza a los tribunales de apelacin. No olvidemos
que forman un escaln hacia las alturas de la nomofilaxia, funcin del
TS -Y ahora, tambin de los TSJ- y de unificacin de la jurisprudencia,
actualmente relativa, pero no extinguida, en relacin con el carcter
federal de la Constitucin de 1978.
La apreciacin de las pruebas cientficas -peritajes- lleva consigo
en muchos casos, si no "baremos" s otras operaciones matemticas,
etc., de contenido o de lmite; y el problema es tratado con gran
profundidad, dada su trascendencia en nuestra era. Participo de la
opinin de que los tribunales no deben quedar vinculados por tales
informes o dictmenes. Y el sistema espaol en este punto, es claro.
El artculo 632 LEC sobre la apreciacin de la prueba pericial dice: Los jueces y los tribunales apreciarn la prueba pericial segn las reglas
de la sana crtica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los
peritos-. Aqu, una vez ms, el dichoso principio de la libertad mesurada

298

de apreciacin de la -prueba como lenitivo de las posibles

irracionalidades.
El problema se ver as relegado "al interior" de la materia de la
prueba, de la materia fctica especfica sometida a los peritos. Las
operaciones cientficas pueden exigir "baremos", estadsticas, etc. -las
leyes cientficas, en ocasiones son muy exigentes-, pero la sumisin de
jueces y magistrados est comprendida en la exigencia de la materia
probatoria. A ellos corresponde fijar si en el processus cientfico de
elaboracin de un dictamen y en la complicacin o complejidad de sus
operaciones cientficamente requeridas, los peritos pueden o no
despreciar o separarse de tales operaciones. Y ello debera hacerse,
naturalmente, acudiendo a otros peritos, que formulasen nuevas "reglas
de la sana crtica" sobre el processus seguido por su colegas.
Anteriormente, hemos hecho una lejana alusin a los precedentes
jurisprudenciales, cuantitativa y cualitativamente considerados por el
TS al determinar su orientacin.
Esto es, al papel de los precedentes jurisprudenciales en los
tribunales de apelacin.
Entre ellos, no debemos olvidar que la jurisprudencia es una fuente
del derecho espaol. El CC art. 1 cita a la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho, pero despus dice que "la
jurisprudencia complementar (sic) el ordenamiento jurdico con la
doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho" (1.-6).
He aqu a la jurisprudencia, concierta trascendencia normativa
("Exposicin de Motivos" del R.F. del 31 de mayo de 1974, de aprobacin
del texto articulado del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil); y conexa
nocin, a la "doctrina legal" del Tribunal Supremo (la establecida por el
TS en sentencias reiteradas, segn l mismo), nocin amplia y
ampliamente discutida en cuanto a su alcance. La Ley de Reforma
Urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984, ha pretendido desahuciar a
la "hbrida e imprecisa figura de la doctrina legal" (sic. "Exposicin de
Motivos") y sustituirla por "la jurisprudencia" -nocin no menos multvoca,

299

imprecisa, borrosa y an llena de riesgos-. As, esa "doctrina legal" ha

abandonado su lugar, al lado de la ley, en cuanto que sus infracciones
daban lugar a la apertura del recurso de casacin (cfr. el moderno y el
antiguo art. 1.692 LEC).
Pero los hechos actuales siguen contando: y las sentencias del
TS en lo civil, siguen siendo respetadas. No se altera todo un sistema
de fuentes del derecho y sobre todo, no se suprime el valor de todas las
sentencias del Tribunal Supremo "de un pas de su jurisprudencia"- por
un golpe de "Boletn Oficial del Estado", por medio de una ley de urgencia,
sujeta ella misma a la reforma general del proceso civil.
Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -ahora, con la de los
jvenes tribunales superiores de justicia, en la casacin civil- constituye
siempre una pieza fundamental para el trabajo jurisdiccional de los
tribunales inferiores -entre ellos, los de apelacin-, como elemento de
inspiracin de su conducta a lo largo de los procedimientos y en sus
sentencias.
Cierto es que el "precedente jurisprudencial" no juega en Espaa
el papel primersimo que desarroll en los pases anglosajones; pero no
es menos cierto que en Espaa, los tribunales inferiores se sujetan a la
influencia "psicolgica" de las sentencias del TS; influencia "disuasiva".
"persuasiva" al menos, lo que les impide adoptar otra direccin en la
cual sus sentencias se hallaran bajo el riesgo de ser casadas.
Por otra parte, y a diferencia del precedente jurisprudencial
anglosajn, la "doctrina legal" constituye una fuente flexible, adaptable
a las circunstancias de todo tipo y de cada momento. El ejemplo ofrecido
por las vicisitudes en casacin- de la Ley de Mostrencos, es clsico; el
TS oscil elegantemente segn las diversas circunstancias sociales,
entre las cuales, las polticas, sin graves tropiezos. Es un episodio que
muestra las ventajas y los inconvenientes de nuestra figura. Y la Ley de
Reforma de la LEC del 6 de agosto de 1984, al intentar sustituir la
violacin de la doctrina legal, como motivo de casacin, por la de las
jurisprudencias, ha fracasado. La "doctrina legal" no ha desaparecido,
ella: a lo sumo ha cambiado de nombre (en una poca distinguida por
estos cambios, mientras se mantienen las sustancias, pero que dan al
autor la aureola de innovador). Las sentencias del TS se siguen citando

