ABUSO DE PODER x PODER DE POLCIA'

LVARO LAZZARINI*

1 -lntroduo. 2 - Uso e abuso de poder. 3 - Poder de Polcia e seus

limites. 4 - Controle administrativo e judicirio do abuso de poder no
exerccio do Poder de polcia. 5 - Concluso.

1. Introduo

O uso do poder um dos mais polmicos e intrigantes temas defrontados por

todo agente pblico, ou seja, pela fsica que exerce alguma atividade estatal e tem
o dever de decidir e impor a sua deciso ao particular, tambm pessoa fsica ou,
ento, pessoa jurdica.
A Administrao Pblica, no dizer de Jean Rivero2 , deve satisfazer o interesse
geral e no o conseguir -se se encontrar colocada em p de igualdade com os
particulares, pois as vontades destes, determinadas por motivos puramente pessoais,
colocam a sua - a da Administrao Pblica - em xeque sempre que as colocar
em presena dos constrangimentos e sacrifcios que o interesse geral exige. Foi, bem
por isso, que a Administrao recebeu o poder de vencer essas resistncias, certo
que as suas decises obrigam, uma vez que se presumem legtimas, diante do
princpio jurdico da verdade e legitimidade de seus atos. A Administrao Pblica,
portanto, no necessita obter o consentimento dos interessados e pode, assim, prosseguir na execuo de seus atos, certo que - ainda no ensino de Jean Rivero pela tradicional expresso Poder Pblico" deve entender-se esse conjunto de prer-

, Palestra sobre o tema na I Jornada Brasileira de Direito Penal e Direito Processual Penal, promovida
pela Universidade Federal de Santa Catarina, a convite do seu Centro de Cincias Jurdicas. F1orianpolisSC, 26 de maio de 1995.
* Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Professor de Direito Administrativo
da Academia de Polcia Militar do Barro Branco, Scio Colaborador do Instituto dos Advogados de So
Paulo, Membro da IAPC - The Intemational Association of Chiefs of Police (USA).
2
RIVERO, Jean. Direito Administrativo, traduo de Rogrio Ehrhardt Soares, Livraria Almedina,
Coimbra, Portugal, 1981, p. 15.

R. Dir. Adm.,

Rio de Janeiro, 203: 25-39,

jan./mar. 1996

rogativas concedidas Administrao para lhe permitir fazer prevalecer o interesse

geral" .
Para isso, a Administrao Pblica tem um importante instrumento jurdico, um
poder instrumental, denominado Poder de Polcia, que autoriza a exercer os atos
coercitivos necessrios a fazer, quando colidentes, esse interesse geral prevalecer
sobre o interesse individual.
O Poder de Polcia. porm, tem barreiras que, se ultrapassadas, levam ao
exerccio anormal desse poder administrativo, ou seja, levam ao arbtrio, arbitrariedade, ao abuso de poder, ao abuso de autoridade, sujeitando o agente pblico
responsvel, de qualquer dos Poderes Polticos e nvel hierrquico, s sanes legais,
de natureza administrativa, criminal e civil.
2. Uso e abuso de poder
Todo agente pblico - agente poltico ou administrativo - exerce poder
administrativo, de que resulta a sua autoridade pblica, conforme a sua investidura
legal e, assim, esfera de competncia. A autoridade de um agente poltico ou administrativo, porm, prerrogativa da funo pblica exercida, corresponda essa funo
a um cargo ou no.
A autoridade pblica, portanto, no privilgio pessoal de quem quer que seja,
pois, como focalizado, ela est inserida nas funes do rgo pblico a que se integra
a pessoa fsica do agente pblico, seja Chefe do Poder Executivo e seus Ministrios
ou Secretrios, ou, ento, Parlamentares, Magistrados, Membros do Ministrio Pblico, Conselheiros dos Tribunais de Contas, Membros do Corpo Diplomtico, todos
como agentes polticos do Estado, como tambm aqueles servidores pblicos, os
agentes administrativos do Estado, que constituem a grande massa dos agentes
pblicos e tm, assim, a sua autoridade pblica reconhecida de acordo com a
respectiva investidura legal.
A Constituio da Repblica, no seu art. 37, caput, deixa isso certo, quando
prev o princpio da impessoalidade a ser observado pela Administrao Pblica.
Esse "princpio ou regra da impessoalidade da Administrao Pblica significa que
os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os
pratica mas ao rgo ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionrio.
Este um mero agente da Administrao Pblica, de sorte que no ele o autor
institucional do ato. Ele apenas o rgo que formalmente manifesta a vontade
estatal. Por conseguinte, o administrado no se confronta com o funcionrio "x" ou
"y" que expediu o ato, mas com a entidade cuja vontade foi manifestada por ele." 3
O agente pblico, ao certo, cumpre seus deveres funcionais de modo rotineiro,
premido que est a assim faz-lo pelos princpios jurdicos que informam e disciplinam as atividades da Administrao Pblica e, agora, com dignidade constitucio-

3
DA SILVA, Jos Afonso. O Municpio na Constituio de 1988, 111 ed., 1989, Editora Revista dos
Tribunais, So Paulo, p. 19; idem Curso de Direito Constitucional Positivo, I ()!! ed., 1995, Malheiros
Editores, So Paulo, p. 615; DI PIETRO, Maria Sylvia Zenella, Direito Administrativo, 5 ed., 1994,
Editora Atlas, So Paulo, p. 64.

