Derechos Fundamentales

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PRIMERA EDICIN
ENERO 2014
2,940 ejemplares
Oscar Andrs Pazo Pineda

Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2014-00383
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-111-3
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221400026
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Miguel ngel Salinas Arica
gACetA JurdiCA s.A.

AngAmos oeste 526 - mirAflores
limA 18 - Per
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I mp renta E ditorial E l B ho E . I . R . L.
S an A lberto 2 0 1 - S urq uillo
Lima 3 4 - P er
A mi madre, cuyo amor incondicional

me brinda las fuerzas necesarias
para seguir adelante incluso
frente a las adversidades
Prlogo
Conoc hace cinco aos a O scar A ndr s P az o P ineda cuando lo tuve
como alumno en un seminario de D erecho Constitucional P enal que dictaba por aque lla poc a en la F acultad de D erecho de la U nive rsidad de S an
M art n de P orres ( U S M P ) . E ra entonces un alumno bastante reserv ado, p ero
dotado de una memoria y una capa cidad de an lisis envi diable, que lo hac a sobresalir entre sus dem s compa e ros. P oco tiempo despu s lo vol v a encontrar en el Centro de E studios de D erechos H umanos ( CE D H ) ,
un espa cio de formacin de voc aciones que lidera M arisol P rez Tello, y
que tantos ga lardones le ha brindado a nuestra alma m ter. D esde entonces
nos une una gr an amistad, que ha traspa sado las fronteras de lo meramente acadmico y que, en cierta forma, justifica que ahora escriba estas lneas
pa ra su pr imer libro.
P ese a su corta edad, O scar cuenta con una trayectoria acad mica impor tante y, si no le ga na la vi da, est llamado a conve rtirse pr onto en un
maestro del D erecho Constitucional en la F acultad de D erecho de la U nive rsidad de S an M art n de P orres, por la espe cial voc acin por formar y
agl utinar alrededor suyo nuevos va lores que , por esas cosas de la vi da, los
que le hemos antecedido no hemos pr acticado, o no lo hemos hecho de manera pr olonga da en el tiemp o.
Todav a recuerdo que cuando pa sada la pr imera mitad de la d cada de
los aos ochenta empe c mis estudios de D erecho, la ensea nz a del D erecho Constitucional no se tomaba en serio. P or lo ge neral, el curso era ensea do por pr ofesores que no eran de la espe cialidad, en el af n de compl etar un nm ero de horas determinado. E n la U nive rsidad de S an M art n
de P orres dos casos exc epc ionales eran los que repr esentaban D ar o H errera P aulsen y A lfredo Q uispe Correa. A l pr imero, tuve la opor tunidad de
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O scar A ndr s P az o P ineda
tenerlo como pr ofesor de D erecho R omano, discipl ina dentro de la cual algunos ao s antes hab a publ icado un conocido manual, y a A lfredo Q uispe
Correa en el curso de D erecho Constitucional pe ruano, del cual fui delega do, lo que en cierta manera me pe rmiti entablar un contacto m s pe rsonal,
que se prolong hasta el final de sus das.
P or dive rsas raz ones, que no vi enen ahora al caso, ninguno de ellos
agl utin a su alrededor a los poc os estudiantes que se interesaban en la discipl ina, m s all de la impa rticin de clases. D ar o H errera P aulsen, si bien
por aque llos aos reedit baj o el t tulo Derecho Constitucional e instituciones polticas ( E ddili, Lima, 1987)
su vi ej o Curso de Derecho Constitucional. Teora General ( U N M S M , Lima, 19 70) , que en la d cada de los aos
setenta utiliz como manual de ensea nz a en la U nive rsidad N acional M ayor de S an M arcos, ya entonces era un hombre bastante mayor que se encontraba absorbido en sus labores como decano en una poc a convul sionada pa ra la unive rsidad.
P or su p arte, mi maestro A lfredo Q uisp e Correa comp art a p or esos a os
la docencia entre las unive rsidades S an M arcos y de S an M art n, adem s
de realiz ar labores pr ofesionales en una conocida empr esa pr iva da. Todav a lo recuerdo pr eocupa do por ir de una unive rsidad a otra, o por retornar
a su centro de trabaj o pr ofesional. Las cosas no cambiaron mucho cuando
despu s fue elegi do decano y se j ubil de la referida unive rsidad pbl ica,
pue s entonces su tiempo era consumido por las nueva s respons abilidades
administrativ as q ue le toc desemp e ar. U nos a os desp u s, con su disc p ulo sanmarqui no Luis S enz D va los, lo animamos a publ icar su tesis doctoral ( Mitos y realidades en el mundo del Derecho, Editora Grfica Cisneros,
Lima, 19
5) y un libro que compi lase sus art culos pe riod sticos, algunos
de los cuales se los facilitamos en copi as ( Temas constitucionales, E ditora
Grfica Cisneros, Lima, 1995), y desde entonces, ya con la tranquilidad de
estar dedicado por compl eto a la docencia unive rsitaria, empe z a publ icar
dive rsas monogr af as y libros de la espe cialidad.
E so no sucede con O scar P az o, pe se a sus recarga das respons abilidades laborales. E n cierta forma, su laboriosidad y coope racin en la formacin de voc aciones lo apr endi en el CE D H , donde desde estudiante se hiz o
de un luga r expe ctante. F ue ah que , como pr emio a su esfuerz o y talento, siendo an alumno, se le confi la representacin de nuestra universidad en los concursos sobre derechos humanos que anualmente orga niz an el
Washington College of Law de la American University y la A cademia de
D erecho I nternacional de Costa R ica, con el auspi cio de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos, lo que hiz o con tanto xi to que fue invi tado
Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional
a realiz ar una estancia pr ofesional en este m xi mo r ga no de pr oteccin

regi onal de los derechos.
P osteriormente, cuando qui enes dirig amos el CE D H nos vi mos desbordados de compr omisos, le encarga mos que asumiera la delicada tarea de
formar a los j ve nes que ve n an detr s suyo. La formacin de alumnos por
estudiantes destacados no es nueva . S e empl e durante los pr imeros aos
del sigl o X I X en el sistema educativo nacional, sobre todo en el Convi ctorio Carolino, y en el CE D H su apl icacin ya nos hab a rendido buenos
frutos. E l pr op io O scar era un expone nte de su apl icacin , pue s pa rte de su
formacin pr ecisamente se realiz baj o la adapt acin de este vi ej o sistema
lancasteriano de instruccin.
D e hecho, no tuvi mos que espe rar mucho pa ra que los resultados, esta
ve z como formador, salieran a la vi sta. S olo unos meses despu s logr alcanz ar, con el equi po que formaba, xi tos impor tantes como hacerse del tetra y pe ntacampe onato del concurso internacional que se desarrolla en S an
J os de Costa R ica todos los aos , y del subcampe onato en la compe tencia
orga niz ada por la American University, un concurso altamente compe titivo
en el que pa rticipa n m s de cien unive rsidades de todo el pl aneta.
S i bien su pa rticipa cin en el CE D H de la U S M P lo ha conve rtido en
una de las poc as pe rsonas qu e conocen muy bien el D erecho de los D erechos H umanos, sin embarg o, su lter ego siempr e ha estado inclinado
por el D erecho Constitucional. S u inter s por la discipl ina, que tambi n se
remonta a sus aos de estudiante unive rsitario, lo ha lleva do a realiz ar estancias pr ofesionales en el Tribunal Constitucional y en el Congr eso de la
R epbl ica, a publ icar dive rsos trabaj os de inter s que han vi sto la luz tanto en libros colectivos como en revi stas nacionales y ext ranj eras, adem s
de pa rticipa r como p rofesor de D erecho Constitucional en dive rsos eve ntos de capa citacin in house y en los cursos anuales que cada ve rano orga niz a el CE D H de la U S M P , discipl ina cuya coordinaci n actualmente ostenta. Todo ello ha terminado, como era de espe rar, con su incorpor acin
oficial en la plana de profesores de Derecho Constitucional de dicha casa
de estudios, labor que vi ene desempe a ndo con brillo.
N o era de ext raa r, p or lo tanto, que este s u pr imer libro gi rase alrededor de un tema comn a ambas discipl inas. B aj o el t tulo Los derechos
fundamentales y el Tribunal Constitucional, O scar P az o pr opone a sus lectores a identificar ciertas Pautas para una teora de los derechos en el ordenamiento jurdico peruano. S e trata, ciertamente, de una empr esa ardua
y, a ve ces, incompr endida, sobre todo pa ra qui enes se dedican ni camente
al ej ercicio pr ofesional y ve n en su desarrollo el empr endimiento de una tarea esencialmente acad mica.
Y la verdad es, sin embargo, que poca o ninguna eficacia est destinada a alcanz ar la pr omocin y pr oteccin de los derechos si se carece de
esta informacin b sica. Como hace cuarenta aos pus iera de relieve E rnst
B c ke nfr de en A lemania, si el reconocimiento de los derechos se realiz a
mediante fr mulas lapi darias y dispos iciones de pr incip io que dicen muy
poc o acerca de su pr ogr ama normativo, entonces, la interpr etacin y apl icacin de estas cl usulas de la Constitucin m s que obedecer a una activi dad descifradora de lo pe rpe tuado por el constituyente supone o exi ge una
accin concretiz adora, cuya correccin depe nde de su integr acin a una
teor a constitucionalmente adecuada de los derechos. U na teor a de los derechos cuyos fundamentos no se encuentran en el vol untarismo o el intuicionismo m s o menos feliz de sus int rpr etes, sino en los datos concretos
que se deriva n de la Ley F undamental y en los tratados internacionales sobre derechos humanos a los que ella hace remisin.
E sto ex p lica la constante e insistente interacci n entre el D erecho Constitucional y el D erecho de los D erechos H umanos en la expl icacin de las
categor as relacionadas con los derechos fundamentales, pe ro tambi n su
expl icacin y cr tica [ a pa rtir] de la informacin j urispr udencial. Tambi n
a esto se debe que , al analiz arse los mecanismos de pr oteccin de los derechos fundamentales, el autor haya pr estado espe cial atencin a los de orden
material, como pue de ser el tratamiento de la reserva de ley o la pr opi a ga rant a del contenido esencial, sin descuidar la insercin de un cap tulo dedicado a lo que en su momento M auro Cappe lletti denomin j usticia constitucional supr anacional.
N o es mi pr ops ito, y tampoc o es materialmente pos ible, que en un espa cio relativa mente corto como el que se cuenta poda mos resumir el contenido de la obra o, de pr onto, entremos en detalle acerca de los aspe ctos
q ue consideramos m s relev antes, o de los cuales discrep emos en enfoq ue y
contenido, que los hay. S pu edo decir, en cambio, que se trata de una obra
t il, que recomiendo vi va mente y que dice mucho de la pr oduccin intelectual pos terior de su autor.
Lima, e nero de 2014
Edgar CARPIO MARCOS
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Agradecimientos
Como ocurre con cualq uier obra, la elaboraci n y la p ublicaci n de esta
no hubiera sido pos ible sin el apoyo y la colaboracin de dive rsas pe rsonas.
E n pr imer luga r, debo agr adecer el respa ldo brindado por la editorial
G aceta J ur dica, a trav s de los doctores M anuel M uro R oj o y R osa Cerna
D e Lucio, qu ienes p romovi eron y apoya ron la redacci n del pr esente trabaj o, el cual pr etende ser una gu a ter ico- pr ctica pa ra las pe rsonas que
se encuentren liga das al D erecho Constitucional o al D erecho I nternacional de los derechos humanos.
A simismo, deseo manifestar mi pr ofundo agr adecimiento al Centro de
E studios de D erechos H umanos de mi alma m ter, la U nive rsidad de S an
M art n de P orres, por la formacin tanto acad mica como pe rsonal que me
brind. E n pa rticular, deseo agr adecer a mi pr ofesor y amigo E dga r Carpi o
M arcos, qui en me anim a redactar el pr esente libro y me brind dive rsos
consej os pa ra su realiz acin.
D el mismo modo, y como cualq uier obra q ue imp liq ue inv ersi n de
tiemp o, no p uedo dej ar de ag radecer la p aciencia y el entendimiento q ue
me brindaron mis seres q ueridos. E n efecto, esta tuv o como g ran sacrificado el tiempo que no pude otorgar a mi familia, en especial, a mi padre y mi hermana. E ste mismo ag radecimiento es ex tensible a E liz abeth,
p arej a y amig a q ue nunca dej de darme fuerz as y ap oyo cuando m s lo
necesitaba.
E sp ero sinceramente q ue esta obra p ueda coadyuv ar al desarrollo tanto acad mico como p rofesional de las p ersonas v inculadas al D erecho.
E v identemente, no p retendo circunscribir el p blico al q ue v a dirig ido
este libro, solamente a aq uellas p ersonas v inculadas a temas netamente
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j ur dicos, ya q ue la defensa del ser humano y la p romoci n de su dig nidad rep resentan uno de los motiv os p rincip ales q ue p ermiten una adecuada conv iv encia en una sociedad democr tica y, en consecuencia, nos deben inv olucrar a todos.
E s p or ello q ue resulta fundamental una adecuada difusi n no solamente de la impor tancia que ostentan los derechos fundamentales en el mbito
de cualqui er sociedad que pue da ser considerada como democr tica, sino
( y sobre todo) tambi n de aque llos mecanismos e instituciones que resultan indispe nsables pa ra su adecuada tutela.
EL AUTOR
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Introduccin
La pr esenta obra se inserta dentro de un context o determinado y obedece a raz ones ciertamente pa rticulares. S in pr etender elaborar una teor a
ge neral de los derechos fundamentales e mpr esa acaso compl icada debido
a que demanda una extremada profundizacin en temas ligados con la filosof a pol tica o la teor a del D erecho, este trabaj o repr esenta una contribucin pa ra entender ciertos elementos q ue suelen pr esentarse en una teor a de los derechos fundamentales.
D e este modo, se abordan cuestiones relacionadas con el orige n histr ico de estos derechos, su evol ucin y las pe rspe ctiva s que tienen en el
actual escenario internacional. E sta labor, sin embargo, no descuida el aspe cto netamente dogm tico, pue s tambi n se abordan alguna s cuestiones
relacionadas con las teoras conflictivistas y armonizadoras de los derechos
fundamentales, su eficacia (frente al Estado y el planteamiento del drittwirkung) , dimensiones ( la pe rspe ctiva subj etiva relacionada con el ej ercicio del derecho fundamental en tanto pot estad del ser humano, as como el
punt o de vi sta obj etivo que concibe que estos derechos son pr incipi os que
se irradian a todo el ordenamiento j ur dico) o los pr oblemas que , en la actualidad, se debaten respe cto de su compa tibilidad con el pr incipi o democr tico ( Los derechos fundamentales contradicen el pr incipi o democr tico? La democracia se ve pe rj udicada cuando las minor as pr etenden hacer
va ler sus derechos a expe nsas de las mayor as? ) .
A simismo, tambi n se exa minan cuestiones relacionadas con los derechos fundamentales y la labor que desempe a n los tribunales de j usticia
cuando ex aminan cuestiones relacionadas con estos derechos ( C mo deben
interpr etar los tribunales los derechos fundamentales? I mpor ta la opi nin
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del constituyente de manera tal que se desconoz ca la evol ucin de los tiempos ? E s realmente el P oder J udicial el ente con m s pode r dentro de la estructura estatal? ) . E stos pl anteamientos pe rmitir n detenernos en aspe ctos
que , contemp or neamente, se debaten respe cto de los derechos fundamentales y la pos ibilidad de su ej ercicio.
E ste libro, en todo caso, pr etende no solamente mostrar, a gr andes rasgos , los argum entos pr esentados en los modernos debates exi stentes en la
teor a del D erecho, y que ciertamente tienen en la actualidad una marcada
releva ncia constitucional. E s as que , apa rte de ese respa ldo ter ico indispe nsable, la pr esente publ icacin intentar reconstruir, esencialmente desde la j urispr udencia emanada del Tribunal Constitucional, cu l es el enfoque q ue nuestra Carta Constitucional de 193
ha brindado a los derechos
fundamentales.
S in pe rj uicio de lo anterior, y debido a que la pr esente obra no solamente pr etende brindar las herramientas ter icas pa ra pr esentar algn caso
relacionado con los derechos fundamentales, en este trabaj o tambi n se enfoca la cuesti n relacionada a su ga rant a, esto es, qu mecanismos exi sten
en el orden j ur dico pa ra rep arar o, de ser el caso, pos ibilitar que un derecho fundamental vul nerado se restablez ca al mismo estado en que se encontraba con anterioridad a su vul neracin. A l analiz ar los mecanismos de
ga rant a, s e ha estimado conve niente desdoblar la expos icin.
E n efecto, en un pr imer momento se hace referencia a los mecanismos
nacionales de pr oteccin de los derechos constitucionales, los cuales no
se relacionan solamente con la exi stencia y desarrollo de los denominados
pr ocesos constitucionales. Como se podr apr eciar, exi sten dive rsas cl usulas constitucionales que si bien no contienen algn pr ocedimiento espe cfico, s contribuyen con el fomento de los derechos fundamentales. Por
otro lado, y de manera pr imordial, se ha deseado enfocar de manera breve
el pr ocedimiento que debe realiz arse pa ra pr esentar denuncias o pe ticiones
ante el S istema I nternacional de los D erechos H umanos.
Y ello se ha deseado debido a que nuestra pr opi a Constitucin c omo
muy p ocas en la reg i n contiene una cl usula de car cter constitucional q ue
regul a el acceso a las instancias internacionales de pr oteccin de los derechos fundamentales. E stos p rocedimientos p ermiten la b sq ueda de j usticia
a nive l internacional en aque llos casos en los que el E stado no ha ga rantiz ado o respe tado el contenido constitucionalmente pr otegi do de esos derechos. D e ah que , en un mundo gl obaliz ado, sea indispe nsable tener un adecuado conocimiento del funcionamiento de las instituciones internacionales
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encarga das de recibir comunicaciones sobre pr esuntas vul neraciones de los

derechos humanos, p ues ello pe rmitir que el indivi duo pue da contar con
un respa ldo internacional en aque llos casos en los que la bs que da de j usticia dentro de su pr opi o pa s no es m s que una qui mera.
EL AUTOR
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Captulo I
DEFINICIN, EVOLUCIN
Y ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Captulo I
DEFINICIN, EVOLUCIN Y ESTRUCTURA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
INTRODUCCIN
Los derechos fundamentales se han caracteriz ado, histr icamente, por
la rp esencia de dos fenm enos bien marcados.
E n pr imer luga r, y pe se a su alega do car cter innato, su contenido ha
va riado considerablemente con el transcurso del deve nir histr ico- social.
A s , mientras que a inicios del sigl o X X se debat a si es q ue la muj er deber a ser titular de dive rsos derechos fundamentales pr incipa lmente los po l ticos esa discusin pa rece, actualmente, muy biz antina. E n efecto, los temas actuales de discusin en torno a la pr oteccin que brindan los derechos
fundamentales se relacionan aspe ctos como el acceso al internet, el derecho al ag ua, o la ex ig ibilidad de derechos econ micos, sociales y culturales.
E sta situaci n, sin embarg o, no imp ide ev idenciar q ue hay materias q ue
siemp re han sido p ol micas en el mbito de cualq uier sociedad democr tica.
D e esta forma, cuestiones como el aborto, la eutanasia o la pe na de muerte
sigue n ge nerando los m s lgi dos debates. E sta situacin , como se demostrar con p osterioridad, ge nera un pr oblema respe cto a la pr egunt a sobre
qu son los derechos fundamentales y cules deberan ser estos derechos.
E n segu ndo luga r, los derechos fundamentales se han caracteriz ado p or
un fen meno que pa reciera, hasta cierto punt o, contradictorio. E n efecto,
como se har referencia en este cap tulo, los derechos fundamentales pr esentan una pr ogr esiva ge neraliz acin, esto es, su mbito de pr oteccin se
va irradiando a un nm ero cada ve z mayor de pe rsonas. E n el caso pe ruano,
esta situacin se pr esent en el caso al derecho al vot o. U n claro ej empl o
se advi erte del text o constitucional de 18 23, segn el cual solo se pe rmit a
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el vot o a la pe rsona que acreditara la tenencia de pr opi edades que pr oduz can, cuanto menos, trescientos pesos, o ejercer cualquier otro arte u oficio
que los rinda actualmente.
D e esta forma, el pr oceso de ge neraliz acin pe rmiti que el derecho al
vot o fuera ampl iado a un mayor nm ero de gr upos sociales, como las pe rsonas de escasos recursos o incluso aque llos sin pr opi edades. E ste fenm eno, sin embargo, actualmente tiene una pe rtinente matiz acin. E n efecto,
en la actualidad, el E stado pe ruano tiene pa rticulares obliga ciones de pr oteccin y tutela respe cto de ciertos gr upos vul nerables. Como se demostrar en el desarrollo del pr esente cap tulo, si antes se exi g a que los E stados
tratasen de manera similar a todas las pe rsonas frente a la ley, actualmente,
y pr incipa lmente debido al p rincipi o de digni dad humana, dicha constatacin ya no resulta factible, y es que los derechos fundamentales demandan
que se tome en consideraci n la pa rticular situacin de determinados gr upos de pe rsonas, tales como los nios y las nia s, las pe rsonas de la tercera edad, las muj eres ge stantes y los miembros de las comunidades ind ge nas y nativa s, c omo ocurre en el caso pe ruano.
Es as que, a fin de evidenciar estos fenmenos, resulta relevante precisar ciertos aspe ctos sobre los derechos fundamentales, tales como los elementos para una posible definicin, cul es su estructura, cmo se determina su naturalez a, y de qu manera vi nculan tanto a los pode res pbl icos
como a los p articulares.
1. UNA PRECISIN TERMINOLGICA: ES POSIBLE UNA
DEFINICIN?
Como se demostr en la introduccin, la referencia a una posible definicin de los derechos fundamentales enfrenta una serie de pr oblemas. E s
as que estos derechos cuentan con un dive rso contenido pr otegi do de conformidad con la ev oluci n tanto leg al como social de los p ueblos. P or ej empl o, la esclav itud, e n la antig e dad, ge neraba que el ser humano pue da ser
obj eto de compr a y ve nta e incluso se dispon a sobre su vi da. I ncluso en el
sigl o X I X se debat a en E stados U nidos la pos ibilidad de que un esclavo
pue da acudir a los tribunales de j usticia pa ra reclamar una pos ible vul neracin de sus derechos fundamentales.
A s , en 1857,
en el caso S cott vs . S andford, la Corte S upr ema de los
E stados U nidos emiti, en pa labras de M igue l B eltr n de F elipe y J ulio V .
G onz lez G arc a, una de sus pe ores sentencias ( 1 ) . E n este fallo se esti( 1)
B E LTR N
D E F E LI P E , M igue l y G O N Z LE Z G A R C A , J ulio. Las sentencias bsicas del
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m que el seor D red S cott, al no ser ciudadano del E stado de M issouri,

carec a de facultad de litiga r en los tribunales de j usticia al segui r siendo
considerado como un esclavo. E sta situacin demuestra que la esclavi tud,
en los E stados U nidos del sigl o X I X , era una cuestin q ue en pr incipi o no
deber a ser abolida al no exi stir alguna cl usula constitucional pa ra su pr ohibicin. E sta situacin, en estos d as, pa rece ya fuera de dudas en cuanto
a su inconstitucionalidad o al incumpl imiento de tratados internacionales
de derechos humanos( 2 ) .
Otro fenmeno que hace peligrar una posible definicin de los derechos fundamentales se relaciona con los distintos mbitos pr otegi dos de estos derechos segn lo estime adecuado cada sociedad. D e este modo, mientras que en algunos pa ses c omo es el caso de F rancia, E spa a , S ud frica,
E stados U nidos y, en el caso latinoamericano, A rge ntina, Colombia y U rugua y pe rmiten la realiz aci n de la institucin del matrimonio entre pa rej as del mismo sexo ( 3 ) , en nuestro pa s esta materia, hasta el momento, no ha
sido materia siq uiera de debate. E llo obedece, naturalmente, a la idiosincrasia de cada pue blo, segn la cual alguna s materias deben ser pr ioridad en
el debate leg islativo mientras que otras deben ser pos terga das hasta que se
pr esente un momento pol tico m s opor tuno. D e ah que algunos orga nismos j urisdiccionales suelan brindar un marge n de deferencia o marge n
de apr eciacin a los pode res pbl icos en relacin con la determinacin del
contenido pr otegi do de los derechos fundamentales.
( 2)
( 3)
Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica. Centro de E studios P ol ticos y Constitucionales. M adrid, 206, p. 15.
P or ej empl o, se pue de apr eciar la Conve ncin sobre la E sclavi tud de 1926
q ue dispone expr esamente q ue se debe repr imir cualqui er forma de trata de esclavos . A simismo, y de manera m s
reciente, el P rotocolo pa ra P reve nir, R ep rimir y S ancionar la Trata de P ersonas, espe cialmente
muj eres y ni os, q ue comp lementa la Conv enci n de las N aciones U nidas contra la D elincuencia
O rga niz ada Transnacional dispone que se debe pr ohibir la esclavi tud o cualq uier otra pr ctica
an loga .
S obre la institucin del matrimonio y la pos ibilidad de su realiz acin entre p arej as del mismo
sexo, resulta de obligatoria consulta el artculo de William Eskridge. Este autor refiere que la
exc lusin de las pa rej as del mismo sexo del matrimonio en E stados U nidos es una expr esin
de la pe rsecucin de la sociedad basada en la orientacin sexua l de los g ays, bisexua les y
lesbianas. N uestra insistencia en que el matrimonio sea una opc in disponi ble pa ra nosotros es
parte de un proceso histrico por el cual las vctimas de esta prctica han tenido que desafiar
continuamente este estigm a. V er: E S K R I D G E , W illiam. A H istory of S ame S ex M arriage .
V irg inia Law R ev iew . V olumen 7 9 , N mero 1 , 1 9 9 3 , p . 1 4 2 2 . Como adv ierte, tanto los tribunales
pe ro fundamentalmente el pue blo tienen un pe so considerable respe cto a la p osibilidad en que
p arej as del mismo sex o p uedan casarse. V er: A B R A M S , K erry. M arriag e as a M essag e : S ame
S ex Coupl es and the R ethoric of A ccidental P rocreation. Y ale J ournal of Law & H umanities.
V olumen 21, N m ero 1, 209,
p. 2. E n esta misma obra se desarrollar un punt o controve rtido
en esta afirmacin: el debate entre constitucionalismo y el principio democrtico o mayoritario.
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P or ej emp lo, el Tribunal E urop eo de D erechos H umanos ( TE D H ) en un

conocido fallo pe rmiti que los E stados mantenga n un considerable gr ado
de autonom a al regul ar aspe ctos relacionados con la libertad religi osa. E s
as que el caso Lautsi refleja que, en relacin con la libertad religiosa, las
regul aciones de dive rsos E stados no suelen ser concordantes. E n este caso
se debata si es que la presencia de crucifijos en las escuelas pblicas vulneraba o no la libertad de los pa dres de formar a sus hij os de conformidad
con sus creencias religi osas.
E l Tribunal E urop eo, en un p rimer fallo, determin q ue este hecho constitu a una vul neracin del Conve nio E urope o, toda ve z que los menores de
edad eran m s pr ope nsos a ser inclinados a una religi n determinada por
la presencia de crucifijos en las escuelas. Sin embargo, la Gran Sala (Grand
Chamber) del mismo Tribunal dispus o que , en vi rtud del marge n de apr eciacin nacional, los E stados eran los mej or pos icionados pa ra determinar
una pa rticular situacin histr ico- cultural. E l Tribunal pr ecis que , siempr e que no haya adoctrinamiento, los E stados se encontraban en la libertad
de colocar crucifijos en las escuelas debido a que el Estado italiano considera que este acto forma pa rte de su cultura e identidad( 4 ) .
E n el caso pe ruano, el Tribunal Constitucional ha asumido una pos icin similar a la adopt ada p or el Tribunal E urope o en el caso Lautsi. D e
esta forma, e l supr emo int rpr ete del text o constitucional mencion que :
[ L] a religi n catl ica se encuentra fuertemente arraiga da en el desarrollo de nuestras tradiciones como nacin. D esde tal p erspe ctiva , no
es ext rao, sino, m s bien, bastante frecuente, que determinadas costumbres de base esencialmente religi osa hayan terminado por consolidarse como pa rte de la identidad que como pa s nos caracteriz a. La
pr esencia, entre otras cosas, de pr ocesiones y festivi dades en espe c ficas fechas del ao o de templos y smbolos religiosos en determinados lug ares pbl icos demuestran pa lmariamente que de modo pa ralelo al fervor religi oso que les sirve de sustento, se asumen estos como
elementos vi ve nciales de nuestra pr opi a realidad ( 5 ) .
Los fundamentos de la decisin del Tribunal Constitucional reflejan un
problema manifiesto en torno a los derechos fundamentales: estos derechos,
en tanto desarrollo de la pot estad constituyente o legi slativa del Congr eso,
reflejan convicciones poltico-culturales. Ello fundamenta la diversa regulacin que , respe cto de ciertos derechos fundamentales, se han realiz ado
( 4)
( 5)
Tribunal E urope o de D erechos H umanos. Caso Lautsi vs . I talia. S entencia de la G ran S ala de
18 de marz o de 201 1, p
rr. 76.
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 061 1 1- 209P A / TC, p rr. 3 8.
22
en dive rsos pa ses. S in embargo, pe se a la exi stencia de discrepa ncias, en

algunos casos se han observa do pos iciones fuertemente asumidas por los
E stados en cuanto a esta regu lacin. A s , pe se a que el Tribunal E urope o de
Derechos Humanos ha afirmado de manera constante que los Estados son
libres de pr ohibir la utiliz acin del ve lo isl mico en centros de educacin,
el Tribunal Constitucional F ederal de A lemania ( TCF A ) ( 6 ) ha estimado que
no resulta vi able dicha limitacin, toda ve z que los derechos fundamentales repr esentan una limitacin a la activi dad del legi slador. E llo demuestra que , mientras en alguna s sociedades ciertas conductas son j ur dicamente pe rmitidas, en otras se conciben como restricciones irraz onables al libre
ej ercicio de los derechos fundamentales.
S on estos los pr oblemas que impi den realiz ar, hasta cierto punt o, una
definicin respecto de qu son los derechos fundamentales. O , en todo caso,
tambi n imp ide determinar cules deberan ser estos derechos. S obre este
punto, las definiciones pueden ser tan amplias como la cantidad autores que
hayan desarrollado el tema. S in embargo, se pue de adve rtir una serie de pe culiaridades respecto de cada una de las definiciones esbozadas. As, por
ejemplo, Antonio Enrique Prez Luo define a los derechos humanos( 7 ) como:
( 6)
( 7)
E n el caso Ludin, el TCF A tuvo la opor tunidad de analiz ar un reclamo relacionado con el hecho
de que se p rohibiera por tar el hiyab durante las clases en una escuela pr imaria como un factor
determinante de una falta de apt itud pa ra el ej ercicio de la funcin pbl ica de una maestra.
Como refieren Mara ngeles Martn y Sven Muler, el razonamiento del TCFA comienza
confirmando que los derechos fundamentales constituyen un lmite al poder del legislador a la
hora de regul ar, dentro del ampl io marge n de maniobra de que disfruta, los criterios de apt itud
que han de condicionar el acceso a los distintos pue stos dentro de la funcin pbl ica . E llo da
a entender que, si bien el legislador goza de un amplio margen para configurar el contenido
de los derechos fundamentales, tambi n es cierto que este contenido repr esenta un l mite a la
referida activ idad. V er: M A R T N , M ar a ng eles y M U LLE R , S v en. P uede una maestra p ortar
durante las clases en una escuela pbl ica un pa ue lo en la cabez a por motivos religi osos? . E n:
Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 70, 204, p. 320.
H asta el momento, se ha p referido emp lear la ex p resi n derechos fundamentales . S in embarg o,
p ese a las aleg adas diferencias ex istentes entre estos derechos y los derechos humanos , ambas
expr esiones ser n utiliz adas de manera aleatoria y sin que impor te alguna distincin. A lgunos
autores reserv an la ex p resi n p ara aq uellos consag rados en tratados internacionales sobre
derechos humanos, y que repr esentan un l mite al accionar estatal. S in embargo, al menos en
el caso pe ruano, esa distincin carece de sentido, toda ve z que las cl usulas constitucionales
dan inmediato reconocimiento e incorpor an las dispos iciones pe rtinentes sobre tratados de
derechos humanos en el orden interno. D e este modo, la Cuarta D ispos icin F inal y Transitoria
de la Constitucin de 193
dispone que [ l] as normas relativa s a los derechos y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interp retan de conformidad con la D eclaracin U nive rsal de
D erechos H umanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per. Incluso esta clusula fue ampliada por lo dispuesto en el artculo V del
T tulo P reliminar del C dig o P rocesal Constitucional, q ue tambi n menciona q ue las decisiones
de orga nismos internacionales tambi n forman pa rte del pr oceso interpr etativo que debe ser
realiz ado por el j uez .
23
[ U ] n conj unto de facultades e instituciones q ue, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la digni dad, la libertad y la igua ldad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos j ur dicos a nive l nacional e internacional .
Esta definicin recoge algunas caractersticas distintivas. En primer luga r, menciona que el contenido de los derechos fundamentales no es indeterminado en el mbito temporal. En efecto, esta definicin pretende demostrar que la ga rant a o pr oteccin brindada por estos derechos depe nde
de las necesidades histr icas de una sociedad determinada. P ero, al mismo
tiempo, no se tratar a de cualqui er necesidad, sino que deber a ser una que ,
motiva da por la impor tancia del reconocimiento de la pe rsona humana, impul se el desarrollo de su dig nidad. F inalmente, pr ecisa que deben ser reconocidos tanto a nive l nacional como internacional( 8 ) , lo cual impl ica que
los E stados p ueden reconocer estos derechos ya sea en sus text os constitucionales o ya sea a travs de la ratificacin de tratados internacionales.
P or ej empl o, en el caso pe ruano, el art culo 2 de la Constitucin contiene un cat logo de los derechos fundamentales tutelados por el E stado pe ruano. Como se notar con p osterioridad, la regul acin sistem tica de estos
derechos es deficiente. Sin embargo, es relevante mencionar que el artculo
3 del mismo text o contiene una clusula nmerus apertus, la cual pe rmite el reconocimiento pr ogr esivo de nuevos derechos. Tambi n se ha obliga do el E stado, a trav s de la Cuarta D ispos icin F inal y Transitoria, a respe tar los derechos reconocidos a nive l internacional.
La definicin de Prez Luo, si bien completa en algunos aspectos, no
termina de p recisar cules deberan ser estos derechos fundamentales. Y no
termina de hacerlo debido a que la noci n de digni dad humana suele ser
subj etiva y discrecional respe cto de la pe rsona que ej erce la labor interpr etativa, por lo que se requieren de ms elementos para poder identificar cundo estamos frente a un derecho fundamental y cu ndo frente a una simpl e
pr etensin de un pe ticionario que no impul sa el desarrollo de su digni dad.
( 8)
E sta caracter stica no revi ste una impor tancia menor. Como ha pr ecisado N orberto B O B B I O ,
[e]l problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos
como el de protegerlos. Es un problema no filosfico, sino poltico. Al respecto, ver: B O B B I O ,
N orberto. S obre el fundamento de los derechos del hombre . E n: El tiempo de los derechos
( Traduccin de R afael de A sis R oig) . S istema, M adrid, 19,
p. 61.
Como evi dencia el autor
italiano, el reconocimiento a niv el normativ o de los derechos ya no es la p rioridad en los
estudios sobre derechos humanos, ya q ue esencialmente los tex tos constitucionales y los tratados
internacionales g arantiz an esa p rotecci n. E l p roblema es, actualmente, q u medidas se emp lean
dentro de los E stados pa ra su efectiva tutela.
24
E n este punt o, el italino Luigi F erraj oli ha intentado pr ove er de algu nas herramientas indispe nsables pa ra pode r entender qu derechos deben
ser reconocidos como fundamentales. D e esta forma, este autor estima que
existen tres criterios para poder identificar esta situacin: i) la conexin entre los derechos fundamentales y la pa z ; ii) el nexo entre los derechos fundamentales y el pr incipi o de igua ldad; y iii) los derechos fundamentales
como manifestaciones del derecho del m s d bil( 9 ) .
El derecho a la paz, segn Ferrajoli, permite identificar a los derechos
fundamentales debido a que ga rantiz a que los seres humanos no se encuentren en situaciones constantes de conflictos, lo que suele generar la privacin de estos derechos. S imilares observa ciones se pue den realiz ar sobre
la conexi n del pr incipi o de igua ldad con los derechos fundamentales, ya
que se intentan equi librar las condiciones f cticas de desigua ldad que suelen pr esentarse en las sociedades modernas y que impi den que los seres humanos pue dan acceder a la ntegr a pr oteccin que brindan estos derechos.
E n relacin con el criterio de la ley del m s d bil, se evi dencia una ex plicacin desde el punto de vista de la filosofa poltica. En efecto, autores
como H obbes, Locke , M ontesqui eu y R ousseau hicieron, desde dive rsos
punt os de vi sta( 1 0 ) , referencia al E stado de N aturalez a , esto es, una situacin de conv ive ncia en la qu e el ser humano no se encuentra sometido por
alguna fuerz a estatal, por lo que suele pr edominar la ley del m s fuerte al
no exi stir repr esiones frente a conductas que infrinj an las leyes. P or hacer
referencia a M ontesqui eu, l sosten a que :
( 9)
( 10)
F E R R A J O LI , Luigi . S obre los derechos fundamentales . E n: Revista Cuestiones Constitucionales. N 15, 206, p. 1
17 y 1 18.
En el caso de Hobbes, la justificacin del Estado de Naturaleza se fundamenta en el principio
de autopr eserva ci n. A s , la igua ldad de espe ranz as da da la escasez de medios naturales
y pr oducidos pa ra el sustento de la vi da coloca a las pe rsonas en compe tencia mutua y las
convierte en enemigos potenciales. La desconfianza es otro pilar que fundamenta cmo se
desarrolla el E stado de N aturalez a, ya que la creacin de un pode r coactivo se fundamenta
en que deseamos, como seres humanos, que los terceros no inva dan arbitrariamente nuestros
derechos. V er: R A W LS , J ohn. Lecciones sobre la historia de la Filosofa Poltica. P aids ,
B arcelona, 209,
p. 86. R espe cto de R ousseau, se apr ecia que consideraba que el ser humano,
aisladamente considerado, no era en s pe ligr oso o ego sta. P ara este autor, el ego smo, el
gus to, la consideracin por la opi nin de los dem s, las artes, la gue rra, la esclavi tud, el vi cio,
el afecto conyug al y p aternal, no ex isten en los hombres sino en cuanto estos son seres sociables
y convi ve n en gr upos mayores . E llo denota que la creacin del E stado obedece a la conducta
social del ser humano. V er: S A B I N E , G eorg e. Historia de la Filosofa Poltica. F ondo de Cultura
E con mica, M x ico D . F , 2 0 1 0 , p . 4 4 5 . F inalmente, J ohn Lock e estimaba q ue los hombres v iv en,
al menos en pa rte, siempr e e inevi tablemente en la condicin natural no pol tica y siempr e en
p elig ro de recaer en una condici n mucho p eor, p ues no es p osible ense ar a los hombres a tener
sentimientos contrarios a su m s fuerte deseo. A l respe cto, ve r: S TR A U S S , Leo y CR O P S E Y ,
J oseph. Historia de la Filosofa Poltica. F ondo de Cultura E conm ica, M xi co D .F , 201,
p. 48.
25
[ A ] que lla ley que , inculc ndonos la idea de un creador, nos lleva a
l, es la pr imera de las naturales por su impor tancia, y no por el orden
de las mismas. E l ser humano, en el estado de naturalez a, tendr a, antes que conocimientos, la facultad de conocer. E s claro que sus pr imeras ideas no ser an ideas espe culativa s: pe nsar a en conserva r su espe cie antes que en indaga r su orige n ( 1 1 ) .
E n ese context o, evi dentemente, el concept o de fuerz a o el de mayor a
determinaban la pr oteccin brindada por el orden estatal a trav s de las leyes, ya que sol an pl asmarse los intereses de los gr upos pr ivi legi ados. S in
embarg o, con la concepc in de F erraj oli se intenta pa rtir de una pr emisa
inve rsa, ya que los derechos fundamentales ser n herramientas en manos
de las minor as o de los d biles pa ra hacer frente a la opr esin mayoritaria. S obre este punt o tambi n se desarrollar n mayores pr ecisiones, basta
por ahora mencionar que , pa ra este autor, los derechos fundamentales son
instrumentos de la resistencia y la pr omocin de derechos de determinados
gr upos en situacin de desve ntaj a.
Esta definicin intenta brindar ciertos criterios para que el operador jur dico pue da determinar cu ndo un determinado derecho debe o no ser considerado fundamental. D e ah que el Tribunal Constitucional, al momento
de reconocer el derecho fundamental al agua pot able haya indicado que :
E l impe dimento del goc e de este elemento no solo incide en la vi da y
la salud de la pe rsona, sino que lo hace en el pr opi o derecho a la dig nidad. E n efecto, existen determinados bienes cuya imposibilidad
de acceso, en atencin al valor supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible con las condiciones mnimas
e indispensables en las que ella debe estar. S e trata de condiciones
cuya ausencia atentar a y nega r a radicalmente la condicin digna de
la pe rsona .
E n esta sentencia, al momento en que el Tribunal Constitucional se interroga respe cto de la pos ibilidad de que el derecho al agua pot able sea o no
definido como fundamental, est ciertamente intentando enfrentar el problema de cules deberan ser los derechos fundamentales. E n efecto, en el
caso pe ruano este pr oblema se advi erte por la cl usula contenida en el art culo 3 de la Constitucin, el cual pe rmite ampl iar el cat logo de derechos
fundamentales consagr ado en el referido text o. S in embargo, sin la utiliz acin de herramientas provenientes tanto de la filosofa poltica como de la
dogm tica j ur dica dicha labor deve ndr a en arbitraria y depe ndiente de la
( 1 1)
D E S E CO N D A T, C harles. El espritu de las leyes. B rontes, M
26
adrid, 201, p. 13.
voluntad judicial. Es por ello que diversos autores prefieren no abordar el

tema sustancial de los derechos fundamentales, sino q ue simp lemente intentan identificarlos de manera formal, esto es, por su estructura y regulacin.
E ste es el caso de las pos iciones asumidas por Carlos B ernal P ulido y
R obert A lexy . E n el pr imer caso, este autor estima que todo derecho fundamental se estructura como un haz de pos iciones y normas, vi nculadas interpr etativa mente a una disp osicin de derecho fundamental ( 1 2 ) . E l pr ofesor alemn, por su parte, identifica que los derechos fundamentales estn
compue stos de una serie de elementos, entre los que se destaca la norma ,
en tanto interpr etacin de un text o. D e esta manera, estos autores intentan
evadir la utilizacin de trminos abstractos o genricos con la finalidad de
construir un derecho fundamental desde un determinado text o constitucional o tratado internacional.
D e este modo, el pr oblema central en la obra de ambos autores no se
relacionar tanto con una definicin a priori de cules son o cules deber an ser los derechos fundamentales, sino que radicar en las t cnicas interpretativas que se utilicen para desentraar este significado. En realidad,
pa reciera ser esta la mej or manera de afrontar la recarga da tarea de brindar
una definicin general de lo que es un derecho fundamental, ya que, en la
mayor a de los casos, los pr oblemas no se reconducen a una pos ible mala
definicin de estos derechos, sino a un proceso irracional de determinacin
del contenido constitucionalmente pr otegi do de los derechos fundamentales. Como bien ha sostenido P i Llorens, [ a] bordar una delimitacin concept ual de los derechos fundamentales o de los derechos humanos en ge neral es una tarea compl ej a, [ debido pr incipa lmente] a su realidad compl ej a y
pol iva lente [ y ser] un pa radigm a de la equi voc idad ( 1 3 ) .
En todo caso, y como punto de partida, antes que una definicin de los
derechos fundamentales ser a necesario pr ecisar que :
[ U ] na Constitucin es un pa trimonio adqui rido a lo largo del tiempo,
del uso, de la pr escripc in. La simetr a pe rfecta de un r gi men no surge
de la creaci n racional sobre una tabla rasa, ni de elaboraciones abstractas o apr ior sticas ( .) . L a realidad est en la historia y en la expe riencia. Las libertades y los derechos concretos de unos hombres tambi n
( 12)
( 13)
B E R N A L P U LI D O , Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.

Centro de E studios P ol ticos y Constitucionales, M adrid, 207, p. 82.
P I LLO R E N S , M onserrat. Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario. A riel
D erecho, B arcelona, 19, p. 90.
27
concretos ( .) son pr oducto de una expe

sados y de las instituciones ( .) ( 1 4 ) .
riencia recibida de los antepa -
La existencia de esta definicin previa permitir contribuir al desarrollo de la idea de derecho fundamental, p ara q ue, como se adv ertir con
p osterioridad, sea p osible seg uir el desarrollo y la ev oluci n de estos derechos en el marco de la corriente constitucionalista. E n efecto, como se
ev idenciar , si los derechos fundamentales g oz an, en la actualidad, de una
proteccin especial, ello se debi principalmente a la modificacin respecto de la idea de una Constituci n, ya q ue este tex to ha p asado de ser una
fuente insp iradora de buenas deseos a p royectarse como una norma j ur dica q ue debe ser obj eto de inmediata ap licaci n p or p arte de los op eradores j ur dicos.
A hora bien, en el apa rtado relacionado con la j urispr udencia del Tribunal Constitucional ( Cap tulo I V ) se vol ve r sobre el pr oblema relacionado con una posible definicin de los derechos fundamentales y su nexo
con la idea de una Constitucin que es pr opi a de un E stado Constitucional,
y cm o es que esta situacin ha sido abordada por nuestro r ga no gua rdi n
de la Constitucin.
2. LA EVOLUCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
APORTES DEL PROTESTANTISMO AL SOCIALISMO
Los derechos fundamentales, pe se a su alega do car cter innato y atempor al, no apa recieron con el pr opi o surgi miento del ser humano. D e hecho,
dive rsos reg menes de la antige dad se caracteriz aron por la supr esin absoluta en contra de determinados gr upos . La situacin no fue diferente en la
E dad M edia, en la cual el reconocimiento estamental fue esencial p ara g oz ar
de ciertas pr erroga tiv as o favor es reales. I ncluso la R evol ucin F rancesa no
pr esent un car cter marcadamente igua litario, toda ve z que los derechos
solamente fueron reconocidos a la cada ve z m s sobresaliente burgue s a.
E n ese contex to, se pue de notar que la consagr acin y g arant a de los
derechos fundamentales ha sido un fen meno pr ogr esivo. S in embargo, lo
cierto es que , p ese a que no se reconoc an expr esamente estos derechos, s
exi st a un eleva do respe to a la maj estuosidad de la ley, ej e sobre el cual gi raba toda la idea de lo que repr esentaba el derecho en la poc a. E ste respe to no solo se relacionaba a que , en algun os casos, se consider que las leyes emanaban de D ios, sino que tambi n demostraba cm o era pos ible que
( 14)
B I D A R T CA M P O S , G erman. Manual de Historia Poltica. E diar, B uenos A ires, 2 0 0 7 ,

p. 248.
28
el hombre se gobe rnara por la raz n. M aqui ave lo, en este punt o, fue muy
enf tico al sostener que hay dos modos de defenderse: el uno con las leyes, y el otro con la fuerz a: el pr imero es pr opi o y pe culiar de los hombres,
y el seg undo comn con las bestias. Cuando las leyes no alcanz an, es pr eciso recurrir a la fuerz a ( 1 5 ) .
E ste pr oceso de reconocimiento de los derechos fundamentales tuvo
como p rincipa l impe dimento la apa rici n de pode res absolutos, los cuales
mermaron cualqui er pos ibilidad de los ciudadanos de contradecir la vol untad gube rnamental. E n un inicio, la equi pa racin de la autoridad real con
el pode r divi no ge ner una suj ecin incondicionada de las pe rsonas a los
designi os gube rnamentales, lo cual no era sino pa rte del destino que hab a
otorg ado el creador. S obre esta situaci n, nota G eorg J ellinek q ue: [ E ] l E stado est fundado po r D ios o por la P rov idencia divi na, por consigui ente,
todos se ve n obliga dos por mandamiento de D ios a reconocerlo y someterse a su orga niz acin ( 1 6 ) . En realidad, tras estas supuestas justificaciones,
se sol an esconder dive rsos trucos pol ticos( 1 7 ) .
D el mismo modo, ciertas ideas contribuyeron a una r gi da sepa racin
entre la sociedad y el E stado. Como adv ierte K arl P op p er, en el caso de G recia, el p rog rama p ol tico de P lat n ten a una dosis totalitaria, ya q ue p rop ug naba una r gi da sepa racin de las clases sociales, en las que era impos ible
acceder o cambiarse a un gr upo diferente. Colabor tambi n, segn el referido autor, la identificacin del destino del Estado con el de la clase gobernante [ y qu e esta clase] tiene el monopol io de una serie de cosas como,
por ej empl o, las vi rtudes y el adiestramiento militares ( 1 8 ) .
E n todo caso, estas pr imeras manifestaciones del pode r absoluto como
pode r divi no empe z aron a ser restringi das debido a la sepa racin entre la
I gl esia y el E stado, impul sada esencialmente por los pr otestantes. P or ello,
el pr oblema ya no era tanto el orige n del pode r o autoridad gube rnamental como el del establecimiento de l mites al pode r real. E s, en este punt o,
donde se empi ez an a notar dos fenm enos sepa rados. E n efecto, la lucha
( 5)1
( 16)
( 17)
( 18)
M A Q U I A V E LO , N icol s. El prncipe. E D A F , M adrid, 201, p. 1

10.
J E LLI N E K , G eorg. Teora General del Estado. A lbatros, B uenos A ires, 198, p. 139.
I ndica M igue l A yuso Torres que la teocracia encierra un doble truco , ya que por un lado,
supone una teor a radicalmente defectuosa de cm o el hombre raz ona cuando pi ensa y acta
pol ticamente, ya que el pol tico se convi erte en un int rpr ete de la vol untad divi na, liber ndose
de la necesidad de pe nsar por s mismo, en una apl icacin un voc a de la ley de D ios a los
p roblemas del mundo q ue sup rime la p rudencia p ol tica . A Y U S O , M ig uel. Despus del
Leviathan? Sobre el Estado y su signo. D yki nson, M adrid, 198, p. 20.
P O P P E R , K arl. La sociedad abierta y sus enemigos. P aids , B arcelona, 201, p. 10.
29
contra el p oder regi o adqui ri matices distintos en I ngl aterra en relacin

con el resto de E uropa .
A s , mientras que en el caso ingl s se limit pr ogr esiva mente la pr errog ativ a real en aras de derechos de los ciudadanos ing leses, en el resto de E uropa pr incipa lmente en F rancia el fen meno radic en sustituir un pode r
absoluto por otro: la concentracin de facultades pa s del monarca al P arlamento, en tanto ente detentador de la soberan a al repr esentar al pue blo.
Como anota M ichail S tolleis, [ d] esde mediado el sigl o X V I I ya no se trata
de la potestas legislatoria, entretanto conve rtida en el centro inatacable de
la doctrina de la soberan a, sino del modo y manera de usarla. La idea codificadora, orientada por ideas ms amplias acerca de un orden geomtrico
situado por igua l en el fundamento del natural y del pol tico, iba ga nando
capa cidad de fascinacin ( 1 9 ) . E n esta etapa del desarrollo de las sociedades s resulta vi able efectuar alguna s pr ecisiones que , si bien son marcadamente histr icas, contribuyen a la idea de la exi stencia de ciertos derechos fundamentales . Los aportes del Protestantismo.
E n la p oca en que tuvo mayor pr esencia la reforma pr otestante ( apr oxi madamente en el sigl o X V I ) no se discut a con mucha pr ofundidad o al
menos, como pr ioridad la titularidad, por pa rte de todo ser humano, de algunos atributos esenciales. E n efecto, los apor tes que realiz aron los pr otestantes en la pr ogr esiva limitacin del pode r real no se relacionan en mayor
medida con la bs que da de algn reconocimiento, a trav s de documentos
normativos , de ciertos derechos.
La utilidad de la forma radic, como pr ecisa A nge l G arrorena M orales, en que este triunfo supus o nada menos que la rupt ura de la segur idad
que hasta este momento se hab a tenido en la concepc in cristiana del orden de lo creado ( .) como fundamento unive rsal e indiscutido de la obediencia pol tica ( 2 0 ) . E sto supus o, evi dentemente, que los monarcas ya no se
encontraban en la pos ibilidad de fundamentar el uso de la coercin a trav s
de los designi os divi nos, los cuales no podr an ser incumpl idos. A l contrario, ahora se encontraban en la necesidad de buscar nuev as fuentes de legi timacin, o, en todo caso, de buscar la manera de concertar acuerdos pol ticos con la cada ve z m s creciente y pode rosa burgue s a.
( 19)
( 20)
S TO LLE I S , M ichael. La textura histrica de las formas polticas. E ditorial M arcial P ons,
M adrid, 20 1 1, p. 5.
G A R R O R E N A , A ng el. Derecho Constitucional. Teora de la Constitucin y sistema de fuentes.
Centro de E studios P ol ticos y Constitucionales. M adrid, 201
1, p. 27.
30
2.1. La lucha de la burguesa: derechos fundamentales no universales

D e forma pa rticular, la lucha por el reconocimiento de un cat logo de
derechos fundamentales se desarrolla pr incipa lmente por la burgue s a, sector social que comenz aba a ostentar un p oder econm ico cada ve z mayor y
que deseaba la pos ibilidad de pa rticipa r o tener pr esencia pol tica. E n efecto, si bien la burgue s a goz aba de una pr ivi legi ada pos ici n econm ica, ello
no le facultaba a acceder a los altos carg os p blicos, ya q ue los mismos eran
ej ercidos por los integr antes de la noblez a. E sta sociedad estamental, marcada por la r gi da sepa racin de clases sociales, fue el pr incipa l fundamento de la desaz n de este gr upo econm ico. E s as que la burgue s a necesitaba de una revol ucin pol tico- cultural, que formara una nueva concepc in
respecto del origen del Estado, su justificacin, y cul era su relacin con
los miembros que lo integr aban.
El nuevo pensamiento filosfico, en consecuencia, deba fundamentar
la raz n por la cual la burgu es a deb a tener mayor pr esencia en el manej o de la cosa pbl ica. P or ello, la doctrina del contrato social fue una herramienta fundamental p ara este g rup o social, ya q ue fundamentaba una nuev a
concepc in del E stado que se dirig a a consagr ar que cualqui er manifestacin del pode r pbl ico reque r a, necesariamente, la acep tacin de los integr antes de la comunidad. D e esta manera, el pode r del monarca o de los nobles no se va lorar a necesariamente por aspe ctos hereditarios o nobiliarios,
sino que deb a encontrar su raz n de ser en el consentimiento de los gobe rnados y un nuevo principio de eficiencia en la Administracin Pblica para
favor ecer el pr incipi o de la vol untad ge neral. E sta situacin ge nerar , indefectiblemente, que el ser humano, al contener una cuota de decisin en la
administraci n del E stado, asuma un rol cada ve z m s pr otagni co. Como
refiere Eusebio Fernndez Garca, este principio individualista, triunfante y fundante, significar tambin, con el paso del tiempo, derechos naturales, libertades pe rsonales y c vi cas, igua ldad moral, social y j ur dica en
la sociedad y frente al E stado ( 2 1 ) . E sta situacin, atractiv a en pr incipi o, escond a una serie de situaciones.
La burgu es a, en tanto gr upo social cohesionado en ciertos intereses,
comenz a pr opone r iniciativa s legi slativa s direccionadas a consolidar el
pode r pol tico asumido, sin que ello imp lique ga rantiz ar o tutelar los derechos de otros gr upos que , pe se a haber pa rticipa do en la revol ucin, no hab an obtenido v entaj as. E n realidad, [ e] n el p lano de la org aniz aci n j ur dica del E stado, el p rincip io de leg alidad traduc a en t rminos constitucionales
( 21)
F E R N N D E Z G A R C A , E usebio. La ap ortaci n de las teor as contractualistas . E n: Historia

de los derechos fundamentales. V olumen I I , Tomo I I , D yki nson, M adrid, 198, p. 16.
31
la hege mon a de la burgue s a, que se expr esaba en la C mara repr esentativa , y el retroceso del ej ecutivo y de los j ueces, que de ser pode res autno mos pa saban a estar subordinados a la ley ( 2 2 ) .
D e este modo, la pr esencia del pr incipi o de lega lidad ga rantiz la estabilidad j ur dica que la burgue s a necesitaba pa ra pode r ej ercer, sin pe rturbaciones, los derechos adqui ridos a trav s de la lucha revol ucionaria( 2 3 ) .
S in embarg o, no fue esta la nica manera de p reserv ar los p rop sitos de este
g rup o social. Como hace recordar N stor P edro S ag s, [ m] ediante la doctrina de la repr esentacin pol tica y del mandato libre se logr , por l timo,
que la masa de habitantes no gobe rnara, sino e n su nombre un gr upo de
lite designa do por el cuerpo electoral, que es r ga no de nombramiento, y
no de decisi n gube rnativa ( 2 4 ) .
P ese a los ava nces consegui dos en la poc a, dive rsos aspe ctos pr incipa lmente relacionados con la carencia de un pr incipi o de igua ldad real
an que daban pe ndientes de resolucin. S e deb a determinar si, en realidad, era conve niente que el E stado pe rmaneciera siempr e inactivo. E n esta
poc a pr edomin un enfoque liberal de los derechos fundamentales, segn
el cual [ a] l E stado no le corresponde ninguna obliga ci n de asegur amiento o ga rant a pa ra la realiz acin de la liberad del derecho fundamental. La
realiz acin efectiva de la libertad ga rantiz ada j ur dicamente se dej a a la iniciativa indivi dual o social ( 2 5 ) .
( 2)
( 23)
( 24)
( 5)2
Z A G R E B E LS K Y , G ustavo. El derecho dctil. Trotta, M adrid, 197,

p. 30.
E n todo caso, no deben minimiz arse los ap ortes q ue, en la p oca, p ermiti la noci n de
generalidad o abstraccin de la ley. Como ha indicado Carr de Malberg, se la justifica por
consideraciones de orden racional, y en pa rticular por una de las ideas que sirvi eron de base, en
los tiempos modernos, al r gi men denominado como E stado de D erecho. E n este ha pa recido
indispe nsable que el derecho apl icable a los ciudadanos sea creado no por v a de medidas
actuales e indiv iduales, q ue p odr an ser arbitrarias o p arciales, sino p or medio de p rescrip ciones
pr eestablecidas, comunes a todos los miembros del cuerpo nacional, las que , por ello mismo,
ofrez can a estos ga rant a de impa rcialidad . V er: CA R R D E M A LB E R G , R aymond. La ley,
expresin de la voluntad general. Estudio sobre el concepto de la ley en la Constitucin de
1875. M arcial P ons, M adrid, 201
1, p. 28.
S A G S , N stor. Teora de la Constitucin. A strea, B uenos A ires, 194, p. 10.
B CK E N F R D E , E rnst. Escritos sobre derechos fundamentales. N omos V erlags ge sellschaft,
B erl n, 19
3, p. 51.
32
2.2. Participacin estatal en la configuracin del contenido de los derechos fundamentales

Como se pudo adve rtir en el apa rtado anterior, en pr imer pr oblema que
ev idenci la teor a liberal de los derechos fundamentales se relacionaba con
la nula p articip aci n o comp romiso social q ue asum a el E stado en su adecuada p rotecci n. E n ese contex to, el rol estatal se reduc a a g enerar situaciones
de incompe tencia, esto es, de no tener ningn rol o pa rticipa cin pa ra el reconocimiento y otorg amiento de p rotecci n a los ciudadanos de condiciones
m nimas de ex istencia. S in embarg o, en la actualidad, el E stado social ha fav orecido dos fen menos: i) una nuev a construcci n del p rincip io de ig ualdad
( real o material) , y ii) el reconocimiento de un nuevo cat logo de derechos
fundamentales que demandan efectiva s pr estaciones por pa rte del E stado.
E s as que el pr incipa l apor te de la etapa social no solamente radica en
el reconocimiento de nuevos derechos q ue son indispe nsables pa ra el desenvol vi miento de la digni dad humana ( entre ellos, el trabaj o, la salud o
la educacin ) , sino que adem s pl antea una nueva vi sin de las leyes que
tiene un serio impa cto en el cl sico pr incipi o de igua ldad. E sta situacin
se vio reflejada, fundamentalmente, a travs de la modificacin de algunos
criterios anteriormente apl icados por la Corte S upr ema de E stados U nidos.
D e este modo, esta Corte, en el ao 1896,
hab a admitido la constitucionalidad de una ley del E stado de Louisiana que establec a que los trenes
deberan contar con vagones a fin de separar a las personas de raza blanca de las de raz a negr a. E l pr incipa l argu mento del S upr emo Tribunal estadounidense fue, en realidad, condescendiente con lo que se debat a en esa
poc a. E s as que indic que [ a] l establecer lo que considera raz onable, la
C mara es libre de tomar como referencia las costumbres y tradiciones establecidas y de actuar con vi stas a pr omove r el bienestar de la pobl acin y
de asegur ar la segur idad y el orden pbl icos ( 2 6 ) .
E l fallo del Tribunal S upr emo de E stados U nidos esconde una concep ci n del rol no interv encionista del E stado, a trav s del cual las reg ulaciones
adopt adas no pue den ser declaradas incompa tibles con los derechos fundamentales en tanto forman p arte de los h bitos o costumbres de la p oblacin. S imilares argum entos se utiliz aron en la poc a pa ra defender la cl sica doctrina sepa rado pe ro igua les que pe rmiti legi timar las distinciones
entre raz as en lo referente al ingr eso a las unive rsidades. N o obstante ello,
( 26)
B E LTR N D E F E LI P E , M ig uel y G O N Z LE Z G A R C A , J ulio. Las sentencias bsicas

del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica. Centro de E studios P ol ticos y
Constitucionales, M adrid, 206, p. 168.
33
esta tendencia inicialmente asumida fue modificada en el conocido caso

B row n vs . B oard of E ducation. E sta conocida sentencia repr esent el pr imer pa so hacia la eliminacin de la segr ega cin racial en los E stados U nidos al establecer que era contraria a la Constitucin la p r ctica de sepa rar
a las pe rsonas en vi rtud de su color de p iel. I ncluso, este fallo pe rmiti la
adopc in de los sistemas de cuotas , los cuales pe rmit an que dive rsas entidades admitieran, de manera oblig atoria, a una cierta cantidad de p ersonas
pertenecientes a grupos vulnerables con la finalidad de eliminar, paulatinamente, e l context o de discriminacin hi str ica del cual fueron v ctimas( 2 7 ) .
E n el caso pe ruano, el art culo 2, numeral 2 ( 2 8 ) , de la Constitucin pone
en evi dencia que , pa ra el constituyente de 193,
exi st an dive rsas situaciones que reflejaban la vulnerabilidad de determinados grupos sociales, espe cialmente p or la discriminacin histr ica de las que han sido v ctimas.
Entre estos criterios figuran la raza, el sexo, el idioma o la religin, por lo
que si se efectuara alguna distincin en vi rtud de uno de estos factores, la
misma se pr esumir a como contraria con la Constitucin , al menos que sea
posible argumentar la existencia de alguna finalidad legtima que el Estado impe riosamente deba pr otege r.
E n la doctrina constitucional, se ha considerado que este tipo de dispos iciones consagr an las denominadas categor as sospe chosas ( 2 9 ) , esto
es, gr up os de pe rsonas sobre las cuales el E stado no pue de efectuar alguna
clase de distincin, al menos que exi sten serios motivos pa ra ello. U n cl sico ej empl o, como se pudo adve rtir anteriormente, se evi dencia con los
denominados sistemas de cuotas , en los que se demanda la pa rticipa cin
m s activa o la insercin en un determinado negoc io o activi dad de pe rsonas pe rtenecientes a gr upos como las muj eres, los nios o los miembros
( 27)
( 28)
( 29)
E n todo caso, si bien repr esent, en un inicio, un impor tante ava nce hacia el reconocimiento
del pr incip io de igua ldad material la exi stencia de sistemas de cuotas, en la actualidad se debate
si es que no se estar a desconociendo el m rito de los pos tulantes, m s an si, hoy en d a, la
discriminacin no es tan pa lpa ble como lo era hace 50 aos . S obre este p unto, un pos terior
fallo de la Corte S upr ema, que dej m s dudas que aclaraciones, critic los sistemas r gi dos de
cuotas, pe ro que el pr ogr ama pa ra fav orecer a gr upos minoritarios no lo era. V er: R ege nts of
the U nive rsity of California v . B akke , 438
U .S . 2 65 ( 1978)
.
E se art culo dispone que toda pe rsona tiene derecho a la igua ldad ante la ley. N adie debe ser
discriminado por motivo de orige n, raz a, sexo, idioma, religi n, opi nin, condicin econm ica
o de cualqui era otra ndole .
Louise W einberg hace recordar q ue, en v irtud de la hist rica nota al p ie n mero 4 de la sentencia
de la Corte S up rema de E stados U nidos en el caso Carolene P roducts ( 1 9 3 8 ) , ex iste un escrutinio
estricto de las pol ticas y medidas adopt adas por los E stados cuando se afecta el pr incipi o de
igu aldad en relacin con los derechos de determinadas minor as en una situaci n de desv entaj a.
V er: W E I N B E R G , Louise. U nlik ely B eg inning s of M odern Constitutional Thoug ht . E n:
Journal of Constitutional Law. V olumen 15, N
1, 201, p. 291.
34
de pue blos ind ge nas( 3 0 ) . Este rol asumido por el Estado refleja que, actualmente, un E stado pa sivo solo tolerar a vul neraciones de derechos fundamentales y no adopt ar a medidas pa ra favor ecer la igua ldad real o material de las pe rsonas.
R espe cto del segundo punt o, la etapa social de los derechos fundamentales v a a supone r el reconocimiento institucional de una serie de derechos fundamentales que el E stado debe pr otege r, entre los que se encuentran dive rsos derechos econm icos, sociales y culturales como la salud, el
trabaj o o la educacin. D ebido a la naturalez a espe cial de estos derechos,
la inactivi dad no pr omove r el desarrollo de su contenido pr otegi do, por
lo que se reque rir , por pa rte del E stado, la adopc in de una serie de medidas. D e ah que una teor a social de los derechos fundamentales impl ique
que de los derechos fundamentales se ext raen pr etensiones de pr estacin
que para su realizacin exigen el empleo de medios financieros de considerable enve rg adura .
E ste nuevo rol del E stado no va a supone r ni camente un cambio o revol ucin a nive l j ur dico. E n efecto, el nuevo accionar del E stado tendr ,
esencialmente, impl icaciones econm icas, toda ve z se reque rir que tenga
ms presencia en ese mbito para lograr realizar ciertas finalidades legtimas. E so sup ondr , evi dentemente, que la econom a no ser de un dej ar
hacer, dej ar p asar , sino q ue el E stado inv ertir en p rog ramas sociales con el
pr ops ito de equi librar la situacin de pe rsonas en un estado de desve ntaj a.
D e este modo, con la apa ricin del E stado social, los text os constitucionales se tornaron m s interve ncionistas, asegur ando constitucionalmente la p articipa cin del E stado en la econom a y asegur ando, j unto con
el derecho a la pr opi edad pr iva da, otros derechos de contenido econm ico
y social que favor ec an a los no pr opi etarios y asegur aban el cumpl imiento de ciertas condiciones, pa rticularmente en el mercado de trabaj o, que no
se daban de forma regul ar en el mercado autorregul ado ( 3 1 ) .
( 30)
( 31)
Como refiere Carmen Otero, los sistemas de cuotas pretenden compensar las discriminaciones
del pa sado, que impl ican establecer pr eferencias pa ra el gr upo desfavor ecido, ge neralmente,
fijando objetivos o recurriendo al sistema de cuotas. Las cuotas pueden ser rgidas, sentando
la pr eferencia pa ra un gr upo con indepe ndencia de los m ritos o capa citaci n de las pe rsonas,
o flexibles, en las que las circunstancias son tomadas en consideracin conectndolas con las
p eculiaridades del p uesto de trabaj o . V er: O TE R O G A R C A - CA S TR I LL N . I g ualdad, g nero
y medidas de accin - discriminacin p ositiva en la pol tica social comunitaria . E n: Revista de
derecho comunitario. V olumen 6, N 12, 20, p
. 493.
B A LA G U E R CA LLE J N , F rancisco. Derecho Constitucional. V olumen I I , Tecnos, M adrid,
19, p. 21
8.
35
S in embarg o, ser a incorrecto contrap oner la libertad indiv idual en contra del desarrollo social( 3 2 ) , tal y como se ha expl icado hasta el momento.
E sta nueva etapa no pr etende desconocer los logr os obtenidos por la revo lucin liberal, sino que concibe que se requi ere una mayor pr esencia estatal
p ara p romove r una p lena v ig encia de los derechos fundamentales. E sta idea
pr esenta v entaj as po r dos motivos . E n pr imer luga r, debido a que compl ementa el desarrollo de los derechos civi les y pol ticos a trav s de dispos iciones que p ermitan que estos tenga n una vi ge ncia real o material , ya
que el pode r pbl ico no deber satisfacerse con el reconocimiento de ciertas z onas en las que no debe interve nir, sino que debe adopt ar las medidas
que sean necesarias pa ra realiz ar pl enamente el derecho fundamental. E n
segundo l uga r por que , c omo advi erte J os O roz co H enr que z :
[ E ] l reconocimiento constitucional de la concepc in de los derechos
humanos como interdepe ndientes e indivi sibles con un desarrollo pr ogresivo puede ser sumamente til para deshacernos por fin de la concepc in, ya muy supe rada al d a de hoy pe ro an pr esente en algunos
sectores de la doctrina cientfica mexicana, consistente en que los derechos sociales son meramente retr icos o normas pr ogr am ticas que
no vi nculan a las autoridades ( 3 3 ) .
E n efecto, a trav s de estas nueva s ideas se reconoce la interdepe ndencia de estos derechos, esto es, que no es pos ible concebir a los denominados derechos civi les y pol ticos sin la pr esencia de los derechos econm icos sociales y culturales. E ste nuevo esque ma de pe nsamiento se vi o
favor ecido, indudablemente, por la obliga cin de los E stados de interve nir
pa ra ga rantiz ar situaciones m s j ustas de exi stencia.
2.3. Los aportes del constitucionalismo para una teora de los derechos
fundamentales: el rol de la Constitucin del Estado Constitucional
S i las ideas liberales y sociales en torno a los derechos fundamentales
tuvi eron la opor tunidad de ser cada ve z m s reconocidas, ello se debi al
( 32)
( 3)
Como ha indicado R obert A lexy , la libertad j ur dica pa ra hacer u omitir algo, sin la libertad
f ctica ( real) , es decir, sin la pos ibilidad f ctica de elegi r entre lo pe rmitido, carece de todo
va lor [ y, adem s, debe recordarse que ] baj o las condiciones de la sociedad industrial moderna,
la libertad f ctica de un gr an nm ero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su
sustrato material en un mbito vi tal dominado por ellos, sino que depe nde esencialmente de
activi dades estatales. V er: A LE X Y , R obert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de
E studios P ol ticos y Constitucionales, M adrid, 207, p. 47.
O R O Z CO H E N R Q U E Z , J os . Los derechos humanos y el nuevo art culo 1 constitucional .
E n: Revista del Instituto de Ciencias Jurdica de Puebla. M xi co, A o V , N 28, 201
1, p. 94.
36
fenm eno pol tico- cultural del constitucionalismo( 3 4 ) . A trav s de este fen meno, fuertemente anclado en los E stados U nidos( 3 5 ) , las dive rsas orga niz aciones pugna n por la adopc in de un tex to constitucional que no solamente refleje la voluntad popular, sino que adems se trate de un texto escrito
que contenga obliga ciones y frenos inmediatos al pode r pbl ico. E l desarrollo de este movi miento, que cuenta con antecedentes remotos( 3 6 ) , pe rmitir que las corrientes liberales y sociales cuenten con un terreno f rtil pa ra
pr omove r la realiz acin de sus ideales.
a) Los aportes franceses al constitucionalismo y a la vigencia
de los derechos fundamentales
E l movi miento constitucionalista estaba destinado a intentar pr omove r
que los E stados se rigi eran por text os constitucionales. La suj ecin a estos
documentos no pr ove n a del az ar: se deseaba que los pr incipa les l mites
al poder pblico estuvieran claramente regulados a fin de determinar qu
estaba pe rmitido pa ra el gobe rnante y qu le estaba pr ohibido. E s en este
punt o q ue los derechos fundamentales adqui eren una marcada releva ncia,
la cual se expr es, fundamentalmente, en el conocido art culo 16 de la D eclaracin de los D erechos del H ombre y del Ciudadano de 1789,
segn la
cual [ t] oda sociedad en la cual no est establecida la ga rant a de los derechos, ni determinada la sepa racin de los pode res, carece de Constitucin .
E sta declaracin, pe se a la noblez a de sus pr ops itos, se encontr con
una dura realidad. E n el caso franc s, se evi denci que no ope r una limitaci n p rog resiv a del p oder p blico, como fue la situaci n en I ng laterra. Como
refiere Pedro Planas [e]sa ilusin revolucionaria, inicialmente conciliada
con la M onarqu a a trav s de la Carta M on rqui ca de 1 791,
desemboc,
( 34)
( 35)
( 36)
R esulta p ertinente mencionar q ue, si bien suele relacionarse al fen meno del constitucionalismo
con las rev oluciones en I ng laterra, E stados U nidos y F rancia, lo cierto es q ue se p ueden adv ertir
diversos antecedentes. Como refiere Karl Loewenstein, la existencia de una constitucin escrita
no se identifica con el constitucionalismo. Organizaciones polticas anteriores han vivido bajo un
g obierno constitucional sin sentir la necesidad de articular los l mites establecidos al ej ercicio del
p oder p ol tico; estas limitaciones estaban tan p rofundamente enraiz adas en las conv icciones de la
comunidad y en las costumbres nacionales, q ue eran resp etadas p or g obernantes y g obernados .
V er: LO E W E N S TE I N , K arl. Teora de la Constitucin. A riel, B arcelona, 1976, p. 154.
P ara mayores referencias del constitucionalismo en los E stados U nidos, se recomienda ve r:
G R A U , L uis. El constitucionalismo americano. D yki nson, M adrid, 201
1.
P or ej empl o, en el caso ingl s, se suele hacer referencia a aque l ext racto del caso B onham,
donde el j uez Coke sea l que [ a] pa rece en nuestros libros que en muchos casos, el common
law controlar a las leyes del P arlamento y en algunos casos j uz ga r que son totalmente nulas
cuando est n en contra de la raz n o del derecho o sean de impos ible cumpl imiento . S obre
la g nesis del control constitucional, v er: B I A N CH I , A lberto. Control de constitucionalidad.
E ditorial A baco de R odolfo P alma, B uenos A ires, 192, p. 67.
37
pr evi a decapi tacin del rey, en la asuncin de todos los pode res por una
A samblea que encarnar a la naciente R epbl ica francesa ( .) ( 3 7 ) . E s as que
en F rancia ocurri que el pode r absoluto se traslad de un centro a otro: si
antes era el monarca el que goz aba de las mayores atribuciones y pot estades, ahora ser a un gr upo de pe rsonas ( el P arlamento) el encarga do de conducir la vi da pbl ica, y a ello contribuy, como indic ramos anteriormente,
la idea del mandato no rep resentativ o, q ue fue la herramienta te rica p erfecta pa ra evi tar la interve ncin directa del pue blo. Como pr ecis Z agr ebelsky , [ e] n la tradicin continental europe a la impugna cin del absolutismo
signific la pretensin de sustituir al rey por otro poder absoluto, la Asamblea soberana ( .) ( 3 8 ) . E vi dentemente, este fenm eno tendr un serio impa cto en la estructura orga niz acional francesa, sobre todo en lo concerniente al control constitucional de las leyes y al pode r en manos de los j ueces.
E n todo caso, la D eclaracin F rancesa de los D erechos del H ombre y
del Ciudadano, as como los pr imeros text os constitucionales, apor tar n dive rsos concept os que ser n trasladados a otras realidades. Como indica D avi d D yz enhaus, a pr ops ito de la obra de S ieyes, en F rancia se intent ex pl icar la diferencia entre un pode r que repr esenta a la nacin como un todo
unificado, y el poder inherente a las instituciones de gobierno. De esta manera, las decisiones de estas autoridades deben resp etar el denominado p oder constituyente , en tanto ex p resi n de la v oluntad p op ular( 3 9 ) . D el mismo
modo, otro aporte que se traslad al mbito americano se vio reflejado en
el art culo 3 de la D eclaracin de 1789,
segn el cual toda soberan a reside esencialmente en la nacin. N ingn cuerpo, ningn indivi duo, pue den
ej ercer una autoridad que no emane exp resamente de ella . Como apunt a
B rew er Car as, en F rancia, la soberan a se traslad del monarca al pue blo
y a la nacin ; y a trav s de la idea de la soberan a del pue blo, surgi eron todas las bases de la democracia, l a repr esentacin y e l republ icanismo ( 4 0 ) .
E l engr anaj e de estos concept os comienz a a demostrar que las decisiones gube rnamentales no pod an ser adopt adas sin el consentimiento del
pue blo, qui en era el detentador de la soberan a. E n este punt o, R ousseau
fue contundente al sostener que :
( 37)
( 38)
( 9)3
( 40)
P LA N A S S I LV A , P edro. Regmenes polticos contemporneos. F undacin F riedrich E bert,

Lima, 19
7, p. 169.
Z A G R E B E LS K Y , G ustavo. El derecho dctil. Trotta, M adrid, 197,
p. 25.
D Y Z E N H A U S , D av id. Constitutionalism in an old k ey: Leg ality and constituent p ow er .
E n: Global Constituionalism. Cambridg e U niv ersity P ress, Londres, 2 0 1 2 , p . 2 3 0 .
B R E W E R CA R A S , A llan. Los ap ortes de la R ev oluci n F rancesa al constitucionalismo
moderno y su repe rcusin en H ispa noam rica a comienz os del S igl o X I X . E n: Revista Ars
Boni et Aequi. V olumen 7, N 2, a gos to de 201 1, p rr. 1 14.
38
[ L] a pr imera y m s impor tante consecuencia de los pr incipi os establecidos, es la de que la vol untad ge neral pue de ni camente dirigi r las
fuerzas del Estado de acuerdo con los fines de su institucin, que es el
bien comn; pue s si la opos icin de los intereses pa rticulares ha hecho
necesario el establecimiento de las sociedades, la conformidad de esos
mismos intereses es lo que ha hecho pos ible su exi stencia ( 4 1 ) .
E ste hecho, sin embargo, oculta va rias aristas. La impor tancia de la
pa rticipa cin popul ar indica que se comienz a a concebir el rol del indivi duo en la sociedad, lo cual supondr que la vol untad nacional sea el resultado de las vol untades indivi duales, al igua l como la nacin es el conj unto
de los indivi duos ( 4 2 ) . E n F rancia no se pr est mucha atencin a los pr oblemas de la ig ualdad material o las necesidades de determinados g rup os sociales; se pe ns, en todo caso, q ue las leyes deber an ser ge nerales y abstractas
pa ra evi tar la arbitrariedad, lo cual fue comn en la poc a del absolutismo
mon rqui co debido a la apl icacin de la vol untad real en la resolucin de
disput as, s in que los j ueces tuvi eran la pos ibilidad de interpr etar las leyes.
Los pr incipi os que emanaron de la R evol ucin F rancesa fueron inmediatamente trasladados al P er . D e esta forma, la p rimera Constituci n rep ublicana ( 1823)
dispus o, en su art culo 3, que [ l] a soberan a reside esencialmente en la N aci n, y su ej ercicio en los mag istrados, a q uienes ha deleg ado
sus pode res . Como bien anot J os P arej a P az S old n, [ l] a Constitucin
de 1823
est inspi rada en los m s pur os y cl sicos pr incipi os de la democracia indivi dual y del liberalismo ( 4 3 ) . Tambi n es impor tante la acotacin
que realiz a J orge B asadre al indicar que [ l] a Constituci n de 1823
se basa
en la soberan a popu lar, al ext remo que en sus art culos 4 y 5 llega a decir: S i la nacin ( debi decir el E stado) no conserva o pr otege los derechos
leg timos de todos los indivi duos que la compone n, ataca el pa cto social
( .) ( 4 4 ) . En el caso peruano, la influencia francesa se demostr en la aplicacin inmediata de dive rsas ideas pr ove nientes de la revol ucin, tanto las
pos itiva s como las nega tiva s. S in embargo, su apor te fundamental radic
en dej ar de considerar al indivi duo como un obj eto al servi cio del E stado.
P or el contrario, intenta realz ar su impor tancia a trav s de su pa rticipa cin
en la conduccin de la cosa pbl ica.
( 1)4
( 42)
( 43)
( 4)
R O U S S E A U , J ean J acque s. El contrato social. B rontes, M adrid, 209, p. 45.

TO U CH A R D , J ean. Historia de las ideas polticas. Tecnos, M adrid, 201, p. 357.
P A R E J A P A Z S O LD N , J os . Historia de las Constituciones nacionales. F ondo E ditorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, p. 53.
B A S A D R E G R O H M A N N , J orge . Historia de la Repblica del Per (1822-1933). E ditora E l
Comercio, Lima, 205, p. 84.
39
b) Derechos fundamentales y pactos: aportes de los Estados Unidos

al constitucionalismo
S i en F rancia se intent crear un nuevo orden a trav s de la eliminacin de la monarqu a, en E stados U nidos se form de manera pa ulatina una
constante restriccin de la influencia britnica en el quehacer local. No se
trat, como en el caso franc s, de un gol pe abrupt o que diera inicio a una
nueva forma de administracin del E stado. S in embargo, pe se a los distintos apor tes q ue suelen atribuirse al constitucionalismo norteamericano, estimamos que, por la influencia que tuvieron en el Per, se deben resaltar
tres pr incipi os: i) la exi stencia de derechos naturales o inherentes del ser
humano, ii) el pa cto social o los cove nants y iii) la idea del control j udicial de la constitucionalidad de las leyes.
E l constitucionalismo norteamericano se caracteriz p or consag rar, normativa mente, la exi stencia de ciertos derechos innatos o consustanciales al
hombre. N o se trata, sin embargo, de un concept o nuevo en la literatura j ur dica o social. E n el caso franc s, V oltaire intent expl icar la idea de este
derecho natural al sostener que :
[ E ] s el que la naturalez a indica a todos los seres hombres. H ab is criado a vue stro hij o, os debe respe to como pa dre y gr atitud como bienhechor. Ten is derecho a los frutos de la tierra que hab is cultiva do con
v uestro esfuerz o. H ab is realiz ado y hab is recibido una p romesa, debe
ser cump lida ( 4 5 ) .
S in embargo, p ese a la gr an cantidad de cr ticas que se hicieron en contra de la supue sta abstraccin e indeterminacin de estos derechos, lo cierto
es que , al menos en la poc a en que se debat an los pr imeros text os constitucionales en los E stados U nidos ( recordemos que se trata de un sistema
federal) , esa situacin no pa rec a ser tan alarmante, o al menos el pue blo
ten a cierta idea del contenido de estos derechos( 4 6 ) . D e ah que la Constitucin de V irgi nia consigna ra que todos los hombres son por naturalez a
igua lmente libres e indepe ndientes, y tienen ciertos derechos inherentes,
de los cuales, cuando entran en un estado de sociedad, no pue den ser pr iva dos o pos terga dos; expr esamente, el goz o de la vi da y la libertad, j unto a
los medios pa ra adqui rir y p oseer pr opi edades, y la bs que da y obtencin
de la felicidad y la segur idad .
( 45)
( 46)
A R O U E T, F ran ois M arie. Tratado sobre la tolerancia. B rontes, M adrid, 201

1, p. 42.
U na defensa de la idea de derechos naturales se pue de revi sar en: H A M B U R G E R , P hilip.
N atural R ig hts, N atural Law and A merican Constitutions . E n: The Yale Law Journal. V olumen
102, 193,
p. 908 y 90.
40
E sta cl usula no ser recogi da de manera similar en la Constitucin

F ederal de los E stados U nidos de 178,
la cual careci, en un inicio, de un
cat logo de derechos fundamentales. S in embargo, como ha notado H orst
D ippe l:
[ E ] l D erecho natural no solamente otorga ba al pue blo ciertos derechos inherentes de los que , una ve z constituidos en sociedad, no pue de
en lo sucesivo pr iva rse o despos eerse por ningn pa cto, sino que demostraba que todo el pode r corresponde al pue blo y, en consecuencia,
deriva del mismo ( 4 7 ) .
La imp ortancia de la Constituci n de V irg inia no radic tanto en la enumeracin de ciertos derechos fundamentales como en la idea de que el po der resid a en el pue blo. S in embargo, aunque esta idea apa rece reconocida
de cierta manera en el caso francs, en los Estados Unidos esta afirmacin
sup ondr q ue ex isten z onas ex entas de la interv enci n g ubernamental. G ran
cantidad de estos postulados obedecen a la influencia de John Locke, quien
resalt la imp ortancia de la pr oteccin de derechos como el de la pr opi edad
pr iva da. E n todo caso, la indeterminacin del derecho natural ge ner m s
ve ntaj as q ue desve ntaj as. Como bien ha indicado W illiam R ehnqui st, los
framers ( creadores) de la Constitucin hablaban sabiamente en un lengua j e ge neral, y dej aban en las sigui entes ge neraciones la tarea de apl icar ese
lengua j e al ambiente en que vi vi r an ( 4 8 ) .
Como se desarrollar pos teriormente, la clave en la vi ge ncia de las
constituciones y, por supue sto, de los derechos fundamentales, radica en
el gr ado de indeterminacin de su redaccin. E n el caso estadounidense,
la inicial redaccin de la Constitucin F ederal de 178,
la cual no conten a un cat logo de derechos fundamentales, obedec a a dive rsas raz ones.
P or ej emp lo, en El Federalista, H amilton notaba que la no inclusin de un
cat logo de derechos hab a sido compl etamente deliberada, ya que su regul acin hubiera tra do pr oblemas pa ra el ej ercicio del pode r( 4 9 ) . D el mismo modo, se conceb a que el equi librio del pode r, a trav s de la adecuada
distribucin de compe tencias, ge neraba de por s una situacin favor able
a estos derechos. Como hace notar P hilip H amburge r, los derechos de las
pe rsonas, enumerados o no, depe nden menos de la reserva que hiciera la
( 47)
( 48)
( 49)
D I P P E L, H orst. Constitucionalismo moderno. M arcial P ons, B arcelona, 209, p. 47.

R E H N Q U I S T, W illiam. The N otion of a Livi ng Constitution . E n: Harvard Journal of Law
& Public Policy. V olumen 29, N
2, 206, p. 402.
H A M I LTO N , A lexa nder. The F ederalist N 84 . E n: The Federalist: A commentary of the
Constitution of the United States. The M odern Library, N ueva Y ork, 20, p. 50.
41
Constitucin de estos derechos que de los l mites estructurales, pol ticos,

sociales y culturales que se impon an al gobi erno ( 5 0 ) .
En el caso peruano, esta influencia tambin se hizo notar. El Captulo
V de la Constitucin peruana de 1823 contena un breve catlogo (al fiel
estilo estadounidense) de una serie de derechos que eran declarados como
inviolables. Asimismo, el artculo 4, antes citado, reflejaba la importancia del cumpl imiento del p acto social por pa rte del soberano, al concebir que si se incumpl a con la conserva cin y pr oteccin de estos derechos
leg timos se exc lu a la pr oteccin que brindaba el pa cto. O tro punt o resaltante qu e demostr la incidencia del sistema estadounidense en el pe nsamiento po l tico pe ruano se evi denci con la Constitucin P ol tica de 182,
la cual, sigui endo los pe nsamientos de S nchez Carrin, consagr un go bierno federal. S e pr etend a, as , que la estructura orga niz acional del E stado fuera el pr incipa l freno del pode r pbl ico, al mismo tiempo que el mecanismo de ga rant a de los derechos fundamentales. Como ha indicado J uan
V icente U ga rte del P ino, [ l] a Constituyente de 1827
debati por pr imera
ve z el pr oblema del federalismo en el P er. Los que defend an la idea de la
federacin lo hac an desde el punt o de vi sta de la soberan a de los pue blos
y la conserva cin de las caracter sticas regi onales ( .) ( 5 1 ) .
E n relaci n con el p acto social, los estadounidenses se caracteriz aron por pr acticar esta doctrina a trav s de los covenants. S obre este punt o:
[ S ] igui endo la vi ej a idea religi osa pur itana, a tenor de la cual la fundacin de una congr ega cin ve n a determinada por un contrato en el que
se estatu an las regl as de culto, los pr imitivos colonos pe nsaron que , de
igua l manera que libremente pod an orga niz ar la comunidad religi osa,
tambi n p od an libremente org aniz ar la comunidad p ol tica. E l llamado
pacto de gracia pur itano se transform as en pacto poltico. Y , de esta
suerte, pr ocedieron a redactar los covenants, que eran aut nticos contratos sociales ( cursiva s son del origi nal) ( 5 2 ) .
D e este modo, ellos sent an que los l mites que se establec an mediante el ej ercicio del pode r pbl ico eran, en realidad, autoimpue stos. Como
bien se sabe, los colonos estadounidenses eran fundamentalmente pur itanos, por lo q ue traj eron a A m rica una serie de costumbres e instituciones
( 50)
( 51)
( 52)
H A M B U R G E R , P hilip. Trivi al R ight s . E n: Notre Dame Law Review. V olumen 70,

N 1,
194, p. 4.
U G A R TE D E L P I N O , J uan V icente. Historia de las Constituciones del Per. E ditorial A ndina
S .A , L ima, 1978, p. 23.
D E V E G A , P edro. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente. Tecnos,
M adrid, 20 0, p. 30 y 31.
42
que pos teriormente alimentar an la revol ucin en estos pa ses. A l respe cto, J ellinek apunt a que [ e] sta concepc in fue lleva da a la pr ctica inmediatamente, p ues los colonos americanos acuerdan un contrato pa ra la colonia, mediante el cual se pr ometen mutuamente fundar una comunidad,
instituir la autoridad y obedecer a esta ( 5 3 ) . E ste orige n de los text os dotaba
ciertamente de un ampl io marge n de legi timidad a la autoridad que ej erc a
el poder, y represent un eficiente mecanismo de fundamentar la razn por
la que se deb a obediencia al E stado. D e ah que las m xi mas autoridades
no goz aran de entera discrecionalidad en el ej ercicio de sus cargos , ya que ,
como se reflej en el artculo 3 de la Constitucin de 1823, la soberana resid a en la nacin, mientras que su ej ercicio pe rtenec a a los magi strados,
a qui enes se hab a delega do sus pode res.
S in embargo, qui z s sea el tercer apor te q ue brinda el constitucionalismo americano el que ostente, respe cto de la tutela de los derechos fundamentales, mayor impor tancia. E l control j udicial de la constitucionalidad
de las leyes es una creacin fundamentalmente estadounidense. S i bien se
realiz una pr ctica similar en el caso ingl s a trav s del j uez Coke en el
caso B onham, lo cierto es que en E stados U nidos se realiz a la pr imera apl icacin a nive l j udicial de un text o constitucional. E n todo caso, la Constitucin F ederal ya brindaba un anticipo de esta situaci n en su cl usula
de supr emac a , contenida en el art culo V I del referido text o( 5 4 ) . E l fundamento de esta cl usula debe encontrarse, sin embargo, en los antecedentes
ingl eses, que pr obablemente motiva ron la redaccin de esta cl usula. E n
el caso ingl s, pa rticularmente despu s de la revol ucin gl oriosa de 168,
se pr etendi que el ej ercicio de pr erroga tiva s reales, pa rticularmente en lo
que refiere a la modificacin de la ley y a decretos que afecten al pueblo,
cuenten con el vi sto bueno del P arlamento brit nico( 5 5 ) . E llo origi nar a que ,
en la situaci n estadounidense, nos encontremos frente a una cl usula hasta cierto punt o residual. A que llo que no fuera regul ado por la Constitucin
( 3)5
( 54)
( 5)
J E LLI N E K , G eorg. Teora General del Estado. A lbatros, B uenos A ires, 198, p. 385.
E n vi rtud de esta cl usula se establece que : This Constitution, and the Law s of the U nited
S tates w hich shall be made in P ursuance thereof; and all Treaties made, or w hich shall be made,
under the A uthority of the U nited S tates, shall be the supr eme Law of the Land; and the J udge s
in eve ry S tate shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Law s of any state to the
Contrary notw ithstanding . Lo cual qu iere decir: E sta Constitucin, y las leyes de los E stados
U nidos que se expi dan con arregl o a ella; y todos los tratados celebrados o que se celebren baj o
la autoridad de los E stados U nidos, ser n la Ley S upr ema del pa s; y los j ueces de cada E stado
estar n po r lo tanto obliga dos a observa rlos, sin consideracin de ninguna cosa en contrario en
la Constitucin o l as leyes de cualqui er E stado .
A l respe cto, ve r: V S Q U E Z , Carlos. Treaties as Law of the Land. The S upr emacy Clause
and the j udicial enforcement of treaties . E n: Harvard Law Review. V olumen 1 2 2 , 2 0 0 8 ,
p. 614.
43
F ederal, las leyes federales o los tratados, deber a dej arse en manos de los
E stados, qui enes pod an incluso brindar mayor pr oteccin a sus ciudadanos que la brindada por la federacin ( 5 6 ) .
E ste context o fue pr opi cio pa ra la emisin del histr ico fallo Marbury
vs. Madison de la Corte S upr ema de los E stados U nidos. E n esta sentencia,
la Corte S upr ema entendi que , o bien la ley era supe rior al text o constitucional y este era un simpl e cat logo de deseos, o la elaboracin de la Constitucin obedec a a su deseo de limitar al pode r constituido. N o obstante la
trascendencia histr ica de este fallo, lo cierto es que su impa cto no fue inmediato, siendo que se tuvo que espe rar una cantidad considerable de tiempo pa ra que se vue lva a ej ercer esta pot estad. E n realidad, su expa nsin fue
m s silenciosa que real( 5 7 ) .
D e manera inmediata, se intent cobij ar a esta doctrina de algn vi cio
de arbitrariedad, ya q ue se podr a sostener que el P oder J udicial estar a inva diendo compe tencias del P oder E j ecutivo y Legi slativo, los cuales, en
el context o estadounidense, cuentan con respa ldo directamente popul ar. E s
as que, como seala Robert Baker, [e]l caso Marbury significa que la revi sin j udicial es una facultad difusa; es decir, es un pod er y deber de todo
j uez , federal y estatal, en todo el pa s. E s un atributo inherente del pode r y
deber j udicial el resolve r casos, que no impl ica la supe rioridad de la rama
J udicial sobre la E j ecutiva y Legi slativa ( 5 8 ) .
I ndepe ndientemente de la impor tancia histr ica del rol asumido por la
Corte S upr ema de E stados U nidos, y qu e se trasladar , aunque con pos terioridad, a otros mbitos, lo cierto es que esta herramienta pe rmiti que los
tribunales pr otej an en dive rsas opor tunidades la constitucionalidad de las
leyes. E l apo rte, en este punt o, es fundamental. Como ha sostenido G umesindo G arc a:
[ L] a funcin legi slativa ha incurrido en exc esos sobre los derechos
fundamentales, hasta el gr ado de sostenerse que , el legi slador lo pue de
todo exc ept o conve rtir a un hombre en muj er. Lo que demuestra una
seve ra desvi acin de la funcin pol tica constitucional. P or su pa rte, la
( 56)
( 57)
( 58)
V A LE R O H E R E D I A , A na. F ederalismo y state law en los E stados U nidos. E l pa pe l de la

conferencia nacional de comisionados p ara uniformar la leg islaci n de los E stados . E n: InDret.
Revista para el Anlisis del Derecho. B arcelona, a bril de 201, p. 6.
V er: H O F F M A N N - R I E M , W olfg ang . Tw o H undred Y ears of M arbury v . M adison: The S trug g le
for J udicial R evi ew of Constitutional Q uestions in the U nited S tates and E urope . E n: German
Law Journal. V olumen 5, N 6, 204, p. 687.
B A R K E R , R obert. La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual. A sociacin
P eruana de D erecho Constitucional e I nstituto I beroamericano de D erecho Constitucional,
Lima, 20
5, p. 48.
44
A lemania naz i nos ense

que mediante la ley pod a dispone rse de
la vi da humana en aras de una raz a pe rfecta ( 5 9 ) .
D e esta manera, el sistema estadounidense se anticip a los pe ligr os
que pos teriormente se pl asmaron en la S egunda G uerra M undial. E l pos itivismo jurdico, llevado a su extremo, signific que la ley fuera el centro de
pr oduccin normativa ( 6 0 ) , dej ando a un lado la labor de los tribunales de ve rificar si es que no exista algn otro motivo, aparte del supuesto espritu
del pue blo q ue legi timara la va lidez de una ley. Como observa F iorava nti:
[ L] as relaciones entre las fuentes del derecho llega n as a inve rtirse
compl etamente. La Constitucin no sirve ya pa ra dictar los pr incipi os
bsicos que tienen que reflejar las leyes del Estado y, eventualmente,
defender los derechos y libertades frente a los pos ibles arbitrios de los
pode res constituidos; sino qu e estos l timos, ahora armados con el c digo de un sistema normativ o cerrado y con autoridad, deben ser defendidos de las intromisiones de los pr incipi os constitucionales que
reflejan las elecciones polticas del momento y, por ello, amenazan la
certez a del derecho ( .) ( 6 1 ) .
O curre, sin embargo, que en E stados U nidos este pe ligr o se fue difuminando pa ulatinamente. E s cierto que el control j udicial no era apl icado
de manera continua, o incluso lo fue en ciertos momentos de manera cuestionable( 6 2 ) ; sin embargo, la sola pos ibilidad de impugna r la va lidez de una
( 59)
( 60)
( 61)
(6 2 )
G A R C A M O R E LO S , G umesindo. E l control j udicial de las leyes y los derechos

fundamentales . E n: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 3, 205,
p. 129.
Como indica Luis P rieto S anch s, sigui endo a N ino, del pos itivi smo metodolgi co deriva n al
menos tres consecuencias impor tantes: a) que una norma y el sistema en su conj unto pue den
ser inj ustos y no por ello dej ar de ser j ur dicos; b) que la moralidad o inj usticia de un est ndar
de comportamiento no es razn suficiente para considerarlo como parte del derecho; c) que,
por tanto, la definicin del Derecho no dice nada (ni a favor ni en contra) acerca de los motivos
que pue den fundamentar una obliga cin moral de obediencia ( .) . P R I E TO S A N CH S , Luis.
Constitucionalismo y positivismo. B iblioteca de E tica, F ilosof a del D erecho y P ol tica, M x ico
D .F , 205, p. 12.
F I O R A V A N TI , M auricio. Los derechos fundamentales. Apuntes de la historia de las
Constituciones. Trotta, M adrid, 208, p. 1
10.
P or ej emp lo, en el caso Lochner ( 1 9 0 5 ) , la Corte S up rema emiti un fallo duramente criticado
p or la doctrina. E n este caso, el ser or Lochner fue declarado culp able de v iolar una ley del
E stado de N uev a Y ork q ue disp on a q ue a ning n emp leado se le deb a ex ig ir o p ermitir q ue
trabajara en un establecimiento de panadera o confitera por ms de sesenta horas por semana,
o m s de diez horas p or d a a menos de q ue cump liera una j ornada m s costosa el ltimo d a
de la semana . E n su fallo, la Corte S up rema disp uso q ue esta ley v iolaba derechos, p ero del
emp leador, ya q ue se atentaba contra su libertad indiv idual. E n este caso, como se adv ierte, la
rev isi n j udicial p ermiti q ue la Corte desconoz ca derechos de las p ersonas. U n interesante
p unto de v ista de este fallo se p uede rev isar en: B A LK I N , J ack . W rong the day it w as decided:
Lochner and Constitutional H istoricism . E n: Boston University Law Review. V olumen 8 5 , 2 0 0 5 .
45
ley en el litig io ante los tribunales impor t un mecanismo serio de pr oteccin de los derechos fundamentales. D e este modo, dive rsos fallos en los
que se cuestionaron la constitucionalidad de ciertas leyes pe rmitieron una
cada ve z m s ampl ia tutela de estos derechos( 6 3 ) .
A unque de manera tard a, la cl usula de supr emac a se traslad, hasta cierto punt o, hacia el P er. D e ah que la Constitucin de 1856
dispus iera, en su art culo 10,
que [ e] s nula y sin efecto cualqui era ley en cuanto
se oponga a la Constitucin . S e consagr aba, de este modo, el pr incipi o de
supr emac a de la Constitucin en luga r de la ley. S in embargo, no e xi st an
los mecanismos j udiciales pa ra ga rantiz ar dicha j erarqu a. P osteriormente
se exa minar el funcionamiento de las instituciones encarga das del control
constitucional en el sistema pe ruano.
2.4. Lneas de evolucin de los derechos fundamentales
H asta este punt o, se han exa minado las distintas raz ones context uales
e histr icas que pr opi ciaron el surgi miento y la pos terior pr oteccin de los
derechos fundamentales. S in embarg o, en este ap artado se ex aminar el p roceso de evol ucin de estos derechos, esto es, qu pa utas marcaron su desarrollo en las distintas sociedades. Y es que , contrariamente a lo ocurrido
hoy en d a, los derechos fundamentales no fueron inicialmente reconocidos
pa ra todas las pe rsonas. A l contrario, se necesitaron nuevos pe nsamientos
y nuevas luchas a fin de reconocer su carcter universal.
Sobre este punto, nos parece conveniente hacer referencia a la clasificaci n efectuada p or el j urista esp a ol G reg orio P eces- B arba. A criterio de este
autor, el p roceso se div ide en cuatro fases: 1 ) p ositiv aci n; 2 ) g eneraliz aci n;
3) internacionalizacin, y 4) especificacin( 6 4 ) . S in embarg o, efectuaremos un
anlisis de dicha clasificacin a partir de lo ocurrido en el Estado peruano.
R espe cto de la pr imera fase, resulta evi dente que las luchas revol ucionarias tuvi eron por p rops ito que se ga rantice, en un text o, aque llos derechos que repr esentaban una serie de l mites al accionar del E stado. E sta
pr imera fase no es incompa tible con el fenm eno de los derechos naturales consagr ados en las constituciones estadounidenses, toda ve z que ,
( 63)
( 64)
E ntre estos fallos se pue den citar a Law rence vs . Texa s ( 203)
, en donde se consider que las
leyes pe nales que sancionaban la sodom a vul neraban la pr iva cidad de las pe rsonas. D el mismo
modo, el caso G risw old vs . Connecticut ( 1965)
, en el que se declar que no se pod a sancionar
pe nalmente a pe rsonas que brindaban informacin sobre m todos anticoncept ivos a pa rej as
casadas, y a que ello atenta contra su intimidad.
P E CE S - B A R B A , G regor io. Curso de derechos fundamentales I. Teora General. U nive rsidad
Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 154-196.
46
a trav s de redacciones ampl ias, se pe rmiti que una cl usula apa rentemente inocua contenga toda una ideolog a y estructura de pr oteccin de los derechos fundamentales.
E n el caso pe ruano, el pr imer text o constitucional que consagr derechos fundamentales fue la Constitucin de C diz de 182.
E n efecto, si
bien no fue literalmente un text o republ icano , lo cierto es que s entr en
vi ge ncia dentro del territorio pe ruano, por lo que sus dispos iciones deb an
ser acatadas. Como anota P arej a P az S old n, [ l] a Constitucin de C diz
influir notablemente en las Constituciones peruanas del siglo XIX, particularmente en las pr imeras, sobre todo en los concept os de soberan a y
pr imac a del P arlamento ( 6 5 ) . A l respe cto, esta carta constitucional, en su
art culo 4, dispon a que [ l] a nacin est obliga da a conserva r y pr otege r
por leyes sabias y j ustas la libertad civi l, la pr opi edad y los dem s derechos
leg timos de todos los indivi duos que la compone n. E sta cl usula, escueta
en cuanto al reconocimiento de derechos, repr esent el inicio de la pos itiva cin de los derechos fundamentales en la futura rep blica pe ruana. N o
sorp rende, en realidad, q ue las cartas sucesiv as adop ten redacciones similares. A s , la carta de 182
reconoci una serie de ga rant as indivi duales ( 6 6 ) .
S in embargo , el reconocimiento de derechos fue, en este punt o, muy reducido( 6 7 ) . S imilar apr eciaci n pue de realiz arse respe cto de la denominada
Constitucin vi talicia de 1826.
( 65)
( 6)
( 67)
P A R E J A P A Z S O LD N , J os . Historia de las Constituciones nacionales. F ondo E ditorial de

la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2005, p. 44.
Llama la atenci n q ue la mayor a de constituciones, al hacer referencia a los derechos
fundamentales, utiliz an la denominacin de ga rant as , ya sean indivi duales o sociales. S er
reci n con la Constitucin de 197 que
se empi ece a utiliz ar la denominacin derechos de la
pe rsona . A s , el t tulo I se denominaba D erechos y deberes fundamentales de la pe rsona .
Como bien se sabe, en nuestro actual text o constitucional reserva la expr esin ga rant as
pa ra el reconocimiento de los pr ocesos constitucionales. P ara evi tar mayores compl icaciones,
el Cdi go P rocesal Constitucional de 204
ha pr eferido utiliz ar la denominacin de pr ocesos
constitucionales en luga r de ga rant as.
E l art culo 193
dispon a que : [ S ] in embargo de estar consigna dos los derechos sociales e
indiv iduales de los p eruanos en la org aniz aci n de esta ley fundamental se declaran inv iolables:
1.La libertad civi l.
2.La segur idad pe rsonal y la del domicilio.
3.La pr opi edad.
4.E l secreto de las cartas.
5.E l derecho indivi dual de pr esentar pe ticiones o recursos al Congr eso o al G obierno.
6.La buena opi nin, o fama del indivi duo, mientras no se le declare delincuente conforme a
las leyes.
7.La libertad de impr enta en conformidad de la ley que la arregl e.
8.La libertad de la agr icultura, i ndustria, c omercio y miner a, c onforme a las leyes.
9.La igu aldad ante la ley, ya pr emie, ya castig ue .
47
La Carta Constitucional de 1834

ser , en nuestra opi ni n, la pr imera
que empi ece a recoge r, en un solo cap tulo, la regul acin de estos derechos
y de manera regul armente ext ensa. A pa rte de establecer una serie de ga rant as relacionadas con la p riva cin de la libertad, llama la atencin que
este text o reconoz ca, en su art culo 165,
que [ t] odo pe ruano pue de reclamar ante el Congr eso o P oder E j ecutivo las infracciones de la Constitucin . E ste ser el inicio del reconocimiento de derechos o ga rant as de
car cter indivi dual.
S in embargo, las constituciones del sigl o X I X se caracteriz aron por reconocer pr incipa lmente derechos civi les y pol ticos. D e ah que el pr oceso
de pos itiva cin tenga dos etapa s: E n pr imer luga r, respe cto de los derechos
civiles y polticos, su reconocimiento explcito se configura desde la propi a Constitucin de C diz de 182.
S in embargo, este pr oceso, coincidente
con lo que ocurr a a nive l internacional, ser m s lento en relacin con la
regul acin de derechos de car cter social( 6 8 ) , el cual da inicio a una segun da fase de reconocimiento, esta ve z en relacin con los derechos econm icos, s ociales y culturales.
S obre este punt o, la Constitucin nacional de 1920
va a repr esentar un
punt o de q uiebre en lo relacionado con el reconocimiento de los derechos
fundamentales. Como se hab a adv ertido hasta este momento, la mayor a de
text os constitucionales del sigl o X I X hab an regul ado, pr incipa lmente, derechos de naturalez a civi l o p ol tica. N o era la pr eocupa cin, como tampo co lo era en el D erecho compa rado, la mencin de determinados derechos
sociales. S in embargo, con la expe dicin de dive rsas constituciones ( como
las de Weimar y Quertaro) este fenmeno fue modificndose paulatinamente. D e este modo, en el text o de 1920
el T tulo I V conten a la regul acin de determinadas ga rant as sociales , entre las que se encontraban el
derecho de asociacin ( art. 37) , la segur idad del trabaj o industrial ( art. 47)
y la ensea nz a pr imaria obliga toria ( art. 53) . E n todo caso, pe se a su denominacin, este T tulo no regul tantos derechos fundamentales como po testades en favor del E stado.
( 68)
Las p rincip ales constituciones q ue, a niv el internacional, reconocen los derechos econ micos
sociales y culturales ser an la de Q uer taro ( 1 9 1 7 ) , W eimar ( 1 9 1 9 ) , E sp a a ( 1 9 3 1 ) e I rlanda
(1937). Como refiere Karel Pachot, [e]n s, estos derechos parten de invocar su titularidad
no al hombre indiv idual y abstracto, sino al hombre hist ricamente situado en una relaci n
socioecon mica determinada, p or lo q ue su intenci n es concretar la ig ualdad de estos en la
trama de relaciones sociales y econ micas y, en consecuencia, ex ig ir p or su naturalez a una actitud
asistencial y p restataria del E stado p ara su v iabilidad . V er: P A CH O T, K arel. A p rop sito del
car cter fundamental de los derechos econ micos, sociales y culturales. U na mirada desde la
doctrina comp arada y la ex p eriencia del ordenamiento j ur dico cubano . E n: Revista Estudios
Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de Chile. A o 8 , N 1 , 2 0 1 0 , p . 1 9 .
48
La Constituci n de 193
mantiene una lgi ca similar al incluir dive rsas pot estades del E stado. N o obstante ello, tambi n menciona cl usulas
releva ntes como la contenida en el art culo 4, a trav s de la cual es pr ohibida toda estipul acin en el contrato de trabaj o que atente contra los derechos civi les y pol ticos. E l art culo 45 tambi n reconoce el derecho de los
empleados de participar en los beneficios de las empresas. Tambin otorga espe cial pr oteccin a la madre, la nie z y la familia. S e comienz a a pe rfilar, pues, el carcter social del Estado, el cual encontrar su punto lgido
con la Constitucin de 197.
E n relacin con la fase de ge neraliz acin de los derechos fundamentales, se debe advertir una complejidad manifiesta. En efecto, en virtud de
esta fase se debe analiz ar si es que los derechos fundamentales se han reconocido pr ogr esiva mente a un mayor nm ero de pe rsonas. O curre, sin embarg o, que en el caso pe ruano la mayor a de vi ctorias constitucionales
fueron frag mentadas, lo que supon a que algunos gr upo s, como ocurre incluso actualmente, aun que den relega dos. P or ej empl o, si se toma como
ej empl o el caso de la muj er, fue la Constitucin de 193
la que comienz a
a reconocer ciertos derechos como la pa rticipa cin pol tica. E n efecto, en
vi rtud del art culo 86 del referido text o constitucional se dispon a que las
muj eres pe ruanas mayores de edad goz aban del derecho al sufragi o en las
elecciones municipa les. S in embargo, la inmediata suspe nsin de este tipo
de elecciones origi n que , en la pr ctica, las muj eres no pudi eran ej ercer
este derecho. E n todo caso, fue el text o constitucional de 197
el que intent reconocer una equi pa racin de derechos entre el hombre y la muj er
al establecer, en el art culo 2.
del text o, que [ e] l va rn y la muj er tienen
igua les opor tunidades y resp onsabilidades. La ley reconoce a la muj er derechos no menores que al va rn .
E n el caso de los pue blos ind ge nas, la Constitucin de 1920
conten a
una clusula que les otorgaba una particular proteccin. Ello signific que
estos pue blos fueran reconocidos como suj etos de derecho, esto es, como
pe rsonas con la facultad de pa rticipa r activa mente en la vi da pbl ica y que
manten an la pos ibilidad de demandar ante el E stado la adopc in de determinadas medidas o que se abstuvi eran de realiz ar otras. E l pr oceso de ex tensin del reconocimiento de derechos de estos pue blos ope ra con el art culo 58 de l referido text o constitucional, s egn e l cual:
[ E ] l E stado pr otege r a la raz a ind ge na y dictar leyes espe ciales
ap ra su desarrollo y cultura en armon a con sus necesidades. La nacin
49
reconoce la exi stencia lega l de las comunidades de ind ge nas y la ley

declarar los derechos que les corresponda n( 6 9 ) .
La tercera fase, que se refiere al proceso de internacionalizacin, supone la adopcin o ratificacin de tratados internacionales sobre derechos
humanos como mecanismo de tutela. Los pr incipa les tratados de derechos
humanos han sido ratificados por el Estado peruano, y contienen una serie
de obliga ciones que depe nden de la naturalez a del pr opi o Conve nio. S e tiene, as , que el E stado es pa rte del P acto I nternacional de D erechos Civi les
y P ol ticos( 7 0 ) ; del P acto I nternacional de D erechos E conm icos, S ociales
y Culturales( 7 1 ) ; de la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos( 7 2 ) ;
del P rotocolo de S an S alva dor( 7 3 ) y de la Conve ncin sobre D erechos del
N io ( 7 4 ) . La adopc in de estos tratados no es simbl ica. Como se ve r en
el l timo cap tulo, la tutela de los derechos fundamentales no culmina con
el pronunciamiento definitivo por parte del Tribunal Constitucional. Ante
una pos ible vul neracin de estos derechos, la pe rsona pr esuntamente afectada se encuentra habilitada pa ra acudir a los orga nismos y tribunales de
los cuales el E stado pe ruano es pa rte.
La l tima fase de la evol ucin intenta atender a la exi stencia de gr upos histr icamente en desve ntaj a y que merecen atencin pr imordial por
( 69)
( 70)
( 71)
( 72)
( 73)
( 74)
N o se cuestionar aqu si este art culo ser a, desde cierto punt o de vi sta, respe tuoso de los
derechos de los pue blos ind ge nas. E n efecto, del art culo en mencin se despr ende que los
derechos de estos pue blos son declarados por ley, lo que pue de dar a entender que , sin esta
declaracin, los pue blos no goz ar an de estos derechos. E n realidad, esta clase de dispos iciones
obedecieron a la idea seg n la cual se intent asimilar a los miembros de los p ueblos ind g enas
a la sociedad occidental. Como se mencionaba en el Conve nio N 107
de la O rga niz acin
I nternacional del trabaj o ( O I T) , [ i] ncumbir p rincip almente a los g obiernos desarrollar
pr ogr amas coordinados y sistem ticos con miras a la pr oteccin de las pobl aciones en cuestin
y a su integr acin pr ogr esiva en la vi da de sus respe ctivos pa ses . S in embargo, esta tendencia
fue frenada espe cialmente a trav s de la entrada en vi ge ncia del Conve nio N 169
de la O I T,
que establece alguna s pa utas en relacin c on estos derechos.
A pr obado por el D ecreto Ley N 218
del 28 de marz o de 1978.
I nstrumento de adhesin del
12 de abril de 1978.
D epos itado el 28 de abril de 1978.
F echa de entrada en vi ge ncia el 28 de
j ulio de 1978.
A pr obado por el D ecreto Ley N 219
I nstrumento de adhesin del
12 de abril de 1978.
D epos itado el 28 de abril de 1978.
F echa de entrada en vi ge ncia el 28 de
j ulio de 1978.
Aprobado por el Decreto Ley N 22231, del 11 de julio de 1978. Instrumento de ratificacin
de 12 de j ulio de 1 978.
D epos itado el 28 de j ulio de 1978.
E ntrada en vi ge ncia el 28 de j ulio
de 1978.
A pr obado por la R esolucin Legi slativa N 2648,
del 28 de abril de 19
5. I nstrumento de
ratificacin, depositado el 4 de junio de 1995. Entrada en vigencia el 16 de noviembre de 1999.
A p robada mediante la R esoluci n Leg islativ a N 2 5 2 7 8 , de fecha 3 de ag osto de 1 9 9 0 .
Instrumento de ratificacin del 14 de agosto de 1990, depositado el 4 de setiembre de 1990.
F echa de entrada en vi ge ncia el 4 de octubre de 190.
50
pa rte del E stado. E s as que , si tomamos como referente la Constitucin de

193
y lo dispue sto en el D erecho I nternacional de los D erechos H umanos,
exi sten una serie de gr upos que se encuentran en una situacin histr ica de
vul nerabilidad, y que merecen la adopc in de medidas espe ciales por pa rte de los E stados. E llo se condice con la exi stencia de distintos tratados internacionales que regul an derechos de algunos gr upos de pe rsonas que se
encuentran en situacin de vul nerabilidad.
3. LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y UNA INDETERMINACIN DESEADA
H asta este punt o, se han exa minado una serie de pa utas pa ra la elaboracin de una posible definicin de lo que son y lo que deberan ser los derechos fundamentales. Tambi n se ha hecho mencin a los factores hist ricos qu e favor ecieron su surgi miento, as como algunos datos que se han
podi do apr eciar respe cto de sus l neas de evol ucin, tomando en cuenta
pr incipa lmente el caso pe ruano.
S in embargo, en este apa rtado se har espe cial nfasis a un fenm eno
que siempr e ha estado pr esente en la regul acin de estos derechos: la indeterminacin. La indeterminacin se encuentra, en realidad, pr esente en casi
todas las reas del derecho( 7 5 ) . S in embargo, ostenta una marcada pr esencia
en el mbito constitucional, y espe cialmente en relacin con los derechos
fundamentales. Y si exi ste este supue sto pe ligr o es por que ningn sistema constitucional establece una j erarq uiz aci n p recisa ( un orden lex icog r fico) entre todos los derechos fundamentales y bienes de relevancia constitucional que reconoce que , sin embargo, pue de como es obvi o entrar en
conflicto de muchas maneras y en muy diversas circunstancias( 7 6 ) . E n todo
caso, la cr tica a este concep to ha g irado en torno a la p osibilidad q ue los derechos fundamentales, a causa de la inexi stencia de un lengua j e pr eciso que
consagr e las obliga ciones que deban asumirse, depe nder n esencialmente
de la pol tica( 7 7 ) . Tambi n se ha pr ecisado que si el derecho constitucional
( 75)
( 76)
( 7)
La indeterminaci n ling stica tiene distintas v ariables. E x isten p roblemas de ambig edad
cuando un mismo trmino puede asumir distintos significados (semntica), se presentan tambin
cuando se afecta la estructura l g ica de los enunciados ( sint ctica) y un mismo enunciado p uede
cump lir distintos usos en el leng uaj e ( p rag m tica) . V er: R D E N A S , A ng eles. E n la p enumbra:
indeterminacin, derrotabilidad y apl icacin j udicial de normas . E n: Doxa. Cuadernos de
F ilosof a del D erecho de la U nive rsidad de A licante. E spa a , N 24, 201, p. 10 y 1
1.
B A Y N , J uan Carlos. D errotabilidad, indeterminacin del derecho y pos itivi smo j ur dico .
Isonoma. E n: Revista de Teora y Filosofa del Derecho. N 13, 20, p. 89.
W I N TE R , S tev en. I ndeterminacy and I nconmmesurability in Constitutional Law .
E n: California Law Review. V olumen 78, N
6, 201, p. 148.
51
es, por naturalez a, indeterminado, ello supondr que esta rama del derecho
sea arbitraria e ileg tima y compl etamente manipul able por los j ueces( 7 8 ) .
P or ej empl o, y a ra z de las dispos iciones exi stentes en la Constitucin
pe ruana, se pu eden adve rtir una serie de situaciones en las que se reque rir un agu do sentido interpr etativo pa ra brindar una solucin a una hipo t tica situacin j udicial. A s , el art culo 2 de la Constitucin de 193
establece lo sigui ente:
Toda pe rsona tiene derecho ( .) [ a] la vi da, a su identidad, a su integr idad moral, ps qui ca y f sica y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece ( el resaltado es nuestro) .
E ste art culo hace mencin al derecho a la vi da, del cual son titulares
todas las pe rsonas sometidas a la j urisdiccin del E stado pe ruano. S in embarg o, la situacin no se pr esenta tan sencilla si analiz amos el enunciado
final el concebido es sujeto de derecho en todo cuando le favorece. Significar esta clusula que, en proteccin del inters del concebido, se deba
repr imir el aborto( 7 9 ) en todos los casos? S er igua lmente v lido que un
j uez decida que el aborto deba pr ohibirse en todos los casos que dej ar siempr e esta decisin e n manos de la de la madre?
La g ran v ariedad de resp uestas q ue ofrece el D erecho comp arado nos hacen v er q ue, al menos en esta materia, los E stados est n lej os de obtener un
est ndar com n. Y ello no se debe a la falta de v oluntad p ol tica. E n realidad,
esta situaci n obedece a lo debatible del asunto. Q uiz s la nica situaci n
en la q ue se p ermite, de manera g eneral, el aborto de la madre es en el caso
del denominado aborto terap utico . V olv eremos lueg o sobre este p unto.
3.1. Las reglas y los principios en el ordenamiento jurdico: indeterminacin vs. certeza?
Como se ha podi do adve rtir, al pa recer exi ste, al menos pr ima facie,
una suerte de diferencia entre las dispo siciones que reconocen derechos
fundamentales y el resto de dispos iciones que integr an el ordenamiento j ur dico. E s por ello que un sector de la doctrina ha intentado distingui r las
dispos iciones que reconocen regl as de las que establecen pr incipi os .
( 78)
( 79)
LI P K I N , Robert. Indeterminacy, Justification and Truth in Constitutional Theory. En: Fordham

Law Review. V olumen 60, N
4, 192, p. 596.
S obre el aborto, se p uede rev isar un estudio a niv el comp arado e internacional en: P A Z O P I N E D A ,
O scar. E l aborto y el derecho a la v ida del nasciturus . E n: Gaceta Constitucional. Tomo 6 6 ,
G aceta J ur dica, j unio, 2 0 1 3 .
52
E ste debate, contempor neo en apa riencia, intentar a evi denciar una distinta composicin del ordenamiento jurdico. Como refiere Susanna Pozzolo:
[ A ] la pol mica neoconstitucionalista sobre el pos itivi smo j ur dico
ap rece subyacer una concepc in diferente de la estructura del ordenamiento j ur dico. P or este motivo, es bueno empr ender un an lisis pa rtiendo de una cuestin que afecta pr ecisamente a la compos icin del
ordenamiento y que desde hace algn tiempo llama la atencin de los
iusfilsofos de diferente orientacin: el ordenamiento jurdico, est
comp uesto p or reg las y solo p or reg las? ; o p or reg las y p rincip ios? ( 8 0 ) .
A hora bien, surge la pr egunt a, qu son las regl as y qu son los pr incipi os? E n el caso de las regl as, se suelen distingui r tres tesis pr esentes,
que obedecen pr incipa lmente al pe nsamiento del j urista R onald D w orki n:
1) que el derecho de la comunidad puede ser identificado por su pedigree o
raz n l tima, indepe ndientemente de su contenido; 2) este conj unto de disp osiciones q ue forman el ordenamiento j ur dico reg ulan ex haustiv amente lo
que es el derecho, por lo que no exi ste nada fuera de l; y 3) cuando se determina qu e estas regl as contienen una obliga cin de car cter lega l, se requiere del individuo, de manera muy especfica, que haga o no haga algo( 8 1 ) .
E stas regl as, como se advi erte, mantienen una pe culiaridad. S uele ocurrir que se trata de dispos iciones j ur dicas con mandatos j ur dicos concretos, que no dej an pr cticamente alguna z ona pa ra la libre va loracin j udicial. Tambin se aprecia que es posible identificar la validez de las reglas
por su compa tibilidad o pe rtenencia a una regl a supe rior. P or ej empl o, si
exa minamos la regul acin del Cdi go P enal pode mos adve rtir lo sigui ente:
A rt culo 106.E l que mata a otro ser repr imido con pe na pr iva tiva
de libertad no menor de seis ni mayor de ve inte aos .
E l pr ops ito de esta dispos icin pe nal es pr otege r la vi da de la pe rsona.
N o en va no, su regul acin se encuentra en el T tulo I de la P arte E spe cial
del Cdi go que regul a los delitos contra la vi da, el cuerpo y la salud. D el
mismo modo, pa reciera que no exi sten muchas dudas respe cto de la apl icabilidad de esta dispos icin a una pe rsona que ha realiz ado la conducta pu nible. A s , se apl icar el art culo 106
cuando se ej ecute este delito, el cual
consiste en qui tar la vi da dolosamente a una pe rsona, sin la concurrencia
( 80)
( 81)
P O Z Z O LO , S usanna. Neoconstitucionalismo y positivismo jurdico. P alestra, Lima, 2 0 1 1 ,

p. 75.
S H A P I R O , S cott. The H art- D w orki n debate: A short gui de for the pe rpl exe d . P ublic Law
and Lega l Theory W orki ng P ape r S eries. E n: Working Paper. N 7,
U nive rsity of M ichiga n,
207, p. 7.
53
de alguna circunstancia atenuante o agr ava nte debidamente establecida en

el Cdigo Penal como elemento constitutivo de otra figura delictiva( 8 2 ) .
La redaccin del propio artculo permite concluir que, si se configura la
conducta de matar de manera dolosa a otra pe rsona, se apl icar la sancin
penal. La regla se refleja en este supuesto. Si la persona comete el delito en los t rminos del art culo 106,
se le debe apl icar una sancin j ur dica
( una pe na pr iva tiva de la libertad) , lo cual impl ica, en buena cuenta, que el
ordenamiento coactivo desapr ueba la realiz acin de esta conducta. E n todo
caso, es pr eciso exa minar algunos ej empl os pa ra determinar de qu manera suelen resolverse los conflictos entre reglas.
Por ejemplo, supongamos que se expide una nueva ley que modifique
este tipo pe nal y establez ca que los homicidios culpos os deban ser sancionados de la misma manera qu e los culpos os. E llo, sin luga r a dudas, nos enfrentar a a una controve rsia j ur dico- constitucional. D e esta manera, algu nas pe rsonas pr ocesadas por homicidio culpos o podr an alega r que la ley es
inconstitucional debido a qu e atenta en contra del pr incipi o de pr opor cionalidad de las pe nas( 8 3 ) , ya que el repr oche pe nal no toma en consideracin
el gr ado de lesin que se efectu sobre el bien j ur dico. S i se considera este
argu mento como v lido, exi stir a una colisin entre esta regl a ( nuevo art culo 1 0 6 ) del C dig o P enal, con el p rincip io de p rop orcionalidad de las p enas. O curre, sin embargo, que el Tribunal Constitucional ha entendido que
este p rincipi o se encuentra reconocido en el art culo 2.4
del text o constitucional, por lo que pr opi amente estar amos en un supue sto de colisin entre una dispos icin de rango lega l frente a una de rango constitucional. A
esta situacin se le ha denominado como antinomia . A l respe cto, el Tribunal Constitucional ha sea lado que :
( 82)
( 3)8
S A LI N A S S I CCH A , R amiro. Derecho Penal. Parte Especial. I demsa, L ima, 204, p. 65.
E l Tribunal Constitucional del P er ha sea lado que [ e] l pr incipi o de pr opor cionalidad de
las pe nas es un va lor constitucional impl citamente deriva do del pr incipi o de lega lidad pe nal,
reconocido en el art culo 2, inciso 24, literal d) , de la Constitucin, en interp retacin conj unta
con el l timo p rrafo del art culo 20
constitucional, en el que se reconoce expl citamente el
pr incipi o de pr opor cionalidad . V er: Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 012201P I / TC, p rr. 36. S obre este punt o, la Corte Constitucional de Colombia ha pr ecisado que :
Como qui era que el delito vul nera un bien j ur dico pr otegi do por la ley, la pr op orcionalidad
de la pe na exi ge que haya una adecuacin entre la conducta delictiva y el dao social causado
con ella, habidas las circunstancias que la agr ave n o la atene n, lo que supone de suyo que
la pr opor cionalidad traz a los l mites de la pe na y la medida concreta de la misma, asunto que
correspond e establecer al legi slador e indivi dualiz ar al j uez dentro de los l mites m nimos y
m xi mos sea lados por aque l, analiz adas las circunstancias concretas de modo, de tiempo y
de luga r, as como las pa rticulares en que se site el age nte del delito, todo lo cual constituye
el ampl io campo donde se desarrolla la dosimetr a pe nal . Corte Constitucional de Colombia.
S entencia C- 64701.
54
[L]o opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo; es

decir, la acreditacin de situaciones en las que dos o m s normas que
tienen similar obj eto pr escriben soluciones incompa tibles entre s , de
forma tal que el cumpl imiento o apl icacin de una de ellas impl ica la
vi olacin de la otra, ya que la apl icacin simult nea de ambas normas
resulta impos ible ( 8 4 ) .
E n este caso, en apl icacin de la antinomia lex superior derogat legi
inferiori, se debe expul sar a la ley del ordenamiento j ur dico, ya que contravi ene lo dispue sto en el text o constitucional, que es una dispos icin de
j erarqu a supe rior, por lo que no pue de contrave nirla. E s as que la mayora de conflictos entre reglas suele ser solucionado a travs de la utilizacin
de las antinomias. Como refiere Dworkin, los sistemas legales suelen rgular la resolucin de estos conflictos a travs de la utilizacin de reglas nuevas, en las que, por ejemplo, se prefiera aquella regla que ha sido expedida por una autoridad supe rior, de manera pos terior en el tiempo o que sea
mucho ms especfica( 8 5 ) .
U n seg undo caso. I mag inemos q ue una p ersona, de manera dolosa, mata
a otra. S in embargo, a diferencia del supue sto anterior, comete el homicidio (art. 106) con la finalidad de protegerse a s mismo y a sus hijos, que se
encuentran rodeadas de delincuentes armados. P areciera, en este caso, que
no resulta de f cil apl icacin lo dispue sto en el art culo 1 06, ya que exi sten
dudas sobre la apl icabilidad de este tipo pe nal por la conducta que motiv
la reaccin en defensa pr opi a. D e este modo, ser a de apl icacin el art culo
20.3
del Cdi go P enal que dispone que est exe nto de respons abilidad pe nal el que obra en defensa de bienes j ur dicos pr opi os o de terceros ( .) .
La pr eg unta leg tima que uno podr a hacer es: entonces, las regl as, pe se a
que se realiz la conducta, se pue den dej ar de apl icar? V eamos el sustento
ter ico pa ra sostener cm o es que no exi ste una incoherencia lgi ca interna entre el modelo de las regl as.
Lo que ocurre en estos casos es que ha ope rado la introduccin de un
nuevo supue sto de hecho con su respe ctiva consecuencia j ur dica. E n efecto, como refiere Alexy, [p]uede dudarse de la solidez del argumento todo- o- nada si se tiene en cuenta la pos ibilidad de que con ocasin de la decisin de un caso se introduz ca en una nueva regl a una exc epc in ( .) ( 8 6 ) .
( 84)
( 85)
( 86)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 047204A I / TC, p rr. 51.
D W O R K I N , R onald. The model of rules . E n: The University of Chicago Law Review. V olumen
35, N
14, 1967, p. 27.
A LE X Y , R obert. S istema j ur dico, p rincip ios j ur dicos y raz n p r ctica . E n: Doxa. Cuadernos
de F ilosof a del D erecho de la U nive rsidad de A licante. N 5, 198, p. 14.
55
En el caso que nos ocupa, no se ha presentado un conflicto entre las dos

dispos iciones del Cdi go P enal que podr an apl icarse ( ya sea el art. 106
o el 20.3
del Cdi go) , sino que se ha delimitado el campo de apl icacin
de una de ellas. P or ello, no resultar a pos ible una apl icacin directa del
art culo 106
debido a que la pe rsona pr ocesada ha obrado con el pr ops ito
de salva gua rdar los derechos o bienes j ur dicos tanto pr opi os como de terceros. Eso no significa, en todo caso, que la regla contenida en el artculo
106
hubiere sido expul sada del ordenamiento j ur dico en apl icacin de alguna antinomia. Lo que ha ocurrido es que la conducta mantiene una mayor coherencia con otra disp osicin que tambi n se encuentra regul ada por
el Cdi go y que establece pa utas pa ra algunos casos exc epc ionales.
H emos ex p uesto, hasta este p unto, alg unos p roblemas relacionados
con los conflictos entre reglas. Sin embargo, no menos inconvenientes se
pueden advertir de los conflictos entre principios. En efecto, si en el caso
de los conflictos entre reglas al menos suelen existir las antinomias como
criterio que, las ms de las veces, permite solucionar el conflicto, la situacin se ve agr ava da cuando la colisin se pr esenta entre pr incipi os j ur dicos( 8 7 ) . S igui endo la mec nica anterior, exa minaremos una serie de casos
pa ra pone r en evi dencia la dif cil situacin de la resolucin de casos basados en p rincipi os, pa ra que , de esta manera, se pue dan desarrollar algu nos pos tulados que suelen esgr imirse en la doctrina pa ra sepa rar a las regl as de los p rincipi os.
E n efecto, seg n lo se alado anteriormente, se p uede ap reciar q ue en los
ordenamientos j ur dicos no solamente exi sten regl as, sino tambi n pr incipios. Al respecto, Balkin define a los principios como normas que son normalmente indeterminadas, que no determinan el alcance de su pr opi a ex tensin y que pue den apl icarse de manera diferente segn el context o. D el
mismo modo, pr ecisa que son factibles de equi librar con otras raz ones o
motivos opue stos y que su pe so y alcance pue den cambiar con el tiempo ( 8 8 ) . E s as que , por ej empl o, la sigui ente cl usula, contenida en el art culo 2.1 de
la Constitucin de l P er pue de reconocer un pr incipi o :
Toda p ersona tiene derecho ( .) [ a] la vi da. ( .)
to de derecho en todo cuanto le favor ece .
( 87)
( 8)
E l concebido es suj e-
Como se ve r en el Cap tulo I I , este p roblema se asumir siempr e que asumamos una pos tura
conflictivista de los derechos fundamentales, esto es, que admita que puedan entrar en colisin.
Otra teora, denominada armonizadora, postular que estos conflictos son ms aparentes que
reales, ya q ue lo que exi ste es un contraste de pr etensiones j ur dicas de las pa rtes.
B A LK I N , J ack. Livi ng O rigi nalism ( 201 1) . Citado en: A LE X A N D E R , Larry. The method of
tex t. J ack B alk in s orig inalism w ith no reg rets . E n: University of Illinois Law Review. V olumen
3, 201, p.
61.
56
E n esta cl usula se evi dencia una serie de supue stos. E n efecto, a diferencia de lo que se pod a adve rtir con el art culo 106
del Cdi go P enal,
el art culo 2. de la Constitucin pe rmite dive rsas interp retaciones. A s , se
podr a interpr etar de esta dispos icin una serie de supue stos:
i)
Toda pe rsona tiene derecho a la vi da, por lo que en todos los casos se
debe pr ohibir la pe na de muerte.
ii)
Toda pe rsona tiene derecho a la vi da; sin embargo, se pe rmitir la apl icacin de la pe na de muerte en ciertos supue stos.
iii) Toda pe rsona tiene derecho a la vi da. P or el t rmino pe rsona tambi n

se entender la situacin del concebido. E n consecuencia, debe sancionarse p enalmente a qui en cometa un aborto. S in embargo, al ser concebidos y no pe rsonas ya nacidas, la sancin pe nal debe ser reducida.
iv)
Toda pe rsona tiene derecho a la vi da. P or el t rmino pe rsona tambi n

se entender la situacin del concebido. E n consecuencia, debe sancionarse pe nalmente a qui en cometa un aborto. S in embargo, y debido a
que el concebido goz a de una vi da tan digna como la de un ser humano ya nacido, l a pe na debe ser la misma.
v)
Toda pe rsona tiene derecho a la vi da. P or el t rmino pe rsona no se

compr ender la situacin del concebido, por lo que la muj er es libre de
pr acticar el aborto.
S e pue de notar que el art culo 2. ge nera distintas interpr etaciones. D e

esta manera, es pos ible que una sola dispos icin tenga dive rsos sentidos
interpr etativos . E n efecto, el supue sto i) se ha diferenciado del ii) debido a
que en un caso se considera que el derecho a la vi da ext iende su mbito de
pr oteccin pa ra imp edir la apl icacin de la pe na de muerte, mientras que
ser a leg timo que otra pe rsona pue da interpr etar que la pe na de muerte no
se encuentra relacionada con el derecho a la vi da, por lo que ser a v lida su
impos icin. E sta diferencia entre el text o y la interpr etacin que se deriva
del mismo ha sido abordada por la doctrina j ur dica contempor nea. A s ,
un sector de la doctrina considera que se debe denominar dispos icin al
enunciado ling stico o al text o que es obj eto de interp retacin; mientras
que debe calificarse como norma al resultado del ejercicio interpretativo. E sto es, mientras la dispos icin hace referencia al text o, la norma no
es sino el producto o el significado de ese texto( 8 9 ) . P or ej empl o, en el caso
que se exa mina, la dispos icin es el art culo 2.
de la Constitucin en
( 89)
S obre este punt o, se pue de ve r: V E LLU Z I , V ito. I nterpr etacin sistem tica: U n concept o
realmente t il? . E n: Doxa. Cuadernos de F ilosof a del D erecho de la U nive rsidad de A licante,
N 21, 198, p. 67.
57
tanto enunciado ling stico; mientras qu e las normas ser an las interpr etaciones consagr adas en los cinco supue stos a los que se hiz o referencia.
Tenemos, pue s, cinco sentidos interpr etativos . S in embargo, la tarea es
m s compl icada de lo que se cree. E s as que resultar a factible que , en un
caso determinado, una muj er q ue fue v ctima de v iolaci n sex ual aleg ue q ue
tiene derecho a abortar( 9 0 ) . S in embargo, nuestro Cdi go P enal no faculta a
que las muj eres ge stantes pue dan abortar en estos supue stos sin ser sancionadas pe nalmente. S e pr esentar a, de esta forma, una controve rsia constitucional. P or un lado, la muj er que ha sido v ctima de la vi olacin pue de
alega r que , el hecho de obliga rle a continuar con el embaraz o, repr esentar a una vul neracin de dive rsos derechos fundamentales reconocidos tanto
a nive l local como internacional( 9 1 ) .
E ntre ellos podr an encontrarse, por ej empl o, el libre desarrollo de la
pe rsonalidad o la integr idad ps qui ca. M ientras que , por el otro lado, la rerp esentacin del E stado podr a mencionar que las leyes que pe naliz an el
aborto tienen por pr ops ito ga rantiz ar el derecho a la vi da del concebido,
m s aun si, como ocurre en este caso, la muj er se encuentra en la pos ibilidad de dar al menor en adopc in.
La resolucin del caso pue de obedecer a distintos motivos ext raj ur dicos, los cuales no ser n materia de an lisis del pr esente estudio( 9 2 ) . S in embarg o, el pr incipa l pr oblema j ur dico que se le pr esenta al j uez es: cm o
determinar q u pr incipi o o derecho pr eva lece en este caso( 9 3 ) ? E stamos,
( 90)
( 91)
( 92)
( 93)
P or ej emp lo, a niv el j urisp rudencial la Corte S up rema de A rg entina ha p ermitido q ue las muj eres
pue dan abortar en casos de vi olacin sexua l. A criterio de este tribunal, reducir por v a de
interpr etacin la autoriz acin de la interrupc in de los embaraz os solo a los supue stos que sean
consecuencia de una vi olacin cometida contra una incapa z mental impl icar a establecer una
distincin irraz onable de trato respe cto de toda otra v ctima de an logo delito que se encuentre
en igua l situacin y que , por no responde r a ningn criterio v lido de diferenciacin, no pue de
ser admitida . V er: Corte S upr ema de J usticia de la N acin A rge ntina. Caso F ., A . L. s/ medida
autosatisfactiva . S entencia del 13 de marz o de 201, p. 14.
P or ej emp lo, a nive l regi onal, el P rotocolo de M aput o, que compl ementa la Carta A fricana
de los D erechos H umanos y de los P ueblos, establece en su art culo 14.2
, que los E stados
deben adopt ar las medidas apr opi adas pa ra pr otege r los derechos repr oductivos de la muj er,
autoriz ando el aborto por pa rte de un m dico en casos de vi olacin sexua l. V er: P rotocolo de
M aput o. A dopt ado en la S egunda S esin O rdinaria de la A samblea de la U nin A fricana, el 1 1
de j ulio de 203.
U n interesante estudio se pue de consultar en los estudios del estadounidense R ichard P osner.
A criterio de este autor, es una realidad pa lpa ble que los j ueces no son elegi dos ni camente por
su conocimiento del derecho. S uele ocurrir tambi n que las va loraciones ideol gi cas ( como
las pol ticas o las religi osas) impul sen tanto la eleccin de un j uez como el contenido de su
sentencia. P O S N E R , R ichard. R ealism about J udg es . E n: Northwestern University Law
Review. V olumen 105, N
2, p. 582.
G rant G ilmore se ha referido a q ue los j ueces, al momento de ex aminar una controv ersia, suelen
58
pue s, ante una colisin de p rincipi os. U n an lisis pr ima facie nos pone en
evi dencia que exi sten ciertas diferencias entre las regl as y pr incipi os, as
como en las formas en que se resuelve un conflicto entre cada uno de ellos.
3.2. Reglas de todo o nada (all of nothing) vs. razones para decidir
La pr incipa l caracter stica que apa rece en el caso de las regl as es que se
trata de dispo siciones que se apl ican de la forma de todo o nada. E llo supone que , o bien concurre el supue sto de hecho y se impone la consecuencia j ur dica o, en todo caso, no se apl ica la dispos icin al caso concreto. D e
ah que , en el caso del art culo 106
del Cdi go P enal, se tiene que apr eciar
si es que la pe rsona pr iv a otra pe rsona de la vi da de una manera intencional y sin que concurra alguna causal de justificacin. En caso de que esta
situacin no se compr uebe, o bien no exi stir un hecho puni ble ( por que la
pe rsona denunciada no fue la que mat a la v ctima, sino fue un tercero) o
en todo caso se aplicar alguna causal de justificacin (se pudo meter a una
pe rsona en defensa pr opi a o en pr otecci n de terceros) . S e apr ecia que , en
estos casos, e s muy dif cil compr obar la pr esencia de t rminos medios .
En cambio, en el caso en que colisionen principios, se suele afirmar
que no exi stir una situacin del todo o nada , sino que , en el context o de
cada caso, los derechos invol ucrados le pe rmitir n al tribunal tener mej ores raz ones p ara decidir. A l respe cto, M anuel A tienz a y R uiz M anero estiman los pr incipi os:
[ S ] on raz ones pa ra la accin indepe ndientes del contenido, pe ro no
ep rentorias [ ya que ] no est n destinadas a exc luir la deliberacin por
ap rte del r ga no j urisdiccional acerca del contenido de la resolucin a
dictar, sino que constituyen meramente raz ones de pr imer orden pa ra
resolve r en un determinado sentido ( .) ( 9 4 ) .
La definicin de los autores sealados demuestra que los principios, a
diferencia de las regl as, no dan raz ones contundentes en los fallos. E llo ex p lica la div ersidad de decisiones y el cambio de p recedentes j urisp rudenciales en materias esp ecialmente controv ertidas. A s , es usual q ue los tribunales
de j usticia, en v irtud de la ev oluci n de los tiemp os, suela realiz ar nuev as interp retaciones en torno al contenido de los derechos fundamentales. O curre,
( 94)
caer en lo q ue se ha denominado p op ularmente lecho de P rocusto , esto es, q ue los mag istrados
intenten acomodar la realidad a sus pa rticulares concepc iones de lo que es ( o deber a) ser el
derecho. G I LM O R E , G rant. Lega l R ealism. I ts Cause and Cure . E n: The Yale Law Journal.
V olumen 70, N
7, 196, p. 1038.
A TI E N Z A , M anuel y R U I Z M A N E R O , J uan. S obre p rincip ios y reg las . E n: Doxa. Cuadernos
de F ilosof a del D erecho de la U nive rsidad de A licante, N 10, 19, p. 1
12.
59
sin embargo, que la evol uci n de los tiempos no es el n ico factor que ge nere un cambio de pr ecedente j udicial. Tambi n pe sa el motivo por el cual
el tribunal de justicia decide modificar de criterio. Por ello, en relacin con
la colisin de pr incipi os, ve remos pos teriormente que el gr an asunto que
tiene que ser analiz ado en la doctrina deber a ser, en pr incipi o, el pr oceso
deliberativo interno por el cual el j uez llega a una conclusin determinada.
S i estimamos, p or p oner un ej emp lo, la situaci n relacionada con la obj ecin de conciencia por la nega cin de la realiz acin del servi cio militar,
encontraremos un pr imer pr oblema. E n los casos en que el E stado regul a
leyes pa ra la realiz acin del servi cio militar obliga torio, se suele aducir que
se intenta pr omove r la educacin c vi ca de la pobl acin , as como fomentar la conexi n de los ciudadanos y ciudadanas con su pa tria. N o obstante,
estas leyes p ueden restringi r derechos fundamentales si es que en una situacin determinada la realiz acin del servi cio militar es incompa tible con
las creencias religi osas de una pe rsona, por lo que esta decide no realiz ar
el servi cio militar. E l tribunal, en este caso, deber a determinar si el inter s
del E stado de fomentar una conciencia c vi ca en sus ciudadanos es m s impor tante que el respe to de la libertad de religi n de la pe rsona que se niega a realiz ar tal servi cio. Las soluciones adopt adas por los tribunales fueron, en un inicio, compl etamente dispa res en cuanto a la determinacin del
pr incipi o ve ncedor en esta pr esunta colisin.
P or ej empl o, una relativa mente reciente sentencia del Tribunal E urope o de D erechos H umanos ha intentado uniformiz ar el estado de la cuestin. E n ese continente, la ext inta Comisin E urope a de D erechos H umanos sol a desechar las demandas relacionadas a la obj eci n de conciencia de
los Testigos de J ehov pa ra realiz ar el servi cio militar obliga torio, ya que , a
criterio de dicho r g ano, los E stados goz aban de discrecionalidad pa ra determinar si es que los intereses nacionales pesaban lo suficiente como para
obliga r a una pe rsona a realiz ar esta activi dad. E n efecto, las raz ones que
empl e el Tribunal pa saban por estimar que las resoluciones anteriores depe nd an del context o en que fueran emitidas. E n pa labras de este r ga no:
[ L] a Corte es consciente de que la interpr etacin restrictiva del art culo 9 que haba sido aplicada por la Comisin era un reflejo de las ideas
vi ge ntes al momento de los hechos. S in embargo, este Tribunal considera que han transcurrido muchos ao s desde que la Comisin concluy, en el caso G randrath vs . R epbl ica F ederal de A lemania y X .
contra R usia, que el referido art culo pr otege la obj eci n de conciencia. D urante ese pe riodo se han pr oducido ava nces impor tantes, tanto
60
en los ordenamientos j ur dicos internos de los E stados miembros del

Consej o de E uropa ( 9 5 ) .
Lo releva nte de este fallo radica en que el argum ento central utiliz ado por el Tribunal no consiste en una deficiente motivacin por parte de la
Comisin de las obliga ciones emanadas del Conve nio E urope o, sino que
estima que las principales modificaciones se han producido porque diversos Estados que componen el Consejo de Europa han modificado sus legi slaciones internas. E l argu mento, as desarrollado, se encuentra estrechamente vi nculado a la doctrina del marge n de apr eciacin nacional, ya que
cabr a pr egunt arse si es que acaso el Tribunal hubiera empl eado el mismo
argu mento si es que la mayor a de E stados europe os pe naliz aran a los que
no realiz an el servi cio militar.
U n hecho similar ocurri en el sistema unive rsal de pr oteccin de derechos humanos. E n el caso M uhonen contra F inlandia, el Comit de D erechos H umanos decidi dictaminar si es que el art culo 18 del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos ga rantiz aba o no el derecho a la
obj ecin de conciencia( 9 6 ) . N o obstante ello, en el caso Y eo- B um Y oon vs .
R epbl ica de Corea, e l Comit dictamin que :
[ E ] n relacin con la pr ctica pe rtinente del E stado pa rte, que un n mero cada ve z mayor de los E stados pa rtes en el P acto que han conserva do el servi cio militar obliga torio han introducido alternativa s al
servi cio militar obliga torio y considera que el E stado p arte no ha demostrado qu desventaja especfica tendra para l que se respetaran
pl enamente los derechos de los autores .
A l igua l que en el caso europe o, este pr onunciamiento del Comit demuestra que , en materia de interpr etacin de derechos fundamentales, es
poc o pr obable que algn tribunal tenga la l tima pa labra. D e hecho, dive rsos casos han origi nado la revi sin de pr ecedentes consolidados en la j urisprudencia debido a la modificacin del contexto histrico. No debe olvidar que , sobre todo, los tratados de derechos humanos observa n el p rincip io
de interpr etacin evol utiva de los tratados sobre derechos humanos, segn
el cual debe recordarse que la realidad vi vi ente de cada poc a pe rfecciona las instituciones de cada pa s, o descubre aspe ctos inicialmente ignor ados, sin que a ello pue da opone rse la idea que , anteriormente, la sociedad se
por taba de manera distinta( 9 7 ) . O curre, sin embargo, que esta situacin nos
( 95)
( 96)
( 97)
Tribunal E urope o de D erechos H umanos. Caso B ayatyan vs . A rmenia. S entencia del 7 de j ulio
de 201 1, p
rr. 10.
Comit de D erechos H umanos. Caso M uhonen v s. F inlandia. Comunicaci n 8 9 / 1 9 8 1 , p rr. 1 1 . 3 .
S A G S , N stor P edro. I nterpr etacin constitucional y alqui mia constitucional ( el arsenal
61
coloca frente a un gr ave pr oblema: cm o determina el j uez si ha empl eado un raz onamiento correcto? G oz a de discrecionalidad pa ra elegi r una
solucin, o es acaso pos ible encontrar siempr e una solucin correcta? E stas pr egunt as fueron absueltas, desde distintos punt os de vi sta, en el conocido debate entre los j uristas H . H art y R onald D w orki n.
3.3. La indeterminacin de los derechos fundamentales: el problema
de la discrecionalidad judicial en las obras de H. Hart y Ronald
Dworkin
Las disp osiciones constitucionales q ue reconocen derechos fundamentales suelen ser abiertas o indeterminadas, segur amente con el pr op sito de pe rmitir que los text os sean el sticos pa ra que p uedan adapt arse a
las siempr e cambiantes circunstancias del derecho. Como indica A lfonso
G arc a F igue roa, [ l] os pr incipi os, en cuanto normas pa rticularmente va ga s, ser an tambi n pa rticularmente una fuente de discrecin, esto es, normas el sticas, que compor tar an un eleva do gr ado de discrecionalidad frente a las regl as ( 9 8 ) . Y es que , sobre todo cuando nos encontramos frente a un
caso que invo lucre, supue stamente, a dos o m s derechos fundamentales,
los j ueces suelen empl ear cualqui er tipo de raz onamiento con el pr ops ito
de determinar si su raz onamiento es o no v lido. E ste es el pr oblema de la
discrecionalidad j udicial.
A l resp ecto H . H art conceb a q ue el leng uaj e, p articularmente en el mbito del derecho, siempr e es abierto e indeterminado ( open texture) . S obre
esta afirmacin, en realidad, no existe demasiada controversia. Sin embargo, H art menciona que en los casos de indeterminacin el j uez debe necesariamente tomar una decisin , la cual suele ser creativa al interpr etar el estatuto que es obj eto de esta activi dad. E llo no qui ta, sin embargo, que exi stan
una multipl icidad de decisiones, todas ellas igua lmente v lidas( 9 9 ) . E n todo
caso, restaba pr egunt arse qu t cnica o herramienta era pe rtinente pa ra realiz ar los ej ercicios interpr etativos . A criterio de H art, se tiene que utiliz ar
la analog a pa ra solucionar los casos dif ciles de interpr etacin, ya que , a
( 98)
( 9)
201.
argum entativo de los tribunales supr emos) . E n: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional. N 1, 204, p. 160.
G A R C A F I G U E R O A , A lfonso. Principios y positivismo jurdico. Centro de E studios P ol ticos
y Constitucionales, M adrid, 198, p. 140.
S U M M E R S , R obert. Professor H.L.A Harts Concept of Law. D uke Law J ournal, 1963,
p. 651.
E stas ideas tambi n han sido obj eto de sev eros cuestionamientos a niv el doctrinal. P or ej emp lo,
ve r: G U A S TI N I , R iccardo. H art sobre indeterminaci n, incompl etitud y discrecin j udicial .
E n: El Postscript de H.L.A Hart. Nueve Ensayos. R E D O N D O , Cristina ( editor) . A R A , Lima,
62
pesar de la indeterminacin del lenguaje, siempre es posible identificar un

ncleo duro que represente el significado de una expresin( 1 0 0 ) .
D e este modo, si sigui ramos el pe nsamiento de H art, se pl antear a un
caso como el sigui ente. U n sacerdote realiz a discursos ofensivos en contra
de ciertas minor as sexua les. I ndica que , segn los text os b blicos, la pr esencia de los homosexua les y las lesbianas solo denigr a a la sociedad, por
lo que insta a los segui dores de la I gl esia a adopt ar todas las medidas pe rtinentes pa ra corregi rlos . U n gr upo de pe rsonas, que se siente afectada
p or la declaraci n del p adre, decide denunciarlo p enalmente p or el delito de
difamacin. I ndepe ndientemente del car cter pe nal del pr oblema, lo cierto
es que la discusin se circunscribe a exa minar si es que la eve ntual impos icin de una sancin pe nal a un sacerdote repr esenta una limitacin v lida
al derecho a la libertad de expr esin en pe rj uicio de terceros. D e este modo,
el j uez tendr a a disp onibilidad las sigui entes pos ibilidades interpr etativa s:
i)
Considerar que la conducta del sacerdote repr esent una inj erencia ileg tima en el derecho a la buena reput acin de las pe rsonas afectadas,
por lo qu e la sancin pe nal ser a v lida.
ii)
Considerar qu e la conducta del sacerdote constitu a un ej ercicio v lido del derecho a la libertad de expr esin, ya que , m s an en este caso
en concreto, s e vi nculaba con la pr dica religi osa.
iii) Considerar q ue la conducta del sacerdote es v lida debido a q ue se ex trae

de los pr opi os text os b blicos, por lo que solo transmiti una opi nin.
iv)
Considerar qu e, si bien hubo un ej ercicio irregul ar de la libertad de ex pr esin, no se ha acreditado que las declaraciones pe rj udique n o repr esenten un pe lig ro real e inmediato de agr esiones o vi olaciones de derechos humanos en pe rj uicio de un gr upo s ocial.
R espe cto de este punt o, es impor tante resaltar que el denominado discurso de odio o hate speech ha ge nerado una serie de interroga ntes, fundamentalmente debido a que representara, segn se afirma, una restriccin ileg tima del derecho a la libertad de expr esin ( 1 0 1 ) . E n estos escenarios
( 10)
( 10)
R O D R G U E Z , C sar. La decisin judicial. El debate Hart-Dworkin. S ig lo del H ombre,

B ogot , 20 08, p. 3.
E l Tribunal E urope o de D erechos H umanos, por ej empl o, ha legi timado los tipos pe nales que
sancionan el discurso de odio. D e este modo, en el caso G unduz , este tribunal indic q ue el caso
se caracteriz a, en p articular, p or el hecho de q ue el demandante fue castig ado p or declaraciones
clasificadas por los tribunales nacionales como discurso de odio. Teniendo en cuenta los
instrumentos internacionales pe rtinentes ( v anse los p rrafos 2 a 24 anteriores) , as como su
pr opi a j urispr udencia, el Tribunal subraya, en pa rticular, que la tolerancia y el respe to a la igua l
digni dad de todos los seres humanos constituyen los cimientos de una sociedad democr tica
63
compl ej os, donde el j uez se encuentra frente a situaciones en las que deber argu mentar, sobre la base de pr incipi os, qu derecho fundamental debe
pr eva lecer; H art considerar que el j uez tiene libertad pa ra la toma de una
decisin, y que, en todo caso en el que se presente una situacin conflictiva , goz ar de discrecionalidad. I ncluso, de manera muy contundente, H art
afirmar que [u]n tribunal supremo tiene la ltima palabra al establecer qu
es derecho y, despus que lo ha establecido, la afirmacin de que el tribunal se equ ivoc carece de consecuencias dentro del sistema; nadie ve modificados sus derechos o deberes( 1 0 2 ) .
E s en este punt o donde las ideas de H . H art se apa rtan de las del j urista R onald D w orki n. E n efecto, pa ra este l timo el j uez se halla en la pos ibilidad de encontrar una ni ca solucin j usta . D e este modo, la pr incipa l diferencia radicar en que , mientras H art concibe que exi ste un ampl io
marge n de discrecionalidad j udicial en los llamados casos dif ciles , R onald D w orki n fundamentar que el j uez tiene la pos ibilidad de encontrar la
solucin correcta a un conflicto de intereses. Como refiere Lourdes Santos
P rez , al revi sar el pe nsamiento de D w orki n, los j ueces acta n baj o la supos icin de q ue siempr e hay una soluci n l o que es tanto como decir que
el derecho no alberga laguna s y que solo hay una solucin correcta en t rminos del sistema l o que es tanto como decir que el derecho no adolece
de antinomias ( 1 0 3 ) . E s as que , en el caso del sacerdote, D w orki n asumir que es posible que el juez pueda identificar, a travs de la interpretacin,
cu l es el derecho que debi pr eva lecer en este caso.
Sin embargo, en realidad el pensamiento de ambos juristas refleja un
pr oblema que va m s all de la situacin pa rticular de los derechos fundamentales. Como indica R iccardo G uastini, [ s] e dice que circulan, en la
cultura j ur dica, tres dive rsas teor as de la interpr etacin j ur dica ( j udicial) :
( 102)
( 103)
y pl uralista. S iendo as , debe ser considerado como un asunto de pr incipi o el que alguna s
sociedades estimen necesario sancionar o incluso pr eve nir la realiz acin de todas las formas
de expresin que se tienten, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia
( incluida la intolerancia religi osa) , a condicin de que ninguna sancin que sea impue sta sean
desproporcionadas a la finalidad legtima perseguida (en relacin con el discurso del odio y
la glorificacin de la violencia, ver, mutatis mutandis, Srek contra Turqua (n 1) [GC] , no.
268/
95, 62, E CH R 19I V ) . Tribunal E urope o de D erechos H umanos. Caso G unduz vs .
Turqu a. S entencia del 4 de diciembre de 203, p
rr. 40.
H A R T, H erbert. El concepto de Derecho. A beledo- P errot, B uenos A ires, 192, p.
176.
S A N TO S P R E Z , Lourdes. Una filosofa para erizos: una aproximacin al pensamiento de
R onald D w ork in . E n: Doxa. Cuadernos de F ilosof a del D erecho de la U niv ersidad de A licante,
N 26, 203, p. 19.
64
a)
U na teor a cogni tiva , segn la cual la interpr etacin es un acto de conocimiento, de modo que los enunciados interpr etativo s tienen va lores de ve rdad;
b)
U na teor a esc pt ica, segn la cual la interpr etacin es un acto de vo luntad, de modo que los enunciados interpr etativos carecen de va lores
de ve rdad;
c)
U na teor a intermedia o ecl ctica, segn la cual la interpr etacin es a

ve ces acto de conocimiento, otras ve ces acto de vol untad, de modo que
los enunciados interpr etativos a ve ces tienen va lores de v erdad, y otras
ve ces carecen de estos ( 1 0 4 ) .
E vi dentemente, los derechos fundamentales, en tanto pe rtenecientes al

ordenamiento j ur dico, no han sido exc luidos de estos pr oblemas interpr etativos . Y es que , pe se a su v ital impor tancia en la formacin de un sistema
j ur dico determinado, lo cierto es que no constituyen una isla o entidades
indepe ndientes. E s m s, donde se advi erte con mayor notoriedad el desarrollo de estos pr oblemas es, pr ecisamente, en las sentencias donde se debaten aspe ctos relacionados con derechos fundamentales.
E ste debate, en realidad, pa rte de una situacin pr evi a. E n efecto, se
advi erte de la teor a de H art que los j ueces goz ar an de discrecionalidad en
la toma de decisiones de los denominados casos dif ciles, y ese resultado
debe ser admitido como v lido, m s an si es emitido por el r ga no m xi mo de j usticia de pa s. E s as que , pa ra esta teor a, el derecho es creado en
el context o del caso j udicial, por lo que la solucin o decisin que adopt e
el j uz ga dor es, en pr incipi o, impr edecible. S er la decisin del j uez la que
determina qu derecho debe pr eva lecer o cu les deben ser los interpr etativos a empl ear pos teriormente.
S in embargo, pa ra D w orki n la situacin es distinta. P ara este autor, el
j uez se encuentra en la pos ibilidad de adopt ar una solucin correcta, pe se a
las ml tipl es pos ibilidades interpr etativa s de una dispos icin. E llo impl ica
que , pa ra D w orki n, el derecho pue de ser delimitado de manera correcta sin
espe rar el fallo j udicial, el cual, en todo caso, solo pr ecisar algunos criterios que deben tomarse en cuenta en una controve rsia pos terior. Como refiere Atienza, a propsito del formalismo y del escepticismo:
[ E ] n la contrapos icin entre teor as formalistas y realistas o esc p ticas, el l mite de la interpr etacin habr a que pl antearlo as : pa ra los
( 104)
G U A S TI N I , R iccardo. F undamentos de la teor a esc p tica de la interp retaci n . E n: LI F A N TE

V I D A L, I sabel ( editora) . Interpretacin jurdica y teora del Derecho. P alestra, Lima, 201,
p. 148.
65
formalistas, ese l mite vi ene dado por la creacin o pr oduccin del derecho; el int rpr ete no debe crear nada nuevo, nada inexi stente en el
D erecho pr evi amente establecido; su labor ser a, pue s, semej ante a la
del l gi co ( lgi co deductivo ) que , al deriva r unos enunciados de otros,
no est creando nada, solo haci ndolo expl cito ( en la conclusin) lo
que en realidad ya se conten a en las pr emisas) ( 1 0 5 ) .
E n el caso de los derechos fundamentales, evi dentemente, el debate
surge con mayor ve hemencia. E s muy pr obable que el hecho de que la mayor a de controve rsias pol micas dentro de los tribunales hayan sido adop tadas p or mayor as y no por unanimidad le dar an la raz n a H art. A lgunos
autores, como es el caso de Michel Troper, incluso afirman contundentemente que esos dive rsos m todos [ de interpr etacin] conducen a resultados diferentes entre los cuales no p uede op tarse sino mediante una decisi n.
E s entonces la decisin del int rpr ete que hace pr eva lecer un m todo sobre
otro la que da finalmente lugar al sentido( 1 0 6 ) . N o obstante, el pr oblema no
es tan sencillo como podr a pl antearse inicialmente.
P ensemos, por ej empl o, en la decisin adopt ada por el Tribunal Constitucional del P er en el caso W ong H o W ing ( 1 0 7 ) . E n este caso, un ciudadano chino, qu e se encontraba en territorio pe ruano, solicitaba que no se le
ext radite a China por la pr esunta comisin de delitos tributarios, los cuales
eran sancionados con la apl icacin de la pe na de muerte. E n este caso, por
ej empl o, el Tribunal deb a determinar si es que la entrega , por pa rte del go bierno pe ruano, del ciudadano W ong H o W ing a su natural China impl icaba o no una eve ntual situacin de pe ligr o pa ra su vi da. E vi dentemente, de
constatar este riesgo, el Tribunal deb a admitir la demanda. S i consideraba q ue el gobi erno chino pod a acreditar que no lo iban a ej ecutar ( ya que ,
segn mencion dicho gobierno, ya se haba modificado la sancin penal
y por lo tanto no se impon a la pe na de muerte) entonces la ext radicin era
v lida. P ese a la situacin pa rticular en qu e se encontraba el demandante, la
decisin no fue adopt ada por unanimidad. D e este modo, por 4 vot os contra 3, e l Tribunal le dio la raz n a la pa rte demandante.
E n efecto, la decisin no fue adopt ada por unanimidad, pe ro no por la
exi stencia de dive rge ncias en relacin con el contenido constitucionalmente pr otegi do del derecho fundamental. N o se encontraba en discusin, en
( 105)
( 106)
( 107)
A TI E N Z A , M anuel. Interpretacin constitucional. F ondo E ditorial de la U nive rsidad Libre de

Colombia, B ogot , 201, p. 28.
TR O P E R , M ichel. Ensayos de Teora Constitucional. B iblioteca de tica, F ilosof a del D erecho
y P ol tica, M xi co D .F , 208, p. 43.
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0278201P H C/ TC.
66
este caso, la obliga cin del E stado pe ruano de no ext raditar a una pe rsona
frente al pe lig ro real e inminente de una vi da( 1 0 8 ) ( criterio que el Tribunal,
( 108)
D ive rsos pr onunciamientos de orga nismos internacionales han asumido la pos icin que , en
vi rtud del deber de tutelar el derecho a la vi da, los E stados deben abstenerse de ext raditar a
una p ersona a un luga r donde pue da pe ligr ar su vi da. V er, por ej empl o, las sigui entes sentencias
del Tribunal E urope o de D erechos H umanos: Caso A l- A aadoon and M ufdhi c. R eino U nido.
S entencia del 2 de marz o de 201,
p rr. 123;
caso K aboulov c. U crania. S entencia del 19 de
novi embre de 209,
p rr. 9;
caso B ader y K anbor c. S uecia. S entencia del 8 de novi embre
de 205,
p rr. 42. V er, en este mismo sentido, el caso I smaili c. A lemania. S entencia del 15 de
marz o de 201
y el Caso B ahaddar c. H olanda. S entencia del 19 de febrero de 198,
p rr. 75 a
78.
E n el caso del Comit de D erechos H umanos se encuentran pr onunciamientos de distinta
ndole. P or ej empl o, ha considerado que un E stado era respons able internacionalmente por la
vi olacin del P I D CP al haber ext raditado a una pe rsona a los E stados U nidos, pa s donde le
apl icaron la pe na de muerte. E l raz onamiento del Comit fue que Canad , el E stado infractor,
haba ratificado el Segundo Protocolo al PIDCP, el cual estableca la abolicin de la pena de
muerte pa ra todos los casos. P or ello, al haber pr opi ciado con la ext radici n la ej ecucin de
la pe na capi tal, Canad hab a infringi do sus obliga ciones internacionales ( CD H . Caso J udge
v . Canada. Comunicacin N 829/
198,
p rr. 10.6)
. E sta tendencia de pr ohibir la ext radicin
por p arte de un E stado que ha abolido la pe na de muerte tambi n se apl ic en un caso respe cto
de una pe rsona que iba a ser ext raditada a China ( CD H . Caso K w ok Y in F ong v . A ustralia.
Comunicacin 142/
205,
p rr. 9.4)
S in embargo, en el caso G .T vs . A ustralia, el Comit de
D erechos H umanos consider que no ex ist a vi olacin del P acto por ext raditar al autor hacia
M alasia, toda ve z que el Comit estim que las ga rant as brindadas por el G obierno malasio
exc luyen en cuanto tales la pos ibilidad del enj uiciamiento de T. por expor tar o pos eer droga s,
por lo que el Comit no ten a datos que pe rmitieran supone r a las autoridades malasias la
intencin de lleva r j uicio a T. E l E stado pa rte por su lado indag la pos ibilidad de la impos icin
de la pe na de muerte a T. y se le hab a comunicado que en casos an log os no pr ocede el
encausamiento. E n tales circunstancias, el Comit estim que no pue de llega rse a la conclusin
de que la consecuencia necesaria y pr ev isible de la depor tacin de T. sea su pr ocesamiento
y condena a la l tima pe na ( CD H . Caso G .T vs . A ustralia. Comunicacin, 70 6/ 196,
8.4)
.
la Corte Constitucional de I talia tuvo la opor tunidad de exa minar, en el marco de un control
incidental de constitucionalidad de las leyes, la constitucionalidad del art culo 6 98,
segundo
p rrafo, del Cdi go de P rocedimientos P enales y de la ley que impl ementaba el Tratado de
E xt radici n celebrado entre la R epbl ica de I talia y los E stados U nidos de A m rica. S e discut a
en esa controve rsia si era vi able j ur dicamente la ext radicin de P ietro V enez ia por la comisin
del delito de homicidio en pr imer gr ado, el cual era sancionado con la sancin capi tal. E n la
sentencia, la Corte Constitucional estim que , en vi rtud del art culo 2 de la Constitucin e n
vi rtud del cual se abole la pe na de muerte repr esenta una ga rant a constitucional de car cter
absoluto q ue afecta el ej ercicio de las facultades del g obierno rep ublicano. E ste p ronunciamiento
dej a atr s lo sostenido por ese mismo Tribunal en la sentencia 54/ 197,
referida a la pos ible
ext radicin del ciudadano franc s Cuillier G uy G eorge s por la comisin de un delito que era
sancionado con la pe na de muerte. E n el referido fallo, la Corte entendi qu e, en vi rtud de los
tratados bilaterales y multilaterales suscritos, el E stado requi rente deb a ofrecer las ga rant as
suficientes de que el extraditurus no ser a sancionado con la p ena cap ital ( Corte Constitucional
de I talia. S entencia 23/
196.
D ecisin del 25 de j unio de 196)
. P or su pa rte, el Tribunal
Constitucional F ederal alem n tambi n ha tenido la opor tunidad de pr onunciarse en relacin
a una pos ible ext radicin en la que sea pos ible la apl icacin de la pe na de muerte. A s , en la
sentencia de la Primera Sala del 30 de junio de 1964 afirm que, si bien la Ley Fundamental de
B onn ha abolido la pe na de muerte, ello no supone que el pode r pbl ico alem n se encuentre
p rohibido de p restar asistencia j ur dica a otro E stado en otro p roceso p enal. E n ese sentido, nada
indica, a criterio del referido tribunal, qu e la dispos icin que derogue la pe na de muerte deba
67
al pa recer, compa rte por unanimidad) , ya que lo que discut a era si la situacin pa rticular del seor W ong H o W ing calz aba o no en ese supue sto,
esto es, si es q ue en realidad su vi da corr a pe ligr o si era devue lto a la R epbl ica P opu lar de China. Los magi strados que vot aron a favor de la ex tradicin dan cuenta de ello, toda ve z que ellos estimaban que las ga rant as brindadas por la Corte S upr ema de China eliminaban cualqui er riesgo
de la apl icaci n de la sancin capi tal. S in embargo, a criterio de la mayora, esas garantas no eran suficientes. Este caso, en consecuencia, refleja
que la dificultad no siempre radica en determinar el sentido interpretativo
de alguna dispos ici n constitucional qu e reconoce derechos fundamentales, sino que , agr ega do a ello, debe determinarse si es que concurren las
circunstancias de hecho que pe rmitan que el Tribunal apl ique esos criterios a las pa rtes en litigi o.
N o obstante ello, en la sentencia expe dida en el caso Lucio R osado
A danaque , el Tribunal s debatir a si es que el derecho a la obj ecin de conciencia facultaba a una pe rsona a no trabaj ar el d a s bado. E n este caso, el
demandante interpus o una accin de ampa ro contra el S egur o S ocial de S alud- E sS alud, en espe cial, en contra del H ospi tal N acional A lmanz or A gui naga Asenjo, a fin de que no se le obligue a prestar servicios los das sbados, por vul nerar sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia
y a la libertad de religi n, y a no ser discriminado por motivo de religi n,
ya que pe rtenec a a la I gl esia A dve ntista del S pt imo D a y uno de sus pr ecept os fundamentales es pr ecisamente que no se deba debe pr estar culto
los d as s bados.
E n la sentencia, l a mayor a del Tribunal opt por
reconocer que :
[ E ] l Tribunal Constitucional considera que si en un pr incipi o la empl az ada opt por respe tar los designi os deriva dos de los dogm as religi osos pr ofesados por el recurrente, no exi sten raz ones leg timas pa ra
que , con pos terioridad, se decidiera cambiar de decisin. E ste criterio,
desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del
empl eador; pe ro, en atencin a su car cter de derecho fundamental, deriva do del pr incipi o de digni dad humana, pa ra que se realiz ara tal cambio era p reciso q ue se observ ara un m nimo de raz onabilidad en los fundamentos del cambio [ por lo que ] no habi ndose acreditado en autos
si el acto ej ecutado en contra del recurrente se ha orientado hacia tales
tener un efecto m s all del pode r sancionador o de la j urisdiccin del E stado alem n ( Tribunal
Constitucional F ederal A lem n. S entencia de la P rimera S ala del 30 de j unio de 1964.
Tomado
de: S CH W A B E , J urge n. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. K onrad
A denauer S tiftung. P rogr ama E stado de D erecho pa ra Latinoam rica, M xi co, 209)
.
68
pr incipi os, el Tribunal Constitucional estima que este es irraz onable y

despr opor cionado ( 1 0 9 ) .
N o obstante ello, dos mag istrados del Tribunal no comp artieron esta decisin. E s as que , por ej emp lo, el j uez R ey Terry indic q ue [ n] o es constitucionalmente acept able, a j uicio del suscrito, que un trabaj ador, cualqui era
q ue sea su credo relig ioso, se amp are en este p ara p edir ser ex cep tuado de su
obliga cin de laborar un determinado d a de la semana por considerar que
en ese d a, de acuerdo con su fe, se encuentra pr oscrito el trabaj o en cualqui era de sus formas ( 1 1 0 ) . A simismo, la magi strada R evor edo sostuvo que :
[ E ] l hecho de q ue las autoridades anteriores p ermitieron al demandante no trabaj ar esos d as, no es fundamento v lido pa ra obliga r a todas
las autoridades futuras del hospi tal a hacer lo mismo, salvo que ello
constara en su contrato de trabaj o, que no es el caso. E l buen funcionamiento del hospi tal y la atencin a la salud de los pa cientes son va lores que la ley pone por encima de autoriz aciones benevol entes por
raz ones de culto, aunque tales concesiones hayan sido reiterativa s ( 1 1 1 ) .
E sta situacin demuestra que es pos ible que los pr opi os magi strados
tenga n distintas vi siones en relacin con el contenido constitucionalmente
pr otegi do de los derechos fundamentales. P or lo que , en este caso pa rticular, la indeterminacin no solo se pr esenta en las circunstancias de hecho
pr esentes en una situacin espe cial, sino que debe agr ega rse que es pr obable ( y tambi n leg timo) que los j ueces disientan sobre las obliga ciones que
emanan de una determinada dispos icin c onstitucional.
4. LA DOBLE DIMENSIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ALGUNOS APUNTES PRELIMINARES SOBRE
LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS
A hora bien, los derechos fundamentales, indepe ndientemente de los
pr oblemas interpr etativos a los que suelen expone rse comnm ente, tambi n goz an de otras caracter sticas. E s as que estos derechos repr esentan,
por un lado, atribuciones subj etiva s de unos suj etos, derechos determinados (dimensin subjetiva); mientras que, por el otro, reflejan la existencia
de una serie de pr incipi os y va lores que deben inspi rar la vi da en sociedad
( dimensin o bj etiva ) .
( 109)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0895201A A / TC, p rr. 8 .