300

corho era habitual, por los tribunales y por los abogados. Se siguen
leyendo los repertorios de jurisprudencia, a la cual precisa aadir la del
TC y ahora tambin, la de los TSJ cuando acten como tribunales civiles
de casacin (art. 73-1,a) LOPJ).
[Y recuerdo aqu de nuevo el argumento histrico en las sentenciassigue siendo frecuente que el TS cite, por ejemplo, las partidas, cuerpo
de enorme influencia]. Y el argumento cientfico -o enjuiciamiento
cientfico-, se introduce ope legis, por ejemplo, en materias como la de
la investigacin de la paternidad o maternidad (las llamadas "pruebas
biolgicas", art. 127 CC); sus reglas se aprecian por los tribunales como
"reglas de la sana crtica" del artculo 632 LEC. Tambin es normal la
prueba cientfica, en la especie de procedimiento preliminar, de
Vorverfabren en materia de marcas industriales (art. 130 de la Ley del
20-3-1986). E igualmente en los procesos de trabajo, y en especial en
los de accidentes de tal especie o de enfermedades profesionales,
artculo 122 LPL, sobre las Comisiones Tcnicas Calificadoras. Y el
TS ha construido algunas "reglas de la sana crtica" sobre la base de
informes clnicos.
9.
No hay dificultad para admitir para los tribunales de apelacin,
diferentes razonamientos combinados entre ellos, si son, naturalmente,
susceptibles de llevar a conclusiones homogneas y congruentes. Los
diferentes elementos de la interpretacin de la norma ya lo indican as.
Y no es extraa una reconstruccin lgica actual de figuras histricas as, por ejemplo, la accin de jactancias de las Partidas, como
declarativo negativa (Partidas, 111, 2,46).
Tal posibilidad deviene obligacin si el tribunal debe resolver sobre
varias pretensiones acumuladas; de acuerdo con los tipos y relaciones
entre tales pretensiones, deber resolver simultneamente o por
destilacin fraccionada; ms ciertamente que sus razonamientos podrn
ser diferentes, complicados, aunque al final del iter deba haber acuerdo
entre ellos. Tal sera el caso del litisconsorcio simplemente voluntario.
E incluso si se trata de una sola pretensin: como la diagnosis
jurdica puede ser complicada, o compleja y no simple, constituida por
diversos problemas a resolver, problemas dispares entre ellos, de ah
surgirn diversos razonamientos en la misma sentencia, en el iter de