26

nal, como previsto no art. 37, caput, da vigente Constituio da Repblica em relao
aos princpios da legalidade, da moralidade administrativa, da impessoalidade e da
publicidade. E isso ocorre mesmo naquelas decises de natureza discricionria, onde
a sua vontade est limitada, pois, h a barreira da legalidade, como tambm a
decorrente dos princpios da realidade e da razoabilidade.
Como sempre observou Hely Lopes Meirelles 4 , "O uso do poder prerrogativa
da autoridade. Mas o poder h de ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder empreg-lo segundo as normas legais, a moral da instituio, a
finalidade do ato e as exigncias do interesse pblico. Abusar do poder empreg-lo
fora da lei, sem utilidade pblica. O poder confiado ao administrador pblico para
ser usado em benefcio da coletividade administrada, mas usado nos justos limites
que o bem-estar social exigir. A utilizao desproporcional do poder, o emprego
arbitrrio da fora, da violncia contra o administrado constituem formas abusivas
do uso do poder estatal, no toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as
encerram. O uso do poder lcito; o abuso, sempre ilcito. Da por que todo ato
abusivo nulo, por excesso ou desvio de poder" , isto , respectivamente, quando a
autoridade pblica pratica ato no inserido na esfera de competncia decorrente de sua
investidura legal ou, ento, se competente, o elemento psicolgico do ato tem motivos
ou fins diversos daqueles objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse pblico.
Hely Lopes Meirelles, ainda examinando o tema aqui enfocado, lembrou que o
abuso de poder: "Ora se apresenta ostensivo como a truculncia, s vezes dissimulado como o estelionato, e no raro encoberto na aparncia ilusria dos atos legais.
Em qualquer desses aspectos - flagrante ou disfarado - o abuso do poder sempre
uma ilegalidade invalidadora do ato que a contm."
Caio TcitoS, na sua clssica monografia sobre "O Abuso de Poder Administrativo no Brasil (Conceito e Remdios)", examina a circunstncia de que "Autoridade e legalidade so conceitos antinmicos que, no entanto, se completam. O
intervencionismo do Estado aumenta o poder das autoridades administrativas. Novos
meios de ao lhes so atribudos, mas o uso deles no pode exceder margem da
lei. Deve o administrador gozar de uma rea de competncia ampla, dentro da qual
possa agir com desenvoltura. Ao controle da legalidade incumbe, porm, o patrulhamento das fronteiras, de modo a vedar as execues abusivas e manter o poder
discricionrio em seus domnios legtimos. No plano jurdico, a administrao funciona sob um regime de liberdade vigiada: tudo lhe e permitido fazer, em benefcio
do interesse pblico, salvo aquilo que ofenda a lei. A noo de legalidade fiscaliza
a atividade discricionria, sem nela interferir, a no ser quando exorbitante."
O abuso de poder ocorre tanto por ao como por omisso, tendo lembrado
Hely Lopes Meirelles6 que ambas as formas - comissiva e omissiva - so capazes
de afrontar s leis e causar leso a direito individual do administrado, asseverando

LOPES MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro, 2()11 ed. atualizada por ANDRADE
AZEVEDO, Eurico de et alii, 1995, Malheiros Editora, So Paulo, p. 94.
5 TCITO. Caio. O Abuso de Poder Administrativo no Brasil (Conceito e Remedios), 1959, Departamento Administrativo do Servio Pblico e Instituto Brasileiro de Cincias Administrativas, Rio de
Janeiro, p. 26.
6
LOPES MEIRELLES, Hely. Obra e ed. cits., p. 95.
4

27

tambm que: "A inrcia da autoridade administrativa - observou Caio Tcito (anota
o saudoso administrativista) - , deixando de executar determinada prestao de
servio a que por lei est obrigada, lesa o patrimnio jurdico individual. forma
omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo."
De qualquer modo, o agente pblico que abuse do seu poder sujeita-se s sanes
que o ordenamento jurdico brasileiro possa indicar, mesmo em face do princpio
da impessoalidade j mencionado, porque, como ensina Jos Afonso da Silva7, em
lio tambm adotada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro: 8 "A personalizao, ou
seja, a individualizao do funcionrio, pode ser recomendvel quando atue no
como expresso da vontade do Estado, mas como expresso de veleidade, capricho
ou arbitrariedade pessoal. Ento, como nota Gordillo, 'o ataque ou impugnao
concreta pessoa do funcionrio s um meio de lograr que ela mesma ou seu
superior corrija o fato ou omisso danosa'. Apersonalizao vale assim para imputar
ao funcionrio uma falta e responsabiliz-lo perante a Administrao Pblica, a fim
de que esta lhe imponha a punio cabvel" .
O uso e o abuso de poder, portanto, como de incio afirmad09 , um dos mais
polmicos e intrigantes temas defrontados por todo agente pblico, ou seja, pela
pessoa fsica que exerce alguma atividade estatal e tem o dever de decidir e impor
a sua deciso ao particular, tambm pessoa fsica ou pessoa jurdica de direito privado
ou, at mesmo, de direito pblico.
Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas lO , a propsito da Lei n
4.898, de 9 de dezembro de 1965, que regula a responsabilidade civil, penal e
administrativa nos casos de abuso de autoridade (abuso de poder), atestaram que:
"Trata-se de assunto extremamente interessante e bem pouco comentado pelos
estudiosos. E com constncia que temos notcia de situaes em que a ao
discutida, existindo srias dvidas sobre sua legitimidade. E pouco h a consultar."
"Mais interessante, polmico e intrigante se torna o assunto quando ele diz
respeito ao exerccio de atividade decorrente do Poder de Polcia, seja exerccio de
atividade de polcia administrativa ou ento de polcia judiciria, seja ele de responsabilidade de autoridade administrativa ou ento autoridade legislativa ou judiciria.