( 1 0)1
V oto del mag istrado R ey Terry en el E xpe diente N 895-0
201A A / TC, p rr. 3.
( 1 1 1 ) V oto de la magi strada R evor edo M arsano en el E xpe diente N 08952 01A A / TC, p
69
rr. 6.
E sta situacin, sin embargo, tambi n nos conduce a la determinacin

del detentador o titular de los derechos fundamentales. Y es que si se desea determinar de qu manera ope ran los derechos fundamentales es pr eciso establecer qui nes pue den ser titulares de los mismos. Como se expl ic, el ser humano sinti, en un inicio, que el E stado repr esentaba un serio
pe ligr o pa ra el desarrollo de su autonom a indivi dual. E llo supon a que , en
esa poc a, el pr oblema del reconocimiento de las pe rsonas o entidades titulares de los derechos ni camente se circunscribi al caso del ser humano en tanto p ersona f sica. N o se hab a discutido en relacin con la eve ntual titularidad de derechos fundamentales a favo r de las pe rsonas j ur dicas.
N o obstante ello, recientes desarrollos j urispr udenciales de los tribunales han admitido la pos ibilidad de que pe rsonas j ur dicas sean titulares de
derechos fundamentales. La titularidad en los text os constitucionales respe cto de esta pos ibilidad no suele ser expr esa, por lo que debe ser deducida
en la medida que lo pe rmitan los t rminos de su reconocimiento y la naturaleza de su objeto, contenido o relaciones vitales a que se refieran( 1 1 2 ) .
E n el caso pe ruano, por ej empl o, es pos ible deducir esta titularidad de alguna s cl usulas que se encuentran contenidas en el text o constitucional.
A s , el art culo 2.3 de la Constitucin reconoce el derecho de toda pe rsona
[ a] la libertad de conciencia y de relig i n, en forma indiv idual o asociada .
E n vi rtud de esta dispos icin constitucional, es pos ible inferir que el ej ercicio de esta libertad no solamente se pe rmite de forma indivi dual o aislada,
sino que una determinada congr ega cin pue de ser titular de manera directa
de este derecho fundamental. O tro ej empl o pue de adve rtirse de la Constitucin E spa ola de 1978,
cuyo art culo 27.6
reconoce a las pe rsonas f sicas y j ur dicas la libertad de creacin de centros docentes, dentro del respe to a los pr incipi os constitucionales .
S obre este punt o, el Tribunal Constitucional ha mencionado que que da claro qu e si a toda pe rsona natural se la habilita pa ra que pue da pa rticipa r en forma indivi dual o asociada, mediante dive rsas va riantes de orga niz acin ( pr incipa lmente pe rsonas j ur dicas) es por que estas l timas retienen
pa ra s una multipl icidad de derechos fundamentales ( 1 1 3 ) . E llo demuestra
que , pe se a que estos derechos fueron concebidos en un inicio como atributos de la pe rsona humana, la evol ucin de las sociedades invi ta a reconsiderar esta situacin y pe rmitir que , en determinados casos, tambi n sea v lido
que estos derechos se reconoz can a favor de las pe rsonas j ur dicas( 1 1 4 ) . P re( 1 12)
( 1 3)1
( 1 14)
S O LO Z B A L, J uan J os . Los derechos fundamentales en la Constitucin espa ol a . E n:

Revista de Estudios Polticos. N 105, 209, p. 25.
Tribunal Constitucional del P er. E xp ediente N 4972201P A / TC, p rr. 10.
E l Tribunal Constitucional incluso se anim a sostener que [ e] n medio del context o descrito y
70
cisado lo anterior, corresponde eva luar la doble dimensin de los derechos

fundamentales y su incidencia en el mbito constitucionalmente pr otegi do de los mismos.
4.1. Los derechos fundamentales como atributos subjetivos de la persona
Los derechos fundamentales no solamente repr esentan pr incipi os del
ordenamiento, esto es, no ostentan ni camente un car cter abstracto que
impi da alg n reclamo frente a una pos ible vul neracin frente a alguna autoridad j udicial. Y es que un derecho fundamental, desde un punt o de vi sta subj etivo, contiene todas las facultades de accin que el derecho reserva a su titular y que exi ge la abstencin por pa rte del pode r pbl ico ( .) a
fin de lograr el (su) pleno ejercicio y (...) eficacia( 1 1 5 ) . E vi dentemente, la
ve rtiente subj etiva del derecho fundamental, impor ta una doble obliga cin
en manos de los E stados y de los pa rticulares. P or un lado, supone que el
( 1 15)
aun cuando no se pr etende ensayar aqu una enumeracin taxa tiva de los derechos que pue dan
resultar compa tibles con la naturalez a o estatus de las pe rsonas j ur dicas, cabe admitirse, entre
otros, y de sde una pe rspe ctiva simpl emente enunciativa , l os sigui entes:
a) E l derecho a la igua ldad ante la ley ( art culo 2, i ncisos 2, 60, 63)
b) Las libertades de informacin, opi nin, expr esin y difusin del pe nsamiento. E l derecho
a fundar medios de comunicacin ( art culo 2, i nciso 4)
c) E l derecho de acceso a la informacin pbl
ica ( art culo 2, i nciso 5)
d) E l derecho al secreto bancario y la reserv a tributaria ( art culo 2, inciso 5, p rrafo segundo)
e) E l derecho a la autodeterminacin informativa ( art culo 2, i nciso 6)
f) E l derecho a la buena reput acin ( art culo 2 , i nciso 7)
g) La libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2, inciso 8)
h) La inv iolabilidad de domicilio ( art culo 2, i nciso 9)
i) E l secreto e inv iolabilidad de las comunicaciones y documentos p riv ados ( art culo 2 , inciso 1 0 )
j ) La libertad de residencia ( art culo 2, i nciso 1 1)
k)
E l derecho de reunin ( art culo 2, inciso 12)
l) E l derecho de asociacin ( art culo 2, i nciso 13)
m) La libertad de contratacin ( art culo 2, i nciso 14)
n) La libertad de trabaj o ( art culo 2, inciso 15, y a rt culo 59)
o) E l derecho de p ropi edad ( art culo 2, i nciso 16)
p)
E l derecho a la pa rticipa cin e n la vi da de la nacin ( art culo 2, i nciso 1 7)
q)
E l derecho de p eticin ( art culo 2, inciso 20)
r) E l derecho a la nacionalidad ( art culo 2, inciso 21)
s) E l derecho a la inafectacin de todo impue sto que afecte bienes, activ idades o servi cios
pr opi os en el caso de las unive rsidades, institutos supe riores y dem s centros educativos
( art culo 19)
t) La libertad de iniciativa pr iva da ( art culo 58)
u) La libertad de empr esa, c omercio e industria ( art culo 59)
v)
La libre compe tencia ( art culo 61)
w) La prohibicin de confiscatoriedad tributaria (artculo 74)
x)
E l derecho al debido pr oceso y a la tutela j urisdiccional ( art culo 139,
inciso 3) . V er:
Tribunal Constitucional. E xpe diente N 4972201P A / TC, p rr. 14.
CA S TI LLO C R D O V A , Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora
general. P alestra, L ima, 205, p. 308.
71
derecho fundamental se active con el pr ops ito de exi gi r una abstencin;

sin embargo, tambi n es vi able demandar que pr imordialmente los E stados realicen determinadas p restaciones pa ra dar cumpl imiento a un determinado derecho fundamental.
E n el p rimer caso, el derecho fundamental se pr esenta como una pos icin de defensa. E llo supone que el derecho fundamental no pue de ser obj eto de alguna restriccin arbitraria, por lo que se ge nera una obliga cin
de no interve ncin. D e este modo, se reconoce a cada indivi duo un mbito de libertad, en raz n de su digni dad como miembro del g nero humano, y que el pode r pbl ico encuentra ve dadas sus pos ibilidades de accin a
lo largo de este espa cio ( 1 1 6 ) . P or ej empl o, la Corte S upr ema de los E stados
U nidos resolvi , en el caso J ohnson vs . Texa s, la pos ibilidad de sancionar
a una pe rsona por que mar una bandera como s mbolo de pr otesta. D e esta
forma, este tribunal dispus o que los tipos pe nales relacionados con la pr ofanacin de banderas no podr an infringi r la libertad del ciudadano de ex pr esarse libremente. E ste caso, que por lo dem s repr esenta un hito en la
j urispr udencia estadounidense, es un claro ej empl o de no interve ncin por
pa rte del E stado en aspe ctos relacionados con algn derecho fundamental.
E n la situacin del seor J ohnson, el ej ercicio de su derecho fundamental a
la libertad de expr esin no pod a ser sometido a restricciones o inj erencias
arbitrarias por pa rte del E stado. D e ah q ue se solicite una abstencin, m s
que una pr estacin a favor del titular del derecho fundamental.
D el mismo modo, a nive l del sistema interamericano, el caso A rtavi a
M urillo es un claro ej empl o de deber de respe to o de no inj erencia en el
ej ercicio de un derecho fundamental. E n este caso, se discut a si es que una
ley de Costa R ica, que impe d a la realiz acin de ciertos p rocedimientos de
repr oduccin asistida, era contraria a la Conve ncin A mericana sobre D erechos Humanos. En este caso se discuta si es que el Estado, con la finalidad de pr otege r a los embriones, contaba con la facultad de interferir en
derechos como la conformacin de una vi da familiar o el libre desarrollo
de la pe rsonalidad de las pe rsonas que deseaban tener a un hij o o una hij a
en estas circunstancias. E n su sentencia, la Corte I nteramericana de D erechos H umanos dispus o que :
[ L] a S ala Constitucional p arti de una pr oteccin absoluta del embrin que , al no ponde rar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implic una arbitraria y excesiva intervencin en la vida privada
( 1 16)

72
y familiar que hiz o despr opor cionada la interferencia. A simismo, la interferencia tuvo e fectos discriminatorios ( 1 1 7 ) .
E n el D erecho I nternacional de los D erechos H umanos esta idea se asocia con la obliga cin de respe tar los derechos en vi rtud del art culo 1.
de la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos. E n este sentido,
como ha mencionado la Corte I nteramericana, ex isten esferas indiv iduales
que el E stado no pue de vul nerar o en las que solo pue de pe netrar limitadamente. A s , en la pr oteccin a los derechos humanos, est necesariamente
compr endida la nocin de la restriccin al ej ercicio del pode r estatal ( 1 1 8 ) .
E s as que , e n vi rtud de esta pr imera obliga cin, s e pue de concluir que los
E stados no pue den realiz ar inj erencias arbitrarias frente al leg timo ej ercicio de los derechos fundamentales. E vi dentemente, en pr incipi o, esta obliga cin est dirigi da a contener al pode r pbl ico. S in embargo, cuando se
haga referencia a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, se
vol ve r sobre este punt o.
P or otro lado, el aspe cto subj etivo de un derecho fundamental, en tanto atributo de un ser humano ( y de pe rsonas j ur dicas) , faculta no solamente a que se demande abstenciones por p arte del E stado, sino que adem s
este deba actuar con la finalidad de poder tutelarlo. En este caso, a diferencia del supue sto anterior, se pa sa de la creencia en que el E stado es enemigo de la pe rsona a concebirlo como un ente indispe nsable pa ra la realiz acin de los pr incipi os de la digni dad humana. E s as qu e, en este mbito,
los derechos fundamentales tambi n ope ran como pos iciones de pr estacin, en el que se pue de demandar un hacer por pa rte del E stado. Como
sostiene P ablo K irchof, [ e] l E stado no es solo amenaz a, sino simult neamente ga rante de la libertad. E sta ga rant a de la libertad es una obliga cin
j ur dica del E stado. D e ah que deba el E stado defender la Constitucin, y
mediante el legi slador, por v a del P arlamento, en funcin de las cuestiones pl anteadas ( .) ( 1 1 9 ) .
E n todo caso, debe recordarse que no siempr e que estemos frente a casos en los que est n invol ucrados derechos econm icos, sociales y culturales, nos encontraremos frente a pos iciones de pr estacin. D el mismo modo,
( 1 17)
( 1 18)
( 1 19)
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso A rtavi a M urillo vs . Costa R ica. S entencia
del 28 de novi embre de 201, p. 316.
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. La expr esin Leyes en el art culo 30 de la
Conv enci n A mericana sobre D erechos H umanos . O p ini n Consultiv a O C- 6 / 8 6 del 9 de mayo
de 1986. S
erie A N 6, p
rr. 21.
K I R CH O F , P ablo. J urisp rudencia constitucional de los derechos fundamentales . E n:
La garanta constitucional de los derechos fundamentales. Civ itas S . A , M adrid, 1 9 9 1 ,
p. 251.
73
no siempr e que se alegue una pos ible vul neracin de un derecho civi l o po l tico ( como es el caso de la libertad de expr esin) nos encontraremos en
un supue sto de pos icin de defensa.
P or ej empl o, el art culo 14 del P rotocolo de S an S alva dor( 1 2 0 ) reconoce
el derecho a los beneficios de la cultura. En virtud de este derecho, los Estados pa rtes en el pr esente P rotocolo se compr ometen a respetar la indispensable libertad para la investigacin cientfica y para la actividad creadora ( resaltado no es del origi nal) . S e pue de apr eciar, p ues, que pe se a la
naturalez a cultural de este derecho fundamental, lo que se exi ge o demanda
del E stado no es una p restaci n determinada, sino simp lemente un mandato
de no actuacin con el pr ops ito de pr omove r la libre inve stiga cin cient fica. Esto supone que el Estado no tiene por qu intervenir en relacin con
los pr oyectos que pue dan pr esentar las pe rsonas.
D el mismo modo, por pone r la situacin inve rsa, en ciertos casos los
derechos civi les y pol ticos demandan la adopc in de medidas pos itiva s
( usualmente lega les) pa ra ga rantiz ar estos derechos, que usualmente han
sido concebidos como derechos de no interve ncin. E s as que , en el caso
del derecho a la vi da, no solamente resultar a vi able que se demanda la no
pr iva cin arbitraria de la vi da por age ntes del E stado, sino que se pue den
adopt ar las medidas que sean indispe nsables pa ra ga rantiz ar su pr oteccin.
Un fallo, aunque polmico, que refleja esta posibilidad fue resuelto por el
Tribunal Constitucional F ederal alem n respe cto del aborto. E n esa sentencia, e l Tribunal determin que :
[ A ] fin de cumplir con su deber de proteccin, el E stado tiene la obligacin de adoptar medidas de carcter normativo y fctico suficientes, que conduz can a tendiendo a los bienes j ur dicos contrapue stos a una pr oteccin adecuada y, como tal, efectiva ( al respe cto, cf.
la prohibicin de brindar una proteccin insuficiente). Para ello se requi ere de un concept o de pr oteccin que vi ncule entre s dive rsos elementos de pr oteccin, tanto pr eve ntivos como repr esivos ( resaltado
no es del origi nal) ( 1 2 1 ) .
( 120)
( 12)
P rotocolo A dicional a la Conv enci n A mericana sobre D erechos H umanos en materia de

derechos econm icos, sociales y culturales, P rotocolo de S an S alva dor . A dopt ado en: S an
S alva dor, E l S alva dor el 17 de novi embre de 198.
Tribunal Constitucional F ederal A lem n. S entencia de la S eg unda S ala, del 2 8 de mayo de 1 9 9 3 .
Tomado de: S CH W A B E , J urge n. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn.
K onrad A denauer S tiftung. P rogr ama E stado de D erecho pa ra Latinoam rica, M xi co, 209,
p. 12.
74
E n el mbito internacional, las pos iciones iusfundamentales de pr estacin se relacionan con la obliga cin internacional de los E stados de adop tar todas las medidas indispe nsables pa ra ga rantiz ar los derechos humanos.
Al respecto, la Corte Interamericana ha afirmado que [c]omo consecuencia de dicho deber de ga rant a, surge n obliga ciones que recaen sobre el E stado a fin de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos
en la Conve ncin a toda pe rsona suj eta a su j urisdiccin ( 1 2 2 ) .
S e pue de apr eciar, en consecuencia, que el derecho fundamental como
atributo subj etiv o de la p ersona humana ( y j ur dica) p ermite demandar esencialmente del E stado no solamente la abstencin respe cto de alguna eve ntual vi olacin de alguno de estos derechos, sino que adem s tambi n impl ica el deber de adopt ar todas aque llas medidas que pe rmitan ga rantiz ar
o pr omove r la realiz acin de este mismo derecho fundamental. Como indicara F erraj oli, los derechos subj etivos son las expe ctativa s pos itiva s ( o
de pr estaciones) o nega tiva s ( de no lesiones) atribuidas a un suj eto por una
norma j ur dica, y los deberes correspondi entes que constituyen las ga rant as asimismo dictadas por normas j ur dicas, ya sean estas las obliga ciones
o pr ohibiciones correlativa s a aque llos ( .) ( 1 2 3 ) .
4.2. Los derechos fundamentales como principios que irradian el ordenamiento jurdico: el problema de los valores en el Derecho
Los derechos fundamentales no solo rep resentan atributos q ue la p ersona
pue da demandar ante un tribunal de j usticia. Como ha sostenido el Tribunal
Constitucional, los pr ocesos constitucionales ( incluyendo aque llos orientados a la tutela de derechos fundamentales) goz an de una dimensin obj etiva orientada a pr eserva r el orden constitucional como una suma de va lores institucionales. E n consecuencia, en todos los pr ocesos constitucionales
subyace siempr e una defensa del orden pbl ico constitucional ( 1 2 4 ) . Los derechos, as , tambi n ostentan autonom a, en tanto pr incip ios y va lores pr esentes en todo ordenamiento j ur dico. E n consecuencia, no depe nden de su
activa cin en un pr oceso j udicial pa ra ser indispe nsables en el sistema democrtico. No obstante ello, esta primera afirmacin, acaso comnmente
acept ada y sin ser obj eto de cuestionamientos, de ber a ser algo m atiz ada.
( 12)
( 23)1
( 124)
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso G arc a P rieto y otros v s. E l S alv ador.
E x cep ciones p reliminares, fondo, rep araciones y costas. S entencia del 2 0 de nov iembre de
2 0 0 7 . S erie C N 1 6 8 , p rr. 9 8 ; caso de la M asacre de la R ochela. F ondo, rep araciones y costas.
S entencia del 1 1 de mayo de 2 0 0 7 . S erie C N 1 6 3 , p rr. 6 7 ; y caso Z ambrano V lez y otros.
F ondo, rep araciones y costas. S entencia del 4 de j ulio de 2 0 0 7 . S erie C N 1 6 6 , p rr. 1 1 4 .
F E R R A J O LI , L uigi . Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Trotta, M adrid, 206, p. 59.
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 036201P H C/ TC, p rr. 12.
75
S obre este punt o, F ritz V on R intelen expr esa con meridiana claridad
los pr oblemas que suelen pr esentarse cuando empl eamos la expr esin va lor . E s as u
q e , a criterio del referido autor:
[ P ] ara capt ar, en ge neral, el pr oblema aqu impl cito, debemos saber
rp imero cu l es el mbito al cual se ext ienden las va loraciones y qu
se qui ere decir cuando se habla de va lores como cumpl imientos y normas de las asp iraciones humanas o sobre lo va lioso en la realidad ex pe rimentable. S olo entonces pue de contestarse en qu medida es pos ible hablar de valores especficos o de los diversos tipos de valor, y de
no ser as , ni siqui era deber amos empl ear la pa labra va lor ( 1 2 5 ) .
E n efecto, como demuestra F ritz V on R intelen, la no adscripc in de un
significado determinado a la palabra valor no conduce, en el mejor de los
escenarios, a prescindir de ella. Y es que la dificultad en la construccin de
una definicin que englobe a este trmino, as como la determinacin de
qu valores tiene una sociedad, dificultan esta tarea. Al respecto, Javier
Daz Revorio ha intentado construir una definicin, y sostiene que desde un punt o de vi sta sociol gi co, se habla de sistema de va lores como un
conj unto de ideas y creencias pr opi as de cada sociedad, q ue condicionan el
compor tamiento humano y el sistema de normas sociales y j ur dicas ( 1 2 6 ) .
E l concept o pr opue sto por el j urista espa ol nos demuestra la pe ligr osidad de la labor empr endida, y es que si se concibe qu e la sociedad tiene una suerte de va lores q ue condicionan el compor tamiento humano, y
que adems reflejan sus ideas, se estara ingresando al minado terreno de
la vol untad mayoritaria, en la que no ser a pos ible la manifestacin de una
expr esin pr opi a.
La exi stencia de un va lor supe rior origi na, del mismo modo, la dif cil labor respe cto de qu o que va lores se debe estricta obediencia. N ueva mente ingr esar amos al pr oblema de qu entidad es compe tente pa ra establecer el sistema de va lores de una sociedad. A caso lo hace el j uez con su
sentencia? S e p ueden construir v alores con la labor leg islativ a? Todos los
va lores sea lados en la Constitucin son los que inspi ran a la comunidad? Q ui n se encarga de establecer si es pos ible deriva r un determinado
va lor de un text o constitucional? E stos pr oblemas, pr opi os de la interpr etacin constitucional, encuentran un terreno mucho m s f rtil en el campo
de los va lores. Como anota H abermas, [ e] n la medida en que un Tribunal
( 125)
( 126)
V O N R I N TE LE N , F ritz . Filosofa actual de los valores. Anuario Filosfico de la Universidad

de N ava rra, E spa a . V olumen I I I , 1970, p. 351.
D A Z R E V O R I O , J av ier. Valores Superiores e interpretacin constitucional. Centro de E studios
P ol ticos y Constitucionales, M adrid, 197, p. 32.
76
Constitucional adopt a una teor a de los va lores o teor a del orden va lorativo y la pon e a la base de su pr ctica de toma de decisiones, aumenta el pe ligr o de j uicios irracionales por que con ello cobran pr imac a los argum entos funcionalistas a costa de los argum entos normativos ( 1 2 7 ) .
E vi dentemente, no p ropone mos una teor a del derecho ( y m s an, algunos elementos pa ra una teor a de los derechos fundamentales) en la que
los va lores no tenga n ningun a cabida. U na concepc in meramente lega lista, pr op ia de un pos itivi smo j ur dico exc luyente, ha demostrado las calamidades que pu ede pr omove r un ordenamiento j ur dico como el naz i. E n todo
caso, si bien no es pos ible q ue no tomemos en serio a los va lores, tampo co pa rece muy factible sobredimensionar su impor tancia en una teor a ge neral del derecho. C omo anota W aluchow :
[ E ] s po sible reconocer el rol del va lor, incluyendo el va lor moral, en
la teor a del derecho sin necesidad de estar compl etamente de acuerdo
con D w orki n. P uede encontrarse un rol central pa ra el va lor sin pr opo ner que deliberadamente tratemos de hacer de los datos inve stiga dos
lo mej or que moralmente pu edan ser ( 1 2 8 ) .
P or lo dem s, establecer el sistema de va lores que debe pr edominar en
una sociedad es una tarea q ue suele tener roces con el concept o de j usticia, la cual cuenta con mltiples enfoques desde el plano filosfico. As, no
sorpr ende que M ichael S andel, pr ofesor de la U nive rsidad de H arva rd, se
haya animado a distingui r tres formas de abordar la distribucin de bienes: segn el bienestar, seg n la libertad y segn la vi rtud. Cada uno de estos ideales sugi ere una forma diferente de concebir la j usticia ( 1 2 9 ) . D e esta
manera, el enfoque de la j usticia y de los va lores debe encontrar los conductos y mecanismos necesarios pa ra no impone r una determinada vi sin
en la construccin del derecho. N o exi ste duda en cuanto a la exi stencia de
algunos va lores que suelen ser mayormente considerados que otros, como
es el caso de la vi da humana o el caso de la libertad de expr esin. S in embarg o, nuestras pr eferencias, lo que va loramos , suele estar inducido por
el context o o ambiente que nos rodea.
As, seguramente una persona que cuente con medios econmicos suficientes va lorar en mayor medida el derecho a la libertad de expr esin que
el derecho a contar con una vi vi enda sana, y es que el segundo derecho no
se encuentra dentro de sus p rioridades inmediatas, por cuanto cuenta con
( 27)1
( 128)
( 129)
H A B E R M
W A LU CH
S ociales, M
S A N D E L,
A S , J r ge n. Facticidad y validez. Trotta, M adrid, 198, p

. 32 y 3.
O W , W ilfrid. Positivismo jurdico incluyente. M arcial P ons y E diciones J ur dicas y
adrid, B arcelona, 207, p.
3.
M ichael. Justicia. Hacemos lo que debemos? D ebolsillo, B arcelona, 201,
.p 29.
77
un trabaj o estable. S in embargo, una pe rsona de escasos recursos, y se ha

demostrado en la historia de distintos pa ses, pr ioriz ar a un candidato que
le pue da brindar dive rsos apoyos econm icos a trav s del gobi erno, aun a
expe nsas de su derecho a la libertad de expr esin o del respe to del pr opi o
sistema democr tico. La idea de va lorar se encuentra, de esta forma, pr esente en la teor a del derecho, pe ro con matices.
E l pr oblema es mayor cuando el pr e mbulo de nuestro text o constitucional carece de alguna suerte de pista que permita identificar a estos valores
de relev ancia constitucional( 1 3 0 ) . Lo mismo ocurre en el cuerpo de la Constitucin. D e este modo, la carta pol tica de 193
no es tan expl cita como la
Constitucin E spa ol a de 1978,
la cual establece de manera expr esa en su
art culo 1. q ue E spa a se constituye en un E stado S ocial y D emocr tico
de D erecho, que pr opugna como va lores supe riores de su ordenamiento j ur dico la libertad, la j usticia, la igua ldad y el pl uralismo pol tico . P referible resulta ser, en cambio, la utiliz acin del t rmino pr incipi o pa ra reve lar lo que se encuentra pr esente dentro del ordenamiento j ur dico y que es
a lo que debe dar ciertas pr ioridades. P or ello, en lo sucesivo, se empl ear
el t rmino p rincipi o pa ra hacer referencia a las pa utas ge nerales que rige n el compo rtamiento estatal.
5. EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales repr esentan, como se ha podi do adve rtir,
no solamente atributos de la pe rsona, tanto f sica como j ur dica, sino adem s pr incipi os que irradian y que inspi ran al ordenamiento j ur dico en su
conjunto. Sin embargo, no ha sido pacfica (al menos no antiguamente) la
idea de la vi nculaci n de los derechos fundamentales en las relaciones entre pa rticulares. Q ueda claro, en todo caso, que estos derechos nacieron con
el firme propsito de frenar el poder absoluto de los monarcas, o, como en
el caso ingl s, como una lucha continua por el reconocimiento de unas libertades fundamentales. La necesidad de frenar este pode r tirano se apr ecia claramente en la obra de Tom s M oro, qui en, pa ra evi tar que el monarca pue da incumpl ir el derecho, pr opon a sancionar cualqui er deliberacin
fuera de la asamblea. En efecto, el autor ingls sostuvo grficamente que:
[ D ] eliberar sobre asuntos de E stado fuera del S enado o de los comicios p blicos se condena con la m x ima p ena. E stas leyes p rocuran ev itar que el prncipe pueda sin ninguna dificultad tiranizar al pueblo y
( 130)
S obre el v alor de los p re mbulos en los tex tos constitucionales, consultar: TA J A D U R A

TE J A D A , J avi er. La funcin pol tica de los pr e mbulos constitucionales . E n: Cuestiones
Constitucionales. N 5, j ulio- diciembre 201.
78
cambiar el r gi men, de acuerdo con los traniboros, de forma que todo

asunto que se considere imp ortante es remitido a la A samblea de los
sifofrantes ( .) ( 1 3 1 ) .
N o obstante ello, y pe se a su origi naria concepc in, se vol vi una necesidad la ex tensin de las obliga ciones dimanantes de estos derechos a las
situaciones entre pa rticulares, ya que , sobre todo en la actualidad, es pr cticamente un hecho que dive rsas orga niz aciones pa rticulares ostenten mayor pod er que dive rsos E stados. Convi ene, sin embargo, exa minar el context o del surgi miento de la idea de estos derechos.
5.1. Los derechos fundamentales como triunfos del Parlamento frente
al monarca
S e hab a mencionado anteriormente cm o es que los derechos fundamentales, en su pos icin tanto de defensa como de pr estacin, brindaban
una tutela ntegr a respe cto de la situacin de la pe rsona, toda ve z que supo n a la abstencin de vi olar estos derechos y, al mismo tiempo, el deber de
adopt ar dispos iciones pa ra pr omove r su realiz acin. S in embargo, tambi n
se advi rti que el pr oblema que inicialmente se enfrent era que los derechos estaban opue stos solamente al monarca. E sta situacin obedec a a un
pr oblema histr ico pr evi o, segn el cual el E stado era el pr incipa l enemigo
del ser humano. E llo origi n que los pr imeros movi mientos constitucionalistas se pr eocupe n m s en alej ar al E stado del indivi duo que de determinar cmo es que los Estados deban actuar con la finalidad de tutelar estas
libertades fundamentales. Como sostiene Bobbio, afirmar la existencia de
derechos naturales origi narios que limitan al pode r soberano entra a formar pa rte de las declaraciones de derechos que pr eceden a la constitucin
de los modernos E stados liberales ( 1 3 2 ) .
D e ah q ue las pr imeras cartas constitucionales se empe a n en reconocer un cat logo de libertades, entendidas como aque llas facultades esenciales del ser humano sobre las que el E stado no pod a tener inj erencia. D e
ah que los repr esentantes franceses que estuvi eran pr esentes en la D eclaracin de los D erechos y D eberes del H ombre expus ieran que :
[ H ] an resuelto ex p oner, en una declaraci n solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaracin,
constantemente p resente p ara todos los miembros del cuerp o social, les
recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del
( 13)
( 32)1
M O R O , Tom s. Utopa. B rontes, M adrid, 201

1, p. 64.
B O B B I O , N orberto. Teora General de la Poltica. Trotta, M
79
adrid, 2 09, p. 52.
pode r legi slativo y del pode r ej ecutivo, al pode r cotej arse a cada instante con la finalidad de toda institucin poltica, sean ms respetados.
La lgi ca de la redaccin de este text o se inspi ra en la F rancia R evo lucionaria de 1789,
que conceb a que la monarqu a absoluta y la no convoc atoria de los E stados G enerales hab a ge nerado un desv o abusivo del
pode r. E n ese sistema, era natural que el enemigo a enfrentar sea el E stado. D e hecho, a las pe que a s asociaciones que empe z aban a formarse les
conve n a esta situacin, ya q ue opt ar an por desvi ncularse, segn sus conve niencias, de la sup ervi sin estatal. E se pr imer momento, a trav s de la
adopc in de una declaracin , repr esent una pr imera vi ctoria, aunque p rrica, e n la lucha por limitar el pode r.
E n todo caso, no se tuv o como p rioridad la lucha p or la p romoci n de
condiciones dig nas de ex istencia. S e crey , seg uramente, q ue la no interv encin del Estado era la causa suficiente para que ello ocurra. Sin embargo, la
insuficiencia de esta vinculacin de los derechos fundamentales result palmaria. S i, como se p redic , estos derechos eran consustanciales al hombre,
no ex ist a motiv o p ara q ue nicamente sea el E stado el oblig ado a resp etarlos. S e deb a p romov er, entonces, q ue tambi n los p oderes p riv ados, cada v ez
con mayor p resencia y p oder en la sociedad, se v ieran limitados p or ellos.
5.2. La relevancia de la eficacia entre particulares de los derechos
fundamentales: consideraciones a propsito del drittwirkung
La naturalez a y la imp ortancia no solamente de los derechos fundamentales, sino adem s del resto de dispos iciones constitucionales, hicieron que
se pl antee la p osibilidad de vi nculacin de los pode res pr iva dos a las oblig aciones establecidas. Ciertamente, la v ulneraci n de un derecho fundamental no pue de tener como criterio esencial pa ra su determinacin la pr ove niencia de un pode r estatal. E llo obliga r a que , en todos los casos, se tenga
que determinar el nexo entre el incumpl imiento cometido y su nexo o relacin con la conducta gube rnamental( 1 3 3 ) . S in embargo, el creciente desarro( 13)
E n todo caso, este criterio es apl icable cuando se litiga alguna vul neracin de un derecho
constitucional y se desea establecer la respons abilidad de un pr iva do. P or el contrario, si se
desea ex aminar la resp onsabilidad estatal ( como ocurre en los sistemas reg ionales y univ ersales
de pr oteccin de los derechos humanos) el est ndar es distinto. A s , la Corte I nteramericana,
cuyo rol es establecer la respons abilidad internacional de los E stados por v ulneraciones a la
Conv enci n A mericana y otros tratados sobre los q ue tiene comp etencia, ha sostenido q ue dicha
respons abilidad internacional pue de ge nerarse tambi n por actos de pa rticulares en pr incipi o
no atribuibles al E stado. [ Las obliga ciones erga omnes de respe tar y hacer respe tar las normas
de pr oteccin, a cargo de los E stados pa rtes en la Conve ncin,] pr oyectan sus efectos m s all
de la relacin entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdiccin, pues se manifiestan
tambi n en la obliga cin pos itiva del E stado de adopt ar las medidas necesarias pa ra asegur ar la
80
llo industrial y econm ico de dive rsas orga niz aciones, que incluso entraron en conflicto con los Estados, hizo repensar el vetusto esquema segn el
cual solo se deba determinar la vi ge ncia de los derechos fundamentales en
relaciones ve rticales, e sto es, e ntre los pa rticulares y el E stado.
No obstante, la afirmacin segn la cual se debe trasladar al mbito
pr iva do de los derechos fundamentales debe ser, en todo caso, tomada con
mucha pr ecaucin. D esde un punt o de vi sta muy pa rticular, H ugh Collins
ha sostenido que usar los mismos derechos [ los fundamentales] en un context o de relaciones pr iva das, ser a concederles un efecto horiz ontal frente a
todas las pe rsonas en cualqui er circunstancia, una funcin fuera de sus l mites y funciones origi nales ( 1 3 4 ) . Esta afirmacin, propia del contexto angl osaj n ( en el que exi ste un ampl io marge n de respe to a la autonom a indivi dual) no ha sido necesariamente acogi da en otros pa ses.
Una disposicin que refleja la importancia de los derechos fundamentales en el caso pe ruano se encuentra contenida en el art culo 6 del Cdi go Civi l de 1984,
segn el cual [ e] l derecho a la vi da, a la integr idad f sica, a la libertad, al honor y dem s inherentes a la pe rsona humana son
irrenunciables y no p ueden ser obj eto de cesin. S u ej ercicio no pue de sufrir limitacin voluntaria. La particularidad de esta disposicin se refleja
en dos mbitos. E n pr imer luga r, acaso m s notorio, se deduce del contenido de esta cl usula que no es pos ible someter a negoc iacin la disponi bilidad de los derechos. E n segundo luga r, llama la atencin la redaccin de
nm erus ape rtus del referido art culo, lo cual supone que no solamente la
cesin de derechos releva ntes como la vi da o la integr idad resultan inv lidas, sino adem s la de cualq uier otro derecho inherente a la pe rsona humana , con lo que se pue den establecer situaciones o derechos no pr evi stos que pue den activa r su campo de accin frente a intentos de impos icin
por pa rte de otros pa rticulares.
A simismo, otra cl usula que se relaciona al respe to de derechos fundamentales en las relaciones entre pa rticulares se pue de revi sar en el art culo 26 de la Constitucin de 193,
seg n el cual en la relacin laboral se
( 134)
efectiva pr oteccin de los derechos humanos en las relaciones inter- indivi duales. La atribucin
de respons abilidad al E stado por actos de pa rticulares pue de darse en casos en que el E stado
incumpl e, por acci n u omisin de sus age ntes cuando se encuentren en pos icin de ga rantes,
esas obliga ciones erga omnes contenidas en los art culos 1. y 2 de la Conve ncin . V er: Corte
I nteramericana de D erechos H umanos. Caso de la M asacre de P ueblo B ello vs . Colombia.
S entencia del 31 de enero de 206, p
rr. 1 13.
CO LLI N S , H ugh. On the (in)compatibility of Human Rights Discourse and Private Law. Law
S ociety E conomy 7 / 2 0 1 2 . London S chool of E conomics and P olitical S cience. W ork ing P ap ers,
p. 12.
81
debe observa r el pr incipi o de irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en el pr opi o text o constitucional y la ley. E l Tribunal Constitucional ha
pr ecisado, s obre este punt o, que :
[ E ] l pr incipi o de irrenunciabilidad de derechos es j ustamente el que
pr oh be que los actos de dispos icin del trabaj ador, como titular de un
derecho, recaiga n sobre normas taxa tiva s, y sanciona con la inva lidez
la transg resin de esta pa uta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales pr ovi ene y se suj eta al mbito de las normas taxa tiva s
que , po r tales, son de orden pbl ico y con voc acin tuitiva a la pa rte
m s d bil de la relacin l aboral ( 1 3 5 ) .
E n efecto, las limitaciones que suelen estar establecidas en las relaciones j ur dicas entre pr iva dos no son, en todos los casos, pr oductos del drittwirkung. E vi dentemente, el traslado del mbito pr otegi do de los derechos
fundamentales a las relaciones entre p riv ados sup one, sin ning una duda, una
mayor ga rant a en las negoc iaciones. S in embargo, al pa recer, otro criterio que suele empl earse en estos casos es el reconocimiento, en manos del
E stado, de ciertas circunstancias en las que no suele exi stir una igua ldad
de facto en la negoc iacin. D e ah que , pr incipi os como el de irrenunciabilidad ciertamente suponen lmites al poder privado, pero tambin reflejan
nueva mente una obliga cin, en manos del E stado, de adopt ar aque llas medidas indispe nsables pa ra tutelar que , en el marco de esas relaciones, no se
vul neren derechos fundamentales.
D e esta manera, el E stado no ap arece como un ente comp letamente aislado de las relaciones entre pa rticulares, ya que deber adopt ar todas
las pr ovi dencias necesarias frente a algn reclamo por pa rte de una pe rsona. Sin esa intervencin, la eficacia horizontal de estos derechos no sera
m s que una qui mera. N uestro Tribunal Constitucional, por ej empl o, en el
momento en que otorga la pr oteccin, a trav s de la v a del ampa ro, a una
pe rsona que ha sido afectada en sus derechos, lo hace repr esentando al E stado, y demostrando que el pode r pbl ico no pue de tolerar que en estas relaciones ex istan lag unas de tutela o de p rotecci n. P or ello, ha indicado q ue:
[ L] a vi nculatoriedad de la Constitucin se pr oyecta erga omnes, no
solo al mbito de las relaciones entre los pa rticulares y el E stado, sino
tambi n a aq uellas establecidas entre p articulares. E llo q uiere decir q ue
la fuerz a normativ a ( . . . ) se p royecta tambi n a las establecidas entre p articulares ( . . . ) . E n consecuencia, cualq uier acto p rov eniente de una p ersona
( 135)
Tribunal Constitucional del P er. E
xpe
diente N 0529-
82
201-
P A / TC, p
rr. 2.
natural o pe rsona j ur dica de D erecho P riva do, que pr etende conculcar o desconocerlos ( .) resulta inexor ablemente inconstitucional ( 1 3 6 ) .
D e esta forma, los derechos fundamentales, si bien se han pr oyectado a las relaciones entre pa rticulares, no por eso han escapa do de la tutela estatal. E l E stado sigue siendo el respons able de establecer en qu situaciones se ha transgr edido su contenido constitucionalmente pr otegi do. E n
todo caso, la inqui etud respe cto de hasta qu punt o es v lida la interve ncin estatal en espa cios de la autonom a pr iva da intentar ser absuelta en
el sigui ente cap tulo.
CONCLUSIONES
-
( 136)
Los derechos fundamentales rep resentan conq uistas de la p ersona

humana.
Existen muchos problemas en cuanto a la definicin de estos derechos, o
cmo es posible identificarlos. Sin embargo, lo cierto es que la bsqueda de su reconocimiento obedeci a un deseo inicial de limitar el p oder.
N o obstante, el reconocimiento de su unive rsalidad no ha sido una emp resa de f cil realiz aci n. E stos derechos, amp liamente reconocidos p ara
los burgueses, tenan aun una serie de deficiencias, particularmente en
relacin al unive rso de pe rsonas pr otegi das y la clase de derechos que
se intentaba pr otege r.
La evol ucin, en este punt o, ha sido un pr oceso lento y hasta cierto
punt o engor roso, pe ro indispe nsable en la tutela de los derechos de la
pe rsona humana. E n la actualidad incluso se ha demostrado que exi sten ciertos gr upos q ue merecen una pr oteccin espe cial por pa rte de
los E stados, toda ve z que se ha reconocido que han sido v ctimas histr icas de la discriminacin por pa rte del resto de la sociedad.
U na teor a de los derechos fundamentales enfrenta otro p roblema, acaso m s serio, q ue es el de la indeterminaci n. E n muchas op ortunidades
han sido cuestionadas decisiones j udiciales p or no haber realiz ado una
correcta eva luacin de los elementos sometidos a su conocimiento.
E s as que la interpr etacin afronta la disyuntiva respe cto del rol que
deben asumir los j ueces: o se admite que goz an de discrecionalidad y,
en consecuencia, no debe m s que acatarse un fallo emitido en l tima
instancia; o es en todo caso posible identificar una solucin correcta a
la controversia, y las decisiones pueden ser calificadas de arbitrarias si
xpe
diente N 30-
83
204-
P A / TC, p
rr. 59.
es que no sigue n ese est ndar. E l debate sigue abierto, y qui z s nunca
encuentre una solucin fundamentalmente por que en alg unas materias
es pr obable que nunca se encuentre un consenso determinado.
Tambi n se ha constatado qu e estos derechos goz an de una naturalez a
tanto subj etiva como obj etiv a. A trav s de la pr imera, se pus o en evi dencia que los titulares de los derechos eran solamente p ersonas naturales. S e ha adve rtido, de esta manera, que resulta indispe nsable que
estos derechos tambi n se tutelen a favor de las pe rsonas j ur dicas, ya
que no solamente suelen estar compue stas por pe rsonas naturales, sino
que adem s requi eren la pr oteccin de alguna s condiciones m nimas
pa ra ga rantiz ar su exi stencia.
D e esta forma, la pe rsona j ur dica tambi n goz a de la facultad de hacer
una reclamacin indivi dual frente a una vul neracin de algn derecho
fundamental. A trav s de la v ertiente obj etiva , se evi denci que los derechos fundamentales tienen tanta trascendencia que tambi n constituyen pr incipi os del ordenamiento j ur dico, sin los cuales es impos ible
construir un esque ma compa tible con la digni dad humana.
Esta doble dimensin tambin nos condujo al problema de la eficacia
de los derechos fundamentales. S i bien en un inicio, debido pr incipa lmente a la desconfianza en contra del Estado, estos derechos solo se
reconocieron como l mites pa ra el ej ercicio del pode r, en la actualidad
el rol qu e ej erce la Constitucin en el ordenamiento ha ge nerado que
tambi n se traslade esta relacin de tutela a los casos entre pa rticulares.
Sin embargo, se especific que este nuevo contexto no poda eximir
a los E stados del cumpl imiento de sus labores de tutela, toda ve z que
deb an resgua rdar esta clase de relaciones j ur dicas e impone r las sanciones corresp ondientes si es que acaso se constataba el ej ercicio arbitrario de alguna de estas pot estades.
D e ah que estos derechos ge neren, por un lado, un deber de abstencin, a trav s del cual el E stado y los pr iva dos se encuentran frente a
la pr ohibicin de vu lneracin de algn derecho fundamental; y una
obliga cin de pr estacin, que impor te que se adopt en todas las medidas necesarias pa ra tutelar estos derechos y no dej arlos en un estado de
despr oteccin.
84
Captulo II
LMITES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Captulo II
LMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
INTRODUCCIN
H asta el momento, se han exa minado cuestiones relacionadas con la
definicin de los derechos fundamentales, su evolucin, as como el problema en cuanto a su interpr etacin. S in embargo, acaso el pr oblema m s notorio respe cto de estos derechos sea el establecimiento de una serie de l mites a su ej ercicio. D e esta forma, se ha estimado que el ej ercicio de un
derecho fundamental tiene como pr incip al l mite el respe to del derecho de
otro. Esta afirmacin fue contenida en la Declaracin de los Derechos del
H ombre y del Ciudadano ( 1789)
en los sigui entes t rminos:
[ L] a libertad consiste en pode r hacer todo aque llo que no pe rj udique a
otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre
no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros
de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales l mites solo
p ueden ser determinados p or la ley ( resaltado no p ertenece al orig inal) .
E ste pr incipi o, comnm ente sostenido en los foros acad micos, e incluso reconocido hasta cierto punt o en la j urispr udencia del Tribunal Constitucional, no cuenta con el respa ldo de antao. Como se desarrollar en
el pr esente cap tulo, cada ve z va cobrando mayor pr esencia la teor a armonizadora que no contempla la posibilidad de conflictos entre derechos
fundamentales. E s as que qui z s la pr imera pr egunt a que debamos absolve r sea la relacionada con la pos ibilidad de la exi stencia de estos l mites.
1. LOS LMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I magi nemos que un conocido pe rsonaj e pbl ico ( el seor B ) , qui en
se caracteriz a por ser un dolo pr incipa lmente entre las muj eres, rp esenta
87
una denuncia contra un medio escrito, el cual ha consigna do, en una nota
pe riod stica, que el seor B es homosexua l. E vi dentemente, qui z s afectado por la informacin pr opa ga da ( ya que siente que esta clase de informaciones podr an afectar su carrera) , el se or B decide denunciar por difamacin al pe riodista que efectu el repor taj e. D el mismo modo, pe nsemos
que , luego de va lorar la denuncia, el j uez pe nal indique que efectiva mente ha exi stido una vul neracin del derecho a la honra o la buena reput acin
y el derecho a la intimidad. E n este caso, podr amos sostener, sigui endo el
criterio de los que redactaron la D eclaracin de los D erechos del H ombre
y del Ciudadano de 1789,
qu e el derecho a la buena reput acin limit el
ej ercicio de la libertad de expr esin. O , como establece la Constitucin de
Espaa, podramos afirmar que el derecho a expresar y difundir libremente las ideas tiene como l mite el derecho al honor y el derecho a la intimidad( 1 3 7 ) . I ncluso p odr amos hacer referencia a un tratado de derechos humanos para hacer una afirmacin similar( 1 3 8 ) .
E n consecuencia, lo p rimero q ue debe determinarse es en q u consisten
estos l mites, o si es que , en todo caso, el pode r pbl ico es libre de restring irlos en cualq uier situaci n. S obre este p unto, J uan Carlos G av ara sostiene
que [ l] os l mites a los derechos fundamentales son normas que restringe n
su obj eto de pr oteccin, y tan solo podr n ser adopt ados de conformidad
con la Constitucin ( 1 3 9 ) De este modo, tomando en consideracin la definicin expue sta, se har referencia a la idea de limitacin de derechos fundamentales y luego se exa minar si es que la pos ibilidad de efectuar dicha
ope racin e s factible o no.
( 137)
( 138)
( 139)
E l art culo 2 0 de la Constituci n espa ol a reconoce el derecho:

a) A expr esar y difundir libremente los pe nsamientos, ideas y opi niones mediante la pa labra,
el escrito o cualqui er otro medio de repr oduccin.
b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica.
c) A la libertad de c tedra.
d) A comunicar o recibir libremente informacin ve raz por cualqui er medio de difusin. La
ley regul ar el derecho a la cl usula de conciencia y al secreto pr ofesional en el ej ercicio
de estas libertades.
( .)
E l numeral 4 de ese art culo tambi n disp one q ue [ e] stas libertades tienen su l mite en el resp eto
a los derechos reconocidos en este T tulo, en los pr ecept os de las leyes que lo desarrollan y,
espe cialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la pr opi a image n y a la pr oteccin de
la j uve ntud y de la infancia .
E l art culo 32.
de la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos establece que [ l] os
derechos de cada pe rsona est n limitados por los derechos de los dem s, por la segur idad de
todos y por las j ustas exi ge ncias del bien comn, e n una sociedad democr tica .
G A V A R A D E CA R A , J uan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Centro
de E studios Constitucionales, E spa a , 194, p. 167.
88
En todo caso, como refiere Luis Aguiar de Luque, la consagracin

constitucional de un derecho impl ica la insercin de esas pos iciones subj etiva s en la norma j ur dica fundamental dot ndola de unidad de sentido, lo
que compor ta unas consecuencias favor ables a la pl enitud de estos ( .) pe ro
tambi n los relativ iz a en la medida en q ue los incorp ora al ordenamiento ( 1 4 0 ) .
D e este modo, la pos icin que asume este autor ( denominada por alguna s
personas como conflictivista) parte de la premisa que es imposible que
ciertos derechos o atributos sean exa minados sin tomar en cuenta el resto
de bienes o derechos exi stentes en el ordenamiento j ur dico.
E s pe rtinente recordar que esta pos icin tambi n ha sido asumida por
nuestro Tribunal Constitucional. E n efecto, de conformidad con lo sea lado por el r ga no de cierre de la j usticia constitucional, el derecho a la libertad religi osa, al igua l que los dem s derechos fundamentales, no es un
derecho absoluto, sino que es suscept ible de ser limitado en su ej ercicio,
sin que ello suponga que las eve ntuales restricciones que den libradas a la
entera discrecionalidad de la autoridad ( 1 4 1 ) . I ncluso ha sostenido que todo
derecho es p asible de ostentar l mites ( 1 4 2 ) . E n ese context o, antes que analiz ar si es correcta o no, a nuestro criterio, la pos icin que actualmente desarrolla el Tribunal, conviene detenerse ms en la figura de los lmites y sus
impl icancias en el orden constitucional.
2. LMITES DIRECTAMENTE CONSTITUCIONALES Y
LMITES INDIRECTAMENTE CONSTITUCIONALES DE
Los denominados l mites de los derechos fundamentales suelen estar contenidos en un text o de similar rang o, esto es, la pr opi a Constitucin
de un E stado. S in embargo, al ser impos ible regul ar todas las situaciones
exi stentes en la realidad en un text o constitucional se ha admitido la pos ibilidad de establecer l mites que no necesariamente deban consagr arse en
una determinada Carta P ol tica. Como se sostiene, los l mites directos son
los que se encuentran expr esamente mencionados o no, respe ctiva mente,
en la Constitucin ( 1 4 3 ) . P or ej empl o, en el caso pe ruano, podr a pone rse el
ej empl o del art culo 2.1 1 de la Constitucin, el cual dispone que toda pe rsona tiene derecho a elegi r su luga r de residencia, a transitar por el terri( 140)
( 14)
( 142)
( 143)
A G U I A R D E LU Q U E , Luis. Los l mites de los derechos fundamentales . E n: Revista del

Centro de Estudios Constitucionales. N 14, 192, p. 12.
Tribunal Constitucional del P er. E xp ediente N 0345201P H C/ TC, p rr. 7.
Tribunal Constitucional del P er. E xp ediente N 038208P A / TC, p rr. 6.
Z A M A R R O P A R R A , J os . L mites a la libertad de conciencia . E n: Anales de Derecho de la
Universidad de Murcia. N 14, 196, p. 51.
89
torio nacional y a salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones

de sanidad o por mandato judicial o po r apl icacin de la ley de ext ranj er a ( resaltado no es del orig inal) .
S e pue de adve rtir que , en el caso pe ruano, el derecho a elegi r una residencia, p ese a ser reconocido como fundamental en nuestro text o, tiene
como pr incipa l l mite la exi stencia de raz ones de sanidad, y esta limitacin
se encuentra recogi da a nive l constitucional. S e pue de apr eciar otro ej empl o en la Ley F undamental de B onn de A lemania ( 194)
, cuyo art culo 5.2
dispone que el derecho a la libertad de expr esin y la libertad de pr ensa
tienen sus l mites en las dispos iciones de las leyes ge nerales, en las dispos iciones leg ales adopt adas pa ra la pr oteccin de la j uve ntud y en el derecho al honor pe rsonal .
E n el caso de las restricciones indirectamente constitucionales resulta
necesario pr ecisar que la limitacin t ambi n cuenta con respa ldo constitucional. Como sostiene A lexy: [ L] as restricciones indirectamente constitucionales son aque llas cuya impos icin est autoriz ada por la Constitucin.
La comp etencia p ara imp oner restricciones indirectamente constitucionales
se expr esa de manera clar sima en las cl usulas de reserva expl citas ( 1 4 4 ) .
P recisa tambi n A lexy que estas reserva s son autoriz aciones pa ra la
restriccin de derechos fundamentales. E s el caso, por ej empl o, del art culo 27 de la Constitucin, el cual establece que ser la ley la que brinde
adecuada p roteccin en contra del despi do arbitrario. Tambi n se advi erte
un ej empl o similar en la Constitucin de I talia de 1947,
la cual establece
en el art culo 13 que [ n] o pr oceder ninguna forma de detencin, inspe ccin o regi stro pe rsonal ni otra restriccin cualqui era de la libertad pe rsonal salvo por raz onado de la autoridad j udicial y ni camente en los casos
y del modo previstos por la ley . S e advi erte, pue s, que el comn denominador de estos casos hace referencia a una limitacin que , aunque autoriz ada por la Constitucin, se encuentra regul ada en otra fuente del D erecho, us ualmente ( y pr eferentemente) la ley ordinaria.
Aclarada la nocin de lmites, se har referencia a las teoras conflictivi stas y sus pr esupue stos en la teor a del D erecho.
2.1. Las teoras conflictivistas de los derechos fundamentales
S uponga mos q ue, debido al aumento de la delincuencia, el Congr eso
de un E stado determinado pr omueva una ley pa ra pe naliz ar a las pe rsonas
( 14)
A LE X Y , R obert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de E studios P ol ticos y

Constitucionales, E spa a , 07,2 p. 254.
90
que consuman droga s. O , qui z s en un caso m s conocido, se pr omulgue

una ley pa ra pr ohibir que las pe rsonas fumen en luga res cerrados o en centros educativ os. E n estos casos, s egn l a doctrina mayoritaria, los tribunales de j usticia tendr n la compl icada labor de determinar, luego de un ej ercicio ponde rativo, qu derecho fundamental ha resultado ve ncedor . E sto
es, segn esta doctrina, los derechos fundamentales entran en pugna y, luego de exa minar las circunstancias pa rticulares del caso, el tribunal determinar qu derecho es apl icable.
P or ej empl o, en el caso de la marihuana debe determinarse si es que
acaso el inter s del E stado por reducir las tasas del crimen ( aspe cto relacionado, al pa recer, con la segur idad ciudadana) es m s impor tante que el
derecho al libre desarrollo de la pe rsonalidad de la pe rsona que desea consumir marihuana( 1 4 5 ) . D el mismo modo, en el caso de los ciga rros, la pr egunt a q ue debe formular el tribunal que resuelva la causa es si es que acaso
el libre desarrollo de la pe rsonalidad de la pe rsona que fuma en luga res cerrados es menos impor tante que el derecho a la salud del resto de pe rsonas
que se encuentran en un local cerrado( 1 4 6 ) . E n el fondo, estos dos casos tienen una lgi ca comn: el op erador j udicial tiene que determinar si es que
las leyes que regul an estas activi dades son o no constitucionales. E n dicha
labor, tendr que resolver el conflicto con las herramientas que le dispense el ordenamiento j ur dico y su j uicio cr tico.
( 145)
( 146)
U n caso apa rentemente similar fue resuelto por la Corte Constitucional de Colombia. E n su
fallo, la Corte indic que [ l] a pr imera consecuencia que se deriva de la autonom a, consiste
en qu e es la pr opi a pe rsona ( y no nadie por ella) qui en debe darle sentido a su exi stencia y, en
armon a con l, un rumbo. S i a la pe rsona se le reconoce esa autonom a, no puede limitrsela
sino en la medida en que entra en conflicto con la autonoma ajena. E l considerar a la
pe rsona como autnom a tiene sus consecuencias inevi tables e inexor ables, y la pr imera y m s
impor tante de todas consiste en que los asuntos que solo a la pe rsona atae n, solo por ella
deben ser decididos. D ecidir por ella es arrebatarle brutalmente su condicin tica, reducirla a
la condicin de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se
elige n ( el resaltado no pe rtenece al origi nal) . Corte Constitucional de Colombia. S entencia
C- 21/
94.
S entencia de 5 de mayo de 194.
S e apr eciar que , pa ra la Corte Constitucional, el
libre desarrollo de la personalidad debe limitarse si entra en conflicto con algn derecho ajeno.
S upone , pu es, l a pr evi a exi stencia de un enfrentamiento normativo .
E n este caso, el Tribunal Constitucional del P er , citando al p rofesor esp a ol Luis P rieto S anch s,
sostuvo q ue la cl usula ge neral de libertad vi ene a equi librar una balanz a que de otro modo
quedara truncada en favor de la autoridad, pues lo que exige es que el conflicto entre la libertad
y el deber se formule precisamente en trminos de conflicto constitucional, lo que debe obligar
a un ej ercicio de ponde racin entre la libertad limitada y el bien que sirve de fundamento a
la norma limitadora. S in duda, esto no elimina un ampl io marge n de discrecionalidad, pe ro s
intenta eliminar la arbitrariedad . Tribunal Constitucional del P er . E x p ediente N 0 0 0 3 2 - 2 0 1 0 P I / TC, p rr. 23.
91
a) El presupuesto de la colisin: la relatividad de los derechos

fundamentales
E vi dentemente, sigui endo lo sea lado por el Tribunal Constitucional
en un fallo que se cit con anterioridad, para que la teora conflictivista encuentre un terreno p ara su formacin, resulta pr eciso establecer de manera pr evi a que los derechos, en su totalidad, son limitados. E n efecto, si admiti ramos que los derechos fundamentales tienen un car cter ilimitado,
carecer a de lgi ca la activi dad interpr etativa del j uz ga dor. P or ello, suele
sostenerse q ue estos derechos fundamentales deben ser, necesariamente, relativos, toda vez que ser precisamente el influjo ejercido por otro derecho
o bien de relev ancia constitucional el que determine su l mite. A hora bien,
como apunt an P edro S erna y F ernando Toller, e stos pos tulados
colocan a algunos derechos e ntre los cuales suele estar el derecho
a la informacin en pos iciones de pr eferencia, y convi erten a otros
en cenicientas j ur dicas, cuya medianoche es cruz arse con un derecho
considerado m s fuerte pr oblema que suele aque j ar espe cialmente al
honor y la intimidad ( 1 4 7 ) .
E n efecto, el pr oblema que pue de adve rtirse que la utiliz acin de la
doctrina conflictivista radica en considerar que los derechos fundamentales, q ue son colocados siempr e en pugna , ostentan un mbito ciertamente
fundamental , pe ro tambi n un contenido que pue de ser cedido ante la
pr esin de otro derecho o bien de releva ncia constitucional. E l pr oblema es,
en este extremo, que si los derechos fundamentales son, como se ha afirmado continuamente, pi lares del ordenamiento j ur dico y pr incipi os que inspi ran la labor interpr etativa , resulta pr oblem tico sostener, al mismo tiempo,
que esos derechos, p ese a haber sido ej ercidos por su titular, no pue den reclamar pr oteccin por pa rte del E stado a trav s de sus r ga nos j urisdiccionales. E n todo caso, analicemos con mayor pr ofundidad las manifestaciones de la doctrina conflictivista a fin de evidenciar esta situacin.
b) La doctrina de las preferred freedoms en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de los Estados Unidos
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha desarrollado la figura de
las libertades pr ivi legi adas o pr eferidas ( preferred freedoms) . A s , como
hace recordar Christophe r W olfe:
( 147)
TO LLE R , F ernando y S E R N A , P edro. La interpretacin constitucional de los derechos

fundamentales. L a Ley, A rge ntina, 20, p. 17.
92
[ E ] l coherente nfasis del Tribunal sobre la impor tancia de los derechos formulados en la P rimera E nmienda llev a la enunciacin de la
doctrina de la libertad pr ivi legi ada o pr eferida. La frase fue empl eada
por ve z pr imera en el desacuerdo del pr esidente del Tribunal S upr emo
(1 4 8 )
S tone en J ones v . O pe lika ( 194)
( caso en el que el Tribunal defendi la comp osici n local de tasas p ara aq uellos q ue v end an mercanc as,
como en el caso de los Testigos de J ehov al ve nder sus folletos) ( 1 4 9 ) .
El anlisis efectuado por el Chief Justice refleja una cierta preferencia
hacia un determinado grupo de libertades. En todo caso, la afirmacin que
realiz este j uez al sostener q ue se encuentran en una p osicin pr ivi legi ada invi ta a eq u voc os. E n efecto, si deslegi timamos la solucin adopt ada
por el Tribunal es por que consideramos que ningn derecho o inter s pue de ser lo suficientemente importante como para colocarlo por encima de
otros. D e hecho, no han faltado pos iciones en contra de una pos ible j erarqui z acin de los derechos fundamentales. A s , J uan Cianciardo indica que
es cierto qu e exi sten bienes de mayor impor tancia que otros. P ero acept ar
esto no implica dar entrada a los conflictos entre derechos. Por el contrario, un bien humano es bien en la medida en que no es contradictorio con
los restantes bienes humanos ( 1 5 0 ) .
S in embargo, la j urispr udencia de nuestro Tribunal Constitucional no
ha sido del todo reacia al admitir una suerte de j erarqu as entre algunos derechos o bienes en probable conflicto. As, el Tribunal ha mencionado que:
[D]entro del orden de prelaciones y jerarquas existente al interior de una Constitucin, es decididamente un hecho incontrove rtible,
que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad,
el proteger a la infancia y m s an, si se encuentra en situacin de
abandono, que pr omove r la segur idad como va lor aislado, pue s indepe ndientemente de que tal dispos itivo repos a directamente sus fundamentos en el art culo 1 de la N orma F undamental y es, po r consigui ente, rigur osamente tributario del pr incipi o digni dad de la pe rsona , a la
( 148)
( 149)
( 150)
E n ese caso, el Chief J ustice S tone sostuv o q ue [ l] a P rimera E nmienda no se limita a

salva gua rdar la libertad de expr esin y religi osa contra las tentativa s discriminatorias pa ra
destruirlas. P or el contrario, la Constitucin, en vi rtud de la P rimera y de la D ecimocuarta
E nmiendas, c oloca a estas libertades en una pos icin pr ivi legi ada .
W O LF E , Christophe r. La transformacin de la interpretacin constitucional. Civi tas, M adrid,
19, p. 34
1.
CI A N CI A R D O , J uan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. E diciones U nive rsidad
de N ava rra, N ava rra, 20, p. 1
15.
93
larga , del cumpl imiento de un dispos itivo, depe nde, en los hechos, la
eficacia y vigencia del otro (resaltado no es del original)( 1 5 1 ) .
S e pue de apr eciar de los fundamentos del Tribunal la exi stencia de una
suerte de inter s pr eferentemente pr otegi do, que es el del menor. E vi dentemente, no es pos ible nega r la impor tancia que este pr incipi o tiene en cualqui er sistema democr tico. N o obstante, habr a que determinar si es que el
Tribunal, que ya admite una posicin conflictivista, asume o no la posible
exi stencia de una serie de libertades que , segn la Constitucin, goz an de
una tutela diferenciada. E n todo caso, si fuera vi able admitir que , en todos
los casos, el j uez debe realiz ar un j uicio ponde rativo, deber a sea larse una
regl a espe cial en los casos en que algn derecho o bien de releva ncia constitucional entre en conflicto con el inters superior del menor. Volveremos
pos teriormente sobre este punt o, cuando se haga referencia a los criterios
asumidos por el Tribunal Constitucional en lo relacionado con la pos ibilidad de limitar derechos fundamentales.
E n todo caso, no se ha adve rtido este pr oblema solamente en lo relacionado al mbito del inter s supe rior del nio. Tambi n el Tribunal, acaso
sigui endo el ej empl o de la Corte S upr ema F ederal de los E stados U nidos,
ha indicado que tales libertades informativa s [ de expr esin y de informacin] son, al tiempo que derechos subj etivos , ga rant as institucionales del
sistema democr tico constitucional. A dem s, en tanto p ermiten la p lena realiz acin del sistema democr tico, tienen la condicin de libertades preferidas y, en pa rticular, cuando su ej ercicio pe rmite el debate sobre la cosa
pbl ica ( 1 5 2 ) . Esta afirmacin, seguramente perturbadora para algunos en un
inicio, no ha sido dej ada de lado en la j urispr udencia del Tribunal, sino que
ha sido adecuadamente matiz ada. D e este modo, el S upr emo I nt rpr ete de
la Constitucin s ostuvo, e n el caso de la Ley de R adio y Televi sin, que :
[ L] a pr oteccin de estos bienes goz a de un va lor fundamental ( .) .
E n buena medida, es esta la raz n por la que en ciertas latitudes y en
cierto sector acad mico se las considera libertades pr eferidas ( preferred freedoms) . Con dicha denominacin, desde luego, no pretende
sostenerse que se trate de valores absolutos, sino tan solo que, en
abstracto, gozan de un peso axiolgicamente muy relevante ( .)
( resaltado no es del origi nal) .
La pos ici n asumida por el Tribunal, que es reciente, intenta conciliar
dos ideas q ue, en abstracto, p arecieran contradecirse. A s , mientras q ue
( 15)
( 152)

xpe
exp
diente N 165diente N 905-
94
201-
205-
P H C/ TC, p rr. 13.

A A / TC, p rr. 1 3.
por un lado se pos tula que las libertades comunicativa s ostentan una po sicin p referente en el ordenamiento, por el otro se sostiene que esta circunstancia no conlleva la derrota inmediata del pr incipi o o bien que entre en p ugna con ellas. E sta pos icin ha sido asumida tambi n, hasta cierto
punt o, por R obert A lexy . Y es que el j urista alem n estima que , por ej empl o, es pos ible determinar q ue el derecho a la vi da tiene mayor pe so abstracto que el derecho a la libertad ge neral de actuar( 1 5 3 ) . E ste ej empl o reve lar a que no habr a inconve niente en establecer alguna suerte de j erarqu a
entre derechos fundamentales. E n todo caso, no entremos aun en las cr ticas de las que podr a ser obj eto este pl anteamiento inicial en cuanto a los
l mites de los derechos. Convi ene, por ahora, exa minar la otra va riante de
la teora conflictivista, que se refleja en la ponderacin.
c) El test de proporcionalidad como herramienta para la solucin
de conflictos
Si la doctrina de la jerarquizacin pretenda consagrar catlogos definitivos de libertades supr emas, y si la doctrina de las preffered freedoms ha
intentado reconocer la impor tancia del reconocimiento de ciertas libertades
fundamentales ( como las comunicativa s) , la teor a ponde rativa , reconocida
usualmente a trav s del test de pr opor cionalidad, ha sido acaso la que mayor acogi da ha tenido tanto en los foros acad micos como j udiciales. E n lo
que corresponde a la definicin de esta tcnica jurdica, como bien sealan
Cohen- E liya y P orat, la pr opor cionalidad es una doctrina basada en est ndares que permiten la flexibilidad en el desarrollo del derecho y que no determina un ni co camino a segui r por pa rte de la j udicatura( 1 5 4 ) . E ste pr incipi o usualmente se apl ica en los pr ocesos j udiciales( 1 5 5 ) a fin de resolver
( 153)
( 154)
( 15)
M O R E S O , J uan J os . El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional.

M igue l Carbonell ( coordinador) , M inisterio de J usticia y D erechos H umanos, Q uito, 208,
p. 74.
CO H E N - E LI Y A , M oshen y P O R A T, I ddo. Proportionality and the Culture of Justification. The
A merican J ournal of Compa rative Law , V olume 59, 201
1, p. 46.
S i bien la Corte I nteramericana ha sostenido de manera continua q ue el p rincip io de
p rop orcionalidad en sentido amp lio se encuentra comp uesto p or los sub- p rincip ios de idoneidad,
necesidad y pr opor cionalidad en sentido estricto, esta estructura no ha sido necesariamente
resp etada p or su p ar europ eo. E ste rg ano suele ex aminar, en p rimer lug ar, si es q ue la restricci n
se encuentra contenida en una ley ( algo pr esupue sto en el caso del sistema interamericano, ya
que , en caso no cumpl irse este requi sito, se entiende que la limitacin es contraria al Conve nio
Europeo). Posteriormente examina si es que esta restriccin persigue alguna de las finalidades
legtimas consagradas en el mismo instrumento internacional (algunas finalidades se pueden
ap reciar en el art culo 6 del Conv enio, entre las q ue se encuentran la moral p blica, la seg uridad
nacional y el orden pbl ico) . F inalmente, exa mina la necesidad de la restriccin en el mbito
de una sociedad democr tica, lo cual supone determinar si es que la restricci n gua rda una
relacin de pr opor cionalidad con la medida impue sta.
95
disputas relacionadas con un alegado conflicto entre derechos, o, de ser el

caso, entre estos l timos con los intereses estatales( 1 5 6 ) . E n consecuencia, la
teor a ponde rativa , a diferencia de las anteriores, admite la pa rticularidad
del caso en concreto, y no admite absolutos en materia de derechos fundamentales. D e este modo, se derribar n los dogm as pr ove nientes de la idea
de las libertades pr eferidas , ya que ser pos ible reconocer el mbito de
un determinado derecho fundamental a trav s de un litigi o concreto. E ste
surgi miento, sin embargo, no fue una casualidad o una nueva y revol ucionaria construccin t er ica. C omo indica S antiago S nchez :
[ E ] l recurso ge neraliz ado a la t cnica de la ponde raci n como m todo interpr etativo- resolutivo de pl eitos rep resent, sin duda, en N orteam rica, una forma de acreditar que se hab a supe rado el vi ej o m todo
formalista y que se ten an en cuenta en el raz onamiento j udicial consideraciones tales como los condicionantes del entorno socio- pol tico y
las pos ibles consecuencias del fallo j udicial ( 1 5 7 ) .
E n este orden de ideas, el pr incipi o de pr opor cionalidad repr esenta una
de las herramientas j ur dicas que pe rmitir an determinar, con un mayor gr ado de pr ecisin, si es que acaso la medida adopt ada por el E stado resulta ( o
no) compa tible con las obliga ciones estatales que dimanan tanto de su derecho interno como del internacional. Tal y como ha afirmado Laura Clrico, uno de los l mites a la limitacin de los derechos de mayor releva ncia
es el llamado pr incipi o, regl a o m xi ma de pr opor cionalidad en sentido ampl io. I nterve nciones o limitaciones de los derechos son, en pr incipi o, solo
admisibles cuando logr an supe rar el exa men de pr opor cionalidad en sentido ampl io ( 1 5 8 ) . D e esta forma, el pr incipi o de pr opor cionalidad pe rsigue
justificar las intervenciones estatales en el mbito de los derechos fundamentales. D icho exa men se encuentra compue sto por un test escalonado, el
cual debe ser observado de manera sucesiva con la finalidad de evaluar la
constitucionalidad de la interve ncin. E n efecto, este pr incipi o se encuen( 156)
( 157)
( 158)
H A R B O , Tor- I nge . The Function of the Proportionality Principle in EU Law. E urope an Law
J ournal, V olume 16, N
2, 201, p. 16.
S N CH E Z G O N Z LE Z , S antiag o. D e la imp onderable p onderaci n y otras artes del Tribunal
Constitucional . E n: Revista Teora y Realidad Constitucional. N 1 2 / 1 3 , 2 0 1 3 , p . 7 . A simismo,
como pr ecisa M cF adden la ponde racin es una nueva manera de cm o decidir los casos. S e
dirige a un juez con la finalidad de evitar la aplicacin de reglas formales para decidir un caso,
y, en su luga r, pr opone equi librar los intereses contrapue stos de los litiga ntes ( o los intereses en
conflicto de la sociedad en general), por lo que para emitir su fallo determina los intereses de
la pr etensin con m s pe so . V er: M CF A D D E N , P atrick. The Balancing Test. B oston College
Law R evi ew . V olumen 29. 198, p. 586.
CL R I CO , Laura. El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional. D epa rtamento
de P ublicaciones de la F acultad de D erecho de la U niv ersidad de B uenos A ires, A rg entina, 2 0 0 9 ,
p. 24.
96
tra compue sto por tres subpr incipi os: idoneidad, necesidad y pr opor cionalidad en sentido estricto.
D e conformidad con el subp rincip io de idoneidad, se req uiere q ue toda
interve ncin en los derechos fundamentales debe ser adecuada pa ra contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo( 1 5 9 ) . D e este
subprincipio es posible extraer la necesidad de definir con precisin cul
es el medio empl eado pa ra la restriccin del derecho exa minado y cu l es
el propsito o finalidad de esta actividad. Es as que el subprincipio de idoneidad impor ta el establecimiento de una relacin pos itiva entre la medida
adoptada y la finalidad deseada. En todo caso, no se exige que sea la medida m s adecuada, sino que solamente se pi de que , desde algn punt o de
vista, promueva un bien o fin de relevancia constitucional. Nuestro Tribunal Constitucional ha pr ecisado que este subpr incipi o compor ta que toda
inj erencia en los derechos fundamentales debe ser idne a pa ra fomentar un
obj etivo constitucionalmente leg timo, es decir, que exi sta una relacin de
medio-fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente leg timo que se pr etende alcanz ar con aque l ( 1 6 0 ) .
R espe cto del subpr incipi o de necesidad, s e requi ere que no se pr esenten alternativas ms moderadas para la consecucin, con igual eficacia, de
la finalidad perseguida( 1 6 1 ) . S i bien este subpr incipi o suele ser formulado en
el sentido de examinar las alternativas existentes para alcanzar el fin legtimo pe rsegui do y pr ecisar la mayor o menor lesivi dad de aque llas ( 1 6 2 ) , lo
cierto es que su elaboracin es m s compl ej a de lo que pa rece. E n un pr imer pa so, se debe exa minar si es que el medio alternativ o pr opue sto ( o hipot tico) sea por lo menos igua lmente idne o pa ra efectuar la compa racin
correspondi ente. S i ello no ocurre, la compa racin entre los medios a adop tar carecer a de sentido.
U na v ez determinado que el medio real es por lo menos igua lmente
t cnico que el hipot tico, se pr ocede a determinar cu l de las dos medidas
restringe en menor medida un derecho fundamental. E sta compl icada labor supone verificar que nos encontramos acaso frente a la fase ms elaborada de la argum entacin. E l exa men de pr opor cionalidad en sentido ampl io b sicamente se centre en esta categor a.
( 159)
( 160)
( 16)
( 162)

Centro de E studios P ol ticos y Constitucionales. M adrid, 207, p. 693.
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 01208P I / TC, p rr. 19.
G O N Z LE Z B E I LF U S S , M arkus . El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Thomson A ranz adi, E spa a , 203, p. 7
2.
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso K imel vs . A rge ntina. S entencia del 2 de
mayo de 208, p. 74.
97
F inalmente, en lo qu e corresponde a la pr opor cionalidad en sentido estricto, se demanda la ponde racin entre los pr incipi os que ope ran en contra
o a favor de la constitucionalidad de la intervencin, y se grafica por la ley
de la ponde racin de R obert A lexy , mediante la cual cuanto mayor es el
gr ado de no satisfaccin o de afectacin de un pr incipi o, tanto mayor tiene
que ser la satisfaccin de l otro ( 1 6 3 ) .
d) Crticas al test de proporcionalidad
N o pue de dej ar de mencionarse que la ponde racin como m todo ha
sido duramente criticada( 1 6 4 ) , m s an si consideramos que el pr incipi o de
pr opor cionalidad resulta ser una herramienta impor tante pe ro que , sin embarg o, no suele ser correctamente apl icada( 1 6 5 ) . En esencia, como bien refiere M anuel A tienz a, exi sten pa rtidarios y enemigos de la ponde racin. Los
pa rtidarios suelen vi ncularse con la defensa del llamado constitucionalismo, y pos een una concepc i n pr incipi alista del D erecho. E n cambio, los
detractores suelen identificarse con el positivismo jurdico, en la vertiente
de los que creen ferv orosamente en el impe rio de la ley y el pe ligr o que repr esenta la concepc in pr incipa lista del D erecho, por lo q ue tienden a limitar el alcance de la raz n en la interpr etacin y apl icaci n del D erecho( 1 6 6 ) .
3. REALMENTE EXISTEN LOS DENOMINADOS LMITES
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
S in embargo, resta p regunt arse si realmente los derechos fundamentales se encuentran sometidos o no a l mites. E n efecto, la espe cial situacin
del conj unto de derechos fundamentales en el ordenamiento j ur dico es un
claro elemento respe cto de su trascendencia. D e ah que resulte hasta cierto punt o incoherente sostener que una pe rsona, pe se a haber ej ercido un
derecho fundamental, no encontrar alguna suerte de tutela por el ordenamiento. En buena cuenta, la teora conflictivista admite la idea de una espe cie de lucha de derechos ( o pr incipi os) , por lo que no estar amos exa minando si es que el derecho fundamental fue correctamente ej ercido, sino
( 163)
( 164)
( 165)
( 16)
V er, mutatis mutandis, LO P E R A M E S A , G loria. Principio de proporcionalidad y ley penal.

S obre ello, resulta de impr escindible lectura la obra de A LE I N I K O F F , A lexa nder. El Derecho
Constitucional en la era de la ponderacin. P alestra, Lima, 201.
V er: A TI E N Z A , M anuel;
G A R C A A M A D O , J uan A . Un debate sobre la ponderacin. P alestra, L ima, 201, p. 9.
N I S H I H A R A , H iroshi. Challenges to the Proportionality Principle in the Face of Precaution State
and the future of Judicial Review. W aseda B ulletin of Comp arativ e Law , V olume 3 0 , 2 0 1 0 , p . 8 .
A TI E N Z A , M anuel; G A R C A A M A D O , J uan A . Un debate sobre la ponderacin. P alestra,
Lima, 201
2, p. 9.
98
que pa rtir amos de la pr emisa de que el derecho de una p ersona tiene m s

ep so o impor tancia que el derecho del otro.
3.1. La tendencia armonizadora de los derechos fundamentales
P or ello, en la actualidad exi ste una doctrina que pos tula que , m s que
limitacin, los derechos fundamentales deben acudir a un pr ocedimiento
de orga niz acin interna. E s as que un sector de la doctrina ha admitido una
suerte de l mites internos de los derechos, los cuales vi enen dados por
su pr opi a naturalez a, as como por su indiscutible dimensin social, pe rmite conocer a su titular qu es lo que la Constitucin le faculta ej ercitar, pue s
como ha sea lado el Tribunal Constitucional, son los l mites o contenido
b sico del derecho y, as , conocer, en su caso, la pr oteccin que pue den reclamar por vul neracin de ese mbito constitucionalmente pr otegi do ( 1 6 7 ) .
E sta idea de l mite interno apunt a a que el pr oceso de delimitacin no se
realiz a en relacin con otros derechos o bienes de relev ancia constitucional, s ino que pa rte del pr opi o derecho invol ucrado.
De este modo, en el caso del supuesto y conocido conflicto del derecho
a la libertad de expr esin en contra del derecho al honor y la buena repu tacin, un tribunal de j usticia pa rtir de supue stos distintos depe ndiendo de
si adopta una doctrina conflictivista o una armonizadora. Imaginemos
los sigui entes hechos: U n pe riodista difunde informacin en la que se acreditar a que el P residente de la R epbl ica estar a saliendo con un hombre.
A poya r a su informacin en el hecho de que nunca se ha conocido que el
mandatario tenga una novi a y que , adem s, el pr esidente de ese E stado se
ha caracteriz ado siempr e po r tutelar los derechos de las minor as sexua les.
E llo, y una image n en la que se ve a un hombre subiendo al carro pa rticular del pr esidente, hacen pe nsar a este pe riodista que , en efecto, el pr esidente est sosteniendo una relacin amorosa con una pe rsona del mismo sexo.
La pr egu nta central en debate que se adopt e con ocasin de la omisin
de una sentencia en este caso pue de conducir al j uz ga dor por distintos caminos, l os cuales depe nder n de la pos icin a sumida por el j uz ga dor:
i)
E n este caso, dado el p eso ax iol g ico del derecho a la libertad de ex p resin ( la cual es, incluso, una libertad pr eferida por pr omove r el desarrollo del pr incipi o democr tico) , se pue de apr eciar que el derecho a la
buena reput acin no pue de repr esentar un argum ento v lido pa ra limitar el referido derecho ( teora conflictivista en su versin jerrquica) .
( 167)
A B A CA TO I R A , A na. El concepto jurisprudencial de lmite de los derechos fundamentales.

A nuario da F acultade de D ereito da U nive rsidade da Corua . N 2, 198, p. 18.
99
ii)
E l derecho a la buena rep utaci n del p residente debe p rimar en lug ar del
derecho del repor tero a ej ercer la libertad de expr esin, toda ve z que ,
a trav s de la realiz acin de un an lisis ponde rativo, se pue de adve rtir
que la inj erencia en el derecho a la buena reput acin origi na mayores
consecuencias que la supue sta impor tancia que , pa ra la sociedad, tendr a la difusin de la informacin que se relaciona con la vi da pr iva da
del pr esidente ( teora conflictivista, en su versin ponderativa) .
iii) E l derecho a la libertad de ex pr esin tiene una delimitacin interna que

pe rmite que se le diferencie de otros derechos fundamentales. D e este
modo, este derecho ser ej ercido v lidamente en casos relacionados con
funcionarios pbl icos siempr e que se respe ten una serie de criterios:
a) que el P residente, pe se a ser funcionario pbl ico, tambi n goz a de
un mbito de pr iva cidad; b) que el ej ercicio del derecho a la libertad
de expr esin debe direccionarse a contenidos informativos que pr omueva n el debate pbl ico; c) que el ej ercicio de la libertad de expr esin no siempr e se somete a la exceptio veritatis, ya que , en determinados casos, carece de relev ancia constitucional la determinacin de
la orientacin sexua l de una pe rsona. Luego de eva luadas estas pr emisas, el j uz ga dor concluye que la informacin difundida por el pe riodista no contribuye al debate democr tico, p or cuanto no p retende cuestionar la labor del pr esidente en tanto j efe de E stado; que la informacin
difundida repr esenta una inj erencia en un mbito estrictamente pr iva do de la pe rsona, ya que la decisin de expr esar o no la orientacin
sexua l forma pa rte del derecho a la intimidad de la pe rsona; y que pr ecisamente debido a la impor tancia de esta facultad ( de no expr esar, si
no se desea, su orientacin sexua l) la informacin difundida no se somete a la exceptio veritatis ( teora armonizadora y delimitacin del
contenido del derecho) .
E n todo caso, pe se a que pa reciera que la teor a armoniz adora desarrolla, en mayor medida, el mbito pr otegi do de un determinado derecho fundamental, lo cierto es que algunos autores pr opugna n que incluso la teor a
conflictivista se encarga de establecer algunas indicaciones previas que
los j ueces deber an observa r en sentencias pos teriores ( sobre todo si se trata de una sentencia de un Tribunal o Corte Constitucional) . D e esta forma,
esta pos icin asume que el resultado del j uicio ponde rativo construye una
nueva regl a que el j uez tiene que adopt ar. E n el caso anteriormente expue sto, esta situacin sera reflejada de la siguiente manera:
i)
E ix ste una colisin entre el pr incipi o P 1 ( derecho a la libertad de ex pr esin del pe riodista) frente al pr incipi o P 2 ( el derecho a la honra y
buena reput acin de l P residente de la R epbl ica) .
100
ii) Se dan las circunstancias C (la informacin se refiere a la intimidad

del pr esidente y, adem s, no contribuye al desarrollo del debate democr tico por no contribuir a la formacin y consolidacin de la opi nin
pbl ica.
iii) S iempr e que se pr esente el pr incipi o P 2 ( derecho a la honra y buena
reput acin de un funcionario pbl ico) en las circunstancias C ( que se
refieran a su intimidad y que no se relacionen con el inters pblico y
el debate democr tico) , e ste pr eva lecer sobre el pr incip io P 1.
iv)
E n consecuencia, el j uez tiene un pr ecedente j udicial a trav s del cual

exi sten determinadas circunstancias que hacen pr eva lecer el derecho
a la buena rep utacin frente al ej ercicio del derecho a la libertad de
expr esi n.
E n efecto, una de las pr incipa les cr ticas a la ponde raci n radica en la

supue sta arbitrariedad del j uz ga dor pa ra resolve r una causa. A s , A lexy sostiene qu e es esta la doctrina que con m s entusiasmo acoge n los pr opi os
Tribunales Constitucionales, pue s es la ni ca que hoy an pue de dotar de
apariencia de objetividad a sus decisiones y, de paso, justificar el creciente y unive rsal activi smo y casuismo de los tales Tribunales, siempr e en detrimento del legi slador ( 1 6 8 ) . P or ello es que los doctrinarios han intentado
no solo dotar de racionalidad a esta herramienta j ur dica, sino adem s de
pr edictibilidad en los pr ocesos que , en lo sucesivo, pue dan realiz arse respe cto de hechos similares. S in embargo, tambi n resulta releva nte exa minar los pr incip ales pos tulados de la teor a armoniz adora, ya que ello pue de
contribuir a responde r a la pr egunt a de si ve rdaderamente es pos ible que el
j uez encuentre un adecuado equi librio entre los derechos fundamentales.
A l respe cto, H abermas apun ta correctamente a que la tarea consiste
en hallar entre las normas apl icables pr ima facie aque lla que se acomode
mej or a la situacin de apl icacin, descrita de la forma m s exha ustiva po sible desde todos los punt os de vi sta releva ntes. E ntre la norma que ve nga
al caso y las normas que pa san a segundo pl ano, hay que pode r establecer
una relacin con sentido, de suerte que no se ve a afectada la coherencia del
sistema j ur dico en su conj unto ( 1 6 9 ) .
( 168)
( 169)
A TI E N Z A , M anuel. A vue ltas con la ponde racin. La raz n del derecho . E n: Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurdicas. A o N 1, 201, p. 13.
H A B E R M A S , J r ge n. Facticidad y validez. Trotta, M adrid, 198, p.
3.
101
3.2. Los derechos fundamentales no se encuentran en un campo

de batalla
Tal y como ha sido expuesta, la tesis conflictivista no hace sino reflejar
una pugna entre los derechos fundamentales entre s o frente a otros bienes
de relev ancia constitucional. D e esta manera, los derechos fundamentales
se encuentran en una zona de conflicto, donde cada uno de ellos deber utiliz ar las mej ores armas pa ra ve ncer en el combate. E s as que , en el marco de un context o determinado, si se llega a determinar que un derecho fundamental ha ve ncido a otro en el combate, ello supondr que uno de los
derechos o bienes en conflicto deber ceder frente al vencedor.
Ahora bien, la teora no conflictivista u armonizadora no parte de la
concep ci n relacionada con una constante p ug na o lucha entre derechos. E n
efecto, esta teor a estima que los derechos fundamentales y los bienes de
relevancia constitucional no se encuentran en un constante conflicto, como
se suele hacer ve r. P or el contrario, el rol del j uez no radica en determinar
cul de los derechos o bienes en conflicto result vencedor, sino que le corresponde determinar si es que un derecho fundamental habr a sido ( o no)
correctamente ej ercido, por lo que merecer a pr oteccin por pa rte del E stado. N o compa rtimos, en todo caso, que se denomine que esta pos tura sea
denominada armoniz adora , toda v ez q ue el rg ano j urisdiccional no concilia o pone en comn acuerdo el ej ercicio de estos derechos. E l j uez , en
esta situacin, tiene que delimitar el contenido del derecho invol ucrado, y,
una v ez realiz ada esta op eraci n, debe concluir si es q ue la conducta realiz ada por la pe rsona calz a o no en el referido contenido pr otegi do del derecho.
3.3. Delimitacin interna de los derechos fundamentales
La tesis no conflictivista, como se expuso, no apunta a la colisin de
derechos o pr incipi os. E llo supone que , e n ve z de l mites , se conciba un
pr oceso de delimitacin del contenido de un derecho o bien determinado.
E n todo caso, si bien exi ste una tendencia respe cto de esta doctrina, lo cierto es que no exi ste consenso en torno a ciertos est ndares o pa r metros pa ra
realizar dicho operacin de configuracin interna del derecho.
En efecto, la idea de delimitacin presupone que solo identifiquemos
y analicemos un derecho bien determinado. P or ello, atiende a un pr oceso
interno de configuracin, el cual, si bien suele tomar en cuenta que todo ordenamiento j ur dico contiene restricciones al ej ercicio de un derecho, pe rmite que esta ope racin se realice desde la pe rspe ctiva del derecho o bien
invol ucrado m s que por la exi stencia ext erna de l mites. A s , por ej empl o,
102
la teora no conflictivista negar que el discurso de odio, en ciertos casos,

no sea ampa rado por la libertad de expr esin.
P ero este no reconocimiento no pa rte de la buena reput acin o la memoria histr ica ( 1 7 0 ) de las pe rsonas afectadas, sino en el hecho de que la libertad de expresin, correctamente configurada, no puede permitir la prop ag aci n de op iniones ofensiv as y q ue inciten al odio p blico, ya q ue si ello
se tolerara se desvi rtuar a el sistema democr tico y la impor tancia de la informacin difundida en el debate pbl ico. E s as que esta pos tura no pa rtir por considerar la exi stencia de l mites que pr ove nga n desde el ext erior
( tomando como punt o de referencia al derecho) , sino que se encarga r de
delimitar internamente el derecho, con el pr ops ito que su contenido pr otegi do no sea desnaturaliz ado y mez clado con el de otros derechos o bienes de releva ncia constitucional.
3.4. El principio de no contradiccin y su aplicacin
U n conocido pr incipi o de la lgi ca establece que una cosa no pue de
ser y al mismo tiempo ser algo. E n vi rtud de este pr incipi o, ser a contradictorio que un derecho fundamental sea correctamente ej ercido y, al mismo tiempo se desconoz ca su pr oteccin o tutela por pa rte del E stado. E s as
que , en el marco de un litigi o, ser a incongr uente estimar que una conducta
debe ser ava lada y, del mismo modo, ser pr ohibida en determinados casos,
ya q ue se encontrar a de por medio otros derechos o bienes de releva ncia
constitucional. S er a, en la pr ctica, sostener que en este caso se ha ej ercido v lidamente el derecho a la libertad de expr esin. S in embargo, debido
a la impor tancia del derecho a la buena reput acin, tambi n invol ucrado en
este caso, no se p uede reconocer su tutela . E ste raz onamiento admite q ue el
derecho a la libertad de expr esin ha sido v lidamente ej ercido. R econoce,
( 170)
E l continente europe o ha ava lado la constitucionalidad de los tipos pe nales que sancionan
las conductas nega cionistas relacionadas con el holocausto naz i y que intentan combatir
la desvi acin del curso de la historia por pa rte de ciertas minor as antisemitas radicales. S in
p erj uicio de ello, y de manera llamativ a, el Tribunal E urop eo ha tenido la op ortunidad de
emitir pronunciamientos que, en teora, permitiran justificar la expulsin de los tipos penales
de nega cionismo dentro de los dive rsos ordenamientos j ur dicos. D e este modo, en el caso
G iniew ski vs . F rancia, el referido r ga no j udicial ha indicado que es esencial en una sociedad
democr tica que un debate sobre las causas de los actos de espe cial gr ave dad que constituyen
cr menes de lesa humanidad deba ser cap az de llev arse a cabo libremente . I ndudablemente, los
tipos pe nales de nega cionismo, interpr etados de una manera aislada, impi den la confrontacin
de ideas debido a q ue la sola repr esin pe nal podr a inhibir a dive rsos historiadores a realiz ar
inv estig aciones tendientes a ev aluar, p or ej emp lo, el v erdadero imp acto de la dictadura del P artido
N acional S ocialista en A lemania. A l respe cto, ve r: P A Z O P I N E D A , O scar. N ega cionismo
y Constitucin. Reflexiones en torno a los lmites al derecho a la libertad de expresin.
E n: Gaceta Constitucional. Tomo 61, G
aceta J ur dica, L ima, e nero de 2013, p. 279 y 280.
103
en consecuencia, que este derecho merecer a, en algunos casos, espe cial

tutela por pa rte del E stado. S in embargo, estima que es m s impor tante o
trascendental la impor tancia en relacin con la pr otecci n de otro derecho
fundamental. D e este modo, una pe rsona no podr reclamar que se reconoz ca como v lida una conducta determinada, pe se a que , en pr incipi o, se
encuentra habilitada su realiz acin e n un text o constitucional.
3.5. Conflicto de intereses y no de derechos
U na de las consecuencias pr incipa les de esta teor a es la idea en relacin con las pr etensiones pr esentadas por las pa rtes. D e esta forma, mientras la teora conflictivista parte de la idea de que el conflicto se da entre
los derechos en pug na , la teor a armoniz adora estima que la colisin no
se pr esenta entre ellos, sino entre las pr etensiones pr esentadas por las pa rtes. En efecto, lo que se debate en el juicio no es el contenido definitivo de
un derecho fundamental, sino que solamente se trata de pos iciones pr ima
facie, o, como pue de ocurrir en dive rsas opor tunidades, ni siqui era se trata
de un caso que compr ometa derechos fundamentales o bienes de releva ncia constitucional. La teor a armoniz adora, en consecuencia, intentar demostrar que se debe deslindar el alega to de alguna de las pa rtes de la decisin definitiva que vaya a adoptar el juez.
E ste criterio no imp lica solamente una v ariaci n terminol g ica. E n realidad, la postura no conflictivista pretende que los derechos fundamentales
vue lva n a colocarse en una pos icin releva nte en los distintos ordenamientos j ur dicos. D e este modo, sus pa rtidarios estiman que uno de los gr andes problemas que suelen presentarse en las teoras conflictivistas se relaciona con la relativi z acin del contenido de estos derechos, toda ve z que ,
pe se a que una pe rsona pue da ej ercer v lidamente un derecho fundamental, su conducta deber ceder frente al contenido pr otegi do de otro derecho
o de un bien constitucional.
E llo impl icar a que los derechos fundamentales, en esta pe rspe ctiva ,
no ga ranticen el pr incipi o de interpr etacin constitucional de fuerz a normativa , toda ve z que los derechos, al pa recer correctamente ej ercidos, no
podr n surtir efectos j ur dicos pa ra demandar la abstencin o pr estacin de
una determinada conducta a favor de su titular. S i bien esta doctrina, como
tuvi mos la opo rtunidad de adve rtir, no es la adopt ada po r nuestro Tribunal
Constitucional, pr esenta serios elementos de lgi ca argum entativa que deben ser tomados en cuenta en la labor interpr etativa , m s an si se encuentra de por medio el respe to y la ga rant a de los derechos fundamentales.
104
CONCLUSIONES
-
E l pr esente cap tulo ha desarrollado las ideas pe rtenecientes a dos teor as que pr etenden expl icar las tensiones entre derechos o bienes de releva ncia constitucional.
-
Por un lado, la teora conflictivista, una doctrina acaso mayoritaria entre los constitucionalistas y, por lo dem s, ava lada en la j urispr udencia
de nuestro Tribunal Constitucional.
E sta doctrina ostenta dos v ertientes: la j erarq uiz aci n y la p onderaci n.

A trav s de la pr imera se admite la exi stencia de una p osicin pr ivi legi ada de ciertos derechos fundamentales, tal y como fue reconocido
por la Corte S upr ema de los E stados U nidos y, hasta cierto punt o, por
nuestro Tribunal Constitucional.
-
La seg unda tendencia, de mayor utiliz aci n en el D erecho comp arado, se

relaciona con la p onderaci n entre derechos ( o bienes) constitucionales.
-
P or otro lado, un sector cada ve z m s creciente de la doctrina pr opug na lo que se ha denominado teor a armoniz adora .
-
A trav s de esta corriente de pe nsamiento, se ha criticado la concep cin de lucha o conflicto entre derechos, ya que, al ser entes primordiales en el armaz n constitucional, resulta ilgi co que pue dan ser
restringi dos pe se a haber sido correctamente ej ercidos.
-
E ntre las cr ticas que la teor a armoniz adora ha efectuado se encuentran la v ulneracin del pr incipi o de no contradiccin, esto es, que un
derecho fundamental no pue de ser lgi camente ej ercido y, al pr opi o
tiempo, no tutelado por pa rte del E stado; del pr incipi o de fuerz a normativa de los derechos, ya que los derechos fundamentales contar an
con una z ona de restriccin que se encontrar a ava lada p or la supue sta pr oteccin de otros derechos o bienes de releva ncia constitucional;
y, finalmente, se ha considerado que no existen conflictos entre derechos fundamentales, s ino entre pr etensiones j ur dicas.
-
E sta aclaracin pe rmitir resgua rdar la espe cial pr oteccin que se debe
a los derechos fundamentales, por cuanto la labor del tribunal consistir en delimitar su contenido pr oteg ido m s qu e en establecer una suerte
de p recedencia condicionada, q ue p uede g enerar una serie de eq u v ocos
al sostener que los derechos fundamentales, pe se a ser correctamente
ej ercidos, no va n a ser pr otegi dos por el ente estatal.
-
A hora bien, hasta este momento se ha indicado, sin hacer alguna pr ecisin, que corresponde a los tribunales la determinacin del contenido
105
de los derechos fundamentales. I ncluso hemos considerado, de manera pr imordial, a los pr onunciamientos del Tribunal Constitucional.
S in embargo, en la doctrina j ur dica contempor nea se han elaborado
una serie de cr ticas a la facultad de los tribunales de rev isar la constitucionalidad de las leyes, y consideran, p rincipa lmente, q ue este debate debe retornar al P arlamento. E sta cuestin ser obj eto de an lisis en
el sigui ente cap tulo.
106
Captulo III
MECANISMOS DE PROTECCIN
DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Captulo III
INTRODUCCIN
E n el P er, se ha acept ado, pr cticamente sin mayor debate, que sean
los j ueces los que exa minen el control de constitucionalidad de las leyes.
Por control se entender la verificacin, sea en abstracto o a la luz de un
caso en concreto, de la comp atibilidad de una ley o acto normativo con la
Constitucin. Esta definicin, acaso escueta( 1 7 1 ) , solo pr etende demostrar
que en nuestro ordenamiento el rol de determinar la constitucionalidad de
las leyes no reside, como ocurre en otros pa ses, en un r ga no netamente
pol tico, sino que se ha reconocido como una de las funciones del Tribunal Constitucional. E n todo caso, respe cto del control pol tico de la constitucionalidad de las leyes, no se pue de desconocer que [ l] ej os de ser pu ramente ter ico, en su brutalidad misma, una forma tal de control pol tico
de constitucionalidad pue de pe rfectamente integr arse en una forma popul ar
( 17)
N o es pr ops ito del pr esente libro hacer pr ecisiones sobre el control constitucional. E n todo
caso, debe recordarse que el parmetro que utiliza el Tribunal Constitucional para verificar
la constitucionalidad de las leyes u otras disp osiciones no se reduce solamente al tex to
constitucional. Como ha p recisado el Tribunal, el bloq ue de constitucionalidad sirv e p recisamente
pa ra entender que no solo exi sten normas materialmente constitucionales, sino tambi n normas
interpue stas en el control de constitucionalidad como es el caso, por ej empl o, de las leyes que
deleg an facultades al P oder E j ecutiv o p ara q ue leg isle sobre determinadas materias conforme al
art culo 10 4 de la Constitucin. A qu la ley de delega cin forma pa rte del bloque y se convi erte
p or tanto en p ar metro p ara controlar la leg islaci n deleg ada. D e manera q ue nuestra reg ulaci n
formal, tanto en el anterior art culo 2 2 de la derog ada Ley O rg nica del Tribunal Constitucional,
como en la actual ( art. 79 del CP Const.) , no se corresponde n necesariamente con lo que sucede
en la pr ctica, cuando se incluye en el concept o de bloque solo a las leyes org nicas u otro
tipo de leyes que regul an las atribuciones de los r ga nos del E stado ( el entrecomillado es
nuestro) . Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 023207P I / TC, p rr. 28.
109
de constitucionalismo, adem s de una teor a racional del consentimiento a

obedecer ( 1 7 2 ) .
A hora bien, la pos icin que ha asumido el constituyente pe ruano no
ha que dado ex enta de cr ticas. E n pr imer luga r, por que no se ha reconocido como indispe nsable la creacin de un Tribunal Constitucional ( de hecho, dive rsos E stados consolidados en el aspe cto democr tico no cuentan
con uno) y po rque , adem s, dive rsos autores pl antean que los tribunales no
se encuentran legi timados a efectuar esta labor. E n efecto, esta pos tura, que
no es reciente, pl antea que los asuntos controve rtidos en una sociedad democr tico deben retornar a un r ga no repr esentativo, el cual pue da pr esentar el debate con el punt o de vi sta de todas las pe rsonas invol ucradas y no
como suele ocurrir en los tribunales, dentro de una sala de debates. S e pr esenta como un esque ma compl etamente distinto, pue sto que :
[ E ] n la F rancia pos trevol ucionaria de los B orbones y O rleans, desde
donde ( .) se desarrolla el constitucionalismo de la R estauracin en la
E uropa continental, se consideraba fuera de toda lgi ca que los j ueces
pudieran influir con sus sentencias en la actividad legislativa y en los
actos administrativos y, con mayor motivo, en el pl ano de las ga rant as
constitucionales. La l tima pa labra deber a corresponde r, en todo caso,
al P arlamento, que era el mej or int rpr ete de la Constitucin. E stas tesis ( .) resultaban absolutamente incompa tibles con cualqui er compe tencia atribuida a los j ueces ( 1 7 3 ) .
A hora bien, esta doctrina, que busca inqui etar la estructura de dive rsos ordenamientos ( como el pe ruano) se inserta en una pr oblem tica mayor en torno a una concepc i n de los derechos fundamentales, que se relaciona con su caracter stica contramayoritaria . Como sostuvo alguna ve z
de manera rotunda A lexa nder B icke l, evi denciando la labor de los tribunales al resolve r casos en contra de la vol untad del P arlamento, el control
j udicial es una institucin desvi ada en la democracia americana, por lo que
cuando la Corte S upr ema declara inconstitucional un acto legi slativo o la
acci n de un P oder E j ecutiv o eleg ido, frustra la v oluntad de los rep resentantes de las p ersonas, aq u y ahora( 1 7 4 ) . E ste debate, sin embarg o, p arece haber
( 172)
( 173)
( 174)
TU S S E A U , G uillaume. E l control pol tico de constitucionalidad en F rancia . E n: A A .V V . El

control poltico en el Derecho comparado. B iblioteca Comares de Ciencia J ur dica, G ranada,
201, p. 50
.
S CH M I TT, Carl y K E LS E N , H ans. La polmica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional:
El defensor de la Constitucin v ersus quin debe ser el defensor de la Constitucin? E studio
P reliminar de G iorg io Lombardi. Tecnos, E sp a a, 2 0 0 9 , p . X X V .
B I CK E L, A lexa nder. The Least Dangerous Branch. B obbs- M errill Compa ny, N ueva Y ork,
1962, p. 18
.
110
obtenido una tendencia ya consolidada por el Tribunal Constitucional pe ruano. E n efecto, el S upr emo I nt rpr ete de la Constituci n ha indicado que :
E l hecho de que la gobe rnabilidad impl ique la ge neracin de consensos no significa que en la democracia resulte proscrito el disenso. Por
el contrario, la democracia impl ica el consenso de las mayor as, con
pl eno respe to frente al disenso de la minor a. A unque el gobi erno democr tico es un gobi erno de mayor as, este pi erde sustento constitucional si no se encuentran pl enamente ga rantiz ados los derechos fundamentales de las minor as. D e ah la necesidad del establecer distintos
mecanismos de control al gobi erno que , inevi tablemente, se pr esentan
como v as, por as decirlo, contramayoritarias . S olo as se encuentra
pl enamente asegur ada la libertad ( en igua ldad) de todas las pe rsonas al
interior del E stado S ocial y D emocr tico de D erecho .
P rofundicemos un poc o m s sobre este punt o.
1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS
CONTRAMAYORITARIOS: UN DEBATE EN TORNO
A LA JUDICIAL REVIEW
Los derechos fundamentales surg ieron, como se mencion en el p rimer
cap tulo, como frenos o l mites al accionar estatal. E l p rincip al rg ano q ue
se encarg de establecer estos l mites normativ os fue el P arlamento. E ste rg ano ten a la caracter stica de ser eminentemente rep resentativ o, lo cual sup on a q ue los intereses mayoritarios normalmente eran los p roteg idos p or las
asambleas. Y es que la primera finalidad que asumieron los parlamentos se
relacion con la limitaci n, a trav s de la ley, del p oder real o absoluto. N o
se concibi , en un inicio, como una p rioridad el univ erso de p ersonas rep resentadas. E n todo caso, el dog ma de la soberan a p op ular hiz o p rev alecer la
v oluntad de la mayor a en los debates, lo cual orig in , naturalmente, q ue los
derechos de las minor as no fueran reconocidos en las p rincip ales cartas p ol ticas. Como ap unta F erreres Comella, [ n] o es f cil, sin embarg o, resp etar
los derechos fundamentales consag rados en la Constituci n. E s tentador p ara
la comunidad p ol tica, en un momento determinado, en conex i n con un p roblema especfico, negarse a pagar los costes que los derechos entraan( 1 7 5 ) .
E s as q ue la corriente constitucionalista, acep tada en div ersos sistemas
j ur dicos, se encontr con un l mite q ue se p resent , hasta cierto p unto, como
inque brantable: los derechos fundamentales deben limitar la activi dad de
( 175)
F E R R E R E S CO M E LLA , V ctor. Una defensa del modelo europeo de control de constitucionalidad. M arcial P ons, M adrid, 201
1, p. 68 y 9.6
111
los pa rlamentos, en tanto entes repr esentativos de la sociedad? E s v lido

limitar derechos fundamentales a trav s de r ga nos uq e no han sido desig nados por la vol untad popul ar?
E stas pr egunt as, inocuas en pr incipi o, han intentado devol ve r al P arlamento la pos ibilidad de determinar el contenido constitucionalmente pr otegi do de los derechos fundamentales. La pr incipa l cr tica efectuada por este
movi miento se caracteriz a por impugna r lo que se ha denominado gobi erno de los j ueces . A l respe cto, Trope r pr ecisa que : [ L] a expr esin gobi erno de los j ueces fue introducida en F rancia por E duard A lembert, qui en la
hace figurar en el ttulo mismo de su obra. l califica de ese modo el papel
de la Corte S upr ema de los E stados U nidos. La fr mula se utiliz a en nuestros d as, ge neralmente, con una connotacin pe yorativa , cada ve z que se
desea criticar el pode r exc esivo de los j ueces, pa rticularmente, aunque no
de manera ex clusiv a, trat ndose de las cortes constitucionales ( 1 7 6 ) . E ste alega do gobi erno de la j udicatura se caracteriz ar por estimar que :
[ L] a fuerz a de los tribunales ha debilitado otras pa rtes del gobi erno.
Los censores j udiciales son acusados de causar la irrespons abilidad en
las legi slaturas estatales y nacionales, y la apa t a pol tica en el electorado. A l mismo tiempo, se nos advi erte, la pa rticipa cin de los tribunales en esta funci n esencialmente p ol tica conducir inev itablemente
a la destrucci n de su indepe ndencia y, por lo tanto, pondr en pe ligr o
todos los dem s aspe ctos de su trabaj o ( 1 7 7 ) .
V ctor F erreres Comella ha pr esentado con acierto la pr emisa del debate. E n efecto, el autor espa ol ha sostenido que ocurre que el pr incipi o
democr tico no es el ni co pr incipi o con arregl o al cual debemos disea r
las instituciones del E stado. A l lado de este pr incipi o ex iste otro: el pr incipi o de pr oteccin de los derechos indivi duales. A mbos pr incipi os suelen
estar en conflicto( 1 7 8 ) .
1.1. Constitucionalismo y judicial review: crticas de la objecin contramayoritaria: gobierno de los jueces?
E l pr incipa l ataque radic con la expr esin gobi erno de los j ueces .
La frase tiene un significado ms profundo que superficial. En efecto, el
( 176)
( 17)
( 178)
TR O P E R , M ichel. Ensayos de Teora Constitucional. B iblioteca de tica, F ilosof a del D erecho

y P ol tica, M xi co, 208, p. 127.
R O S TO W , E ug ene. The D emocratic Character of J udicial R ev iew . E n: Harvard Law Review.
V olumen 6, N
2, 1952, p. 192 y 193.
F E R R E R E S CO M E LLA , V ctor. Justicia constitucional y democracia. Centro de E studios
P ol ticos y Constitucionales, M adrid, 197, p. 49.
112
ataque que intent realiz ar esta corriente se relacionaba con la asuncin de

un pode r absoluto: el P oder J udicial. D e esta manera, se indic que trasladar la l tima pa labra en las controve rsias a este pode r del E stado origi nar a
que sean los r ga nos j urisdiccionales, en l tima instancia, los que establez can la supue sta vi abilidad de determinadas pol ticas pbl icas.
A simismo, esta corriente pr opugna que el hecho de que sea un tribunal
el que determine la constitucionalidad de las leyes es una forma de restringi r la soberan a popu lar, por cuanto no ser un r ga no elegi do por el pue blo el que establez ca la vi abilidad de determinados text os normativos . E sta
cr tica pr etende, evi dentemente, que el debate en torno a los derechos regr ese al P arlamento, y que sea esta entidad la que , luego de escuchar a todas las pe rsonas invol ucradas, adopt e una decisin a trav s de la bs que da de fr mulas pol ticas.
F rente a estos pl anteamientos, la r pl ica no se hiz o espe rar. E s as que
se acu la frmula de derechos contramayoritarios con la finalidad de
pone r en evi dencia algo que , en pr incip io, los defensores de la labor del
P arlamento hab an olvi dado: las decisiones del P arlamento son adopt adas
por mayor as , las cuales, al ser pr edominantes, suelen impone r su vol untad a otros gr upos menos repr esentativos . E vi dentemente, esta pos tura estima que no todas las decisiones pa rlamentarias son adop tadas con una negoc iacin pr evi a con los pa rtidos o movi mientos minoritarios, ya que , en
dive rsos casos, la opi nin de estos gr upos suele ser abiertamente contraria
a la de la mayora parlamentaria, lo cual dificulta la adopcin de una solucin c omn. Como pr ecisa W aluchow , ha ciendo referencia a esta pos tura:
[ L] as decisiones acerca de aque llo que , segn G arz n V ald s, es b sico pa ra la realiz acin de todo pl an de vi da, est n exc luidas de la negoc iaci n pa rlamentaria o de la vot acin ciudadana, pe ro pue stas, en
cambio, en las manos de un r ga no menos repr esentativo que el P arlamento: el P oder J udicial en su conj unto o un r ga no como el tribunal constitucional que concentran la capa cidad de anular las decisiones del legi slador ( 1 7 9 ) .
E sta situacin origi na que los intereses o incluso los derechos minoritarios no sean reconocidos en el desarrollo del debate. D e ah que los derechos fundamentales deban, por pr oteccin, tutelar los intereses de estas
minor as, por lo que se les concibi como derechos contramayoritarios o,
sigui endo a Luigi F erraj oli, como la ley del m s d bil .
( 179)
W A LU CH O W , W ilfrid. Una teora del control judicial de constitucionalidad basada en el

Common Law. M arcial P ons, M adrid, 09,2 p. 2.
113
E n todo caso, cierto sector de la doctrina ha concebido este gr upo de

ideas dentro de lo que se denomina constitucionalismo lega l y que impl ica que no pue da ser el pa rlamento el que determine esta situacin por la
naturalez a de sus deliberaciones. A hora bien, tampoc o pue de dej ar de tomarse en cuenta la r pl ica de los autores que tampoc o consideran que estas
decisiones deban ser adopt adas por el P oder J udicial. A s , R ichard B ellamy
ha indicado qu e [ e] sta lamentable historia de bloque o j udicial sea la hasta
qu punt o una falsa actitud honorable, q ue en este caso se deriva de la infame decisin Lochner que repudi aba la legi slacin pa ra restringi r las horas de trabaj o bas ndose en la ilimitable libertad de contratar ( 1 8 0 ) . E n todo
caso, en el caso pe ruano, el Tribunal Constitucional ha tenido la opor tunidad de sostener que la tolerancia a la dive rsidad contempl a tambi n diferentes formas de acept ar concepc iones de j usticia y de respe tar el ej ercicio
del p oder contramayoritario, siemp re q ue no contrav eng an directamente derechos fundamentales y los fines esenciales del Estado( 1 8 1 ) .
1.2. Constitucionalismo fuerte y procedimentalismo dbil en la obra
de Sebastin Linares
A hora bien, el debate, aunque haya sido pr esentado desde punt os de
iv sta ext remistas, tambi n pr esenta matices( 1 8 2 ) . S obre este punt o, S ebasti n
Linares ha intentado evi tar la pol ariz acin del debate a trav s de la utiliz acin de dos figuras: el constitucionalismo fuerte y el constitucionalismo dbil. E ste autor no pa rte de la pr emisa que los tribunales se encuentran despr ovi stos de la facultad de controlar j udicialmente la constitucionalidad de
las leyes. N o obstante ello, estima que esta facultad deber a tener una serie
de restricciones. A s , Linares estima que los tribunales tienen mayor legi timidad pa ra cuestionar las leyes pa sadas que las contempor neas, ya que ,
en caso no se pr oceda de esta manera, se enfrentar an abiertamente con la
vol untad pop ular. C omo bien anota J os D olores:
( 180)
( 18)
( 182)
B E LLA M Y , R ichard. Constitucionalismo poltico. M arcial P ons, M adrid, 2 0 1 0 , p . 5 1 .

Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 01 126201 1- P C/ TC, p rr. 14.
Como pr ecisa Levi nson, [ u] n tema de pe renne inter s y debate es el pa pe l que desempe a n
los tribunales, tanto desde el punt o de v ista descript ivo como normativo, dentro de cualqui er
comunidad pol tica, en pa rticular con respe cto a las declaraciones de derechos. P or lo menos
desde el influyente libro de Alexander Bickel The least dangerous Branch ( 196)
, la academia
jurdica se ha obsesionado con la dificultad contramayoritaria que postula Bickel. Como la
mayora de los cientficos polticos, creo que la descripcin de los tribunales y su supuesto rol
contramayoritario se ha exa ge rado considerablemente ( .) . LE V I N S O N , S anford. Court as
Participants in dialogue: a view from American states. K ansas Law R evi ew . V olumen 59,
201 1, p. 791.
114
[ E ] l alcance de este control ser inferior al que tiene hasta ahora en la

mayor a de las constituciones q ue lo p rev n. D e manera concreta, el autor sostiene que la capa cidad pa ra declarar la inva lidez de las leyes no
deber a corresponde r de ninguna manera a la j usticia ordinaria, sino a
un Tribunal de alto rango que , por lo dem s, tampoc o tendr a la l tima
pa labra, ya que los P arlamentos podr an invoc ar una cl usula override
que hiciera pr eva lecer la vol untad del legi slativo ( 1 8 3 ) .
E n efecto, Linares no cuestiona en todo supue sto la apl icacin del control j udicial. S in embargo, restringe seriamente su alcance. E n todo caso,
lo cierto es q ue este autor pr opone que las pr incipa les ideas controve rsiales en una sociedad sean resueltas, en l tima instancia, por los P arlamentos y no los tribunales. E l sistema pr opue sto por Linares, sin embargo, se
inserta m s en una doctrina de checks and balances que en una po stura po l tico- constitucional, ya que no considera que los tribunales se ve an impe didos de calificar la constitucionalidad de algn acto normativo, sino que
estima que la opi nin institucional del P oder J udicial ( o una Corte Constitucional) podr , en todo caso, logr ar que el P arlamento reconsidere su decisin. E l desarrollo de la obra de Linares pe rmite adve rtir que qui z s no
sea tan indispensable polarizar el debate en torno a la denominada dificultad contramayoritaria .
1.3. Parlamento vs. Tribunales: el procedimentalismo de Jeremy
Waldron
E n todo caso, detr s de este debate fundamental en cualqui er sociedad
democr tica, se encuentra pr esente una pr egunt a fundamental: en la determinacin del contenido pr otegi do de los derechos fundamentales, pr eva lece la decisi n de un Tribunal S upr emo o el del P arlamento? E ste debate
no es de car cter org nico, pue sto que se dej ar a al diseo constitucional
la respons abilidad de encontrar un adecuado equi librio entre estos pode res
del Estado. El legado de la Revolucin Francesa radic en desconfiar de la
labor de los j ueces, as como una traum tica expe riencia histr ica que hab a demostrado cm o, en ocasiones, el demc rata se conv ert a, desde el go bierno, en j acobino disfraz ado. S uma de temores ( .) que expl ica el xi to y
la constitucionaliz acin del modelo de j urisdiccin constitucional concentrada de H ans K elsen ( 1 8 4 ) . N o debe pe rderse de vi sta que las decisiones de
los tribunales constitucionales ge neran, a la larga , una fuerte incidencia de
( 183)
( 184)
R U I Z , J osefa. V iej as rencillas . E n: Anales de la Ctedra Francisco Surez. N 43,

p. 367.
A A V. V . Jurisdiccin y procesos constitucionales. M cG raw - H ill, M adrid, 197, p. 17.
115
209,
car cter pol tico, ya que corresponde pr incipa lmente a este r ga no el determinar la pe rmanente adapt acin entre el text o constitucional y las nueva s
realidades sociales que se pr esenten en los litigi os j udiciales( 1 8 5 ) .
La cuestin, sin embargo, se ext iende a un pr oblema de mayor pr ofundidad dogm tica: los derechos fundamentales o son creaciones de los pa rlamentos, y depe nden de estos; o, en todo caso, corresponde a los tribunales
tener la ltima o definitiva palabra en relacin con la compatibilidad de las
leyes con los v alores y pr incipi os constitucionales. A l respe cto, indica F erreres Comella que : [ R ] esulta tentador pe nsar que no impor ta demasiado
si se pr oduce o no un coste democr tico cuando un tribunal desactiva una
ley p or raz ones de constitucionalidad v inculadas a las condiciones democr ticas de las que habla Dworkin. Si el tribunal finalmente genera un beneficio democr tico que compe nsa el pos ible coste, qu imp orta si se pr oduce
o no un coste? E n realidad, s impor ta, p ues si reconocemos que el control
de constitucionalidad de la ley supone un coste, solo podremos justificar
la interve ncin j udicial si tenemos raz ones pa ra creer que los j ueces va n a
aportar el beneficio democrtico que puede compensar el referido coste( 1 8 6 ) .
E n efecto, el debate en este punt o no se relaciona con la va lidez formal de las leyes, toda ve z qu e usualmente el pode r constituyente ya ha establecido las pr incipa les reg las de j uego. E n todo caso, es en el mbito de
la va lidez material donde se evi dencia con mayor nitidez la contrapos icin
entre las labores del P arlamento y los tribunales. M ark Tushnet ha pue sto
en evi dencia esta pr oblem tica, ya que , a criterio del referido autor: [ L]
a dificultad con las teoras substantivas que buscan reconciliar la judicial
review con la supr emac a pa rlamentaria surge n de lo que J ohn R aw ls describe como la inevi table pe rsistencia de un desacuerdo raz onable sobre lo
que supone r la j usticia ( 1 8 7 ) .
D el mismo modo, resulta po co realista la pr esunta asociacin entre los
denominados liberales y las p osturas q ue tienden a defender la labor de las
cortes sobre los tribunales. E n efecto, suele ser algo comn asociar la idea
de la lucha por los derechos de las minor as con la labor de los tribunales,
en tanto entes contramayoritarios que intentan impugna r acuerdos arbitrarios realiz ados p or las mayor as p arlamentarias. A simismo, se ha p retendido
( 185)
( 186)
( 187)
A A V. V . Derecho
M adrid, 19 9, p. 21
F E R R E R E S CO M
nalidad. M arcial P
TU S H N E T, M ark.
Constitucional. V olumen I , F rancisco B alague r Callej n ( editor) , Tecnos,

1.
E LLA , V ctor. Una defensa del modelo europeo de control de constitucioons, M adrid, 201
1, p. 14.
Constitucionalismo y Judicial Review. P alestra, Lima, 2013, p. 95.
116
impugna r a los conserva dores la denominada teor a democr tica , que intentar a pr eserva r la vol untad de la mayor a que repr esenta a la sociedad.
N o obstante ello, como bien advi erte la tendencia de estimar que los
j ueces, pe se a ser r ga nos no electos, pa rti pr incipa lmente de los liberales. E n todo caso, despu s de la era W arren, los liberales se dieron cuenta
de q ue no era tan sencillo consegui r el apoyo de la Corte S upr ema F ederal,
la cual se estaba caracteriz ando por bloque ar iniciativa s pr ogr esistas. E s as
que los liberales apr eciaron que la Corte no era su amig a, y que tampoc o
ir a a serlo en el corto pl az o ( 1 8 8 ) .
A hora bien, la j udicatura ha adve rtido las cr ticas que se han realiz ado
sobre su supu esto rol activi sta. E n realidad, en algunos casos m s por temor
que por conv iccin. E n todo caso, lo cierto es que las labores de los r ga nos
supr emos de administracin de j usticia deben ve lar por el cuidado respe cto del impa cto de sus decisiones. S ideny H ook, a pr ops ito del caso estadounidense, nos hace recordar que [ e] l magi strado H olmes y sus j effersonianos colega s han confrontado el apr ieto en que les ha pue sto su pode r de
inva lidar las leyes del Congr eso, con un seve ro dominio de s mismos. R esueltamente han rehusado impone r sobre el pa s su pr opi a concepc in de
la pol tica social y econm ica en la gui sa de interpr etar la sabidur a de los
pa dres de la Constitucin, que nunca pu dieron concebir el car cter de los
pr oblemas contempor neos y de sus soluciones ( 1 8 9 ) .
E n todo caso, algunos autores han pr esentado el debate de una manera
m s opt imista. P i nsese, por ej empl o, en el caso de M anuel A ragn R eyes,
qui en estima que en el E stado Constitucional D emocr tico del pr esente,
no se p roduce, literalmente, el g obierno de las leyes ( q ue es el modelo constitucional de la democracia estrictamente pr ocedimental) , sino el gobi erno
de la Constitucin ( q ue es el modelo constitucional de la democracia con
ingr edientes sustantivos ) . La Constitucin se pr esenta como la fuente pr imera de los derechos y de las obliga ciones ( .) ( 1 9 0 ) . D e esta forma, la discusin no se limita a establecer qu r ga no ostenta mayor pode r o facultades de control sobre otro, sino en determinar de qu fuentes se ext raen estas
compe tencias. E n efecto, si el Tribunal Constitucional, en el marco de una
controve rsia j udicial, apl ica directamente la Constitucin pa ra inva lidar un
acto pr ove niente del P oder E j ecutivo o Legi slativo no est sobrepa sando
( 18)
( 189)
( 190)
F R I E F M A N , B arry. The Birth of an Academic obsession: The History of the Countermajoritarian

Difficulty. Part Five. The Y ale Law J ournal. V olumen 1 12,
20, p. 15.
H O O K , S idney. Poder poltico y libertad personal. Unin Tipogrfica, Editorial Hispano
A mericana. M xi co D .F ., 196, p. 279.
A R A G N R E Y E S , M anuel. Estudios de Derecho Constitucional. Centro de E studios P ol ticos
y Constitucionales, M adrid, 198, p. 157.
117
las facultades asigna das a estos r ga nos, sino que est haciendo respe tar la
vol untad del p oder constituyente, la cual, al ser anterior a la creacin del
text o constitucional, debe ser considerada como supe rior a la de los pode res constituidos. M ientras estos tribunales respe ten los pa r metros pr ove nientes tanto de la Constitucin como de las normas pr ove nientes del bloque de constitucionalidad, este debate ser superfluo y solo contribuir a
la inestabilidad pol tica, ya que lo que se estar a cuestionando, en el fondo,
ser a al pr opi o pode r constituyente.
1.4. Una postura colaboracionista: los tribunales y los parlamentos.
Especial referencia a la obra de Lawrence Sager
A hora bien, el debate entre las funciones asigna das a los tribunales y
pa rlamentos no siempr e ha sido pr esentado en un pl ano de confrontacin.
H asta donde se pudo exa minar, los autores pr esentaban argum entos y discusiones p ara pone r en evi dencia cu l de estos dos r ga nos deb a hacer pr eva lecer su pos icin en el context o de un sistema democr tico. E sto supon a,
en buena cuenta, que era irreconciliable la labor j urisdiccional ( alguna s ve ces contramayoritaria) frente a la parlamentaria (guiada, segn se afirma,
por el pr incipi o democr tico) . N o obstante, algunos autores han pr esentado el escenario de una manera distinta, y este es el caso de Law rence S age r.
E s as qu e el punt o de pa rtida de su argum entacin, pr esentada en su
obra Juez y democracia, radica en la constatacin que : [ L] os j ueces constitucionales trabaj an de manera asociada con las instituciones pol ticas democr ticas, haciendo pos ible una j usticia constitucional m s compl eta que
si los j ueces actuaran en solitario. E n el marco de este modelo, no obstante, la Corte tiene va rias respons abilidades. P or encima de todo, deber a favor ecer, en luga r de rechaz ar, los esfuerz os de colaboracin de otros actores, esp ecialmente del Cong reso de los E stados U nidos ( 1 9 1 ) . Como se p uede
adve rtir, este autor pa rte de la pr emisa que los tribunales de j usticia deben
encontrarse en un pl ano de colaboracin con los otros actores pol ticos. E s
en este punt o, sin embargo, donde apa recen las inqui etudes. E n pr imer luga r, el pr oblema relacionado al context o que debe tomar en cuenta el int rpr ete ( i) , y, en segundo luga r, qu ocurre cuando los tribunales y los pa rlamentos disienten en cuanto al sentido interpr etativo.
R espe cto del pr imer pr oblema, pr incipa lmente en E stados U nidos se
ha debatido sobre el origi nalismo j ur dico , corriente de pe nsamiento que
enfrenta el pr oblema relacionado al context o histr ico q ue debe tomar en
( 19)
S A G E R , L aw rence. Juez y democracia. E ditorial M arcial P ons, M
118
adrid, 207, p
. 36
cuenta el int rpr ete j udicial pa ra determinar el contenido de una determinada dispos icin, pa rticularmente constitucional. E s as que , pa ra los origi nalistas, el int rpr ete debe tomar en cuenta la vol untad del constituyente al
momento en que se elabor el text o constitucional, ya que , al ser la expr esin del pode r constituyente, no se pue den obvi ar sus decisiones. E n vi rtud
de esta teor a, por ej empl o, los derechos de las pe rsonas de raz a negr a no
deber an ser discutidos a la luz de las circunstancias actuales, sino a trav s
de lo que pe nsaron los framers de la Constitucin de 178
o las pe rsonas
que apr obaron las enmiendas de este mismo text o constitucional en 179,
o lo que se ha denominado como Bill of Rights americano.
E n todo caso, pa ra las pe rsonas que se adhieren al origi nalismo j ur dico, la relaci n entre los tribunales y los pa rlamentos es sencilla: el signi ficado de las disposiciones constitucionales se puede extraer (o al menos
ser deducida) de las p ersonas que redactaron el text o constitucional. D e ah
que el P arlamento solo sea un r ga no de recepc in y pos terior apl icacin
de esa vol untad pol tica, y, por consigui ente, no tiene pot estad pa ra adap tar el derecho a la realidad social. E sta corriente tiene en el j uez S calia un
gr an repr esentante, pa ra qui en la corriente origi nalista pe rmite restringi r la
discrecionalidad j udicial, y, por tanto, pe rmite que los j ueces haga n cumpl ir la Constitucin y la ley y no la pol tica, por lo que su labor consiste en
interpretar la Constitucin a travs de su significado original y sin tener en
cuenta sus pr opi as pr eferencias o los va lores actuales de la sociedad( 1 9 2 ) .
S in embargo, como ha ocurrido con la mayor a de debates pr esentados hasta este momento, la situacin no se pr esenta marcadamente abierta en el supuesto conflicto entre los tribunales y el Congreso con el originalismo. P or el contrario, exi sten autores que consideran que exi sten dos
tipos de constitucionalismos: uno que admite que la ni ca manera de entender el significado de la Constitucin es a travs de la revisin de las actas de debates, en las que consta la vol untad de los constituyentes. S egn
esta corriente de pe nsamiento, la ni ca pos ibilidad de adapt ar la realidad
social a la Constitucin es a trav s del mecanismo de reforma de la Constitucin ( 1 9 3 ) . D e esta forma, en el caso p lanteado l neas arriba, si se desea incorpor ar los derechos constitucionales de raz a negr a ello no ser pos ible a
trav s de la cl usula de igua ldad por pa rte de algn j uez , sino que se tendr a que imp ulsar el mecanismo de reforma pa ra pode r adapt ar la realidad
social con la vol untad delas mayor as.
( 192)
( 193)
S IE
Law
B A
Law
G E
R
LK
R
L,
evi
IN
evi
R eva
ew . V
, J ack.
ew . V
. Dead or Alive: Originalism as Popular Constitutionalism in Heller. H arva rd

olumen 12, 208, p. 195.
Framework Originalism and the Living Constitution. N orthw estern U nive rsity
olumen 103, N
2, 209, p. 50.
119
La otra corriente origi nalista, sin embargo, pa rtir de la idea de que la

Constitucin es un documento inacabado o incompl eto, y que requi ere la
pa rticipa cin de los distintos actores pol ticos, entre ellos los pr opi os j ueces. Como refiere Balkin:
[ L] os p oderes pol ticos y el P oder J udicial trabaj an j untos pa ra construir la Constitucin a trav s del tiempo . S u autoridad p ara pa rticipa r
en la construcci n constitucional p rov iene de su cap acidad de resp uesta
conj unta a la opi nin pbl ica durante largos pe riodos de tiempo, mientras que ope ren en el context o b sico [ se entiende que es la Constitucin] . D e este modo ( .) responde n a las cambiantes demandas sociales y al cambio de las costumbres sociales ( 1 9 4 ) .
E n efecto, el origi nalismo, segn esta va riante, acept ar cierta pa rticipa cin de los tribunales, siempr e y cuando la misma se realice en el marco
ep rmitido po r la Constitucin. E vi dentemente, aun cuando se acept ara la
ev rsin radical del origi nalismo ( segn la cual se debe acudir, necesariamente, a lo elucubrado por los framers de la Constitucin) lo cierto es que
tampoc o se han podi do evi tar las cr ticas relacionadas con la arbitrariedad
j udicial, toda ve z que los j ueces se encontrar an en la pos ibilidad de adscribir, de manera deliberada, un significado errado de la voluntad de los constituyentes con el propsito de ver reflejadas sus creencias personales en el
fallo( 1 9 5 ) . E n todo caso, lo cierto es que el Tribunal Constitucional del P er
tambi n ha tenido la opor tunidad de criticar esta corriente( 1 9 6 ) .
( 194)
( 195)
( 196)
B A LK I N , J ack. Framework Originalism and the Living Constitution. N orthw estern U nive rsity
Law R evi ew . V olumen 103, N
2, 20
9, p. 51.
LI M , B rendan. Books Review Essay: An Australian Reads Living Originalism. S idney Law
R evi ew , V olumen 34, 201, p. 813.
E n realidad, se trat m s de la cr tica a trav s de un vot o pa rticular de uno de sus magi strados,
pe ro dej a entreve r la pos icin asumida en el fallo. D e este modo, los magi strados B eaumont
Callirg os y E to Cruz sostuv ieron q ue incluso si este obst culo p r ctico se considerase v encible,
existe una dificultad terica ms importante que viene determinada por un correcto entendimiento
de lo que significa una Constitucin. La interpretacin de la Constitucin no puede ser de una
ve z y pa ra siempr e la repr esentacin de la vol untad de qui enes pe nsaron en un determinado
sentido en un espa cio y tiempo determinado. E llo supondr a condenar a las generaciones
futuras a actuar siempre y en todos los casos de conformidad con la ideologa constitucional
de las generaciones pasadas, haciendo de la Constitucin un documento est tico incapa z de
rep resentar la ev oluci n del p ensamiento de una sociedad, encontr ndonos ante la p ostura
conserv adora llamada p or el p ensamiento norteamericano como interp retaci n tex tualista,
originalista, pr eserva sionista y que entiende a la Constitucin como un text o acabado cuya
interpretacin fiel debe respetar tanto la palabra como la intencin del constituyente histrico.
S in embargo, exi ste tambi n en la otra orilla la idea de Constitucin vi vi ente o interpr etacin
din mica q ue p retende romp er con el tex tualismo u orig inalismo . V er: Tribunal Constitucional
del P er . V oto sing ular de los mag istrados B eaumont Callirg os y E to Cruz . E x p ediente N 3 1 7 3 208P H C/ TC, p rr. 5 ( resaltado no es del origi nal) .
120
D e manera abiertamente frontal al origi nalismo se ha pr esentado la corriente de la interpr etacin evol utiva ( living constitution) de los text os,
que incluso ha sido utiliz ada por tribunales regi onales de derechos humanos( 1 9 7 ) . E sta corriente pa rte de la pr emisa que las Constituciones o los tratados tienen que ser interpr etados de conformidad con la evol ucin de las
sociedades, con el pr ops ito de adapt ar el derecho a la din mica social. R etornando al caso del derecho a la igua ldad de las pe rsonas de raz a negr a, ya
no ser preciso verificar si es que, en el contexto de la Asamblea Constituyente, se debati la pos ibilidad en relacin con los derechos de estas pe rsonas. B astar con que el r g ano ( usualmente, el P oder J udicial debido a la
inactivi dad legi slativa ) interpr ete que las circunstancias actuales invi tan a
otorga r una pr oteccin espe cial a estas pe rsonas, no siendo necesario, por
ello, el mecanismo de la reforma constitucional, sino qu e podr realiz arse
a trav s de la interpr etacin j udicial.
E l p resup uesto p ara la ex istencia de esta teor a es, hasta cierto p unto,
anecdtico. Como sostiene Bruce Ackerman, refirindose al caso estadounidense (pero una crtica tambin trasladable a los pases de influencia europ ea. Como es el P er ) , hemos p erdido la cap acidad de escribir nuestros
p rop ios comp romisos constitucionales como se hac a anteriormente. Y este
no es un p eq ue o p roblema p ara los p a ses q ue se imag inan v iv iendo baj o
una Constituci n escrita ( 1 9 8 ) . S in embarg o, indep endientemente de esta au( 197)
( 198)
La Corte ha establecido, al igua l que el Tribunal E urope o de D erechos H umanos, que los
tratados de derechos humanos son instrumentos v iv os, cuya interp retaci n tiene q ue acomp a ar
la evol ucin de los tiempos y las condiciones de vi da actuales. Tal interpr etacin evol utiva
es consecuente con las regl as ge nerales de interpr etacin consagr adas en el art culo 29 de
la Conve ncin A mericana, as como las establecidas por la Conve ncin de V iena sobre el
D erecho de los Tratados . V er. Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso A tala R iffo
vs . Chile. S entencia de 24 de febrero de 201,
p rr. 83. La Corte tambi n ha pr ecisado que [ a] l
efectuar una interp retacin evol utiva la Corte le ha otorga do espe cial releva ncia al D erecho
compa rado, raz n por la cual ha utiliz ado normativa nacional o j urispr udencia de tribunales
internos a la hora de analizar controversias especficas en los casos contenciosos. Ver: Corte
I nteramericana de D erechos H umanos. Caso A rtavi a M urillo y otros vs . Costa R ica. S entencia
del 28 de novi embre de 201,
p rr. 24 5. D e manera similar, el Tribunal E urope o de D erechos
H umanos se ha pr onunciado sobre la interpr etacin evol utiva . D e este modo, ha reiterado los
pr incipi os desarrollados en la j urispr udencia. E l obj etivo de la pr oteccin de la familia en el
sentido tradicional es m s bien abstracto y una ampl ia va riedad de medidas concretas pue den
utiliz arse p ara su apl icacin ( .) . A dem s, dado que el Conve nio es un instrumento vi vo, en el
sentido de las condiciones actuales, el E stado, en la elecci n de los medios destinados a p roteg er
la familia y respe tar la segur idad de la vi da familiar ( .) , debe necesariamente tener en cuenta
la evol ucin de la sociedad y los cambios en la pe rcepc in del estado civi l y de las relaciones,
pr oblemas sociales, e ntre ellos el hecho de que no solo exi ste una forma o una opc in c uando
se trata de un modelo de familia . V er: Tribunal E urope o de D erechos H umanos. Caso X y
otros vs . A ustria. S entencia del 19 de febrero de 2013, p
rr. 139.
A CK E R M A N , B ruce. The Living Constitution. Harvard Law Review. V olumen 120,
207,
p. 174.
121
tocr tica, no p or ello debemos obv iar los fundamentos q ue se encuentran detrs de la justificacin de la teora evolutiva. Como ha sostenido Rehnquist:
[ S ] imp lemente p orq ue una activ idad en p articular no p uede haber ex istido cuando la Constituci n fue adop tada, o p orq ue los autores no p od an haber concebido un m todo p articular p ara los asuntos interp retativos, no se puede afirmar que el lenguaje general en la Constitucin no
se p ueda ap licar a una l nea de conducta. Cuando los redactores de la
Constituci n han utiliz ado un leng uaj e en g eneral, han dado libertad a los
q ue m s tarde interp retar n ese instrumento p ara hacer q ue el leng uaj e
sea ap licable a los casos q ue los autores no p odr an haber p rev isto ( 1 9 9 ) .
D e este modo, la doctrina evol utiva traslada su pr incipa l campo de accin a los tribunales de j usticia. S in embargo, ello no debe supone r que la
interpr etaci n evol utiva solamente est a cargo de los tribunales. O tro de
los mitos que se han ext endido es que solamente los tribunales de j usticia
realiz an labores evol utiva s pa ra pr otege r a minor as que se encuentran en
una situacin de despr oteccin estatal. Tambi n los pa rlamentos cumpl en
esta labor cuando, a trav s de dispos iciones lega les, adopt an leyes que son
acordes con la evol ucin de las sociedades. P i nsese, p or ej empl o, en los
E stados que han reconocido el matrimonio pa ra las pa rej as del mismo sexo
pe se a que sus text os constitucionales gua rdaban silencio sobre ese punt o.
O , de manera m s reciente, la ley alemana q ue reconoce q ue los p adres p uedan espe rar un tiempo m s pa ra inscribir a sus hij os en caso que sean hermafroditas, permitiendo, de este modo, que puedan definir su sexualidad.
E l Tribunal Constitucional pe ruano ha sido m s contundente pa ra admitir la idea de la living constitution en luga r de la interpr etacin origi nalista. E n todo caso, sus pr onunciamientos no han sido muy reiterados en
esta materia. S in embargo, lo cierto es que la pr opi a Carta Constitucional
de 19 93 da pi stas respe cto de la interpr etacin evol utiv a. Y es que , como
se desarrollar en el sigui ente cap tulo, el art culo 3 de la Constitucin tiene un rol fundamental en el actual E stado de D erecho, toda ve z que pe rmite que los tribunales ( y, por qu no, los pa rlamentos) reconoz can derechos
que no se encontraban expr esamente reconocidos en el text o constitucional, siempr e y cuando se vi nculen con pr incipi os como la digni dad humana, el E stado de D erecho, la sepa racin de pode res y la forma republ icana de gobi erno. E sta no es una simpl e cl usula nm erus ape rtus, tambi n
supone la inclinacin de los constituyentes de 193
de no depe nder de leyes escritas pa ra el desarrollo de los derechos fundamentales, los cuales no
( 19)
R E H N Q U I S T, W illiam. The Living Constitution. Harvard Journal of Law & Public Policy.
V olumen 29, N
2 , p. 402.
122
pueden permanecer petrificados pese a la inactividad de los poderes pblicos. A l respe cto, e l Tribunal ha indicado que :
[P]or lo que se refiere a la delimitacin de aquellos supuestos no protegi dos ( .) , este Tribunal debe de recordar que el contenido constitucionalmente pr otegi do de todo derecho no pue de ext raerse ni camente
en atencin al significado de las palabras con las cuales una disposicin
constitucional enuncia un determinado derecho fundamental [ sino a la
finalidad de su reconocimiento]. Una finalidad que (...) no se reconduce solamente a la que es pr opi a del momento histr ico ( .) , sino tambi n ( . .) tomando en cuenta las nueva s e impe riosas necesidades del
hombre actual. E n efecto, la Constitucin ( .) no pue de ser entendida
como [una] entelequia o realidad petrificada, sino como un instrumento vi vo y din mico destinado a fortalecer al E stado Constitucional de
D erecho, que est suj eto a un pl ebiscito de todos los d as .
La seg unda interrog ante, acaso m s comp lej a, se relacionaba con las tensiones q ue, ev entualmente, p udieran surg ir entre los tribunales y los p arlamentos en los casos de reconocimiento de derechos fundamentales o controv ersias constitucionales. S obre este p unto, al menos en el E stado p eruano, se ha
establecido q ue sea el Tribunal Constitucional el q ue teng a la ltima p alabra
en cuando a la interp retaci n de la Constituci n. E llo no obsta, sin embarg o,
a q ue los restantes p oderes p blicos p articip en en el contenido de la disp osici n constitucional a ex aminar. E llo tamp oco sup one q ue el Tribunal Constitucional sea el rg ano sup remo dentro de la estructura estatal p eruano, ya q ue
su rol se direcciona a hacer p rev alecer la v oluntad del p oder constituyente,
lo cual no hace sino reconocer la sup remac a q ue ostenta el p oder q ue se encarg de elaborar la Constituci n. E n todo caso, los p ostulados de Law rence
S ag er contribuyen a consolidar un E stado q ue se caracterice m s p or la colaboraci n entre los rg anos p ol ticos q ue p or su constante confrontaci n.
2. LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL: COMPATIBILIDAD
ENTRE DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES?
N o todos los autores han pr esentado la pos tura que enfrenta al constitucionalismo con la democracia. E n efecto, anteriormente hab amos sostenido que exi sten muchos detractores del constitucionalismo, pue s, lleva da
a su f rmula m s elev ada, resultaba incomp atible con el p rincip io democr tico o de respe to de las mayor as. E sto tambi n origi naba una tensin entre
los pa rlamentos y los tribunales, toda ve z que los segund os, al no ser r ga nos elegi dos directamente por el pue blo, carecer an de legi timidad directa pa ra la adopc in de decisiones que pudi eran afectar a estas mayor as, y
cuya voluntad se encontraba, al parecer, reflejada en la obra parlamentaria.
123
S in embargo , un sector de la doctrina considera que este debate, adem s de

superfluo, pone en peligro al propio sistema democrtico.
D e este modo, por ej empl o, Luigi F erraj oli hace referencia al pa radig ma de la democracia constitucional. E s as que , pa ra el pr ofesor italiano,
las antigua s fr mulas democr ticas no pe rmiten dar cuenta de la impor tancia que ostentan actualmente los derechos fundamentales, por lo que el
respa ldo pop ular al gobi erno no va a ser el ni co criterio que deba tomarse
en cuenta para definir una democracia. Asimismo, estima que comnmente se desliga el nexo concept ual entre la democracia pol tica y los derechos
constitucionalmente estipul ados que ope ran como l mites a la vol untad de
las mayor as, que , de otro modo, ser a absoluta. A esta segunda cr tica se la
denomina como dimensin constitucional de la democracia, esto es, termina por considerarlos como concept os indesliga bles( 2 0 0 ) .
S obre este punt o, debe resaltarse algo fundamental. E s cierto que el
constitucionalismo intenta limitar el accionar de la pol tica frente a los derechos constitucionales. D el mismo modo, los arg umentos relacionados
con el pr incipi o democr tico se orientan a pr otege r al ser humano a trav s
de su pa rticipa cin directa en la toma de decisiones. E llo supone que ninguna de las dos corrientes desconoce la impor tancia de los derechos fundamentales de la pe rsona o del respe cto de su digni dad humana, pe ro, en
todo caso, s pr esentan discrepa ncias en cuanto a la manera en que la democracia debe expr esarse y cm o es que pr otege estos derechos( 2 0 1 ) . S e trata, en suma, de discrepa ncias en cuanto a la forma en que se ext erioriz a la
democracia m s que en el reconocimiento de un cat logo de derechos fundamentales pa ra la pe rsona humana.
3. LA GARANTA DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
D ive rsos autores han reconocido que los derechos fundamentales no
se encuentran en una situaci n de disponi bilidad pa ra el legi slador o el resto de los pode res pbl icos. E sta fr mula, acaso fundamentada en los pe ligr os y temores que despe rtaban los E stados luego de los estragos de la
S egunda G uerra M undial, supus o que el contenido de los derechos se activa ra fundamentalmente frente al ej ercicio del pode r pbl ico, incluso m s
que en el pr iva do.
( 20)
( 201)
F E R R A J O LI , Luigi . Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional. E ditorial

Trotta, M adrid, 201
1, p. 28 y 29.
M U R P H Y , W alter. Civi l Law , Common Law and Constitutional D emocracy . E n: Louisiana
Law Review. V olumen 52, N
1, 19, p. 109.
124
A hora bien, se idearon distintos mecanismos a trav s de los cuales se

intent limitar la obra del P arlamento, el cual despe rt muchas suspi cacias
debido a que , en contra de lo que se cre a, no cumpl i su rol de ga rantiz ar
una suerte de equi librio en relacin con el accionar del pode r pol tico. E llo
supus o una suerte de refundacin de la estructura orga niz ativa del E stado.
E n todo caso, no se trat de una nove dad, toda ve z que el sistema estadounidense ya hab a p rioriz ado el resp eto del tex to constitucional ( incluso frente al P arlamento) a trav s de la facultad j udicial de controlar la constitucionalidad de las leyes ( judicial review) .
S in embargo, como se expl ic anteriormente, este no fue el context o
impe rante en pa ses como E spa a o F rancia, los cuales se encontraban dominados por sistemas en los cuales deb a pr eva lecer la vol untad del P arlamento en tanto r g ano repr esentante de la vol untad po pul ar. A simismo,
ello se vio respaldado por el temor y desconfianza respecto de la labor de
los j ueces, toda ve z q ue este pode r del E stado se hab a caracteriz ado hist ricamente po r su apoyo a l pode r real.
E s as que , en E uropa , los mecanismos de tutela de los derechos fundamentales encontraron div ersas f rmulas. P or ej emp lo, alg unos p a ses, como
Austria, Checoslovaquia o Espaa confiaron en la creacin de lo que se denomin un Tribunal Constitucional , r ga no que deb a tener como pr incipa l misin el resgu ardo de estos derechos frente al pode r del E stado( 2 0 2 ) .
N o obstante, e indepe ndientemente de lo anterior, algunos text os constitucionales intentaron petrificar una suerte de clusulas de intangibilidad( 2 0 3 ) , a
trav s de las cuales se ve daba al legi slador la pos ibilidad de limitar lo que
fue conocido como el contenido esencial de los derechos fundamentales .
( 20)
( 203)
Con una brillante claridad, ya H ans K elsen en su obra La garanta jurisdiccional de la Constitucin
hab a sostenido q ue [ n] o es p ues el P arlamento mismo con q uien se p uede contar p ara realiz ar su
subordinaci n a la Constituci n. E s un rg ano diferente a l, indep endiente de l, y p or consig uiente,
tambi n de cualq uier otra autoridad estatal, al q ue es necesario encarg ar la anulaci n de los actos
inconstitucionales esto es, a una j urisdicci n o Tribunal Constitucional . La obra de K elsen tiene
v ersiones en esp a ol. V er: K E LS E N , H ans. La g arant a j urisdiccional de la Constituci n . E n:
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 1 0 , 2 0 0 8 , p . 2 3 .
La Corte Constitucional de Colombia ha pr ecisado que [ l] os alcances de la intangi bilidad
establecida por el propio constituyente difieren en el derecho constitucional comparado. Dichos
alcances obedecen a va rios elementos, dentro de los cuales cabe destacar breve mente tres: la
definicin por el propio constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciacin constitucional
de las normas intang ibles y la interp retaci n ex p ansiv a o restrictiv a de los tex tos de los cuales se
deduce lo intang ible p or el j uez constitucional. E l mayor alcance de la intang ibilidad se p resenta
cuando la definicin del criterio de intangibilidad es amplio, las normas intangi bles cubren
no solo principios bsicos sino derechos especficos y aspectos puntuales de la organizacin
y distribucin del pode r pbl ico y el j uez constitucional interpr eta de manera expa nsiva las
normas releva ntes . V er: Corte Constitucional de Colombia. S entencia C- 30/
10.
R esolucin
del 28 de abril de 201.
125
E n efecto, esta f rmula constitucional establec a una p rohibici n directa

al leg islador. Y es q ue, si bien se reconoci la facultad del P oder Leg islativ o
de regul ar el contenido de los derechos fundamentales, lo cierto es que los
text os constitucionales de A lemania ( Ley F undamental de B onn de 194)
y E spa a ( Constitucin de 1978)
, establecieron expr esamente que esta activi dad regul adora se encontraba frente a un l mite infranque able: respe tar
el contenido esencial del derecho fundamental invol ucrado.
P ese a su noble pr ops ito, las cr ticas respe cto de la conve niencia de
esta fr mula constitucional no se hicieron espe rar. F rente a estas cr ticas,
la doctrina pretendi identificar dos clases de teoras del contenido esencial
de los derechos fundamentales con el pr ops ito de eva dir las cr ticas que se
hab an comenz ado a construir en la doctrina tanto alemana como espa ol a.
Q uiz s la pr incipa l cr tica se relacione con la impos ibilidad, en manos del
j uz ga dor, de determinar qu aspe ctos del derecho fundamental pe rtenec an
al contenido esencial y cu les no.
En efecto, la frmula refleja cierta vaguedad, toda vez que no brinda
al int rpr ete de ciertas pa utas pa ra pode r hallar el camino en relacin con
el contenido que debe ser pr otegi do respe cto de un derecho fundamental, y
menos an pa ra determinar su contenido esencial. Y es una labor compl ej a por la ya expl icada ambig e dad e indeterminacin de los derechos fundamentales y las cl usulas constitucionales, lo que origi na, como tambi n
tuvi mos la op ortunidad de mencionar, que los j ueces se encuentren actualmente en el debate respe cto de si se debe o no respe tar un ampl io marge n
de discrecionalidad al Poder Judicial a fin de resolver las controversias que
sean sometidas a su conocimiento.
A simismo, se pr esent un pr oblema histr ico. D e esta manera, el j uez
tambin tena que enfrentar la dificultad de que el contenido esencial del derecho fundamental deb a ser, por lgi ca, de car cter inmutable. E s as que
los j ueces podr an tener distintas opi niones sobre una serie de controve rsias; sin embargo, era muy pr obable que no discrepe n en cuanto a la determinacin del contenido esencial de un derecho fundamental. A hora bien,
la dificultad se presentaba en el supuesto en que los jueces diferan en relacin con este contenido esencial, sobre todo ante la pr esencia de nueva s
circunstancias en los hechos en debate en el marco de un litigi o. N o es esta
una labor superflua.
Si un juez defina que ciertas posiciones iusfundamentales pertenecan
al contenido esencial de un derecho, esta facultad no po d a ser supr imida
por el legi slador. S i, en cambio, consideraba que no pe rtenec a a ese contenido, otorga ba libertad al legi slador un ampl io marge n de libertad pa ra
regul ar el contenido de los derechos fundamentales. E s as que , ante las
126
discrepa ncias que pod an suscitarse entre los j ueces, resultaba una labor
muy comp lej a que los j ueces coincidan entre las facultades que pe rtenecen
a ese contenido esencial, el cual, incluso, se encuentra en la pos ibilidad de
va riar depe ndiendo de las evol uciones histr icas y de las nueva s necesidades pr esentes en las sociedades.
3.1. La garanta del contenido esencial en la Ley Fundamental de Bonn
y en la Constitucin espaola de 1978
E l art culo 19 de la Ley F undamental de B onn de A lemania de 194
dispone , e n lo pe rtinente, que :
( 1) Cuando de acuerdo con la pr esente Ley F undamental un derecho
fundamental pue da ser restringi do por ley o en vi rtud de una ley, esta
deber tener car cter g eneral y no estar limitada al caso indiv idual. A dem s, la ley deber mencionar el derecho fundamental indicando el art culo correspondi ente.
( )2 E n ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su
contenido esencial .
La pr imera pr oblem tica a la que se enfrent la doctrina alemana era la
de determinar si es que la cl usula del art culo 19.2
de la Ley F undamental de B onn era un pr ohibicin dirigi da ni camente al P oder Legi slativo o
si es que tambi n resultaba una limitante de los actos del P oder E j ecutivo o
del P oder J udicial. E n efecto, de la rev isi n de los tex tos constitucionales se
p uede adv ertir q ue div ersas disp osiciones otorg an una suerte de leg itimidad
al P oder E j ecutiv o o J udicial pa ra la restriccin de derechos fundamentales.
P or ej empl o, el art culo 10 de la Constitucin de 193
dispone que la
incautacin o sustraccin de libros o compr obantes que se encuentren baj o
fiscalizacin de una autoridad competente solo pueda realizarse mediante una orden j udicial . D el mismo modo, el art culo 2.9
de nuestro text o
constitucional establece que nadie pue de ingr esar en el domicilio de una
pe rsona, salvo que la misma de su autoriz acin o que exi sta orden j udicial.
A nte esta inqui etud, G ava ra de Cara sostuvo enf ticamente que el camino pa ra intentar una apl icacin de la cl usula del contenido esencial entendido dentro del context o del control de constitucionalidad a los P oderes
E j ecutivo y J udicial dif cilmente podr tener consecuencias pr cticas ( 2 0 4 ) .
( 204)

de E studios Constitucionales, M adrid, 194, p. 137.
127
Y es que la ga rant a del contenido, pa rticularmente en el caso alem n,

se dirigi de manera frontal contra el legi slador ante el fundado temor que
se vue lva n a cometer exc esos como los acaecidos en la S egunda G uerra
M undial, donde la ley, pe se a ser s egn se cre a fuente supr ema de j usticia y bs que da del bien comn, termin legi timando las conductas m s
atroces qu e la humanidad haya podi do pr esenciar. E n realidad, cl usulas
como las del respe to al contenido esencial de los derechos fundamentales tienen un significado ms simblico que prctico. Parten de una nueva
concepc in del D erecho, la cual demor en trasladarse a la pr ctica. U na
de estas manifestaciones tambi n pudo p onerse en evi dencia en la obra de
G ustavo R adbruch, qui en, en su conocida fr mula , indic que [ e] l conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder solucionarse en
el sentido de q ue el D erecho pos itivo asegur ado por el estatuto y el pode r
tenga tambi n pr eferencia cuando sea inj usto e inadecuado en cuanto al
contenido, a no ser que la contradiccin entre la ley pos itiva y la j usticia
alcance una medida tan insopor table que la ley deba ceder como D erecho
inj usto ante la j usticia ( 2 0 5 ) .
D e hecho, esta fr mula pe rmiti insertar la categor a de j usto- inj usto
en el exa men de va lidez de las dispos iciones j ur dicas. E s as que pa ra calificar si una ley pertenece o no al derecho ya no ser suficiente con determinar que haya sido expe dida por una autoridad compe tente, sino que adem s debe contener un m nimo de j usticia. La pr incipa l cr tica se dirig a en
contra de los pos tulados del nacionales- socialismo en cuanto a la obediencia de las leyes: la ley es la ley u r denes son r denes ( 2 0 6 ) .
E n este context o histr ico- social, la teor a del contenido esencial represent un lmite jurdico a la libertad del legislador en la configuracin
de los derechos fundamentales. E n realidad, se conceb a que , si el legi slador era adecuadamente limitado, los pode res ej ecutivo y j udicial no tendr an tantos camp os de acci n p ara restring ir indebidamente estos derechos.
P or ello, no sorpr ende que el Tribunal Constitucional F ederal de A lemania
haya indicado que :
[ L] as v iolaciones a la Constitucin (Verfassungsdurchbrechungen) se
encuentran exc luidas: la j usticia constitucional vi gi la la suj ecin del
legi slador a los criterios de la Constituci n ( .) A nte todo, las leyes no
deben vi olar el pr incipi o de la digni dad humana, que es el va lor m s
( 205)
( 206)
V er: A LE X Y , R obert. Una defensa de la frmula de Radbruch. A nuario da F acultade de D ereito

da U nive rsidade da Corua . N 5, 201, p. 75.
S E O A N E R O D R G U E Z , J os . La doctrina cl sica de la lex iniusta y la f rmula de R adbruch .
E n: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua. N 6, 20, p. 76.
128
impor tante de la ley fundamental, como tampoc o podr n restringi r la

libertad esp iritual, p ol tica y econ mica de los seres humanos, en modo
tal que se ve an afectados en su contenido esencial ( art. 19,
p rrafo 2,
art. 1, p
rrafo 3, a rt. 2, p
rrafo 1 de la Ley F undamental) ( 2 0 7 ) .
E n todo caso, la j urispr udencia del Tribunal F ederal alem n pa rece haber admitido que la fr mula del contenido esencial no es de dif cil supe racin. S i antes se advi rti que esta cl usula se dirig a al legi slador, en todo
caso no se pu do determinar, con pr ecisin, hasta qu pun to el legi slador se
encontraba en la impos ibilidad de alterar el contenido esencial de un derecho fundamental. La dispos icin constitucional alemana no da mayores
elementos pa ra intentar compr ender si es que alguna restriccin afecta o
no el contenido esencial de alguna de estas libertades. D e hecho, el Tribunal Constitucional F ederal alem n pa rece entender que no exi ste un ni co
contenido esencial , sino que el mismo debe ser analiz ado caso por caso.
E s as que este r ga no ha sea lado que :
[ D ] e esto no se deduce, sin embargo, que el legi slador pue da restrinig r a gus to la libertad de opi nin en inter s de la honra pe rsonal ( v ase
bV erfG E 7, 198
[ 20]
) m s an, l debe tener en cuenta cu ndo hace
uso de la autoriz acin del art. 5, p rrafo 2 de la Ley F undamental, el
contenido esencial del derecho fundamental y evi tar las restricciones
exc esiva s de la libertad de opi nin ( .) ( 2 0 8 ) .
S e pu ede apr eciar qu e, a criterio de este r ga no, se afecta el contenido esencial del derecho fundamental cuando el legi slador efecta una restriccin exc esiva . E vi dentemente, no cuestiona el Tribunal que se haya
afectado algn ncleo indisponible, cuya identificacin sea sencilla para el
op erador constitucional. E n esta sentencia, el Tribunal determina q ue el contenido esencial de la libertad de opi nin pue de ser suscep tible de ser hallado cuando se efecte alguna restriccin arbitraria. E n realidad, tal y como
ocurre en el caso pe ruano, p arece que a nive l j urispr udencial se ha pr eferido reducir la intensidad de la frmula a fin de impedir que el legislador tenga un cheque en blanco pa ra restringi r deliberadamente el contenido accesorio del derecho.
( 207)
( 208)
Tribunal Constitucional F ederal de A lemania. S entencia de la P rimera S ala del 16 de enero de

1957.
E n: S CH W A B E , J urge n. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn.
K onrad A denauer S tiftung. P rogr ama E stado de D erecho pa ra Latinoam rica, M xi co D .F .,
209, p. 59
.
Tribunal Constitucional F ederal de A lemania. S entencia de la P rimera S ala del 10 de octubre
de 1 9 9 5 . E n: S CH W A B E , J urg en. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn.
209, p. 21
9.
129
E n efecto, sin llega r a cuestionar la redaccin del art culo 19.2

t oda
ve z que , a diferencia del caso pe ruano, en el caso alem n esa terminolog a
se encuentra constitucionaliz ada el Tribunal F ederal ha intentado equi pa rar las restricciones de car cter arbitrario con la f rmula del contenido esencial. E sto pe rmite que el escrutinio que efecte el tribunal pa ra cuestionar
la constitucionalidad de un acto del pode r pbl ico no deba relacionarse con
un aspe cto fundamental o esencial de un derecho, sino que basta que
se compruebe que los costes superan a los beneficios.
S in embarg o, el Tribunal alem n tamp oco ha intentado frenar cualq uier
pr oceso pol tico de reforma que pue da relacionarse con el contenido de los
derechos fundamentales. P or ej empl o, este Tribunal ha indicado que las
reformas constitucionales no se miden a la luz de la ga rant a del contenido
esencial [ de los derechos fundamentales] del art culo 19,
p rrafo 2 de la
Ley F undamental. E sta ga rant a restringe al legi slador ordinario, pe ro no al
legi slador constitucional ( 2 0 9 ) . E ste interesante criterio del Tribunal invi ta a
una serie de reflexiones. Es cierto que, del texto literal del artculo 19.2 de
la Ley F undamental de B onn se colige que la fr mula del contenido esencial se encuentra dirigi da pa ra limitar el pode r del P arlamento. N o obstante ello, cabr a pr egunt arse si es que resulta v lido ese mismo criterio cuando el Congr eso acta como pode r constituyente deriva do.
S i se adopt a el criterio expu esto por el Tribunal, el mismo cuerpo de
pe rsonas se encontrar ve dado de impl ementar alguna dispos icin que reduz ca o altere el contenido esencial de un derecho fundamental. S in embargo, si ese mismo cuerpo de pe rsonas acta como pode r constituyente deriva do, no s er pos ible cuestionar esa pos ibilidad. E n todo caso, l o cierto es
que el Tribunal pa sar a a cuestionar la constitucionalidad de la Constitucin , un fenm eno que ha sido debatido pr ecisamente en A lemania. E ste
cuestionamiento que podr a efectuar el Tribunal afectar a la labor efectuada por los pa rlamentos en la bs que da de consensos entre las distintas po siciones pol ticas.
H abr a q ue p reg untarse, sin embarg o, si es q ue los derechos fundamentales, en cualq uier ordenamiento j ur dico, rep resentan o no cl usulas de intang ibilidad, esto es, q ue no sea p osible su reforma a trav s, incluso, de los p rocedimientos constitucionalmente habilitados. E l Tribunal Constitucional del
P er p arece haber adop tado esta p osici n, toda v ez q ue ha mencionado q ue:
( 209)
Tribunal Constitucional F ederal de A lemania. S entencia de la P rimera S ala del 30 del marz o
de 204.
E n: S CH W A B E , J urge n. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn.
209, p. 38
9.
130
[ E ] l segundo p rrafo del art culo 32 de la Constitucin ( .) establece un ve rdadero l mite material, de car cter expr eso, a la reforma pa rcial de la Constitucin, que no alude al pr ocedimiento o a los requi sitos formales que deben observa rse cada ve z que se intente una reforma
constitucional, sino al contenido mismo de la reforma, esto es, a la materia que ella pr etenda incidir, que , como recuerda el tantas ve ces referido segundo p rrafo del art culo 32, no pue de supone r ni disminucin
ni supr esin de los derechos fundamentales ( 2 1 0 ) .
D e este modo, incluso el pr ocedimiento de reforma deber a abstenerse
de supr imir o alterar lo que se ha denominado contenido esencial, toda ve z
q ue los derechos fundamentales rep resentan atributos de la p ersona humana
que no pue den que dar a dispos icin incluso del pr opi o po der constituyente
deriva do. I ncluso se ha reconocido, pr incipa lmente en la doctrina, que ese
pode r de reforma o incluso de establecimiento de una Constitucin no es
ilimitado( 2 1 1 ) . E n este caso, los derechos fundamentales, incluso a trav s del
pr ocedimiento de la reforma, no deber an ser afectados en su contenido
esencial . E n el caso alem n, sin embarg o, la discusi n a n contin a abierta.
E n el caso esp a ol, el art culo 5 3 . 1 de la Constituci n esp a ola de 1 9 7 8
establece que :
[ L] os derechos y libertades reconocidos en el Cap tulo segundo del
rp esente T tulo vi nculan a todos los pode res pbl icos. S olo por la ley,
que en todo caso deber resp etar su contenido esencial, p odr regul arse el ej ercicio de tales derechos y libertades, que se tutelar n de acuerdo con lo pr evi sto en el art culo 16.a
) .
E ste Tribunal, sin embargo, ha efectuado una impor tante pr ecisin en
torno a este punt o. A s , ha mencionado que no ha de confundirse el contenido esencial de un derecho fundamental ( l mite que , por lo dem s, se dirige a la activi dad del legi slador) con el mbito de pr oteccin en ampa ro de
un derecho fundamental. Y es que , a criterio de este r ga no de control de la
Constitucin , el mbito de p rotecci n de un derecho fundamental se ex tiende a la regul acin leg al que haya efectuado el legi slador en su pr ops ito de
regul ar su contenido normativo ( 2 1 2 ) . Esta precisin no es superflua, ya que
admite que los derechos fundamentales deben ser pr otegi dos no solamente en lo que podr a denominarse como su aspe cto esencial o fundamental , sino adem s en todos aque llos aspe ctos que merecen tutela por pa rte
( 210)
( 21 1)
( 21)
V er, p or ej emp lo: S A G S , N stor P edro. Teora de la Constitucin. E ditorial A strea, A rg entina,
204, p. 2
81 y 28.
Tribunal Constitucional de E sp aa . S entencia 61/ 198, f
undamento j ur dico 2.
131
del ordenamiento j ur dico. E s as que las leyes de desarrollo constitucional

y cualqui er dispos icin que se relacione a ese contenido deben ser tomadas
en cuenta pa ra el pr oceso de determinacin del mbito p rotegi do del derecho en cuestin que es pr otegi do por el ordenamiento j ur dico. Lo cierto es
que , pe se a la pr ecisin, an no se cuenta con herramientas pa ra establecer
el contenido esencial de algn derecho fundamental. A l respe cto, M ariano
Lpe z A larcn considera de vi tal impor tancia que exi sta, fundamentalmente por pa rte del Tribunal Constitucional, un pr oceso de delimitacin del referido contenido, toda vez que ello permitira que se establezcan lmites fij os y pe rmanentes al accionar del pode r pbl ico, el cual se encontrar a, de
esta manera, f rente a una suerte de z onas pr ohibidas ( 2 1 3 ) .
E l Tribunal Constitucional de E spa a , sin embargo, pa rece haber impue sto una barrera eleva da al establecimiento de los l mites impue stos al
ej ercicio de los derechos fundamentales, a diferencia de lo que , al pa recer,
sosten a el Tribunal Constitucional F ederal de A lemania. Y es que el r ga no espa ol indica que cabe concebir limitaciones por raz ones constitucionalmente admisibles y lega lmente pr evi stas, pe ro no debe olvi darse que la
Constitucin ha querido que la ley, y solo la ley, pueda fijar los lmites a un
derecho fundamental, exi gi endo adem s que el recorte que expe rimenten
sea necesario para lograr el fin legtimo previsto, proporcionado para alcanz arlo y, en todo caso, respe tuoso con el contenido esencial del derecho
fundamental restringi do ( 2 1 4 ) . E n este caso, el Tribunal de E spa a da a entender que las restricciones de los derechos fundamentales deben respe tar
el pr incipi o de pr opor cionalidad en sentido ampl io, pe ro, adem s, deben
respe tar el contenido esencial de un derecho fundamental.
D e este modo, se pue de deducir del pr onunciamiento de este r ga no
que incluso las restricciones que puedan calificarse como proporcionadas no ser n constitucionalmente v lidas si es que alteran o supone n una
seria restriccin del contenido esencial de un derecho fundamental. S e po dr a pe nsar, por ej empl o, en el caso de la tortura al cual se hiz o referencia
con anterioridad. O , en todo caso, que se intente condenar a una pe rsona
por un delito exc esiva mente gr ave , pe se a que la ni ca pr ueba de cargo es
una obtenida en flagrante vulneracin de derechos fundamentales. En estos casos seguramente se podr evidenciar que los supuestos beneficios supe ran a los costes, pe ro lo cierto es que se podr a afectar el contenido esencial de un derecho, lo cual se encuentra pr ohibido segn lo dispue sto en el
( 213)
( 214)
L P E Z A LA R C N , M ariano. Contenido esencial del derecho de libertad relig iosa . E n:

Anales de Derecho. U nive rsidad de M urcia, N 15, 197,
.p 26.
Tribunal Constitucional de E sp aa . S entencia 029/
2013, f
undamento j ur dico 7.
132
propio texto constitucional. Como refiere Michael Lothar, [e]l contenido

esencial ga rantiz ado en el art culo 19.2
LF B describe un mbito que pe r se
no es disp onible. E sta teor a debe pl antear y responde r la pr egunt a de qu
espa cios de libertad que dan exc luidos de la inj erencia estatal ( 2 1 5 ) .
4. LA GARANTA DEL CONTENIDO ESENCIAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
E l tex to constitucional pe ruano de 193,
a diferencia de los casos de
A lemania y E spa a , no contiene una fr mula relacionada con el respe to del
contenido esencial de los derechos fundamentales. E sta omisin, sin embarg o, no ha sido bi ce pa ra que el Tribunal Constitucional haya efectuado un desarrollo j urispr udencia del t rmino, y, de esta forma, abrir el debate en relaci n con la conve niencia de la fr mula de los dos pa ses antes
mencionados. E n efecto, el supr emo int rpr ete del text o constitucional ha
sostenido qu e:
[ E ] l contenido esencial de un derecho fundamental est constituido
por aque l nc leo m nimo e irreductible que pos ee todo derecho subj etivo reconocido en la Constituci n, que es indisponi ble pa ra el legi slador, debido a que su afectacin supon dr a que el derecho pi erda su
naturalez a y entidad. E n tal sentido, se desatiende o despr otege el contenido esencial de un derecho fundamental cuando este que da sometido a limitaciones que lo hacen impr acticable y lo despoj an de la pr oteccin c onstitucional otorga da ( 2 1 6 ) .
E n el caso pe ruano, de manera similar a lo que ocurre en el caso espaol, el escrutinio para verificar la afectacin del contenido esencial del
derecho fundamental es eleva do. E n efecto, el Tribunal Constitucional pe ruano demanda q ue la limitaci n imp uesta p or el leg islador v uelv a imp racticable el ej ercicio del derecho, lo cual supone que la sola interve ncin no
ser suficiente para la aplicacin de esta frmula sino que adems requerir que el derecho fundamental invol ucrado sea vi rtualmente desnaturaliz ado. E n todo caso, el Tribunal ha matiz ado esta pos icin en algunos casos
a fin de reducir la drstica frmula que haba sido efectuada inicialmente.
P or ej empl o, en el caso del h beas corp us interpue sto a favor del ex
pr esidente A lberto F uj imori, el Tribunal sostuvo que la pot estad de regu lar derechos fundamentales a trav s de lo que se ha denominado normas de
( 215)
( 216)
LO TH A R , M ichael. E l contenido esencial como com n denominador de los derechos

fundamentales en E uropa ? . E n: Revista de Derecho Constitucional Europeo. A o ,6 N 1 1,
p. 180.
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0526209P A / TC, p rr. 3.
133
configuracin legal no significa que la configuracin in toto del contenido del derecho fundamental que da librada a la discrecionalidad del legi slador, sino tan solo que e xi stiendo un contenido esencial del derecho que ,
por estar ga rantiz ado por la p ropi a N orma F undamental, resulta indisponi ble pa ra el legi slador es necesaria tambi n la accin del r ga no legi slativo pa ra culminar la delimitacin de l contenido del derecho ( 2 1 7 ) .
La p osicin asumida por el Tribunal, en todo caso, no supone un abandono total de la teor a del contenido esencial, pe ro reconduce su exi stencia a alguna espe cie de obliga cin que derive del text o constitucional. D el
mismo modo, impl ica que ese contenido esencial repr esenta un nc leo muy
reducido, y qu e la pr otecci n que se debe brindar al derecho fundamental
pue de estar contenida en dive rsas dispos iciones de car cter lega l. Lo curioso es que el Tribunal ha intentado empl ear esta cl usula pa ra efectuar divi siones hasta cierto p unto pr oblem ticas. P or ej empl o, en el caso del debido proceso, el Tribunal ha afirmado que:
[ S ] olo si [ se] vul nera el contenido esencial de alguno de los derechos
antes mencionados, estaremos ante un pr oceso inconstitucional, que dando totalmente descartado que , dentro de dicha nocin, se encuentren las anomal as o simpl es irregul aridades pr ocesales, vi olacin del
contenido no esencial o adicional, que no son, por s mismas, contrarias a la Constitucin sino al orden lega l. M ientras que el pr oceso que
dege nere en inconstitucional se habr de corregi r mediante el ej ercicio
del pr oceso constitucional, la simpl e anomal a o irregul aridad lo ser
mediante los medios de impugna cin pr evi stos al interior de cada pr oceso. E se es el l mite con el cual ha de ope rar el j uez constitucional y,
a la ve z , la ga rant a de que no todo reclamo que se le hace por infracciones al interior de un pr oceso pue da considerarse un ve rdadero tema
constitucional ( 2 1 8 ) .
E n este fallo, el Tribunal asimila que las pos iciones no esenciales de
los derechos fundamentales se relacionan con los aspe ctos meramente legales de un proceso. Esta equiparacin es, en realidad, tan artificiosa como
pe ligr osa. La mera releva ncia lega l de un derecho o pr etensin no le qui ta
su aspe cto constitucional. Como el pr opi o Tribunal lo admiti en el caso de
otros derechos, incluso el contenido de dive rsas normas lega les pue de colaborar en las labores interp retativa s, sobre todo si se trata de derechos de
configuracin legal. En todo caso, lo conveniente sera que el Tribunal evada la utiliz aci n de f rmulas g enerales o abstractas p ara ev itar p ronunciarse
( 217)
( 218)

xpe
exp
diente N 235-4
diente N 014-
134
207-
201-
P H C/ TC, p
P H C/ TC, p
rr. 12.
rr. 5.
sobre el fondo de alg una pr etensin pue sta en su conocimiento, ya que un

pt imo exa men de una demanda deber a hacerse analiz ando las circunstancias de cada caso pa rticular.
D e este modo, la teor a del contenido esencial se atasca pr ecisamente en ese problema, y es que la petrificacin de un contenido esencial puede traer la disyuntiva de sepa rar inexor ablemente el an lisis de una controversia, dependiendo de si es que es posible identificar una afectacin al
nc leo duro del derecho. A hora bien, en los t rminos de la j urispr udencia
de los tribunales constitucionales de A lemania y E spa a , la sola afectacin
del contenido esencial ev itar a cualq uier clase de p onderaci n en un caso en
pa rticular. D el mismo modo, cualqui er transgr esin del denominado contenido accesorio del derecho fundamental sera de fcil justificacin por
pa rte del legi slador democr tico. E s as que la teor a del contenido esencial se inserta en una pa radoj a respe cto de la pr oteccin o tutela de los derechos fundamentales, por cuanto pr otege incondicionalmente un contenido del derecho fundamental, mientras que el otro debe hacer depe nder su
suerte de la vol untad del legi slador.
5. EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO
F rente a estas cr ticas, se pr opus o la fr mula del contenido constitucionalmente pr otegi do de los derechos fundamentales. D e este modo, segn el art culo 5.2 del Cdi g o P rocesal Constitucional del P er, los j ueces
constitucionales se encuentran en la facultad de calificar como improcedente una demanda si es que esta no se relaciona con el contenido constitucionalmente pr otegi do de un derecho fundamental. N o sorpr ende, por ej empl o, que el Tribunal haya considerado que :
[ E ] n cuanto al alega to de inocencia del favor ecido que sostiene que
los hechos imputados son falsos y no se encuentran acordes a la
verdad , este Colegi ado considera pe rtinente sea lar que el Tribunal
Constitucional v iene subrayando en reiterada j urisp rudencia que los juicios de reproche penal de culpabilidad o inculpabilidad, as como
valoracin de las pruebas penales y su suficiencia, no est n referidos en forma directa al contenido constitucionalmente pr otegi do del
derecho a la libertad pe rsonal, toda v ez que son aspe ctos pr opi os de la
j urisdiccin or dinaria que no compe te a la j usticia constitucional ( 2 1 9 ) .
( 219)
xpe
diente N 041-
135
201
1- P H C/ TC, p
rr. 7.
S in embarg o, surg e de inmediato la p reg unta: q u es el contenido constitucionalmente pr otegi do de un derecho fundamental? La respue sta no es
f cil de formular. A l respe cto, Luis Castillo Cr dova sostiene que el obj eto de pr oteccin ( .) es el contenido constitucional de cada derecho. La
pr oteccin del contenido constitucional de un derecho fundamental es la
ga rant a de su incolumidad: todo derecho fundamental tiene un contenido
constitucional que vi ncula y exi ge ser respe tado ( 2 2 0 ) .
E ste criterio abre un espe ctro m s ampl io de tutela de los derechos fundamentales, p articularmente a trav s de la v a j udicial. La exi ge ncia que
pr evi amente exi st a respe cto de la vul neracin de un contenido esencial de
un derecho presentaba la dificultad de poner al juzgador en una posicin de
clarificar qu parte del derecho era esencial y cul era accesoria. En cambio, la teor a del contenido constitucionalmente pr otegi do del derecho fundamental p ermite que la labor del tribunal encarga do de las labores interpr etativa s se efecte caso por caso. I ncluso se ha admitido la situacin en
que exi ste un contenido constitucionalmente pr otegi do pr ima facie y un
contenido definitivo. Esta distincin permite que las demandas o procesos
constitucionales no sean desechadas de manera inmediata, sino que , ante
la duda de si una determinada pos icin j ur dica es o no tutelada por un derecho fundamental, se pr eferir la continuacin del pr oceso j udicial, y este
exa men se efecta en el marco del litigi o en pa rticular.
Esto no significa que el derecho fundamental goce de una indeterminacin eterna. Las sentencias emitidas por el r ga no encarga do de interpretar la Constitucin pueden contribuir a la configuracin del contenido
constitucionalmente pr otegi do de un derecho fundamental. Como ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, sigui endo los criterios j urispr udenciales mencionados, la ratio decidendi o el pr ecedente de una decisin,
suele responder al problema jurdico que se plantea en el caso especfico y
debe poder ser formulada como una regla jurisprudencial que fija el contenido constitucionalmente pr otegi do de la norma constitucional apl icable a
dicho caso concreto ( 2 2 1 ) .
E n efecto, la construcci n j urisp rudencial del contenido de los derechos
pe rmite que se tenga una nocin de este mbito de pr oteccin. P ero, al contrario, tampoc o supone ( como ocurr a con la teor a del contenido esencial)
que la interp retacin sea una activi dad p trea, en la que el j uez que tuvo la
( 20)
( 21)
CA S TI LLO C R D O V A , Luis. P rincipi o de P ropor cionalidad y h beas corpus . E n: Temas

Penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. A nuario de D erecho P enal, 208,
p. 28.
Corte Constitucional de Colombia. A uto 208/
06 . R esolucin de l 1 de agos to de 206.
136
opor tunidad de pr onunciarse en pr imer luga r vi ncule con su opi nin las resoluciones de causas futuras.
E n el caso pe ruano, esta tarea no ha sido sencilla, fundamentalmente
por los pe ligr os exi stentes po r la utiliz acin de la teor a del contenido esencial y las confusiones que origi n tanto en la doctrina como en la j urispr udencia constitucional. S e evi dencia, por ej empl o, de los pr onunciamientos del S upr emo I nt rpr ete de la Constitucin que se realiz a una suerte de
equi pa racin entre el contenido esencial y el contenido constitucional
de un derecho fundamental( 2 2 2 ) . De ah que el Tribunal haya afirmado que:
[ E ] n el caso del derecho de pe ticin, su contenido esencial est conformado por dos aspe ctos que apa recen de su pr opi a naturalez a y de la
especial configuracin que le ha dado la Constitucin al reconocerlo:
el pr imero es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a
cualqui er pe rsona pa ra formular pe didos escritos a la autoridad compe tente; y el segund o, unido irremediablemente al anterior, est referido a la obliga cin de la referida autoridad de otorga r una respue sta
al pe ticionante.
( .)
P or consigui ente, no debe confundirse el alcance del derecho de pe ticin en el sentido de que el administrado pue da solicitar la emisin de
cualqui er acto administrativ o sin observa r la normativa pr evi sta pa ra
obtener el pr onunciamiento de la administracin. P or ello, apr eci ndose que se ha respetado el contenido constitucionalmente protegido del derecho de pe tici n del demandante, la demanda debe ser
desestimada( 2 2 3 ) .
E n este caso se pue de notar que el Tribunal efectu una equi pa racin
de las nociones de contenido esencial y contenido constitucionalmente
( 2)
( 23)
A simismo, J uan M anuel S osa ha indicado que la cl usula del contenido esencial ha ingr esado
en la j urispr udencia constitucional pe ruana por un malentendido. P ara el autor nacional, el
debate en relacin con el contenido de los derechos fundamentales conduj o a equi pa rar esta
nocin con la de contenido esencial , por lo que algo que hab a sido concebida como una
causal de impr ocedencia ( que los pr ocesos constitucionales se relacionen con el contenido
constitucionalmente pr otegi do de un derecho) termin siendo un criterio pa ra determinar si
es qu e un acto del pode r pbl ico pe rturbaba o no el ej ercicio de ese contenido esencial y sin
el cual no exi st a el derecho fundamental. V er: S O S A , J uan M anuel. A usencia de contenido
constitucionalmente pr otegi do como causal de impr ocedencia del pr oceso de h beas corpus .
Cr tica al an lisis de tres pa sos de eva luacin conj unta formulado en la S TC E xp. N 06218207P H C/ TC . E n: Gaceta Constitucional. Tomo 15,
G aceta J ur dica, Lima, marz o 209,
p. 10.
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0385201 1- P A / TC, p rr. 1 0.
137
pr otegi do del derecho fundamental de acceso a la informacin pbl ica.