301

elaboracin de la decisin. Si, por ejemplo, el tribunal utiliza un mtodo

deductivo, pero en el citado iter se halla ante la necesidad de construir
una presuncin, har all uso de la induccin. El razonamiento no es
nico. S, unitario.
Y en los casos de apelacin con pluralidad de pretensiones (o en
los de litisconsorcio voluntario), siendo diferentes las "materias" (aunque
reunidas en unos mismos autos), en la sentencia, en realidad, habr
varias: tantas como parejas de partes son posibles. Por el contrario, en
los litisconsorcios necesario y cuasinecesario, no se podra contemplar
una sentencia nica en la cual, unos litisconsortes fueran absueltos y
otros condenados.
10. Veamos ahora algo sobre la parte dispositivo de la resolucin,
sobre el fallo. 51 examinamos la presentacin de las resoluciones al
exterior", esto es, su frmula, la que se protocoliza y estampa en los
autos, tal examen es necesario.
Recordemos una vez ms el artculo 359 LEC:
"Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las
demandas y con las dems pretensiones deducidas oportunamente en
el pleito, haciendo las declaraciones que stas exijan, condenando o
absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que
hayan sido objeto del debate". "Cuando stos hubieren sido varios, se
har con la debida separacin el pronunciamiento correspondiente a
cada uno de ellos".
Y el artculo 360:
"Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daos o perjuicios,
se fijar su importe en cantidad lquida, o se establecern, por lo menos,
las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidacin". Slo en
el caso de no ser posible ni lo uno ni lo otro, se har la condena a
reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecucin de la
sentencias.
Estos textos, sern estudiados, infra.
Aqu, debemos recordar lo que ya se dijo sobre el caso de que
pendan una cuestin procesal y otra sustancial y los conflictos posibles

302

(es el caso de la apelacin contra resoluciones procesales anteriores a

la del fondo, y del fondo mismo); es el problema que los franceses han
resucite por medio de la vocation (art. 568 CPC) y en Espaa, lo ha
sido por la doctrina y por la prctica, de acuerdo con las necesidades de
la economa procesal, pero privando a las partes de una instancia (cfr.
supra).
11. Los autores examinan los "Modelos sustantivo y procesal de
aplicacin judicial del derecho" (Wrblewsky, Bergel) (cfr. supra).
1) Sobre el primer punto del "modelos substantivo e aplicacin
judicial de las leyes", esto es, el de haber de adoptar una resolucin
sobre la aplicabilidad de la norma que habra de ser aplicada, en relacin
con los sistema espaol, precisa hacer alusin a tres problemas; al de
la constitucionalidad de la norma; al de las relaciones de sta con los
llamados "derechos y Libertades Fundamentales" -al menos, los
contenidos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los
Tratados de Roma de Nueva York-; y al de las posibles lesiones
administrativas que su aplicacin (o su inaplicacin) causara a
ciudadanos particulares.
A) El primer problema, esto es, el de la constitucionalidad de las
normas jurdicas (art. 9-1 CE: "Los ciudadanos y los poderes pblicos
estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico") es
-ya lo vemos- prioritario, y afecta a todas las normas que se hubieran de
aplicar, procesales y materiales, a lo largo del procedimiento o en su
resolucin final.
Este problema -que tiene soluciones mltiples-, debe ser planteado
incesantemente por el tribunal, incluso, naturalmente, en apelacin, ante
el Tribunal Constitucional (TC), una vez que aqul haya terminado su
procedimiento y est presto a dictar la sentencia (art. 35,11 LOTC del 310-1979).
[Dejamos aqu aparte la posibilidad de que el TC, al proponerse la
aplicacin de una de sus normas de actuacin, sospeche o compruebe
que es inconstitucional. Si mal no recordamos, el caso se va ha producir
con respecto al art. 37-2 de su Ley Orgnica cit. Ser discutible,
naturalmente, pero ah esta el ius litigatoris contra- atacando].