3. Poder de polcia e seus limites

Quem assegura a ordem pblica, em especial o seu aspecto segurana pblica,

a polcia.
A idia de polcia inseparvel da idia de Estado, como observa Jos Cretella
Jnior", invocando o magistrio de Rafael Bielsa. Atribui-se, alis, a Honor de

DA SILVA, Jos Afonso. Obras, ed. e pp. cits.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra, ed. e p. cits.
9
Infra n I, Introduo.
10 PASSOS DE FREITAS, Gilberto e Vladimir. Abuso de Autoridade, 1979, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, p. I.
II CRETELLA JNIOR, Jos. Conceituao do Poder de Polcia, .. Revista dos Advogados" , Associao dos Advogados de So Paulo, So Paulo, n. 17, abriV1985, p. 53.
7

28

Balzac l2 a afirmao de que "os governos passam, as sociedades morrem, a polcia

eterna" . Ela o porqu, na realidade, as naes podem deixar de ter as suas foras
armadas. Nunca, porm, podem prescindir da sua fora pblica, isto , da sua
polcia l3
E no estudar polcia e os limites da sua atividade, a fim de evitar que ela
descambe para o arbtrio, para a arbitrariedade, para o abuso do poder, para o abuso
da autoridade de polcia, no se pode deixar de lado o estudo do Poder de Polcia e
o do Poder da Polcia.
Polcia designa, em sentido estrito, o conjunto de instituies, fundadas pelo
Estado, para que, segundo as prescries legais e regulamentares estabelecidas,
exeram vigilncia para que se mantenham a ordem pblica e se assegure o bem-estar
coletivo, garantindo-se a propriedade e outros direitos individuais l4
No ensinamento de Jos Cretella Jnior l5 , "ao passo que a polcia algo em
concreto, um conjunto de atividades coercitivas exercidas na prtica dentro de um
grupo social, o poder de polcia umafacultas, uma faculdade, uma possibilidade,
um direito que o Estado tem de, atravs da polcia, que uma fora organizada,
limitar as atividades nefastas dos cidados. (... ) O poder de polcia legitima a ao
da polcia e a sua prpria existncia" .
No seu Tratado de Direito Administrativo, o mesmo publicista l6 acrescenta que:
"Se a polcia uma atividade ou aparelhamento, o poder de polcia o princpio
jurdico que informa essa atividade, justificando a ao policial, nos Estados de
Direito", continuando por afirmar que, por sua vez, o "Poder da Polcia a possibilidade atuante da polcia, a polcia quando age. Numa expresso maior, que
abrigasse as designaes que estamos esclarecendo" - insiste Jos Cretella Jnior
- , "diramos em virtude do poder de polcia o poder da polcia empregado pela
polcia a fim de assegurar o bem-estar pblico ameaado" .
Com essas noes toma-se possvel afirmar - e conceituar l7 - que "Como
poder administrativo, assim, o Poder de Polcia, que legitima o poder da polcia e
a prpria razo dela existir, um conjunto de atribuies da Administrao Pblica,
como poder pblico, e indelegveis aos entes particulares, embora possam estar
ligados quela, tendentes ao controle dos direitos e liberdades das pessoas, naturais
ou jurdicas, a ser inspirado nos ideais do bem comum, e incidentes no s sobre
elas, como tambm em seus bens e atividades".

12

BALZAC, Honor. Revista Super Interessante. Ano 2, nl! 5, maio de 1988, Editora Abril, So Paulo,

p.82.
13 LAZZARINI, lvaro et alii. Direito Administrativo da Ordem Pblica, 21 ed., 1987, Forense, Rio de
Janeiro, p. 19.
14 DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico, v. m, li! ed., 1963, Forense, Rio de Janeiro, verbete
Polcia, p. 1.174.
15 CRETELLA JNIOR, Jos. Lies de Direito Administrativo, 21 ed., 1972, Jos Bushatsky Editor,
So Paulo, p. 229.
16 CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de Direito Administrativo, v. V, 11 ed., 1968, Forense, Rio de
Janeiro, p. 51.
17 LAZZARINI, Alvaro. Limites do Poder de Polcia,
Revista de Direito Administrativo", n2 198,
out./dez. 1994, Editora RenovarlFGV Fundao Getlio Vargas. Rio de Janeiro, p. 74.
U

29

Podemos examinar, agora, os limites desse poder instrumental da Administrao

Pblica, ou seja, as barreiras do Poder de Polcia, mesmo sem adentrar em pormenores da distino que deve ser feita entre polcia administrativa e polcia judiciria,
a primeira atuando preventivamente antes do cometimento do ilcito, seja administrativo ou criminal, e a segunda, atuando s aps a prtica do ilcito criminal, por
no ser de sua competncia legal a represso ao ilcito administrativo. Ao rgo com
competncia de polcia judiciria s cabe a denominada polcia repressiva, na
apurao de infraes penais, como auxiliar de Justia Criminal, embora seja rgo
que no a integra, pois, integrante do Poder Executivo.
De qualquer modo, porm, o Poder de Polcia no ilimitado, no carta branca
para quem exerce atividade de Administrao Pblica fazer ou deixar de fazer alguma
coisa ao seu alvedrio, ao seu arbtrio.
No prisma legaJl8, considera-se "regular o exerccio do poder de polcia quando
desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia
do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria,
sem abuso ou desvio de poder" .
Como se verifica, a norma legal impe barreiras ou limites que devem ser
intransponveis, pois abrigam as atividades humanas, protegendo-as contra os desmandos dos governantes e administradores, barreiras ou limites esses que so de
trs ordens, pelo magistrio escorreito de Jos Cretella Jnior l9 ; "os direitos dos
cidados, as prerrogativas individuais; as liberdades pblicas garantidas pelas Constituies e pelas leis" .
A prpria liberdade de ao do rgo policial, hoje, est adstrita sua competncia legal, isto , cada rgo policial tem o exerccio do Poder de Polcia limitado
sua esfera de competncia, porque, no dizer autorizado e sempre lembrado de Caio
Tcit0 20 , "A primeira condio de legalidade a competncia do agente. No h, em
direito administrativo, competncia geral ou universal: a lei preceitua, em relao a
cada funo pblica, a forma e o momento do exerccio das atribuies do cargo.
No competente quem quer; mas quem pode, segundo a norma de direito. A
competncia , sempre, um elemento vinculado objetivamente fixado pelo legislador."
Deve, portanto, ficar assentado que o Poder de Polcia, forosamente, deve
sofrer limitaes, como, por exemplo, as previstas na Constituio da Repblica e
relativas s liberdades pessoais, manifestao do pensamento e divulgao pela
imprensa, ao exerccio das profisses, ao direito de reunio, aos direitos polticos,
liberdade do comrcio etc. O Cdigo Civil, igualmente, cuida de limitar o exerccio
dos direitos individuais, quando o condiciona ao seu uso normal, proibindo, no seu
art. 160, o seu abuso, o abuso do direito.