I ndepe ndientemente de la correccin del fallo emitido por el Tribunal, lo
cierto es que se utiliz a la teor a del contenido esencial pa ra determinar si
la demanda es o no relacionada con el contenido constitucionalmente pr otegi do de los derechos. E ste raz onamiento, e n abstracto, no es irracional.
D e hecho, el contenido ( p or decirlo de alg una forma) esencial de un derecho siemp re ser relacionado con el contenido constitucionalmente p rotegi do de ese derecho. S in embargo, no siempr e el contenido constitucionalmente pr otegi do de un derecho ser , a su ve z , su pr opi o contenido esencial.
S in embargo, la equ ipa raci n es errada, por cuanto el contenido constitucionalmente p rotegi do del derecho fundamental, como tuvi mos la opor tunidad de hacer notar, ext iende su mbito de pr oteccin a va rios supue stos.
E s as que , en relacin al mismo derecho de acceso a la informacin pbl ica, el Tribunal ha pr ecisado e sta ve z , haciendo referencia a la doctrina del
contenido constitucionalmente p roteg ido q ue el contenido constitucionalmente pr otegi do del derecho de acceso a la informacin pbl ica no solo
compr ende la mera pos ibilidad de acceder a la informacin solicitada y la
obliga cin de dispe nsarla por pa rte de los orga nismos p blicos, sino que la
misma debe ser cierta, completa, precisa, correcta, actualizada, oportuna y veraz ( resaltado pe rtenece al origi nal) ( 2 2 4 ) . La determinacin de si
se pr esentan o no estos elementos en una demanda de h beas data deber a
evi denciarse por el j uz ga dor en cada caso pa rticular.
E n todo caso, l a fr mula del contenido constitucionalmente pr otegi do
pr opi cia la no sepa racin entre, por decirlo de alguna forma, un contenido
esencial y un contenido accesorio . E n efecto, la doctrina tambi n cuestion el hecho de que la fr mula contenido esencial pa rt a de la pr emisa
que tambi n exi ste un contenido de libre disponi bilidad pa ra el legi slador,
lo cual podr a atentar contra el pr incipi o de fuerz a normativa de la Constitucin y, pa rticularmente, de los derechos fundamentales en el marco de
un E stado democr tico. Como advi erte R ubio Llorente, esta teor a impl ica la ex istencia de dos pa rtes muy diferenciadas dentro de un mismo derecho, susceptibles de ser definidas mediante un mtodo a priori. En segundo
t rmino, la de que , aislado as , con indepe ndencia de la relacin concreta
entre el derecho en cuestin y otros derechos, el nc leo intangi ble pa ra el
legi slador, este pa rece que dar en libertad pa ra dispone r sin restriccin alguna de la pa rte blanda del derecho ( 2 2 5 ) .
( 24)
( 25)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0471201 1- P H D / TC, p rr. 5.

R U B I O LLO R E N TE , Francisco. La configuracin de los derechos fundamentales en Espaa.
E n: A A V V . Liber Amicorum Hctor Fix Zamudio. S ecretar a de la Corte I nteramericana de
D erechos H umanos, S an J os , C osta R ica, 198, p. 1340.
138
6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA TUTELA CONSTITUCIONAL FRENTE A OMISIONES LEGISLATIVAS

S e ha hecho referencia a la fr mula del contenido esencial, as como
a las dive rsas cr ticas que se han realiz ado en su contra. E n todo caso, lo
cierto es que esta cl usula pa rti de la idea que la Constitucin en ge neral,
y los derechos fundamentales en pa rticular, podr an ser vul nerados por acciones del E stado, espe cialmente de los pa rlamentos. S in embargo, se empe z a p romov er el debate a caso con mucho mayor fuerz a en la d cada de
los ochenta respe cto de si tambi n pod r an ser enj uiciadas las omisiones
del legi slador, esto es, cu les podr an ser las consecuencias j ur dicas respe cto de la no adopc in de leyes que sean indispe nsables pa ra el ej ercicio
de los derechos fundamentales. E ste debate tomaba en consideracin esencialmente dos punt os: i) si exi ste alguna obliga cin constitucional de legi slar, y ii) cu les deber an ser las consecuencias j ur dicas respe cto de la omisi n en q ue incurra el leg islador. Q uiz s tambi n deba ag reg arse el p roblema
relativo a qui n debe determinar que el legi slador ha incurrido en omisin.
S obre el pr imer punt o, se ha sostenido que [ e] s pos ible que algunos
derechos fundamentales no los pue da ej ercer su titular sin una pr evi a intermediacin del legi slador, ( por ej empl o, el derecho a la tutela j udicial efectiva o el derecho de sufragio), pero ello no impide afirmar que comportan una dispon ibilidad pot encialmente inmediata ( 2 2 6 ) . E n efecto, el pr imer
pr oblema qu e ge neran los cuestionamientos a las omisiones legi slativa s se
relaciona con determinar cu ndo exi ste una obliga cin o mandato de legi slar, y si es o no una obliga cin inmediata de realiz ar. Y el pr oblema es
mays culo cuando adve rtimos esa enorme necesidad de conciliar la autonom a pol tica de las autoridades legi slativa s con la obliga cin de que las
mismas acte n de conformidad con la Constitucin ( 2 2 7 ) . Y es que , como ha
hecho notar S onia G arc a, [ r] esulta axi om tico que el legi slador nega tivo y e l control de constitucionalidad no fueron pe nsados pa ra vi gi lar omisiones, s ino acciones del leg islador contrarias o incompa tibles con un tex to constitucional concreto.
S in embargo, el P arlamento pue de equi voc arse tanto elaborando leyes
inconstitucionales, como a trav s de su inactivi dad ( 2 2 8 ) . Y es que el pr in( 26)
( 27)
( 28)
B A S TI D A , F rancisco. E l fundamento de los derechos fundamentales . E n: Revista Electrnica

de Derecho de la Universidad de La Rioja. N 3, 205, p. 46.
P ortug uese R ep ort for the X I V th Cong ress of the Conference of E urop ean Constitutional Courts.
P ortugue se Constitutional Court. R ealiz ada en V ilna, L ituania, 208, p. 9.
G A R C A V S Q U E Z , S onia. R ese a a la obra Las omisiones leg islativ as y su control
constitucional de A ndr V icente P ires R osas. E n: Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Corua, N 1 1, 207, p. 1097.
139
cipa l temor q ue origi naron las leyes pr opi as de la pos gue rra fue pr ecisamente que el legi slador cometiera excesos al momento de autodesigna rse compe tencias que no le correspond an o que contara con una carta en
blanco pa ra supr imir el contenido de los derechos fundamentales. La pr eocupa cin en ese momento no gua rdaba relacin con la pos ible inactivi dad
del legi slador, la cual era interpr etada como una sea l netamente pol tica.
Como bien anota I gna cio V illave rde, [ e] sta obj ecin tradicional al control
de los silencios del legi slador responde nega tiva mente, por un lado, a la po sible ex istencia de un derecho subj etiv o indiv idual frente al leg islador a q ue
este leg isle o, de hacerlo, que no lo haga contrariando la Constitucin; y,
por otro, a la vi rtualidad de un control j ur dico del silencio legi slativo ( 2 2 9 ) .
E n realidad, las cuestiones relacionadas con el control constitucional
de las omisiones legi slativa s necesitaban un campo f rtil donde debatirse.
E n pa ses como E spa a , A lemania o F rancia esta situacin se pr esentaba
hasta cierto punt o pr oblem tica, toda ve z que sus text os constitucionales
no conten an alguna clase de dispos icin constitucional que habilite la po sibilidad de realiz ar este tipo de control al legi slador. S er n esencialmente
pa ses como P ortuga l o B rasil los que cuenten con cl usulas constitucionales que pe rmitan controlar la inaccin legi slativa , por lo que la mayor pa rte de pr oduccin literaria en cuanto a este tema ha sido realiz ada en estos
pa ses. A s , el art culo 279
de la Constitucin de P ortuga l de 1976,
titulado
de la inconstitucionalidad por omisin , e stablece que :
[ C] uando la Constitucin resulte incumpl ida por omisin de las medidas legi slativa s necesarias pa ra hacer apl icables las normas constitucionales, el Consej o de la R evol ucin podr recomendar a los r ga nos legi slativos compe tentes que las dicten en un pl az o raz onable .
D e similar forma, la Constitucin de la R epbl ica F ederal del B rasil
contiene una cl usula similar. E s as que el art culo 103.2
de ese text o constitucional establece que :
[ D ] eclarada la inconstitucionalidad por omisin de una medida destinada a dar efectivi dad a una norma Constitucional, se comunicar al
P oder Compe tente pa ra la adopc in de las pr ovi dencias necesarias y,
trat ndose de r ga no administrativo, pa ra que se haga en treinta d as .
E stos dos text os constitucionales se caracteriz an por la pa rticularidad
de contener dispos iciones constitucionales que regul an lo relacionado con
el control de constitucionalidad de las omisiones legi slativa s. P or ello, la
( 29)
V I LLA V E R D E M E N N D E Z , I gna cio. La inconstitucionalidad por omisin. M cG raw - H ill,

M adrid, 19 7,9 p. 24.
140
doctrina ha efectuado dive rsos apor tes en relacin con estos dos sistemas.
E n todo caso, ello no deber a impe dir qu e el tema sea discutido en la doctrina de otros ordenamientos. Como pr ecisa F ern ndez S ega do, [ p] odr a
p ensarse q ue este entendimiento es v lido tan solo p ara aq uellos p a ses q ue,
como Portugal o Brasil, han configurado constitucionalmente el instituto
pr ocesal de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin. N o nos
pa rece, sin embargo, que sea as , y la j urispr udencia constitucional sentada en otros p a ses creemos que lo ava la ( 2 3 0 ) .
Y es q ue m s q ue la ex istencia de alg una cl usula constitucional p articular
q ue habilite la instituci n del control de inacciones leg islativ as se req uiere de
un determinado concep to de Constituci n, as como de su fuerz a normativ a y la
idea de su supremaca en el ordenamiento jurdico. Tal y como refiere Sags,
[ l] os remedios contra la inconstitucionalidad por omisin han surgi do mucha ve ces a borbotones, en pa rte de la expe riencia de los tribunales ( D erecho consuetudinario constitucional) y pa rte del D erecho Constitucional
formal ( 2 3 1 ) . S i bien la j urispr udencia de los tribunales ha sido, hasta cierto punt o, ambiva lente, lo cierto es que ha abierto las pue rtas pa ra la realiz acin de este tipo de control. P or ej empl o, en el caso espa ol , el Tribunal
Constitucional ha indicado que :
[ D ] eclarar la inconstitucionalidad de una norma por lo que en ella no
se regul a, supondr a efectiva mente inva dir compe tencias legi slativa s.
Compl etar lo regul ado por la ley, y esta es la conclusin a que se llega r a de estimarse la impugna cin, no es funcin que pue de asumir este
Tribunal p or corresponde r al legi slador ( 2 3 2 ) .
S in embargo, este pr opi o tribunal efectu la salve dad de que la referida
declaratoria de inconstitucionalidad es pos ible de ser efectuada siempr e y
cuando exi sta un mandato constitucional de legi slar ( 2 3 3 ) . Esta afirmacin
( 230)
( 231)
( 23)
( 23)
F E R N N D E Z S E G A D O , F rancisco. E l control de constitucionalidad de las omisiones

leg islativ as. A lg unas cuestiones dog m ticas. E studios Constitucionales . E n: Revista del Centro
de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, C hile, A o 7, 209, p. 35 y 36.
S A G S , N stor P edro. P roblemas constitucionales en la solucin de la inconstitucionalidad
por omisin . E n: Cuadernos Constitucionales de la ctedra Fadrique Furi Cerial. N 58/ 59 ,
p. 264.
Tribunal Constitucional de E sp a a. S entencia 2 6 / 1 9 8 7 , fundamento j ur dico 1 4 . Tomado
de: R E Q U E J O P A G S , J uan. Los problemas de la omisin legislativa en la jurisprudencia
constitucional. X I V Conferencia de Tribunales Constitucionales E urope os. V ilna, Lituania,
208, p. 14
.
E n t rminos del Tribunal Constitucional de E sp aa , es obvi o que no resulta pos ible deducir
la inconstitucionalidad de una norma por no regul ar una determinada materia, salvo, como
se ha dicho, que exi stiese un mandato constitucional expr eso, dirigi do adem s a tal norma y
no a otra diferente . V er: Tribunal Constitucional de E spa a . S entencia 98/ 1985,
fundamento
j ur dico 3 . Tomado de: R E Q U E J O P A G S , J uan. Los problemas de la omisin legislativa en
141
es trascendental, y se inserta dentro de una pr oblem tica pr opi a de la teor a

ge neral del derecho. E n efecto, la mayor a de la doctrina y j urispr udencia
comparada convienen en afirmar que para que sea posible la realizacin de
una suerte de control constitucional de las omisiones legi slativa s se requi ere la p resencia de un mandato constitucional . Como pr ecisa H art, en el
caso de la mayor a de los mandatos esta condicin necesaria es satisfecha
hasta el punt o de que los mandatos son normalmente dados solo cuando el
emisor desea q ue el recept or realice el acto ordenado y, efectiva mente se
emiten normalmente pa ra que aque l se lleve a cabo ( 2 3 4 ) . E n efecto, en el
caso de las r denes constitucionales se evi dencia la vol untad de un emisor,
el cual, en este caso, es el pode r constituyente que dio orige n al text o constitucional. E n este pu nto, la vol untad pol tica que pue da tener el legi slador
ordinario q ueda de lado si es que , en sus labores como pode r constituido,
contrar a la vol untad del pode r constituyente origi nario.
E n el caso p eruano, p or ej emp lo, ex isten una serie de sup uestos de mandatos de legi slar ciertas materias. E s as que el art culo 25 del text o constitucional disp one que [ l] os trabaj adores tienen derecho a descanso semanal
y anual remunerados. S u disfrute y su compe nsacin se regulan por ley o
por conve nio ( resaltado no es del origi nal) . E n este caso, se pue de apr eciar que , si el legi slador advi erte que , por conve nio laboral, no se han otorgado beneficios como el descanso semanal o anual remunerado, se encontrar en la obliga cin de actuar pa ra evi tar que se vul neren los derechos del
trabaj ador. E n este supue sto, la inactivi dad legi slativa pue de impe dir que
se pr ecise en qu momento el trabaj ador podr salir de va caciones, o si las
mismas ser n remuneradas o no.
D e ah la impor tancia de contar con un marco normativ o ge neral que
regul e esta clase de circunstancias. U n caso similar se evi dencia en el art culo 152,
en el cual se regul a la eleccin de los j ueces de pa z . E ste art culo dispone que [ d] icha eleccin, sus requi sitos, el desempe o j urisdiccional, la capa citacin y la duracin en sus cargos son normados por ley .
Aqu no solo se evidencia la figura de la reserva legal, sino que adems, en
caso de que el legi slador no regul e este pr ocedimiento, podr a exi stir un vi cio constitucional por cuanto no se ha pr evi sto el mecanismo de designa cin de los j ueces de pa z , lo cual pue de alterar el pr incipi o meritocr tico de
la funcin pbl
ica y la pr opi a administracin de j usticia.
( 234)
la jurisprudencia constitucional. X I V Conferencia de Tribunales Constitucionales E urope os.

V ilna, L ituania, 208, p. 14.
H A R T, H erbert. M andatos y raz ones j ur dicas dotadas de autoridad . E n: Isonoma. Revista
de Teora y Filosofa del Derecho. N 6, 197, p. 86 y 87.
142
La idea de controlar a nive l constitucional las omisiones legi slativa s

se condice con los deberes de pr oteccin y ga rant a de los derechos fundamentales. E n efecto, si tomamos en cuenta la dimensin pr estacional de
los derechos, se advi erte que los E stados tienen obliga ciones de hacer, lo
cual supone que exi stan situaciones de inactivi dad estatal que vul neren derechos fundamentales. D e ah que , a nive l regi onal, la Corte I nteramericana haya dispue sto qu e la Conve ncin A mericana, en su art culo 2, establece una obliga cin relacionada con la adopc in de medidas que pe rmitan
tutelar los derechos y libertades contenidas en dicho instrumento internacional. A s , l a Corte sostuvo que :
[ I ] mpl citamente, esta pr egunt a vi ene a referirse a la interpr etacin
de los art culos 1 y 2 de la Conve ncin que establecen el compr omiso de los E stados de respe tar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a ga rantiz ar su libre y pl eno ej ercicio a toda pe rsona sometida
a su j urisdiccin y a adopt ar, en su caso, las medidas legi slativa s o de
otro car cter q ue fueren necesarias pa ra hacer efectivos tales derechos
y libertades ( 2 3 5 ) .
E n efecto, de conformidad con lo dispu esto en la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos, exi ste la obliga cin de adopt ar todas las
medidas internas ( y, espe cialmente, las legi slativa s) que fueran indispe nsables pa ra ga rantiz ar los derechos y libertades contenidos en ese instrumento internacional. E n todo caso, las regl as pr ove nientes del D erecho I nternacional P b lico se rige n baj o otros c nones, ya que la inmediata adopc in
de un tratado internacional ge nera el deber de adopt ar las medidas internas que sean indispe nsables pa ra ga rantiz arlo. E s as que la Conve ncin de
V iena sobre el D erecho de los Tratados establece que [ u] na pa rte no po dr invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificacin del
incumpl imiento de un tratado. E sta norma se entender sin pe rj uicio de lo
dispue sto en el art culo 46 ( 2 3 6 ) .
E n todo caso, en el mbito nacional ha tenido la op ortunidad de sostener,
en cuanto al control de constitucionalidad de las omisiones leg islativ as, q ue:
[ E ] s ve rdad q ue la Constitucin pe ruana de 193
no contempl a de
manera expr esa la pos ibilidad del control de las omisiones legi slativa s, como lo hace por ej empl o la Constitucin por tugue sa de 1976
o
( 235)
( 236)
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. O p inin Consultiva N m ero 14, relacionada con
la expe dicin de leyes contrarias a la Conve ncin A mericana. R esolucin del 9 de diciembre
de 194, p
rr. 32.
Conv enci n de V iena sobre el D erecho de los Tratados. U . N . D oc A / CO N F . 3 9 / 2 7 ( 1 9 6 9 ) .
A dopt ada en V iena, e l 23 de mayo de 196.
143
la brasilea de 198
, no obstante, pa ra el caso nuestro, el fundamento del control de las omisiones legi slativa s debe ubicarse no solo en el
efecto normativo y, p or tanto, vi nculante de las normas constitucionales, sino en la misma pr ctica del control de constitucionalidad que se
ha ve nido desarrollando en los l timos aos y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de pe rmanente colaboracin con la activi dad legi slativa en un esfuerz o por sentar las bases del E stado Constitucional en nuestro pa s ( 2 3 7 ) .
D e este modo, el moderno constitucionalismo pr etende pone r coto tanto al accionar como a las omisiones en las que pue de incurrir el legi slador.
E n el segund o caso, no exi ste un consenso internacional sobre la materia,
pe ro lo cierto es que los pr incipa les tribunales constitucionales del mundo
han reconocido en la v a j urisdiccional la pos ibilidad de su realiz acin. E n
efecto, no siempr e han sido los text os constitucionales los que han reconocido de manera expr esa la pos ibilidad de controlar la no expe dicin de
una cierta clase de leyes por pa rte de los pa rlamentos. H a sido, de manera esencial, la j urispr udencia constitucional la que ha determinado su utiliz acin como una herramienta indispe nsable pa ra ga rantiz ar el pr incipi o
de supr emac a de la Constitucin. E n el caso pe ruano, ello se pue de deriva r del art culo 51 de la Constitucin, el cual establece q ue [ l] a Constitucin pr eva lece sobre toda norma lega l; la ley, sobre las normas de inferior
j erarqu a, y as sucesiva mente. La publ icidad es esencial pa ra la vi ge ncia
de toda norma del E stado .
CONCLUSIONES
-
Los derechos fundamentales suelen entrar en conflicto con el principio

democr tico.
E sta ap arente colisi n tambi n obedece a una sup uesta inj erencia del P oder J udicial y del Tribunal Constitucional en las labores del P arlamento.
-
E l pr oblema pa rte de la pr emisa que son las mayor as las que deben determinar la orientacin de las pol ticas pbl icas del E stado, as como
las normas b sicas de convi v encia.
-
S e han disea do dive rsos mecanismos pa ra intentar disolve r este apa rente conflicto. As, por un lado, el profesor Linares plantea que se
debe tener mayor cuidado cuando la j udicatura ev al e la ev entual
( 237)
xpe
diente N 06-
144
208-
P I / TC, p rr. 37.
inconstitucionalidad de leyes que hubieran sido pr omulga das por el

Congr eso que se encuentra ej erciendo su mandato.
-
D el mismo modo, S age r pl antea que debe exi stir una colaboracin o
coope racin entre el P oder J udicial y el P oder Legi slativo. D e este
modo, las indeterminaciones que dej a el legi slador deben ser compl ementadas por pa rte de la funcin j udicial.
-
E sta colaboraci n tambi n debe p resentarse cuando ex ista un nuev o supue sto no contempl ado inicialmente en el text o constitucional. D e esta
forma, es funcin de la j udicatura adapt ar los text os lega les y constitucionales a la poc a en que ocurren los hechos.
-
O tro mecanismo de articulacin, al menos en el caso alem n y espa ol , se dio con la fr mula del contenido esencial , la cual intentaba
evi tar q ue la labor del P oder Legi slativo inva diera las labores del po der constituyente.
E n el caso pe ruano, esta doctrina, pe se a no contar con una regul acin
directa en la Constitucin, ha sido obj eto de desarrollo por pa rte del
Tribunal Constitucional.
145
Captulo IV
EN LA CONSTITUCIN DE 1993:
PAUTAS PARA SU INTERPRETACIN
Y PROTECCIN
Captulo IV
EN LA CONSTITUCIN DE 1993: PAUTAS
PARA SU INTERPRETACIN Y PROTECCIN
INTRODUCCIN
E n este cap tulo se analiz ar el text o constitucional de 193
a la luz
de las herramientas dogm ticas que fueron desarrolladas en los cap tulos
anteriores. D e este modo, s e exa minar n las distintas po siciones asumidas
pr incipa lmente por el Tribunal Constitucional en cuanto a los mecanismos
de tutela nacional de los derechos fundamentales. Ciertamente, es una labor muy compleja, sobre todo atendiendo al gran influjo que, sobre nuestro text o constitucional, han ej ercido dive rsos text os del derecho compa rado, espe cialmente el espa ol . A simismo, no pue de dej ar de sea larse que
los distintos pl enos que han integr ado el Tribunal Constitucional no necesariamente compa rten los mismos criterios en cuanto a la concepc in y naturalez a de los derechos fundamentales de acuerdo con el text o constitucional de 19
3.
E s as que resulta indispe nsable tener pl eno conocimiento respe cto de
todos los mecanismos exi stentes pa ra la salva gua rda de los derechos fundamentales en nuestro text o constitucional. Y es que estas herramientas
no solamente se reducen a los pr ocesos constitucionales, sino que adem s
exi sten distintas maneras de pode r tutelar el mbito pr otegi do de estos derechos. E n el sigui ente cap tulo se articular n las relaciones exi stentes entre los mecanismos internos de pr oteccin de los derechos fundamentales
con los sistemas internacionales de pr oteccin de los derechos humanos,
con el pr op sito de adve rtir que la tutela de estos derechos no se agot a en
el mbito interno. E n todo caso, convi ene exa minar las dive rsas dispos iciones constitucionales que hacen referencia a los derechos fundamentales.
149
1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA CONSTITUCIN

DE 1993
E l Cap tulo I del T tulo I de nuestro text o constitucional se titula D erechos fundamentales de la pe rsona humana . E l pr imer art culo de nuestra
Constitucin dispone , en esta l nea, que : La defensa de la pe rsona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
D ive rsas ideas surge n a ra z de lo dispue sto en este enunciado. E n pr imer luga r, llama la atencin que los derechos fundamentales a los que se
hace referencia en el enunciado se relacionen solo con la pe rsona humana . E n efecto, una pr imera lectura de la Constitucin dar a a entender que
las pe rsonas j ur dicas no son titulares de derechos fundamentales, al menos
en nuestro sistema constitucional. S in embargo, ha sido la pr opi a j urispr udencia del Tribunal Constitucional la que ha pr ecisado que :
[ E ] n el context o descrito y aun cuando resulte evi dente que la Constitucin se refiere preferentemente a la persona humana (como tambin
y, por extensin, al concebido), ello no significa que los derechos solo
pue dan encontrarse subj etiva mente vi nculados con aque lla, considerada stricto sensu de modo indivi dual. E s evi dente que la exi stencia
y pe rmisibilidad j ur dica, de lo que se ha ve nido en denominar pe rsonas j ur dicas o morales, pl antea, por de pr onto, y en la lgi ca de dirimir
controve rsias como la pr esente, la necesidad de pr ecisar el estatus j ur dico de estas l timas en relacin con los derechos fundamentales ( 2 3 8 ) .
Los nuev os cambios sociales hacen repe nsar la redaccin origi nal empl eada en los text os constitucionales. E n este context o, ser a v lido acaso pr egunt arse si es que el constituyente de 193
fue ex pr esamente claro
respe cto de la nega tiva del reconocimiento de los derechos fundamentales
pa ra las pe rsonas j ur dicas. E n todo caso, la pos icin origi nalista de la interpr etacin de los derechos fundamentales pa rtir a de la supos icin que ,
al no encontrarse reconocida esta pos ibilidad de manera expr esa en nuestro text o constitucional, no ser a v lido desconocer la vol untad del pode r
constituyente.
S in embargo, lo cierto es que , en pr imer luga r, el text o constitucional
no pr oh be el reconocimiento de los derechos fundamentales de las pe rsonas j ur dicas. E n segundo luga r, el enunciado de derechos fundamentales
no se agot a con lo dispue sto de manera expr esa en el tex to constitucional,
ya que , como es pos ible de adve rtir en la carta pol tica, el art culo 3 pe rmite
( 238)
xpe
diente N 04279-
150
209-
P A / TC, p
rr. 7.
la pos ibilidad de incorpor ar derechos fundamentales que se derive n de una

serie de pr incipi os, c omo se exa minar con pos terioridad.
O tro punt o que es llamativo del text o constitucional se relaciona con
la frase el respe to de su digni dad . E n realidad, este art culo 1, interpr etado de manera aislada, contendr a una vi sin muy restrictiva en relacin con
las obliga ciones que tienen los E stados de tutelar los derechos fundamentales. E ste tema no fue aj eno a los debates de la constituyente de 193.
E n
efecto, c omo hiz o notar el p arlamentario C ceres V el sque z :
[ E ] l respe to es algo sumamente pa sivo, no es algo activo. E l respe to
es una denominacin que yo llamar a consecuente con una pos icin liberal: se respe ta a la pe rsona. F alta all algo, una pos icin activa ; j ustamente, eso lo obvi amos por la redacci n apr obada. S i se tendr a que
hablar de respe to, habr a que hablar tambi n de pr omocin de la pe rsona humana, que es no solo una pos icin evi dentemente activa : la pr omocin de la pe rsona humana ( 2 3 9 ) .
E n realidad, esta p osici n es fundada. La redacci n orig inal de la Constitucin coloca al E stado en una situacin de incompe tencia o no interve ncin respe cto de la pe rsona. A s , se podr a concluir q ue el rol del E stado segn la Constitucin de 193
ser a marcadamente liberal, en el sentido
de que se abstiene de interferir en las libertades fundamentales a trav s de
la adop cin de distintas medidas de pr omocin. E ste, sin embargo, ser a el
caso de una lectura aislada de esta dispos icin constitucional( 2 4 0 ) . E l text o
( 239)
( 240)
Congr eso Constituyente D emocr tico de la R epbl ica del P er. D ebate Constitucional 193.
Comisin de Constitucin y R egl amento. Tomo I , p. 76.
A l resp ecto, el Tribunal Constitucional del P er ha brindado alg unas herramientas q ue coadyuv an
al pr oceso de interpr etacin de la Constitucin. A l respe cto, el Tribunal ha mencionado que
[ r] econocida la naturalez a j ur dica de la Constitucin del E stado, debe reconocerse tambi n la
pos ibilidad de que sea obj eto de interp retacin. N o obstante, la pa rticular estructura normativa
de sus dispos iciones que , a diferencia de la gr an mayor a de las leyes, no responde n en su
apl icacin a la lgi ca subsuntiva ( supue sto normativo s ubsuncin del hecho consecuencia) ,
ex ig e q ue los m todos de interp retaci n constitucional no se ag oten en aq uellos criterios cl sicos
de interpr etacin normativa ( literal, teleolgi co, sistem tico e histr ico) , sino q ue abarque n,
entre otros elementos, una serie de p rincipi os que informan la labor hermen utica del j uez
constitucional. Tales pr incipi os son:
a) El principio de unidad de la Constitucin: Conforme al cual la interp retaci n de la
Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armni co y sistem tico, a
pa rtir del cual se org aniz a el sistema j ur dico en su conj unto.
b) El principio de concordancia prctica: E n vi rtud del cual toda apa rente tensin entre las
pr opi as dispos iciones constitucionales debe ser resuelta opt imiz ando su interpr etacin,
es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y
teniendo pr esente qu e, en l tima instancia, todo pr ecept o constitucional, incluso aque llos
pe rtenecientes a la denominada Constituci n org nica se encuentran reconducidos a la
p rotecci n de los derechos fundamentales, como manifestaciones del p rincip io- derecho
151
constitucional ex ig e q ue la interp retaci n del contenido de alg una de las dispos iciones enj uiciadas se efecte tomando en consideracin al text o constitucional en su conj unto. A s , en dive rsas cl usulas constitucionales se pue de evi denciar que el rol del E stado no es solamente pa siv o en relacin con
la pr oteccin de los derechos y libertades fundamentales, sino que adem s
pr omueve su pl ena realiz acin. P i nsese, por ej empl o, en el art culo 4 de la
Constitucin, el cual dispone que es rol del E stado pr otege r espe cialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. E ste mismo art culo tambi n hace referencia al rol del E stado respe cto
de la pr oteccin de la familia.
O tros ej empl os se pue den adve rtir en el art culo 17 del text o constitucional, el cual menciona que el E stado pr omueve la creacin de centros
de educacin donde la pobl acin los requi era, o el art culo 23, que establece q ue el E stado pr omueve las condiciones pa ra el pr ogr eso social y econm ico, en espe cial mediante pol ticas de fomento del empl eo pr oductivo
y de educaci n pa ra el trabaj o. N o estamos, pue s, ante un text o constitucional que haya pe rdido de pe rspe ctiva el enfoque social o pr estacional
de los derechos. De hecho, el artculo 43 califica a la Repblica del Per
como democr tica y social. Como ha destacado el Tribunal Constitucional:
[ b] aj o este p rincip io, el E stado no solo actuar resp etando la autonom a del
indivi duo y los derechos fundamentales como l mites pa ra su interve ncin
obl iga ciones de no hacer, sino que deber pr opor cionar, a su ve z , los
cauces m nimos pa ra que el pr opi o indivi duo pue da logr ar el desarrollo de
su pe rsonalidad y la libre eleccin de sus pl anes de vi da obl iga ciones de
hacer ( resaltado pe rtenece al orig inal) ( 2 4 1 ) .
( 241)
de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado

( art culo 1 de la Constitucin) .
c) El principio de correccin funcional: E ste p rincip io ex ig e al j uez constitucional q ue,
al realiz ar su labor de interpr etacin, no desvi rte las funciones y compe tencias que el
constituyente ha asigna do a cada uno de los r ga nos constitucionales, de modo tal que el
equi librio inherente al E stado Constitucional, como pr esupue sto del respe to de los derechos
fundamentales, s e encuentre pl enamente ga rantiz ado.
d) El principio de funcin integradora: E l pr oducto de la interpr etacin solo podr ser
considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las
relaciones de los pode res pbl icos entre s y las de estos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin: La interpr etacin constitucional
debe encontrarse orientada a releva r y respe tar la naturalez a de la Constituci n como norma
j ur dica, vi nculante in toto y no solo pa rcialmente. E sta vi nculacin alcanz a a todo pode r
pbl ico ( incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conj unto . V er:
152
E l otro punt o que resalta del art culo 1 del text o constitucional se relaciona con la vi nculatoriedad de los derechos fundamentales. Y es que el
text o constitucional establece expr esamente que no solamente el E stado se
encuentra en la obliga cin de respe tar la digni dad humana, sino que adems este deber se proyecta al resto de la sociedad. Esta afirmacin se condice con la idea de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, lo
cual supone que tanto el E stado como los pr iva dos se encuentran en la obliga cin de respe tar estas libertades b sicas. E n efecto, el Tribunal Constitucional tambi n ha realiz ado esta interpr etacin a l estimar que :
[ E ] l art culo 1 del Cap tulo I de la Constitucin P ol tica ha establecido que la defensa de la pe rsona humana y el respe to de su digni dad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado, este concepto configur a en la realidad una pr oteccin tanto subj etiva como obj etiva de los
derechos fundamentales de la pe rsona ante cualqui er arbitrariedad, en
detrimento de sus derechos fundamentales, no solo las q ue pr ove nga n
de pa rte de los pode res pbl icos, sino de todas las pe rsonas, sean estas
pbl icas o pr iva das ( .) ( 2 4 2 ) .
A simismo, esta pos tura se pue de deducir del pr opi o art culo 4 de la
Constitucin, segn el cual uno de los deberes pr imordiales del E stado radica pr ecisamente en ga rantiz ar la pl ena vi ge ncia de los derechos humanos.
S obre este punt o, el Tribunal Constitucional ha pr ecisado que cualqui era que sea la compe tencia constitucional de que se trate, su ej ercicio debe
estar orientado a ga rantiz ar y pr otege r los derechos fundamentales ( .) y a
servi r a las obliga ciones deriva das del art culo 4 de la Ley F undamental,
esto es, ga rantiz ar la pl ena v ige ncia de los derechos humanos. E ste deber
no es semej ante al deber de respe tarlos ( .) ( 2 4 3 ) . E l Tribunal ha conectado
la impo rtancia de este art culo 4 con el deber de adopt ar dispos iciones internas pa ra g arantiz ar el cumpl imiento de los tratados sobre derechos humanos( 2 4 4 ) . I ncluso en determinados casos el Tribunal ha reconocido que los
derechos fundamentales ostentan una pos icin pr eferente dentro de nuestro ordenamiento j ur dico( 2 4 5 ) .
( 24)
( 243)
( 24)
( 245)
Tribunal Constitucional del P

er. E
er. E
er. E
er. E
xpe
exp
exp
exp
diente N
diente N
diente N
diente N
153
056 679 024 120-
209205205-
201-
P A / TC, p rr. 3.
P A / TC, p rr. 26.
P I / TC, p rr. 12.
P A / TC, p rr. 10.
1.1. La Constitucin se adhiere a una postura iusnaturalista o positivista respecto de los derechos fundamentales?
E l ordenamiento j ur dico, y, pa rticularmente, los derechos fundamentales, han sido obj eto de distintos an lisis depe ndiendo del enfoque que se
efecte para su calificacin. En la actualidad, este debate se reconduce a
las pos turas iusnaturalistas y pos itivi stas( 2 4 6 ) . Y es que el derecho suele enfrentarse a una serie de dudas en cuanto a su fundamentacin. S i, por un
lado, consideramos que el derecho es todo aque llo que haya sido reconocido expr esamente po r una autoridad, nos interroga mos en relacin con los
casos en los que se intenta calificar una situacin no prevista en ese ordenamiento j ur dico. E n esos casos, el ope rador tendr que desestimar la pr etensin alega da por no ser coherente con el ordenamiento j ur dico, o, de
ser el caso, deber encontrar una ley o pr incipi o abstracto que ampa re esta
clase de nuev as situaciones. P or otro lado, una pe rsona pue de concluir que
no es indispe nsable el reconocimiento expr eso de una autoridad pa ra asumir que algo, por su gr ado de j usticia intr nseca, merece ser tutelado por el
ordenamiento j ur dico.
E n ese supue sto, el ope rador tiene la dif cil labor de interpr etar el ordenamiento j ur dico y ext raer algunos pr incipi os abstractos que pue dan legi timar su decisin. Los motivos que legi timan esa pos tura se suelen fundamentar en pos tulados religi osos ( la ley l tima deriva de D ios) o racionales
( las leyes deriva n de la raz n humana) . Lo cierto es que este ope rador j ur dico se va a enfrentar a un serio repr oche: cm o es po sible ext raer conclusiones sobre algo que no ha pr evi sto expr esamente el ordenamiento j ur dico? A caso la no manifestacin de vol untad del constituyente o del
legislador no es smbolo suficiente de que algo no merece ser regulado o
tutelado por el E stado? E stas son acaso interroga ntes que se pr esentan en
cualq uier ordenamiento j ur dico, p ero q ue p resentan un cariz esp ecial cuando se hace referencia a derechos fundamentales. E l ordenamiento pe ruano,
en pa rticular, las dispos iciones pe rtenecientes a la Constitucin de 193,
no han sido la exc epc in.
( 246)
K elsen ha indicado q ue [ l] a doctrina del derecho natural es una metaf sica del derecho en cuanto
est caracteriz ada c omo la metaf sica idealista de P latn por un dualismo fundamental: as
como en la doctrina pl atni ca de las ideas el mundo emp rico se contrapone y se subordina al
mundo trascendente, cuya funcin consiste en explicar y sobre todo justificar a aquel, en la
doctrina del derecho natural, el derecho pos itivo, creado por los hombres, se contrapone y se
subordina a un derecho que no es creado por los hombres, sino que pr ovi ene de una instancia
suprahumana y cuya funcin consiste en explicar y sobre todo justificar a aquel. K E LS E N ,
H ans. La doctrina del derecho natural y el pos itivi smo j ur dico . E n: Academia. R evi sta sobre
ensea nz a del D erecho. A o 6, N
12, 208, p. 183.
154
I ndaga r sobre una eve ntual pos tura iusnaturalista o pos itivi sta supone
interroga rse respe cto de la naturalez a del reconocimiento de los derechos
fundamentales. E n efecto, la pr incipa l pr egunt a que debe absolve rse es si
los derechos fundamentales son concebidos como creaciones del constituyente pa ra el pue blo, o si en todo caso se trata de derechos que deriva n
de la pr opi a condicin hum ana. C omo sostiene A lf R oss:
[ A ] pe sar de todas las dive rge ncias hay una idea comn a todas las escuelas del derecho natural: la creencia en q ue ex isten alg unos p rincip ios
unive rsalmente v lidos que gobi ernan la vi da del hombre en sociedad,
pr incipi os que no han sido creados por el hombre sino que son descubiertos, p rincip ios ve rdaderos, que son obliga torios pa ra todos, incluso
pa ra aqu ellos que no pue den o no qui eren reconocer su exi stencia( 2 4 7 ) .
S obre este punt o, es pa rticularmente pol mica la redaccin del art culo 3 de la Constitucin, segn el cual [ l] a enumeracin de los derechos establecidos en este cap tulo no exc luye los dem s que la Constitucin ga rantiz a, ni otros de naturalez a an loga o que se fundan en la digni dad del
hombre, o en los pr incipi os de soberan a del pue blo, del E stado democr tico de derecho y de la forma republ icana de gobi erno ( el resaltado es
nuestro) . Como advi erte E dga r Carpi o M arcos, es llamativa la idea del reconocimiento de una cl usula nm erus ape rtus pa ra el reconocimiento de
la exi stencia de otros derechos no enumerados expl citamente en el text o
constitucional, pe se a la delez nable redaccin del art culo 3 del text o constitucional( 2 4 8 ) . Y es pr ecisamente llamativa debido a que la consagr acin de
este tipo de cl usulas supone , en buena cuenta, asumir que es impos ible regul ar expl citamente todos los derechos fundamentales, lo cual repr esenta una concepc in marcadamente iusnaturalista. Como ha indicado el Tribunal Constitucional:
[ E ] s bien conocido que , en un sinf n de opor tunidades, la realidad supe ra la imagi nacin. P or ello, y pa ra que los text os constitucionales y,
en p articular, aque llos nuevo s derechos directamente vi nculados con el
pr incipi o de digni dad no sean desmerecidos en su condicin de aut nticos derechos fundamentales a consecuencia de la exi stencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances cientficos, tecnolgicos,
( 247)
( 248)
R O S S , Alf. El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho natural.

E n: Academia. R ev ista sobre ense anz a del D erecho. A o 6 , N 1 2 , 2 0 0 8 , p p . 2 0 4 y 2 0 5 .
CA R P I O M A R CO S , Edgar. El significado de la clusula de los derechos no enumerados.
E n: Revista Cuestiones Constitucionales. N 3, 20, p. 23 y 24.
155
culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una cl usula

de desarrollo de los derechos fundamentales ( .) ( 2 4 9 ) .
E l desarrollo que efecta el Tribunal Constitucional nos conduce a estimar que exi sten nueva s circunstancias o situaciones, no pr evi stas origi nalmente en el text o constitucional, que deben ser reconocidas por el ordenamiento j ur dico. Y este reconocimiento es aun de mayor impor tancia
cuando se relaciona con los derechos fundamentales de la pe rsona, toda
ve z que son p remisas indispe nsables pa ra la realiz acin del pr incipi o de la
digni dad humana. E n todo caso, el referido art culo 3 no merecer a ser tan
fustiga do, toda ve z q ue otras dispos iciones del pr opi o text o constitucional
de 193
invi erten el lengua j e del establecimiento de derechos, por el de
reconocimiento de estos.
P or ej empl o, el art culo 205
dispone que [ a] got ada la j urisdiccin interna, qui en se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce p uede recurrir a los tribunales u orga nismos internacionales constituidos segn tratados o conve nios de los que el P er es pa rte . E sta cl usula
constitucional, cuya impor tancia no debe ser minimiz ada, dispone que los
derechos fundamentales establecidos en el tex to son reconocidos y no necesariamente, como hab amos podi do adve rtir a pr ops ito del art culo 3 de
la Constitucin , como derechos establecidos . E n todo caso, dive rsas dispos iciones de la Constitucin e mpl ean un lengua j e similar( 2 5 0 ) .
E n esta misma l nea, los mecanismos de pr oteccin de la Constitucin,
en el caso pe ruano, han sido disea dos desde una concep cin iusnaturalista, segn la cual los text os constitucionales no establecen derechos fundamentales, sino que , por el contrario, se limitan a reconocerlos. A s , el art culo 20.
del text o constitucional, que regul a lo concerniente al pr oceso
constitucional de ampa ro, establece que este pr oceso pr ocede contra el hecho u omisi n, por pa rte de cualqui er autoridad, funcionario o pe rsona, que
vul nera o amenaz a los dem s derechos reconocidos por la Constitucin,
con exc epc in de los sea lados en el inciso sigui ente . E n todo caso, este
reconocimiento no es superficial, toda vez que, al ser derechos inherentes
del ser humano, las restricciones que eve ntualmente pue dan impone rse deben ser correspondi entes con el bien comn de la sociedad( 2 5 1 ) .
( 249)
( 250)
( 251)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0895201A A / TC, p rr. 5 .

E s el caso del art culo 1 0 , se disp one q ue [ e] l E stado reconoce el derecho univ ersal y p rog resiv o
de toda pe rsona a la segur idad social, p ara su pr oteccin frente a las continge ncias que pr ecise
la ley y pa ra la eleva cin de su calidad de vi da . D el mismo modo, en el art culo 26.,
hace
referencia, en el context o de la relacin laboral, al [ c] ar cter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y l a ley .
J A M E S , Chester. N atural R ight s and the F ounding F athers: The V irgi nians . E n: Washington
and Lee Lae Review. V olumen 17, N
1, 1960, p
. 54.
156
E n todo caso, lo cierto es que el debate entre las pos turas iusnaturalistas y pos itivi stas ha entrado en una suerte de tregua con ocasin de la elaboracin de dive rsos tratados internacionales sobre derechos humanos. E n
efecto, la adop ci n de distintos tratados sobre derechos humanos ha sup uesto que , a trav s de una autoridad compe tente y legi timada en los distintos
E stados, se emitan pr ecept os j ur dicamente vi nculantes con el pr ops ito de
limitar las atribuciones estatales.
S e trata, pue s, de l mites j ur dico- pos itivos en tanto supone n el control, a trav s de un text o adopt ado por una autoridad con j urisdiccin sobre las pa rtes, del maniobrar de los E stados. Y son al mismo tiempo cartas de triunfo en relacin con los pr incipi os iusnaturalistas, por cuanto los
distintos tratados sobre derechos humanos suelen estar regul ados de manera amplia con el fin de favorecer la tutela de toda persona sometida a la
j urisdiccin de un E stado, p or lo cual dej an la pue rta abierta pa ra el reconocimiento de nuevos derechos( 2 5 2 ) . D el mismo modo, estos tratados suelen contener cl usulas que ga ranticen el pr incipi o pro homine( 2 5 3 ) , ya que ,
de exi stir alg una dispos icin de derecho interno que tutele de manera m s
efectiva un derecho fundamental, se le dar pr eferencia antes que al mismo instrumento internacional. E n esta misma l nea, el Tribunal Constitucional ha sostenido que :
( ) [ L] os derechos fundamentales no solo p ueden indiv idualiz arse
a p artir de una p ersp ectiv a estrictamente g ramatical o p ositiv a. E n la
medida en q ue el ordenamiento j ur dico no crea stricto sensu los derechos esenciales, sino q ue simp lemente se limita a reconocerlos, su
indiv idualiz aci n p ueden op erar no solo a p artir de una op ci n v alorativ a o p rincip ialista como la reconocida en el art culo 3 de la Constituci n P ol tica del P er , sino q ue tambi n lo p uede ser desde una
formula sistem tica o v ariante de contex to, deducible de las cl usulas
( 25)
( 253)
P or ej emp lo, el art culo 29.c de la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos establece
que los derechos reconocidos en la Conve ncin no pue den ser interpr etados en el sentido de
exc luir otros derechos y ga rant as que son inherentes al ser humano o que se deriva n de la
forma democr tica rep resentativ a de g obierno ( . . . ) . D el mismo modo, el P acto I nternacional de
D erechos Civi les y P ol ticos establece, en su art culo 5.2,
que : N o podr admitirse restriccin
o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vi ge ntes en
un E stado P arte en vi rtud de leyes, conve nciones, regl amentos o costumbres, so pr etext o de
que el pr esente P acto no los reconoce o los reconoce en menor gr ado .
A l resp ecto, la Conv enci n A mericana establece en el art culo 2 9 . b q ue los derechos y libertades
del tratado no pue den ser interpr etados en el sentido de limitar el goc e y ej ercicio de cualqui er
derecho o libertad que pue da estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualqui era de los
E stados pa rtes o de acuerdo con otra conve ncin en que sea pa rte uno de dichos E stados ( .) .
157
contenidas en los instrumentos internacionales relativ os a derechos

humanos ( 2 5 4 ) .
E n realidad, la amp litud del reconocimiento de los derechos fundamentales en el text o constitucional de 193
es, hasta cierto p unto, notable. S in
embarg o, no debemos pe rder de vi sta, como sostiene H amburgue r, que en
estos casos pode mos estar realiz ando, m s que labores de interpr etacin, el
test ps icoanal tico de R orschach. E n efecto, la pa rticularidad de este test ( y
la analog a es comp letamente trasladable a la interp retaci n de los derechos
fundamentales) radica en que la pe rsona pr oyecta en una image n de determinadas caracter sticas de su pe rsonalidad. E s as que los derechos fundamentales no ser an m s que tergi ve rsaciones que la pr op ia pe rsona podr a
efectuar pa ra acomodar sus pr opi as ideas al mbito de pr oteccin del derecho fundamental( 2 5 5 ) . E n el caso pe ruano, los criterios de interpr etacin de
los derechos fundamentales han sido tan ampl ios que resulta pr eciso delimitar adecuadamente su obj eto de compr ensin y su ve rdadero alcance a
la luz de las dispos iciones constitucionales.
1.2. La relevancia del artculo 1 y del 44 para la plena eficacia de los
derechos fundamentales
H emos resaltado que el constituyente pe ruano de 193,
pe se a sea lar
que los derechos son establecidos por el E stado, lo cierto es que ha subsanado esta redaccin a trav s de otras cl usulas constitucionales. S e mencion, al respe cto, q ue dive rsos derechos fundamentales, segn el pr opi o
text o constitucional, son reconocidos por el E stado. M encionado ello corresponde examinar la eficacia de los derechos fundamentales. El grado
de eficacia se encuentra intrnsecamente relacionado con la importancia
que , pa ra el ordenamiento j ur dico, repr esentan los derechos fundamentales. Como se hab a mencionado anteriormente, el art culo 1 del text o constitucional, al indicar que el respe to de la digni dad de la pe rsona humana es
el fin esencial tanto de la sociedad como del Estado, implcitamente reconoc a que no solamente es el E stado el obliga do a respe tar y ga rantiz ar estos derechos, s ino que nos encontramos frente a obliga ciones que tambi n
son exi gi bles a pa rticulares.
S in embargo, pe se a lo rotundo del pl anteamiento, la acept acin, sin
ms, de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
pa rticulares pue de acarrear dive rsas consecuencias en el ej ercicio de otras
( 254)
( 25)
Tribunal Constitucional del P er. E pex diente N 06534206P A / TC, p rr. 16.
H A M B U R G E R , P hilip. N atural R ight s, N atural Law and A merican Constitutions . E n: The
Yale Law Journal. V olumen 102, 19
,3 p. 907.
158
libertades fundamentales y en el desenvol vi miento de la autonom a de la

vol untad. E ste pr oblema ha sido reconocido en la j urisp rudencia constitucional. P or ej empl o, la Corte Constitucional de Colombia ha pue sto en evi dencia que [e]l reconocimiento de la eficacia directa de los derechos fundamentales contra pa rticulares acarrea riesgos al debilitar el pr incipi o de
lega lidad, el pr incipi o de la autonom a de la vol untad pr iva da, la libertad
contractual y la segu ridad j ur dica. R az ones por las que la apl icacin de la
pr oteccin de la efectivi dad directa de los derechos fundamentales frente
a pa rticulares, no pue de ser ilimitada ( 2 5 6 ) . S in embargo, el Tribunal Constitucional del P er pa rece admitir este pos tulado sin cuestionamientos. E n
efecto, de conformidad con el supr emo int rpr ete de nuestro text o constitucional, derechos como el del debido pr oceso o el derecho a la defensa
tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos y, por tanto, deben
ser resp etados en cualesqui era de las relaciones que entre dos pa rticulares
se pue da pr esentar, p or lo que ante la pos ibilidad de que estos resulten vul nerados, el afectado pue de p romove r su reclamacin a trav s de cualqui era de los pr ocesos constitucionales de la libertad ( 2 5 7 ) .
E sto no intenta desconocer, sin embargo, que qui z s sean los entes pr iva dos qui enes cometan mayores vul neraciones de derechos humanos en la
actualidad. Tampoc o pr etende eva dir que , si en algn momento fue el E stado el n ico obliga do en relacin con los derechos fundamentales, en la
actualidad lo sea la sociedad en su conj unto( 2 5 8 ) . S obre este punt o, sin embarg o, resulta de vi tal impor tancia lo establecido en el art culo 38 de nuestro text o constitucional, y segn el cual [ t] odos los pe ruanos tienen el deber de honrar al P er y de pr otege r los intereses nacionales, as como de
respe tar, cumpl ir y defender la Constitucin y el ordenamiento j ur dico de
la naci n . E n ese sentido, por ej empl o, el Tribunal Constitucional ha sostenido de manera enf tica que :
[ L] as pe rsonas j ur dicas de derecho pr iv ado ( )
est n vi nculadas por
las derechos fundamentales ( art culo 38 de la Constitucin) . D esde tal
p ersp ectiv a, los actos efectuados p or entes p riv ados como asociaciones
u orga niz aciones de naturalez a an loga , tienen como pr esupue sto y l mite el respe to de los derechos fundamentales; por ello, la condicin
( 256)
( 257)
( 258)
Corte Constitucional de Colombia. S entencia T- 61 1 de 201 1.

R U I P R E Z , Javier. Sobre la eficacia de los derechos fundamentales: de la libertad natural
a la drittwirkung der grundrechte . E n: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da
Corua. N 8, 204, p. 1
17
.
159
de va lidez de sus actos est supe ditada a que se respe ten los derechos
fundamentales ( .) ( 2 5 9 ) .
E s as que el text o constitucional nunca tuvo por pr ops ito compr ometer ni camente al pode r pbl ico en lo concerniente al respe to de la Constitucin y, en pa rticular, al de los derechos fundamentales. E n todo caso, los
constituyentes de 193
pus ieron en evi dencia el rol pa rticular de interve ncin que le incumbe al E stado, incluso frente a casos de contratos entre pa rticulares. D e ah que F errero Costa sostuvi era en los debates que establecer una mencin as , tan exc esiva mente liberal, de que el E stado no pue de
interferir en los contratos pr iva dos, ser a maniatar al E stado e impe dirle su
funcionamiento ( 2 6 0 ) . E n efecto, si bien es cierto los pr iva dos se encuentran
obliga dos a respe tar los derechos fundamentales, ello no impi de que el E stado contine siendo el pr incipa l respons able de ve lar por que estas relaciones sean llev adas a cabo de conformidad con los p recep tos constitucionales.
P or ello, no sorpr ende que , en el contex to de la determinacin de la exi stencia de respons abilidad internacional por pa rte de los E stados en relacin
con pos ibles vul neraciones de derechos humanos se haya sostenido que :
[ D ] icha respo nsabilidad internacional pue de ge nerarse tambi n por
actos de pa rticulares en pr incipi os no atribuibles al E stado. [ Las obliga ciones erga omnes de respe tar y hacer respe tar las normas de pr oteccin, a carg o de los E stados pa rtes en la Conve nci n,] pr oyectan
sus efectos m s all de la relacin entre sus age ntes y las pe rsonas sometidas a su jurisdiccin, pues se manifiestan tambin en la obligacin po sitiva del E stado de adopt ar las medidas necesarias pa ra asegur ar la efectiva pr oteccin de los derechos humanos en las relaciones
inter- indiv iduales ( 2 6 1 ) .
S in embargo, ni siqui era dentro de uno y otro colectivo es pos ible hablar de un rgimen uniforme de eficacia de los derechos. Esta variar segn
cu l sea el pode r pbl ico al que obligue n ( legi slador, pode r j udicial o A dministracin P bl ica) , as como segn la pos icin del pa rticular y la naturalez a de la relacin j ur dico- pr iva da en la que se esgr iman ( relaciones laborales, relaciones paterno-filiales o tutelares, relaciones escolares, etc.)( 2 6 2 ) .
( 259)
( 260)
( 261)
( 26)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 01592201P A / TC. F undamento de vot o del
magi strado B eaumont Callirgos , p rr. 4.
Congr eso Constituyente D emocr tico de la R epbl ica del P er. D ebate Constitucional 193.
Comisin de Constitucin y R egl amento. Tomo I , p. 312.
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso M asacre de P ueblo B ello vs . Colombia.
S entencia del 31 de enero de 206, p
rr. 1 13.
A A .V V . Teora General de los derechos fundamentales en la Constitucin de 1978. Tecnos,
M adrid, 20 04, p. 179.
160
1.3. Son todos los derechos contenidos en el artculo 2 derechos fundamentales?

Como se tuvo la opor tunidad de indicar, nuestra Constitucin contiene
un apa rtado denominados derechos fundamentales . S in embargo, y pe se
al desarrollo que , en cuanto a su naturalez a y l mites ha desarrollado el Tribunal Constitucional, lo cierto es que no es posible afirmar que todos los
pr ecept os contenidos en el referido cap tulo merez can la misma pr oteccin
o tutela por pa rte del E stado. Y es que el art culo 2, pe se a la lectura literal
del pr ecept o, contiene dive rsas situaciones que no pue den ser cataloga das
como fundamentales en relaci n con la p romoci n y p rotecci n de la dig nidad de la pe rsona humana. A contrario sensu, tambi n se demostrar que
exi sten derechos que , pe se a pos eer todas las caracter sticas pa ra ser cataloga dos como fundamentales , no se encuentran reconocidos en el referido art culo 2 de la Constitucin.
R espe cto del pr imer punt o, esto es, de supue stos derechos o situaciones no fundamentales en el art culo 2, el art culo 2.3
de la Carta P ol tica ha constitucionaliz ado la leg tima defensa , esto es, la facultad de la
pe rsona de repe ler una agr esin ileg tima con el pr ops ito de pr otege r bienes j ur dicos pr opi os o de terceros. La leg tima defensa es ciertamente una
causal exi mente o atenuante de la respo nsabilidad pe nal indispe nsable en
cualqui er ordenamiento democr tico que respe te la pr opor cionalidad de las
pe nas; sin embargo, no ostenta la estructura ni el cariz de un derecho fundamental. La regul acin de esta exi mente en el pr imer cap tulo de la Constitucin es ciertamente llamativa . E n todo caso, hubiera sido pr eferible regul ar el derecho fundamental de toda pe rsona a que la sancin a impone rse
sea pr opor cional con la gr ave dad de la conducta impue sta. La regul acin
actual constitucionaliz a innecesariamente un instrumento que es pr opi o de
las instituciones pe nales, mas no se relaciona intr nsecamente ( al menos no
de la misma forma) con el pr incipi o de la digni dad humana.
S imilar situacin ocurre con el derecho fundamental a la herencia. S e
trata, en esencia, de un instituto de naturalez a civi l. S in embargo, su relacin con los pr ecept os constitucionales no resulta ser tan lej ana si se le vi ncula con el derecho a la pr opi edad, el cual incluso ha sido reconocido en
tratados internacionales y en la j urispr udencia de distintos tribunales locales y supr anacionales. E ste criterio tambi n ha sido sostenido por el Tribunal Constitucional, el cual considera que [ s] egn el art culo 2, inciso 16) ,
de la Constitucin se reconoce el derecho a la pr opi edad y a la herencia.
Comencemos por afirmar, que por herencia se debe entender en el
p recep to constitucional la entera consideraci n del D erecho S ucesorio a
causa de muerte. A adamos q ue, p rima facie, la g arant a de la herencia
161
se formula conj unta y unitariamente con la de la p rop iedad: conj unci n

y unidad q ue determina la funci n social q ue delimita el ej ercicio de estos derechos . D e esta manera, la relev ancia constitucional de la herencia no se da p orq ue ese instituto, p or s mismo, req uiere cobertura constitucional, sino q ue se ex ig e q ue ex ista una fuerte conex i n con el derecho
a la p rop iedad p riv ada.
E n todo caso, indepe ndientemente de estas dos circunstancias, lo cierto es que el constituyente pe ruano tuvo el mismo error que el espa ol al
cataloga r una serie de derechos como fundamentales . Y es que , al momento en qu e se adopt aron estos text os, exi st a una fuerte asimilacin entre los derechos humanos y los derechos de car cter exc lusiva mente civi l o
pol tico. E n realidad, incluso este fenm eno se hab a adve rtido a nive l regi onal con ocasin de la adopc in de la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos de 196.
A s , los derechos ga rantiz ados en el referido instrumento internacional son p redominantemente civi les o pol ticos, salvo el
caso de la cl usula contenida en el art culo 26 de la Conv encin ( 2 6 3 ) , que ha
ge nerado dive rsos debates en cuanto a su exi gi bilidad ( 2 6 4 ) . E n todo caso, la
vi sin exi stente en cuanto a los derechos vul neraba el pr incipi o de interdepe ndencia. E s as que la Corte I nteramericana de D erechos H umanos ha
considerado pe rtinente:
[ R ] ecordar la interdepe ndencia exi stente entre los derechos civi les y
pol ticos y los econm icos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integ ralmente como derechos humanos, sin j erarqu a entre s
( 263)
( 264)
E n vi rtud del art culo 26 de la Conve ncin A mericana [ l] os E stados pa rtes se compr ometen
a adop tar p rov idencias, tanto a niv el interno como mediante la coop eraci n internacional,
espe cialmente econm ica y t cnica, pa ra logr ar pr ogr esiva mente la pl ena efectivi dad de los
derechos q ue se deriv an de las normas econ micas, sociales y sobre educaci n, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de la O rg aniz acin de los E stados A mericanos, reformada por
el P rotocolo de B uenos A ires, en la medida de los recursos disponi bles, po r v a legi slativa u
otros medios apr opi ados .
A utores como F abi n S alvi oli sostiene que la Conve ncin establece el deber de adopt ar las
dispos iciones de derecho interno, leg islativa s o de otro car cter, que fueren necesarias pa ra
hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en el P acto de S an J os ; consideramos
ig ualmente q ue esta p rev isi n abarca a los derechos econ micos, sociales y culturales de acuerdo
a las dispos iciones del art culo 26 ya sea lado . V er: S A LV I O LI , F abi n. La pr oteccin de los
derechos econ micos, sociales y culturales en el sistema interamericano de derechos humanos .
E n: Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. N 40,
204.
A simismo, se
ha hecho recordar que en relacin al S I D H , como ya ha sido mencionado anteriormente, el
hecho de la interdep endencia ha sido, en buena medida, lo que ha pos ibilitado la pr oteccin en
el mismo de los DESC. Seguramente ello ha tenido por motivo las dificultades que presentan la
redaccin de las normas en que deben basar sus decisiones los r ga nos pe rtinentes, en espe cial
el art culo 26 de la CA D H . V er: I nstituto I nteramericano de D erechos H umanos. P roteccin
I nternacional de los D erechos E conm icos, S ociales y Culturales, S an J os , Costa R ica ( 206)
,
p. 149.
162
y exi gi bles en todos los casos ante aque llas autoridades que resulten
compe tentes ap ra ello ( 2 6 5 ) .
E n efecto, la v isi n ex istente en la p oca en relaci n con estos derechos orig inaba q ue la tutela de los derechos econ micos, sociales y culturales ( D E S C) sea hasta cierto p unto imp erfecta. S obre este p unto v olv eremos con p osterioridad. B aste p or ahora recordar q ue, as como la
Constituci n reconoce situaciones q ue, al menos p rima facie, no ostentan relev ancia constitucional, tambi n ha reconocido la ex istencia de derechos q ue, p ese a su imp ortancia en la p romoci n de la dig nidad humana, no han sido catalog ados como fundamentales en nuestro tex to.
1.4. Existen otros derechos fundamentales en la Constitucin que no
se encuentran reconocidos en el artculo 2?
Como hemos sostenido, exi sten una serie de derechos que , pe se a ser
indispe nsables pa ra el desarrollo de la pe rsona humana en los t rminos de
la Constitucin, no han sido cataloga dos como fundamentales . Tambi n
se advi rti qu e esta vi sin, e sencialmente, obedec a a dos motivos : en pr imer luga r, la vi sin exi stente en cuanto a la naturalez a j ur dica de las derechos econ micos, sociales y culturales al momento en q ue se adop t el tex to
constitucional y, por otro lado, por tratarse de una impor tacin del modelo
espa ol , e l cual contiene una regul acin c onstitucional similar.
E llo ha g enerado q ue teng a q ue ser la j urisp rudencia del Tribunal
Constitucional ( en cuanto sup remo int rp rete del tex to constitucional) la
q ue intente brindar coherencia a la tutela de estos derechos en el ordenamiento jurdico peruano. De este modo, pese a no ser calificados formalmente como fundamentales ( seg uramente, con el p rop sito de no
contrav enir la estructura del p rop io tex to constitucional) , ex isten una serie de derechos disp ersos en la Constituci n q ue han merecido una p articular atenci n p or p arte del Tribunal. E x aminemos estos derechos y los
p ronunciamientos y tendencias asumidas p or el rg ano de cierre de la
j usticia constitucional.
a) La deficiente sistematicidad respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales, as como de los derechos polticos
D entro del T tulo I ( D e la pe rsona y la sociedad) se inserta el Cap tulo I I titulado como D e los derechos econm icos, sociales y culturales .
( 265)
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso A cev edo B uend a y otros v s. P er . S entencia
del 1 de j ulio de 209, p
rr. 10.
163
E v identemente, la nomenclatura p resenta un p rimer p unto q ue llama la atencin. M ientras el cap tulo I I tiene ese rt ulo, el cap tulo I se titula D erechos fundamentales de la pe rsona . E s as que una pr imera conclusin, acaso inmediata, nos hace ap reciar q ue, p ara el constituyente, los denominados
D E S C no son derechos fundamentales. S in embargo, el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a esta pr oblem tica, asumiendo distintas pos iciones en relacin con este punt o. E n efecto, nuestro Tribunal, en una pr imera l nea j urispr udencial, ha sostenido que los D E S C:
( .) [ E ] n tanto derechos subj etivos de los pa rticulares y obliga ciones
mediatas del E stado, necesitan de un pr oceso de ej ecucin de pol ticas sociales pa ra que el ciudadano pue da goz ar de ellos o ej ercitarlos
de manera pl ena ( .) . S i bien los D E S C son derechos fundamentales,
tienen la naturalez a pr opi a de un derecho pbl ico subj etivo, antes que
la de un derecho de aplicacin directa. Lo cual no significa que sean
creaci n del leg islador. E n tanto derechos fundamentales, son derechos
de la pe rsona reconocidos po r el E stado y no otorga dos p or este ( 2 6 6 ) ( el
resaltado es nuestro) .
Esta posicin asumida por el Tribunal refleja una estigmatizacin de los
derechos. M ientras que , por un lado, los derechos civi les y pol ticos ser an
derechos de apl icacin directa , los derechos econm icos, sociales y culturales ser an de apl icacin diferida , que en todo caso requi eren la adop cin de medidas de impl ementacin. N i la Constitucin ni los tratados internacionales, sin embargo, ava lan este contraste. P or ej empl o, si bien es
cierto el P rotocolo de S an S alva dor establece dive rsas obliga ciones de car cter p restacional esto es, q ue sup ong an la adop ci n de medidas , lo cierto es que tambi n regul a ciertas situaciones que demandan m s la ausencia del Estado con el fin de garantizar la plena realizacin de los DESC.
P i nsese, por ej empl o, en el caso de la educacin. S egn el art culo 13 del
P rotocolo de S an S alva dor, t oda pe rsona tiene derecho a la educacin .
E ste pr ecept o no debe ser interpr etado ni camente en el sentido de que
los E stados adop ten todos los mecanismos p ertinentes p ara g arantiz ar q ue un
mayor unive rso de pe rsonas acceda a ensea nz a de calidad, sino que tambi n impor ta q ue no se pr ive arbitrariamente de la educacin a una pe rsona. P uede darse el caso que , pe se a no exi stir algn inter s o bien digno de
tutela de por medio, los funcionarios del E stado intenten cerrar los ni cos
colegi os en una comunidad ind ge na o campe sina. E n este caso, lo que se
demanda de las autoridades estatales, m s que la adopc in de medidas o
( 26)
Tribunal Constitucional. E xpe
diente N 0147-
205-
164
P A / TC, p
rr. 13 y 14.
la insercin de pol ticas pbl icas es una conducta de abstencin, esto es,
que no es pos ible restringi r este derecho si es que no se encuentra de por
medio la pr omocin del inter s ge neral dentro de una sociedad democr tica. Tambi n podr a ocurrir que se discrimine a una pe rsona, en raz n a su
sexo o qui z s debido a su orientacin sexua l, en lo concerniente al acceso a un sistema educativo, que es pr ecisamente una circunstancia pr ohibida por el D erecho I nternacional en relacin con el goc e de los derechos y
libertades qu e se establecen. N o sorpr ende, por ello, que el Comit de D erechos Econmicos, Sociales y Culturales haya afirmado que [l]a prohibicin de la discriminacin, consagr ada en el p rrafo 2 del art culo 2 del
P acto, no est supe ditada ni a una impl antacin gr adual ni a la disponi bilidad de recursos; se apl ica pl ena e inmediatamente a todos los aspe ctos
de la educacin y abarca todos los motivos de discriminacin rechaz ados
internacionalmente ( 2 6 7 ) .
Como se indic anteriormente, similar fenm eno se advi rti en el caso
de los derechos civi les y pol ticos, en los que histr icamente ha pr eva lecido una vi sin abstencionista por pa rte del E stado. S in embargo, estos derechos tambi n goz an de un matiz pr estacional, a trav s de la cual el E stado debe interve nir indispe nsablemente con el pr ops ito de impl ementar los
mecanismos que sean necesarios pa ra pr omove r la realiz acin del derecho
invol ucrado. S obre este punt o, l a Corte ha sostenido que :
[ E ] n raz n del car cter fundamental del derecho a la vi da, no son admisibles enfoque s restrictivos del mismo. E n esencia, el derecho fundamental a la vi da compr ende, no solo el derecho de todo ser humano
de no ser pr iva do de la vi da arbitrariamente, sino tambi n el derecho a
que no se le impi da el acceso a las condiciones que le ga ranticen una
exi stencia digna ( 2 6 8 ) .
E s as q ue incluso los com nmente denominados derechos civ iles y p ol ticos demandan la actuacin por pa rte de los E stados. E n el caso pe ruano,
esa vi sin se vi o ciertamente pe rturbada por la regul acin constitucional
de los derechos econm icos, sociales y culturales. I ncluso el pr opi o Tribunal Constitucional pr esentaba un enfoque eleva do pa ra el reconocimiento de estos derechos, ya que exi g a su conexi n con los derechos civi les y
( 267)
( 268)
Comit de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales de las N aciones U nidas. O bserva cin
g eneral 1 3 , E l derecho a la educaci n ( art culo 1 3 del P acto) . U . N . D oc. E / C. 1 2 / 1 9 9 9 / 1 0 ( 1 9 9 9 ) ,
p rr. 31.
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso N ios de la Calle vs . G uatemala. S entencia
del 19 de novi embre de 19, p
rr. 14.
165
pol ticos pa ra que se pr oduz ca su pr oteccin a trav s del pr oceso de ampa ro. D e este modo, el S up remo I nt rp rete de la Constituci n ha se alado q ue:
[ S ] i bien en nuestro ordenamiento j ur dico el derecho a la salud no se
encuentra contempl ado entre los derechos fundamentales formalmente establecidos en el art culo 2 de la Constitucin, y m s bien se le reconoce en el cap tulo de los derechos econm icos y sociales, cuando la
vul neracin del derecho a la salud compr omete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vi da, la integr idad f sica o el libre desarrollo de la p ersonalidad, tal derecho acent a su car cter fundamental y,
p or tanto, su afectaci n merece p rotecci n v a la acci n de amp aro ( 2 6 9 ) .
E n efecto, la vi sin del Tribunal pl antea que solo ser pos ible demandar la tutela constitucional de un derecho fundamental cuando se pue da
pl antear su liga z n con algn derecho civi l o pol tico, como lo son la vi da
o la integr idad. I ncluso el Comit de los D erechos E conm icos, S ociales y
Culturales, adem s de reconocer que se trata de un derecho fundamental e
indispe nsable pa ra el ej ercicio de los dem s derechos ( 2 7 0 ) , con lo cual se
apr ecia que , en ve z de depe nder de ciertos derechos, la salud es una condicin pa ra el pl eno ej ercicio de estos.
A hora bien, resulta pa lmaria la necesidad de la interv encin estatal
pa ra la adecuada pr omocin y tutela de los derechos econm icos, sociales y culturales. D e hecho, aunque cuenten con una dimensin defensiva
frente a eve ntuales inj erencias arbitrarias, lo cierto es que esta clase de derechos suelen ser adecuadamente impl ementados a trav s de pol ticas p blicas q ue articulen correctamente las necesidades sociales. E s as que el
Tribunal Constitucional ha podi do diferenciar que exi sten determinados
derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente pr otegi do, requi ere ser delimitado por la ley, sea por que as lo ha pr evi sto la pr opi a Carta F undamental ( v . gr . el art culo 27 de la Constitucin en relacin
con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. S TC E xp.
N 0976201A A /
TC, fundamento 1 1 y ss.) o en raz n de su pr opi a naturalez a ( v . gr . los derechos sociales, econm icos y culturales) ( 2 7 1 ) . A sume, de esta manera, que
estos derechos, por la pr edominante dimensin pr estacional que pr esentan,
demandan que se adopten determinadas leyes para su correcta configuracin. E n esta misma l nea, el Tribunal ha indicado que el derecho a la salud:
( 269)
( 270)
( 271)
Tribunal Constitucional. E xpe diente N 0216204P A / TC, p rr. 5.

Comit de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales de las N aciones U nidas. O bserva cin
g eneral 1 4 , E l derecho a la salud ( art culo 1 2 del P acto) . U . N . D oc. E / C. 1 2 / 2 0 0 0 / 4 ( 1 9 9 9 ) , p rr. 1 .
Tribunal Constitucional. E xpe diente N 0147205P A / TC, p rr. 1 1.
166
[ T] iene la naturalez a de derecho social ( por lo que ) impone a los po deres pbl icos la obliga cin de pr opor cionar las pr estaciones adecuadas a las pe rsonas en funci n a criterios y requi sitos determinados legi slativa mente ( .) . D e esta forma se supe ra la vi sin tradicional que
supon a distintos niv eles de pr oteccin entre los derechos civi les, po l ticos, sociales y econm icos, atendiendo al pr incipi o de indivi sibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un compl ej o de obliga ciones de resp eto y pr oteccin ne ga tiva s y de ga rant a
y pr omocin pos
itiva s por pa rte del E stado ( 2 7 2 ) .
S e pue de colegi r de este pr onunciamiento que el Tribunal ha va riado
su pos icin inicial en relaci n con los derechos econm icos, sociales y culturales. E n efecto, la inicial equi pa racin entre D E S C y derechos de pr estacin ha sido supe rada con la expe dicin de esta sentencia. D e este modo,
el Tribunal pr omueve la impor tancia de estos derechos, toda ve z que los
indepe ndiz a de los denominados derechos fundamentales del cap tulo I
del t tulo I de la Constitucin . S in embargo, no solamente los D E S C repr esentan derechos que , pe se a ser trascendentales en el desarrollo de la pe rsona humana, no han sido reconocidos en el cap tulo de los derechos fundamentales. Como se apr eciar a continuacin, exi sten distintos derechos
que se encuentran dispe rsos a lo largo del text o constitucional, y que son
atributos subj etivos y pr incipi os del ordenamiento j ur dico indispe nsables
en el desarrollo de la pe rsona humana.
b) La proteccin de otros derechos fundamentales fuera del Ttulo
I de la Constitucin
A ntes de exa minar los derechos que se encuentran fuera del T tulo I
y que tambi n merecen una tutela espe cial del E stado, debe hacerse mencin de los derechos contenidos en el cap tulo I I I del text o constitucional,
y que se relacionan con los derechos de car cter pol tico. E n efecto, resulta
nueva mente llamativa la estructura adop tada por la Constitucin de 193,
ya que tampoc o considera como fundamentales a los derechos de car cter pol tico. Y es ciertamente llamativo por que estos derechos cuentan con
expr eso reconocimiento en dive rsos tratados internacionales de pr oteccin
de los derechos humanos( 2 7 3 ) . E vi dentemente, este car cter esencial de los
( 27)
( 273)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0428201P A / TC, p rr. 3.2
E l art culo 2 3 de la Conv enci n A mericana sobre D erechos H umanos establece q ue: 1 . Todos
los ciudadanos deben goz ar de los sigui entes derechos y opor tunidades:
a) de p articip ar en la direcci n de los asuntos p blicos, directamente o p or medio de
repr esentantes libremente elegi dos;
b) de vot ar y ser elegi dos en elecciones pe ri dicas aut nticas, realiz adas por sufragi o unive rsal
167
derechos pol ticos se debe al evi dente nexo concept ual exi stente entre los
derechos polticos y el sistema democrtico. Como refiere Martn Kriele:
[ L] os derechos fundamentales y la democracia se hallan en una relacin de condicionamiento mutuo: la democracia pr esupone libertad
indivi dual pr otegi da j ur dicamente pa ra todos; la libertad pa ra todos
pr esupone democracia. ( .) S i se sepa ra la conexi n entre libertad y
democracia, se llega a una interpr etacin de los derechos capa z de po ner en pe ligr o tanto la libertad como la democracia ( 2 7 4 ) .
E sta interconex i n no ha sido desconocida en el ordenamiento constitucional p eruano. D e hecho, la relev ancia de la p articip aci n p ol tica ciudadana en el manejo de los asuntos pblicos se refleja en el artculo 31 del texto
constitucional, el cual establece q ue [ l] os ciudadanos tienen derecho a p articip ar en los asuntos p blicos ( . . . ) . Tienen tambi n el derecho de ser eleg idos y de eleg ir libremente a sus rep resentantes, de acuerdo con las condiciones y p rocedimientos determinados p or ley org nica . S obre este derecho, el
Tribunal ha sostenido q ue toda p ersona tiene derecho a p articip ar, en forma indiv idual o asociada, en la v ida p ol tica, econ mica, social y cultural de
la naci n. ( . . . ) S in embarg o, esta formulaci n p ositiv a de iniciativ a leg al se
debe v er comp lementada con la p osibilidad tambi n constitucional de q ue
se declare su inconstitucionalidad, y retirarla del ordenamiento j ur dico ( 2 7 5 ) .
D e esta manera, la p articipa cin ciudadana no debe reducirse ni camente a la formulacin de pr opue stas, ya que el cuerpo social mantiene la
facultad de mantenerse en un continuo estado de fiscalizacin respecto de
la labor de sus repr esentantes, ya que cuenta con mecanismos de pa rticipa cin ciudadana ya sea para ratificar determinadas propuestas (referndum)
o pa ra eliminar dispo siciones del pr opi o ordenamiento j ur dico ( pr oceso de
inconstitucionalidad) .
( 74)2
( 275)
e igua l y por vot o secreto que ga rantice la libre expr esin de la vol untad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones ge nerales de igua ldad, a las funciones pbl icas de su pa s .
E n un sentido similar, el P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos de las N aciones
U nidas dispone , e n su art culo 25 que
:
Todos los ciudadanos goz ar n, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el art culo 2, y
sin restricciones indebidas, de los sigui entes derechos y opor tunidades:
a) P articip ar en la direcci n de los asuntos p blicos, directamente o p or medio de rep resentantes
libremente elegi dos;
b) V otar y ser elegi dos en elecciones pe rid icas, aut nticas, realiz adas por sufragi o unive rsal
e igua l y por vot o secreto que ga rantice la libre expr esin de la vol untad de los electores;
c) Tener acceso, e n condiciones ge nerales de ig ualdad, a las funciones pbl icas de su pa s.
K R I E LE , M art n. Introduccin a la Teora del Estado. D epa lma, B uenos A ires, 1980, p. 470.
168
La relev ancia de estos derechos de pa rticipa cin ciudadana se evi dencia en cuanto vi ncula a las p ersonas con el E stado. Y es que el indivi duo,
compl etamente aislado, no pue de desarrollarse con facilidad ni de manera
compl eta. R equi ere p ues, del apoyo de un ordenamiento j ur dico que lo respa lde y encamine hacia la pr oteccin del bien comn, ya que , pe se a exi stir
un g rado de autonom a de la pe rsona, la misma no pue de pone r en pe ligr o
bienes j ur dicos de terceros( 2 7 6 ) . E n esta misma l nea, la Corte I nteramericana, interpr etando el art culo 23 de la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos, ha sostenido que :
[ L] os ciudadanos tienen el derecho de pa rticipa r activ amente en la
direccin de los asuntos p blicos directamente mediante referendos,
pl esbicitos o consultas o bien, por medio de repr esentantes libremente elegi dos. E l derecho al vo to es uno de los elementos esenciales pa ra
la exi stencia de la democracia y una de las formas en qu e los ciudadanos expr esan libremente su vol untad y ej ercen el derecho a la pa rticipa cin pol tica ( .) ( 2 7 7 ) .
La Constituci n apa rece, pu es, como una herramienta que , pe se a ser
sepa rada concept ualmente por cuestiones metodolgi cas del que hacer social, inva de y mantiene pr esencia en todo el desarrollo estatal( 2 7 8 ) . Y es por
ello q ue el tex to constitucional, asumiendo q ue resulta indisp ensable la ex istencia de un cierto gr ado de legi timidad pa ra la conduccin del E stado, pr opone el derecho de insurge ncia. E n efecto, en vi rtud del art culo 46 de la
Constitucin la pobl acin civi l tiene el derecho de insurge ncia en defensa
del orden constitucional. Como refiere Juan Ugartemendia:
[ T] omando al derecho de resistencia como g nero, esto es, derecho
de resistencia lato sensu, nos referiremos a la formulacin histr ica ge neral que engl obar a a una serie de conductas cuyo denominador comn es el de impl icar todas ellas un enfrentamiento con el pode r no
solo como enfrentamiento f ctico, sino tambi n j ur dico, como desconocimiento o nega cin de la pr etensin de legi timidad del pode r o de
la j usticia de su actuacin ( 2 7 9 ) .
N o resulta p osible, en consecuencia, asumir la p osibilidad de un g obierno sin la pr esencia de un factor de legi timidad democr tica. E sta nocin,
( 276)
( 7)2
( 278)
( 79)2
F I S CH B A CH , O scar. Teora General del Estado. E ditorial Labor S .A ., B arcelona, 192,

p . 41.
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso Castae da G utman vs . M xi co. S entencia
de 6 de ag osto de 208, p
rr. 147.
S A M P A Y , A rturo. Introduccin a la Teora del Estado. O meba, B uenos A ires, 1964, p. 38.
U G A R TE M E N D I A , J uan I g nacio. E l derecho de resistencia y su constitucionaliz aci n . E n:
Revista de Estudios Polticos (Nueva poca). N 103, 19, p. 214.
169
pr opi a de los pe nsamientos de J ohn Locke , nos conduce a pe nsar que , si

una pe rsona o gr upo de pe rsonas desconoce el acuerdo fundamental realiz ado entre el p ueblo y sus autoridades constituidas, no se le debe ninguna
clase de respeto cargo. Como refiere Patricio Carbajal, [e]l derecho de resistencia ( .) apa rece como una forma de control de los actos administrativos de la autoridad. S i esta no cumpl e con lo establecido en el contrato
social, entonces los repr esentantes del pue blo o el pue blo mismo, dado el
caso, pue den resistir al tirano ( 2 8 0 ) .
S in pe rj uicio de lo anterior, el text o constitucional pe ruano tambi n ha
reconocido una serie de derechos fundamentales, pa rticularmente en el art culo 139.
P or ej empl o, se ha reconocido en su inciso 3 la cl usula ge neral
del debido pr oceso y la tutela j urisdiccional, la cual debe ser acaso la m s
invoc ada en los pr ocesos constitucionales de tutela de libertades. S e trata
de un derecho que engl oba una serie de pos iciones iusfundamentales especficas. Como hace recordar el Tribunal Constitucional. (...) el derecho
fundamental al debido pr oceso, pr eciso es recordarlo, se caracteriz a tambi n por tener un contenido, antes bien q ue un voc o, heterodoxo o compl ej o. P recisamente, uno de esos contenidos que hacen pa rte del debido pr oceso es el derecho a la motiva cin de las resoluciones j udiciales, reconocido
en el art culo 139.5 de
la Constitucin ( 2 8 1 ) .
E n realidad, resulta una tarea sumamente ardua hacer mencin de todas las ga rant as que se encuentran compr endidas en la cl usula del debido
pr oceso. S obre este punt o, la Corte Constitucional de Colombia ha pr ecisado que el debido pr oceso es el conj unto de ga rant as pr evi stas en el ordenamiento j ur dico, a trav s de las cuales se busca la pr oteccin del indivi duo incurso en una actuacin j udicial o administrativa , pa ra que durante
su tr mite se respe ten sus derechos y se logr e la apl icacin correcta de la
j usticia ( 2 8 2 ) . Y es que la trascendencia de este derecho llega a ser tal que
los tribunales de j usticia han admitido q ue su efecto pr otector no se reduce ni camente a las causas j udiciales, sino que tambi n compr ende a las
de car cter administrativo. E n esta misma l nea, la Corte I nteramericana
ha pr ecisado que :
[ E ] n cualqui er materia, inclusive en la laboral y la administrativa , la
discrecionalidad de la A dministraci n tiene l mites infranq ueables,
siendo uno de ellos el respe to de los derechos humanos. E s impor tante
( 280)
( 281)
( 28)
CA R B A J A L, P atricio. E n la herencia de A nt g ona: E l derecho de resistencia en J . A lthusis . E n:

Revista Persona y Derecho de la Universidad de Navarra, E sp a a. V olumen 3 9 , 1 9 9 8 , p . 2 9 .
Corte Constitucional de Colombia. S entencia C- 9 8 0 / 1 0 . R esoluci n del 1 de diciembre de 2 0 1 0 .
170
que la actuacin de la A dministracin se encuentre regul ada, y esta no

pue de invoc ar el orden pbl ico pa ra reducir discrecionalmente las ga rant as de los administrados. P or ej empl o, no pue de la administracin
dictar actos administrativos sancionatorios sin otorga r a los sancionados la ga rant a del debido pr oceso ( 2 8 3 ) .
E n efecto, este elenco de ga rant as constitucionales despl iega su mbito de pr otecci n a toda clase de pr ocesos en donde se discuta la titularidad
de un derecho. E n el caso pe ruano, este derecho se ha regul ado m s desde la pe rspe ctiva del P oder J udicial que como una ga rant a a favor de una
pe rsona. Y es que el debido pr oceso es concebido en la Constitucin como
un pr incipi o de la funcin de la funcin j urisdiccional q ue como un derecho fundamental en manos de la pe rsona. E ste mismo art culo 139
reconoce el derecho de los funcionarios de informar a las pe rsonas respe cto de las
raz ones de su detencin, derecho que tambi n se encuentra reconocido en
tratados internacionales y q ue ha sido materia de sendos pr onunciamientos por pa rte de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos. S obre este
derecho, el Tribunal Constitucional ha sostenido que a pe sar del tenor de
esta norma constitucional, de la que pa reciera despr enderse que el derecho
del imput ado se limita al momento de su pr opi a detencin, lo cierto es que
esta toma de conocimiento, constituye la pr imera exi ge ncia del respe to a la
ga rant a constitucional de la defensa que acompa a a lo largo del pr oceso
en todas las resoluciones del mismo ( 2 8 4 ) .
La regul acin de estos derechos fundamentales fuera del cap tulo I demuestra que exi ste un defecto de sistematiz acin de los derechos fundamentales, insuficiencia que se plasma a travs de la vulneracin del principi o de interdepe ndencia de los derechos humanos y de la falta de conexi n
entre los derechos pol ticos y la pr omocin del sistema democr tico, el cual
cuenta incluso con respa ldo constitucional. S in embargo, el Tribunal tambi n se ha enfrentado a nuev os supue stos no reconocidos expr esamente en
el text o constitucional. La po sibilidad que se pue da incorpor ar, a trav s de
la j urispr udencia del Tribunal Constitucional, nuevos derechos fundamentales refleja que la visin de los constituyentes de 1993, pese a las deficiencias en la estructura del text o constitucional, no se limit a considerar que
ni camente eran derechos los que se encontraban establecidos en el tex to constitucional, pe se a que su lengua j e inicial daba a entender ello. E xa minemos con un poc o m s de pr ofundidad este aspe cto.
( 283)
( 284)
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso B aena R icardo vs . P anam . S entencia del
2 de febrero de 201, p
rr. 126.
171
c) La clusula del nmerus apertus y su relevancia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la proteccin
de derechos fundamentales
S e ha mencionado que no todos los derechos fundamentales son aque llos que est n contenidos en el cap tulo I de la Constituci n. D e similar manera, es posible afirmar que no todos los derechos son aquellos que se encuentran reconocidos en el text o constitucional. D os motivos se encuentran
detrs de esta afirmacin. En primer lugar, los nuevos cambios sociales invi tan a repe nsar lo que es el derecho y cu les son las nueva s necesidades a
las que tendr que enfrentarse el E stado. E n estos casos, espe rar la apr obacin legi slativa de las iniciativa s pue de ser algo m s pe rj udicial que beneficioso, de ah que el constituyente haya otorgado esta facultad no solo al
legi slador, sino tambi n a los r ga nos encarga dos de interpr etar la Constitucin, como es el caso del Tribunal Constitucional. S obre este punt o, el
Tribunal Constitucional ha indicado que :
[ E ] s bien conocido que , en un sinf n de opor tunidades, la realidad supe ra la imagi nacin. P or ello, y pa ra que los text os constitucionales y,
en p articular, aque llos nuevo s derechos directamente vi nculados con el
p rincip io de dig nidad no sean desmerecidos en su condici n de aut nticos derechos fundamentales a consecuencia de la exi stencia de nueva s
necesidades o situaciones, de avances cientficos, tecnolgicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una cl usula de desarrollo de los derechos fundamentales ( 2 8 5 ) .
E n segun do luga r, la pr opi a naturalez a de los derechos origi na que no
pue dan ser asimilados en cuanto a su exi stencia por la pr esencia de un tex to lega l que los reconoz ca, por cuanto se ha sostenido comnm ente que su
reconocimiento deriva no tanto por la apr obacin que pue da otorga r una
autoridad, sino por su conexi dad intr nseca con el pr incipi o de la digni dad
humana, el cual inspi ra y conduce el accionar tanto de la sociedad como
del pr opi o E stado.
E n el caso p eruano, el art culo 3 ha habilitado constitucionalmente la
p osibilidad de crear nuev os derechos. S in embarg o, la p osibilidad de
crear derechos, m s a n si se asume la p osici n iusnaturalista, resultar a
una contradictio in terminis, toda v ez q ue los derechos no son creados u
otorg ados p or el E stado, sino q ue se trata de p osiciones q ue orig inalmente
eran g oz adas p or todos los miembros de la comunidad en cuanto conj unto
( 285)
xpe
diente N 01865-
172
201-
P A / TC, p
rr. 19.
de seres humanos, p or lo q ue el E stado solo debe limitarse a declarar ( sin

efectos constitutiv os) su ex istencia. E s as q ue el art culo 3 disp one q ue:
[ L] a enumeracin de los derechos establecidos en este cap tulo no
exc luye los dem s que la Constitucin ga rantiz a, ni otros de naturalez a an loga o que se fundan en la digni dad del hombre, o en los pr incipi os de soberan a del pue blo, del E stado democr tico de D erecho y de
la forma republ icana de gobi erno .
S e pue de apr eciar qu e la redaccin de este art culo pr esenta un curioso matiz pos itivi sta al mencionar que los derechos han sido establecidos .
Sin embargo, esta afirmacin se ve matizada al atender al telos de la dispos icin, esto es, si se atienda a la pos ibilidad de reconocer nuevos derechos indepe ndientemente de su reconocimiento a nive l legi slativo o incluso constitucional. D el mismo modo, de be sostenerse que el rango de estos
derechos reconocidos no es el lega l, ya que , si se atiende al pr incipi o de interdepe ndencia y al de conexi n de estas pot estades con la realiz acin del
pr incipi o de la digni dad humana, se pue de colegi r que claramente nos encontramos frente a derechos de rango constitucional. S imilar pos icin ha
asumido el Tribunal Constitucional, e l cual ha reconocido que :
[ C] onforme a esta dispos icin [ art culo 3 de la Constitucin] el cat logo de derechos constitucionales no exc luye otros de naturalez a an loga o que se fundan en determinados pr incipi os fundamentales del ordenamiento constitucional. E s decir, exi ste otro conj unto de derechos
constitucionales que est compr endido tanto por derechos de naturaleza anloga como por los que se infieren de los principios fundamentales ( .) ( 2 8 6 ) .
Sin embargo, creemos que aqu se pueden identificar tres supuestos
de reconocimiento de nuevos derechos, de manera contraria a lo sostenido por el Tribunal Constitucional. E n efecto, el Tribunal ha mencionado
que los derechos de naturaleza anloga a los que se refiere el artculo 3
de la Constitucin p ueden ser aque llos reconocidos en los tratados de derechos humanos. D e este modo, el S upr emo I nt rpr ete de la Constitucin
ha afirmado que:
[ L] os derechos de naturalez a an loga pue den estar compr endidos en
cualqui er otra fuente distinta a la Constitucin, pe ro que ya conforma el ordenamiento jurdico. Dentro de las que pudiera identificarse
como tal no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales
sobre derechos humanos de los que el E stado pe ruano es pa rte. ( .) E n
( 286)
xpe
diente N 026-
173
205-
P I / TC, p rr. 29.
consecuencia, dichos tratados, t odos ellos de consuno, e nuncian derechos de naturalez a constitucional ( 2 8 7 ) .
E n efecto, el Tribunal asimila la cl usula de derechos de naturalez a
an loga con los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos. S in embargo, creemos que el art culo 3 pe rmite diferenciar tres supue stos en los que se reconocen nuevos derechos. E n pr imer luga r, este art culo reconoce q ue la enumeraci n de los derechos fundamentales no
exc luye los dem s que la Constitucin ga rantiz a . E n este supue sto hab amos mencionado y cuestionado el hecho que derechos como los econm icos, sociales y culturales, o los derechos pol ticos estuv ieran reconocidos
pe ro en distintas pa rtes del text o constitucional. E n todo caso, lo cierto era
que la p roteccin de estos derechos merece igua l consideracin que la otorga da a aque llos cataloga dos como fundamentales .
S in embarg o, con la redacci n del art culo 3 se reconoce la imp ortancia de estos derechos p ara la realiz aci n del p rincip io de la dig nidad
humana, p ese a su ubicaci n sistem tica dentro de la Constituci n. E ste
ser a el p rimer sup uesto de derechos q ue se encuentran cobij ados p or el
art culo 3 .
S in embargo, un segundo supue sto de derechos que la Constitucin
g arantiz a se p uede recog er de los tratados de derechos humanos. N o se trata de derechos de naturalez a an loga ( como lo pr etende hacer ve r el Tribunal Constitucional) , sino de derechos que el pr opi o text o constitucional
ha incorpor ado de manera directa al ordenamiento constitucional. E n efecto, de conformidad con el art culo 5 de la Constitucin, [ l] os tratados celebrados por el E stado y en vi gor forman pa rte del derecho nacional . E llo
supone que , una ve z que los tratados internacionales se encuentren en vi gor , pa san a formar pa rte de manera directa del ordenamiento j ur dico. I ndepe ndientemente de la necesidad de contar con cl usulas internas pa ra la
configuracin del derecho fundamental, lo cierto es que el Estado no podr a alega r su no reconocimiento a nive l interno pa ra el cumpl imiento de
sus obliga ciones asumidas a nive l internacional. Como se pudo mencionar
con anterioridad, el art culo 27 de la Conve ncin de V iena dispone que los
E stados no p ueden desconocer el cumpl imiento de los compr omisos internacionales aduciendo pr oblemas de D erecho interno.
E n el caso p eruano, esta situaci n se refuerz a si se considera q ue, de conformidad con la Cuarta D isp osicin F inal y Transitoria de la Constitucin,
[ l] as normas relativa s a los derechos y a las libertades q ue la Constitucin
( 287)
I b dem, p
rr. 30.
174
reconoce se interpr etan de conformidad con la D eclaracin U nive rsal de

D erechos H umanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per. Tan marcada es la incorporacin
directa de los tratados en el ordenamiento j ur dico interno que incluso se
establece en el art culo 7 del Cdi go P rocesal Constitucional que es vi able interpone r una demanda de inconstitucionalidad en contra de los tratados, ha yan reque rido o no la pr evi a apr obacin de l Congr eso.
E llo tambi n supone que los tratados de derechos humanos, al encontrarse incorpor ados al ordenamiento j ur dico interno, dev enga n en pa r metro pa ra la determinacin de la constitucionalidad de las leyes. E llo supone
que , sobre todo por la naturalez a e impor tancia de los derechos all reconocidos, se establez ca que pue den servi r de criterio pa ra ex aminar si una ley
es o no constitucional. E sta ope racin solo es vi able si es que estos tratados
han p asado a formar p arte del derecho p eruano. E sta p osici n incluso ha sido
asumida por el pr opi o Tribunal Constitucional, el cual ha mencionado que :
[ N ] uestro sistema de fuentes normativa s reconoce que los tratados de
derechos humanos sirve n pa ra interpr etar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. P or tanto, tales tratados constituyen
parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. E stos tratados no solo son incorpor ados a nuestro derecho nacional c onforme al art culo 5 de la Constitucin sino que , adem s, por
mandato de ella misma, son incorpor ados a trav s de la integr acin o
recepc i n interpr etativa ( 2 8 8 ) ( el resaltado es nuestro) .
E s as q ue la expr esin otros derechos que la Constitucin ga rantiz a tambi n hace referencia al supue sto de los derechos reconocidos en los
tratados de derechos humanos y que no se encuentran reconocidos a nive l
interno. E ste es el caso, por ej empl o, de derechos como el de la pe rsonalidad j ur dica( 2 8 9 ) , el cual no se encuentra reconocido expr esamente en el tex to constitucional pe ro que s ha sido regul ado en la Conve ncin A mericana
sobre D erechos H umanos( 2 9 0 ) y el P acto I nternacional de D erechos Civ iles y
( 28)
( 289)
( 290)

S obre el contenido de este derecho, la Corte I nteramericana de D erechos H umanos ha indicado
que : a ser reconocido lega lmente como suj eto de derechos y obliga ciones. E s decir, el derecho
al reconocimiento de la pe rsonalidad j ur dica repr esenta un pa r metro pa ra determinar si una
p ersona es titular o no de los derechos de q ue se trate, y si los p uede ej ercer. La Corte tambi n ha
manifestado q ue la v iolaci n de aq uel reconocimiento sup one desconocer en t rminos absolutos
la pos ibilidad de ser titular y goz ar de esos derechos y obliga ciones, lo cual pone al indivi duo
en una pos icin vul nerable en relacin con el E stado o terceros . V er: Corte I nteramericana de
D erechos H umanos. Caso del P ueblo S aramaka vs . S urinam. S entencia del 28 de novi embre
de 207, p
rr. 16.
E l art culo 3 de la Conv enci n A mericana establece q ue: [ t] oda p ersona tiene derecho al
175
P ol ticos( 2 9 1 ) . S obre este derecho, el Tribunal ha sostenido que los tratados

sobre derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son derecho vlido, eficaz, y en consecuencia,
de apl icacin inmediata. E n tal sentido, el derecho al reconocimiento de la
pe rsonalidad j ur dica, si bien no se encuentra pr evi sto de manera expr esa
en el text o de nuestra Constitucin, encuentra acogi da en el art culo 16 del
P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos ( 2 9 2 ) .
S imilares observa ciones se pue den efectuar respe cto al pr incipi o del
non bis in dem( 2 9 3 ) , el cual, segn sea la el pr opi o Tribunal: si bien no se
encuentra expr esamente reconocido en la Constitucin como un derecho
fundamental de orden pr ocesal, se trata de un contenido impl cito del debido pr oceso que pue de ser deriva do de los pr incipi os de lega lidad y de
pr opor cionalidad ( 2 9 4 ) . E n todo caso, pe se a que el Tribunal deduj o que el
non bis in dem se pue de ext raer del contenido impl cito del pr incipi o de
lega lidad y p ropor cionalidad, lo cierto es que tambi n pudo apl icar de manera directa los pr ecept os reconocidos a nive l internacional. E n efecto, el
art culo 8.4
de la Conve ncin A mericana dispone que : [ e] l inculpa do absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos . E sta cl usula ha sido interpr etada por la Corte I nteramericana en el sentido de que :
[ B ] usca pr otege r los derechos de los indivi duos que han sido pr ocesados por determinados hechos pa ra que no vue lva n a ser enj uiciados
por los mismos hechos. A diferencia de la fr mula utiliz ada por otros
instrumentos internacionales de pr oteccin de derechos humanos ( por
ej empl o, el P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos de las
Naciones Unidas, artculo 14.7, que se refiere al mismo delito), la
Conve ncin A mericana utiliz a la expr esin los mismos hechos , que
es un trmino ms amplio en beneficio de la vctima( 2 9 5 ) .
( 291)
( 29)
( 293)
( 294)
( 295)
reconocimiento de su pe rsonalidad j ur dica .

E l art culo 16 del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos establece que : [ t] odo
ser humano tiene derecho, e n todas pa rtes, a l reconocimiento de su pe rsonalidad j ur dica .
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 01 14- 209P H C/ TC, p rr. 9.
E l Tribunal ha reconocido q ue el p rincip io constitucional del ne bis in idem ostenta dos
dimensiones: formal y material. E n su formulacin material, expr esa la impos ibilidad de que
recaig an dos sanciones sobre el mismo suj eto p or una misma infracci n, p uesto q ue tal p roceder
constituir a un exc eso del pode r sancionador, contrario a las ga rant as pr op ias del E stado de
Derecho. En su vertiente procesal, en cambio, significa que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o, si se qui ere, que se inicien dos pr ocesos con el mismo
obj eto . V er: Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 20520A A / TC, p rr. 8.
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 096201 1- P H C/ TC, p rr. 2.
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso Loayz a Tamayo vs . P er . S entencia del 17
de setiembre de 197, p
rr. 6.
176
S e advi erte, pue s, qu e los tratados internacionales pe rmiten colmar dive rsas laguna s exi stentes en el ordenamiento j ur dico pe ruano( 2 9 6 ) . E n todo
caso, la pos ibilidad de que los tratados sean apl icados de manera directa se
encuentra reconocida en nuestro pr opi o text o constitucional, por lo que no
nos encontramos frente al supue sto de desarrollo de otros derechos de naturalez a an loga . Creemos que este supue sto se debe reserva r pa ra aque llos derechos q ue no se encuentran habilitados expr esamente ya sea a nive l
interno o internacional, y que , dada su trascendencia, merecen similar pr oteccin por p arte del E stado. E ste ser a, en consecuencia, el tercer supue sto de reconocimiento de derechos.
E ste es el caso, por ej empl o, de la situacin del derecho al agua . E ste
derecho no cuenta con una regul acin constitucional expr esa. Tampoc o se
ha reconocido en alg n tratado internacional, al menos de manera directa, la
obligacin de los Estados de administrar de manera eficiente y compatible
con la digni dad humana el agua pot able. P or ello, el Tribunal sostuvo que :
[ A ] tendiendo a que no exi ste norma ex pr esa que contenga dicho reconocimiento a nive l interno y a que a nive l internacional an se encuentran p endientes de desarrollo muchos de los mbitos q ue comp render a dicho atributo, pue de acudirse pr imero a la opc in va lorativa o
pr incipa lista y a la cl usula de los derechos impl citos q ue le pe rmite
servi r de referente. A s las cosas, la utiliz acin de la fr mula de indivi dualiz acin pe rmitir a legi timar la exi stencia de un derecho al agua
pot able en calidad de atributo fundamental no enumerado. S u reconocimiento se encontrar a liga do directamente a va lores tan impor tantes como la digni dad del ser humano y el E stado S ocial y D emocr tico de D erecho ( 2 9 7 ) .
E n efecto, en este caso no ope rar a la fr mula de la apl icacin directa
de los tratados sobre derechos humanos, toda ve z que en el escenario internacional no exi ste un consenso pa rticular sobre la regul acin del derecho
al agua pot able. Tampoc o es un contenido que se encuentre reconocido de
( 296)
( 297)
Tambi n se realiz una ope racin similar con el denominado derecho a la ve rdad . S obre este
punt o, el Tribunal sostuvo que en el h beas corpus instructivo, el j uez constitucional, a pa rtir
de las indaga ciones que realiz a sobre el pa radero del detenido- desapa recido, pr otege adem s
el derecho a la ve rdad, reconocido en los art culos 3 y 4 de la Constitucin P ol tica del P er,
que se deriva directamente del pr incipi o de digni dad humana y se traduce en la pos ibilidad de
conocer las circunstancias de tiempo, modo y luga r en las cuales se cometieron las vi olaciones
de los derechos humanos como es el caso de las desap ariciones forz adas . E ste criterio motiv
a este Tribunal a que en anteriores op ortunidades ordenara se inve stigue el pa radero de los
detenidos- desap arecidos y de ser el caso, se hag a entreg a de los restos de estos a sus familiares .
V er: Tribunal Constitucional del P er? E xpe diente N 0684208P H C/ TC, p rr. 1 1
177
manera expr esa en nuestra Constitucin. S in embargo, en este caso s es

releva nte apl icar lo dispue sto en el art culo 3, relacionado con el reconocimiento de otros derechos de naturalez a an loga . Y es que en algunos
casos el derecho invol ucrado no surge tanto de los instrumentos que de la
necesidad de su pr oteccin y de los desarrollos sociales, sobre todo si consideramos que los pr incipa les tratados sobre derechos humanos han sido
adopt ados hace una cantidad considerable de tiempo ( la Conve ncin A mericana en 196 9 y el P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos en
196)
, por lo que el an lisis de las nueva s necesidades del ser humano es
una labor de todos los d as en la administracin de j usticia.
E n todo caso, cabr a pr egun tarse si es qu e la apl icacin directa de los
tratados de derechos humanos constituye un supue sto de reconocimiento de nuevos derechos . E sta labor se vu elve compl icada si se considera lo
dispue sto en el pr opi o text o constitucional, ya que los tratados que se encuentran en vi gor forman pa rte de manera inmediata del ordenamiento j ur dico pe ruano. E sto origi na que la labor del tribunal no sea la de crear o
reconocer un nuevo derecho, sino la de ej ecutar una obliga cin internacional asumida por el pr opi o E stado pe ruano en vi rtud de esos tratados internacionales. D istinto es el caso, como se advi rti, de la frase otros derechos de naturalez a an loga , toda ve z que esta fr mula s se coloca en
el sup uesto de derechos no reconocidos ex p resamente y q ue req uieren
tutela constitucional.
1.5. Los criterios interpretativos de los derechos fundamentales
en la Constitucin de 1993
S e ha mencionado, de manera ge neral, cu les son los criterios macro
relacionados con los derechos fundamentales en nuestro text o constitucional. D e este modo, se mencion su espe cial interrelacin con el pr incipi o
de la digni dad humana y, del mismo modo, se hiz o referencia a que no es
vi able reconocer a todos estos derechos de manera expr esa en la Constitucin. Tambin se indic que estos derechos gozan de una eficacia tanto vertical como horiz ontal, toda v ez que , de conformidad con el art culo 1 de la
Constitucin, la pr oteccin de la digni dad del ser humano es una labor que
pe rtenez ca solo al E stado, sino que los pa rticulares y la sociedad tambi n
se encuentran en la obliga cin de respe tarla y pr omove rla.
S in embargo, en los pr imeros cap tulos del pr esente libro se indic que
los derechos fundamentales cuentan con una regul acin constitucional de
open texture, lo cual supone que sean indeterminados y que requi eren una
reg ulaci n p osterior p or p arte del E stado, labor q ue usualmente es encomendada al P arlamento. E sto sup one que , s i bien el text o constitucional pue de
178
reconocer nuevos derechos , lo cierto es que si no se cuenta con una adecuada regu lacin del contenido constitucionalmente pr otegi do de estos derechos, su tutela ser m s apa rente que real. E n estos casos, se requi ere una
adecuada labor interpr etativ a por pa rte de los r ga nos de j usticia, ya que ,
indepe ndientemente de la labor legi slativa , es pos ible que el pode r pbl ico
regul e un derecho fundamental con un contenido m nimo ( esto es, que no
respe te sus lineamientos esenciales) o que en todo caso inva da de manera
arbitraria su ej ercicio ( cuando, por ej empl o, se desea instaurar un comit
dirigi do por una autoridad estatal pa ra apr obar los contenidos informativos de car cter pol tico) .
E n estos casos, los tribunales tienen una labor fundamental, ya que deben desarrollar los criterios interpr etativos pa ra pode r determinar el contenido constitucionalmente pr otegi do de un derecho fundamental. E n todo
caso, corresponde en pr imer luga r interroga rse sobre qui n es la pe rsona o
entidad encargada de verificar ese contenido protegido para posteriormente hacer referencia a las herramientas qu e suelen empl earse, en el caso pe ruano, para verificar las posiciones iusfundamentales contenidas en alguna
dispos icin c onstitucional.
1.6. La sociedad abierta de los intrpretes de la Constitucin
E n p rimer lug ar, como se mencion anteriormente, el resp eto y la p romoci n de la dig nidad humana y de los derechos fundamentales rep resenta una labor q ue es asumida tanto p or la sociedad como p or el E stado.
E llo imp lica q ue no solo las autoridades estatales deben comp rometerse a v elar p or la g arant a de los p recep tos constitucionales, sino q ue toda
la ciudadana, a fin de involucrarse ms con el quehacer social, tambin
debe ej ercer este mandato. E s p or ello ( . . . ) el Tribunal Constitucional,
a trav s de los p rocesos constitucionales, sobre todo de aq uellos q ue log ran una g ran audiencia en la sociedad, se v incula cada v ez m s con los
actores directos, se sociabiliz a , lo q ue p ermite q ue ( . . . ) cuanto m s interv iene en la conducci n de la sociedad abierta, tanto m s se adhiere la
sociedad a l ( . . . ) ( 2 9 8 ) .
E n efecto, la labor de inv olucrar m s actores sociales en las labores constitucionales pe rmite, por un lado, que la pobl acin conoz ca a mayor detalle
cu les son sus derechos y, por otro, pe rmite delimitar de manera adecuada
las obliga ciones que deben ser asumidas por el E stado pe ruano. La pa rticipa cin ciudadana se materializ a de distintas maneras. P ueden realiz arse a
( 298)
xpe
diente N 048-
179
204-
P I / TC, p rr. 6.
travs del sufragio popular, ya que identifica a un candidato con un perfil

determinado y una lnea o pensamiento poltico fijado de antemano; a trav s de la iniciativa p opul ar en la formacin de leyes, lo q ue pe rmite que el
pueblo manifieste de manera directa su voluntad a travs de un proyecto de
ley que refleje el sentir de la sociedad; con el proceso de inconstitucionalidad, que pe rmite que , una ve z reunidos los requi sitos regul ados en el C digo P rocesal Constitucional, se cuestione la constitucionalidad de una ley,
lo cual solo puede ser realizado si previamente se ha identificado cul es
la obliga cin estatal en relacin con un pr ecept o constitucional; y tambi n
a trav s de la pr esentacin de amicus curiae, lo cual pe rmite la pa rticipa cin activa de la ciudadan a a trav s de la emisin de una opi nin t cnica
que sea recibida por los tribunales de j usticia. E ste l timo punt o merece un
poc o m s de atenci n, al ser el menos empl eado y desarrollado en la pr ctica j udicial p eruana.
E l art culo 13 del R egl amento N ormativo del Tribunal Constitucional
ap robado p or la R esoluci n A dministrativ a N 0 9 5 - 2 0 0 4 - P / TC establece q ue:
[ E ] l P leno o las S alas pue den solicitar los informes que estimen necesarios a los r ga nos de G obierno y de la A dministracin y reque rir
respue sta opor tuna de ellos, de acuerdo al art culo 1 19 del Cdi go P rocesal Constitucional; as como solicitar informacin del ( los) amicus
curiae ( amici curiarum) , si fuera el caso, que pe rmita esclarecer aspe ctos espe cializ ados que pue dan surgi r del estudio de los actuados .
La pa rticipa cin de entidades tanto pb licas como pr iva das en estos
rp ocesos obedece, pr ecisamente, a la vi sin de la Constitucin en un sentido abierto y p articipa tivo. E sto se relaciona a la concepc in segn la cual
pr edomina la pl uralidad en el debate social, por lo que se requi ere insertar
el mayor nm ero de opi niones en la formacin de la vol untad estatal. E ste
hecho no ge nera, en todo caso, serios pr oblemas a los tribunales en la administracin de j usticia, ya que estos informes remitidos no son de car cter vi nculante y tan solo repr esentan un apor te ofrecido por la pa rte interesada. E l Tribunal Constitucional ha sostenido que :
[R]eflejo de esta concepcin de la Constitucin y de su Derecho Procesal Constitucional es el hecho de que el Tribunal Constitucional haya
reconocido a pa rtir de su autonom a pr ocesal ( v a regl amentaria o v a
jurisprudencia) figuras procesales como el amicus curiae y el partcipe. El primero tiene relevancia por sus aportes tcnicos o cientficos sobre determinadas materias relacionadas con la controve rsia en
un pr oceso constitucional ( .) N o es pue s un inter s subj etivo el que
los fundamenta, sino m s bien un inter s obj etivo que es, en el pr imer
180
caso, proveer de elementos tcnicos o cientficos para la mejor resolucin de una controve rsia constitucional ( .) ( 2 9 9 ) .
S i esta p osicin asumida por el Tribunal es cierta, se deber a pe rmitir la pa rticip acin de los amicus curiae sin mayores trabas pr ocesales. E n
efecto, trat ndose de un documento meramente informativo y que pr etende dar una opi nin espe cializ ada sobre alguna materia, lo conve niente es
que el Tribunal pe rmita su pr esentacin sin mayores restricciones. S in embarg o, la regul acin actual del R egl amento N ormativo del Tribunal Constitucional le pe rmitir a rechaz ar discrecionalmente la pr esentacin de amicus curiae no reque ridos, lo cual supo ndr a que se atente contra la vi sin
pl uralista que se ha admitido en la pr opi a j urispr udencia constitucional. N o
es, adem s, necesario rechaz ar la pr esentacin de un amicus, toda ve z que
el Tribunal no se encuentra vi nculado al contenido de ese informe, por lo
que lo pue de admitir a tr mite sin tener necesariamente que va lorarlo en el
marco de una controve rsia constitucional( 3 0 0 ) .
P or ello, resulta llamativ a la p osici n del Tribunal seg n la cual
se asimila la p resentaci n de amicus curiae con la leg itiminaci n activa en los procesos constitucionales. El Tribunal ha sealado que a fin de
verificar si:
[ L] os amicus curiae tienen legi timacin activa en los pr ocesos constitucionales hemos de recurrir a la pr ctica del Tribunal E urope o de
D erechos H umanos. E n este sentido, cabe destacar el art culo 36.2
del
Conve nio E urope o p ara la P roteccin de los D erechos H umanos y Libertades F undamentales que establece que :
E n inter s de la buena administracin de la j usticia, el Presidente del Tribunal podr invitar a cualquier A lta P arte Contratante que no sea parte en el asunto o a cualquier persona interesada
( 29)
( 30)

I ncluso, en este context o de la sociedad abierta de los int rpr etes de la Constitucin, el Tribunal
ha admitido la p resencia de p art cip es en los p rocesos de inconstitucionalidad. A s , el Tribunal
ha sea lado que en apl icacin del pr incipi o de autonom a pr ocesal, este Tribunal incorpor la
figura del partcipe en el proceso de inconstitucionalidad, en cuanto sujeto procesal del mismo,
en v ista q ue la Constituci n p uede ser interp retada desde una concep ci n p luralista, ap ertura del
p roceso constitucional q ue imp lica una div ersidad de p art cip es en la interp retaci n del tex to .
S egn la R TC E xps . N s 025205P I / TC y 0 26- 205P I / TC, ( .) E l enrique cimiento del
pr ocedimiento de interpr etacin constitucional que ha de efectuar el Tribunal Constitucional,
en cuanto I nt rpr ete S upr emo de la Constitucin, se realiz a en espe cial cuando se incorpor an
al p roceso de inconstitucionalidad suj etos q ue, debido a las funciones q ue la Constituci n
les ha conferido, detentan una especial cualificacin en la materia objeto de interpretacin
constitucional ( .) . V er. Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0 03201P I / TC.
R esolucin, p
rr. 2.
181
distinta del demandante o que presente observaciones por escrito o a participar en la vista.
D el art culo trascrito, pue de concluirse que los amicus curiae intervi enen en los pr ocesos de tutela de derechos humanos: a) cuando son invi tados por el P residente de la Corte; b) en calidad de terceros y no de
pa rtes del pr oceso; y c) pa ra pr esentar observa ciones por escrito o a
pa rticipa r en la vi sta( 3 0 1 ) ( resaltado es del origi nal) .
A travs de esta afirmacin, el Tribunal ha concluido que los amicus
curiae requi eren siempr e la invi tacin por pa rte del j uez que se encuentre
conociendo del caso. E ste no es un requi sito obliga torio en el derecho compa rado, y menos an en lo establecido en el pr opi o sistema interamericano de derechos humanos( 3 0 2 ) , el cual no requi ere que se obtenga la autoriz acin del tribunal pa ra la pr esentacin de un escrito en calidad de amicus
curiae. S in embargo, con ocasin de la normativa expe dida por el Tribunal
y la j urispr udencia que se ha desarrollado con ocasin de ella, se pr omueve la po sibilidad de rechaz ar escritos que desean ser pr esentados en calidad
de amicus. E n todo caso, conv iene recordar que el amicus curiae pos ee,
por lo tanto, una estrecha conexi n con el sistema de control de constitucionalidad, una ve z que es, en tal esfera, que l encuentra el espa cio m s
( 301)
( 302)
E l R eg lamento de la Corte I nteramericana ( ap robado p or la Corte en su LX X X V P eriodo
O rdinario de S esiones celebrado del 1 6 al 2 8 de nov iembre de 2 0 0 9 ) no establece q ue el Tribunal
deba acep tar la pa rticipa cin del amicus pa ra recibir su informe. E l art culo 4 del R egl amento
de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos establece lo sigui ente:
A rt culo 4 4. P lanteamientos de amicus curiae
1. E l escrito de qui en desee actuar como amicus curiae podr ser pr esentado al Tribunal, j unto
con sus anexos , a trav s de cualqui era de los medios establecidos en el art culo 28.1
del
pr esente R egl amento, en el idioma de trabaj o del caso, y con el nombre del autor o autores
y la firma de todos ellos.
2. E n caso de p resentaci n del escrito del amicus curiae p or medios electr nicos q ue no
contengan la firma de quien los suscribe, o en caso de escritos cuyos anexos no fueron
acomp a ados, los orig inales y la documentaci n resp ectiv a deber n ser recibidos en el
Tribunal en un pl az o de 7 d as contados a pa rtir de dicha pr esentacin. S i el escrito es
pr esentado fuera de ese pl az o o sin la documentacin indicada, ser archiva do sin m s
tramitacin.
3. E n los casos contenciosos se podr pr esentar un escrito en calidad de amicus curiae en
cualqui er momento del pr oceso pe ro no m s all de los 15 d as pos teriores a la celebracin
de la audiencia pbl ica. E n los casos en que no se celebra audiencia pbl ica, deber n ser
remitidos dentro de los 15 d as pos teriores a la resolucin correspondi ente en la que se
otorga plazo para la remisin de alegatos finales. El escrito del amicus curiae, j unto con sus
anexos , se pondr de inmediato en conocimiento de las pa rtes pa ra su informacin, pr evi a
consulta con la P residencia.
4. E n los p rocedimientos de sup erv isi n de cump limiento de sentencias y de medidas
pr ovi sionales, podr n pr esentarse escritos del amicus curiae.
182
f rtil pa ra su interve ncin, en raz n de la naturalez a estrat gi ca y fundamental de las materias de su compe tencia ( 3 0 3 ) . E llo invi ta a considerar que
la pr ctica de los tribunales no deber a inclinarse por demandar el cumpl imiento de requi sitos que no pe rmitan favor ecer el impul so de los pr ocesos
constitucionales.
A hora bien, indepe ndientemente de ello, lo cierto es que el P oder J udicial y el Tribunal Constitucional, r ga nos que ej ercen espe cialmente funciones de car cter j urisdiccional, ostentan una pos icin pr ivi legi ada en la
interpr etaci n de las dispos iciones constitucionales. E n efecto, de conformidad con el art culo 138
de la Constitucin, [ e] n todo pr oceso, de exi stir incompa tibilidad entre una norma constitucional y una norma lega l, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango i nferior .
E n vi rtud de esta cl usula constitucional, todos los j ueces se encuentran en el deber de controlar la constitucionalidad de las leyes, lo cual impl ica qu e sean los pr incipa les llamados a realiz ar interpr etaciones de las
dispos iciones reconocidas en la Constitucin. S obre este punt o, el Tribunal Constitucional ha pr ecisado que : [ C] uando el art culo 138
de la Constitucin dispone que de exi stir una incompa tibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera, no otorga una
facultad a la j udicatura, sino que le impone un deber, de modo tal que su
fidelidad a la ley se desvanece cuando esta resulta contraria a los principi os, va lores y/ o derechos constitucionales ( 3 0 4 ) . Esta afirmacin representa, en consecuencia, la pr incipa l labor de la j udicatura: administrar j usticia
tomando en consideracin no solamente lo reconocido a nive l lega l, sino
tambi n los p rincipi os y derechos constitucionales.
E n el caso del Tribunal Constitucional esta labor se vue lve an m s notoria. E n efecto, el art culo 201
de la Constitucin establece que : [ E ] l Tribunal Constitucional es el r ga no de control de la Constitucin. E s autno mo e indepe ndiente . La misin asigna da por el pode r constituyente no es
de exc lusivi dad. D e este modo, aunque el Tribunal sea el r ga no encarga do
del control de la Constitucin , ello no impi de que los j ueces pue dan, asimismo, inapl icar dispos iciones que sean contrarias al text o constitucional.
E llo no supone un desorden en el ordenamiento j ur dico, tan solo impl ica
( 30)
( 304)
H E N N I G , M onia. La nocin de Constitucin abierta de P eter H berle como fundamento de

una j urisdiccin constitucional abierta y como pr esupue sto pa ra la interve nci n del amicus
curiae en el derecho brasileo . E n: Revista Estudios Constitucionales de la Universidad de
Talca. A o 8, N 1, 201, p. 294.
183
que , en lo relacionado con la interpr etacin de la Constitucin, el Tribunal

se erige como el supr emo int rpr ete del referido text o constitucional( 3 0 5 ) .
E sto tambi n se encuentra relacionado con la obliga cin que deben
asumir todos los pode res pb licos respe cto al cumpl imiento de los pr onunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional, cuyos fallos suelen ge nerar la calidad de cosa j uz ga da constitucional. A l respe cto, el Tribunal ha
mencionado que :
[ E ] l ej ercicio del control j udicial de constitucionalidad de las leyes
tampoc o pue de realiz arse respe cto de leyes o normas con rango de ley
cuya validez haya sido confirmada por este Tribunal en el seno de un
control abstracto de constitucionalidad. Tal l mite tiene el pr ops ito de
pone r en evi dencia que si bien este Tribunal no tiene el monopol io del
control de constitucionalidad, pue s su cuidado es una tarea que compe te a la sociedad abierta de los int rpr etes j urisdiccionales de la Constitucin, sin embarg o es en este Tribunal en el que la Constitucin ha
confiado su custodia especializada( 3 0 6 ) .
Esta custodia especializada no implica, como lo afirma el propio Tribunal, el monopol io en cuanto a la custodia de la Constitucin. E llo se relaciona con la fuerz a normativa de las dispos iciones constitucionales, sobre todo aqu ellas que reconocen derechos fundamentales.
1.7. La fuerza normativa de las disposiciones que reconocen derechos
fundamentales
Pese a lo explicado en el acpite anterior, la afirmacin segn la cual
nos encontramos en una sociedad abierta de los int rpr etes de la Constitucin requi ere ser matiz ada. E n efecto, si bien el pr opi o text o constitucional dispone qu e la sociedad debe ve lar por que se pr omueva la realiz acin
del principio de la dignidad humana, esta no es una afirmacin que habilite a que sean las mayor as las que determinen el contenido de los derechos
contenidos en la Constituci n. E llo origi nar a el pr oblema respe cto de los
gr upos que , sea por raz ones histr icas o raz ones cuantitativa s, no tienen
repr esentaci n en la sociedad. E n estos casos los derechos fundamentales
( 305)
( 306)
E l Tribunal ha sostenido q ue el Tribunal Constitucional ha manifestado q ue una concep ci n

p luralista de la Constituci n trae consig o la ap ertura del p roceso constitucional a la p luralidad
de p art cip es en la interp retaci n del tex to ( . . . ) y q ue, de este modo, tal ap ertura op timiz a
un enriq uecimiento de los p untos de v ista q ue el Tribunal Constitucional, en cuanto S up remo
I nt rp rete de la Constituci n, ha de considerar p ara ex aminar un p roceso de inconstitucionalidad .
V er: Tribunal Constitucional del P er . E x p ediente N 0 0 0 7 - 2 0 0 7 - P I / TC. R esoluci n, p rr. 2 .
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0213208P A , p rr. 21.
184
op eran como v erdaderas salv ag uardas q ue imp iden q ue estos derechos sean
supr imidos p or la vol untad de las mayor as. E s as uq e el Tribunal Constitucional ha sostenido que :
[ L] a reva loriz acin de los derechos fundamentales como conqui stas
frente a la mayor a o como l mites al pode r pol tico exi ge pue s asumir una pos tura segn la cual el legi slador o cualqui er otra autoridad
poltica tienen un lmite en su libertad de configuracin normativa de la
Constituci n, ( . . . ) lo cual sup one necesariamente asig nar a este el deber
constitucional de llev ar a cabo dicho desarrollo, m s a n cuando se p resentan las circunstancias descritas en el p rrafo anterior, como infrava loracin de los derechos sociales o situaciones inconstitucionales ( 3 0 7 ) .
D e ah q ue, en la labor de interpr etar las dispos iciones constitucionales, se tenga en consideracin de ciertos gr upos que han sido discriminados
histr icamente. La espe cial pr oteccin de estos gr upos encuentra sustento
en las denominadas categor as sospe chosas , a las que hicimos referencia
con anterioridad. E n efecto, desde la F rancia revol ucionaria, este pr incipi o
constitucional ha evol ucionado de tal manera que , en la actualidad, no demanda solamente q ue se trate de manera ig ual a los ig uales, sino tambi n de
manera desigual a los desiguales. Como refiere Hoerster, [e]n una primera
va riante sem ntica, el tratamiento igua l por pa rte de una institucin podr a
dignificar colocar en una misma grada a todos los afectados, es decir, hacer a todos ig uales, p rop orcionarles a todos una v ida ig ualmente buena ( 3 0 8 ) .
E sta concepc i n de j usticia, evi dentemente, no terminaba por evi denciar todos los pr oblemas relacionados con las espe ciales necesidades de los
suj etos de derecho. D e esta manera, el decimon nico E stado de D erecho Liberal dio pa so al E stado S ocial de D erecho, el cual pus o en evi dencia que
exi sten dive rsos gr upos de pe rsonas que demandan la adopc in de medidas espe ciales de tutela pa ra ser pue stas en una situaci n de igua ldad respe cto del resto de pe rsonas. S urge , as , la idea de un concept o de igua ldad
material como una materializ acin de los pr incipi os de equi dad y j usticia.
Tambi n se empi ez a a desarrollar la doctrina de las affirmative action. E n
efecto, c omo ha sostenido el Tribunal Constitucional:
[ L] a vi nculacin pos itiva [ al pr incip io de igua ldad] supone la exi ge ncia de rev ertir las condiciones de desig ualdad o de rep oner las condiciones de ig ualdad de las que la realidad social pudi era estarse desvi nculando ( .) por lo que no se considera como discriminaciones aque llas
( 307)
( 308)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 05427209A C/ TC, p rr. 17.
H O E R S TE R , N orbert. En defensa del positivismo jurdico. E ditorial G edisa, B arcelona, 192,
p. 163.
185
acciones legi slativa s que establez can tratos diferenciados con el obj eto de pr omove r la igua ldad real de opor tunidades ( .) . [ D e este modo]
la accin afirmativa del Estado consiste en la adopcin de medidas que
remueva n los obst culos que restringe n, en la pr axi s, la pl ena vi ge ncia
del pr incipi o de igua ldad ( 3 0 9 ) .
E s en este context o en el que se desarrollan las categor as sospe chosas , las cuales se caracteriz an por abarcar a aque llos gr upos de pe rsonas
q ue, desde una p ersp ectiv a hist rico- estructural, se encuentran en una situacin de desve ntaj a en relacin con el resto de la pobl aci n. Las consecuencias j ur dicas de este reconocimiento resultan evi dentes: el E stado, como
pr incipa l a unque no ni co ga rante de los derechos fundamentales debe
adop tar todas las disp osiciones de car cter leg al q ue resulten indisp ensables
pa ra derribar estas barreras de desigua ldad. Como tuvo la opor tunidad de
indicar la Corte S upr ema de E stados U nidos en el caso K orematsu, se deb a considerar que todas las restricciones lega les que limitan los derechos
civi les de un determinado gr upo racial son inmediatamente sospe chosas.
Esto significa que los tribunales las deben someter al escrutinio ms estricto. Una urgente necesidad pblica puede, a veces, justificar la existencia de
tales restricciones; el antagoni smo racial, nunc a ( 3 1 0 ) .
E vi dentemente, esta regl a de pr esuncin no impl icaba la inmediata declaratoria de inconstitucionalidad de la medida imp ug nada( 3 1 1 ) , sino q ue obligaba a justificar con razones de necesidad pblica el accionar estatal. La
idea origi nal en relacin con este escrutinio estricto se remonta a la cuarta
nota al pi e en el caso Carolene P roducts. C omo hace notar B ianchi:
[ S ] tone anot una declaracin que ha sido interpr etada como el anuncio formal de un gi ro impor tante en el control constitucional. Con un
leng uaj e q ue p uede resultar confuso p ara un lector ex tranj ero, esta
nota, en definitiva, indicaba que se iba a hacer un escrutinio constitucional m s estricto sobre aque llas leyes q ue pudi eran afectar los derechos constitucionales contenidos en la enmienda I a la X y X I V ( 3 1 2 ) .
A hora bien, no exi ste en la actualidad una lista con la calidad de nmerus clausus que contenga a todas las categor as sospe chosas( 3 1 3 ) . Y no
( 309)
( 310)
( 31 1)
( 312)
( 31)

Corte S up rema de E stados U nidos. Caso K orematsu vs . E stados U nidos, 32
U .S . 214
( 194)
.
V er: D U LI TZ K K Y , A riel. E l pr incipi o de igua ldad y no discriminacin. Claroscuros de la
j urisp rudencia interamericana . E n: Anuario de Derechos Humanos de la Universidad de Chile,
207, p. 24
.
B I A N CH I , A lberto. Historia Constitucional de los Estados Unidos. Tomo I I : La revolucin de
los derechos. E diciones Cathedra J ur dica, A rge ntina, 208, p. 1
18.
A l respe cto, R oberto S aba intenta indaga r respe cto al fundamento a trav s del cual se establece
186
deber a tampoc o exi stir, toda ve z que las situaciones de espe cial tutela a un
determinado suj eto de derecho se encuentran condicionadas p or el contex to
sociopoltico en el cual se enmarcan, el cual puede modificarse continuamente. A l respe cto, e l Tribunal Constitucional ha sostenido que :
[ S ] e entiende por categor as sospe chosas o espe cialmente odiosas a
aquellos criterios de clasificacin que aluden a determinados grupos
sociales que han sido histr icamente discriminados y que , por ende,
merecen recibir una tutela espe cial o diferenciada de pa rte del ordenamiento j ur dico. ( .) E n ese sentido, pue s, cuando la Constitucin sea la en su art culo 2, numeral 2) que [ t] oda pe rsona tiene derecho a la
igua ldad ante la ley, y agr ega a continuacin que [ n] adie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualqui er otra ndole, debe entenderse que a trav s de esta enumeracin la Constitucin no ha hecho sino
expl icitar aque llos criterios que , por raz ones de tipo histr ico o social,
merecen ser tenidos como pot encialmente discriminatorios ( .) ( 3 1 4 ) .
E s as qu e la Constitucin otorga una pr oteccin pr ivi legi ada a determinados sectores sociales qu e, por la discriminacin histr ica que han sufrido, merecen una p rotecci n espe cial del E stado. E n efecto, en estas situaciones no se considera el pr incipi o mayoritario, o, en todo caso, no se
considera que sea la sociedad la que se encargue de perfilar o determinar
el derecho de un ser humano. E s, pue s, el respe to del pr incipi o de la digni dad humana el que faculta a que se tutelen los derechos de la pe rsona, indepe ndientemente si la mayor a o incluso pr cticamente toda la sociedad
se encuentre en su contra. D e esta forma, la Constitucin otorga un mbito
de pr oteccin pa ra el ej ercicio de un derecho fundamental que se pr oyecta m s all de los criterios mayoritarios, insert ndose en aspe ctos relacionados con el respe to de la pe rsona humana y la realiz acin de su digni dad.
P or ello, estos derechos goz an de una pos icin pr ivi leg iada en el ordenamiento jurdico, a fin de evitar que sean las mayoras sociales las que determinen qu aspe ctos merecen ser pr otegi dos y cu les no.
( 314)
una categ or a sosp echosa. E n ese sentido, menciona q ue: A dem s de las categ or as hasta ahora
reconocidas por la Corte Suprema de Argentina, cules otras merecen este calificativo y su
consigui ente j uego de pr esunciones asociado a ellas? Q u caracter sticas compa rten estas
figuras para formar parte de una misma familia de criterios? Es la edad de una persona una
categora sospechosa? Y la estatura? Y un cierto patrn esttico? Es posible identificar un
listado de categ or as sosp echosas? S A B A , Roberto. Igualdad, clases y clasificaciones: Qu es
lo sospe choso de las categor as sospe chosas? . E n: G A R G A R E LLA , R oberto. Teora y Crtica
del Derecho Constitucional. Tomo I I , A beledo- P errot, B uenos A ires, 208, p. 69697.
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 02317201A A / TC, p rr. 32.
187
2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA RESERVA DE LEY

Los derechos fundamentales ostentan una pos icin pr ivi legi ada en el
ordenamiento constitucional peruano, la cual se ve fortalecida por la ratificacin, por
p arte del E stado, de dive rsos tratados internacionales.
La Constituci n no contiene alg una cl usula g eneral q ue imp ong a
como obliga cin que todas las limitaciones de los derechos fundamentales
deban realiz arse, necesariamente, a trav s de una ley. E n todo caso, el tex to constitucional s cuenta con dive rsos supue stos donde se apr ecia tal exi ge ncia. P or ej empl o, en cuanto al derecho de acceso a la informacin p blica, la Constitucin establece, en el art culo 2.5,
que toda pe rsona tiene
derecho a solicitar sin expr esin de causa la informacin que requi era y
a recibirla de cualqui er entidad pbl ica, e n el pl az o lega l, con el costo que
suponga el pe dido. S e exc ep ta n las informaciones que afectan la intimidad pe rsonal y las que expr esamente se exc luyan por ley o por raz ones de
segur idad nacional .
D e manera similar, en el art culo 70 del text o constitucional, el cual
consagr a el derecho a la pr opi edad, se dispone que este derecho se ej erce
en armon a con el bien comn y dentro de los l mites de ley. A nadie pue de
pr iva rse de su pr opi edad sino, exc lusiva mente, por causa de segur idad nacional o necesidad pbl ica, declarada por ley, y pr evi o pa go en efectivo de
indemniz aci n j ustip reciada q ue incluya comp ensaci n p or el ev entual p erj uicio . E n el caso de la invi olabilidad de domicilio, la Constitucin menciona que : [ N ] adie pue de ingr esar ( .) ni efectuar inv estiga ciones o regi stros sin autoriz acin de la pe rsona que lo habita o sin mandato j udicial,
salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de gr ave riesgo son reg uladas por la ley .
E stamos, de esta manera, frente a dive rsos supue stos constitucionales
donde se exi ge que la limitacin de un derecho fundamental deba realiz arse necesariamente a trav s de una ley. Como se mencion anteriormente,
la Constitucin pe ruana no contiene alguna cl usula ge neral que demande
que las restricciones o limitaciones de derechos deban ser efectuadas forz osamente a trav s de leyes. D e ah que el Tribunal Constitucional haya
mencionado que :
( .) [ C] abe pr egunt arse si necesariamente toda restriccin al ej ercicio
de un derecho fundamental debe encontrarse expr esamente estipul ada
en una norma con rango de ley. D icha interroga nte trata de pl antear el
supue sto en el que una norma con rango lega l que desarrolle el contenido de un derecho fundamental y, consecuentemente, regul e su ej ercicio, no contempl e la exi stencia de ning n l mite a este e nti ndase,
188
al ej ercicio del derecho constitucional, por lo que en un caso concreto, el admitir el ej ercicio irrestricto del derecho pue da impl icar la afectacin de otro de igua l j erarqu a ( abuso del derecho pr oscrito en el art culo 103
de la Constitucin) y ello pue da terminar siendo atentatorio
de otro derecho fundamental( 3 1 5 ) .
E l Tribunal Constitucional, en consecuencia, no es pa rtidario de admitir que las restricciones a los derechos fundamentales pue dan efectuarse en
dispos iciones distintas a las leyes. E sta pos icin e ncuentra respa ldo en los
principales tratados sobre derechos humanos que han sido ratificados por
el E stado pe ruano. E n efecto, sobre este punt o la Conv encin A mericana
sobre D erechos H umanos establece en su art culo 30 que
:
[ L] as restricciones pe rmitidas, de acuerdo con esta Conve ncin, al
goc e y ej ercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma,
no pue den ser apl icadas sino conforme a leyes que se dictaren por raz ones de inter s ge neral y con el pr ops ito pa ra el cual han sido establecidas ( resaltado es nuestro) .
E sta cl usula ha sido interpr etada por la Corte I nteramericana de D erechos Humanos en el sentido que palabra leyes en este artculo 30 significa norma j ur dica de car cter ge neral, cei da al bien comn, emanada de
los r ga nos legi slativos constitucionalmente pr evi stos y democr ticamente elegi dos, y elaborada segn el pr ocedimiento establecido por las constituciones de los E stados pa rtes pa ra la formacin de las leyes ( 3 1 6 ) . Y es que
pr ecisamente ese art culo 30 ordena que las restricciones que imponga n
los E stados p ara el ej ercicio de los derechos deba ser realiz ada ni camente
por leyes, las cuales deben ser elaboradas de conformidad con los pr ocedimientos constitucionales de esos mismos E stados. E llo origi na, por ej empl o, que ciertas leyes emanadas por pa rte de gobe rnantes de facto no deban
admitirse, en pr incipi o, c omo constitucionales o compa tibles con los pr incipa les tratados sobre derechos humanos. I ncluso el Tribunal Constitucional ha interp retado que :
[ S ] i bien las limitaciones a los derechos fundamentales solo pue den
establecerse respe tando el p rincipi o de lega lidad, la interpr etacin de
una limitaci n leg almente imp uesta, deber adem s, realiz arse en t rminos necesariamente restrictiv os, encontr ndose v edada la interp retaci n
anal g ica, in malam partem, de las normas q ue restrinj an derechos ( 3 1 7 ) .
( 315)
( 316)
( 317)
Tribunal Constitucional del P er. E pex diente N 047207P A / TC, p rrs. 1 1 y 12.
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. O pi nin Consultiva /6 86 del 9 de mayo de 1986,
p rr. 38.
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0235204A A / TC, p rr. 8.
189
E n estos casos, el Tribunal ex ig e no solamente q ue la restricci n se encuentre establecida en una ley, sino adem s q ue las restricciones a los derechos deban ser interp retadas, a su v ez , de manera restrictiv a. D e ah q ue
p rincip ios como los de analog a no sean admisibles en lo relacionado a la
restricci n de derechos. E n esta misma l nea, y aunq ue la Constituci n no
conteng a una cl usula g eneral q ue demande q ue las restricciones de derechos se efect en solo p or ley, lo cierto es q ue la j urisp rudencia constitucional
se ha encarg ado de delimitar el contenido de los derechos reconocidos en el
tex to constitucional. E n el caso de la libertad de asociaci n, p or ej emp lo, el
Tribunal ha concluido, lueg o de un an lisis de lo disp uesto en los p rincip ales tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, que:
[ L] a n ica lectura que desde la Constitucin es pos ible realiz ar del
derecho de asociacin, obliga a considerar el car cter ge n rico de sus
obj etivos , exi stiendo como ni co y raz onable condicionamiento la suj ecin en el ej ercicio de dicho atributo a lo que determine la ley, la que
pue de establecer requi sitos, determinar regl as de actuacin o, incluso,
limitar las propias finalidades de modo que se armonicen con el resto de derechos fundamentales y bienes j ur dicos de releva ncia, mas de
ninguna manera pue de pr oscribir ips o facto activi dades o roles, salvo
que estos desnaturalicen los pr opi os obj etivos constitucionales ( 3 1 8 ) .
Esta afirmacin del Tribunal nos hace afirmar que, en efecto, las limitaciones de los derechos solo pue den ser realiz adas a trav s de leyes. S in
embargo, la afirmacin que hace el Tribunal en el caso anteriormente citado nos inserta en otra situacin: es cierto que los derechos fundamentales
solo pue den ser restringi dos mediante leyes; sin embargo, cabr a pr egun tarse si es qu e estos derechos pue den contener regul aciones o regl amentaciones del propio derecho fundamental. A esta figura se le ha denominado
configuracin legal de los derechos fundamentales. Corresponde, pues,
analiz ar la forma en que esta institucin ha sido desarrollada por el Tribunal Constitucional.
3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU CONFIGURACIN
LEGAL
Los derechos de configuracin legal demandan la actuacin del legislador, aunque de ello no depende su eficacia. En efecto, estos derechos, en
vi rtud del pr incipi o de fuerz a normativa de la Constituci n, demandan concretas actuaciones por pa rte del pode r pbl ico e incluso de los pr iva dos. E s
( 318)
xpe
diente N 0371-
190
209-
A A / TC, p
rr. 14.
decir, demandan la actuacin legislativa para su adecuada configuracin.