303

Todos los jueces y tribunales espaoles, deben velar ex oficio por

la CE (art. 9-1 CE)- que adems es norma jurdica de aplicacin directa.
Y as "Cuando, de oficio o a instancia de, parte, considere, que una
norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el
fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, planteara la cuestin al
Tribunal Constitucional" (art. 35-1 LOTC), "una vez concluso el
procedimiento, y dentro del plazo para dictar sentencia".
En esta pieza, el tribunal a quo -aunque no se trate- de un,
verdadero, recurso- debe concretar la ley o norma con fuerza de tal
cuya inconstitucionalidad cuestiona, el precepto constitucional que se
supone infringido y especificar y justificar en qu medida la decisin del
proceso depende de la validez de dicha norma. Esto es, la consulta o
cuestin debe ser razonada. Es natural que el tribunal a quo utilice aqu
todos los tipos de razonamiento que le son admisibles para elaborar
una sentencia. Y se trata de una ocasin difcil en cuanto a los
razonamientos, ya que el TC tiene la doctrina de que, si es posible
interpretar la norma en cuestin de otra minera que no sea
inconstitucional, debe hacer as, pero no haber de sustituirla a travs de
la cuestin y de sus efectos (lt. por ej., la sentencia interpretativa de la
Ley de Aguas del 2-8-8, S. 227/1988, de 20 nov.).
He aqu como un tribunal -que puede ser y es el de apelacin- ha
de razonar un acto dirigido a una entidad supra-jurisdiccional. Y no es
el nico caso, otro por ejemplo, el del artculo 81 LEC-.
Mas antes de adoptar resolucin sobre promover o no la cuestin,
el juez o tribunal han de or a las partes y al MF. Pero las alegaciones
de los citados, no vinculan al juez o tribunal (doctrina del TC).
Elevada la cuestin al TC, sta -segn la norma de que se trateha de dar traslado -para audiencia y alegaciones- al Congreso, al
Senado, al Gobierno, al FGE y a los rganos correspondientes de una
CA si en la cuestin est afectada por ser la norma discutida una ley o
norma equivalente emanada de los rganos de la misma (art. 37-1).
[Pero antes, l TC examina la admisibilidad de la cuestin (podr...
rechazar, en trmite de admisin... sin otra audiencia inconstitucionalidad
cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente
infundada la cuestin suscitada. Esta decisin ser motivada) en ste

304

trmite, regulado de manera no clara Qu es eso de la notoriedad

aqu?- es en donde ms fcilmente puede hallarse una
inconstitucionalidad..., de la misma manera que puede hallarse en un
tramite de resolucin procesal interlocutoria de cualquier tribunal o juez].
[La sentencia del TC, tiene efectos ergaomnes: es una sentencia
de anulacin, en su caso, constitutiva, y cuasi-legislativa].
En cuanto al segundo problema que ad 1/mine se plantea juez
o tribunal -el de la relacin y situacin de la norma discutida con los
derechos y libertades fundamentales- debe resolverlo l mismo, dada
la naturaleza de fuentes, al menos para la hermenutica, de los tratados
y declaraciones de los mismos. Debe, en su caso, delimitar la norma,
de sus intenciones, de su iter, mas siempre previo razonamiento, en el
que, se reproducirn, de manera incidental, los momentos del processus
para dictar sentencias.
En cuanto al tercer problema -el de la lesin que el aplicar o
inaplicar) la norma puede causar a ciudadanos- es ms propio de lo
contencioso-administrativo, orden jurisdiccional integrado en la
jurisdiccin ordinaria nica (art. 117-5 CE y art. 3 y ss. LOPJ). Tal
problema, constituye por s solo, uno de los ms graves e intrincados
de las civilizaciones modernas. Y la parte afectada, puede instar del
juez o tribunal, que promueva la cuestin de inconstitucionalidad (art.
35-1, a.p. LOTC).
El segundo punto del mtodo substantivo de aplicacin judicial
las normas, esto es, el de la resolucin sobre la interpretacin operativo
de las normas que se aplicaran: ya se ha dicho bastante, supra. Los
tribunales eligen su derecho de acuerdo con el principio iura novit curia
limitados por razones de congruencia -llamada a veces correlacin,
en lo penal-. Est claro que normas no operativas por cualquier motivo,
-desde los formales, como su vigencia o no, hasta su adecuacin o no
al caso concreto- no deben ser nunca aplicadas, sino sustituidas en el
iter del juez o tribunal, por otras que la panoplia legislativa -o de otras
fuentes- del pas debe ofrecer.
En cuanto al tercer punto del mtodo substantivo: de judicial
de las normas, o sea, la decisin sobre la prueba, en relacin los hechos,