18 Art. 78, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n2 5.172, de 25 de outubro de 1966,
com a redao dada pelo Ato Complementar n2 31, de 28 de dezembro de 1966).
19 CRETELLA JNIOR, Jos. Lies de Direito Administrativo, ed. e p. cits.
20 TCITO, Caio. Obra e ed. cits., p. 27.

30

Como lembrou Hely Lopes Meirelles 21 , "Os limites do poder de polcia administrativa so demarcados pelo interesse social em conciliao com os direitos
fundamentais do indivduo assegurados na Constituio da Repblica ( ... ). Do absolutismo individual evolumos para o relativismo social. Os Estados democrticos
como o nosso inspiram-se nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade
humana. Da o equilbrio a ser procurado entre a fruio dos direitos de cada um e
os interesses da coletividade, em favor do bem comum. Em nossos Dias e no nosso
Pas predomina a idia da relatividade dos direitos, porque, como bem o adverte
RIPERT, 'o direito do indivduo no pode ser absoluto, visto que absolutismo
sinnimo de soberania. No sendo o homem soberano na sociedade, o seu direito
, por conseqncia, simplesmente relativo' (O Regime democrtico e o Direito Civil
Moderno, Ed. Saraiva, 1937, p. 233)."
correto, portanto, o raciocnio de Jos Cretella Jnior2 2 ao sustentar que "Do
mesmo modo que os direitos individuais so relativos, assim tambm acontece com
o poder de polcia que, longe de ser onipotente, incontrolvel, circunscrito, jamais
podendo pr em perigo a liberdade e a propriedade. Importando, regra geral, o poder
de polcia, restries a direitos individuais, a sua utilizao no deve ser excessiva
ou desnecessria, para que no se configure o abuso de poder. No basta que a lei
possibilite a ao coercitiva da autoridade para justificao do ato de polcia.
necessrio, ainda, que se objetivem condies materiais que solicitem ou recomendem a sua inovao. A coexistncia da liberdade individual e o poder pblico
repousam na conciliao entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de
assegurar a ordem social. O requisito da convenincia ou do interesse pblico ,
assim, pressuposto necessrio limitao dos direitos dos indivduos. Escreve Mrio
Masago: 'Pode a polcia preventiva fazer tudo quanto se tome til a sua misso,
desde que com isso no viole direito de quem quer que seja. Os direitos que
principalmente confinam a atividade da polcia administrativa so aqueles que, por
sua excepcional importncia, so declarados na prpria Constituio'" .
Nesse contexto todo, como se verifica, entra a temtica da cidadania, cuidadosamente estudada por Vera Regina Pereira de Andrade 23 , em dissertao que, partindo
do discurso jurdico da cidadania, de fato, caminhou ampliando as argumentaes,
interpelando-se por facetas que, invisveis a esse discurso, visaram fundamentar o
porqu de suas limitaes analtico-polticas, acabando por gerar inmeras problemticas que, reconhecidamente, permanecem em aberto.
Bem por isso, na "Concluso" dessa sua dissertao, Vera Regina Pereira de
Andrade 24 formulou proposta de "ser fundamental promover-se o dilogo do saber

LOPES MEIRELLES, Hely. Poder de Polcia e Segurana NacioTUlI, 1972, Imprensa Oficial do
Estado de So Paulo, p. 11; idem, Direito Administrativo Brasileiro, 18a. ed., 1993, atualizao cit., p.
119.
22 CRETELA JNIOR, Jos. Polcia e Poder de Polcia, .. Revista de Direito Administrativo" , Fundao
Getlio Vargas, Rio de Janeiro, n 162, p. 31-32.
23 PEREIRA DE ANDRADE, Vera Regina. Cidadania: do Direito aos Direitos Humanos, 1993, Editora
Acadmica, So Paulo, 143 pginas.
24 PEREIRA DE ANDRADE, Vera Regina. Obra e ed. cits., p. 137.
21