Como ha referido el Tribunal Constitucional:
[L]os derechos fundamentales cuya configuracin requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido pe r se inmediatamente exi gi ble a los pod eres pbl icos, pue s una interpr etacin en ese sentido ser a contraria al pr incipi o de fuerz a normativa de la Constitucin. Lo
ni co qu e ello impl ica es que , en tales supue stos, la ley se convi erte en
un requi sito sine qua non pa ra la culminacin de la delimitacin concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental ( 3 1 9 ) .
De este modo, los derechos de configuracin legal no supeditan de manera completa su eficacia a la existencia de una ley, toda vez que ello nos
devol ve r a a la poc a en que la ley, pa ra todos los efectos, era el centro de
pr oduccin normativa , y la ni ca fuente de obliga ciones pa ra el pode r p blico. P or ello, al ser la Constitucin una norma j ur dico- pol tica directamente vi nculante, ge nera obliga ciones inmediatas, cuyo incumpl imiento
ge nerar las consecuencias que sean necesarias.
E n todo caso, el j usticiable no es el que debiera ser pe rj udicado por
la inaccin estatal de legi slar sobre algn derecho fundamental pa rticular.
E sto es, sobre todo en el marco de un pr oceso constitucional, ser a arbitrario no reconocer el derecho fundamental de un titular ni camente por que
no exi ste una norma de rango lega l que lo ampa re, toda ve z que ello ge nerar a que el demandante deba sufrir las consecuencias de la falta de expe dicin, por pa rte del E stado, de alguna dispos icin que ga rantice el contenido constitucionalmente pr otegi do de un derecho fundamental. S i esa fuera
la postura asumida, los derechos tendran eficacia cuando as lo desee el legi slador, lo cual constituye una afrenta a los pos tulados esenciales del E stado Constitucional de D erecho.
La determinacin de si un derecho fundamental requiere o no de config uraci n leg al p resenta v arios sup uestos. P or ej emp lo, el Tribunal Constitucional ha identificado que el derecho a la pensin es un derecho de configuracin lega l por cuanto se requi ere que , pa ra tu pr oteccin, el demandante
haya cumpl ido los requi sitos pr evi amente establecidos en la ley. E n efecto,
el Tribunal ha sostenido que : [ L] a recurrente solo pue de ser titular del derecho pr esuntamente afectado siempr e que haya cumpl ido con los requi sitos lega les indicados en el D ecreto Ley N 190
pa ra acceder a una pe nsin derivada, en su caso de viudez, lo cual no se verifica en autos. Por lo
( 319)
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diente N 0147-
191
205-
P A / TC, p
rr. 12.
tanto, la demandante carece de titularidad p ara incoar este p roceso, de modo

que su pr etensin de be ser desestimada ( 3 2 0 ) .
D el mismo modo, el Tribunal ha estimado que el derecho a la instancia plural es un derecho de configuracin legal, por cuanto es el legislador
el que determinar la creacin de los recursos pr ocesales y los requi sitos
pa ra su admisin. D e modo que la afectacin de este derecho fundamental
reque rir apr eciar la falta de impl ementacin de una instancia pr ocesal, o
que la misma no es efectiva pa ra resolve r alguna pr etensin pl anteada. P or
ello, los supue stos pa ra que se vul nere este derecho se relacionan pr incipa lmente a la falta de diseo de una estructura pr ocesal que cautele la pl uralidad de instancias. E l Tribunal ha mencionado que [ e] l derecho a la instancia plural es un derecho fundamental de configuracin legal, es decir,
corresponde al legi slador el crear los recursos pr ocesales estableciendo los
requi sitos que se debe cumpl ir pa ra que estos sean admitidos, adem s de
prefigurar el procedimiento que se deba seguir( 3 2 1 ) .
E n todo caso, pe se a lo mencionado por el Tribunal en el E xpe diente
N 0147205P A / TC, lo cierto es que en otros casos se ha exi gi do la
rp esencia de una ley pa ra pod er dar cumpl imiento al contenido constitucionalmente p rotegi do de un derecho fundamental. E n efecto, el Tribunal ha
indicado que [ t] oda ga rant a institucional como la segur idad social, pa ra
pode r ope rar directamente, a diferencia de un derecho fundamental cl sico, requiere de configuracin legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vi tal pa ra delimitar su contenido pr otegi do ( 3 2 2 ) .
De esta afirmacin se colige que el Tribunal, en determinados casos, ha
reque rido la pr esencia de una ley pa ra brindar pr otecci n a algn derecho
reconocido en la Constitucin. A simismo, el Tribunal p arece contrapone r
a los derechos fundamentales en sentido cl sico con las ga rant as institucionales. Esta contraposicin, sin embargo, no es pacficamente admitida en la doctrina. A s sigui endo a B ao L en, a pode mos mencionar que :
[ L] as g arant as institucionales p ueden q uedar como una categ or a dog m tica q ue expl ica que las Constituciones no solo reconocen derechos
pbl icos subj etivos , sino que tambi n asegur an la pe rvi ve ncia de ciertas instituciones. P ero la contrapos icin derecho fundamental - ga rant a institucional, coherente en la pos icin S chmitt, carece de sentido
cuando, de un lado, los derechos fundamentales abarcan no solo derechos subjetivos, sino tambin garantizan positivamente mbitos
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ediente N 5402ediente N 369-0

ediente N 4617-0
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rr. 5.
de actuacin del particular o aseguran la pervivencia de determinadas organizaciones (por tanto, encierran a su vez garantas institucionales y mandatos al legislador) y, de otro, ambos conceptos
responden a la misma idea, la de erigirse en lmite ltimo a la discrecionalidad poltica del legislador ( el resaltado es del orig inal) ( 3 2 3 ) .
E n efecto, la pos ici n asumida por el Tribunal de desliga r compl etamente la noci n de derecho fundamental y ga rant a institucional adolece de
serios defectos, los cuales incluso han origi nado que el Tribunal reconoz ca que resulta indispe nsable la exi stencia de una norma lega l pa ra que se
pue da reclamar su pr otecci n. E s as que la ga rant a institucional ha pe rdido fuerz a en nuestro derecho constitucional, sobre todo a los mismos desarrollos q ue el pr opi o Tribunal ha efectuado respe cto del contenido esencial y la doble dimensin de los derechos fundamentales( 3 2 4 ) . E n efecto, la
misin que deb a cumpl ir la ga rant a institucional ha que dado compl etamente relega da debido a la dimensin obj etiva de los derechos fundamentales y las ex ige ncias que pr ovi enen desde el derecho internacional de los
derechos humanos.
4. LAS RESTRICCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU JUSTIFICACIN EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
A hora bien, se ha demostrado cm o es que la Constituci n de 193
no
solamente reconoce igua l p roteccin a todas las pe rsonas frente a la ley,
sino que adems justifica que, en ciertas situaciones, se adopten medidas
espe ciales pa ra que se equi p are a gr upos que se han encontrado en una situacin histrica de desigualdad. Sin embargo, no se han especificado los
supue stos en que s resulta v lido que se restrinj an los derechos fundamentales. E n realidad, el pr opi o Tribunal no ha sido claro ni uniforme en relacin con la p osicin que debe asumir en este tema. D e hecho, el Tribunal
pa rte de la p remisa de que los derechos fundamentales supone n un l mite
v lido pa ra el ej ercicio de la pot estad legi slativa . La Constitucin pe ruana, a diferencia de la Ley F undamental de B onn de 194
o la de E spa a de
1978,
no contiene un pr ecep to similar. S in embargo, el Tribunal Constitucional pe ruano ha sostenido que :
( 32)
( 324)
B A O LE N , J os . La distincin entre derecho fundamental y ga rant a institucional en la

Constitucin espa ola . E n: Revista Espaola de Derecho Constitucional. A o 8, N 24, 198,
p. 170.
CA S TI LLO C R D O V A , Luis. P rincipa les consecuencias de la apl icacin del pr incipi o de
la doble dimensin de los derechos fundamentales . E n: Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Corua. N 7, 203, p. 189 y 190.
193
[ L] a v alidez de las leyes q ue reg ulan los derechos fundamentales debe

ser ev aluada teniendo en cuenta la pr eserva cin de su contenido esencial y la existencia del test de razonabilidad que justifique determinadas
restricciones del contenido no esencial y adicional de dichos derechos.
[ E llo] se ubica en la necesidad de una merituacin sustancial que tenga como impe rativo pr eserv ar los derechos fundamentales como ve rdaderas manifestaciones del pr incipi o de digni dad humana ( art culo 1
de la Constitucin) , s egn ha sido expl icado supra ( 3 2 5 ) .
E n realidad, pa rece ser que este criterio del Tribunal resume la pos icin que , de manera pr edominante, ha asumido pa ra eva luar si las restricciones a los derechos fundamentales son o no compa tibles con la Constitucin. E s as q ue, a nive l j urispr udencial, se han desarrollado los pr incipa les
criterios p ara eva luar las restricciones de derechos. La pos icin asumida
p or el Tribunal p uede ser desarrollada de la sig uiente manera: ex iste un contenido esencial de los derechos fundamentales que no pue de ser atacado p or el legi slador ordinario. D icho contenido es la pa rte que pe rmite diferenciar un derecho de otro, y cuya sup resin ge nerar a que no se pue de
ej ercer correctamente. A unado a ese contenido esencial, el Tribunal reconoce que exi ste una esfera no esencial del derecho fundamental, la cual
pue de ser restringi da siempr e y cuando se atienda a criterios de raz onabilidad a fin de justificar dicho acto efectuado por el poder estatal. El desarrollo de estos conceptos se relaciona con las denominados teoras conflictivi stas a las que hicimos referencia, las cuales pa rten de la pr emisa que los
derechos y los bienes reconocidos a nive l constitucional entran en colisin
y correspond e que la autoridad compe tente determine cu l es la que pr eva lece en el caso concreto.
De esta manera, y a fin de entender la posicin asumida por el Tribunal, la expl icacin se divi dir en dos pa rtes: en pr imer luga r, se expl icar lo
que el Tribunal ha entendido por contenido esencial de un derecho fundamental; y, po steriormente, se desarrollar el test de raz onabilidad ( o pr opor cionalidad) al que hiz o alusin el Tribunal pa ra el supue sto del contenido no esencial de los derechos fundamentales.
4.1. El Tribunal Constitucional y la idea del contenido esencial
de los derechos
Como se mencion, exi ste, en la concepc in del Tribunal Constitucional, un contenido que es esencial de un derecho. E ste contenido repr esenta
( 325)
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diente N 05-
194
204 y ot
ros- A I / TC, p
rr. 12.
un l mite infranque able en la activi dad legi slativa , lo cual supone que que da exe nta de cualqui er limitacin por pa rte del pode r pbl ico. E n t rminos
del Tribunal Constitucional:
[ E ] l contenido esencial de un derecho fundamental est constituido
por aque l nc leo m nimo e irreductible que pos ee todo derecho subj etivo reconocido en la Constitucin, que es indisponi ble pa ra el legi slador, debido a que su afectacin supon dr a que el derecho pi erda su
naturalez a y entidad. E n tal sentido, se desatiende o despr otege el contenido esencial de un derecho fundamental cuando este que da sometido a limitaciones que lo hacen impr acticable y lo despoj an de la pr oteccin c onstitucional otorga da ( 3 2 6 ) .
E l Tribunal concibe que este nc leo esencial es de naturalez a indispo nible pa ra el legi slador. D e ah que , si se altera esta sustancia, este acto ser
por s mismo inconstitucional por va ciar de contenido al derecho fundamental, toda ve z que , por las limitaciones impue stas, no es pos ible siqui era identificarlos. En todo caso, tomando en consideracin la anterior definici n q ue efectu el Tribunal, tendr amos q ue este n cleo esencial, en ning n
caso, pue de ser alterado por el legi slador. P or otro lado, aque lla faceta del
derecho que ser a no esencial , podr a ser obj eto de restricciones por pa rte del legi slador, siempr e y cuando las mismas sean raz onables y respe ten
el test de pr opor cionalidad.
E n todo caso, en lo que respe cta al contenido esencial de los derechos
fundamentales, no ha sido de fcil tarea su adecuada identificacin. Y es que
si se toma en cuenta que esta es la pos tura asumida actualmente por el Tribunal, se podr a pe nsar leg timamente que el Tribunal no ha tenido mayores inconve nientes p ara delimitar de manera correcta el contenido esencial
del derecho de su pa rte accidental. S in embargo, en la pr ctica, el Tribunal
no ha delimitado de manera definitiva las posiciones iusfundamentales que
deban ser cataloga das como esenciales en el derecho fundamental. I ncluso el pr opi o Tribunal ha utiliz ado indistintamente el concept o del contenido esencial . D e ah que haya sostenido, por ej empl o, que :
[ E ] l derecho de defensa ( . . . ) g arantiz a q ue los j usticiables, en la p roteccin de sus derechos y obliga ciones, cualqui era que sea su naturalez a,
no que den en estado de indefensin. E l contenido esencial del derecho
de defensa que da afectado cuando, en el seno de un pr oceso j udicial,
cualqui era de las pa rtes resulta impe dida, por concretos actos de los
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diente N 0385-
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201
1- P A / TC, p
rr. 3 .
rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces pa ra defender sus derechos e intereses leg timos ( 3 2 7 ) .
D el fallo del Tribunal se pue de deducir que el derecho de defensa tiene como contenido esencial el hecho que la pe rsona no que de en estado de
indefensin. S in embargo, esta es pr ecisamente la vul neracin del derecho
fundamental. E sto es, si se apr ecia que una pe rsona, en el marco de un pr oceso j udicial, ha que dado en estado de indefensin, lo cierto es que se configurara una vulneracin del derecho de defensa. En este punto, catalogarlo como una pa rte esencial del derecho pa reciera m s una herramienta
retr ica que j ur dica, ya que es pr ecisamente este dato el que pe rmite identificar una vulneracin del derecho fundamental. Se parte, pues, de la idea
que la vul neracin de un derecho se asemej a con la inva sin de su contenido esencial. N o se pue de confundir, sin embargo, ambos concept os. S i bien
es cierto toda v ulneracin del contenido esencial de un derecho devi ene en
una vi olacin del mismo, no toda vi olacin de un derecho fundamental devi ene en una afectacin de su contenido esencial.
E n otros casos no se ha delimitado adecuadamente las p osiciones iusfundamentales q ue forman p arte del contenido esencial. P or ej emp lo, el Tribunal ha sostenido que :
[ Q ] ue el contenido esencial de este derecho [ libertad de trabaj o] imlp ica dos aspe ctos: por un lado, el de acceder a un pue sto de trabaj o; y,
por otro, el derecho a no ser despe dido sino por causa j usta. E n el pr imer caso, el derecho al trabaj o supone la adopc in por p arte del E stado de una pol tica orientada a que la pobl acin acceda a un pue sto de
trabaj o; si bien hay que pr ecisar que la satisfaccin de este aspe cto de
este derecho constitucional impl ica un desarrollo pr ogr esivo y segn
las pos ibilidades del E stado. E l segundo aspe cto se trata del derecho al
trabaj o entendido como pr oscripc in de ser despe dido salvo que medie
una motivacin justificada o se indemnice( 3 2 8 ) .
E n este caso, se estim que la libertad del trabaj o ostenta un contenido esencial, el cual se identifica por la posibilidad de acceder a un puesto
de trabaj o y el derecho a no ser despe dido salvo que exi sta una causa j usta. S e podr a entender, en todo caso, que este es efectiva mente el contenido
esencial de la libertad de trabaj o, m s a n si se toma en consideracin que
el Tribunal, al pa recer, ha diferenciado ese concept o de relacionado con el
contenido constitucionalmente pr otegi do de la libertad del trabaj o, la cual,
( 327)
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exp
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201-
P H C/ TC, p rr. 2.
A A / TC, p rr. 30.
segn el Tribunal, se encuentra compue sta por el derecho a la libertad de

trabaj o comp rende el derecho de todo trabaj ador de seg uir su voc acin y
dedicarse a la activi dad que mej or responda a sus expe ctativa s, a la libre
eleccin del trabaj o, a la libertad de acept ar, o no, un trabaj o, y a la libertad de cambiar de empl eo ( 3 2 9 ) .
S e podr a deducir q ue, pa ra el Tribunal, el contenido constitucionalmente pr oteg ido de la libertad del trabaj o abarca pos ibilidades distintas
como la pos ibilidad de toda pe rsona de segui r su voc acin y la libertad de
acept ar o no un trabaj o. E n todo caso, no ser an pa rte del contenido esencial dentro de los t rminos desarrollados por la pr opi a j urispr udencia del
Tribunal Constitucional, lo cual facultara a que el legislador pueda justificar restricciones a estas pos iciones iusfundamentales, mientras que la po sibilidad de acceder a un empl eo, o el hecho de no ser pr iva do de un trabaj o salvo la exi stencia de causa j usta, no podr an ser alteradas, en ningn
caso, por el legi slador.
En realidad, desde el punto de vista metodolgico, se habra identificado un contenido esencial y se le habr a diferenciado de cualqui er vul neracin del derecho, a diferencia de lo que hab a ocurrido con el derecho a
la defensa. N o obstante ello, no que dan claras las raz ones que impul san al
Tribunal a sostener que la libertad de una pe rsona pa ra acceder a un pue sto
de trabaj o pu eda ser fundamental, mientras que el derecho a la libre eleccin de un pue sto laboral no lo sea, pe se a que ambas po siciones iusfundamental son releva ntes pa ra la realiz acin de la libertad del trabaj o.
E n otras situaciones, p or el contrario, la formulaci n del contenido
esencial de un derecho fundamental ha sido demasiado ambigua . E n efecto, el Tribunal ha sostenido que el contenido esencial del derecho a la integr idad pe rsonal, tanto en lo que respe cta al mbito f sico como en lo que
atae al mbito espi ritual y ps qui co de la pe rsona, transita entre aque llos
atributos que constituyen la esencia m nima impe rturbable en la esfera subj etiva del indivi duo ( .) ( 3 3 0 ) . E n este caso el Tribunal no apor ta elementos
que pe rmitan deducir en qu supue stos se afecta esa esencia m nima del
derecho a la integr idad pe rsonal. P odr a pe nsarse, sin embargo, que el Tribunal ha hecho referencia a los casos en que se pr esentan torturas u otros
tratos o pe nas crueles, i nhumanas, o de gr adantes.
S in embargo, los pr opi os tribunales de j usticia han tenido inconve nientes para identificar en qu casos se presenta una tortura y en qu casos una
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diente N 4058diente N 157-0
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1- P A / TC, p rr. 4 .
vul neracin al derecho a la integr idad pe rsonal. A unque algunos orga nismos internacionales hayan aportado elementos para clarificar esta situacin ( 3 3 1 ) , lo cierto es que la determinacin sobre la exi stencia de un caso de
tortura se realiz a caso por caso y no de manera abstracta.
S in pe rj uicio de lo expue sto, lo cierto es que el Tribunal ha empl eado
la teora del contenido esencial con el propsito de clarificar qu aspectos
del derecho fundamental merecen pr oteccin en la v a constitucional y cu les, p or ej emp lo, en los pr ocesos contencioso- administrativos . E l Tribunal,
por ej empl o, luego de determinar los aspe ctos que deb an ser tutelados por
el derecho a la pe nsin ( 3 3 2 ) , s ostuvo que :
( 31)
( 32)
La Corte I nteramericana de D erechos H umanos ha sea lado que : los elementos constitutivos
de la tortura son los sigui entes: a) un acto intencional; b) que cause seve ros sufrimientos f sicos
o mentales, y c) que se cometa con determinado fin o propsito. Ver: Corte Interamericana
de D erechos H umanos. Caso B ueno A lve s vs . A rge ntina. S entencia del 1 1 de mayo de 207,
p rr. 79.
Tambi n ha pr ecisado, en el p rrafo 83 de la referida sentencia, que al apr eciar la
severidad del sufrimiento padecido, la Corte debe tomar en cuenta las circunstancias especficas
de cada caso, teniendo en cuenta factores endgenos y exgenos. Los primeros se refieren a las
caracter sticas del trato, tales como la duracin, el m todo utiliz ado o el modo en que fueron
infligidos los padecimientos, as como los efectos fsicos y mentales que estos tienden a causar.
Los segundos remiten a las condiciones de la pe rsona que pa dece dichos sufrimientos, entre
ellos la edad, e l sexo, e l estado de salud, a s como toda otra circunstancia pe rsonal .
E n el caso A nicama, el Tribunal mencion que forman pa rte del contenido esencial del derecho
a la pe nsi n los sigui entes aspe ctos:
a) E n p rimer t rmino, forman p arte del contenido esencial directamente p roteg ido p or el
derecho fundamental a la pe nsin, las dispo siciones lega les que establecen los requi sitos
del libre acceso al sistema de segur idad social consustanciales a la activi dad laboral pbl ica
o pr iva da, depe ndiente o indepe ndiente, y que pe rmite dar inicio al pe riodo de apor taciones
al S istema N acional de P ensiones. P or tal motivo, ser n obj eto de pr oteccin por v a del
amp aro los sup uestos en los q ue habiendo el demandante cump lido dichos req uisitos leg ales
se le niegue el acceso al sistema de segur idad social.
b) E n segundo luga r, forma pa rte del contenido esencial directamente pr otegi do por el derecho
fundamental a la p ensin, las dispos iciones lega les que establecen los requi sitos pa ra la
obtencin de un derecho a la pe nsin. A s , ser obj eto de pr oteccin en la v a de ampa ro los
sup uestos en los q ue, p resentada la conting encia, se denieg ue a una p ersona el reconocimiento
de una pe nsin de j ubilacin o cesant a, a p esar de haber cumpl ido los requi sitos lega les
pa ra obtenerla ( edad reque rida y determinados aos de apor tacin) , o de una pe nsin de
inva lidez , pr esentados los supue stos pr evi stos en la ley que determinan su pr ocedencia.
Tal como ha tenido opor tunidad de pr ecisar la Corte Constitucional colombiana, en criterio
que este Colegi do compa rte, el derecho a la pe nsin adqui ere el car cter de fundamental
cuando a su desconocimiento sigue la v ulneracin o la amenaz a de derechos o pr incipi os
de esa categor a y su pr oteccin resulta indispe nsable trat ndose de la solicitud de pa go
opor tuno de las pe nsiones reconocidas, ya qu e la pe nsin gua rda una estrecha relacin con
el trabaj o, pr incipi o fundante del E stado S ocial de D erecho, por deriva r de una relacin
laboral y constituir una espe cie de salario diferido al que se accede pr evi o el cumpl imiento
de las ex ig encias leg ales . ( Cfr. Corte Constitucional colombiana. S ala Tercera de R ev isi n.
S entencia T- 608 de
l 13 de novi embre de 196. M
.P . D r. E duardo Cifuentes M uoz ) .
c) P or otra pa rte, dado que , como que d dicho, el derecho fundamental a la pe nsin tiene una
estrecha relacin con el derecho a una vi da acorde con el pr incipi o- derecho de dig nidad, es
198
[ L] a v a idne a pa ra dilucidar los asuntos pe nsionarios que no ve rsen

sobre el contenido directamente pr otegi do por el derecho fundamental
a la pe nsin, es el pr oceso contencioso- administrativo. E n efecto, en
tanto que es la A dministraci n P bl ica la encarga da de efectuar el otorgamiento de las pensiones especficas una vez cumplidos los requisitos
decir, con la trascendencia vi tal pr opi a de una dimensin sustancial de la vi da, antes que una
dimensin meramente exi stencial o formal, forman pa rte de su contenido esencial aque llas
pr etensiones mediante las cuales se busque pr eserva r el derecho concreto a un m nimo
vi tal , es decir, aque lla por cin de ingr esos indispe nsable e insustituible p ara atender las
necesidades b sicas y pe rmitir as una subsistencia digna de la pe rsona y de su familia; sin
un ingr eso adecuado a ese m nimo no es po sible asumir los ga stos m s elementales ( .)
en forma tal que su ausencia atenta en forma gr ave y directa contra la digni dad humana
( Cfr. Corte Constitucional colombiana. S ala Q uinta de R evi sin. S entencia T- 10
del 9 de
diciembre de 19. M
.P . J os G regor io H ern ndez G alindo) .
E n tal sentido, en los sup uestos en los q ue se p retenda v entilar en sede constitucional
pr etensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pe nsin que debe conceder el
sistema previsional pblico o privado, sino con su especfico monto, ello solo ser procedente
cuando se encuentre compr ometido el derecho al m nimo vi tal.
P or ello, tomando como referente obj etivo que el monto m s alto de lo q ue en nuestro
ordenamiento p rev isional es denominado p ensi n m nima , asciende a S / . 4 1 5 , 0 0
( D ispo sicin Transitoria de la Ley N 2761
e inciso 1 de la Cuarta D ispos icin Transitoria
de la Ley N 2 8 4 4 9 ) , el Tribunal Constitucional considera q ue, p rima facie, cualq uier p ersona
que sea titular de una pr estacin que sea igua l o supe rior a dicho monto, deber acudir a la
v a j udicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos exi stentes
en relacin a la suma especfica de la prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar
de pe rcibir una pe nsin o renta supe rior, por las obj etiva s circunstancias del caso, resulte
urgente su verificacin a efectos de evitar consecuencias irreparables (v. gr. los supuestos
acreditados de gr ave s estados de salud) .
d) A simismo, aun cuando, pr ima facie, las pe nsiones de vi udez , orfandad y ascendientes, no
forman pa rte del contenido esencial del derecho fundamental a la pe nsin, en la medida
de que el acceso a las pr estaciones pe nsionarias s lo es, son suscept ibles de pr oteccin a
trav s del ampa ro los supue stos en los que se deniegue el otorga miento de una pe nsin de
sobrevi ve ncia, a pe sar de cumpl ir con los req uisitos lega les pa ra obtenerla.
e) E n tanto el va lor de igua ldad material informa directamente el derecho fundamental a la
p ensi n, las afectaciones al derecho a la ig ualdad como consecuencia del distinto tratamiento
( en la ley o en la ap licaci n de la ley) q ue dicho sistema disp ense a p ersonas q ue se encuentran
en situaci n id ntica o sustancialmente an log a, ser n suscep tibles de ser p roteg idos mediante
el pr oceso de ampa ro, s iempr e que el t rmino de compa racin pr opue sto resulte v lido.
E n efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igua ldad se encontrar
afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el
referido tratamiento dis mil en el libre acceso a pr estaciones pe nsionarias.
f) A dicionalmente, es pr eciso tener en cuenta que pa ra que que pa un pr onunciamiento de
m rito en los pr ocesos de ampa ro, la titularidad del derecho subj etivo concreto de que
se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en
el pr oceso de ampa ro no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros,
sino solo se restablece su ej ercicio. E llo sup one, como es obvi o, que qui en solicita tutela
en esta v a m nimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo
restablecimiento invoc a, en tanto que este requi sito constituye un pr esupue sto pr ocesal,
a lo que se suma la exi ge ncia de tener que demostrar la exi stencia del acto [ u omisin]
cuestionado . ( S TC E xp. N
0976201A A / TC, f undamento 3) .
199
p rev istos en la ley, es el p roceso contencioso- administrativ o la v a orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subj etivos ( 3 3 3 ) .
P or ello, se pue de colegi r que , en el caso del derecho a la pe nsin, el
Tribunal emple la doctrina del contenido esencial con fines procesales,
ya que le permitira identificar los supuestos que deben ser litigados en los
pr ocesos j udiciales ordinarios y los que corresponde r ser admitidos en la
j usticia constitucional. E n realidad, se trata de la sentencia que m s se ha
apr oxi mado a la labor de delimitar el contenido esencial de un derecho fundamental, por ms que esta labor haya sido emprendida con fines procesales.
La determinacin de este contenido, en todo caso, no debera petrificarse e impe dir alguna pos ible mutacin, toda ve z que , pa rticularmente en
el caso del ej ercicio de los derechos fundamentales, la ev olucin de sus po siciones internas no suele evol ucionar de manera pa ralela con los ava nces
en el campo del derecho. E llo, en efecto, supone que la teor a del contenido esencial, si bien se muestra como una herramienta contundente pa ra
identificar las reas inmunes a la labor legislativa, deben ser lo suficientemente flexibles como para evitar que las clusulas queden petrificadas y
se impi da, de esta manera, la labor de interpr etacin j udicial frente a algn
nuevo s upue sto.
4.2. La preeminencia de la teora conflictivista en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
E xpus imos anteriormente q ue el Tribunal Constitucional pa rte de la
concepc in q ue es pos ible disgr ega r un derecho fundamental. D e este
modo, en el cap tulo anterior adve rtimos que el Tribunal estima que exi sten mbitos de un derecho q ue no son de libre disponi bilidad por el legi slador. E s m s, cualqui er va riacin e interpr etacin origi na que el accionar
del legi slador sea considerado como contrario a la Constitucin por va ciar de contenido al derecho fundamental en cuestin.
P or otro lado, se pod a colegi r de la j urispr udencia del S upr emo I nt rpr ete de la Constitucin que exi st a un contenido no esencial pr esente en
el derecho, el cual s pod a ser obj eto de inj erencias o limitaciones por pa rte
del legi slador. E n estos casos, el Tribunal ha estimado qu e, si bien es cierto
el legi slador no goz a de entera discrecionalidad pa ra la limitacin del derecho, s se encuentra en el deber de justificar su decisin. En estos casos,
la justificacin encuentra su procedimiento en la aplicacin del principio
( 3)
xpe
diente N 147-
200
205-
P A / TC, p
rr. 51.
de pr opor cionalidad, instrumento hermen utico que pe rmite dotar de contenido a los derechos y pr incipi os consagr ados en la Constitucin. E xa minemos, pues, la naturaleza y los fines que tiene el referido test.
4.3. El test de proporcionalidad y el artculo 200 de la Constitucin
como criterio de restriccin
E l art culo 20
de la Constitucin,
tucionales, di spone que :
el cual regul a los pr ocesos consti-
[ C] uando se interp onen acciones de esta naturalez a en relaci n con derechos restringi dos o suspe ndidos, el r ga no j urisdiccional compe tente exa mina la raz onabilidad y la pr opor cionalidad del acto restrictivo .
La Constituci n pe ruana, de este modo, aunque reconoce el pr incipi o
de pr opor cionalidad, lo cierto es que , segn la vol untad del constituyente, reduce su mbito de apl icacin solamente pa ra los casos relacionados
con los derechos suspe ndidos o restringi dos en el contex to de un estado de
emerge ncia o de sitio. S in embargo, ello no ha sido un impe dimento pa ra
que el S upr emo I nt rpr ete del text o constitucional utilice esta herramienta
pa ra exa minar si es que una restriccin de un derecho fundamental resulta
o no lesiva de su mbito pr otegi do. E s as que ha indicado que :
[A] fin de determinar si es que las restricciones establecidas por la norma son raz onables, y por ende constitucionales, es ya usual en la pr ctica j urispr udencial de este Tribunal apl icar el test de pr opor cionalidad.
Como ya es conocido este test est conformado por tres subcriterios. E l
p rimero es el de idoneidad, q ue establece q ue toda inj erencia en los derechos fundamentales debe ser idne a pa ra fomentar un obj etivo constitucionalmente leg timo, es decir, que exi sta una relacin de medio a
fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se pe rsigue alcanz ar con aque l. E n cuanto al subcriterio de necesidad, impone adopt ar, entre las dive rsas alternativa s exi stentes pa ra
alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el
derecho qu e se limita; como tal, pr esupone la exi stencia de una dive rsidad de alternativas, todas aptas para conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida aquella que genera menos afliccin sobre el derecho
fundamental. U na medida ser innecesaria o no satisfar este segun do subcriterio cuando la adopcin de un determinado medio significa, o
importa, un sacrificio desmesurado o manifiestamente innecesario, del
derecho limitado. Por ltimo, en lo que se refiere al subcriterio de proporcionalidad en sentido estricto, aqu rige la ley de la ponde racin,
segn la cual cuanto mayor es el gr ado de la no satisfaccin o de la
201
afectacin de un pr incipi o, tanto mayor tiene que ser la impor tancia de

la satisfaccin del otro ( 3 3 4 ) [ S TC E x p. N 235204A A , fundamento 6] .
E ste pr incipi o de pr opor cionalidad repr esenta la ve rsi n j ur dica del
ptimo de Pareto, segn el cual es imposible beneficiar a todas las personas sin que exi sta un cierto gr ado de pe rj uicio a otras( 3 3 5 ) . E ste concept o,
trasladado al mbito constitucional, pr esupone que se estime que los derechos fundamentales ( o los bienes de releva ncia constitucional) se encuentran en una permanente zona de conflicto o de tensin. En efecto, el principio de proporcionalidad lleva consigo la idea de conflicto entre derechos,
toda ve z que , a trav s e un p rocedimiento escalonado, se intenta determinar cu l debe pr eva lecer en el caso en concreto. A simismo, como sostiene,
el activo que ha sabido exp lotar bien el pr incipi o de pr opor cionalidad se
relaciona con que siempr e analiz a cada caso en concreto, por lo que los hechos y los derechos siempr e son colocados en balanz as que son diferentes
pa ra determinar cu les pr eva lecen en las controve rsias constitucionales( 3 3 6 ) .
E l Tribunal Constitucional p eruano no ha sido aj eno a la utiliz acin de
este pr incipi o. S in embargo, la j urispr udencia constitucional no ha deslindado la autonom a concept ual de la pr opor cionalidad de t rminos como la
raz onabilidad o la interdicci n de la arbitrariedad. D e hecho, el Tribunal ha
sea lado que : [ p] ara llega r a una decisin sobre la materia, resultar pe rtinente estudiar la proporcionalidad y razonabilidad de la sanci n adop tada
por la Comisin D iscipl inaria. E stos pr incipi os se encuentran reconocidos
en los art culos 3, 43 y 20
de la Constitucin y servi r pa ra determinar si
la decisin adopt ada se encuentra aj ustada a D erecho ( 3 3 7 ) ( el resaltado no
es del origi nal) . E n este caso, el Tribunal no distingue con claridad qu impl ica el pr incipi o de raz onabilidad , ya que , en relacin con la pr opor cionalidad, s sostiene que est estructurado por tres subpr incipi os ( .) . E sto
supone que el Tribunal deber eva luar todas las pos ibilidades f cticas ( idoneidad y necesidad) , a efectos de determinar si, efectiva mente, en el pl ano
de los hechos, no exi st a otra pos ibilidad menos lesiva pa ra los derechos en
j uego que la decisin a dopt a ( 3 3 8 ) .
( 34)
( 35)
( 36)
( 37)
( 38)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0316201 1- A A / TC, p rr. 19.
F O LE Y , B rian. The pr opor tionality test: P resent P roblems . E n: Judicial Studies Institute
Journal. N 1, 208, p. 70.
S CH LI N K , B ernhard. Proportionality in Constitutional Law: Why everywhere but here? Duke
Journal of Comparative & International Law. V olumen 2, 201, p. 302.
202
La j urispr udencia actual del Tribunal Constitucional, al decantarse por

la aplicacin del test de proporcionalidad, es marcadamente conflictivista . E n efecto, el test de pr opor cionalidad es una herramienta metodolgi ca que , a nive l j udicial, pe rmite dotar de los pr ocedimientos necesarios a
un j uez pa ra que determine qu derecho o bien constitucional pr eva lece en
el debate en concreto. En casi todos los casos, el Tribunal ha identificado
los derechos o bienes que se encuentran en una supue sta situacin de conflicto para luego despus examinar, en virtud de las circunstancias fcticas
y j ur dicas, c ual debe ser tomado en cuenta.
P or ej empl o, el Tribunal Constitucional suele evi dencia esta situacin
de tensin de derechos esencialmente en la l tima fase del test, esto es, en
la pr op orcionalidad en sentido estricto. E s as que , en la sentencia sobre la
Ley A ntitabaco, e l Tribunal sostuvo que :
[ D ] ado que las pr ohibiciones de crear espa cios pbl icos cerrados solo
p ara fumadores, y de fumar en las reas abiertas de los establecimientos
dedicados a la educacin que sean solo pa ra adultos, restringe n solo en
menor gr ado los derechos fundamentales al libre desarrollo de la pe rsonalidad, a la libre iniciativ a pr iva da y a la libertad de empr esa, y, en
contrapo sicin a ello, alcanz an en un nive l altamente satisfactorio la
pr oteccin del derecho fundamental a la salud ( .) [ por lo que ] el Tribunal Constitucional considera que tales pr ohibiciones supe ran el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto y resultan, en definitiva , c onstitucionales( 3 3 9 ) .
S e advi erte, pue s, qu e la pos icin fundamental del Tribunal pa ra analiz ar si determinadas pr ohibiciones resultan o no pr opor cionales se deriva
de establecer los gr ados de restriccin y satisfaccin de los derechos invo lucrados. E sta labor se efecta en el subpr incipi o de pr opor cionalidad en
sentido estricto o pon deraci n, que repr esenta el momento estelar donde se
advierte una nocin o concepcin conflictivista entre los derechos fundamentales. E n una l nea similar, e l Tribunal ha sostenido que :
[ A ] pl icada, pue s, la ley de ponderacin al caso, el Tribunal es de
opi nin que siendo grave la intensidad de la interve ncin en el derecho a la pr omocin o ascenso en el empl eo en igua ldad de condiciones, y dbil el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional ( la idoneidad del S ervi cio D ipl om tico) , el trato realiz ado por
el pr imer p rrafo de la Tercera D ispos icin Compl ementaria, F inal y
Transitoria de la Ley N 29318 es excesivo y, por tanto, injustificado,
( 39)
xpe
diente N 032-
203
201-
P I / TC, p rr. 14.
op r lo que deber a declararse su inconstitucionalidad

pe rtenece al origi nal) .
(3 4 0 )
( el resaltado
D e manera similar al caso anterior, el Tribunal constata en el caso de

la Ley de S ervi cio D ipl om tico que se debe adve rtir si es que los costos de
la interve ncin en un derecho ( pr omoci n o ascenso en el empl eo en condiciones de igualdad) logran superar a los beneficios en cuanto a la realizacin de otro pr incipi o ( la idoneidad del servi cio dipl om tico) , lo que ge nerar a que se declare la inconstitucionalidad de la ley que limita el goc e de
ese derecho de manera despr opor cionada. S e pa rte, as , de la idea segn la
cual corresponde a los tribunales de j usticia determinar no tanto si el derecho fundamental es o no correctamente ej ercido m s que determinar cual
pe sa m s o cual ha resultado ve ncedor de la contienda constitucional.
Esta posicin, en relacin con concebir la existencia de conflictos entre derechos, no ha sido pacficamente aceptada. Cierto sector de la doctrina, como indicamos anteriormente, p lantea la ex istencia de falsos
conflictos( 3 4 1 ) entre derechos, lo cual sup one que , en la mayor a de casos,
la nica labor que tiene que realizar el juez es identificar cul derecho o
bien ha sido correctamente ej ercido, desechando as , la tutela j urisdiccional del inter s de la otra pa rte. E sta pos icin, aunque de manera muy ambigua , en alg una ocasin tambi n ha sido empl eada por el Tribunal Constitucional, e l cual ha sea lado que :
[ C] onsidera que , solo en apa riencia, en el caso de autos se pr esenta
un conflicto entre dos derechos constitucionales (el derecho a la buena
reput acin y las libertades informativa s) que debe ser resuelto conforme a la t cnica de la ponde racin de bienes, derechos e intereses constitucionalmente pr otegi dos, esto es, aque lla segn la cual ha de pr estarse una m s intensa tutela a la libertad de informacin si, en el caso,
la informacin propalada tiene significacin pblica, no se sustenta en
expr esiones desmedidas o lesiva s a la digni dad de las pe rsonas o, pe se
a ser falsa ( .) ( 3 4 2 ) .
E n este caso, curiosamente, el Tribunal admite q ue solo en ap ariencia
existe un conflicto entre los derechos a la buena reputacin y las libertades
( 340)
( 341)
( 342)
Como refiere Smet, el conflicto [de derechos] ante la Corte no podra ser genuino, por lo que
podra ser llamado falso conflicto. Este es el caso en el que el conflicto prima facie es simplemente
el resultado de la manera en que se presenta el caso, y un enfoque alternativo para el conflicto
pe rmitir a una solucin que dej e a ambos derechos humanos en una situaci n compl etamente
intacta . V er: S M E T, S tij n. F reedom of E x p ression and the R ig ht of R ep utation: H uman R ig hts
in conflict. En: American University International Law Review. N 26, 201, p. 18.
204
informativas. Ello demostrara que las de tcnicas de solucin de conflictos entre derechos fundamentales no deber an ser empl eadas, ya que lo que
esencialmente le correspondera al juzgador sera determinar o identificar
qu derecho fundamental o bien constitucional ha sido correctamente ej ercido y cual no. S in embargo , en el referido caso el Tribunal, pe se a determinar que el conflicto se presentaba en apariencia, termina sealando
que la forma de resolve r el caso es a trav s de la ponde racin, esto es, por
medio de la determinacin de qu derecho pe sa m s en el caso pa rticular. Esta afirmacin pondra en evidencia una contradiccin, toda vez que
el Tribunal, pese a admitir que el conflicto es solo aparente, luego admite
que tiene que analiz ar, a trav s de la ponde racin, qu derecho merece tutela constitucional.
O tro dato releva nte de esta sentencia es q ue el Tribunal admite la pos ibilidad de admitir una tutela m s intensa a las libertades comunicativa s
si es que se comprueba que tienen significacin pblica. Ello supone que,
en ciertos casos, debe ope rar una suerte de ponde racin o j erarqui z acin
abstracta, a travs de la cual es posible identificar, en principio, derechos
fundamentales que merecen una espe cial pr oteccin por pa rte del E stado.
5. MECANISMOS DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIN DE 1993
H asta este momento se han exa minado los pr incipa les apor tes de la j urisp rudencia del Tribunal Constitucional p ara una adecuada comp rensi n de
lo que repr esentan los derechos fundamentales en el ordenamiento j ur dico
p eruano. A hora bien, no solamente los derechos fundamentales son p roteg idos desde un aspe cto, por decirlo de alguna manera, sustancial . Tambi n
la Constitucin ha disea do mecanismos y pr ocedimientos pa ra la adecuada pr oteccin de estos derechos. Y es que los derechos fundamentales se
conciben actualmente, desde una dimensin pr estacional, como derechos
que demandan pa ra su pr oteccin determinadas normas de orga niz acin y
pr ocedimiento, lo cual impl ica que exi stan, por ej empl o, pr ocedimientos
j udiciales y administrativos que cautelen estos derechos, la orga niz acin
en sentido estricto del pode r pbl ico pa ra su adecuada ga rant a, e incluso
ciertas compe tencias de D erecho P riva do( 3 4 3 ) . E n el caso de la Constitucin
pe ruana de 193,
exi sten div ersas instituciones y pr ocedimientos que pe rmiten la adecuada pr otecci n de los derechos fundamentales.
( 34)
H I E R R O , Liborio. Los derechos econ micos- sociales y el p rincip io de ig ualdad en la teor a de

los derechos de R obert A lex y . E n: Doxa. Cuadernos de F ilosof a del D erecho de la U niv ersidad
de A licante. N 30, 207, p. 265.
205
5.1. Los procesos constitucionales en la Constitucin de 1993 y su relevancia en la proteccin de los derechos fundamentales
N o corresponde , y no es pr ops ito del pr esente libro, hacer referencia a todos y cada uno de los pr ocesos constitucionales reconocidos en la
Constitucin y en el Cdi go P rocesal Constitucional, as como los supue stos de su admisin. P or ahora, basta mencionar que el p rincipa l mecanismo que reconoce la Constitucin, a nive l pr ocedimental, pa ra la adecuada
tutela de los derechos fundamentales se relaciona con el reconocimiento de
estos pr ocesos constitucionales.
La Constituci n de 193,
pr ocesos constitucionales:
1.
en su art culo 20,
reconoce los sigui entes
La accin de h beas corpus , que pr ocede ante el hecho u omisin, por

p arte de cualq uier autoridad, funcionario o p ersona, q ue v ulnera o amenaz a la libertad indivi dual o los derechos constitucionales conexos .
2.
La accin de ampa ro, que pr ocede contra el hecho u omisin, por pa rte de cualqui er autoridad, funcionario o pe rsona, que vul nera o amenaz a los dem s derechos reconocidos por la Constitucin, con exc ep cin de los sea lados en el inciso sigui ente. N o pr ocede contra normas
lega les ni contra resoluciones j udiciales emanadas de pr ocedimiento
regul ar.
4.
3.
La accin de h beas data, que pr ocede contra el hecho u omisin, por

p arte de cualq uier autoridad, funcionario o p ersona, q ue v ulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5) y 6) de la
Constitucin.
La acci n de inconstitucionalidad, que pr ocede contra las normas que
tienen rango de ley: leyes, decretos legi slativos , decretos de urge ncia,
tratados, regl amentos del Congr eso, normas regi onales de car cter ge neral y ordenanz as municip ales que contrave nga n la Constitucin en
la forma o en el fondo.
6.
5. La accin popul ar, que pr ocede, por infraccin de la Constitucin y de

la ley, contra los regl amentos, normas administrativa s y resoluciones
y decretos de car cter ge neral, cualqui era sea la autoridad de la que
emanen.
La accin de cumpl imiento, que pr ocede contra cualqui er autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma lega l o un acto administrativo, s in pe rj uicio de las respo nsabilidades de ley.
206
D e conformidad con el Cd igo P rocesal Constitucional, estos pr ocesos constitucionales tienen una doble finalidad: por un lado, la proteccin
de los derechos fundamentales, y, por el otro, la ga rant a de la supr emac a
normativa de la Constitucin. D el mismo modo, el Tribunal Constitucional
ha mencionado en j urispr udencia constante que : [ E ] l j uez constitucional
no debe realiz ar una interpr etacin y apl icacin de las dispos iciones pe rtinentes de manera formalista o ritualista, ya que la finalidad esencial de
los pr ocesos constitucionales es ga rantiz ar la pr imac a de la Constitucin
y la vi ge ncia efectiva de los derechos constitucionales ( 3 4 4 ) . A hora bien, se
suele divi dir a los pr ocesos constitucionales en pr ocesos constitucionales
de la libertad y los pr ocesos constitucionales org nicos( 3 4 5 ) . Esta clasificacin ser a, en pr incipi o, compa tible con el Cdi go P rocesal Constitucional.
En efecto, la estructura del Cdigo promueve la clasificacin de los
pr ocesos constitucionales. P or ello, no sorpr ende que en el T tulo I del C digo, relacionado a las dispos icin es ge nerales de los pr ocesos de h beas
corpus , ampa ro, habeas data y cumpl imiento, se mencione que : [ L] os pr ocesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los
derechos constitucionales, reponi endo las cosas al estado anterior a la vi olacin o amenaz a de vi olacin de un derecho constitucional, o disponi endo el cumpl imiento de un mandato lega l o de un acto administrativo . E l
pr opi o Tribunal Constitucional ha sostenido que : [ L] os pr ocesos constitucionales de la libertad ( entre los que se encuentra el h beas corpus ) , tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la vi olacin o amenaz a de vi olacin de un derecho
constitucional, o disp oniendo el cumpl imiento de un mandato lega l o de un
acto administrativo ( 3 4 6 ) .
D e otro lado, el t tulo V I del Cdi go, q ue reconoce los pr ocesos de
accin popul ar e inconstitucionalidad, establece que : D ichos pr ocesos tienen por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra
su j erarqu a normativa . E sta infraccin pue de ser, directa o indirecta, de car cter total o pa rcial, y tanto por la forma como por el fondo . E l Tribunal
tambi n ha sostenido q ue: [ E ] n los casos de los p rocesos de acci n p op ular
e inconstitucionalidad su finalidad es la defensa de la Constitucin frente a
( 34)
( 345)
( 346)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0251201Q / TC, p rr. 6.

Como sostiene S ag s, la j urisdiccin constitucional de la libertad ( sigui endo la expr esin de
Mauro Cappelletti), nuclea a aquellos procedimientos destinados a afianzar los derechos humanos
fundamentales, emerge ntes del text o constitucional expr esa o t citamente ( .) . La j urisdiccin
constitucional orgnica alude a la solucin de conflictos entre los rganos del Poder (v. gr.,
conflictos de poderes entre el Ejecutivo, Legislativo o Judicial). S A G S , N stor P edro.
Derecho Procesal Constitucional. Tomo I , E ditorial A strea, B uenos A ires, 192, p. 15.
207
infracciones contra su j erarqu a normativa ( 3 4 7 ) . Esta supuesta clasificacin

dar a a entender que , por una pa rte, no es misin de los pr ocesos constitucionales de la libertad la defensa de la supr emac a normativa de la Constitucin o que, en todo caso, no es una finalidad de los procesos de inconstitucionalidad o accin popul ar la tutela de los derechos fundamentales. S in
embarg o, el mismo Tribunal no ha sido tan taj ante en esta distincin. E n
efecto, de conformidad con el gua rdi n de la Constitucin:
[ N ] o obstante, aun cuando se trata de un pr oceso fundamentalmente
obj etivo, es decir, un pr oceso en el que se realiz a un j uicio de compa tibilidad abstracta entre 2 fuentes de distinta j erarqu a, ( . ) tambi n tiene una dimensin subjetiva, en la medida que son fines esenciales de
los pr ocesos constitucionales ga rantiz ar la pr imac a de la Constitucin
y la vi ge ncia efectiva de los derechos constitucionales, segn establece el art culo I I del T tulo P reliminar del CP Const. ( 3 4 8 ) .
D el mismo modo, creemos que cuando el Tribunal sustenta, por ej emplo, la figura del amparo contra normas legales, tambin est tutelando
q ue las normas de rang o leg al resp eten la sup remac a de la Constituci n. E n
efecto, siendo los derechos fundamentales pa rte pr imordial en el esque ma
de la Constitucin de 193,
resulta evi dente que una ley que los transgr eda
o va c e de contenido ( en la terminolog a empl eada por el Tribunal) , resulta evi dente que no solo se transgr ede el derecho fundamental como tal,
sino q ue adem s se est vul nerando el text o constitucional, toda ve z que
esos derechos forman pa rte integr ante de la Constitucin . E n todo caso, e l
Tribunal ha supe ditado la apl icacin del ampa ro contra normas lega les a
determinados supue stos, ya que ha sostenido que :
[ L] a p rocedencia de este instrumento p rocesal est sup editada a
q ue la norma leg al a la cual se le imp uta el ag rav io sobre un derecho fundamental se trate de una norma autoaplicativa, operativa o denominada tambin de eficacia inmediata, esto es, aq uella
cuya ap licabilidad no se encuentre suj eta a la realiz aci n de alg n
acto p osterior o a una ev entual reg lamentaci n leg islativ a, en la medida que adquiere su eficacia plena en el mismo momento que entra en v ig encia ( 3 4 9 ) .
D e esta forma, q uiz s no sea conv eniente esq uematiz ar de manera taj ante una clasificacin de los procesos constitucionales, sobre todo atendiendo
( 347)
( 348)
( 349)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 024Tribunal Constitucional del P er. A cumulados E xpe
205A I / TC, p rr. 16.
Tribunal Constitucional del P er. E pex diente N 0615-
208
203A I / TC.
dientes N s 02201
1- P A / TC, p
205-
A I / TC y 021rr. 6 .
a su finalidad. En este punto, lo que resulta fundamental de recordar es que

los pr ocesos constitucionales son esenciales pa ra mantener la supr emac a
normativa de la Constitucin y la adecuada pr oteccin de los derechos contenidos en ella, en el entendido que repr esentan una pi ez a esencial en el
ordenamiento j ur dico. E l Tribunal tambi n ha resaltado la pos icin pr eferente de estos derechos en el ordenamiento j ur dico, toda ve z que ha sostenido que : [ p] artiendo de reconocer una pos icin pr eferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento j ur dico, no resulta raz onable que
en todos los casos, las formas est n por encima del derecho sustancial, desconociendo el va lor de lo real en un pr oceso ( 3 5 0 ) .
5.2. Clusulas normativas de proteccin de los derechos fundamentales
S in pe rj uicio de lo anteriormente expue sto, exi sten dive rsas cl usulas
contenidas en la Constituci n que tutelan, directa o indirectamente, la vi ge ncia de los derechos fundamentales y, de manera correlativa , la supr emac a normativa de la Constitucin.
a) El artculo 45 y la legitimidad del ejercicio del poder pblico
E l art culo 45 del text o constitucional establece que : [ E ] l pode r del
E stado emana del pue blo. Q uienes lo ej ercen lo hacen con las limitaciones y respons abilidades que la Constitucin y las leyes establecen. N ingu na pe rsona, orga niz acin, F uerz a A rmada, P olic a N acional o sector de la
pobl acin pue de arroga rse el ej ercicio de ese pode r. H acerlo constituye rebelin o s edicin .
E l art culo 45 repr esenta un mecanismo de pr oteccin popul ar de la
Constitucin, por cuanto faculta a los ciudadanos a no obedecer a un go bernante que haya asumido el pode r fuera de las circunstancias pr evi stas en
las mismas leyes o la Constitucin. El significado de esta clusula no se extiende solamente a los pode res relacionados con la conduccin del gobi erno, esto es, esencialmente al P oder E j ecutivo. D e hecho, el Tribunal Constitucional ha estimado que la correcta administracin de j usticia a favor de
los j usticiables a trav s, por ej empl o, del debido respe to a la Constitucin
y las leyes pe rmite que se ga rantice un adecuado funcionamiento del P oder J udicial en los t rminos del art culo 45 de la Constitucin ( 3 5 1 ) .
E sta cl usula tambi n ha sido relacionada con la idea de la supr emac a normativ a de la Constitucin. E s as que el Tribunal Constitucional ha
( 350)
( 351)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0569203V er: Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 029-
209
201-
A C/ TC, p rr. 14.

P H C/ TC, p
rr. 9.
mencionado q ue la misma se encuentra recogi da en dos ve rtientes: tanto

aq uella obj etiv a, conforme a la cual la Constituci n p reside el ordenamiento
j ur dico ( art culo 51) , como aque lla subj etiva , en cuyo m rito ningn acto
de los pode res pbl icos ( art culo 45) , como de la colectiv idad ( art culo 38)
pue de vul nerarla v lidamente ( 3 5 2 ) . D e ah que esta cl usula constitucional
fundamente, entre otras cosas, la eficacia tanto horizontal como vertical de
las dispos iciones constitucionales. E n efecto, debido a que el art culo 45
de la Constitucin faculta a que las pe rsonas pue dan desobedecer a un go bernante de facto, se pue de colegi r v lidamente que no nos encontramos
frente a una simpl e conducta pa siva del ciudadano. Todo lo contrario, esa
inactivi dad es una manifestacin de respe to y adherencia al text o constitucional, en cuanto documento b sico pa ra la bs que da de un consenso social. E l Tribunal tambi n ha sostenido que :
[ T] ras los art culos 38, 45, 51, 102,
inciso 2) , 1 18, inciso 1) , y 138
de
la Constitucin, exi ste un mandato de suj ecin de los ciudadanos y r ga nos p blicos a la Constitucin y a todo el ordenamiento j ur dico. D icha sujecin al ordenamiento jurdico, cuando se produce un conflicto, or dinariamente se pr ocesa a trav s del P oder J udicial, en tanto que
tercero impa rcial. D e ah que cuando un tribunal de j usticia emite una
resolucin, y esta adquiere firmeza, con su cumplimiento no solo se
resuelve un conflicto y se restablece la paz social, sino, adems, en la
ga rant a de su cump limiento, se pone a pr ueba la suj ecin de los ciudadanos y de los pode res pbl icos al ordenamiento j ur dico ( 3 5 3 ) .
D e este modo, segn el Tribunal, la suj ecin de los ciudadanos al ordenamiento no se da solamente a trav s de la sumisin respe cto de las r denes estatales. S e requi ere, adem s, demostrar que las decisiones del po der j udicial son de pl ena observa ncia po r pa rte de los ciudadanos, qui enes
acept an, de antemano, que el pr onunciamiento de este ente estatal corrige cualqui er pos ible rupt ura del ordenamiento j ur dico. E llo tambi n abre
la pue rta a considerar hasta q u punt o se debe observa r lo que una pe rsona
o funcionario interpr ete respe cto de la Constitucin, m s an si, segn la
normativa interna, es el Tribunal Constitucional qui en tiene la l tima pa labra en cuanto a la interpr etacin del text o constitucional. P or ahora, en el
caso pe ruano, se han pr esentado los casos del control difuso administrativo o la pos ibilidad de que los rbitros tambi n lo ej erz an. S obre este pun to vol ve remos luego.
( 352)
( 35)

xpe
exp
210
201
207-
P A / TC, p
1- P A / TC, p
rr. 13.
rr. 3 .
b) El artculo 51 de la Constitucin y la supremaca constitucional

E l art culo 51 del text o constitucional establece que : [ L] a Constitucin pr eva lece sobre toda norma lega l; la ley, sobre las normas de inferior
j erarqu a, y as sucesiva mente. La publ icidad es esencial pa ra la vi ge ncia
de toda norma del E stado .
E l art culo 5 1 demuestra un dise o sobre la j erarq u a de las fuentes en el ordenamiento j ur dico pe ruano, dotando de supr emac a al text o
constitucional:
[ E ] l art culo 5 1 de la Constituci n ( . . . ) disp one q ue la Constituci n p reva lece sobre toda norma leg al y la ley sobre las normas de inferior j erarqu a, y as sucesiva mente. D el mismo modo, el inciso 4 del art culo
20
de la Constitucin establece las normas que , en el sistema de fuentes normativa s disea do por ella, tienen rango de ley: leyes, decretos
legi slativos , decretos de urge ncia, tratados, regl amentos del Congr eso,
normas regi onales de car cter ge neral y ordenanz as. P or su pa rte, el
inciso 1 del art culo 102
de la Constitucin establece que es atribucin
del Cong reso de la R epbl ica dar leyes. Consecuentemente, de las normas citadas se colige ( .) el pr imer rango normativo corresponde a la
Constitucin y el segundo a la ley y a las normas con dicho rango, entre las que se encuentran las ordenanz as municipa les ( 3 5 4 ) .
A trav s de esta cl usula se reconoce ex p resamente la facultad de incluso inobserva r alguna normativa que infrinj a lo dispue sto en el text o constitucional. A l ser la Constitucin la ordenacin j ur dica de un E stado, o la
repr esentaci n de su din mica vi tal como pr oceso de integr acin ( 3 5 5 ) , resulta evi dente que se ga rantice esa pos icin supe rior en el ordenamiento. Cabr a pr egunt arse si es que acaso tambi n se deban considerar como pr otegi dos por este pr ecept o los pr onunciamientos del Tribunal Constitucional en
cuanto S upr emo I nt rpr ete de la Constitucin, m s an si es que tomamos
en cuenta que : [ E ] n todos los sistemas con j urisdiccin constitucional el
int rpr ete j udicial crea y formula normas deriva das de la Constitucin ( 3 5 6 ) .
I ndepe ndientemente de la pos icin que se asuma sobre esta interroga nte,
no debe perderse de vista la afirmacin segn la cual la creacin judicial
de normas tiene que ve r con el hecho de que el pr oceso de apl icacin del
( 354)
( 35)
( 356)

S M E N D , R udolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Centro de E studios Constitucionales,
M adrid, 19 85, p. 132.
G A R C A , E nrique A lonso. La interpretacin de la Constitucin. Centro de E studios Constitucionales, M adrid, 1984, p. 4.
211
D erecho obj etiv o contribuye a la conformaci n del mismo

to, e l Tribunal ha sostenido que :
(3 5 7 )
. P or lo p ron-
[ C] onforme a los pr incipi os de soberan a del pue blo ( art culo 45 de

la Constitucin ) y de forma republ icana de gobi erno, al car cter social
y democr tico de nuestro E stado ( art culo 43 de la Constitucin) , y al
p rincip io de j erarq u a normativ a ( art culo 5 1 de la Constituci n) , el respe to al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento j ur dico, donde se
incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye
uno de los va lores pr eeminentes de todo sistema democr tico por donde los pode res pbl icos y los ciudadanos deben gui ar su conducta por
el derecho( 3 5 8 ) ( el resaltado es nuestro) .
A hora bien, regr esando a lo dispue sto en el art culo 51 de la Constitucin, se han pl anteado dive rsas interroga ntes. E n efecto, es incuestionable
el pos tulado segn el cual la Constitucin es la norma supr ema del ordenamiento j ur dico. S in embarg o, no que da clara la cuestin de qu hacer cuando apr eciamos la exi stencia de una dispos icin que pudi era ser contraria a
la Constitucin . P or ej empl o, resulta claro que la interpr etacin que realiz a
el Tribunal Constitucional v incula a todos los pode res pbl icos, y que una
ve z exi sta un pr onunciamiento que declara la constitucionalidad de una ley,
la misma no podr ser impugna da por los mismos motivos .
S in embarg o, q u ocurre cuando otra autoridad ap recia un sup uesto v icio de constitucionalidad? E l asunto es compl icado, por cuanto ese r ga no
tiene una doble obliga cin: por un lado ( como ocurre en el caso de la A dministracin P bl ica) exi ste una suj ecin al pr incipi o de lega lidad; sin embarg o, p or otro lado los funcionarios se encuentran obliga dos a pr eferir la
apl icacin directa de la Constitucin. S er a f cil sostener que el funcionario se encuentra en la obliga cin de pr eferir la Constitucin. Como ha sostenido el Tribunal Constitucional:
[ L] a A dministracin P bl ica, al igua l que todos los pode res del E stado y los r ga nos constitucionales, se encuentra sometida, en pr imer
luga r, a la Constitucin de manera directa y, en segundo luga r, al pr incipi o de lega lidad, de conformidad con el art culo 51 de la Constitucin. P or lo tanto, la legi timidad de los actos administrativos no vi ene
( 357)
( 358)
A G U I L R E G LA , J osep . Teora General de las Fuentes del Derecho. E ditorial A riel, B arcelona,
20, p. 10
3.
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0168205A C/ TC, p rr. 7.
212
determinada por el respe to a la ley sino, antes bien, por su vi nculacin

a la Constitucin ( 3 5 9 ) .
N o obstante ello, el asunto no es tan sencillo como el inicialmente
planteado. Si estuviramos frente a una disposicin manifiestamente inconstitucional ( lo cual no suele ocurrir en la pr ctica) , no habr a pr oblema en suscribir lo sostenido por el Tribunal Constitucional. E l pr oblema
se pr esenta cuando el int rp rete tiene serias dudas sobre la constitucionalidad de una ley. Y se pr esenta la disyuntiva por que el p ropi o Tribunal ha
mencionado que los ex menes que realice en cuando a la constitucionalidad de las leyes se rige n baj o el pr incipi o de conserva ci n de las normas y
el indubio pro legislatore democr tico:
[L]os mismos que demandan que el Tribunal Constitucional verifique
si entre las interp retaciones p osibles de un enunciado leg al, ex iste al menos una que lo salve de una declaracin de inva lidez . Y es que la declaraci n de inconstitucionalidad, en efecto, es la ltima ratio a la cual debe
ape lar este Tribunal cuando no sea pos ible ext raer de una dispos icin
leg islativ a un sentido interp retativ o q ue se aj uste a la Constituci n ( 3 6 0 ) .
S i el pr opi o Tribunal Constitucional, que es el r ga no habilitado por
el text o constitucional pa ra expul sar a las leyes que resulten contrarias a la
Constitucin, tiene ciertas regl as pa ra autolimitarse a realiz ar esta tarea, el
asunto se compl ica si se traslada esta facultad de control a la A dministracin P bl ica, la cual, si bien no contar con la pos ibilidad de expul sar la
ley, s contar con compe tencia pa ra inap licarla. E s en este punt o donde corresponde exa minar la facultad de ej ercer el control difuso y los entes encarga dos de su realiz acin.
c) El control difuso en el artculo 138 de la Constitucin
E l art culo 1 3 8 establece q ue: [ l] a p otestad de administrar j usticia emana del pue blo y se ej erce por el P oder J udicial a trav s de sus r ga nos j er rqui cos con arregl o a la Constitucin y a las leyes. E n todo pr oceso, de
exi stir incompa tibilidad entre una norma constitucional y una norma lega l,
los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango i nferior .
( 359)
( 360)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0376012 1- P A / TC, fundamento de vot o del
magi strado lva rez M iranda, p rr. 8.
Tribunal Constitucional del P er . R esoluci n de aclaraci n en el E x p ediente N 0 0 0 0 2 - 2 0 0 8 - A I /
TC, p rr. 5 .
213
E sta disp osici n constitucional reconoce la p osibilidad q ue se controle la constitucionalidad de las leyes. S egn la Constitucin, esta herramienta est dirigi da a la j udicatura. Como lo ha sostenido el pr opi o Tribunal Constitucional:
[ C] onforme al art culo 138
de la Constitucin, los j ueces administran j usticia con arregl o a la Constitucin y las leyes, pue sto que ellos
tambi n ga rantiz an una adecuada pr oteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara
afirmar que el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pe sar de que a trav s de otros pr ocesos j udiciales tambi n es pos ible obtener el mismo resultado. D e igua l modo,
debe tenerse pr esente que todos los j ueces se encuentran vi nculados
por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos ( .) ( 3 6 1 ) .
S in embarg o, el Tribunal Constitucional considera q ue, al no ex istir una
cl usula p rohibitiva , esa facultad tambi n podr a ser ej ercida por la A dministracin P blica. D e ah que haya sostenido que :
[ N ] ada impi de por el contrario, la Constitucin obliga a los tribunales y r ga nos colegi ados de la A dministracin P bl ica, a trav s del
control difuso, anular un acto administrativo inapl icando una norma
lega l a un caso concreto, por ser vi olatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el art culo 10 de la Ley del
P rocedimiento A dministrativo G eneral, que sanciona con nulidad el
acto administrativo que contrave nga la Constitucin, bien por el fondo, bien por la forma; siempr e, claro est , que dicha declaracin de nulidad sea conforme a la Constitucin y/ o a la interpr etacin del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el art culo V I del T tulo P reliminar
del Cdi go P rocesal Constitucional ( 3 6 2 ) .
En todo caso, esta posicin no ha sido pacfica en la propia jurisprudencia constitucional. E l Tribunal tambi n ha interpr etado, en un momento anterior, q ue la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes
no estaba habilitada pa ra los r ga nos de car cter administrativo. D e hecho,
se diferenci el concept o de interpr etacin del de inapl iacin de normas. E s as q ue mencion que :
[ L] a facultad de declarar inap licables normas j ur dicas, conforme a
lo q ue establece el art culo 1 3 8 de nuestra Constituci n P ol tica, solo
( 361)
( 362)

xpe
exp
diente N 2458-0
diente N 3741-0
214
204-
201
1- A A / TC, p
A A / TC, p
rr. 7.
rr. 14.
se encuentra reserv ada p ara aq uellos rg anos constitucionales q ue,

como el P oder J udicial, el J urado N acional de E lecciones o el p rop io Tribunal Constitucional, ej ercen funciones j urisdiccionales en
las materias q ue les corresp onden y no p ara los rg anos de naturalez a o comp etencias eminentemente administrativ as. P or consig uiente, si bien resulta inobj etable q ue cualq uier p oder p blico u org anismo descentraliz ado tiene facultad p ara interp retar la Constituci n y,
p or ende, p ara ap licarla en los casos q ue corresp onda, no p ueden, en
cambio, arrog arse una p otestad, como la de declarar inap licables normas infraconstitucionales, q ue la Constituci n no les ha conferido de
modo ex p reso e inobj etable ( 3 6 3 ) .
D e esta manera, el Tribunal fue contundente al sostener que la Constitucin solo ha reserva do la facultad de inapl icar las leyes que pudi eran
resultar inconstitucionales a los miembros del P oder J udicial y del Tribunal Constitucional. I napl icar una norma j ur dica consiste sencillamente en
pr escindir de la misma pa ra resolve r un caso en el que ten a voc acin de ser
apl icada. S e resuelve sin observa r la norma; se acta en un caso concreto
sin aj ustarse a lo dispue sto en ella ( 3 6 4 ) .
P or otro lado, se diferenciar a de la pos ibilidad de interpr etar la Constitucin, la cual s se encontrar a reconocida pa ra todos los ope radores j ur dicos, m s an si, como observa D az R evor io: [ L] os pode res pbl icos
tambi n lo hacen [ interpr etar] de manera cotidiana, pue s buena pa rte de
sus actuaciones pr esupone n una determinada interpr etacin de los pr ecep tos constitucionales ( .) , y tambi n en ocasiones han de pr oceder a la apl icacin de la Constitucin a supue stos concretos ( 3 6 5 ) . E n efecto, segn el
Tribunal, la exc lusivi dad en la inapl icacin de dispos iciones j ur dicas, reserva das pa rticularmente al P oder J udicial y al Tribunal Constitucional, en
modo alguno impe d a que los funcionarios administrativos interpr etaran la
Constitucin. S in embargo, no exi st a alguna cl usula que habilite a los r ga nos administrativo s a realiz ar esa labor. E s pe rtinente recordar que este
control difuso de constitucionalidad:
[ L] ej os de ser una mera t cnica pa ra el control de la constitucionalidad, consagr a un atributo del P oder J udicial, de gr an impor tancia cuando se tiene en cuenta la relacin entre los pode res, espe cialmente entre
( 36)
( 364)
( 365)

D O M E N E CH P A S CU A L, G abriel. La inapl icacin administrativa de regl amentos ilega les
y leyes inconstitucionales . E n: Revista de Administracin Pblica. N 15,
mayo- agos to de
201 1, p. 61.
D A Z R E V O R I O , J avi er. La Constitucin abierta y su interpretacin. E ditorial P alestra,
Lima, 20
4, p. 253.
215
el P oder J udicial y Legi slativo, y la pr op ia efectivi dad de la distribucin de la j usticia en casos concretos ( 3 6 6 ) .
No es pues, pacfica la posibilidad de conferir esta potestad a los rga nos administrativos . A l respe cto, J uan Carlos Cassagne no ha dudado en
sostener que el control difuso sigue manteni ndose a favor de la exc lusiva compe tencia j udicial pa ra declarar la inconstitucionalidad de las leyes,
cuya fuerz a expa nsiva se encuentra limitada al caso, por el car cter de inter partes de la sentencia ( 3 6 7 ) . S in embarg o, el Tribunal ha diferenciado los
casos en que una autoridad administrativ a inapl ica una norma por considerarla ilega l , de cuando la considera como inconstitucional ( 3 6 8 ) .
E n todo caso, debe recordarse siempr e que , en tanto no se declare una
norma como inv lida, la misma segui r surtiendo efectos j ur dicos. D e ah
la impor tancia de la pa rticipa cin j udicial, en caso no se admita la pos ibilidad de que los r ga nos administrativos o los rbitros ej erz an el control difuso. E n efecto, se requi ere una correcta labor por pa rte de las autoridades
j udiciales, as como respe to a sus decisiones, pa ra que el sistema j ur dico
sea coherente en su conj unto. Las discrepa ncias dentro del pr opi o P oder J udicial o incluso dentro del Tribunal Constitucional solo impul san la ge neracin de islas j ur dicas, las cuales reserva n su pr opi o concept o de lo que es
el D erecho, con todas las insegur idades que ello pue de ge nerar a los j usticiables. E n efecto, es pr eciso tener en cuenta que en tanto el r ga no de tutela no declare la inva lidez de una norma esta ha de ser tenida como v lida; y ello tanto si obj etiva mente es v lida como si no lo es en absoluto. E n
( 36)
M A R I N O N I , Luiz G uilherme. Decisin de inconstitucionalidad y cosa juzgada. E ditorial

Communitas, L ima, 208, p. 21.
( 3 6 7 ) CA S S A G N E , J uan Carlos. El acceso a la justicia administrativa. P onencia p resentada al S eminario
I nternacional de D erecho A dministrativ o realiz ado en la F acultad de D erecho y Ciencias S ociales
de la U niv ersidad de B uenos A ires, durante los d as 2 9 , 3 0 y 3 1 de marz o de 2 0 0 4 , p . 1 9 .
( 368)
S ostuv o el Tribunal q ue a p artir de lo ex p resado en los fundamentos anteriores, q ue la
CE B , cuando inapl ica una ordenanz a, formalmente no alega su inconstitucionalidad sino
su ilega lidad. P or ej empl o, cuando en un pr ocedimiento administrativo se detecta que una
ordenanz a es contraria a normas como el D ecreto Legi slativo N 75
( Ley M arco de pa ra el
Crecimiento de la I nve rsin P riva da) , Ley N 2 74,
Ley N 28976
( Ley M arco de licencia
de funcionamiento) e inclusive la Ley N 279
( Ley O rg nica de M unicipa lidades) , la CE B
resuelve tal antinomia en vi rtud del principio de competencia excluyente, apl icable cuando
un rg ano con facultades leg islativ as reg ula un mbito material de v alidez , el cual, p or mandato
expr eso de la Constitucin o una ley org nica, compr ende ni ca y exc lusiva mente a dicho
ente leg isferante [ E x p ediente N 0 0 4 7 - 2 0 0 4 - A I / TC, fund. 5 4 , e) ] . Como se observ a, la situaci n
ge nerada se resuelve a pa rtir de determinar que se trata de una antinomia entre dos normas del
mismo rango, como pue den ser las leyes formales y las ordenanz as regi onales y municipa les.
S u resolucin descansa por consigui ente en la apl icacin de la norma lega l apl icable al caso
concreto en vi rtud de compe tencias repa rtidas y no en vi rtud a un an lisis de j erarqu a entre
ordenanz a ( reg ional o local) y la Constituci n . V er: Tribunal Constitucional del P er . E x p ediente
N 014209A I / TC, p rr. 25.
216
l timo t rmino, la va lidez de una norma no depe nde tanto de su adecuacin

al pr ocedimiento de pr oduccin de normas pr opi o de su sistema cuanto de
la decisin que al respe cto adopt en los r ga nos tutelares ( 3 6 9 ) .
U n debate igua l de pol mico ha ocurrido con la pos ibilidad de ej ercer
el control de constitucionalidad difuso en sede arbitral. E n pr incipi o, esta
facultad ha sido acept ada por el pr opi o Tribunal Constitucional, el cual ha
sea lado que :
[ S ] iendo el arbitraj e una j urisdiccin indepe ndiente, como expr esamente sea la la Constitucin , y debiendo toda j urisdiccin pos eer las
ga rant as de todo r ga no j urisdiccional ( .) , es consecuencia necesaria de ello que la ga rant a del control difuso de constitucionalidad, pr evi sta en el segundo p rrafo del art culo 138
de la Constitucin, pue da
tambi n ser ej ercida por los rbitros en la j urisdiccin arbitral, pue s el
art culo 138
no pue de ser obj eto de una interpr etacin constitucional
restrictiv a y literal ( .) ( 3 7 0 ) .
E s as qu e el Tribunal Constitucional pa rte de la idea que el control difuso es una g arant a en la administracin de j usticia. P or ello, en cuanto elemento indispe nsable en el desarrollo del pr oceso, tambi n debe admitirse
su realiz aci n en sede arbitral, m s an cuando, segn la Constitucin, forma una j urisdiccin indepe ndiente. R estar a formular los mismos cuestionamientos, acaso enfatiz ados por la pos ibilidad que las pe rsonas que ej ercen el rol de rbitros no son necesariamente j ueces o funcionarios pbl icos,
incluso qui z s tampoc o sean pe rsonas de nacionalidad pe ruana.
D e ah que , por ej empl o, la Ley G eneral de A rbitraj e disponga que las
p artes p odr n determinar libremente el p rocedimiento p ara el nombramiento
de l o los rbitros. Y , a falta de acuerdo, en los arbitraj es con tres rbitros,
cada una nombrar a un rbitro y los dos rbitros as designa dos nombrar n al tercero qui en pr esidir el tribunal arbitral. N o se advi erte pue s, alguna cualificacin especial que deba reunir el rbitro quien, de ser el caso,
ej ercer el control constitucional. E ste asunto, aunque claro en la j urispr udencia constitucional, no es de pacfica aceptacin, ya que, como recuerda V idal R am rez , no se trata de una funcin ej ercida por el E stado sino
depe ndiente de los pa rticulares que deciden sustraer del conocimiento del
Poder Judicial la solucin del conflicto de intereses que los conduce a una
controve rsia ( 3 7 1 ) .
( 369)
( 370)
( 371)
R E Q U E J O P A G U S , J uan. Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente.

Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0142201 1- A A / TC, p rr. 24.
V I D A L R A M R E Z , F ernando. E n: A A . V V . La Constitucin Comentada. Tomo I I , G aceta
217
d) La reforma de la Constitucin y la rigidez constitucional como

mecanismos de proteccin de los derechos fundamentales
S in pe rj uicio de lo hasta aqu sea lado, es pos ible tambi n sostener que
los mecanismos y requi sitos agr ava dos que establece nuestra Constitucin
tambi n repr esentan serios mecanismos de pr oteccin de los derechos fundamentales. E n efecto, en los pa ses de tradicin europe a ser a muy compl icado confiar la entera proteccin y resguardo de estos derechos nicamente al leg islador ordinario. S e podr a alega r que , en pa ses como I ngl aterra,
no se considerado indispe nsable la exi stencia de derechos fundamentales
cuyo procedimiento de modificacin sea agravado y que, por ello, no sera
indispe nsable contar con rigi dez constitucional. S in embargo, el caso ingl s es compl etamente distinto, marcado acaso por una lucha constante del
P arlamento en busca de la limitacin de los pode res del monarca, lo cual
no hace sino reflejar la existencia de un modelo que respeta las leyes esenciales del gobi erno, y que , pe se a contar con el pode r pa ra ello, es claro que
no las modificarn( 3 7 2 ) .
E l caso p eruano, en cambio, se caracteriz a, sigui endo la tradicin francesa, por una seria desconfianza en contra del poder pblico, especialmente de los jueces. E incluso tampoco se podra afirmar que el Parlamento ha
asumido, en nuestro sistema constitucional, la labor de resgua rdar estos derechos frente al resto de sectores del pode r pbl ico. D e ah que sea indispe nsable contar con un pr ocedimiento de reforma constitucional que sea
agravado a fin de evitar que la modificacin del texto constitucional quede
a manos de las mayor as pa rlamentarias, y, al mismo tiempo, se pr omueve la bsqueda de consensos en lo relativo a la reforma. Como refiere Ferreres Comella, dada la exi stencia de una pl uralidad de sistemas raz onables de gobi erno, y dada la necesidad de estabiliz ar uno de ellos pa ra que
la vi da pol tica pue da desenvol ve rse de manera ordenada, es conve niente
que la Constitucin opt e por uno de esos sistemas ( 3 7 3 ) .
A hora bien, esta rig idez constitucional, la cual imp ide q ue sea sencilla la reforma de la Constituci n, g enera distintas consecuencias. E n p rimer lug ar, y acaso de manera m s ev idente, se est cautelando p orq ue las
disp osiciones de rang o constitucional ostenten un cierto g rado de estabilidad, con el propsito de que nicamente mayoras cualificadas puedan
( 372)
( 37)
J ur dica, L ima, 206, p. 487.

V er, al resp ecto: P E R E I R A M
U nive rsidad Carlos I I I de M
F E R R E R E S CO M E LLA , V
Cuadernos de F ilosof a del D
E N A U T, A ntonio- Carlos. El ejemplo constitucional de Inglaterra.

adrid, M adrid, 192, p. 14.
ctor. U na defensa de la rig idez constitucional . E n: Doxa.
erecho de la U nive rsidad de A licante, E spa a , N 23 , 20,
p. 29.
218
reformarla. E n el caso p eruano, el art culo 2 0 6 de la Constituci n establece q ue:

[ T] oda reforma constitucional debe ser apr obada por el Congr eso con
mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante refer ndum. P uede omitirse el refer ndum cuando el acuerdo del
Congr eso se obtiene en dos legi slaturas ordinarias sucesiva s con una
vot acin favor able, en cada caso, supe rior a los dos tercios del nm ero lega l de congr esistas .
Estos requisitos para la reforma constitucional no solo reflejan la existencia de un pr ocedimiento agr ava do y diferenciado del relacionado con
otras normas de rango lega l. Tambi n repr esenta, por antonomasia, una
muestra de la supe rioridad de la Constitucin en nuestro sistema de fuentes( 3 7 4 ) . E n la Constitucin pe ruana se distingue n dos mecanismos pa ra la
apr obacin de la reforma constitucional. E n pr imer luga r, la apr obacin de
la mayora absoluta del Congreso ratificada a travs de la voluntad popular.
E ste mecanismo busca resgua rdar que las decisiones constituyentes que den
a cargo del cuerpo electoral que elige n pr ecisamente a esos miembros de
un congr eso constituyente, ya que ser an los ve rdaderos titulares pa ra ej ercer el pode r constituyente origi nario( 3 7 5 ) . E l otro mecanismo est m s dirigi do a mostrar la continuidad y el consenso obtenido dentro del P arlamento,
el cual es pr ecisamente el r ga no que repr esenta, en pr incipi o, la vol untad
popul ar en un sistema de democracia repr esentativa . I ndepe ndientemente
del mecanismo que se empl ee, los dos est n direccionados a cautelar la supr emac a normativa de la Constitucin.
A hora bien, la pr egunt a cae por su pr opi o pe so: es pos ible reformar
o anular derechos fundamentales a travs de la figura de la reforma constitucional? La pr egu nta se divi de, en realidad, en dos pa rtes: se cuestiona,
en primer lugar, si es que a travs de la reforma es posible modificar el
contenido pr otegi do de los derechos fundamentales, y, en segundo luga r, se
cuestiona si es p osible anular ( o siq uiera disminuir) , su contenido p roteg ido.
A nuestro entender, la p rimera p osibilidad es v lida. E n efecto, la reforma constitucional p uede tener p or p rop sito ya sea incorp orar un derecho fundamental o, en su caso, ex tender el mbito de p rotecci n de un
derecho q ue ya se encuentra reconocido. D e ah q ue, p or ej emp lo, la p rop ia Conv enci n A mericana sobre D erechos H umanos disp ong a, en su
( 374)
( 375)
V er: A LA E Z CO R R A L, B enito. Supremaca y rigidez constitucionales. Centro de E studios

Constitucionales, M adrid, 196, p. 374.
F E R R E Y R A , R aul. R eforma constitucional y cuestiones p ol ticas . E n: Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional. N 7, 207, p. 97.
219
art culo 2 9 . b, q ue los derechos reconocidos en el referido instrumento internacional no p ueden ser interp retados en el sentido de limitar el g oce
y ej ercicio de cualq uier derecho o libertad q ue p ueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualq uiera de los E stados p artes o de acuerdo
con otra conv enci n en q ue sea p arte uno de dichos E stados . E sta cl usula, ev identemente, se orienta a tutelar si es q ue, a niv el interno, se realizan modificaciones o se consagra alguna normativa de una legislacin
q ue termine ex tendiendo el mbito de p rotecci n de alg n derecho fundamental q ue se encuentre reconocido en la Conv enci n, p or lo q ue ser a
v lida la reforma en ese sentido.
E l otro caso, sin embargo, nos inserta en una disyuntiva mayor: hab amos sostenido que el pode r pbl ico no deber a goz ar de exc esiva sencillez en cuanto a los pr ocedimientos de reforma constitucional, ya que el
text o no es sino la vol untad del pode r constituyente. S in embargo, la cuestin debe tomarse en serio si nos pr egunt amos sobre la pos ibilidad que el
titular del pode r constituyente origi nario, esto es, el pue blo, desea pr ecisamente modificar (in malam partem) el contenido de algn derecho fundamental. E n esta clase de casos, como hicimos referencia con anterioridad,
se suele emplear la figura de las clusulas ptreas, las cuales impiden la reforma de ciertos sectores de la Constitucin por considerarlos indispe nsables en una sociedad determinada.
E llo origi na que , por ej empl o, la Ley F undamental de B onn disponga ,
en su artculo 79.3, que: [N]o est permitida ninguna modificacin de la
pr esente Ley F undamental que afecte la orga niz acin de la F ederacin en
Lander, o el pr incipi o de la pa rticipa cin de los Lander en la legi slacin, o
los pr incipi os enunciados en los art culos 1 y 20 . E stos dos art culos, pr ecisamente, reconocen el pr incipi o de la digni dad humana, la vi nculacin
de todos los actores sociales a los derechos fundamentales, y su reconocimiento como derecho directamente apl icable. D e esta manera, este text o
constitucional cuenta con una cl usula espe cial que impi de alguna reforma
de los derechos fundamentales que no sea tomando en cuenta los pr incipi os enunciados. E n el caso espa ol , adem s, se apr ecia en el art culo 169
un distinto p rocedimiento de apr obacin pa ra una reforma constitucional
del cap tulo q ue reconoce los derechos fundamentales.
E n el caso pe ruano, sin embargo, no ex isten cl usulas similares. D e
hecho, incluso el pr opi o text o constitucional admite la pos ibilidad de la reforma total de la Constitucin. D e ah que sea indispe nsable la labor del
Tribunal Constitucional en cuanto al contenido de estas dispos iciones. E n
pr incipi o, e l Tribunal ha sostenido que :
220
[ L] as cl usulas que los reconocen [ derechos fundamentales] constituyen ve rdaderos l mites materiales sobre la pot estad de reforma pa rcial
de la Constitucin. D e esta forma, el r ga no autoriz ado a realiz arla no
podr dispone r la disminucin o supr esin de los derechos fundamentales , ni siqui era sigui endo el pr ocedimiento sea lado en el art culo
206
de la Carta P ol tica. D esde luego, se trata de un l mite que ope ra
solo en sentido nega tivo, esto es, que imp ide que el r ga no de la reforma pue da supr imir o disminuir los derechos fundamentales; pe ro no
en sentido pos itivo, es decir, la licitud de la reforma constitucional, si
es que ella tiene por pr ops ito ampl iar, opt imiz ar o reconocer nuevos
derechos constitucionales ( 3 7 6 ) .
E s as qu e se advi erte que el Tribunal Constitucional no acept a la pos ibilidad de sup rimir o reducir el mbito del contenido constitucionalmente
pr otegi do de los derechos fundamentales. E llo se fundamenta en una serie
de motivos . E n pr imer luga r, debe considerarse que es muy pr obable que
una reduccin del mbito constitucionalmente pr otegi do de un derecho ge nere que la pr oteccin otorga da a nive l interno sea inferior a la brindada por
los sistemas regi onales o unive rsales de pr oteccin de derechos humanos,
por lo que se estar a que brantando las obliga ciones internacionales asumidas por el E stado pe ruano en vi rtud de esos tratados. E n efecto, el mismo
art culo 29.a
de la Conve ncin se establece que los derechos reconocidos
en ese tratado no pue den ser interpr etados en el sentido de pe rmitir a alguno de los E stados pa rtes, gr upo o pe rsona, supr imir el goc e y ej ercicio
de los derechos y libertades reconocidos en la Conve ncin o limitarlos en
mayor medida que la pr evi sta en ella .
E n seg undo lug ar, cabr a p reg untarse si es q ue la teor a del contenido esencial de los derechos fundamentales es ap licable resp ecto de las
labores del p oder constituyente orig inario. I ncluso no han faltado autores, como sostiene J uan Carlos G av ara, q ue sostienen q ue: [ E ] l p oder reformador de la Constitucin tampoco podra modificar los derechos fundamentales en cuanto q ue son irrenunciables p ara la p rotecci n
de la dig nidad humana, o en la medida en q ue ex p resan derechos humanos inv iolables ( 3 7 7 ) . A simismo, como hab amos adv ertido anteriormente, div ersos sectores de la doctrina estiman q ue incluso este p oder se encuentra limitado tanto p or los tratados internacionales asumidos p or los
( 376)
( 37)
de E studios Constitucionales, M adrid, 194, p. 130.
221
E stados de manera p rev ia y, del mismo modo, p or los derechos fundamentales de la p ersona. P or lo q ue no se ha descartado q ue incluso el p oder reformar la Constituci n se muestre incomp etente p ara la reforma de
estos derechos fundamentales.
E n todo caso, la reforma constitucional s es pe rmitida en lo que concierne a la opt imiz acin de su contenido pr otegi do, lo que demuestra que ,
en vi rtud del pr incip io pro homine, debe ga rantiz arse esa pos ibilidad. A hora bien, si el tratado internacional opt imiz a el contenido que no se encuentra pr otegi do a nive l interno, tambi n resultar a vi able la apl icacin directa de los tratados internacionales.
e) La aprobacin de tratados sobre derechos humanos: un procedimiento agravado
Los tratados sobre derechos humanos, seg n ha se alado el Tribunal y de conformidad con lo q ue hemos indicado, tienen rang o constitucional. E llo obedece a una serie de motiv os, entre los q ue debe considerarse q ue:
[ N ] uestro sistema de fuentes normativa s reconoce que los tratados de
derechos humanos sirve n pa ra interpr etar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. P or tanto, tales tratados constituyen pa r metro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. E stos
tratados no solo son incorpor ados a nuestro D erecho nacional c onforme al art culo 5 de la Constitucin sino que , adem s, por mandato de ella misma, son incorpor ados a trav s de la integr acin o recep cin i nterpr etativa ( 3 7 8 ) .
E n tanto pa r metro de constitucionalidad, estos tratados tienen una po sicin pr ivi legi ada en nuestro ordenamiento j ur dico. E sto tambi n supone
q ue su ap robaci n no deba ser una cuesti n de simp le decisi n, sino q ue deber a interve nir el ente encarga do de repr esentar la vol untad popul ar, esto
es, el Congr eso de la R epbl ica. E llo se reconoce en el art culo 5 de nuestro text o constitucional, s eg n el cual:
[ L] os tratados deben ser apr obados por el Congr eso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre
las sigui entes materias:
1. D
( 378)
erechos humanos.
xpe
diente N 07-
222
207-
P I / TC, p rr. 13.
2. S
oberan a, dom inio o integr idad del E stado.
3. D
efensa nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.

E s as que la Constitucin coloca a los tratados sobre derechos humanos en una pa rticular situacin, la cual obedece a que se encuentran reconocidos en tratados internacionales y que pr ecisamente compl ementan lo
dispue sto en el text o constitucional, sobre todo en los cap tulos que contienen a los derechos fundamentales, a los derechos econ micos, sociales y
culturales, y a los derechos p ol ticos. E l Tribunal Constitucional ha mencionado que : [ A ] dicionalmente cabe sea lar que , si bien el art culo 5 de la
Constitucin es una regl a ge neral pa ra todos los tratados, ella misma establece una reg la espe cial pa ra los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes ( 3 7 9 ) . E l que estos tratados ostenten rango constitucional impl ica que los mismos est n:
[ D ] otados de fuerz a activ a y p asiv a p rop ia de toda fuente de rang o constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos
tratados han innov ado nuestro ordenamiento j ur dico incorp orando
a este, en tanto derecho v ig ente, los derechos reconocidos p or ellos
( . . . ) . S u fuerza pasiva trae consig o su ap titud de resistencia frente a
normas p rov enientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas
no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales ( . . . ) . Los tratados sobre derechos humanos rep resentan en
tal sentido l mites materiales de la p rop ia p otestad de reforma de la
Constituci n ( . . . ) ( 3 8 0 ) .
P or ello, resulta releva nte compr ender adecuadamente lo dispue sto en
los sistemas internacionales de pr oteccin de derechos humanos, ya que estos tratados tambi n contienen aut nticas dispos iciones que compl ementan
y nutren lo dispue sto en nuestro text o constitucional. E n el sigui ente cap tulo se demostrar la articulacin exi stente entre los derechos fundamentales, tal y como han sido reconocidos a nive l interno, y los tratados sobre
derechos humanos, aut nticos instrumentos que contienen obliga ciones directas pa ra el E stado pe ruano.
( 379)
( 380)

xpe
exp
223
205-
204-
A I / TC, p rr. 2.
A I / TC, p rr. 3.
f) Reflexiones finales
E n el pr esente cap tulo se ha pr esentado, de manera pr incipa l, la vi sin
uq e tiene el Tribunal Constitucional en relacin con los derechos fundamentales. D e este modo, se pus o en evi dencia que , si bien la Constitucin
de 193,
a diferencia de otros text os constitucionales, contiene algunos va c os legi slativ os, ello no ha sido bi ce pa ra que el S upr emo I nt rpr ete de
la Constitucin dote de contenido a alguna s cl usulas o que incluso intente integr ar alguna s laguna s normativa s.
E l ej ercicio p resentado p or el Tribunal en cuanto a la interp retaci n
de las disposiciones constitucionales ha generado ms beneficios que perj uicios. S i bien a lo larg o del p resente cap tulo se cuestionaron alg unos
p ronunciamientos del Tribunal, lo cierto es q ue la j urisp rudencia emanada p or p arte de este ente, en muchos casos, ha p ermitido estabiliz ar y tutelar situaciones j ur dicas q ue, en p rincip io, no hubieran merecido p rotecci n constitucional. E s as q ue, aunq ue q uedan asp ectos p or resolv er
en la j urisp rudencia constitucional, lo cierto es q ue se ha op timiz ado la
p rotecci n de los derechos reconocidos a lo larg o del tex to constitucional, p ese a alg unas incoherencias e incomp atibilidades p rev istas en la p rop ia Constituci n.
CONCLUSIONES
-
La Constitucin de 193,
pe se a que , desde un punt o de vi sta org nico,
ha sepa rado a los derechos fundamentales de los derechos econm icos,
sociales y culturales o los derechos pol ticos, otorga similar pr oteccin
constitucional a estos derechos.
-
La p roteccin que la Constitucin otorga a todos los derechos fundamentales se fundamenta en dive rsas cl usulas, como la contenida en el
art culo 1, que reconoce que la pr oteccin de la pe rsona humana y su
dignidad son la finalidad esencial del Estado.
-
Esta clusula precisamente permite afirmar que los derechos fundamentales no solo obliga n a los funcionarios pbl icos, sino tambi n a
los pr op ios pa rticulares.
E stos derechos, pe se a que el art culo 1.

hace referencia a la pe rsona humana , tambi n se han ext endido, en lo pe rtinente, a las pe rsonas
j ur dicas, l as cuales tambi n merecen pr oteccin c onstitucional.
-
La nocin de ga rant a institucional , pe se a que ha sido empl eada

por el Tribunal, no se condice con la idea de la doble dimensin de los
derechos fundamentales, las cuales ge neran obliga ciones de car cter
224
inmediato en relacin con todos los derechos reconocidos en el text o

constitucional.
La p rop ia Constituci n tambi n contiene mecanismos p rocedimentales
de tutela de los derechos fundamentales, entre los que se encuentran el
reconocimiento de la Constitucin como norma supr ema del ordenamiento, el control de constitucionalidad, los mecanismos pa ra la reforma constitucional, y la pos icin de los tratados sobre derechos humanos en nuestro ordenamiento.
225
Captulo V
LA JUSTICIA SUPRANACIONAL:
EL ROL DE LOS ORGANISMOS
INTERNACIONALES
EN LA PROTECCIN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Captulo V
LA JUSTICIA SUPRANACIONAL: EL ROL
DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES
EN LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
INTRODUCCIN
E n la actualidad, la pr otecci n de los derechos fundamentales no es pa trimonio ni co del E stado. E n efecto, en la actualidad, qui z s debido a la
creciente gl obaliz acin o a la desidia que se advi erte en algunos E stados,
son los orga nismos internacionales los q ue suelen pr esentarse como r ga nos de cierre del sistema de j usticia de los derechos fundamentales. E n este
cap tulo haremos referencia a los p rincip ales p rocedimientos ex istentes p ara
el caso peruano, con la finalidad que la persona involucrada en algn caso
similar pue da acceder a la j usticia brindada desde el mbito internacional.
1. CONSTITUCIN Y JUSTICIA SUPRANACIONAL
Las relaciones ex istentes entre los tribunales internos y los internacionales son m s reales q ue ap arentes. E n la p r ctica, div ersos tribunales intentan
leg itimar sus p ronunciamientos en v irtud de lo disp uesto en el ordenamiento j ur dico internacional. E llo se debe a q ue div ersos E stados han p referido constitucionaliz ar el reconocimiento de los tratados, lo cual imp lica q ue
el op erador interno, ap art ndose de una tradici n decimon nica, reconoz ca
q ue los tratados internacionales forman p arte del ordenamiento j ur dico de
un E stado determinado, siendo incluso, en alg unos casos, un p ar metro p ara
la determinaci n de la constitucionalidad de las leyes. Y si nos referimos esp ecialmente al caso de los tratados de derechos humanos, la Constituci n de
229
1 9 7 9 ( 3 8 1 ) , lleg incluso a reconocerles rang o constitucional, p osici n q ue no

es definida de manera contundente en la Constitucin de 1993( 3 8 2 ) . E n todo
caso, el reconocimiento de la imp ortancia de los tratados sobre derechos humanos en este tex to constitucional no ha sido ev adido, toda v ez q ue ex isten
una serie de cl usulas q ue reg ulan la p osibilidad de acudir ante org anismos
internacionales de p rotecci n de los derechos humanos.
E n efecto, en el caso pe ruano dive rsas cl usulas constitucionales hacen referencia a la pos ibilidad de toda pe rsona de acudir ante la j usticia internacional. S e ext iende, de esta forma, el mbito j ur dico de pr oteccin o
tutela del derecho fundamental. Y es que , aunque las cl usulas que reconocen derechos fundamentales sean esencialmente similares en cuanto a su
naturalez a, se pa rte de la pr emisa que es pr obable que una pe rsona no encuentre j usticia a nive l local, sea a trav s de la exi stencia de dictadura o de
otros reg menes que se apa rten de la Constitucin o del E stado de D erecho, o sea simplemente por una deficiente motivacin de una resolucin,
en caso exi stiera. Lo cierto es que en una gr an cantidad de casos se ha activado la proteccin internacional; no obstante ello, las reglas fijadas por
el pr opi o sistema interamericano de derechos humanos han pe rmitido que
se genere un adecuado filtro para la utilizacin de la justicia supranacional.
E n todo caso, es fundamental recordar q ue, contrariamente a lo q ue suele afirmarse, los Estados no han renunciado a su soberana al momento en
que han decidido ratificar un tratado sobre derechos humanos, el cual precisamente habilitar a los orga nismos internacionales a determinar la respons abilidad internacional de los E stados por pr esuntas vul neraciones de
los derechos humanos. Y no ha ope rado tal renuncia debido a que la ratificacin de un tratado internacional es precisamente ejercicio de la soberan a de un E stado, lo que tambi n se corrobora con la p osibilidad de pr esentar lo que se ha denominado una denuncia del tratado internacional,
a fin de que el mismo no le surta ms efectos jurdicos. La operacin que
( 381)
E s as que , de conformidad con el art culo 105

de esa Constitucin, [ l] os pr ecept os contenidos
en los tratados relativos a derechos humanos, tienen j erarqu a constitucional. N o pue den ser
modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin.
( 3 8 2 ) E l Tribunal ha sostenido sobre este p unto q ue: [ D ] ebe descartarse la tesis seg n la cual los tratados
internacionales sobre derechos humanos detentan j erarq u a de ley debido a q ue la Constituci n,
al haber enumerado las normas obj eto de control a trav s de la acci n de inconstitucionalidad
( art culo 2 0 0 , inciso 4 ) , ha adj udicado j erarq u a de ley a los tratados en g eneral. Tal arg umento debe
ser desestimado debido a q ue dicha enumeraci n tiene como nico efecto el enunciar las normas
q ue constituyen obj eto de control a trav s de la acci n de inconstitucionalidad. S i conforme
a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos
tienen rang o constitucional, debe concluirse q ue dichos tratados detentan rang o constitucional .
V er: Tribunal Constitucional del P er . E x p ediente N 0 0 0 2 5 - 2 0 0 5 - P I / TC, p rrs. 3 2 y 3 3 .
230
realizan los Estados al momento de ratificar un tratado de derechos humanos es, pue s, una ope racin discrecional que se realiz a a nive l internacional, pe ro que una ve z efectuada pa sa a v incular de pl eno derecho a los E stados que son pa rtes.
E l reconocimiento de la impor tancia de los tratados sobre derechos humanos tambi n supo ne la admisin en relacin con la pos ibilidad que la inj usticia tambi n p uede emanar de los rg anos p blicos del E stado. E n efecto,
se romp e con la tradicin de equi pa rar el pr onunciamiento de una autoridad estatal con la lega lidad de una conducta, ya que , en todo caso, se reserva la l tima p alabra a los orga nismos internacionales en materia de pr oteccin de derechos humanos. Y esta no es una pos ibilidad arbitraria, ya que
se encuentra reconocida en los pr opi os tratados internacionales que se encuentran en vi gor pa ra el E stado pe ruano. E stos tratados se fundamentan
en la exi stencia de ciertas obliga ciones internacionales.
E s as que , en pr imer luga r, debe adve rtirse que el art culo 1.
de la
Conv enci n A mericana oblig a a los E stados p artes de la Conv enci n a
respe tar y ga rantiz ar, sin discriminacin alguna , el libre y pl eno ej ercicio
de los derechos y libertades contenidos en ella. D e acuerdo con la obliga cin de respe tar los derechos y libertades reconocidos en la Conve ncin,
[ e] l ej ercicio de la funcin pbl ica tiene unos l mites que deriva n de que
los derechos humanos son atributos inherentes a la digni dad humana y, en
consecuencia, supe riores al pode r del E stado. ( .) A s , en la pr oteccin de
los derechos humanos, est necesariamente compr endida la nocin de la
restriccin a l ej ercicio del pode r estatal ( 3 8 3 ) .
P or su pa rte, ese mismo art culo tambi n consagr a la obliga cin de ga rantiz ar el libre y pl eno ej ercicio de los derechos reconocidos en la Conve ncin, lo cual impl ica el deber de los E stados pa rtes de orga niz ar todo
el apa rato gube rnamental y, en ge neral, todas las estructuras a trav s de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean
capa ces de asegur ar pbl icamente el libre y pl eno ej ercicio de los derechos humanos . D icha obliga cin no se agot a con la exi stencia de un orden normativo dirigi do a hacer pos ible el cumpl imiento de [ la misma] , sino
que compor ta la necesidad de una conducta gube rnamental que asegur e la
existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos ( 3 8 4 ) .
( 38)
( 384)
Corte I D H . Caso V el sque z R odr gue z vs . H onduras. F ondo. S entencia del 29

S erie C, N 4, p
rr. 165.
I b dem, p rrs. 16 y 167.
231
de j ulio de 198.
D e esta manera, conforme al art culo 1.,

es il cita toda forma de ej ercicio del pode r pbl ico que vi ole los derechos reconocidos por la Conve ncin , agr ega ndo que : [ e] sa conclusin es indepe ndiente de que el r ga no
o funcionario haya actuado en contrave ncin de dispos iciones del derecho
interno o desbordado los l mites de su pr opi a compe tencia, pue sto que es
un pr incipi o de D erecho I nternacional que el E stado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de los mismos aun si acta n fuera de los l mites de su compe tencia
o en vi olacin de l D erecho I nterno ( 3 8 5 ) .
P or su p arte, el art culo 2 de la Conve ncin ( 3 8 6 ) se refiere al deber estatal de adopt ar dispos iciones de D erecho interno pa ra hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en dicho tratado ( pr incipi o de effet utile) .
[E]l artculo 2 de la Convencin no define cules son las medidas pertinentes pa ra la adecuacin del D erecho interno a la misma, obvi amente por depe nder ello del car cter de la norma que la requi era y las circunstancias de
la situacin concreta . S in embargo, tal adecuacin impl ica la adopc in de
medidas en dos ve rtientes, a saber: i) la supr esin de las normas y pr cticas
de cualqui er naturalez a que entrae n vi olacin a las ga rant as pr evi stas en
la Conve ncin o que desconoz can los derechos all reconocidos u obstaculicen su ej ercicio, y ii) la expe dicin de normas y el desarrollo de pr cticas
conducentes a la efectiva observa ncia de dichas ga rant as( 3 8 7 ) .
E n ese sentido, el cumpl imiento de las obliga ciones de respe to, ga rant a y adecuacin en el S istema I nteramericano exi ge adem s de la orga niz acin de un apa rato estatal conforme a las normas de derechos humanos,
una conducta gubernamental que asegure el eficaz funcionamiento de dicha
estructura. D e esta manera, cuando un E stado incumpl e sus obliga ciones
ge nerales de respe to, ga rant a y adecuacin respe cto a los derechos reconocidos a toda pe rsona en la Conve nci n y, adicionalmente, las vi olaciones deriva das de dicho incumpl imiento no son atendidas en la j urisdiccin
interna, es pos ible que , subsidiariamente, se active la j urisdiccin del sistema interamericano.
( 385)
( 386)
( 387)
Corte I D H . C aso V el sque z R odr gue z , p rrs. 169 y 170.

E l art culo 2 de la Conve ncin establece que : [ S ] i el ej ercicio de los derechos y libertades
mencionados en el art culo 1 no estuvi ere ya ga rantiz ado por dispos iciones legi slativa s o de
otro car cter, los E stados pa rtes se compr ometen a adopt ar, con arregl o a sus pr ocedimientos
constitucionales y a las dispos iciones de esta Conve ncin, las medidas leg islativa s o de otro
car cter que fueren necesarias pa ra hacer efectivos tales derechos y libertades .
Corte I D H . Caso Castillo P etruz z i y otros vs . P er. F ondo, repa raciones y costas. S entencia del
30 de mayo de 19. S
erie C, N 52, p
rr. 207.
232
E n este ac pi te se efectuar n una serie de pr ecisiones en relacin con

las cl usulas constitucionales que habiliten la utiliz acin de las v as internacionales de pr oteccin de los derechos humanos, y la interpr etacin que
se han realiz ado de las mismas por pa rte del Tribunal Constitucional. Y
es que , si bien es cierto no exi ste an en nuestro pa s la pl ena conciencia
de asumir las decisiones de los orga nismos internacionales como pr opi as,
lo cierto es que exi ste un marcado ava nce en cuanto al acatamiento de los
pr onunciamientos de las referidas entidades. E llo se respa lda no solo en la
constante interaccin entre la j urispr udencia constitucional y la del sistema
interamericano, sino adem s en todo aque l supue sto en el que sea pos ible
apl icar de manera directa los tratados internacionales. S in embargo, sigue
pe ndiente la labor de impl ementar las decisiones de estos orga nismos internacionales. E n el caso europe o, sin embargo, el escenario pa rece ser, hasta
cierto punto, ms alentador. [C]on la afirmacin del principio de primaca
del derecho comunitario respe cto a cualqui er norma de derecho nacional,
incluso aque llas de rango constitucional, que dan determinadas las caracter sticas estructurales b sicas del ordenamiento comunitario ( 3 8 8 ) .
1.1. El artculo 205 de la Constitucin y el inicio del procedimiento
internacional
La tutela de los derechos fundamentales no se agot a en la j urisdiccin
nacional. La naturalez a de estos derechos, al encontrarse intr nsecamente
liga dos a la digni dad humana, invi ta a considerar que su pr oteccin no corresponde solamente a los E stados, sino la comunidad internacional en su
conj unto tambi n se encuentra en el deber de pr omove rlos y respe tarlos.
H emos indicado que estos derechos fundamentales ostentan una pos icin
pr ivi legi ada en el ordenamiento j ur dico, y es pr ecisamente por ello que se
fundamente su espe cial pr oteccin.
E ste hecho encuentra dive rsos motivos . E n pr imer luga r, corresponde
afirmar que los distintos mecanismos internacionales de proteccin de los
derechos suelen activa rse en mayor medida frente a gobi ernos que no siga n los pos tulados del E stado de D erecho y de la D emocracia. E s as que ,
en el caso americano, la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos tuvo un di f cil context o pa ra su realiz acin. D e hecho, di ve rsos pa ses
de A m rica Latina se encontraban al mando distintos gobe rnantes militares que hab an desconocido los m s elementales pos tulados constitucionales. E n realidad, la constitucionaliz acin de la pos ibilidad de acudir a
( 38)
P I LLO R E N S , M onserrat. Los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario. E ditorial

A riel D erecho, B arcelona, 9,1 p. 28.
233
organismos internacionales con la finalidad de tutelar los derechos fundamentales rep resenta un p ositiv o av ance en relaci n con estos derechos, toda
ve z que admite la pos ibilidad que el pr opi o E stado, a trav s de cualqui era de sus funcionarios, pue da vul nerar estas facultades reconocidas en los
tratados sobre derechos humanos. D el mismo modo, impi de que las mayor as pa rlamentarias pue dan limitar la pos ibilidad de cualqui er pe rsona de
acudir ante la pr oteccin de otros orga nismos que no necesariamente son
de car cter nacional.
E n segundo luga r, esta cl usula repr esenta la articulacin entre la j usticia constitucional de car cter local y la j usticia emanada de los orga nismos internacionales de derechos humanos. E n efecto, la Constitucin ha
reconocido en su cuerpo normativo la pos ibilidad de acudir a los orga nismos internacionales. P ese a la impor tancia de esta cl usula, debe recordarse que incluso frente a su inexi stencia ser a pos ible acudir a los orga nismos internacionales, ya que , en vi rtud de los pr incipi os de buena fe y pa cta
sunt servanda, los E stados deben g arantiz ar los mecanismos indisp ensables
pa ra pode r acudir a la j usticia internacional. Y es que la pr opi a Conve ncin
A mericana establece un pr ocedimiento sencillo pa ra pr esentar pe ticiones
ante el S istema I nteramericano de D erechos H umanos, pr ecisamente con
el pr ops ito de pe rmitir que las pe rsonas que se sientan afectadas, pue dan
acudir a la pr oteccin internacional sin que exi stan trabas que obstruyan o
dificulten esta posibilidad.
E sta cl usula debe ser interpr etada tomando en consideracin lo dispue sto en el art culo 24 del Cdi go P rocesal Constitucional, segn el cual
el pr onunciamiento del Tribunal Constitucional, que se relacione con el
fondo, agot a la j urisdiccin nacional( 3 8 9 ) . E s as que , en este momento pr ocesal, se activa r a la pos ibilidad de acudir a los orga nismos internacionales
constituidos segn los tratados ratificados por el Estado peruano. Sin embarg o, no es indispe nsable la exi stencia de un pr onunciamiento por pa rte
( 389)
Las sentencias reca das en el p roceso de inconstitucionalidad de las leyes q ue teng an

carcter firme adquieren autoridad de cosa juzgada. Tal autoridad en el mbito del control de
constitucionalidad de la ley se pr oyecta en una doble pe rspe ctiva . P or un lado, se trata de una
cosa j uz ga da formal, en tanto que al no exi stir r ga no supe rior a este Tribunal, y actuar como
instancia nica en el control abstracto de constitucionalidad, las sentencias q ue ex p ida y q ueden
firmes son irrecurribles en orden jurdico interno, de conformidad con el artculo 205 de la
Constitucin P ol tica del P er y, en ese sentido, deben ser actuadas en sus pr opi os t rminos
por todos los pode res pbl icos y, singul armente, por los r ga nos de la j urisdiccin ordinaria.
P ero, al mismo tiemp o, constituye cosa j uz g ada material, imp idiendo q ue la misma controv ersia
constitucional pueda proponerse nuevamente, ponindose as en cuestin la funcin pacificadora
de restablecer el orden j ur dico constitucional asigna da a este Tribunal, al mismo tiempo que
los pr incip ios de segur idad y certez a j ur dicas . Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente
N 03205A I / TC, p rr. 3.
234
del Tribunal Constitucional pa ra que se pue da acudir a los orga nismos internacionales pe rtinentes. A l respe cto, e l Tribunal ha pr ecisado que :
[ D ] e acuerdo con lo dispue sto por el T tulo X , art culo 1 14 del Cdi go P rocesal Constitucional: P ara los efectos de lo establecido en el art culo 205
de la Constitucin , los orga nismos internacionales a los que
pue de recurrir cualq uier pe rsona ( .) son: el Comite de D erechos H umanos de las N aciones U nidas, la Comisin I nteramericana de D erechos H umanos de la O rga niz acin de E stados A mericanos y aque llos
otros que se constituyan en el futuro y que sean apr obados por tratados que obligue n al P er ( 3 9 0 ) .
E s m s, como ex aminaremos con p osterioridad, la p rop ia Conv encin A mericana reconoce supue stos en los cuales no es indispe nsable el
p rev io ag otamiento de los recursos internos p ara acudir a la p rotecci n
internacional.
E l agot amiento de los recursos internos repr esenta, de esta forma, la
conexi n esencial entre los mecanismos internos de pr oteccin de los derechos fundamentales con la tutela brindada a nive l internacional. E n este
punt o, resalta a la vi sta la expr esin agot amiento de la j urisdiccin interna empl eada por el text o constitucional. D e este modo, agot ar la j urisdiccin interna significar que el litigante ya no cuente con mecanismos locales pa ra impugna r una determinada decisin de la autoridad pbl ica ( en
caso la hubiera) , por lo que se habilita la pos ibilidad de la j usticia a nive l
internacional. E v identemente, p ara q ue ex ista esta reg la de ag otamiento, los
recursos q ue se encuentren disponi bles a nive l interno deben ser idne os y
efectivos , esto es, deben pe rmitir la pr oteccin frente a una situacin j ur dica infringi da, y deben asimismo ser efectivos en la pr ctica pa ra logr ar
tal finalidad. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que : P ara que tal recurso efectivo exi sta, no basta con que est
pr evi sto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible,
sino que se requi ere que sea realmente idne o pa ra establecer si se ha incurrido en una vi olacin a los derechos humanos y pr ove er lo necesario pa ra
remediarla. N o pue den considerarse efectivos aque llos recursos que , por
las condiciones ge nerales del pa s o incluso por las circunstancias pa rticulares de un caso dado, resulten ilusorios . Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso del Tribunal Constitucional. Camba Campos y otros
vs. E cuador. S entencia de 28 de agos to de 2 013, p
rr. 28.
( 390)
xpe
diente N 01 19-
235
205-
P H C/ TC, p
rr. 3.
1.2. Clusulas de interpretacin de los derechos fundamentales segn

la Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional
Los derechos fundamentales son interpr etados, en l tima instancia, por
el Tribunal Constitucional. E llo se deriva de su condicin de S upr emo I nt rpr ete de la Constitucin. N o obstante ello, es factible que el pr opi o tex to constitucional no ofrez ca las herramientas m nimas indispe nsables pa ra
pode r dotar de contenido a las cl usulas contenidas en el pr opi o text o constitucional. E n estos casos, resultan sumamente releva ntes los tratados internacionales sobre derechos humanos, cuyas cl usulas deben ser impl ementadas a nivel interno a fin de dar pleno cumplimiento a las obligaciones
internacionales asumidas po r el E stado pe ruano. E sto obedece no solamente a las cl usulas contenidas en la pr opi a Constitucin, sino adem s en vi rtud de lo reconocido en el D erecho I nternacional, esp ecialmente en relaci n
con el art culo 27 de la Conve ncin de V iena sobre el D erecho de los Tratados, que no pe rmite invoc ar cl usulas internas con el p rops ito de eva dir
el cumpl imiento de las obliga ciones internacionales.
E n efecto, la pr opi a Constitucin, en su art culo 3, reconoce que su regul acin no es exha ustiva en cuanto a la enumeracin de los derechos fundamentales qu e pe rmitan la realiz acin del pr incipi o de la digni dad humana. D e esta manera, los pr opi os tratados de derechos humanos, que forman
pa rte del ordenamiento j ur dico interno, constituyen un adecuado pa r metro de va lidez pa ra exa minar la compa tibilidad del accionar del pode r p blico con lo dispue sto por el pr opi o text o constitucional. E s as que , a l hacerse referencia a otros derechos que la Constitucin ga rantiz a , el text o
constitucional est reconociendo que exi sten otros derechos fundamentales sea lados en otros tratados internacionales.
La Cuarta D ispos icin F inal y Transitoria de la Constitucin establece que los derechos y libertades reconocidos en el text o constitucional deben ser interpr etados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano. Esta clusula ha
pe rmitido que , en dive rsos casos, el pr opi o Tribunal Constitucional empl ee
lo dispuesto en los propios tratados a fin de dotar de contenido a los derechos reconocidos en el text o constitucional. E llo ocurri pr ecisamente en
el caso Liz ana P uelles, e n el cual Tribunal sostuvo que :
[ I ] nsistir en una interpr etacin aislada de los art culos 142
y 18
de
la Constitucin, pr etendiendo que las resoluciones del J N E en materia electoral est n exc ept uadas de control constitucional a trav s del
proceso constitucional de amparo, supondra incurrir en una manifiesta irresp onsabilidad, ya que situar a al E stado pe ruano ante la cierta e
236
inminente condena por pa rte de la Corte I nteramericana de D erechos

H umanos al vi olar el art culo 25.1 de
la Conve ncin ( 3 9 1 ) .
Como se p uede adv ertir, el p ar metro q ue emp le el Tribunal se relacion, de manera directa, con lo dispue sto en la Conve ncin A mericana sobre
D erechos H umanos. E llo obedeci, entre otros motivos , a que la Constitucin pe ruana no cuenta con una dispos icin que sea similar a la contenida en el art culo 25 de la Conve ncin, por lo que se efectu una apl icacin
directa del referido tratado internacional. E stas labores ser an ciertamente
muy compl icadas si se sigui era con la tradicin, acaso muy pe rj udicial, de
considerar que el D erecho I nternacional y el D erecho I nterno constituyen
compa rtimentos estancos.
A simismo, el art culo V del T tulo P reliminar del C dig o P rocesal Constitucional disp one que , adem s de lo dispue sto en los tratados, tambi n deben ser consideradas las interpr etaciones efectuadas por los r ga nos encarga dos de dotar de contenido a los referidos instrumentos internacional.
E sta cl usula compl ementa lo dispue sto en la Cuarta D ispos icin F inal y
Transitoria, ya que establece que no solamente el contenido normativo de
los tratados resulta vi nculante pa ra los E stados como criterio interpr etativo, sino adem s lo dispue sto en las resoluciones o sentencias emanadas de
los r ga nos habilitados por los tratados internacionales sobre los derechos
humanos. E l Tribunal Constitucional, de manera similar a lo ocurrido en
el caso anterior, tambi n ha recurrido a los pr onunciamientos emanados de
dive rsos orga nismos internacionales de pr oteccin de los derechos humanos. E s as qu e el Tribunal tambi n ha tenido la opor tunidad de sea lar que :
[ C] on respe cto a la vul neracin del debido pr ocedimiento administrativo, es pe rtinente recordar que la Corte I nteramericana de D erechos
H umanos, con relacin al derecho al debido pr oceso, ha sostenido que
este se ext iende a cualqui er r ga no del E stado que ej erz a funciones
de car cter materialmente j urisdiccional, ( la que ) tiene la obliga cin
de adopt ar resoluciones ape ga das a las ga rant as del debido pr oceso lega l, e n los t rminos del art culo 8 de la Conve ncin A mericana ( 3 9 2 ) .
(3 9 3 )
E n lo relacionado con la Conve ncin A mericana, el art culo 62.3
dispone que es la Corte I nteramericana de D erechos H umanos el r ga no
legi timado p ara interpr etar las cl usulas contenidas en el referido tratado
( 391)
( 392)
( 39)
Tribunal Constitucional del P er. E xpe diente N 0584205P A / TC, p rrs. 30 y 31.
E l referido art culo dispone que la Corte tiene compe tencia pa ra conocer de cualqui er caso
relativo a la interpr etacin y apl icacin de las dispos iciones de esta Conve ncin que le sea
sometido, siempr e que los E stados P artes en el caso hayan reconocido o reconoz can dicha
237
internacional. E llo supone q ue, en vi rtud de lo dispue sto en el Cdi go P rocesal Constitucional, no solamente se deban tomar en cuenta las cl usulas
de la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos, sino adem s las
pa utas efectuadas por la Corte I nteramericana de D erechos H umanos en
tanto r ga no de cierre de la j usticia a nive l regi onal.
E n el caso del S istema U niv ersal del P roteccin de D erechos H umanos, es el Comit de D erechos H umanos de las N aciones U nidas el r ga no habilitado pa ra interpr etar las dispos iciones contenidas en el P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos. E sto supon e, conforme se ha
indicado, q ue tambi n los pr onunciamientos del Comit de D erechos H umanos deben ser tomados en cuenta como parmetro a fin de dotar de contenido a las cl usulas que reconocen derechos fundamentales en la Constitucin. La utiliz acin de los pr onunciamientos emanados de los r ga nos
de las N aciones U nidas tampoc o ha sido aj ena a la j urispr udencia del Tribunal Constitucional, el cual ha sostenido que se debe ga rantiz ar el contenido esencial del derecho a la educacin:
[ A ] pa rtir de lo establecido por el Comit de D erechos E conm icos,
S ociales y Culturales, [ el cual estima que ] la educacin, en todas sus
formas y en todos los nive les, debe tener las sigui entes cuatro caracter sticas interrelacionadas y fundamentales: disponi bilidad, accesibilidad ( no discriminacin, accesibilidad material, accesibilidad econ mica) , a cept abilidad, a dapt abilidad ( 3 9 4 ) .
2. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS
2.1. Introduccin
Como se tuvo la opor tunidad de mencionar, el S istema I nteramericano de P roteccin de D erechos H umanos es un pr ocedimiento compl ementario pa ra la tutela de los derechos a nive l internacional, siempr e y cuando
no haya sido pos ible encontrar j usticia en el mbito dom stico. Los orga nismos que compone n tanto el sistema interamericano, al cual se har referencia en el pr esente cap tulo, as como los pe rtenecientes al sistema unive rsal son ciertamente r ga nos de cierre en relacin con la pr oteccin de
los derechos fundamentales.
( 394)
compe tencia, ora p or declaracin espe cial, como se indica en los incisos anteriores, ora por
conve ncin e spe cial .
238
La impor tancia del sistema tambi n se relaciona con las pe rsonas pr otegi das por el mismo. D e este modo, dive rsos E stados en la regi n cuentan
con un mecanismo de tutela de los derechos fundamentales que compl emente a la regul ada en sus respe ctiva s j urisdicciones. E n el caso pe ruano,
ello se evi dencia por que cualqui er pe rsona pue de acudir ante este orga nismo, siempr e y cuando acredite alguna vul neracin de los derechos reconocidos en la D eclaracin A mericana o la Conve ncin.
A simismo, el contenido de dive rsas constituciones en la regi n nos
muestra la creciente pr eocup acin que exi ste en relacin con la impl ementacin de los tratados sobre derechos humanos. E n algunos pa ses de la regi n, como en el caso del P er, las cl usulas relacionadas con tratados de
derechos humanos solamente contienen algunos requi sitos pr ocedimentales pa rticulares. S in embargo, en otros E stados, la situacin es distinta. P or
ej empl o, en el caso del E cuador, la Constitucin vi ge nte dispone que en
el caso de los tratados de derechos humanos se apl icar n los pr incipi os
pr o ser humano, de no restriccin de derechos, de apl icabilidad directa y
de cl usula abierta establecidos en la Constitucin ( art. 417)
. E llo pone
en evi dencia, en el caso ecuatoriano, que lo tratados de derechos humanos
no requi eren que exi stan leyes pos teriores que impl ementen a nive l interno lo que establez ca el tratado, toda ve z que , segn el text o constitucional,
los mismos son exi gi bles de manera inmediata, por lo q ue los j ueces pue den aplicarlos sin que sean necesarias las normas de configuracin legal.
E n el caso de la R epbl ica F ederativa del B rasil se advi erten cl usulas
no solamente de ndole pr ocedimental o relacionadas, pa rticularmente, a
los tratados de derechos humanos. E n efecto, el art culo 4 del text o constitucional de 198
es enf tico al establecer que la pol tica ext erior del B rasil
se rige baj o el pr incipi o de la pr eva lencia de los derechos humanos, los cuales, de esta manera, son una pr ioridad en su age nda pol tica. P or otro lado,
la Constituci n de A rg entina de 1 9 9 4 p lantea una herramienta de p rotecci n
adicional al sostener que los pr incipa les tratados sobre derechos humanos,
tienen un rango supe rior a la ley. Cabr a pr egunt arse si se est haciendo referencia al rango constitucional, tal y como ocurri con la Constitucin de
197.
E n todo caso, s establece una solucin a una pos ible antinomia entre ley interna y derecho internacional, supue sto en el q ue nuestra Constitucin actual no se ha colocado. E j empl os como estos son comunes en la
regi n americana, y pone n en evi dencia la pos icin en la que suelen encontrarse los tratados sobre derechos humanos en el ordenamiento constitucional interno, lo cual precisamente refleja la importancia que ostentan
en la pol tica actual.
239
2.2. Formacin del Sistema Interamericano

La creaci n del S istema I nteramericano tuv o un contex to marcadamente distinto del europe o. M ientras que en E uropa , una ve z culminada la S egunda G uerra M undial, los E stados pugna ban por retornar al sistema democr tico, en A m rica dimos creacin a un pr ogr ama regi onal que tuvo
que enfrentarse a dive rsas dictaduras. Q uiz s ese motivo expl ique las marcadas l neas j urispr udenciales que diferencian al sistema europe o del americano. E n pr imer luga r, no debe pe rderse de vi sta que : E uropa se encontraba econm ica, e spi ritual y f sicamente deva stada.
Casi todos los pa ses hab an sido recientemente ocupa dos por ej rcitos ext ranj eros. Treinta y seis y medio millones de europe os hab an muerto
en la gue rra. La U nin S ovi tica pe rdi 1 6 millones de civi les y 8,6 millones de hombres y muj eres militares ( 3 9 5 ) . E ste context o econm ico, aunado
a la gr an depr esin que sufri la idea de la digni dad humana, empuj aron a
la E uropa esencialmente continental a la creacin de un nuevo sistema de
pr oteccin de los derechos humanos que se encontrar a, esta ve z , con situaciones en las que ser a necesaria la pa rticipa cin estatal pa ra reve rtir el
dao oc asionado.
E n todo caso, mientras que en E uropa se dio pr ioridad al pos tulado del
libre marge n de apr eciacin , esto es, en cuanto no exi stan consensos a nive l regi onal no resulta vi able declarar la inva lidez de determinadas leyes,
en Amrica el sistema se forj en un ambiente de desconfianza al legislador nacional en el context o de las dictaduras, lo que ameritaba un pr onunciamiento m s pr ofundo por pa rte del r ga no j udicial.
S in embargo, no pod a pe rderse de vi sta que este sistema deb a ser mecanismo que refleje una suerte de consenso entre los Estados, ya que sera
una labor eleva damente compl icada que se imponga l mites o directrices a
un E stado, tomando en cuenta la situacin econm ica y social de otro. P or
ello, era indispe nsable la creacin de un est ndar m nimo de pr oteccin de
los derechos humanos. Y es q ue, aunq ue ex istiera el libre marg en de ap reciacin, ni siqui era el Tribunal E urope o pod a obvi ar la exi stencia de una base
m nima sobre la cual se encuentren los derechos, por lo que no resultar a
pos ible sostener que estamos frente al sistema que ofrece una mej or forma
de pr oteccin de los derechos( 3 9 6 ) , sino que estamos frente a una suerte de
consenso sobre la cual pa rte la pr oteccin internacional. E s m s, en vi rtud
( 395)
( 396)
H A R T, J ames. The European Human Rights System. Law Library J ournal, V olume 102,
N 4,
Chicago, 2 01, p. 534.
F R E I X E S S A N J U N , Teresa. Las pr incipa les construcciones j urispr udenciales del Tribunal
E urop eo de D erechos H umanos. E l est ndar m nimo ex ig ible a los sistemas internos de derechos
240
del pr incipi o pro homine, resultar a pos ible que las normas internas tenga n
apl icabilidad antes que las normas emanadas del D erecho I nternacional.
E n el caso americano, como se indic, tambi n se pr esent una oleada
de reformas, entre las que se encontraba la introduccin de un sistema de
pr oteccin de los derechos que se encontrara pos icionado en una pa rte distinta que los E stados. D e esta manera, en el ao 1945
se desarrolla la Conferencia I nteramericana sobre P roblemas de la G uerra y de La P az en Ciudad de M xi co( 3 9 7 ) , la cual tuvo el pr ops ito pr incipa l de crear un ambiente
americano de reforz amiento de los derechos y la democracia( 3 9 8 ) . E n aque lla p oca se encontraba en funcionamiento el d bil sistema pa namericano,
el cual se empe z a encarga r de la elaboracin del pr oyecto pa ra la regi n.
A simismo, este pr oceso se vi o reforz ado con la adopc in, durante la
N ove na Conferencia I nternacional A mericana, celebrada en B ogot , del 30
de marz o al 2 de mayo de 1 948,
de la Carta de O rga niz acin de los E stados A mericanos y de la D eclaracin A mericana de los D erechos y D eberes
del H ombre, instrumentos indispe nsables, como se ve r , pa ra el an lisis de
los casos respe cto de pa ses que no han reconocido la compe tencia contenciosa de la Corte I nteramericana. S in embargo, la D eclaracin A mericana
no contaba con fuerz a vi nculante o con algn orga nismo que , con sus pr onunciamientos, pr omovi era su cumpl imiento. Y es que esta declaracin
fue apr obada fuera del marco de la Carta de la O rga niz acin de los E stados
A mericanos y se le reconoci expr esamente el rango de recomendacin,
de modo q ue carec a, en su inicio, de fuerz a obliga toria formal. Tampoc o
se cre ningn rgano, dentro o fuera de la Carta con la misin especfica
de pr omove r o pr otege r los derechos humanos ( 3 9 9 ) . E s as que , en sus or ge nes, el pr incipa l pr oblema que tuvi eron los E stados fue el de reconocer,
de manera pos itiva o vi nculante, la exi stencia de algn cat logo de derechos y obliga ciones que pudi era ge nerar, en caso de incumpl irse, la declaratoria de respons abilidad de los E stados.
( 397)
( 398)
( 39)
en E uropa . E n: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furiol Ceriol. N 1 1/ 12,

E spa a , 19 95, p. 97.
Conferencia I nteramericana sobre P roblemas de la G uerra y de La P az en Ciudad de M xi co.
Celebrada en los meses de febrero y marz o de 1945.
P ara acudir al text o de las resoluciones
adop tadas, en p articular, el A cta de Chap ultep ec, consultar: U ni n P anamericana. Conferencias
internacionales americanas, seg undo sup lemento, 1 9 4 5 - 1 9 5 4 . D ep artamento J ur dico de la
U nin P anamericana, p. 4 y 45.
M E D I N A Q U I R O G A , Cecilia y N A S H R O J A S , Claudio. Sistema Interamericano de Derechos
Humanos: Introduccin a sus mecanismos de proteccin. F acultad de D erecho de la U niv ersidad
de Chile, S antiago de Chile, 207, p. 13.
N I K K E N , P edro. Introduccin a la Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. X I X
Curso I nterdiscipl inario en D erechos H umanos. S an J os , Costa R ica. E ve nto del 19 al 28 de
j ulio, p. 1 1.
241
A caso esa inqui etud de relacionaba con la pos ibilidad que los mismos
E stados asuman que pod an ser vi oladores de derechos, lo cual pa rec a ser
compl etamente incompa tible con los pos tulados pr opi os de las revol uciones decimonni cas que pr opugna ban que la exi stencia del E stado solamente se justificaba por la bsqueda del bien comn y nunca para perjudicar al
ser humano, el cual, s egn el contractualismo, solamente ced a su libertad
si es que encontraba pr oteccin e n el E stado.
N o es po sible pr ecisar, en todo caso, hasta que punt o la exi stencia de
un sistema regi onal de pr oteccin de derechos humanos supone el desconocimiento de esos pos tulados tradicionales. P or nuestra pa rte, consideramos que esta situacin logr a pr omove r y resaltar el rol que j uega el E stado en la bs q ueda de la felicidad de la p ersona, ya que incluso lo habilita
a demandarlo internacionalmente si es que no ha respe tado o ga rantiz ado
sus libertades b sicas.
A hora bien, se intent solucionar el pr oblema del car cter del instrumento que contuvi era el cat logo de derechos a trav s de la Q uinta R eunin de Consulta de M inistros de R elaciones E xt eriores, e n la cual los E stados encarg aron al Consej o I nteramericano de J urisconsultos la tarea de
elaborar un pr oyecto de conve ncin sobre derechos humanos. D el mismo
modo, se cre una Comisin I nteramericana de D erechos H umanos con el
obj eto de pr omove r el respe to de tales derechos.
La creaci n de esta Comisi n, aunq ue sup uso un imp ortante av ance, no
terminaba de satisfacer las ex p ectativ as. E n efecto, era indisp ensable contar
con la p resencia de un org anismo q ue ej erz a funciones j urisdiccionales, toda
v ez q ue ello p ermitir a, en el contex to de E stados q ue suelen tener m s v ocaci n a cump lir con las sentencias q ue con las recomendaciones , la formaci n de un sistema q ue g arantiz ara el cump limiento de sus disp osiciones p or
p arte de los E stados. N o obstante ello, mal q ue bien la Comisi n comenz
a ej ercer sus labores, con el g ran p roblema relacionado con la indeterminaci n de su naturalez a j ur dica y la v inculatoriedad de sus p ronunciamientos.
S in embargo, al no exi stir un tratado que regul ase su orga niz acin,
la Comisin surge inicialmente como un ente aj eno a la orga niz acin de
la O E A . E n efecto, teniendo en cuenta el context o en que fue apr obada la
creacin de la CI D H :
[ Y ] la circunstancia de que el orige n de la Comisin no deriva de ningn tratado sino que , simpl emente, de una resolucin de uno de los r ga nos de la O E A , apr obada solo por la mayor a de sus miembros, hay
242
que subrayar que la Comisin tuvo, en sus pr imeros ao s, una condicin j ur dica bastante ambigua ( 4 0 0 ) .
E llo debe enfatiz arse si es que se recuerda que la Comisin se encontraba regi da inicialmente por un E statuto( 4 0 1 ) , el cual ordenaba una serie de
labores vi nculadas con los derechos humanos, entre las que se destacan:
a) estimular la conciencia de los derechos humanos en el continente, b) formular recomendaciones a los gobi ernos pa ra la adopc in de medidas con la
finalidad de garantizar los derechos humanos, c) preparar estudios e informes sobre la materia, y d) solicitar a los gobi ernos que le pr opor cionasen
informaciones y servi r como cuerpo consultivo de la O E A en materia de
derechos humanos, y e) serv ir de cuerpo consultivo de la O rga niz acin de
E stados A mericanos en materia de derechos humanos. E stas pr imeras funciones de la Comisin se encuentran muy relacionadas a las que actualmente dispone la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos, la que , de
hecho, ha encomendado a la Comisin I nteramericana un rol esencial en la
tramitacin de las peticiones, por cuanto funge de filtro a fin de determinar
qu casos son sometidos a la Corte I nteramericana y cu les no.
La g ran diferencia, en todo caso, se relaciona con la imp osibilidad de la
Comisi n p ara resolv er controv ersias. E sta situaci n, inc moda p ara E stados
considerados como soberanos o infalibles , se p rolong ar a p or un tiemp o
m s, durante el cual los E stados se dieron cuenta de la relev ancia de contar
con un rg ano de tutela sup ranacional y q ue cuente con comp etencias relev antes. S er , de esta manera, q ue en el P rotocolo de R o de J aneiro( 4 0 2 ) se decide
sobre la comp etencia de la Comisi n p ara recibir comunicaciones indiv iduales, funci n q ue ser reconocida en la R esoluci n X X I I titulada A mp liaci n
de las F acultades de la Comisi n I nteramericana de D erechos H umanos .
E l S istema I nteramericano, no obstante la reforma expue sta, adolec a
de una gr an diferencia, y es que el funcionamiento de la Comisin I nteramericana se pr esentaba como difuso debido a que no pe rtenec a orga niz acionalmente a alguna institucin de la O E A . D e este modo, los E stados v lidamente cuestionaban la legi timidad de la Comisin pa ra la adopc in de
informes o resoluciones si es que no era posible identificar el propio origen
de la Comisin. E s as que se acord, en el P rotocolo de B uenos A ires de
( 40)
( 401)
( 402)
F A N D E Z LE D E S M A , H ctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos

Humanos. I nstituto I nteramericano de D erechos H umanos, S an J os , 1 9 9 9 , p . 5 1 .
E l pr imer E statuto de la CI D H fue apr obado por el Consej o de O rga niz aci n de la O E A el 25
de mayo de 1960.
S egunda Conferencia I nteramericana E x traordinaria. R ealiz ada en R o de J aneiro, B rasil, entre
el 17 y e l 3 0 de novi embre de 1965.
243

(4 0 3 )
9671
, que la Comisin asumiera el car cter de r ga no de la O E A . E ste
instrumento dispus o que :
[ H ] abr una Comisi n I nteramericana de D erechos H umanos q ue tendr , como funcin pr incipa l, la de pr omove r la observa ncia y la defensa de los derechos humanos y de servi r como r ga no consultivo de la
O rga niz acin e n esta materia.
U na conve ncin interamericana sobre derechos humanos determinar la estructura, compe tencia y pr ocedimiento de dicha Comisin, as
como los de los otros r ga nos encarga dos de esa materia( 4 0 4 ) .
E n esta misma l nea, este P rotocolo pe rmiti aclarar las funciones de
la Comisin al indicar que : [ m] ientras no entre en vi gor la conve ncin interamericana sobre derechos humanos a que se refiere el captulo XVIII, la
actual Comisin I nteramericana de D erechos H umanos ve lar por la observa ncia de tales derechos ( 4 0 5 ) . La reforma del P rotocolo de B uenos A ires,
de esta forma, no solo result crucial pa ra el pos terior funcionamiento de
la Comisin. E n efecto, tambi n se instaur a un r ga no con compe tencias
pa ra tutelar los derechos reconocidos en lo que ser a una futura Conve ncin
A mericana, los cuales deb an ser tutelados, en pr incipi o, por una Corte I nteramericana de D erechos H umanos que se encontraba lej os de encontrar
su forma definitiva. Es as que la Comisin tuvo como principal misin ser
el rgano de transicin del sistema, a fin de que los derechos reconocidos
en aque lla Conve ncin no que den en un estado de desampa ro en el interva lo en que se apr obaba las normas relacionadas con la Corte.
La Comisin, as , inicia el desarrollo de sus funciones. Y no solo fue
esencial en cuanto r ga no cuasij urisdiccional, sino tambi n como r ga no
asesor. E n efecto, la Comisin I nteramericana tambi n ser a la respons able
de elaborar un pr oyecto de Conve ncin que ser a pue sta en debate. D ado el
context o de la poc a, qui z s se trat de la mej or eleccin, toda ve z que la
Comisin Interamericana, pese a las dificultades que encontr en su funcionamiento, conoc a mej or el estado de la situacin. La convoc atoria se efectu y es as que se realiz a una conferencia espe cializ ada en el ao 196
en
(4 0 6 )
S an J os de Costa R ica , la cual ge ner la elaboracin del referido ins-
( 403)
( 40)
( 405)
( 406)
S uscrito en la Tercera Conferencia I nteramericana E xt raordinaria celebrada en B uenos A ires,

A rge ntina, e l 27 de febrero de 1967.
A rt culo 1 12 de la Carta de la O E A reformada en vi rtud del P rotocolo de B uenos A ires de 1967.
A rt culo 150
de la Carta de la O E A reformada en vi rtud del P rotocolo de B uenos A ires de 1967.
S ecretar a G eneral de la O E A . Conferencia E sp ecializ ada I nteramericana sobre D erechos
H umanos celebrada en S an J os , Costa R ica, entre el 7 y el 2 2 de nov iembre de 1 9 6 9 . D ocumento
disp onible en: < http : / / w w w . oas. org / es/ cidh/ docs/ enlaces/ Conferencia% 2 0 I nteramericana. p df> .
244
trumento internacional, el cual entr en vi gor el 18 de j ulio de 1978,

cuando se hizo el depsito del undcimo instrumento de ratificacin, tal y como
lo exi g a el p ropi o tratado.
E sta Conv encin tambi n otorg facultades a la recientemente creada Corte Interamericana de Derechos Humanos, a fin de que se pueda dar
exi stencia a un r ga no netamente j udicial encarga do de la interpr etacin y
apl icacin de las dispos iciones del referido tratado.
2.3. Los rganos que integran el Sistema Interamericano
D e lo expue sto, se pue de apr eciar que el actual funcionamiento del S istema I nteramericano radica en el funcionamiento de dos instituciones: la
Comisi n I nteramericana y la Corte I nteramericana de D erechos H umanos.
S e trata de un sistema que , en sus inicios, se acerc al europe o. S in embargo, en ese sistema, se elimin compl etamente a la Comisin E urope a a trav s del conocido pr otocolo 14,
el cual traslad todas las compe tencias al
Tribunal E urope o, e l cual funcionar a de manera pe rmanente.
S in embargo, en nuestro sistema regi onal, al d a de hoy, aun se admiten
a los dos rg anos como p iez as esenciales p ara su funcionamiento. Y aunq ue
no han faltado autores que pr opugne n el acceso directo al tribunal interamericano, lo cierto es que esa clase de iniciativa s no son an una pr ioridad.
2.3.1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
S e trata acaso del pr incipa l r ga no en el funcionamiento del sistema.
E s el respons able de recibir las pe ticiones indivi duales y eva luarlas, lo que
suele realiz ar a trav s de informes. S in pe rj uicio de ello, tambi n decide en
qu casos pr omove r soluciones amistosas y en cu les archiva r una controve rsia. Tambi n resulta fundamental por que decide qu clase de casos deben ser conocidos por la Corte I nteramericana. S e trata, as , del pr incipa l
r ga no que , a nive l de la O E A , se encarga de ve lar por el cumpl imiento y
la pr omocin de los derechos humanos.
a) Organizacin
E l Comisi n I nteramericana tiene su sede en W ashing ton D . C, en
los E stados U nidos. E n la actualidad se encuentra comp uesta p or siete
( 7) miembros, los cuales no necesariamente deben ser aboga dos pe ro s
deben ser reconocidos por su ve rsacin en materia de derechos humanos.
E sta es una de las raz ones p or las que suele ser denominado como un r ga no de naturalez a cuasij urisdiccional . Y es que , c omo se notar , pe se a
contar con compe tencias pa ra el an lisis de controve rsias y la emisin de
245
opi niones, no cuenta, en todo caso, con la designa cin forma de tribunal
ni cuenta necesariamente con aboga dos, lo cual, sin embargo, se compe nsa por la conocida trayectoria de los aboga dos en la defensa y pr omocin
de los derechos humanos. P ara la elecci n, los E stados que son pa rte de la
O E A pr esentan ternas con un m xi mo de tres candidatos. Los candidatos
electos ej ercen su mandato por un pe riodo de cuatro ( 4) aos , encontr ndose en la pos ibilidad de ser reelegi dos por un pe riodo adicional.
E l art culo 14.
del R egl amento de la Comisin dispone que deber n
celebrarse al menos dos pe riodos ordinarios de sesiones al ao durante el
laps o pr ev iamente determinado por ella, y el nm ero de sesiones ext raordinarias que considere necesario. E stas sesiones tendr n, car cter reserva do, a menos que la Comisin estime lo contrario. E l quor um pa ra sesionar,
conforme al art culo 16 del R egl amento de la CI D H , es la mayor a absoluta de sus miembros. E n realidad, la pr ogr amacin de las sesiones por pa rte
de la Comisin se da por las necesidades exi stentes en la revi sin de controve rsias o con el pr ops ito de ve r asuntos de urge ncia.
La Comisi n, o, en todo caso, los comisionados, no se encarg an de ev aluar las pe ticiones desde su pr imera pr esentacin ante el S istema I nteramericano. A fin de realizar estas funciones, la Convencin ha previsto la figura de la S ecretar a E j ecutiva , la cual resulta indispe nsable en el desarrollo
mismo del pr ocedimiento a nive l internacional. D e conformidad con el art culo 13 de l R egl amento de la Comisin, l a S ecretar a E j ecutiva :
[ P ] repa rar los pr oyectos de informe, resoluciones, estudios y otros
trabaj os q ue le encomienden la Comisi n o el P residente. A simismo recibir y dar tr mite a la corresponde ncia y las pe ticiones y comunicaciones dirigi das a la Comisin. La S ecretar a E j ecutiva p odr tambi n
solicitar a las pa rtes interesadas la informacin que considere pe rtinente, de acuerdo con lo dispue sto en el pr esente R egl amento .
S e advi erte, pue s, que pr cticamente no exi sta z ona alguna del pr ocedimiento internacional que escape de la compe tencia de la S ecretar a, toda
ve z que pue de realiz ar cualq uier pr oyecto encomendado por la Comisin
y por que se encarga de la tramitacin de las pe ticiones. E sta entidad se encuentra a cargo de un S ecretario E j ecutivo, el cual es designa do por el S ecretario G eneral de la O E A en consulta con la misma Comisin I nteramericana, tal y como lo dispone el E statuto de la Comisin I nteramericana de
D erechos H umanos.
A hora bien, no solamente la S ecretar a E j ecutiva coadyuva al trabaj o
de la Comisin. Tal y como se despr ende del art culo 15.
del R egl amento de la CIDH, la Comisin podr asignar tareas o mandatos especficos
246
ya sea a uno o a un gr upo de sus miembros con vi sta a la pr epa racin de

sus pe riodos de sesiones o pa ra la ej ecucin de pr ogr amas, estudios o pr oyectos espe ciales . E n ese sentido, el art culo 15.3
del referido instrumento habilita la creacin de las R elator as, las cuales tendr n mandatos liga dos al cumpl imiento de sus funciones de pr omocin y pr oteccin de los
derechos humanos respe cto de las reas tem ticas que resulten de espe cial
inters a ese fin.
R esulta curioso que la misma Conve ncin no haya reconocido expr esamente la pos ibilidad de crear estas relator as; sin embargo, debido a que
estas instituciones no tienen comp etencia p ara resolv er casos, sino solamente de coadyuva r a la funcin de la CI D H de pr omove r el respe to y goc e de
los derechos humanos, por lo que , en nuestra opi nin, no resulta indispe nsable su reconocimiento expr eso en el text o conve ncional.
E stas relator as podr n funcionar como tem ticas, a cargo de un miembro de la Comisin I nteramericana, o espe ciales, a cargo de otras pe rsonas
designa das po r la CI D H ( art culo 15.4
del R egl amento) . Las relator as tem ticas se relacionan con algn punt o de an lisis en pa rticular ( por ej empl o, cuando se analiz an los derechos de la muj er, de los pue blos ind ge nas
o de los migr antes) ; mientras que las espe ciales, sin distar mucho de las tem ticas por cuanto suelen centrar su foco de atencin en asuntos determinados, son creadas por alguna situacin en pa rticular ( como es el caso de
la R elator a E spe cial pa ra la Libertad de E xpr esin) . S e han reconocido las
labores de las sigui entes instituciones:
-
U nidad ap ra los D erechos de las Lesbianas, los G ais y las P ersonas

Trans, B isexua les e I ntersex ( creada en el 201 1) .
-
U nidad de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales ( creada en el

201)
.
-
R elator a los D erechos de los P ueblos I nd ge nas ( creada en 190)

-
R elator a sobre los D erechos de las M uj eres ( creada en 194)

-
R elator a sobre los D erechos de los M igr antes ( creada en 196)

-
R elator a E spe cial pa ra la Libertad de E xpr

-
R elator a sobre los D erechos de la N ie z ( creada en 198)

-
R elator a sobre D efensores y D efensoras sobre D erechos H umanos

( creada en el 201)
.
-
R elator a sobre los D erechos de las P ersonas P riv adas de Libertad ( creada en el 204)
.
247
.
.
.
esin ( creada en 197)
R elator a sobre los D erechos de los A frodescendientes y contra la D iscriminacin R acial ( creada en el 205)
.
b) Funciones y mandato de la CIDH
La Comisin I nteramericana, como se sostuvo anteriormente, no solamente tiene entre sus compe tencias la de resolve r controve rsias suscitadas entre el p eticionario y el E stado demandado. E n realidad, las funciones
que consagr a el art culo 4 de la Conve ncin se ve r an incumpl idas si es
que las labores de la CI D H se reduj eran al an lisis de casos. E ste art culo
dispone que la Comisin e j ercer las sigui entes funciones y atribuciones:
a)
E stimular la conciencia de los derechos humanos en los pue blos de

A m rica;
b)
formular recomendaciones, cuando lo estime conv eniente, a los g obiernos de los E stados miembros pa ra que adopt en medidas p rogr esiva s en
favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas
y sus pr ecept os constitucionales, al igua l que dispos iciones apr opi adas
pa ra fomentar el debido respe to a esos derechos;
c)
pr epa rar los estudios e informes que considere conve nientes pa ra el

desempe o de sus funciones;
d)
solicitar de los gobi ernos de los E stados miembros que le pr opor cionen informes sobre las medidas que adopt en en materia de derechos
humanos;
e)
atender las consultas que , por medio de la S ecretar a G eneral de la O rga niz acin de los E stados A mericanos, le formulen los E stados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de
sus pos ibilidades, l es pr estar el asesoramiento que estos le soliciten;
f)
actuar respe cto de las pe ticiones y otras comunicaciones en ej ercicio

de su autoridad de conformidad con lo dispue sto en los art culos 4 al
51 de esta Conve ncin, y
g)
rendir un informe anual a la A samblea G eneral de la O rga niz acin de

los E stados A mericanos.
U na simpl e revi sin de esta dispos icin conve ncional pe rmite apr eciar
que no solamente la CI D H tiene como p rincipa l funci n la resolucin de
controve rsias, sino que adem s debe encarga rse de otros asuntos que le han
sido confiados por la Convencin Americana. Se suele afirmar que dichas
funciones se orga niz an en tres gr andes gr upos : funcin cuasij urisdiccional,
248
funcin pol tica y funciones dive rsas. E ste l timo supue sto intenta engl obar a aque llas funciones que no son ni cuasij urisdiccionales ni pol ticas.
E n relaci n con la funci n cuasij urisdiccional, se ev idencia el p rop sito
que sea la Comisin el primer filtro que emita un pronunciamiento en torno a la eve ntual resp onsabilidad internacional de un E stado. La CI D H apa rece como lo que se ha denominado un rga no cuasij urisdiccional, esto es,
un r ga no que , sin ser pr opi amente un tribunal, se encarga de la resolucin
de disput as, p ero que , sin embargo, se enfrenta al pr oblema de la obliga toriedad de sus decisiones. A hora bien, el que la obliga toriedad de las decisiones de la CI D H no se encuentra reconocida expl citamente en la CA D H
no supone que esta caracter stica no se encuentre pr esente. N uestro Tribunal Constitucional ha sostenido que :
[ L] a Comisin I D H ha sido considerada por la doctrina internacional como un r ga no cuasij urisdiccional, que pos ee algunos de los atributos de un tribunal, como la Corte I nteramericanade D erechos H umanos, pe ro no todos. A s , D aniel O D onnell sea la que la Comisin
I D H compa rte elementos comunes con los tribunales como son los siguientes: (i) su competencia est definida por un tratado y/o un estatuto apr obado por una orga niz acin internacional, ( ii) es pe rmanente, autnom a y dotada de ga rant as de indepe ndencia y, ( iii) sus decisiones
se basan en el D erecho I nternacional y son fundadas. La caracter stica
que la distingue de los tribunales es que la obliga toriedad de sus pr onunciamientos no est consagr ada por un instrumento ( 4 0 7 ) .
S in embargo, el hecho que dicha obliga toriedad no se encuentre reconocida no p riva a esa decisin de efectos j ur dicos. D e hecho, el mismo
Tribunal en dive rsas ocasiones ha legi timado pr onunciamientos de este orga nismo internacional. N o debe olvi darse que los E stados, al actuar en el
escenario del D erecho I nternacional, se rige n baj o los pr incipi os de la buena fe y el pacta sunt servanda, por lo que deben adopt ar todas las medidas
necesarias pa ra el cumpl imiento de los tratados.
E n ese context o, las labores de la Comisin se relacionan con la adop cin de todas aque llas medidas pe rtinentes pa ra la tramitacin de las dilige ncias a nive l internacional. La pe ticin, como su nombre lo hace supo ner, se relaciona con un p edido q ue es efectuado p or una p ersona leg itimada
a fin que se evale la posible responsabilidad internacional de un Estado
por el que brantamiento de lo dispue sto en el D erecho I nternacional. E llo
( 407)
Tribunal Constitucional del P er . E x p ediente N 0 1 4 1 2 - 2 0 0 7 - P A / TC. R esoluci n de aclaraci n,

p rr. 9 .
249
depe nder de las pr opi as caracter sticas del tratado y de si es pos ible pr esentar o no un reclamo por la vul neracin del mismo. E s as que las compe tencias de la Comisin no son ilimitadas, por cuanto exi sten una serie de
criterios pa ra eva luar si pue de o no conocer un caso, las cuales son la compe tencia en raz n de la pe rsona ( ratione personae) , de la materia ( ratione
materiae) , de l luga r ( ratione loci) , y de l tiempo ( ratione temporis) .
La compe tencia en raz n de la pe rsona impl ica que se exa mine si es
uq e la pe rsona que pr esenta la denuncia est legi timada pa ra su pr esentacin de conformidad con la Conve ncin . D el mismo modo, supone analiz ar si es que los derechos que se alega n como vul nerados se relacionan con
una pe rsona natural o j ur dica, siendo este caso pr ohibida por el pr opi o tex to conv encional. F inalmente, debe adve rtirse si es que el E stado demandado hab a asumido o no, de manera internacional, las obliga ciones que se
alega n como incumpl idas.
E n lo qu e respe cta a la calidad del denunciante, la CA D H ofrece un sistema ampl io de legi timidad al establecer, en su art culo 4,
que : [ C] ualqui er pe rsona o gr upo de pe rsonas, o entidad no gube rnamental lega lmente reconocida en uno o m s E stados miembros de la O rga niz acin, pue de
pr esentar a la Comisin pe ticiones que contenga n denuncias o que j as de
vi olacin de esta Conve ncin por un E stado pa rte ( 4 0 8 ) . Tambi n se admiten las pe ticiones interestatales, las cuales, por las pa rticularidades de su
pr ocedimiento, ser n desarrolladas por sepa rado. E l ampl io sistema que es
reconocido p or la Conve ncin nos pe rmite deducir que los redactores del
text o desearon contar con un sistema que no se vi era limitado por la legi timacin activa , sino que , en todo caso, debe brindarse facilidades pa ra que
cualqui er pe rsona pue da acudir a la pr oteccin i nternacional.
U no de los pr incipa les l mites se despr ende del art culo 1 .2 de la Conve ncin, el cual establece que : P ara los efectos de esta Conve ncin, pe rsona es todo ser humamo . D e ah que se encuentren exc luidas de la tutela que ofrece el sistema interamericano, al menos en pr incipi o las pe rsonas
j ur dicas. E n ese sentido, la CI D H ha sea lado que : La Conve ncin otorga su pr oteccin a las pe rsonas f sicas o naturales, exc luyendo de su mbito de apl icacin a las pe rsonas j ur dicas o ideales, po r cuanto estas son
ficciones jurdicas sin existencia real en el orden material( 4 0 9 ) . H emos sos-
( 408)
( 409)
M E D I N A Q U I R O G A , Cecilia y N A S H R O J A S , Claudio. Sistema Interamericano de Derechos

Humanos: Introduccin a sus mecanismos de proteccin. F acultad de D erecho de la U niv ersidad
de Chile, S antiago de Chile, 207, p. 5.
CI D H . Caso M evopa l S .A . P eticin respe cto de la A rge ntina. I nforme N 39- 19
de 1 1 de
marz o de 1 9, p
rr. 17.
250
tenido que esta pr oteccin, en pr incipi o , no estaba relacionada con las

pe rsonas j ur dicas. Y se mencion en esos t rminos debido a que la Corte
I nteramericana ha sostenido que :
[E]sta Corte considera que si bien la figura de las personas jurdicas no
ha sido reconocida expr esamente por la Conve ncin A mericana, como
s lo hace el P rotocolo N 1 a la Conve ncin E urope a de D erechos H umanos, esto no restringe la pos ibilidad que baj o determinados supue stos el indivi duo pue da acudir al S istema I nteramericano de P roteccin
de los D erechos H umanos pa ra hacer va ler sus derechos fundamentales, aun cuando los mismos estn cubiertos por una figura o ficcin jur dica creada por el mismo sistema del D erecho ( 4 1 0 ) .
E n un sentido similar, la Comisin tambi n debe exa minar si es que
tiene compe tencia en raz n de la materia, lo cual supone si es que los hechos expue stos en la pe ticin constituyen o no vul neraciones de derechos
u obliga ciones reconocidas en instrumentos internacionales. E n atencin a
los instrumentos del sistema respe cto de los cuales un E stado se encuentra vinculado, se configuran dos supuestos especficos de actuacin para la
CI D H : E l pr imero, el de los E stados M iembros de la O E A que no son pa rte de la Conve ncin y, el segundo gr upo, el de los E stados que son miembros de la O E A y, a la ve z , pa rte de dicha Conve ncin.
E l sistema interamericano se encuentra compue sto, esencialmente, por
dos grupos de Estados: aquellos que han ratificado la Convencin Americana y aque llos que no. E n el pr imer caso, son de apl icacin las dispos iciones de la Conve ncin A mericana mientras que , pa ra los segundos , resulta de apl icacin la D eclaracin A mericana de los D erechos y D eberes
del H ombre de 1948.
R espe cto de los E stados miembros de la O E A que , a la ve z , son pa rte de la Conve ncin A mericana se pr esenta una nueva subdivi sin, esto es,
la de los E stados que no acept aron la compe tencia contenciosa de la Corte
y aque llos qu e s lo hicieron: i) en cuanto a los E stados que no acept aron
la compe tencia contenciosa de la Corte, la CI D H pue de exa minar pe ticiones sobre alega das vi olaciones a las normas establecidas en la D eclaracin
A mericana y la Conve ncin A mericana, pe ro que no son conocidas por la
Corte I nteramericana. D e otro lado, ii) en cuanto a los E stados que acept aron la compe tencia contenciosa de la Corte, la CI D H exa mina las pe ticiones respe cto a alega das vi olaciones a la Conve ncin y pue de remitir el caso
( 410)
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso Cantos v s. A rg entina. E x cep ciones

pr eliminares. R esolucin de 7 de setiembre de 201, p
rr. 29.
251
ante la Corte I nteramericana si el E stado concernido no ha atendido sus recomendaciones dentro de los pl az os establecidos en el pr oceso ante dicho
r ga no o, en caso de no hacerlo, se encarga r a de elaborar un informe en el
que deba expone r las conclusiones a las que ha arribado y si es que exi ste
o no respons abilidad internacional.
O tro criterio que exa mina la Comisin I nteramericana es si las pr esuntas vul neraciones de los derechos humanos han ocurrido ( o no) en la j urisdiccin de un Estado Miembro de la OEA, que haya ratificado o no la Conv enci n A mericana. S e ha p referido la utiliz aci n del t rmino j urisdicci n
por cuanto resulta m s ge n rica que la del territorio . Como acota M art n
K riele, exi sten supue stos en los que es po sible que un E stado ej erz a soberan a de manera ext raterritorial, como ocurre, por ej empl o, en el caso de una
gue rra, donde el pode r del ocupa nte reempl ace totalmente el del pode r del
E stado ocupa do ( 4 1 1 ) . La Comisin I nteramericana ha compa rtido un criterio similar( 4 1 2 ) . D e este modo, la Comisin I nteramericana ha sostenido que :
[ S ] i bien ello ( compe tencia ratione loci) se refiere comnmente a las
ep rsonas que se hallan dentro del territorio de un E stado, en determinadas circunstancias pue de referirse a la conducta con un locus ext raterritorial, en que la pe rsona est pr esente en el territorio de un E stado,
pe ro est suj eta al control de otro E stado, por lo ge neral a trav s de los
actos de los age ntes en el ext erior de este l timo ( 4 1 3 ) .
P or otro lado, la compe tencia de la Comisin I nteramericana tambi n
gua rda relaci n con el tiemp o, esto es, que sean atribuibles las vi olaciones
del Derecho Internacional a un Estado por no haber ratificado la Convencin A mericana. Y es que , de conformidad con el art culo 38 de la Conve ncin de V iena sobre el D erecho de los Tratados:
[ L] as dispos iciones de un tratado no obliga ran a una pa rte respe cto de
ningn acto o hecho que haba tenido luga r con anterioridad a la fecha
de entrada en vi gor del tratado pa ra esa pa rte ni de ning una situacin
que en esa fecha haya dej ado de exi stir, salvo que una intencin diferente se despr enda del tratado o conste de otro modo .
D e este modo, los rga nos del sistema interamericano no pue den, en
pr incipi o, atribuir respons abilidad internacional al E stado respe cto de los
( 41 1)
( 412)
( 413)
K R I E LE , M art n. Introduccin a la Teora del Estado. E ditorial D epa lma, B uenos A ires, 980,1
p. 128.
CI D H . Caso F rankl in A isalla. P eticin I nterestatal entre E cuador y Colombia. I nforme N 1 12201 de
l 21 de octubre de 201, p
rr. 94.
CI D H . Caso A rmando A lej endre J r. y otros. P eticin respe cto de Cuba. I nforme N 86- 19
del 29 de setiembre de 19, p
rr. 23.
252
hechos anteriores a la entrada en vi ge ncia del tratado. E n todo caso, este

supue sto se relaciona con aque llas vul neraciones a derechos fundamentales que se consuman en el momento de su realiz acin, mas no a aque llas
conductas consideradas como continuadas . E l caso m s comn es el de
la desapa ricin forz ada, y en estas situaciones la Comisin no ha dudado
en reconocer su competencia pese a que el hecho inici antes de la ratificacin del tratado po r pa rte del E stado. D e este modo, los efectos de una
pr esunta desapa ricin forz ada y la oblig acin de respon der frente a alega das torturas tienen un car cter continuado ( 4 1 4 ) . E n ese sentido, la Comisin
ha sostenido, por ej empl o, que :
[ C] on relacin a la compe tencia ratione temporis pa ra conocer la pe ticin, la CIDH considera que se refiere a una situacin continua que
ha durado m s de treinta a os, la cual se inici cuando el seor H eliodoro P ortuga l desapa reci forz osamente el 14 de mayo de 1970,
y
los familiares se vi eron impe didos de agot ar los recursos internos adecuados hasta el advenimiento de la democracia en Panam a finales de
198.
E sta situacin contin a en vi rtud de que la denuncia pr esentada en 1990 no ha sido eficaz para sancionar a los responsables de dicha desaparicin y no hay una determinacin judicial definitiva sobre
el destino de sus restos ( 4 1 5 ) .
D el mismo modo, la Comisin pue de eva luar comunicaciones interestatales. E ste mecanismo pa rte del pr incipi o que la comunidad internacional
en su conj unto se encuentra compr ometida con la pr oteccin de lo que se ha
denominado orden pbl ico internacional y que suele estar compue sto por
los derechos fundamentales. E s as que el art culo 45.1
de la Conve ncin
establece que todo E stado pa rte de la CA D H se encuentra en la facultad:
[E]n el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de esta Conve ncin, o en cualqui er momento pos terior, [ de] declarar que reconoce la compe tencia de la Comisin pa ra recibir y exa minar las comunicaciones en que un E stado pa rte alegue qu e otro E stado
pa rte ha incurrido en vi olaciones de los derechos humanos ( .) .
( 41)
( 415)
CI D H . Caso S antiag o A ntez ana Cueto. P etici n resp ecto del P er . I nforme N 3 - 2 0 1 2 del 2 7 de
enero de 2 012, p
rr. 21. D
el mismo modo, ve r: CI D H . C aso D iana M aidanic y otros. P eticin
respe cto del U rugua y. I nforme N 90 - 201
del 8 de novi embre 201,
p rr. 3,
y caso A rles
E ddison G uz m n M edina y otros. P eticin respe cto de Colombia. I nforme N 2- 201 1 del 4 de
enero de 201 1, p
rr. 3.
CI D H . Caso H eliodoro P ortuga l. P etici n respe cto de P anam . I nforme N 72- 20
del 24 de
octubre de 20, p
rr. 20.
253
E n efecto, a trav s de esta cl usula se establece la pos ibilidad de interp oner demandas interestatales. La Comisi n ha p recisado en este p unto q ue:
[ T] anto la Conve ncin A mericana como el R egl amento de la Comisin han pr evi sto que las comunicaciones en que un E stado pa rte alegue que otro E stado pa rte ha incurrido en vi olaciones de los derechos
humanos establecidos en la Conve ncin, se rige n por las mismas normas de pr ocedimiento y deben cumpl ir los mismos requ isitos que las
pe ticiones que contenga n denuncias o que j as que hayan sido pr esentadas por cualqui er pe rsona ( 4 1 6 ) .
S in embargo, el E stado demandado debe haber reconocido la compe tencia de la Comisin pa ra este tipo de casos( 4 1 7 ) . E s as que , conforme estipul a el art culo 45.2
de la CA D H , [ l] a Comisin no admitir ninguna comunicacin contra un E stado P arte que no haya hecho tal declaracin . E n
todo caso, pe se a que el E stado no haya reconocido de manera ge neral la
compe tencia de la Comisin pa ra este tipo de casos, el art culo 50 del R egl amento pe rmite que la comunicacin se[ a] transmitida a los efectos de
que dicho E stado pue da ej ercer su opc i n baj o el art culo 45, p rrafo 3, de
la Convencin, para reconocer esa competencia en el caso especfico objeto de la comunicacin .
O tro aspe cto que debe resaltarse en relacin con las compe tencias cuasij urisdiccionales de la Comisin se relacionan con la adopc in de medidas
cautelares. S obre este punt o, el art culo 25 del R egl amento de la Comisin
I nteramericana dispone que :
1.
[ E ] n situaciones de gr ave dad y urge ncia la Comisin podr , a iniciativa pr opi a o a solicitud de pa rte, solicitar que un E stado adopt e medidas cautelares pa ra p reve nir daos irrepa rables a las pe rsonas o al obj eto del pr oceso en conexi n c on una pe ticin o c aso pe ndiente.
2.
E n situaciones de gr ave dad y urge ncia la Comisin podr , a iniciativa pr op ia o a solicitud de pa rte, solicitar que un E stado adopt e medidas cautelares a fin de prevenir daos irreparables a personas que se
( 416)
CI D H . Caso N icaragua vs . Costa R ica. I nforme N 1 1- 207

del 8 de marz o de 207,
p rr. 127.
E n esta clase de comunicaciones, como se advi erte, se analiz a si ambos E stados han reconocido
la compe tencia de la CI D H pa ra el an lisis de casos. P or ej empl o, en el caso de una pe ticin
interpue sta por el E cuador respe cto de Colombia, la CI D H sea l que en el pr esente caso
se cump len los req uisitos de leg itimaci n activ a y p asiv a p ara p resentar comunicaciones
interestatales, dado que el E stado de E cuador depos it su instrumento de acept acin de la
compe tencia de la CI D H contempl ada en el art culo 45 de la CA D H el 13 de agos to de 1984,
en tanto q ue Colombia depos it su instrumento de acept acin de la referida compe tencia de la
Comisin el 21 de j unio de 1985.
V er: CI D H . Caso F rankl in A isalla. P eticin interestatal entre
E cuador y Colombia. I nforme N 1 12- 201 de
l 21 de octubre de 201, p
rr. 106.
( 417)
254
encuentren baj o la j urisdicci n de este, en forma indep endiente de cualqui er pe ticin o c aso pe ndiente .
R esulta curioso que la Conve ncin A mericana no haya reconocido ex pl citamente la facultad de la Comisin I nteramericana de adopt ar medidas cautelares. E n todo caso, indepe ndientemente de esta omisin, tambi n
debe tomarse en cuenta que los orga nismos internacionales deben adopt ar
las medidas que sean idneas para poder cumplir con las finalidades encomendadas por el tratado. E n estos casos, cabr a pr egunt arse qu podr a hacer la Comisi n si advi rtiera la exi stencia de una situacin de gr ave dad y
urge ncia pa ra un derecho fundamental. I ndepe ndientemente de los cuestionamientos exi stentes, hasta el momento el hecho de que la Comisin adop te estas medidas es ciertamente un alivi o pa ra la efectiva vi ge ncia de estos
derechos. Y es que, aunque en general se pueda afirmar que estas medidas
tienen como finalidad salvaguardar los derechos procesales de las partes en litig io ( 4 1 8 ) , lo cierto es que adqui eren un cariz espe cial si se toma en
consideracin la espe cial releva ncia que estos derechos ostentan en el pl ano internacional.
A l respe cto, aunque ni la Conve ncin ni el R egl amento hacen referencia a algunos derechos especficos que merezcan especial tutela por parte de estas medidas, en la pr ctica de la Comisin suelen otorga rse por po sibles daos en contra de la integr idad o la vi da de las pe rsonas. S e podr a
cuestionar si es que esto no atentar a contra la no exi stencia de una supe rioridad j er rqui ca entre los derechos; sin embargo, en estos casos, m s
que la escala va lorativa , lo que se exa mina es la pos ibilidad de pode r repa rar el dao que podr a ocasionarse. Y resulta claro que , al menos en relacin con los derechos fundamentales mencionados, esa situacin se torna de dif cil realiz acin.
Como se ha indicado, estas medidas se adopt an en circunstancias de
gr ave dad y urge ncia. La Comisin I nteramericana, a diferencia de la Corte, no ha hecho de manera casu stica muchas pr ecisiones, pe ro ha tenido la
opor tunidad de sostener, a modo de ej empl o, que :
[ O ] torg medidas cautelares a fav or de S andra V iv iana Cu llar, en Colombia. La solicitud de medida cautelar aleg a q ue S andra V iv iana Cu llar se encuentra desap arecida, y q ue la p resunta desap arici n habr a
sido realiz ada como consecuencia de su labor en defensa del medio ambiente en el V alle del Cauca. E n v ista de la g rav edad y urg encia de los
( 418)
S A LV I O LI , F abi n. D erechos, acceso y rol de las v ctimas . E n: El futuro del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos. I nstituto I nteramericano de D erechos H umanos, S an
J os , C osta R ica ( 197)
, p. 305.
255
hechos aleg ados y la falta de informaci n sobre el p aradero de la p ersona p resuntamente desap arecida, la CI D H otorg medidas cautelares con
el fin de garantizar la vida e integridad personal de la beneficiaria( 4 1 9 ) .
S in embargo, la Comisin ha intentado pr ecisar los alcances del t rmino gr ave dad al sostener que se debe considerar:
( a) el tenor de las amenaz as recibidas ( mensaj es orales, escritos, simb licos etc.) y su materializ aci n contra uno o m s miembros de un gr upo
de pe rsonas; ( b) los antecedentes de actos de agr esin contra pe rsonas
similarmente situadas; ( c) los actos de agr esin directa que se hubieren perpetuado contra el posible beneficiario; (d) el incremento en las
amenaz as que demuestre la necesidad de actuar en forma pr eve ntiva ;
( e) y elementos tales como apol og a e incitacin a la vi olencia contra
una pe rsona o gr upo de pe rsonas( 4 2 0 ) .
E n el caso de la urge ncia , la Comisin ha sostenido que se debe
considerar:
( a) la exi stencia de ciclos de amenaz as y agr esiones qu e demuestren
la necesidad de actuar en forma inmediata; ( b) la continuidad y pr oxi midad tempor al de las amenaz as; ( c) la exi stencia de un ultim tum
cre ble mediante el cual por ej empl o se le indique al pos ible beneficiario que debe abandonar la regin donde habita o ser vctima de
vi olaciones( 4 2 1 ) .
Como se adv ierte, los criterios relacionados con las medidas cautelares,
a fin de evidenciar una situacin de gravedad y urgencia, se encuentran estrechamente liga dos con la tutela de derechos fundamentales como lo son
la vi da y la integr idad de las pe rsonas. N o en va no la pr opi a CI D H ha estimado que esta clase de medidas se relacionan, espe cialmente, a casos en
que se pue da pone r en pe lig ro alguno de estos derechos. E n efecto, como
se recuerda, la Comisin ha solicitado medidas de pr oteccin a los E stados pa ra que adopt en en forma urge nte medidas pa ra evi tar que la vi da o
la integridad personal de estos beneficiarios se viesen comprometidas( 4 2 2 ) .
N o obstante, la p r ctica de la Comisi n ha demostrado q ue es v iable la adop ci n de medidas cautelares incluso frente a otros derechos
( 419)
( 420)
( 421)
( 42)
CI D H . M C 150/
1 1. S andra V ivi ana Cu llar y otro. M edidas cautelares resp ecto de Colombia
del 2 de j unio de 201 1.
CI D H . I nforme sobre la S ituacin de las D efensoras y D efensores de D erechos H umanos en
las A m ricas. O E A / S er.L / V / I I .124, D
oc. 5 r ev . 1, 7 de
marz o 206, p
r. 24.
dem.
CI D H . I nforme A nual 201 1. D ocumento O E A / S er.L / V / I I , de l 30 di ciembre 201 1, p. 7.
256
fundamentales. A hora bien, no es pos ible nega r que estos casos han ocurrido frente a situaciones en las que exi ste una fuerte liga z n con los derechos pr ecitados, pe ro, en todo caso, contribuye a la idea de pe nsar si es
que acaso es pos ible su adopc in en otros casos en los qu e sean analiz ados
de manera indepe ndiente. P or ej empl o, la Comisin ha tutelado, inter alia,
el ej ercicio de la libertad de expr esin frente a hostiga miento o agr esiones
que intentaban desincentiva r la difusin de determinadas informaciones, o
ante situaciones en las q ue ex ist an camp a as de desp restig io contra activ istas( 4 2 3 ) de derechos humanos( 4 2 4 ) o amenaz as de muerte en contra de miembros de orga nismos no gube rnamentales.
Tambi n se han adopt ado en circunstancias en las que una pe rsona, por
su cuestionamiento de los actuados j udiciales, hab a sido obj eto de amenaz as en contra de su vi da( 4 2 5 ) . En todo caso, con las recientes modificaciones al R egl amento de la CI D H , aun no vi ge ntes, intentan brindar criterios pa ra determinar la exi stencia de los requi sitos de gr ave dad, urge ncia e
irrepa rabilidad( 4 2 6 ) .
E n relacin con el momento en que up e den adopt arse estas medidas, el
art culo 25 d el R egl amento de la CI D H dispone , e n los incisos 1 y 2, que
:
1.
[ L] a Comisin podr , a iniciativa pr opi a o a solicitud de pa rte, solicitar que un E stado adopt e medidas cautelares pa ra pr eve nir daos irrepa rables a las pe rsonas o al obj eto del pr oceso en conexi n con una pe ticin o c aso pe ndiente.
2.
[ L] a Comisin podr , a iniciativa pr opi a o a solicitud de pa rte, solicitar

que un Estado adopte medidas cautelares a fin de prevenir daos irrepa rables a pe rsonas que se encuentren baj o la j urisdiccin de este, en
forma indepe ndiente de cualqui er pe ticin o c aso pe ndiente.
( 423)
CI D H . M C 38/
12.
E dga r I smael S olorio. M edidas cautelares respe cto de M xi co del 6 de
novi embre de 201.
CI D H . M C 350/
12.
Y oani M ar a S nchez Cordero. M edidas cautelares respe cto de Cuba del
9 de novi embre de 2 012;
M C 36/
12. M ario J oseph. M edidas cautelares respe cto de H ait del
19 de octubre de 201.
CI D H . M C 2 2 5 / 1 2 . A lfamir Castillo. M edicas cautelares resp ecto de Colombia del 1 7 de octubre
de 201.
As, la modificacin del artculo 25.2 del Reglamento dispone que por gravedad de la situacin,
se entender el serio imp acto q ue una acci n u omisi n p uede tener sobre un derecho p roteg ido
o sobre el efecto eve ntual de una decisi n pe ndiente en un caso o pe ticin ante los r ga nos del
S istema I nteramericano ; la urg encia se determina p or la informaci n q ue indica q ue el riesg o o
la amenaz a sean inminentes y p uedan materializ arse, req uiriendo de esa manera acci n p rev entiv a
o tutelar; y, sobre el da o irrep arable , debe ev aluarse la afectaci n sobre derechos q ue, p or su
pr opi a naturalez a, no son suscept ibles de repa racin, restauracin o adecuada indemniz acin .
V er: CI D H . R esolucin 1/ 2013.
R eforma del regl amento, pol ticas y pr cticas. D ocumento del
18 de marz o de 2013, p. 4
( 42)
( 425)
( 426)
257
La espe cial naturalez a de los derechos invol ucrados, as como la situacin de gr ave dad y urge ncia pr esente, hacen considerar que estas medidas
deban adopt arte incluso antes de la pr esentacin de una pe ticin indivi dual.
Y no se hace necesaria debido a que la exi ge ncia de pr esentar una pe ticin
pa ra la pr oteccin de un derecho fundamental a trav s de una medida cautelar podr an tornar al dao en irrepa rable.
E n efecto, sobre todo en el caso pe ruano, mientras el caso es tramitado a nive l nacional o internacional ( el cual, en pr incipi o, requi ere el ago tamiento de los recursos internos) , se estar a colocando al derecho fundamental en una situacin de real pe ligr o. Y es que , en esta materia, m s que
en ning una otra, es impr escindible evi tar que durante la tramitacin de un
pr ocedimiento ante los r ga nos tutelares, en pa rticular los de car cter regi onal, se consumen de manera irrepa rable las vi olaciones de los derechos
establecidos en los conve nios internacionales ( 4 2 7 ) .
R esulta conve niente pr ecisar que la misma Comisin ha adopt ado esta
clase de medidas en relacin con dive rsos gr upos o colectivos de pe rsonas.
E l requi sito q ue se ha demandado es que estas medidas se vi nculen con gr upos identificables, esto es, que sea posible identificarlos como pertenecientes a un determinado colectivo. A l respe cto, se han adopt ado medidas cautelares respe cto de p ersonas internadas en un hospi tal que se encontraban
en una situacin de riesgo ( 4 2 8 ) , de instituciones pe rtenecientes a un municipi o( 4 2 9 ) , o de miembros de una comunidad ind ge na( 4 3 0 ) .
E sta facultad de adop tar medidas cautelares, en todo caso, req uiere de la
p articip aci n de la Corte I nteramericana. S i es q ue se conf a esta facultad nicamente a la Comisi n, se p uede caer en el riesg o de q ue cierto sector estime
q ue estas medidas cautelares no son v inculantes p or dos motiv os: en p rimer
lug ar, p or no encontrarse p rev istas en la Conv enci n A mericana y, en seg undo lug ar, p or no ser oblig atorias al haberse adop tado p or un rg ano cuasi j urisdiccional. P or ello, es relev ante q ue la Corte I nteramericana p ueda interv enir, a efectos de q ue se p ermita q ue, en caso se incump lan los mandatos de la
Comisi n, sea la Corte la q ue, a trav s de una resoluci n j udicial, adop te una
( 427)
( 428)
( 429)
( 430)
A R I A S R A M R E Z , B ernal. Las medidas pr ovi sionales y cautelares en los sistemas unive rsal
y reg ionales de pr oteccin de derechos humanos . E n: Revista del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. V olumen 43. I
mpr esa en S an J os , C osta R ica ( 206)
, p. 83.
CI D H . M C 370/
12. 34
pa cientes del H ospi tal F ederico M ora. M edidas cautelares respe cto de
G uatemala del 20 de novi embre de 201.
CI D H . M C 152/
1 1. M iembros de la Casa del M ig rante F rontera D igna , M unicipi o de P iedras
N egr as, E stado de Coahuila. M edidas cautelares respe cto de M xi co del 17 de ag osto de 201.
CI D H . M C 60/ 12. I ntegr antes de la comunidad ind ge nas triqui de va lle del R o de S an P edro,
S an J uan Cpa la, P utla de G uerrero, O axa ca. M edidas cautelares respe cto de M xi co del 29
de mayo de 201.
258
p rotecci n p rev entiv a del derecho fundamental. E s as q ue la CI D H cuenta

con la facultad de solicitar la adop ci n de medidas p rov isionales a la Corte
I nteramericana de D erechos H umanos.
A hora bien, mientras q ue la adop ci n de medidas cautelares, p or p arte de
la Comisi n I nteramericana, req uiere la p resencia de una situaci n de g rav edad ( de conformidad con el art culo 2 5 del R eg lamento de la Comisi n) ,
en el caso de las medidas p rov isionales, el art culo 6 3 . 2 de la CA D H req uiere
q ue ex ista una ex trema g rav edad , lo cual sup one, como se indicar en el
an lisis de las funciones de la Corte I nteramericana, q ue la afectaci n deba
encontrarse en su g rado m s alto o elev ado.
A hora bien, indep endientemente de lo hasta aq u mencionado, la Conv enci n otorg a ciertas herramientas a la Comisi n p ara q ue p ueda desarrollar
p lenamente sus funciones. E ntre ellas la p rincip al acaso sea la p osibilidad de
realiz ar v isitas in loco, las cuales p ermiten q ue los comisionados se ap ersonen a determinados lugares a fin de verificar en el mismo lugar la situacin
en torno a los derechos humanos en un E stado. E s as q ue el art culo 4 8 . d de
la Conv enci n A mericana establece q ue: [ S ] i fuere necesario y conv eniente, la Comisin realizar una investigacin para cuyo eficaz cumplimiento
solicitar , y los E stados interesados le pr opor cionar n, todas las facilidades necesarias . E l art culo 39 del R egl amento de la Corte, en esta misma
l nea, di spone que :
[ S ] i lo considera necesario y conv eniente, la Comisi n p odr realiz ar
una inv estig aci n in loco, para cuyo eficaz cumplimiento solicitar las
facilidades p ertinentes, q ue ser n p rop orcionadas p or el E stado en cuesti n. E n casos gr ave s y urge ntes, la Comisin podr realiz ar una inve stiga cin in loco, pr evi o consentimiento del E stado en cuyo territorio
se alegue haberse cometido la vi olacin ( .) .
E n efecto, las referidas disp osiciones, interp retadas conj untamente, consagr an las denominadas vi sitas in loco , las cuales pe rmiten que la Comisin pue da tener una mej or apr eciacin de los hechos al pe rmitir conocer,
en mej or medida, la situacin respe cto de un E stado determinado. E s pe rtinente resaltar que , en vi rtud del art culo 18.g
del E statuto de la CI D H , se
debe contar con la anuencia o a invi tacin del gobi erno respe ctivo ( 4 3 1 ) .
E n la pr ctica de la Comisi n:
[ L] a acept acin de lleva r a cabo este tr mite expr esa la buena fe del
E stado p ara cump lir con los p rop sitos y obj etiv os de la Conv enci n en
( 431)
E s el caso, por ej empl o, de la reciente vi sita de la CI D H a Colombia, la cual tuvo luga r el 7 de

diciembre de 201 (
ve r Comunicado de P rensa N 14/
2)1 .
259
vi rtud del pr incipi o pacta sunt servanda, por el cual los E stados deben
cump lir de buena fe las oblig aciones asumidas en los tratados. Tambi n
desea reiterar que el pr ocedimiento de solucin amistosa contempl ado
en la Conve ncin pe rmite la terminacin de los casos indivi duales en
forma no contenciosa, y ha demostrado, en casos relativ os a dive rsos
pa ses, ofrecer un ve h culo impor tante de solucin, que pue de ser utiliz ado po r ambas pa rtes ( 4 3 2 ) .
A hora bien, el R egl amento de la Comisin regul a el pr ocedimiento a
realiz ar durante estas vi sitas. D e esta manera el art culo 53 dispone que :
[ L] as observ aciones in loco se p racticar n, en cada caso, p or una Comisi n
E sp ecial desig nada a ese efecto. La determinaci n del n mero de miembros
de la Comisin E spe cial y la designa cin de su P residente corresponde r n
a la Comisin . E stas vi sitas deben contar con todas las facilidades necesarias por parte del Estado, a fin de que la Comisin pueda efectuar conclusiones que sean pr cticas pa ra la determinacin respe cto de la situacin
de los derechos humanos en el pa s invol ucrado.
E s por ello que el art culo 57 del R egl amento demanda que el E stado ga rantice q ue: La Comisin E spe cial o cualqui era de sus miembros
p[ uedan] entrevi star, libre y pr iva damente, a pe rsonas, gr upos , entidades
o instituciones ( art culo 57.a ) , los miembros de la Comisin E spe cial
ten[ ga n] acceso a las c rceles y todos los otros sitios de detencin e interrog aci n [ p ara] entrev istar p riv adamente a las p ersonas recluidas o detenidas
( art culo 57.e ) , [ se] adopt [ en] las medidas de segur idad adecuadas pa ra
pr otege r a la Comisin E spe cial . Tambi n se incluye la facultad de la Comisin E spe cial de [ recibir] cualqui er documento relacionado con la observ ancia de los derechos humanos q ue esta considere necesario p ara la p repa racin de su informe ( art culo 57.f ) .
P or otro lado, la Conv enci n A mericana hace referencia a distintas funciones, en manos de la Comisi n, en las q ue debe ex istir un laz o de coop eraci n en relaci n con otros rg anos de la O E A . D e esta forma, el art culo 1 9
del E statuto de la CI D H reconoce una serie de facultades q ue p uede utiliz ar
la Comisi n. A s , debe destacarse la p osibilidad de someter a la consideraci n de la A samblea G eneral p royectos de p rotocolos adicionales a la Conv enci n A mericana sobre D erechos H umanos ( . . . ) . E n v irtud de esta funci n,
la Comisi n p uede cump lir, de manera directa, con su rol de org anismo p romotor de la adecuada p rotecci n de los derechos humanos en la reg i n. E sta
labor p ermite q ue la Comisi n p ueda p lantear la adop ci n de instrumentos
( 432)
CI D H . Caso M ar a M am rita M estanz a. S oluci n amistosa respe cto del P er del 10

de 203, p
rr. 5.1
260
de octubre
internacionales, los cuales deben ser adop tados p recisamente p ara intentar
g arantiz ar los derechos de ciertos g rup os de p ersonas en situaci n desv entaj osa, o en todo caso frente a situaciones de hecho no p rev istas orig inalmente
en la Conv enci n A mericana.
D el mismo modo, se reconoce a la CI D H la funci n de someter a la
A samblea G eneral, p ara lo q ue estime conv eniente, p or conducto del S ecretario G eneral, p rop uestas de enmienda a la Conv enci n A mericana sobre D erechos H umanos . La p osibilidad de p resentar enmiendas dev iene como l g ica si se estima q ue la Comisi n tambi n p resenta p royectos de instrumentos
internacionales. E n efecto, debido a q ue la Comisi n p uede p resentar un p royecto de tratado, con mayor raz n p odr p rop oner la enmienda a uno, siendo
esta, al p arecer, la forma m s v iable de p rop oner un tex to alternativ o al consag rado en la Conv enci n A mericana.
F inalmente, debe resaltarse la funci n de la CI D H de p oder consultar a
la Corte acerca de la interp retaci n de la Conv enci n A mericana sobre D erechos H umanos o de otros tratados sobre la p rotecci n de los derechos humanos en los E stados americanos . Como se desarrollar infra, esta facultad
ha p ermitido determinar, j unto con las sentencias, las oblig aciones internacionales de los E stados.
F inalmente, aunadas a las funciones p ol ticas, ex isten una serie de comp etencias q ue ostenta la Comisi n y q ue, p ese a q ue no han sido ag rup adas,
coadyuv an claramente p ara el cump limiento de su mandato. D e ah q ue, p or
ej emp lo, el art culo 5 8 del R eg lamento de la Comisi n disp ong a q ue esta entidad rendir un informe anual a la A samblea G eneral de la O E A . A dem s, la
Comisi n p rep arar los estudios e informes q ue considere conv enientes p ara
el desemp e o de sus funciones, y los p ublicar del modo q ue j uz g ue op ortuno ( . . . ) . La p resentaci n de este informe sup one la p ublicidad de las inv estig aciones efectuadas p or la Comisi n, y es altamente p robable q ue en ese documento la referida org aniz aci n mencione si es q ue el E stado demandado
ha cump lido o no con las recomendaciones imp artidas. P or ello, resulta indisp ensable q ue el E stado p eruano acep te como oblig atorias las decisiones de la
Comisi n, toda v ez q ue, de ex istir un incump limiento deliberado y constante, la A samblea G eneral de la O E A tomar conocimiento de esta situaci n,
con los naturales p erj uicios q ue esta clase de circunstancias suele orig inar.
D el mismo modo, la Comisin, en vi rtud del art culo 60 de su R egl amento, pue de pr oceder a la elaboracin de un informe ge neral o espe cial
261
sobre la situaci n de los derechos humanos en un E stado ( 4 3 3 ) . E stos informes

tambi n pue den ser de car cter tem tico, lo cual supone que la Comisin
pue da eva luar, por ej empl o, la situacin en torno al acceso a la j usticia( 4 3 4 ) ,
la vi ge ncia de los derechos econm icos, sociales y culturales( 4 3 5 ) , o la de
los migr antes dentro del S istema I nteramericano( 4 3 6 ) . E n efecto, la cl usula abierta contenida en el art culo 58 del R egl amento de la CI D H , segn la
cual la Comisin pr epa rar los estudios e informes que considere conve nientes pa ra el desempe o de sus funciones , ha bilita tal pos ibilidad.
2.3.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
Culminado el pr ocedimiento ante la Comisin, inicia la pa rticipa cin
de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Como se pudo adve rtir,
la Comisin resulta esencial por cuanto se encarga de determinar qu casos son remitidos ante la Corte, y por que tambi n tiene la tarea de elaborar el escrito de demanda que ser exa minado por el referido instrumento
internacional. En este punto, el rol de la Comisin se modifica, pues pasa
de ser r ga no decisor a una p arte m s en el pr oceso. E n todo caso, convi ene detenerse un poc o m s en lo relacionado con la orga niz acin de la Corte I nteramericana pa ra entender, pos teriormente, el rol de cada una de las
pa rtes pr ocesales.
a) Organizacin
La Corte I nteramericana, con sede en S an J os , Costa R ica, se compo ne, de conformidad siete j ueces, nacionales de los E stados M iembros de la
O E A , elegi dos por su alta autoridad moral y por su conocida compe tencia
en materia de derechos humanos. Se especifica que deben reunir las condiciones reque ridas pa ra el ej ercicio de las m s eleva das funciones j udiciales
de conformidad a la ley del E stado del cual sean nacionales o del E stado q ue
los pos tule como candidatos, lo cual supone , en el caso p eruano, que cumpl an con los mismos requi sitos que establece la normativa interna pe ruana pa ra ser magi strado de la Corte S upr ema. E stos j ueces ej ercen su cargo
( 43)
( 43)
( 435)
( 436)
Los informes elaborados por la CI D H relacionados con un pa s determinado se encuentran

disponi bles en: < http: / / w w w .oa s.or g / es/ cidh/ informes/ p ais.a sp> .
Como ej emp lo, p uede rev isarse: CI D H . A cceso a la j usticia p ara las muj eres v ctimas de v iolencia
sexua l: la educacin y l a salud. O E A / S er.L / V / I I . I nforme del 28 de diciembre de 201 1.
U n ej empl o en: CI D H . Lineamientos pa ra la elaboracin de indicadores de pr ogr eso en materia
de derechos econm icos, sociales y culturales. O E A / S er.L / V / I I .132
I nforme del 19 del j ulio
de 208.
A l respe cto, consultar: CI D H . I nforme sobre inmigr acin en E stados U nidos: detenciones y
debido pr oceso. O E A / S er/ V / I I . I nforme del 30 de diciembre de 201.
262
por espa cio de 6 ao s, siendo que solo pue den ser reelectos una ve z . Como
se pue de adve rtir, los j ueces ej ercen su cargo por un pe riodo considerable
de tiempo, seg uramente con el pr ops ito de evi tar la vol atilidad del cargo.
D el mismo modo, se busca que el j uez pr opue sto en la terna sea un magi strado que repr esente al E stado y no necesariamente al gobi erno de turno.
La Corte ej erce su mandato en sesiones ordinarias y ex traordinarias. Las
rp imeras, en vi rtud del art culo 1 1 del R egl amento Corte( 4 3 7 ) , se celebrar n
siempr e y cuando sean necesari[ a] s pa ra el cabal ej ercicio de sus funciones, en las fechas que la Corte decida en su sesin ordinaria inmediatamente anterior . La pr incipa l caracter stica de estas sesiones es que suelen estar
pr evi amente coordinadas y se celebran, comnm ente, en la sede de la misma Corte. E sto no suele ocurrir en el caso de las sesiones ext raordinarias,
en las que su celebracin suele realiz arse en las instalaciones de algn E stado pa rte. E llo pr omueve la descentraliz acin de las funciones de la Corte
y, del mismo modo, un acercamiento que pr etende exa minar su desempe o.
E stas sesiones podr n ser convoc adas por la P residencia por pr opi a
iniciativa o a solicitud de la mayor a de los j ueces . E l qur um pa ra las deliberaciones de la Corte es de cinco j ueces. E n realidad, la ampl itud que reconocen estas dispos iciones en relacin con la pos ibilidad de sesionar tienen su fundamento en que :
[ H ] asta el ao 197,
ao en que se introduj o esta fr mula de trabaj o,
la estructura de funcionamiento de la Corte era diferente, ya que solo
se p reve a la celebracin anual de dos pe riodos ordinarios de sesiones
[por ello] las dificultades que origin este funcionamiento del sistema
justific (...) que se modificara el Reglamento de la Corte a efectos de
dotarla de una mayor flexibilidad [que] le permitiera funcionar [como
un tribunal pe rmanente] ( 4 3 8 ) .
E vi dentemente, si solo se celebraran reuniones de car cter anual, hubiera sido pos ible combatir con la carga pr ocesal que tiene la Corte, la cual
ha ido aumentando de manera pr ogr esiva . S e hac a necesario, pue s, que los
j ueces p articip aran en otros pe riodos de sesiones con el pr ops ito de alige rar la carga pr ocesal. E sta labor, sin embargo, deb a contar con una serie de
facilidades, como el hecho de considerar que los magi strados no suelen encontrarse constantemente en territorio costarricense, por lo que se habilit
( 437)
( 438)
A rp obado por la Corte en su LX X X V P eriodo O rdinario de S esiones celebrado del 16 al 28 de

novi embre de 209.
R E M O TTI CA R B O N E LL, J os Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
I demsa, L ima, 204, p
rr. 93.
263
la pos ibilidad de efectuar las sesiones en otros pa ses. D e esta manera, tal
y como estipul a el art culo 13 de l R egl amento, l a Corte:
[ P ] odr reunirse en cualqu ier E stado miembro en que lo considere
conve niente por mayor a de sus miembros y pr evi a aqui escencia del
E stado respe ctivo . E n lo que respe cta al desarrollo de sus audiencias,
no exi ste un pe riodo determinado pa ra su realiz acin, toda ve z que las
mismas, conforme al art culo 1 5 del R eg lamento, se celebrar [ n] cuando [ la Corte] lo estime pe rtinente .
A hora bien, la Corte I nteramericana tambi n requi ere la pr esencia de
un r ga no que coadyuve pa ra el desempe o de sus funciones, sobre todo si
se considera que los j ueces no se encuentran pe rmanentemente en la sede
del tribunal. E s as que se ha dispue sto la exi stencia de una S ecretar a E j ecutiv a, la cual se comp one de un S ecretario P rincip al y un S ecretario A dj unto, qui enes suelen ej ercer sus funciones de manera pe rmanente. Las labores
del S ecretario se encuentran contenidas en el art culo 10 del R egl amento
de la Corte, e incluyen:
a. Notificar las sentencias, opiniones consultivas, resoluciones y dem s decisiones de la Corte;
b.
llev ar las actas de las sesiones de la Corte;
c.
asistir a las reuniones que celebre la Corte dentro o fuera de su

sede;
d.
tramitar la corresponde ncia de la Corte;
e.
certificar la autenticidad de documentos;
f.
dirig ir la administracin de la Corte, de acuerdo con las instrucciones de la P residencia;
g.
p rep arar los p royectos de p rog ramas de trabaj o, reg lamentos y p resupu estos de la Corte;
h. planificar, dirigir y coordinar el trabajo del personal de la Corte;
i.
ej ecutar las tareas que le sean encomendadas por la Corte o por la

P residencia;
j.
las dem s establecidas en el E statuto o en este R egl amento .
b) Funciones de la Corte Interamericana