305

base fctica de la futura resolucin, tambin se ha dicho bastante. Queda

quiz, por examinar con mayor profundidad, el problema de "la
apreciacin conjunta de la prueba", esto es lo que de ella debe ser
expuesto en la sentencia, en su "presentacin exterior de; acuerdo con
el artculo 248LOPJ y el 372 LEC:, (o el 142LECRIM; o el 82 LPL).
Y, evidentemente todos los razonamientos, en caso de
complicacin o complejidad, pueden ser o son determinantes del que
se formule "sobre las cuestiones de eleccin de las consecuencias" cuarto punto de este "mtodo"-.
Con respecto a este cuarto punto, el de "resolver sobre la opcin
o eleccin entre una diversidad de consecuencias" de Wrblewsky, se
refiere a esta variedad posible quiz segn la regla legal fijada y escogida,
cfr. supra- y a las directrices de .cada diversidad. [Por ejemplo, el elegir
una sentencia lquida: y dentro de sta, elegir entre formular o no las
bases de su liquidacin (art. 360, II, LEC)]. Y tambin se trata de los
problemas del concurso de pretensiones, en que hiptesis o relaciones
jurdicas diferentes, dan lugar al nacimiento de pretensiones distintas
que persiguen el mismo objetivo (los problemas de "acumulacin de
acciones" de la LEC), cuando una relacin jurdica hace nacer diversas
pretensiones alternativas (art. 154-1 LEC). Se trata de diversos medios
de proteccin de un mismo derecho, ms o menos intensos, y la ley
deja escoger al actor.
Otro elemento a tener en cuenta en este punto, es el de la
llamada "tipologa del contexto". Los razonamientos sobre las bases
del contexto lingstico, se refieren al elemento gramatical de la
interpretacin de las normas y a la lengua del proceso.
[La existencia de varias lenguas oficiales en Espaa -bajo la
superioridad constitucional del castellano (CE, art. 3.1)-, puede provocar
y provoca problemas sobre la lengua -o dialecto-, sobre todo si se piensa
en la norma constitucional sobre la amplitud de la oralidad (art. 120.2
CE). Los Estatutos de la CA contienen normas sobre el tema. Y los
choques se dan. Como en todos los pases federales. Pero no es ste
el tema].
En cuanto al elemento gramatical de la LEC -como conjunto de

306

normas espaol de importancia capital- merece la atencin, ya que forma

una especie de recopilacin de normas -y de ideas jurdicas del derecho
comn, y no slo de ste, sino tambin del romano y del germnico, etc.
Todas estas fuentes gramaticales -fueron utilizadas en 1881, en
que la terminologa de la especializacin no estaba tan extendida ni era
tan compleja como ahora, en relativo desorden. Se utilizan, por ejemplo,
como, trminos equivalentes, "juicio", "proceso", "procedimiento", "pleito",
"asunto", "causa", "autos"; "procedimiento", "tramitacin" "trmite",
"sustanciacin"; en ocasiones, "demanda", "pretensin", "solicitud";
"jurisdiccin", "competencia"; se desconocen expresiones hoy corrientes
en las leyes (p. ej., "carcter en lugar de "egitimacin"). Se habla del
"pueblo" como lugar habitado pequeo- pero no "de la ciudad".
Sin embargo, las construcciones gramaticales, algunas
impregnadas de suaves arcasmos, son, en general, correctas, y desde
luego, superiores a las procedentes de la poca de los gobiernos del
General Franco, y de la actualidad.
[As, por ejemplo, una ley de gran importancia para el proceso
penal -y el civil conjunto-, como la Ley Orgnica del Poder Judicial de
1985, (LOPJ) est gramaticalmente, abandonada y falta de rigor sobre
los tecnicismos consagrados; la Ley de Reforma Procesal del 28 de
diciembre de 1988, es oscura, de prrafos innecesariamente complicados
y sistemticamente mediocre].
Es casi una invariante desdichada, la ignorancia de las grandes
posibilidades de la lengua espaola y de sus mltiples matices. Y
alarmante el fenmeno y la falta de inters de gran parte de la juventud
por "hablar bien".
El razonamiento sobre la sistemtica, en relacin con el
razonamiento histrico e historicista, como secuencia de ta poca de
aparicin de nuestras leyes bsicas (1855, 1881) en materia procesal
civil, nos lleva a considerar la existencia en Espaa actualmente, de los
sistemas procesales civiles en no fcil coexistencia hogao.
Se trata del sistema de la LEC de 1881, liberal-dispositivo; y del
de la Ley de Bases de justicia municipal de 19 de julio de 1944, y sus
desarrollos decretales, autoritarios (no en el sentido de totalitarismo,