31

jurdico atravs da constituio de uma teoria jurdica que, suplantando o nvel

puramente terico, articule teoria e prxis (conhecimento e realidade) mediante uma
postura dialtica sobre o Direito, a partir de seu prprio interior: as relaes de fora
na sociedade", continuando por afirmar que "No mesmo movimento, parece ser
fundamental promover-se o dilogo do saber jurdico com os demais saberes, de
forma a superar a clausura monolgica a que o condenam o positivismo e o liberalismo. Uma teoria crtica das relaes sociais, que promova a articulao das complexas relaes teoria/prxis, parece ser uma possibilidade de superao das construes dogmticas, mantenedoras do status quo e um caminho para a construo de
um saber jurdico comprometido com a transformao democrtica da sociedade e
o encaminhamento de efetivas solues para os problemas nacionais, dentre os quais
a cidadania ocupa destacado lugar" .
Deve-se, verdadeiramente, buscar o bem comum, que misso primordial do
Estado, pois, para isso, ele foi constitudo. misso a ser desempenhada por meio
de uma legislao adequada, instituies e servios capazes de controlar, ajudar e
regular as atividades privadas e individuais da vida nacional, fazendo-as convergir
para o bem comum, afirmando Jos Cretella Jnior 5 que a segurana das pessoas e
dos bens o elemento bsico das condies universais, fator absolutamente indispensvel para o natural desenvolvimento da personalidade humana.
fundamental no campo do saber jurdico conhecer o importantssimo captulo
do Direito Administrativo que o Poder de Polcia, porque, conhecendo-o nos seus
detalhes essenciais, ao certo, Administrao Pblica e administrado ficam em condies de conhecer os seus limites, ou seja, a Administrao ter condies de aquilatar
at onde poder exercitar este seu poder administrativo sem que ele lese o direito do
administrado, enquanto que este aquilatar at que ponto dever respeito ao ato de
polcia, como tal considerado o que decorre do exerccio do Poder de Polcia.
Para tanto, no se pode descartar mais uma vez o ensino de Jos Cretella Jnior 6
ao abordar o tormentoso tema dos limites ou barreiras do Poder de Polcia, quando
ento, com acuidade mpar e coragem moral, observa que o Poder de Polcia deve
ser discricionrio e no arbitrrio, mas, fixado o conceito, ficamos diante do mais
crucial, relevante e moderno problema do direito pblico: "onde termina o discricionrio? Onde principia o arbitrrio?".
Na articulao das complexas relaes teorias/prxis, a que aludiu Vera Regina
Pereira de Andrade, no se poder desconhecer essa realidade do dia-a-dia, ou seja,
a tormentosa questo com que se defrontam os operadores do direito pblico, sejam
juristas ou simples policiais que desempenham suas ingratas misses na rua, fora do
recesso dos gabinetes e dos manuais de Direito Administrativo ou de Direito Processual Penal e, muitas vezes, devendo decidir diante de normas jurdicas amplas e
vagas, na dinmica do cumprimento da misso policial, da qual no pode fugir do
estrito cumprimento do dever legal de, em defesa da cidadania, fazer aquelas esco-

CRETELLA JNIOR, Jos Lies de Direito Administrativo, ed. cit., p. 227.

CRETELLA JNIOR, Jos. Polcia e Poder de Polcia, "Revista de Direito Administrativo" Editora
cit., nl!. 162, p. 30.
25

26

32

lhas crticas em frao de segundo, a que aludiu George L. Kirkham 27 , ilustre

Professor da Escola de Criminologia da Universidade da Flrida, Estados Unidos
da Amrica, em artigo intitulado" De Professor a Policial" , crtica escolha esta que
ser sempre tomada com aquela incmoda certeza de que outros, aqueles que tinham
tempo de pensar, estariam prontos para julgar e condenar aquilo que fizeram ou
aquilo que no tinham feito.
O intelectual, bem por isso, ao teorizar a respeito do que ora se examina, deve
afastar-se da sua ideologia - que Jorge Amad0 28 diz ser "a desgraa de nossa
poca" - e, diante da prxis (Atividade prtica; ao, exerccio, uso. No marxismo,
o conjunto das atividades humanas tendentes a criar as condies indispensveis
existncia da sociedade e, particularmente, atividade material, produo; prtica 29), deve distinguir, com Diogo de Figueiredo Moreira Net0 3O, trs sistemas de
limites ao exerccio da discricionariedade no poder de polcia, em especial o de
segurana pblica, ou seja, os sistemas que decorram dos princpios da legalidade,
da realidade e da razoabilidade.
Demonstra o ilustre publicista ptrio que" A legalidade conforma o primeiro e
o mais importante dos sistemas de limite; a moldura normativa dentro da qual
deve-se conter o exerccio do poder de polcia de segurana", certo que "no
obstante, mesmo que a ilegalidade no possa ser diretamente aferida, mediante
simples contestamento com o comando legal, ainda ser possvel, mediante os dois
outros sistemas de limites, submeter o exerccio de poder de polcia de segurana
pblica, como de resto, qualquer ato discricionrio, a uma tutela indireta ou oblqua
da ilegalidade" .
A realidade o segundo sistema, pois, no basta - continua Diogo de Figueiredo Moreira Neto - "que estejam diretamente observados os parmetros legais.
preciso que os pressupostos de fato do exerccio do poder de polcia de segurana
pblica sejam reais, bem como realizveis as suas conseqncias. A vigncia do
direito no comporta fantasias. O irreal tanto no pode ser a fundamentao como
tampouco pode ser o objeto de um ato do Poder Pblico. Enquanto limite, a realidade
tambm resulta bvia, pois o mediano bom senso pode detectar a inconsistncia da
atuao policial se no se manifestam como reais ou realizveis os motivos e objetos
considerados, respectivamente, como fundamentos e resultados visados" .
A razoabilidade comparece, por fim, como o terceiro sistema de limite, que, se
ultrapassado, demonstra, a exemplo dos dois anteriores, abuso de poder, abuso de

27 KIRKHAM, George L. De professor a Policial, "Selees do Reader's Digest", maro de 1975,

Brasil, p. 84; idem transcrio em " A Fora Policial" , edio da Polcia Militar do Estado de So Paulo,
out./nov./dez. 1994, n!! 4, p. 23-29.
28 AMADO, Jorge. Entrevista para a "Revista da Folha" , encartada na edio de domingo, dia 24.04.1994
da "Folha de S. Paulo".
29 HOLANDA FERREIRA, Aurlio Buarque de. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa, 2a ed., 1986,
Editora Nova Fronteira, Rio de Janeiro, verbete Prxis, p. 1.378.
30 FIGUEREDO MOREIRA NETO, Diogo de. Consideraes sobre os limites da discricionariedade
do exerccio da Poder de Polcia de segurana pblica. Interveno em Painel sobre o Tema, no 12
Congresso Brasileiro de Segurana Pblica, Fortaleza, Cear, maio de 1990.