La Corte I nteramericana ej erce esencialmente tres funciones, la contenciosa, la consultiv a y la cautelar. R esp ecto de la oblig atoriedad del
264
cumpl imiento de las decisiones de la Corte, se pue de apr eciar que exi ste un
deber de acep tar las resoluciones dictadas por el tribunal interamericano.
S obre este punt o, el art culo 68.1
de la Conve ncin dispone que [ l] os E stados P artes en la Conve ncin se compr ometen a cumpl ir la decisin de la
Corte en todo caso en que sean pa rtes . E sta cl usula contiene obliga cin
corresponde a un pr incipi o b sico del derecho de la respons abilidad internacional del E stado, sl idamente respa ldado por la j urispr udencia internacional, segn el cual los E stados deben cumpl ir sus obliga ciones conve ncionales internacionales de buena fe( 4 3 9 ) .
Con la redaccin del citado art culo, nos pa rece, se ha intentado no circunscribir el deber de cumpl ir con las decisiones de la Corte ni camente en
lo relacionado con las sentencias o fallos, sino q ue esta oblig aci n se ex tienda a cualq uier pr onunciamiento del tribunal, indepe ndientemente del context o en que sea realiz ado. La obliga cin de cumpl ir lo dispue sto en las decisiones del Tribunal corresponde a un pr incipi o b sico del derecho sobre
la respons abilidad internacional del E stado, respa ldado p or la j urispr udencia internacional, segn el cual los E stados deben acatar sus obliga ciones
conve ncionales internacionales de buena fe ( pacta sunt servanda) y, como
ya ha sea lado esta Corte y lo dispone el art culo 27 de la Conve ncin de
V iena sobre el D erecho de los Tratados de 196,
aque llos no pue den, por
raz ones de orden interno, dej ar de asumir la respons abilidad internacional
ya establecida. Las obliga ciones conve ncionales de los E stados pa rtes vi nculan a todos los pode res y r ga nos del E stado( 4 4 0 ) .
La referida obliga cin de dar cumpl imiento a lo dispue sto por la Corte incluye el deber del E stado de informar sobre las medidas adopt adas al
respe cto. La opor tuna observa ncia de la obliga cin estatal de indicar al Tribunal cm o est cumpl iendo cada uno de los punt os ordenados por este es
fundamental pa ra eva luar el estado de cumpl imiento de la sentencia en su
conj unto( 4 4 1 ) .
-
Funcin contenciosa
La Corte I nteramericana, tal y como ocurre con el caso de la Comisin,

tiene como pr incipa l funcin la de resolve r las controve rsias que pudi eran
( 439)
( 40)
( 41)
Corte I D H . Casos Castillo P ez , Loayz a Tamayo, Castillo P etruz z i y otros, I vc her B ronstein
y del Tribunal Constitucional vs . P er. Cumpl imiento de sentencia. R esolucin de la Corte
I nteramericana de D erechos H umanos del 1 de j unio de 201, s
egundo c onsiderando.
Corte I D H . A lb n Cornej o vs . E cuador. Cumpl imiento de sentencia. R esolucin de la Corte
I nteramericana de D erechos H umanos del 5 de febrero de 2013, c
onsiderando qui nto.
Corte I D H . K imel v s. A rg entina. Cump limiento de sentencia. R esoluci n de la Corte
I nteramericana de D erechos H umanos del 5 de febrero de 2013, c
onsiderando segundo.
265
pr esentarse entre las pa rtes p rocesales. E ste escenario, sin embargo, se diferencia del anterior, toda ve z que en esta opor tunidad la Comisin suele
ser la q ue pr esenta la demanda, la cual es compl ementada por el escrito autnom o de los repr esentantes de las pr esuntas v ctimas.
E sta funcin se deriva de lo dispue sto en el art culo 62.3
de la Conve ncin, seg n el cual la Corte tiene compe tencia pa ra exa minar cualqui er
supue sto relativo a la interp retacin y apl icacin de las dispos iciones de
la Conve nci n que le sea sometido. E sta compe tencia encuentra un l mite
material en el hecho de verificar si es que el Estado ha ratificado o no esta
compe tencia de la Corte. La decisin que , sobre este pun to, adopt e la Corte suele culminar en una declaracin en la que se decide si el E stado vul ner ( o no) las dispos iciones consagr adas en la Conve ncin A mericana.
A hora bien, el S istema I nteramericano se erig e baj o el p rincip io de subsidiariedad, el cual restringe el accionar de los r ga nos que lo compone n a
aque llos casos en los que no haya sido pos ible encontrar alguna suerte de
pr oteccin en el ordenamiento j ur dico del E stado invol ucrado. E s por ello
que la Corte ha sostenido que :
[ L] a j urisdiccin internacional tiene car cter subsidiario, coadyuva nte y compl ementario, raz n p or la cual no desempe a funciones de tribunal de cuarta instancia . E llo impl ica que la Corte no es un tribunal
de alz ada o de ape lacin pa ra dirimir los desacuerdos q ue tenga n las
pa rtes sobre algunos alcances de la va loracin de pr ueba o de la apl icacin del D erecho interno en aspe ctos que no est n directamente relacionados con el cumpl imiento de obliga ciones internacionales en derechos humanos ( 4 4 2 ) .
Como se pue de apr eciar, la Corte, en pr incipi o, no ostenta de compe tencia pa ra pode r exa minar el fondo de un pr onunciamiento emitido a nive l
interno, siemp re y cuando el mismo ga rantice las obliga ciones internacionales a las qu e se ha sometido el E stado demandado. N o se desea, en todo
caso, que el solo hecho de que un pr onunciamiento haya sido adopt ado por
un tribunal interno pe rmita que el mismo se ve a exe nto de control, sino que
tal decisin ser respe tada siempr e y cuando el r ga no estatal se haya desenvuelto dentro del amplio margen de accin que le confiere la Convencin.
E n todo caso, el accionar de la Corte tambi n se encuentra limitado por
los mismos criterios de compe tencia que suelen ser exa minados en el caso
( 42)
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso Cabrera G arc a y M ontiel F lores v s. M x ico.
S entencia del 26 de novi embre de 201, p
rr. 16.
266
de la Comisin I nteramericana, esto es, la compe tencia en raz n de la pe rsona, e l tiempo, e l luga r y la materia.
E n relacin con el pr imer criterio, el art culo 61.
de la Conve ncin establece que solo los E stados pa rtes y la Comisin pue den someter un caso
ante la Corte I nteramericana. S e apr ecia, pue s, que exi ste una limitacin
que diferencia al tribunal interamericano de su pa r europe o, toda ve z que ,
en este l timo caso, exi ste una legi timacin activa ampl ia que pe rmite que
cualqui er interesado pue da p lantear directamente su demanda ante el Tribunal E urope o de D erechos H umanos.
E n todo caso, no debe interpr etarse esta situacin como una desve ntaj a o un tr mite pr ocesal ex tenso. Como ha sostenido la Corte en el asunto V ivi ana G allardo:
[ E ] l pr ocedimiento ante la Comisin no ha sido concebido en inter s
exc lusiv o del E stado, sino que pe rmite el ej ercicio de impor tantes derechos indivi duales, muy espe cialmente a las v ctimas. S in pone r en
duda la buena intencin del gobi erno al someter este asunto a la Corte, lo expue sto lleva a concluir que la omisin del pr ocedimiento ante
la Comisin, en casos del pr esente g nero, no pue de cumpl irse sin menoscabar la integr idad institucional del sistema de pr oteccin consagr ado en la Conve ncin. D icho pr ocedimiento no es pue s renunciable
o exc usable ( 4 4 3 ) .
E n cuanto a los E stados, la Corte suele exa minar si el E stado demandado ha ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
si ha reconocido la j urisdiccin contenciosa del tribunal. A l respe cto, el art culo 62 de la Conve ncin regul a tres supue stos en los que se pue de reconocer la compe tencia contenciosa de la Corte I nteramericana. E n pr imer lugar, puede ser realizada de manera incondicional y sin plazos especficos,
esto es, se acepta sin ms que, desde el momento de la ratificacin, el Estado se encuentra compr ometido internacionalmente. E sta suele ser la modalidad m s empl eada por los E stados, y supone que se reconoce, con car cter irretroactivo, la comp etencia de la Corte pa ra exa minar los casos en
los que pue da eva luarse una pr esunta vi olacin de derechos humanos cometidas por el E stado pa rte. E sta compe tencia, sin embargo, se encuentra
limitada por los supue stos espe ciales en los que la determinacin de la respons abilidad internacional demande el an lisis de algn hecho anterior a la
entrada en vi ge ncia del tratado.
( 43)
Corte I D H . A sunto V ivi ana G allardo respe cto de Costa R ica, decisin del 13
198, p
rr. 25.
267
de novi embre de
E n segundo luga r, se pue de reconocer la compe tencia de la Corte baj o

la condicin de recipr ocidad, esto es, que el E stado demandado se encuentra habilitado a futuro pa ra pr esentar la demanda. F inalmente, se reconoce la figura de la convencin especial, a travs de la cual se acuerda que la
Corte conoz ca un caso pa rticular. Como hace recordar H ctor F ande z , la
Comisin I nteramericana ha invi tado a los E stados a reconocer la j urisdiccin contenciosa de la Corte I nteramericana pa ra casos pa rticulares, ante lo
cual solo tuvo xi to en el caso G enie Lacayo( 4 4 4 ) . E sta declaratoria no suele ser muy comn, toda ve z que los E stados o suelen asumir el compr omiso internacional de manera expr esa o inequ voc a, o simpl emente no desean
dar cumpl imiento a las decisiones de la Corte.
La Corte tambi n tiene compe tencia en raz n al tiempo, lo cual supone qu e pue da conocer aque llos casos en los que se pr esentan vi olaciones de derechos humanos de car cter continuado, pe se a que su inicio haya
sido anterior al reconocimiento de la j urisdiccin contenciosa de la Corte. A l respe cto, el r ga no de cierre de la j usticia a nive l interamericano ha
mencionado que :
[ L] a Conv enci n A mericana p roduce efectos v inculantes resp ecto de
un E stado una v ez q ue se oblig al mismo. E n el caso de M x ico, al momento en q ue se adhiri a ella, es decir, el 2 4 de marz o de 1 9 8 1 , y no antes. D e esta manera, de conformidad con el p rincip io de pacta sunt servanda, solo a p artir de esa fecha rig en p ara M x ico las oblig aciones del
tratado y, en tal v irtud, es ap licable a aq uellos hechos q ue constituyen
v iolaciones de car cter continuo o p ermanente, es decir, a los q ue tuv ieron lug ar antes de la entrada en v ig or del tratado y p ersisten a n desp u s
de esa fecha, p uesto q ue ellas se sig uen cometiendo. S ostener lo contrario eq uiv aldr a a p riv ar de su efecto til al tratado mismo y a la g arant a
de p rotecci n q ue establece, con consecuencias neg ativ as p ara las p resuntas v ctimas en el ej ercicio de su derecho de acceso a la j usticia ( 4 4 5 ) .
D e esta manera, como se mencion en el caso de la Comisin, es pos ible que la compe tencia se ex tienda a actos que se hayan iniciado antes de la
ratificacin de la Convencin Americana. Esta situacin, sin embargo, debe
sope sar claramente la segur idad j ur dica con la erradicacin de la impuni dad. Y es que las regl as administradas po r el sistema ciertamente deben ve lar por que se cumpl an efectiva mente las dispos iciones de la Conve ncin,
( 4)
( 45)

Humanos. I nstituto I nteramericano de D erechos H umanos, S an J os , 1 9 9 9 , p . 3 5 5 .
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso R odilla P acheco y otros vs . E stados U nidos
M exi canos. S entencia del 23 de novi embre de 209, p
rr. 24.
268
p ero ello no deber a sup oner un ej ercicio indiscriminado de atribuci n

de respons abilidad internacional frente a cualqui er caso, sino en aque llas
situaciones que se han pr evi sto con anterioridad.
A simismo, la Corte ex amina si es q ue la p resunta v iolaci n de derechos
humanos tuv o luga r dentro de la j urisdiccin de algn E stado que haya reconocido la compe tencia contenciosa de la Corte. Como se tuvo la opor tunidad de aclarar, esta compe tencia no solo se restringe al caso del territorio
del E stado, sino que se ext iende a todo luga r donde el E stado ej erz a j urisdiccin. S obre este punt o, el Tribunal E urope o de D erechos H umanos ha
entendido qu e, si bien en los t rminos del Conve nio E urope o pa ra la P roteccin de los D erechos H umanos y las Libertades F undamentales la j urisdiccin es esencialmente territorial, en determinados casos espe ciales los
E stados pue den ser respons ables por vi olaciones a los derechos humanos
que tenga n orige n o pr oduz can resultados en un territorio distinto. A s lo ha
considerado, por ej empl o, en casos de depor tacin cuando las vi olaciones
ocurren en el E stado de recepc in ( 4 4 6 ) , cuando exi sten un context o de trata
de pe rsonas q ue tuvo como orige n un territorio determinado ( pe se a que los
daos contra la vi da se pr oduj eron en un tercer E stado) ( 4 4 7 ) o de conductas
cometidas por miembros de las fuerz as armadas de un pa s fuera de su territorio, e n una z ona donde ej erc an control efectivo ( 4 4 8 ) .
F inalmente, la Corte exa mina si tiene compe tencia contenciosa respe cto de la Conv encin, a efectos de determinar si la conducta estatal resulta
compa tible con la Conve ncin. S in embargo, se ha pr ecisado que la Corte
pue de ej ercer esta compe tencia respe cto de instrumentos distintos a la Conve ncin A mericana, siempr e y cuando en los mismos se consagr e un sistema de pe ticiones obj eto de supe rvi sin internacional en el mbito regi onal.
D e ah que la declaracin espe cial pa ra acept ar la comp etencia contenciosa de la Corte segn la Conve ncin A mericana, teniendo en cuenta el art culo 62 de la misma, pe rmite que el Tribunal conoz ca tanto de vi olaciones
a la Conve ncin como de otros instrumentos interamericanos que le otorgue n compe tencia ( 4 4 9 ) .
E n efecto, como ha hecho notar la Corte, en el S istema I nteramericano es pos ible adve rtir la exi stencia de tres tipos de tratados relacionados
con los sistemas de p eticiones indivi duales: i) tratados como la Conve ncin
( 46)
( 47)
( 48)
( 49)
TE D H . C aso H irsi J amaa y otros vs . I talia. S entencia del 23 de febrero de 201,

p rr. 70.
TE D H . C aso R antsev vs . C hipr e y R usia. S entencia del 7 de enero de 201, p
rr. 206.
TE D H . C aso I ssa y otros vs . Turqu a. S entencia del 16 de novi embre de 20
4, p
rr. 6.
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso Las P almeras vs . Colombia. E xc epc iones
pr eliminares. S entencia del 4 de febrero de 20. S
erie C N 67, p
rr. 34.
269
I nteramericana pa ra la E liminacin de Todas las F ormas de D iscriminacin

contra las P ersonas con D iscapa cidad, que no establecen ninguna referencia a un sistema de pe ticiones indivi duales; ii) tratados como el P rotocolo A dicional a la Conve ncin A mericana en materia de D erechos E con micos, S ociales y Culturales, P rotocolo de S an S alva dor , que restringe n
el sistema de p eticiones solamente resp ecto de alg unos derechos( 4 5 0 ) ; y
iii) tratados como la Conve ncin I nteramericana pa ra P reve nir y S ancionar
la Tortura ( en adelante la CI P S T ) , la Conve ncin I nteramericana sobre
D esapa ricin F orz ada de P ersonas ( en adelante CI D F P ) y la Conve ncin
B el m do P ar , que establecen sistemas de pe ticiones en t rminos ge nerales. E n estos l timos tratados, como lo advi rti la Corte, se contienen cl usulas que pe rmiten q ue la Corte emita un pr onunciamiento en relacin con
la pos ible atribucin de respons abilidad internacional por el incumpl imiento de sus disp osiciones.
-
Funcin consultiva
D e acuerdo con el art culo 64 de la Conve ncin A mericana, [ l] os E stados miembros de la [ O E A ] podr n consultar a la Corte acerca de la interpr etacin de [ la] Conve ncin o de otros tratados concernientes a la pr oteccin de los derechos humanos en los E stados americanos . A simismo,
po dr n consultarla, en lo que les compe te, los r ga nos enumerados en el cap tulo X de la Carta de la O rga niz acin de los E stados A mericanos, reformada por el P rotocolo de B uenos A ires. A dicionalmente, a solicitud de un
E stado miembro de la O rga niz acin, [ la Corte] podr darle opi niones acerca de la compa tibilidad entre cualqui era de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales .
La Corte I nteramericana ha pr ecisado que :
[ L] a Conve ncin, al pe rmitir a los E stados M iembros y a los r ga nos
de la O E A solicitar opi niones consultiva s, crea un sistema pa ralelo al
del art culo 62 y of rece un m todo j udicial alterno de car cter consultivo, destinado a ayudar a los E stados y r ga nos a cumpl ir y a apl icar
( 450)
E l art culo 19.6

del P rotocolo de S an S alva dor es claro al establecer que [ e] n el caso de que
los derechos establecidos en el p rrafo a) del art culo 8 y en el art culo 13 fuesen vi olados por
una acci n imp utable directamente a un E stado p arte del p resente P rotocolo, tal situaci n p odr a
dar luga r, mediante la pa rticipa cin de la Comisin I nteramericana de D erechos H umanos, y
cuando p roceda de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos, a la ap licaci n del sistema de
p eticiones indiv iduales reg ulado p or los art culos 4 4 a 5 1 y 6 1 a 6 9 de la Conv enci n A mericana
sobre D erechos H umanos .
270
tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo

y al sistema de sanciones qu e caracteriz a el pr oceso contencioso ( 4 5 1 ) .
Tal y como lo sostiene la Corte, la compe tencia consultiva est direccionada a colaborar en la determinacin del contenido de las obliga ciones
conve ncionales asumidas por los E stados. E sta pr omoci n se logr a al evi tar
que los E stados sean sometidos al contencioso internacional, y busca que
se acte de manera p reve ntiv a, esto es, antes de impone r alguna sancin internacional. A l respe cto, la Conve ncin A mericana ha reconocido una ampl ia legi timidad pa ra el pe dido de opi niones consultiva s.
E s as q ue el art culo 6 4 . 1 disp one q ue los E stados miembros de la O E A
se encuentran en la pos ibilidad de consultar a la Corte acerca de la interpr etacin de la Conve ncin, lo cual supo ne que incluso E stados que no hayan ratificado la Convencin Americana o la competencia contenciosa de
la Corte se encuentran legi timados pa ra hacerlo. E sta ampl ia legi timidad
se respa lda en el hecho que la comunidad internacional en su conj unto se
encuentra compr ometida con el cumpl imiento de los derechos fundamentales reconocidos en este instrumento internacional.
A l respe cto, la Corte ha punt ualiz ado que mientras los E stados M iembros de la O E A tienen un derecho absoluto a p edir op iniones consultiv as, sus
r ga nos solo pue den hacerlo dentro de los l mites de su compe tencia( 4 5 2 ) .
A hora bien, en relacin con la compe tencia de la CI D H pa ra solicitar estas opi niones, la Corte tambi n ha indicado que dados los ampl ios pode res que el artculo 112 de la Carta de la OEA le confiere a la Comisin, en
relacin con la pr omocin y observa ncia de los derechos humanos, ( .) la
Comisin po see un derecho absoluto a pe dir opi niones consultiva s dentro
del marco del art culo 64.1 de
la Conve ncin ( 4 5 3 ) .
E stas op iniones consultiv as, sin embarg o, no solo se limitan a interp retar las disp osiciones de la Conv enci n. D e manera muy p articular, se
ha p ermitido q ue los E stados consulten sobre una ev entual comp atibilidad entre las disp osiciones internas con las consag radas en la Conv enci n. Y es q ue el art culo 6 4 . 2 disp one q ue la Corte, a solicitud de un
E stado miembro de la O rg aniz aci n, p odr darle op iniones acerca de la
( 451)
( 452)
( 453)
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. O p ini n Consultiv a 5 / 8 5 relativ a a la Coleg iaci n

O bliga toria de P eriodistas. R esolucin de l 13 de novi embre de 1985, p
rr. 2 1.
Corte I D H . E l efecto de las reserva s sobre la entrada en vi ge ncia de la Conve ncin A mericana
sobre D erechos H umanos. O pi nin Consultiva O C- 2/ 82 del 24 de setiembre de 1982.
S erie A
N 2, p
rr. 14.
Corte I D H . E l h beas corpus baj o suspe nsin de ga rant as ( arts. 27.,
25.1
y 7.6
Conve ncin
A mericana sobre D erechos H umanos) . O p ini n Consultiv a O C- 8 / 8 7 del 3 0 de enero de
1987.
S erie A N 8, p
rr. 8.
271
comp atibilidad entre cualq uiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales . S obre la ex p resi n leyes internas , la Corte ha precisado que siempre que un convenio internacional se refiera a
leyes internas sin calificar en forma alguna esa expresin o sin que de su
contex to resulte un sentido m s restring ido, la referencia es p ara toda la
leg islaci n nacional y p ara todas las normas j ur dicas de cualq uier naturalez a, incluyendo disp osiciones constitucionales ( 4 5 4 ) . D el mismo modo,
la Corte ha admitido la p resentaci n de consultas incluso en asuntos relacionados con p royectos de ley. D e este modo, el tribunal interamericano ha mencionado q ue:
[ A ] bstenerse, en consecuencia, de atender la solicitud de un gobi erno
por que se trate de pr oyectos de ley y no de leyes formadas y en vi gor ,
podr a, en algunos casos, eq uiva ler a forz ar a dicho gobi erno a la vi olacin de la Conve ncin, mediante la adopc in formal y pos iblemente
la apl icacin de la medida legi slativa , pa ra luego acudir a la Corte en
busca de la op inin. E ste criterio no ayuda a dar efecto a la norma, es
decir, no ayuda a la pr oteccin de los derechos y libertades fundamentales de los seres humanos ( 4 5 5 ) .
E sta compe tencia de la Corte busca no solo desentra ar el sentido,
pr ops ito y raz n de las normas internacionales sobre derechos humanos,
sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los E stados M iembros y a los r ga nos
de la O E A p ara que cumpl an de manera cabal y efectiva sus obliga ciones
internacionales en la materia ( 4 5 6 ) .
D el mismo modo, el alcance de la comp etencia en lo concerniente a
la interpr etacin no se limita a lo dispue sto en la Conve ncin A mericana,
sino qu e se pe rmite la consulta en relacin a otros tratados concernientes a
la pr oteccin de los derechos humanos en los E stados americanos.
A hora bien, el req uerimiento o consulta p or p arte del E stado no amerita q ue, en todos los casos, la Corte teng a q ue emitir un p ronunciamiento.
Como ha observ ado este Tribunal, la comp etencia consultiv a es de naturalez a p ermisiv a y ( . . . ) comp orta el p oder de ap reciar si las circunstancias en
( 45)
( 45)
( 456)
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. O pi nin Consultiva 4/ 84 relativa a la pr opue sta

de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin.
R esolucin de l 1 1 de enero de 1984, p
rr. 14.
I b dem, p rr. 21.
Corte I D H . R esp onsabilidad internacional p or ex p edici n y ap licaci n de leyes v iolatorias de la
Conv enci n ( arts. 1 y 2 Conv enci n A mericana sobre D erechos H umanos) . O p ini n Consultiv a
O C- 14/ 94 del 9 de diciembre de 194
. S erie A N 14, p
rr. 23.
272
q ue se basa la p etici n son tales q ue la llev en a no dar una resp uesta ( 4 5 7 ) , ello
en el sentido en q ue, en alg unos casos, la comp etencia consultiv a de la Corte
p uede mez clarse con la comp etencia contenciosa, lo cual p uede desnaturaliz ar esta instituci n. D e esta manera, p or ej emp lo, la Corte ha se alado q ue:
[ U ] na respue sta a las pr egu ntas de Costa R ica, que pod r a traer como
resultado una solucin de manera encubierta, por la v a de la opi nin
consultiva , de asuntos litigi osos an no sometidos a consideracin de
la Corte, sin que las v ctimas tenga n opo rtunidad en el pr oceso, distorsionar a el sistema de la Conve ncin ( 4 5 8 ) .
D e esta manera, la Corte estim que un eve ntual pr onunciamiento en
torno a la compa tibilidad de un pr oyecto de ley con la Conve ncin podr a
interferir en casos q ue deber an concluir su p rocedimiento ante la Comisi n
en los t rminos ordenados por la Conve ncin A mericana. E s as que , en determinados casos, la opi nin del tribunal podr a pr esupone r un pr ej uz ga miento sobre un caso determinado, lo cual impl ica que se adelante un j uicio que pue da estar pe ndiente de resolucin e n el sistema interamericano.
D e acuerdo con los art culos 70 al 75 del R egl amento de la Corte, pa ra
la pr esentacin de una solicitud de O pi nin Consultiva ante el Tribunal se
debe cumpl ir con los sigui entes requi sitos: formulacin pr ecisa de las pr eguntas especficas sobre las cuales se pretende obtener la opinin de la Corte; indicacin de las dispos iciones cuya interpr etacin se solicita; indicacin de las normas internacionales de derechos humanos diferentes a las
de la Conve ncin A mericana que tambi n se requi ere interpr etar; pr esentacin de las consideraciones que origi nan la consulta, y sea lamiento del
nombre de los deleg ados. S in embargo, la Corte ha sea lado que el cumpl imiento de los requi sitos regl amentarios pa ra la formulacin de una consulta no impl ica que el Tribunal est obliga do a respond erla.
-
Funcin tutelar-cautelar
D e acuerdo con el art culo 6 3.2 de la Conve ncin A mericana [ en] casos de ext rema gr ave dad y urge ncia, y cuando se haga necesario evi tar daos irrepa rables a las pe rsonas , la Corte podr , en los asuntos que est conociendo, tomar las medidas pr ovi sionales que considere pe rtinentes. S i
( 457)
( 458)
Corte I D H . O tros tratados O bj eto de la funci n consultiva de la Corte ( art. 64 Conve ncin
A mericana sobre D erechos H umanos) . O pi nin Consultiva O C- 1/ 82 del 24 de setiembre de
1982.
S erie A N 1, p
rr. 28.
Compa tibilidad de un pr oyecto de ley con el art culo 8.2h
de la Conve ncin A mericana sobre
D erechos H umanos. O pi nin Consultiva O C- 12/ 91 del 6 de diciembre de 19 91. S erie A N 12,
p rr. 29.
273
se tratare de asuntos que an no est[ ] n sometidos a su conocimiento, po dr actuar a solicitud de la Comisin . E l Tribunal ha sea lado que las medidas pr ovi sionales tienen dos caracteres: uno cautelar y otro tutelar( 4 5 9 ) .
Como ha entendido, l a Corte:
[ E ] l car cter cautelar de las medidas pr ovi sionales est vi nculado al
marco de los contenciosos internacionales. E n tal sentido, e stas medidas tienen por objeto y fin preservar los derechos en posible riesgo hasta
tanto no se resuelva la controversia. Su objeto y fin son los de asegurar
la integr idad y la efectivi dad de la decisin de fondo y de esta manera
evi tar que se lesionen los derechos en litigi o, situacin que podr a hacer inocua o desvirtuar el efecto til de la decisin final. Las medidas
pr ovi sionales pe rmiten as que el E stado en cuestin pue da cumpl ir la
decisin final y, en su caso, proceder a las reparaciones ordenadas( 4 6 0 ) .
P or otro lado, el car cter tutelar supone que las medidas pr ovi sionales se transforman en una ve rdadera ga rant a j urisdiccional de car cter pr eve ntivo, por cuanto pr otege n derechos humanos, en la medida en que buscan evi tar daos irrepa rables a las pe rsonas ( 4 6 1 ) .
Concretamente, respe cto a los requi sitos, la Corte I nteramericana ha
p recisado q ue, p ara efectos de la adop ci n de medidas p rov isionales, la g rave dad debe ser ext rema , es decir, que se encuentre en su gr ado m s intenso o eleva do ( 4 6 2 ) . R espe cto de este punt o, si bien la Conve ncin A mericana no consagr a una estructura j er rqui ca de derechos o va lores m s
an si se considera que los derechos humanos, por tu naturalez a, ostentan
el mismo rango lo cierto es que la pr ctica j urispr udencial de la Corte sue-
( 459)
( 460)
( 461)
( 462)
Corte I D H . Caso H errera U lloa vs . Costa R ica ( P eridi co La Nacin) . M edidas pr ovi sionales
respe cto de Costa R ica. R esolucin de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos del 7 de
setiembre de 201,
Considerando cuarto; asunto Cuatro Comunidades I nd ge nas N gbe y sus
M iembros. S olicitud de medidas pr ovi sionales respe cto de P anam . R esolucin de la Corte
I nteramericana de D erechos H umanos del 28 de mayo de 201,
considerando tercero, y asunto
B elfort I str iz y otros. M edidas pr ovi sionales respe cto de V enez uela. R esoluci n de la Corte
I nteramericana de D erechos H umanos del 15 de abril de 201, c
onsiderando sext o.
Corte I D H . Caso Carp io N icolle y otros. M edidas p rov isionales resp ecto de G uatemala.
R esoluci n de la Corte del 6 de j ulio de 2 0 0 9 , considerando decimosex to; asunto Cuatro
Comunidades I nd ge nas N gbe y sus M iembros, supr a nota 84, considerando tercero, y asunto
B elfort I str iz y otros, s upr a nota 84, c onsiderando sext o.
Corte I D H . A sunto Cuatro Comunidades I nd g enas N g be y sus miembros. M edidas
p rov isionales resp ecto de P anam . R esoluci n de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos
del 28 de mayo de 201,
Considerando tercero, y asunto A lva rado R eyes y otros. M edidas
p rov isionales resp ecto de M x ico. R esoluci n de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos
del 26 de mayo de 201, c
onsiderando cuarto.
A sunto B elfort I str iz y otros. M edidas p rovi sionales respe cto de V enez uela. R esolucin de la
Corte I nteramericana de D erechos H umanos del 15 de abril de 201, c
onsiderando octavo.
274
le reserva r las medidas pr ov isionales pa ra derechos como la vi da o la integr idad pe rsonal( 4 6 3 ) .

D e esta manera, medidas pr ovi sionales respe cto de derechos como la
libertad de expr esin, se han adopt ado p or la interrelacin que exi st a, en
el caso concreto, entre su ej ercicio y el del derecho a la vi da y la integr idad pe rsonal. E l car cter urg ente impl ica que el riesgo o amenaz a invol ucrados sean inminentes, lo cual requi ere que la respue sta pa ra remediarlos
sea inmediata( 4 6 4 ) . F inalmente, en cuanto al dao, debe ex istir una pr obabilidad raz onable de q ue se materialice y no debe recaer en bienes o intereses j ur dicos que pue dan ser repa rables( 4 6 5 ) .
Por otro lado, en cuanto a la determinacin de los beneficiarios, si bien
no es un req uisito establecido de manera ex p resa en la Conv enci n, la Corte
Interamericana ha exigido que los propuestos beneficiarios sean identificables a fin de facilitar la adopcin de medidas provisionales. Sin perjuicio de
ello, tambi n se p ermite la adop ci n de estas medidas a colectiv os de p ersonas siempre y cuando se trate de grupos identificables y determinables( 4 6 6 ) .
A s , por ej emp lo, la Corte I nteramericana consider que , al ser la Comunidad de P az de S an J os de A pa rtad una comunidad org aniz ada y ubicada
en un lugar geogrfico determinado, sus miembros podan ser identificados
e indivi dualiz ados( 4 6 7 ) . D el mismo modo, se ha tomado en consideracin la
( 463)
( 46)
( 465)
( 46)
( 467)
E n efecto, como indica H ctor F ande z , la ext rema de la amenaz a tiene que ve r no solamente
con la certez a e inminencia del dao que se teme, sino que muy espe cialmente con el car cter
fundamental de los derechos amenaz ados, en cuanto p arte esencial del n cleo de la p ersonalidad .
Humanos. I nstituto I nteramericano de D erechos H umanos, S an J os , 19, p. 389.
A sunto B elfort I str iz y otros. M edidas p rovi sionales respe cto de V enez uela. R esolucin de la
Corte I nteramericana de D erechos H umanos de 15 de abril de 201, c
onsiderando octavo.
A sunto B elfort I str iz y otros. M edidas pr ovi sionales respe cto de V enez uela. R esolucin de
la Corte I nteramericana de D erechos H umanos del 15 de abril de 201,
considerando d cimo
octavo.
Cfr. A sunto de la Comunidad de P az de S an J os de A pa rtad. M edidas pr ovi sionales respe cto
de Colombia. R esoluci n de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos del 2 4 de nov iembre
de 2 0 0 0 , considerando s p timo, y A sunto B elfort I st riz y otros. M edidas p rov isionales resp ecto
de V enez uela. R esolucin de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos del 1 5 de abril de
201, c
onsiderando d cimo octavo.
Cfr. A sunto de la Comunidad de P az de S an J os de A pa rtad. M edidas pr ovi sionales respe cto
de Colombia. R esoluci n de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos del 2 4 de nov iembre
de 2 0 0 0 , considerando s p timo. E n realidad, como lo se alaron los j ueces A lirio A breu y
S ergi o G arc a en su vot o concurrente en ese mismo caso, esta situacin se corresponde con
la concepc in de los intereses difusos, a trav s de los cuales una pl uralidad de indivi duos
comp arten determinado inter s, j ur dicamente relev ante, q ue req uiere de tutela p blica, aunq ue
ninguno de estos suj etos pue da ser considerado como titular de un derecho subj etivo acerca
de la pr estacin o la medida que se pr etende o el bien j ur dico que se invoc a ( .) . V er: V oto
raz onado concurrente de los j ueces A lirio A breu B urelli y S ergi o G arc a R am rez . A sunto de
275
situacin de las pe rsonas pr iva das de la libertad en las c rceles R odeo I y

Rodeo II, toda vez que eran identificables al ser personas que se encontraban en centros de detencin baj o la supe rvi sin del E stado, indepe ndientemente que algunos hayan cambiado de luga r de pr iva cin de la libertad( 4 6 8 ) .
O tro requi sito pa ra la adopc in de medidas pr ovi sionales, no reconocido de manera expr esa en los text os que rige n el sistema interamericano,
hace referencia a que las medidas que ordene el Tribunal no pue den tener
incidencia en el fondo de la controve rsia que eve ntualmente pudi era ser resuelta por pa rte de la Corte. E n efecto, como indica S ilvi na G onz lez , tanto la doctrina como la j urispr udencia se han ocupa do de adve rtir que con la
decisin que concede medidas pr ovi sionales no debe anticipa rse el fallo sobre el fondo de la cuestin q ue se ha sometido a la Corte o el Tribunal ( 4 6 9 ) .
A s , un pos ible pr onunciamiento de la Corte que dar a sin raz n de ser debido a que la controve rsia que dar a resuelta con la adopc in de las medidas
provisionales a favor del posible beneficiario( 4 7 0 ) . P or ello, atendiendo a estos pos ibles efectos, es pos ible estimar que , en el marco de los pr onunciamientos de la Corte I nteramericana, se requi ere necesariamente que el pr onunciamiento no impl ique una va loracin de l fondo del caso.
c) Procedimiento contencioso ante el Sistema Interamericano
D elimitadas las funciones de los orga nismos internacionales, corresponde determinar cm o se desarrolla el sistema desde el momento en que
( 468)
( 469)
( 470)
la Comunidad de P az de S an J os de A pa rtad. M edidas pr ovi sionales respe cto de Colombia.

R esolucin de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos del 24 de novi embre de 20,
considerando cuarto.
Cfr. A sunto de determinados Centros P enitenciarios de V enez uela. M edidas p rov isionales
respe cto de V enez uela. R esolucin de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos del 6 de
j ulio de 201 1, c onsiderando d cimo pr imero.
G O N Z LE Z N A P O LI TA N O , S ilvi na. Las medidas provisionales en el Derecho Internacional
ante las Cortes y Tribunales Internacionales. E ditorial La Ley, F acultad de D erecho de la
U nive rsidad de B uenos A ires, A rge ntina, 204, p. 98.
Como ha tenido la opor tunidad de se alar la Corte I nteramericana, [ e] n el pr esente caso las
p retensiones del p eticionario q uedar an consumadas con la orden de adop ci n de medidas
pr ovi sionales. E n efecto, la adopc in de las medidas solicitadas impl icar a un j uz ga miento
anticipa do por v a incidental con el consigui ente establecimiento in limine litis de los hechos y
sus resp ectiv as consecuencias obj eto del debate p rincip al . V er: Corte I D H . Caso J org e Casta eda
G utman. M edidas pr ovi sionales respe cto de M xi co. R esolucin de la Corte I nteramericana de
D erechos H umanos del 25 de novi embre de 205,
considerando sext o. D el mismo modo, en el
Caso S u rez R osero, la Corte I nteramericana estim que las medidas pr ovi sionales solicitadas
impl ican una anticipa cin de ciertos efectos que pr oducir a la sentencia de fondo que , en su
caso, podr a dictar esta Corte, pue sto que en la demanda respe ctiva la Comisin considera que
la p riv aci n de la libertad de la p resunta v ctima infring e la Conv enci n A mericana . V er: Corte
I D H . Caso S u rez R osero. M edidas pr ovi sionales respe cto de E cuador. R esoluci n de la Corte
I nteramericana del 28 de j unio de 196, t
ercer vi sto.
276
la pe ticin es recibida por pa rte de la S ecretar a E j ecutiva de la CI D H . E n

efecto, el desarrollo de estas etapa s es fundamental en el sistema, ya que ,
como se p recis , en el S istema I nteramericano es p reciso recurrir a la CI D H
antes de acudir ante la Corte I nteramericana de D erechos H umanos.
E s as que entre los art culos 48 a 51 la Conve ncin regul a este pr ocedimiento, el cual inicia ante la Comisin I nteramericana. E vi dentemente, las pr ecisiones y el desarrollo del tr mite de estas pe ticiones no tienen
por qu estar contenidas en la Conve ncin, por lo que es pr eciso tambi n
acudir al R egl amento pa ra exa minar cuestiones pr opi as del pr ocedimiento. E s as que , conforme al art culo 26 del R egl amento de la CI D H , la S ecretar a E j ecutiva de la Comisin tendr la respons abilidad del estudio y
tramitacin inicial de las pe ticiones pr esentadas a la Comisin que llenen
todos los req uisitos establecidos en el E statuto y en el art culo 28 del pr esente R egl amento .
Como se exa min en relaci n a los criterios ratione personae, exi ste
una ampl ia g ama de pe rsonas habilitadas a interpone r una pe ticin a nive l
internacional. E n todo caso, ello no impi de que , en vi rtud del art culo 24
del R egl amento de la CI D H , [ l] a Comisin podr , motu pr opr io, iniciar
la tramitacin de una pe tici n que contenga , a su j uicio, los requi sitos pa ra
tal fin. En este momento procesal, como se advierte, la Comisin no solamente acta como un r ga no decisor, sino que adem s se desempe a como
un r ga no que , al conducir una inve stiga cin, cuenta con ampl ias facultades pa ra pode r desarrollarla.
A hora bien, el pr imer pa so que se adopt a en la S ecretar a E j ecutiva es
la constatacin del cumpl imiento de los requi sitos exi gi dos en el art culo
28 del R egl amento de la CI D H . E n efecto, es pr imordial recordar que la pe ticin de be contener lo sigui ente:
a) Nombre, nacionalidad y la firma de las personas denunciantes (en el
caso que sea una O N G , l a del repr esentante lega l) ;
b)
la direcci n pa ra recibir corresponde ncia de la Comisin y, en su caso,

nm ero de tel fono, f acs mil y direccin de correo electrni co;
c)
una relacin de l hecho o situacin d enunciada;
d)
de ser pos ible, el nombre de la v ctima, as como de cualqui er autoridad pbl ica que haya tomado conocimiento del hecho o situacin
denunciada;
e)
la indicaci n del E stado q ue el p eticionario considera resp onsable,

por accin o por omisin, de la vi olaci n de alguno de los derechos
humanos;
277
f)
el cump limiento con el pl az o pr evi sto en el art culo 32

R egl amento;
del pr esente
g)
las ge stiones empr endidas pa ra agot ar los recursos de la j urisdiccin

interna o la impos ibilidad de hacerlo conforme al art culo 31 del pr esente R egl amento; y
h)
la indicaci n de si la denuncia ha sido sometida a otro p rocedimiento de

arregl o internacional conforme al art culo 3 del pr esente R egl amento
S i la S ecretar a constata que el pe ticionario no ha cumpl ido con llenar

todos los requi sitos, demandar su subsanacin. U na ve z supe rada esta pr imera fase, s e da inicio al pr ocedimiento de admisibilidad.
E sta pr imera fase de la Comisin se caracteriz a por que an no se eva l an los arg umentos en cuanto a una p osible v ulneraci n de los derechos reconocidos en la Conve ncin. E s as que , en este pr imer momento, la CI D H
eva la si es compe tente pa ra conocer el caso y si es que se han cumpl ido
con los req uisitos de admisibilidad. Los criterios de compe tencia ya fueron
anteriormente mencionados cuando se desarroll lo pe rtinente a las funciones de la Comisin, por lo q ue resta exa minar lo concerniente a los requi sitos de admisibilidad, l os cuales son:
a)
que se hayan interpue sto y agot ado los recursos de j urisdiccin interna, conforme a los pr incipi os del D erecho I nternacional ge neralmente
reconocidos;
b)
que sea pr esentada dentro del pl az o de seis meses, a pa rtir de la fecha

en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de
la decisin definitiva;
c)
que la materia de la pe ticin o comunicacin no est pe ndiente de otro

pr ocedimiento de arregl o internacional, y
d)
que en el caso del art culo 4 la pe ticin contenga el nombre, la nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma de la persona o personas
o del rep resentante lega l de la entidad que somete la pe ticin.
-
Agotamiento de los recursos internos
Como se indic anteriormente, es la falta de tutela a niv el nacional lo

q ue motiv a a la actuaci n de los org anismos internacionales. S e p retende, de
este modo, no erosionar la facultad de los E stados de administrar j usticia a
niv el interno y, de ser el caso, rep arar las p osibles v ulneraciones a su ordenamiento j ur dico. S i el E stado no ha p rocedido de esa manera, sea de manera
deliberada o neg lig ente, emp iez a el p rocedimiento a niv el internacional. E llo
278
sup one q ue, como se establece en el P re mbulo de la Conv enci n A mericana, la p rotecci n a niv el internacional sea de naturalez a conv encional coadyuv ante o comp lementaria de la q ue ofrece el D erecho interno de los E stados americanos . S obre este p unto, la Comisi n ha sostenido q ue:
[ E ] n las sociedades democr ticas, en q ue los tribunales funcionan en
el marco de un sistema de org aniz aci n de los p oderes p blicos establecido p or la Constituci n y la leg islaci n interna, corresp onde a los tribunales comp etentes considerar los asuntos q ue ante ellos se p lantean.
Cuando es ev idente q ue ha ex istido una v iolaci n de uno de los derechos p roteg idos p or la Conv enci n, la Comisi n tiene comp etencia p ara
entender en el caso ( 4 7 1 ) .
E sta regl a del agot amiento supone que el E stado tenga la pr imera opor tunidad a su alcance de repa rar el dao cometido. Como se pue de adve rtir,
la ratio de esta regl a no es sino ga rantiz ar el referido pr incipi o de subsidiariedad. C omo ha anotado la Comisin:
[ U ] n E stado p arte en la Conv enci n debe tener la op ortunidad de ofrecer una rep araci n dentro de su j urisdicci n interna y conforme a su sistema j ur dico, antes de que los casos en que se alegue n pr esuntas vi olaciones de derechos pr otegi dos por la Conve ncin, por pa rte de ese
E stado, se ve ntilen ante el S istema I nteramericano de pr oteccin de los
derechos humanos. E l fundamento de lo anterior se encuentra en la regl a del agot amiento de los recursos j urisdiccionales internos, que confiere al sistema de proteccin internacional, en forma implcita, un car cter subsidiario o compl ementario del nacional ( 4 7 2 ) .
E l agot amiento de los recursos internos se relaciona ntimamente con
la fr mula de cuarta instancia , segn la cual los r ga nos pe rtenecientes
al S istema I nteramericano no pue den actuar como cortes de ape laciones
que revi sen los pr onunciamientos emanados de pr ocedimientos regul ares.
Como ha mencionado la CI D H :
[ L] a pr emisa b sica de esa fr mula es que la Comisin no pue de reiv sar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que acte n
en la esfera de su compe tencia y apl icando las debidas ga rant as j udiciales, a menos que considere la pos ibilidad de que se haya cometido
una vi olacin de la Conve ncin. La Comisin ha agr ega do que s es
( 471)
( 472)
CI D H . Caso E miliano Castro Tortino. P eticin respe cto de A rge ntina. I nforme N -7 198
2 de marz o de 198, p
rr. 18.
CI D H . Caso O scar Cedeo G onz les. P eticin respe cto de Costa R ica. I nforme N 6-8 032
2 de octubre de 203, p
rr. 30.
279
del
del
compe tente pa ra declarar admisible una pe ticin y fallar sobre su fundamento cuando esta se refiere a una sentencia judicial nacional que ha
sido dictada al marge n del debido pr oceso, o que apa rentemente vi ola
cualqui er otro derecho ga rantiz ado por la Conve ncin ( 4 7 3 ) .
A hora bien, al tratarse de una regl a a favor del E stado, tambi n se hace
necesario que el mismo asuma una serie de obliga ciones. La casu stica de
la CI D H suele demandar que no basta que el E stado alegue la exc epc in
de falta de agot amiento de los recursos lega les internos pa ra que ella pr ospe re. Como lo ha establecido la Corte I nteramericana, un E stado que invo ca esta excepcin debe tambin identificar los recursos internos a agotar y
pr obar su efectivi dad en tales circunstancias, cosa que H onduras no ha hecho en el pr esente caso ( 4 7 4 ) .
S in embarg o, resulta ev idente q ue no en todos los casos los p eticionarios deben ag otar el p rocedimiento p rev isto en la normativ a interna.
E s p or ello q ue la misma Conv enci n admite, en su art culo 4 6 . 2 , la ex istencia de una serie de sup uestos en los q ue no es ex ig ible el ag otamiento de la v a interna:
-
Cuando no exista en la legislacin interna del Estado de que

se trata el debido proceso legal para la proteccin del derecho
o derechos que se alega han sido violados
La expr esin debido pr oceso lega l debe ser interpr etada de la manera m s ampl ia pos ible. E n estos casos, el pr ops ito de los redactores de la
Conve ncin ha sido el de evi tar que las pe rsonas transcurran de manera innecesaria por una v a interna que no dar una opor tuna respue sta al reclamo del pe ticionario. E s as que , cuando sobre todo la normativa interna lo
impi da, se po dr alega r la exi stencia de esta cl usula. D e ah que la CI D H
haya estimado, en un caso de amnist a, que la legi slacin interna de B rasil no contemp la el debido p roceso lega l pa ra la pr otecci n de los derechos
que se aleg a han sido vi olados. A esta pe ticin, por lo tanto, se apl ica la ex cepc in a la regl a del pr evi o agot amiento de los recursos internos pr evi sta
en el art culo 46.2a
de la Conve ncin A mericana ( 4 7 5 ) .
( 473)
( 47)
( 475)
CI D H . Caso Luis de J es s V ctor M aldonado M anz anilla. P etici n resp ecto de M x ico. I nforme
N 87- 20 7 de l 17 de octubre de 207, p
rr. 56.
CI D H . O scar D aniel M edina Cort s y otros. P etici n resp ecto de H onduras. I nforme N 1 4 - 2 0 0 5
del 23 de febrero de 205, p
rr. 26.
CI D H . V ladimir H erz og y otros. P etici n respe cto de B rasil. I nforme N 80- 201
del 8 de
novi embre de 201, p
rrs. 30 y 31.
280
D e similar manera, la Comisin ha estimado que tambi n se apl ica esta

causal cuando no se acredita que el recurso invoc ado pue da, en la pr ctica, solucionar la eve ntual vi olacin de derechos humanos. D e este modo,
ha pr ecisado que al no resolve r las demandas de H TG con respe cto a sus
tierras ancestrales, el pr oceso de B CTC demuestra no ser un mecanismo
efectivo pa ra la pr oteccin del derecho alega do por la pr esuntas v ctimas,
por tanto, se apl ica la pr imera exc epc in al agot amiento de recursos internos por no exi stir el debido pr oceso lega l ( 4 7 6 ) .
-
Cuando no se haya permitido al presunto lesionado en sus

derechos el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna,
o haya sido impedido de agotarlos
E n estos casos, lo que ocurre es que el E stado no pe rmite que el accionante pue da interpone r los recursos de la j urisdiccin interna. E n realidad,
es muy dif cil que , en la pr ctica, se apl ique este criterio, toda ve z que los
pa ses autoritarios suelen contar con el pl eno respa ldo del P oder J udicial,
y ello origi na que no sea necesario impe dir que una pe rsona acuda a la
j usticia a nive l interno, con todo el impa cto pol tico que tal conducta pue da conlleva r. E n todo caso la Corte I nteramericana tuvo la opor tunidad de
hacer referencia a ella con el pr ops ito de decretar que no exi ste el deber
de agot ar los recursos por raz ones de indige ncia o por el temor ge neraliz ado de los aboga dos de un pe ticionario pa ra repr esentarlo lega lmente( 4 7 7 ) .
A simismo, l a Comisin ha sido taj ante al sostener que :
[ L] a v ag a referencia de los reclamantes a la falta de asesoramiento
y de recursos de la mayor a de los p eticionantes, per se, sin articularla y demostrarla como una excepcin especfica, si bien son moralmente atendibles, no tendr an la v irtualidad j ur dica de abrog ar claras disp osiciones de una Conv enci n. N o se p odr a concluir q ue no
ex ista en la leg islaci n urug uaya un recurso efectiv o; q ue a los lesionados no se haya p ermitido acceso a los recursos o haya sido imp edido de ag otarlos ( 4 7 8 ) .
( 476)
( 47)
( 478)
CI D H . G rupo de Tratado H ul qum i num. P eticin respe cto de Canad . I nforme N 105209
del 30 de octubre de 209, p
rr. 37.
Corte I D H . E xc epc iones al ago tamiento de los recursos internos ( arts. 46.1,
46.2a
y 46.2b,
Conve nci n A mericana sobre D erechos H umanos) . O pi nin Consultiva O C- 1 1/ 09 del 10 de
agos to de 190.
S erie A N o. 1 1, p. 1
1 .
CI D H . Caso 983.
P eticin respe cto del U rugua y. I nforme N 90- 190
del 3 de octubre de
190, p
rr. 2.
281
Cuando haya retardo injustificado en la decisin sobre

los recursos
La Comisin ha sostenido que :

[P]ara determinar si se ha dado un retardo injustificado en las actuaciones, la Comisin estima esencial considerar: ( a) las acciones del denunciante, ( b) las acciones del E stado y ( c) la compl ej idad del asunto
( que es la materia de las actuaciones) . La Comisin considera que pue de tambi n tomar en cuenta la naturalez a de los intereses que se ve n
afectados por las actuaciones en cuestin ( 4 7 9 ) .
N o debe confundirse la ap licaci n de esta cl usula en tanto ex cep ci n a
la reg la de ag otamiento ( y, p or tanto, como un elemento p ara su admisibilidad) con la declaraci n de resp onsabilidad internacional del E stado, ya q ue
dep ende de un est ndar de ap reciaci n distinto de aq uel utiliz ado p ara determinar la p osible v iolaci n de los art culos 8 y 2 5 de la Conv enci n ( art culos
relacionados a las g arant as j udiciales y la p rotecci n j udicial) ( 4 8 0 ) .
-
Que la peticin sea interpuesta dentro de un plazo de seis meses
La Conv encin A mericana exi ge que la pe ticin sea pr esentada dentro del pl az o de seis meses, a pa rtir de la fecha en que el pr esunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin definitiva. El props ito de esta dispos icin es evi tar que exi sta una indebida iniciacin del
p rocedimiento interamericano p ese a q ue la p rop ia p ersona inv olucrada
acept la decisin que supue stamente la pe rj udicaba en el E stado, ello con
el pr ops ito de evi tar la insegur idad j ur dica( 4 8 1 ) . A simismo, esta regl a no
es de apl icaci n cuando no exi stan recursos por agot ar. Como ha mencionado la Comisin:
[ L] a disp osici n del art culo 4 6 . b de la Conv enci n q ue establece q ue
toda p etici n debe ser interp uesta dentro del p laz o de seis meses, a p artir de la fecha en que se haya notificado la decisin definitiva, no resulta
( 479)
( 480)
( 481)
CI D H . Caso R obert K arel H ew itt. P eticin respe cto de S uriname. I nforme N 53- 198
del 24
de j ulio de 208, p
rr. 29.
CI D H . Caso A nal a V er nica Tap ia y F amilia. P etici n resp ecto de A rg entina. I nforme
N 6- 201
del 19 de marz o de 201, p
rr. 45.
La Comisi n ha considerado, p or ej emp lo, q ue se ha acudido al sistema de p eticiones
indivi duales 30 ao s despu s de sucedida la situacin denunciada. F rente a dicho laps o tan
extenso, la peticionaria no ha presentado argumentos suficientes para demostrar que fuera
raz onable . V er. CI D H . J oel A rriaga N ava rro. P eticin respe cto de M xi co. I nforme 174201 1
del 4 de novi embre de 201 1, p
rr. 25.
282
aplicable al caso porque no ha habido decisin definitiva alguna en los

recursos interp uestos ( 4 8 2 ) .
-
Otros requisitos de admisibilidad
P ese a que la Conve ncin A mericana exi ge los requi sitos que se desarrollaron anteriormente, la interpr etacin de este instrumento internacional
pe rmite deducir la exi stencia de otros supue stos de inadmisibilidad:
a)
Q ue la pe ticin exponga
derechos ga rantiz ados;
hechos que caractericen una vi olacin de los
b)
Q ue no resulte, de la expos icin del pr opi o pe ticionario o del E stado,

manifiestamente infundada la peticin o comunicacin o sea evidente
su total impr ocedencia, y
c)
Q ue no sea sustancialmente la repr oduccin de una pe ticin o comunicaci n anterior ya ex aminada p or la Comisi n u otro org anismo
internacional.
E n la p r ctica de la CI D H estos req uisitos son denominados como

otros requi sitos de admisibilidad . Tal y como ocurri en el caso anterior,
en estos casos no se exa mina algn elemento relacionado pr opi amente a
la determinacin de respons abilidad internacional del E stado demandado.
-
Caracterizacin de los hechos alegados
La Conve ncin A mericana exi ge que la pe ticin deba expone r hechos

que caractericen una vi olacin de los derechos ga rantiz ados por el referido
instrumento internacional, lo cual se desp rende del art culo 4 7 . b de la CA D H .
Q uiz s sea este el requi sito m s liga do con el an lisis de fondo. E n
efecto, la insercin de esta cl usula de inadmisibilidad obedece a que en
dive rsos casos, si bien se cumpl en dive rsos criterios de admisibilidad y
compe tencia, resulta evi dente que no estamos pr opi amente ante supue stos
de vu lneracin de derechos humanos. D e este modo, debe brindarse a la
CI D H la pos ibilidad de desechar aque llas pe ticiones que no se relacionen
a la pr oteccin de estos derechos. Como ha indicado la Comisin, el criterio de eva luacin de estos requi sitos:
[D]ifiere del que se utiliza para pronunciarse sobre el fondo de una
pe ticin; la Comisin debe realiz ar una eva luacin pr ima facie pa ra
( 482)
CI D H . Caso N arciso G onz les. P eticin respe cto de R epbl

198 de
l 3 de marz o de 198, p
rr. 31 .
283
ica D ominicana. I nforme N 16-
determinar si la pe ticin establece el fundamento de la vi olacin, po sible o pot encial, de un derecho ga rantiz ado por la Conve ncin A mericana, pe ro no pa ra establecer la exi stencia de una vi olacin de derechos. E sta determinaci n constituye un an lisis p rimario, q ue no imp lica
pr ej uz ga r sobre el fundamento del asunto ( 4 8 3 ) .
E n los casos en los que la CI D H advi erte que se apl ica esta causal, declara que no carece de sentido continuar con el an lisis de fondo de la controve rsia, ya que no estamos pr opi amente frente a un caso de vul neracin
de derechos humanos. E s as que ha sostenido que :
[ E ] n ap licaci n de la p r ctica de adop tar decisiones per curiam, ( . . . )
la Comisi n concluye q ue tiene comp etencia p ara analiz ar esta p etici n
y q ue los hechos p resentados no tienden a caracteriz ar p osibles v iolaciones a la Conv enci n A mericana. E n consecuencia, la CI D H declara
inadmisible la p etici n p or la falta de cump limiento del req uisito p rev isto en el art culo 4 7 . b de dicha Conv enci n, en v irtud de q ue los
hechos aleg ados no tienden a caracteriz ar una v iolaci n de la misma, no siendo necesario p roseg uir con la consideraci n del fondo del
asunto ( 4 8 4 ) .
-
No duplicidad ante instancias internacionales
E l art culo 46.1c

de la CA D H dispone que la Comisin demanda que
la materia de la pe ticin o comunicacin no est pe ndiente de otro pr ocedimiento de arreg lo internacional . La Comisi n, sig uiendo a la Corte, ha sostenido q ue debe ex istir identidad entre los casos. P ara q ue ex ista dicha identidad se requi ere la pr esencia de tres elementos, a saber: que las pa rtes sean
las mismas, q ue el obj eto sea el mismo y que la base lega l sea id ntica ( 4 8 5 ) .
E n todo caso, la sola iniciacin de un pr ocedimiento internacional no
faculta a que la Comisin apl ique esta causal de inadmisibilidad. Y es que ,
a nive l del S istema I nteramericano, es pos ible obtener pr onunciamientos
distintos a los que podr an dar, por ej empl o, los Comit s de vi gi lancia de
los tratados de N aciones U nidas. E ste aspe cto ser abordado con pos terioridad. P or ahora, basta recordar lo sostenido por la Corte I nteramericana
en el sentido que :
( 483)
( 48)
( 485)
CI D H . D iana M aidanic y otros. P etici n resp ecto de U rug uay. I nforme 9 0 - 2 0 1 2 del 8 de
rr. 47.
CI D H . Caso S indicato de los m dicos del D istrito F ederal del B rasil. P eticin respe cto del
B rasil. I nforme 13209 de
l 12 de novi embre de 209, p
rr. 21.
CI D H . Caso Laz inho B rambilla. P eticin respe cto del B rasil. I nforme N 4 1- 20 07 del 23 de
j ulio de 207, p
rr. 69.
284
[ E ] l pr ocedimiento en cuestin debe ser equi va lente al pr evi sto pa ra

la tramitacin de casos indiv iduales en el sistema interamericano. N o
es el caso del tr mite ante la Comisin de D erechos H umanos de la
O N U , cuya naturalez a j ur dica no incluye funciones j urisdiccionales
como las de la CI D H ( 4 8 6 ) .
E n este mismo sentido, debe eva luarse la naturalez a de las medidas
otorga da p or el orga nismo internacional en lo concerniente a la repa racin
del dao ocasionado( 4 8 7 ) . E n este mbito, ciertamente el sistema interamericano tiene una gr an ve ntaj a a compa racin de los pr onunciamientos de
los orga nismos de N aciones U nidas, por cuanto tiene la pos ibilidad que un
r ga no con funciones netamente j urisdiccionales, como lo es la Corte I nteramericana, pueda emitir un fallo definitivo. Por ello, la decisin debe referirse a los hechos especficos contenidos en la peticin, y medidas tendientes a la efectiva resolucin de la disput a de que se trate( 4 8 8 ) .
S in embargo, considerar en todos los casos lo antes mencionado po dr a ge nerar que , en la pr ctica, se desconoz ca la exi stencia de otros pr ocedimientos internacionales. E n efecto, si solo se eva luaran las repa raciones
que pue dan otorga rse, ser a evi dente que ni camente el sistema interamericano ser a el compe tente pa ra resolve r una pe ticin. P or ello, la pr opi a Comisin ha admitido que :
[ E ] l p rocedimiento de comunicaciones indiv iduales establecido p or
el art culo 2 2 de la Conv enci n contra la Tortura y O tros Tratos o P enas Crueles, Inhumanos o Degradantes confiere competencia al Comit para adoptar decisiones sobre hechos especficos y medidas de
resoluci n de la disp uta similares a los establecidos p or la Conv enci n A mericana en cabez a de la Comisi n I nteramericana de D erechos H umanos. E n consecuencia, ( . . . ) g enera dup licaci n internacional en los t rminos establecidos p or los art culos 4 6 ( 1 ) ( c) y 4 7 ( d) de
la Conv enci n ( 4 8 9 ) .
( 486)
( 487)
( 48)
( 489)
CI D H . Clemente A yala Torres y otros. P eticin respe cto de M xi co. I nforme N 3- 198
del
5 de mayo de 198, p
rr. 43.
Corte I D H . Caso del P ueblo S aramak a. v s. S urinam. E x cep ciones p reliminares, fondo,
repa raciones y costas. S entencia de 28 de novi embre de 207. S
erie C N 172, p
rr. 54.
V ase, por ej empl o, CI D H , R esolucin 3/ 8,
caso 9786
( P er) , en O E A / S er.L / V / I I .76,
doc.
10, 18 de setiembre de 198,
considerandos d h; caso J ess A nge l G uti rrez O lve ra. P eticin
resp ecto de M x ico. I nforme N 1 4 7 - 2 0 1 0 del 1 de nov iembre de 2 0 1 0 , p rr. 5 0 ; caso M iembros
del S indicato de Trabaj adores del M inisterio de E ducacin. P eticin respe cto de E l S alva dor.
I nforme N 23- 206 de
l 2 de marz o de 206, p
rr. 26.
CI D H . Cecilia R osana N ue z Chipa na. P eticin respe cto de V enez uela. I nforme N 89- 205
del 24 de octubre de 205, p
rr. 20.
285
Archivo y desistimiento de peticiones
P or ej emp lo, el art culo 4 7 . c del referido instrumento internacional dispone que la pe ticin deber ser declarada inadmisible si la misma es manifiestamente infundada. En todo caso, ha tenido la oportunidad de sealar
que de [ las] pi ez as releva ntes del expe diente del pr oceso pe nal [ remitidas
por un E stado] , era pos ible descartar los hechos alega dos por la pe ticionaria y la pr esunta v ctima como vi olatorios de la Conve ncin A mericana,
lo que en t rminos del art culo 47.b del mismo instrumento, impl ica que la
peticin es manifiestamente infundada y por lo tanto corresponde declarar
la inadmisibilidad del pr esente asunto ( 4 9 0 ) .
D e acuerdo con el art culo 4 8 . 1 . b) de la CA D H y 4 2 . 1 . a del R eg lamento
de la CIDH, recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin
que sean recibidas, verificar si existen o subsisten los motivos de la peticin
o comunicacin. D e no exi stir o subsistir, mandar archiva r el expe diente
A s , este orga nismo internacional ha sea lado que debe archiva r las
pe ticiones si no cuenta con informacin sobre el agot amiento de recursos
internos y otros requi sitos pa ra la admisibilidad ni con informacin sobre
si subsisten los motivos de la pe ticin ( 4 9 1 ) . D el mismo modo, la CI D H ha
apl icado el referido art culo en el caso en que se pi erda comunicacin con
el pe ticionario( 4 9 2 ) . E n un supue sto similar, la Comisin ha considerado la
situacin relacionada con que , despu s de 7 aos , el pe ticionario no se hab a pr onunciado en relacin con las observa ciones pr esentadas por el E stado demandado sobre el escrito de pe ticin ( 4 9 3 ) .
E n similar sentido, el art culo 4 1 del citado R eg lamento de la CI D H reg ula el desistimiento indicando q ue el p eticionario p odr desistir en cualq uier momento de su p etici n o caso, a cuyo efecto deber manifestarlo p or
escrito a la Comisi n. La manifestaci n del p eticionario ser analiz ada p or
la Comisi n, q ue p odr archiv ar la p etici n o caso si lo estima p rocedente, o
p odr p roseg uir el tr mite en inter s de p roteg er un derecho determinado ( 4 9 4 ) .
( 490)
( 491)
( 492)
( 493)
( 49)
CI D H . H anny F ahmy. D ecisin de inadmisibilidad respe cto de Costa R ica. I nforme 25/ 07 del
rr. 68.
CI D H . P eticin 14 5 5- 06.
D ecisin de archivo respe cto de B rasil. I nforme 98/ 201
del 8 de
novi embre de 201,
p rr. 9; P eticin 68904.
D ecisin de archivo respe cto de Costa R ica.
I nforme 38 / 201 de
rr. 9.
CI D H . P eticin 87203.
D ecisin de archivo respe cto de Chile. I nforme 123/
209
del 12 de
rr. 1 1.
CI D H . P eticin 1390. D ecisin de archivo respe cto de A rge ntina. I nforme 20/ 201
del 16 de
marz o de 2 01, p
rr. 8.
del 8 de
rr. 1 1.
286
A l resp ecto, conv iene resaltar q ue el desistimiento, p or s mismo, no sup one el archivo de la peticin, toda vez que la Comisin deber verificar si el
mismo debe ser considerado como v lido. E n caso de q ue ello no ocurra, el
ex amen sobre la p etici n deber p roseg uir. A l resp ecto, la CI D H ha tenido
la op ortunidad de indicar q ue el desistimiento de los p eticionarios deb a ser
estimado, toda v ez q ue se contaba con la anuencia de la p resunta v ctima inv olucrada en la controv ersia( 4 9 5 ) .
A hora bien, no han que dado tan marcadas, en los pr onunciamientos de
la CI D H , las diferencias entre los efectos de las decisiones de inadmisibilidad y las de archivo. E n todo caso, las decisiones de archivo por su car cter y efecto son similares a las de inadmisibilidad en el sentido de que
son eliminadas de la lista de casos y pe ticiones pe ndientes en la CI D H pe ro
no contienen determinaciones sobre los m ritos de la pe ticin o c aso ( 4 9 6 ) .
-
Solucin amistosa
E l art culo 48.1f
) de la Conve ncin e stablece lo sigui ente:
[S]e pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a

una solucin a mistosa del asunto fundada en el respe to a los derechos
humanos reconocidos en esta Conve ncin .
La CI D H ha sea lado que , q ue de acuerdo con los art culos 48.1f
y 49
de la Convencin, este procedimiento tiene como fin llegar a una solucin
amistosa del asunto fundada en el respe to a los derechos humanos reconocidos en la Conve ncin ( 4 9 7 ) . E n efecto, la pos ibilidad de llega r a un acuerdo de soluci n amistosa se mantiene durante todo el pr ocedimiento segui do ante la Comisin.
La acept acin, por pa rte del E stado demandado, de segui r con este tr mite suele denotar la buena fe pa ra cumpl ir con los pr ops itos y obj etivos de la Conve ncin en vi rtud del pr incipi o pacta sunt servanda. D e ah
que los acuerdos asumidos deben ser cumpl idos de buena fe en vi rtud de
las obliga ciones asumidas en los tratados. E n efecto, este tr mite supone
que este p rocedimiento pe rmite la terminacin de los casos indivi duales
en forma no contenciosa, y ha demostrado, en casos relativos a dive rsos
( 495)
( 496)
( 497)
del 8 de
novi embre de 201,
p rr. 12;
Caso 1 1.56
D ecisin de archivo respe cto de P aragua y. I nforme
108/
12 de l 8 de novi embre de 201, p
rr. 21.
H uman R ight s Clinic. Maximizando la justicia, Minimizando la demora. The U nive rsity of
Texa s S chool of Law , 201
1, p. 28.
CI D H . G erni mo G m ez Lpe z . A cuerdo de solucin amistosa respe cto de M xi co. I nforme
N 68- 201
2 de l 17 de j ulio de 201, p
rr. 18.
287
pa ses, ofrecer un ve h culo impor tante de solucin,

do por ambas pa rtes ( 4 9 8 ) .
que pue de ser utiliz a-
E sta cl usula, q ue contiene la p osibilidad de culminar los p rocedimientos iniciados a trav s de una solucin amistosa, fue obj eto de dive rsos cuestionamientos por pa rte de los E stados, sobre todo en los inicios de los desarrollos de la j urispr udencia de la Corte I nteramericana. D e esta forma, en
dive rsas opor tunidades se impugna ba el hecho de que la Comisin no hubiera iniciado un acuerdo de solucin amistosa, por lo que , segn se alega ba, el pr ocedimiento ante la CI D H deve n a en arbitrario. S in embargo,
la Corte I nteramericana ha indicado que [ s] olo en casos exc epc ionales y,
naturalmente, con raz ones de fondo, pue de la Comisin omitir el pr ocedimiento de la conciliacin por que est de por medio la pr oteccin de los derechos de las v ctimas o de sus familiares ( 4 9 9 ) . D el mismo modo, se toma
en consideracin si es que la nega tiva de la Comisin de someter el caso a
un acuerdo de solucin amistosa caus o no un pe rj uicio irrepa rable pa ra
el E stado demandado, m s an si el pr opi o E stado tiene la pos ibilidad de
iniciar ese acuerdo en los t rminos del inciso 1 del art culo 1 del art culo
45 de l R egl amento de la Comisin ( 5 0 0 ) .
E n la pr ctica de la Comisin, dive rsos acuerdos han sido suscritos en
el marco de reuniones de trabaj o entre el E stado y la pr opi a CI D H , la cual
ha pe rmitido un marco efectivo de negoc iacin pa ra llega r a acuerdos relacionados con los intereses de las v ctimas( 5 0 1 ) . D e conformidad con el art culo 49 de la CA D H , si se ha llega do a un acuerdo de solucin amistosa la Comisin deber redactar un informe que contendr una expos icin
de los hechos y una referencia a la solucin alcanz ada. E ste informe ser
transmitido tanto a las repr esentantes como al E stado.
-
Culminacin de la fase de admisibilidad
A hora bien, si se determina el cumpl imiento de los requi sitos contenidos en los art culos 46 y 47 de la CA D H , la Comisin solicitar informaciones al g obierno del E stado al cual p ertenez ca la autoridad se alada como
resp onsable de la v iolaci n aleg ada, transcribiendo las p artes p ertinentes de
( 498)
( 49)
( 50)
( 501)
CI D H . J ulio R ub n R obles E ras. A cuerdo de solucin amistosa respe cto del E cuador. I nforme
N 1220 12 de l 13 de novi embre de 201, p
rr. 24.
Corte I D H . Caso Caballero D elg ado y S antana v s. Colombia. E x cep ciones p reliminares.
S entencia del 21 de enero de 194. S
erie C N 17, p
rr. 27.
Corte I D H . Caso Caballero D elg ado y S antana v s. Colombia. E x cep ciones p reliminares.
S entencia del 21 de enero de 194. S
erie C N 17, p
rr. 29.
CI D H . J uan J acobo A rbenz G uz m n. A cuerdo de S olucin amistosa respe cto de G uatemala.
N 30201 2 de l 20 de marz o de 201
, p rr. 17.
288
la peticin o comunicacin. Ello con la finalidad de permitir el derecho de

defensa del E stado durante el desarrollo durante esta fase.
E n la pr ctica, se pr esentaba el pr oblema relacionado a que , en dive rsos casos, la CI D H no emit a un pr onunciamiento de admisibilidad, pr onunci ndose directamente sobre el fondo. E llo origi naba que los E stados
intentaran impugna r el pr ocedimiento segui do ante la Comisin, a lo cual
la Corte I nteramericana sea l que [ e] ste pr ocedimiento no impl ica la necesidad de una declaracin expr esa de admisibilidad, ni en la etapa a cargo de la S ecretar a ni en la pos terior qu e debe asumir la Comisin por s
misma( 5 0 2 ) , por lo que no requi ere un acto expr eso y formal. E n cambio, la
inadmisibilidad s lo exi ge ( 5 0 3 ) .
S in p erj uicio de lo expue sto, el R egl amento de la CI D H habilita a este
orga nismo internacional a pode r eva luar, de manera conj unta, tanto la admisibilidad como el fondo. A l respe cto, la CI D H suele indicar que [ d] ebido a las circunstancias exc epc ionales del caso, [ decide] en el pr esente informe considerar la admisibilidad de las denuncias ( .) j unto con el fondo,
en conformidad con el art culo 37( 3) de su R egl amento ( 5 0 4 ) .
E n el supue sto en que la Comisin declare admisible la p eticin, se encontrar facultada pa ra exa minar el fondo del asunto y determinar si el E stado ha incumpl ido o no sus obliga ciones internacionales. P or el contrario,
si las p eticiones pr esentadas no cumpl en con los requi sitos de admisibilidad antes mencionados, l a CI D H deber declararlas inadmisibles.
-
Informe de fondo del artculo 50
E n las situaciones en las que no sea pos ible llega r a un acuerdo de solucin amistosa, y se rena n los requi sitos de admisibilidad, la Comisin
emitir , de conformidad con el art culo 50,
un informe que contenga una
( 502)
( 503)
( 504)
Corte I D H . Caso V el sque z R odr gue z vs . H onduras. E xc epc iones pr eliminares. S entencia del
26 de j unio de 1987. S
erie C N 1, p
rr. 39.
erie C N 1, p
rr. 40.
V er, p or ej emp lo: CI D H . Caso A ndrea M ortlock . I nforme de admisibilidad y fondo resp ecto de
E stados U nidos. I nforme N 6 3 - 2 0 0 8 del 2 5 de j ulio de 2 0 0 8 , p rr. 3 ; caso A sociaci n N acional
de E x S erv idores del I nstituto P eruano de S eg uridad S ocial y otras. I nforme de admisibilidad
y fondo resp ecto del P er . I nforme N 3 8 - 2 0 0 9 , del 2 7 de marz o de 2 0 0 9 , p rr. 2 1 ; y Carlos
A ug usto R odr g uez V era y otros. I nforme de admisibilidad y fondo resp ecto de Colombia. I nforme
N 1 3 7 - 2 0 1 1 del 3 1 de octubre de 2 0 1 1 , p rr. 5 . A l resp ecto, el art culo 3 7 . 3 del R eg lamento
disp one q ue: [ e] n caso de g rav edad y urg encia o cuando se considere q ue la v ida de una p ersona
o su integ ridad p ersonal se encuentre en p elig ro real e inminente y una v ez abierto el caso, la
Comisi n solicitar al E stado q ue env e sus observ aciones adicionales sobre el fondo dentro
de un plazo razonable, fijado por la Comisin al considerar las circunstancias de cada caso.
289
expos icin sobre los hechos y las conclusiones que considere. E ste informe
podr contener una serie de recomendaciones dirigi das al E stado demandado, pa ra lo cual les ser transmitido, sin que se encuentren en la facultad
de publ icarlo. E l pr ops ito de este informe es que el E stado cumpl a con las
recomendaciones de la Comisin y pue da darse una solucin al caso. Como
ha hecho recordar la Corte, este informe tiene car cter esencialmente pr eliminar, y es reservado con la finalidad que se adopten las proposiciones y
recomendaciones de la Comisin ( 5 0 5 ) .
A hora bien, si dentro del pl az o de tres meses sigui entes a la remisin
de este informe al E stado el asunto no ha sido solucionado, la Comisin
tendr, segn ha afirmado la Corte, dos opciones: la primera, enviar el caso
a la Corte mediante la interpos icin de la demanda; o, en todo caso, emitir el informe del art culo 51 de la Conve ncin, el cual, mediante vot acin
de mayor a absoluta de sus miembros, contendr su opi nin y conclusiones sobre la cuestin sometida a su consideracin ( 5 0 6 ) . E n efecto, en caso
de qu e el E stado demandado no cumpl a con las recomendaciones, la CI D H
se encuentra en la facultad de publ icar el informe e incluirlo en su I nforme
A nual a la A samblea G eneral de la O rga niz acin de E stados A mericanos,
sin pe rj uicio de segui r eva luando las medidas adopt adas por el E stado hasta su pl eno cumpl imiento( 5 0 7 ) .
-
Informe del artculo 51
E l informe al que hace referencia el art culo 51 de la Conve ncin no

contiene diferencias sustanciales en relacin con el emitido en vi rtud del
art culo 50. C omo ha indicado la Corte:
[E]n el informe del artculo 51 la Comisin debe fijar un plazo dentro
del cual el E stado deber tomar las medidas pe rtinentes pa ra cumpl ir
las recomendaciones y, por ende, remediar la situacin exa minada. F inalmente, una ve z transcurrido el pl az o, la Comisin eva luar si el E stado cumpl i y, en su caso, decidir si publ ica o no dicho informe ( 5 0 8 ) .
( 50)
( 506)
( 507)
( 508)
Corte I D H . Ciertas A tribuciones de la Comisi n I nteramericana de D erechos H umanos ( arts. 4 1 ,

42, 4, 46, 47, 50 y 51 Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos) . O pi ni n Consultiva
O C- 13/ 93 del 16 de j ulio de 193.S
erie A N 13, p
rr. 48.
Corte I D H . Caso B aena R icardo y otros ( 2 7 0 trabaj adores) v s. P anam . E x cep ciones p reliminares.
S entencia del 18 de novi embre de 19. S
erie C N 61, p
rr. 37.
CI D H . J ohn D oe y otros. D ecisin de fondo resp ecto de Canad . I nforme 78/ 1 1 del 21 de j ulio
de 201 1, p
rr. 135.
Corte I D H . Caso B aena R icardo y otros ( 2 7 0 trabaj adores v s, P anam ) v s. P anam . E x cep ciones
pr eliminares. S entencia del 18 de novi embre de 19. S
erie C N 61, p
rr. 3 7.
290
D el mismo modo, debe recordarse que la pr epa racin de este informe

est sometido a la condicin de que el asunto no haya sido eleva do a la consideracin de la Corte, dentro del pl az o de tres meses dispue sto por el mismo art culo 5 1.,
lo que equi va le a decir que , si el caso ha sido introducido ante la Corte, la Comisin no est autoriz ada pa ra elaborar el informe a
que se refiere el artculo 51( 5 0 9 ) . E ste informe debe incluir una fecha l mite,
un periodo fijado, dentro del cual el Estado debe tomar las medidas necesarias pa ra remediar la situacin exa minada ( 5 1 0 ) . E s pe rtinente recordar
que , de conformidad con el art culo 51. 1 de la Conve ncin A mericana, el
pl az o de tres meses debe considerarse mes calendario gr egor iano, es decir,
de fecha a fecha( 5 1 1 ) .
A hora bien, se han pl anteado dive rsas interroga ntes relacionadas a la
facultad de la Comisin de modificar, de manera sustancial, lo dispuesto
en el informe en vi rtud del art culo 50. A l respe cto, l a Corte ha mencionado que exi sten circunstancias exc epc ionales que pue den motiva r la modificacin del citado informe. En primer lugar, podra darse el supuesto de
que el E stado cumpl a de manera pa rcial o total de las recomendaciones y
conclusiones contenidas en el referido informe. U n segundo supue sto ser a la exi stencia de errores materiales sobre los hechos del caso. U na tercera situacin ser a el descubrimiento de hechos no conocidos al momento de emitirse al informe( 5 1 2 ) .
E n relacin con la publ icaci n del informe del art culo 51,
cin e stablece dos etapa s:
la Conve n-
P rimera etapa : si el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisin de la Corte, la Conve ncin otorga a la Comisin un pode r discrecional p ara emitir ( .) su opi nin y conclusiones y, recomendaciones pertinentes y fijar el plazo para que estas sean cumplidas.
S egunda etapa : si la Comisin decide ej ercitar este pode r discrecional, la Convencin requiere que, al final del plazo fijado, la Comisin decida ( a) si el E stado ha tomado o no medidas adecuadas;
( 509)
( 510)
( 51 1)
( 512)
erie C N 1, p
rr. 63.
Corte I D H . I nformes de la Comisi n I nteramericana de D erechos H umanos ( A rt. 5 1 Conv enci n
A mericana sobre D erechos H umanos) . O pi nin Consultiva O C- 15/ 97 del 14 de novi embre de
197.
S erie A N 15, p
rr. 49.
Corte I D H . Caso de la P anel B lanca ( P aniagua M orales y otros) vs . G uatemala. E xc epc iones
pr eliminares. S entencia del 25 de enero de 196. S
erie C N 23, p
rr. 26.
197.
S erie A N 15, p
rr. 54.
291
y ( b) si publ ica o no su informe, es decir, su opi nin y conclusiones

y sus recomendaciones ( 5 1 3 ) .
La decisin relacionada con la publ icaci n del informe deber , en todo
caso, apoya rse en la alternativa m s favor able pa ra la tutela de los derechos humanos( 5 1 4 ) .
A l respe cto, en el art culo 5 1.
se hace referencia a la facultad de la
CIDH de someter el caso ante la Corte, fijando un plazo de tres meses a
pa rtir de la remisin a los E stados del informe de la Comisin. E vi dentemente, exi ste la pos ibilidad que , en determinadas circunstancias, la Corte
pue da eva luar un pe dido de pr r roga pa ra que el E stado p ueda cumpl ir con
las recomendaciones adve rtidas por la Comisin sin que el caso sea sometido al referido tribunal. S in embargo, en caso de que ello ocurra, el E stado interesado no podr a invoc ar el ve ncimiento del pl az o cuando ha sido
l mismo qui en solicit l a pr r roga ( 5 1 5 ) .
E l pr ocedimiento ante el S istema I nteramericano contina , de ser necesario, con el sometimiento del caso ante la Corte I nteramericana. E n realidad, esta remisin tiene el car cter de ultima ratio, toda ve z que el ago tamiento del pr ocedimiento sea lado entre los art culos 48 al 50 tiene por
obj eto la bs que da de una solucin satisfactoria al caso que sea acept ada
por las pa rtes antes que acudir al tribunal internacional( 5 1 6 ) . E n efecto, en
este pr ocedimiento se encuentra el pr ops ito de obtener el cumpl imiento
de las obliga ciones a cargo de los E stados y del deber j ur dico de coope rar pa ra la inve stiga cin y el remedio de las vi olaciones a los derechos humanos que les pudi eran ser imput adas ( 5 1 7 ) .
-
Procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Como se pue de adve rtir, con la pr esentacin de la demanda inicia el

pr ocedimiento ante la Corte I nteramericana, donde el Tribunal ej ercer su
( 513)
( 514)
( 51)
( 516)
( 517)

197.
S erie A N 15, p
rr. 46.
Corte I D H . Ciertas A tribuciones de la Comisi n I nteramericana de D erechos H umanos ( arts. 4 1 ,
42, 4, 46, 47, 50 y 51 Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos) . O pi ni n Consultiva
O C- 13/ 93 del 16 de j ulio de 193. S
erie A N 13, p
rr. 54.
Corte I D H . Caso N eira A legr a y otros vs . P er. E xc epc iones pr eliminares. S entencia del 1 1
de diciembre de 19. S
erie C N 13, p
rr. 34.
erie C N 1, p
rr. 40.
erie C N 1, p
rr. 59.
292
funcin contenciosa ( supra p. 23) a fin de determinar si el Estado ha cumpl ido ( o no) sus obliga ciones internacionales en vi rtud de la Conve ncin
A mericana. A l respe cto, la Corte ha notado que este pr ocedimiento tiene cuatro fases: 1) una fase escrita ( .) ; 2) una fase oral o de audiencia p blica; 3) estudio y emisin de sentencias; y 4) supe rvi sin de cumpl imiento de sentencias ( 5 1 8 ) .
-
Procedimiento escrito
Tal y como se indic, el pr ocedimiento ante la Corte I nteramericana

inicia con la pr esentacin de la demanda ante la Corte. Como ya se pr ecis ( supra p. 24)
solo los E stados pa rtes y la Comisin pue den someter un
caso a conocimiento del Tribunal.
-
Evaluacin de la demanda
Tal y como establece el art culo 34 del R egl amento de la Corte, la introduccin de esta demanda se har ante la S ecretar a mediante el sometimiento del caso en alguno de los idiomas de trabaj o del Tribunal .
E n este supue sto, se distingue n los requi sitos en relacin a si la demanda ha sido pr esentada por la Comisin ( 5 1 9 ) o por el E stado( 5 2 0 ) . A l tratarse de
( 518)
( 519)
( 520)
Corte I D H . Lineamientos 201 1- 2015.

F ortaleciendo la j usticia interamericana, a trav s de un
financiamiento previsible y armnico. San Salvador, El Salvador (2011), p. 4.
E l art culo 35 del R egl amento de la Corte I D H establece que la Corte deber pe dir a la CI D H
la sig uiente informacin: a. los nombres de los delega dos; b. los nombres, direccin, tel fono,
correo electrni co y facs mile de los repr esentantes de las pr esuntas v ctimas debidamente
acreditados, de ser el caso; c. los motivos que lleva ron a la Comisin a pr esentar el caso ante
la Corte y sus observ aciones a la respue sta del E stado demandado a las recomendaciones del
informe al que se refiere el artculo 50 de la Convencin; d. copia de la totalidad del expediente
ante la Comisin, incluyendo toda comunicacin posterior al informe al que se refiere el artculo
50 de la Conve ncin; e. las pr uebas que recibi, incluyendo el audio o la transcripc in, con
indicaci n de los hechos y arg umentos sobre los cuales v ersan. S e har indicaci n de las p ruebas
que se recibieron en pr ocedimiento contradictorio; f. cuando se afecte de manera releva nte el
orden pbl ico interamericano de los derechos humanos, la eve ntual designa cin de pe ritos,
indicando el obj eto de sus declaraciones y acompa a ndo su hoj a de vi da; g. las pr etensiones,
incluidas las referencias a las repa raciones.
E l art culo 36 del R egl amento establece que , en caso de que sea el E stado el que somete el
caso ante la Corte, su escrito deber contener la sigui ente informacin: a. los nombres de los
agentes y agentes alternos y la direccin en la que se tendr por recibidas oficialmente las
comunicaciones pe rtinentes; b. los nombres, direccin, tel fono, correo electrni co y facs mile
de los rep resentantes de las p resuntas v ctimas debidamente acreditados, de ser el caso;
c. los motivos que lleva ron al E stado a pr esentar el caso ante la Corte; d. copi a de la totalidad
del expediente ante la Comisin, incluyendo el informe al que se refiere el artculo 50 de la
Conve nci n y toda comunicacin pos terior a dicho informe; e. las pr uebas que ofrece, con
indicacin de los hechos y argum entos sobre las cuales ve rsan; f. la indivi dualiz acin de los
293
requi sitos netamente formales, el art culo 38 del R egl amento de la Corte
sea la que la P residencia de la Corte se encuentra habilitada pa ra reque rir
que las omisiones se subsanen dentro de un pl az o de ve inte d as.
E n relacin con los requi sitos pa ra la pr esentacin de la demanda, la
Corte ha adve rtido que la misma sea mediante t lex o facs mil, segui da de
la consigna cin, poc os d as despu s, de los documentos origi nales y de las
diez copias a que se refiere el artculo 26 del Reglamento( 5 2 1 ) .
U na v ez q ue se cump len los req uisitos p ara la p resentaci n de la demanda, la misma es notificada por el Secretario de la Corte a la Presidencia y los j ueces, al E stado demandado, a la Comisi n ( en caso de
q ue no hubiera p resentado la demanda) y a la p resunta v ctima y sus rep resentantes ( entre los q ue se p uede incluir, de ser el caso, al D efensor
I nteramericano) ( 5 2 2 ) .
-
Participacin de los representantes de las presuntas vctimas:

escrito de solicitudes, argumentos y pruebas
Como se indic, la demanda interpuesta es notificada a las presuntas

v ctimas y a sus repr esentantes. A l respe cto, es impor tante indicar que el
S istema I nteramericano ha reconocido, de manera pr ogr esiva , facultades a
los repr esentantes de las v ctimas en el pr ocedimiento ante la Corte I nteramericana de D erechos H umanos.
E n efecto, c omo se ha observa do:
[ A ] ntes de las reformas regl amentarias de la Corte apr obadas en el
ao 20,
la CI D H asum a un pa pe l pe culiar, al ser al mismo tiempo
r ga no impa rcial de tutela y, luego, asumir la repr esentacin de los intereses de la v ctima ( 5 2 3 ) .
S e advi erte de esta observa cin que el rol de los repr esentantes de las
pr esuntas v ctimas se encontraba subsumido en la actuacin de la CI D H ,
uq e era la entidad p rotagni ca en el desarrollo del pr oceso. S in embargo,
( 521)
( 52)
( 523)
declarantes y el obj eto de sus declaraciones. E n el caso de los pe ritos, deber n adem s remitir
su hoj a de vi da y sus datos de contacto.
Corte I D H . Caso de la P anel B lanca ( P aniagua M orales y otros) vs . G uatemala. E xc epc iones
pr eliminares. S entencia del 25 de enero de 196. S
erie C N 23, p
rr. 26, p
rr. 34.
D e conformidad con el art culo 37 del R egl amento, durante esta fase la Corte tambi n eva la la
p osibilidad de otorg ar la asesor a de un defensor interamericano, en casos de p resuntas v ctimas
sin repr esentacin l ega l acreditada.
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). Aportes para la reflexin sobre
pos ibles reformas al funcionamiento de la Comisin I nteramericana y la Corte I nteramericana
de D erechos H umanos. R evi sta N 4, B uenos A ires, 208, p. 23.
294
con el otorga miento de locus standi in juicio a las v ctimas, a ra z de la reforma del Reglamento de la Corte IDH, esta situacin se ha modificado.
E n todo caso, no pue de dej ar de adve rtirse que , en la doctrina, se ha debatido la p osibilidad de otorga r un acceso directo a las v ctimas pa ra pr esentar sus casos ante la Corte I D H , lo cual es corolario del reconocimiento de
la pl ena capa cidad j ur dico- pr ocesal del ser humano en el D erecho I nternacional de los D erechos H umanos( 5 2 4 ) .
N o obstante ello, las cr ticas sobre el nuevo accionar de los repr esentantes fue seve ramente criticado, toda ve z que los E stados alega ban que no
exi st a pa ridad respe cto de las pa rtes pr ocesales. E llo origi n que , en la actualidad, el E stado pos ea el doble del tiempo de aque l otorga do a la CI D H
y a las v ctimas pa ra interrog ar a testigos y expe rtos/ as, as como pa ra realiz ar alega tos orales en las audiencias pbl icas.
P recisamente, una de estas nueva s manifestaciones es la pr esentacin
autnom a de escritos ante la Corte. A s , el art culo 40 del R egl amento de
la Corte dispone que [n]otificada la presentacin del caso a la presunta
v ctima o sus repr esentantes, estos dispondr n de un pl az o impr orroga ble
de dos meses, contado a pa rtir de la recepc in de este escrito y sus anexos ,
p ara p resentar aut nomamente a la Corte su escrito de solicitudes, arg umentos y pr uebas . E n la remisin de este escrito se pe rmite que los repr esentantes presenten una calificacin jurdica distinta a la efectuada por la Comisin, siempr e y cuando no se altere la base f ctica que sustenta el caso.
Como ha pr ecisado la Corte:
(...) [L]a posibilidad de cambiar o variar la calificacin jurdica de los
hechos obj eto de un caso concreto es pe rmitido en el marco de un pr oceso en el S istema I nteramericano. P rueba de ello es la j urispr udencia constante de este Tribunal que pe rmite que las pr esuntas v ctimas
y sus repr esentantes pue dan invoc ar la vi olacin de otros derechos distintos a los compr endidos en la demanda o el informe de fondo, siempr e y cuando se atenga n a los hechos contenidos en dicho documento,
en tanto son las pr esuntas v ctimas las titulares de todos los derechos
consagr ados en la Conve ncin ( 5 2 5 ) .
( 524)
( 52)
CA N A D O TR I N D A D E , A nt nio. La p ersona humana como suj eto de derecho internacional:

av ances de su cap acidad j ur dica internacional en la p rimera d cada del sig lo X X I . E n: Revista
del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. V olumen 46, 204, p. 326.
Corte I D H . Caso F urlan y familiares vs . A rge ntina. E xc epc iones pr eliminares, fondo, repa raciones y costas. S entencia del 31 de agos to de 201
S erie C N 246,
p rr. 53;
caso Cinco
P ensionistas vs . P er. F ondo, repa raciones y costas. S entencia del 28 de febrero de 203.
S erie
C N 98, p rr. 15,
y caso G onz lez M edina y familiares vs . R epbl ica D ominicana, p rr. 24.
295
D el mismo modo, este escrito es releva nte por cuanto es el momento p rocesal op ortuno p ara q ue los rep resentantes p rop ong an su p rueba
testimonial ( 5 2 6 ) .
-
La contestacin de la demanda
La notificacin efectuada por la Secretara tambin es trasladada al Estado. D e este modo, el art culo 41.
del R egl amento de la Corte establece
que el demandado expondr por escrito su pos icin sobre el caso sometido a la Corte y, cuando corresponda , al escrito de solicitudes, argum entos
y pr uebas, dentro del pl az o impr orroga ble de dos meses contado a pa rtir
de la recepc i n de este l timo escrito y sus anexos , sin pe rj uicio del pl az o
que pue da establecer la P residencia en la hipt esis sea lada en el art culo
25. de
este R egl amento .
E n este momento pr ocesal, conforme indica el art culo 4 1. del R egl amento, el E stado deber indicar si acept a los hechos o los contradice, las
pr uebas ofrecidas debidamente ordenadas, y las observa ciones a los fundamentos de derecho y a las repa raciones pr esentadas por la CI D H y la repr esentacin de las pr esuntas v ctimas en su escrito de solicitudes argu mentos y pr uebas.
A hora bien, conforme al art culo 42.1
del R egl amento, tambi n debe
considerarse que [ l] as exc epc iones pr eliminares solo podr n ser opue stas
en el escrito [ de contestacin] .
-
Las excepciones preliminares
Las exc epc iones pr eliminares constituyen la pr incipa l herramienta de

defensa de los E stados en el tr mite ante el S istema I nteramericano. H a sido
la j urispr udencia de la pr opi a Corte I nteramericana la que ha establecido el
concept o de lo que debe entenderse por una exc epc in pr eliminar. E n ese
sentido, la Corte ha se alado q ue las ex cep ciones son actos q ue buscan impe dir el an lisis del fondo de un asunto cuestionado, mediante la obj ecin
de la admisibilidad de un caso o la compe tencia del Tribunal pa ra conocer
de un determinado caso o de alguno de sus aspe ctos, ya sea en raz n de la
pe rsona, materia, tiempo o luga r, siempr e y cuando dichos pl anteamientos
tenga n el car cter de pr eliminares ( 5 2 7 ) .
( 526)
( 527)
P or ej emp lo, v er: Corte I D H . Caso Q uintalla Coello y otros v s. E cuador. R esoluci n del
P residente de la Corte I nteramericana del 20 de diciembre de 201, c
onsiderando 12;
Cfr. Caso Las P almeras vs . Colombia. E xc epc iones pr eliminares. S entencia del 4 de febrero de
20.
S erie C N 67 , p rr. 34, y Caso G onz lez M edina y familiares vs . R epbl ica D ominicana.
296
A l respe cto, el art culo 42.3

del R egl amento de la Corte pr ecisa que
[ l] a p resentaci n de ex cep ciones p reliminares no susp ende el p rocedimiento
en cuanto al fondo ni los pl az os ni t rminos respe ctivos . S obre este punt o,
es imp ortante p untualiz ar q ue, en sus inicios, la Corte decid a las cuestiones
relacionadas a las ex cepc iones pr eliminares, el fondo y las repa raciones de
manera sepa rada( 5 2 8 ) . S in embargo, en aras de ga rantiz ar la tutela efectiva
de los derechos humanos, se decidi reducir este pr ocedimiento pa ra que
exi sta un solo pr onunciamiento por pa rte de la Corte. A hora bien, conforme al art culo 42.5,
en circunstancias esp eciales resulta p osible convoc ar a
una audiencia ni camente pa ra abordar las cuestiones relacionadas con las
exc epc iones pr eliminares.
Convi ene resaltar que , a trav s de la utiliz acin de las exc epc iones pr eliminares, el E stado pue de cuestionar el accionar de la CI D H cuando exi stan elementos que permitan afirmar que se ha afectado su derecho de defensa en el desarrollo del pr ocedimiento. E n efecto, debe tenerse en cuenta
que la Corte tiene la atribucin de efectuar un control de lega lidad de las
actuaciones de la Comisin ( 5 2 9 ) , lo cual no supone necesariamente revi sar el
pr ocedimiento que se llev a cabo ante esta, salvo en caso de que durante
el pr ocedimiento ante la misma, [ se haya lleva do] a cabo ( .) un error gr ave q ue afect[ e] su derecho de defensa( 5 3 0 ) . E sta tarea debe gua rdar un j usto
equilibrio entre la proteccin de los derechos humanos, fin ltimo del Sistema, y la segur idad j ur dica y equi dad pr ocesal que asegur an la estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional( 5 3 1 ) .
( 528)
( 529)
( 530)
( 531)
E cx epc iones pr eliminares, fondo, repa raciones y costas. S entencia del 27 de febrero de 201.
S erie C N 240, p
rr. 39.
E l art culo 42.6
del R egl amento de la Corte dispone establece que [ l] a Corte podr resolve r en
una sola sentencia las ex cep ciones p reliminares, el fondo, las rep araciones y las costas del caso .
E l pr imer pr onunciamiento en que la Corte I nteramericana se pr onunci, de manera conj unta,
resp ecto de las ex cep ciones p reliminares, el fondo y las rep araciones fue el caso J uan H umberto
S nchez . A l respe cto, ve r: Corte I D H . Caso J uan H umberto S nchez vs . H onduras. E xc epc in
pr eliminar, f ondo, r epa raciones y costas. S entencia del 7 de j unio de 203. S
erie C N 9.
Cfr. Control de lega lidad en el ej ercicio de las atribuciones de la Comisin I nteramericana de
D erechos H umanos ( arts. 41 y 4 de la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos) .
O pi nin Consultiva O C- 19/ 05 del 28 de novi embre de 205.
S erie A N 19, p untos resolutivos
pr imero y tercero; y caso G rande vs . A rge ntina. E xc epc iones pr eliminares y fondo. S entencia
del 31 de agos to de 201 1. S erie C N 231,
p rr. 45,
y Caso G onz lez M edina y familiares vs .
R epbl ica D ominicana, p rr. 28.
Cfr. Caso Castae da G utman v s. E stados U nidos M ex icanos. E x cep ciones p reliminares, fondo,
repa raciones y costas. S entencia del 6 de agos to de 208.
S erie C N 184,
p rr. 42,
y Caso
G onz alez M edina y familiares vs . R epbl ica D ominicana, p rr. 28.
Corte I D H . Caso F urlan y F amiliares v s. A rg entina. E x cep ciones p reliminares, fondo,
repa raciones y costas. S entencia del 31 de agos to de 201
S erie C N 246,
p rr. 48; caso Cayara
vs . P er. E xc epc iones pr eliminares. S entencia del 3 de febrero de 193.
S erie C N 14,
p rr.
63;
caso B aena R icardo y otros vs . P anam . E xc epc iones pr eliminares. S entencia del 18 de
297
Reconocimiento de responsabilidad internacional
O tra p osibilidad que admite el art culo 41.

del R egl amento de la Corte I nteramericana se relaciona con la pos ibilidad de admitir los hechos pr esentados en la demanda. A l respe cto, el art culo 62 del R egl amento de la
Corte establece que si el demandado comunicare a la Corte su acept acin
de los hechos o su allanamiento total o pa rcial a las pr etensiones que constan en el sometimiento del caso o en el escrito de las pr esuntas v ctimas
o sus repr esentantes, la Corte, o do el pa recer de los dem s intervi nientes
en el pr oceso, resolv er , en el momento pr ocesal opor tuno, sobre su pr ocedencia y sus efectos j ur dicos . E n efecto, este reconocimiento se pue de efectuar en todas las fases del pr oceso, entre ellas, la fase de contestacin de la demanda.
A l respe cto, la Corte I D H ha indicado que [ e] l reconocimiento ( .) de
respons abilidad es una contribucin pos itiva al desarrollo de este pr oceso,
a la vi ge ncia de los pr incipi os que inspi ran la Conve ncin A mericana y a
la conducta a la que est n obliga dos los E stados en esta materia, en vi rtud
de los compr omisos que asumen como pa rtes en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ( 5 3 2 ) .
-
El amicus curiae
E l art culo 4 del R egl amento de la Corte otorga la facultad de pr esentar amicus curiae en el desarrollo del pr ocedimiento. La expr esin amicus
curiae ( amigos del tribunal ) , conforme lo establece el art culo 2.3 del R egl amento de la Corte:
[S]ignifica la persona o institucin ajena al litigio y al proceso que
p resenta a la Corte raz onamientos en torno a los hechos contenidos
en el sometimiento del caso o formula consideraciones j ur dicas sobre la materia del p roceso, a trav s de un documento o de un aleg ato en audiencia .
E sta instituci n coadyuva a la va loracin j ur dica de la Corte en relacin con los casos que son sometidos a su conocimiento con el obj eto de
aseg urar la correcta administraci n de j usticia, es decir, carece de un inter s
( 532)
novi embre de 19.

D ominicana, p rr. 2
Corte I D H . Caso G
201 1 S erie C N 21,
de 20. S
erie C N
S erie C N 61, p rr. 42, y caso G onz lez M edina y familiares v s. R epbl ica
.8
elman vs . U rugua y. F ondo y repa raciones. S entencia del 24 de febrero de
p rr. 29; caso Truj illo O roz a vs . B olivi a. F ondo. S entencia del 26 de enero
64, p
rr. 42.
298
ap rticular ( 5 3 3 ) . R epr esenta, adem s, la op ortunidad pa ra que las pe rsonas o

instituciones interesadas p uedan efectuar sus ap reciaciones en torno a la controv ersia, lo cual inv olucra a las p ersonas y entidades con el funcionamiento
del Sistema Interamericano. Como refiere Vctor Bazn, el amicus curiae:
[ P ] uede encaramarse en una herramienta interesante pa ra apor tar en
favor de la democratiz acin y la transpa rencia del debate j udicial, en
ciertos casos ( .) que pue dan resultar pa radigm ticos por la pr oyeccin
social y pbl ica que la decisin por adopt ar sea suscept ible de enge ndrar, todo lo qu e indudablemente podr redundar en la ope rativi z acin
del mandato de afianzar la justicia( 5 3 4 ) .
-
Culminacin del procedimiento escrito
A continuacin , la Corte emite una R esolucin de Convoc atoria a A udiencia P blica en la cual, sobre la base de su pr opi o an lisis y las observa ciones de las pa rtes, resuelve qu pe ritos y testigos pa rticipa r n en la audiencia pbl ica del caso y qui nes pa rticipa r n en el pr oceso a trav s de
affidvit, convocando a las partes a una da y hora especficos para la celebracin de la referida audiencia.
E n realidad, la fase escrita culmina, en un momento inicial, con la iniciacin de la audiencia ante la Corte. E l pr ocedimiento escrito vue lve a tener relevancia cuando se presentan los alegatos finales escritos por las partes
pr ocesales( 5 3 5 ) . E n efecto, el art culo 56.1
del R egl amento de la Corte dispo ne que [ l] as pr esuntas v ctimas o sus repr esentantes, el E stado demandado y, en su caso, el E stado demandante tendr n la opor tunidad de pr esentar
alegatos finales escritos en el plazo que determine la Presidencia. Asimismo, el art culo 56.2
establece que : [ l] a Comisin podr , si lo estima conveniente, presentar observaciones finales escritas, en el plazo determinado
en el numeral anterior .
-
Procedimiento oral
E l pr ocedimiento oral ante la Corte se encuentra regul ado en el Cap tulo I I I de su R egl amento. D e conformidad con el art culo 45, la P residencia
( 53)
( 534)
( 53)
P A S CU A L V I V E S , F rancisco. E l desarrollo de la institucin del amicus curiae en la j urispr udencia internacional . E n: Revista Electrnica de Estudios Internacionales. N 21, 201 1, p. 7.
B A Z N Vctor. La reglamentacin de la figura del amicus curiae por la Corte S upr ema de
J usticia arge ntina . E n: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 3,
205.
P or ello el Cap tulo I V del R egl amento de la Corte hace referencia, al referirse a los alega tos
finales escritos, a un procedimiento final escrito.
299
sealar la fecha de apertura del procedimiento oral y fijar las audiencias

que fueren necesarias .
P ara tal efecto, el art culo 46.1
del R egl amento dispone que la Corte solicitar a la Comisin, a las pr esuntas v ctimas o sus repr esentantes,
al Estado demandado y, en su caso, al Estado demandante su lista definitiva de declarantes, en la que debern confirmar o desistir del ofrecimiento
de las declaraciones de las pr esuntas v ctimas, testigos y pe ritos que opor tunamente realiz aron . Las p artes pr ocesales deber n pr ecisar, en relacin
con estas fuentes de pr ueba, qui nes rendir n su declaracin en la audiencia y qui nes a trav s de fedatario pbl ico( 5 3 6 ) .
-
Objeciones y recusaciones
A trav s de las obj eciones a los testigos y las recusaciones a los pe ritos se pe rsigue ga rantiz ar el desarrollo correcto del pr oceso. R espe cto de
la informaci n que pue dan apor tar los testigos y pe ritos, la Corte suele ser
flexible en la determinacin de su admisibilidad, toda vez que la regla general es recabarlas, a efectos de que el Tribunal pue da apr eciar su va lor
en la debida op ortunidad pr ocesal, dentro del context o del acervo pr obatorio exi stente y segn las regl as de la sana cr tica ( 5 3 7 ) . D el mismo modo, la
pa rticipa cin de estas fuentes de pr ueba tiene que ser va lorada tomando en
cuenta el pr incipi o de econom a pr ocesal, toda ve z que [ es necesario] escuchar en audiencia pbl ica a los testigos y pe ritos cuya declaracin directa resulte ve rdaderamente indispe nsable, tomando en cuenta las circunstancias del caso y el obj eto del testimonio o el dictamen( 5 3 8 ) .
A l resp ecto, el art culo 47 del R egl amento regul a lo concerniente a la
obj ecin de testigos . E l referido instrumento dispone que :
( 536)
( 537)
( 538)
E l P residente de la Corte, a trav s de una R esolucin de Convoc atoria a A udiencia P bl ica,

suele ordenar la recepc in de las declaraciones rendidas ante fedatario los testigos y pe ritaj es
corresp ondientes. P or ej emp lo, v er: Corte I D H . Caso E scu Z ap ata v s. Colombia. F ondo,
rep araciones y costas. S entencia del 4 de j ulio de 2 0 0 7 . S erie C N 1 6 5 , p rr. 8 ; Corte I D H . Caso
B ayarri vs . A rge ntina. E xc epc in pr eliminar, fondo, repa raciones y costas. S entencia del 30 de
octubre de 208. S
erie C N 187, p
rr. 8.
Corte I D H . Caso P ueblo I nd ge na K ichw a de S arayaku vs . E cuador. R esolucin del P residente
de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos del 1 7 de j unio de 2 0 1 1 , p rr. 5 ; caso
G onz les M edina y familiares v s. R ep blica D ominicana. R esoluci n del P residente de la Corte
I nteramericana de D erechos H umanos del 3 de j unio de 201 1, p
rr. 6.
I b dem, p rr. 34.
Corte I D H . Caso I tuango vs . Colombia. R esolucin del P residente de la Corte I nteramericana
de D erechos H umanos del 28 de j ulio de 205, p
rr. 30.
300
1.
E l testigo pod r ser obj etado dentro de los diez d as sigui entes a
la recepcin de la lista definitiva en la cual se confirma el ofrecimiento de dicha declaracin.
2.
E l v alor de las declaraciones y el de las obj eciones a estas ser

apr eciado por la Corte o la P residencia, s egn s ea el caso .
La Corte ha pr ecisado recuerda que las causales de recusacin de pe ritos no apl ican pa ra los testigos ( 5 3 9 ) . E l art culo 48 del R egl amento de la
Corte contiene estas causales( 5 4 0 ) . E n efecto, de conformidad con el art culo 48.1c
del R egl amento, pa ra que la recusacin de un pe rito sobre
esa base resulte pr ocedente est condicionada a que concurran dos supue stos, la exi stencia de un v nculo determinado del pe rito con la pa rte pr opo nente y que , adicionalmente, esa relacin , a criterio del Tribunal, afecte su
imp arcialidad ( 5 4 1 ) . D e ah q ue el hecho de q ue una p ersona p rop uesta como
pe rito hubiera desempe a do una funcin pbl ica no constituye pe r se una
causal de impe dimento ( 5 4 2 ) .
E n efecto, en el caso de los pe ritos se ha intentado manej ar con cierto grado de flexibilidad las cuestiones relacionadas con la admisibilidad.
A l respe cto, la Corte ha pr ecisado que las expr esiones que haya efectuado una pe rsona en relacin con un determinado tema no le impi den actuar
como expe rto en un determinado caso ante la Corte, siempr e y cuando no
exi sta una interve ncin pr evi a directa en relacin con la causa ( 5 4 3 ) . D e manera similar, tambin ha afirmado que la interaccin del perito propuesto con un repr esentante como consecuencia de una activ idad acad mica o
la publ icacin de un art culo en una revi sta editada por una de las pr esun-
( 539)
( 540)
( 541)
( 542)
( 543)
I b dem, p rr. 34.

Los pe ritos podr n ser recusados cuando incurran en alguna de las sigui entes causales: a. ser
pariente por consanguinidad, afinidad o adopcin, dentro del cuarto grado, de una de las presuntas
v ctimas; b. ser o haber sido repr esentante de alguna pr esunta v ctima en el p rocedimiento
a nive l interno o ante el sistema interamericano de pr omocin y pr oteccin de los derechos
humanos por los hechos del caso en conocimiento de la Corte; c. tener o haber tenido v nculos
estrechos o relacin de subordinacin funcional con la pa rte que lo pr opone y que a j uicio de
la Corte pudi era afectar su impa rcialidad; d. ser o haber sido funcionario de la Comisin con
conocimiento del caso en litigi o en que se solicita su pe ritaj e; e. ser o haber sido age nte del
E stado demandado en el caso en litigi o en que se solicita su pe ritaj e; f. haber interve nido con
anterioridad, a cualqui er t tulo, y en cualqui er instancia, nacional o internacional, en relacin
con la misma causa.
Corte I D H . Caso F orner n e hij a v s. A rg entina. R esoluci n del P residente de la Corte
I nteramericana del 13 de setiembre de 201 1, p
rr. 14.
Corte I D H . Caso G onz les M edina y F amiliares vs . R epbl ica D ominicana. R esolucin del
P residente de la Corte I nteramericana del 3 de j unio de 201 1, p
rr. 24.
Corte I D H . Caso Q uintana Coello y otros vs . E cuador. R esolucin del P residente de la Corte
I nteramericana de D erechos H umanos del 20 de diciembre de 201, p
rr. 29.
301
tas v ctimas, no ge neran, por s mismas, una relacin de subordinacin que

afecte la impa rcialidad del pe rito ( 5 4 4 ) .
-
Audiencia y pregunta durante los debates
La audiencia es la manifestacin m s clara de la fase oral del pr ocedimiento. E n dicha audiencia, los j ueces de la Corte escuchan a los testigos y
pe ritos convoc ados mediante resolucin, qui enes son sometidos a pr egun tas de las pa rtes y de los pr opi os j ueces, de ser el caso.
D e conformidad con el art culo 51 del R egl amento de la Corte, en el
inicio de la audiencia la Comisin expondr los fundamentos del informe al que se refiere el artculo 50 de la Convencin y de la presentacin
del caso ante la Corte, as como cualqui er asunto que considere releva nte
pa ra su resolucin .
Lueg o de la ex p osici n y la p resentaci n del caso, y una v ez q ue la Corte escuche a los declarantes que compa recieron a la audiencia, el art culo
51.7
del R egl amento establece que la P residencia conceder la pa labra a
las pr esuntas v ctimas o a sus repr esentantes y al E stado demandado pa ra
que exp onga n sus alega tos . E sta pr esentacin tambi n contiene la pos ibilidad de la realiz acin de una r pl ica y una dpl ica.
P or ltimo, el art culo 5 1 . 9 establece q ue la P residencia dar la p alabra
a los j ueces, en orden inve rso al sistema de pr ecedencia establecido en el
art culo 13 del E statuto, a efectos de que , si lo desean, formulen pr egunt as
a la Comisin, a las pr esuntas v ctimas o a sus repr esentantes y al E stado .
A ntes de dar por leva ntada la audiencia pbl ica, el/ la P residente/ a de
la Corte recuerda a las pa rtes el pl az o indicado en la resolucin de convo catoria para la presentacin de los alegatos finales escritos. Dicho plazo es
normalmente de un mes, contado a pa rtir de la celebracin de la audiencia. Leva ntada la audiencia pbl ica, los j ueces se rene n en una sesin de
naturalez a pr iva da p ara intercambiar impr esiones, opi niones y punt os de
vi sta j ur dicos respe cto a lo expue sto por los testigos y pe ritos, los alega tos orales de las pa rtes, as como sobre la lectura pr evi a de los citados escritos pr incip ales( 5 4 5 ) .
( 54)
( 54)
Corte I D H . Caso Q uintana Coello y otros vs . E cuador. R esolucin del P residente de la Corte
I nteramericana de D erechos H umanos del 20 de diciembre de 201, p
rr. 32.
D e acuerdo con el art culo 15 del R egl amento de la Corte, la misma deliberar en pr iva do y
sus deliberaciones pe rmanecer n secretas. E n ellas solo pa rticipa r n los j ueces, aunque podr n
estar tambi n pr esentes el S ecretario y el S ecretario A dj unto o qui enes haga n sus ve ces, as
como el pe rsonal de secretar a reque rido .
302
Por tanto, el objetivo de dicho intercambio es poder definir, inter alia:

los hechos centrales del caso y su vi nculacin con las alega das vi olaciones a la Conv encin A mericana, 2) los pr incipa les supue stos f cticos y j urdicos en conflicto, 3) las materias de necesaria investigacin para el desarrollo de la S entencia y 4) la eve ntual pr ueba que an no consta en el
expe diente y que po dr a solicitarse a las pa rtes pa ra mej or resolve r . A s ,
dicha deliberacin repr esenta una pa uta de orientacin pa ra que la S ecretar a y el J uez R elator del caso pue dan iniciar las tareas de inve stiga cin, an lisis y transcripc in de los alega tos de los escritos pr incipa les de las pa rtes
y de las interv enciones de la audiencia p blica, mientras las pa rtes remiten
los alegatos finales escritos.
1)
La prueba en el procedimiento ante la Corte
Los tribunales internacionales, como es el caso de la Corte I nteramericana, se han regi do siempr e por regl as pa rticulares de pr ocedimiento, sobre todo si se atiende a la pa rticular tem tica que abordan. E n el caso de
la apl icacin de los tratados sobre derechos humanos, se ha evi tado caer
en formalismos que pue dan vol ve r en inefectiva la tutela internacional. D e
esta forma, en el desarrollo de su j urispr udencia, la Corte ha evi tado adop tar una r gi da determinacin del quantum de la pr ueba necesaria pa ra fundar un fallo, considerando que los tribunales internacionales tienen la po testad de apr eciar y va lorar las pr uebas segn las regl as de la sana cr tica
[ y de acuerdo a las regl as de la lgi ca y con base en la expe riencia] ( 5 4 6 ) .
S in embargo, ello no ha sido bi ce pa ra que la Corte I nteramericana
pr ecise algun as regl as en relacin con el tratamiento de la pr ueba en el S istema I nteramericano.
-
La prueba documental
E n relacin con la pr ueba documental, la Corte suele admitir aque lla

que es remitida en el momento pr ocesal opor tuno y que no fue controve rtida u obj etada por las pa rtes( 5 4 7 ) .
( 546)
( 547)
Corte I D H . Caso M asacre P lan de S nchez vs . G uatemala. R epa raciones. S entencia del 19 de
novi embre 204. S
erie C N 1 16, p
rr. 28.
Corte I D H . Caso V lez R estrep o y familiares v s. Colombia. E x cep ci n p reliminar, fondo,
repa raciones y costas. S entencia del 3 de setiembre de 201
S erie C N 248,
p rr. 61;
caso
V el sque z R odr gue z vs . H onduras. F ondo. S entencia del 29 de j ulio de 19 8.
S erie C N 4,
p rr. 140,
y caso P ueblo I nd ge na K ichw a de S arayaku vs . E cuador. F ondo y repa raciones,
p rr. 35.
303
La j urispr udencia de la Corte tambi n ha otorga do va lor como pr ueba documental a las notas de pr ensa, siempr e y cuando las mismas recoj an hechos p bl icos y notorios o declaraciones de funcionarios del E stado
o cuando corroboren aspe ctos relacionados con el caso . D el mismo modo,
admite aqu ellos documentos que se encuentren compl etos o que , por lo menos, pe rmitan constatar su fuente y fecha de publ icacin, y los va lorar
tomando en cuenta el conj unto del acervo pr obatorio, las observa ciones de
las pa rtes y las regl as de la sana cr tica ( 5 4 8 ) .
A hora bien, tomando en cuenta los ava nces de la tecnolog a, la Corte
tambi n ha acept ado como pr ueba la pr esentacin de enlaces electrni cos,
siempr e y cuando sea pos ible acceder a l de manera directa y sin afectar
la segur idad j ur dica o el equi librio pr ocesal de las pa rtes( 5 4 9 ) .
-
La declaracin de la presunta vctima
E n los pr ocesos pe nales siempr e se ha abordado con cautela la cuestin r elativa al va lor pr obatorio de las pr esuntas v ctimas. E n los casos segui dos ante el sistema interamericano ocurre una cuestin similar, toda ve z
que estas declaraciones no pue den ser v aloradas aisladamente sino dentro
del conj unto de las pr uebas del pr oceso, ya que son t iles en la medida en
que pue den pr opor cionar mayor informacin sobre las pr esuntas vi olaciones y sus consecuencias( 5 5 0 ) .
E n este p unto, conv iene hacer notar q ue el v alor p robatorio de las declaraciones de las p resuntas v ctimas p uede v ariar tomando en consideraci n la
naturalez a de la conducta estatal. P or ej empl o, la Corte ha establecido que
la declaraci n de la v ctima sobre un hecho de vi olencia sexua l es fundamental en la inve stiga cin, e l j uz ga miento y la sancin de los hechos ( 5 5 1 ) .
-
Diferencias entre testigos y peritos
La j urispr udencia de la Corte I D H ha tenido la opor tunidad de diferenciar el rol de los testigos , qui enes deben evi tar dar opi niones pe rsonales ,
respe cto del rol de los pe ritos, qui enes pr opor cionan opi niones t cnicas
( 548)
( 549)
( 50)
( 51)

repa raciones y costas. S entencia del 3 de setiembre de 201 S
erie C N 248, p
rr. 63.
Corte I D H . Caso E scu Z apa ta vs . Colombia. F ondo, repa raciones y costas, p rr. 26,
y caso
P ueblo I nd ge na K ichw a de S arayaku vs . E cuador. F ondo y repa raciones, p rr. 3 7.
S erie C N 248,
p rr. 72;
caso
F ornern e hij a vs . A rge ntina. F ondo, repa raciones y costas, p rr. 13.
CI D H . A cceso a la J usticia pa ra muj eres v ctimas de vi olencia sexua l en M esoam rica. O E A /
S er.L / V / I I . I nforme del 9 de diciembre de 201 1, p
rr. 16.
304
o pe rsonales en cuanto se relacionen con su espe cial saber o expe riencia .

E n ese mismo sentido, los pe ritos tienen la facultad de referirse a punt os
especficos de la litis y a cualquier otro punto relevante del litigio, siempr e y cuando se circunscriban al obj eto pa ra el cual fueron convoc ados y
sus conclusiones estn suficientemente fundadas( 5 5 2 ) .
-
Tratamiento de la prueba extempornea
Las pa rtes no se encuentran legi timadas a pr esentar pr uebas en cualqui er momento pr ocesal. A l respe cto, el art culo 4 del R egl amento de la
Corte I nteramericana, ha considerado el caso en el cual un escrito de amicus curiae no pod a ser admitido por que se remiti la traduccin del escrito cuatro das despus del plazo lmite fijado en la normativa procesal( 5 5 3 ) .
-
Sentencia
E l cap tulo V I I del R egl amento de la Corte regul a todo lo relacionado con las sentencias que ex pi de el Tribunal. A s , el art culo 65 del R egl amento dispone que la sentencia contendr :
a. [ E ] l nombre de qui en pr eside la Corte y de los dem s j ueces que
la hubieren dictado, de l S ecretario y del S ecretario A dj unto;
( 52)
( 53)
b.
la identificaci n de los interv inientes en el p roceso y sus

repr esentantes;
c.
una relacin de los actos del pr ocedimiento;
d.
la determinacin de los hechos;
e.
las conclusiones de la Comisin, las v ctimas o sus repr esentantes,

el E stado demandado y, e n su caso, e l E stado demandante;
f.
los fundamentos de derecho;
g.
la decisin sobre el caso;

h.
el pr onunciamiento sobre las repa raciones y costas, si pr ocede;
i.
el resultado de la vot acin;

S erie C N 248,
p rr. 74;
caso
F amilia B arrios vs . V enez uela. F ondo, repa raciones y costas. S entencia del 24 de novi embre
de 201 1. S erie C N 237, p
rr. 28.
repa raciones y costas. S entencia del 3 de setiembre de 201 S
erie C N 248, p
rr. 68.
305
j.
la indicacin s obre cu l es la ve rsin a ut ntica de la sentencia .
D el contenido de las sentencias se advi erte qu pa rticular impor tancia

revi sten las repa raciones que pue da emitir la Corte I nteramericana si es que
decide reconocer la respons abilidad internacional del E stado demandado.
A l respe cto, e l art culo 63.1 de
la Conve ncin di spone lo sigui ente:
[ C] uando decida que hubo vi olacin de un derecho o libertad pr oteig dos en esta Conve ncin, la Corte dispondr que se ga rantice al lesionado en el goc e de su derecho o libertad conculcados. D ispondr asimismo, si ello fuera pr ocedente, que se repa ren las consecuencias de la
medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos
y el pa go de una j usta indemniz acin a la pa rte lesionada .
E l art culo 63 .1 consagr a una pr ctica reiterada en el D erecho I nternacional. E n efecto, en vi rtud de esta dispos icin conve ncional se consagr a la obliga cin de repa rar los daos qu e fueran imput ables al E stado. E l
concept o de repa racin al cual se hace referencia no pue de circunscribirse a la compe nsacin econm ica, sino qu e se ext iende a una restitucin de
car cter integr al( 5 5 4 ) .
A l respe cto, se har referencias a la pa rte lesionada y a las dive rsas modalidades de repa racin que han sido reconocidas en la j urispr udencia de
la Corte I nteramericana.
Parte lesionada.- E n vi rtud del art culo 63.1
de la CA D H , se debe reconocer como pa rte lesionada a aque llas pe rsonas que han sido declaradas
como v ctimas de la vi olacin de alguno de los derechos reconocidos en
el referido instrumento internacional( 5 5 5 ) . E n el caso de pue blos ind ge nas
como parte lesionada la Corte ha manifestado la especial significacin colectiva de las repa raciones, si se toma en cuenta la espe cial relacin espi ritual exi stente entre estos pue blos y sus tierras( 5 5 6 ) .
Modalidades de reparacin.- La Corte I nteramericana ha indicado
que las repa raciones adqui eren dive rsas modalidades: las medidas satisfaccin, las ga rant as de no repe ticin, la rehabilitacin y el pa go de indemniz aciones. Todas estas repa raciones intentan restituir el dao ocasionado,
( 54)
( 5)
( 56)
Corte I D H . Caso M asacre de S anto D omingo vs . C olombia. E xc epc iones pr eliminares, fondo
y repa raciones. S entencia del 30 de novi embre de 201 S
erie C N 259, p
rr. 29.
Corte I D H . Caso N adege D orz ema y otros vs . R epbl ica D ominicana. F ondo, repa raciones y
costas. S entencia del 24 de octubre de 201. S
erie C N 251, p
rr. 24.
Corte I D H . Caso Comunidad I nd ge na Y akye A xa vs . P aragua y. F ondo, repa raciones y costas.
S entencia del 17 de j unio de 205. S
erie C N 125, p
rr. 18.
306
lo cual, sin embargo, resulta de dif cil ocurrencia en caso de vi olaciones de

derechos humanos.
E n relacin con las medidas de satisfaccin, se deben incluir medidas
eficaces para evitar que sigan continuando las violaciones, la verificacin
de los hechos q ue ameritaron el caso y sanciones a los funcionarios respon sables del incumpl imiento de las obliga ciones internacionales de los E stados( 5 5 7 ) . E n la pr ctica j urispr udencial, la Corte suele brindar, como ga rant as de satisfaccin, la publ icacin de la sentencia, la exi stencia de un acto
pbl ico de reconocimiento de respons abilidad internacional o incluso el leva ntamiento de monumentos( 5 5 8 ) .
R espe cto de las ga rant as de no repe tici n, se han incluido las relacionadas al control efectivo de la conducta de los funcionarios pbl icos, el fortalecimiento de la indepe ndencia del P oder J udicial, la educacin en materia de derechos humanos y la revi sin y reforma de las leyes que pe rmitan
o ampa ren estas vi olaciones( 5 5 9 ) .
A hora bien, la Corte en su j urispr udencia suele abordar, de manera indistinta, tanto las medidas de satisfaccin como las de no repe ticin. E n
efecto, ha considerado tambi n como ga rant as de no rep eticin la colocacin de pl acas o monumentos( 5 6 0 ) , la realiz acin de actos pbl icos de reconocimiento de respons abilidad( 5 6 1 ) , o la inve stiga cin de los funcionarios
respons ables de las vi olaciones acaecidas( 5 6 2 ) .
P or su ap rte, las medidas de rehabilitacin deben incluir la atencin
m dica y ps icolgi ca, a s como servi cios j ur dicos y sociales( 5 6 3 ) .
( 57)
( 58)
( 59)
( 560)
( 561)
( 562)
( 563)
A samblea G eneral de la O N U . P rincipi os y directrices b sicos sobre el derecho de las v ctimas

manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del
derecho internacional humanitario a interpone r recursos y obtener repa raciones. R esolucin
60/ 147 de
l 16 de diciembre de 205, pr
incipi o 2.
Corte I D H . Caso K aw as F ern ndez vs . H onduras. F ondo, repa raciones y costas. S entencia del
3 de abril de 209 S
erie C N 196, p
rr. 196.
derecho internacional humanitario a interpone r recursos y obtener repa raciones. R esolucin
60/ 147 de
incipi o 23.
Corte I D H . Caso A nz ualdo Castro v s. P er . E x cep ci n p reliminar, fondo, rep araciones y costas.
S entencia del 2 de setiembre de 209. S
erie C N 20, p
rr. 201.
Corte I D H . Caso G aribaldi vs . B rasil. E xc epc iones pr eliminares, fondo, repa raciones y costas.
S entencia del 23 de setiembre de 209, p
rr. 16.
Corte I D H . Caso G aribaldi vs . B rasil. E xc epc iones pr eliminares, fondo, repa raciones y costas.
S entencia del 23 de setiembre de 209, p
rr. 162.
307
F inalmente, el pa go de indemniz aciones debe ser pr opor cional a la entidad del da o ocasionado, y debe ve lar por resarcir el dao f sico y mental, la p rdida de opo rtunidades, los daos materiales y morales, as como
los ga stos de asistencia j ur dica( 5 6 4 ) . A l respe cto, el Tribunal ha establecido
que el dao m aterial supone :
[ L] a p rdida o detrimento de los ingr esos de las v ctimas, los ga stos
efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de car cter
pe cuniario que tenga n un nexo causal con los hechos del caso. [ M ientras que el da o inmaterial pue de] comp render tanto los sufrimientos
y las aflicciones causados a la vctima directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, as como las
alteraciones, de car cter no pe cuniario, en las condiciones de exi stencia de la v ctima o su familia ( 5 6 5 ) .
-
Otras formas de culminar el proceso: desistimiento, allanamiento y solucin amistosa
El Captulo VI del Reglamento de la Corte regula las figuras del desistimiento, e l reconocimiento de respons abilidad y la solucin a mistosa.
Desistimiento.- D e este modo, el art culo 6 1 se ala q ue [ c] uando q uien
hizo la presentacin del caso notificare a la Corte su desistimiento, esta resolve r , o da la opi nin de todos los intervi nientes en el pr oceso, sobre su
pr ocedencia y sus efectos j ur dicos .
A hora bien, al igua l que ocurre durante el tr mite ante la Comisin,
tambi n resulta vi able el desistimiento en relacin con las demandas pr esentadas p or la CI D H ante la Corte. D e ah que , en el caso M aque da, la Corte consider que ese derecho [ la libertad pe rsonal] ha sido restituido mediante el acuerdo a que han llega do las pa rtes, la Corte estima que este no
vi ola la letra y el esp ritu de la Conve ncin A mericana( 5 6 6 ) . E n este momento pr ocesal, si bien la Comisin no pi erde su rol pr otagni co ante el pr oceso, pue s debe sustentar la demanda ante la Corte I nteramericana, resul-
( 564)
( 56)
( 56)
D erecho I nternacional H umanitario a interpone r recursos y obtener repa raciones. R esolucin

60/ 147 de
incipi o 21.
D erecho I nternacional H umanitario a interpone r recursos y obtener repa raciones. R esolucin
60/ 147 de
incipi o 20.
Corte I D H . Caso M ej a I drovo vs . E cuador. E xc epc iones pr eliminares, fondo, repa raciones y
costas. S entencia del 5 de j ulio de 201 1. S erie C N 28, p
rr. 150.
Corte I D H . Caso M aq ueda v s. A rg entina. E x cep ciones p reliminares. R esoluci n del 1 7 de enero
de 195. S
erie C N 18, p
rr. 27.
308
ta evi dente que la fase netamente j urisdiccional ha dado inicio. P or ello, se

exa minar todo lo concerniente al funcionamiento de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos.
Reconocimiento de responsabilidad internacional.- E l art culo 62
del R eg lamento de la Corte dispone que [ s] i el demandado comunicare a
la Corte su acept acin de los hechos o su allanamiento total o pa rcial a las
pr etensiones que constan en el sometimiento del caso o en el escrito de las
pr esuntas v ctimas o sus repr esentantes, la Corte, o do el pa recer de los dem s interv inientes en el pr oceso, resolve r , en el momento pr ocesal opor tuno, s obre su pr ocedencia y sus efectos j ur dicos.
D ebe resaltarse que , conforme con la normativa mencionada, la sola
pr esentacin del allanamiento no obliga a la Corte a someterse al pl anteamiento ofrecido por el E stado demandado. A s , en ej ercicio de sus pode res de tutela j udicial internacional de derechos humanos, cuestin de orden
pbl ico internacional que trasciende la vol untad de las pa rtes, concierne al
Tribunal ve lar por que los actos de allanamiento resulten acept ables pa ra los
fines que busca cumplir el sistema interamericano.
E n efecto, la espe cial tutela relacionada con la pr opi a naturalez a de los
derechos humanos exhorta al Tribunal a verificar los trminos del allanamiento pr opue sto. D e ah qu e, [ e] n esta tarea no se limita ni camente a
constatar, reg istrar o tomar nota del reconocimiento efectuado por el E stado, o a verificar las condiciones formales de los mencionados actos, sino
que los debe confrontar con la naturalez a y gr ave dad de las vi olaciones alega das, las exi ge ncias e inter s de la j usticia, las circunstancias pa rticulares
del caso concreto y la actitud y pos icin de las pa rtes( 5 6 7 ) ,
E ste allanamiento tambi n debe eva luarse respe cto de los pe didos de
repa racin ofrecidos por las pa rtes. E n efecto, si bien el E stado pue de reconocer respons abilidad internacional t otal o pa rcial de los hechos realiz ados, ello no ge nere que , de manera autom tica, deban impl ementarse
todas las rep araciones solicitadas por los repr esentantes de las pr esuntas
v ctimas, [ p ] or ende, cuando se pr esenta un allanamiento, el E stado debe
( 567)
Corte I D H . Corte I D H . Caso Torres M illacura y otros vs . A rge ntina. F ondo, repa raciones y
costas. S entencia del 26 de agos to de 201 1. S erie C N 29,
p rr. 34; caso K imel vs . A rge ntina.
F ondo, repa raciones y costas. S entencia del 2 de mayo de 208.
S erie C N 1 7, p rr. 24;
caso
V lez Loor vs . P anam . E xc epc iones pr eliminares, fondo, repa raciones y costas. S entencia del
23 de novi embre de 201. S
erie C N 218.
309
expr esar claramente si se acept an tambi n las pr etensiones formuladas por

las pr esuntas v ctimas o sus familiares( 5 6 8 ) .
Solucin amistosa.- E l art culo 6 3 del R eg lamento se ala q ue [ c] uando la Comisin, las v ctimas o pr esuntas v ctimas o sus repr esentantes, el
E stado demandando y, en su caso, el E stado demandante, en un caso ante
la Corte comunicaren a esta la exi stencia de una solucin amistosa, de un
ave nimiento o de otro hecho idne o pa ra la solucin del litigi o, la Corte resolve r en el momento pr ocesal opor tuno sobre su pr ocedencia y sus efectos j ur dicos .
R espe cto de este punt o, deben tomarse en cuenta las observa ciones
efectuadas en cuanto al pr ocedimiento de solucin amistosa ante la CI D H .
E n estos casos, teniendo en consideracin la vol untad y la consideracin de
los intereses de las pr esuntas v ctimas, se manifest que la Corte no pue de
auspi ciar o tomar la iniciativ a pa ra un arregl o amistoso, pe ro que no pue de, s i el mismo ocurre, opon erse a considerarlo ( 5 6 9 ) .
3. EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIN DE DERECHOS
HUMANOS
E l E stado pe ruano no solamente es pa rte del S istema I nteramericano
de P rotecci n de D erechos H umanos. E n efecto, aunque en el caso pe ruano han tenido m s impa cto las decisiones de la Corte I nteramericana de
D erechos H umanos, lo cierto es que el P er tambi n pe rtenece o es pa rte
de un sistema no menos impor tante: el S istema U nive rsal de P roteccin de
los D erechos H umanos.
E n el caso del S istema U nive rsal se adve rtir n muchas diferencias que
exi sten en relacin con el S istema I nteramericano. B asta por ahora mencionar la g ran cantidad de r ga nos que integr an este sistema, as como el mbito de sus compe tencias. D el mismo modo, este sistema se caracteriz a por
lo dive rso de los pr onunciamientos que son emitidos en relacin con el E stado pe ruano. E n todo caso, si bien no se trata estrictamente de sentencias,
( 568)
( 569)
Corte I D H . Corte I D H . Caso Torres M illacura y otros v s. A rg entina. F ondo, rep araciones y
costas. S entencia del 2 6 de ag osto de 2 0 1 1 . S erie C N 2 2 9 , p rr. 3 4 ; caso M yrna M ack Chang
v s. G uatemala. F ondo, rep araciones y costas. S entencia del 2 5 de nov iembre de 2 0 0 3 . S erie C
N 1 0 1 , p rr. 2 9 ; caso D e la M asacre de las D os E rres v s. G uatemala. E x cep ci n p reliminar,
fondo, rep araciones y costas. S entencia del 2 4 de nov iembre de 2 0 0 9 . S erie C N 2 1 1 , p rr. 2 9 .
CA N A D O TR I N D A D E , A nt nio A ug usto. E l nuev o R eg lamento de la Corte I nteramericana
de D erechos H umanos ( 20)
y su pr oyeccin hacia el futuro: la emancipa cin del ser humano
como suj eto del D erecho I nternacional . E n: El futuro de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. C orte I nteramericana de D erechos H umanos. S an J os , 203, p. 19.
310
veremos que es posible afirmar que los pronunciamientos de estos rganos

tambi n deber an vi ncular al E stado.
P or ello, pe se a la atencin espe cial que siempr e ha recibido el S istema I nteramericano, no por ello se pue de obvi ar la impor tancia y el impa cto que ej ercen los orga nismos pe rtenecientes a las N aciones U nidas, los
cuales, en una gr an cantidad de ocasiones, han incluso nutrido los pr onunciamientos de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos. E n efecto,
un ej empl o de lo anterior se ha vi sto, por ej empl o, en el caso K aren A tala
vs . Chile, donde se recurri a pr onunciamientos del Comit de D erechos
H umanos pa ra desarrollar el concept o de familia en los t rminos de los
tratados internacionales e incluso pa ra hace referencia a la orientacin sexua l como un gr upo pr otegi do por la Conve ncin A mericana( 5 7 0 ) . A simismo, en el caso A rtavi a M urillo y otros vs . Costa R ica, la Corte I nteramericana recurri a este mismo Comit pa ra hacer referencia a la idea segn
la cual uno de los pr ops itos de la familia, pe ro no el ni co, es la pr ocreacin ( 5 7 1 ) . La influencia de estos pronunciamientos en la jurisprudencia de la
Corte I nteramericana no es poc a, ya que suele ser empl eada continuamente en los casos sometidos a su conocimiento. A simismo, e sta situacin demuestra la pl ena y constante interaccin entre los sistemas de pr oteccin
de los derechos humanos, los cuales, al reconocer derechos que , por su naturalez a, son consustanciales a la digni dad humana, dif cilmente contienen
incoherencias o incompa tibilidades.
3.1. Tratados universales relevantes
S er a impos ible hacer referencia, en la pr esente obra, a todos los tratados internacionales del S istema U nive rsal que pr otege n D erechos H umanos. D e este modo, solo se har referencia a los pr incipa les tratados internacionales que han sido ratificados por el Estado peruano. La seleccin de
estos instrumentos obedece a ciertos criterios: en pr imer luga r, de la exi stencia de alg n orga nismo de supe rvi sin pa ra el cumpl imiento del tratado; en segundo luga r, por la exi stencia de pr onunciamientos relacionados
con el E stado pe ruano; y, en tercer luga r, por las pos ibilidades de acceso
a la j usticia que ofrecen a los j usticiables. E n un pr imer momento, se har
referencia a los principales tratados internacionales ratificados por el Estado pe ruano, pa ra, pos teriormente, indicar los pr ocedimientos exi stentes a
( 570)
( 571)
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso A tala R iffo vs . Chile. S entencia del 24 de
febrero de 201, p
rr. 87.
Corte I nteramericana de D erechos H umanos. Caso A rtavi a M urillo vs . Costa R ica. S entencia
del 28 de novi embre de 201, p. 145.
311
nive l internacional. E ste desarrollo no abarca la exi stencia de otros pr ocedimientos de denuncia disponi bles en las N aciones U nidas( 5 7 2 ) .
a) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
E l P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos fue apr obado
por el P er mediante el D ecreto Ley N 218
H a
entrado en vi ge ncia pa ra nuestro ordenamiento j ur dico el 28 de j ulio de
1978.
E ste instrumento internacional, al igua l que otros tratados sobre derechos humanos, tiene una pa rticularidad, ya que no reconoce un acuerdo
bilateral entre naciones soberanas, sino que contiene un conj unto de obliga ciones que los E stados deben asumir tanto frente a sus ciudadanos como
a cualqui er pe rsona que se encuentre en su j urisdiccin ( 5 7 3 ) .
Convi ene recordar que dive rsas cl usulas de este P acto se encontraban
ya contenidas en la D eclaracin U nive rsal de D erechos H umanos. S in embarg o, se advi erte una gr an diferencia entre estos dos instrumentos internacionales: mientras que la D eclaracin fue elaborada con el pr ops ito de
contener una gu a que los E stados deber an segui r s obre todo despu s de
los estragos de la S egunda G uerra M undial, el P acto fue redactado con el
pr ops ito de contener aut nticas obliga ciones j ur dicas pa ra el E stado que
lo ratificara( 5 7 4 ) .
E n efecto, si bien en la actualidad ya se ha reconocido que las pr incipa les dos D eclaraciones de D erechos H umanos ( la A mericana y la U nive rsal)
ya han adqui rido, por los pr incipi os y derechos que reconocen, la autoridad
de un derecho vi nculante, lo cierto es que los pr ops itos que impul saron a
los Estados a firmar este tratado fueron marcadamente distintos de los asumidos cuando se firm la Declaracin Universal.
( 572)
( 573)
( 574)
Como hace recordar M arisa V iega s- S ilva , exi sten pr ocedimientos que tambi n se encuentran
disponi bles en las N aciones U nidas frente a pos ibles vul neraciones de D erechos H umanos,
[ l] os mecanismos no conve ncionales est n compue stos de mecanismos que se conocen por
los nombres de las resoluciones que los crearon ( pr ocedimiento 1235
y pr ocedimiento 1503)
.
E l pr imero de ellos ( el 1235)
se desarroll a lo largo del tiempo dando orige n a los relatores
espe ciales y los gr upos de trabaj o. E stos pr ocedimientos pue den tratar tanto de situaciones
tem ticas ( como la p r ctica de la tortura en el mundo) como de la situaci n de los derechos
humanos en un pas especfico (como las violaciones de derechos humanos en sudn). V I E G A S S I LV A , M arisa. E l nuev o Consej o de D erechos H umanos de la O N U : A lg unas consideraciones
sobre su creacin y su pr imer ao de funcionamiento . E n: Revista Colombiana de Derecho
Internacional. N 13, 208, p. 43.
LE V E S Q U E , Christian. The I nternational Cove nant on Civi l and P olitical R ight s: A P rimer
for R aising a D efense A ga inst the j uve nile D eath P enalty in F ederal Courts . E n: American
University Law Review. V olumen 50, 201
, p. 760.
K A Y E , D avi d. S tate E xe cution of the I nternational Cov enant on Civi l and P olitical R ight s .
E n: UC Irvine Law Review. V olumen 3, 2013,
p. 94.
312
Los pr oblemas pa ra la acep tacin de que este P acto contuvi era obliga ciones inmediatamente ex igi bles pa ra los E stados no fueron poc os. E n
efecto, en algunos pa ses se cuestion la pos ibilidad de apl icar directamente este instrumento internacional, sobre todo frente a la inexi stencia de una
ley interna que lo impl ementara. Y esto resultaba aun m s anecdt ico si es
que tomamos en consideracin que qui z s estemos frente al pr incipa l tratado que reconoz ca derechos civi les y pol ticos en el mundo ( 5 7 5 ) . P or ello,
no resultaba ext rao que el Comit de D erechos H umanos pos teriormente instara a los Estados a [publicar] el Pacto en todos los idiomas oficiales
del E stado y [ a adopt ar] medidas pa ra familiariz ar a las autoridades compe tentes con su contenido como pa rte de su formacin ( 5 7 6 ) .
Otro dato curioso es que este tratado internacional se refiere solamente a derechos civi les y pol ticos. N o se advi erte la pr esencia, como ocurre
en el caso de la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos, de alguna dispos icin que dej e una pue rta abierta pa ra la pr oteccin de los derechos econm icos, sociales y culturales. E vi dentemente, este tratado no
solamente ig noraba, al momento de ser elaborado, la idea de la interdepe ndencia de los derechos, sino que adem s intentaba diferenciar las obliga ciones asumidas en v irtud de este P acto de aque llas contenidas en el P acto
I nternacional de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales.
D el mismo modo, esta sepa racin ten a hasta cierto punt o un fundamento pol tico: era m s dif cil conve ncer a los E stados de respe tar y ga rantiz ar derechos econm icos, sociales y culturales que aqu ellos derechos de
naturalez a civi l o pol tica. E n un sentido similar, N ihal J ayaw ickr ama sostiene que ex istieron dos raz ones pa ra que se adopt en dos tratados distintos: en pr imer luga r, la creencia que era impos ible el desarrollo de un solo
sistema de pr otecci n de derechos, tomando en consideracin la idea que
los mismos g eneran obliga ciones distintas. U n segundo motivo se relaciona con la poca voluntad de los Estados de ratificar algn tratado que contuvi era cl usulas de car cter social y econm ico, por lo que , con el pr op sito de no entorpe cer alguna iniciativa , lo conve niente era disgr ega rlos( 5 7 7 ) .
E ste P acto I nternacional contiene, como es evi dente, derechos de naturalez a civi l y pol tica. S in embargo, a caso una de las cl usulas m s releva ntes de este tratado sea el art culo 2, s egn e l cual:
( 57)
( 576)
( 57)
Q U I G LE Y , J ohn. Judge Bork is wrong: The Covenant is the Law. W ashingt on U nive rsity Law
Q uarterly. V olumen 71, 193, p. 1087
.
Comit de D erechos H umanos. O bserva cin G eneral N m ero 3. A pl icacin del P acto a nive l
nacional. U .N . D oc. H R I / G E N / 1/ R ev .7 a t 140
( 198)
, p rr. 2.
J ayaw ick rama. The J udicial A p p lication of H uman R ig hts. Cambridg e U niv ersity P ress, N uev a
Y ork, 20
, p. 4.
313
1.
Cada uno de los E stados pa rtes en el pr esente P acto se compr omete a respe tar y a ga rantiz ar a todos los indivi duos que se encuentren en su territorio y est n suj etos a su j urisdiccin los derechos
reconocidos en el pr esente P acto, sin distincin alguna de raz a, color, sexo, idioma, religi n, opi nin pol tica o de otra ndole, orige n
nacional o social, po sici n econm ica, nacimiento o cualqu ier otra
condicin s ocial.
2.
Cada E stado pa rte se compr omete a adopt ar, con arregl o a sus pr ocedimientos constitucionales y a las disp osiciones del p resente P acto, las medidas opor tunas pa ra dictar las dispos iciones legi slativa s
o de otro car cter que fueren necesarias pa ra hacer efectivos los
derechos reconocidos en el pr esente P acto y que no estuvi esen ya
ga rantiz ados por dispos iciones legi slativa s o de otro car cter .
Las obliga ciones contenidas en este P acto I nternacional son muy similares a las consagr adas en la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos. E n efecto, en pr imer luga r se pr ecisa que la pr oteccin de los E stados se ext iende a toda pe rsona que se encuentre en su j urisdiccin , la
cual se colige que es un concept o m s abierto que el de territorio. E l gr upo de personas especialmente protegidas en el artculo 2 permite afirmar la
exi stencia de un nm erus ap ertus, ya que se reconoce la pos ibilidad de discriminar en vi rtud de cualq uier otra condicin social . A simismo, se dispone que los E stados deben adopt ar las medidas de D erecho interno que
sean indispe nsables pa ra ga rantiz ar los derechos contenidos en el P acto. S e
trata, pue s, de un tratado con obliga ciones similares a las dispue stas en la
Conve ncin A mericana. S obre este punt o, el Comit de D erechos H umanos ha sostenido que :
[ L] a obliga cin j ur dica pr escrita en el p rrafo 1 del art culo 2 es tanto de car cter nega tivo como pos itivo. Los E stados pa rtes deben abstenerse de vi olar los derechos reconocidos por el P acto y cualesqui era
restricciones a cualq uiera de esos derechos debe ser pe rmisible de conformidad con las dispos iciones pe rtinentes del P acto ( .) . E l art culo 2
impone a los E stados pa rtes la obliga cin de adopt ar medidas legi slativa s, j udiciales, administrativa s, educativa s y de otra ndole adecuadas pa ra cumpl ir sus obliga ciones j ur dicas. E l Comit cree que es impor tante eleva r los nive les de conocimiento acerca del P acto no solo
entre los funcionarios pbl icos y los age ntes del E stado sino tambi n
entre la pobl acin e n ge neral ( 5 7 8 ) .
( 578)
Comit de D erechos H umanos. O bserva cin G eneral N m ero 31.

j ur dica ge neral impue sta. U .N . D oc. H R I / G E N / 1/ R ev 7. a t 25
( 204)
314
La ndole de la obliga cin

, p rr. 7.
Lo sostenido por el Comit se relaciona con uno de los pi lares sobre

los que se sostienen los sistemas internacionales de pr oteccin de derechos
humanos. E n efecto, tal y como ocurre en el caso de la Conve ncin A mericana, el P acto tambi n contiene obliga ciones dirigi das no solamente a las
autoridades estatales, sino tambi n a los pa rticulares. E stos deberes se traducen en una faceta pos itiva y otra nega tiva , las cuales demandan distintas
conductas por pa rte de los suj etos obliga dos.
A hora bien, una diferencia q ue se resalta entre la Conv enci n A mericana
y el P acto es la p osibilidad de p resentar lo q ue se ha denominado la denuncia del tratado, esto es, la manifestaci n de v oluntad, p or p arte de un E stado, de ya no asumir el cump limiento de las oblig aciones j ur dicas imp uestas
p or ese instrumento internacional. E n el caso de la Conv enci n A mericana,
se ha admitido ex p resamente la p osibilidad de la denuncia, la cual ha sido
utiliz ada p or div ersos E stados en el contex to americano. E sta denuncia no
es simp lemente simb lica, p or cuanto p ermite q ue los E stados se sustraig an
de su deber de tutelar los derechos reconocidos en la Conv enci n A mericana, p or lo q ue su utiliz aci n dev iene en elev adamente p elig rosa p ara los p ropios fines de la Convencin. Sin embargo, la posibilidad de presentar la denuncia no se encuentra p rev ista en el P acto I nternacional, lo q ue ha llev ado
al Comit a concluir q ue no es v iable su interp osici n habida cuenta de los
derechos q ue se g arantiz an. I ncluso el Comit ha p recisado q ue:
[ U ] na ve z qu e las pe rsonas tienen reconocida la pr oteccin de los derechos que les confiere el Pacto, esa proteccin pasa a ser subsumida
por el territorio y siguen siendo beneficiarias de ella las personas, con
indepe ndencia de los cambios que expe rimente la gobe rnacin del E stado pa rte, lo que incluye la desmembracin en m s de un E stado, la
sucesin de E stados o cualq uiera otra medida pos terior que adopt e el
E stado p arte con obj eto de despoj ar a esas pe rsonas de los derechos
que les ga rantiz a el P acto ( 5 7 9 ) .
Lo sostenido por Comit , en cuanto a la continuidad de los efectos que
ge nera el cumpl imiento del P acto, se relaciona con lo que se ha denominado pr incipi o de identidad estatal , a trav s del cual se pue den cambiar
los gobi ernos, pe ro los comp romisos asumidos se entiende que vi nculan al
E stado en pa rticular y no solamente a una administraci n. E ste pr incipi o,
pr opi o del D erecho I nternacional P bl ico, resulta sumamente releva nte en
el caso del D erecho I nternacional de los D erechos H umanos, toda ve z que
( 579)
Comit de D erechos H umanos. O bserva cin G eneral N 26.

U .N . D oc. H R I / G E N / 1/ R ev .7 a t 20
( 197)
, p rr. 4.
315
Continuidad de las obliga ciones.
impi de que los E stados se abstenga n de dar cumpl imiento a sus deberes internacionales si es que un go bierno en pa rticular desea hacerlo.
R esulta llamativa la obliga cin contenida en el art culo 40 del P acto, a
trav s de la cual [ l] os E stados pa rtes ( .) se compr ometen a pr esentar informes sobre las dispos iciones que hayan adopt ado y que den efecto a los
derechos reconocidos en el P acto y sobre el pr ogr eso qu e hayan realiz ado
en cuanto al goc e de esos derechos . E sta dispos icin ha sido interpr etada
por el Comit de D erechos H umanos en el sentido de que :
[ A ] barca, no solo las leyes y otras normas pe rtinentes ( .) , sino tambi n las pr cticas y decisiones de los tribunales y de otros r ga nos ( .) ,
as como otros hechos importantes que puedan poner de manifiesto el
gr ado de apl icacin y goc e efectivos de los derechos reconocidos en el
Pacto, los progresos logrados y los factores y dificultades con que se
tropi ez a pa ra cumpl ir las obliga ciones en vi rtud del P acto ( 5 8 0 ) .
E n cuanto a los derechos pr otegi dos por el P acto, no exi ste mayor diferencia en relacin con los derechos reconocidos en la Conve ncin A mericana o en nuestra Constitucin. Q uiz s acaso sea una de las m s resaltantes la relacionada con la libertad de expr esin y la pos ibilidad de ej ercer la
censura pr evi a. E n efecto, en vi rtud del art culo 13 de la Conve ncin A mericana se deduce que la censura pr evi a se encuentra compl etamente pr oscrita, salvo cuando se intente pr otege r la moral de la infancia y la adolescencia. E n cambio, el P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos
no contiene alguna cl usula que haga referencia a esta po sibilidad. E n todo
caso, eso no ha impedido que el Comit de Derechos Humanos afirme categr icamente que la libre comunicacin de informacin e ideas acerca de
las cuestiones pbl icas y pol ticas entre los ciudadanos, los candidatos y los
repr esentantes elegi dos es indispe nsable, por lo que compor ta la exi stencia de una pr ensa y otros medios de comunicacin libres y capa ces de comentar cuestiones pbl icas sin censura ni limitaciones, as como de informar a la opi nin pbl
ica ( 5 8 1 ) .
P or otro lado, el art culo 27 del P acto contiene una cl usula que no se
encuentra contenida en la Conve ncin A mericana. S egn la referida dispo sicin, [ e] n los E stados en que exi stan minor as tnicas, religi osas o ling sticas, no se nega r a las pe rsonas que pe rtenez can a dichas minor as
el derecho qu e les correspon de, en comn con los dem s miembros de su
( 580)
( 581)
Comit de D erechos H umanos. O bserva cin G eneral N m

ero 2. O rientaciones p ara pr esentar
informes. U .N . D oc. H R I / G E N / 1/ R ev .7 a t 139
( 198)
, p rr. 3.
Comit de D erechos H umanos. O bserv aci n G eneral N mero 3 4 . Libertad de op ini n y libertad
de expr esin. C CP R / C/ G C/ 34 ( 201 1) , p rr. 13.
316
gr upo, a tener su pr opi a vi da cultural, a pr ofesar y pr acticar su pr opi a reliig n y a empl ear su pr opi o idioma . S i bien se podr a obj etar que esta cl usula ya se encuentra pr otegi da por otras dispos iciones del P acto ( como ocurre, por ej emp lo, en relacin con el art culo 1 que establece que , en vi rtud
del derecho a la libre determinacin, los pue blos pue den establecer libremente su condicin pol tica y pr ove en asimismo a su desarrollo econm ico, social y cultural ) , lo cierto es que el pr opi o Comit de D erechos H umanos la ha dotado de un cierto gr ado de autonom a.
E n efecto, se ha interpr etado que este art culo establece y reconoce
un derecho que se confiere a las personas pertenecientes a grupos de minor as y que constituye un derecho sepa rado, que se suma a los dem s derechos de que pue den disfrutar esas pe rsonas, al igua l que todas las dem s,
en vi rtud del P acto ( 5 8 2 ) .
b) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales
E ste tratado internacional fue apr obado por D ecreto Ley N 219
del
de marz o de 1978,
y entr en vi gor el 19 de diciembre de 196.
La impor tancia de su estudio no radica tanto en el pr ocedimiento de supe rvi sin
que exi sta en el pr opi o tratado, ya que , como ve remos pos teriormente, los
E stados no han sido muy renuentes a apr obar el pr ocedimiento de pr esentacin de que j as indivi duales ante el Comit creado. E n todo caso, su trascendencia se relaciona con la impor tancia de los derechos tutelados, y por
ser pa rte esencial de la Carta I nternacional de los D erechos H umanos .
28
H ab amos expl icado los motivos por los cuales se adop t, de manera sepa rada, un tratado unive rsal que ve rsara sobre los derechos econm icos, sociales y culturales. E ntre esos motivos se destac la falta de renuencia de los E stados a adopt ar medidas concretas pa ra satisfacer el goc e de
estos derechos. E ste cuestionamiento no es nove doso, y menos an ha sido
relega do. E n efecto, ya hab amos exa minado, en el caso pe ruano, los distintos pr oblemas que exi g a el cumpl imiento de estos derechos, y como es
que suelen ser asociados a la idea de pr ogr esivi dad.
S in embargo, ya desde su P re mbulo este tratado internacional pr etende pone r en evi dencia que es impos ible la realiz acin de cualqui er derecho
sin que exi stan las condiciones m nimas pa ra su exi stencia. A s , el P acto
sea la que no pue de realiz arse el ideal del ser humano libre, liberado del
( 582)
Comit de D erechos H umanos. O bserva cin G eneral N m ero 23.