307

cfr. Alcal-Zamora Castillo sobre esta terminologa en el campo de lo

procesal).
En el sistema de la LEC, lo que se ve, es un juez o un tribunal casi
inactivo frente a los poderes de las partes, muy extendidos e intensos.
Yen el sistema de la LBJM de 1944, las partes ante un juez poderoso y
legalmente activo durante el procedimiento. Son, un ordo frente a un
procesus. Los mecanismos de solucin de los problemas creados por
la ausencia de condiciones de procedibilidad -la falta de presupuestos
procesales-; la oralidad intentando sustituir -sin xito apreciable, de otro
lado- a la escritura clsica del derecho comn y de los Ordini. Todo se
resiente por el brusco cambio -peor, concurrencia, conmixtin- de los
sistemas procesales. La coexistencia est organizada, con el encargo,
de un lado, a la justicia municipal, -hoy da muy quebrantada por la
supresin de sus inmediatos, jueces de Distrito, que est dando lugar a
toda una serie de problemas, que se vean venir y que se hubieran
podido evitar; y por la politizacin de los jueces de paz-, de los procesos
menores y a la general, de lo dems. Las crticas contra los efectos de
tcnica pre-legislativa y legislativa, llueven; la doctrina critica. jueces y
magistrados, critican. El formalismo exagerado, es, desde luego uno
de los mayores defectos de la LEC: pero no se puede seguir un mpetu
antiformalista que nos llevara, tras profetas demagogos, a -un proceso
sin forma, sin procedimientos, esto es, a un paralelo al triste "juicio
sumario indeterminado" del tipo imaginado por el siniestro Carpzovius y
sus amigos. a una falta de formalismo indefinida. Esto es, al fin del
proceso, que es garanta, es forma. Lejos de nosotros el aceptar la
vieja LEC tal como es; y lejos el aceptar reformas, nacidas de un justo
enojo frente a ese formalismo, pero que van, al decir de algunos de sus
turiferarios, a un proceso ideal, sin consumo de tiempo ni de trabajo.
Mientras tanto, vase el panorama a fines de 1989.
El razonamiento sobre el contexto funcional, hace referencia al
elemento teleolgico de la interpretacin de las normas. Y basta decir
que las ideas polticas, econmicas, sociales actuales, no son
ciertamente las de 1881.
En un momento histrico de la lucha -o al menos, conflicto- entre
los intereses generales y los particulares -lucha compleja, oscura,

308

constante-, precisa comenzar por definir lo que sea "inters general"; y

considerar que este momento, hoy da, es de proclividad hacia el inters
general, bautizado en ocasiones con calificativos, desde lo acertado
hasta lo irracional. Por tanto, las "leyes individualistas" deben ceder el
paso a otras ms "socialistas". Pero los mismos conceptos de socialismo
estn en revisin.
Y precisa -como ya hemos dicho- no olvidar nunca la importancia
del razonamiento histrico o historicista.
El origen y la evolucin de los elementos que integran nuestras
leyes lo exigen, por lo menos, har no llegar a descubrir el Mediterrneo.
La extensin de la influencia espaola en los sistemas procesales de
los pases iberoamericanos -a los que hace una referencia explcita la
Constitucin, artculo 11-3-, y debe tratarse de un movimiento de
"vaivn", muestra tambin la necesidad de no huir o de no ignorar nuestra
propia Historia, y la de ocupamos del pasado no como arquelogos,
sino como hombres actuales, y de preocupaciones profundas.
Las referencias al legislador como tipo de argumentacin -de
razonamiento argumentativo, de enjuiciamiento- se aprecian claramente
cuando ste, ha hecho preceder a su obra de una "exposicin de
motivos": por ejemplo, la LECRIM de 1882, obra en no poca parte del
entonces Ministro de justicia y gran jurista don Manuel Alonso Martnez,
constituye un gran acierto, en momento de "cambio de sistema procesal
penal.- del cuasi-inquisitivo al mixto". Sigue teniendo sus consultores y
buena acogida. Por el contrario, su hermana, la LEC de 1881 -slo un
ao de distancia: pero otro Gobierno de otra tendencia y otros juristas
encargados de su preparacin- no tuvo la misma suerte. Pero se
consideran como obra de interpretacin cuasi-autntica de la misma,
los "Comentarios" escritos, por algunos de sus autores (Miguel, Reus) y
especialmente por el magistrado don Jos Mara Manresa y Navarro,
su redactor principal. "Comentarios" que han sobrevivido a su autor y
que an se imprimen con colaboraciones de autores modernos. Como
fue Manresa el principal redactor de la LEC, es lgico acudir a su obra
para interpretar cualquier artculo.
[Pero hay un usus fon que obstaculiza e impide el que los jueces
superiores -me refiero al TS- nombren a los juristas que inspiran o basan