33

autoridade. Diogo de Figueiredo Moreira Neto a seu propsito afirma que" modernamente pode-se estabelecer para distinguir a discrio do arbtrio. Seu envolvimento mais recente deixa patente sua maior sofisticao, a comear do referencial,
que o de mais difcil trato doutrinrio e o mais alusivo na prtica operativa: a
finalidade. De modo amplo, a razoabilidade uma relao de coerncia que se deve
exigir entre a manifestao da vontade do Poder Pblico e a finalidade especfica
que a lei lhe adscreve" .
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, agora na sua monografia sobre Legitimidade
e Discricionariedade 31 , em novas reflexes sobre os limites e controle da discricionariedade, reafirma que a sua sistematizao parte de dois princpios que ao tempo
de Forsthoff no tinham curso e que hoje ganham os mais srios tratamentos de
doutrina e ascendem at aos projetos constitucionais, ou seja, "So dois princpios
tcnicos que no existem autonomamente mas servem de instrumentos para que se
afirmem os princpios substantivos: so eles o princpio da realidade e o princpio
da razoabilidade."
O princpio da razoabilidade, alis, foi expressamente acolhido pela Constituio Paulista de 1989, no seu art. 111, que o tomou obrigatrio ao lado daqueles
outros enunciados na Constituio da Repblica de 1988, isto , os da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade.
Como se verifica, e o afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietr0 32 , "A discricionariedade no mais a liberdade de atuao limitada pela lei, mas a liberdade de
atuao limitada pelo Direito ( ... ) medida que o princpio da legalidade adquire
contedo material antes desconhecido, aos limites puramente formais discricionariedade administrativa, concernentes competncia e forma, outros foram sendo
acrescentados principalmente pela jurisprudncia dos pases em que o papel do Poder
Judicirio no se resume aplicao pura e simples da lei formal, mas se estende
tarefa de criao do direito" .
H, portanto, uma evoluo na doutrina jurdica administrativa para que o Poder
de Polcia no se converta em arbtrio, em arbitrariedade, em abuso de poder, em
abuso de autoridade.

4. Controle administrativo e judicirio do abuso de poder no exerccio

do poder de polcia
Convertendo-se, porm, em arbtrio, em arbitrariedade, em abuso de poder, em
abuso de autoridade, quer por excesso de poder quer por desvio de finalidade, o ato
de polcia h de ser controlado pelos mecanismos que o ordenamento jurdico ptrio
prev, sob pena de outro arbtrio, arbitrariedade, abuso de poder ou abuso de auto-

31 FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Diogo de. Legitimidade e Discricionariedade, 11I ed., 1989, Editora
Forense, Rio de Janeiro, p. 37.
32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988,
Editora Atlas, So Paulo, 1991, p. 171.

34

ridade, como se queira denominar, ser praticado por quem deva apurar o fato
constitutivo do abuso.
A Constituio da Repblica, por exemplo, entre outras de suas normas, no art.
52, a todos assegura, independente do pagamento de taxas, o direito de petio aos
Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder
(inciso XXXIV, letra "a"). Assegura tambm "Habeas Corpus" sempre que algum
sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder (inciso LXVIII), certo que "conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado
por "habeas corpus" ou "habeas data", quando o responsvel pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa judica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico" (inciso LXIX).
Em nvel infraconstitucional o Brasil conta com a Lei n2 4.898, de 9 de dezembro
de 1965, a denominada "Lei do Abuso de Autoridade", que regula o direito de
representao e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos
casos de abuso de autoridade, lei essa que, para se tornar mais eficaz, teve acrescentada s suas disposies que" A falta de representao do ofendido, nos casos
de abusos previstos na Lei 4.898, de 9.12.1965, no obsta iniciativa ou ao curso
da ao pblica" (Lei n2 5.249, de 9 de fevereiro de 1967).
Escrevendo sobre A violao sistemtica dos direitos humanos como limite
consolidao do Estado de Direito no Brasil, Oscar Vilhena Vieira 33 pondera no
sentido de que, para a fruio dos direitos dos indivduos, " necessrio que o Estado
seja estruturado de uma forma especfica voltada a limitar o seu poder. A regra
fundamental desse modelo de Estado a separao de poderes, sendo garantido aos
indivduos a possibilidade de recorrerem a um poder judicirio todas as vezes que
se virem ameaados em seus direitos. Toda ordem estatal, todas suas autoridades e
decises, inclusive as legais, devem estar submetidas a esses direitos. Nesse sentido,
a idia de Estado de Direito se torna um elemento essencial consolidao, aprofundamento e sobrevivncia do regime democrtico. A democracia - continua Oscar
Vilhena Vieira - exige essa normalidade, pois fora dela no h como se falar em
garantia de direitos. Pressupe um ambiente estruturado com base numa racionalidade legal, dotado de instituies jurdicas que respondam a uma tica prpria do
espao pblico. Toda vez que esse sistema for colocado em xeque a democracia
estar em risco" .
Optante do sistema judicirio ou sistema ingls de jurisdio nica no controle
dos atos da Administrao Pblica - e por conseqncia dos atos de polcia - , o
Brasil, dentro dos direitos e garantias fundamentais que reconhece, inseriu no artigo
52, o, inciso XXXV, da sua Constituio de 1988 que" a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito", assegurando, no entanto, aos acu-

33 VILHENA VIEIRA, Oscar et aljj. Direito, Cidadania e Justia, coordenao de DI GIORGI, Beatriz,
CAMPILONGO, Celso Fernandes e PIOVESAN, Flvia, I!ed., 1995, Editora Revista dos Tribunais, So
Paulo, p. 191.