U .N . D oc. H R I / G E N / 1/ R ev .7 a t 831
( 194)
, p rr. 1.
317
D erecho de las minor as.
temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que pe rmitan a

cada pe rsona g oz ar de sus derechos econm icos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civi les y pol ticos , lo cual no es sino el reconocimiento del pr incipi o de interdepe ndencia, por cuanto supe dita la pl ena realiz acin del ser humano a la pr oteccin y cautela no solo de los derechos
civi les y p ol ticos, sino adem s de los derechos econm icos, sociales y culturales. E ste pr incipi o ha sido interpr etado por el Comit de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales en el sentido que :
[ L] os dos conj untos de derechos humanos son indivi sibles e interdepe ndientes. E n consecuencia, los esfuerz os por pr omov er un conj unto de derechos deben tambi n tener pl enamente en cuenta el otro conj unto. Los orga nismos de las N aciones U nidas que pa rticipa n de algn
modo en el fomento de los derechos econm icos, sociales y culturales deber an pr ocurar por todos los medios pos ibles que sus activi dades fueran pl enamente compa tibles con el disfrute de los derechos civi les y p ol ticos ( 5 8 3 ) .
E n cuanto a las obliga ciones internacionales, tanto en el P acto I nternacional de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales, as como en el pr otocolo de S an S alva dor, se reconocen obliga ciones fundamentalmente de
car cter pos itivo, esto es, de pr estacin. D e ah que estos tratados asimilen
la idea de los derechos econm icos y sociales con el deber de ga rant a, m s
no con el deber de respe to. E llo obedece a una consecuencia deriva da de
un fenm eno que hab amos adve rtido a lo largo del pr esente libro: la doctrina suele equi pa rar ( y confundir) a los derechos civi les y pol ticos con las
obliga ciones nega tiva s ( de abstencin o no interve ncin en el ej ercicio del
derecho fundamental) , y a los derechos econm icos, sociales y culturales
con las de car cter pos itivo ( esto es, como un deber estatal de adopt ar medidas) . H ab amos sea lado los inconve nientes de esa asimilacin, entre los
cuales se ge neraba un gr an p erj uicio pa ra el pr incipi o de interdepe ndencia
al no concebirse q ue cualq uier derecho fundamental g oz a de p osiciones iusfundamentales tanto de pr estacin c omo defensa.
Lo cierto es que , en pr imer luga r, el P acto establece como una obliga cin estatal la adopc in de medidas tanto por sepa rado como mediante la
asistencia y la coope racin internacionales, espe cialmente econm icas y
t cnicas, hasta el m xi mo de los recursos de que disponga , pa ra logr ar pr ogr esiva mente, por todos los medios apr opi ados, inclusiv e en pa rticular la
adopc in de medidas legi slativa s, la pl ena efectivi dad de los derechos aqu
( 583)
Comit de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales. O bserva cin G eneral N 2.

internacionales de asistencia t cnica ( art culo 2 de l P acto) . E / 190/
3,2 p
rr. 6.
318
M edidas
reconocidos . E sta cl usula, como es pos ible de adve rtir, es muy similar
a la contenida en el art culo 26 de la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos.
S in embargo, el P acto no adolece de los pr oblemas contenidos en la
Conve ncin A mericana. E n efecto, debido a la redaccin utiliz ada por este
ltimo instrumento, muchas p ersonas se p reg untaron si efectiv amente reconoc a o no derechos humanos, m s aun si es que no se deriva ba de su contenido la referencia a algn derecho econm ico, social y cultural. E n cambio, el P acto no solo contiene en su articulado dive rsos derechos de esta
naturalez a, sino que adem s contiene otras obliga ciones inmediatas en relacin c on estos derechos.
E sto expl icar a, en pa rte, la poc a acogi da que ha tenido este instrumento internacional, ya que el pr ocedimiento de que j as ha sido acept ado por
muy p ocos E stados a niv el internacional. Y a ellos tambi n p odr amos ag rega r que , a diferencia del P rotocolo de S an S alva dor ( que solo pe rmite que
la Comisin I nteramericana tramite los casos de derecho a la educacin y
sindicaliz acin) , el P acto I nternacional de D erechos E conm icos, sociales
y Culturales no establece mayores restricciones en cuanto a la iniciacin
del pr ocedimiento de que j as.
A l respe cto, tambi n es pr eciso hacer referencia a la pr ecisin efectuada por el Comit de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales. A s , este
orga nismo ha sostenido que si bien la pl ena realiz acin de los derechos
pe rtinentes pue de logr arse de manera pa ulatina, las medidas tendentes a logr ar este obj etivo deben adopt arse dentro de un pl az o raz onablemente ( 5 8 4 ) .
D e ah que , la expr esin pr ogr esiva mente no otorga un cheque en blanco a los E stados en cuanto a la pl ena realiz acin de los derechos reconocidos en este instrumento internacional, sino que , al contrario, impone n un
concreto deber de adopc in que debe cumpl irse en un pl az o raz onable una
ve z que ha entrado en vi gor el P acto. Cabr a pr egunt arse, sobre todo considerando el pa norama econm ico actual, si es que es pos ible impone r consecuencias jurdicas a los Estados que, pese a haber ratificado el Pacto, no
hayan adopt ado nueva s medidas pa ra pr omove r la pl ena realiz acin de estos derechos debido fundamentalmente a cuestiones de ndole econm ica.
S obre este pu nto vol ve remos luego.
A hora bien, este P acto contiene una segunda obliga cin internacional,
la cual se relaciona con el deber de ga rantiz ar el ej ercicio de los derechos
( 584)
Comit de D erechos E conm icos S ociales y Culturales. O bserva cin G eneral N 3.

de las obliga ciones de los E stados pa rtes. E / 19/
23, p
rr. 2.
319
La ndole
que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raz a, color, sex o, idioma, religi n, opi nin pol tica o de otra ndole, orige n nacional o social, pos icin econm ica, nacimiento o cualqu ier otra condicin
social . E n este caso, a diferencia del supue sto anterior, la redaccin del
tratado nos hace ve r que estamos frente a una obliga cin nega tiva , la cual
es de cumpl imiento inmediato. S e hab a obj etado que , en la pr imera obliga cin que sea la el P acto, ni camente se hiciera referencia a una ve rtiente pos itiva de las obliga ciones internacionales. P ues bien, esta segunda
obliga cin no ge nera dudas en cuanto a su car cter inmediato y, por lo dem s, tanto de ndole pos itiva y nega tiva . E n efecto, la obliga cin de no discriminar a una pe rsona no solo ge nera una simpl e conducta abstencionista
del E stado, ge nera, adem s, el deber de adopt ar todas las medidas que sean
pe rtinentes pa ra no pr omove r ese trato discriminatorio. S obre este punt o,
el Comit ha resaltado que :
[ A ] unq ue el P acto contemp la una realiz aci n p aulatina y tiene en
cuenta las restricciones deriva das de la limitacin de los recursos con
q ue se cuenta, tambi n imp one v arias oblig aciones con efecto inmediato ( .) . U na de ellas, que se analiz a en una observa cin ge neral apa rte, que ser exa minada por el Comit en su sext o pe riodo de sesiones,
consiste en que los E stados se compr ometen a ga rantiz ar que los derechos pe rtinentes se ej ercer n sin discriminacin ( 5 8 5 ) .
E n efecto, esta oblig aci n internacional de no discriminar contiene
un mandato concreto de actuacin pa ra los E stados. D e ah que el Comit haya resaltado que esta pr ohibicin no est supe ditada ni a una impl antacin gr adual ni a la disponi bilidad de recursos; se apl ica pl ena e inmediatamente ( .) y abarca todos los motivos de discriminacin rechaz ados
internacionalmente ( 5 8 6 ) . La discriminaci n, en este p unto, debe ser entendida
como toda distinci n, ex clusi n, restricci n o p referencia basada en motiv os
de raz a, sexo, opi nin pol tica, creencia religi osa, color, linaj e u orige n nacional o tnico o cualqui er otra condicin social que tenga por obj eto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goc e o ej ercicio, en condiciones de igua ldad, de los derechos humanos y libertades fundamentales.
S in p erj uicio de lo anteriormente expue sto, es claro que estos derechos
req uieren, p rincip almente, la adop ci n de medidas concretas p or p arte de los
Estados. Resulta evidente que no es el propsito o la finalidad de la tutela
( 58)
( 586)
Comit de D erechos E conm icos S ociales y Culturales. O bserva cin G eneral N 3. La ndole
de las obliga ciones de los E stados pa rtes. E / 19/
23, p
rr. 1.
Comit de D erechos E con micos, S ociales y Culturales. O bserv aci n G eneral N 1 3 . D ocumento
apr obado en el 21
pe riodo ordinario de sesiones en 19, p
rr. 31.
320
internacional de los derechos humanos el dar pautas especficas en cuanto

al cumpl imiento de estos derechos, siempr e que , de las circunstancias pa rticulares, se evi dencia un ampl io marge n de apr eciacin pa ra los E stados.
P or ello, e l Comit ha sostenido que :
[ L] a obliga cin fundamental que deriva del P acto es que los E stados
ap rtes den efectivi dad a los derechos reconocidos en l. A l exi gi r que
los gobi ernos lo haga n por todos los medios apr opi ados, el P acto adop ta un planteamiento amplio y flexible que permite tener en cuenta las
pa rticularidades del sistema lega l y administrativo de cada E stado, as
como otras consideraciones pe rtinentes ( 5 8 7 ) .
E stas consideraciones pa rticulares son esencialmente econm icas. S e
busca principalmente otorgar a los Estados la discrecionalidad suficiente
pa ra que p ueda elegi r, en el mbito de sus pos ibilidades y compe tencias,
las medidas qu e estime pe rtinentes pa ra el cumpl imiento de las dispos iciones del P acto. S er a un despr ops ito, po r ej empl o, que los orga nismos de
supe rvi sin imponga n deberes similares a E stados que , por su naturalez a y
condicin, se encuentran en un pl ano de desigua ldad econm ica y social.
S in embargo, aunqu e exi sta un marge n libre de eleccin de estas medidas,
ello no supone que se pueda afirmar, de manera automtica, que los Estados no tengan deberes especficos que cumplir en relacin con el Pacto, sobre todo a nive l interno.
P recisamente la incorpor aci n de este tratado internacional a nive l interno ge nere una serie de pr oblemas j ur dicos. E n pr imer luga r, cabr a pr egunt arse si es que el P acto ordena que este instrumento ocupe algn luga r
espe cial dentro del sistema de fuentes de un ordenamiento j ur dico, o si
en todo caso demanda que los E stados pe rmitan, a nive l interno, un sistema inmediato de que j as por el incumpl imiento de este tratado internacional una vez que haya sido ratificado. Se deben hacer diversas precisiones
sobre estos p untos.
E n pr imer luga r, no exi ste un consenso internacional sobre la pos icin
de los tratados internacionales dentro del sistema de fuentes. S i bien es una
pr ctica internacional continua el que se otorgue , pr incip almente a los que
consagr an derechos humanos, un rango constitucional, lo cierto es que esta
no suele ser una formulacin pr esente en todos los text os constitucionales.
Y no lo es no por que carez can de impor tancia, sino que suele ser habitual
que estos derechos ya se encuentren incorpor ados dentro del cat logo de
( 587)
Comit de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales. O bserva cin G eneral N 19.
de dar efecto al P acto en el ordenamiento j ur dico interno. E / 19/
2, p
rr. 1.
321
E l deber
derechos constitucionales de los E stados. La Corte Constitucional de Colombia ha sostenido, por ej empl o, que :
[ N ] uestra Constitucin no r econoce la supr emac a de los tratados internacionales sobre la Constitucin P ol tica. P or tanto, la Carta no autoriz a a su gua rdiana a abstenerse de pr onunciar la inexe qui bilidad de
un tratado que an pe rfeccionado vi ola los pos tulados fundamentales
que estructuran la orga niz acin j ur dico- pol tica e ideolgi ca del E stado colombiano( 5 8 8 ) .
Esta situacin, por ejemplo, difiere del caso argentino. En efecto, de
conformidad con la reforma constitucional de 194,
se ha sea lado qu tratados internacionales sobre derechos humanos goz an de rango constitucional( 5 8 9 ) . Y as exi sten dive rsos ej empl os en el D erecho compa rado. E l rango
que se otorga a estos tratados ha oscilado entre el rango lega l, supr alega l,
constitucional o incluso supr aconstitucional. E s ante este context o que el
Comit ha afirmado que:
[ E ] l P acto no estipu la los medios concretos que pue den utiliz arse pa ra
apl icarlo en el ordenamiento j ur dico nacional. A dem s, no exi ste ning una disp osici n q ue oblig ue a su incorp oraci n g eneral a la leg islaci n
nacional o que se le conceda un va lor j ur dico determinado en ella. S i
bien corresponde a cada E stado pa rte decidir el m todo concreto pa ra
dar efectivi dad a los derechos del P acto en la legi slacin nacional, los
medios utiliz ados deben ser apr opi ados en el sentido de pr oducir resultados coherentes con el pl eno cumpl imiento de las obliga ciones por
el E stado pa rte ( 5 9 0 ) .
( 58)
( 589)
( 590)
Corte Constitucional de Colombia. S entencia C- 207/

93. R
esolucin del 5 de febrero de 193.
Entre los tratados que gozan, expresamente, con rango constitucional figuran:
i)
D eclaracin A mericana de los D erechos y D eberes del H ombre.
ii) D eclaracin U nive rsal de D erechos H umanos.
iii) Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos P acto S an J os de Costa R ica .
iv)
P acto I nternacional de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales.
v)
P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos y su P rotocolo F acultativo.
vi ) Conve ncin s obre la P reve ncin y l a S ancin de l D elito de G enocidio.
vi i) Conve ncin I nternacional sobre la E liminacin de todas las F ormas de D iscriminacin
R acial.
vi ii) Conve ncin sobre la E liminacin de todas las F ormas de D iscriminaci n contra la M uj er.
ix)
Conve ncin c ontra la Tortura y otros Tratos o P enas Crueles, I nhumanos o D egr adantes.
x)
Conve ncin s obre los D erechos del N io.
xi ) Conv enci n I nteramericana sobre D esap arici n F orz ada de P ersonas ( j erarq uiz ada
en 19 97) .
xi i) Conve ncin sobre la I mpr escript ibilidad de los Cr menes de G uerra y de los Cr menes de
Lesa H umanidad ( j erarqui z ada en 203)
.
Comit de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales. O bserva cin G eneral N 19. E l deber
de dar efecto al P acto en el ordenamiento j ur dico interno. E / 19/
2, p
rr. 5.
322
E n el caso pe ruano, como se advi rti, pe se a que la Constitucin de

no consagr a, a diferencia de la de 197,
un rango determinado a los
tratados sobre derechos humanos, lo cierto es que la j urispr udencia del Tribunal Constitucional se ha decantado por otorga rles dicha pos icin en el
ordenamiento j ur dico. E llo resulta de pa rticular impor tancia en el caso del
P acto I nternacional de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales, toda
ve z que dive rsos derechos reconocidos a lo largo de su cuerpo normativo
no se encuentran consag rados en nuestro tex to constitucional. La incorp oracin de este tratado, as como el otorga miento de un rang o determinado en
el sistema de fuentes ( sobre todo si es constitucional) , otorga n una espe cial
pr oteccin a l derecho invol ucrado. P or ello, e l Tribunal ha sostenido que :
193
[ E ] ste l timo derecho a la pr omocin o ascenso en el empl eo en igua ldad de condiciones tiene, seg n hemos v isto, rang o constitucional, p ues
si bien no est expr esamente formulado en la Constitucin de 193,
s se encuentra reconocido en los tratados internacionales en materia
de derechos humanos [ art culo 7 c del P rotocolo de S an S alva dor;
art culo 7 c del P acto I nternacional de D erechos E con micos, S ociales y Culturales] . Y los tratados sobre estas materias, como lo hemos
declarado en dive rsas opor tunidades, tienen rango constitucional ( cfr.
S TC E xp.
N 0472 04A I / TC, f. j . 61;
S TC E xp.
N 0 025205P I/
(5 9 1 )
TC, f . j . 25 y s igui entes)
.
A hora bien, este P acto contiene una serie de derechos que demandan
ciertamente una obliga cin de actuacin por pa rte del pode r pbl ico. E llo
se colige de la naturalez a del pr opi o instrumento internacional, el cual se
dirige a contener mandatos que vi nculen pr ecisamente al E stado y sus instituciones. S in embargo, debido a que estos derechos suelen irroga r ga sto
pbl ico, el Comit ha tenido la opor tunidad de adve rtir q ue, aunque las instituciones nacionales deben desempe a r un impor tante rol en la pr omocin
y ga rant a de estos derechos humanos, ocurre que con demasiada frecuencia no se ha reconocido a la institucin esa funcin, o esta ha sido descuidada o considerada de baj a pr ioridad por la institucin ( 5 9 2 ) .
E n relacin con los derechos reconocidos en el P acto, el tratado dispone que los E stados solo podr n someterlos a limitaciones que est n determinadas p or ley, solo en la medida compa tible con la naturalez a de esos
derechos y con el exc lusivo obj eto de pr omove r el bienestar ge neral en
( 591)
( 592)
Comit de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales. O bserva cin G eneral N m ero 10. La
funcin de las instituciones nacionales de derechos humanos en la pr otecci n de los derechos
econm icos, s ociales y culturales. E / 1 9/
2, p
rr. 3.
323
una sociedad democr tica . Los criterios de restriccin de derechos contenidos en el P acto son ciertamente pe rmisivos pa ra los E stados, toda ve z
que , de una lectura literal de este instrumento es pos ible colegi r que basta
que la limitacin que haya efectuado el Estado persiga uno de los fines leg timos que se encuentran reconocidos en el D erecho I nternacional de los
D erechos H umanos.
S in embargo, y nueva mente tomando en consideracin el pr incipi o de
interdepe ndencia, resulta ev idente que no es pos ible ge nerar mayores facilidades pa ra la restriccin de los derechos econm icos, sociales y culturales en relaci n con los derechos civi les y pol ticos. D e ah que , en el momento en el q ue el Comit sostiene que [ e] sas restricciones deber n estar
en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos
humanos, y ser compa tibles con la naturalez a de los derechos ampa rados
por el P acto, en aras de los obj etivos leg timos pe rsegui dos, y ser estrictamente necesarias pa ra pr omove r el bienestar ge neral en una sociedad democr tica( 5 9 3 ) ( el resaltado es nuestro) no haya agr ega do una frase sin releva ncia j ur dica.
E n efecto, con la introduccin de la frase estrictamente necesarias ,
el Comit ha intentado delimitar el campo de accin de los E stados respe cto de las obliga ciones que deben adopt ar pa ra ga rantiz ar estos derechos, ya
que al solo pe rmitirse restricciones estrictamente necesarias no ser suficiente con solo perseguir una finalidad legtima en los trminos del Pacto, sino que adems implica un adecuado anlisis costo-beneficio respecto
de la impl antacin de esa medida. E sto supone , como lo ha reconocido la
doctrina( 5 9 4 ) , que incluso es vi able apl icar el denominado pr incipi o de pr opor cionalidad en sentido ampl io ( al cual hicimos referencia anteriormente)
pa ra determinar si es que una conducta omisiva o defectuosa ( como suelen
ser las vi olaciones de derechos econm icos, sociales y culturales) ha restringi do de manera arbitraria alguno de estos derechos.
A hora bien, los E stados, tal y como ocurre en el caso del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos, tambi n se han compr ometido a
pr esentar informes sobre el cumpl imiento de las dispos iciones del P acto,
las cuales est n:
( 593)
( 594)
Comit de D erechos E con micos, S ociales y Culturales. O bserv aci n G eneral N 1 4 . E l derecho
al disfrute del m s alto nive l pos ible de salud. 2
pe riodo de sesiones, 20, p
rr. 28.
CL R I CO , Laura. E l pr incip io de pr opor cionalidad y la interpr etacin constitucional . E n:
CA R B O N E LL, M ig uel ( coordinador) . M inisterio de J usticia y D erechos H umanos, Q uito,
208, p. 12
8.
324
[ D ] estinadas pr incipa lmente a pr estar ayuda a cada E stado pa rte en el

cumpl imiento de las obliga ciones que le incumben con arregl o al P acto y, adem s, a pr opor cionar una base pa ra que el Consej o, con ayuda del Comit , pue da cumpl ir sus funciones de vi gi lar el cumpl imiento por los E stados pa rtes de sus obliga ciones y facilitar el logr o de los
derechos econm icos, sociales y culturales de conformidad con lo dispue sto en el P acto ( 5 9 5 ) .
E n este p unto, se advi erte que los pr ops itos tanto del Consej o de D erechos H umanos como del Comit de D erechos E conm icos, S ociales y
Culturales se relacionan con la asesor a y el apoyo que se pue da brindar
a los E stados pa ra ga rantiz ar estos derechos. E n efecto, se pue de apr eciar
que los r ga nos de las N aciones U nidas deben brindar el apoyo que sea necesario pa ra dar cumpl imiento a los derechos reconocidos en el P acto, los
cuales requ ieren, en mayor medida qui z s que los pol ticos, la adopc in de
medidas por pa rte de los E stados.
c) Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin en contra de la Mujer
E l P residente de la R ep blica p romulg la R esoluci n Leg islativ a
N 234
que apr ueba la Conve ncin sobre la E liminacin de todas las F ormas de D iscriminacin en contra de la muj er ( en adelante, Cedaw ) , el
5 de junio de 1982. El documento a travs del cual se ratific este tratado
data del 13 s etiembre de 1982.
Los tratados de derechos humanos contienen, por lo ge neral, un reconocimiento ampl io de derechos, tanto en lo concerniente a su pr opi a naturalez a como a sus destinatarios. S in embargo, en el pr imer cap tulo de
este libro hab amos adve rtido que los derechos fundamentales se encuentran, tambin, en una fase de especificacin, a travs de la cual se reconoce la ex istencia de ciertos g rupos vul nerables que demandan la pa rticipa cin activa por pa rte de los E stados pa ra reve rtir una situacin histr ica de
discriminaci n.
D entro de estos gr upos sociales se encuentran las muj eres, qui enes han
sido v ctimas histr icas de la exc lusin tanto pol tica como social. La vul nerabilidad de este sector social obedece a ml tipl es causas: apa rtamiento de la vi da pol tica, exc lusin de la educacin y de labores pr ofesionales, pr oblemas pa rticulares de salud que no se pr esentan en el caso de los
( 59)
Comit de D erechos E con micos, S ociales y Culturales. O bserv aci n G eneral N 1 . P rsentaci n
de informes por los E stados pa rtes. E / 198/
2., p
rr. 1.
325
hombres, o incluso el que sean m s pr ope nsas a ser v ctimas de expl otacin sexua l. Como ha pr ecisado el Comit pa ra la E liminacin de la D iscriminacin e n contra de la M uj er:
[ S ] e han asigna do a la muj er funciones en la esfera pr iva da o dom stica v inculadas con la pr ocreacin y la crianz a de los hij os mientras que
en todas las sociedades estas activi dades se han tratado como inferiores. E n cambio, la vi da pbl ica, que goz a de respe to y pr estigi o, abarca una ampl ia ga ma de activ idades fuera de la esfera pr iv ada y dom stica. H istr icamente, el hombre ha dominado la vi da pbl ica y a la ve z
ha ej ercido el pode r hasta circunscribir y subordinar a la muj er al mbito pr iv ado ( 5 9 6 ) .
E stos motivos , as como otros m s, han pue sto en evi dencia la espe cial situacin en la que se encuentran las muj eres, y que ameritan, por ello,
un deber de espe cial atencin por pa rte de los E stados. E ntre otros casos,
el Comit pa ra la E liminacin de la D iscriminacin en contra de la M uj er
ha indicado q ue:
[R]ecomienda a los E stados pa rtes que adopt en otras medidas directas de conformidad con el artculo 4 de la Convencin a fin de consegui r la pl ena apl icacin del art culo 8 de la Conve ncin y ga rantiz ar a
la muj er, en igua ldad de condiciones con el hombre y sin discriminacin algu na, las opor tunidades de repr esentar a su gobi erno en el pl ano internacional y de pa rticipa r en las activi dades de las orga niz aciones internacionales ( 5 9 7 ) .
La adop cin de este tratado internacional, por ello, no pone en cuestin cualqui er vi olacin de algn derecho reconocido en algn tratado de
derechos humanos realiz ado en contra de una muj er, sino que enfatiz a que
esta vul neracin tiene que haber obedecido a ser pr ecisamente una muj er.
A unque pa rez ca un j uego de pa labras, la diferencia es notoria. E n efecto,
el pr ops ito de esta conve ncin no se relaciona con el respe to y ga rant a
que deban pr omove r los E stados sobre los derechos humanos de las muj eres en toda circunstancia , toda ve z que ese mandato ya se despr ende de
los pr incipa les tratados sobre derechos humanos. E l pr op s ito de la Cedaw
se encuentra dirigi do a evi tar la discriminacin, en t rminos de la conve ncin, e n funcin de l sexo .
( 596)
( 597)
Comit pa ra la E liminacin de de la D iscriminacin en contra de la M uj er. R ecomendacin

G eneral N 23. 16
rr. 8.
Comit p ara la E liminaci n de la D iscriminaci n en contra de la M uj er. R ecomendaci n G eneral
N 8. 7
pe riodo de sesiones, 198.
326
Q uiz s en este punt o el tratado debi ser m s pr eciso e indicar que la

iv olencia se relaciona con el g nero ( tal y como lo hace la Conve ncin I nteramericana pa ra P reve nir, S ancionar y E rradicar la V iolencia contra la
M uj er) ; sin embargo, en todo caso se apr ecia de las dispos iciones la orientacin de la Cedaw . A l respe cto, el Comit pa ra la E liminacin de la D iscriminacin e n contra de la M uj er ha pr ecisado que :
[E]l artculo 1 de la Convencin define la discriminacin contra la
mujer. Esa definicin incluye la violencia basada en el sexo, es decir,
la vi olencia dirigi da contra la muj er por que es muj er o que la afecta en
forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daos o sufrimientos de ndole f sica, mental o sexua l, amenaz as de cometer esos actos,
coaccin y otras formas de pr iva cin de la libertad. La vi olencia contra la muj er pue de contrave nir dispos iciones de la Conve ncin, sin tener en cuenta si hablan expr esamente de la vi olencia ( 5 9 8 ) .
E l Comit es claro en este punt o, y demuestra que no nos encontramos frente a un simpl e j ueg o de pa labras. E n efecto, la vi olencia ej ercida
en contra de la muj er no se relaciona con cualqui er vul neracin de derechos humanos, sino a aque llas que se pr oducen pr ecisamente por su condicin de muj er. D e ah que , por ej empl o, no pue da asimilarse la muerte de
una muj er en el context o de un robo que el caso donde es asesinada debido a que no cumpl i con sus labores de ama de casa . M ientras que el pr imer supue sto es ge n rico, y pudo ser tanto en contra de un hombre como
de una muj er, el segundo se relaciona a un rol estereotipa do, el de concebir
que las muj eres deben pe rmanecer en los hoga res mientras que los hombres deben salir a trabaj ar.
Todo ello, claro est , en el context o de un modelo tradicional de familia. P or ello, el Comit suele diferenciar estos supue stos de manera. P or
ej empl o, ha indicado como una recomendacin a los E stados que incluyan en los informes informacin sobre enfermedades o condiciones pe ligr osas pa ra la salud que afectan a la muj er o a algunos gr upos de muj eres
de forma diferente q ue al hombre y sobre las pos ibles interve nciones a ese
respe cto ( 5 9 9 ) . S e evi dencia, pue s, que el requi sito es que la enfermedad se
pr esente en las muj eres de forma diferente a la de los hombres.
E n el art culo 2 de la Cedaw se contienen las pr incipa les obliga ciones
que tienen qu e ser asumidas por los E stados, e ntre las que se encuentran:
( 598)
( 59)

N 19. 1
1 pe riodo ordinario de sesiones, 192, p
rr. 6.
N 24. 20
pe riodo ordinario de sesiones, 19, p
rr. 0.1
327
a)
Consagr ar, si an no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualqui er otra legi slacin apr opi ada el pr incipi o de la
igua ldad del hombre y de la muj er y asegur ar por ley u otros medios apr opi ados la realiz acin pr ctica de ese pr incipi o;
b)
A dopt ar medidas adecuadas, legi slativa s y de otro car cter, con

las sanciones correspondi entes, que pr oh ban toda discriminacin
contra la muj er;
c)
E stablecer la pr oteccin j ur dica de los derechos de la muj er sobre

una base de igua ldad con los del hombre y ga rantiz ar, por conducto de los tribunales nacionales o compe tentes y de otras instituciones pbl icas, la pr oteccin efectiva de la muj er contra todo acto de
discriminacin;
d)
A bstenerse de incurrir en todo acto a pr ctica de discriminacin

contra la muj er y ve lar por que las autoridades e instituciones p blicas acte n de conformidad con esta obliga cin;
e)
Tomar todas las medidas apr opi adas pa ra eliminar la discriminacin contra la muj er pr acticada por cualesqui era pe rsonas, orga niz aciones o empr esas;
f)
A dapt ar todas las medidas adecuadas, incluso de car cter legi slativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prcticas
que constituyan discriminacin c ontra la muj er;
g)
D eroga r todas las dispos iciones pe nales nacionales que constituyan discriminacin c ontra la muj er.
D e las obliga ciones referidas se despr ende la obliga cin del E stado de:
i) supr imir cualqui er barrera que atente en contra de la igua ldad de la muj er con el resto de actores sociales; ii) abstenerse de realiz ar cualqui er acto
que p udiera pr omove r la discriminacin en contra de la muj er; y iii) adop tar las medidas que sean pe rtinentes pa ra ga rantiz ar y pr omove r la igua ldad y la no v iolencia en contra de la muj er. E vi dentemente, no basta la sola
expe dicin de normativa pa ra ga rantiz ar estas obliga ciones internacionales, toda ve z q ue, como ha recordado el Comit , si bien se han consegui do progresos apreciables en lo tocante a la revocacin o modificacin de
leyes discriminatorias, sigue exi stiendo la necesidad de que se tomen dispos iciones p ara apl icar pl enamente la Conve ncin introduciendo medidas
tendentes a pr omove r de facto la igua ldad entre el hombre y la muj er ( 6 0 0 ) .
( 60)

N 5, 7
ep riodo ordinario de sesiones, 198.
328
E ntre los pr incipa les derechos que ga rantiz a este tratado, el cual tambi n contiene un Comit de vi gi lancia, sobre el cual se har referencia luego, se encuentran el de vot ar en las elecciones pol ticas, acceso a la educacin, el derecho al trabaj o, a la pr oteccin de la salud, a circular y residir
libremente en un territorio, o la pos ibilidad de contraer matrimonio, todos
ellos, claro est , en igua l situacin que los hombres, pue s ese es el pr op sito del tratado.
d) Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes
E ste tratado internacional fue apr obado mediante la R esolucin Legi slativa N 2 48 15 de fecha 12 de mayo de 198,
y ha entrado en vi ge ncia pa ra
el P er el 6 de agos to de 198.
Contiene obliga ciones similares a las consagr adas en la Conve ncin I nteramericana pa ra P reve nir y S ancionar la Tortura, aunq ue, a diferencia de la misma, cuenta con un orga nismo espe cial
de supe rvi sin, a l cual se har referencia con pos terioridad.
E sta Conv enci n I nternacional esboz a un concep to de tortura , la cual
es definida, en el artculo 1, como:
[T]odo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castiga rla po r un acto que haya cometido, o se sospe che que ha cometido,
o de intimidar o coaccionar a esa pe rsona o a otras, o por cualqui er raz n basada en cualqui er tipo de discriminacin, cuando dichos dolores
o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ej ercicio de funciones pbl icas, a instiga cin suya, o con su
consentimiento o aqui escencia .
Como se pue de apr eciar, la redaccin es similar a la de la Conve ncin
I nteramericana p ara P rev enir y S ancionar la Tortura. S in embarg o, una g ran
diferencia se pue de adve rtir respe cto de este l timo instrumento, toda ve z
que la Convencin de Naciones Unidas, en cuanto a la finalidad que persegui r a el autor de los actos de tortura, contendr a un nm erus clausus, esto
es, q ue la Conv enci n, al p arecer, req uiere q ue la tortura necesariamente p ersiga una de las finalidades establecidas en el mismo artculo 1, a diferencia
de la Conve ncin en la regi n americana que contiene una fr mula de car cter abierto. E n todo caso, el Comit contra la Tortura, r ga no legi timado
329
pa ra efectuar esta pr ecisin, no ha emitido algn pr onunciamiento contundente en cuanto a una pr ecisin s obre este tema( 6 0 1 ) .
E l Comit mismo, sin embargo, ha sido consciente de los pr oblemas
jurdicos que pudiera originar alguna definicin o interpretacin errnea
de la tortura en la j urisdiccin interna de los E stados. E sa raz n ha motivado a que afirme que:
[L]as discrepancias graves entre la definicin que figura en la Convencin y la reflejada en la legislacin nacional abren resquicios reales o pot enciales pa ra la imp unidad. E n algunos casos, aunque pue da
utilizarse un lenguaje similar, su significado puede estar condicionado
por la ley o la interpr etacin j udicial nacionales, por lo q ue el Comit
pi de qu e cada E stado pa rte pr ocure que todos los pode res que lo conforman se atengan a la definicin establecida en la Convencin a los
efectos de determinar las obliga ciones del E stado ( 6 0 2 ) .
Cabra preguntarse, entonces, qu ocurrira si es que un Estado, al tipificar internamente el delito de tortura, sigue los lineamientos de la definicin
de la Conve ncin sobre N aciones U nidas. E llo podr a ge nerar un pr oblema
de impuni dad si es que se llega se a pl antear un caso en el cual, pe se a confluir los principales elementos de la tortura, la finalidad perseguida por el
autor no se encuentre pr evi sta en el referido art culo de la Conve ncin. E n
esos casos, el r ga no j udicial ( m s que el legi slativo) , se encuentra frente
a un g rave pr oblema: o, sigui endo los est ndares de la CI P S T, el j uez decide extender el tipo penal para las finalidades dispuestas en ese tratado internacional ( recordemos que es un nm erus ape rtus) ; o, en todo caso, estima que no es vi able, por pa rte de un j uez , la ext ensin del tipo pe nal pa ra
supue stos no pr evi stos por el legi slador.
E n ambos sup uestos, ex isten p roblemas relev antes. E n el p rimero,
ciertamente el j uez estar a cumpl iendo con las obliga ciones internacionales asumidas por el E stado. E s m s, haciendo referencia a lo dispue sto en
el pr opi o art culo 1.2 de la Conve ncin de N aciones U nidas ( [ e] l pr esente
art culo se entender sin pe rj uicio de cualqui er instrumento internacional o
legi slacin nacional que contenga o pue da contener dispos iciones de mayor alcance ) o lo consagr ado en el art culo 29 de la Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos, el j uez podr a argum entar que la ext ensin
del tipo pe nal es v lida en v irtud de la apl icacin directa de un tratado, el
( 601)
( 602)
A A .V V . U n M anual sobre los pr ocedimientos de pr esentacin de denuncias indivi duales ante

los r ga nos de tratados de las N aciones U nidas. S erie de M anuales de la O M CT, V olumen 4,
G inebra, 204, p. 24.
Comit contra la Tortura. O bserva cin G eneral N 2, 39
rr. .9
330
cual incluso pa sa a ser pa rte del ordenamiento j ur dico interno, t al y como

ocurre en el caso pe ruano. E sta argum entacin, incluso, se podr a fundamentar en el at pi co art culo 15 del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos, e l cual establece que :
1.
2.
N adie ser condenado por actos u omisiones que en el momento

de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoc o se impondr pe na m s gr ave que la apl icable en el momento de la comisin del delito. S i con pos terioridad
a la comisin del delito la ley dispone la impos icin de una pe na
ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
N ada de lo dispue sto en este art culo se opondr al j uicio ni a la
condena de una pe rsona por actos u omisiones que , en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional
( el resaltado es nuestro) .
E n efecto, un j uez a nive l interno podr a sostener que la ampl iacin del
tipo pe nal obedece a los compr omisos internacionales, los cuales no pue den ser incumpl idos por dispos iciones de derecho interno, tal y como incluso pr ev la Conve ncin de V iena. E sto, adem s, pe rmite evi tar la impuni dad de gr ave s vi olaciones de derechos humanos, conforme lo ordenan
los pr incipa les tratados sobre derechos humanos. S in embargo, este no es
el ni co inter s en cuestin.
E s as que resultar a v lido pr egunt arse por el fundamento por el cual
se tendr a que ext ender la respons abilidad internacional de no legi slar sobre el imput ado, ya que la negl ige ncia en la regul acin delictiva obedece
pr incipa lmente al hecho que el legi slador no tom en cuenta la exi stencia
de otros instrumentos internacionales qu e regul aban, acaso de mej or manera, el delito de tortura. S e podr a sostener que , m s aun trat ndose de un
caso de D erecho P enal, la apl icacin de este delito por pa rte del j uez po dr a que brantar el pr incipi o de lega lidad.
Y ac es impor tante diferenciar claramente lo que es la respons abilidad internacional del E stado de la respons abilidad pe nal indivi dual. E n
efecto, a nive l internacional est fuera de cualqui er duda la respons abilidad internacional del E stado, ya que no ha expe dido normativa acorde con
el D erecho I nternacional. S in embargo, habr a que pr egunt arse si es que el
j uez pe nal podr a impone r v lidamente una sancin por un tipo pe nal de
tortura, m s aun cuando otro tratado internacional establece expr esamente la obliga cin de sancionar pe nalmente de conformidad con el pr incipi o
de lega lidad. E l debate en este punt o est abierto, y suj eto a pol micas. S in
331
embarg o, debe recordarse qu e lo pt imo es que los E stados recoj an, entre
los tratados internacionales que hayan ratificado, aquellos que ms favorez can los pr incipi os sobre los que se fundamentan los instrumentos, esto
es, l a defensa de la pe rsona.
S in pe rj uicio de lo expue sto, otra discrepa ncia entre este instrumento
internacional y la CI P S T se apr ecia de manera inmediata en el art culo 3
del tratado. E n efecto, e sta dispos icin e stablece que :
[ N ] ing n E stado pa rte pr oceder a la expul sin, devol ucin o ext radicin de una pe rsona a otro E stado cuando haya raz ones fundadas pa ra
creer qu e estar a en pe ligr o de ser sometida a tortura .
E sta cl usula se diferencia de la CI P S T debido a que este instrumento
internacional no solamente establece la pr ohibicin de devol ve r a una pe rsona hacia alg n luga r en el que pue da ser torturada, sino en aque llos donde podr a pe ligr ar su vi da. N t ese que no exi ste una referencia al car cter
arbitrario de la pos ible pr iva cin de la vi da en el tratado l o que podr a
darse, por ej empl o, como consecuencia de un pr oceso irregul ar donde se
pue da apl icar la pe na m xi ma, o por que en todo caso se le ej ecute ext raj udicialmente por autoridades estatales sino que , por el contrario, se hace
una referencia ge neral a la pr iva cin de la vi da, lo cual p odr a pr esentarse,
por ej empl o, en un caso en que se sancione con la pe na capi tal la comisin
de un il cito y con ello se requi era la ext radicin por encontrarse la pe rsona enj uiciada fuera de la j urisdiccin del E stado en que se pe rpe tr el hecho delictivo ( 6 0 3 ) . E n todo caso, no pa recen exi stir dudas respe cto de la po sicin de este instrumento internacional en cuanto a una ext radicin en la
que exi sta el riesgo que se apl ique la pe na de muerte( 6 0 4 ) .
E l p roblema, sin embarg o, es real, p orq ue p ueden ex istir sup uestos
m s ampl ios en los que corra pe ligr o la vi da de una pe rsona sin que necesariamente sea torturada, por lo que , en pr incipi o, no ser a de apl icacin lo
dispue sto en la Conv encin de N aciones U nidas. E llo ocurre, por ej empl o,
en el caso de la pe na de muerte, y se pr esent esta situacin en el sistema
( 603)
( 604)
N o p odemos olv idar q ue, p ese a su tendencia abolicionista, la Conv enci n no p roh be la
apl icacin de la pe na de muerte, lo qu e la conve rtir a en una pe na leg tima . E n todo caso,
aboga por un car cter restrictivo e n torno a su apl icacin.
U na pos tura hasta cierto punt o contraria estima que el pr ops ito de la no devol ucin debe
restringi rse a los casos en los que la pr iva cin de la vi da pue da lleva rse a cabo de manera
arbitraria, es decir, sin observa ncia de los derechos fundamentales del extraditurus en el seno
del p roceso. E s as q ue, en los casos en q ue la p ena cap ital se imp ong a como consecuencia de un
j uicio j usto, no deber a ope rar la pr ohibicin de la devol ucin. E n este sentido, ve r: D R O E G E ,
Cordula. Transfers of detainees: leg al framew ork , non refoulement and contemp orary
challenge s . E n: International Review of the Red Cross. V olumen 90, N
8 71, 208, p. 671.
332
pe ruano a pr op s ito del caso W ong H o W ing, al que se hiz o referencia anteriormente. A hora bien, pe se a que se advi rti que los orga nismos internacionales no han tenido pr oblema en admitir que los supue stos de apl icacin de la pe na de muerte ge nerar an un deber de no devol ucin, no ocurre
lo mismo con la Conve nci n de N aciones U nidas. A l respe cto, se ha sostenido aguda mente que :
[ E ] l art culo 3 s olo se apl ica a las depor taciones que pue den expone r
a la persona a un verdadero peligro de tortura conforme a la definicin
del art culo 1, no a vi olaciones de sus derechos conforme al art culo
16.
E n ese sentido, p arece que el art culo 7 del P acto ofrece una pr oteccin m s ampl ia pa ra las pe rsonas que pue den ser depor tadas ( 6 0 5 ) .
E s as que , en estos casos, resultar a m s vi able la iniciacin de un caso
por estos motivos ante el Comit de D erechos H umanos, por cuanto es el
r ga no encarga do de interpr etar y apl icar las dispos iciones del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos, antes que acudir al Comit contra la Tortura, el cual reduce su compe tencia material a los casos de devo lucin e n los que se ponga en pe ligr o la vi da de la pe rsona.
E n efecto, en el caso del Comit de D erechos H umanos se encuentran
pr onunciamientos de distinta ndole sobre este punt o. P or ej empl o, ese Comit ha considerado que un E stado era respons able internacionalmente por
la vi olacin del P I D CP al haber ext raditado a una pe rsona a los E stados
U nidos, pa s donde le apl icaron la pe na de muerte. E l raz onamiento del Comit fue que Canad, el Estado infractor, haba ratificado el Segundo Protocolo al P I D CP , el cual establec a la abolicin de la pe na de muerte pa ra
todos los casos. P or ello, al haber pr opi ciado con la ext radicin la ej ecucin de la pe na capi tal, Canad hab a infringi do sus obliga ciones internacionales( 6 0 6 ) . E sta tendencia de pr ohibir la ext radicin por pa rte de un E stado que ha abolido la pe na de muerte tambi n se apl ic en un caso respe cto
de una pe rsona que iba a ser ext raditada a China( 6 0 7 ) .
R egr esando a las dispos iciones de la Conve ncin, se advi erte que los
E stados se encuentran obliga dos respe cto de las pe rsonas en todos los luga res en q ue ej erz an j urisdiccin. E n este caso, el t rmino j urisdiccin ostenta una connotaci n m s ampl ia que la de territorio, po r lo que el E stado
( 605)
( 60)
( 607)
A A .V V . U n M anual sobre los pr ocedimientos de pr esentacin de denuncias indivi

los r ga nos de tratados de las N aciones U nidas. S erie de M anuales de la O M CT,
G inebra, 204, p. 23.
Comit de D erechos H umanos. Caso J udge v . Canada. Comunicacin N 829/
19
8,
Comit de D erechos H umanos. Caso K w ok Y in F ong v . A ustralia. Comunicacin
p rr. 9.4
333
duales ante
V olumen 4,
142/
p rr. 0.61
205,
p eruano no solamente se encontrar a oblig ado, en v irtud de este instrumento

internacional, por los hechos cometidos dentro del territorio pe ruano, s ino
adem s a aque llos otros que fueran cometidos en espa cios en los que ej erce j urisdicci n, por ej empl o, en las embaj adas, avi ones o cualqui er otro luga r en donde, de facto, e j erz a dominio.
e) Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin Racial
U no de los pr incipa les tratados a nive l internacional, por cuanto tiene
repe rcusin en todo el que hacer social, se relaciona con la Conve ncin sobre la E liminacin de todas las F ormas de D iscriminacin R acial, la cual
fue apr obada mediante D ecreto Ley N 1 896 de
21 de setiembre de 197
y que entr e n vi ge ncia el 29 de octubre de ese mismo ao.
Este instrumento define la discriminacin racial en su artculo 1 como:
[ T] oda distinci n, ex clusi n, restricci n o p referencia basada en motiv os de raz a, color, linaj e u orig en nacional o tnico q ue teng a p or obj eto
o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goc e o ej ercicio, en condiciones de igua ldad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas pol tica, econm ica, social, cultural o en
cualqui er otra esfera de la vi da pbl ica .
S e p uede adv ertir del conv enio q ue la discriminaci n se relaciona esencialmente con los actos que ocurren en la vi da pbl ica, p or lo que , en pr incipi o, no estar a dirigi da a los actos de discriminacin racial que se pr esenten en el sector pr iva do. S in embargo, el pr opi o instrumento desmiente esta
ve rsin, toda ve z que el art culo 2.b) establece que los E stados se compr ometen a no fomentar, defender o apoya r la discriminacin racial pr acticada por cualesqui era pe rsonas u orga niz aciones. P ara determinar si es que
una pe rsona pe rtenece o no a una de las categor as espe cialmente pr ohibidas por la Conve ncin el Comit tomar en cuenta, salvo pr ueba en contrario, la afirmacin efectuada por la propia persona interesada en la bsque da de tutela internacional( 6 0 8 ) .
E s as que , en vi rtud de este deber, las obliga ciones de los E stados tambi n se trasladan a los actos entre pr iva dos, lo cual se condice con la obliag cin de ga rantiz ar los derechos, la cual ostenta pl ena acept acin en el
D erecho I nternacional de los D erechos H umanos. E n relacin con este el
( 608)
Comit p ara la E liminaci n de la D iscriminaci n R acial. R ecomendaci n G eneral N 8 , relativ a

a la interpr etacin de los p rrafos 1 y 4 del art culo 1 de la Conve ncin. U .N . D oc. H R I / G E N / 1/
R ev .7 a t 236, 190.
334
Comit ha hecho recordar que , si bien en algunos E stados las condiciones

p ara la seg reg aci n racial han sido p rop iciadas p or p ol ticas del g obierno, ello
tambi n pue de obedecer a actos cometidos por pa rticulares. D e ah que en:
[M]uchas ciudades la estructura de las zonas residenciales est influida por las diferencias de ing resos de los gr upos , que en ocasiones se
combinan con diferencias de raz a, color, ascendencia, orige n nacional
o tnico, de modo que los habitantes pue den ser estigm atiz ados y los
indivi duos sufren una forma de discriminacin en la qu e se mez clan
los motivos raciales con otro tipo de motivos ( 6 0 9 ) .
Ahora bien, la definicin que contiene la Convencin no precisa los
elementos o circunstancias que pe rmitan acreditar en qu supue stos exi ste
una diferencia v lida segn las pa utas del D erecho I nternacional y cu ndo
no lo est n. S obre este punt o, e l Comit ha sostenido que :
[ U ] na diferencia de trato no constituir discriminacin si los criterios
p ara tal diferencia, j uz g ados en comp araci n con los obj etiv os y p rop sitos de la Conve ncin, son leg timos o que dan incluidos en el mbito
del p rrafo 4 del art culo 1 de la Conve ncin. A l exa minar los criterios
que pue dan haberse empl eado, el Comit reconocer que una medida
concreta puede obedecer a varios fines. Al tratar de determinar si una
medida surte un efecto contrario a la Conve ncin, exa minar si tal medida tiene consecuencias injustificables distintas sobre un grupo caracteriz ado por la raz a, el color, el linaj e o el orige n nacional o tnico ( 6 1 0 ) .
E s as q ue el t rmino discriminacin empl eado por la Conve ncin
incluye en s misma la idea de arbitrariedad. N o es equ ipa rable, pue s, al
concept o de distincin, el cual s encuentra acept acin en el D erecho I nternacional y que se encuentra relacionado con diferenciaciones que sean obj etiva s y raz onables. E llo ha sido pr ecisado por su Comit , el cual, analiz ando la ley chilena sobre discriminacin, ha hecho notar que :
[ Le] p reocup a ( . . . ) q ue la discriminaci n arbitraria contenida en la Ley
de no discriminacin podr a lleva r a los j ueces a una interpr etacin que
justifique ciertas acciones de discriminacin y exima de responsabilidad
a los actores de dicha discriminacin. E l Comit tambi n lamenta que
la Ley citada no pr eve a claramente medidas espe ciales que ga ranticen
( 609)
( 610)
Comit p ara la E liminaci n de la D

al art culo 3 de la Conve ncin. U
Comit p ara la E liminaci n de
relativ a al p rrafo 1 , del art culo 1
p rr. 2.
iscriminaci n R acial. R ecomendaci n G eneral N 1 9 , relativ a

N. . D oc. H R I / G E N / 1/ R ev .7 a t 24, 195, p
rr. 3.
la D iscriminaci n R acial. R ecomendaci n G eneral N 1 4 ,
de la Conv enci n. U . N . D oc. H R I / G E N / 1 / R ev . 7 at 2 3 9 , 1 9 9 3 ,
335
el goc e pl eno e igua l de derechos humanos y libertades fundamentales

de todos los gr upos en el E stado pa rte ( 6 1 1 ) .
La p reocup aci n del Comit se relaciona con una ex p resi n redundante:
discriminaci n arbitraria . E ste concep to p odr a traer serias consecuencias
j ur dicas, toda v ez q ue los E stados p odr an arg umentar la ex istencia de discriminaciones leg timas , lo cual es una contradictio in terminis. P or ello,
deber a empl earse con m s frecuencia la nocin m s acept ada de distinci n o diferenciaci n . E l Comit ha llamado la atenci n p ara q ue tomando en cuenta su R ecomendacin ge neral N 14 ( 193)
relativa al art culo 1,
prrafo 1 de la Convencin, [el] Estado parte que armonice la actual definicin de discriminacin racial y la tipificacin del delito de discriminacin
racial con la definicin establecida en el artculo 1 de la Convencin( 6 1 2 ) .
Las obliga ciones pr incipa les que emanan de este tratado se encuentran
recogi das en el art culo 2, e l cual establece que :
a) Cada E stado pa rte se compr omete a no incurrir en ningn acto o
pr ctica de discriminacin racial contra pe rsonas, gr upos de pe rsonas o instituciones y a ve lar por que todas las autoridades pbl icas e instituciones p bl icas, nacionales y locales, acte n en conformidad con esta obliga cin;
( 61 1)
( 612)
b)
Cada E stado pa rte se compr omete a no fomentar, defender o apo yar la discriminacin racial pr acticada p or cualesqui era pe rsonas
u orga niz aciones;
c)
Cada E stado pa rte tomar medidas efectiva s pa ra revi sar las pol ticas gube rnamentales nacionales y locales, y pa ra enmendar, deroga r o anular las leyes y las dispos iciones regl amentarias que teng an como consecuencia crear la discriminaci n racial o p erp etuarla
donde ya exi sta;
d)
Cada E stado p arte p rohibir y har cesar p or todos los medios ap ropi ados, incluso, si lo exi gi eran las circunstancias, medidas legi slativa s, la discriminacin racial pr acticada por pe rsonas, gr upos u
orga niz aciones;
e)
Cada E stado p arte se comp romete a estimular, cuando fuere el caso,

org aniz aciones y mov imientos multirraciales integ racionistas y
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Observaciones finales sobre Chile.

CE R D / C/ CH L/ CO / 19- 21, 2013, p
rr. 9.
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Observaciones finales sobre Venezuela.
CE R D / C/ V E N / CO / 19- 21, 2013, p
rr. 23.
336
otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las raz as,
y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la divi sin r acial .
La pr imera obliga cin contenida en el tratado se relaciona con la de
respe tar los derechos, la cual, en este caso pa rticular, supone que los E stados se abstenga n de expe dir normativa s o efectuar cualqui er clase de conducta que pudi era constituir discriminacin racial. La segunda obliga cin
se relaciona con un deber de g arant a, p uesto q ue sup one q ue el E stado deba
adopt ar las medidas que sean pe rtinentes pa ra evi tar que estos actos de discriminacin se pr oduz can en la esfera entre pr iva dos, tal y como hab amos
mencionado. Este deber, en especial, se manifiesta de distintas maneras y
a trav s de dive rsas medidas, las cuales, en pr incipi o, pue den ser elegi das
por los E stados en vi rtud de su libre marge n de accin. S in embargo, el Comit ha hecho recordar que :
[ E ] l derecho a obtener una comp ensaci n o satisfacci n j usta y
adecuada p or cualq uier da o sufrido como resultado de esos actos
de discriminaci n, establecido en el art culo 6 de la Conv enci n, no
se g arantiz a necesariamente mediante el mero castig o del autor; al
mismo tiemp o, los tribunales y otras autoridades comp etentes deber an considerar, siemp re q ue sea conv eniente, conceder comp ensaci n econ mica p or los da os, materiales o morales, sufridos p or
la v ctima ( 6 1 3 ) .
La tercera obliga cin, en realidad, se encuentra muy relacionada con la
rp imera, pue sto que demanda a los E stados la revi sin de las pol ticas p blicas impl antadas a nive l nacional, las cuales incluyen, evi dentemente, a
las leyes que pudieran generar un obstculo para el cumplimiento de las finalidades p rev istas en la Conve ncin. E n efecto, dentro del deber del E stado de abstener a vul nerar derechos, o incluso dentro de su obliga cin de
ga rantiz arlos es pos ible enmarcar este tercer deber, el cual ha sido regu lado de manera sepa rada pe ro que no impi de su liga z n con las obliga ciones internacionales de respe tar y ga rantiz ar los derechos.
La cuarta y la qui nta obliga cin tambi n repr esentan una pr olonga cin
de las dos cl sicas obliga ciones internacionales de respe tar y ga rantiz ar los
derechos humanos. E n efecto, las dos obliga ciones que contiene la Conve ncin se relacionan con el deber del E stado de fomentar la no discriminacin racial, por lo que no estar amos, en pur idad, frente a una obliga cin
distinta seg n el D erecho I nternacional.
( 613)
Comit p ara la E liminaci n de la D iscriminaci n R acial. R ecomendaci n G eneral N 2 6 , relativ a

al art culo 6 de la Conve ncin. U .N . D oc. H R I / G E N / 1/ R ev .7 a t 25, 20, p
rr. .2
337
A hora bien, y sin pe rj uicio de lo expue sto, la Conve nci n no debe ser
interpr etada en el sentido de exc luir a aque llos gr upos sociales que se encuentren tutelados en otros instrumentos internacionales. E n el caso de las
muj eres, por ej empl o, se advi erte que exi sten dive rsos instrumentos internacionales que regul an su pr oteccin, sobre todo en relacin con la discriminacin en raz n del g nero. S in embargo, ello no ha impe dido que el Comit sea le q ue:
[ D ] eterminadas formas de discriminaci n racial p ueden dirig irse contra
las muj eres en calidad de tales como, por ej empl o, la vi olencia sexua l
cometida contra las muj eres de determinados gr upos raciales o tnicos
( . . . ) . La discriminaci n racial p uede tener consecuencias q ue afectan en
pr imer luga r o ni camente a las muj eres, como embaraz os resultantes
de vi olaciones motiv adas por pr ej uicios raciales; en alguna s sociedades las muj eres vi oladas tambi n pue den ser sometidas a ostracismo.
A dem s, las muj eres pue den ve rse limitadas por la falta de remedios y
mecanismos de denuncia de la discriminacin a causa de impe dimentos por raz n de sexo, tales como los pr ej uicios de g nero en el ordenamiento j ur dico y la discriminacin de la muj er en la vi da pr iva da ( 6 1 4 ) .
D el mismo modo, el Comit se ha pr onunciado en relacin con los derechos de los pue blos ind ge nas, pe se a que , en dive rsos instrumentos internacionales, se ha reconocido su espe cial pr oteccin a cargo de los E stados. P or ello, el Comit exhor ta espe cialmente a los E stados pa rtes a que
reconoz can y pr otej an los derechos de los pue blos ind g enas a pos eer, ex pl otar, controlar y utiliz ar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en
los casos en qu e se les ha pr iva do de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueos ( .) ( 6 1 5 ) . S e ap recia, as , que no resultar a vi able
que los E stados alegue n que la exi stencia de otro tratado internacional los
exi me de cumpl ir con las dispos iciones pr opi as de la Conve ncin. E l E stado pe ruano, sobre este punt o, tambi n ha sido obj eto de sendos pr onunciamientos del Comit . S e exa minar ello en el sigui ente apa rtado.
3.2. Los rganos de supervisin
S i la j urispr udencia de la Corte I nteramericana ha sido fundamental
pa ra una adecuada interpr etacin y apl icacin de las dispos iciones de la
( 614)
( 615)
Comit p ara la E liminaci n de la D iscriminaci n R acial. R ecomendaci n G eneral N 2 5 ,

relativa a las dimensiones de la discriminacin racial relacionadas con el g nero. U .N . D oc.
H R I / G E N / 1/ R ev .7 a t 250, 20, p
rr. 2.
Comit p ara la E liminaci n de la D iscriminaci n R acial. R ecomendaci n G eneral N 2 3 , relativ a
a los derechos de los pue blos ind ge nas. U .N . D oc. H R I / G E N / 1/ R ev .7 a t 248, 20, p
rr. 5.
338
Conve ncin A mericana sobre D erechos H umanos, una observa cin similar
podr a efectuarse en relacin con la labor que efecta n los r ga nos encarga dos de supe rvi sar el cumpl imiento de los tratados celebrados en el mbito de las N aciones U nidas.
E l pr incipa l pr oblema que enfrentan estos orga nismos internacionales se relaciona a la vi nculacin que pue dan ge nerar sus pr onunciamientos. E n efecto, en el caso de la Corte I nteramericana, se entiende que las
sentencias qu e emite en el ej ercicio de su funcin contenciosa son obliga torias, lo cual obedece no solo a lo dispue sto en la Conve ncin A mericana
sobre D erechos H umanos, sino adem s al car cter de pr onunciamiento j udicial que emite la Corte.
S in embarg o, en el S istema de N aciones U nidas el p anorama es distinto.
V emos, por ej empl o, que los Comit s de vi gi lancia no solo emiten decisiones en el context o de que j as indivi duales, sino que adem s elaborar observa ciones g enerales o, como las denomina por ej empl o el Comit de E liminacin de D iscriminacin contra la M uj er, recomendaciones ge nerales .
E n este l timo caso, por ej empl o, ci ndonos a las regl as estipul adas en la
Conve ncin de V iena sobre el D erecho de los Tratados en cuanto a la interpr etacin, deber amos colegi r que no se trata de un pr onunciamiento directamente v inculante. N o sorpr ende, por ello, que [ e] l contenido de estas
recomendaciones tiene menos releva ncia pa ra la interpr etacin de la normativa internacional que las observa ciones ge nerales adopt adas por otros
comit s, las cuales con frecuencia tienen pr ops itos y contenido claramente interpr etativo ( 6 1 6 ) .
E n todo caso, aunque no nos encontremos claramente frente al supue sto de un r ga no j udicial , lo cierto es q ue las decisiones emitidas por los
comit s de vi gi lancia, as como las observa ciones y recomendaciones que
emiten, deber an ser tomadas en cuenta debido a que suelen ser los r ga nos habilitados pa ra ej ercer la labor espe cial de interpr etar el tratado internacional. D el mismo modo, debe tenerse en cuenta los pr incipi os de pacta
sunt servanda y la buena fe internacional, los cuales constituyen pi ez as indispe nsables a tener en cuenta en el D erecho I nternacional P bl ico. D e ah
que en el art culo 26 de la Conve ncin de V iena se establez ca que [ t] odo
tratado en vi go r obliga a las pa rtes y debe ser cumpl ido por ellas de buena
fe . E n ese sentido, debe interpr etarse un tratado internacional en el sentido de dotarle de la mayor eficacia jurdica posible, y ello solo es posible si
( 61)
O D O N E LL, D aniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Oficina en Colombia

del A lto Comisionado de las N aciones U nidas pa ra los D erechos H umanos, B ogot , 204,
p. 30.
339
es que se toma en consideracin las interpr etaciones efectuadas por los orga nismos de supe rvi sin.
a) El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
E l Comit de D erechos H umanos es el r ga no encarga do de interpr etar
las dispos iciones del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos.
E llo no se deduce de ninguna dispos icin del P acto, y tampoc o del P rotocolo. S in embargo, estimamos que es una compe tencia impl cita que se deduce de las p ropi as atribuciones del Comit . E n efecto, segn el P rotocolo 1 a l P acto I nternacional:
[ T] odo E stado pa rte en el P acto que llegue a ser pa rte en el pr esente
P rotocolo reconoce la comp etencia del Comit pa ra recibir y considerar comunicaciones de indivi duos que se hallen baj o la j urisdiccin de
ese E stado y q ue aleg uen ser v ctimas de una vi olacin, por ese E stado
P arte, de cualqui era de los derechos enunciados en el P acto. E l Comit no recibir ninguna comunicacin que concierna a un E stado pa rte
en el P acto que no sea pa rte en el pr esente P rotocolo .
Las denuncias ingr esadas son remitidas a un relator espe cial sobre nueva s denuncias del mismo Comit , qui en decide si es que la denuncia interup e sta debe ser segui da conforme al P rotocolo. E n el supue sto que el caso
se regi stre, la denuncia interpue sta por la pe rsona interesada pa sa a ser obj eto de an lisis( 6 1 7 ) .
A ntes de desarrollar las cuestiones relacionadas con el pr ocedimiento, es pr eciso mencionar que el Comit de D erechos H umanos tiene comep tencia pa ra adopt ar medidas pr ovi sionales, pe se a que ni el P acto I nternacional ni el P rotocolo F acultativo hacen expr esa referencia a ello. S obre
este punt o, el art culo 92 del R egl amento del Comit de D erechos H umanos( 6 1 8 ) establece que podr , antes de transmitir su dictamen sobre la comunicacin al E stado pa rte interesado, informar a ese E stado de si estima
conve niente la adopc in de medidas pr ov isionales pa ra evi tar un dao irrep arable a la v ctima de la v iolaci n aleg ada . S i en el mbito del S istema I nteramericano, en el context o de la reforma, se ha cuestionado la pos ibilidad
que la Comisi n I nteramericana adopt e medidas cautelares, este caso tambi n se apr ecia en el supue sto del Comit , el cual, aunque ej erz a materialmente funcin j urisdiccional, no es pr opi amente un tribunal de j usticia. E s
( 617)
( 618)
N aciones U nidas. P rocedimientos p ara p resentar denuncias. F olleto I nformativ o N 7 , G inebra,

204, p. 14
.
Comit de D erechos H umanos. R egl amento del Comit de D erechos H umanos. CCP R / C/ 3/
R ev .7 de l 4 de ago sto de 204.
340
as que , una facultad que no ha sido reconocida por la vol untad de los E stados P artes ha sido regul ada op r el pr opi o Comit de D erechos H umanos.
S in embargo, como se pudo adve rtir en el caso de la CI D H , debe resaltarse que esta clase de medidas se justifican si se toma en consideracin
el pr ops ito del tratado, el cual no es otro que la pr oteccin de la pe rsona humana. P or ello, una dilatada espe ra respe cto de alguna medida estatal
podr a ge nerar la exi stencia de un pe rj uicio irrepa rable, por lo que resulta
conve niente que los orga nismos internacionales interve nga n, si resulta po sible, antes de la consumacin de la vul neracin. S in embargo, el Comit ha intentado perfilar qu significa dao irreparable. Es as que el Comit observ qu
e lo que constitu a:
[ U ] n da o irrepa rable pa ra la v ctima en el sentido del art culo 86 no
pod a determinarse en t rminos ge nerales. D e hecho, el criterio fundamental era el car cter irreve rsible de las consecuencias, en caso de incapa cidad del autor a ve r reconocidos sus derechos, si se llega ba m s
adelante a la conclusin de q ue se hab a vi olado el P acto en una cuestin de fondo. E n todo caso, el Comit pue de decidir qu e no pr ocede
hacer una pe ticin al ampa ro del art culo 86 cuando considere que una
indemniz acin s er a una solucin a decuada ( 6 1 9 ) .
E n esta clase de casos exi ste, en teor a, una fase de admisibilidad y otra
de fondo. E n efecto, tal y como ocurre en el caso del sistema interamericano, en el pr ocedimiento ante el Comit de D erechos H umanos de N aciones
U nidas se dilucidan dos punt os centrales: en pr imer lug ar, si es que la denuncia interp uesta satisface los requi sitos de admisibilidad; y, por el otro
lado, se pr onuncia sobre el fondo de la controve rsia pa ra determinar si exi ste o no resp onsabilidad internacional del E stado demandado, q ue en nuestro
caso ser a el E stado pe ruano. S in embargo, suele ocurrir que , por la carga
procesal, y a fin de resolver el caso de manera conjunta, el Comit decida
emitir un solo pr onunciamiento que se relacione tanto con la admisibilidad
como con el fondo de la controve rsia.
D el mismo modo, resulta evi dente que , como ocurre con la Conve ncin A mericana, el pr ocedimiento ante los r ga nos de N aciones U nidas
se relacione pa rticularmente con pe rsonas naturales, toda ve z que , en el
caso de pe rsonas j ur dicas, se deber a acreditar el dao concreto a cada una
de las pe rsonas que la integ ran y que gu arden conexi n con los derechos
( 619)
Comit de D erechos H umanos. Caso Charles S tew art vs . Canad . Comunicacin 538/
CCP R / C/ 5 8/ D / 538/
193, p
rr. 7.
341
193.
reconocidos en el P acto( 6 2 0 ) . E n todo caso, este requi sito de dao concreto

no demanda exa ctamente la apl icacin e fectiva , por ej empl o, de una ley.
E ste sup uesto requi ere de pr ecisiones. E n efecto, en el caso Toonen vs .
A ustralia, el Comit determin que la exi stencia de leyes que pe naliz aban
la sodom a pon a en una situacin de pe ligr o al autor de la denuncia, pe se
a que esas leyes no se apl icaban hace un considerable tiempo ( 6 2 1 ) . E llo supone que no es pr ecisa la apl icacin de una ley determinada o la exi stencia
de un dao concreto pa ra determinar la exi stencia de un caso que pue de ser
conocido por el Comit , e l cual sostuvo e n ese caso que :
[ E ] l autor hab a hecho esfuerz os raz onables pa ra demostrar que la
amenaz a de apl icacin y los efectos ge neraliz ados del mantenimiento
de esas dispos iciones sobre las pr cticas administrativa s y la opi nin
pbl ica le hab an afectado y continuaban afect ndole p ersonalmente,
y que pod an pl antear cuestiones pr evi stas en los art culos 17 y 26 del
P acto. P or consigui ente, el Comit estaba conve ncido de que el autor
pod a ser considerado v ctima en el sentido del art culo 1 del P rotocolo F acultativo ( .) ( 6 2 2 ) .
A hora bien, respe cto de los criterios de admisibilidad, no exi sten marcadas diferencias con la iniciacin del pr ocedimiento ante el sistema interamericano. S obre este punt o, los art culos 3 y 5 del P rotocolo 1 al P acto
I nternacional dan a entender que los requi sitos ser an los sigui entes:
( 620)
( 621)
( 62)
1.
D enuncias anni mas.

2.
D enuncia incompa tible con las dispos iciones del P acto.

3.
D enuncia que repr esente un abuso del derecho.

4.
D enuncia que pr evi amente haya sido pr esentada ante otro orga nismo internacional.
E l Comit de D erechos H umanos no suele considerar denuncias en las que la entidad agr avi ada
sea una pe rsona j ur dica. D e ah que , p or ej empl o, en el caso H artika inen contra F inlandia
haya reque rido que una denuncia en la que conste como v ctima una pe rsona j ur dica requi ere
la pr esentacin de la informacin de las pe rsonas que la integr an y el agr avi o concreto que
se haya pr oducido en su contra de conformidad con las dispos iciones contenidas en el P acto
I nternacional. Caso H artika inen vs . F inlandia. Comunicacin N 40/ 1978.
CCP R / C/ O P / 1 at 74
( 1984)
, p rr. 3.
G inebra, 204, p. 60.
Comit de D erechos H umanos. Caso Toonen vs . A ustralia. Comunicacin 48/
192.
CCP R /
C/ 50/ D / 48/
192, p
rr. 5.1
342
5.
D enuncia que no ha sido interpu esta pr evi amente a la j urisdiccin

del E stado pa rte ( falta de agot amiento de los recursos internos) .
E n el caso de denuncias pr esentadas por pe rsonas distintas a la v ctima,

si bien las dispos iciones del P acto y del P rotocolo pa recieran ser estrictas
en cuanto a la autoriz acin q ue se requi ere por pa rte de la v ctima real pa ra
la pr esentacin de la denuncia por pa rte de un tercero, ello no ha sido impe dimento pa ra que el Comit advi erta que los supue stos que se pr esentan
en la realidad son distintos a los consagr ados en los instrumentos internacionales. E n M benge c. E l Z aire ( 16/ 7) , por ej empl o, el Comit de D erechos H umanos decidi que el autor de la denuncia pod a repr esentar a sus
familiares pe ro no a su chofer ni a su farmac utico( 6 2 3 ) . E n ese caso, sin embarg o, e l Comit sostuvo que :
(i) La denuncia presentada se justificaba en razn de la relacin familiar
cercana entre el actor y sus hermanos S imn B iyanga y O yabi A braham, a s como su suegr o E mmanuel N gom be;
( ii) Q ue se le pi di al autor que pr opor cione, dentro de las seis semanas
sigui entes desde el env o de la decisin respe cto del caso, la informacin detallada sobre los hechos de la demanda en la medida en que se
refer a a su hermano, S imon B iyanga , y su suegr o, E mmanuel N gom be, con la indicacin pr ecisa de su situacin actual y su p aradero, y por
qu no p od an actuar por s mismos ;
(iii) Que el autor no haba presentado los fundamentos que justificaban
q ue p resentara la denuncia a fav or del farmac utico M oz ola y del
conductor( 6 2 4 ) .
La decisin adopt ada por el Comit en ese caso pone en evi dencia dos
cosas: en primer lugar, no siempre es necesario justificar la presentacin de
denuncias a favor de otra pe rsona. E n efecto, en el caso del desarrollo de
relaciones familiares se pr esume pr ecisamente el inter s en la pr esentacin
de la pe ticin y cm o es que se relaciona con los intereses y derechos del
denunciante. N o obstante ello, el Comit no ha descartado la pr esentacin
de denuncias de terceros sin autoriz acin, sin embargo demanda la pr esentacin de las raz ones o motivos que fundamentan que el solicitante acte
en beneficio de terceras personas. No se trata, en todo caso, de requisitos y
( 623)
( 624)

G inebra, 204, p. 61.
Comit de D erechos H umanos. Caso D aniel M onguya vs . E l Z aire. Comunicacin N 16/ 197.
U .N . D oc. C CP R / C/ O P / 2 a t 76, 190, p
rr. 5.d.
343
formalismos que impi dan qu e las v ctimas y sus familiares accedan en conj unto a la pr oteccin br indada por el Comit .
S e trata, as , de causales similares a las contenidas en la Conve ncin
A mericana sobre D erechos H umanos. D eber a resaltarse, en todo caso, el
supue sto de las denuncias qu e repr esenten un abuso del derecho , el cual
no ha sido muy empl eado por el Comit . Cabr a pr egunt arse, de este modo,
si esta causal es, en distintos t rminos, la misma que se encuentra contenida en la Conve ncin A mericana y que se relaciona con aque llas pe ticiones
manifiestamente infundadas.
La O M CT es de la opi nin que este requi sito se relaciona con la pr esentacin de una pe ticin que contenga hechos falsos o que haya sido pr esentada despu s de un considerable tiempo de realiz ada la pr esunta vul neracin. U no de los poc os pr ecedentes que ha desarrollado el Comit , como
lo advi erte esta misma entidad, se pr esent en el caso G obin vs . M auricio,
en el que se estim que la pr esentacin de una denuncia luego de 5 aos de
producida la eleccin para el Parlamento de ese Estado configuraba un supue sto de abuso del derecho( 6 2 5 ) , pe se a que el P acto no contiene un tiempo especfico para presentar las denuncias. Sin embargo, quizs sea el caso
Claude F illacier el que expl ique mej or la apl icacin qu e el Comit efecta de esta causal. E n el referido pr onunciamiento el Comit sostuvo que :
[ E ] ste asunto lleva un retraso de 15 ao s y sea la que no exi ste ningn pl az o expl cito pa ra la pr esentacin de comunicaciones en vi rtud
del P rotocolo F acultativ o. D icho esto, en alg unas circunstancias, el Comit tiene derecho a esperar una explicacin razonable que justifique
semej ante retraso. E n el caso pr esente, la orden del Consej o de E stado
se remonta al 8 de j unio de 190,
es decir, a m s de 15 aos antes de
que la comunicacin fuera sometida al Comit , sin que se haya ofrecido ninguna explicacin convincente que justifique semejante retraso.
A nte la falta de dicha expl icacin, el Comit considera que la pr esentacin de la comunicacin tras un pl az o tan pr olonga do equi va le a un
abuso del derecho de que j a, y concluye que la comunicacin es inadmisible en vi rtud del art culo 3 de l P rotocolo F acultativo ( 6 2 6 ) .
S e pue de despr ender de lo sostenido por el Comit que no es la demora per se en la presentacin de una denuncia la que justifica la aplicacin de
( 625)
( 62)

G inebra, 204, p. 80.
Comit de D erechos H umanos. Claude F illacier v s. F rancia. Comunicaci n 1 4 3 4 / 2 0 0 5 .
CCP R / C/ 8 6/ D / 143/
205, p
rr. 4.3
344
la causal de abuso del derecho , sino qu e lo que fundamenta esta clase de

decisiones del Comit es que no se expl ique el fundamento por el cual no
se pr esent la denuncia en el momento opor tuno. E sta clase de situaciones
obedecen, a nuestro criterio, a la inexi stencia de una dispos icin similar a
la contenida en la Conve ncin A mericana, y segn la cual se exi ge que la
demanda se presente dentro de los 6 meses de notificada la resolucin que
pr oduj o el agr avi o. E n estos casos, ante la inexi stencia de resoluciones, la
Comisin Interamericana ha fijado el criterio de un plazo razonable entre el agr avi o y la fecha de pr esentacin de la pe ticin. S in embargo, con
los pr onunciamientos del Comit se intenta evi tar las compl icaciones de
estimar demandas que han sido pr esentadas con mucho retraso, m s aun si
el P acto o el P rotocolo no han establecido un tiempo determinado pa ra la
pr esentacin de alguna denuncia.
A hora bien, determinada la admisibilidad de la pe ticin, el Comit determina si la conducta imput ada al E stado resulta o no lesiva de los derechos reconocidos en el P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos. E n los casos en los que determina que el E stado pa rte ha incumpl ido
con respe tar o ga rantiz ar los derechos reconocidos en el P acto, suele ordenar que otorgue a la v ctima un recurso efectivo pa ra remediar la vul neracin realizada. En este punto, las decisiones del Comit difieren notoriamente de las adopt adas por la Corte I nteramericana, ya que este r ga no suele
adopt ar medidas de repa racin en distintos mbitos, entre ellos el econ mico mediante las indemniz aciones. S in embargo, el Comit suele instar a
los E stados a brindar esa pos ibilidad de tutela a nive l interno, lo cual se po dra dificultar tomando en consideracin algunos contextos, en ciertos pases, de vi olaciones continuas a los derechos humanos. E n algunos casos el
Comit pa reciera haber ido un poc o m s all al sostener, por ej empl o, que :
[ D ] e conformidad con el apa rtado a) del p rrafo 3 del art culo 2 del
P acto, el E stado pa rte est obliga do a pr opor cionar al S r. V ctor P olay
Campos un recurso efectivo. La v ctima ha sido condenada en base a
un j uicio que no cont con la ga rant as b sicas de un j uicio j usto. E l
Comit considera que el S r. P olay Campos debe ser pue sto en libertad, salv o que las leyes del P er pr eve an la pos ibilidad de un nuevo
j uicio qu e s cumpl a con todas las ga rant as exi gi das por el art culo 14
del P acto ( 6 2 7 ) .
E n este caso, el Comit dispus o que el E stado pe ruano dej e en libertad al seor P olay Campos si es que las leyes del E stado lo pe rmiten. E llo
( 627)
Comit de D erechos H umanos. Caso P olay Camp os v s. P er . Comunicaci n N 5 7 7 / 1 9 9 4 . U . N .

D oc. C CP R / C/ 61/ D / 7/5
194, p
rr. 10.
345
supone que la pr incipa l pos icin del Comit es que se dej e en libertad ,
al seor Polay, lo cual representa una afirmacin que, a nuestro parecer, va
m s all de las compe tencias del Comit . E n efecto, este orga nismo internacional cuenta con compe tencia pa ra ordenar, en todo caso, que sea nueva mente j uz ga do con las debidas ga rant as, sin embargo los aspe ctos relacionados con la pue sta en libertad deben regi rse, esencialmente, por las
dispos iciones de D erecho interno. U n pr oblema similar se evi denci, en el
sistema interamericano, en el caso Loayz a Tamayo, en el que la Corte I nteramericana orden que el E stado pe ruano ponga en libertad a M ar a E lena
Loayz a Tamayo dentro de un pl az o raz onable. E n esta clase de situaciones,
los orga nismos internacionales tienen ciertamente la compe tencia pa ra determinar la realiz acin de un nuevo j uicio de conformidad con las obliga ciones internacionales asumidas por el E stado pe ruano; sin embargo, el enj uiciamiento y la determinaci n de la ex istencia de resp onsabilidad p enal es
una atribuci n pr cticamente exc lusiva de los tribunales locales.
S in pe rj uicio de lo expue sto, el Comit de D erechos H umanos no solo
tiene comp etencia en relacin a la eva luacin de las denuncias pr esentadas de conformidad con el P acto y con el P rotocolo N 1. D e este modo,
este org anismo internacional tambi n tiene compe tencia pa ra emitir observa ciones ge nerales y observa ciones en relacin con la situacin de los pa ses. E n el pr imer caso, esto es, a la compe tencia de emitir observa ciones
ge nerales, el P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos establece en el art culo 40. que
:
[ E ] l Comit estudiar los informes pr esentados por los E stados pa rtes en el pr esente P acto. Transmitir sus informes, y los comentarios
ge nerales que estime opor tunos, a los E stados pa rtes. E l Comit tambi n podr transmitir al Consej o E conm ico y S ocial esos comentarios, j unto con copi a de los informes que haya recibido de los E stados
pa rtes en el P acto .
D e esta cl usula el Comit ha despr endido su compe tencia pa ra efectuar comentarios u observa ciones ge nerales en relacin con las dispos iciones contenidas en el P acto. E l ej ercicio de esta facultad p or p arte del Comit
pe rmite no solamente realiz ar pr ecisiones en cuanto al contenido pr otegi do de los derechos reconocidos en el mbito internacional, sino que adem s p ermite uniformiz ar los p rocedimientos q ue los E stados p artes efect an
ante el Comit , con el pr ops ito de evi tar dilaciones o situaciones que no
pe rmitan que se materialice la pr esentacin de informes sobre los E stados.
P or ello, entre sus div ersas observ aciones g enerales relacionadas a
las obliga ciones que deben asumir los E stados en vi rtud del P acto, el Comit se ha pr onunciado respe cto de la obliga cin de pr esentar informes
346
( observa ciones ge nerales N 1, 2 y 30) , la apl icacin del P acto a nive l nacional ( observa cin ge neral N 3) , la ndole de la obliga cin j ur dica impue sta a los E stados en vi rtud del P acto ( observa cin g eneral N 31) , las
reserva s a este instrumento ( observa ci n ge neral N 24)
o las cuestiones
relacionadas a la suspe nsin de obliga ciones internacionales de conformidad al P acto ( observa ciones ge nerales N 4 y 29)
o su continuidad ( observa cin ge neral N 26) .
E n relacin con el contenido de los derechos reconocidos en el P acto
y la subsecuente obliga cin internacional de respe tarlos y ga rantiz arlos, el
Comit ha efectuado p recisiones resp ecto de derechos como la ig ualdad entre hombres y muj eres ( observa cin ge neral N 4) , derecho a la vi da ( observa cin ge neral N 6 y 14) , pr ohibicin de la tortura u otros tratos crueles,
inhumanos o degr adantes ( observa cin ge neral N 7) , derecho a la libertad
o segur idad pe rsonales ( observa cin ge neral N 8) , la libertad de opi nin
( observa cin ge neral N 10) , el derecho a la libre determinacin ( observa cin ge neral N 1 1) , derecho a la intimidad ( observa cin ge neral N 16) , o
los derechos de las minor as ( observa cin ge neral N 23) .
S i bien es cierto estas observa ciones no repr esentan pr opi amente sentencias, esto es, pr onunciamientos emanados de una autoridad dotada de
pot estad j urisdiccional, lo cierto es que el Comit de D erechos H umanos
suele ej ercer, de manera similar, una compe tencia similar. E n efecto, en el
momento en q ue este orga nismo es el compe tente pa ra dotar de contenido
a las dispos iciones contenidas en el P acto, y, del mismo modo, se encarga
de enj uiciar si las conductas ej ercidas por los E stados son o no compa tibles con dicho contenido, lo cierto es que se ej erce lo que se ha denominado funcin cuasi- j urisdiccional , en tanto no estamos p ropi amente frente
a un tribunal de j usticia. E n todo caso, la impor tancia de estos pr onunciamientos del Comit no solo se advi erte de lo dispue sto en la Cuarta D ispos icin F inal y Transitoria de la Constitucin o en el art culo V del T tulo P reliminar del C digo P rocesal Constitucional, sino que se despr ende
de la pr opi a pr ctica j urispr udencial del Tribunal Constitucional. E n efecto, en dive rsas sentencias nuestro m xi mo r ga no de control de la Constitucin ha tomado en consideracin estas observa ciones del Comit , tal y
como ocurri , por ej empl o, en cuanto a la pr ohibicin de realiz ar amnist as a los resp onsables de vi olaciones a los derechos humanos( 6 2 8 ) , o el contenido pr otegi do del derecho a la circulacin y sus l mites en el caso de los
ext ranj eros q ue se hallen en el territorio de un E stado pa rte del P acto( 6 2 9 ) .
( 628)
( 629)

xpe
exp
diente N 79-6
diente N 876-2
347
205205-
P A / TC, p rr. 32.

b) El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

E l E stado p eruano no ha admitido, hasta el momento de la elaboraci n del p resente libro, la comp etencia del Comit de D erechos E con micos, S ociales y Culturales p ara recibir denuncias o q uej as indiv iduales. E s m s, recientemente ha entrado en funcionamiento ese Comit
p ara ese p rocedimiento. N o obstante ello, hemos decidido hacer referencia a este org anismo internacional debido al imp acto q ue sus decisiones
han tenido fundamentalmente en el caso de la j urisp rudencia del Tribunal Constitucional.
E n todo caso, es pe rtinente hacer referencia al pr ocedimiento de pr esentacin de que j as indivi duales. S obre este punt o, exi ste una diferencia
con el Comit de D erechos H umanos, toda ve z que el Comit de D erechos
E conm icos S ociales y Culturales es reconocido, reci n, en el P rotocolo
F acultativo al P acto I nternacional de la misma materia. E ste instrumento
internacional no hace un reconocimiento expr eso respe cto de las labores de
un Comit de vi gi lancia. D e hecho, este Comit se estableci en vi rtud de
la resolucin 1985/
17,
del 28 de mayo de 1985,
del Consej o E conm ico y
S ocial de las N aciones U nidas ( E CO S O C) pa ra desempe a r las funciones
de supe rvi sin asigna das a este Consej o en la pa rte I V del P acto. E ste Comit tiene asigna das sus compe tencias en el P rotocolo F acultativo. Las raz ones de la demora en su entrada en funcionamiento respe cto de las que j as indivi duales se relacionan con el art culo 18 del referido instrumento,
el cual establece que :
1.
[ E ] l pr esente P rotocolo entrar en vi gor tres meses despu s de la

fecha en que haya sido depos itado en pode r del S ecretario G eneral de las Naciones Unidas el dcimo instrumento de ratificacin
o de adhesin.
2. Para cada Estado que ratifique el presente Protocolo o se adhiera

a l despus del depsito del dcimo instrumento de ratificacin
o adhesin, el P rotocolo entrar en vi gor tres meses despu s de la
fecha en que tal E stado haya depos itado su pr opi o instrumento de
ratificacin o de adhesin.
E n efecto, debido pr incipa lmente a las renuencias que suelen manifestar los E stados en relaci n con el cumpl imiento de las obliga ciones internacionales referidas a los derechos econm icos, sociales y culturales es
que ha tardado la dcima ratificacin que era necesaria, segn el Protocolo, para su entrada en vigor. Fue con la ratificacin por parte del Uruguay
que se logr este cometido, y que ha supue sto que se pue dan iniciar, respecto de los pases que han ratificado el Protocolo, el procedimiento de
348
que j as indivi duales. E vi dentemente, tal situacin no se p resent en el caso

del P rotocolo de S an S alva dor, lo cual obedece, al pa recer, a que este instrumento internacional solo pe rmite la pr esentacin de denuncias respe cto
de los derechos a la educaci n pr imaria y la sindicaliz acin, lo cual no ge nera tanta molestia pa ra los E stados.
E n cambio, con el Comit de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales la situacin es distinta, toda ve z que se pe rmite la pr esentacin de
que j as respe cto de cualqui er derecho reconocido en el P acto I nternacional,
lo cual sup one, ciertamente, que el mbito de tutela ofrecida por esta entidad es mayor que la que ser a pos ible encontrar en el sistema interamericano. H an sido las restricciones en cuanto a la j usticiabilidad de los D E S C en
el mbito interamericano las que han motiva do que la Comisin y la Corte utilicen otros mecanismos de argum entacin pa ra tutelar estos derechos
en el pl ano internacional.
E l Comit D E S C tiene una compe tencia y funciones similares al Comit de D erechos H umanos. D ebido a la falta de casu stica, el an lisis de
las dispos iciones tanto del P acto como del P rotocolo se torna compl icado.
E n cuanto a las pe rsonas pr otegi das, el P rotocolo hace referencia a cualqui er pe rsona o gr upo de pe rsonas, las cuales se entienden como naturales. E n este punt o, no hay mayor diferencia con el P rotocolo F acultativo
al P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos. D onde s se advi erte una situacin distinta es en cuanto a los requi sitos de admisibilidad pa ra
pr esentar una que j a. E s as que , de conformidad con el art culo 3 del P rotocolo, se sostiene que el Comit declarar como inadmisible una comunicacin c uando:
a) [ N ] o se haya pr esentado en el pl az o de un ao tras el agot amiento
de los recursos internos, salvo en los casos en que el autor pue da
demostrar que no fue pos ible pr esentarla dentro de ese pl az o;
b) Se refiera a hechos sucedidos antes de la fecha de entrada en vigor
del p resente P rotocolo pa ra el E stado pa rte interesado, salvo que
esos hechos hayan continuado despu s de esa fecha;
c) Se refiera a una cuestin que ya haya sido examinada por el Comit o haya sido o est siendo exa minada con arregl o a otro pr ocedimiento de exa men o arregl o internacional;
d)
S ea incompa tible con las dispos iciones del P acto;
e) Sea manifiestamente infundada, no est suficientemente fundamentada o se base exc lusiva mente en informes difundidos por los medios de comunicacin;
349
f)
Constituya un abuso del derecho a pr esentar una comunicacin, o
g)
S ea anni ma o no se haya pr esentado por escrito .
Los ava nces en cuanto a lo dispue sto en el P rotocolo del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos son notables. E s as que , a diferencia
de ese instrumento, el P rotocolo del P acto I nternacional de D erechos E conm icos, S ociales y Culturales establece que la comunicacin debe ser pr esentada en el pl az o de un a o tras el agot amiento de los recursos internos,
lo cual pe rmite enmendar la omisin que pe rmit a, pr ecisamente, que hubieran pe rsonas que pr esentaran denuncias sobre hechos que hab an ocurrido hace una gr an cantidad de aos y, sin embargo, no se ofrec a una expl icacin r az onable al Comit de D erechos H umanos en cuanto a la demora.
E n este mismo art culo 1 se pr ecisa que el agot amiento de los recursos internos no de aplicar cuando exista una demora injustificada. En este
caso, las disp osiciones del P rotocolo son similares a las ex istentes en la Conve ncin A mericana. S in embargo, ser a conve niente que ambos pr otocolos
( tanto el de derechos civi les y pol ticos como el de derechos econm icos,
sociales y culturales) cuenten con otros supue stos en los que no sea obliga torio el agot amiento, tal y como ocurre en el caso americano con la falta de
un debido pr oceso lega l o que el accionante fuere impe dido de agot ar esos
recursos. E n todo caso, y siendo estos derechos, esencialmente, de car cter
pr estacional, es muy pr obable que dive rsas denunciadas sean incoadas debido a la falta de accin o impl ementacin de las obliga ciones internacionales que deben asumir los E stados.
U na cl usula muy llamativa se encuentra contenida en el art culo 4 del
P rotocolo, s egn l a cual:
[ D ] e ser necesario, el Comit p odr nega rse a considerar una comunicacin que no reve le que el autor ha estado en situacin de clara desve ntaj a, salvo que el Comit entienda que la comunicacin pl antea una
cuestin gr ave de impor tancia ge neral .
E sta cl usula, a nuestro criterio, g enera m s dudas q ue certez as. Q uiz s
su omisin del texto no hubiera modificado la facultad del Comit de declarar la inadmisibilidad de la demanda o, en todo caso, de no acoge r la pr etensin de la parte accionante. En todo caso, esta disposicin pone de manifiesto que , en este P rotocolo ( y qui z s con diferencias respe cto del P rotocolo
al P acto de D erechos Civi les y P ol ticos) se toma mucha consideracin a
la situacin ge neral de un pa s. S in embargo, suelen ser de dif cil pr obanz a
esta clase de context os, los cuales depe nder n, en gr an medida, de la informacin que sea apor tada por los pr opi os E stados demandados. E s por ello
que los est ndares y la estad stica internacional de distintas orga niz aciones
350
pue de ser muy relev ante pa ra la apl icacin de este art culo 4, que , segn
ap rece, pr etende pone r en evi dencia que la restriccin a estos derechos suele tener un car cter m s ge neral que lo que ocurre en demandas pl anteadas
en relacin c on derechos civ iles y pol ticos.
E n el pr ocedimiento ante este Comit tambi n se admite que se otorgue n medidas pr ovi sionales, las cuales, debido a la naturalez a espe cial de
los derechos que se brindan en el P acto, segur amente han de ser muy pa rticulares. E n efecto, es altamente pr obable que las medidas pr ovi sionales
que deban adopt ar los E stados en vi rtud del P rotocolo F acultativo se pue dan relacionar con medidas que , claramente, pue dan irroga r un ga sto pbl ico al E stado. E n todo caso, resta espe rar en relacin con la forma como el
Comit empl ear estas medidas en el marco de que j as indivi duales.
A hora bien, no solamente a trav s de q uej as indiv iduales es p osible
q ue se inv estig ue la conducta de un E stado. E n efecto, el art culo 1 1 del
P rotocolo reg ula p rocedimientos de inv estig aci n frente a v iolaciones g rav es o sistem ticas de las disp osiciones del P acto. E n estos casos, el Comit, en caso de que cuente con informacin fidedigna en cuanto a estas
situaciones ( las q ue p ueden ser p resentadas, se desp rende, p or org anismos de la sociedad civ il) , contar con la facultad de req uerir un informe
al E stado inv olucrado. Lueg o de analiz ar la informaci n brindada, el Comit p odr brindar las recomendaciones y observ aciones q ue estime p ertinentes. Debido a lo confidencial e importante del informe, el Protocolo
req uiere una acep taci n adicional de comp etencia del Comit p ara conocer de estos casos.
La impor tancia en el funcionamiento de este Comit se evi denciar
con el inicio de este pr ocedimiento de q uej as indivi duales. P or lo pr onto,
lo cierto es que este orga nismo internacional realiz a una impor tante labor a
trav s de la emisin de observa ciones respe cto de pa ses y las observa ciones ge nerales, tal y como ocurre con el Comit de D erechos H umanos. E n
este acpite, haremos referencia a la influencia de las decisiones del Comit en relacin con las observa ciones ge nerales, ya que los pr onunciamientos especficos y que se relacionen con el Estado peruano sern materia de
an lisis en el sigui ente apa rtado.
E n efecto, el Tribunal Constitucional ha tomado en cuenta, en su j urisrp udencia, dive rsos desarrollos e interpr etaciones efectuadas por el Comit de los D erechos E conm icos, S ociales y Culturales, pa rticularmente a
travs de sus observaciones generales. Por ejemplo, a fin de demostrar que
el derecho a la salud se encuentra ntimamente relacionado con el derecho
351
a la vi da o la integr idad, el Tribunal hiz o referencia a la observa cin ge neral nm ero 1 4 de l Comit ( 6 3 0 ) .
Del mismo modo, el Supremo Intrprete de la Constitucin, a fin de
justificar los conocimientos cualificados que debe tener el Decano de una
unive rsidad, hiz o alusin a la observa cin ge neral nm ero 13 del Comit ,
relacionada con el derecho a la educacin ( 6 3 1 ) . Y , qui z s de manera m s impor tante, el Tribunal acogi la argum entacin efectuada por el Comit en
su observa cin ge neral nm ero 3 ( relativa a la ndole de las obliga ciones
asumidas conforme al P acto) pa ra sostener que :
( .) [ E ] l concept o de pr ogr esivi dad efectiva constituye un reconocimiento del hecho de que la pl ena efectivi dad de los derechos econ micos, sociales y culturales en ge neral, no podr logr arse en un breve
pe riodo de tiempo. S in embargo, ( .) [ l] a frase [ pr ogr esivi dad] debe
interpr etarse a la luz del obj etivo ge neral ( .) que es establecer claras
obliga ciones pa ra los E stados pa rtes con respe cto a la pl ena efectivi dad de los derechos de que se trata. E ste impone as una obliga cin de
proceder lo ms expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese
obj etivo. Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente
retroactivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se disponga .
( el resaltado es del origi nal) ( 6 3 2 ) .
3.3. Aportes de la justicia supranacional respecto del Estado peruano
a) Decisiones relevantes de los organismos internacionales respecto
del Estado peruano
Los Comit s de vi gi lancia de los pr incipa les tratados pe rtenecientes al
sistema univ ersal de derechos humanos han emitido una serie de pr onunciamientos releva ntes pa ra tomar en cuenta una pos ible reforma de dive rsas leyes vi g entes en el P er. D e ah la impor tancia de conocer a fondo las
pr eocupa ciones que estos orga nismos internacionales han pue sto en evi dencia en relacin c on el E stado pe ruano.
( 630)
( 631)
( 632)

xpe
exp
exp

diente N 016-
352
208-
201
201-
P I / TC, p rr. 13.

1- P A / TC, p rr. 7 .
P I / TC, p rr. 14.
E n pr imer luga r, el Comit de D erechos H umanos de las N aciones

Unidas ha efectuado diversas observaciones finales sobre la situacin de
los derechos humanos en el E stado pe ruano. D ebe pr ecisarse que la emisin de estas observaciones finales obedece principalmente a los aportes que realiz an dive rsas instituciones de la sociedad civi l encarga das
de ve lar por el respe to y ga rant a de los derechos humanos, informacin
que es comp lementada por los datos remitidos por el E stado pe ruano y
que son contenidas en un informe pe ridi co unive rsal. R ecientemente,
en abril de 2013,
el Comit de D erechos H umanos resalt distintos motivos de pr eocupa cin respe cto de la situacin de los derechos humanos
en el territorio pe ruano, e ntre las que se encuentran( 6 3 3 ) :
a)
E l gr ado de ap licacin, por pa rte del E stado, de los dict menes emitidos por el Comit de D erechos H umanos.
b)
La discriminaci n racial en contra de los p ueblos ind g enas y

afrodescendientes.
c)
Los actos de discriminaci n y v iolencia en contra de las lesbianas, g ays,

bisexua les y trans ( LG TB ) debido a su orientacin sexua l e identidad
de g nero.
d)
La discriminacin en contra de la muj er, la que , segn el Comit , no se

encuentra adecuadamente repr esentada en los pue stos de adopc in de
decisiones del sector pbl ico. E n el mismo sentido, el Comit muestra
pr eocupa cin por el alto gr ado de vi olencia contra la muj er exi stente
en el P er.
e)
E l lento desarrollo de los pr ocesos j udiciales segui dos po r las vi olaciones de derechos humanos cometidas en el pe riodo entre 1980
y 20,
lo cual se refleja en el reducido nmero de condenas, la gran cantidad
de absoluciones y la falta de coope racin interinstitucional en el desarrollo de las inve stiga ciones.
f)
La falta de una repa racin adecuada de las m s de 20

muj eres que
fueron esteriliz adas de manera forz ada entre el pe riodo del ao 196
al 20.
g)
E l alto gr ado de mortalidad materna relacionada con el aborto, la cual

obedece, segn indica el Comit , a que el E stado no ha despe naliz ado
el aborto pa ra los casos de una vi olacin o i ncesto.
( 63)
Comit de Derechos Humanos. Observaciones finales respecto del Per. CCPR/C/PER/CO/5.

P ronunciamiento del 29 de abril de 20 13.
353
h)
Las constantes declaraciones de estado de emerge ncia qu e son efectuadas por el E stado pe ruano, sin que exi stan pr opi amente supue stos de
exc epc ionalidad.
i) E xc esiva s denuncias por uso de la fuerz a de manera arbitraria, incluida la letal.
j) Las deficientes condiciones de detencin que se presentan en las crceles pe ruanas, a las que deben sumarse las eleva das denuncias por casos de tortura.
k) Las deficiencias de la Ley de Consulta Previa en el Per, las cuales se
relacionan, pr incipa lmente, por que no se sabe qu pue blos deben ser
consultados y a la falta del reque rimiento de consentimiento de las comunidades cuando se ponga n en pe ligr o sus activi dades econm icas o
culturales.
D e similar manera, el Comit de D erechos E con micos, S ociales y Culturales ha emitido un informe respecto de sus observaciones finales en relacin con el P er ( 6 3 4 ) , en el cual ha manifestado distintos punt os de pr eocupa cin, e ntre los que se encuentran:
a) Los casos de discriminacin en contra de las lesbianas, ga ys, trans y bisexua les, en pa rticular, en lo relacionado al acceso a la v ivi enda, educacin y l a salud.
b) Dificultades para el acceso al empleo para las personas con discapacidad.
c) P ese al aumento del P B I interno, ex istan fuertes tasas de desempl eo,
sobre todo en las z onas rurales.
d) La dispa ridad salarial ex istente entre los hombres y las muj eres.
e) Q ue el 30 % de empl eados cobren menos del salario m nimo vi tal, y
que exi stan va rios trabaj adores no regi strados.
f) E l hecho que un gr an gr upo de asalariados del sector pr iv ado no tienen
acceso a segur idad social.
g)
E l descenso pa ulatino en la utiliz acin de lengua s ind ge nas.
h) El gran uso de los medicamentos genricos asequibles debido a la firma, en diciembre de 205,
de un acuerdo de libre comercio con los E stados U nidos ( A cuerdo de P romoci n Comercial P er - E stados U nidos)
que incorpor a normas m s estrictas que las del A cuerdo sobre los A D P I C que restringe n considerablemente el acceso futuro a nuevos medicamentos ge n ricos asequi bles.
( 634)
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observaciones finales respecto del

P er. E / C.12/
P E R / CO / 2- 4. P ronunciamiento del 30 de mayo de 201.
354
i)
A l igua l que en el caso del Comit de D erechos H umanos, le pr eocupa

que las muj eres esteriliz adas en el pe riodo entre el ao 196
y el ao
20 no
hubieran recibido alguna clase de repa racin.
j ) Q ue no se pr oceda de manera sistem tica a la consulta efectiva y la obtencin del consentimiento fundamentado pr evi o de los pue blos ind ge nas en los pr ocesos de toma de decisin relativos a la expl otacin de
los recursos naturales exi stentes en sus territorios tradicionales.
k)
Los efectos adve rsos que pr ovoc an las activi dades de las industrias ex tractiva s en la salud de la pobl acin, pa rticularmente por lo que respe cta al acceso al agua pot able.
l) La alta tasa de embaraz os de adolescentes y la falta de servi cios de salud sex ual y repr oductiva adecuados. Tambi n le inqui eta que , conforme al Cdi go P enal del P er, las relaciones sexua les consentidas entre
adolescentes equi va lga n a vi olacin de menores, lo que en la pr ctica
inhibe el acceso de los adolescentes a los serv icios de salud rep roductiv a.
P or su pa rte, el Comit pa ra la E liminacin de la D iscriminacin R acial tambi n ha tenido la opor tunidad de referirse al cumpl imiento, por pa rte del E stado pe ruano( 6 3 5 ) , de sus obliga ciones internacionales. E n su informe, s on motivos de pr eocupa cin l os sigui entes:
a) U n por centaj e eleva do de pe rsonas pe rtenecientes a los pue blos ind ge nas y a comunidades afrope ruanas siga n sufriendo de facto el racismo y la discriminacin r acial estructural.
b) La situaci n y los derechos de los pue blos ind ge nas y comunidades
afrope ruanas que no est n constituidas an en comunidades campe sinas o nativa s. E l pr oblema se relaciona con la falta de pr oteccin de
estas comunidades segn las obliga ciones contenidas en el Conve nio
N 169 de
la O rga niz acin I nternacional del Trabaj o.
c) La reduccin p aulatina en la utiliz acin de los idiomas ind ge nas origi narios que se est vi vi endo en el P er, vi sibiliz ado en el Censo N acional de P oblacin 207.
d) E n algu nos casos, en la pr ctica, el derecho de los pue blos ind ge nas
a ser consultados y dar su consentimiento informado antes de que se
pr oceda a la expl otacin de los recursos naturales en sus territorios, no
se respe ta pl enamente.
e) Algunos conflictos por contradicciones entre proyectos de explotacin de recursos naturales y derechos de los pue blos ind ge nas han
( 635)
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Observaciones finales respecto del

P er. C E R D / C/ P E R / CO / 14- 17. P
ronunciamiento del 3 de setiembre de 209.
355
f)
g)
h)
desencadenado vi olencia, po r ej empl o los hechos ocurridos en B agua ,

los d as 5 y 6 de j unio de 209.
La escasa vi sibilidad de las comunidades afrope ruanas, p articularmente evi denciada en la poc a informacin pr opor cionada sobre ellas en el
informe nacional, el censo nacional y las pol ticas pbl icas descritas
en todas las esferas de la vi da pbl ica del pa s.
La falta de informacin sobre las acciones j udiciales y sanciones por
actos de discriminacin r acial.
La discriminacin racial exi stente hacia los pue blos ind ge nas y comunidades afrope ruanas en los medios de comunicacin, incluyendo rep resentaciones estereotip adas y denig rantes hacia los p ueblos ind g enas
y comunidades afrope ruanas en pr ogr amas de televi sin y en art culos
de pr ensa.
CONCLUSIONES
-
N uestro text o constitucional, qui z s diferenci ndose de otras constituciones, contiene una clusula especfica que habilita el acceso a los tribunales y orga nismos internacionales.
-
E sta cl usula se ve compl ementada con lo dispue sto en el Cdi go P rocesal Constitucional, donde no solamente se dispone qu e los tratados
internacionales son referentes en cuanto a la determinacin del contenido de los derechos fundamentales, sino que adem s se aa de la interpr etacin efectuada por los orga nismos encarga dos de supe rvi sar el
cumpl imiento de los tratados internacionales.
-
La j usticia internacional o regi onal se activa , en pr incipi o, rp evi o ago tamiento de los recursos de la j urisdiccin i nterna de los E stados.
-
D e ah q ue estos sistemas sean compl ementarios o coadyuva ntes de la

pr oteccin br indada a nive l local.
-
La pr oteccin de los derechos fundamentales tambi n resulta vi able en

el sistema internacional de p rotecci n de los derechos humanos, el cual
est compue sto por el S istema I nteramericano y el S istema U nive rsal.
-
E n el caso pe ruano, gr an pa rte de los apor tes del S istema I nteramericano se relacionaron con los fallos de la Corte I nteramericana de D erechos H umanos.
-
S in embargo, cada ve z va n tomando mayor impor tancia los informes

que emite el Comit de D erechos H umanos de las N aciones U nidas,
as como los dem s r ga nos de vi gi lancia.
356
Anexo I
PRONUNCIAMIENTOS
DE LOS RGANOS DE PROTECCIN
DE DERECHOS HUMANOS
DE LAS NACIONES UNIDAS
PRONUNCIAMIENTO DEL COMIT DE DERECHOS

HUMANOS EN EL CASO POLAY CAMPOS
Sumilla: El pronunciamiento del Comit de Derechos Humanos se relaciona con la peticin del emerretista Vctor Polay, y examina si las condiciones carcelarias brindadas por el Estado peruano en casos de terrorismo son
o no compatibles con las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.

Comit de Derechos Humanos

Comunicacin N 577/1994( 1 )
P resentada por
P resunta V ctima
E stado p arte
F echa de la Comunicacin
R osa E spi noz a de P olay

V ctor A lfredo P olay Campos
P er
5 de marz o de 193
:
:
( .)
1.
La autora de la comunicacin es R osa E spi noz a de P olay, ciudadana pe ruana residente en N antes ( F rancia) . P resenta la comunicacin en nombre de su marido, V ctor A lfredo P olay Campos , ciudadano pe ruano actualmente detenido en la base naval de El Callao, Lima (Per). Afirma
que es v ctima de vi olaciones por el P er del p rrafo 1 del art culo 2 y de
los art culos 7, 10, 14 y 16 del P acto I nternacional de D erechos Civi les y
P ol ticos.
2.1
Los hechos expuestos por la autora

E l marido de la autora es el dirige nte del M ovi miento R evol ucionario
Tpa c A maru ( M R TA ) . E l 9 de j unio de 192
fue detenido en Lima.
E l 2 de j ulio de 192
fue trasladado a la pr isin M igue l Castro , situada en Yanamayo, cerca de Puno, a 4.000 m de altitud. Se afirma que las
359
condiciones de detencin en esa pr isin son inhumanas. La autora sostiene que durante un pe riodo de nuev e meses su marido pe rmaneci aislado 23 horas y media diarias en una celda de 2 m de lado, sin electricidad ni agua . N o se le pe rmiti escribir a nadie ni hablar con nadie y solo
pod a salir de su celda una ve z al d a p or espa cio de 30 minutos. La autora afirma, adems, que la tempe ratura en la pr isin oscila entre 0 y - 5C ,
y que la alimentacin es deficiente.
2.
E l 3 de abril de 193,
V ctor A lfredo P olay Campos fue j uz g ado en la pr isin de Y anamayo por un llamado tribunal de j ueces sin rostro establecido con arregl o a la legi slacin antiterrorista. S e trata de j ueces que se
cubren el rostro pa ra ga rantiz ar su anonimato e impe dir que se convi ertan en blanco de los miembros activos de gr upos terroristas. E l S r. P olay Campos fue condenado a cadena pe rpe tua; se alega que el acceso a la
asistencia letrada y la pos ibilidad de pr epa rar la defensa fueron seve ramente restringidos. Aunque la autora no especifica el delito o los delitos
por los que su marido fue condenado, del expe diente se despr ende que lo
fue por el delito de terrorismo agr ava do.
2.3
E l 26 de abril de 193
fue trasladado a la pr isin de la base nava l de E l
Callao, cerca de Lima. E n este context o, la autora adj unta un recorte de
pe ridi co en el que se ve a V ctor P olay Campos espos ado y encerrado en
una j aula. La autora sostiene que durante el vi aj e de Y anamayo a E l Callao su marido fue v ctima de gol pe s y descarga s el ctricas.
2.5
2.4. La autora afirma adems que su marido permanece recluido en una celda subterr nea en la que solo pe netra la luz del sol 10 minutos al d a por
una pe que a ape rtura en el techo. D urante su pr imer ao de pr isin se le
pr ohibieron las vi sitas de amigos o pa rientes y no pudo escribir a nadie.
S olo se han autoriz ado dos vi sitas de una delega cin del Comit I nternacional de la Cruz R oj a.
E n cuanto al requi sito del agot amiento de los recursos internos, la autora afirma que el abogado de su marido recurri contra la sentencia pero
que la sala de apelaciones del Tribunal confirm la decisin adoptada en
primera instancia. La autora afirma adems que el abogado, Dr. Eduardo D az Canales, fue encarcelado a su ve z en j unio de 193
por la ni ca
raz n de defender a su marido, y que desde entonces todo est pa raliz ado . E l 3 de j unio de 194
la madre del S r. P olay Campos pr esent en
nombre de su hij o un recurso de amp aro ante el Tribunal Constitucional
en relacin con estos malos tratos. E l recurso fue rechaz ado, segn sea la la autora, s in pr ecisar la fecha.
360
2.6
E l 3 de agos to de 193
la A samblea Constituyente del P er restableci
la pe na de muerte por actos de terrorismo. La autora teme que esta nueva
dispos icin se apl ique con efecto retroactivo a su marido y que , en consecuencia, s e le condene a muerte.
2.7
La autora no indica si la misma cuestin ha sido sometida a otra instancia

de inve stiga cin o solucin internacional. N o obstante, el Comit ha tenido conocimiento de que otro asunto que concierne al marido de la autora se someti a la Comisin I nteramericana de D erechos H umanos y que
se regi str en ella con el N 1 1.048,
aunque no est siendo exa minado en
la actualidad.
La denuncia
3.
La autora afirma que la situacin descrita evidencia que su marido es vctima de vi olaciones por el P er del p rrafo 1 del art culo 2 y de los art culos 7 , 10, 14 y 16 de
l P acto.
Informaciones y observaciones del Estado parte y comentarios del abogado

4.1
E n una expos icin de 1 de febrero de 195

el E stado pa rte pi di al Comit que desistiera de exa minar la comunicacin, observa ndo que el autor
hab a sido j uz ga do de acuerdo con la legi slacin relativa a actos de terrorismo, con un total respe to de sus derechos humanos. E l E stado aa di
que el autor recibe un trato correcto por pa rte de las autoridades pe nitenciarias, como ha podi do observa rse en las vi sitas pe ridi cas efectuadas
por delega dos del Comit I nternacional de la Cruz R oj a.
4.2
E n cuanto a los supue stos malos tratos de que fue obj eto el marido de la
autora, el Estado parte afirma adems, en una nota verbal de fecha 1 de
febrero de 195,
que fue vi sitado por delega dos de la Cruz R oj a y el 20
de diciembre de 1994 por el fiscal de distrito y un mdico forense. Ninguno de ellos encontr huellas de malos tratos en el S r. P olay Campos , y
las contracciones musculares y tensin emocional que sufre se consideran s ntomas normales del encarcelamiento.
4.3
E n una nueva expos icin de fecha 21 de marz o de 195,

el E stado pa rte
afirma que la autora no ha presentado ningn argumento nuevo ni discute la exp osicin del E stado pa rte. S in embargo, el E stado pa rte no considera ni refuta especficamente las alegaciones de la autora en el sentido
de que su marido fue maltratado y torturado.
5.
La autora formul comentarios sobre esta expos

va s pr uebas.
361
icin pe ro no apor t nue-
Decisin del Comit sobre admisibilidad

6.1
6.5
6.2
E n su 5 6 p eriodo de sesiones, de marz o de 1 9 9 6 , el Comit ex amin la

admisibilidad de la comunicaci n. O bserv q ue un asunto concerniente al S r. P olay Camp os se hab a p resentado a la Comisi n I nteramericana de D erechos H umanos, reg istrado en ag osto de 1 9 9 2 como asunto N
1 1 . 0 4 8 , p ero q ue la Comisi n hab a se alado q ue no ten a p rev isto p rep arar ning n informe sobre este asunto en los p r x imos 1 2 meses. E n esas
circunstancias, el Comit considera q ue el inciso a) del p rrafo 2 del art culo 5 del P rotocolo F acultativ o no le imp ide ex aminar la
comunicaci n( 2 ) .
E n cuanto a la denuncia de que el S r. P olay Campos ha sido torturado y
maltratado, en vi olacin de los art culos 7 y 10 del P acto, el Comit considera q ue los hechos pr esentados pa recen efectiva mente suscitar cuestiones relacionadas con el P acto, y en pa rticular con sus art culos 7 y 10.
6.3
E n cuanto a la denuncia de que se pue da apl icar retroactiva mente la pe na

de muerte al S r. P olay Campos , no hay pr ueba alguna de qu e las dispos iciones de la nueva ley pe ruana, que ampl a el mbito de apl icacin de esa
pe na, se hayan apl icado retroactiva mente en este caso. P or consigui ente,
el Comit considera que esta alega cin es inadmisible con arregl o al art culo 2 del P rotocolo F acultativo.
6.4
E l Comit tom nota de que la autora hab a formulado aleg aciones detalladas sobre el r gi men de detencin de su marido y sobre la pr esunta incompa tibilidad entre el pr ocedimiento incoado ante el tribunal militar espe cial y el art culo 14. E l Comit tom nota de la pos icin sostenida por
el E stado pa rte en el sentido de que en el j uicio pe nal contra el S r. P olay
Campos se han segui do los p rocedimientos establecidos por la vi ge nte
legi slacin antiterrorista del P er. E l Comit lleg a la conclusin de que
deb a ex aminar esta cuestin e n cuanto a su fondo.
P or consigui ente, el 15 de marz o de 196
el Comit declar que la comunicacin era admisible. E n pa rticular, se pi di al E stado pa rte que pr opor cionara al Comit copi as de los informes pe rtinentes de los delega dos del
Comit I nternacional de la Cruz R oj a sobre sus vi sitas al S r. P olay Campos, as como de los del fiscal de distrito y del mdico que visti y examin al S r. P olay Campos el 20 de diciembre de 194,
y los informes de
las vi sitas subsigui entes. S e pi di al E stado pa rte que pr opor cionara al
S r. P olay Camp os tratamiento m dico adecuado en su luga r de detencin.
A dem s, se pi di al E stado pa rte que facilitara al Comit informacin detallada sobre el funcionamiento de los tribunales espe ciales establecidos
en vi rtud de la legi slacin antiterrorista del P er y sobre las actuales condiciones de detencin de la v ctima.
362
Observaciones del Estado parte en cuanto al fondo

7.1
E n tres comunicaciones de fechas 27 de agos to, 12 y 18 de novi embre de

196,
el E stado pa rte facilita copi a de algunos de los informes solicitados
por el Comit , j unto con informacin sobre el tratamiento m dico dispe nsado al S r. P olay Campos y sus condiciones actuales de detencin. S in
embargo, nada dice de las condiciones de detencin del S r. P olay Campos en la pr isin de Castro Castro en Y anamayo, ni de los supue stos malos tratos de qu e fue obj eto durante su traslado de Y anamayo a la pr isin
de m xi ma segur idad de la base nava l de E l Callao.
7.2
E l E stado pa rte sea la que se pr esentaron dos documentos referentes al

S r. P olay Camp os cuando fue trasladado a la base nava l de E l Callao. U no
era un informe ps icolgi co, fechado el 2 de j ulio de 192
en P uno, ( cerca de la prisin de Yanamayo) en el que se calificaban de normales la
salud y el estado apa rente de la supue sta v ctima; el otro era el expe diente del S r. P olay Campos pr epa rado por un depa rtamento del M inisterio
de J usticia.
7.3
E n cuanto a la salud del S r. P olay Campos , el E stado pa rte env a copi a de

los tres informes. E l pr imero, de fecha 26 de abril de 193
, conclu a que
su salud y su estado apa rente eran normales ( apreciacin general: (...)
despierto (...) orientado en tiempo, espacio y persona. Algo ansioso,
no refiere molestia ninguna) . S ea laba tambi n que el S r. P olay Campos no pr esentaba cicatrices ni otras huellas de malos tratos ( ( .) piel y
anexos: no signos de lesiones primarias y secundarias ) .
7.4. El segundo informe proporcionado por el Estado parte se refiere a la visita que el F iscal de D istrito y un expe rto forense hicieron al S r. P olay
Campos el 20 de diciembre de 194
( v ase el p rrafo 4.2
supra) . S ea la que el S r. P olay Campos sufre realmente de contracciones musculares
debidas pr incip almente a la tensin ps icolgi ca pr ovoc ada por las condiciones de su detencin. Afirma tambin que el Sr. Polay Campos tiene
dolores en el hombro iz qui erdo, que deben ser tratados con f rmacos ( P iroxi can) . E l informe observa que la tensin emocional a que est sometida la v ctima requi ere la pr escripc in de sedantes que le pe rmitan conciliar un sueo repa rador, aunque lo ideal ser a un tratamiento ps icolgi co
continuado. P or lo dem s, el S r. P olay Camp os ha sido encontrado en buen
estado de salud y las expl oraciones cl nicas realiz adas no reve lan ninguna
huella de presiones o malos tratos fsicos. El Sr. Polay Campos confirm
que recib a atencin m dica cada dos semanas y que en la l tima ocasin
se le recet Piroxican; confirm asimismo que siempre que tena problemas de salud era tratado por un doctor y recib a la medicacin apr opi ada. Tambi n recibi e l tratamiento dental que pr ecisaba.
363
7.5. El tercer informe, redactado en una fecha no especificada de 1996, tambi n concluye q ue la salud del S r. P olay Campos es normal ( buen estado
general, lcido, orientado en espacio, persona y tiempo, comunicativo, entmico asintomtico - peso 76 kg) y que no se advi erten signos de
que est pe rdiendo vi sta, como sosten a su madre ( visin y campo visual conservados ( .) ) . E ste l timo informe incluye un resumen de todas las vi sitas m dicas y una lista de los medicamentos pr escritos pa ra el
tratamiento del S r. P olay Campos . E l E stado pa rte reitera que desde su
traslado a la base nava l de E l Callao, V ctor P olay Campos ha recibido
la vi sita del m dico apr oxi madamente cada dos semanas y siempr e que
su situacin lo ha reque rido. H a recibido y contina recibiendo atencin
ps iqui trica y dental.
7.6
7.8
7.
E l E stado pa rte reitera que el S r. P olay Campos ha recibido tambi n vi sitas regul ares de delega dos del Comit I nternacional de la Cruz R oj a, que
han confirmado los informes sobre su salud preparados por los doctores
de la base nava l de E l Callao. A a de que nunca ha recibido ningn informe escrito de delega dos de la Cruz R oj a, pue s las vi sitas al S r. P olay
Campos tienen un carcter confidencial. Segn una lista facilitada por el
E stado pa rte, el S r. P olay Campos fue vi sitado por delega dos de la Cruz
Roja en 21 ocasiones entre principios de diciembre de 1993 y finales de
agos to de 196;
de esa lista se despr ende que el tiempo m s largo transcurrido entre dos vi sitas fue de tres meses y 28 d as ( entre el 25 de octubre de 1 94 y e
l 2 de febrero de 195)
.
E n cuanto a las actuales condiciones de detencin de V ctor P olay Campos , e l E stado pa rte facilita la sigui ente informacin s obre sus derechos:
30 minutos diarios de pa seo o de activi dades depor tiva s en el pa tio de
la pr isin;
una vi sita mensual de 30 m inutos de duracin de dos familiares;
tres horas semanales pa ra o r casetes en un w alkm an;
lava do de ropa una ve z a la semana;
corte de pe lo cada dos semanas;
tres comidas al d a;
acceso a libros y material de lectura;
y p osibilidad de intercambiar corresp ondencia con familiares
alleg ados.
E l E stado pa rte no facilita informacin sobre el j uicio de V ctor P olay
Campos ni tampoc o sobre los pr ocedimientos ge nerales segui dos por los
llamados tribunales de j ueces sin rostro . S e limita a envi ar una copi a de
la opi ni n j ur dica del F iscal S upr emo, de fecha 21 de abril de 193,
en la
que se concluye que la sentencia dictada por la S ala E spe cial del Tribunal
364
S upe rior de Lima ( el 3 de abril de 193)

es v lida, pue s se aj usta a todos
los requisitos procesales. El Tribunal Supremo ratific esta conclusin el
24 de mayo de 1993. El Estado parte confirma que la sentencia de la Sala
Especial del Tribunal Superior de Lima es firme y que no consta que en
nombre de V ctor P olay Campos se haya interpue sto un recurso de revi sin de la sentencia.
Examen de la cuestin en cuanto al fondo
8.1
E l Comit de D erechos H umanos ha ex aminado la p resente comunicaci n

tomando en cuenta toda la informacin que le han facilitado las P artes en
el caso, como p rev el p rrafo 1 del art culo 5 del P rotocolo F acultativo.
8.2
D os cuestiones se pl antean en el pr esente caso: en pr imer luga r, si las

condiciones de detencin del S r. P olay Campos y los malos tratos que
supue stamente ha recibido supone n una vi olacin de los art culos 7 y 10
del P acto y, en segundo luga r, si su j uicio ante un tribunal de j ueces an nimos ( j ueces sin rostro ) constituye una vi olacin del p rrafo 1 del art culo 14 del P acto.
8.3
E n cuanto a la pr imera cuestin, el Comit ha observa do que el E stado

pa rte no ha facilitado informacin alguna sobre las condiciones de detencin del S r. P olay Campos en la pr isin de Castro Castro, en Y anamayo,
entre el 2 de j ulio de 192
y el 26 de abril de 193,
ni sobre las circunstancias de su traslado a la base nava l de E l Callao, pe ro s ha facilitado
informacin sobre las condiciones de detencin de la v ctima durante su
internamiento en E l Callao. E l Comit considera pr ocedente tratar por sepa rado los dos pe riodos.
Detencin desde el 22 de julio de 1992 hasta el 26 de abril de 1993 y traslado
de Yanamayo a El Callao
8.4
La autora ha denunciado que V ctor P olay Campos estuvo incomunicado

desde su llega da a la pr isin de Y anamayo hasta su traslado al centro de
detenci n de la base nava l de E l Callao. E l E stado pa rte no ha refutado
esta denuncia ni tampoc o ha nega do que no se le pe rmitiera escribir a nadie ni hablar con nadie, pr ohibicin que lleva impl cita la impos ibilidad
de entrevi starse con un asesor j ur dico, ni que estuvi era recluido 23 horas y media diarias en una celda sin iluminacin y a tempe raturas cercanas al punt o de conge lacin. A j uicio del Comit , estas condiciones equi va len a una vi olacin de l p rrafo 1 de l art culo 10 de l P acto.
8.5
La autora sostiene que su marido recibi gol pe s y descarga s el ctricas durante su traslado a la base nava l de E l Callao y que en dicha ocasin fue
pr esentado a los medios de comunicacin encerrado en una j aula. A un
365
cuando el E stado p arte no ha resp ondido a esta aleg aci n, el Comit considera que la autora no ha sustanciado suficientemente su alegacin respecto de los gol pe s y la apl icaci n de descarga s el ctricas al S r. P olay Campos durante su traslado al Callao, en consecuencia el Comit no adopt a
ninguna conclusin a este respe cto en relacin a los art culos 7 y 10, p rrafo 1. S in embargo, es indiscutible que el S r. P olay Campos fue pr esentado en una j aula a la pr ensa durante su traslado al Callao; esto a j uicio
del Comit constituye un trato degr adante, en contrave nci n del art culo
7, as como un tratamiento incompa tible con el p rrafo 1 del art culo 10,
ya que no se ha respe tado la digni dad humana del S r. P olay Campos en
tanto y en cuanto pe rsona.
Detencin en El Callao desde el 26 de abril de 1993 hasta el presente
8.7
8.6
E n cuanto a la detencin de V ctor P olay Campos en E l Callao, del ex pe diente se despr ende que no se le autoriz a recibir vi sitas de familiares durante el ao sigui ente a su condena, es decir, hasta el 3 de abril de
1994. Adems, tampoco pudo enviar ni recibir correspondencia. Confirma esta l tima informacin una carta envi ada por el Comit I nternacional
de la Cruz R oj a a la autora, donde se indica que los delega dos de la Cruz
R oj a no pudi eron entrega r al S r. P olay Campos dive rsas cartas de sus familiares durante una vi sita que le hicieron el 2 de j ulio de 193,
pue sto
que la entrega y el intercambio de corresponde ncia segu an pr ohibidos.
A j uicio del Comit , este aislamiento total del S r. P olay Campos durante
un pe riodo de un ao, al igua l que las restricciones impue stas a la corresponde ncia entre l y su familia, constituyen un tratamiento inhumano en
el sentido del art culo 7, y son incompa tibles con las regl as del tratamiento humano exi gi do baj o el p rrafo 1 de l art culo 10 de l P acto.
E n cuanto a las condiciones g enerales de detencin del S r. V ctor P olay
Campos en E l Callao, el Comit ha tomado nota de los informes detallados del E stado pa rte sobre el tratamiento m dico que el S r. P olay Campos recibi y contina recibiendo, as como de sus derechos en materia de
espa rcimiento y sanidad, higi ene pe rsonal, acceso al material de lectura
y corresponde ncia con sus familiares. E l E stado pa rte no ha facilitado informaci n alguna sobre la denuncia de que el S r. P olay Campos contina
incomunicado en una celda cuadrada de dos metros de lado y que apa rte de su recreo diario solo ve la luz del d a durante 10 minutos diarios. E l
Comit expr esa su gr ave pr eocupa cin sobre estos l timos aspe ctos de la
detenci n del S r. P olay Campos . E l Comit concluye que las condiciones
de detencin de la v ctima en E l Callao, en pa rticular en lo que respe cta
a su aislamiento durante m s de 23 horas al d a en una pe que a celda y
la inhabilidad de tener m s de 10 minutos de luz solar al d a, constituyen
un trato contrario al art culo 7 y a l p rrafo 1 de l art culo 10 de l P acto.
366
El juicio del Sr. Polay Campos

8.
E n cuanto al j uicio del S r. P olay Campos y a la sentencia dictada el 3 de

abril de 193
p or un tribunal espe cial de j ueces sin rostro , el E stado
pa rte no ha facilitado informacin algun a, pe se a la pe ticin que le dirigi era en tal sentido el Comit en su decisin sobre admisibilidad de 15 de
marz o de 196.
Como ya indic el Comit en sus observa ciones pr elimi(3 )
nares de 25 de j ulio de 196
sobre el tercer informe pe ridi co del P er
y en sus observaciones finales de 6 de noviembre de 1996 sobre el mismo informe( 4 ) , los j uicios ante tribunales espe ciales integr ados por j ueces
anni mos son incompa tibles con el art culo 14 del P acto. N o es pos ible
alega r en contra de la autora que haya facilitado escasa informacin sobre el j uicio de su marido: de hecho, la misma naturalez a de los j uicios
ante j ueces sin rostro en una pr isin remota se basa en la exc lusin del
pbl ico de las actuaciones. E n esta situacin, los acusados desconocen
qui nes son los j ueces que les j uz ga n, y la pos ibilidad de que los acusados
pr epa ren su defensa y se comunique n con sus aboga dos tropi ez a con obst culos inacept ables. A dem s, este sistema no ga rantiz a un aspe cto fundamental de un juicio justo de conformidad con el significado del artculo 14 del P acto: el de que el Tribunal deba tanto ser, como pa recer ser
indepe ndiente e impa rcial. E n el sistema de j uicios con j ueces sin rostro , ni la indepe ndencia ni la impa rcialidad de los j ueces est n ga rantiz adas, ya q ue el tribunal, establecido ad hoc, pue de estar compue sto por
militares en servi cio activo. E n opi nin del Comit , ese sistema tampoc o
asegur a el respe to a la pr esuncin de inocencia, ga rantiz ado en el p rrafo 2 del art culo 14.
E n las circunstancias del caso, el Comit concluye
que se han vi olado los p rrafos 1, 2 y 3( b) y ( d) del art culo 14 del P acto.
9.
E l Comit de D erechos H umanos, actuando en vi rtud del p rrafo 4 del

art culo 5 del P rotocolo F acultativo del P acto I nternacional de D erechos
Civi les y P ol ticos, dictamina que los hechos que se le han expue sto constituyen v iolaciones del art culo 7 y del p rrafo 1 del art culo 10 del P acto en lo que concierne a la detencin del S r. P olay Campo s en Y anamayo, su exhi bicin pbl ica encerrado en una j aula durante su traslado a E l
Callao, el aislamiento total al que fue sometido durante el pr imer ao de
su detencin en E l Callao y las condiciones de detencin que sufre hasta
ahora en E l Callao; y de los p rrafos 1, 2 y 3( b) y( d) del art culo 14 en lo
que concierne a su j uicio por un tribunal integr ado por j ueces sin rostro .
10.
D e conformidad con el apa rtado a) del p rrafo 3 del art culo 2 del P acto, el E stado pa rte est obliga do a pr opor cionar al S r. V ctor P olay Campos un recurso efectivo. La v ctima ha sido condenada en base a un j uicio que no cont con las ga rant as b sicas de un j uicio j usto. E l Comit
considera que el S r. P olay Campos debe ser pue sto en libertad, salvo que
367
las leyes del P er pr eve an la pos ibilidad de un nuevo j uicio que s cumpl a con todas las ga rant as exi gi das por el art culo 14 de l P acto.
1 1 .
Teniendo en cuenta que , al conve rtirse en pa rte del P rotocolo F acultativo, el E stado pa rte reconoci la compe tencia del Comit pa ra determinar
si hubo o no una vi olacin del P acto y que , con arregl o al art culo 2 del
P acto, el E stado pa rte se ha compr ometido a ga rantiz ar a todas las pe rsonas que se encuentren en su territorio y suj etas a su j urisdiccin los derechos reconocidos en el P acto y la pos ibilidad de interpone r un recurso
efectivo y apl icable si se compr ueba que hubo vi olacin, el Comit desea recibir del E stado pa rte, en el pl az o de 90 d as, informacin sobre las
medidas adopt adas pa ra apl icar el dictamen del Comit .
( .)
Notas:
( 1)
E n el ex amen de la p resente comunicaci n p articip aron los sig uientes miembros del Comit : S r.
N isuk e A ndo, S r. P rafullachandra N . B hag w ati, S r. Thomas B uerg enthal, S ra. Christine Chanet,
Lord Colvi lle, S r. O mran E l S hafei, S ra. E liz abeth E va tt, S r. E cka rt K lein, S r. D av id K retz mer,
S r. R aj soomer Lallah, S ra. Cecilia M edina Q uiroga , S r. F austo P ocar, S r. M artin S cheinin, S r.
D anilo Tr k y S r. M axw ell Y alden.
( 2)
E n octubre de 197, l
a situacin continua siendo la misma.
( 3)
V ase el I nforme anual del Comit correspondi ente a 196 (
A / 51/ 40) , p rrs. 350 y 36.
( 4)
V ase el D oc. C CP R / C/ 79/ A dd.72 (
18 de novi embre de 196)
, p rr. 1 1.
368

HUMANOS EN EL CASO TOONEN
Sumilla: En el caso Toonen, el Comit de Derechos Humanos analiza
si es que el tipo penal de sodoma es o no compatible con las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos. Asimismo, examina cuestiones relacionadas con la orientacin sexual.
( .)


Comunicacin N 488/1992
P resentada por
P resunta v ctima
E stado p arte
F echa de la comunicacin
N icholas Toonen
E l autor
A ustralia
25 de diciembre de 19
( p resentacin inicial)
:
:
( .)
1.
E l autor de la comunicacin es N icholas Toonen, ciudadano australiano

nacido en 1964
y que reside actualmente en H obart, E stado de Tasmania,
A ustralia. E s miembro destacado del G rupo de R eforma de las leyes relativas a los homosexuales y afirma ser vctima de violaciones por Australia del p rrafo 1 del art culo 2 y de los art culos 17 y 26 del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos.
2.1
Los hechos expuestos por el autor

E l autor milita por la pr omocin de los derechos de los homosexua les
en Tasmania, uno de los seis E stados que constituyen A ustralia. I mpug na dos dispos iciones del Cdi go P enal de Tasmania, los apa rtados a) y
369
c) del art culo 12

y el art culo 123,
por los que se consideran delitos diev rsas formas de contacto sex ual entre hombres, incluida cualqui er forma de contacto sexua l entre hombres homosexua les adultos, con su consentimiento y en pr iva do.
2.5
2.4
2.
E l autor sea la que los dos art culos mencionados del C digo P enal de
Tasmania facultan a los oficiales de polica a investigar aspectos ntimos
de su vi da pr iva da y detenerlo, si tienen motivos pa ra creer que pa rticipa
en activ idades sexua les contrarias a los art culos citados. A a de que en
agos to de 198
el D irector del M inisterio P bl ico anunci que se iniciar an actuaciones en relacin con los apa rtados a) y c) del art culo 12
y
el artculo 123 en caso de que hubiera pruebas suficientes de la comisin
de un delito.
2.3
S i bien en la pr ctica la pol ic a de Tasmania no ha acusado a nadie de relaciones sexua les por v as no naturales o relaciones contra natura ( art culo 12 2) o de pr cticas deshonestas entre pe rsonas del sexo masculino ( art culo 123)
desde hace va rios aos , el autor observa que debido
a su larga relacin con otro hombre, su cabildeo activo ante los pol ticos
de Tasmania y las informaciones difundidas en los medios de comunicacin locales sobre sus activi dades, as como a su labor de activi sta de los
derechos de los homosexua les y su trabaj o en relacin con los casos de
V I H y S I D A en homosexua les estima que su vi da pr iva da y su libertad
se ve n amenaz adas por el mantenimiento de los apa rtados a) y c) del art culo 12 2 y e l art culo 123 de
l Cdi go P enal de Tasmania.
E l autor aduce tambi n q ue, p or considerarse delitos las activ idades homosexua les que tienen luga r en pr iva do, no le ha sido pos ible hablar abiertamente de su sexua lidad y dar a conocer sus opi niones sobre la reforma
de las leyes pe rtinentes que tratan de cuestiones sexua les, ya que consider que ello habr a suscitado gr ave s pr oblemas en su empl eo. E n ese context o, sostiene que los apa rtados a) y c) del art culo 12
y el art culo 123
han creado las condiciones pa ra que haya discriminacin en el empl eo,
estigm atiz acin, difamacin, amenaz as de vi olencia f sica y vi olaciones
de derechos democr ticos b sicos.
E l autor observa que en los l timos aos muchas pe rsonalidades destacadas de Tasmania han hecho comentarios despe ctivos o directamente insultantes sobre los hombres y las muj eres homosexua les. E ntre otros, han
hecho declaraciones miembros de la C mara B aj a del P arlamento, concej ales ( po r ej empl o: los repr esentantes de la comunidad homosexua l no
son mej ores que S addam H ussein ; la homosexua lidad es inacept able
en cualqui er sociedad y m s an en una sociedad civi liz ada ) , eclesi sticos y miembros del pbl ico en ge neral, cuyas declaraciones han atacado la integr idad y el bienestar de los hombres y muj eres homosexua les
370
2.6
de Tasmania ( p or ej empl o: los homosexua les qui eren rebaj ar la sociedad a su nive l ; hay 15 pos ibilidades m s de ser matado por un homosexua l que por un heterosexua l , etc.) . E n alguna s reuniones pbl icas se
ha suge rido que se deber a j untar a todos los homosexua les de Tasmania
y abandonarlos en una isla deshabitada, o someterlos a la esteriliz acin
obligatoria. Todas esas observaciones, afirma el autor, han creado constantemente tensiones y desconfianza en tratos con las autoridades que deber an ser de rutina.
E l autor sostiene adem s que en Tasmania ha habido y sigue habiendo
una campaa oficial y extraoficial de odio contra los homosexuales y
las lesbianas. D ebido a esa campa a , el G rupo de R eforma de las leyes
relativas a los homosexuales ha tenido dificultades para difundir informacin sobre sus activi dades y aboga r por que se despe nalice la homosexua lidad. A s , en setiembre de 198
se deneg al G rupo autoriz acin pa ra
instalar un pue sto en una pl az a pbl ica de la ciudad de H obart y el autor
alega que fue intimidado por la pol ic a por haber pr otestado con energ a
contra la pr ohibicin.
2.7. Por ltimo, el autor afirma que el mantenimiento de los apartados a) y
c) del art culo 12
y el art culo 123
del Cdi go P enal de Tasmania sigue
siendo sumamente pe rj udicial pa ra muchas pe rsonas, entre ellas pa ra l
mismo, ya que pr omueve la discriminacin, el hostiga miento y los actos
de vi olencia contra la comunidad homosexua l de Tasmania.
3.1
La denuncia
E l autor sostiene uq e los art culos 12
y 123
del Cdi go P enal de Tasmania vi olan el p rrafo 1 del art culo 2 y los art culos 17 y 62 del P acto
por que :
a)
N o distingue n entre la activi dad sexua l en pr iva do y la activi dad sex ual en p blico, con lo cual trasladan una activ idad p riv ada al dominio
pbl ico. A l apl icarse, esas dispos iciones resultan en una vi olacin del
derecho a la vi da pr iva da, ya que pe rmiten que la pol ic a entre en un
hoga r por la mera sospe cha de que dos hombres homosexua les adultos p uedan estar cometiendo un delito pe nal. E n vi sta de la repr obacin q ue la sociedad australiana y espe cialmente en Tasmania hace
pe sar sobre la homosexua lidad, la vi olacin del derecho a la vi da pr iva da pue de dar luga r a ataque s ilega les a la honra y la reput acin de
las p ersonas en cuestin;
b)
H acen una distincin entre las pe rsonas en el ej ercicio del derecho a

la vi da pr iva da sobre la base de la activi dad sexua l, la inclinacin y
la identidad sexua les; y
371
3.2
c)
E l Cdi go P enal de Tasmania no declara ilega l ninguna forma de activi dad sexua l entre muj eres homosexua les, con su consentimiento y
en p riva do, y solo pr oscribe alguna s formas de activi dad heterosexua l
entre hombres y muj eres adultos realiz adas con su consentimiento y
en pr iva do. E l hecho de que actualmente los j ueces no haga n cumpl ir esas dispos iciones lega les no debe interpr etarse en el sentido de
que en Tasmania los hombres homosexua les goz an efectiva mente de
igua ldad ante la ley.
A j uicio del autor, la ni ca manera de eliminar la vi olaci n de derechos

que constituyen los apa rtados a) y c) del art culo 12
y el art culo 123
del Cdi go P enal a l considerar un delito todas las formas de activi dad
sexua l entre hombres homosexua les adultos, con su consentimiento y en
pr iva do ser a la revoc acin de esas dispos iciones.
3.3. El autor sostiene que no hay recursos eficaces contra los apartados a) y c)
del art culo 12
y el art culo 123.
E n el mbito legi slativo la respons abilidad de pr omulga r y hacer cumpl ir las leyes pe nales incumbe ante todo a
las j urisdicciones de los E stados. Como la C mara A lta y la C mara B aj a
del P arlamento de Tasmania est n muy divi didas acerca de la cuestin de
la despe naliz acin de las activi dades homosexua les y de la reforma del
Cdigo Penal, se considera que esta potencial va de enmienda es ineficaz . E l autor tambi n sea la que no se dispone de recursos administrativos eficaces, puesto que estos dependeran del apoyo de la mayora de los
miembros de ambas C maras del P arlamento y ese apoyo no exi ste. P or
l timo, el autor sostiene que no hay recursos j udiciales en caso de vi olacin del P acto, ya que este no se ha incorpor ado al D erecho australiano y
los tribunales australianos suelen ser reacios a apl icar tratados que no se
han incorpor ado en el D erecho nacional.
Informacin y observaciones del Estado parte
4.1
E l E stado pa rte no impugn

la admisibilidad de la comunicacin por ningn motivo, pe ro se reserva su op s icin en cuanto al fondo de las alega ciones del autor.
4.2
E l E stado pa rte sea la que las leyes impugna das por el S r. Toonen son las
del E stado de Tasmania y solo se apl ican dentro de la j urisdiccin de ese
E stado. A ntes hab a leyes similares a las que impugna el autor en otras
j urisdicciones australianas, pe ro han sido revoc adas.
5.1
Decisin del Comit sobre la admisibilidad

E n su 4 6 p eriodo de sesiones, el Comit ex amin la admisibilidad de la comunicaci n. Con resp ecto a la cuesti n de si el autor p od a ser considerado
372
v ctima en el sentido del art culo 1 del P rotocolo F acultativo, el Comit

observ q ue las disp osiciones imp ug nadas p or el autor no hab an sido ap licadas por las autoridades j udiciales de Tasmania desde hac a va rios aos .
N o obstante, consider q ue el autor hab a hecho esfuerz os raz onables p ara
demostrar que la amenaz a de apl icacin y los efectos ge neraliz ados del
mantenimiento de esas dispos iciones sobre las pr cticas administrativa s
y la opi nin pbl ica le hab an afectado y continuaban afect ndole pe rsonalmente, y que pod an pl antear cuestiones pr evi stas en los art culos 17
y 26 del P acto. P or consigui ente, el Comit estaba conve ncido de que el
autor pod a ser considerado v ctima en el sentido del art culo 1 del P rotocolo F acultativo y que sus denuncias eran admisibles ratione temporis.
5.2
E n consecuencia, el 5 de novi embre de 192

el Comit declar admisible la comunicacin en la medida en que esta podr a pl antear cuestiones
pr evi stas en los art culos 17 y 26 de
l P acto.
Observaciones del Estado parte sobre el fondo del caso y comentarios del
autor
6.1
E n su comunicaci n de fecha 1 5 de setiembre de 1 9 9 3 , efectuada con arrelg o al p rrafo 2 del art culo 4 del P rotocolo F acultativo, el E stado pa rte
admite que el autor ha sido v ctima de una inj erencia arbitraria en su vi da
pr iva da y que las dispos iciones legi slativa s por l impugna das no pue den
justificarse por motivos de salud pblica o de moral. El Estado parte incorpor a en su comunicacin las observa ciones del G obierno de Tasmania, que niega que el autor haya sido v ctima de una vi olacin del P acto.
6.2
Con resp ecto al art culo 17,

el G obierno federal sea la que el G obierno
de Tasmania considera que ese art culo no consagr a el derecho a la vi da
pr iva da , sino solo el derecho a no sufrir inj erencias arbitrarias o ilega les
en la vi da pr iva da, y que , dado que las dispos iciones impug nadas fueron
pr omulg adas democr ticamente, no pue den considerarse una inj erencia
ilega l en la vi da pr iva da. E l G obierno federal, tras exa minar los trabaj os
preparatorios del artculo 17, suscribe la siguiente definicin de privada: cuestiones que son individuales, personales o confidenciales, o que
se mantienen fuera de la observa cin pbl ica o se sustraen a esta. E l E stado parte reconoce que, sobre la base de esa definicin, las actividades
sexua les pr acticadas de comn acuerdo y en pr iva do que dan incluidas en
el concept o de vi da pr iva da del art culo 17.
6.3
E n cuanto a la cuestin de la inj erencia en la vi da pr iva da del autor que

repr esentar an los art culos 12
y 123
del Cdi go P enal de Tasmania, el
E stado p arte sea la que las autoridades de Tasmania informaron que no
exi ste una pol tica destinada a inve stiga r los delitos o enj uiciar a los acusados con arregl o a las dispos iciones controve rtidas de manera distinta a
373
la que se apl ica pa ra inve stiga r los delitos o enj uiciar a los acusados con
arregl o al Cdi go P enal de Tasmania en ge neral, e informaron asimismo
que el enj uiciamiento m s reciente lleva do a cabo con arregl o a las dispos iciones impugna das se remonta a 1984.
N o obstante, el E stado pa rte reconoce que, al no haber una poltica especfica de las autoridades de
Tasmania en el sentido de no apl icar las dispos iciones impugna das, sigue
exi stiendo el riesgo de que esas dispos iciones se apl ique n al S r. Toonen,
y que ese riesgo cuenta a la hora de va lorar la cuestin de si las dispos iciones representan una injerencia en su vida privada. En definitiva, el
E stado pa rte admite que el S r. Toonen se ve pe rsonal y realmente afectado por las leyes impugna das.
6.4
E n cuanto a si la inj erencia en la vi da pr iva da del autor fue arbitraria o

ilega l, el E stado pa rte remite a los trabaj os pr epa ratorios del art culo 17
y observ a que el pr oceso de redaccin de la dispos icin en la Comisin
de D erechos H umanos pa rece indicar que lo que se pr etend a era que el
t rmino arbitrarias abarcase inj erencias que , segn la ley australiana,
estar an incluidas en el concept o de no raz onables . A dem s, el Comit de Derechos Humanos afirma, en su Observacin general 16 (32) sobre el art culo 17,
que [ Con la introduccin del] concept o de arbitrariedad se pr etende ga rantiz ar que incluso cualqui er inj erencia pr evi sta en la
ley est en consonancia con las dispos iciones, los pr ops itos y los obj etivos del P acto y sea ( .) raz onable en las circunstancias pa rticulares del
caso a. B as ndose en esa observa cin y en la j urispr udencia del Comit
sobre el concept o de raz onable , el E stado pa rte interpr eta como inj erencias raz onables en la vi da pr iva da las medidas basadas en criterios
raz onables y obj etivos y que sean pr opor cionales al pr ops ito que ha inspi rado su adopc in.
6.5
E l E stado pa rte no acept a el argum ento de las autoridades de Tasmania de

que el mantenimiento de las dispos iciones impugna das se debe en pa rte a
la pr eocupa ci n de pr otege r a Tasmania de la pr opa ga cin del V I H y del
SIDA, y de que las leyes se justifican por motivos de salud pblica y de
moral. D e hecho, ese argum ento se opone a la E strategi a nacional de lucha contra el V I H y el S I D A adopt ada por el G obierno de A ustralia, en la
que se pone de relieve que las leyes que pe naliz an las activ idades homosexua les constituyen un obst culo pa ra los pr ogr amas de salud pbl ica
que pr omueve n las activi dades sexua les sin riesgo de contagi o. A dem s,
el E stado pa rte disiente de la opi nin de las autoridades de Tasmania de
que las leyes se justifican por motivos morales, y seala que cuando se
redact el art culo 17 de l P acto no se discutieron cuestiones de moral.
6.
N o obstante, el E stado pa rte advi erte qu e la formulacin del art culo 17

pe rmite algn gr ado de vi olacin del derecho a la vi da pr iva da cuando
hay motivos raz onables y que las costumbres sociales nacionales pue den
374
6.9
tener que ve r con que se considere raz onable un acto de inj erencia en la
vida privada. El Estado parte afirma que, si bien en el pasado existieron
en otros E stados australianos leyes que pe naliz aban las activi dades homosexua les, esas leyes han sido abolidas, salvo en el caso de Tasmania.
P or otra pa rte, la discriminacin basada en la homosexua lidad o la sexua lidad es ilega l en tres de los seis E stados australianos y en los dos territorios autnom os. E l G obierno federal ha declarado que las pr eferencias
sexua les constituyen un motivo de discriminacin que pue de invoc arse
con arregl o al Conve nio ( N 1 1 1) de la O I T relativo a la discriminacin
en materia de empl eo y ocupa cin, y ha creado un mecanismo en vi rtud
del cual la A ustralian H uman R ight s and E qua l O por tunity Commission
( Comisin de D erechos H umanos e I gua ldad de O por tunidades de A ustralia) p uede exa minar las denuncias de discriminacin en el empl eo basada en las pr eferencias sexua les.
6.7
B as ndose en lo que pr ecede, el E stado pa rte sostiene que , actualmente

suele admitirse en A ustralia que ninguna pe rsona debe ve rse pe rj udicada
por sus inclinaciones sexua les. D ada la situacin j ur dica y social reinante en toda A ustralia, con exc epc in de Tasmania, el E stado pa rte reconoce que la pr ohibicin compl eta de las activi dades sexua les entre hombres
no es necesaria pa ra sostener el tej ido moral de la sociedad australiana.
En definitiva, el Estado parte afirma que no pretende sostener que las leyes imp ugna das se basan en criterios raz onables y obj etivos .
6.8
P or l timo, el E stado pa rte exa mina, en el marco del art culo 17, la cuestin de si las leyes impugna das constituyen una respue sta pr opor cional
al obj etivo que se pe rsigue . N o acept a el argum ento de las autoridades de
Tasmania de que el alcance de la inj erencia en la vi da pr iva da ocasionada
por los art culos 12
y 123
del Cdi go P enal de Tasmania constituye una
respue sta pr opor cional a la pr etendida amenaz a a las normas morales de
la sociedad de Tasmania. E n ese context o, el E stado pa rte sea la que el
hecho mismo de que las leyes impugna das no se apl ique n a las pe rsonas
que se entrega n en pr iva do a activi dades sexua les mutuamente consentidas indica que las leyes en cuestin no son fundamentales pa ra pr otege r
las normas morales de esa sociedad. Teniendo en cuenta lo antedicho, el
E stado pa rte concluye que las leyes impugna das no son raz onables en las
circunstancias actuales y que su inj erencia en la vi da pr iva da es arbitraria. S ea la que en los l timos aos los sucesivos gobi ernos de Tasmania
han pr op uesto va rias ve ces su deroga cin.
Con respe cto a la pr esunta vi olacin del art culo 26, el E stado pa rte pi de
el asesoramiento del Comit sobre la cuestin de si la inclinacin sexua l
p uede subsumirse en la ex p resi n ( . . . ) o cualq uier otra condici n social ,
que figura en el artculo 26. En ese contexto, las autoridades de Tasmania
admiten que la inclinacin sexua l constituye otra condici n social a los
375
fines del Pacto. El propio Estado parte, tras examinar los trabajos preparatorios, la observa cin ge neral del Comit sobre los art culos 2 y 26,
y
su j urisp rudencia relativa a esas dispos iciones, sostiene que pa recer a haber buenas raz ones pa ra entender que los t rminos de ambos art culos no
deben interpr etarse restrictiva mente. La formulacin de esas dispos iciones sin distincin alguna de y por motivos de apoya una interpr etacin inclusiva y no exha ustiva . S i bien los trabaj os pr epa ratorios no dan
una orientacin especfica en la materia, pareceran apoyar tambin ese
tipo de interpr etacin.
6.10. El Estado parte prosigue afirmando que, si el Comit considera la inclinacin sexual como otra condicin social a los fines del Pacto, deben
exa minarse las cuestiones sigui entes:
S i las leyes de Tasmania establecen una distincin basada en el sexo
o la inclinacin s exua l;
S i el S r. Toonen es v ctima de discriminacin;
S i ex isten criterios raz onables y obj etiv os p ara establecer la distinci n;
S i las leyes de Tasmania constituyen un medio pr opor cional pa ra logr ar un obj etivo l eg timo con arregl o al P acto.
6.1
6.13
6.12
1 . E l E stado pa rte admite que el art culo 123

del Cdi go P enal de Tasmania
establece claramente una distincin basada en el sexo, ya que solo pr oh be los actos sexua les entre hombres. S i el Comit llega ra a la conclusin
de que la inclinacin sexua l constituye otra condicin social segn el
significado que le atribuye el artculo 26, el Estado parte admitira que
ese art culo establece una distincin basada en la inclinacin sexua l. E n
cuanto a la arg umentacin del autor de que es necesario exa minar conj untamente los efectos de los art culos 12
y 123,
el E stado pa rte pi de el
asesoramiento del Comit sobre si es apr opi ado exa minar el art culo 12
aisladamente o es necesario exa minar los efectos combinados que los art culos 1 2 y 123 t
ienen pa ra el S r. Toonen.
E n cuanto a si el autor es v ctima de discriminacin, el E stado pa rte admite, como se sea la en el p rrafo 6.3 supra, que el autor se ve real y pe rsonalmente afectado por las dispos iciones impugna das, y acep ta la aseve racin ge neral de que la legi slacin en cuestin afecta a la opi nin pbl ica.
N o obstante, el E stado pa rte sostiene que no ha podi do compr obar si es
fcil determinar, a los fines de los artculos 122 y 123, todos los casos de
prejuicios contra los homosexuales y de discriminacin a que se refiere
el autor.
E n cuanto a la cuestin de determinar si la diferenciacin en el trato que
figura en los artculos 122 y 123 se basa en criterios razonables y objetivos , el E stado pa rte se remite, mutatis mutandis, a sus observa ciones
376
sobre el art culo 17 ( p rrafos 6.4 a 6.8

supra) . E n un context o similar, el
E stado pa rte disiente del argum ento de las autoridades de Tasmania de
que las leyes impugn adas no establecen discriminacin alg una entre distintas clases de ciudadanos, sino que se limitan a sea lar los actos que son
inacept ables pa ra la comunidad de Tasmania. S egn el E stado pa rte, ese
argumento refleja incorrectamente la percepcin que se tiene en el pas de
los fines o efectos de las disposiciones impugnadas. Si bien estas apuntan especficamente a determinados actos, tienen por efecto distinguir a
una clase identificable de personas y prohibir determinados actos de estas. A s pue s, la comunidad interpr eta claramente que las leyes mencionadas va n dirigi das a los hombres homosexua les como gr upo. E n consecuencia, si el Comit considerase discriminatorias las leyes de Tasmania
que constituyen una inj erencia en la vi da pr iva da, el E stado pa rte admitir a que constituyen una inj erencia discriminatoria en la vi da pr iva da.
7.1
6.14
P or l timo, el E stado pa rte exa mina va rias cuestiones que podr an gua rdar relacin con el art culo 26. E n cuanto al concept o de ig ualdad ante la
ley en el sentido que se le da en el art culo 26, el E stado pa rte aduce que
la denuncia no pl antea una cuestin de desigua ldad pr ocesal. E n lo que
atae a la cuestin de determinar si los art culos 12
y 123
establecen una
discriminacin en materia de igua l pr oteccin de la ley , e l E stado pa rte reconoce que , si el Comit considerase que las leyes son discriminatorias, la discriminaci n afectar a al derecho a igua l pr oteccin ante la ley.
Con respe cto a la cuestin de si el autor es v ctima de una discriminacin
pr ohibida, el E stado pa rte admite que los art culos 12
y 12 3 tienen efectos reales para el autor y su denuncia no representa, como lo afirman las
autoridades de Tasmania, una recusacin en abstracto de la legi slacin
nacional.
E n sus comentarios, el autor celebra que el E stado pa rte admita que los
art culos 12
y 123
vi olan el art culo 17 del P acto, pe ro expr esa su pr eocupa cin p or el hecho de que la argum entacin del G obierno de A ustralia
se base enteramente en que l est amenaz ado de pr ocesamiento en vi rtud
de las dispos iciones mencionadas y no tome en cuenta las consecuencias
nega tiva s ge nerales que esas dispos iciones pue den tener p ara l. E l autor expr esa asimismo su pr eocupa cin por el hecho de que , en el contex to de la arbitrariedad de la inj erencia en su vi da pr iva da, el E stado pa rte haya considerado dif cil determinar con certidumbre si la pr ohibicin
de las activi dades homosexua les pr iva das repr esenta la pos tura moral de
una pa rte impor tante del pue blo de Tasmania. S ostiene que , en realidad,
exi ste un apoyo popul ar e institucional impor tante a la deroga cin de las
leyes pe nales de Tasmania contrarias a los homosexua les, y pr opor ciona
una lista detallada de asociaciones y gr upos pe rtenecientes a un ampl io
espe ctro de la sociedad australiana y de Tasmania, as como un estudio
377
detallado del inter s nacional e internacional por los derechos de los homosexua les y las lesbianas en ge neral y las leyes que en Tasmania pe naliz an a los homosexua les en pa rticular.
7.2
7.3
E n respue sta al argum ento de las autoridades de Tasmania de que se deben tomar en cuenta las consideraciones morales al tratar del derecho a
la vi da pr iva da, el autor sea la que A ustralia es una sociedad pl uralista y
multicultural, cuyos ciudadanos tienen c digos morales diferentes y a ve ces contradictorios. En tales circunstancias, la finalidad de las leyes penales debe consistir en reducir a su m nima expr esin las diferencias entre
esos cd igos ; en la medida en que algunos va lores hayan de que dar pl asmados en los cdi go s pe nales, esos va lores deber an gua rdar relacin con
la digni dad y la dive rsidad humanas.
E n cuanto a las pr esuntas vi olaciones del p rrafo 1 del art culo 2 y del art culo 26, el autor celebra la buena vol untad del E stado pa rte pa ra segui r
los consej os del Comit en materia de interpr etacin de esas dispos iciones, pe ro lamenta que el E stado pa rte no haya pr opor cionado su pr opi a
interpr etacin de las mismas. S ostiene que ello se contradice con las opi niones emitidas p or el G obierno de A ustralia sobre las disp osiciones mencionadas en el pl ano nacional, ya que en ese pl ano el G obierno ha dej ado claro que interpr eta que dichas dispos iciones ga rantiz an la pr oteccin
contra la discriminaci n y la ig ual p rotecci n de la ley en materia de inclinaciones sexua les. E l autor exa mina luego la evol ucin reciente regi strada en A ustralia en lo tocante al trato que se da a las inclinaciones sexua les en el derecho internacional apl icable a los derechos humanos y sea la
que ante la Comisin P rincip al de la Conferencia M undial de D erechos
H umanos, A ustralia formul una declaracin que sigue constituyendo la
defensa m s decidida de los derechos de los homosexua les hecha por un
gobi erno en un foro internacional. E l autor sostiene que el llamamiento
efectuado por A ustralia pa ra que se pr oscriba a nive l internacional la discriminacin ba sada en las pr eferencias sexua les se apl ica a su caso.
7.4
E l S r. Toonen sea la adem s que en 194

A ustralia pl antear en dive rsos
foros la cuestin de la discriminacin basada en las inclinaciones sexua les, y dice que tiene entendido que el P lan nacional de accin en materia
de derechos humanos que A ustralia someter a la Comisin de D erechos
H umanos a comienz os del pr xi mo ao incluir entre sus obj etivos la eliminaci n a nive l internacional de la discriminacin basada en las inclinaciones sexua les.
7.5
Teniendo en cuenta lo que antecede, el autor insta al Comit a que tome

en cuenta que el E stado pa rte ha considerado de manera consecuente que
las inclinaciones sex uales est n p roteg idas p or el derecho internacional apl icable a los derechos humanos y, en pa rticular, constituyen otra
378
condicin social a los fines del prrafo 1 del artculo 2 y del artculo 26.
E l autor sea la que va rios fallos del Tribunal E urope o de D erechos H umanos constituyen un pr ecedente de esa conclusin b.
7.6
7.9
E n cuanto al efecto discriminatorio de los art culos 12

y 123
del Cdi go Penal de Tasmania, el autor reafirma que los efectos combinados de
ambas dispos iciones son discriminatorios, por que las dos j untas pr oscriben todas las formas de contacto ntimo entre hombres. P ese a su apa rente neutralidad, el art culo 12
se considera discriminatorio en s . A pe sar de q ue las leyes de Tasmania que pr oh ben las relaciones sexua les
por v a no natural son neutrales y no diferencian entre uno y otro sexo,
la dispos icin mencionada, al igua l que leyes similares ahora deroga das
en distintos E stados de A ustralia, se han apl icado con mucha mayor frecuencia contra los hombres qu e se entrega n a pr cticas homosexua les que
contra los hombres o muj eres que pr actican activi dades heterosexua les.
A la ve z , la dispos icin pe naliz a una activi dad pr acticada las m s de las
ve ces por hombres que tienen relaciones sexua les con otros hombres que
por hombres y muj eres que se entrega n a activi dades heterosexua les. E l
autor afirma que en su observacin general sobre el artculo 26 y en algunas de sus opi niones, el pr opi o Comit de D erechos H umanos ha acept ado la nocin de discriminacin i ndirecta c.
7.
E n lo que atae a la carencia de criterios raz onables y obj etivos pa ra la

diferenciacin establecida por los art culos 12
y 123,
el S r. Toonen celebra que el E stado pa rte haya llega do a la conclusin de qu e las dispos iciones no se justifican razonablemente por motivos de salud pblica o de
moral. A la ve z , discrepa de la ambiva lencia del E stado pa rte en lo concerniente a las pos turas morales de los habitantes de Tasmania.
7.8
P or l timo, el autor desarrolla su alega to inicial sobre el v nculo entre la

exi stencia de una legi slacin p enal contraria a los homosexua les y lo que
l califica de discriminacin ms amplia, es decir, el hostigamiento de
los homosexua les, la vi olencia ej ercida contra ellos y los pr ej uicios en
su contra. A lega que la exi stencia de la ley tiene consecuencias sociales
y ps icolgi cas nociva s pa ra l y otras pe rsonas que se hallan en su situacin, y cita numerosos ej emp los recientes de hostiga miento y discriminacin d e homosexua les y lesbianas en Tasmaniad.
E l S r. Toonen expl ica que desde que pr esent su denuncia al Comit ha
segui do siendo obj eto de difamacin y hostiga miento. E llo ocurri en el
marco del debate sobre la reforma de la legi slacin de Tasmania que pe naliz a a los homosexua les y de su intenso trabaj o vol untario en el sector
de la asistencia social comunitaria de Tasmania. A a de algo que pa ra l
es m s impor tante, como es que , tras pr esentar la denuncia pe rdi su empl eo, e n pa rte por haber envi ado su comunicacin a l Comit .
379
7.1
7.10
A l respe cto, el autor expl ica que cuando envi su comunicacin al Comit lleva ba tres aos trabaj ando de ge rente ge neral en el Tasmanian A I D S
Council ( I nc.) ( Consej o del S I D A de Tasmania) . P erdi ese empl eo el 2
de j ulio de 193
a ra z de un exa men ext erno de la labor del Consej o que
hab a sido impue sto por el G obierno de Tasmania, actuando por conducto del D epa rtamento de S ervi cios Comunitarios y de S alud. A l expr esar
el Consej o su poc a dispos icin a destituir al autor, el citado D epa rtamento amenaz con retirar su financiacin al Consejo si no se notificaba inmediatamente al S r. Toonen su destitucin. E l S r. Toonen sostiene que la
medida del D epa rtamento estuvo motiva da por la pr eocupa cin de este
ante la en rgi ca denuncia pr esentada por l al Comit y su militancia en
defensa de los homosexua les en ge neral. S ea la que su denuncia se ha
conve rtido en fuente de pe rturbacin pa ra el G obierno de Tasmania y recalca que en ningn momento se hab a p uesto en tela de j uicio su rendimiento en el trabaj o.
1 . E l autor concluye que los art culos 12
y 123
sigue n pe rj udic ndole en
su vi da pr iva da y p blica, creando las condiciones pa ra que se lo discrimine, s e lo hostigue constantemente y se lo pe rj udique pe rsonalmente.
Examen del fondo del caso

8.1
S e solicita al Comit que determine si el S r. Toonen ha sido v ctima de

una inj erencia ilega l o arbitraria en su vi da pr iva da, en vi olacin del p rrafo 1 del art culo 17,
y si se lo ha discriminado en su derecho a igua l
pr oteccin de la ley, e n vi olacin de l art culo 26.
8.2
E n lo qu e atae al art culo 17, es indiscutible que la activi dad sexua l consensual lleva da a cabo en pr iva do entre adultos que da incluida en el concept o de vi da pr iva da y que en la actualidad el S r. Toonen se ve realmente afectado por el mantenimiento de las leyes impugna das. E l Comit
considera que los apa rtados a) y c) del art culo 12
y el art culo 123
del
Cdi go P enal de Tasmania repr esentan una inj erencia en la vi da pr iva da del autor, aun cuando esas dispos iciones no se apl ique n desde hace
un decenio. E n ese context o, el Comit sea la que la pol tica del ministerio pbl ico de no entablar acciones pe nales en relacin con una conducta homosexua l pr iva da no constituye una ga rant a de que en el futuro no
se iniciar n acciones contra homosexua les, espe cialmente si se tienen en
cuenta las declaraciones no desmentidas del D irector del ministerio p blico de Tasmania formuladas en 198
y las de los miembros del P arlamento de Tasmania. E n consecuencia, el mantenimiento de las dispos iciones impugna das repr esenta una inj erencia continua y directa en la
vi da pr iv ada del autor.
380
8.3
8.4
La pr ohibicin del compor tamiento homosexua l pr iva do est establecida por la ley, concretamente los art culos 12
y 123
del Cdi go P enal de
Tasmania. E n cuanto a si pue de considerarse arbitraria, el Comit recuerda que , de conformidad con su O bserva cin ge neral 16 ( 32 ) sobre el art culo 1 7, ( .) Con la introduccin del concept o de arbitrariedad se pr etende ga rantiz ar que incluso cualqui er inj erencia pr evi sta en la ley est
en consonancia con las dispos iciones, los pr ops itos y los obj etivos del
P acto y sea, en todo caso, raz onable en las circunstancias pa rticulares del
caso a. E l Comit interpr eta que el req uisito de ser raz onable impl ica que
cualqui er inj erencia en la vi da pr iva da debe ser pr opor cional al pr ops ito pe rsegui do y necesaria en las circunstancias pa rticulares del caso.
S i bien el E stado pa rte reconoce que las dispos iciones impugna das constituyen una inj erencia arbitraria en la vi da pr iva da del S r. Toonen, las autoridades de Tasmania sostienen que las leyes impugnadas se justifican
por motivos de salud pbl ica y de moral, ya que en pa rte tienen por obj eto imp edir la pr opa ga cin del V I H y del S I D A en Tasmania, y tambi n
porque, en ausencia de clusulas limitativas especficas en el artculo 17,
las cuestiones morales deben considerarse como una cuestin que cada
pa s ha de decidir.
8.5. Por lo que se refiere al argumento de las autoridades de Tasmania referente a la salud pbl ica, el Comit sea la que la pe naliz acin de las pr cticas homosexua les no pue de considerarse un medio raz onable o una medida pr opor cionada pa ra logr ar el obj etivo de impe dir la pr opa ga cin del
V I H y del S I D A . E l G obierno de A ustralia sea la que las leyes que pe naliz an las activi dades homosex uales tienden a impe dir la ej ecucin de los
pr ogr amas de salud pbl ica, empuj ando a la clandestinidad a muchas de
las pe rsonas que corren el riesgo de infectarse. A s pue s, la pe naliz acin
de las p r cticas homosexua les ir a en contra de la ej ecucin de pr ogr amas de educacin eficaces en materia de prevencin de la infeccin por
el V I H y del S I D A . E n segun do luga r, el Comit sea la qu e no se ha observa do relacin entre el mantenimiento de la pe naliz acin de las activi dades homosexuales y el control eficaz de la difusin del VIH/SIDA.
8.6. El Comit no puede aceptar que, a los fines del artculo 17 del Pacto, las
cuestiones de moral constituyan exc lusiva mente un asunto de pr eocupa cin pa ra el pa s en cuestin, ya que ello pe rmitir a que se eliminase de
la lista de asuntos q ue ha de exa minar el Comit un nm ero pot encialmente gr ande de leyes que repr esentan una inj erencia en la vi da pr iva da.
E l Comit sea la asimismo que , salvo en Tasmania, todas las leyes que
pe naliz aban la homosexua lidad se han deroga do en toda A ustralia y que ,
incluso en Tasmania, es evi dente que no hay consenso en cuanto si tambi n conve ndr a deroga r los art culos 12
y 123.
Considerando adem s
que actualmente esas dispos iciones no se apl ican, lo que impl ica que no
381
se las considera fundamentales p ara p roteg er la moral en Tasmania, el Comit concluye que las dispos iciones no supe ran la pr ueba de lo que resulta raz onable en las circunstancias pa rticulares del caso, y constituyen
una injerencia arbitraria en el derecho que confiere al Sr. Toonen el prrafo 1 d el art culo 17.
8.7
E l E stado pa rte ha pe dido asesoramiento al Comit sobre la cuestin de si

la inclinacin sexual puede considerarse otra condicin social a los fines del art culo 26. La misma cuestin podr a pl antearse en relacin con
el p rrafo 1 del art culo 2 del P acto. S in embargo, el Comit se limita a
observa r que , a su j uicio, se debe estimar que la referencia al sexo , que
figura en el prrafo 1 del artculo 2 y en el artculo 26, incluye la inclinacin s ex ual.
9.
E l Comit de D erechos H umanos, teniendo en cuenta el p rrafo 4 del art culo 5 de P rotocolo F acultativo del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos, opi na que los hechos exa minados constituyen vi olaciones del p rrafo 1 de l art culo 17 de l p rrafo 1 de l art culo 2 de l P acto.
10.
Con arregl o al inciso a) del p rrafo 3 del art culo 2 del P acto, el autor,
v ctima de una vi olacin del p rrafo 1 del art culo 17 y del p rrafo 1 del
artculo 2, tiene derecho a recurso. El Comit opina que un recurso eficaz ser a la revoc acin de los p rrafos a) y c) de la seccin 12
y la seccin 123
del Cdi go P enal de Tasmania.
1 1 .
Como el Comit ha hallado una v iolaci n de los derechos del S r. Toonen

con arreg lo al p rrafo 1 del art culo 1 7 y el p rrafo 1 del art culo 2 del P acto q ue req uiere la rev ocaci n de la ley lesiv a, el Comit no considera necesario ex aminar si hubo tambi n una v iolaci n del art culo 2 6 del P acto.
12.
E l Comit desea recibir, dentro de los 90 d as pos teriores a la transmisin

de sus O bserva ciones, informacin sobre las medidas pe rtinentes adopt adas por el E stado pa rte en relacin c on las observa ciones del Comit .
[ H echo en espa ol , f ranc s e ingl s, s iendo la ingl esa la ve rsin or igi nal.]
Notas:
a
Documentos Oficiales de la Asamblea General, 43 periodo de sesiones, Suplemento No.
40 ( A / 43/ 4 0) , a nexo V I , obs erva cin ge neral 16 ( 32) , p rrafo 4.
b
D udge on c. el R eino U nido, fallo de 2 2 de octubre de 198,
p rrs. 64 a 70;
N orris c. I rlanda,
fallo de 26 de octubre de 198,
p rrs. 39 a 47;
M odinos c. Chipr e, fallo de 2 de abril de 193,
p rrs. 20 a 25.
c
El autor se refiere a las observaciones del Comit en la comunicacin No. 208/1986 (B hinder c.
el Canad ) , apr obadas el 9 de novi embre de 1986,
p rrs. 6.1 y 6.2 ( v ase Documentos Oficiales
de la A samblea G eneral, 45
pe riodo de sesiones, S upl emento N o. 60 ( A / 45/ 41) , anexo I X .E ) .
d
Los ejemplos estn documentados y figuran en el expediente del caso.
382

HUMANOS EN EL CASO ROBERT FAURISSON
Sumilla: En el caso Robert Faurisson, el Comit de Derechos Humanos
examina los lmites al derecho a la libertad de expresin, particularmente a
travs de las sanciones impuestas a travs del tipo penal del negacionismo,
relacionados con el rgimen nazi.
( .)