309

sus sentencias. Se les oculta bajo la capa de la "doctrina cientficas" o

"jurdica" Se tratar de intentar escapar a las citas romanas? (Y hasta
1984, el artculo 1729 LEC haca una clara referencia a las citas de
juristas.... Fue derogado por la Ley del 6 de agosto de 1984)] .
Este interesante fragmento, deca as:
"10. Cuando no se citen como doctrina legal los principios que no
merezcan tal concepto, o las opiniones de los jurisconsultos a que la
legislacin del pas no d fuerza de ley".
Era un motivo de inadmisibilidad del recurso de casacin por
infraccin de ley o de doctrina legal.
Este fragmento, tuvo su origen en la Ley de Reforma de la casacin
de 1878; momento histrico en el que, el Cdigo Civil inexistente, la
legislacin de los diversos pases de Espaa -pases forales- se integraba
en parte por antiguas recopilaciones, los Fueros, las Partidas, el Fuero
Real, el Fuero juzgo, o bien comprenda a citas romanas -o de los
glosadores, o postglosadores, comentaristas, etc.- o sencillamente, de
juristas espaoles ilustres (por ej., del gran glosador de las Partidas en
el siglo XVI y ss. Gregorio Lpez de Tovar; o el procedimentalista Hevia
Bolaos, siglos XVIII y XIX). Y el TS contina citando a autores romanos
en su obra (por ej., S. 3-2-1988, cita de Paulo, D. XXXII, 25; en RDPR.
1989, 1, 141 y ss.).
Las alusiones -en las resoluciones: influencia exterior,
naturalmente- al sistema jurdico, se hacen ms y ms frecuentes cuando
se trata de introducir innovaciones en la legislacin -o en la interpretacin
de viejas leyes-. Se hacen llamamientos a, "los cambios de mentalidad
social a la necesidad de interpretar las normas evolutivamente", etc.
Esto, en cuanto al sistema apreciado "desde el exterior",y por razn
de la influencia exterior.
Y sobre el "sistema" interno -el mtodo seguido- las fundamentales
diferencias entre el derecho anglosajn que experimenta una
extraordinaria elevacin de influjo desde el punto de vista de sus
nuevos administradores y el espaol, son motivo de constantes
alusiones, en ocasiones desmesuradas y con ignorancia bsica: son
modismos jurdicos. He aqu otro "argumento especial", razonamiento,

310

incrementado su papel por la circunstancia.

Hay tambin un "razonamiento poltico" ms o menos larvado en
la actividad de los tribunales. Pese a la prohibicin dirigida a las
organizaciones sociales de jueces y de magistrados de "llevar a cabo
actividades polticas" y "tener vinculaciones con partidos polticos o
sindicatos" y que habamos previsto han quedado abiertas a las
conexiones o finalidades polticas, ms o menos disimuladas y ocultas
bajo en algn caso bellas y casi siempre pretenciosas expresiones
metafricas. Lo que hace la LOPJ, es no dejar aparecer demasiado
esta politizacin.
La libertad -pblica, evidentemente- de escoger entre las opciones
polticas -que, naturalmente, sean legales- est limitada por el artculo
3950 LOPJ que impide a jueces y magistrados el "pertenecer a partidos
Polticos o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos". En
conexin, tambin les est vedado "dirigir a los poderes, autoridades y
funcionarios pblicos o corporaciones oficiales felicitaciones o censuras",
el -concurrir, en su calidad de miembros del Poderjudicial, a cualesquiera
actos o reuniones pblicas tiue no tengan carcter judicial, excepto
aquellas que tengan por objeto cumplimentar al Rey o para las que
hubieran sido convocados o autorizados a asistir por el Consejo General
del Poder Judicial (art. 395-2), as como hacer propaganda electoral
(art. 395-3). Y su libertad de asociacin est oficialmente limitada a -la
defensa de los intereses profesionales (de sus miembros) en todos los
aspectos y a la realizacin de actividades encaminadas al servicio de
la justicia en general (art. 401-2. LOPJ).
Pero, al menos algunas de estas personas jurdicas, se han
deslizado hacia la poltica.

311