35

sados em geral, no processo judicial ou administrativo, o contraditrio e ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 52, inciso LV).
Qualquer dos modos de abuso de poder - por excesso de poder ou por desvio
de poder - , no necessitar, porm, de controle jurisdicional por parte do Poder
judicirio se a prpria Administrao Pblica, em um autocontrole, exercitar outros
dois poderes administrativos que lhe so inerentes, ou seja, o poder hierrquico e o
poder disciplinar.
Os rgos superiores ao que praticou o ato de polcia, com efeito, ao invs de
um corporativismo que os desacredita perante a comunidade, devem considerar o
quanto est examinado at aqui, na fiscalizao desse ato de polcia, de modo a lhe
garantir a sua legalidade e convenincia, devendo ser lembrado que dentro do Poder
Hierrquico, o superior funcional tem o dever legal de, ordinariamente, proceder o
controle preventivo ou sucessivo do ato de seu subordinado para verificar de sua
legalidade, ou seja, a sua conformao com o princpio da legalidade, bem como a
sua convenincia quanto aos efeitos do ato e quanto aos meios empregados para a
sua execu0 34
Falhando o controle administrativo, porque o superior, por ao ou omisso,
referendou o abuso de poder de seu subordinado, restar ao administrado que se
sinta prejudicado a busca do controle jurisdicional do ato de polcia, atravs do
rgo judicirio competente em razo da matria.
Nada impede que, ao invs do controle administrativo, desde logo, se procure
o amparo do Poder Judicirio, dado o texto do art. 52, inciso XXXV, da Constituio
da Repblica, anteriormente transcrito. O Brasil no adotou o sistema do contencioso
administrativo, de origem francesa. O controle judicirio, como se sabe, sempre
feito a posteriori, atravs das aes adequadas previstas no ordenamento processual
brasileiro, como os referidos habeas corpus e mandado de segurana.
Quando, porm, haja abuso de poder que no viole o direito de locomoo ou
direito lquido e certo no amparado por "habeas corpus", o denominado procedimento comum, ordinrio ou sumrio, como previsto no art. 272 do Cdigo de
Processo Civil, na redao dada pela Lei n2 8.952, de 13 de dezembro de 1994, o
meio adequado para o controle judicial do ato, se outro no deva ser o procedimento
especial regido pelas disposies que lhe forem prprias.
Nesses procedimentos, deve ser assegurada a ampla dilao probatria para
demonstrar cabalmente a ilegitimidade do ato de polcia que, como qualquer outro
ato administrativo, goza de presuno de legitimidade, decorrente do princpio da
legitimidade ou veracidade dos atos da Administrao Pblica, presuno esta que,
por ser juris tantum, s pode ser infirmada por prova cabal em contrrio.
De qualquer modo, porm, desde que demonstrado abuso de poder no exerccio
do Poder de Polcia, dever o superior hierrquico ou rgo judicirio que dele
conheceu providenciar a responsabilizao do agente pblico que o cometeu. O rgo
judicirio, fazendo cumprir o art. 40 do Cdigo de Processo Penal, e o rgo

34 MASAGO, Mrio. Curso de Qireito Administrativo, 5 ed., 1974, Editora Revista dos Tribunais,
So Paulo, nl! 151-154, p. 63-64.

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administrativo, instaurando o devido procedimento administrativo, sob pena de prtica do delito de condescendncia criminosa (art. 320 do Cdigo Penal e 322 do
Cdigo Penal Militar), nos casos de indulgncia, se outra no for a causa psicolgica
da conduta do superior.
A aplicao da Lei n2 4.898, de 9 de dezembro de 1965, Lei do Abuso de
Autoridade, torna-se obrigatria, inclusive quanto ao procedimento criminal especial
previsto nos seus artigos 12 e seguintes, certo que a ao de responsabilidade civil
observar as normas do Cdigo de Processo Civil (art. 11).
No que se refere s sanes administrativas previstas no art. 62 , pargrafo 12 ,
da Lei n 4.898, de 9 de dezembro de 1965, mais do que evidente, embora alguns
possam vislumbrar algo em contrrio, que elas s se referem s autoridades federais
e no s estaduais e municipais, em face da autonomia dos Estados Federados (art.
25 da Constituio da Repblica) e dos Municpios (art. 30 da Constituio da
Repblica).
Quando o abuso de poder for cometido por autoridade policial militar, no
poder o Juiz do processo criminal aplicar a pena do art. 62, pargrafo 3, letra" c" ,
da Lei n 4.898, de 9 de dezembro de 1965, porque a perda do cargo s pode ser
decidida por tribunal competente, a teor do art. 125, pargrafo 42 , ltima parte, da
Constituio da Repblica, ou seja, compete ao Tribunal competente, seja o Tribunal
de Justia ou o Tribunal de Justia Militar dos Estados que o tenha, decidir sobre a
perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. Nas Foras
Armadas, essa prerrogativa s dos seus Oficiais, nos termos do art. 42, pargrafos
7 e 8, da Constituio da Repblica.
Nesses casos, embora a Constituio da Repblica no use o vocbulo, h
vitaliciedade desses agentes pblicos, alis, como j decidiu o Plenrio do Supremo
Tribunal FederaPs e vem decidindo o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo36
e o Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paul037 , o rgo do Poder Judicirio
do Estado de So Paulo, o que mereceu o aplauso de Jorge Alberto Romeiro 38 ,
Professor no Rio de Janeiro.
Em linhas gerais esses os meios de controle, administrativo e judicirio, do ato
de polcia, a fim de coibir o abuso de poder. Merece, porm, ser lembrada, por bem
pertinente, a observao de Odete Medauar3 9 em posfcio da sua monografia sobre
o Controle da Administrao Pblica. Diz a ilustre publicista paulista que "Os
controles estudados enquadram-se no conceito jurdico ou tcnico de controle, exposto inicialmente, segundo o qual dessa atuao decorrer uma providncia, medida

3S Recurso extraordinrio n 121.533-0, de Minas Gerais, in "Revista Trimestral de Jurisprudncia",

setJl990, v. 133, p. 1.342-1.347.
36 Apelao cvel n2 202.087-1, de So Paulo, in "Jurisprudncia do Tribunal de Justia, Lex Editora,
So Paulo, marJ1995, v. 154, p. 142-145; Embargos de declarao em apelao cvel n2 206.785-1, de
So Paulo, in publicao cit., janJI995, v. 164, p. 255-259.
37 Ato de I7 de agosto de 1994, in "Dirio Oficial da Justia", 20 de agosto de 1994, Cad. I, p. 157.
38 ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar, 1994, Editora Saraiva, So Paulo, p. 226
39 MEDAUAR, Odete. Controle de Administrao Pblica, 1993, Editora Revista dos Tribunais, So
Paulo, p. 181.