Comunicacin N 550/1993* **
P resentada por
V ctima
E stado pa rte
F echa de la comunicaci n
:
R obert F aurisson
E l autor
F rancia
2 de enero de 193
( fecha de la carta inicial)
:
E l Comit de D erechos H umanos, creado en vi rtud del art culo 28

P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos,
del
R eunido el 8 de novi embre de 196,

H abiendo concluido el ex amen de la comunicaci n N 5 5 0 / 1 9 9 3 , p resentada al Comit de D erechos H umanos por el S r. R obert F aurisson, con arregl o al
P rotocolo F acultativo del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos,
H abiendo tenido en cuenta toda la informacin que le han pr esentado por
escrito el autor de la comunicacin y e l E stado pa rte,
A pr ueba el sigui ente:
D ictamen a tenor del p rrafo 4 de l art culo 5 de l P rotocolo F acultativo
383
1.
E l autor de la comunicacin de fecha 2 de enero de 193

es R obert F aurisson, nacido en el R eino U nido en 192
y ciudadano con doble nacionalidad francesa y brit nica, residente actualmente en V ichy, F rancia. A lega que es v ctima de vi olaciones de sus derechos humanos por F rancia.
N o invo ca dispos iciones concretas del P acto.
2.3

2.1
E l autor fue pr ofesor de literatura en la S orbona, en P ar s, hasta 1973,

y
en la U nive rsidad de Lyn hasta 19,
en que fue despos e do de su c tedra. Consciente de la impor tancia hist rica del holocausto, ha buscado
pruebas de los mtodos de matanza, en particular de asfixia por gas. Aunque no discute el uso del gas con fines de desinfeccin, duda de la existencia de cmaras de gas con fines de exterminio (chambres gaz homicides) en A uschw itz y en otros campo s de concentracin na z is.
2.
E l autor admite que sus opi niones han sido rechaz adas en numerosos pe ridi cos acad micos, y ridiculiz adas en la pr ensa diaria, sobre todo en
F rancia; no obstante, sigue cuestionando la exi stencia de c maras de ga s
pa ra el ext erminio. Como resultado de un debate pbl ico de sus opi niones y de la pol mica en que se desarrollaban las discusiones, declara que ,
desde 1978,
ha sido obj eto de amenaz as de muerte, y que en ocho ocasiones ha sido agr edido f sicamente. D ice que una ve z , en 198,
sufri gr ave s lesiones, incluida una rotura de mand bula, por las que fue hospi taliz ado. A duce que , aunque esas agr esiones se sea laron a las autoridades
j udiciales comp etentes, ning una se inv estig seriamente, y ning uno de los
respons ables de los ataque s ha sido detenido ni pe rsegui do. E l 23 de novi embre de 193,
el Tribunal de A pe lacin de R iom atendi la solicitud
del fiscal del Tribunal de primera instancia de Cusset y dio por cerrada la
causa (Ordonnance de Non-Lieu) abierta por las autoridades contra X .
E l 13 de j ulio de 190,
la A samblea legi slativa francesa pr omulg la denominada Ley Gayssot, que modifica la Ley de libertad de la prensa de
18,
agr ega ndo el art culo 2 4 bis, segn el cual es delito pone r en duda
la existencia de la categora de crmenes contra la humanidad definida en
la Carta de Londres de 8 de agos to de 1945,
sobre la base de la cual l deres naz is fueron j uz ga dos y declarados culpa bles por el Tribunal M ilitar
I nternacional en N uremberg, en 1945
y 1946.
E l autor sostiene que , esencialmente, la Ley G ayssot eleva el j uicio y la sentencia de N uremberg
a la categor a de dogm a, imponi endo sanciones criminales contra los que
se atreven a desafiar sus conclusiones y premisas. El Sr. Faurisson afirma
que tiene raz ones fundadas pa ra creer qu e los autos de los j uicios de N uremberg pue den efectiva mente pone rse en tela de j uicio, y que las pr uebas utiliz adas contra l deres naz is pue den discutirse, lo mismo que , segn
l, l a pr ueba sobre el nm ero de v ctimas ext erminadas en A uschw itz .
384
2.4
E n la fundamentacin de su alega cin de que los autos de N uremberg

no pu eden considerarse infalibles, cita, a t tulo de ej empl o, la acusacin
de que los alemanes fueron qui enes cometieron la matanz a de K atyn, y
se refiere a la introduccin por el acusador sovitico de documentos que
supue stamente muestran que los alemanes mataron a los pr isioneros de
gue rra pol acos en K atyn ( documento U S S R - 054
de N uremberg) . S ea la
que ahora se ha establecido, sin luga r a dudas, que los autores del crimen
fueron los sovi ticos. E l autor indica adem s que , entre los miembros de
la comisin sovi tica de K atyn ( Lyssenko) , que hab an ofrecido pr uebas
de la supuesta responsabilidad alemana en la matanza de Katyn, figuraban los pr ofesores B urdenko y N icolas, que tambi n testimoniaron que
los alemanes hab an utiliz ado c maras de ga s en A uschw itz pa ra el ext erminio de 4 millones de pe rsonas ( documento U S S R - 06)
. P osteriormente afirma el nmero estimado de vctimas en Auschwitz se ha revisado
a la baj a y se cifra en un milln a pr oxi madamente.
2.5
2.6
P oco despu s de la pr omulga cin de la Ley G ayssot , el S r. F aurisson

fue entrevi stado por la revi sta mensual francesa Le choc du mois, que pu blic la entrevi sta en su nm ero 32 de setiembre de 190.
A dem s de ex pr esar su pr eocupa cin por qu e la nueva ley constitu a una amenaz a pa ra
la libertad de inve stiga cin y la libertad de expr esin, el autor reiter su
conve ncimiento pe rsonal de que en los campos de concentracin naz is
no se hab an utiliz ado c maras de ga s homicidas pa ra el ext erminio de j ud os. Tras la publ icacin de esa entrevi sta, 1 1 asociaciones de miembros
de la resistencia francesa y depor tados a campos de concentracin alemanes entablaron un pr ocedimiento pe nal pr iva do contra el S r. F aurisson y
P atrice B oiz eau, editor de la revi sta Le choc du mois. P or fallo de 18 de
abril de 19,
la S ala de lo P enal 17 del Tribunal de pr imera instancia de
P ar s declar culpa bles a los S res. B oiz eau y F aurisson de haber cometido el delito de contestation de crimes contre l humanit y les impus o
multas y costas que ascend an a 326.8 F
F .
La declaraci n de culp abilidad se basaba, entre otras cosas, en las sig uientes declaraciones de F aurisson:
( .) N adie me har decir que dos y dos son cinco, que la Tierra es pl ana
o que el Tribunal de N uremberg es infalible. Tengo exc elentes raz ones
pa ra no creer en esa pol tica de ext erminacin de los j ud os ni en la m gi ca c mara de ga s ( .)
D eseo que el 10%
de los franceses se den cuenta de que el mito de las
c maras de ga s es un infundio ( est une gr edinerie ) , admitido en 1945/
46
por los vencedores de Nuremberg y oficializado el 14 de julio de 1990
por el G obierno de la R epbl ica F rancesa, con la apr obacin de los historiadores de pa lacio .
385
2.7
E l autor y el S r. B oiz eau ape laron la declaracin de culpa bilidad ante el

Tribunal de A pe lacin de P ar s ( S ala 1 1 ) . E l 9 de diciembre de 192,
la
Sala 11, bajo la presidencia de la Sra. Franoise Simon, confirm la condena y mult a los S res. F aurisson y B oiz eau con un total de 374.05,
F F . E sta cantidad compr ende la indemniz acin por daos inmateriales a
las asociaciones que rellantes. E l Tribunal de A pe lacin exa min, entre
otras cosas, los hechos a la luz de su compa tibilidad con los art culos 6 y
10 del Conve nio E urope o pa ra la P roteccin de los D erechos H umanos
y de las Libertades F undamentales, y lleg a la conclusin de que la S ala
de lo P enal los hab a eva luado correctamente. E l autor agr ega que , adem s de su multa, tuv o considerables ga stos adicionales, incluidos los del
aboga do por su defensa, y los costos de hospi taliz acin como resultado
de las lesiones sufridas cuando fue atacado f sicamente por miembros de
B tar y Taga r el pr imer d a del j uicio.
2.8
E l autor sea la que la Ley G ayssot ha sido atacada incluso en la A samblea N acional francesa. A s , en j unio de 19,
el S r. J acque s Toubon,
miembro del P arlamento p or el R assemblement p our la R p ubliq ue ( R P R )
y actualmente M inistro de J usticia franc s, solicit la deroga cin de la
ley. El Sr. Faurisson tambin se refiere a la crtica de la Ley Gayssot
por la S ra. S imone V eil, ella misma supe rvi vi ente de A uschw itz , y por
uno de los pr incipa les repr esentantes j ur dicos de una asociacin j ud a.
A este respe cto, el autor se asocia a una suge rencia del S r. P hilippe Costa, otro ciudadano franc s j uz ga do segn el art culo 24 bis y absuelto por
el Tribunal de A pe lacin de P ar s el 18 de febrero de 193,
en el sentido
de que la Ley G ayssot se sustituya por una legi slacin que pr otej a ex pr esamente a cuantos pue dan ser v ctimas de incitacin al odio racial, en
pa rticular al antisemitismo, sin obstaculiz ar la inve stiga cin y discusin
histr icas.
2.9
E l S r. F aurisson reconoce q ue todav a p uede ap elar ante Tribunal de Casacin; sin embargo, alega que no dispone de los 20.
F F necesarios pa ra
los honorarios del aboga do y que , en todo caso, dado el clima en que tuvi eron luga r el j uicio en pr imera instancia y la ape lacin, ser a int il entablar un nuevo recurso ante el Tribunal de Casacin. P arte del supue sto
de que , incluso si el Tribunal de Casacin anulara los fallos de las instancias inferiores, ordenar a indudablemente un nuevo j uicio que pr oducir a
los mismos resultados que el pr imero de 19.
3.1
La denuncia
E l autor sostiene que la Ley G ayssot menoscaba su derecho a la libertad de expr esin y a la libertad acad mica en ge neral y considera que la
ley va dirigi da pe rsonalmente contra l ( lex F aurissonia ) . S e que j a de
386
que la dispos icin constituye una censura inacept able que obstaculiz a y
ep naliz a la inve stiga cin hi str ica.
3.2
E n lo que respe cta al pr ocedimiento j udicial, el S r. F aurisson cuestiona,

en pa rticular, la impa rcialidad del Tribunal de A pe lacin ( S ala 1 1) . A s ,
afirma que la Presidenta del Tribunal volvi la cara durante todo su testimonio y no le pe rmiti leer ningn documento en el Tribunal, ni siqui era un resumen del ve redicto de N uremberg, que segn l era impor tante
y pe rtinente pa ra su defensa.
3.3. El autor afirma que, en base a las distintas querellas criminales privadas
pr esentadas po r diferentes orga niz aciones, tanto l como el S r. B oiz eau
son p erseg uidos actualmente p or la misma entrev ista de setiembre de 1 9 9 0
en otras dos instancias j udiciales que , en el momento de la pr esentacin
de la comunicacin, ten an pr evi sto celebrar las vi stas en j unio de 193.
Considera que esto es una clara vi olacin de l pr incipi o ne bis in idem.
3.4
P or l timo, el autor sea la que sigue siendo obj eto de amenaz as y agr esiones fsicas que llegan a poner en peligro su vida. As, afirma haber sido
agr edido por ciudadanos franceses el 2 de mayo de 193
en E stocolmo,
y nueva mente en P ar s el 30 de mayo de 193.
4.1
Exposicin del Estado parte y comentarios del autor al respecto

E n su pr esentacin de conformidad con el art culo 91,
el E stado pa rte
hace una expos icin cronolg ica de los hechos y expl ica la ratio legis de
la Ley del 13 de j ulio de 190
. E n este l timo context o, observa que dicha ley vi ene a llenar una laguna del repe rtorio de sanciones pe nales, al
tipificar como delito los actos de quienes pongan en tela de juicio el genocidio de los j ud os y la exi stencia de las c maras de ga s. E n este l timo
context o, aa de que las llamadas tesis revi sionistas escapa ban anteriormente a toda calificacin penal, ya que no podan incluirse en la prohibicin de discriminacin (racial), la incitacin al odio racial o la glorificacin de los cr menes de gue rra o de los cr menes contra la humanidad.
4.2. El Estado parte observa adems que, para no tipificar como delito la expr esin de una opi nin ( d lit d opi nion), el poder legislativo prefiri
determinar exa ctamente el elemento material del delito, castiga ndo solo
la nega cin ( contestation ) , por alguno de los medios enumerados en el
art culo 23 de la Ley de libertad de pr ensa de 18,
de uno o va rios de
los cr menes contra la humanidad en el sentido del art culo 6 del E statuto del Tribunal M ilitar I nternacional. La misin del j uez que conoz ca
de alega ciones de hechos que pudi eran que dar compr endidos en la nueva Ley no es interve nir en un debate acad mico o histr ico, sino compr obar si las publ icaciones denunciadas niega n la exi stencia de cr menes
387
contra la humanidad reconocidos por instancias j udiciales internacionales. E l E stado pa rte sea la que , en marz o de 194,
el Comit pa ra la E liminaci n de la D iscriminacin R acial tom nota con apr ecio de la Ley
del 13 d e j ulio de 190.
4.6
4.5
4.3
E l E stado pa rte aduce que la comunicacin es inadmisible por que no se

han agotado los recursos internos en lo que se refiere a la supuesta violacin de la libertad de expr esin del S r. F aurisson, dado que este no recurri ante el Tribunal de Casacin. R ecuerda la j urispr udencia del Comit en el sentido de que las simples dudas sobre la eficacia de los recursos
disp onibles no ex imen a ning n autor de utiliz arlos. A dem s, sostiene q ue
no hay base pa ra las dudas del autor en el sentido de que recurrir al Tribunal de Casacin no l e hubiera dado repa racin j udicial.
4.
E n este context o, el E stado pa rte observa que , aunque el Tribunal de Casacin, efectiva mente, no exa mina los elementos de hecho y pr uebas de
un asunto, s compr ueba si se apl ic correctamente la ley a los hechos, y
pue de determinar si ha habido alguna vi olacin del derecho, del que el
P acto es pa rte integr ante ( art culo 5 de la Constitucin francesa de 4 de
j unio de 1958)
. E se art culo 5 5 determina que los tratados internacionales pr eva lecer n sobre las leyes internas y, de conformidad con una sentencia del Tribunal de Casacin de 24 de mayo de 1975,
las leyes internas
contrarias a un tratado internacional no deber n apl icarse, aunque la ley
interna se pr omulga ra despu s de la concertacin del tratado. E n consecuencia, el autor hubiera podi do invoc ar el P acto ante el Tribunal de Casacin, y a que pr eva lece sobre la Ley de 13 de j ulio de 190.
E n cuanto a los costos de ape lacin ante el Tribunal de Casacin, el E stado pa rte sea la que , de conformidad con los art culos 584
y 58
del C digo de P rocedimiento P enal, no es obliga torio que el condenado est repr esentado por un letrado ante el Tribunal de Casacin. A dem s, observa
que el autor hubiera pod ido dispone r de asistencia j ur dica, pr evi a pr esentacin de una solicitud suficientemente motivada, de conformidad con lo
dispue sto en la Ley N 91- 647 de
10 de j ulio de 19 (
en espe cial, en su
art culo 10) . E l autor no formul ninguna solicitud de esa ndole y, a falta
de datos sobre sus recursos financieros, el Estado parte sostiene que nada
pe rmite llega r a la conclusin de que , de haberse pr esentado, su solicitud
de asistencia j ur dica no hubiera sido atendida.
Con respe cto a la supue sta vi olacin del p rrafo 7 del art culo 14,
el E stado pa rte subraya que el pr incipi o ne bis in idem est firmemente establecido en el Derecho francs y ha sido confirmado por el Tribunal de
Casaci n en numerosas sentencias ( v ase espe cialmente el art culo 6 del
Cdi go de P rocedimiento P enal) .
388
4.7
4.8
E n consecuencia, si los tribunales admitieran nueva s reclamaciones y acciones pe nales contra el autor por hechos ya j uz ga dos por el Tribunal de
Apelacin de Pars el 9 de diciembre de 1992, el Fiscal y el Tribunal, afirma el E stado p arte, tendr an que apl icar ex officio el pr incipi o non bis in
dem y, e n consecuencia, a nular las nueva s actuaciones.
E l E stado pa rte desestima como evi dentemente abusiva la alega cin del
autor de que fue obj eto de otros pr ocedimientos pe nales basados en los
mismos hechos, en el sentido de que la simpl e exi stencia de la sentencia de 9 de diciembre de 192
baste pa ra exc luir nueva s acusaciones. E n
cualqui er caso, el E stado pa rte aduce que el S r. F aurisson no ha pr esentado pr uebas de tales acusaciones.
5.1
E n sus observa ciones a la pr esentaci n hecha por el E stado pa rte, el autor

aduce qu e el redactor j efe de la revi sta Le Choc, que publ ic la denunciada entrevi sta en setiembre de 190,
recurri al Tribunal de Casacin; el
20 de diciembre de 194,
la C mara P enal del Tribunal de Casacin desestim el recurso. La S ecretar a del Tribunal de A pe lacin de P ar s inform al autor de esa decisin, por carta certificada de 21 de febrero de
195.
5.2
E l S r. F aurisson reitera que la asistencia letrada en las actuaciones ante

el Tribunal de Casacin, aunque no sea exi gi da por la ley, resulta indispe nsable en la pr ctica: si el Tribunal solo pue de decidir si se apl ic correctamente el derecho a los hechos, el acusado debe tener conocimientos j ur dicos espe cializ ados pa ra pode r segui r el j uicio. Con respe cto a la
cuestin de la asistencia letrada, el autor se limita a observa r que , normalmente, esa asistencia no se concede a las pe rsonas que tienen el sueldo de
un pr ofesor unive rsitario, aunque , en su caso, ese sueldo se ve a muy reducido p or un aluvi n de multas, da os puni tivos y otras costas.
5.3
E l autor observ a que lo que alega no es tanto la vi olacin del derecho a

la libertad de expr esin, que admite ciertas restricciones, sino de su derecho a la libertad de opi nar y dudar, a s como a la libertad de inve stiga cin acad mica. S ostiene que esta l tima, por su naturalez a misma, no
pue de estar suj eta a limitaciones. S in embargo, la Ley de 13 de j ulio de
190,
a diferencia de dispos iciones lega les compa rables de A lemania,
B lgi ca, S uiz a o A ustria, limita en t rminos estrictos la libertad de dudar
y de realiz ar inve stig aciones histr icas. D e esa forma, elev a al rango de
dogm a infalible las actuaciones y el ve redicto del Tribunal M ilitar I nternacional de N uremberg. E l autor sea la que las actuaciones del Tribunal,
su forma de reunir y eva luar las pr uebas y la pe rsonalidad de los pr opi os
j ueces se han sometido a cr ticas mordaces a lo largo de los aos , hasta
el punt o de pode r llamar a esas actuaciones una mascarada ( ( .) la sinistre et d shonorante mascarade j udiciaire de N uremberg ) .
389
5.4
5.
E l autor rechaz a por absurda e ilgi ca la ratio legis aducida por el E stado pa rte, ya que se pr oh be incluso a los historiadores probar, y no solo
nega r, la exi stencia de la Shoaho ext erminacin masiva de j ud os en las
c maras de ga s. S ostiene que , en la forma en que fue redactada y se apl ica, esa ley respa lda pa ra siempr e la ve rsin j ud a ortodoxa de la historia
de la seg unda gue rra mundial.
E n cuanto a la supue sta vi olacin del p rrafo 7 del art culo 14,
el autor
reafirma que una misma entrevista aparecida en una misma publicacin
dio orige n a tres pr ocedimientos ( distintos) ante la X V I I S ala de lo P enal del Tribunal de pr imera instancia de P ar s. Los asuntos se regi straron
con los nm eros: 1) P . 90 302
0325/
0; 2) P . 90 302
0324/
1; y 3) P . 90 271
078/
1. E l 10 de abril de 192,
el Tribunal decidi suspe nder las actuaciones en lo referente al autor en los dos l timos casos, en espe ra de la
decisin del recurso del autor contra la sentencia reca da en el pr imero.
Los p rocedimientos sigui eron suspe ndidos despu s del fallo del Tribunal
de A pe lacin, hasta que , el 20 de diciembre de 194,
el Tribunal de Casacin rechaz el recurso interpue sto por el pe ridi co Le choc du mois.
D esde entonces, se han reanudado los dos l timos pr ocedimientos y se
celebraron vi stas el 27 de enero y el 19 de mayo de 195.
S e pr evi otra
vi sta pa ra el 17 de octubre de 195.
6.1
Decisin del Comit sobre admisibilidad

D urante su 54
pe riodo de sesiones el Comit exa min la admisibilidad
de la comunicacin. Tom nota de que , en el momento de la pr esentacin de la comunicacin, el 2 de enero de 193,
el autor no hab a ape lado ante el Tribunal de Casacin contra el fallo emitido el 9 de diciembre
de 1 92
por el Tribunal de A p elacin de P ar s ( S ala 1 1) . E l autor alega ba que careca de los recursos financieros para obtener asistencia jurdica con ese pr ops ito y que , en todo caso, esa ape lacin ser a int il. E n lo
que resp ecta al pr imer argum ento, el Comit observ que el autor pod a
solicitar asistencia j ur dica, lo que no hab a hecho. E n cuanto al segundo
argum ento, el Comit se remiti a su j urispr udencia constante de que las
simples dudas acerca de la eficacia de un recurso no eximen al autor de
la necesidad de interpone rlo. P or consigui ente, en el momento de la pr esentaci n, la comunicacin no satisfac a el requi sito del agot amiento de
los recursos de la j urisdiccin interna pr evi stos en el p rrafo 2 b) del art culo 5 del P rotocolo F acultativo. S in embargo, la pe rsona acusada j unto
con el autor, el redactor j efe de la revi sta Le choc du mois, que en setiembre de 190
publ ic la entrevi sta obj eto de la que rella, hab a ape lado ante
el Tribunal de Casacin, el cual, el 20 de diciembre de 194
desestim
la ape lacin. E l fallo emitido por la sala de lo pe nal del Tribunal de Casacin reve la que el Tribunal lleg a la conclusin de que la ley se hab a
390
apl icado correctamente a los hechos, qu e la ley era constitucional y que

su apl icacin no era incompa tible con las obliga ciones contra das por la
R epbl ica F rancesa en vi rtud de los tratados internacionales de derechos
humanos, con referencia especfica a las disposiciones del artculo 10 del
Conve nio E urope o de D erechos H umanos, cuyas dispos iciones pr otege n
el derecho a la libertad de opi nin y de expr esin en t rminos que son similares a los utiliz ados en el art culo 19 del P acto I nternacional de D erechos Civ iles y P ol ticos con el mismo pr ops ito. E n estas circunstancias,
el Comit consider que no ser a raz onable exi gi r al autor que pr esente
un recurso ante el Tribunal de Casacin sobre la misma cuestin. E se recurso ya no pod a considerarse un recurso efectivo con arregl o al signi ficado del prrafo 2 b) del artculo 5 del Protocolo Facultativo, es decir,
un recurso que ofrez ca al autor pos ibilidades raz onables de obtener una
repa racin j udicial. P or consigui ente, la comunicacin no trope z aba ya
con la limitaci n inicial de no haberse agot ado los recursos internos, en
la medida en que pl anteaba cuestiones en relacin con lo pr evi sto en el
art culo 19 de l P acto.
6.2. El Comit consider que el autor haba fundamentado suficientemente,
a efectos de la admisibilidad, su denuncia de pr esuntas vi olaciones de su
derecho a la libertad de expr esin, opi nin e inve stiga ci n acad mica.
E n consecuencia, esas reclamaciones deber an exa minarse en cuanto al
fondo.
6.4
6.3
P or otra pa rte, el Comit estim que , a efectos de la admisibilidad, el autor no hab a fundamentado su alega cin de que se hab a vi olado su derecho a no ser j uz ga do dos ve ces por el mismo delito. Los hechos del caso
no reve laban que el autor hubiese invoc ado ese derecho en los pr ocedimientos que estaban pendientes contra l. El Comit tom nota de la afirmacin del Estado parte de que el fiscal y el tribunal estaran obligados
a apl icar el pr incipi o de non bis in dem si se le invoc ara y a anular los
nuevos p rocedimientos si estuvi eran relacionados con los mismos hechos
ya j uz ga dos por el Tribunal de A pe lacin de P ar s, el 9 de diciembre de
192.
P or consigui ente, el autor no ten a ninguna alega cin a este respe cto de conformidad con el art culo 2 de l P rotocolo F acultativo.
D e forma an loga , el Comit lleg a la conclusin de que el autor, a efectos de la admisibilidad, no hab a podi do pr obar sus alega ciones en relacin con la supue sta pa rcialidad de los j ueces de la S ala 1 1 del Tribunal
de A p elacin de P ar s, y la supue sta renuencia de las autoridades j udiciales a investigar las agresiones de que ha sido vctima, segn afirma el autor. A este respe cto, el autor no ten a tampoc o ninguna reclamacin que
hacer en vi rtud del art culo 2 de l P rotocolo F acultativo.
391
6.5
E n consecuencia, el 19 de j ulio de 195,

el Comit de D erechos H umanos declar admisible la comunicacin en cuanto pa rec a p lantear cuestiones en relacin c on lo pr evi sto en el art culo 19 de l P acto.
Observaciones del Estado parte sobre el fondo de la cuestin y comentarios

del autor al respecto
7.1
E n su comunicacin con arregl o al p rrafo 2 del art culo 4 del P rotocolo

F acultativo, el E stado pa rte considera qu e debe rechaz arse la pr etensin
del autor por ser incompa tible ratione materiae con las dispos iciones del
Pacto y, subsidiariamente, como manifiestamente infundada.
7.2
E l E stado pa rte vue lve a expl icar el curso legi slativo segui do por la Ley
G ayssot . S ea la en este context o que la legi slacin antirracista apr obada
por Francia durante el decenio de 1980 se consider insuficiente para persegui r y castiga r, entre otras cosas, la banaliz acin de los cr menes naz is
cometidos durante la segunda gue rra mundial. La indicada ley, apr obada
el 13 de j ulio de 190,
atend a las pr eocupa ciones del legi slador franc s
ante el aumento, durante va rios aos , del revi sionismo , sobre todo por
pa rte de pe rsonas que se autopr oclamaban historiadores y que en sus escritos p on an en duda la exi stencia del H olocausto. A j uicio del G obierno, esas tesis revi sionistas constituyen una forma sutil del antisemitismo
contemp or neo que antes del 13 de j ulio de 190
no pod an pe rsegui rse
en vi rtud de ninguna de las dispos iciones vi ge ntes en la leg islacin pe nal
francesa.
7.4
7.3. De esta forma el legislador trat de llenar un vaco legal al intentar definir de la forma lo m s pr ecisa pos ible las nueva s dispos iciones contra el
rev isionismo. E l S r. A rp aillang e, ex M inistro de J usticia, resumi adecuadamente la postura del Gobierno de la poca afirmando que era imposible no dedicarse pl enamente a luchar contra el racismo, y que el racismo
no constitu a una opi nin sino una agr esin y que en todas las poc as en
que se hab a pe rmitido que el racismo se expr esase pbl icamente el orden
pbl ico se hab a vi sto inmediata y gr ave mente amenaz ado. E l S r. F aurisson hab a sido condenado en apl icacin de la Ley de 13 de j ulio de 190,
pr ecisamente por que hab a expr esado su antisemitismo mediante la pu blicaci n de sus tesis revi sionistas en pe ridi cos y revi stas y, en consecuencia, hab a mancillado la memoria de las v ctimas del naz ismo.
E l E stado pa rte recuerda que el p rrafo 1 del art culo 5 del P acto autoriz a
a todos los E stados pa rtes a nega r a todo gr upo o indivi duo el derecho a
empr ender activi dades encaminadas a la destruccin de cualqui era de los
derechos y libertades reconocidos en el P acto. E l art culo 1 7 del Conve nio E urope o de D erechos H umanos est redactado de manera similar. E l
Estado parte se refiere a un caso examinado por la Comisin Europea de
392
7.
D erechos del H ombre / Casos N os. 834

8/ 78 y 8406/
78 (Glimmerveen
and Hagenbeek v. The Netherlands), declarados inadmisibles el 1 1 de
octubre de 197,
que a su j uicio pr esenta muchas similitudes con el caso
actual y cuya ratio decidendi podr a utiliz arse pa ra determinar el caso del
S r. F aurisson. E n dicho caso la Comisin E urope a observ que el art culo 17 del Conv enio E urope o se refer a fundamentalmente a los derechos
que , caso de invoc arse, pe rmitir an tratar de deducir el derecho a realiz ar efectiva mente activi dades encaminadas a la destrucci n de los derechos o libertades reconocidos en el Convenio. Afirm que los autores, a
los q ue se pe rsegu a por pos eer folletos cuyo contenido incitaba al odio
racial y que hab an invoc ado el derecho a la libertad de expr esin, no po d an invoc ar el art culo 10 del Conve nio E urope o ( equi va lente al art culo 19 del P acto) , ya que pr etend an disfrutar de ese derecho pa ra ej ercer
activi dades contrarias a la letra y el esp ritu del Conve nio.
7.5
A p licando estas arg umentaciones al caso del S r. F aurisson, el E stado p arte

se ala q ue el Tribunal de A p elaci n de P ar s consider acertadamente q ue
el tenor de la entrevi sta que el autor publ ic en Le choc du mois ( en setiembre de 190)
entraba en el mbito de apl icacin del art culo 24 bis de
la Ley de 29 de julio de 1881, modificada por la Ley de 13 de julio de
190.
A l cuestionar la realidad de la ext erminacin de los j ud os durante la segunda gue rra mundial, el autor incita a sus lectores a adopt ar una
conducta antisemita, contraria al P acto y a otros conve nios o conve nciones internacionales ratificados por Francia.
7.6
E n opi nin del E stado pa rte, el j uicio expr esado por el autor sobre la ratio legis de la Ley de 13 de j ulio de 190,
contenido en su comunicacin
de 14 de j unio de 195
al Comit , a saber, que la ley consagr a la ve rsin
j ud a ortodoxa de la historia de la segunda gue rra mundial, reve la claramente la actitud adopt ada por el autor: so pr etext o de inve stiga cin histrica, trata de acusar al pueblo judo de haber falsificado y desvirtuado
lo ocurrido durante la segunda gue rra mundial, y en consecuencia haber
creado el mito de la ext erminacin de los j ud os. E l hecho de que el S r.
F aurisson dij era que el autor de la Ley de 13 de j ulio de 190
fue un ex
G ran R abino, cuando en realidad la ley tiene un orige n pa rlamentario, es
otro ej empl o de los m todos segui dos por el autor pa ra alimentar la pr opa ga nda antisemita.
S obre la base de lo anterior, el E stado pa rte llega a la conclusin de que
las activi dades del autor, seg n el sentido del art culo 5 del P acto, contienen claramente elementos de discriminacin racial, la cual est pr ohibida por el P acto y otros instrumentos internacionales de derechos humanos . E l E stado pa rte invoc a el art culo 26, y en espe cial el p rrafo 2 del
art culo 20 del P acto en el qu e se establece que toda apol og a del odio
nacional, racial o religi oso que constituya incitacin a la discriminacin,
393
la hostilidad o la vi olencia estar pr ohibida por la ley . A dem s, el E stado pa rte recuerda que es P arte en la Conve ncin I nternacional sobre la
E liminacin de todas las F ormas de D iscriminacin R acial. E n vi rtud del
art culo 4 de dicha Conve nci n, los E stados pa rtes declarar n como acto
puni ble conforme a la ley toda difusin de ideas basadas en la supe rioridad o en el odio racial ( apa rtado a) del art culo 4) . E l Comit pa ra la E liminaci n de la D iscriminacin R acial acogi espe cialmente compl acido
la apr obacin de la Ley del 13 de j ulio de 190
durante el exa men del informe pe ridi co de F rancia en 194.
Teniendo en cuenta todo lo anterior,
el E stado pa rte llega a la conclusin de que se limit a cumpl ir sus obliga ciones internacionales al considerar un delito puni ble la nega cin ( p blica) de los cr menes contra la humanidad.
7.8
E l E stado pa rte recuerda asimismo la decisin del Comit de D erechos

H umanos en el caso N 104/
198
/ Comunicacin N 104/
198
(J.R.T. y
el W.G. Party c. el Canad), declarada inadmisible el 6 de abril de 1983,
apa rtado b) del p rr. 8. / , en la que el Comit lleg a la conclusin de que
las opi niones que el S r. T. trata de difundir por conducto del sistema telefni co constituyen claramente una apol og a del odio racial o religi oso
que , conforme al p rrafo 2 del art culo 20 del P acto, el Canad tiene la
obliga cin de pr ohibir , y que la denuncia del autor basada en el art culo 19 era inadmisible por ser incompa tible con las dispos iciones del P acto. E l E stado pa rte considera que este raz onamiento deber a apl icarse al
caso del S r. F aurisson.
7.10
7.9. Subsidiariamente, el Estado parte afirma que la denuncia del autor amparada en el artculo 19 carece manifiestamente de base. Seala que el derecho a la libertad de expr esin consagr ado en el art culo 19 del P acto no
es ilimitado ( v ase el p rrafo 3 del art culo 19)
y que la legi slacin francesa que regul a el ej ercicio de este derecho concuerda pe rfectamente con
los principios establecidos en el artculo 19, lo que se ha visto confirmado po r una decisin del Tribunal Constitucional de F rancia de 10 y 1 1 de
octubre de 1984
/ N 84- 18
D . C. de 10 y 1 1 de octubre de 1984,
R ec.
p g. 78./
. E n el caso de que se trata, las limitaciones del derecho a la libertad de expr esin del S r. F aurisson se deriva n de la Ley de 13 de j ulio
de 190
.
E l E stado pa rte destaca que el text o de la Ley de 13 de j ulio de 190
pone de manifiesto que el delito por el que se conden al autor se define
de manera precisa y se basa en criterios objetivos, con el fin de evitar el
establecimiento de una catego r a de delitos vi nculados simpl emente a la
expr esi n de opi niones ( delitos de opi nin ) . La comisin del delito requi ere lo sigui ente: a) que se niegue n los cr menes contra la humanidad,
definidos y reconocidos internacionalmente; y b) que estos delitos contra
la humanidad hayan sido declarados puni bles por instancias j udiciales.
394
D icho de otra forma, la Ley de 13 de j ulio de 190

no castiga la expr esin de una opi nin sino el hecho de nega r una realidad histr ica reconocida unive rsalmente. A j uicio del E stado pa rte, la adopc in de esta dispo sicin fue necesaria no solo pa ra pr otege r los derechos y la fama aj enas
sino tambi n pa ra pr otege r el orden y la moral pbl icas.
7.1
1 . E n este context o el E stado pa rte recuerda una ve z m s los t rminos vi olentos con que el autor, en su comunicacin de 14 de j unio de 195
al Comit, critic el juicio del Tribunal Internacional de Nuremberg, que calific de sr dida y deshonrosa mascarada j udicial . D e esta forma, no solo
cuestion la va lidez del j uicio del Tribunal de N uremberg sino que adem s atac ilega lmente la fama y la memoria de las v ctimas del naz ismo.
7.13
7.12. En apoyo de sus afirmaciones, el Estado parte se refiere a las decisiones

de la Comisin E urope a de D erechos H umanos relativa s a la interpr etacin del art culo 10 del Conve nio E urope o ( equi va lente al art culo 19 del
P acto) . E n un caso decidido el 16 de j ulio de 1982
/ Caso N 9235/
81 (X.
v. Federal Republic of Germany), declarado inadmisible el 16 de j ulio
de 1982,
relativo a la pr ohibicin, en vi rtud de una decisi n j udicial, de
la exposicin y venta de folletos en los que se afirmaba que el asesinato
de millones de j ud os durante la segunda gue rra mundial fue un infundio
sionista, la Comisin determin que no era arbitrario ni exa ge rado considerar q ue los folletos expue stos por el solicitante constitu an un ataque
difamatorio contra la comunidad j ud a y contra cada miembro indivi dual
de esa comunidad. A l describir como una mentira y una calumnia sionista el hecho histr ico del asesinato de millones de j ud os, que incluso el
pr opi o solicitante admit a, esos folletos no solo pr esentaban un pa norama desv irtuado de los hechos histr icos pe rtinentes sino que adem s atacaban la reputacin de todos los (...) calificados de mentirosos y calumniadores. La Comisin tambin justificaba las restricciones impuestas a
la libertad de expresin del solicitante afirmando que esa restriccin (...)
no solo se basaba en una finalidad legtima reconocida por el Convenio
( a saber, la pr oteccin de la fama aj ena) sino que tambi n pod a considerarse necesaria en una sociedad democr tica. Las sociedades de esta clase se basan en los pr incipi os de la tolerancia y la compr ensin, que desde
luego los folletos de que se trataba no respe taban. La pr oteccin de esos
pr incipi os pue de estar espe cialmente indicada en relacin con gr upos que
han sufrido de discriminacin hi str icamente ( .) .
E l E stado pa rte sea la que exi sten consideraciones id nticas en la sentencia del Tribunal de A pe lacin de P ar s de fecha 9 de diciembre de 192
en la que se confirm la condena del Sr. Faurisson, entre otras cosas sobre la base del art culo 10 del Conve nio E urope o y de la Conve ncin I nternacional sobre la E liminacin de todas las F ormas de D iscriminacin
R acial. E l E stado pa rte llega a la conclusin de que la condena del autor
395
estaba plenamente justificada, no solo por la necesidad de garantizar el

respe to de la sentencia del Tribunal M ilitar I nternacional de N uremberg,
y de este modo la memoria de los supe rvi vi entes y de los descendientes
de las v ctimas del naz ismo, sino tambi n la necesidad de mantener la
cohesin social y el orden pbl ico.
8.1. En sus observaciones, el autor afirma que las formuladas por el Estado
pa rte se basan en un error: l admite que la libertad de opi nin y de ex pr esin tenga algunos l mites pe ro invoc a menos esas libertades que la
libertad de duda y la libertad de inve stiga cin que , a su j uicio, no pe rmite ninguna restriccin. La Ley de 13 de j ulio de 190
vi ola esas l timas
libertades al eleva r al nive l de ni ca e inva riable ve rdad lo que un gr upo
de indivi duos, j ueces de un tribunal militar internacional, decret por anticipa do que era la ve rdad. E l S r. F aurisson sea la que los G obiernos de
E spa a y del R eino U nido han reconocido recientemente que la legi slacin antirrevi sionista de tipo franc s constituye un retroceso tanto pa ra el
derecho como pa ra la historia.
8.2
E l autor reitera que el deseo de luchar contra el antisemitismo no pue de justificar ninguna limitacin de la libertad de investigacin sobre un
tema que pr esenta evi dente inter s pa ra las orga niz aciones j ud as: el autor califica de exorbitante el privilegio de censura de que gozan los
repr esentantes de la comunidad j ud a en F rancia. O bserva que no conoce
ningn otro tema que est pr cticamente ve dado a la inve stiga cin por que as lo pi da otra comunidad pol tica o religi osa. A su j uicio, no deber a pe rmitirse que ninguna ley pr ohibiese la publ icacin de estudios sobre cualqui er tema, c on el pr etext o de que no hay nada que inve stiga r.
8.4
8.3. El Sr. Faurisson afirma que el Estado parte no ha aportado el menor elemento de pr ueba de que sus escritos y tesis constituyan una forma sutil
del antisemitismo contempor neo ( v ase el p rrafo 7.2 anterior) o incite a las pe rsonas a adopt ar una conducta antisemita ( v ase el p rrafo 7.5
anterior). Califica de soberbio al Estado parte por rechazar su investigacin y escritos presuntamente cientficos y aade que no niega nada sino
que, simplemente, cuestiona lo que el Estado parte califica de realidad
reconocida unive rsalmente . E l autor observa adem s que en los l timos
20 aos la escuela revi sionista ha sido capa z de rechaz ar como dudosos
o errne os tantos elementos de la realidad reconocida unive rsalmente
que la ley impugnada resulta totalmente injustificable.
E l autor niega que exi sta ninguna leg islacin v lida que le impi da cuestionar la sentencia y el j uicio del Tribunal I nternacional de N uremberg.
Considera una pur a tautolog a y una pe ticin de pr incipi o que el E stado parte afirme que la base de esa prohibicin reside precisamente en la
Ley de 13 de j ulio de 190.
S ea la adem s que incluso las j urisdicciones
396
francesas han admitido que el pr ocedimiento y las decisiones del Tribunal Internacional pueden criticarse de forma justificada / Vase, Sala de
lo P enal 17, Tribunal de pr imera instancia de P ar s, 18 de abril de 19./
.
8.5
E l autor observa que con ocasin de un reciente asunto revi sionista ( caso
de R oge r G araudy) la gr an mayor a de intelectuales franceses, as como
repr esentantes de la Liga F rancesa de D erechos H umanos, han declarado pbl icamente su opos icin al mantenimiento de la Ley del 13 j ulio de
190.
8.6
E n lo relativo a las v iolaciones de su derecho a la libertad de expr esin

y opi ni n, el autor sea la que ese derecho se le limita gr ave mente: se le
niega el derecho de respue sta en los pr incipa les medios de informacin y
sus p rocesos j udiciales tienden a conve rtirse en pr ocesos a pue rta cerrada. La vi ge ncia de la Ley del 13 de j ulio de 190
hace pr ecisamente que
se haya conve rtido en delito facilitarle el acceso a los medios de comunicacin o informar acerca de la naturalez a de las argum entaciones aducidas en su defensa durante los pr ocesos en que pa rticipa . E l S r. F aurisson sea la que denunci ante los tribunales al pe ridi co Libration por
haberse nega do a concederle el derecho de respue sta. F ue condenado en
pr imera instancia y despu s de ape lar, y tuvo que pa ga r una multa al director del pe ridi co. E l S r. F aurisson llega a la conclusin de que en su
pr opi o p a s est enterrado en vi da .
8.
8.7. El Sr. Faurisson afirma que sera errneo examinar su caso y situacin solamente teniendo en cuenta concept os j ur dicos. S ugi ere que su caso se
exa mine en un context o m s ampl io: cita como ej empl o el caso de G alileo, cuyos descubrimientos eran ciertos y cualqui er ley que pe rmitiera
su condena hubiera sido, por su pr opi a naturalez a, errne a o absurda. E l
Sr. Faurisson afirma que tres personas elaboraron y compilaron con premura la Ley del 13 de j ulio de 190
y que el pr oyecto de ley no fue acep tado por la A samblea N acional cuando se pr esent a pr incipi os de mayo
de 1990. Afirma que solo despus de la profanacin del cementerio judo
de Carpe ntras ( V aucluse) , el 10 de mayo de 190,
y de la pr esunta ex pl otaci n nauseabunda de este acontecimiento por el entonces M inistro
del I nterior, P . J oxe , y el P residente de la A samblea N acional, L. F abius,
pudo ap robarse la ley. Y el autor llega a la conclusin de que si se apr ob
en tales circunstancias no pue de sino deducirse la necesidad de que un d a
desapa rez ca, a l igua l que el mito de las c maras de ga s de A uschw itz .
E n otra comunicacin envi ada el 3 de j ulio de 196,
el E stado pa rte ex plica las finalidades de la Ley del 13 de julio de 1990. Seala que lo que
se pr etend a realmente con la pr omulga cin de la ley era apoya r la lucha
contra el antisemitismo. En este contexto, el Estado parte se refiere a una
declaraci n q ue hiz o el entonces M inistro de J usticia, S r. A rp aillang e, ante
397
el Senado en la que calificaba la negacin de la existencia del holocausto de ex pr esin c ontempor nea del racismo y el antisemitismo.
8.9
E n sus observa ciones del 1 1 de j ulio de 196

acerca de la comunicacin
del E stado pa rte, el autor reitera sus argu mentos pr imeros; entre otras cosas ataca de nuevo la ve rsin acept ada del ext erminio de los j ud os a
causa de su falta de pruebas. En este contexto se refiere por ejemplo al
hecho de que nunca se ha encontrado un decreto que ordene el ext erminio de los j ud os y nunca se ha demostrado la pos ibilidad t cnica de matar a tantas personas mediante gases asfixiantes. Recuerda adems que se
ha hecho creer a los v isitantes de A uschw itz que la c mara de ga s que ve n
en ese campo es aut ntica pe se a que las autoridades saben que se trata
de una reconstruccin hecha en un luga r diferente de en el que , segn se
dice, se encontraba la origi nal. Llega a la conclusin de que en calidad de
historiador interesado por los hechos no est dispue sto a acept ar la ve rsin tradicional de los acontecimientos y no tiene m s remedio que opo nerse a ella.
9.1
E l Comit de D erechos H umanos ha ex aminado la p resente comunicaci n

teniendo en cuenta toda la informaci n q ue le han p resentado las p artes, tal
como se dispone en el p rrafo 1 de l art culo 5 de l P rotocolo F acultativo.
9.2
E l Comit toma nota de los debates p blicos celebrados en F rancia, incluidas las declaraciones nega tiva s hechas por pa rlamentarios franceses acerca de la Ley G ayssot, as como de los argum entos pr esentados en otros
pa ses, en su mayor pa rte europe os, que apoya n o se opone n a la pr omulga cin d e leyes an loga s.
9.3
S i bien no pone en duda que la apl icacin de las dispos iciones de la Ley
Gayssot que califican de delito penal el atacar las conclusiones y el veredicto del Tribunal M ilitar I nternacional de N uremberg, pue da conducir
en distintas condiciones de las del caso tratado a decisiones o medidas incompa tibles con el P acto, el Comit no es qui n pa ra criticar en abstracto las leyes pr omulg adas por E stados pa rtes. La tarea del Comit de conformidad con el P rotocolo F acultativo es asegur arse de si se cumpl en en
las comunicaciones que se le pr esentan las condiciones de las restricciones imp uestas al derecho a la libertad de expr esin.
9.4
Toda restriccin al derecho de libertad de expr esin debe satisfacer acumulativa mente las condiciones sigui entes: debe estar pr evi sta por la ley,
debe referirse a algu no de los obj etivos pr evi stos en los apa rtados a) y b)
del prrafo 3 del artculo 19, y debe ser necesaria para conseguir una finalidad leg tima.
398
9.5
E fectiva mente, la restriccin impue sta a la libertad de expr esin del autor estaba pr evi sta por una ley, a saber, la Ley del 13 de j ulio de 190.
La
j urispr udencia del Comit siempr e ha consistido en que la ley restrictiva
pr opi amente dicha debe estar de acuerdo con las dispos iciones del P acto.
A este respe cto, el Comit llega a la conclusin, bas ndose en la lectura
de la sentencia de la S ala de lo P enal 17 del Tribunal de pr imera instancia de P ar s, de que la determinacin de la culpa bilidad del autor se basaba en las declaraciones sigui entes hechas por l: ( .) Tengo exc elentes
raz ones pa ra no creer en esa pol tica de ext erminacin de los j ud os ni en
la m gi ca c mara de ga s ( .) D eseo que el 10%
de los franceses se den
cuenta de que el mito de las c maras de ga s es un infundio . S u convi ccin no menoscababa su derecho a mantener y expr esar una opi nin ge neral; el tribunal conden al S r. F aurisson m s bien por haber vi olado los
derechos y la reput acin de terceros. P or estos motivos el Comit considera que la Ley G ayssot, tal como fue le da, interpr etada y apl icada en el
caso del autor por los tribunales franceses, est de acuerdo con las dispo siciones del P acto.
9.7
9.6. A fin de evaluar si las restricciones impuestas a la libertad de expresin

del autor por la condena pe nal se apl icaron con los pr ops itos pr evi stos en el P acto, el Comit comienz a por sea lar, tal como lo hiz o en su
O bserva cin ge neral 10,
que los derechos pa ra cuya pr oteccin el p rrafo 3 del art culo 19 pe rmite ciertas restricciones a la libertad de expr esin
pue den relacionarse con los intereses de terceros o los de la comunidad
en conjunto. D ado que , le das en su context o compl eto, las declaraciones hechas por el autor pod an suscitar o reforz ar sentimientos antisemitas, las restricciones favor ec an el derecho de la comunidad j ud a a vi vi r
sin temor de una atms fera de antisemitismo. A s pue s, el Comit llega
a la conclusin de que las restricciones impue stas a la libertad de expr esin del autor eran l citas de conformidad con el apa rtado a) del p rrafo
3 de l art culo 19 de l P acto.
F inalmente, el Comit tiene q ue considerar si la restriccin impue sta a la
libertad de expr esin del autor era necesaria. E l Comit tom nota del argum ento del E stado pa rte de que la pr omulga cin de la Ley G ayssot ten a
como obj eto apoya r la lucha contra el racismo y el antisemitismo. Tambi n se tom nota de la declaracin de un miembro del G obierno franc s, el entonces M inistro de J usticia, que dij o que nega r la exi stencia del
holocausto era un instrumento pr incipa l de antisemitismo. H abida cuenta que en los datos de que dispone no figura ningn argumento que menoscabe la va lidez de la pos icin del E stado pa rte en cuanto a la necesidad de la restriccin, el Comit considera que la restriccin impue sta a
la libertad de expr esin del S r. F aurisson era necesaria en el context o del
p rrafo 3 de l art culo 19 de l P acto.
399
10.
E l Comit de D erechos H umanos, actuando a tenor de lo dispue sto en el

p rrafo 4 del art culo 5 del P rotocolo F acultativo del P acto I nternacional
de D erechos Civi les y P ol ticos, considera que los hechos determinados
por el Comit no constituyen una vi olacin por pa rte de F rancia del p rrafo 3 d el art culo 19 de l P acto.
Notas:
*
Con arreg lo al art culo 8 5 del reg lamento, los miembros del Comit Christine Chanet y Thomas
B uerge nthal no pa rticipa ron en el exa men del caso. E l pr esente documento contiene en anexo
una declaracin he cha por el S r. B uerge nthal.,
**
En el anexo del presente documento figura el texto de cinco opiniones individuales firmadas
por siete miembros del Comit .
400

HUMANOS EN EL CASO WACKENHEIM
Sumilla: En este caso, el Comit de Derechos Humanos se pronuncia respecto de la conocida prctica del enanismo, y si es que la misma garantiza
(o no) el derecho a la integridad personal. En ese pronunciamiento, el Comit entra a analizar si es que es o no vlido este acto incluso pese a la conformidad del afectado en su realizacin.


Comunicacin N 854/1999*
P resentada por
: M anuel W acke nheim ( repr esentado por un
letrado, e l aboga do S erge P autot)
P resunta v ctima
: E l autor
E stado p arte
: F rancia
F echa de la comunicacin : 13 de nov iembre de 196
( comunicacin
inicial)
E l Comit de D erechos H umanos, establecido en vi rtud del art culo 28

del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos,
R eunido el 15 de
j ulio de 20,
H abiendo concluido el exa men de la comunicacin N 854/

19
pr esentada por M anuel W acke nheim con arregl o al P rotocolo F acultativo del P acto
I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos,
H abiendo tenido en cuenta toda la informacin que le han p resentado por
escrito el autor de la comunicacin y e l E stado pa rte,
401
A pr ueba el sigui ente

D ictamen a tenor del p rrafo 4 de l art culo 5 de l P rotocolo F acultativo
1.
E l autor de la comunicacin es M . M anuel W acke nheim, ciudadano franc s, nacido el 12 de febrero de 1967
en S arregue mines ( F rancia) . E l demandante afirma ser vctima de violaciones por Francia del prrafo 1 del
art culo 2, del p rrafo 2 del art culo 5, del p rrafo 1 del art culo 9, del art culo 16, del p rrafo 1 del art culo 17 y del art culo 26 del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos. E l demandante est repr esentado
por un aboga do.

2.1
E l autor, aque j ado de enanismo, actuaba desde j ulio de 19

en los espe ct culos denominados lanz amiento de enanos pr esentados por la sociedad F un- P roductions. Con las debidas pr otecciones, era lanz ado a corta
distancia sobre un colchn neum tico p or ciertos clientes del establecimiento en el que se orga niz aba el espe ct culo ( discotecas) .
2.
E l 27 de novi embre de 19,

el M inistro franc s del I nterior publ ic una
circular relativ a a la pol ic a de espe ct culos, y en pa rticular a la orga niz acin de espe ct culos denominados lanz amiento de enanos . E n ella
se pe d a a los pr efectos que utiliz aran sus facultades de pol ic a pa ra pr escribir a los alcaldes una gr an vi gi lancia con respe cto a los espe ct culos
de curiosidad orga niz ados en su municipi o. E n la circular se pr ecisaba
que la pr ohibicin de los lanz amientos de enanos deber a basarse, entre otras cosas, en el art culo 3 del Conve nio E urope o pa ra la pr oteccin
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
2.3
E l 30 de octubre de 19,
el autor solicit la anulacin en el tribunal administrativo de V ersalles de un bando de 25 de octubre de 19
por el que
el alcalde de M orsang- sur- O rge hab a pr ohibido el espe ct culo de lanz amiento de enanos pr evi sto en una discoteca de su municipi o. E l tribunal administrativo anul por dictamen de 25 de febrero de 1 92
el bando
del alcalde, a lega ndo que :
Considerando que de los documentos del expe diente no se despr ende
que el espe ct culo que se pr ohibi pudi era atentar contra el buen orden,
la tranqui lidad o la salubridad pbl icas en la ciudad de M orsang- sur- O rge ; que la ni ca circunstancia de que determinadas pe rsonalidades hayan
ex p resado p blicamente su desap robaci n de la org aniz aci n de tal esp ect culo no p odr a hacer p resag iar la alteraci n del orden p blico; q ue sup oniendo incluso que ese espe ct culo hubiera supue sto un atentado contra
la digni dad humana y reve stido un aspe cto degr adante, como lo sostiene el alcalde, la pr ohibicin no pod a decidirse lega lmente en ausencia
402
de circunstancias locales pa rticulares; que , por lo tanto, el bando atacado

est tachado de abuso de pode r ( .) .
2.4
E l 24 de abril de 19 92,
el municipi o de M orsang- sur- O rge , repr esentado por su alcalde en funciones, recurri el dictamen de 25 de febrero de
192.
2.5
P or decisin de 27 de octubre de 195

, el Consej o de E stado anul dicho
dictamen aduciendo que , por un lado, el lanz amiento de enanos es una
atracci n que repr esenta un atentado contra la digni dad de la pe rsona humana, cuyo respe to es uno de los elementos del orden pbl ico, del que es
ga rante la autoridad con facultades de pol ic a municipa l y, por otro lado,
el respe to del pr incipi o de la libertad de trabaj o y de comercio no es obst culo pa ra que esa autoridad pr oh ba una activi dad que , aunque l cita,
pue da p erturbar el orden pbl ico. E l Consej o de E stado pr ecis que esa
atracci n pod a pr ohibirse incluso en ausencia de circunstancias locales
pa rticulares.
2.6
E l 20 de marz o de 192,
el autor pr esent otra solicitud pa ra que se anulara el bando de 23 de enero de 192
por el que el alcalde del municipi o
de A ix- en- P rove nce hab a pr ohibido el espe ct culo de lanz amiento de
enanos pr evi sto en el territorio de su municipi o. P or dictamen de 8 de
octubre de 192,
el Tribunal A dministrativo de M arsella anul la decisin del alcalde por que esa activi dad no constitu a un atentado contra la
digni dad humana. P or solicitud de 16 de diciembre de 192
, la ciudad de
A ix- en- P rove nce, repr esentada por su alcalde, recurri el fallo. P or decisin de 2 7 de octubre de 195,
el Consej o de E stado anul dicho fallo
por los mismos motivos ya ex pue stos. D esde entonces, la sociedad F unP roductions decidi abandonar ese tipo de activi dad. A pe sar de su deseo
de continuarla, el autor se ha que dado desde entonces sin empl eo por falta de orga niz ador de espe ct culos de lanz amiento de enanos .
La denuncia
3.
El autor afirma que la prohibicin de ejercer su trabajo ha tenido consecuencias nega tiva s pa ra su vi da y repr esenta un atentado contra su digni dad. S e declara v ctima de una vi olacin por pa rte de F rancia de su derecho a la libertad, al trabaj o, al respe to de la vi da pr iva da y a un nive l
de vida suficiente, as como de discriminacin. Por un lado, precisa que
en F rancia no hay empl eo pa ra los enanos y, por otro, que su trabaj o no
constituye un atentado a la digni dad humana, pue s la digni dad es tener
empl eo. E l autor invoc a el p rrafo 1 del art culo 2, el p rrafo 2 del art culo 5 ( 1 ) , el p rrafo 1 del art culo 9, el art culo 16 ( 2 ) , el p rrafo 1 del art culo 17 y del art culo 26 del P acto I nternacional de D erechos Civi les y
P ol ticos.
403
Observaciones del Estado parte
4.2
4.1
E n sus observa ciones de 13 de j ulio de 19,

el E stado pa rte considera,
en pr imer luga r, que las supue stas vi olaciones del p rrafo 1 del art culo
9 y del art culo 16 deben descartarse de entrada en la medida en que esas
alega ciones no gua rdan relacin con los hechos de que se trata. E l E stado pa rte pr ecisa que la alega cin relacionada con la vi olacin del p rrafo
1 del art culo 9 es sustancialmente id ntica a la relativa a la vi olacin del
art culo 5 del Conve nio E urope o que el demandante someti ya a la Comisin E urope a( 3 ) . E stima que esa alega cin debe rechaz arse por las mismas raz ones que las invoc adas por la Comisin. S egn el E stado pa rte, el
demandante no ha sido, en efecto, obj eto de ninguna pr iva cin de libertad. E n cuanto a la alega cin de vi olacin del art culo 16 del P acto, el E stado pa rte pr ecisa que el demandante no expone ningn argum ento pa ra
demostrar que la pr ohibicin de espe ct culos de lanz amiento de enanos
repr esent un atentado contra su pe rsonalidad j ur dica. A dem s, el E stado parte afirma que esas medidas de prohibicin no entraan atentado alguno a la pe rsonalidad j ur dica del demandante, por lo que no pone n en
duda, en absoluto, su calidad de suj eto de derecho. P or el contrario, segn el E stado pa rte reconocen al titular un derecho al resp eto de su dig nidad como ser humano y ga rantiz an el efectivo disfrute de ese derecho.
E n cuanto a la supue sta vi olacin del p rrafo 1 del art culo 17 del P acto,
el E stado pa rte declara que el demandante no ha agot ado los recursos de
la j urisdiccin interna. E stima que la comunicacin del demandante se
basa en los mismos hechos y pr ocedimientos que los pue stos en conocimiento de la Comisin E urope a, y que la no invoc acin de la vi olacin
del derecho al respe to de la vi da pr iva da y familiar ante las j urisdicciones nacionales tiene, por consecuencia, tambi n en este caso, la inadmisibilidad de la comunicacin. A t tulo subsidiario, en lo relativo al derecho del demandante al respe to de su vi da pr iva da, el E stado pa rte expl ica
que la pr ohibicin litigi osa no ha supue sto ninguna vi olacin del p rrafo 1 del art culo 17 del P acto. S egn el E stado pa rte, en un pr imer momento, el derecho que hace va ler el demandante y que le pe rmitir a ser
lanz ado pbl icamente y a t tulo pr ofesional no corresponde a la esfera de su vi da pr iva da y familiar. Tampoc o es segur o que corresponda al
dominio de la vi da pr iva da. E l E stado pa rte aduce que la pr ctica de lanz ar enanos es una pr ctica pbl ica y constituye pa ra el demandante una
ve rdadera activi dad pr ofesional. P or esas raz ones, el E stado pa rte llega
a la conclusin de que no pue de pr otege rse en raz n de consideraciones
relacionadas con el respe to debido a la vi da pr iva da. Corresponde m s
bien, como lo destaca la motiva cin del Consej o de E stado, a la libertad
de trabaj o o a la libertad de comercio e industria. P osteriormente, el E stado pa rte agr ega que , admitiendo incluso, sobre la base de una concepc in
404
pa rticularmente amp lia de esa nocin, que la pos ibilidad de ser lanz ado
rp ofesionalmente corresponde m s bien al respe to de la vi da pr iva da del
demandante, la limitacin de ese derecho no ser a contraria a las dispos iciones del p rrafo 1 del art culo 17 del P acto. S egn el E stado pa rte, dicha limitacin se justifica efectivamente por consideraciones superiores
relacionadas con el debido respe to a la digni dad de la pe rsona. S e basa,
pue s, en un pr incipi o fundamental, por lo que no constituye ningn atentado ilega l ni arbitrario al derecho de las pe rsonas al respe to de su vi da
pr iva da y familiar.
4.3
E n cuanto a la supue sta vi olacin del p rrafo 1 del art culo 2 del P acto,
el E stado pa rte estima que las dispos iciones de ese art culo son semej antes a las del art culo 14 del Conve nio E urope o, y recuerda que la Comisin consider que ese art culo, invoc ado por el demandante en su solicitud ante esa instancia, no era apl icable en el caso de que se trataba, pue s
el demandante no invocaba, por lo dems, el beneficio de ningn derecho pr otegi do por el Conve nio. E l E stado pa rte aduce que lo mismo ocurre con la p resente comunicaci n, p ues el demandante tamp oco demuestra
que el derecho a ser lanz ado pr ofesionalmente, de que se va le, sea reconocido por el Pacto o corresponda a uno de los derechos que figuran en
l. E l E stado pa rte agr ega que , suponi endo que el demandante pi ense hacer va ler tales derechos, convi ene recordar que la libertad de trabaj o y la
libertad de comercio e industria no figuran entre los derechos protegidos
por el P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos.
4.
E n lo que respe cta a la supue sta vi olacin del art culo 26 del P acto, el E stado pa rte destaca que el Consej o de E stado considera que la cl usula de
no discriminacin de ese artculo es equivalente a la que figura en el prrafo 1 del art culo 2 del P acto y que , como en el caso de este l timo art culo, s u mbito de apl icacin se limita a los derechos pr otegi dos por el
P acto( 4 ) . E sta interpr etacin lleva , segn el E stado pa rte, a la conclusin
ya expue sta en relacin con la supue sta vi olacin del p rrafo 1 del art culo 2 del P acto, de que el derecho de un enano a ser lanz ado pr ofesionalmente no corresponde a ninguno de los derechos pr otegi dos por el P acto,
y que , por lo tanto, no se pl antea la cuestin de la no discriminacin. E l
Estado parte agrega que, si para los fines del razonamiento, se supone que
la cl usula de no discriminacin del art culo 26 del P acto es v lida pa ra
el conj unto de los derechos consagr ados en el P acto y en el orden j ur dico interno, se pl antea entonces la cuestin del car cter discriminatorio de
la prohibicin litigiosa. El Estado parte afirma que, indudablemente, esa
prohibicin no es discriminatoria. Por definicin, solo se aplica a las personas aque j adas de enanismo, pue s son las ni cas a las que pue de afectar la activi dad pr ohibida, y la indigni dad de esa activi dad se deriva muy
pa rticularmente de las pe culiaridades f sicas de esas pe rsonas. S egn el
405
4.5
E stado pa rte, no se le pue de repr ochar que trate de manera distinta a los
enanos de los dem s, pue s son dos categor as diferentes de pe rsonas, una
de las cuales no pue de resultar afectada por el fenm eno del lanz amiento por evi dentes raz ones f sicas. E l E stado pa rte sea la, adem s, que la
cuestin de la indigni dad de una activi dad consistente en lanz ar a pe rsonas de talla normal, es decir, no afectadas por un impe dimento determinado, se pl antear a en t rminos muy diferentes( 5 ) . E l E stado pa rte concluye sea lando q ue la diferencia de trato se basa en una diferencia obj etiva
de situacin entre las pe rsonas aque j adas de enanismo y las dem s, por
lo que , habida cuenta del obj etivo de pr eserva cin de la digni dad humana en que se basa, es leg tima y, en todo caso, conforme al art culo 26 del
P acto.
E n lo que respe cta a la supue sta vi olaci n del p rrafo 2 del art culo 5 del
P acto, el E stado pa rte declara que el demandante no ha expue sto ningn
argum ento pa ra demostrar en qu ser a contraria a las dispos iciones mencionadas la pr ohibicin de lanz ar enanos. S egn el E stado pa rte, es dif cil pe rcibir en qu habr an limitado indebidamente las autoridades nacionales, sobre la base del P acto, el ej ercicio de los derechos reconocidos en
el derecho interno. E l E stado pa rte menciona que tal ve z el demandante considere que las autoridades han manifestado una concepc in exc esiva mente ampl ia de la nocin de digni dad humana, que le ha impe dido
goz ar de sus derechos al trabaj o y a ej ercer la activi dad que ha elegi do
libremente, y aduce que el derecho de la pe rsona humana al respe to de
su dignidad no figura entre los derechos del Pacto, incluso si algunas de
sus dispos iciones se inspi ran efectiva mente en ese concept o, en pa rticular las relativa s a la pr ohibicin de los tratos inhumanos y degr adantes.
P or esta pr imera raz n, el E stado pa rte llega a la conclusin de que no es
apl icable en este caso el p rrafo 2 del art culo 5. E l E stado pa rte agr ega
que , suponi endo que se acept a, por mera hipt esis, la pos ibilidad de apl icar ese art culo, no se dej ar an de reconocer sus dispos iciones. E l E stado
pa rte expl ica que la actuacin de las autoridades no se debe a la vol untad de limitar abusiva mente la libertad de trabaj o y la libertad de comercio e industria invoc ando el respe to debido a la pe rsona. E sta actuacin
consiste, segn el E stado pa rte, de manera muy cl sica en el mbito de la
pol ic a administrativa , en conciliar el ej ercicio de las libertades econm icas con el deseo de hacer respe tar el orden pbl ico, uno de cuyos elementos es la moral pbl ica. E l E stado pa rte pr ecisa que la concepc in adop tada en este caso no pr esenta ningn car cter exc esivo por que , segn ha
sea lado el delega do del G obierno F rydman( 6 ) en sus conclusiones, por
un lado el orden pbl ico abarca desde hace mucho consideraciones de
moral p blica y, por otro, ser a inqui etante que el pr incipi o fundamental
del respe to debido a la pe rsona humana fuera inferior a consideraciones
406
materiales pr opi as del demandante por lo dem s poc o ext endidas con
el consigu iente dao pa ra el conj unto de la comunidad a la que pe rtenece.
4.6
P or todas estas raz ones, el E stado ap rte llega a la conclusin de que la

comunicacin debe rechaz arse por carecer de fundamentos en todas sus
alega ciones.
Comentarios del letrado del autor a las observaciones del Estado parte
5.1
E n sus comentarios de 19 de j unio de 20,

el aboga do del demandante
considera que el E stado pa rte se escuda ante todo en dos dict menes id nticos de 27 de octubre de 195
del Consej o de E stado, que reconocen a
los alcaldes el derecho de pr ohibir los espe ct culos de lanz amientos de
enanos en su municipi o por que la digni dad humana es uno de los elementos del orden pbl ico, incluso en ausencia de circunstancias locales
pa rticulares, y a pe sar del acuerdo de la pe rsona de que se trate. E l aboga do del autor recuerda los hechos obj eto de la comunicacin y en pa rticular la anulacin de los bandos municipa les de pr ohibicin de espe ct culos po r los tribunales administrativos , as como la circular del M inistro
del I nterior.
5.2
E l abog ado declara q ue las impor tantes decisiones adopt adas en el pl ano
de los pr incipi os en el caso del S r. W acke nheim son decepc ionantes. S ea la que a la concepc in cl sica de la trilog a del orden p blico franc s,
el buen orden ( la tranqui lidad) , la segur idad y la salubridad pbl ica, vi ene a sumarse la moral pbl ica, y el respe to de la digni dad humana forma
pa rte de este cuarto elemento. S egn el aboga do, esa j urispr udencia, en
los albores del sigl o X X I , reactiva la nocin de orden moral en el sentido
de una activi dad tan margi nal como inofensiva en compa racin con numerosos compor tamientos realmente vi olentos y agr esivos que tolera actualmente la sociedad francesa. A gr ega que se trata de la consagr acin de
un nuevo pode r de pol ic a que pue de abrir la pue rta a todos los abusos, y
pl antea la cuestin de saber si el alcalde se va a erigi r en censor de la moral pbl ica y en pr otector de la digni dad humana. S e pr egunt a asimismo
si los tribunales va n a decidir sobre la felicidad de los ciudadanos. S egn
el aboga do, hasta ahora el j uez pod a tomar en consideracin la pr oteccin de la moral pbl ica si ello ten a repe rcusiones en la tranqui lidad p blica. El abogado afirma que esa condicin no se daba en el espectculo
de lanz amiento de enanos.
5.3
E l aboga do mantiene los elementos en que funda su denuncia y destaca

que el trabaj o es un elemento de la digni dad humana y que pr iva r a un
hombre de su trabaj o equi va le a pr iva rle de pa rte de su digni dad.
407
Deliberaciones del Comit en cuanto a la admisibilidad

6.1
D e conformidad con el art culo 87 de su regl amento, antes de exa minar

las reclamaciones contenidas en una comunicacin, el Comit de D erechos H umanos debe decidir si esta es o no admisible en vi rtud del P rotocolo F acultativo de l P acto.
6.2
A unque F rancia haya hecho una reserva al apa rtado a) del p rrafo 2 del
art culo 5, el Comit observa que el E stado pa rte no ha inv ocado esta reserva y qu e en consecuencia no hay obst culo pa ra el exa men de la comunicacin por pa rte del Comit .
6.3
E n relaci n con las denuncias de vi olaciones del p rrafo 1 del art culo
9 y del art culo 16 del P acto, el Comit ha tomado nota de los argum entos del E stado pa rte sobre la incompa tibilidad ratione materiae de esas
alega ciones con las dispos iciones del P acto. Considera que los elementos pr esentados por el demandante no pe rmiten invoc ar una vi olacin de
esas disp osiciones pa ra establecer su admisibilidad en vi rtud del art culo
2 de l P rotocolo F acultativo.
6.4
E n lo que respe cta a las aleg aciones del demandante sobre la vi olacin
del p rrafo 1 del art culo 17 del P acto, el Comit observa q ue en ningn
momento invoc el demandante ante las j urisdicciones nacionales la vi olacin del derecho al respe to de la vi da pr iva da y familiar. E l demandante no ha agot ado, pu es, todos los recursos que habr a podi do utiliz ar. E n
consecuencia, el Comit declara ese aspe cto de la comunicacin inadmisible con respe cto al apa rtado b) del p rrafo 2 del art culo 5 del P rotocolo F acultativo.
6.5
Con respe cto a las supue stas vi olaciones del p rrafo 2 del art culo 5 del
Pacto, el Comit observa que el artculo 5 del Pacto se refiere a los compr omisos ge nerales de los E stados pa rtes y no pue de ser invoc ado por un
indivi duo como fundamento ni co de una comunicacin con arregl o al
P rotocolo F acultativ o. S in embarg o, esta conclusi n no imp ide q ue el Comit tenga en cuenta el art culo 5 al interpr etar y apl icar otras dispos iciones del P acto.
6.
E n lo qu e respe cta a la denuncia del demandante de discriminacin con

arregl o al art culo 26 del P acto, el Comit ha tomado nota de la observa cin del E stado pa rte segn la cual el Consej o de E stado considera que
el mbito de apl icacin del art culo 26 se limita a los derechos pr otegi dos por el P acto. S in embargo, el Comit desea recordar su j urispr udencia
segn la cual el art culo 26 no recoge simpl emente la ga rant a enunciada ya en el art culo 2, sino que pr ev por s mismo un derecho autno mo. E n otras pa labras, la apl icacin del pr incipi o de no discriminacin
enunciado en el art culo 26 no se limita a los derechos estipul ados en el
408
P acto. Como el E stado pa rte no ha pl anteado otros argum entos contra la

admisibilidad, el Comit declara admisible la comunicacin en la medida en que pa rece suscitar cuestiones con respe cto al art culo 26 del P acto, y pr ocede a exa minar la denuncia en cuanto al fondo, conforme al p rrafo 2 d el art culo 5 de l P rotocolo F acultativo.
7.1
7.5
7.2
E l Comit de D erechos H umanos ha exa minado la pr esente comunicacin teniendo en cuenta toda la informacin por escrito que le facilitaron
las P artes, de conformidad con el p rrafo 1 del art culo 5 del P rotocolo
F acultativo.
E l Comit debe decidir si la pr ohibicin por las autoridades de la activi dad del lanz amiento de enanos constituye una discriminacin en vi rtud
del artculo 26 del Pacto, como afirma el autor.
7.3
E l Comit recuerda su j urispr udencia segn la cual no toda distincin entre las pe rsonas constituir obliga toriamente una discriminacin pr ohibida por el art culo 26 del P acto. U na distincin constituye una discriminacin cuando no se basa en motivos obj etivos y raz onables. E n el caso que
nos ocupa , la cuesti n consiste en saber si pue de estar lega lmente j ustificada la distincin entre las personas a las que se aplica la prohibicin
enunciada por el E stado pa rte y las pe rsonas a las que no se apl ica dicha
pr ohibicin.
7.4
E n el pr esente caso la pr ohibicin del lanz amiento enunciada por el E stado pa rte se apl ica ni camente a los enanos ( segn se sea la en el p rrafo
2.1)
. S in embargo, s i la exc lusin s e apl ica a estas pe rsonas y no a otras,
la raz n de ello es q ue solo los enanos son suscept ibles de ser lanz ados.
A s pue s, la distincin entre las pe rsonas afectadas por la pr ohibicin, a
saber, los enanos, y aque llas a las que no se apl ica dicha pr ohibicin, a
saber, las pe rsonas que no est n aque j adas de enanismo, se funda en una
raz n obj etiva y no revi ste car cter discriminatorio. E l Comit considera
que el E stado pa rte ha demostrado en el pr esente caso que la pr ohibicin
del lanz amiento de enanos tal y como lo pr actica el autor no constituye
una medida abusiva , sino que es m s bien una medida necesaria pa ra pr otege r el orden pbl ico, en el que intervi enen en pa rticular consideraciones de digni dad humana, que son compa tibles con los obj etivos del P acto. P or consigui ente, el Comit concluye que la distincin entre el autor
y las pe rsonas a las que no se apl ica la p rohibicin enunciada por el E stado pa rte se basa en motivos obj etivos y raz onables.
E l Comit no desconoce q ue ex isten otras activ idades q ue no est n
pr ohibidas pe ro que podr an estarlo eve ntualmente por motivos an logos
a los que justifican la prohibicin del lanzamiento de enanos. No obstante,
409
7.6
el Comit estima que , dado que la pr ohibicin del lanz amiento de enanos se funda en criterios obj etivos y raz onables, y habida cuenta de que
el autor no ha demostrado que esa medida tenga car cter discriminatorio, el mero hecho de que pue dan exi stir otras activi dades suscept ibles de
ser pr ohibidas no basta por s mismo pa ra conferir car cter discriminatorio a la p rohibicin del lanz amiento de enanos. P or estos motivos , el Comit considera que , al enunciar dicha pr ohibicin, el E stado pa rte no ha
vi olado, en el caso que nos ocupa , los derechos del autor enunciados en
el art culo 26 de l P acto.
E l Comit de D erechos H umanos, actuando de conformidad con el p rrafo 4 del art culo 5 del P rotocolo F acultativo del P acto I nternacional de
D erechos Civi les y P ol ticos, considera que los hechos que tiene ante s
no reve lan vi olacin a lguna del P acto.
Notas:
( 1)
E l demandante no ex pone ning n argum ento sobre la supue sta vi olacin de este art culo.
( 2)
E l demandante no ex pone ning n argum ento sobre la supue sta vi olacin de este art culo.
( 3)
D e los documentos del expe diente se despr ende que , el 4 de febrero de 194,
el S r. M anuel
W acke nheim pr esent a la Comisin E urope a de D erechos H umanos su denuncia contra F rancia. E l 16 de octubre de 196,
la Comisin declar inadmisible la denuncia aduciendo, por un
lado, que el demandante no hab a ago tado los recursos de la j urisdiccin interna en relacin
con las supue stas vi olaciones de los art culos 8 y 14 ( supue sta discriminacin en el ej ercicio
del derecho al trabaj o) del Conve nio E urope o pa ra la pr oteccin de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales y, por otro, que las alega ciones del demandante con respe cto al
p rrafo 1 de l art culo 5, y de l art culo 14 de l Conve nio eran incompa tibles ratione materiae.
( 4)
Consej o de E stado, V ve D oukour e, di ctamen de seccin de 15 de abril de 19 96,
N . 17639.
( 5)
Conclusiones del delega do del G obierno P atrick F rydman, R TD H 196, p
g. 6
4.
( 6)
E l delega do del G obierno no es un repr esentante de la administracin. S e trata, en efecto, de
un miembro del gr upo de formacin de dictamen del Consej o de E stado, que ha de dar su
opi nin, con toda indepe ndencia, sobre las circunstancias de hecho del caso y las regl as de
derecho ap licables, as como su opi ni n sobre las soluciones que requi ere, segn su conciencia,
el litigio sometido a la jurisdiccin. Esta definicin dada por el propio Consejo de Estado en
una de sus decisiones ( CE S ec. 10 de j ulio de 1957,
G erva ise, Leb. P .467)
se ha recogi do en el
art culo L7 del Cdi go de J usticia A dministrativa ( F uente: J ustice et institutions j udiciaires ,
La D ocumentation F ran aise, 201)
.
410
PRONUNCIAMIENTO DEL COMIT PARA

LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN
CONTRA LA MUJER EN EL CASO T.P.F
Sumilla: En este caso, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer recomienda al Estado peruano la adopcin de normativa que permita el aborto de las mujeres en casos de abusos sexuales, ya que
su penalizacin podra suponer una restriccin de los derechos reproductivos.

Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer

Comunicacin N 22/2009(* )
P resentada por
P resunta v ctima
E stado p arte
R eferencias
( *)
: T. P . F . ( repr esentada por el Centro de D erechos R epr oductivos y el Centro de P romocin y D efensa de los D erechos S exua les y R epr oductivos )
: L. C .
: P er
: 18 de j unio de 209 (
pr esentacin i nicial)
: Transmitida al E stado p arte el 2 0 de j ulio de
209 (
no se distribuy c omo documento)
P articipa ron en el exa men de la pr esente comunicacin los sigui entes miembros del Comit :
S ra. A yse F eride A car, S ra. M ag alys A rocha D om ng uez , S ra. V iolet Tsisig a A w ori, S ra. B arbara
E ve lyn B ailey, S ra. O linda B areiro B obadilla, S ra. M eriem B elmihoub Z erdani, S r. N ikl as
B ruun, S ra. N aela M ohamed G abr, S ra. R uth H alpe rin- K addari, S ra. Y oko H ayashi, S ra. I smat
J ahan, S ra. S oledad M urillo de la V ega , S ra. V ioleta N eubauer, S ra. S ilvi a P imentel, S ra. M aria
H elena Lope s de J esus P ires, S ra. V ictoria P ope scu, S ra. Z ohra R asekh, S ra. P atricia S chulz ,
Sra. Dubravka imonovi y Sra. Zou Xiaoqiao.
411
E l Comit pa ra la E liminacin de la D iscriminacin contra la M uj er, establecido en vi rtud del art culo 17 de la Conve ncin sobre la eliminacin de
todas las formas de discriminacin c ontra la muj er,
R eunido el 17 de
octubre de 201
1,
A pr ueba el sigui ente:

D ictamen a tenor del art culo 7, p
1.
rrafo 3, de l P rotocolo F acultativo
La autora de la comunicacin, de fecha 18 de j unio de 209,

es T. P . F . y
pr esenta la comunicacin en nombre de su hij a L. C., ciudadana pe ruana nacida el 2 de abril de 193.
D enuncia que su hij a ha sido v ctima de
la vul neracin por el P er de los art culos 1; 2 c) y f) , 3, 5, 12, y 16 e) de
la Conv encin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la muj er. La autora y su hij a est n repr esentadas por el Centro de D erechos R epr oductivo s( 1 ) y el Centro de P romocin y D efensa de
los D erechos S exua les y R epr oductivos . La Conve ncin entr en vi gor
respe cto del P er el 13 de octubre de 1982
y el P rotocolo F acultativo el
10 de j ulio de 201.

2.1
L. C. reside en el distrito de V entanilla, p rovi ncia del Callao. Cuando ten a 1 1 aos , J . C. R ., un va rn de apr oxi madamente 34 ao s, comenz a
abusar sexua lmente de ella. Como consecuencia, a los 13 aos que d embaraz ada y, aque j ada de depr esin, intent suicidarse el 31 de marz o de
2007 arrojndose desde un edificio. Trasladada al hospital pblico Daniel
A lcides Carrin, se le diagnos tic traumatismo ve rtebro medular cervi cal, luxa cin cervi cal y secci n medular compl eta , con riesgo de discapa cidad pe rmanente y riesgo de deterioro de la integr idad cut nea resultante de la inmovi lidad f sica .
2.
Los daos pr oducidos en la columna ve rtebral causaron, entre otros pr oblemas m dicos, una pa rapl ej a de los miembros inferiores y supe riores
q ue req uer a una interv enci n q uir rg ica urg ente. E l J efe del D ep artamento de N eurocirug a recomend una interv enci n q uir rg ica p ara ev itar q ue
se agr ava ra el dao sufrido y la pa ciente que dara inv lida. E n consecuencia, l a interve ncin s e pr ogr am pa ra el 12 de abril de 207.
2.3
E l 4 de abril el hospi tal realiz una eva luacin ps icolgi ca a L. C., durante la cual ella reve l que los abusos sexua les sufridos y el miedo a estar
( 1)
E l Comit recibi una contribucin de la Comisin I nternacional de J uristas, en calidad de

amicus curiae, sobre el acceso a un recurso efectivo , as como observa ciones formuladas por
la H ealth E qui ty and Law Clinic de la F acultad de D erecho de la U nive rsidad de Toronto sobre
el concept o de discriminacin m l tipl e.
412
embaraz ada fueron las causas de su intento de suicidio. A l d a sigui ente

se le realiz un exa men gi necolgi co y se constat el embaraz o. Los informes diarios del estado de salud de L. C., del 2 al 12 de abril de 207,
regi stran el riesgo que exi st a tanto de desarrollar infecciones como de
no pode r evi tar su deterioro cut neo debido al estado de absoluta pos tracin y a l deterioro de su movi lidad f sica.
2 . 4 . E l d a p rog ramado p ara la interv enci n q uir rg ica se inform a la autora q ue la op eraci n hab a sido susp endida y q ue el m dico deseaba reunirse con ella al d a sig uiente, 1 3 de abril de 2 0 0 7 . E n dicha reuni n se
inform a la autora q ue la cirug a hab a sido susp endida debido al embaraz o de L. C. A simismo, la autora se ala q ue se diag nostic q ue L. C.
sufr a un s ndrome ansioso dep resiv o de g rado moderado, p ara el q ue no
se le p rop orcion ning n tratamiento, p or estar contraindicado durante
el embaraz o.
2.5
la autora, pr ev ia consulta con su hij a, solicit a la
direcci n del hospi tal que se pr acticara una interrupc in lega l del embaraz o conforme al art culo 1 19 del Cdi go P enal( 2 ) . E n su solicitud, mencion una conve rsacin que hab a mantenido el 13 de abril de 207
con
el J efe del D epa rtamento de N eurocirug a, en la que este le inform que
no pod a ope rar a L. C. por que estaba embaraz ada. A leg que el embaraz o pon a en pe ligr o de manera gr ave y p ermanente la vi da, la salud f sica y ps icolgi ca y la integr idad pe rsonal de L. C., y que la interve ncin
qui rr gi ca de columna no se realiz ar a si el embaraz o continuaba( 3 ) .
2.6
A nte la exc esiva demora de las autoridades hospi talarias en responde r a

la solicitud, la autora busc la asesor a de la orga niz acin no gube rnamental Centro de P romocin y D efensa de los D erechos S exua les y R epr oductivos ( P R O M S E X ) , que el 15 de mayo de 207
pus o el caso en conocimiento de la D efensora A dj unta pa ra los D erechos de la M uj er, de la
D efensor a del P ueblo. E l 30 de mayo de 207,
42 d as despu s de pr esentada la solicitud de aborto terap utico, la J unta M dica del hospi tal
desestim la pe ticin por considerar que la vi da de la pa ciente no estaba
en pe lig ro.
2.7
La D efensora A dj unta solicit un informe m dico a la Comisin de A lto

N ive l de S alud R epr oductiva del Colegi o M dico de P er. Tras describir
las lesiones qu e la menor pr esentaba, en un informe de fecha 7 de mayo
( 2)
( 3)
E sta dispos icin dice lo sigui ente: N o es puni ble el aborto pr acticado por un m dico con el
consentimiento de la muj er embaraz ada o de su repr esentante lega l, si lo tuvi ere, cuando es el
ni co medio pa ra salva r la vi da de la ge stante o pa ra evi tar en su salud un mal gr ave y pe rmanente .
U na copi a de la solicitud obra en el expe diente.
413
de 20 07 la Comisin indic, entre otras cosas, que debido a la edad y la

lesin neurolgi ca de L. C. eran de pr eve r compl icaciones en el pa rto.
La Comisin concluy: hay argumentos suficientes para afirmar que, de
continuar el embaraz o, la salud f sica y mental de la nia est en gr ave
riesgo, por lo que se justificara un aborto teraputico si este es solicitado por la pa rte interesada .
2.8
E l 7 de j unio de 207,
cuando L. C. estaba embaraz ada de 16 semanas,
la autora pr esent un recurso de reconsideracin de opi nin ante la J unta M dica del hospi tal respe cto de la interrupc in de la ge stacin, al que
se adj unt el informe del Colegi o M dico y en el que se enfatiz el gr ave
e inminente riesgo en que se encontraba la salud de la menor, tanto f sica como mental, ni cos requi sitos establecidos por el Cdi go P enal pa ra
pe rmitir la interrupc in l ega l del embaraz o.
2.9
L. C. sufri un aborto espont neo. E l 27 de j unio
de 2 07,
el director del hospi tal dio respue sta a la solicitud de reconsideracin de la decisin de no interrumpi r el embaraz o pr esentada por la autora, sea lando que no se admite reconsideracin ya que son decisiones
tomadas por los dive rsos espe cialistas que eva luaron a la menor .
2.10
E l 1 1 de j ulio de 207,
L. C. fue ope rada de sus lesiones de columna, casi
tres meses y medio despu s de que se decidiera la necesidad de la interve ncin . E l 31 de j ulio de 207
fue dada de alta. E l informe m dico correspond iente sea laba que L. C. reque r a terapi a f sica y rehabilitacin
intensiv a en el I nstituto N acional de M edicina F sica y R ehabilitacin.
S in embargo, dicha terapi a no comenz hasta el 10 de diciembre de 207,
por lo que pa saron cuatro meses desde la ope racin hasta que se inici
el pr oceso de rehabilitacin f sica y ayuda ps icolgi ca o ps iqui trica que
necesitaba.
2.1
1 . L. C. pe rmaneci en el I nstituto N acional de R ehabilitaci n durante dos

meses, p ero tuvo que abandonar el tratamiento por falta de medios. E n
la actualidad se encuentra pa raliz ada desde el cuello pa ra abaj o y solo ha
recupe rado pa rcialmente la movi lidad de las manos. D epe nde de una silla de ruedas pa ra move rse y de terceros pa ra satisfacer todas sus necesidades. S e encuentra conectada a una sonda que le deben cambiar cinco ve ces al d a en condiciones higi nicas de esteriliz acin total, lo que
le impide acudir a un centro de enseanza. La autora afirma que la situacin de la familia es dram tica. E lla no pue de trabaj ar por que L. C. requi ere cuidados constantes, y el costo de los medicamentos y el material
de asistencia que necesita supone n una dura carga pa ra la econom a familiar. Los hermanos de L. C. tuvi eron que abandonar sus estudios y comenz ar a trabaj ar.
414
2.15
2.1
S egn la autora, no exi sten en el E stado pa rte recursos administrativos

p ara solicitar la interrup ci n leg al de un embaraz o. Tamp oco ex iste un p rotocolo de atencin que indique el pr ocedimiento de solicitud de un aborto lega l o que asegur e la disponi bilidad de ese servi cio m dico, recursos
que ser an los adecuados pa ra reclamar el derecho y ga rantiz ar el acceso
a un serv icio m dico esencial que solo requi eren las muj eres.
2.13
E l anterior C dig o S anitario p eruano establec a como ex ig encia p ara

pr acticar un aborto terap utico que este fuera realiz ado por un m dico y
contara con la opi nin favor able de otros dos m dicos. S in embargo, la
Ley ge neral de salud actualmente vi ge nte ( Ley N 2684,
de 9 de j ulio
de 197)
derog esta norma y pr oduj o un va c o lega l, ya que no se contempl a ningn pr ocedimiento que regul e el acceso al servi cio m dico del
aborto terap utico. S u pr ctica se encuentra pue s suj eta a la discrecionalidad de los funcionarios de turno.
2.14
S egn la autora, no exi ste un mecanismo j udicial adecuado que pe rmita acudir ante los tribunales pa ra solicitar la interrupc in de un embaraz o por raz ones terap uticas, ni que repa re de manera integr al una vul neracin de esa naturaleza. No existe un recurso que opere con la suficiente
celeridad y eficacia para que una mujer pueda reclamar a las autoridades
la g arant a de su derecho a un aborto lega l, dentro del pe riodo de tiempo
limitado que exi ge n las circunstancias.
E l recurso de ampa ro constitucional no cumpl e con el requi sito tempo ral necesario pa ra asegur ar la efectivi dad de la accin. D e acuerdo a las
normas regul adoras de este pr ocedimiento, pa ra contar con una decisin
en firme se requieren aproximadamente entre 62 y 102 das corrientes,
despu s de que se hayan agot ado las v as pr evi as. A dem s, la pr ocedencia del recurso se encuentra suj eta al ag otamiento de esas v as pr evi as,
en este caso la nega tiva por pa rte del hospi tal de realiz ar la interrupc in.
E n el caso de L. C., este t rmino exc ed a el pl az o pa ra que efectiva mente
pudi era goz ar del derecho sin arriesga r an m s su vi da y su salud. Cuando recibi la pr imera nega tiva pa ra acceder al aborto ya estaba en su 16
semana de embaraz o y cuando se resolvi el recurso habr a estado en la
20 . A cudir al recurso de ampa ro despu s de este tiempo no habr a tenido sentido pue s, pa ra el momento pr obable en que se hubiera pr oducido
una decisin firme y ejecutable, L. C. habra estado embarazada de ms
de 28 semanas. A dem s, si bien las normas establecen un pr ocedimiento
que en teor a deber a durar entre 62 y 102
d as apr oxi madamente, la realidad es otra, pue s los pr ocesos de ampa ro ge neralmente tardan aos en
resolve rse. E n este sentido, la autora recuerda el dictamen del Comit de
D erechos H umanos en el caso K . N . L. H . c. el P er, relativ o igua lmente
a la nega tiva de pr acticar un aborto terap utico a una muj er embaraz ada
415
de un feto anencef lico, en que el Comit no consider el recurso de amparo como un recurso eficaz que debiera agotarse( 4 ) .
La denuncia
3.1. La autora afirma que la negativa de los mdicos del hospital a practicar el aborto terap utico v ulner los derechos de L. C. a la salud, a la
v ida dig na y a no ser discriminada en el acceso a ese tip o de atenci n.
S e p riv a L. C. de la p osibilidad de v olv er a caminar, al retrasar inj ustificadamente una intervencin quirrgica que era totalmente necesaria.
Las falencias del sistema de salud en el E stado p arte, al no aseg urar el
acceso a serv icios esenciales p ara la muj er, como el aborto, p onen en
entredicho el cump limiento de sus oblig aciones a tenor de la Conv enci n. E l E stado p arte ha incump lido sus oblig aciones al no p rov eer un
serv icio m dico leg al q ue solo req uieren las muj eres, del q ue dep end a
la salud f sica y mental de la v ctima. E sta v ulneraci n se acent a dada
la condici n de menor de L. C. , resp ecto de la q ue el E stado tiene un
deber de doble p rotecci n. E l E stado p arte tamp oco ha contemp lado un
recurso adecuado y efectiv o en su leg islaci n, q ue g arantice la p rotecci n de dichos derechos.
3.2
La autora sostiene q ue los hechos descritos constituyen una v iolaci n

de los art culos 1 , 2 , 3 , 5 , 1 2 y 1 6 , p rrafo 1 e) , de la Conv enci n, as
como de la R ecomendaci n g eneral N 2 4 del Comit sobre la muj er y
la salud( 5 ) .
3.
E n lo relativo al art culo 5, la autora declara que condicionar el acceso

a un tratamiento m dico opor tuno, del que depe nd a el ej ercicio del derecho a la salud, a la vi da y a la vi da en condiciones digna s, a compl etar
un embaraz o invol untario result en un trato discriminatorio que se bas
en el estereotipo de dar pr ioridad a la funcin repr oductiva de L. C. por
encima de su bienestar. E n cuanto al art culo 12,
la autora sostiene que
el embaraz o de L. C. constitu a una amenaz a pa ra su salud f sica y mental, lo que hac a pr ocedente y necesario el aborto terap utico. Las necesidades m dicas de L. C. y la debida pr oteccin de su derecho al acceso a
la salud, tanto f sica como mental, sin discriminacin fueron totalmente
ignoradas por quienes deban garantizar esos derechos. La autora afirma
tambi n que la nega tiva a pr estar el servi cio m dico lega l de interrupc in
del embaraz o vi ola el derecho a decidir el nm ero de hij os y el interva lo
( 4)
Comunicaci n N 1 1 5 3 / 2 0 0 3 , K . N . L. H . c el P er , dictamen de 2 4 de octubre de 2 0 0 5 ,

p rr. 5.2
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo cuarto periodo de sesiones,
Suplemento N 38 ( A / 54/ 38/ R ev .1) , c ap. I , s ecc. A .
( 5)
416
entre los nacimientos que enuncia el art culo 16 e) . A dem s, la falta de

mecanismos administrativos y j udiciales que pr otej an a la muj er contra
la discriminacin en la obtencin de una interrupc in lega l del embaraz o
vul nera los art culos 2 c) , 5 y 12 de la Conve ncin y la R ecomendacin
ge neral N 24.
P or otra pa rte, el hecho de que el E stado no adopt ara medidas legi slativ as, administrativa s y j udiciales pa ra pr otege r, ga rantiz ar y
asegur ar el derecho de acceso a la salud en condiciones de igua ldad, en
el context o del aborto terap utico, infringe los art culos 2 f) , 3, 5, 12 y
16 e) de la Conve ncin. La falta de esas medidas se traduj o en una situacin de absoluta discrecionalidad, en la que los pr ofesionales de la salud
pudi eron denega r a L. C. servi cios m dicos opor tunos de manera despr opor cionada e ilega l.
3.4
S egn la autora, los hechos descritos vul neraron tambi n otros derechos
fundamentales, como el derecho a la vi da, a la digni dad y a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degr adantes en el context o del acceso a servicios mdicos sin discriminacin. Afirma que la injerencia de
los m dicos en la decisin de L. C. de interrumpi r su embaraz o trunc su
pr oyecto de vi da. E l pr oceso de solicitud del aborto constituy una barrera discrecional y arbitraria en el acceso a un servi cio lega l que tuvo unas
consecuencias irrepa rables pa ra su vi da y su salud y que , a su ve z , constituy un sufrimiento equi va lente a la tortura. La obliga cin que se le impus o de continuar con el embaraz o constituy igua lmente un trato cruel e
inhumano y, por tanto, una vu lneracin de su derecho a la integr idad f sica, ps qui ca y moral. A dem s, la duracin del dao es continua, pue s repe rcute en su situacin di aria de discapa cidad, de pe ndencia y pa r lisis.
3.5
S egn la autora, las anteriores vul neraciones se ve n agr ava das en consideracin a la calidad de menor de L. C. E sta no recibi, por pa rte de los
pr ofesionales de la salud, la atencin espe cial que reque r a por su condicin de muj er adolescente y, adem s, de pe rsona con escasos recursos
econm icos.
3.6
La autora solicita que el Comit constate la exi stencia de una vi olacin

de los derechos que le asisten en vi rtud de la Conve ncin y pi da al E stado pa rte que adopt e medidas de repa racin y satisfacci n, y ga rant as
de no repe tici n. A dem s, el Comit deber a instar al E stado pa rte a que
adopt e y ponga en pr ctica las medidas legi slativa s, administrativa s y j udiciales necesarias p ara pr otege r el derecho de la muj er a la salud sexua l
y repr oductiva , s in discriminacin a lguna .
4.1
Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad

E n su rp esentacin de 18 de setiembre de 209,
el E stado ap rte sostiene que la comunicacin debe ser considerada inadmisible, conforme al
417
4.
art culo 4, p rrafo 1 del P rotocolo F acultativo,

de los recursos internos.
por falta de agot amiento
4.2
E l E stado pa rte sea la que la p resunta v ctima pod a haber interpue sto un
recurso de amp aro ante el Tribunal Constitucional. Los cuestionamientos formulados por la autora sobre la efectivi dad de este recurso tienen
como base la pr edictibilidad de sucesos a futuro, pue s argum entan que
los plazos para contar con una decisin firme varan entre 62 y 102 das
( de acuerdo al cm put o que ella realiz a motu pr opr io, bas ndose en las
regl as de pr ocedimiento del Cdi go P rocesal Constitucional) . S in embargo, la autora no tiene en cuenta que , si bien es cierto que exi sten una pr imera y una segunda instancia antes de que el caso pue da ser sometido al
Tribunal Constitucional, si este es resuelto en dichas instancias a favor
del recurrente, dicho pronunciamiento es firme. En consecuencia, de haberse interpuesto el recurso de amparo, este podra haber finalizado con
un pr onunciamiento del j uez de pr imera instancia. A dem s, con arregl o
al art culo 53 del Cdi go P rocesal Constitucional, la sentencia debe dictarse en la misma audiencia o, exc epc ionalmente, en un pl az o que no ex ceder de cinco d as despu s de concluida esta. D e haber ape lacin, la
sentencia relativa a la misma debe dictarse dentro de los cinco d as pos teriores a la vi sta de la causa.
4.3
E l E stado p arte inv oca ig ualmente el art culo 4 6 del C dig o P rocesal Constitucional, con arregl o al cual exi sten exc epc iones al agot amiento de las
v as pr evi as a la hora de interpone r el recurso de ampa ro. D ichas exc ep ciones ope ran cuando, por el agot amiento de la v a pr evi a, el dao pudi era conve rtirse en irrepa rable, o si la v a pr evi a no se encuentra regul ada
o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado. A dem s, el art culo
45 sea la que , en caso de duda sobre el agot amiento de la v a pr evi a, se
pr eferir dar tr mite a la demanda de ampa ro.
P or l timo, el E stado pa rte sea la que , en apl icacin del art culo 196
del
Cdi go Civi l, la autora pod a haber iniciado un pr oceso j udicial pa ra solicitar una indemniz acin por daos y pe rj uicios, alega ndo que la pr esunta
v ctima no hab a recibido tratamiento m dico en el momento opor tuno.
5.1
Comentarios de la autora a las observaciones del Estado parte sobre la

admisibilidad
E n sus comentarios del 1 de febrero de 201,
la autora alude a la j urispr udencia internacional en materia de agot amiento de recursos internos y
sostiene que , conforme a la misma, la efectivi dad de un recurso descansa en que este se adapt e a la situacin de vul nerabilidad de la v ctima, las
circunstancias del caso determinado y el obj etivo a resolve r segn el derecho vu lnerado.
418
5.2
Conforme a su regul aci n en el art culo 53 del Cdi go P rocesal Constitucional, la tramitacin del recurso de ampa ro no deber a ex ceder de diez
d as h biles a contar desde la admisin de la demanda. S in embargo, hay
va rios pr oblemas pr ocesales q ue minan la voc acin de celeridad de este
pr ocedimiento. E n p rimer luga r, el Cdi go no establece qu pl az o tiene
el j uez pa ra admitir la demanda. P or lo tanto, dicho pl az o que da suj eto
a la imp ortancia que el j uez subj etiva mente atribuya al caso, adem s de
la carga pr ocesal a que se enfrente. E n segundo luga r, en el momento en
que ocurrieron los hechos el sistema de notificacin existente funcionaba
mediante la designa cin de un indivi duo o institucin de car cter pr iva do pa ra que realiz ara la entrega pe rsonal de todo auto j udicial. E ste sistema resultaba muy pr oblem tico, lo que motiv que el E stado adopt ara un programa de reformas a partir de 2008 para agilizar la notificacin.
Con ello se han logr ado ciertos ava nces aunque , en t rminos ge nerales,
el pr oblema pe rsiste. E n tercer luga r, el art culo 53 pr ev la pos ibilidad
de que se celebre una audiencia oral, pe ro no establece un pl az o pa ra solicitar dicha audiencia, ni pa ra que el j uez la conceda, ni pa ra que este la
pr ogr ame por su pr opi a iniciativa .
5.3
S egn la autora, entre mayo de 203

y agos to de 208
solo seis recursos
de ampa ro en materia de pr oteccin del derecho a la salud fueron revi sados por el Tribunal Constitucional. E l caso que menos tard en resolve rse
en pr imera instancia llev 2 meses y 16 d as y el que m s, 1 ao. E n funcin de estos antecedentes, cab a espe rar un m nimo de 2 meses pa ra obtener una decisin de primera instancia. Cuando L. C. obtiene finalmente
una respue sta por pa rte del hospi tal nega ndo la interrupc i n del embaraz o, ya hab an transcurrido 56 d as desde su intento de suicidio. U na espe ra de otros 60 a 90 d as pa ra obtener una decisin j udicial que obliga ra
al hospi tal a realiz ar la interrupc in del embaraz o y la subsecuente ope racin de columna no hubiera hecho sino empe orar m s su cuadro cl nico y no hubiera tenido efecto alguno en pr eve nir o repa rar el dao ya ocasionado. D espu s del aborto espont neo de L. C. ( 16 de j unio de 207)
,
el hospi tal no p rogr am la cirug a hasta casi un mes m s tarde ( 1 1 de j ulio de 207)
. P ara entonces la vi olacin del derecho a que se le pr acticase la ope racin hab a cesado pe ro el dao ya era irrepa rable. P or ello, ten a an menos sentido acudir a una accin de ampa ro, pue s la demanda
hubiera sido correctamente declarada impr ocedente. La autora concluye que el recurso de ampa ro no es, por consigui ente, un recurso efectivo
frente a este tipo de casos.
5.4
La autora sea la igua lmente que las v as pr evi as utiliz adas en el pr esente
caso, es decir el tr mite administrativo interno ante el hospi tal y la que j a ante la D efensor a de los D erechos de la M uj er, tampoc o constituyen
un mecanismo idne o, pue s no est n regl amentadas como un pr oceso
419
administrativo dirigi do a tramitar, en el marco del debido pr oceso, las solicitudes de interrupc in l ega l del embaraz o.
5.
E n el caso K . N . L. H . c. el P er ( 6 ) , el Comit de D erechos H umanos pi di

al E stado pa rte que tomara medidas pa ra que los hechos no se repi tieran.
S egn la autora, pa rte de esas medidas deben incluir tanto la publ icacin
de directrices pa ra la interrupc in lega l del embaraz o en los casos establecidos en la ley como el establecimiento de un remedio j udicial efectivo en caso de que dichas directrices no se cumpl an satisfactoriamente.
E l Comit pa ra la E liminacin de la D iscriminacin contra la M uj er manifest en sus observaciones finales de 2007 al Per su preocupacin por
la falta de medidas de apl icacin de las recomendaciones formuladas por
el Comit de D erechos H umanos en aque l caso ( CE D A W / C/ P E R / CO / 6,
p rr. 24)
. D ichas medidas sigue n siendo inexi stentes.
5.6
5.7
La autora cita igua lmente la sentencia del Tribunal E urope o de D erechos

H umanos de 20 de marz o de 207,
en el caso Tysiac v . P oland( 7 ) . E l Tribunal determin que hab a habido vi olacin del Conve nio E urope o pa ra
la P roteccin de los D erechos H umanos y de las Libertades F undamentales en la tramitacin de la decisin relativa a un aborto terap utico y sea l qu e, una ve z que el legi slador decide pe rmitir el aborto, no debe obstruir su marco lega l de manera que se limite el curso a esa pos ibilidad. E l
Tribunal agr eg que las disput as deb an ser dirimidas por un r ga no indepe ndiente, con respe to a las ga rant as de ser escuchado, y contar con
una decisin sustentada por escrito y expe dita, ya que el factor tiempo era
crucial.
E n el P er no exi ste un pr ocedimiento administrativo ni j udicial que hubiera ga rantiz ado a L. C. el derecho a ser escuchada, pe rmiti ndole manifestar su vol untad y establecer si deseaba o no interrumpi r su embaraz o, el derecho a obtener una respue sta pr onta y obj etiva y la pos ibilidad
de acceder a un recurso j udicial que ga rantiz ara la ej ecucin del deber de
pr estar los servi cios m dicos que necesitaba.
5.8
Con resp ecto a la accin civi l de indemniz acin por daos y pe rj uicios,
evoc ada por el E stado, esta no pue de considerarse un remedio adecuado,
ya que no se pue de repa rar el dao a la salud de que L. C. ha sido obj eto. A dem s, es de car cter retroactivo, por lo que no se hubiera consegui do el obj etivo de que L. C. obtuvi era la interrupc in de su embaraz o y la
ope raci n de columna.
( 6)
( 7)
V ase la nota 4.
Tysiac v. Poland ( demanda N 5410/
03)
, f allo de 20 de
420
marz o de 20
7.
Observaciones del Estado parte sobre el fondo

6.1
Con fecha 20 de enero de 201,

el E stado pa rte pr esent observa ciones
sobre el fondo de la comunicacin en las que afirma que, en el caso presente, no se han vul nerado ninguna de las dispos iciones de la Conve ncin
alega das.
6.2
E l E stado p arte recuerda que el aborto est pe naliz ado en el ordenamiento

j ur dico pe ruano. nicamente como exc epc in, no es puni ble en el caso
de que concurran los supue stos establecidos en el art culo 1 19 del Cdi go P enal pa ra el aborto terap utico.
6.3
6.4
E l E stado p arte considera q ue el art culo 1 de la Conv enci n contiene nicamente la definicin de discriminacin, pero no un derecho en s mismo.
Los art culos 2 , 3 , 5 , 1 2 y 1 6 son aleg ados en tanto el E stado no habr a g arantiz ado un acceso op ortuno y sin discriminaci n a los serv icios de salud en la forma de una interrup ci n leg al del embaraz o y una interv enci n
q uir rg ica en la columna p ara log rar la debida rehabilitaci n de L. C.
D e los documentos p uestos a dispos icin por el M inisterio de S alud se infiere que, desde su traslado al hospital el 31 de marzo de 2007, L. C. recibi atencin m dica inmediata y se le pr acticaron dive rsos ex menes
m dicos, incluidos los de ps iqui atr a y neurops icolog a. La gr ave dad de
su estado de salud est directamente relacionada con el acto que ella misma realiz (el intento de suicidio) y no con los efectos fisiolgicos que la
ge staci n pudo ha ber tenido en ella.
6.5
L. C. lleg con pa rap lej a al hospi tal debido a la ca da que sufri, por lo
que no es exa cto sea lar que su estado de salud haya empe orado necesariamente por no haberle pr acticado el aborto. E s m s, seg n lo indicado
por las autoridades m dicas, L. C. no pod a ser sometida a la ope racin
qui rr gi ca de la columna hasta que no hubiese mej orado la herida colindante a la z ona de la incisin qui rr gi ca.
6.
La situacin de L. C. fue obj eto de eva luacin en tres opor tunidades por
pa rte de la J unta M dica del hospi tal ( 24 de abril, 7 de mayo y 19 de mayo
de 207)
, por lo que no hubo desinter s o falta de atencin ( 8 ) . E n dichas
ocasiones se recomendaron eva luaciones ps iqui tricas y neurops icol gi cas y el neurociruj ano consider que la interve ncin qui rr gi ca deb a
( 8)
E l E stado pa rte adj unt copi a de los informes de la J unta M dica. S egn el pr imero, de 24 de
abril de 207,
los m dicos opi nan respe cto al embaraz o que por el diagns tico de la pa ciente,
la edad, los procedimientos invasivos de enfermera, la postracin en cama, se califica como
embaraz o de alto riesgo, lo que eleva la morbilidad materna, riesgo que pu diera disminuirse
con un adecuado tratamiento m dico multidiscipl inario . E l informe sea la igua lmente que no
se pod a ga rantiz ar q ue el beb no pr esentara secuelas como consecuencia de la interve ncin
qui rr gi ca sobre la columna.
421
realiz arse cuando mej orara la herida occipi tocervi cal, por ser la z ona en
la que se efectuar a la incisin qui rr gi ca.
6.7. En la tercera Junta Mdica, celebrada el 19 de mayo de 2007, se afirm
lo sigui ente:
La ope racin reque rida por la pa ciente no es de emerge ncia, es electiva ( ) . La luxo fractura C6 y C7 no pue de ser sometida a la estabiliz acin quirrgica planificada por cuanto persiste el proceso infeccioso en
el rea colindante a la z ona de incisin qui rr gi ca. ( )
E l D epa rtamento
de O bstetricia y G inecolog a sostiene que , a pe sar de que se trata de un
embaraz o de alto riesgo, el estado actual de la pa ciente es de evol ucin
estacionaria en el aspe cto neurolgi co y favor able en el aspe cto ps icol gi co. ( ) A j ust ndonos a las normas lega les vi ge ntes, opi namos por mayor a qu e no pr ocede la interrupc in del embaraz o . D icha decisin fue
comunicada a la madre de L. C., que hab a solicitado la interrupc in del
embaraz o. E sta solicit una reconsideracin, a la que se respondi en el
mismo sentido. P or tanto, s tuvo la pos ibilidad de recurrir a las autoridades compe tentes pa ra hacer va ler su solicitud, indepe ndientemente de
que esta no haya tenido pa ra ella el resultado espe rado.
6.8
R esp ecto al derecho a decidir el n mero de hij os y su esp aciamiento,

ello debe evaluarse a partir de los programas y mtodos de planificacin
familiar ex istentes y ofrecidos p or el E stado. S in embarg o, en el p resente caso lo q ue la autora p retende es v incular este derecho a la realiz aci n del aborto terap utico, lo q ue el E stado p arte no acep ta. E l aborto es ileg al como reg la g eneral y solo se p ermite p or v a de ex cep ci n
en los casos de aborto terap utico, p or lo q ue es p reciso tener en cuenta la leg islaci n interna. La concurrencia de los sup uestos de aborto terap utico no la determina unilateralmente la g estante sino los m dicos,
como efectiv amente ocurri en este caso p or considerar q ue no rep resentaba un riesg o p ara L. C. y, a p artir de ello, deducir q ue su estado
de salud no mej orar a ni emp eorar a si se realiz ara el aborto. E n cuanto al aborto legal se refiere, al no mediar una decisin que dependa exclusivamente de la gestante, no se configurara estrictamente hablando
la v ulneraci n de un derecho ya q ue no tiene v inculaci n con la autonom a rep roductiv a. A simismo, no ser a p osible atribuir el hecho de
no acceder al aborto terap utico a la sup uesta ex istencia de un determinado estereotip o contra las muj eres.
6.9
S egn el E qui p o T cnico de la D ireccin G eneral de P romocin de la S alud del M inisterio de S alud, en el pr esente caso es impor tante considerar el entorno familiar, los riesgos a los que L. C. estuvo expue sta desde
los 1 1 a os ( edad en que comenz aron los abusos sexua les) , y la forma en
que ello pe rj udic gr ave mente su salud ps qui ca y f sica. E stos elementos
422
constituyen un punt o de pa rtida pa ra nueva s iniciativa s de interve ncin

sobre po blaciones en riesgo.
6 . 1 0 . E l M inisterio de S alud cuenta con M dulos de A tenci n I nteg ral al M altrato I nfantil a niv el nacional que pe rmiten atender a nios y familias afectados p or situaciones de v iolencia, incluida la v iolencia sex ual. La b sq ueda
opor tuna de apoyo por pa rte de la familia hubiera pe rmitido pr opor cionar un tratamiento que , en alguna medida, habr a contribuido a desarrollar y fortalecer en la nia habilidades sociales y compe tencias emocionales como factores pr otectores frente al abuso sexua l y otras formas de
maltrato, as como disminuir los efectos nega tivos de la vi olencia sufrida y controlar terap uticamente los pe nsamientos suicidas.
6 . 1 1 . E l E stado p arte menciona v arios p rog ramas elaborados p or el M inisterio de S alud p ara luchar contra la v iolencia de g nero. P or ltimo, con
resp ecto a la aleg ada v ulneraci n de la R ecomendaci n g eneral N 2 4 ,
se ala q ue no es p osible p ronunciarse, en el marco de los p rocedimientos de comunicaciones indiv iduales, sobre una v ulneraci n o incump limiento directo de las recomendaciones g enerales formuladas p or el
Comit .
Comentarios de la autora a las observaciones del Estado parte sobre el fondo
7.1
E n sus comentarios de 15 de abril de 201,

la autora expr esa su rechaz o a
los comentarios del E stado pa rte que apunt an a atribuir la respons abilidad
a L. C. y su familia por no haber buscado el apoyo que hubiera pe rmitido
realiz ar un tratamiento frente al abuso sexua l de que fue obj eto. La autora no ha atribuido respons abilidad al E stado por el abuso sexua l ni por la
lesin de L. C. a consecuencia de su intento de suicidio. A dem s, dichos
comentarios compor tan un riesgo de discriminacin por raz n de g nero.
7.2
E n op ini n de la autora, esp erar q ue una ni a hubiera p odido sobrep onerse

al trauma emocional que ten a y buscar ayuda es vi ctimiz arla doblemente. Crear en una menor ideas de culpa bilidad por hechos que se escapa n
totalmente a su control, tal como haber sido obj eto de abusos sexua les, y,
consecuentemente, sufrir un desequi librio mental que se agr av cuando
supo que estaba embaraz ada, es cruel. A dem s, reve la una actitud discriminatoria que responde al estereotipo de g nero que tiende a culpa r a las
muj eres que han sido v ctimas de vi olencia por las consecuencias de tales hechos.
7.3
Causas de la denegacin de la ciruga de columna

La autora recuerda q ue L. C. fue hosp italiz ada el 31 de marz o de 207.
A l
d a sigu iente se le diagnos tic un riesgo de discapa cidad pe rmanente ,
423
as como un riesgo de deterioro de la integr idad cut nea resultante de la

inmovi lidad f sica . Como consecuencia, se pr ogr am una cirug a pa ra
el 12 de abril de 207.
E l 5 de abril de 207
se constat su embaraz o,
as como la exi stencia de amenaz a de aborto. Los informes diarios de su
evol uci n, del 2 al 1 1 de abril de 207,
regi stran incesantemente el riesgo q ue exi st a, tanto de desarrollar infecciones como de pone r en pe ligr o
su integ ridad cut nea, debido al estado de absoluta pos tracin en que se
encontraba, a s como el deterioro de su movi lidad f sica( 9 ) .
H asta el 12 de abril, fecha en q ue la ope racin debi ser realiz ada, el hosip tal no regi str que L. C. estuvi era sufriendo ningn tipo de infeccin, ni
q ue hubiera ning una circunstancia q ue imp idiera la realiz aci n de la interve ncin . E l mismo d a 12 de abril se comunic a la autora el apl az amiento de la ope racin y al d a sigui ente fue informada de que la raz n era el
estado de ge stacin. E n la nota de evol ucin de 12 de abril se sea la claramente que la ni ca causa del apl az amiento fue la pr eve ncin de dao
al feto. E n los sigui entes cinco d as los informes sobre el estado de salud
sea lan ya no un riesgo sino el deterioro de la integr idad cut nea y de la
movi lidad de L. C., as como su estado de ansiedad. E n los d as sigui entes
al 18 de abril de 207,
fecha en que la autora solicit la interrupc in del
embaraz o, los informes m dicos continuaron regi strando la misma sintomatolog a. P or l timo, el 23 de abril apa rece en su eva luacin m dica la
pr esencia de una l cera con pi el infectada en la z ona occip ital.
7.4. Frente a los hechos descritos, la autora rechaza la afirmacin del Estado
de que fue la infeccin cut nea lo que motiv pos terga r la cirug a. R echaza igualmente la afirmacin de que la ciruga no tena carcter urgente
sino electivo. La inmediatez de una cirug a de este tipo brinda al pa ciente una mayor capa cidad de recupe racin. Los m dicos eran conscientes
de ello, pe ro solo se interesaron por tales hechos el 23 de mayo, cuando
el hospi tal expi di un informe en el que reconoc a que la interve ncin
era indispe nsable pa ra pode r iniciar la terapi a de rehabilitacin y no llega r a consolidacin vi ciosa, as como evi tar infecciones po r hospi taliz acin pr olonga da ( 1 0 ) . Las infecciones no se hubieran pr oducido si la cirug a y la recupe racin se hubiesen realiz ado a tiempo. E n consecuencia,
ha que dado demostrado que se pr iv a L. C. de recibir los servi cios m dicos qu e reque r a con absoluta pr ontitud.
( 9)
( 10)
E n el expe diente obran copi as de estos informes. E l informe de 1 1 de abril de 20 07 indica un

deterioro de la integr idad cut nea mientras que el de 12 de abril de 207
habla de una alteracin de la integr idad cut nea .
E n el expe diente obra una copi a de este informe.
424
Denegacin del aborto teraputico como servicio mdico necesario para

evitar un dao grave y permanente
7.5
7.6
Las pos ibilidades de que la interve ncin m dica pr oduj era un dao en el
feto fueron antepue stas a las pos ibilidades de rehabilitacin de L. C. E sto
qued confirmado por el motivo expreso consignado en el registro mdico
donde se ordena cancelar la cirug a y en los informes de las J untas M dicas donde lo que se deb a debatir era si el forz ar la continuacin del embaraz o pod a acarrear un gr ave y pe rmanente dao a la salud de L. C. E n
la pr imera J unta se recomend el apl az amiento pa ra el segundo trimestre
de ge stacin, cuando el feto correr a menos pe ligr o, a pe sar de que se reconoc a que el embaraz o era de alto riesgo.
S e obvi totalmente la salud mental de L. C. en la eva luacin de la pr ocedencia del aborto terap utico. E n ning una de las eva luaciones m dicas
relativa s a su estado de salud mental se expl oraron las consecuencias que
ocasionar a forz ar a L. C. a lleva r a t rmino el embaraz o y conve rtirse en
madre. E l 16 de mayo de 207
se llev a cabo una eva luacin ps icolgi ca. S olo un breve p rrafo del informe correspondi ente hace referencia a
los problemas psicolgicos que el embarazo ocasionaba en L. C., al afirmar que cuando se toca el tema del embaraz o se desestabiliz a, rechaz a
su embaraz o argum entando que ella no lo podr a criar po rque es consciente de su inva lidez y que su mam es mayor pa ra hacerse cargo de su
hij o . E l informe, en luga r de expl orar si se pr oducir an daos gr ave s y
pe rmanentes en la ps ique de L. C. si se le forz aba a continuar con el embaraz o, se limita a pr escribir t cnicas de relaj acin y repr ogr amacin de
pe nsamientos y creencias m s saludables . Conclusiones similares cabe
obtener del informe de la tercera reunin de la J unta M dica. La autora recuerda que la salud mental es una pa rte esencial del derecho a la salud, como ha reconocido el pr opi o Tribunal Constitucional pe ruano. I nsiste en qu e L. C. ten a derecho a un aborto terap utico sobre la base de
los dao s gr ave s y pe rmanentes en su salud mental que hubiera acarreado forz arla a lleva r a t rmino un embaraz o pr oducto de una vi olacin que
la deseq uilibr ha sta el punt o de intentar el suicidio.
7.
Consecuencias jurdicas de denegar la prestacin de servicios de salud

esenciales
L. C. fue v ctima de ex clusiones y restricciones en el acceso a los serv icios
de salud basadas en un estereotipo de g nero que entiende el ej ercicio de
la capa cidad repr oductora de la muj er como un deber en ve z de un derecho. A l haber incumpl ido el deber lega l de pr estar servi cios de salud a L.
C. ( incluido el servi cio de salud repr oductiva ) , y haberlo hecho por motivos discriminatorios deriva dos de su condicin de muj er, al considerar
425
su capa cidad repr oductiva de mayor releva ncia que sus derechos humanos, e l E stado pa rte vi ol l os art culos 1 y 12 de
la Conve ncin.
7.8
La autora recuerda el dictamen del Comit de D erechos H umanos en el

caso K . N . L.H . c. el P er en el que aque l concluy que exi st a una vi olaci n del art culo 7 del P acto I nternacional de D erechos Civ iles y P ol ticos.
Ausencia de recursos efectivos para exigir la interrupcin legal del

embarazo
7.9. El director del hospital, en el oficio por el que convoca la primera Junta
M dica, no pr egunt a esta si la continuacin del embaraz o causar a daos gr av es y pe rmanentes en la salud de L. C., sino m s bien: a) si se po d a llev ar a cabo la cirug a de columna sin pone r en pe lig ro la vi da del
concebido; b) si la ge stacin de la pa ciente con dicho diagns tico m dico pon a en riesgo la vi da de la madre, y c) si el concebido p od a, en estas
condiciones, nacer con un mal gr ave o pe rmanente. A hora bien, de la solicitud de la autora y del art culo 1 19 del Cdi go P enal se despr ende que
la solicitud de aborto estaba vi nculada a los daos gr ave s y pe rmanentes
que la continuacin del embaraz o impl icaba. Las pr egunt as, sin embargo, centraban la discusin en los daos al feto, lo que asegur aba una opi nin que era pr cticamente sabida de antemano y no ve a la necesidad de
realiz ar un aborto terap utico. N adie sea l cu les ser an las consecuencias de segui r p osponi endo la cirug a de columna en las po sibilidades de
recupe racin de L. C., ni los daos a su salud mental. S olo la tercera reunin de la J unta M dica, celebrada el 19 de mayo de 207,
se convoc
con el obj eto de determinar si, dadas las condiciones m dicas de L. C.,
ameritaba la interrupc in del embaraz o. S in embargo, no se expl icita que
dicha solicitud deb a ser eva luada a la luz de los daos en la salud f sica
y mental de L. C. que la postergacin indefinida de la ciruga y la imposicin de la maternidad tendr an. F inalmente, a pe sar de no haber exa minado las causales baj o las que se solicitaba el aborto terap utico, la J unta determin que no pr oced a la interrupc in del embaraz o. E sta decisin
no fue comunicada a la autora hasta 1 1 d as m s tarde, es decir, 42 d as
despu s de pr esentada su solicitud.
7.1
7.10
La autora reitera sus argum entos respe cto a la falta de recursos j udiciales y administrativos eficaces para tramitar las solicitudes de interrupcin
del embaraz o en el E stado pa rte. E sto es releva nte no solo como causal
de admisibilidad en el pr esente caso sino como motivo de vi olacin de
los art culos 2 c ) y f) , 3 y 5 de
la Conve ncin.
1 . E n el P er no exi sten regul aciones leg islativa s ni regl amentarias de acceso al aborto terap utico, lo qu e tiene como consecuencia que cada hospi tal determine arbitrariamente qu tipo de requi sitos son necesarios, baj o
426
7.14
qu pr ocedimientos se llega n a determinar supue stos de hecho que dan

luga r al mismo, los pl az os pa ra tomar la decisin y el nive l de impor tancia que se otorga a la opi nin de la muj er embaraz ada respe cto a los riesgos pa ra su salud que est dispue sta a sopor tar. La autora recuerda la R ecomendacin ge neral N 24 del Comit , segn la cual la nega tiva de un
E stado p arte a pr eve r la pr estacin de determinados servi cios de salud repr oductiva a la muj er en condiciones lega les resulta discriminatoria ( p rr.
11), y el Estado est obligado a establecer un sistema que garantice la eficacia de las medidas j udiciales pa ra hacer frente a dicha discriminacin
( p rr. 13)
.
7.12
La falta de medidas legi slativa s y administrativa s que regu len el acceso

al aborto terap utico condena a las muj eres a una insegur idad j ur dica en
la medida en q ue el respe to y la pr oteccin de sus derechos est n compl etamente a merced de los pr ej uicios y los estereotipos de g nero, como
que d pa tente en el pr esente caso. E l pa trn sociocultural basado en una
funcin estereotipa da de la muj er y su capa cidad repr oductiva gui la decisin m dica de la que depe nd a la integr idad f sica y ps q uica de L. C.,
discrimin ndola al p onerla en un nive l de desigua ldad frente a los hombres respe cto del disfrute de sus derechos humanos. La conducta omisiva y neg lige nte del E stado en la regul acin del acceso al aborto terap utico cre las condiciones pa ra que age ntes del E stado discriminaran a
L. C. y le impi dieran acceder a los tratamientos m dicos que reque r a, lo
que constituye igua lmente una vi olacin de los art culos 1 y 12 de la Conve ncin . I gnor ancia del derecho a decidir y controlar la cap acidad repr oductiva en casos de aborto terap utico.
7.13
La opi nin y la vol untad de la muj er respe cto a la continuacin del embaraz o es fundamental pue s, aunque los diagns ticos m dicos sean los que
den los elementos t cnicos pa ra saber si el embaraz o es incompa tible de
alguna forma con la salud de la muj er embaraz ada, la determinacin de la
gr ave dad del dao que la continuacin del mismo pue da causar tiene un
compon ente subj etivo que no pue de ser ignor ado y que rep resenta el nive l de riesgo que la muj er est dispue sta a sopor tar en su salud. A dem s,
como en cualqui er otro eve nto en que el E stado intervi ene en una decisin p ersonal, dicha interve ncin debe ser lega l y estar regl amentada de
forma que , con las g arant as pr evi stas en la ley, la pe rsona afectada tenga
la opor tunidad de ser escuchada. La falta de dichas ga rant as repr esenta
una vi olacin al derecho a no sufrir inj erencias arbitrarias en las decisiones que , en ge neral, atae n a la intimidad y la autonom a del ser humano.
E n el pr esente caso, se pr oduj o una inj erencia ileg tima e irracional en
la decisin de L. C. de pone r t rmino a su embaraz o. La falta de regul acin del acceso al aborto terap utico someti a L. C. a la arbitrariedad de
los age ntes del E stado, lo que constituy una vi olacin de su derecho a
427
decidir libre y respons ablemente el nm ero de hij os que deseaba tener.

D icha inj erencia es, por tanto, vi olatoria de las obliga ciones del E stado
pa rte en relacin c on el art culo 16, p
rrafo 1 e ) , de la Conve ncin.
Relevancia de las recomendaciones generales emitidas por el Comit
7.15
Las recomendaciones ge nerales emitidas por el Comit constituyen la interpr etacin autoriz ada de la Conve ncin y las obliga ciones que de ella se
deriva n pa ra los E stados, siendo as la mej or herramienta qu e tienen estos
pa ra gui ar el cumpl imiento de la misma. E s entonces natural que , cuando se pr esenta una comunicacin por vi olaciones de las obliga ciones de
los E stados en vi rtud de la Conve ncin, los est ndares de cumpl imiento
con que se eva le la conducta del E stado incluyan no solo el text o de la
Conve ncin, sino las interpr etaciones de sus dispos iciones hechas por el
Comit encarga do de su supe rvi sin. E s por esta raz n que la autora se
refiere a las recomendaciones generales, pues constituyen un criterio de
eva luacin del cump limiento que los E stados, y en este caso el P er, han
dado a la Conve ncin.
7.16
E n base a lo anterior la autora solicita al Comit que declare la vi olacin

de los art culos de la Conve ncin aludidos; que pi da que se establez can
las medidas de repa racin, satisfaccin y ga rant as de no repe ticin; que
inste al E stado a adopt ar y po ner en pr ctica las medidas legi slativa s, administrativa s y j udiciales necesarias pa ra ga rantiz ar la obliga cin de asegur ar el derecho a la salud sexua l y repr oductiva de las muj eres sin discriminacin; que , en su opor tunidad, se respons abilice a los age ntes del
E stado.
7.1
E l 31 de marz o de 201 1, la autora transmiti al Comit una opi nin j ur dica elaborada por la orga niz acin no gube rnamental Comisin I nternacional de J uristas, en la que se abordan temas relacionados con la obliga cin
de los E stados pa rtes, en vi rtud de la Conve ncin y las normas internacionales de derechos humanos en ge neral, de pr opor cionar un recurso efectivo y una repa racin, en pa rticular en relacin con el disfrute por las muj eres, en condiciones de igua ldad, del derecho a la vi da, a la salud y a no
ser sometidas a pe nas o tratos crueles, inhumanos o degr adantes. La opi nin recuerda la j urispr udencia del Tribunal E urope o de D erechos H umanos en los casos Tysiac v . P oland y A . B . y C. v . I reland, en los que
el Tribunal concluy que los E stados deben establecer un pr ocedimiento
eficaz y accesible que permita el acceso de las mujeres a un aborto legal.
E n ausencia de dicho pr ocedimiento, la opi nin concluye que no se pue de opone r a la autora, en el caso pr esente, la falta de agot amiento de los
recursos internos.
428
Deliberaciones del Comit

Examen de la admisibilidad
8.1
8.2
E l Comit exa min la admisibilidad de la comunicacin, de conformidad

con los art culos 64 y 6 de su regl amento. Con arregl o al art culo 4, p rrafo 2, del P rotocolo F acultativo, el Comit se ha cerciorado de que el
mismo asunto no ha sido ni est siendo exa minado con arregl o a ningn
otro pr ocedimiento de inve stiga cin o s olucin i nternacional.
E l E stado pa rte sostiene que la comunicacin debe ser considerada inadmisible, conforme al art culo 4, p rrafo 1, del P rotocolo F acultativo, por
falta de agot amiento de los recursos internos. S ea la en pa rticular que la
autora no interpus o un recurso de ampa ro y se muestra en desacuerdo con
la op ini n de esta de q ue los p laz os p ara resolv er dicho recurso no se adap tan a la necesidad de actuar con la m xi ma celeridad que la situacin de
L. C. requera. Afirma que el caso poda haberse resuelto en primera instancia, q ue en este tipo de pr ocesos la sentencia debe expe dirse en la misma audiencia o, exc epc ionalmente, en los cinco d as sigui entes a esta, y
que exi sten exc epc iones al requi sito de agot amiento de la v a pr evi a, por
ej empl o en caso de dao irrepa rable. E l E stado pa rte sea la igua lmente
que la autora pod a haber iniciado un pr oceso j udicial pa ra solicitar una
indemniz acin por daos y pe rj uicios.
8.4
8.3. Frente a los argumentos sealados, la autora afirma que no existe en el

E stado pa rte un pr ocedimiento administrativo o j udicial que hubiera pe rmitido a L. C. goz ar de su derecho a recibir los cuidados m dicos urge ntes que su estado reque r a. E n relacin con el recurso de ampa ro, exi sten
va rios pr oblemas pr ocesales q ue minan la voc acin de celeridad de este
pr ocedimiento, a saber, que no exi sten pl az os lega les pa ra q ue el j uez admita la demanda ni pa ra la celebracin de audiencia oral, que el sistema
de notificacin en el mbito judicial es defectuoso en el Estado parte y
que no exi sten pr ecedentes de casos similares que hayan sido resueltos
prontamente mediante este recurso. Afirma igualmente que, cuando L. C.
obtuvo una respue sta del hospi tal nega ndo la interrupc in del embaraz o,
ya hab an transcurrido 56 d as desde el intento de suicidio y que la espe ra
supl ementaria pa ra obtener una decisin j udicial que oblig ara al hospi tal
a realiz ar la interrupc in del embaraz o habr a tenido como consecuencia
empe orar su cuadro cl nico. La autora rechaz a que una accin civi l pue da ser considerada como un remedio adecuado.
E l Comit considera q ue, dada la g rav edad del estado de salud de L. C. , las
v as segui das por la autora, a saber, el agot amiento de los tr mites ante las
autoridades hospi talarias, eran las pr ocedentes conforme a la legi slacin
429
interna. A simismo, observa los sigui entes hechos indiscutidos: L. C. fue

hospi taliz ada el 31 de marz o de 207;
el J efe del D epa rtamento de N eurocirug a recomend una interve ncin qui rr gi ca, que se pr ogr am pa ra
el 12 de abril de 207;
en la fecha pr evi sta la interve ncin fue cancelada;
el 13 de abril de 207,
el J efe del D epa rtamento de N eurocirug a comunic a la autora que no pod a ope rarse a L. C. en raz n de su embaraz o, y
el 1 8 de abril de 207,
la autora envi una solicitud por escrito a las autoridades m dicas pa ra que se interrump iera el embaraz o. La J unta M dica del hospi tal no tom una decisin sobre la solicitud hasta el 30 de
mayo de 2 07.
la autora, bas ndose en un informe
del Colegi o M dico del P er de fecha 7 de mayo de 207,
segn el cual
la continuacin del embaraz o acarrear a gr ave s riesgos pa ra la salud de
L. C., pr esent un recurso ante las autoridades del hospi tal pa ra que reconsideraran su decisin. N o se tom una decisin al respe cto hasta el 27
de j unio de 207,
siendo as que L. C. hab a abortado espont neamente
el 16 del mismo mes de j unio. E n la decisin se indicaba q ue era inape lable. E l Comit entiende que el pr ocedimiento fue demasiado largo e insatisfactorio. A dem s, no considera raz onable exi gi r a la autora que acudiera ante las autoridades j udiciales pa ra intentar un pr ocedimiento cuya
duracin era impr edecible. E l car cter impr edecible se apr ecia no solo
por la va gue dad de la pr opi a ley en cuanto a los pl az os que establece en
materia de recurso de ampa ro, sino tambi n por el hecho de que la celeridad del mismo no pue de demostrarse en base a pr ecedentes j urispr udenciales, segn pone n en evi dencia las informaciones pr opor cionadas por
las pa rtes( 1 1 ) . E l Comit considera que la v ctima no tuvo a su dispos icin
ningn pr ocedimiento lega l adecuado que le diera acceso a una decisin
pr eve ntiva , indepe ndiente y ej ecutoria. E n consecuencia, concluye que la
ex cep ci n al ag otamiento de los recursos de la j urisdicci n interna p rev ista en el art culo 4, p rrafo 1, del P rotocolo F acultativo, relativa a la impr obabilidad de que el recurso de ampa ro brindara un remedio efectivo a
la v ctima, es apl icable en el pr esente caso. D e manera similar, el Comit considera que una accin civi l de indemniz acin por daos y pe rj uicios tampoc o es un recurso suscept ible de brindar un remedio efectivo a
la autora, pue s en ningn caso hubiera podi do pr eve nir ni repa rar el pe rj uicio irrepa rable causado a la salud de L. C .
8.5
N o exi stiendo otros obst culos a la admisibilidad, el Comit considera la

comunicacin a dmisible y pr ocede a exa minarla en cuanto al fondo.
( 1 1)
V ase el p rrafo 5. 3 supra.
430
Examen del fondo

8.6
E l Comit ha exa minado la pr esente comunicacin teniendo en cuenta

toda la informacin pr opor cionada por las pa rtes, de conformidad con el
art culo 7, p
rrafo 1, de l P rotocolo F acultativo.
8.7
E l Comit recuerda q ue L. C. que d embaraz ada a los 13 aos de edad de

resultas de repe tidos abusos sexua les y que m s tarde trat de suicidarse
en el E stado pa rte, donde la ley no autoriz a el aborto por causa de vi olacin o abuso sexua l. E l Comit debe decidir si la nega tiva del hospi tal a
realiz ar el aborto terap utico a L. C. pr evi sto en el art culo 1 19 del Cdi go P enal y la pr ogr amacin tard a de su ope racin de columna dieron luga r a una vi olacin de sus derechos a tenor de la Conve ncin. La autora
invoc a, en pa rticular, l os art culos 1, 2 c ) y f) , 3, 5, 12 y 16
, p rrafo 1 e ) ,
de la Conve ncin.
8.
E l Comit toma nota de la observa cin del E stado pa rte en el sentido de

que la raz n del retraso de la ope racin de columna no fue el embaraz o, sino la exi stencia de una infeccin en la z ona donde deb a efectuarse
la incisin qui rr gi ca, como se despr ende de los informes de eva luacin
realiz ados por las tres J untas M dicas, la pr imera de las cuales tuvo luga r el 2 4 de abril de 207.
S in embargo, el Comit toma nota igua lmente
de la afirmacin de la autora de que la operacin haba sido inicialmente
pr evi sta el 12 de abril de 207,
que al d a sigui ente se le inform de que
la raz n del apl az amiento era la pr eve ncin del dao al feto y que la pr esencia de una infeccin se sea l por pr imera ve z el 23 de abril de 207.
E l Comit considera que el E stado pa rte no ha rebatido las alega ciones
de la autora, por lo que pa rte de la pr emisa de que exi ste una relacin directa entre el retraso de la ope racin qui rr gi ca, cuya necesidad no pue de ser pu esta en duda, y e l embaraz o de L. C .
8.9
E l Comit exa minar si los hechos alega dos constituyen una vi olacin de
los derechos de L. C. con arregl o a los art culos 1, 2 c) y f) , 3, 5, 12 y 16,
p rrafo 1 e ) , de la Conve ncin.
8.10. La autora alega que los hechos configuran una violacin del artculo 12,
por que la continuacin del embaraz o constitu a una amenaz a pa ra la salud f sica y mental de L. C. A lega igua lmente una vi olacin del art culo
5, por que se condicion el acceso opor tuno a un tratamiento m dico necesario a compl etar un embaraz o invol untario, lo que responde al estereotipo de antepone r la funcin repr oductiva de L. C. a su derecho a la
salud, la vi da y la vi da en condiciones digna s. Tambi n habr a resultado
vi olado el art culo 16, p rrafo 1e ) , por que se le pr iv de su derecho a decidir el nm ero de hij os.
431
8 . 1 1 . E l Comit recuerda las obliga ciones que incumben al E stado pa rte con
arregl o al art culo 12, segn el cual ha de adopt ar todas las medidas apr opi adas pa ra eliminar la discriminacin contra la muj er en la esfera de la
atencin mdica a fin de asegurar, el acceso en condiciones de igualdad
entre hombres y muj eres, a servi cios de atencin m dica, inclusive los
que se refieren a la planificacin de la familia. Recuerda tambin su Recomendacin g eneral N 24,
que , en su condicin de instrumento interpr etativo autoriz ado en relacin con el art culo 12,
establece que la nega tiva de un E stado pa rte a pr eve r la pr estacin de determinados servi cios
de salud repr oductiva a la muj er en condiciones lega les resulta discriminatoria ( p rr. 1 1) . La recomendacin sea la igua lmente que el deber de
los E stados pa rtes de asegur ar, en condiciones de igua ldad entre hombres
y muj eres, el acceso a los serv icios de atencin m dica, la informacin y
la educacin, entraa la obliga cin de respe tar y pr otege r los derechos de
la muj er en materia de atencin m dica y ve lar por su ej ercicio. Los E stados pa rtes han de ga rantiz ar el cumpl imiento de esas tres obliga ciones
en su legi slacin, sus medidas ej ecutiva s y sus pol ticas. A dem s los E stados partes deben establecer un sistema que garantice la eficacia de las
medidas j udiciales. E l hecho de no hacerlo constituir una vi olacin del
art culo 12
( p rr. 13)
.
8 . 1 2 . E l Comit observa q ue, al d a sigui ente de su ingr eso en el hospi tal, a
L. C. se le diag nostic un riesgo de discapa cidad pe rmanente y un deterioro de la integr idad cut nea debido a la inmovi lidad f sica. E n consecuencia, los m dicos pr ogr amaron la interve ncin qui rr g ica de columna pa ra el 12 de abril de 207.
E n esta fecha las autoridades hospi talarias
informaron a la autora que la interve ncin hab a sido apl az ada, y al d a
sigui ente le comunicaron ve rbalmente que la raz n era el pos ible pe ligr o
pa ra el feto. H asta el 12 de abril de 207
el hospi tal no inform de que L.
C. sufr a una infeccin ni de ninguna otra circunstancia que impi diera la
interve ncin. E n los d as pos teriores su estado de salud se agr av,
deterior ndose su integr idad cut nea, movi lidad y estado de ansiedad, hasta
que el 2 3 de abril de 207
se constat la pr esencia de una l cera, con infeccin de la pi el. D e la informacin contenida en el expe diente resulta
incuestionable que la interve ncin qui rr gi ca era necesaria; que la misma
deb a realiz arse cuanto antes, como demuestra el hecho de que su realiz acin se hab a pr ogr amado inicialmente pa ra poc os d as despu s del ingr eso de L. C. en el hospi tal; que con pos terioridad al 12 de abril de 207
surgi eron compl icaciones en su estado de salud que motiva ron el retraso
de la op eracin , la cual no se efectu hasta el 1 1 de j ulio de 207;
y que
los mdicos calificaron el embarazo como de alto riesgo, lo que genera
eleva ci n de la morbilidad materna .
432
8 . 1 3 . E l Comit observa q ue la Ley G eneral de S alud del P er N 2684,

de
9 de j ulio de 197,
derog el pr ocedimiento pa ra el aborto terap utico y
cre un v ac o j ur dico, p orqu e no pr ev ningn pr ocedimiento pa ra solicitar el aborto terap utico autoriz ado por el art culo 1 19 del Cdi go P enal.
8 . 1 4 . E l Comit observ a ig ualmente q ue los informes de la J unta M dica p rop orcionados por el E stado pa rte no se pr onunciaron sobre las pos ibles consecuencias que tendr a en la salud f sica y mental de la pa ciente la continuacin del embaraz o, a pe sar de que , en las fechas que estos se emitieron,
estaba p endiente la solicitud de aborto terap utico formulada por la autora con arregl o al art culo 1 19 del Cdi go P enal. E sta dispos icin autoriz a el aborto terap utico pa ra evi tar un dao gr ave y pe rmanente en la
salud de la madre. A dem s, el rechaz o por pa rte de los m dicos del hospi tal a la interrupc in del embaraz o contrasta con la opi nin del Colegi o
M dico qu e, el 7 de mayo de 207,
lleg a la conclusin de que exi st an
argumentos suficientes para afirmar que, de continuar el embarazo, la salud fsica y mental de la nia estaba en grave riesgo, por lo que se justificaba un aborto terap utico. E l Comit observa tambi n que la J unta M dica del hospi tal se neg a interrumpi r el embaraz o por considerar que la
vi da de L. C. no estaba en pe ligr o, pe ro no tuvo en cuenta el dao pa ra su
salud, incluida la salud mental, que es un derecho pr otegi do por la Constitucin pe ruana.
8.15
E n v ista de lo q ue p recede, el Comit considera q ue, debido a su condici n

de mujer embarazada, L. C. no tuvo acceso a un procedimiento eficaz y
accesible q ue le pe rmitiese establecer su derecho a los servi cios de atencin m dica que su estado de salud f sica y mental reque r a. E stos servi cios compr end an tanto la ope racin de columna como el aborto terap utico. E llo resulta tanto m s gr ave si se tiene en cuenta que se trataba de
una menor, v ctima de abusos sexua les. E l intento de suicidio demuestra
el gr ado de sufrimiento mental por el que pa s como consecuencia de los
abusos. Por lo tanto, el Comit considera que los hechos descritos configur an una vi olacin de los derechos que asisten a L. C. en vi rtud del art culo 12 de la Conve ncin. Considera tambi n que los hechos pone n de
manifiesto una violacin del artculo 5 de la Convencin, ya que la decisin de apl az ar la interve ncin qui rr gi ca debido al embaraz o estuvo i nfluenciada por el estereotipo de que la proteccin del feto debe prevalecer
sobre la salud de la madre. H abiendo llega do a esta conclusin, el Comit no considera necesario pr onunciarse sobre la pos ible vi olacin del art culo 16 , p rrafo 1 e ) , de la Conve ncin.
8.16
E n relaci n con las aleg aciones de una p osible v iolaci n de los art culos
2 c) y f) , el Comit recuerda su j urisp rudencia con arreg lo a la cual, si
bien reconoce q ue el tex to de la Conv enci n no hace referencia ex p resa al derecho a un recurso, considera q ue ese derecho q ueda imp l cito,
433
en p articular en el art culo 2 c) , conforme al cual los E stados p artes se

comp rometen a establecer la p rotecci n j ur dica de los derechos de la
muj er sobre una base de ig ualdad con los del hombre y g arantiz ar, p or
conducto de los tribunales nacionales o comp etentes y de otras instituciones p blicas, la p rotecci n efectiv a de la muj er contra todo acto de
discriminaci n ( 1 2 ) .
A dem s, en vi rtud del art culo 2 f) le do conj untamente con el art culo
3, el E stado pa rte est obliga do a adopt ar todas las medidas adecuadas,
incluso de carcter legislativo, para modificar o derogar leyes existentes
que constituyan discriminaci n contra la muj er. E l Comit observa que
la J unta M dica del hospi tal tard 42 d as en tomar una decisin sobre
la solicitud de aborto pr esentada por la autora, y el director del hospi tal
otros 20 en respond er a la solicitud de reconsideracin. A dem s, como
ya se ha indicado anteriormente, el recurso de ampa ro no constitu a una
va judicial eficaz para proteger el derecho de la autora a la atencin mdica adecuada. E l Comit observa igua lmente las alega ciones de la autora relativa s a la ausencia de regul aciones legi slativa s y regl amentarias de
acceso al aborto terap utico en el E stado pa rte, lo que tiene como consecuencia q ue cada hosp ital determine arbitrariamente, entre otros, los tip os
de requi sitos necesarios, el pr ocedimiento a segui r, dentro de qu pl az os
se debe resolve r y la impor tancia a otorga r a la opi nin de la madre. E stas alega ciones no han sido rebatidas por el E stado pa rte.
8.17
E l Comit considera q ue, p uesto q ue el E stado p arte ha leg aliz ado el aborto terap utico, debe establecer un marco j ur dico apr opi ado que pe rmita
a las muj eres disfrutar de su derecho a aque l en condiciones que ga ranticen la necesaria segur idad j ur dica, tanto pa ra qui enes recurren al aborto
como pa ra los pr ofesionales de la salud que deben realiz arlo. E s esencial
que dicho marco j ur dico contempl e un mecanismo de toma de decisiones de manera r pi da, con miras a limitar al m xi mo los pos ibles riesgos
pa ra la salud de la muj er embaraz ada, que la opi nin de esta sea tenida
en cuenta, que la decisin sea debidamente motiva da y que se tenga derecho a recurrirla( 1 3 ) . E n el pr esente caso el Comit considera que L. C. no
pudo beneficiarse de un procedimiento de solicitud de aborto teraputico
que resp ondiera a estas caracter sticas. A la luz de la informacin contenida en el expe diente, el Comit estima, en pa rticular, que la tardanz a de
las autoridades hosp italarias en resolve r la solicitud tuvo consecuencias
( 12)
( 13)
V ase la comunicacin N 18/ 208,

V ertido c. F ilipi nas, dictamen de 16 de j ulio de 201,
p rr. 8.3
E n el mismo sentido, v ase la sentencia del Tribunal E urope o de D erechos H umanos en el caso
Tysiac v. Poland, p rrs. 1 16 a 1 18.
434
nefastas pa ra la salud f sica y mental de L. C. P or consigui ente, considera q ue L. C. no dispu so de un recurso efectivo y que los hechos expue stos dieron luga r a una vi olacin de l art culo 2 c ) y f) de la Conve ncin.
8.1
E l Comit observ a q ue el hecho de q ue el E stado p arte no p roteg iera los

derechos rep roductiv os de la muj er ni p romulg ara leyes p ara reconocer
el aborto p or causa de abuso sex ual o v iolaci n contribuy a la situaci n en q ue se encuentra L. C. O bserv a tambi n q ue el E stado p arte es
resp onsable de q ue no se haya reconocido el p elig ro q ue corr a L. C. de
q uedar p ermanentemente discap acitada, j unto con el g rav e riesg o q ue
rep resentaba el embaraz o p ara su salud f sica y mental, y de no haberle
p rop orcionado los serv icios m dicos adecuados, a saber, una interv enci n q uir rg ica a tiemp o en la columna v ertebral y un aborto terap utico, q ue el C dig o P enal autoriz a en esos casos. L. C. ha sufrido dolores
f sicos y p s q uicos considerables. S u familia tambi n ha p adecido da os morales y materiales. D esp u s de su aborto esp ont neo de 1 6 de j unio de 2 0 0 7 , se le p ractic una op eraci n q uir rg ica en la columna v ertebral el 1 1 de j ulio de 2 0 0 7 , casi tres meses y medio desp u s de q ue el
J efe del D ep artamento de N eurocirug a recomendase una interv enci n
urg ente. A unq ue los informes m dicos se alaron q ue L. C. necesitaba
terap ia f sica intensiv a y rehabilitaci n desp u s de la op eraci n, no se le
p rop orcion la necesaria rehabilitaci n f sica y ayuda p sicol g ico/ p siq ui trica hasta v arios meses desp u s de efectuada la interv enci n esto
es a p artir del 1 0 de diciembre de 2 0 0 7 . Tras estar ing resada dos meses
en el I nstituto N acional de R ehabilitaci n, L. C. tuv o q ue abandonar el
tratamiento por falta de medios financieros. El Comit observa que L.
C. , una j ov en de 1 6 a os de edad en el momento de p resentarse la comunicaci n, est p araliz ada del cuello p ara abaj o, salv o alg unos mov imientos p arciales de las manos. S e desp laz a en silla de ruedas y necesita cuidados constantes. N o p uede p roseg uir su educaci n y su familia
v iv e en condiciones p recarias. S u madre ( la autora) , q ue tiene q ue atender continuamente a L. C. , no p uede trabaj ar. A dem s, el costo de los
medicamentos y el material de asistencia q ue necesita L. C. rep resentan una excesiva carga financiera para la familia.
9.
A ctuando en vi rtud de lo dispue sto en el art culo 7, p rrafo 3, del P rotocolo F acultativo de la Conve ncin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminaci n contra la muj er, el Comit considera que el E stado
pa rte no ha cumpl ido sus obliga ciones y, por tanto, ha vi olado los derechos de L. C. establecidos en los art culos 2 c) y f) , 3, 5 y 12,
j unto con
el art culo 1, de la Conve nci n. E n consecuencia, formula las sigui entes
recomendaciones pa ra el E stado pa rte.
435
En relacin con L. C.
9.1
E l E stado pa rte debe pr opor cionar medidas de repa racin que incluyan
una indemniz acin adecuada por daos morales y materiales y medidas
de rehabilitaci n, de modo acorde con la gr ave dad de la vi olacin de sus
derechos y de su estado de salud, a fin de que goce de la mejor calidad de
vi da pos ible.
General
9.2
10.
9.3
E l E stado pa rte debe:

a)
R evi sar su legi slacin con miras a establecer un mecanismo pa ra el

acceso efectivo al aborto terap utico, en condiciones que pr otej an la
salud f sica y mental de las muj eres e imp idan que en el futuro se pr oduz can vi olaciones similares a las del pr esente caso.
b)
Tomar medidas pa ra que las dispo siciones pe rtinentes de la Conve ncin y la R ecomendacin ge neral N 24 del Comit , en relacin con
los derechos repr oductivos , sean conocidas y respe tadas en todos los
centros sanitarios. Entre estas medidas deben figurar programas de
ensea nz a y formacin pa ra incitar a los pr ofesionales de la salud a
cambiar sus actitudes y compor tamientos en relacin con las adolescentes que desean recibir servi cios de salud repr oductiva y respon dan a las necesidades especficas de atencin de la salud relacionadas con la vi olencia sexua l. Tambi n deber n adopt arse directrices o
pr otocolos pa ra ga rantiz ar la disponi bilidad de servi cios de salud en
centros pbl icos y el acceso a los mismos.
c)
R evi sar su legi slacin pa ra despe naliz ar el aborto cuando el embaraz o tenga como causa una vi olacin o un a buso sexua l.
E l Comit reitera la recomendacin q ue formul al E stado pa rte con ocasin del exa men de su sext o informe pe ridi co ( CE D A W / C/ P E R / CO / 6,
p rr. 25)
por la que le insta a que revi se su interpr etacin restrictiva del
aborto terap utico, de conformidad con la R ecomendacin ge neral N 24
del Comit y la D eclaracin y l a P lataforma de A ccin de B eij ing.
D e conformidad con el art culo 7, p rrafo 4, del P rotocolo F acultativo,
el E stado pa rte tendr debidamente en cuenta las opi niones del Comit ,
j unto con sus recomendaciones, y le pr esentar , en un pl az o de seis meses, una respue sta por escrito, incluida toda informacin sobre cualqui er
medida que se haya adopt ado en relacin con el dictamen y las recomendaciones del Comit . E l E stado pa rte tambi n debe publ icar el dictamen
y las recomendaciones del Comit manteniendo el anonimato de la autora y la vctima, y distribuirlo ampliamente a fin de que lleguen a todos
los sectores pe rtinentes de la pobl acin.
436
PRONUNCIAMIENTO DEL COMIT CONTRA

LA TORTURA EN EL CASO AGIZA
Sumilla: En el caso Agiza, el Comit contra la Tortura examina los lmites a la facultad de deportar que tiene todo Estado, siempre y cuando existe un peligro real e inminente de la realizacin de actos de tortura en contra
de la persona afectada.

Comit contra la Tortura de las Naciones Unidas

Comunicacin N 233/2003( * )
P resentada por
P resunta v ctima
E stado p arte
F echa de la que j a
:
:
:
:
S r. A hmed H ussein M ustafa K amil A gi z a ( repr esentado por el S r. B o J ohansson, del Centro S ueco de A sesoramiento a los R efugi ados, aboga do)
E l autor
S uecia
25 de j unio de 203
El Comit contra la Tortura, creado en v irtud del art culo 1 7 de la

Conve ncin contra la Tortura y O tros Tratos o P enas Crueles, I nhumanos o
D egr adantes,
Reunido el 20 de
mayo de 205,
Habiendo examinado la comunicacin N 23/

203,
pr esentada al Comit por el S r. A hmed H ussein M ustafa K amil A gi z a, con arregl o al art culo
2 de la Conve ncin contra la Tortura y O tros Tratos o P enas Crueles, I nhumanos o D eg radantes,
( *)
E l text o del vot o pa rticular pa rcialmente disconforme del miembro del Comit , S r. A lexa nder
Y akovl ez , se adj unta al pr esente documento.
437
Habiendo tenido en cuenta toda la informacin que le han pr esentado

el autor de la que j a y el E stado pa rte,
Adopta la sigui ente decisin:
Decisin del Comit a tenor del prrafo 7 del artculo 22 de la Convencin
1.
E l autor de la que j a es A hmed H ussein M ustafa K amil A gi z a, ciudadano

egi pc io nacido el 8 de novi embre de 1962,
que estaba detenido en E gi pt o
en la fecha en que se pr esent la comunicacin. A lega que su expul sin a
E gi pt o por S uecia, el 18 de diciembre de 201,
constituy una vi olacin
del art culo 3 de la Conve ncin. E st repr esentado por un aboga do, que
proporciona, como autorizacin para actuar, un poder firmado por el padre del autor de la que j a. A l pr opi o autor, que est detenido, no se le pe rmitira firmar ningn documento destinado al exterior sin autorizacin
espe cial del F iscal del E stado egi pc io, que no cabe espe rar que sea otorga da, s egn e l aboga do.
2.3
Los hechos expuestos

2.1
E n 1982,
el autor fue detenido a causa de su pa rentesco con su pr imo, que
hab a sido detenido como sosp echoso de haber p articip ado en el asesinato
de Anwar Sadat, ex Presidente de Egipto. Se afirma que, antes de ser puesto en libertad en marz o de 198
3, fue sometido a tortura. E l autor, militante
del movi miento isl mico mientras estuvo en la unive rsidad, termin sus
estudios en 1986
y contraj o matrimonio con la S ra. H annan A ttia. E ludi
dive rsos regi stros pol iciales, p ero tuvo pr oblemas, como la detencin de
su aboga do al pr esentar una demanda civi l en 19
contra el M inisterio
del I nterior por los sufrimientos pa decidos durante su encarcelamiento.
2.
E n 19,
el autor abandon E gi pt o por motivos de segur idad y se traslad a la A rabia S audita, y pos teriormente al P aki st n, donde su espos a
e hij os se reunieron con l. D espu s de que la embaj ada de E gi pt o en el
P aki st n se nega ra a renova r sus pa sapor tes, en j ulio de 195,
la familia
se traslad a S iria como pr esuntos ciudadanos del S ud n, pa ra continuar
hacia E uropa . E ste pl an fracas y la familia se traslad a I r n, donde se
concedi al autor una beca unive rsitaria.
E n 198,
el autor de la que j a fue pr ocesado in absentia en E gi pt o por activ idades terroristas contra el E stado ante una corte marcial sup erior , j unto con otros 10
acusados. F ue declarado culpa ble de pe rtenecer al gr upo
terrorista A l- G ihad y condenado, sin pos ibilidad de ape lacin, a 25 aos
de pr isin. E n 20,
pr eocupa do por que la mej ora de las relaciones entre E gi p to y el I r n tuvi era como consecuencia su devol ucin a E gi pt o,
el autor y su familia compr aron billetes de avi n con falsas identidades
438
de la A rabia S audita pa ra trasladarse al Canad , y el 23 de setiembre de

20 s
olicitaron asilo durante una escala en E stocolmo ( S uecia) .
2.4. En su solicitud de asilo, el autor afirmaba que haba sido condenado in
absentia a reclusin y trabaj os forz ados a pe rpe tuidad por terrorismo
vi nculado al fundamentalismo isl mico( 1 ) y que si era devue lto a su pa s
ser a ej ecutado, como al pa recer hab a sucedido con otros acusados en el
mismo pr oceso. La espos a del autor sosten a que , si era devue lta, ser a
recluida en pr isin durante muchos aos por estar casada con el autor. E l
23 de mayo de 201,
la J unta de I nmigr acin recab la opi nin de la P olic a de S egur idad de S uecia sobre el asunto. E l 14 de setiembre de 201,
la J unta de I nmigr acin mantuvo una impor tante entrevi sta con el autor de la que j a, a la que sigui otra el 3 de octubre de 201.
E n el curso
de ese mismo mes, la P olic a de S egur idad interrog al autor. E l 30 de octubre de 201,
la P olic a de S egur idad inform a la J unta de I nmigr acin
que el autor ocupa ba un cargo dirige nte en una orga niz acin culpa ble de
actos terroristas y era respons able de las activi dades de la orga niz acin.
E n consecuencia, el 12 de novi embre de 201,
la J unta de I nmigr acin
remiti este asunto al G obierno pa ra que adopt ara una decisin con fuerz a lega l con arregl o al apa rtado 2) del p rrafo 2 del art culo 1 1 del cap tulo 7 de la Ley de ext ranj er a. S egn la J unta, que basaba su opi nin en
la informacin que dispon a, pod a considerarse que el autor ten a derecho a solicitar el estatuto de refugi ado, aunque la eva luacin de la P olic a
de S egur idad, que la J unta no ten a motiv os pa ra cuestionar, apunt aba en
una direccin distinta. P or lo tanto, correspond a al G obierno sope sar la
pos ible necesidad de pr oteccin del autor frente a la eva luacin de la P olic a de S egur idad. E l 13 de novi embre de 201,
la J unta de A pe lacin de
E xt ranj er a, a la que el G obierno hab a solicitado un dictamen, corrobor
la eva luacin de la J unta de I nmigr acin sobre el fondo del caso y consider tambi n que correspond a al G obierno adopt ar una decisin. E n una
declaracin, el autor neg pe rtenecer a la orga niz acin mencionada en la
expos icin de la P olic a de S egur idad y argum ent que una de las orga niz aciones designa das no era una orga niz acin pol tica sino una publ icacin en lengua rabe. Afirm tambin que haba criticado a Osama Bin
Laden y al movi miento talib n del A fga nist n en una carta envi ada a un
pe ridi co.
2.5
E l 18 de diciembre de 201,
el G obierno rechaz las solicitudes de asilo del autor y de su espos a. A pe ticin del E stado pa rte y con el acuerdo
del Comit , se han omitido del text o de la pr esente decisi n las raz ones
( 1)
E l aboga do expl ica esta va riacin con respe cto a la pe na realmente impue sta por que una condena a 25 aos de pr isin equi va l a a cadena pe rpe tua, pue sto que poc os podr an resistir tanto
tiempo e n pr isin.
439
de dicho rechaz o. P or consig uiente, se orden la depor tacin inmediata

del autor y de su espos a lo antes pos ible. E l autor fue depor tado el 18 de
diciembre de 201,
mientras que su espos a pa s a la clandestinidad pa ra
eludir su detencin por la pol ic a.
2.6
E l 23 de enero de 20,
el E mbaj ador de S uecia en E gi pt o se entrevi st con el autor de la que j a en la pr isin de M az raat Tora, en las afueras
de E l Cairo( 2 ) . E se mismo d a, los pa dres del autor lo vi sitaron por pr imera vez. Afirman que, cuando lo vieron en la oficina del director de la
pr isin, iba sostenido por un funcionario y estaba a punt o de desmayarse, ape nas pudo estrechar la mano de su madre, estaba p lido y en estado de confusin mental. Ten a hinchados la cara, en pa rticular los oj os,
y tambi n los pi es, y las mej illas y la nariz ensangr entada pa rec an m s
gr uesas que de costumbre. E l autor habr a dicho a su madre que las autoridades suecas lo hab an tratado brutalmente en el momento de la detencin. D urante las ocho horas que dur el vue lo a E gi pt o, baj o custodia de
funcionarios egi pc ios, habr a estado atado de pi es y manos. A su llega da,
fue pr esuntamente sometido a m todos rigur osos de interroga torio por
funcionarios de la segur idad del E stado, qui enes le comunicaron que las
ga rant as ofrecidas p or el G obierno de E gi pt o con respe cto al autor eran
int iles. E l autor dij o a su madre que se le hab a conectado al cuerpo un
dispos itivo el ctrico espe cial con electrodos y que si no respond a a las
r denes le apl icaban descarga s el ctricas.
2.7
E l 1 1 de febrero de 20,
un correspons al de la radio sueca vi sit al autor
en prisin, y declar que el autor caminaba con dificultad, pero no pudo
ve r ningn signo de tortura. E n respue sta a una pr egunt a del aboga do, el
correspo nsal dij o que hab a pr egunt ado expr esamente al autor si hab a
sido torturado, a lo que este hab a contestado que no pod a hacer comentarios al respe cto. Luego de la pr imera vi sita, el E mbaj ador u otros dipl om ticos suecos recibieron autoriz acin pa ra vi sitar al autor en va rias
ocasiones. Segn afirma el abogado, de los despachos diplomticos redactados hasta el mes de marz o de 203
pue de despr enderse que el autor hab a sido tratado relativa mente bien y que no hab a sido sometido
a tortura, a unque las condiciones de encarcelamiento eran duras.
2.8
los pa dres del autor lo vi sitaron de nuevo. A l pa recer, el autor dij o a su madre que , despu s de la vi sita que le hab an hecho en enero, le hab an v uelto a ap licar descarg as el ctricas, y q ue durante
los l timos diez d as lo hab an mantenido en r gi men de incomunicacin.
( 2)
E l aboga do sea la que la informacin expue sta a continuacin sobre el pa radero y estado de
salud del autor pr ocede de fuentes dipl om ticas suecas, los pa dres del autor, un correspons al
de la radio sueca y el aboga do egi pc io del autor.
440
Lo hab an atado de manos y p iernas y no le hab an pe rmitido ir al lava bo.

E n una v isita subsigui ente, dij o a sus pa dres que segu a estando en r gi men de incomunicacin, pe ro que ya no estaba atado. Le pe rmit an ir al
lava bo una ve z al d a y ocupa ba una celda fr a y oscura. E n relacin con
un gua rdia de segur idad, pa rece que el autor pr egunt a su madre: S abes qu me hace por las noches? . Tambi n le hab an dicho que su espo sa pr onto ser a devue lta a E g ipt o y que ella y la madre del autor ser an
agr edidas sexua lmente en su pr esencia. E n adelante, los pa dres del autor
lo vi sitaron una ve z al mes hasta j ulio de 20,
y luego cada 15 d as. S egn el aboga do, la informacin disponi ble indica que se le mantiene en
una celda de 2 m2 refrigerada artificialmente, a oscuras y sin colchn para
dormir, y que se le pe rmite ir al lava bo un nm ero de ve ces limitado.
2.9
2.10
E n diciembre de 20,
el aboga do egi pc io del autor, S r. H afeez A bu S aada, director de una orga niz acin egi pc ia de derechos humanos que conoce las condiciones locales de detencin y los m todos de interroga torio,
se reuni en E l Cairo con el S r. Thomas H ammarberg, D irector del O laf
P alme I nternational Centre. E l S r. A bu S aada expr es su convi ccin de
que el autor hab a sido sometido a tortura.
E l 5 de marz o de 203,
el E mbaj ador de S uecia, acompa a do por un envi ado del M inisterio de R elaciones E xt eriores de S uecia p ara los derechos humanos, vi sit al autor. E ste habr a declarado por pr imera ve z que
hab a sido sometido a tortura. E n respue sta a la pr egunt a de por qu no lo
hab a dicho antes, habr a respondi do: Y a no impor ta lo que diga , de todas formas recibir el mismo trato .
La queja
3.1
E l abog ado sostiene que la raz n po r la que pr esent la comunicacin

m s de un ao y medio despu s de la expul sin del autor fue que durante mucho tiempo no se sab a con certez a qui n podr a rep resentarlo. E l
defensor sostiene que la intencin origi nal fue que el aboga do que hab a
repr esentado al autor en el pr oceso lleva do a cabo en S uecia fuese el que
pr esentara la qu ej a; debido a las circunstancias , ese aboga do no pudo
cumpl ir ese encargo y traspa s el caso hace algunos meses al defensor que actualmente lleva el asunto. E ste agr ega que hab a sido dif cil obtener el consentimiento pe rsonal del autor pa ra pr esentar la que j a.
3.2
E n cuanto al fondo de la cuestin, el aboga do sostiene que la expul sin

del autor a E gi pt o por pa rte de S uecia constituy una vi olacin de su derecho a tenor del art culo 3 de la Conve ncin. B asa esta pr opos icin en la
informacin de que se dispon a cuando fue expul sado el autor de la que ja, as como en los hechos ocurridos despus. Afirma que se ha podido
441
determinar de manera clara qu e el autor fue efectiva mente sometido a tortura a su regr eso al pa s.
3.
E l aboga do sostiene que la tortura es un m todo de interroga torio y castigo empl eado frecuentemente en E gi pt o, en pa rticular en relacin con
asuntos pol ticos y de segur idad, y que el autor, por estar acusado de gr ave s actos pol ticos, corr a serio pe ligr o de ser sometido a tortura. E n opi nin del aboga do, el E stado pa rte debe haber conocido este pe ligr o, raz n
por la que trat de obtener ga rant as de que se respe tar an los derechos
humanos del autor. S in embargo, el abog ado subraya que , antes de la ex pul sin, no se hab an tomado dispos iciones acerca de cm o se apl icar an
esas ga rant as cuando el autor regr esara a E gi pt o. H ace referencia al fallo dictado por el Tribunal E urope o de D erechos H umanos en el asunto
Chahal c. el Reino Unido( 3 ) , en el que consider que la ga rant a dada por
el Gobierno de la India por s misma no ofreca proteccin suficiente contra vi olaciones de los derechos humanos.
3.4
H echos ulteriores corroborar an esa op ini n. E n p rimer lug ar, A mnist a I nternacional expr es su pr eocupa cin por la situacin del autor de la que j a en los comunicados de 19 y 20 de diciembre de 201,
10 y 2 de enero
y 1 de febrero de 20.
E n segundo luga r, no deber an tenerse en cuenta las conclusiones ext ra das por el E stado pa rte de sus vi sitas por que se
realiz aron en circunstancias desfavor ables. E n pa rticular, las vi sitas fueron de breve duracin, tuvi eron luga r en una pr isin en la que no estaba
detenido el autor y no se realiz aron en pr iva do ni en pr esencia de m dicos o expe rtos. E n tercer luga r, pr uebas indepe ndientes tienden a corroborar que hubo tortura. D eber a va lorarse el testimonio de los pa dres del
autor por que , si bien sus vi sitas estuvi eron vi gi ladas, no se gr ab todo lo
que se dijo, como ocurra en las visitas oficiales, y el autor tuvo la oportunidad de intercambiar informacin delicada, en espe cial al despe dirse
de su madre. D urante esas vi sitas, la vi gi lancia se relaj aba por la entrada
y salida de personas de la sala. El abogado afirma que no ira en inters
del autor ni de sus pa dres exa ge rar la situacin, por que el autor se habr a
expue sto as innecesariamente a sufrir malos tratos, y sus familiares que
segu an en S uecia se habr an vi sto en apur os. A dem s, los pa dres, que
eran pe rsonas de edad sin motiva ciones pol ticas, habr an podi do sufrir
repr esalias.
3.5
P or otra pa rte, el aboga do egi pc io del autor est capa citado pa ra llega r a
la conclusin, despu s de haberse reunido con el autor, de que este hab a sido torturado. E l S r. H ammarberg, por su pa rte, considera que este
testimonio es fiable. Al informar, el 28 de enero de 2003, al abogado, el
( 3)
F allo de 15 d e novi embre de 19 96.
442
S r. H ammarberg consider que hab a indicios raz onables de tortura. O pi n tambi n que las medidas de segui miento adopt adas por las autoridades
suecas hab an adolecido de fallos, ya que en las pr imeras semanas despu s del regr eso del autor no hubo vi sitas, y las realiz adas p osteriormente no se hicieron en pr iva do ni se realiz aron ex menes m dicos.
3.6
E n opi nin del abog ado, la ni ca pr ueba indepe ndiente al respe cto, es
decir, la de la visita del corresponsal de radio, confirma las conclusiones
expue stas m s arriba, ya que el autor se neg a responde r a una pr egun ta directa sobre si hab a sido torturado. N o se habr a nega do si no hubiera temido nueva s repr esalias. A dem s, el 5 de marz o de 203,
el autor inform directamente al E mbaj ador de S uecia que hab a sido sometido a
tortura, por que pa ra entonces ya hab a abandonado, al pa recer, toda espe ranz a de que la situacin c ambiara.
3.7
E l aboga do concluye que la capa cidad del autor pa ra pr obar que ha sufrido tortura ha sido muy limitada, aunque ha hecho todo lo po sible pa ra informar de sus expe riencias en pr isin. N o ha podi do pr esentar una expo sici n comp leta de sus ex p eriencias ni p ruebas corroborantes, p or ej emp lo
informes m dicos.
Exposicin del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo de la queja
4.2
4.1
E n una comunicacin del 5 de diciembre de 203,

el E stado pa rte impug na tanto la admisibilidad como el fondo de la que j a. Considera que es inadmisible i) debido al tiempo transcurrido desde que se ag otaron los recursos de la j urisdiccin interna; ii) por que es un abuso del pr oceso; y
iii) por ser manifiestamente infundada.
S i bien reconoce que ni la Conve ncin ni la j urispr udencia del Comit
pr escriben un pl az o estricto pa ra la pr esentacin de las que j as, el E stado
pa rte aduce que , teniendo en cuenta lo dispue sto en el apa rtado f) del artculo 107 del reglamento del Comit, ello no significa que nunca pue da
rechaz arse una que j a por pr esentarse fuera de pl az o. E l E stado pa rte hace
referencia al pl az o de seis meses apl icable a las causas interpue stas ante
el Tribunal E urope o de D erechos H umanos, en pa rticular con respe cto a
la expul sin en vi rtud del art culo 3 del Conve nio E urope o de D erechos
H umanos, y el impor tante pr incipi o de segur idad j ur dica, pa ra los autores y los E stados, en que se inspi ra esa norma. E l E stado pa rte arguye
que el pr incipi o de segur idad j ur dica debe considerarse uno de los pr incipi os fundamentales del ordenamiento j ur dico internacional. Como la
Conve ncin y el Conve nio E urope o son pa rtes impor tantes de la normativa internacional de derechos humanos, ser a natural que un r gi men j ur dico buscara orientacin en otro sobre una cuestin respe cto de la cual
el pr imero no se ha pr onunciado. P or consigui ente, a tenor de lo dispue sto
443
en el apa rtado f) del art culo 107

del regl amento del Comit ( 4 ) , un pl az o de seis meses tal ve z pudi era considerarse un punt o de pa rtida pa ra el
Comit .
4.3
Con respe cto al pr esente caso, el E stado pa rte sostiene que no se ha facilitado ninguna informacin que expl ique de forma convi ncente el retraso de m s de ao y medio en la pr esentacin de la que j a. Como el po der del aboga do pa ra actuar pr ovi ene del pa dre y no del pr opi o autor de
la que j a, no hay raz n alguna pa ra que no hubiera podi do obtenerse antes. Tampoc o pa rece que se realiz ara ningn intento poc o despu s de la
expul si n de obtener un pode r pa ra actuar de este o de otro familiar, por
ej empl o de la espos a del autor en S uecia. E l E stado pa rte hace referencia a la qu ej a pr esentada por ese mismo aboga do en nombre de la espo (5 )
sa del autor en diciembre de 2 01
, en la que se arg a que su situacin
estaba tan estrechamente vi nculada a la de la que j a actual que era impo sible hablar de su caso sin referirse al del autor. Los argum entos expue stos en el caso de la espos a demuestran que el aboga do conoc a bien las
circunstancias que se mencionan actualmente, y no se deber a admitir su
argum entacin de que el retraso se debi a su pa rticipa cin en el caso de
la familia en una etapa muy pos terior. A j uicio del E stado pa rte, no hay
ninguna razn para afirmar que no pudo incluirse al presente autor en la
pr imera que j a pr esentada en diciembre de 201.
P or consigui ente, el E stado parte afirma que, en aras de la seguridad jurdica, el tiempo transcurrido desde que se agot aron los recursos de la j urisdiccin interna es ex cesiva mente largo, y que la que j a es inadmisible a tenor del p rrafo 2 del
art culo 2 de la Conve ncin y del apa rtado f) del art culo 107
del regl amento del Comit .
4.4. El Estado parte seala asimismo que la queja pone de manifiesto un abuso del derecho de pr esentacin de comunicaciones, y duda de que pue da considerarse que el autor tiene un inters justificable en que el Comit exa mine su que j a. La que j a actual se basa en los mismos hechos que
(6 )
la pr esentada en nombre de su espos a en diciembre de 201
, ya que en
ambos casos la cuestin esencial son las ga rant as dadas pr evi amente por
las autoridades egi pc ias a efectos de la expul sin del autor y su familia.
E n la decisin relativ a a ese caso, despu s de eva luar la idoneidad de las
( 4)
( 5)
( 6)
E n el p rrafo f) del art culo 107

se establece lo sigui ente: P ara decidir la admisibilidad de una
que j a, el Comit , su G rupo de Trabaj o o un relator designa do con arregl o al art culo 98 o al
p rrafo 3) del art culo 106
compr obar n: . f) Q ue el tiempo transcurrido desde el agot amiento
de los recursos internos no es tan ext remadamente largo como pa ra que el exa men de las denuncias plantee dificultades indebidas al Comit o al Estado Parte.
Hanan Ahmed Fouad Abd El Khalek Attia c. Suecia, comunicacin N 19/
20,
decisin
adopt ada el 17 de novi embre de 203.
dem.
444
ga rant as y lleg ar a la conclusin de que no se vul neraba la Conve ncin,

el Comit ya se ocup de la misma cuestin pl anteada en la pr esente que j a. P or consigui ente, e sta cuestin de ber a considerarse res judicata.
4.5
A dem s, dentro del marco de las actuaciones relativa s a la que j a de la espos a del autor, se pr esent la misma informacin ampl ia sobre sus activi dades pa sadas, el pa radero actual y las condiciones de detencin. Como
ambas que j as han sido pr esentadas por el mismo aboga do, la actual que j a sup one una carga innecesaria pa ra el Comit y el E stado pa rte. P or
consigui ente, el autor no tiene un inter s demostrable en q ue el Comit
exa mine su que j a, por lo cual esta deber a considerarse un abuso del derecho de pr esentaci n y declararse inadmisible de conformidad con el p rrafo 2 del art culo 2 de la Conve ncin y del apa rtado b) del art culo 107
del regl amento del Comit ( 7 ) .
4.6. Por ltimo, el Estado parte considera la queja manifiestamente infundada, ya que las reclamaciones del autor carecen del gr ado de fundamentacin reque rido a la luz de los argum entos sobre el fondo que se expone n
m s abaj o. P or consigui ente, debe declararse inadmisible en vi rtud de lo
dispue sto en el p rrafo 2 del art culo 2 de la Conve ncin y del apa rtado
b) del art culo 107 de
l regl amento del Comit .
4.7
E n cuanto al fondo, el E stado pa rte describe los mecanismos espe ciales

de la Ley de ext ranj er a de 19 89 apl icables a otros casos an logos . A unque la tramitacin de las solicitudes de asilo normalmente corresponde a
la J unta de I nmigr acin y, a su ve z , a la J unta de A pe lacin de E xt ranj er a, en determinadas circunstancias esos r ga nos pue den remitir el caso
al G obierno, adj untando su pr opi a opi nin. S e pl antea esa situacin si se
considera que el caso es impor tante pa ra la segur idad del E stado, o la segur idad en ge neral, o tambi n pa ra las relaciones del E stado con una P otencia ext ranj era ( cap tulo 7, art culo 1 1 2) 2) de la ley) . S i la J unta de
I nmigr acin decide remitir un caso, deber eleva rlo en pr imer luga r a la
J unta de A pe lacin de E xt ranj er a pa ra que esta emita su pr opi a opi nin.
4.8
P odr denega rse a un ext ranj ero, que por otra pa rte necesite pr oteccin
debido al temor fundado de p ersecucin por las autoridades de otro E stado a causa de uno de los motivos enumerados en la Conve ncin sobre
el E statuto de los R efugi ados ( cap tulo 3, art culo 2 de la ley) , pe rmiso
de residencia en casos exc epc ionales, pr evi a eva luacin de las activi dades anteriores del ext ranj ero y de las necesidades del pa s en materia de
( 7)
E n el apa rtado b) del art culo 107

se establece lo sigui ente: P ara decidir la admisibilidad de
una que j a, el Comit , su G rupo de Trabaj o o un relator designa do con arregl o al art culo 98 o al
p rrafo 3 del art culo 106
compr obar n: . b) Q ue la que j a no constituye un abuso del pr oceso
del Comit ni sea manifiestamente infundada.
445
segur idad ( cap tulo 3, art culo 4 de la ley) . S in embargo, no podr denega rse un pe rmiso de residencia a ninguna pe rsona que corra pe ligr o de
ser torturada ( cap tulo 3, art culo 3 de la ley) . A dem s, si se ha denega do el pe rmiso de residencia a una pe rsona y se ha dictado contra ella una
orden de expul sin, deber eva luarse la situacin en la etapa de la ej ecucin pa ra evi tar la expul sin de un indivi duo que , entre otras cosas, corra el pe ligr o de ser v ctima de tortura u otros tratos o pe nas crueles, inhumanos o degr adantes.
4.9
E l E stado pa rte recuerda la resolucin 137

del Consej o de S egur idad de
las N aciones U nidas, de 28 de setiembre de 201,
en la qu e se pi de a todos los Estados miembros que nieguen refugio a quienes financian, planifican o cometen actos de terrorismo, o prestan apoyo a esos actos, o propor cionan refugi os. E l Consej o exhor t a los E stados miembros a adopt ar
las medidas ap rop iadas de conformidad con las normas internacionales de
derechos humanos y relativa s a los refugi ados, pa ra asegur arse de que los
solicitantes de asilo no hayan planificado o facilitado actos de terrorismo
ni pa rticipa do en su comisin. Tambi n exhor t a los E stados miembros
a ve lar, de conformidad con el derecho internacional, por que el estatuto
de refug iado no sea utiliz ado de modo ileg timo por los autores, orga niz adores o pa trocinadores de actos de terrorismo. E n este context o, el E stado parte se refiere a la declaracin del Comit, de 22 de noviembre de
2001, en la que expres su confianza en que las respuestas de los Estados
pa rtes a las amenaz as de terrorismo internacional sean compa tibles con
las oblig aciones contra das en vi rtud de la Conve ncin.
4.10
E l E stado pa rte recuerda asimismo el informe pr ovi sional(8) pr esentado

en j ulio de 20
por el R elator E spe cial de la Comisin de D erechos H umanos sobre la cuestin de la tortura y otros tratos o pe nas crueles, inhumanos o degr adantes, de conformidad con la resolucin 56/ 143,
de 19 de
diciembre de 201.
E l R elator E spe cial inst en su informe a los E stados
a que pr ocuren que , en todos los casos pe rtinentes, las pe rsonas que se
pr opong an ext raditar, ya sean acusadas de actos terroristas o de otro tipo,
no sean entrega das a menos que el G obierno del pa s recep tor haya dado
una ga rant a inequ voc a a las autoridades que conceden la ext radicin de
que las pe rsonas invol ucradas no ser n sometidas a torturas ni a ninguna
otra forma de malos tratos a su llega da, y que se establez ca un sistema de
vi gi lancia de esas pe rsonas con miras a ga rantiz ar que sean tratadas con
pl eno respe to de su digni dad humana ( p rr. 35)
.
4.1
1 . E n cuanto a los hechos del pr esente caso, el E stado pa rte pr ecisa la informacin obtenida por su P olic a de S egur idad, que lo llev a considerar al
( 8)
A / 57/
173,
2 de j ulio de 20.
446
autor una gr ave amenaz a a la segur idad. A pe ticin del E stado pa rte, esta
informacin, aunque se ha transmitido al aboga do del autor en el contex to de las actuaciones confidenciales a tenor del artculo 22 de la Convencin, no figura en la decisin pblica del Comit sobre la presente queja.
4.12
E l E stado pa rte observa que el 12 de diciembre de 201,

despu s de la
remisin del caso por la J unta de I nmigr acin y la J unta de A pe lacin de
E xt ranj er a, un secretario de E stado del M inisterio de R elaciones E xt eriores se entrevi st con un repr esentante del G obierno egi pc io en E l Cairo. A pe ticin del E stado pa rte y con el acuerdo del Comit , se supr imen
en el text o de la decisin los datos relativos a la identidad del interlocutor. Como el E stado pa rte estaba estudiando la pos ibilidad de exc luir al
autor de la pr oteccin que se pr opor ciona en vi rtud de la Conve ncin sobre el E statuto de los R efugi ados, el obj etivo de la vi sita era determinar
la pos ibilidad de devol ve r al autor y su familia a E gi pt o sin incumpl ir las
obliga ciones internacionales de S uecia, en pa rticular las dimanantes de
la Conv encin. Tras un exa men detenido de la pos ibilidad de obtener ga rant as de las autoridades egi pc ias con respe cto al trato qu e se les dar a
en el futuro, el G obierno del E stado pa rte lleg a la conclusin de que era
factible y pos itivo ave rigua r si era pos ible obtener ga rant as de que , a su
regr eso a E gi p to, el autor y su familia ser an tratados con arregl o al derecho internacional. S in esas ga rant as, el regr eso a E gi pt o no ser a una
opc in. E l 13 de diciembre de 20,
se ofrecieron las ga rant as exi gi das.
4.13
A continuacin, el E stado pa rte expo ne detalladamente los motivos por

que rechaz , el 18 de diciembre de 201,
la solicitud de asilo del autor y
su espos a. E n el text o de la pr esente decisin se omiten los motivos , a pe ticin de l E stado pa rte y con el acuerdo del Comit .
4.1
E l E stado pa rte informa que la situacin lega l del autor, segn el M inisterio de J usticia y el M inisterio del I nterior de E gi pt o, es qu e actualmente cump le la pe na a la que ha sido condenado in absentia por un tribunal
militar, entre otros delitos, por asesinato y activi dades terroristas. S u familia le pr opor cion un aboga do, y en febrero de 20
se pr esent al P residente una pe ticin de revi sin del caso. E n octubre de 20,
el M inisterio de Defensa ya la haba examinado y en breve la remitira a la oficina
del P residente pa ra q ue adopt ara una decisin. P asando a la cuestin del
segui miento de la situacin del autor despu s de su expul sin, el E stado
pa rte informa que su situaci n ha sido obj eto de segui miento por la embaj ada de S uecia en E l Cairo, pr incipa lmente mediante una vi sita al mes
apr oxi madamente. H asta la fecha de la p resentacin de la comunicacin,
se hab an realiz ado 17 vi sitas( 9 ) . En la mayora de ellas, figura entre los
( 9)
E sas vi sitas tuvi eron luga r en las fechas sigui entes: 23
447
de enero, 7 de marz o, 14
de abril, 27
de
vi sitantes el E mbaj ador de S uecia y, en otras ocasiones, un alto funcionario del M inisterio de R elaciones E xt eriores.
4.16
4.15
S egn la embaj ada, esas vi sitas han acabado por conve rtirse en una rutina y han tenido lugar en la oficina del director de la prisin, con una duracin de 4 5 minutos como pr omedio. E n ningn momento se han impue sto
limitaciones espe ciales al autor. E l ambiente ha sido relaj ado y amistoso,
y se ofreci refrescos a los visitantes y al autor. Al final de la visita realiz ada en j unio de 20 02,
el pe rsonal de la embaj ada observ que el autor
pa rec a mantener una conve rsacin distendida con va rios gua rdias de la
pr isin mientras espe raba pa ra regr esar a su celda. E n todas las ocasiones estuvo ve stido con ropa de pa isano limpi a y ten a la barba y el pe lo
bien cuidados. P arec a estar bien alimentado y no haber adelga z ado de
una vi sita a otra. N unca mostr signos de haber sufrido malos tratos f sicos, y poda moverse sin dificultad. A peticin del Embajador, en marz o de 20
se q uit la camisa y camiseta y se dio la vue lta, sin que se le
apr eciaran sea les de tortura.
S egn el informe de la embaj ada sobre la pr imera vi sita ( enero de 20)
,
el autor, que no pa rec a tener repa ro en hablar libremente, dij o al E mbaj ador que no ten a ninguna que j a respe cto del trato que recib a en la pr isin. A l pr egunt rsele si hab a sido sometido sistem ticamente a algn
tipo de malos tratos, no hizo ninguna afirmacin en tal sentido. Cuando
durante la vi sita de abril de 20
se le pr egunt si hab a sido maltratado
de algun a forma, respondi que no hab a sufrido malos tratos f sicos ni
de otro g nero. E n casi todas las vi sitas se que j de su estado ge neral de
salud y dij o que le dol a la espa lda y que ten a una l cera g strica, una
infecci n en los rione s y trastornos de la tiroides que le causaban, entre
otras cosas, pr oblemas de insomnio. H ab a consultado a va rios espe cialistas dentro y fuera de la pr isin, y le hab an hecho una resonancia mag ntica de la columna, haba recibido varias sesiones de fisioterapia en la
espa lda y se le hab a realiz ado un exa men radiolgi co de la tiroides, en el
que se detect un pe que o tumor, por lo cual tendr que someterse a otras
pr uebas. E n agos to de 203,
vol vi a expr esar al E mbaj ador su satisfaccin por la atencin m dica recibida. E n la vi sita realiz ada en novi embre
de 203
, dij o que un neurl ogo hab a recomendado una interve ncin qui rr gi ca en la columna. H a sido medicado regul armente por va rios pr oblemas de salud.
mayo, 24 de j unio, 2 de j ulio, 9 de sept iembre y 4 de novi embre de 20,

marz o, 9 de abril, 14 de mayo, 9 de j unio, 29 de j ulio, 25 de agos to, 30
novi embre de 203.
448
y 19 de enero, 5 de
de sept iembre y 17 de
4.17
E n las v isitas de mayo y novi embre de 20,

el autor se que j de las condiciones ge nerales de detencin. M encion la falta de cama o sanitarios
en la celda, y que se le manten a en una pa rte de la pr isin pa ra reos no
convi ctos. S egn l, la situacin mej or despu s de diciembre de 20,
ya que dej aron de tenerlo sep arado de otros pr esos y pod a pa sear en el
pa tio. E n enero de 203,
fue trasladado por raz ones de salud a una pa rte de la pr isin donde hab a un pa belln destinado a hospi tal. E n marz o
de 203,
en respue sta a una pr egunt a, dij o que no lo trataban ni mej or ni
pe or que a los dem s pr esos y que se le apl icaban las condiciones ge nerales de la pr isin. E n ninguna de las vi sitas pos teriores vol vi a que j arse.
4.18
E l 10 de febrero de 20,
es decir al comienz o de su detencin, la radio
nacional sueca inform de la entrevi sta realiz ada por uno de sus correspons ales al autor en el despa cho de un alto funcionario de la pr isin. E l
autor lleva ba chaque ta y pa ntaln az ul oscuro y no mostraba signos ex ternos de haber recibido recientemente malos tratos, al menos en las manos o la cara. Se mova con cierta dificultad, que atribuy a un viejo problema de columna. S e lament de que no le pe rmitieran leer, de no tener
un apa rato de radio y de que no le pe rmitieran hacer ej ercicio.
4.19
O tras cuestiones de las que hablaron regul armente el autor y el pe rsonal

de la embaj ada fueron las vi sitas de la familia y de los aboga dos. D espu s de la vi sita de j unio de 20,
se decidi, al pa recer, que la familia
pod a vi sitarlo cada 15 d as. E n la fecha de la pr esente comunicacin continuaba esa rutina, aunque en mayo y j unio de 203
se limitaron las vi sitas p or raz ones de segur idad. E l autor indic que solo hab a recibido dos
vi sitas de su aboga do, en febrero y marz o de 20.
N o hab a pe dido ve r
a su aboga do, p orque consideraba que era int il hacerlo. E sta cuestin se
pl ante en las reuniones de segui miento mantenidas por la embaj ada con
funcionarios del Gobierno egipcio, quienes afirmaron que el abogado del
autor tiene libertad pa ra vi sitarlo sin ninguna restriccin.
4.20
Como en va rias ocasiones y respondi endo a pr egunt as directas el autor

hab a declarado que no hab a sido obj eto de malos tratos, el E mbaj ador
lleg a la conclusin, tras la vi sita de nov iembre de 20,
de que , si bien
la reclusin pod a ser ps icolgi camente muy dura, no hab a ninguna indicacin de que las autoridades egi pc ias hubieran incumpl ido las ga rant as ofrecidas. E l E stado pa rte detalla alguna s que j as formuladas pos teriormente por el autor y las medidas que adopt al respe cto. A pe ticin
del E stado pa rte, y con el acuerdo del Comit , no se incluyen los por menores de esas cuestiones en el text o de la decisin.
4.21
Con resp ecto a la apl icacin de la Conve ncin, el E stado pa rte sea la que
el pr esente caso se diferencia de la mayor a de las que j as pr esentadas al
Comit a tenor del art culo 3 de la Conve ncin por que la expul sin ya se
449
ha pr oducido. S in embargo, del text o del art culo 3 se despr ende que el
exa men del caso por el Comit debe centrarse en el momento en que el
autor fue devue lto a su pa s de orige n. Los hechos que se hayan pr oducido o las observa ciones formuladas pos teriormente por sup uesto pue den
ser interesantes pa ra determinar si las ga rant as ofrecidas se han respe tado, en relacin con la declaracin hecha por el G obierno del E stado pa rte
de que el autor no ser a tratado contrariamente a lo dispue sto en la Conve ncin . P ero aunque esos hechos son impor tantes, el E stado pa rte sostiene que lo pr incipa l en la qu ej a actual es determinar si las autoridades
ten an o no motivos pa ra creer en el momento de expul sar al autor, el 18
de diciembre de 201,
que hab a raz ones fundadas pa ra pe nsar que corr a
el riesgo de sufrir tortura.
4.2
E l E stado pa rte hace referencia a la j urispr udencia constante del Comit

en el sentido de que la pe rsona debe demostrar que corre un riesgo pr evi sible, real y pe rsonal de ser torturada. La apr eciacin de dicho riesgo
no debe basarse en la mera teor a o sospe cha, pe ro tampoc o es necesario que el riesg o sea muy pr obable. A tenor de una norma de la legi slacin sueca, las ga rant as ofrecidas por el G obierno de E gi pt o revi sten una
gr an imp ortancia. E l E stado pa rte recuerda la decisin del Comit relativa a la denuncia pr esentada por la espos a del autor, en la qu e esas ga rant as se consideraron efectiva s( 1 0 ) , y se remite a las decisiones pe rtinentes
de los r ga nos europe os con arregl o al Conve nio E urope o de D erechos
H umanos.
4.23
E n Aylor-Davis c. Francia ( dictamen de 20 de enero de 194)