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ou ato do agente controlador. Por isso, deixaram de ser pesquisados os chamados

controles sociais, ou controles no institucionalizados, tais como, passeatas, manifestaes de entidades da sociedade civil, manifestaes de partidos polticos, abaixo-assinados, imprensa falada, escrita e televisiva etc .. Embora tais atuaes no
culminem em medidas ou atos, podem tambm contribuir, por suas prprias caractersticas de repercusso, para o aprimoramento da Administrao Pblica. Se a
controlabilidade da Administrao vincula-se democracia, como expe Bobbio,
inquestionvel se toma a necessidade de instituies de controle inseridas no processo de poder", evitando-se, por todos os meios legtimos, prticas abusivas do
poder por quem detm o poder de Polcia.
Mas, merece destaque todo especial, por correta que , a lio do sempre
lembrado Jos Cretella Jniof"O no sentido de que" Julgando embora casos concretos,
o Poder Judicirio tem assinalado, de modo genrico, os limites do poder de polcia,
sob a forma de regra ou prpria finalidade, que a promoo do bem pblico" , pois
"o poder de polcia entra no conceito da defesa dos direitos e interesses sociais do
Estado, cabendo aos tribunais dizer dos limites em que aquele exerccio deve conter-se" .
O Poder Judicirio, com efeito, que, em ltima anlise, faz a Justia do caso
concreto, porque, no dizer de Cndido Rangel Dinamarc041 , o Juiz o artfice dessa
Justia, diante do caso concreto, devendo constru-la com mos habilidosas, tendo
a lei como instrumento e os seus sentimentos como fonte de inspirao, sentimentos
esse, acrescenta-se, que estaro voltados plena realizao do Direito, na busca do
bem comum.

5. Concluso
Em concluso, pode ser afirmado que Poder Pblico uma locuo que encerra
o conjunto de prerrogativas que possibilitam a Administrao Pblica remover
eventuais resistncias que o administrado, pessoa fsica ou jurdica, oponha ao
interesse social.
O uso do poder legtimo, por parte da autoridade pblica competente, s no
interesse social.
A autoridade, porm, a do rgo com atribuies para a prtica do ato, no
sendo privilgio da pessoa fsica que o integra, ou seja, do agente pblico que exerce
a atividade estatal.
O abuso de poder ocorre quando o poder usado anormalmente por rgo
pblico sem competncia para o ato ou, se competente, para satisfazer interesse
particular em detrimento do interesse social.

CRETELLA JNIOR, Jos. Polcia e Poder de Polcia, publicao cit., p. 32.

RANGEL DINAMARCO, Cndido. Discurso de posse como Juiz do Primeiro Tribunal de Alada do
Estado de So Paulo, "Julgados dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo", Lex Editora, So Paulo,
v. 65, p. 280.

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41

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o Poder Pblico, dentre as prerrogativas que lhes so concedidas, tem a do

exerccio do Poder de Polcia, poder instrumental da Administrao Pblica, sem o
qual seria inane.
O Poder de Polcia s pode ser exercido pela Administrao Pblica, enquanto
Poder Pblico, sendo assim indelegvel a qualquer ente privado, seja ele pessoa
natural ou jurdica de direito privado, embora da administrao indireta, estando a
uma importante limitao ao exerccio do Poder de Polcia, pois diz respeito
competncia para a prtica do ato de polcia.
O ato da polcia no ser ato de polcia se praticado com abuso de poder, isto
, arbitrariamente, com arbtrio por excesso de poder ou por desvio de poder.
O ato de polcia legtimo, por concretizar o Poder de Polcia da Administrao
Pblica. O ato da polcia, que no seja ato de polcia por praticado com abuso de
poder, ilegtimo, por violar o princpio da legalidade.
Seja qual for o motivo da arbitrariedade caracterizadora do abuso de poder,
quem a cometer sujeita-se s sanes administrativas, penais e civis, porque o Poder
de Polcia, conceitualmente dotado do atributo do discricionarismo, no se compadece com o arbtrio de quem o detenha.
Mesmo que o ato de polcia no possa ter a sua ilegalidade aferida diretamente
pela sua comparao com o comando constitucional ou infraconstitucional, possvel
submet-lo confrontao com o princpio da realidade e com o princpio da
razoabilidade, ambos integrantes do sistema de controle, administrativo e/ou judicirio, do Poder de Polcia.
O Poder de Polcia tem os seus limites ou barreiras na legislao de regncia
da atividade policiada e, em especial, na Constituio da Repblica, no se descartando o exame da realidade do fato administrativo de polcia e se a ordem de polcia
est nos limites do que seja razovel esperar do Estado Democrtico de Direito.
A Administrao Pblica, pelos seus rgos censrios, tem competncia para
fiscalizar, preventiva ou sucessivamente, o ato de polcia, controlando eventual
abuso de poder por parte do rgo que lhe est subordinado.
O Poder Judicirio, quando provocado por quem seja prejudicado pelo abuso
de poder, deve proceder o controle jurisdicional do ato da polcia, quando, a
posteriori, fixar os limites do Poder de Polcia que foi exercido para o caso concreto,
cabendo ao juiz do feito esse mister.
O abuso de poder no pode ser tolerado em relao aquele que use do arbtrio
no exerccio do Poder de Polcia, quer seja o que o praticou, quer seja aquele que
o referendou, tcita ou expressamente.
Para conhecer dos seus limites, evitando nem sempre exatas especulaes a
respeito de abuso de poder, necessrio se toma conhecer a doutrina do Poder de
Polcia. S assim a Administrao Pblica saber o que exigir legitimamente do
administrado, e este saber at que ponto deve obedincia ao ato de polcia, como
concretizao do Poder de Polcia.

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