, se consider que las ga rant as del pa s recept or, los E stados U nidos, eliminaban
el riesgo de que el autor de la que j a fuera condenado a la pe na de muerte. E sta pe na ni camente pod a impone rse si era solicitada expr esamente por el fiscal del Estado. En cambio, en Chahal c. el Reino Unido el tribunal no que d conve ncido de que las g arant as dadas por el G obierno
de la I ndia, en el sentido de q ue un sepa ratista sij disfrutar a de la misma pr oteccin lega l que cualqui er otro ciudadano indio y no tendr a motivos pa ra creer que podr a recibir ningn tipo de malos tratos a manos
de las autoridades de la I ndia , pr opor cionasen una ga rant a adecuada de
segur idad. A unque no dudaba de la buena fe del G obierno de la I ndia, el
tribunal consider que , a pe sar de los esfuerz os, entre otros, del G obierno y los tribunales p ara introducir reformas, las vi olaciones de los derechos humanos cometidas por miembros de las fuerz as de segur idad en el
P unj ab y otros luga res de la I ndia constitu an un pr oblema recurrente. P or
( 10)
dem.
450
tanto, la j urispr udencia indica que pue den acept arse las ga rant as cuando
se pr esuma que las autoridades del E stado recept or controlan la situacin.
4.2
A p licando este criterio, el E stado p arte arg uye q ue el p resente caso se asemej a m s al caso Aylor-Davis. Las ga rant as fueron dadas por un alto repr esentante del G obierno egi pc io. E l E stado pa rte sea la que , pa ra que las
ga rant as sean efectiva s, deben ser dadas por algui en de qui en que pa pr eve r q ue es capa z de ga rantiz ar su efectiv idad, requi sito que , a j uicio del
E stado pa rte, se cumpl a en el pr esente caso habida cuenta del alto cargo
q ue ocup aba su rep resentante. A dem s, en la reuni n celebrada en diciembre de 201
entre el S ecretario de E stado sueco y el funcionario egi pc io,
se expl ic claramente a este ltimo lo que estaba en j uego pa ra S uecia:
como el art culo 3 de la Conve ncin tiene un car cter vi nculante, se le
expl ic a fondo la necesidad de ga rant as efectiva s. E l S ecretario de E stado reafirm la importancia que Suecia otorgaba al cumplimiento de sus
obliga ciones internacionales, en pa rticular la Conve ncin, y que , en consecuencia, deber an darse determinadas condiciones pa ra pode r expul sar
al autor. P or tanto, era necesario obtener ga rant as por escrito de que se le
someter a a un j uicio j usto, qu e el interesado no ser a v ctima de torturas
ni otros tratos inhumanos y que no ser a condenado a muerte ni ej ecutado. F uncionarios de la embaj ada de S uecia en E l Cairo segui r an de cerca el j uicio, y deber a pode rse vi sitar al autor, incluso despu s de su condena. A dem s, su familia no deber a ser obj eto de ningn tipo de acoso.
S e indic claramente que S uecia se encontraba en una pos icin dif cil y
que , si E gi pt o no respe taba las ga rant as ofrecidas, ello tendr a impor tantes repe rcusiones sobre otros casos europe os an logos en el futuro.
4.25
E l E stado pa rte expl ica con detalle esas g arant as, que se han omitido en
el tex to de la pr esente decisin a pe ticin suya y con el consentimiento
del Comit . E l E stado pa rte sea la que esas ga rant as son mucho m s s lidas que las que se ofrecieron en el caso Chahal y se han formulado de
manera mucho m s concluyente, en t rminos de p rohibici n taj ante. E g ip to recuerda que es un E stado pa rte en la Conve ncin, que en su Constitucin se pr oh be la tortura y que los actos o las r denes de tortura son delitos gr ave s a tenor de la legi slacin pe nal egi pc ia.
4.26
A l eva luar la que j a, interesa al E stado pa rte saber si las ga rant as han sido
y est n siendo respe tadas. R ecuerda las denuncias de malos tratos formuladas por la madre del autor, y pos teriormente, por orga niz aciones no gu bernamentales ( O N G ) , incluida la descripc in por la madre del estado f sico en que se hallaba el autor cuando lo vi sit por pr imera ve z el 23 de
enero de 20.
E l E mbaj ador del E stado pa rte lo vi sit ese mismo d a,
inmediatamente despu s de la madre, y no observ ningn signo de maltrato. Como ya se ha sea lado, pa rec a hablar libremente y no denunci
haber sufrido torturas, y resp ondiendo a una pr egunt a directa relativa a
451
pos ibles malos tratos sistem ticos en la pr isin no hiz o ninguna denuncia en ese sentido. P or consigui ente, el E stado pa rte sostiene que la denuncia de malos tratos en esa fecha ha que dado convi ncentemente refutada por las observa ciones de su E mbaj ador.
4.27. El Estado parte afirma que, a juzgar por los numerosos informes presentados por el E mbaj ador, el pe rsonal de la E mbaj ada y el alto funcionario
del M inisterio de R elaciones E xt eriores, las ga rant as ofrecidas han resultado efectiva s pa ra el autor. Las denuncias hechas por este en sentido
contrario no se han documentado, y el autor confirm en muchas ocasiones al E mbaj ador de S uecia que no hab a sido torturado ni maltratado.
Las alega ciones de marz o de 203
fueron refutadas por las autoridades
egi pc ias. E l autor recibe la atencin m dica que sus pr oblemas de salud
requi eren, y su familia le ha facilitado asistencia letrada. E l hecho de que
su abogado tal vez no haya realizado hasta ahora lo suficiente para lograr
que se revi se su condena no es releva nte pa ra la que j a actual. A dem s, su
familia lo vi sita pe ridi camente. E n ge neral, considerando las limitaciones pr opi as de la detencin, el autor pa rece estar en condiciones bastante buenas de salud. E l E stado pa rte concluye que las denuncias de tortura, como no han sido documentadas, no pue den constituir la base de la
eva luacin del caso por el Comit . E l E stado pa rte indica, adem s, que
el caso ha sido ampl iamente difundido en los medios de comunicacin
del pa s y ha sido obj eto de atencin internacional. Cabe supone r que las
autoridades egi pc ias son conscientes de ello y pr obablemente ve lar n en
consecuencia por que no reciba malos tratos.
4.28
E l E stado pa rte recuerda que , en su decisin relativa a la q uej a de la espos a del autor(11) el Comit pa reci hacer un pr ons tico, a la luz de la informaci n de que se dispon a, sobre la efectivi dad de las ga rant as ofrecidas en relacin con su espos o, el actual autor, al cual ella hab a vi nculado
su caso ni camente por la relacin que la un a a l. E l Comit consider
pos itiv a la concesin de ga rant as contra los malos tratos y sea l que
estaban baj o la supe rvi sin pe ridi ca de las autoridades del E stado pa rte in situ . P rosigui diciendo que E gi pt o tiene directamente la obliga cin de dispe nsar un trato adecuado a los pr esos en su territorio . A j uicio
del E stado pa rte, por lo tanto, la conclusin del Comit de que la espos a
no hab a denunciado una infraccin del art culo 3 en su qu ej a tiene una
impor tancia decisiva pa ra la pr esente que j a.
4.29
E n conclusin, el E stado pa rte sostiene que , al obtener las ga rant as pe rtinentes del funcionario compe tente de E gi pt o, cumpl i los compr omisos
que le incumb an en vi rtud de la Conve ncin y tambi n sus obliga ciones
( 1 1)
dem.
452
en vi rtud de la resolucin 137

del Consej o de S egur idad. A ntes de ex pul sar al autor, se obtuvi eron ga rant as apr opi adas del funcionario mej or
situado p ara asegur ar su efectivi dad. E l contenido de las ga rant as corresponde a las exi ge ncias del R elator E spe cial ( v ase el p rrafo 4.10
supra) ,
y adem s se estableci un mecanismo de v ig ilancia, q ue ha estado funcionando durante casi dos aos . P or consigui ente, el autor no ha documentado sus denuncias de que las ga rant as no se han respe tado en la pr ctica.
S i el Comit llega ra a otra conclusin, la cuestin fundamental ser a qu
es lo qu e el G obierno del E stado pa rte ten a motivos pa ra creer en la fecha de la expul sin. Como el autor no ha fundamentado su denuncia con
arregl o a lo dispue sto en el art culo 3, su traslado a su pa s de orige n no
vul neraba esta dispos icin.
Observaciones del abogado sobre la presentacin del Estado parte
5.1
P or carta de 21 de enero de 204,

el aboga do cuestion las pr esentaciones
del E stado pa rte en cuanto a la admisibilidad y en cuanto al fondo. R espe cto de los argum entos relativos a la pr esentacin punt ual de la que j a,
sostiene que durante mucho tiempo no estuvo claro qui n estaba habilitado para representar al autor. El abogado afirma que el anterior abogado no
pudo organizar que se firmase un poder antes de la rpida expulsin del
autor, y que dicho aboga do consider que sus respons abilidades hab an
concluido una vez que el autor haba sido repatriado. El abogado afirma
que , como el autor hab a sido expul sado y no pod a ser consultado directamente, era necesario obtener m s informacin acerca de su situacin
antes de ev aluar a fondo, j unto con sus p adres, si ser a conve niente pr esentar una que j a en su nombre. E l aboga do dice que , en el caso de la que j a pr esentada por la espos a del autor, las circunstancias eran compl etamente diferentes , ya que ella se hab a qu edado en S uecia, por lo que era
necesario envi ar una comunicacin urge nte pa ra impe dir la depor tacin.
E n el pr esente caso, el autor ya hab a sido expul sado y no hab a ninguna
necesidad urge nte de pr esentar la que j a antes de eva luar detenidamente
su fundamento. S ea la, adem s, que el pl az o l mite de seis meses pa ra la
presentacin se refiere nicamente a las quejas presentadas en virtud del
Conve nio E urope o y que la exi stencia de diferentes reg menes de tratados no plantea ningn problema. En cualquier caso, el abogado afirma
que la cuestin de pr incipi o que exa mina el Comit en cuanto a la pr oteccin satisfactoria ofrecida por las ga rant as dipl om ticas es tan impor tante qu e deber a considerar el caso en ve z de declararlo inadmisible.
5.2
E l aboga do niega que la que j a constituya un abuso del derecho de pr esentacin. A unque est de acuerdo con que muchos de los factores b sicos
de los casos del autor y su espos a son los mismos y que las circunstancias
coinciden en alto gr ado , el pr esente autor es qui en corre m s riesgo de
453
ser torturado. S u espos a, que , en cambio, bas su denuncia simpl emente en el hecho de ser pa riente cercana de una pe rsona buscada por activi dades terroristas, se encuentra en una pos icin subsidiaria por que corre
mucho menos pe ligr o que su espos o. D e ah que exi stan gr andes diferencias entre ambos casos y que la denuncia no deba declararse inadmisible por ese motivo. El abogado rechaza tambin la calificacin del caso
como manifiestamente infundado.
5.4
5.3
E n cuanto al fondo, el aboga do hace referencia, como demostracin ge neral del uso notorio, manifiesto y generalizado de la tortura por las autoridades egi pc ias, a los informes de va rias orga niz aciones de derechos
humanos. E l informe sobre derechos humanos del pr opi o M inisterio de
Relaciones Exteriores de Suecia se refiere a la prctica frecuente de la
tortura por pa rte de la pol ic a egi pc ia, espe cialmente en inve stiga ciones
relacionadas con el terrorismo. E l aboga do sostiene que el autor no pa rticip en ninguna activi dad terrorista, y rechaz a toda pos ibilidad de apl icacin de la resolucin 137
del Consej o de S egur idad. E n cualqui er caso,
esa resolucin no pue de contradecir otras obliga ciones internacionales,
como las q ue se deriva n de la Conve ncin. E l aboga do niega que el autor
haya pa rticipa do en activi dades terroristas, en pa rticular a trav s de las
orga niz aciones con las que , segn la P olic a de S egur idad, colaboraba.
E n cualqui er caso, las acusaciones de colaboracin con orga niz aciones
terroristas solo habr an servi do pa ra aumentar el inter s de las autoridades egi pc ias en el autor, una pe rsona declarada culpa ble de delitos terroristas, y esta circunstancia ag rava nte que aumentaba el riesgo de tortura
deber a haberse tenido en cuenta por el E stado pa rte antes de expul sarlo.
S egn el aboga do, la cuestin fundamental no es si un funcionario p blico ofreci una ga rant a, sino si esa ga rant a pue de apl icarse y, en caso
afirmativo, en qu forma. Esa garanta se obtuvo con poca antelacin, en
t rminos va gos y sin ofrecer detalles de cm o se apl icar a al autor; ni el
G obierno egi pc io facilit esa informaci n, ni las autoridades suecas la solicitaron. Las autoridades suecas tampoc o idearon un mecanismo efectivo y duradero de vi gi lancia, y realiz aron la pr imera vi sita m s de un mes
despu s de la expul sin del autor. E se arregl o, que se pr oduj o poc o despu s de que el Comit hubiera pe dido la adopc in de medidas de pr oteccin pr ovi sionales en relacin con la espos a del autor, fue, al pa recer, una
reaccin concreta m s que pa rte de un pl an de segui miento bien concebido. El abogado reitera sus crticas sobre la eficacia del mecanismo de vigi lancia y sea la que no se hab an observa do las medidas rutinarias normalmente adopt adas por orga niz aciones como el Comit I nternacional de
la Cruz R oj a en esos casos. A dem s, pa rece que las autoridades suecas
no trataron de recabar una op inin m dica espe cializ ada, espe cialmente despu s de que el autor pr esentara una denuncia directa de tortura en
454
marz o de 203.
E l aboga do sostiene que las discrepa ncias exi stentes entre lo q ue el autor cont a sus pa dres y la declaracin que hiz o ante las
autoridades suecas, a las que no conoc a y que estaban acompa a das por
las autoridades egi pc ias, s on expl icables.
5.
E l aboga do critica la decisin del Comit relativa a la que j a pr esentada

por la espos a del autor, por que la informacin de que su esp oso hab a sufrido malos tratos se basaba en dive rsas fuentes y no pod a desestimarse por infundada. E l aboga do cuestiona la interpr etacin que hace el E stado pa rte de la j urispr udencia de los r ga nos europe os, pue s considera
que el contenido de la actual ga rant a y el de la ofrecida por la I ndia en el
caso Chahal son b sicamente igu ales . O bserva que el tribunal no dud
de la buena fe del G obierno indio, pe ro consider que el p roblema fundamental eran las vi olaciones de los derechos humanos cometidas por las
fuerz as de segur idad a nive l ope racional. Lo mismo sucede en el pr esente
caso, en el que , incluso suponi endo la misma buena fe pol tica por pa rte
de autoridades egi pc ias tales como el repr esentante con el que se acordaron las ga rant as, la realidad a nive les ope racionales inferiores de los servi cios de segur idad del E stado y otras autoridades con las que estuvo en
contacto el autor es que la tortura es habitual. E n cambio, no es apr opi ado referirse al caso Aylo--Davis, por que ofreci la ga rant a entonces un
E stado cuyas circunstancias no pue den compa rarse con las de E gi pt o.
5.6. En cuanto a la afirmacin del Estado parte de que las autoridades egipcias rechaz aron las que j as formuladas por el autor en marz o de 203,
el
aboga do observa que habr a sido sorpr endente que hubieran reaccionado de otra forma y que dicho rechaz o no desautoriz a la denuncia del autor. A j uicio del aboga do, la carga de la pr ueba de que no se pr oduj eron
malos tratos recae en el E stado pa rte, que es el que est en mej ores condiciones pa ra p resentar pr uebas y lleva r a cabo una supe rv isin apr opi ada. E l aboga do estima que el E stado pa rte no ha asumido dicha tarea.
5.8
5.7
A un admitiendo que E gi pt o es un E stado pa rte en la Conve ncin, el aboag do sea la que , lamentablemente, ese acto formal no es ninguna ga rant a de que va ya a respe tar los compr omisos asumidos. E n cuanto al efecto profilctico de la publicidad a travs de los medios de comunicacin,
el aboga do sostiene que , aunque en el pe riodo en que el autor fue expul sado se dio cierta pu blicidad a su caso y al de su espos a, pos teriormente
el inter s por los mismos ha sido limitado. E n cualqui er caso, hay motivos pa ra dudar de que la cobertura en los medios tenga un efecto pr otector e incluso cuando es intensa, que tenga efectos pos itivos .
E l aboga do aduce que , si el Comit acept ara qu ga rant as como las ofrecidas en el presente caso representan una proteccin suficiente contra la
tortura, no cabr a ex cluir la p osibilidad de q ue se p roduj eran dep ortaciones
455
en gr an escala cuando alguno s E stados con antecedentes insatisfactorios

en materia de derechos humanos dieran cierta forma de segur idades. A l
menos cuando el E stado que expul sa tiene escasa vol untad y capa cidad
limitada pa ra segui r de cerca las consecuencias, el resultado podr a ser
que las autoridades del pa s recept or tuvi eran ampl io marge n pa ra cometer y encubrir actos de tortura y malos tratos. E n consecuencia, el aboga do invi ta al Comit a que resuelva i) que hubo una infraccin por el
E stado pa rte del art culo 3 de la Conve ncin en el momento de la expul sin del autor, a la luz de la informacin de que se dispon a entonces y de
los hechos pos teriores, y ii) que el autor ha sido torturado despu s de su
expul si n.
6.1
Exposiciones adicionales de las partes

P or carta de 20 de abril de 204,
el aboga do comunic que , el 18 de febrero de 204,
el autor hab a recibido la vi sita de su madre en la pr isin.
Le inform que los funcionarios encarga dos del interroga torio le hab an
amenaz ado diciendo que podr a ser asesinado o torturado, y ese mismo
d a pr esent una denuncia de que hab a sido torturado. E l 19 de febrero de 204,
el autor fue trasladado a la pr isin de A bu- Z aabal, ubicada a
unos 50 km de E l Cairo, contra lo cual pr otest iniciando una huelga de
hambre qu e dur 17 d as. P arece que lo recluyeron en r gi men de aislamiento en una pe que a celda de castigo de 1,5
m2 y de condiciones higinicas deficientes, y que solo reciba una botella de agua diaria. El 8 de
marz o de 204,
lo vi sitaron repr esentantes de la E mbaj ada de S uecia con
resultados desconocidos. E l 20 de marz o de 204,
tras va nos intentos de
la madre de vi sitarlo, se anunci que no se pe rmitir an vi sitas de la familia, salvo en fiestas importantes, a causa de su condicin de preso en rgi men de alta segur idad sometido a restricciones espe ciales. E l 4 de abril
de 204,
regr es a la pr isin de M asra Torah. E l 10 de abril de 204,
se
reabri el pr oceso ante el 13
tribunal militar supe rior baj o los cargos de
haberse adherido y dirigi do un gr upo u orga niz acin ilega l y de conspi racin criminal, de los que el autor se declar inocente. S e admiti la pr esencia de un repr esentante de H uman R ight s W atch, pe ro no de la familia, pe riodistas ni repr esentantes de la E mbaj ada de S uecia. E l aboga do
del autor pi di que se suspe ndiera la vi sta pa ra pode r leer las 2.0
p gi nas de documentos acusatorios y pr epa rar la defensa. E n consecuencia,
se suspe ndi el j uicio durante tres d as y solo se pe rmiti al aboga do tomar notas por escrito. A j uicio de este, esa informacin demuestra que el
autor fue torturado en el pa sado, ha sido amenaz ado con torturas y corre
un riesgo considerable de vol ve r a ser torturado. Tambi n demuestra que
el autor ha sido obj eto de tratos crueles e inhumanos y que se le ha denega do un j uicio impa rcial.
456
6.2
M ediante otra carta, de fecha 28 de abril de 204,

el aboga do inform que
el 27 de abril el autor hab a sido condenado a una pe na de 2 5 aos de pr isin. Tambi n sostuvo que el tribunal hab a rechaz ado una solicitud del
autor de que se le hiciera un reconocimiento m dico por que hab a sido
torturado mientras estuvo detenido. E n opi nin del aboga do, la declaracin del autor al tribunal y la denega cin por este de su solicitud constituyen una clara indicacin adicional de que el autor hab a sido sometido
a tortura.
7.1
E n una expos icin de fecha 3 de mayo de 204,

el E stado pa rte respondi
a la carta del aboga do de 20 de abril de 204.
I nform que , desde la l tima (17) visita notificada al Comit el 5 de diciembre de 2003, haban tenido lug ar cuatro nueva s vi sitas los d as 17 de diciembre de 203
y 28 de
enero, 8 de marz o y 24 de marz o de 204.
E l E stado pa rte inform que ,
en diciembre de 2 0 0 3 y enero de 2 0 0 4 , la situaci n del autor sig ui siendo
la misma en ge neral y que hab a iniciado estudios de derecho. A un cuando se que j ara de que sus dos compa e ros de celda alteraban la tranqui lidad y el silencio necesarios pa ra el estudio, el autor pudo pr epa rarse pa ra
los ex menes que tuvi eron luga r en el centro pe nitenciario en enero de
2004. Se afirmaba que la prisin de Abu-Zabaal presuntamente de mxima segur idad a la qu e fue trasladado el autor era un centro pe nitenciario
m s habitual pa ra pr esos condenados a larga s pe nas de pr isin. A l mismo
tiempo, el director de la pr isin inform q ue se hab a ordenado que el autor pe rmaneciera 15 d as en r gi men de aislamiento como sancin discipl inaria por haber tratado de orga niz ar una rebelin entre los reclusos de
M asra Torah. E l E stado pa rte hab a obtenido distintas pr uebas que corroboraban que : i) el autor hab a tratado de iniciar una revue lta en la pr isin
incitando a gr itos a desobedecer las instrucciones e incumpl ir el regl amento de la pr isin y que ii) se le hab an impue sto restricciones a la correspond encia y los derechos de vi sita p or un pe riodo de tres meses. E l
E stado p arte observ que se hab a declarado al autor culpa ble de uno de
los dos delitos de los que se le acusaba, es decir, haber ocupa do un pue sto dirige nte en la orga niz acin terrorista V angua rdias I sl micas A l- F ath
y ser respons able de ella. F ue condenado a cadena pe rpe tua, pe ro no se
le impus o la pe na de trabaj os forz ados ( abolidos en 203)
. E n la actualidad, el autor se encuentra en la pr isin de M asra Torah, en espe ra de que
se decida su luga r futuro de reclusin.
7.2
E l E stado pa rte mantuvo su pos icin anterior con respe cto a la admisibilidad de la que j a, y tambi n en cuanto al fondo, es decir q ue el autor no
hab a fundamentado sus denuncias en el sentido de que las autoridades
egi pc ias no hab an respe tado en la pr ctica las ga rant as. R ecord que
la cuestin fundamental consist a en qu era lo que el E stado pa rte ten a motivos pa ra creer, a la luz de las ga rant as dadas, en el momento de
457
la expul sin. A s pue s, el E stado pa rte declar que la expul sin se hab a
realiz ado pl enamente de conformidad con sus obliga ciones en vi rtud de
la Conv encin.
8.1. Por carta del 3 de mayo de 2004, el abogado afirm que inicialmente solo
se le hab a facilitado una ve rsin editada del informe dipl om tico que se
pr esent despu s de la pr imera reunin del autor con el E mbaj ador el 23
de enero de 20.
E l aboga do sosten a que le acababa de pr opor cionar
el informe compl eto un aboga do que repr esentaba a un tercero que hab a
sido dep ortado al mismo tiempo que el autor. S osten a tambi n que , segn ese informe, el autor inform al E mbaj ador que hab a sido torturado ( gua rdias de la pr isin le hab an pr opi nado una pa liz a) y sometido a
tratos crueles y degr adantes ( ve nd ndole los oj os, manteni ndolo en r gi men de aislamiento en una celda muy pe que a , pr iv ndole de sueo y
neg ndole las medicinas que se le hab an pr escrito) . E l aboga do sosten a
que el E stado p arte no hab a pr opor cionado esa informacin al Comit .
E l aboga do pr esent asimismo un informe de H uman R ight s W atch en el
que se criticaban las ga rant as dipl om ticas dadas en ese context o( 1 2 ) , as
como una declaracin de fecha 27 de abril de 204
de la O rga niz acin
E gi pc ia de D erechos H umanos en la que se formulaban cr ticas a la reape rtura del pr oceso.
8.2
P or carta de 4 de mayo de 204,

el aboga do facilit una traduccin del
informe dipl om tico mencionado m s arriba. Tras describir la pos tura
forz ada en que el autor hab a vi aj ado en avi n a E gi pt o, el autor habr a
dicho al E mbaj ador en la pr imera reunin, en pr esencia de funcionarios
egi pc ios, que se le hab a mantenido con los oj os ve ndados durante el interroga torio, se le hab a recluido en celdas demasiado pe que a s ( 1,50
x
1,50
m) durante ese mismo pe riodo, hab a dormido poc o debido a la vi gi lancia de las celdas, hab a tenido que espe rar diez d as p ara empe z ar a
tomar las medicinas necesarias pa ra el estm ago ( despu s de un reconocimiento m dico) , hab a sido apa leado por gua rdias de la pr isin durante su traslado al luga r del interroga torio y desde este a la celda y los funcionarios encarga dos del interroga torio hab an pr oferido amenaz as en el
sentido de que pod a pe rj udicar a su familia si no contaba todo lo que sab a de su estancia en el I r n . S egn el aboga do, el E mbaj ador concluy
que no poda evaluar la veracidad de esas afirmaciones, pero que consideraba que la denuncia no supon a que hubiera habido alguna forma de tortura f sica sistem tica. E l aboga do consider que esa nueva informacin
indicaba claramente que el autor hab a sido sometido a tortura. Tambi n
( 12)
H uman R ight s W atch: Empty Promises: Diplomatic Assurances No Safeguard against Torture
(Promesas vacas: las garantas diplomticas no son una salvaguardia contra la tortura), abril
de 204, v
ol. 16, N
4( D ) .
458
sosten a qu e el motivo real de que el autor hubiera sido trasladado a la pr isin de A bu- Z aabal era que hab a pr esentado una denuncia de amenaz a
de tortura. Tambin afirmaba que se haban negado al autor posibilidades reales y j ustas de pr epa rar su defensa y que el E stado pa rte no abord l as cuestiones que se deriva ban del pr oceso del autor.
8.3
M ediante una segunda carta de 4 de mayo de 204,

el aboga do pr esent una declaracin de H uman R ight s W atch titulada S uspe cted M ilitants
U nfair Trial and Torture Claim I mpl icate S w eden ( S uecia es obj eto de
una denuncia de pr oceso inj usto y de tortura de pr esuntos militantes ) ,
en la qu e se criticaban la reape rtura del j uicio del autor y las dispos iciones de vi gi lancia adopt adas po r el E stado pa rte. E l aboga do tambi n hiz o
pbl ica una carta que le hab a envi ado un inve stiga dor de H uman R ight s
Watch en la que se pretenda confirmar el contenido del primer informe
dipl om tico no editado al que se hace referencia m s arriba y se conclu a
que hab a denuncias ve ros miles de malos tratos.
8.4
E n una expos icin de 5 de mayo de 20

4, el E stado pa rte inform que
estimaba que el Comit estaba en condiciones de adopt ar una decisin
acerca de la admisibilidad y, si fuera necesario, en cuanto al fondo de la
que j a con arregl o a las dispos iciones de la Conve ncin y la informacin
de que dispon a. E n consecuencia, no ten a la intencin de pr esentar alega ciones adicionales a las ya formuladas el 3 de mayo de 204.
E l E stado pa rte observ,
po r l timo, que la carta del aboga do del 4 de mayo de
204
pl anteaba, entre otras cosas, cuestiones que ca an fuera del mbito
de la Conve ncin.
Decisin del Comit sobre la admisibilidad
9.1
E n su 32
pe riodo de sesiones, el Comit exa min la admisibilidad de la
comunicacin. S e cercior, como deb a hacerlo con arregl o al apa rtado
a) del p rrafo 5 del art culo 2 2 de la Conve ncin, de que el mismo asunto no hab a sido ni estaba siendo exa minado con arregl o a otro pr ocedimiento de inve stiga cin o s olucin i nternacional.
9.2
E n cuanto al argum ento del E stado pa rte de que la actual denuncia era un
abuso de pr oceso que la hac a inadmisible, el Comit sea l que la denuncia interpue sta en nombre de la espos a del autor pa ra ev itar su expul sin se hab a pr esentado necesariamente con pr ontitud y se hab a referido, al menos cuando el Comit adopt la decisin, a la cuestin de si, en
ese momento, las circunstancias hac an que su expul sin constituyera
una vi olacin del art culo 3 de la Conve ncin. A l concluir que la expul sin de la espos a del autor no constituir a una infraccin del art culo 3,
el Comit hab a exa minado la cronolog a de los hechos hasta la fecha de
su decisin, lo que supus o una inve stiga cin necesariamente m s ampl ia
459
9.5
que la que se lleva ba a cabo en el pr esente caso, que se centraba en la situacin del autor en el momento de su expul sin en diciembre de 201.
E n efecto, el Comit hab a observa do en su decisin sobre la comunicacin inicial que no se pr esentaba j unto con la cuestin de si la expul sin
del autor vul neraba en s misma el art culo 3. A mbas que j as se refer an
a pe rsonas diferentes, una de las cuales ya hab a que dado fuera de la j urisdicci n del E stado pa rte en el momento de la pr esentacin de la que j a, mientras qu e la otra an estaba suj eta a ella a reserva de su expul sin.
P or consigui ente, el Comit consideraba que ambas comunicaciones no
ten an un car cter esencialmente id ntico y que la actual no era simpl emente una nueva pr esentacin de un asunto ya resuelto. A unque hubiera
sido p referible que se pr esentara la actual comunicacin con mayor celeridad, el Comit estim que ser a inapr opi ado adopt ar un criterio tan estricto qu e considerara que el tiempo dedicado a consegui r la autoriz acin
del pa dre del autor fue tan exc esivo que constituy un abuso de pr oceso.
9.3
E n cuanto al argum ento de inadmisibilidad aducido por el E stado pa rte

al ampa ro de lo dispue sto en el apa rtado f) del art culo 107
del regl amento, el Comit sea l que en ese art culo se reque r a que la demora en la
presentacin hiciera que el examen de la denuncia planteara dificultades indebidas . E n el pr esente caso, el E stado pa rte hab a tenido acceso a
la pr esentacin de los hechos y la argum entacin pe rtinentes, y por tanto, aunq ue el momento de pr esentacin de ambas que j as tal ve z no haya
sido el adecuado, no poda afirmarse que el examen de la presente quej a haya resultado indebidamente dif cil por el transcurso 18 meses desde la fecha de expul sin del autor. P or consigui ente, el Comit desestim
el argum ento del E stado pa rte de que la que j a era inadmisible por esas
raz ones.
9.4
E l Comit sea l que E gi pt o no ha hecho la declaracin pr evi sta en el art culo 2 reconociendo la compe tencia de aque l pa ra estudiar las que j as
indivi duales contra el E stado pa rte. N o obstante, el Comit observ que
la conclusin, conforme solicita el autor de la que j a, de que efectiva mente se le someti a tortura a ra z de su expul sin a E gi pt o ( v ase el p rrafo
5.8)
equi va ldr a a concluir que E gi pt o, q ue es un E stado pa rte en la Conve ncin , hab a incumpl ido las obliga ciones que le incumben en vi rtud de
ella, sin qu e se le hubiera ofrecido la opor tunidad de expone r su pos icin.
P or tanto, esta denuncia contra E gi pt o era inadmisible ratione personae.
Con respe cto al argum ento del E stado pa rte de que el resto de la que j a
no estaba suficientemente fundamentada a efectos de su admisibilidad,
el Comit consider que el autor hab a pr esentado un caso bien fundamentado contra S uecia pa ra que se exa minara en cuanto al fondo. D ado
que el E stado pa rte no pr esent nuevos obst culos a la admisibilidad de
460
la que j a, el Comit estaba pr epa rado en consecuencia pa ra iniciar el exa men en cuanto al fondo.
9.6
E n consecuencia, el Comit contra la Tortura decidi que la que j a era

pa rcialmente admisible, conforme se ha expue sto en los p rrafos 9.2
a
9.5
supra.
Exposiciones adicionales de las partes sobre el fondo de la queja
10.
E n una carta del 20 de agos to de 204,

el aboga do del autor pr esent una
expos icin adicional sobre el fondo de la cuestin y ofreci informacin
adicional sobre la reape rtura del pr oceso en abril de 204.
D eclar que el
aboga do defensor del autor solamente hab a recibido copi a de pa rtes de
la inve stiga cin criminal que se hab a realiz ado, a pe sar de haber pe dido
que se le pe rmitiera fotocopi ar las actas de la inve stiga ci n. Cuando el
j uicio se reanud el 13 de abril, el autor solo pudo hablar con su aboga do durante unos 15 minutos. E l E stado convoc a un coronel de la S eccin de I nve stiga cin de la D ireccin de S egur idad del E stado pa ra que
testificara contra el autor, en el sentido de que este haba ocupado desde
1980
un pue sto dirig ente en el gr upo J amaa y desde 1983
hab a mantenido lazos con Ayman al Zawahiri, figura central de dicho grupo. Declar
adem s que el autor hab a asistido a campos de entrenamiento en el P aki st n y el A fga nist n y hab a pa rticipa do en sesiones de adiestramiento
en el uso de armas. D espu s de un careo, el coronel dij o que la direccin
de J amaa cambia continuamente, que su testimonio se basaba en informacin secreta, cuyas fuentes no pod an reve larse por el pe ligr o que supondr a pa ra sus vi das, y que l mismo hab a pa rticipa do en la inve stigacin junto con otros oficiales a quienes no conoca. Segn el abogado
del autor, el tribunal, en su ve redicto de 27 de abril de 204,
rechaz la
solicitud del autor de ser sometido a un exa men m dico forense durante el j uicio, s i bien hiz o referencia a un informe m dico de un reconocimiento que le haba hecho el mdico de la crcel, en el que se afirmaba
que el autor hab a sufrido lesiones en la c rcel.
10.2
E l aboga do hiz o referencia a un pr ogr ama de la televi sin sueca titulado

K alla F akt a , transmitido el 10 de mayo de 204,
en que se exa minaban las circunstancias de la expul sin del autor y de otra p ersona( 1 3 ) . E n
el pr ogr ama se dij o que los dos hombres hab an pe rmanecido espos ados
durante su traslado al aeropue rto de E stocolmo, que un avi n estadounidense pr iva do hab a aterriz ado y que los dos hombres fueron entrega dos
por la pol ic a sueca a un gr upo de age ntes espe ciales. Los age ntes desvi stieron a los dos hombres, les administraron supos itorios de naturalez a
( 13)
E l aboga do ha pr esentado una trascripc in de l p rogr ama.
461
desconocida, les pus ieron pa a les y los vi stieron con ove roles negr os.
Les encadenaron de manos y pi es a un arn s espe cialmente disea do,
les ve ndaron los oj os y les pus ieron capuc has antes de subirlos al avi n.
E l S r. H ans D ahlgr en, S ecretario de E stado del M inisterio de R elaciones E xt eriores, dij o en una entrevi sta que el G obierno de E gi pt o no hab a cumpl ido con la exi ge ncia de un j uicio impa rcial pr evi sto en las ga rant as ofrecidas.
10.3
S eg n el abog ado del autor, desp u s de ese p rog rama el M inisterio de R elaciones E xt eriores de S uecia envi a dos altos repr esentantes a E gi pt o
pa ra qu e exa minaran con el G obierno egi pc io el trato que se hab a dado
a esos dos depo rtados. N o se conocen los resultados de la reunin, apa rte de la negativa de los funcionarios egipcios de que se hubieran infligido malos tratos y que se lleva r a a cabo una inve stiga cin baj o direccin
egi pc ia, pe ro con la pa rticipa cin internacional y de espe cialistas m dicos indep endientes. Tambi n se est n llev ando a cabo tres inv estig aciones
en S uecia: i) una inve stiga ci n proprio motu del Ombudsman pr incipa l
pa ra determinar si las medidas adopt adas eran leg timas; ii) una inve stigacin criminal a cargo del fiscal de Estocolmo, a raz de una denuncia
pr iva da, sobre si la pol ic a de segur idad sueca hab a cometido algn delito en relacin con la depor tacin; y iii) una inve stiga ci n del Comit
Constitucional del P arlamento sobre la lega lidad del manej o de los casos por las autoridades suecas.
10.4
E l 15 d e j unio de 204, l
a J unta de A pe lacin de E xt ranj er a concedi a
la espos a del autor y sus cinco hij os la residencia pe rmanente en S uecia
por raz ones humanitarias. A lgunos d as despu s, el G obierno de E gi pt o,
haciendo uso de su p rerroga tiva de clemencia, reduj o a 15 aos la pe na
de 25 aos de p risin a que hab a sido condenado el autor. S egn el aboga do del autor, este recibi por l tima ve z una vi sita de repr esentantes
de S uecia en j ulio de 204.
P or pr imera ve z , la reunin fue totalmente
pr iva da. D espu s de ella, el autor recibi la vi sita de su madre, a qui en
dij o que le hab an adve rtido de que tuvi era cuidado con lo que dec a, y
un oficial le haba alertado dicindole no piense que no nos enteramos:
tenemos oj os y o dos .
10.5
A l 20 de agos to de 204,
fecha de las expos iciones, no hab a informaci n alg una sobre la inv estig aci n q ue E g ip to anunci q ue llev ar a a
cabo( 1 4 ) . S in embargo, ese d a la M inistra de R elaciones E xt eriores de
( 14)
E l aboga do facilita una declaracin pbl ica de A mnist a I nternacional, de 28 de mayo de 204,
titulada S w eden: Concerns ove r the treatment of depor ted E gypt ians ( S uecia: el trato de
egi pc ios depor tados despi erta pr eocup acin ) , en la que pe d a que se hiciera una inve stiga cin
internacional p rofunda, indep endiente e imp arcial ( E U R 4 2 / 0 0 1 / 2 0 0 4 ) , y, a los mismos efectos,
una declaracin de H uman R ight s W atch, de 27 de mayo de 204,
titulada S w eden: Torture
462
S uecia anunci en un pr ogr ama radiofni co que se hab a recibido una

nota del G obierno de E gi pt o en la que rechaz aban todas las denuncias de
tortura del autor y consideraba que una inve stiga cin internacional era
innecesaria e inacept able. La M inistra de R elaciones E xt eriores tambi n
consider que hab a motivos de autocr tica en el manej o del caso por las
autoridades suecas.
10.6. El abogado afirma que el nuevo juicio no se celebr de conformidad con
las normas internacionales, ya que tuvo luga r en un tribunal militar y la
defensa dispus o de tiempo y acceso limitados, con el resultado de una
sentencia basada en pruebas endebles e insuficientes( 1 5 ) . E l hecho de no
respe tar esta pa rte de la ga rant a, como reconoci el S ecretario de E stado D ahlgr en, p lantea serias dudas respe cto del cumpl imiento de los compromisos restantes. El abogado afirma que el autor dijo a su madre que
lo envi aban de ve z en cuando al hospi tal pa ra recibir tratamiento por su
afecci n de columna, y no hay indicios de que lo haya exa minado un m dico forense. A j uicio del aboga do, la informacin ya difundida, sumada
a la conclusin del m dico de la c rcel de que el autor hab a sufrido lesiones ( v ase el p rrafo 8.1 supra) y la nega tiva de las autoridades egi p cias a pe rmitir una inve stiga cin internacional, demuestran que el autor
ha sido sometido a tortura. La carga de la pr ueba en contrario debe recaer sobre el Estado parte, que tiene muchos ms recursos e influencia
en el pr ocedimiento.
10.7
( 15)
( 16)
R eiterando su arg umentaci n anterior, el abog ado dice q ue el autor corr a

gr an pe ligr o de ser sometido a tortura en el momento de su expul sin, indepe ndientemente de las ga rant as ofrecidas por un pa s con antecedentes como los de E gi pt o. H ace referencia a ese respe cto a un informe sobre S uecia del Consej o de E uropa , de fecha 8 de j ulio de 20 04, en que se
critica el recurso a las ga rant as( 1 6 ) . P or otra pa rte, el aboga do aduce que
I nq uiry M ust B e U nder U . N . A usp ices ( S uecia: la inv estig aci n de torturas debe hacerse baj o
los auspi cios de las N aciones U nidas ) .
E l aboga do cita una declaracin pbl ica de H uman R ight s W atch, de 4 de mayo de 204,
titulada S w eden/ E gypt : S uspe cted M ilitant s U nfair Trial and Torture Claims I mpl icate S w eden
( S uecia es obj eto de una denuncia de pr oceso inj usto y de tortura de pr esuntos militantes
egi pc ios ) .
I nforme del S r. lv aro G il R obles, Comisario de D erechos H umanos, sobre su vi sita a S uecia
( 21 a 23 de abril de 203)
, CommD H ( 204)
13, en cuyo p rrafo 19 se dice: La segunda cuestin se refiere al recurso a las garantas diplomticas con respecto al trato de los extranjeros
depor tados en los p a ses a los que se les devue lve . E ste ej empl o, que no se apl ica ni camente a
Suecia, demuestra claramente los peligros de confiar en las garantas diplomticas. La debilidad inherente a la pr ctica de las segur idades dipl om ticas radica en que , cuando se necesitan
esas garantas, hay claramente un riesgo manifiesto de tortura y malos tratos. Dado el carcter
absoluto de la prohibicin de tortura o tratos inhumanos o degradantes, las seguridades oficiales
no pueden ser suficientes cuando sigue habiendo riesgo. Como ha observado el Relator Especial
463
las medidas adopt adas pa ra evi tar casos de tortura y vi gi lar el cumpl imiento de las garantas eran insuficientes. Adems de los argumentos ya
formulados, no se ej ecutaron pl anes o pr ogr amas detallados sobre asuntos tales como r denes espe ciales relativ as a las t cnicas admisibles de
interrogatorio, confirmacin de que el personal subordinado conoca y
cumpl a las ga rant as, o un pl an relativo al trato y el j uicio del autor pos teriores a su expul sin.
1 1.
. E n su expos icin de 21 de setiembre de 204,

el E stado pa rte respondi
observa ndo que , con pos terioridad a sus l timas expos iciones de 3 de
mayo de 204,
se hab an realiz ado otras vi sitas el 4 de mayo, 2 de j unio,
14 de j ulio y el 31 de agos to de 204.
Todas ellas, exc epc in hecha de la
m s reciente, tuvi eron luga r en la c rcel de M asra Torah, donde pa rece
que el autor est cumpl iendo su condena. La vi sita m s reciente se realiz en el hospi tal de la unive rsidad de E l Cairo. E l E stado pa rte menciona que la situacin j ur dica del autor ha mej orado, ya que su pe na se ha
reducido a 15 aos de pr isin y podr a, segn el autor, reducirse an m s
por buena conducta. La eva luacin al respe cto incumbe autom ticamente al M inisterio del I nterior de E gi pt o. E l estado de salud del autor tambi n ha mej orado desde mayo, cuando contraj o una neumon a. Cuando
vol vi a la pr isin de M asra Torah, el 4 de abril de 204,
se reanud su
tratamiento y medicacin anterior. A fines de agosto de 2004 fue sometido a una ope racin de disco interve rtebral en el hospi tal de la unive rsidad de E l Cairo. E l neurociruj ano que lo ope r inform a la E mbaj ada
el 31 de agos to que la ope racin hab a durado cinco horas y se hab a utiliz ado la t cnica de microcirug a con xi to y sin compl icaciones. S egn
el m dico, los pr oblemas de columna eran muy comunes y no ten an una
causa evi dente.
1 1.2
. E n cuanto a las condiciones ge nerales en la pr isin de M asra Torah, el

autor no formul que j as espe ciales al pe rsonal de la E mbaj ada cuando
se le pr egunt al respe cto. S e han reanudado las vi sitas de su familia. E l
autor supo con satisfaccin que su muj er y sus hij os hab an recibido un
pe rmiso de residencia pe rmanente, y l ha continuado sus estudios y ex menes de derecho.
1 1.3
Tras nuev as denuncias de malos tratos p resentadas p or el abog ado del autor, su aboga do egi pc io y O N G , el G obierno del E stado pa rte pr osigui
de las N aciones U nidas sobre la cuestin de la tortura, esas ga rant as deben ser inequ voc as y
debe existir un sistema para vigilar su cumplimiento. Al evaluar la fiabilidad de las garantas
dipl om ticas, un criterio b sico ha de ser que el E stado recept or no pr actiq ue ni condone la
tortura o los malos tratos y que ej erz a un control efectivo sobre los actos de age ntes no estatales. E n todas las dem s circunstancias, es muy discutible considerar que las ga rant as pue dan
pr opor cionar salva gua rdias inequ voc as contra la tortura y los malos tratos .
464
la inve stiga cin de los hechos. E l 18 de mayo de 204

envi a la S ra.
Lena H j elm- W all n, ex M inistra de R elaciones E xt eriores y V icepr imera M inistra, en calidad de env iada espe cial a E gi pt o, acomp aa da por el
D irector G eneral de A suntos J ur dicos del M inisterio de R elaciones E x teriores de S uecia. La envi ada se reuni con el V iceministro de J usticia
egi pc io y el M inistro encarga do del S ervi cio G eneral de I ntelige ncia y
manifest la pr eocupa cin del E stado pa rte por los pr esuntos malos tratos que hab a sufrido el autor en las pr imeras semanas pos teriores a su regr eso a E gi pt o. P idi una inve stiga cin indepe ndiente e impa rcial de las
denuncias, con la pa rticipa cin de m dicos espe cialistas internacionales.
E l G obierno egi pc io rechaz las denuncias por infundadas, pe ro se avi no a iniciar una inve stiga cin. P osteriormente, el 1 de j unio de 204,
la
M inistra de R elaciones E xt eriores de S uecia envi una carta al M inistro
egi pc io encarga do del S ervi cio G eneral de I ntelige ncia en la que sea laba que, a fin de que la investigacin de Egipto recibiera el mayor grado
pos ible de acept acin internacional, deb a ser lleva da a cabo por una autoridad indepe ndiente o en coope racin con ella, y con la pa rticipa cin
de expe rtos j udiciales y m dicos, pr eferentemente expe rtos internacionales con expe riencia reconocida en la inve stiga cin de casos de tortura.
Tambi n expr es la pr edispos icin a pe rmitir que un funcionario sueco,
por ejemplo un alto oficial de polica o un fiscal, prestara asistencia en la
inve stig acin. A a di que era indispe nsable que la lucha contra el terrorismo se librara con pl eno respe to del E stado de D erecho y de conformidad con las oblig aciones internacionales en materia de derechos humanos.
En su respuesta de fines de julio de 2004, el ministro egipcio competente rechaz las denuncias de malos tratos por infundadas y se refiri sin
ms detalles a las investigaciones iniciadas en Egipto. Confirm la reduccin de la pe na del autor, pe ro no dio una respue sta directa a la pe ticin de S uecia de que se lleva ra a cabo una inve stiga cin indepe ndiente.
1 1.4
. E l E stado pa rte declara que la respue sta de E gi pt o no ha satisfecho a su

G obierno. A l considerar una p osible accin futura, es sumamente impor tante que el Gobierno reciba confirmacin de que esa accin responder a los deseos del pr opi o autor, ya que ninguna medida futura deber a
entraa r el riesgo de pe rj udicar en modo alguno sus intereses j ur dicos,
su segu ridad o su bienestar. D adas las circunstancias, tambi n es necesario que el G obierno egi pc io acept e nueva s inve stiga ciones y coope re
con ellas.
1 1.5
. E l E stado pa rte reiter que sus anteriores expos iciones basadas en las
deficiencias de un nuevo juicio quedaban fuera del mbito del presente
caso, en el que se consideraba si la devol ucin del autor a E gi pt o constitu a una vi olacin de la pr ohibicin absoluta de la tortura. R eitera que
el autor no ha fundamentado su denuncia de que fue v ctima de malos
465
tratos a su regr eso y, por tanto, que las ga rant as ofrecidas no se respe taron. E l E stado pa rte recuerda que lo fundamental es determinar lo que su
G obierno, a la luz de las ga rant as recibidas, ten a motivos pa ra creer en
el momento de la expul sin. P or consigui ente, el E stado pa rte ha cumpl ido las obliga ciones que le incumben en vi rtud de la Conve ncin, incluido el art culo 3.
1 1.6
. M ediante carta de 16 de octubre de 204

, el aboga do respo ndi a las ex pos iciones supl ementarias del E stado pa rte sea lando que segu an estando poc o claras las circunstancias en que se realiz aron las cuatro vi sitas
de mayo a agos to de 204
descritas por el E stado pa rte, pe ro que pr obablemente estaban pr esentes funcionarios egi pc ios y fue dif cil hablar libremente. E n la vi sita al hospi tal la situacin tal ve z fuera diferente. E l
abogado critica al Estado parte por afirmar que, al parecer, la prisin de
M asra Torah era el centro en el que se cumpl a la condena, y declar que ,
como era bien sabido que el autor de la que j a la estaba cumpl iendo en la
pr isin de E sque bahl Torah, el E stado pa rte pa rec a estar mal informado
sobre las circunstancias de la reclusin.
1 1.7
. E l aboga do observa que la dolencia de columna ya se le hab a diagnos ticado en S uecia al autor como una afeccin de gr ave dad moderada. La
enfermedad se agr av tras su regr eso, y en 203
fue trasladado a un hospi tal de E l Cairo pa ra someterlo a un reconocimiento m dico, a ra z del
cual se recomend una interv encin qui rr gi ca. E sa cirug a absolutamente necesaria no se llev a cabo hasta un ao despu s. P ermaneci
en el hospi tal durante once d as baj o vi g ilancia m dica y recibi vi sitas
vi gi ladas de su familia. A unque distaba mucho de haberse recupe rado,
fue devue lto a la pr isin en un ve h culo normal y no en una ambulancia. E l aboga do sostiene que el E stado pa rte supo en qu estado de salud
se encontr el autor durante dos aos y medio sin pr estarle la atencin
necesaria, y qu e durante ese pe riodo el autor estuvo sometido a un trato
como el de estar encerrado en celdas muy pe que a s y con las manos
atadas a la espa lda. A pa rte de causarle mucho dolor, ese trato supus o el
gr ave riesgo de que su estado de salud se agr ava ra.
1 1.8
. E l aboga do sostiene que la reduccin de la pe na no afecta al trato que el

autor ha recibido, q ue est recibiendo o q ue recibir hasta q ue se le p ong a
en libertad. Con respe cto a los estudios de derecho, no se sabe si el autor
ha podi do y cm o apr obar algn exa men. E l aboga do no est de acuerdo
en que mej orara considerablemente la situacin del autor durante el ve rano de 204,
y solo reconoci que supus o una mej ora con respe cto a la
situaci n inmediatamente pos terior a su retorno. S ostiene que , en una fecha tan tard a como marz o de 204,
el autor pe rmanec a recluido en una
celda muy pe que a , que carec a de servi cios higi nicos y de agua pot able adecuados. S igue exi stiendo un riesgo considerable de que el autor
466
sea sometido a tortura o a un trato similar. En cualquier caso, afirma que

la situacin a ctual no indica el trato que recibi e n el pa sado.
1 1.9
. E l aboga do sea la q ue el aboga do egi pc io del autor ha pr esentado una

solicitud de revi sin de la sentencia ante el Tribunal S upr emo de S egu ridad del E stado, bas ndose en que el Tribunal M ilitar no hab a tenido
debidamente en cuenta las pr uebas, que la inve stiga cin pr eliminar hab a sido muy defectuosa, que se hab an vi olado los derechos de la defensa en el j uicio y que durante la inve stiga cin se hab a sometido al autor
a actos de vi olencia y tortura. E l aboga do egi pc io tambi n ha pr esentado
una denuncia espe cial ante el M inistro del I nterior de E gi pt o, el F iscal
J efe y el D irector G eneral de I nstituciones P enitenciarias por trato indebido del autor durante su hospi taliz acin, incluso el de haber sido encadenado a la cama e inmovi liz ado por raz ones m dicas y haber sido devue lto a pr isin a ntes de su recupe racin.
1 1.
0 . E l aboga do sostiene que , despu s de la publ icidad ge nerada por el pr ogr ama de televi sin a que se hace referencia en el p rrafo 10.2
supra, el
Estado parte pas de negar firmemente que se hubiera practicado ningn acto de tortura a una pos icin m s ambigua que se manifest en
las medidas que adopt iniciando un di logo con E gi pt o. E l aboga do
sea la el hecho de que el tribunal egi pc io desestimara por infundadas
las denuncias en las que se bas la pe ticin de S uecia de que se lleva ra a cabo una inve stiga cin, sin que , por otra pa rte, pr opor cionara ninguna informacin sobre la inve stig acin pr esuntamente realiz ada. D e
ello pa rece despr enderse claramente que el autor fue efectiva mente torturado, ya que E gi pt o tendr a mucho inter s en pode r demostrar a otros
pa ses, mediante una inve stiga cin indep endiente, que el autor no hab a
sido torturado y que se pod a repa triar a E gi pt o a determinados pr esos y
confiar en que se cumpliran las garantas ofrecidas.
1 1.
1. E l aboga do hace referencia a la apa rente renuencia del E stado pa rte a

segui r ej erciendo pr esin sobre las autoridades egi pc ias, ya que podr an
daa rse as los intereses leg timos o el bienestar del autor. A diferencia
de su pos icin anterior, el E stado pa rte pa rece acept ar que el autor pue de sufrir pr esiones ext eriores si se insiste en una inve stiga cin indepe ndiente. D e hecho, el autor ha reiterado muchas ve ces, por conducto de
sus familiares, s u deseo de defender todo lo pos ible sus intereses.
1 1.
2 . E l aboga do se remite a la j urispr udencia pe rtinente de va rios pa ses. E n

el caso del S r. B ilasi- A shri, el G obierno egi pc io se neg a ofrecer una
relacin detallada de ga rant as, incluido un segui miento pos terior a la
repa triacin, como hab a solicitado el M inistro de J usticia austr aco a
ra z de una decisin en ese sentido adopt ada por un tribunal de ape lacin. E n el caso de A hmed Z aka ev , un tribunal de ext radicin brit nico
467
estim que las ga rant as pbl icas ofrecidas por un vi ceministro ruso encarga do de la supe rvi sin de las c rceles no exc lu an un riesgo real de
tortura. E l aboga do sostiene que en el caso que se exa mina deber a haberse adop tado un criterio ig ualmente rig uroso, p rop orcionando una p roteccin e fectiva en el marco del sistema lega l vi ge nte.
1 1.
3 . E l aboga do vue lve a referirse a la interv encin de los E stados U nidos

de A m rica ya mencionada en el p rrafo 10.2
supra, haciendo mencin
del libro titulado Chain of Command ( Cadena de mando) de S eymour
Hersh. En ese libro se afirmaba que la accin de Bromma (refirindose al aeropue rto desde el que fue exp ulsado el autor) fue lleva da a cabo
por miembros del P rogr ama de A cceso E spe cial del D epa rtamento de
D efensa de los E stados U nidos, que se ocupa ban de devol ve r los sospe chosos de terrorismo a sus pa ses de orige n utiliz ando m todos no conve ncionales . P arece que la expul sin del autor fue una de las pr imeras
ope raciones lleva das a cabo en el marco de ese pr ogr ama y que uno de
los participantes la calific como una de las menos exitosas. A juicio
del aboga do, la pa rticipa cin de este tercer E stado en la etapa de la ex pulsin en un contexto de lucha antiterrorista debera haber confirmado lo que el E stado pa rte ya sab a en el sentido de que era comn el empl eo de la tortura en E gi pt o y que el autor era espe cialmente vul nerable,
es decir, qu e en el momento de su ex pul sin corr a un riesgo efectivo de
ser sometido a tortura, c on la consig uiente infraccin de l art culo 3.
1 1.
4 . P or medio de otra carta, de fecha 16 de novi embre de 204,

el aboga do
pr esent al Comit una copi a del informe de H uman R ight s W atch titulado R ecent Concerns rega rding the G row ing U se of D ipl omatic A ssurances as an A llege d S afegu ard ag ainst Torture ( P reocupa cin por el
recurso cada ve z m s frecuente a las ga rant as dipl om ticas como pr esunta salva gua rdia contra la tortura) . E n el informe se exa minan recientes ej empl os del compor tamiento de distintos E stados en la esfera de las
g arant as dip lom ticas, a saber, A lemania, los E stados U nidos de A m rica, los Pases Bajos, el Reino Unido y el Canad. En el informe se afirma que cada ve z se utiliz an m s esas ga rant as como medio de eva dir el
car cter absoluto de las obliga ciones relativa s a la no devol ucin, y que
ya no se limitan al context o antiterrorista sino que se apl ican tambi n a
las denuncias de refugi ados. E n l se sostiene que solo se tiende a obtener ga rant as de los pa ses donde la tortura es un pr oblema gr ave y sistem tico, lo qu e supone un reconocimiento del riesgo real de tortura que
exi ste en esos casos.
1 1.
5 . Teniendo en cuenta la expe riencia regi strada en distintos pa ses, el informe concluye que las ga rant as no rep resentan una salva gua rdia adecuada p or dive rsas raz ones. La pr oteccin de los derechos humanos no
se pr esta a la dipl omacia, po r la tendencia de esta a conve rtirse en un
468
pr oceso poc o transpa rente y al hecho de que la relacin entre los E stados sea la consideracin pr incipa l. A cept ar esas ga rant as equi va le a depositar confianza en quien sistemticamente abusa de ella y de quien de
otra manera no podr a espe rarse que cumpl iera sus obliga ciones internacionales. Tambi n supone dar el apr obado en un determinado caso,
cuando la tortura est por otra parte generalizada. La eficacia de la vigilancia posterior a la repatriacin est limitada por la dificultad de detectar actos de tortura que se infligen con un alto grado de profesionalidad,
la falta de pe rsonal m dico en los mecanismos t pi cos de vi gi lancia, la
renuencia de las v ctimas a pr esentar denuncias por temor a repr esalias,
y la renuencia tanto del E stado que env a como del E stado que recibe a
acept ar respons abilidad algun a por expone r a una pe rsona al riesgo de
tortura.
1 1.
6 . E n conclusin, se hace referencia al informe del R elator E spe cial de las

N aciones U nidas sobre la cuestin de la tortura pr esentado a la A samblea General en octubre de 2004, en el que se afirmaba que, en general,
no deb a recurrirse a las ga rant as dipl om ticas cuando la tortura fuera
sistem tica, y que deb a tenerse en cuenta si una pe rsona pe rtenec a a
un gr up o que fuera obj eto de pe rsecucin y tortura de manera sistem tica. Cuando no se diera ninguno de esos dos factores, el R elator E spe cial no exc lu a el recurso a las ga rant as dipl om ticas siempr e que fueran inequvocas y resultaran slidas, efectivas y verificables.
12.
M ediante carta de 1 1 de marz o de 205,

el E stado pa rte pr esent expo siciones adicionales sobre el fondo de la que j a. O bserv que la E mbaj ada de S uecia en E l Cairo hab a segui do vi gi lando la situacin del autor,
pa ra lo que hab a realiz ado nueva s vi sitas a la pr isin de Torah los d as
3 de octubre y 21 de novi embre de 204
y 17 de enero y 2 de marz o de
205.
A efectos de una mayor claridad, el E stado pa rte sea la que hay
va rios pa bellones en el recinto pe nitenciario, uno de los cuales se llama
M asra y otro E stekba l. E l autor ha estado recluido y ha recibido vi sitas
en ambas pa rtes del recinto pe nitenciario en distintos pe riodos.
12.
Con respe cto a su situacin j ur dica, el autor declar que hab a dado instrucciones a su aboga do egi pc io de q ue eleva ra al P residente de E gi pt o
una pe ticin pa ra que se realiz ara un nuevo j uicio en un tribunal civi l,
invoc ando el compr omiso asumido por este pa s antes de su expul sin
de S uecia de que se le someter a a un j uicio j usto. N o hab a mantenido un contacto pe rsonal con el abog ado; al pa recer, su madre es qui en
le daba instrucciones. S egn el autor, el aboga do hab a informado ulteriormente a la madre que hab a pr esentado la pe ticin. S in embargo, el
autor no era muy opt imista con resp ecto al resultado de la misma.
469
12.3
E n cuanto a su estado de salud, el autor se estaba recupe rando normalmente de la interve ncin qui rr gi ca q ue se le pr actic en ag osto de 204
en el hosp ital unive rsitario del centro de E l Cairo. A su regr eso a la pr isin de Torah, pa s algn tiempo en el hospi tal de esta antes de vol ve r
a ser recluido en una celda normal. Haba recibido sesiones de fisioterapi a y se le hab a hecho una resonancia magn tica de la columna. E l autor se quej de que se hubiera interrumpido la fisioterapia, que, segn l,
deb a realiz arse en el hospi tal. E llo se debi a que el hospi tal de la pr isin carec a del equi po necesario. S e hab a pr ogr amado un tratamiento
espe cial pa ra fortalecerle la columna.
12.4
R eferente a la cuestin de las condiciones ge nerales de detencin, el E stado pa rte observa que en marz o de 205
el autor fue trasladado a una
celda indivi dual. S ig ui recibiendo vi sitas de su madre, qu e le llev libros, ropa y comida. A l pa recer, tambi n le pr opor cion regul armente
informacin sobre la situacin de su familia en S uecia. S in embargo, se
que j de que se hubiera rechaz ado su pe ticin de que le pe rmitieran hablar po r tel fono con su muj er y sus hij os. Tambi n ten a la intencin
de pr osegu ir sus estudios de derecho. H ab a podi do apr obar va rios ex menes durante el otoo.
12.5
A dem s de las medidas descritas en la l tima expos icin pr esentada al

Comit el 21 de setiembre de 204
, el E stado pa rte declara que hab a
segui do esforz ndose en inve stiga r los malos tratos pr esuntamente infligidos al autor por las autoridades egipcias durante el periodo inicial
de su detencin . E n una nueva carta de fecha 29 de setiembre de 204
dirigi da al M inistro egi pc io encarga do del S ervi cio G eneral de I ntelige ncia, la M inistra de R elaciones E x teriores de S uecia, S ra. Laila F reivalds, se refiri a la respuesta que haba recibido de aquel en julio de ese
ao. O bserv que la carta que hab a recibido no conten a ninguna informacin sobre el tipo de inve stiga ciones que hab an realiz ado las autoridades egi pc ias y en las que se basaban las conclusiones del M inistro.
Concluy, por su pa rte, que dadas las circunstancias no exc lu a que tuvi era que vol ve r a dirigi rse a l ulteriormente en relacin con el mismo
asunto.
12.6
D urante la vi sita realiz ada al autor por la E mbaj ada de S uecia el 3 de

octubre de 204,
vol vi a abordarse la cuestin de la pos icin del autor
con respe cto a la realiz acin de nueva s inve stiga ciones sobre pr esuntos
malos tratos. Cuando se ocupa ron p or pr imera ve z de la cuestin ( durante la vi sita del 14 de j ulio de 20
4) , la condena hab a sido recientemente reducida a 15 aos de pr isin, por lo que tem a que la realiz acin
de nueva s inve stiga ciones pudi era tener un efecto nega tivo en sus po sibilidades de nueva s reducciones de la pe na por buena conducta. E l 3
de octubre de 204,
sin embargo, la pos icin del autor hab a cambiado:
470
declar que era pa rtidario de una inve stiga cin indepe ndiente y que estaba dispue sto a coope rar en ella.
12.7
Teniendo en cuenta la impor tancia que conced a a los deseos del pr opi o
autor a este respe cto, el E stado pa rte consider que la nueva actitud po sibilitaba la adopc in de nueva s medidas. Como la inve stiga cin pr evi sta reque rir a la apr obacin y coope racin adicionales del G obierno
egi pc io, el E mbaj ador de S uecia recibi instrucciones el 26 de octubre
de 204
de que pl anteara esa cuesti n ante el M inisterio de R elaciones
E xt eriores egi p cio al m s alto nive l p osible. P or consigui ente, el E mbaj ador mantuvo una reunin con el M inistro de R elaciones E xt eriores de
E gi pt o el 1 de novi embre de 204.
Le transmiti el mensaj e de que segu an p reocupa ndo al G obierno de S uecia las denuncias de que el autor
hab a sido v ctima de tortura y otros malos tratos durante el pe riodo inicial pos terior a su regr eso a E gi pt o. E l E mbaj ador insisti en la necesidad de que se lleva ra a cabo un exa men a fondo, indepe ndiente e impa rcial de las denuncias, de conformidad con el pr incipi o del impe rio de la
ley y de manera acept able pa ra la comunidad internacional. S e le inform de la intencin del M inistro de exa minar la cuestin con el M inistro encarga do del S ervi cio G eneral de I ntelige ncia. S in embargo, el M inistro de R elaciones E xt eriores de E gi pt o pr eve a que una inve stiga cin
internacional pl antear a dos p roblemas. E n pr imer luga r, no hab a tradicin en E gi pt o de invi tar a rep resentantes de la comunidad internacional
a pa rticipa r en una inve stiga cin sobre asuntos internos de esa naturalez a. P robablemente se considerar a una inj erencia en los asuntos internos. E n segundo lug ar, tratar de demostrar que no se hab an pr oducido
malos tratos podr a pl antear un pr oblema m s t cnico, en pa rticular debido a que hab an transcurrido va rios aos desde que pr esuntamente se
infligieran.
12.8
A ra z de la reunin con el M inistro de R elaciones E xt eriores, el E stado

pa rte informa que su E mbaj ador celebr sendas reuniones con el S ubsecretario de E stado encarga do del S ervi cio G eneral de I ntelige ncia los
d as 2 de nov iembre y 21 de diciembre de 204.
D urante la pr imera
de esas reuniones, el S ubsecretario de E stado indic que E gi pt o deseaba atender, en la mayor medida po sible, la pe ticin de una inve stiga cin pr esentada por el G obierno de S uecia. D urante la segu nda reunin,
sin embargo, se entreg al E mbaj ador una carta del M inistro encarga do del Servicio General de Inteligencia que contena la respuesta oficial
del G obierno egi pc io a la nueva pe ticin de una inve stiga cin por pa rte
de S uecia. E l contenido de la carta era an logo al de la pr imera carta de
ese mismo M inistro de j ulio de 204.
P or tanto, vol vi eron a rechaz arse
por infundadas las denuncias de malos tratos formuladas por el autor.
471
12.
A dem s, no se dio ninguna respue sta directa a la pe ticin de una inve stiga cin i ndepe ndiente.
12.9
La S ra. F reiva lds vol vi a abordar este asunto con motivo de una vi sita
del V iceministro de R elaciones E xt eriores de E gi pt o pa ra asuntos multilaterales realiz ada a E stocolmo el 1 5 de febrero de 205.
La S ra. F reiva lds inform al V iceministro egi pc io del caso del autor y de sus denuncias de malos tratos. I nsisti en que deb a interesar tanto a S uecia como
a Egipto examinar esas denuncias y le pidi que hiciera valer su influencia pa ra pr esentar la pos icin de S uecia ante las autoridades egi pc ias. E l
V iceministro le dio segur idades de que pl antear a la cuesti n a su regr eso a E l Cairo.
12.0
E l E stado pa rte sea la tambi n que se pl ante la cuestin de una inve stiga cin internacional a la A lta Comisionada de las N aciones U nidas pa ra
los D erechos H umanos, S ra. Louise A rbour, cuando vi sit E stocolmo
en diciembre de 204.
E n esa ocasin, la S ra. F reiva lds expus o claramente la pos icin del G obierno de S uecia en el sentido de que acoge r a
con benepl cito cualesqui era esfuerz os que pudi era realiz ar la A lta Comisionada pa ra inve stiga r las denuncias del autor de que hab a sido sometido a tortura y otras formas de malos tratos mientras estuvo pr eso en
E gi pt o. E l E stado pa rte observ a tambi n que todav a no ha concluido la
inve stiga cin iniciada por el Ombudsman P rincipa l del P arlamento de
S uecia sobre las circunstancias del cumpl imiento de la decisin del G obierno de expul sar al autor de S uecia.
1 . E l E stado pa rte recuerda que , ya en mayo de 204,
el aboga do del autor
pr esent al Comit una resea escrita del informe de la E mbaj ada acerca de su pr imera vi sita al autor el 23 de enero de 20
tras el regr eso de
este a E gi pt o. E l aboga do entreg al Comit una copi a del informe en
agos to de 204.
A j uicio del E stado pa rte, por tanto, se hab a facilitado al Comit toda la informacin pe rtinente sobre el pr esente caso pa ra
que la exa minara. A ntes de expl icar las raz ones por las que el G obierno
no tuvo pl enamente en cuenta el informe en sus observa ciones iniciales
de 5 de diciembre de 203,
el E stado pa rte pr opor ciona la sigui ente traduccin de l pa saj e pe rtinente del informe del E mbaj ador:
A gi z a y [ nombre de otra pe rsona] acababan de ser trasladados a la pr isin de Torah despu s de haber sido interroga dos durante 30 d as en los
locales del servi cio de segur idad ubicados en otra pa rte de E l Cairo. E l
trato que recibieron fue exc elente . S in embargo, pr esentaron va rias
que j as relativa s al pe riodo entre su detencin en S uecia y su traslado a
Torah: brutalidad por pa rte de la pol ic a sueca en el momento de la detencin; obliga cin a pe rmanecer en pos iciones incm odas durante el
vi aj e en avi n a E gi pt o; pe rmanencia con los oj os ve ndados durante el
472
pe riodo de interroga torio; reclusin en c lulas demasiado pe que a s - 1,5

x 1, 5 m- durante ese mismo pe riodo; falta de sueo por exc eso de vi gi lancia en las celdas; transcurso de diez d as antes de que A gi z a, tras de
un exa men m dico, pudi era vol ve r a medicarse contra su l cera g strica; gol p es de los gua rdas en el vi aj e de ida al interroga torio y de regr eso
a la c rcel; amenaz as de la pe rsona encarga da del interroga torio de que
la familia de A gi z a podr a sufrir rep resalias si no contaba todo lo que
sab a de su estancia en el I r n, etc. M e es impos ible eva luar la ve racidad de esas denuncias. S in embargo, pue do sea lar que ninguno de los
dos hombres afirm, ni siquiera en respuesta a preguntas mas directas,
que hubiera sido sometido a ningn tipo de tortura f sica sistem tica y
que ambos consideraron que hab an recibido buen trato en la pr isin de
Torah.
12.12. El Estado parte declara que ha sido consciente de las dificultades registradas por el Comit para mantener en el pasado la confidencialidad de
sus actuaciones. P or esa raz n, p rep ar sus ex p osiciones con mucho cuidado cuando suponan la divulgacin de informacin clasificada en virtud de la Ley de secretos oficiales de Suecia. El Estado parte se esforz aba en logr ar un equi librio entre la necesidad de divul ga r informacin
pa ra que el Comit conociera los hechos exa ctos que le pe rmitieran una
buena administracin de la j usticia, p or una pa rte, y la necesidad de pr otege r la integr idad de las relaciones de S uecia con P otencias ext ranj eras,
los intereses de la segur idad nacional y la segur idad y pr oteccin de las
pe rsonas, por la otra.
12.3
E l E stado p arte declara q ue su p osici n a este resp ecto deber a p onerse en relaci n con la ex p eriencia ex tra da de las actuaciones relativ as
al caso de Hanan Attia( 1 7 ) . A j uicio del E stado p arte, q ued claro q ue
no eran infundadas las preocupaciones relativas a confidencialidad ya
ex istentes entonces. E n ese caso, el Comit ofreci al E stado p arte,
en setiembre de 2 0 0 2 , la op ortunidad de retirar sus observ aciones iniciales de 8 de marz o de 2 0 0 2 y p resentar una nuev a v ersi n teniendo
en cuenta q ue el Comit no p odr a g arantiz ar q ue no se div ulg ar a en
ning una de sus decisiones o dict menes sobre el fondo de la cuesti n
ning una informaci n p rop orcionada p or las P artes en relaci n con el
caso . A dem s, en enero de 2 0 0 3 el abog ado de H anan A ttia adj unt
una nota informativa de la oficina de Amnista Internacional en Londres a sus p rop ias observ aciones q ue dej aba claro q ue el abog ado hab a facilitado a A mnist a I nternacional las observ aciones del E stado
p arte de 8 de marz o de 2 0 0 2 .
( 17)
O b. c it.
473
12.4
E l E stado pa rte sostiene que su pr eocupa cin con respe cto a la capa cidad del Comit para respetar la confidencialidad de sus actuaciones ha
que dado demostrada por sus repe tidas solicitudes y observa ciones relativas a la confidencialidad de la informacin, que de hecho fue incluida
en sus observa ciones iniciales de 5 de diciembre de 203
en el pr esente
caso. A la luz de lo que antecede, sin embargo, se lleg a la conclusin
de que solo poda difundirse parte de la informacin clasificada que figur aba en la opi nin escrita de la P olic a de S egur idad de 30 de octubre de 201
dirigi da a la J unta de I nmigr acin. O tra conclusin fue que
tampoc o deb a divul ga rse toda la informacin contenida en el informe
sobre la pr imera vi sita de la E mbaj ada al autor en la pr isin realiz ada el
23 de enero de 20.
La raz n de esta l tima conclusin fue que no po d a exc luirse que la informacin sobre malos tratos pr opo rcionada por
el autor durante la pr imera vi sita de la E mbaj ada acabara siendo de conocimiento pbl ico y, por lo tanto, llega ra a conocimiento de las autoridades egi pc ias.
12.5
E l E stado pa rte concluye que por esas raz ones no se comunic al Comit toda la informacin ext ra da de la pr imera vi sita de la E mbaj ada.
La divulgacin entonces de esa informacin no confirmada podra haber compor tado repr esalias contra el autor de la que j a, con la asistencia
indirecta del Gobierno de Suecia. No se consider insignificante el riesgo de repr esalias, indepe ndientemente de que la informaci n fuera o no
exa cta. S i la informacin relativa a los malos tratos sufridos por el autor era exa cta s i bien pa rec a que no equi va l an a tortura en el sentido
de la Convencin, ello habra significado que las garantas diplomticas no hab an tenido el efecto pr evi sto de pr otege rle contra un trato que
infringi era las obliga ciones internacionales de S uecia, incluido el trato
pr ohibido en vi rtud del art culo 3 del Conve nio E urope o de D erechos
H umanos. E n tal caso, hab a el riesgo evi dente de que la difusin de informacin pus iera al autor en pe lig ro de ser v ctima de nuevos malos
tratos y tal ve z incluso de tortura. P or otra pa rte, el hecho de que la informacin divul ga da fuera inexa cta podr a haber tenido un efecto nega tivo en las relaciones entre S uecia y E gi pt o, lo que a su ve z podr a haber supue sto pr oblemas pa ra la activ idad de segui miento que lleva ba a
cabo la E mbaj ada. E n esa situacin, una ve z que se eva luaron los distintos riesgos exi stentes, se lleg a la conclusin de que lo mej or ser a
espe rar a recibir el informe de la pr xi ma vi sita de la E mbaj ada.
12.6
E l E stado pa rte sea la que , con arregl o al informe de la E mbaj ada sobre su segunda vi sita al autor en el centro de reclusin, no hab a entonces signos de tortura u otros malos tratos. S in embargo, incluso antes
de la tercera vi sita realiz ada el 14 de abril de 20,
circulaba informacin de que la madre del autor hab a declarado pbl icamente que su hij o
474
hab a sido torturado tras su regr eso a E gi pt o. E n el informe sobre la pr imera visita de la Embajada, realizada el 23 de enero de 2002, se confirm la informacin pr esentada por la madre, a saber, que la vi sita en la
que pr esuntamente hab a observa do signos de malos tratos en el cuerpo de su hij o hab a sido interrumpi da por la pr imera vi sita del E mbaj ador de S uecia. E l hecho de que este hubiera informado de que no hab a pod ido observa r ningn signo de malos tratos f sicos en esa misma
ocasin llev al E stado pa rte a dudar de la ve racidad de las denuncias
formuladas por la madre del autor e influy en la evaluacin de la credibilidad de la pr opi a informacin facilitada por el autor al E mbaj ador
ese mismo d a.
12.7
E l E stado pa rte observa que el autor no facilit nueva informacin sobre malos tratos durante el ao sigu iente, por lo que la op inin de que
la informacin pr opo rcionada durante la pr imera vi sita de la E mbaj ada
hab a sido inexa cta adqui ri cada ve z m s fuerz a. E ra fundamental que
no se obstaculiz ara en modo alguno la labor de segui miento pe ridi co
por pa rte de la E mbaj ada, como pod r a haber ocurrido si el E stado pa rte hubiera remitido al Comit , ya durante los pr imeros meses de 20,
informacin no confirmada o inexacta. Teniendo en cuenta la situacin
impe rante en abril de 20,
cuando se conoci el contenido de una carta de la madre del autor, en ge neral no se consider pe rtinente compl ementar en esa ocasin la informaci n ya pr esentada por el E stado pa rte sobre la pr imera vi sita de la E mbaj ada en sus observa ciones de 8 de
marz o de 20.
12.8
E l E stado pa rte hiz o una eva luacin compl etamente diferente cuando el
5 de marz o de 203
el autor reiter sus denuncias de malos tratos por
pa rte de las autoridades egi pc ias durante el pe riodo inicial de su detencin. Las denuncias fueron mucho m s gr ave s entonces e inclu an actos
de tortura que compo rtaban el uso de electricidad. E l mero hecho de que
el autor vol vi era a ocupa rse m s de un ao despu s de lo que pr esuntamente hab a ocurrido al comienz o del pe riodo de detencin contribuy
a que en marz o de 203
se hiciera una eva luacin diferente. P or tanto,
se remitieron las denuncias de tortura inmediatamente a los repr esentantes de las autoridades egi pc ias compe tentes, qui enes las rechaz aron
categr icamente. E l E stado pa rte tuvo en cuenta la informacin pr esentada po r el autor, y las reacciones de las autoridades egi pc ias al respe cto, en sus expos iciones al Comit de 26 de marz o de 203.
D eb a reiterarse que la informacin era mucho m s gr ave que la pr esentada por el
autor un ao a ntes y que se refer a al mismo pe riodo.
12.19. El Estado parte sostiene adems que en marzo de 2003 la justificacin
de la confidencialidad era menor que antes. Aunque la informacin sobre la d cima vi sita realiz ada por la E mbaj ada, el 5 de marz o de 203,
475
hab a acabado siendo de dominio p bl ico a pe sar de que las actuaciones del Comit fueran confidenciales de acuerdo con las disposiciones
ap licables de la Conv enci n y el p rop io reg lamento del Comit , se
consider q ue los efectos no ser an tan neg ativ os como antes. D esp u s de
las expos iciones iniciales del E stado pa rte ante el Comit , ya hab a circulado la informacin de que , si era exa cta, equi va l a al incumpl imiento por E gi pt o de las ga rant as dipl om ticas dadas. A dem s, ya se hab a
pl anteado la cuestin de la tortura a las autoridades egi pc ias en marz o
de 20
3. La E mbaj ada hab a pr osegui do su labor de vi gi lancia durante
m s de un ao, que se hab a conve rtido en algo rutinario tanto pa ra las
autoridades egi pc ias como pa ra la E mbaj ada y el pr opi o autor. A s pue s,
ya no era pr obable que tuvi era un efecto nega tivo en el segui miento y
que por tanto dificultara en el futuro velar por la efectividad de las garant as. E l E stado pa rte tambi n subraya que las denuncias hechas por
el autor durante la pr imera vi sita de la E mbaj ada no equi va l an, a su j uicio, a tortura en el sentido de la Conve ncin. S in embargo , es indudable que los malos tratos denunciados en esa ocasin habr an equi va lido
a tratos inhumanos, y tal ve z tambi n crueles, si se hubieran documentado las alega ciones.
12.0
E l E stado p arte remite al Comit a la reciente decisi n de la G ran S ala del

Tribunal E urope o de D erechos H umanos, de 4 de febrero de 205,
en el
caso Mamatkulov y otros c. Turqua, referente a la ext radicin de los autores de la que j a en marz o de 19
a U z beki st n en vi rtud de un tratado
bilateral con Turqu a. A mbos eran sospe chosos de homicidio, de haber
causado heridas a otros por la expl osin de una bomba en U z beki st n y
de ser los autores de un intento de ataque terrorista contra el P residente
de este pa s. D espu s de su ext radicin, se les declar culp ables de va rios delitos y se les conden a 20 y 1 1 aos de pr isin, respe ctiva mente.
12.
Los autores arguye ron ante el Tribunal E urope o de D erechos H umanos que Turqu a hab a infringi do, entre otros, el art culo 3 del Conve nio E urope o. Turqu a invoc en su defensa las ga rant as con respe cto a los dos autores dadas po r el F iscal de la R epbl ica de U z beki st n
en el sentido de que no se les someter a a actos de tortura ni se les condenar a a la p ena cap ital. E n las g arant as tambi n se recordaba q ue
U z beki st n era P arte en la Conve ncin contra la Tortura y que acept aba y reafirmaba su obligacin de cumplir las exigencias de las disposiciones de la Conve ncin con respe cto tanto a Turqu a como a la comunidad internacional en su conj unto . F uncionarios de la E mbaj ada de
Turqu a en Tashke nt hab an v isitado a los autores de la que j a en sus respe ctivos luga res de reclusin en octubre de 201.
P arece que se encontraban en buen estado de salud y no se hab an q uej ado de sus condiciones
476
de detencin. Turqua tambin se refiri a los certificados expedidos por

m dicos castrenses en las pr isiones donde estaban recluidos los autores.
12.
E l E stado pa rte observa que el Tribunal E urope o eva lu la exi stencia del
riesgo p rincipa lmente con referencia a los hechos que eran conocidos
o deb an haber sido conocidos por el E stado pa rte en el momento de la
ext radicin, pudi endo tenerse en cuenta la informacin que se conoz ca
con posterioridad a la extradicin ya que puede contribuir a confirmar
o inva lidar la apr eciacin hecha por el E stado pa rte de que los temores
del autor eran o no fundados. E l Tribunal concluy que era pr eciso eva luar la respons abilidad contra da por Turqu a en vi rtud del art culo 3 teniendo en cuenta la situacin impe rante en la fecha de ext radicin del
autor, es decir el 27 de marz o de 19.
A un tomando en consideracin
los informes de las org aniz aciones internacionales de derechos humanos
en los que se denunciaba la pr ctica administrativa de someter a tortura y otras formas de malos tratos a los disidentes pol ticos, as como la
pol tica repr esiva del r gi men uz beco pa ra con esos disidentes, el Tribunal declar adem s que esas conclusiones, si bien describ an la situacin ge neral en U z beki st n, no serv an de fundamento a las denuncias
concretas formuladas por los autores y deb an ser corroboradas por otras
pr uebas. Teniendo pr esentes las ga rant as obtenidas de Turqu a y los informes de los ex menes hechos por los m dicos en las pr isiones uz becas
en que estaban recluidos los autores, el Tribunal resolvi que no pod a
concluir q ue exi st an raz ones de pe so en la fecha pe rtinente pa ra creer
que los autores corr an un riesgo efectivo de recibir el trato pr ohibido
por el art culo 3 de l Conve nio E urop eo.
12.3
E l E stado pa rte invi ta al Comit a adopt ar el mismo criterio. S ea la que

en el pr esente caso el G obierno sueco hab a obtenido ga rant as an loga s
a las del caso exa minado por el Tribunal E urope o de D erechos H umanos. El hecho de que las garantas dadas en este caso no se refirieran a las
obliga ciones qu e incumb an a E gi pt o en vi rtud de la Conve ncin contra
la Tortura carec a de espe cial releva ncia ya que E gi pt o, igua l que U z beki st n, est obliga do por la Conve ncin. E s dudoso que deba considerarse que el mero hecho de incluir una referencia a las obliga ciones de
un E stado en materia de derechos humanos aumente el va lor de las ga rant as. Lo impor tante es que el E stado de que se trate se haya compr ometido efectiva mente a cumpl ir las dispos iciones de una conve ncin
de derechos humanos adhiri ndose a ella. E l hecho de que E gi pt o fuera P arte en la Conve ncin contra la Tortura era conocido por el E stado
pa rte cuando obtuvo las ga rant as dip lom ticas en el caso que se exa mina y pos teriormente decidi e xpul sar al autor de la que j a.
12.4
E l E stado pa rte contina su argum entacin diciendo uq e las ga rant as

obtenidas en el pr esente caso deben considerarse an m s sl idas que
477
las ofrecidas en el caso contra Turqu a ya que fueron otorga das por la
pe rsona a cargo del servi cio de segu ridad de E gi pt o. E s dif cil imagi nar
a una pe rsona mej or situada pa ra asegur ar que las ga rant as dipl om ticas tendr n realmente el efecto pr evi sto, a saber, pr otege r al autor de un
trato que contrave nga las obliga ciones que incumben a S uecia en vi rtud
de va rios instrumentos de derechos humanos.
12.25. El Estado parte reconoce que no se ha hecho valer ningn certificado
mdico en el presente caso. Sin embargo, los certificados mdicos obtenidos en el caso turco hab an sido ex pe didos por m dicos castrenses uz becos que trabaj aban en las pr isiones donde estaban recluidos los autores. A juicio del Estado parte, esos certificados tienen un valor limitado
por no haber sido expe didos por espe cialistas que pudi eran considerarse
ve rdaderamente indepe ndientes de las autoridades estatales pe rtinentes.
En el presente caso, adems, la falta de los correspondientes certificados m dicos debe que dar raz onablemente compe nsada por el mecanismo de vi gi lancia establecido por el G obierno de S uecia. La E mbaj ada
de este pa s en E l Cairo ha realiz ado hasta la fecha casi 30 vi sitas al autor en pr isin. Las vi sitas se han ex tendido durante un pe riodo de m s
de tres aos . E n el caso exa minado p or el Tribunal E urope o de D erechos
H umanos, dos funcionarios de la E mbaj ada de Turqu a en Tashke nt solo
realiz aron una vi sita en un pe riodo de m s de dos aos y medio despu s
de la ext radicin de los autores.
12.6

el aboga do del autor pr esent informacin adicional. Con respecto a la atencin mdica recibida, afirma que
el tratamiento pos terior a la interve ncin qui rr gi ca que se pr actic al
autor en agos to de 204,
se interrumpi antes de que se hubiera recupe rado plenamente, y se le neg la estimulacin microelctrica, con fines
de tratamiento m dico, que hab a solicitado.
12.7
E l abog ado observa que , en diciembre de 204

y enero de 205,
se debati en el P arlamento y los medios de comunicacin de S uecia la expul sin del autor de la que j a y el caso de un compa e ro. E l P rimer M inistro y el M inistro de I nmigr acin declararon que las pe rsonas expul sadas
eran terroristas y la medida era necesaria pa ra pr eve nir nuevos ataque s
y pr iva rles de refugi o. S egn el aboga do, funcionario egi pc ios pr esentaron esas declaraciones al autor durante un interroga torio, lo cual demostrar a que los servi cios de segur idad egi pc ios sigue n interroga ndo al
autor y tratando de ext raer de l informacin, con el consigu iente riesgo
continuo de tortura.
12.28. El abogado presenta las conclusiones (en sueco, con un resumen oficial
en ingl s) , de fecha 2 de marz o de 20
5, de las inve stiga ciones realiz adas por el Ombudsman del P arlamento sobre las circunstancias de la
478
depor tacin de S uecia a E l Cairo, haciendo hincapi en el trato recibido

por los expul sados en el aeropue rto de B romma. D e acuerdo con el resumen de las conclusiones del Ombudsman, la A ge ncia Central de I ntelige ncia ( CI A ) hab a ofrecido una aeronave a la P olic a de S egur idad
de S uecia, poc os d as antes del 18 de diciembre de 201,
pa ra la expul sin directa a E gi pt o. Tras haber pr esuntamente informado a la M inistra de R elaciones E xt eriores, la P olic a de S egur idad acept . A mediod a
del 18 de diciembre, se inform a la P olic a de S egur idad de que pe rsonal de segur idad norteamericano estar a a bordo de la aeronave y que
deseaba regi strar pr evi amente a los depor tados a efectos de segur idad.
S e adopt aron medidas pa ra que el regi stro se realiz ara en un pue sto de
pol ic a del aeropue rto de B romma, de E stocolmo.
12.9
I nmediatamente despu s de la decisin adopt ada por el G obierno la tarde del 18 de diciembre, la pol ic a sueca apr es a los depor tados y los
llev al aeropue rto de B romma. La aeronave norteamericana aterriz
poc o despu s de las 21.0
horas. V arios miembros del pe rsonal de segur idad norteamericano, que ten an la cara cubierta, realiz aron el regi stro de segur idad, que consisti por lo menos en lo sigui ente: se desnud a los depor tados cort ndoles la ropa con unas tij eras, despu s de lo
cual fueron regi strados, fueron espo sados de manos y pi es, se les vi sti
con ov eroles y se les pus o una capuc ha muy aj ustada. P or l timo, se les
llev descalz os a la aeronave , donde se les at a unas colchonetas. P ermanecieron en esa pos icin durante todo el vue lo a E gi pt o. P arece que
se les habr a administrado un supos itorio sedante, hecho que el Ombudsman no pudo verificar durante la investigacin. Este concluy que
la P olic a de S egur idad hab a pe rmanecido pa siva durante todo el pr oceso. Consider que , dado que la pr opue sta norteamericana se recibi
solo tres meses desp u s de los acontecimientos del 1 1 de setiembre, habr a cabido espe rar que la P olic a de S egur idad se hubiera informado de
si esa pr opue sta compor taba medidas espe ciales con respe cto a la segu ridad. N o se solicit esa informaci n, ni siqui era cuando la P olic a de
S egur idad hab a sido informada de que p ersonal norteamericano estar a
pr esente y que deseaba realiz ar un reconocimiento de segur idad. Cuando result evi dente en qu consist a el regi stro, ya que se llev a cabo
en el aeropue rto de B romma, los pol ic as suecos pr esentes pe rmanecieron pa sivos .
12.30
D e la inve stiga cin se despr ende, a j uicio del Ombudsman, que la P olic a de S egur idad de S uecia pe rdi el control de la situacin en el aeropue rto y durante el traslado de los depor tados a E gi pt o. E l pe rsonal de
seg uridad norteamericano se hiz o carg o de todo, y se le p ermiti q ue realiz ara el regi stro de segur idad por s solo. E sa delega cin total de atribuciones en el ej ercicio pbl ico del pode r en territorio sueco fue, segn
479
el Ombudsman, claramente contrario a la lega lidad sueca. A dem s, al

menos alguna s de las medidas coactiva s adopt adas durante el reconocimiento de segur idad no eran conformes a la legi slacin de S uecia. P or
otra pa rte, debe considerarse que el trato dado a los depor tados, si se
considera en su conj unto, ha sido inhumano y, por tanto, i nacept able, y
pue de supone r un trato degr adante con arregl o al art culo 3 del Conve nio E urope o pa ra la P rotecci n de los D erechos H umanos y de las Libertades F undamentales. E l Ombudsman insisti en que era intolerable
el trato inhumano a que hab an sido sometidos los depor tados. La P olic a de S egur idad deber a haber decidido suspe nder el pr ocedimiento de
expul sin y merec a una seve ra cr tica por la forma en que se ocup del
caso.
12.3
E l abog ado observ a q ue el Ombudsman se neg a p resentar carg os contra ning una pe rsona, ya que era impos ible exi gi r a ningn indivi duo respons abilidades ante un tribunal. E l aboga do sostiene que , por lo menos,
el hecho de haber mantenido durante mucho tiempo encapuc hados a los
depor tados equi va l a a tortura, y que tambi n pod a hacerse formalmente respons able a S uecia de lo ocurrido a bordo de la aeronave . E l aboga do estima que , dadas las circunstancias, el E stado pa rte deb a haberse mostrado esc pt ico con respe cto a los motivos norteamericanos de
ofrecerse a transpor tar a los depor tados a E gi pt o y nega rse a acept ar las
ga rant as ofrecidas por E gi pt o.
12.3

el E stado pa rte tambi n pr opor cion
un resumen del informe del Ombudsman, en calidad de informacin
b sica, entendiendo claramente que la ej ecucin de la decisin gube rnamental de expul sar de S uecia al autor no forma pa rte del caso pe ndiente ante el Comit, que se refiere a la cuestin de las garantas diplomticas ofrecidas por E gi pt o con respe cto al autor de la que j a .
12.3
M ediante carta de 21 de abril de 205,

el aboga do del autor pr esent las
observaciones finales. Critica las modalidades de las visitas ms recientes del E stado pa rte por las mismas raz ones que lo hiz o de vi sitas anteriores. E n cuanto a la atenci n m dica, el autor ha sido ex aminado en
dos ocasiones en el centro donde se pr actic la ope racin qui rr gi ca en
204,
y tal ve z requi era una nueva interve ncin. Con respe cto a la investigacin internacional propuesta, el abogado afirma que la nica raz n de la nega tiva de E gi pt o a coope rar reside en su incumpl imiento de
las ga rant as ofrecidas.
12.34
E l abog ado rechaz a las raz ones dadas p or el E stado p arte p ara ocultar
al Comit p arte del informe inicial del E mbaj ador, p or considerar q ue
solo p ueden serv ir p ara p roteg er al autor de las rep resalias de E g ip to p or
la claridad con q ue denunci la tortura de q ue hab a sido v ctima. La
480
declaraci n del autor se formul en p resencia del director de la p risi n

y otros funcionarios, y el E mbaj ador p lante la cuesti n ante el M inisterio de R elaciones E x teriores. E n cualq uier caso, como ya ha sufrido
las represalias, el Estado parte no tiene nada qu proteger que justifique
esconder informaci n. E l maltrato sufrido p or el autor ya era de dominio p blico p or la denuncia hecha p or la madre y A mnist a I nternacional poco despus de enero de 2002. El abogado afirma que la posicin
del Estado parte pone de manifiesto tambin la escasa confianza que
merecen las g arant as dadas p or E g ip to. E l abog ado tamp oco cree q ue
el conocimiento de las aleg aciones del autor p or la op ini n p blica p ueda afectar a la seg uridad nacional. E n resumen, la nica raz n p lausible p ara ocultar la informaci n era ev itar inconv enientes y molestias al
E stado p arte.
12.35
Con respe cto a la informacin transmitida a O N G en el context o del

pr oceso del art culo 2,
el aboga do sostiene que no vi o entonces ningn obst culo pa ra hacerlo, ya que ni la Conve ncin ni el regl amento del Comit , a su j uicio, lo impe d an. S u intencin no era difundir informacin a los medios de comunicacin o a la opi nin pbl ica. A ra z
de la comunicacin del Comit de q ue la informacin relativa al autor
era confidencial, el abogado dice que su capacidad de defensa se reduj o considerablemente, espe cialmente si se tiene en cuenta la diferencia
de los recursos disponi bles con resp ecto al E stado pa rte. E n cualqui er
caso, este ha compartido otra informacin confidencial con el Comit,
lo que refuerz a su pr eocupa ci n de que informacin sensible pue da recibir una difusin inadecuada. E l abog ado sostiene que el compor tamiento descrito equi va le, a diferencia de lo que opi na el E mbaj ador, a tortura como lo entiende el Comit , teniendo en cuenta que el autor pue de
haberse nega do a comunicar todos los detalles al E mbaj ador y que del
testimonio de la madre se despr endieron datos de mayor gr ave dad.
12.36
Con respe cto a la decisin del Tribunal E urope o de D erechos H umanos

en el caso Mamatkulov y otros, el aboga do trata de distingu irlo del
pr esente caso. S in embargo, subraya que en ambos casos la rapi dez con
que se llev a cabo la expul si n impi di ej ercitar efectiva mente un mecanismo de denuncia, circunstancia que el Tribunal E urope o consider
una vi olacin del art culo 34 del Conve nio E urope o. A j uicio del aboga do, el Tribunal que exa min el caso Mamatkulov no pudo determinar la exi stencia de una vi olacin del art culo 3 del Conve nio E urope o
ya que , a diferencia del caso actual, el Tribunal dispus o de pr uebas insuficientes. Otra diferencia es que el trato dado en el momento de la expul sin indicaba claramente, en el caso que se exa mina, el pe ligr o futuro de tortura. Teniendo en cuenta el propsito profilctico del artculo 3,
es inacep table q ue un E stado se limite a transferir, mediante las g arant as
481
dipl om ticas, al E stado recep tor la respo nsabilidad por la condicin de

un depor tado.
12.37
P or l timo, el aboga do pr esenta al Comit un informe de H uman R ight s

W atch, de fecha 15 de abril de 205
, titulado S till at R isk : D ipl omatic
A ssurances no S afegua rd aga inst Torture ( S igue corri ndose el riesgo
de que las ga rant as dipl om ticas no repr esenten una salva gua rdia contra la tortura) , en el q ue se ex amina la j urispr udencia actual y las expe riencias obtenidas de las ga rant as dipl om ticas y se concluye que estas
no son instrumentos eficaces para mitigar el riesgo en el contexto del
art culo 3. Con respe cto al caso que se exa mina, H uman R ight s W atch
sostiene que hay informacin fidedigna, y en algunos casos indudable,
de que las ga rant as se incumpl ieron ( p rr. 59)
.
Examen de la queja en cuanto al fondo
13.
E l Comit ha exa minado la que j a en cuanto al fondo, a la luz de toda la

informacin que le han pr esentado las P artes, de conformidad con el p rrafo 4 del art culo 2 2 de la Conve ncin. E l Comit reconoce que las medidas adopt adas pa ra luchar contra el terrorismo, incluida la nega tiva a
pr opor cionar refugi o, deriva das de las resoluciones vi nculantes del Consej o de S egur idad, son a la ve z leg timas e impor tantes. N o obstante, su
ej ecuci n debe realiz arse respe tando pl enamente las normas de derecho
internacional apl icables, incluidas las dispos iciones de la Conve ncin,
segn ha afirmado en repetidas ocasiones el Consejo de Seguridad( 1 8 ) .
Evaluacin normativa a tenor del artculo 3
13.2
( 18)
E l Comit debe decidir si la expul sin del autor a E gi pt o constituy una

vi olaci n de la obliga cin que incumbe al E stado pa rte con arregl o al art culo 3 de la Conve ncin de no expul sar o devol ve r a una pe rsona a otro
E stado cuando haya raz ones fundadas p ara creer q ue estar a en p elig ro de
ser sometida a tortura, en este caso por las autoridades egi pc ias. E l Comit observa que esta cuesti n debe decidirse a la luz de la informacin
de que dispon an raz onablemente las autoridades del E stado pa rte en el
momento de la ex p ulsi n. Los acontecimientos p osteriores son p ertinentes pa ra eva luar qu conocimiento de la situacin ten a, real o por v a interpr etativa , e l E stado pa rte en el momento de la expul sin.
R esolucin 156
( 204)
del Consej o de S egur idad, p rrs. 3 y 6 del pr e mbulo, resolucin 1456
( 203)
, p rr. 6, y r esolucin 137 (
201)
, a ap rtado f) del p rr. .3
482
13.
E l Comit debe eva luar si exi sten raz ones fundadas pa ra creer que el autor estar a pe rsonalmente en pe ligr o de ser sometido a torturas al regr esar a E g ipt o. E l Comit recuerda que el obj etivo es determinar si la pe rsona corr a el riesgo de ser torturada en el pa s al que era devue lta. D e
ello se despr ende que la exi stencia de un cuadro pe rsistente de vi olaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos en un pas
no es en s misma un motivo suficiente para determinar que una persona
en pa rticular est en pe ligr o de ser sometida a tortura a su regr eso a ese
pa s; deben exi stir otras raz ones que demuestren que esa pe rsona en concreto est en pe ligr o. D e igua l modo, la inexi stencia de un cuadro pe rsistente de violaciones manifiestas de los derechos humanos no significa
que no pue da considerarse qu e una pe rsona est en pe ligr o de ser sometida a tortura en sus circunstancias pa rticulares.
13.4
E l Comit observa de entrada que las autoridades del E stado pa rte que
pr ocedieron a la expul sin del autor sab an, o al menos deber an haber
sabido, que en el tiempo en que el autor fue expul sado se conoc a que
E gi pt o recurr a al empl eo pe rsistente y g eneraliz ado de la tortura contra
los detenidos, y que el riesgo de ser obj eto de ese trato era pa rticularmente eleva do en el caso de los detenidos por raz ones pol ticas y de segur idad( 1 9 ) . E l E stado pa rte tambi n sab a que sus pr opi os servi cios de segu ridad ext erior consideraban que el autor estaba impl icado en activi dades
terroristas y constitu a una amenaz a p ara su seg uridad nacional, y p or esto
sus tribunales ordinarios remitieron el caso al G obierno pa ra que adopt ara una decisin al m xi mo nive l ej ecutivo , que no era suscept ible de ape lacin. E l E stado pa rte tambi n sab a que los servi cios de intelige ncia de
otros dos E stados se interesaban por el autor: segn los hechos pr esentados por el E stado p arte al Comit , el pr imer E stado ext ranj ero ofreci,
por medio de su servi cio de intelige ncia, una aeronave pa ra transpor tar
al autor a E gi pt o, el segundo E stado, donde, segn sab a el E stado pa rte, hab a sido condenado in absentia y estaba en situacin de bs que da
y capt ura por su pr esunta pa rticipa cin en activi dades terroristas. A j uicio del Comit , la conclusin natural que se deriva de la combinacin de
estos elementos, es decir, que el autor corr a un ve rdadero riesgo de ser
torturado en Egipto en caso de expulsin, qued confirmada cuando, inmediatamente antes de la expul sin, el autor fue sometido en el territorio
del E stado pa rte a un trato que , como m nimo, constitu a una vi olacin
del art culo 16 de la Conve ncin, por age ntes ext ranj eros con aqui escencia de la pol ic a del E stado pa rte. D e esto se deduce que la expul sin
( 19)
V ase, entre otras fuentes, los p rrafos 180

a 2 2 del informe del Comit contra la Tortura
p resentado a la A samblea G eneral ( A / 5 1 / 4 4 ) , y las conclusiones y recomendaciones del Comit
sobre el cuarto informe pe ridi co de E gi pt o ( CA T/ C/ CR / 29/ 4, 23 de
diciembre de 20)
.
483
del autor por el E stado pa rte vul ner el art culo 3 de la Conve ncin. La
obtencin de ga rant as dipl om ticas, que por otra pa rte no pr opor cionaban ningn mecanismo pa ra su cumpl imiento, no bastaba pa ra pr otege rle contra este riesgo manifiesto.
13.5
la luz de esta ev aluaci n, el Comit considera adecuado observ ar

que su decisin en el caso presente refleja varios hechos de los que no
disp on a cuando ex amin la q uej a en g ran modo an log a de Hanan
Attia( 2 0 ) , en la que, en particular, consider suficientes las garantas propor cionadas. La decisin del Comit en ese caso, habida cuenta de que
la autora no hab a sido expul sada, tuvo pr esente la pr ueba que se le hab a pr opor cionado hasta el momento en que se adopt la decisin en dicho caso. E l Comit observa lo sigui ente: que no dispon a del informe
sobre malos tratos que el actual autor pr esent al E mbaj ador en su pr imera vi sita y que el E stado pa rte no facilit al Comit ( v ase el p rrafo
14.10 ms adelante); los malos tratos infligidos al autor por agentes de
intelige ncia ext ranj eros en el territorio del E stado pa rte, consentidos por
la pol ic a del E stado pa rte; la pa rticipa cin de un servi cio de intelige ncia
ext ranj ero al ofrecer y pr opor cionar los medios de expul sin; la reve lacin de informacin cada ve z m s ampl ia sobre el alcance de las medidas
adopt adas por numerosos E stados que ex pone n al riesgo de tortura en el
ext ranj ero a indivi duos sospe chosos de pa rticipa cin en actos de terrorismo; la vul neracin por pa rte de E gi pt o del elemento cautelar relativo
a la garanta de un juicio justo, lo que indica la confianza que puede depos itarse en las ga rant as en su conj unto; y la falta de vol untad de las autoridades egi pc ias pa ra lleva r a cabo una inve stiga cin indepe ndiente a
pe sar de los llamamientos efectuados al m xi mo nive l por las autoridades del E stado pa rte. E l Comit observa adem s que el c lculo del riesgo en el caso de la espos a del autor, cuya expul sin se hubiera pr oducido algunos aos despu s de las que j as, pl anteaba cuestiones diferentes
de las del caso pr esente.
Evaluacin procedimental a tenor del artculo 3

13.6
E l Comit observa que el derecho a una repa racin efectiva en caso de

incump limiento est impl cito en toda la Conve ncin, ya que , en caso
contrario, las medidas de pr oteccin pr evi stas en ella resultar an en gr an
medida ilusorias. E n algunos casos, l a pr opi a Conve ncin pr ev una repa raci n en determinadas formas de vi olacin de la Conve ncin ( 2 1 ) , y
en otros casos el Comit ha interpr etado que una dispos icin sustantiva
( 20)
( 21)
O b. c it.
V anse los art culos 12 a
14 e
n relacin con una denuncia de tortura.
484
como el art culo 16 lleva impl cita una repa racin en caso de vul neracin ( 2 2 ) . El Comit estima que, a fin de reforzar la proteccin de la norma de que se trata e interpr etar la Conve ncin de manera coherente, la
pr ohibicin de devol ucin contenida en el art culo 3 tambi n debe interpr etarse de manera que suponga una repa racin en caso de vul neracin,
aun cuando pueda no figurar en el texto un reconocimiento expreso de
ese derecho de repa racin.
13.7
13.8
E l Comit observa que , en caso de denuncia de tortura u otros actos que

constituyan tratos crueles, inhumanos o degr adantes, el derecho de rep araci n req uiere, desp u s de p roducirse el hecho, una inv estig aci n
eficaz, independiente e imparcial de tales alegaciones. Sin embargo, la
devol ucin es de tal naturalez a que una denuncia de vi olacin de ese artculo se refiere a una expulsin o repatriacin futuras; en consecuencia,
el derecho a una repa racin efectiva pr evi sto en el art culo 3 requi ere,
en este context o, la pos ibilidad de una revi sin efectiva , indepe ndiente
e impa rcial de la decisin de expul sin o ext radicin, despu s de adop tada, cuando haya una denuncia pl ausible de que exi sten cuestiones relacionadas con el art culo 3. La j urispr udencia del Comit ha sido coherente con esta opi nin acerca de las exi ge ncias del art culo 3, habiendo
considerado que la impos ibilidad de impugna r una decisin de expul sin
ante una autoridad indepe ndiente, en ese caso los tribunales, es pe rtinente pa ra una constatacin de vi olacin de l art culo 3 ( 2 3 ) .
E l Comit observa q ue, en el curso normal de los acontecimientos, el E stado p arte ofrece la p osibilidad, ante la J unta de I nmig raci n o la J unta de
A p elaci n de E x tranj er a, de rev isar una decisi n de ex p ulsi n de conformidad con la ex ige ncia del art culo 3 de una inve stiga cin efectiva , indepe ndiente e impa rcial. E n el pr esente caso, sin embargo, debido a raz ones de segur idad nacional, dichos tribunales remitieron la comunicacin
al Gobierno, el cual adopt la primera y definitiva decisin de expulsarlo. E l Comit subraya que no hubo ninguna pos ibilidad de revi sin de la
decisin . E l Comit recuerda que las medidas de pr oteccin pr evi stas en
la Conve ncin tienen un car cter absoluto, incluso en el context o de la
seguridad nacional, y que esas consideraciones ponen de manifiesto la
( 2)
( 23)
V ase Dzemajl c. Yugoslavia, comunicaci n N 1 6 1 / 2 0 0 0 , decisi n adop tada el 2 1 de nov iembre

de 20.
E n su p rrafo 9.6
dice lo sig uiente: Las obliga ciones pos itiva s que dimanan de la
p rimera oraci n del art culo 1 6 de la Conv enci n incluyen la de g arantiz ar una rep araci n y una
indemniz acin a las v ctimas de un acto contrario a dicha dispos icin. P or lo tanto, el Comit
opi na que el E stado P arte no ha cumpl ido las obliga ciones que le impone el art culo 16 de la
Conve nci n al no haber pe rmitido que los autores de la que j a obtuvi esen una repa racin, y no
haberles concedido una indemniz acin j usta y adecuada .
Arkauz Arana c. France, comunicacin N 63/ 197,
decisin adopt ada el 9 de novi embre de
19, p
rrs. 1 1.5 y 12.
485
impor tancia de mecanismos de revi sin apr opi ados. A unque raz ones de
segur idad nacional podr an exi gi r que se hicieran aj ustes en el pr oceso
de revi sin de que se trate, el mecanismo que se adopt e debe segui r satisfaciendo la exi ge ncia del art culo 3 de una inve stiga cin efectiva , indep endiente e imp arcial. P or consig uiente, en el caso p resente, bas ndose
en la fuerz a de la informacin de que dispone , el Comit llega a la conclusin de que la falta de toda pos ible revi sin j udicial o administrativa
indepe ndiente de la decisin del G obierno de expul sar al autor incumpl e
la oblig acin pr ocedimental que le impone el art culo 3 de la Conve ncin para efectuar un examen eficaz, independiente e imparcial.
13.9
Imposibilidad de ejercer el derecho de queja ante el Comit a tenor

del artculo 22
E l Comit observa adem s que al hacer la declaracin con arregl o al art culo 2 2 de la Conve ncin el E stado pa rte se compr ometi a conferir a
las pe rsonas baj o su j urisdiccin el derecho a invoc ar la compe tencia del
Comit en materia de que j as. E sta compe tencia incluye la facultad de sea lar medidas pr ovi sionales, en caso necesario, pa ra detener la expul sin
y conserva r la compe tencia por raz n de la materia en espe ra de la decisin definitiva. Sin embargo, para que este ejercicio del derecho de queja sea significativo y no ilusorio, el interesado tiene que contar con un
plazo razonable antes de que se ejecute la decisin definitiva con el fin
de considerar si, y en caso afirmativo hacerlo realmente, dirigirse al Comit con arregl o a su compe tencia establecida en el art culo 2. N o obstante, en el caso pr esente el Comit observa que el autor fue detenido y
expul sado de inmediato por el E stado pa rte tan pr onto como el G obierno adopt la decisin de expulsarlo; de hecho, el aviso oficial de la decisin solo se dio a conocer al aboga do del autor el d a sigui ente. Como
consecuencia, al autor le fue impos ible considerar la pos ibilidad de invoc ar el art culo 2,
y menos an dirigi rse al Comit . Como resultado,
el Comit concluye que el E stado pa rte vul ner las obliga ciones contra das en virtud del artculo 22 de la Convencin en lo que se refiere a respe tar el derecho efectivo de comunicacin indivi dual establecido en dicho art culo.
Imposibilidad del Estado parte de cooperar plenamente con el Comit
1 3 . 1 0 . D espu s de haber exa minado el fondo de la que j a, el Comit tiene que
ocupa rse del hecho de que el E stado pa rte no haya coope rado pl enamente con el Comit en la solucin de la pr esente que j a. E l Comit observa
que al hacer la declaracin pr evi sta en el art culo 2 por la que se concede a los demandantes indivi duales el derecho a que j arse ante el Comit
alega ndo una vul neracin de las obliga ciones contra das p or un E stado
486
pa rte en vi rtud de la Conve ncin, el E stado pa rte asume la obliga cin de

coope rar pl enamente con el Comit mediante el pr ocedimiento establecido en el art culo 2 y en el regl amento del Comit . E n pa rticular, en el
p rrafo 4 de l art culo 2 s e requi ere al E stado pa rte a que facilite al Comit toda la informacin pue sta a su dispos icin, pe rtinente y necesaria pa ra que el Comit resuelva adecuadamente la que j a que se le haya
presentado. El Comit observa que sus procedimientos son lo suficientemente flexibles y sus facultades lo suficientemente amplias para evitar
un abuso pr ocesal en un caso pa rticular. D e esto se deduce que el E stado
pa rte vu lner las obliga ciones contra das con arregl o al art culo 2 de la
Conve ncin al no comunicar al Comit la informacin pe rtinente ni pr esentarle sus pr eocupa ciones pa ra una decisin pr ocedimental adecuada.
14.
E l Comit contra la Tortura, actuando de conformidad con el p rrafo 7

del art culo 2 de la Conve ncin contra la Tortura y O tros Tratos o P enas
Crueles, I nhumanos o D egr adantes, decide que los hechos de que tiene
conocimiento constituyen vi olaciones po r el E stado pa rte de los art culos 3 y 2 de la Conve ncin.
15.
Con arreg lo al p rrafo 5 del art culo 1 1 2 de su reg lamento, el Comit p ide
al E stado pa rte que le informe, en un pl az o de 90 d as a pa rtir de la fecha
de transmisin de la pr esente decisin, de las medidas que ha adopt ado
en respue sta al dictamen formulado m s arriba. E l E stado pa rte tambi n
tiene la obliga cin de evi tar infracciones an loga s en el futuro.
487
PRONUNCIAMIENTO DEL COMIT CONTRA

LA TORTURA EN EL CASO H.K.
Sumilla: El Comit contra la Tortura se pronuncia respecto de los criterios que debe tomar en cuenta un Estado antes de proceder a la expulsin
de una persona de su territorio, sobre todo tomando en cuenta que la persona
afectada haba interpuesto una solicitud de asilo.

Comit contra la Tortura de las Naciones Unidas
Comunicacin N 432/2010
Presentada por: H. K. (representada por el abogado T. H.)
P resunta v ctima :
E stado p arte
:
F echa de la que j a :
La autora de la que j a
S uiz a
1 de setiembre de 201
( pr esentacin inicial)
E l Comit contra la Tortura, establecido en vi rtud del art culo 17 de la

Conv enci n contra la Tortura y O tros Tratos o P enas Crueles, I nhumanos o D egr adantes, R eunido el 23 de novi embre de 201,
H abiendo concluido el exa men de la comunicacin N 432/
201,
pr esentada al Comit contra la Tortura
por H . K . en vi rtud del art culo 2 de la Conve ncin contra la Tortura y O tros
Tratos o P enas Crueles, I nhumanos o D egr adantes, H abiendo tenido en cuenta toda la informacin que le han pr esentado la autora de la que j a, su aboga do y el E stado pa rte,
A dopt a la sigui ente:
D ecisin a tenor del art culo 2,
Tortura
p rrafo 7,
489
de la Conve ncin contra la
1.
La autora de la que j a es H . K ., nacional de E tiop a nacida el 28 de j ulio

de 1973.
E s una solicitante de asilo cuya solicitud fue rechaz ada; en el
momento en que se pr esent la que j a, estaba a la espe ra de ser expul sada a Etiopa. Afirma que su expulsin a Etiopa constituira una vulneracin por S uiz a del art culo 3 de la Conve ncin contra la Tortura y O tros
Tratos o P enas Crueles, I nhumanos o D egr adantes. La autora de la que j a
est repr esentada por el aboga do T. H .
1.2
E l 8 de setiembre de 201,
en vi rtud del antiguo art culo 108,
p rrafo 1,
(1 )
de su regl amento , el Comit pi di al E stado pa rte que no expul sara a la
autora de la que j a a E tiop a mientras exa minaba su comunicacin.

2.1
La autora de la que j a es origi naria de A ddis A beba, donde trabaj aba como
secretaria p ara una emp resa de la industria del caf . E n diciembre de 2 0 0 4
se uni al movi miento Coalicin pa ra la U nidad y la D emocracia, recientemente fundado ( CU D , tambi n conocido como K I N I J I T o CU D P ) . Comenz a colaborar con el movi miento y ayud a orga niz ar actos y manifestaciones. E n mayo de 206
fue detenida por miembros del ej rcito
et ope y encarcelada durante un mes( 2 ) . D espu s de haber sufrido malos
tratos gr ave s durante la pr iva cin de libertad, la autora fue pue sta en libertad bajo fianza. Sin embargo, segua bajo la vigilancia de las autoridades et ope s y tem a que la detuvi eran de nuevo. E n j unio de 207
se
le ofreci la ocasin de asistir a una conferencia en G inebra como repr esentante de su empl eador. La autora apr ove ch la opor tunidad de salir de
E tiop a lega lmente y pi di asilo en S uiz a por pr imera ve z el 25 de j unio
de 207
.
2.
La autora sostiene que continu con su activi smo pol tico en S uiz a. D esde octubre de 207
es miembro activo del K I N I J I T y actualmente ocupa el cargo de repr esentante en el cantn de Lucerna de la O rga niz acin
de A poyo al K I N I J I T en S uiz a ( K S O S ) , donde desempe a un pa pe l activo en la celebracin de reuniones, la afiliacin de nuevos miembros y la
orga niz acin de manifestaciones. A dem s, a menudo toma la pa labra en
los actos de p rotesta y p ublica comentarios y art culos cr ticos en I nternet.
La autora tambi n es miembro de la A ssociation des E thiop iens en S uisse ( A E S ) , que orga niz a con frecuencia manifestaciones contra las autoridades et ope s.
( 1)
( 2)
A rt culo 1 14, p
rrafo 1, de l reg lamento actualmente en vi gor ( CA T/ C/ 3/ R ev .5) .
E l 8 de sept iembre de 201,
la autora p resent al Comit una copi a del documento emitido por
la Comisin de la A dministracin de P olic a de la Ciudad de A ddis A beba, que se encuentra
disponible en el idioma original (amhrico) con una traduccin no oficial al ingls.
490
2.3. El 25 de julio de 2007, la Oficina Federal de Migracin decidi no pronunciarse sobre el fondo de la solicitud de asilo de la autora y orden su
ex p ulsi n de S uiz a. S u recurso de ap elaci n contra esa decisi n fue rechaz ado p or el Tribunal A dministrativ o F ederal el 1 1 de diciembre de
2 0 0 8 .
2.4
la autora pr esent una segunda solicitud de asilo, en la que se refiri a sus actividades polticas en Suiza y adjunt fotogr af as, folletos, art culos escritos por ella, comentarios suyos en foros
de debate, una carta de confirmacin de la KSOS, una carta de la AES
y un informe de Human Rights Watch como pruebas. La Oficina Federal de M igr aci n entrevi st a la autora el 30 de octubre de 209
y rechaz la segunda solicitud de asilo el 12 de noviembre de 2009. La Oficina
F ederal sea l que la autora no hab a podi do demostrar de forma fehaciente p ersecucin alguna por motivos pol ticos de las autoridades et ope s en el pr imer pr ocedimiento de solicitud de asilo. P or tanto, no hab a
razn para suponer que las autoridades etopes la hubieran identificado
como una disidente antes de salir del pa s ni que se la hubiera regi strado
en modo algun o como una pe rsona cr tica con el r gi men o una activi sta
poltica. As pues, en opinin de la Oficina Federal de Migracin, tampoco hab a ninguna raz n pa ra supone r que la autora hubiera estado vi gi lada por las autoridades de E tiop a tras su llega da a S uiz a.
2.5. La Oficina Federal de Migracin tambin seal que de la informacin

p rop orcionada p or la autora durante la v ista oral del 3 0 de octubre de 2 0 0 9
no se despr end a que ocupa ra un luga r destacado en la K S O S . P or otra
pa rte, tampoc o hab a indicios de que las autoridades et ope s estuvi eran al
tanto de la pe rtenencia de la autora a la K S O S ni de que hubieran adop tado medida alguna en contra de ella. A dem s, las activi dades que hab a
lleva do a cabo en la A E S , una asociaci n que se declaraba pol ticamente indepe ndiente y pa rticipa ba fundamentalmente en activi dades culturales, tenan un alcance ms bien limitado. La Oficina Federal de Migracin
consideraba p robado q ue la autora, como muchos de sus comp atriotas, era
pol ticamente activa en el exi lio. S in embargo, las pr uebas que hab a pr esentado ponan de manifiesto como en numerosas solicitudes de asilo documentadas de manera similar que , en S uiz a, muchas de las activi dades
de los disidentes en el exi lio solo duraban algunos meses. P osteriormente, se pu blicaban en los medios de comunicacin correspondi entes fotogr af as de gr upo, que a menudo estaban pr epa radas y mostraban a cientos
de pe rsonas. A pe sar de que en las fotogr af as pr esentadas p or la autora se
la vea sosteniendo un megfono en la primera fila de los manifestantes,
la Oficina Federal de Migracin no estim que ello fuera suficiente para
considerarla una opos itora al r gi men pot encialmente desestabiliz adora.
La Oficina Federal de Migracin seal que no era la nica manifestante
491
que haba gritado consignas y que su nombre no figuraba en las fotograf as publ icadas en I nternet. P or tanto, no se pod a concluir que la autora
estuvi era m s expue sta que otros.
2.6
E n cuanto a los art culos pol ticos pub licados por la autora en I nternet, la
Oficina Federal de Migracin sostuvo que, dado que se publicaban cientos de art culos en contra del G obierno en I nternet, no se pod a llega r a
la conclusin de que hubiera atra do de manera pa rticular la atencin de
las autoridades et ope s. A unque estuvi eran informadas de las activi dades
pol ticas de los nacionales en el exi lio, las autoridades no pod an vi gi lar
e identificar a cada persona, habida cuenta del elevado nmero de ciudadanos et ope s que v iv a en el ext ranj ero. P or otra pa rte, las autoridades
et ope s deb an de ser conscientes de que muchos emigr antes et ope s trataban, p rincipa lmente por raz ones econ micas, de obtener un pe rmiso de
residencia en E uropa , y en pa rticular en S uiz a, antes o despu s de la conclusin de sus pr ocedimientos de solicitud de asilo, por lo que interve n an en activi dades antigube rnamentales, como la pa rticipa cin en manifestaciones, l a publ icacin de fotogr af as y text os, e tc.
2.7. La Oficina Federal de Migracin concluy, por tanto, que las autoridades
etopes no estaban interesadas en identificar a una persona en particular,
a menos que sus activi dades se pe rcibieran como una amenaz a tangi ble
pa ra el sistema pol tico. E n el caso de la autora, no hab a indicios de que
fuera una militante activa ni de que estuvi era pa rticularmente expue sta.
Q uedaba claro que la autora no pe rtenec a al nc leo duro de activi stas disidentes en el exi lio que interesaba a las autoridades et ope s.
2.8. La apelacin de la autora contra la decisin de la Oficina Federal de Migracin fue rechaz ada por el Tribunal A dministrativo F ederal el 6 de agos to
de 201.
A ra z de esa l tima sentencia, se le pi di que abandonara S uiz a
antes del 9 de setiembre de 201.
La autora sostiene que , si no abandona
el pa s v oluntariamente, s er obliga da a regr esar a E tiop a.
2.10
2.9. Adems de las razones expuestas por la Oficina Federal de Migracin

pa ra rechaz ar la seg unda solicitud de asilo de la autora, el Tribunal A dministrativo F ederal determin que los art culos publ icados en I nternet
no permitan una identificacin inequvoca de la autora por las autoridades etopes. Por un lado, las cinco firmas diferentes no probaban su autor a origi nal. P or otra pa rte, no se pod a descartar que otra pe rsona, con el
mismo nombre que la autora, fuera en realidad el autor de esos art culos.
E n ge neral, el Tribunal A dministrativ o F ederal lleg a la conclusin de
que la autora no hab a dado la impr esin de ser una pe rsona altamente
crtica con el rgimen y potencialmente desestabilizadora que justificara el inter s del servi cio secreto de E tiop a en ella. P or tanto, no correr a
492
el riesgo de ser v ctima de una pe rsecucin pol tica ni de ser sometida a

tortura u otros tratos inhumanos y degr adantes si era devue lta a E tiop a.
2.1
1 . La autora sostiene q ue, contrariamente a la apr eciacin del Tribunal A dministrativ o F ederal, tiene el temor bien fundado de haber sido considerada activista disidente por las autoridades etopes y fichada como tal, y de
que correr a un riesgo real de ser sometida a un trato contrario a la Conve ncin si es expul sada a E tiop a, por las raz ones sigui entes:
( 3)
( 4)
( 5)
( 6)
( 7)
a)
E l G obierno de E tiop a vi gi la activa y estrechamente al movi miento de opos icin ( 3 ) , tanto en E tiop a como en el exi lio. Con arregl o a
la legi slacin de lucha contra el terrorismo recientemente apr obada,
la repr esin de los disidentes pol ticos por pa rte de las autoridades
etopes se ha intensificado. Una disposicin de dicha legislacin establece una pe na de 20 aos de pr isin pa ra todo aque l que escriba, edite, impr ima, publ ique , divul gue , difunda, muestre o transmita
una declaracin pr omocional que aliente, apoye o pr omuev a actos de
terrorismo ( 4 ) , y un an lisis sea la que la legi slacin establece una
uni n entre opos icin pol tica y terrorismo ( 5 ) . La autora tambi n se
refiere a un estudio de Human Rights Watch, segn el cual los opositores al G obierno y los ciudadanos de a pi e se enfrentan por igua l
a una repr esin que desalienta y castiga la libertad de expr esin y la
activ idad pol tica ( 6 ) . Las publ icaciones en I nternet en que se critica a
las autoridades et ope s pr eocupa n espe cialmente al G obierno, ya que
los nacionales acuden cada ve z m s a I nternet como fuente de informacin. E n apoyo de su argum entacin, la autora menciona el informe de F reedom H ouse titulado F reedom of the p ress 2 0 0 9 : E thiop ia ,
en el que se afirma que las autoridades etopes vigilaron y bloquearon
sitios w eb y blogs de la opos icin, incluidos nuevos sitios w eb de noticias administrados por et ope s que vi ve n en el ext ranj ero.
b)
H ay muchos informes inequ voc os de qu e la pol ic a et ope apl ica m todos de tortura contra los opos itores pol ticos y contra qui enes critican al G obierno( 7 ) . Las detenciones pr eve ntiva s, arbitrarias y pr olonga das son frecuentes. A menudo se recurre a la tortura pa ra obtener
S e remite a un informe del Comit de P rotecci n de los P eriodistas, A ttacks on the pr ess in
208:
E thiopi a , 10 de febrero de 209;
D epa rtamento de E stado de los E stados U nidos, 209
Country R epor ts on H uman R ight s P ractices: E thiopi a, 1 1 de marz o de 201
; E thiopi a arrests
35 s uspe cts in allege d coup pl ot , V oice of A merica, 26 de
abril de 209.
S e remite al informe del Comit de P roteccin de los P eriodistas, A ttacks on the pr ess 209:
E thiopi a ( 16 de febrero de 201)
.
dem.
S e remite a H uman R ight s W atch, World Report 2009 ( N ueva Y ork, 209)
, p g. 71.
D epa rtamento de E stado de los E stados U nidos, 209
Country R epor ts; H uman R ight s W atch,
World Report 2010 ( N ueva Y ork, 201)
, p g. 120.
493
confesiones e informacin. La autora se refiere a un informe de Human R ight s W atch( 8 ) , en el que se documenta el recurso a la tortura
por pa rte de funcionarios pol iciales y militares en centros de detencin tanto oficiales como secretos en toda Etiopa.
c)
La calidad y el contenido de los art culos de la autora en los que critica duramente el r gi men del P rimer M inistro de E tiop a, M eles Z enaw i, son de un nive l tal que cabe inferir que las autoridades et ope s
pue dan tener un inter s vi tal en vi gi larla. La autora es una intelectual cualificada que sigue con avidez los acontecimientos polticos.
P or otra pa rte, est bien conectada con el movi miento disidente en el
exi lio, como demuestra la publ icacin de sus art culos en el conocido sitio w eb de disidentes cyberethiopi a.c om y su larga pe rtenencia a
la K S O S . A dem s, la autora pa rticipa activa mente en los debates en
l nea y comenta las interve nciones de otros activi stas. H abida cuenta
de la bien documentada repr esin de los opos itores en E tiop a y de la
pr ctica de las autoridades de vi gi lar sistem ticamente los sitios w eb
crticos con el Gobierno y de tratar de identificar de manera activa a
qui enes lo critican abiertamente, es muy pr obable que la identidad de
la autora sea m s que conocida por los servi cios secretos de E tiop a.
d)
E n cuanto al argum ento del Tribunal A dministrativo F ederal de que

la autora no hab a demostrado que hubiera escrito pe rsonalmente los
art culos en cuestin, ella sostiene que las autoridades suiz as encarga das de la tramitacin de la solicitud de asilo est n en mej or pos icin pa ra saber si hay otra pe rsona de nacionalidad et ope llamada H .
K . en S uiz a, activa en el movi miento disidente de E tiop a y que pu blica art culos con el nombre de H . K . ( S uiz a) . S egn la autora, ese
argum ento es una espe culaci n poc o pr obable, ya que su pa s de residencia actual y su direccin de correo electrni co se hab an mencionado en los art culos, y ella hab a entrega do una tarj eta de identificacin de Etiopa ante las autoridades suizas en materia de asilo y
de ese modo hab a demostrado su identidad. S i las autoridades et ope s saben que una pe rsona llamada H . K . publ ica art culos cr ticos,
cabe deducir que sospe char an que la autora, si tuvi era que abandonar S uiz a pa ra regr esar a E tiop a, e s esa misma pe rsona.
La queja
3.
La autora afirma que su deportacin forzosa a Etiopa constituira una violacin por S uiz a de sus derechos en vi rtud del art culo 3 de la Conve nci n, ya q ue, como miembro activ o y destacado de la comunidad disidente
( 8)
U K : E thiop ian assurances no gua rantee aga inst torture , 17 de
494
sep tiembre de 209.
et ope , corre el riesgo de ser sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degr adantes por las autoridades de E tiop a en raz n de sus activi dades pol ticas en S uiz a.
Observaciones del Estado parte sobre el fondo
4.1
E l 24 de febrero de 201 1, el E stado p arte pr esent sus observa ciones sobre el fondo. R ecuerda los hechos enumerados en la que j a y toma nota de
que la autora alega ante el Comit que la devol ucin a su pa s de orige n la
expondr a a un riesgo pe rsonal, real y gr ave de tortura, debido a sus activi dades pol ticas en S uiz a, espe cialmente las activi dades en las que pa rticip con pos terioridad a la sentencia del Tribunal F ederal A dministrativo de 1 1 de diciembre de 208.
La autora de la que j a no pr esenta ningn
elemento nuevo que pue da p oner en tela de j uicio las decisiones de las
autoridades suiz as compe tentes en materia de asilo, adopt adas al t rmino
de un ex amen exha ustivo de su caso, sino que discrepa de su va loracin
de los hechos y de las pr uebas. E l E stado pa rte sostiene que la expul sin
de la autora a E tiop a no constituir a una vi olacin de la Conve ncin por
S uiz a.
4.2
D e acuerdo con el art culo 3 de la Conve ncin, los E stados pa rtes tienen
ex p resamente p rohibido p roceder a la ex p ulsi n, dev oluci n o ex tradici n
de una p ersona a otro E stado cuando haya raz ones fundadas p ara creer q ue
estar a en pe ligr o de ser sometida a tortura. P ara determinar la exi stencia
de esas raz ones, las autoridades compe tentes deben tener en cuenta todas
las consideraciones pe rtinentes, inclusive , cuando pr oceda, la exi stencia
en el E stado de que se trate de un cuadro pe rsistente de vi olaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos( 9 ) . La exi stencia de
violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos no
constituye por s misma una base suficiente para concluir que una persona pue da ser sometida a tortura a su regr eso a su pa s, por lo que deben
aducirse otras raz ones pa ra que el riesg o de tortura pue da considerarse
pr evi sible, r eal y pe rsonal de conformidad con el art culo 3.
4.3
E n cuanto a la situacin ge neral de los derechos humanos en E tiop a, el

E stado pa rte sostiene que a resultas de las elecciones celebradas en E tiop a en mayo y en agos to de 205
los pa rtidos de la opos icin incrementaron su repr esentacin en el P arlamento. E s consciente de que , pe se a que
( 9)
E l E stado pa rte se remite a la O bserva cin ge neral N 1 ( 197)

del Comit relativa a la apl icacin del art culo 3 de la Conve ncin, en relacin con el art culo 2 ( Documentos Oficiales de
la Asamblea General, quincuagsimo tercer perodo de sesiones, Suplemento N 44 ( A / 53/ 4
y Corr.1) , anexo I X ) , p rrs. 6 y 8, y a la j urispr udencia del Comit en las comunicaciones N os
94/ 197,
K. N. c. Suiza, dictamen apr obado el 19 de mayo de 198,
p rr. 10.2,
y 10/
197,
J.
U. A. c. Suiza, di ctamen apr obado el 10 de novi embre de 198, p
rrs. 6.3 y 6.5
495
la Constituci n de E tiop a reconoce ex p l citamente los derechos humanos,

se dan numerosos casos de arrestos y encarcelamientos arbitrarios, pa rticularmente de miembros de los pa rtidos de la opos icin. A dem s, el pa s
carece de un sistema j udicial indepe ndiente. S in embargo, ser miembro
o simpa tiz ante de un pa rtido pol tico opos itor no conlleva , en pr incipi o,
un riesg o de pe rsecucin. E se pe ligr o pu ede en efecto exi stir en el caso
de pe rsonas que ocupa n cargos destacados en pa rtidos pol ticos opos itores( 1 0 ) . A la luz de esa informacin, las autoridades suiz as compe tentes en
materia de asilo han adopt ado enfoque s diferenciados pa ra determinar el
riesgo de pe rsecucin. S e estima que corren riesgo de pe rsecucin aque llas pe rsonas que las autoridades et ope s consideran sospe chosas de pe rtenecer al F rente de Liberacin O romo o al F rente de Liberacin N acional de O ga den.
4.
Con resp ecto al control de las activi dades pol ticas en el exi lio, el E stado pa rte sostiene que , segn la informacin de que dispone , las misiones
dipl om ticas o consulares de E tiop a carecen del pe rsonal y de los recursos estructurales necesarios p ara lleva r a cabo un segui miento sistem tico de las activi dades pol ticas de los miembros de la opos icin en S uiz a. A s pue s, no es de ext raa r que la J unta de I nmigr acin y R efugi ados
del Canad no haya logr ado reunir informacin que pe rmita siqui era establecer la exi stencia de ese segui miento( 1 1 ) . N o obstante, los miembros
activos o impor tantes de la op osicin, as como los activi stas de orga niz aciones pa rtidarias del uso de la vi olencia, corren el riesg o de ser identificados, fichados y consiguientemente perseguidos a su regreso al pas.
4.5
E n cuanto a la O bserva cin ge neral N 1 del Comit ( p rr. 8 b) ) , el E stado parte afirma que la tortura o los malos tratos presuntamente sufridos
por el autor en el pa sado constituyen uno de los elementos que deben ser
tenidos en cuenta al eva luar el riesgo de que sea sometido a tortura o malos tratos si regr esa a su pa s de orige n. A este respe cto, el E stado pa rte
recuerda que la autora afirma haber recibido malos tratos durante su detencin en mayo de 206.
A ade, no obstante, que no sustent esta alega cin ante las autoridades suiz as compe tentes en materia de asilo durante el pr imer pr ocedimiento de asilo y que el documento ex pe dido por la
Comisi n de la A dministracin de P olic a de la Ciudad de A ddis A beba
( 10)
( 1 1)
E l E stado pa rte se remite a la nota de orientacin ope racional sobre E tiop a publ icada por el
M inisterio del I nterior del R eino U nido de G ran B retaa e I rlanda del N orte en marz o de 209,
p rr. 3.79
V ase el informe de la J unta de I nmig raci n y R efug iados del Canad thiop ie: information sur
l exi stence d l ments pr ouva nt que des age nts du gouve rnement surve illent les manifestations
hostiles l thiopi e en E urope et en A m rique du N ord ( 206f vr ier 207)
, 13 de marz o de
207.
496
remitido por la autora al Comit ( 1 2 ) no altera la declaracin anterior. A s

pue s, no es de ext ra ar que la autora omitiera esa alega cin en su segun da solicitud de asilo, del 24 de abril de 209.
S in embargo, el E stado pa rte compr ueba con asombro que la autora formul esta alega cin ante el
Comit sin pr esentar pr uebas que la corroborasen.
4.6
Con resp ecto a las activi dades pol ticas de la autora en su pa s de orige n,
el E stado pa rte sostiene que durante el pr imer pr ocedimiento de asilo la
autora mencion, entre otras cosas, que hab a mantenido activi dades po lticas en Etiopa. Pese a afirmar que era miembro del Kinijit, la autora no
logr proporcionar ms que informacin vaga y superficial sobre el grupo opos itor en cuestin. H ubiera cabido espe rar conocimientos m s pr ecisos de algui en que , como la autora, hab a recibido formacin unive rsitaria y asegur aba segui r con inter s la vi da pol tica de su pa s de orige n.
4.7
E l E stado pa rte sea la adem s que la autora abandon E tiop a de forma

legal aproximadamente un ao despus de su detencin. Lleg sin dificultades a Z urich el 4 de j unio de 207
con un pa sapor te tramitado por
ella y expe dido el 8 de febrero de 207,
en un vue lo directo desde A ddis
A beba, pa ra asistir a una conferencia en G inebra, en repr esentacin de
su empl eador. A l pa recer, la autora destruy su pa sapor te al llega r y pa s
unas tres semanas en compaa de compatriotas antes de solicitar finalmente asilo el 25 de j unio de 207.
E ste compor tamiento resulta bastante sorpr endente habida cuenta de las activi dades pol ticas alega das por la
autora y de la pe rsecucin a la que supue stamente la somet an las autoridades etopes. Por otro lado, present los documentos del viaje y se refiri a la conferencia en cuestin nicamente hacia el final del primer procedimiento de solicitud de asilo( 1 3 ) .
4.8
E l E stado pa rte sostiene que la eva luacin realiz ada por las autoridades
suiz as compe tentes en materia de asilo durante el pr imer pr ocedimiento de asilo de la autora no se ve alterada por el documento que confirma
su detencin ( 1 4 ) , pr esentado por la autora al Comit el 8 de setiembre de
2 0 1 0 y p rev iamente ex aminado p or el Tribunal A dministrativ o F ederal( 1 5 ) .
S egn este documento, hab a sido condenada( 1 6 ) por un tribunal federal,
pe se a que la autora no hab a mencionado la exi stencia de una condena ni
ante las autoridades suiz as compe tentes en materia de asilo ni en la que j a pr esentada al Comit . E l E stado pa rte sea la asimismo que el documento en cuestin es contradictorio, ya que en el primer prrafo se afir-
( 12)
V ase la nota 2 supra.

S e remite a la sentencia del Tribunal A dministrativo F
La cursiva es del E stado pa rte.
( 13)
( 14)
( 15)
( 16)
497
ederal de 1 1 de diciembre de 208.
ma qu e la autora est imput ada y en el segundo que ha sido condenada a

un mes de pr isin. A la luz de todos estos elementos, el E stado pa rte pone
seriamente en duda la autenticidad del documento. Concluye suscribiendo
el dictamen del Tribunal A dministrativo F ederal( 1 7 ) , segn el cual la autora no tena ningn perfil poltico antes de su salida de Etiopa.
4.9
E n cuanto a las activi dades pol ticas de la autora en S uiz a, el E stado pa rte observ a que la interesada pa rticip en numerosas manifestaciones contra las autoridades et ope s, escribi art culos y pa rticip en el foro cyberethiop ia. com, adem s de desemp e ar carg os en dos mov imientos p ol ticos
en el exilio. El Estado parte seala que la Oficina Federal de Migraciones y el Tribunal A dministrativo F ederal lleva ron a cabo una eva luacin
ex haustiv a del riesg o de q ue la autora fuera sometida a su reg reso a E tiop a
a torturas o tratos inhumanos o degr adantes en raz n de sus supue stas actividades. En lo que respecta a su alegada afiliacin a la AES, el Estado
parte afirma que segn el registro mercantil la AES es una organizacin
pol ticamente neutral, c on activi dades exc lusiva mente culturales.
A s pue s, no pue de considerarse que su pe rtenencia a esa orga niz acin
entrae pa ra ella un riesgo de pe rsecucin.
4.10
E n lo que respe cta a la pr etensin de la autora de ser la repr esentante cantonal de la K S O S en Lucerna, el E stado pa rte observa que en la entrevi sta con la Oficina Federal de Migraciones, el 30 de octubre de 2009, celebrada en el marco del pr ocedimiento de solicitud de asilo, ya se trat la
cuestin de sus funciones en esa orga niz acin. La autora fue incapa z de
describir las respons abilidades concretas que le correspond an como repr esentante cantonal y termin admitiendo que la orga niz acin carec a
de estructura j er rqui ca en el cantn de Lucerna. E l E stado pa rte aa de
que las actas de la entrevi sta reve lan que el pa pe l de la autora en los dos
eve ntos a los qu e asisti en 209
no se distingue del de otros muchos pa rticipa ntes. La autora tambi n pa rticip en activi dades de recaudacin de
fondos y en una reunin orga niz ada por el movi miento K I N I J I T/ CU D P
de Z urich.
4.1
1 . E n cuanto a los art culos supue stamente publ icados por la autora en I nternet, el E stado p arte se ala q ue tambi n fueron minuciosamente ev aluados
por la Oficina Federal de Migraciones y el Tribunal Administrativo Federal. La Oficina Federal de Migraciones tuvo en cuenta las explicaciones
apor tadas por la autora en la entrevi sta del pr ocedimiento de solicitud de
asilo y sostuvo que , dado el g ran nm ero de art culos compa rables, era
impr obable que los de la autora atraj eran pa rticularmente la atencin de
( 17)
V ase la nota 13
supra.
498
las autoridades et ope s. E l hecho de que no consigui era ap ortar m s que

informacin superficial y vaga sobre sus actividades polticas en Etiop a durante el pr imer pr ocedimiento de solicitud de asilo es otro elemento suscept ible de pone r en entredicho que sea ella realmente la autora de
estos art culos, que vi ene a sumarse a las raz ones esgr imidas por el Tribunal A dministrativo F ederal( 1 8 ) .
4.12
E l E stado pa rte concluye que es impr obable que las autoridades et ope s
hayan tomado nota de las activi dades recientes de la autora. Las autoridades et ope s centran toda su atencin en pe rsonas cuyas activi dades va n
m s all de la conducta habitual , o q ue ej ercen una determinada funci n
o activi dad que pue da supone r una amenaz a pa ra el r gi men et ope . S in
embargo, la autora no presentaba ese perfil, ya sea poltico o de otro tipo,
al llega r a S uiz a y el E stado pa rte considera raz onable descartar que pos teriormente haya adquirido un perfil semejante. El Estado parte mantiene que los documentos pr esentados por la autora no corroboran que haya
lleva do a cabo en S uiz a activi dades suscept ibles de concitar la atencin
de las autoridades etopes. El hecho de que se identifique a la autora en
determinadas fotografas y grabaciones de vdeo no es suficiente para demostrar un riesgo de pe rsecucin e n caso de regr eso a su pa s.
4.13
A este respe cto, el E stado pa rte sostiene que en S uiz a y otros pa ses se
celebran numerosas manifestaciones a las que asisten compa triotas de la
autora, q ue los medios de comunicacin difunden fotogr af as o gr abaciones de v deo en las que apa recen en ocasiones cientos de pe rsonas y que
es improbable que las autoridades etopes puedan identificar a cada una
de esas personas e incluso que tengan conocimiento de la afiliacin de la
autora a las orga niz aciones mencionadas.
4.1
E l E stado pa rte sostiene que no hay pr uebas de que las autoridades et ope s hayan empr endido acciones pe nales contra la autora o hayan adopt ado otras medidas contra ella. Por consiguiente, la Oficina Federal de Mig raciones y el Tribunal A dministrativ o F ederal no consideran conv incente
el argum ento de que la autora desempe a ba funciones relacionadas con
la di spor a et ope en S uiz a suscept ibles de concitar la atencin de las autoridades et op es( 1 9 ) . E n otras pa labras, la autora no ha demostrado que ,
si se la devue lv e a E tiop a, ello entrae un riesgo de malos tratos en raz n de sus activ idades pol ticas en S uiz a.
( 18)
S e remite a la sentencia del Tribunal A dministrativo F ederal de 6 de agos to de 201.

V anse tambi n, entre otras, las comunicaciones N os 3 7 5 / 2 0 0 9 , T. D. c. Suiza, decisi n adop tada
el 26 de mayo de 20 1 1; 39/
209,
E. T. c. Suiza, decisin adopt ada el 23 de mayo de 201;
y
41/
201,
N. T. W. c. Suiza, de cisin a dopt ada el 16 de mayo de 2 012.
( 19)
499
4.15. El Estado parte afirma que, habida cuenta de lo que antecede, no hay razones fundadas pa ra temer que el regr eso de la autora a E tiop a la exponga
a un riesgo de tortura pr evi sible, real y pe rsonal e invi ta al Comit a dictaminar que la devol ucin de la autora a E tiop a no constituir a una vi olacin de las obliga ciones internacionales contra das por S uiz a en vi rtud
del art culo 3 de la Conve ncin.
Comentarios de la autora sobre las observaciones del Estado parte
5.1
E l 5 de mayo de 2 0 1 1 , la autora de la q uej a formul comentarios sobre las observ aciones del E stado p arte. O bserv a q ue, seg n recientes informes, las autoridades et op es han redoblado sus esfuerz os p or
controlar las ex p resiones de disidencia en I nternet( 2 0 ) y q ue, efectiv amente, tratan de detectar activ idades de op osici n analiz ando fotog raf as y g rabaciones de v deo tomadas durante manifestaciones,
al menos dentro de E tiop a( 2 1 ) . La autora tambin se refiere al emp eoramiento de la situaci n de los derechos humanos en E tiop a y
a los esfuerz os de las autoridades p or recortar la libertad de ex p resi n( 2 2 ) . S ostiene q ue el E stado p arte no abord los informes citados
en su q uej a ante el Comit , de los q ue se desp rend a q ue las autoridades et op es estaban efectiv amente v ig ilando muy de cerca diferentes
formas de disidencia. La solicitud de informaci n al p a s de orig en a
la que se refiere el Estado parte( 2 3 ) fue p ublicada a p rincip ios de 2 0 0 7
y no puede, por consiguiente, ser considerada una fuente fiable para
desestimar su aleg aci n de q ue ser a obj eto de p ersecuci n debido a sus
activ idades p ol ticas en caso de q ue fuese oblig ada a v olv er a E tiop a.
5.2
La autora sea la que , segn la Ley sobre asilo del E stado p arte, una nueva solicitud de asilo debe contener pr uebas de que los incidentes que han
tenido luga r desde la l tima decisin de asilo son pe rtinentes pa ra la determinacin de un estatuto de refugi ado. Las raz ones pa ra solicitar asilo que han sido ya presentadas durante el anterior procedimiento de asilo( 2 4 ) pue den invoc arse solo mediante una solicitud de revi sin , en cuyo
caso deben p resentarse nuev as p ruebas q ue motiv en dichas raz ones. A este
respe cto, la autora mantiene sus alega ciones de haber sido encarcelada y
( 20)
S e remite a la publ icacin del D epa rtamento de E stado de los E stados U nidos, 2010 Country
Reports on Human Rights Practices: Ethiopia, 8 de abril de 2 0 1 1 ; y a F reedom H ouse, Freedom
on the Net 2011, p gs . 132 a
140.
D epa rtamento de E stado de los E stados U nidos, 201 C
ountry R epor ts.
S e remite a R epor teros sin F ronteras, N ew spa p ers and j ournalists face threats and lega l pr essure , 21 de marz o de 201 1; y a H uman R ight s W atch, One Hundred Ways of Putting Pressure:
Violations of Freedom of Expression and Association in Ethiopia ( 201)
.
V ase la nota 1 1 supra.
La cursiva es de la autora.
( 21)
( 2)
( 23)
( 24)
500
gr ave mente maltratada en mayo de 206.

La autora sostiene que , en contra de las apr eciaciones del E stado pa rte, no debe sorpr ender que no formulase dichas alega ciones con motivo de la segunda solicitud de asilo.
Las autoridades suiz as compe tentes en materia de asilo no consideraron
esta alega cin cre ble cuando la esgr imi durante el pr imer pr ocedimiento de asilo, y durante el segun do no pudo pr esentar ninguna nueva pr ueba en ap oyo de sus alega ciones. I ncoar una solicitud de revi sin sin po der esgr imir pr uebas hubiera sido una empr esa va na y costosa.
5.3
E n lo que respe cta a sus activ idades p ol ticas dentro de E tiop a, la autora reitera que era miembro del K inij it antes de su llega da a S uiz a. S ostiene que durante la entrevi sta en relacin con su pr imera solicitud de asilo contest a todas las pr egunt as sobre el K inij it correctamente pe ro que
no se le pidi que explicase en mayor detalle cules eran los fines o la estructura de la orga niz acin. A dem s, la entrevi sta dur solamente dos horas, tiempo que incluy adem s la interpr etacin al amh rico. S ostiene,
por lo tanto, que no se pue de alega r en su contra una pr esunta incapa cidad pa ra ofrecer informacin. La autora aa de que las autoridades suiz as
compe tentes en materia de asilo nunca le pr egunt aron si hab a sido o no
condenada. A dem s, la traduccin del documento por el que se pr obaba
su encarcelamiento( 2 5 ) fue hecha por la pr opi a autora, que no es una traductora pr ofesional.
5.4
E n relaci n con sus activi dades pol ticas en S uiz a, la autora reitera que
es miembro de la K S O S desde octubre de 207
y tambi n repr esentante
cantonal. D eclara que ha publ icado muchos art culos bien documentados
y cr ticos contra el r gi men de M eles Z enaw i y que escribe con regul aridad en blogs . E n apoyo a sus alega ciones, la autora pr esenta copi as de un
art culo y de ocho entradas en blogs , todo ello escrito por ella desde que
pr esent su que j a al Comit .
5.5. La autora seala que el Estado parte se refiere esencialmente a la decisin
de la Oficina Federal de Migracin y declara que no es probable que las
autoridades etopes la hayan identificado como una persona crtica con el
r gi men. E lla apunt a, no obstante, que esta decisin se tom en novi embre de 209
y q ue desde entonces se ha conve rtido en uno de los miembros m s activos del movi miento disidente et ope en S uiz a. H a publ icado
dive rsos art culos sobre los acontecimientos pol ticos de E tiop a y asume
funciones de lideraz go durante las manifestaciones. La autora concluye
que , teniendo en cuenta los redoblados esfuerz os de las autoridades et ope s por controlar la expr esin de cr ticas, correr a el riesgo de ser detenida y encarcelada a su regr eso a E tiop a.
( 25)
V ase la nota 2 s up ra.
501

6.1
6.2
A ntes de exa minar toda reclamacin formulada en una que j a, el Comit

contra la Tortura debe decidir si esta es o no admisible en vi rtud del art culo 2 de la Conve ncin. E l Comit se ha cerciorado, en cumpl imiento del art culo 2,
p rrafo 5 a) , de la Conve ncin, de que la misma cuestin no ha sido, ni est siendo, exa minada segn otro pr ocedimiento de
inve stig acin o s olucin i nternacional.
E l Comit recuerda que , de conformidad con el art culo 2, p rrafo 5 b) ,
de la Conve ncin, el Comit no exa mina ninguna que j a a no ser que se
haya cerciorado de que el autor ha agot ado todos los recursos de la j urisdiccin interna de qu e pod a dispone r. E l Comit toma nota de que en el
caso pr esente, el E stado pa rte ha reconocido que la autora ha agot ado todos los recursos de la j urisdiccin interna. Como el Comit no encuentra
nuevos obst culos a la admisibilidad, declara la comunicacin admisible.
7.1
7.3
7.2
D e conformidad con el art culo 2,

p rrafo 4, de la Conve ncin, el Comit ha ex aminado la pr esente que j a a la luz de toda la informacin que
le han p ropor cionado las pa rtes interesadas.
La cuesti n que tiene ante s el Comit es si la devol ucin de la autora a
E tiop a vi olar a la obliga cin del E stado pa rte con arregl o al art culo 3 de
la Conve ncin de no expul sar o devol ve r ( refouler) a una pe rsona a otro
E stado cuando haya raz ones fundadas pa ra creer que estar a en pe ligr o
de ser sometida a tortura. E l Comit debe va lorar si hay raz ones fundadas
pa ra creer que la autora correr a un riesgo pe rsonal de ser sometida a torturas a su retorno a E tiop a. P ara eva luar ese riesgo, el Comit debe tener
en cuenta todas las consideraciones pe rtinentes, de conformidad con el
art culo 3, p rrafo 2, de la Conve ncin, en pa rticular la exi stencia de un
cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los
derechos humanos. N o obstante, el Comit recuerda que el obj etivo de dicha determinacin es establecer si el interesado correr a un riesgo pe rsonal, pr evi sible y real de ser sometida a tortura en el pa s a que regr esase.
E l Comit recuerda su O bserva cin G eneral N 1, conforme a la cual el
riesgo de tortura debe ser eva luado en funcin de raz ones q ue va yan m s
all de la pur a teor a o sospe cha. S i bien no es necesario demostrar que el
riesgo deba ser muy pr obable ( p rr. 6) , el Comit sea la que la carga de
la pr ueba ge neralmente recae sobre el autor, que debe expo ner de forma
502
defendible que enfrenta un riesgo pr evi sible, real y pe rsonal ( 2 6 ) . E l Comit recuerda adem s que , de conformidad con su O bserva cin G eneral
N 1, el Comit da un pe so considerable a la determinacin de los hechos
dimanantes de los r ga nos del E stado pa rte de que se trate( 2 7 ) , pe ro que , al
mismo tiempo, el Comit no est obliga do por esa determinacin de los
hechos, sino qu e est facultado, de conformidad con el p rrafo 4 del art culo 2 2 de la Conv enci n, p ara ev aluar libremente dichos hechos teniendo en cuenta todas las circunstancias de cada caso.
7.4
A l eva luar el riesgo de tortura en el pr esente caso, el Comit toma nota

de las alega ciones de la autora de que fue encarcelada y gr ave mente maltratada por pe rsonal militar et ope en mayo de 206.
Toma nota adem s
del argum ento del E stado pa rte de que esta alega cin no fue fundamentada por la autora ante las autoridades de asilo suiz as durante su pr imer
pr ocedimiento de asilo y que no fue invoc ada por ella en el segundo pr ocedimiento de asilo. E l Comit tambi n toma nota de que el E stado pone
en duda la autenticidad del documento por el que se confirmaba su encarcelamiento, que al pa recer fue emitido por la Comisin de la A dministracin de P olic a de la Ciudad de A ddis A beba. E l Comit tambi n toma
nota de la informacin apor tada por la autora sobre estos punt os. O bserva
a este respe cto que no ha pr esentado ninguna pr ueba que apoye sus alega ciones de haber sido gr ave mente maltratada por pe rsonal militar et ope antes de su llega da a S uiz a o que pa rez ca indicar que la pol ic a u otras
autoridades en E tiop a hayan estado busc ndola desde entonces. La autora tampoc o ha alega do, ni ante las autoridades de asilo suiz as ni en su
que j a ante el Comit , que se hayan pr esentado cualesqui era cargos contra ella en vi rtud de la legi slacin antiterrorista o de cualqui era otra ley
nacional.
7.5
E l Comit toma adem s nota de las comunicaciones de la autora sobre su

pa rticipa cin en las activi dades de la K S O S y la A E S . O bserva , en pa rticular, q ue aleg a ser uno de los miembros m s activ os del mov imiento disidente et op e en S uiz a, q ue reg ularmente p ublica art culos cr ticos contra
las autoridades et ope s en I nternet y que colabora con blog s de la opos icin. Tambi n toma nota de que el E stado pa rte pone en entredicho que
la autora sea q uien escribi los art culos y las entradas de blog en cuestin. E l Comit toma adem s nota de la alega cin de la autora de que las
autoridades etopes usan medios tecnolgicos sofisticados para vigilar a
( 26)
( 27)
V anse, entre otras, la comunicacin N 203/

20
,2 A. R. c. los Pases Bajos, decisin adopt ada
el 14 de novi embre de 203;
y la comunicacin N 258/
204,
Dadar c. el Canad, decisin
adopt ada el 23 de novi embre de 205.
V ase, entre otras, la comunicacin N 35 6/ 208,
N. S. c. Suiza, decisin adopt ada el 6 de mayo
de 201, p
rr. 7.3
503
los disidentes et ope s en el ex tranj ero, pe ro observa que no ha detallado

debidamente esta alega cin ni pr esentado pr ueba alguna que la contraste. En opinin del Comit, la autora no ha aportado suficientes pruebas
sobre la realiz acin de ninguna activi dad pol tica de una impor tancia tal
que atraj ese el inter s de las autoridades et ope s, ni ha pr esentado ningu na otra pr ueba que demuestre que las autoridades de su pa s de orige n la
est n buscando o que correr a un riesgo p ersonal de ser torturada en caso
de regr esar a E tiop a.
7.6
E l Comit concluye por consigui ente que la informacin pr esentada por

la autora, en pa rticular la naturalez a poc o clara de sus activi dades pol ticas en Etiopa antes de su salida del pas y el bajo perfil de sus actividades polticas en Suiza, son insuficientes para demostrar que correra un
riesgo p ersonal de ser sometida a tortura si fuese devue lta a E tiop a. A l
Comit le pr eocupa n los ml tipl es informes de vi olaciones de los derechos humanos, en pa rticular el uso de la tortura en E tiop a( 2 8 ) , pe ro recuerda que a los efectos del art culo 3 de la Conve ncin, la pe rsona en cuestin debe correr un riesgo pr evi sible, real y pe rsonal de ser torturada en
el pa s al que sea devue lta. Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, el
Comit estima que dicho riesgo no ha que dado demostrado.
8.
H abida cuenta de todo lo que antecede, el Comit contra la Tortura, actuando en vi rtud del art culo 2,
p rrafo 7, de la Conve ncin contra la
Tortura y O tros Tratos o P enas Crueles, I nhumanos o D egr adantes, concluye que la decisin del E stado pa rte de devol ve r a la autora a E tiop a
no constituir a una vul neraci n del art culo 3 de la Conve ncin. [ A dopt ada en espa ol , franc s e ingl s, siendo la ve rsin origi nal el text o ingl s.
P osteriormente, se publ icar tambi n en rabe, chino y ruso como pa rte
del informe anual del Comit a la A samblea G eneral.]
( 28)
E l Comit observa que E tiop a es tambi n E stado pa rte en la Conve ncin contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y recuerda sus observaciones finales
de 201 1 ( v ase CA T/ C/ E TH / CO / 1) , p rrs. 10 a
14.
504
PRONUNCIAMIENTO DEL COMIT PARA

LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN RACIAL
EN EL CASO TBB-UNIN TURCA
EN BERLN/BRANDEMBURGO
Sumilla: En este caso, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial examina una peticin relacionada con un aparente discurso de
odio. En consecuencia, se analizan los posibles lmites a la libertad de expresin y en qu supuestos se advierte la presencia de un discurso discriminatorio.
O pi nin del Comit pa ra la E liminacin de la D iscriminacin R acial en
vi rtud del art culo 14 de la Conve ncin I nternacional sobre la E liminacin de
todas las F ormas de D iscriminacin R acial ( 82
pe riodo de sesiones) respe cto
(* )
de la Comunicacin N 48/ 201
P resentada por
P resunta v ctima
E stado p arte
( *)
TB B - U ni n Turca en B erl n/ B randemburgo ( repr esentada por la aboga da J utta

H ermanns)
E l pe ticionario
:
A lemania
12 de
j ulio de 201 (
pr esentacin i nicial)
P articipa ron en el exa men de la pr esente comunicacin los sigui entes miembros del Comit :
S r. N ourredine A mir; S r. A lexe i S . A vt onomov; S r. J os F rancisco Cali Tz ay; S ra. A nastasia
Crickl ey; S ra. F atimata- B inta V ictoire D ah; S r. R gi s de G outtes; S r. I on D iaconu; S r. K okou
M aw uena I k a K ana ( D ieudonn ) E w omsan; S r. Y ong an H uang ; S ra. P atricia N oz ip ho J anuaryB ardill; S r. A nw ar K emal; S r. D ilip Lahiri; S r. J ose A . Lindgr en A lve s; S r. P astor E l as M urillo
M art nez ; S r. W aliakoye S aidou; S r. Carlos M anuel V z que z . D e conformidad con el art culo
90 del reg lamento del Comit , el S r. G n K ut no pa rticip en el exa men de esta comunicacin.
505
E l Comit pa ra la E liminaci n de la D iscriminacin R acial, establecido

en vi rtud del art culo 8 de la Conve ncin I nternacional sobre la E liminacin
de todas las F ormas de D iscriminacin R acial,
R eunido el 26 de
febrero de 2013,
H abiendo concluido el exa men de la comunicacin

da al Comit pa ra la E liminacin de la D iscriminacin R
Turca en B erl n/ B randemburgo en vi rtud del art culo 14
ternacional sobre la E liminaci n de todas las F ormas de D
N 48/ 201,
pr esentaacial por TB B - U nin
de la Conve ncin I niscriminaci n R acial,
H abiendo tenido en cuenta toda la informacin que le han pr esentado el

pe ticionario de la comunicacin, s u aboga da y el E stado pa rte,
A pr ueba la sigui ente:
Opinin
1.
E l pe ticionario de la comunicacin, de fecha 1 1 de mayo y 13 de j ulio de

2 0 1 0 , es la asociaci n TB B - U ni n Turca en B erl n/ B randemburg o, rep resentada conforme al p rrafo 9 de su estatuto por la por tavoz de la J unta
D irectiv a y otro miembro de la J unta D irectiva E j ecutiva ( 1 ) . Con arregl o
al p rrafo 3 de su estatuto, la asociacin tiene un tripl e obj etivo: 1) contribuir a la convivencia pacfica y la solidaridad de todas las personas en
B erl n y B randemburgo y a la compr ensin entre los pue blos; 2) fomentar la convi ve ncia en pi e de igua ldad y sin discriminacin y la coope racin entre alemanes y no alemanes, en pa rticular pe rsonas de ascendencia turca en B erl n y B randemburgo; 3) pr estar servi cios de educacin y
asesoramiento en materia de pr oteccin de los consumidores en relacin
con la pr oteccin contra la discriminacin. E l pe ticionario trata de logr ar
sus obj etivos con las sigui entes medidas: celebracin de actos, conferencias, foros y gr upos de trabaj o sobre dive rsos temas, asesoramiento de
instituciones y autoridades sobre el tema de la pol tica de integr acin, divul ga ci n de cuestiones de inter s pa ra las pe rsonas de ascendencia turca,
apoyo a pe rsonas en B erl n y B randemburgo sobre cuestiones j ur dicas y
sociales mediante asesoramiento, cursos y seminarios, as como la celebracin de actos culturales, debates, etc., y asesoramiento dentro y fuera de los tribunales contra la discriminacin. El peticionario afirma que
sus miembros y la pr opi a asociacin son v ctimas de una vi olacin por
A lemania( 2 ) del art culo 2, p rrafo 1 d) , el art culo 4, p rrafo a) , y el art culo 6 de la Conve ncin I nternacional sobre la E liminacin de todas las
( 1)
El poder notarial est firmado por la portavoz de la Junta Directiva y el portavoz de la Junta
D irectiva E j ecutiva .
Alemania ratific la Convencin el 16 de mayo de 1969 y formul la declaracin en virtud del
art culo 14 el 30 de agos to de 201.
( 2)
506
F ormas de D iscriminacin R acial. E st repr esentado por la aboga da J utta

H ermanns.
Los hechos expuestos por el peticionario
2.1
La revi sta cultural alemana Lettre I nternational ( otoo de 209,

N 86) ( 3 )
publ ic una entrevi sta con el S r. Thilo S arraz in, ex S enador de F inanz as
del S enado de B erl n ( de 20
a abril de 209,
P artido S ocialdemc rata)
y miembro de la J unta de G obierno del B anco Central de A lemania ( desde mayo de 209)
, titulada La clase en luga r de la masa: de la capi tal de
los servi cios sociales a la metrpol is de la lite . E n la entrevi sta el S r.
S arraz in se expr es de manera despe ctiva y discriminatoria en relacin
con las clases baj as de la sociedad, que no son pr oductiva s y deber an ir desapa reciendo pa ra dar pa so a una ciudad de la lite . E n ese
context o dij o, entre otras cosas: ( .) La ciudad cuenta con una corriente
pr oductiva de p ersonas que tienen un empl eo y que se necesitan, ya sea
como funcionarios de la administracin o de los ministerios. A pa rte hay
un por centaj e de pe rsonas, alrededor del 20%
de la pobl acin, que no se
necesitan desde el punt o de vi sta econm ico, que vi ve n de la asistencia
social ( H artz I V ) y de la transferencia de ing resos; a niv el federal este sector repr esenta solo del 8%
al 10%
de la pobl acin. E ste sector tiene que ir
desapa reciendo. E n esta ciudad, un gr an nm ero de rabes y turcos, cuya
pr opor cin ha aumentado por obra de una pol tica equi voc ada, carece de
funcin pr oductiva alguna salvo pa ra el mercado de frutas y ve rduras, y
tampoc o es pr obable que se les abran otras pe rspe ctiva s. ( . ) H ay que dejar de hablar de el migrante. Debemos fijarnos en los distintos grupos
de migr antes ( .) .
E n el gr upo pr incipa l de pe rsonas origi narias de Y ugos lavi a, sin embargo, se p ercibe un pr oblema m s turco . E l gr upo turco y los rabes est n claramente a la z aga [ en lo relativo al xi to en la vi da] . I ncluso en la
tercera ge neracin muchos de ellos no pos een un dominio raz onable del
alem n, muchos no logr an gr aduarse en la escuela y son muy poc os los
que lleg an al exa men de ingr eso en la unive rsidad ( .) .
( .) H ay otro pr oblema: cuanto m s baj o es el estrato social mayor es el
ndice de natalidad. Los ndices de natalidad de los rabes y los turcos
son de dos a tres ve ces m s altos de lo q ue corresponde a su por centaj e
en la pobl acin en ge neral. H ay ampl ios colectivos que no est n dispue stos a integr arse ni pue den hacerlo. La solucin a este pr oblema solo pue de ser cortar los flujos de entrada, y quien quiera casarse que lo haga en
( 3)
R evi sta cultural alemana, con una tirada de 23

impr imieron 3.0 e
j empl ares.
507
.0
ej empl ares. D el nm ero en cuestin se
el ext ranj ero. S e suministran novi as constantemente: casan a la muchacha turca de aqu con uno de A natolia, y el muchacho turco de aqu obtiene una novi a de una aldea de A natolia. Con los rabes es todav a pe or.
Mi idea sera cortar los flujos de entrada en general, excepto para personas altamente calificadas, y dejar de conceder prestaciones sociales a los
inmigr antes. ( .) E s un esc ndalo que los muchachos turcos no escuchen
a las maestras debido a su cultura. La integr acin es un logr o de qui enes se integr an. Y o no tengo que acept ar a algui en que no hace nada. N o
tengo que acep tar a nadie que vi va del E stado y que despr ecie ese mismo E stado, que no se pr eocupe lo m s m nimo de la educacin de sus hij os y que no pa re de pr oducir nueva s muchachitas con el ve lo en la cabez a. E so es as p ara el 70%
de la pobl acin turca y el 90%
de la pobl acin
rabe de B erl n. M uchos de ellos no qui eren integr arse en absoluto, sino
vi vi r seg n sus pr opi as normas. A dem s, fomentan una forma de pe nsar
que como mentalidad colectiva es agr esiva y at vi ca ( .) .
( .) Los turcos est n conqui stando A lemania del mismo modo en que los
kos ova res conqui staron K osovo: mediante un ndice de natalidad m s
alto. E so me pa recer a bien si se tratara de j ud os de E uropa O riental con
un coeficiente intelectual un 15% superior al de la poblacin alemana.
( .) S i los turcos se integr aran tanto que logr aran resultados compa rables
a los de los dem s gr upos en el sistema escolar, el tema dej ar a de pl antearse. ( .) S in embargo, eso no ocurre. Los berlineses siempr e est n diciendo q ue tienen una pr opor cin espe cialmente alta de ext ranj eros; eso
no es cierto. E l por centaj e de ext ranj eros en M ni ch, S tuttga rt, Colonia
o H amburgo es mucho mayor, pe ro los ext ranj eros de esos luga res cuentan con un por centaj e menor de turcos y rabes y son de or ge nes m s
dive rsos. ( .) Tenemos que reestructurar totalmente la pol tica de familia: acabar con los pa gos , sobre todo a las clases baj as. M e vi ene a la memoria un repor taj e en D ie Z eit. D ec a que todos los lunes por la maa na
los servi cios de limpi ez a de la ciudad deb an deshacerse de 20 toneladas
de restos de carne de cordero que hab an que dado de las barbacoas de
los turcos en el Tierga rten; y no se trata de una s tira. B uschkow sky , el
alcalde de N eukl ln, cont el caso de una muj er rabe que estaba espe rando a su sext o hij o pa ra tener derecho a una vi vi enda m s ampl ia gr acias a la legi slacin de asistencia social ( H artz I V ) . Tenemos que despe dirnos de esas estructuras. H ay que asumir que la capa cidad humana en
pa rte vi ene determinada socialmente y en pa rte es hereditaria. E l camino
por el que va mos nos lleva a un descenso continuo, por causas demogr ficas, del nmero de personas inteligentes altamente capacitadas. As no
se pue de construir una sociedad sostenible ( .) .
( .) S i hay 1.30
millones de chinos tan intelige ntes como los alemanes, pe ro m s trabaj adores y, en el futuro pr xi mo, con mayor nive l de
508
educaci n mientras que los alemanes adopt amos cada ve z m s una mentalidad turca, va mos a tener un pr oblema mayor ( .) .
2.
E l 23 de octubre de 2 09
el pe ticionario, en calidad de gr upo de inter s
de los ciudadanos turcos y los ciudadanos de ascendencia turca de B erl n
y B randemburgo , p resent ante la F iscal a P bl ica una demanda pe nal
contra el S r. S arraz in. A lega ba, entre otras cosas, que las declaraciones
del S r. S arraz in constitu an una instiga cin a la pobl acin ( V olks ve rhetz ung) , con arregl o a lo establecido en el art culo 130
del Cdi go P enal( 4 ) ,
en pa rticular por que se pr esentaba a los turcos y a los rabes como inferiores y se les nega ba el derecho a la exi stencia en nuestra sociedad .
2.3
Las declaraciones del S r. S arraz in se exa minaron en relacin con el art culo 130
( incitacin al odio) y el art culo 185
( inj urias) ( 5 ) del Cdi go
P enal alem n. E l 16 de novi embre de 209
la F iscal a P bl ica determin
que de las declaraciones del S r. S arraz in no se deriva ba respons abilidad
pe nal y dio por concluidas las actuaciones de conformidad con el art culo 170
2) del Cdi go de P rocedimiento P enal alem n( 6 ) . La F iscal a P blica bas su decisin en el art culo 5 de la Ley F undamental ( libertad de
ex p resi n) ( 7 ) y concluy q ue no se reconoc a q ue hubiera incitaci n al odio
contra un sector de la pobl acin frente a un pa rticular y qu e las declaraciones del S r. S arraz in pod an considerarse una contribucin al debate
intelectual sobre una cuestin m uy impor tante pa ra la opi nin pbl
ica .
2.4
E l 21 de diciembre de 209
escrito en la que impugna
( 4)
( 5)
( 6)
( 7)
el pe ticionario pr esent una reclamacin op r

ba la decisin de la F iscal a P bl ica. E l 24 de
A rt culo 130
del Cdi go P enal: 1) E l que , de forma que pue da pe rturbar el orden pbl ico, 1.
incitare al odio contra determinados sectores de la pobl acin o exhor tare a la vi olencia o a cometer actos arbitrarios contra ellos; o 2. atentare contra la digni dad humana de otras pe rsonas
insultando, menosp reciando o difamando a sectores de la pobl acin, ser castiga do con pe na
pr iva tiva de libertad de tres meses a cinco aos .
A rt culo 185:
Las inj urias se castiga r n con una pe na pr iva tiva de libertad de hasta un ao o una
multa y, si las inj urias se cometen empl eando la vi olencia, con una pe na pr iva tiv a de libertad
de hasta dos aos o una multa.
A rt culo 1 70 del Cdi go de P rocedimiento P enal alem n: 1) S i las inve stiga ciones ofrecen
motivos suficientes para preferir la accin penal, el Ministerio Fiscal presentar un escrito de
acusaci n ante el tribunal comp etente; 2 ) E n todos los dem s casos el M inisterio F iscal decretar
el archivo de las actuaciones. El Fiscal notificar al acusado su examen como tal o la expedicin
de una orden de detencin en su contra; esto mismo se aplicar si solicita dicha notificacin o
si hay un inters particular en la notificacin.
A rt culo 5 de la Ley F undamental: 1 ) Toda p ersona tiene derecho a ex p resar y difundir libremente
sus opi niones mediante la pa labra, el escrito y la image n y a recibir libremente informacin de
fuentes accesibles de forma g eneral. S e g arantiz an la libertad de p rensa y el derecho a comunicar
informacin por medio de emisiones y pe l culas. N o habr censura; 2) E stos derechos tienen
su l mite en los pr ecept os de las leyes ge nerales, las dispos iciones pa ra la pr oteccin de los
j ve nes y el derecho al honor; 3) Las artes y las ciencias, la inve stiga cin y la ensea nz a son
gr atuitas. L a libertad de ensea nz a no exi me a nadie del respe to a la Constitucin.
509
febrero de 201
el F iscal G eneral inform al pe ticionario de que no ten a
derecho a presentar una queja oficial contra la decisin de la Fiscala Pblica po rque no era la pa rte pe rj udicada en el sentido de la pr imera oracin del art culo 172
1) del Cdi go de P rocedimiento P enal( 8 ) . S in embargo, el F iscal G eneral revi s los fundamentos del caso en el ej ercicio de
sus funciones de supe rvi sin y decidi que la F iscal a P bl ica de B erl n
hab a clausurado correctamente las actuaciones. E stableci que los comentarios del S r. S arraz in se hicieron en el context o de un debate cr tico
sobre los pr oblemas estructurales de ndole econm ica y social de B erl n, e ntre otros temas.
2.5
A dem s del pe ticionario, dos de sus miembros a t tulo pa rticular, la S ra.

C. B . y el S r. S . Y ., pr esentaron asimismo una denuncia contra el S r. S arrazin ante la Fiscala Pblica. Tambin en este caso se puso fin a las actuaciones. E l F iscal G eneral desestim del mismo modo las que j as contra
el abandono del p rocedimiento de inv estig aci n contra el S r. S arraz in. P or
motivos pe rsonales, e sas pe rsonas no han vue lto a recurrir a la j usticia.
2.6
S e han agot ado los recursos internos al abandonarse el pr ocedimiento de

inve stig acin con arregl o al art culo 170
2) del Cdi go de P rocedimiento
P enal. N o dispone de m s recursos lega les, y el pl az o de seis meses pa ra
la pr esentacin de una comunicacin indivi dual al Comit debe contarse
a pa rtir del 16 de novi embre de 209,
pe se a que el F iscal G eneral revi s
la demanda en el ej ercicio de sus funciones de supe rvi sin.
2.7
D e conformidad con el art culo 172

del Cdi go de P rocedimiento P enal,
el p eticionario, por su calidad de unin o asociacin, no tiene acceso al
pr ocedimiento encaminado a obliga r a la F iscal a P bl ica a iniciar actuaciones pe nales. P or el mismo motivo, no pue de pr esentar un recurso de
ampa ro constitucional ante el Tribunal Constitucional F ederal. Conforme a la decisin del Tribunal Constitucional F ederal de 2 2 de j unio de
206
( en la causa de la orga niz acin coordinadora de los sintis y los roman es) , solo los miembros de un gr upo a t tulo indivi dual, no la pr opi a
asociacin, pue den ser afectados en su digni dad humana en el sentido del
art culo 13 0 del Cdi go P enal. U na institucin no pue de entablar acciones j udiciales pa ra q ue se inicie un pr oceso pe nal, pue sto que ni camente las pe rsonas f sicas pue den invoc ar la digni dad humana( 9 ) .
( 8)
( 9)
A rt culo 172
1) del Cdi go de P rocedimiento P enal alem n: Cuando el que rellante sea tambi n
el ofendido, tendr derecho a presentar una queja por la notificacin efectuada de conformidad
con el artculo 171 al oficial superior del Ministerio Fiscal en el plazo de dos semanas desde
la recepcin de esa notificacin. Al presentar la queja ante el Ministerio Fiscal, se considerar
que se ha respe tado el pl az o. E l tiempo no empe z ar a correr si no se da ningun a instruccin
de conformidad con el art culo 17, s
egunda frase.
V ase Tribunal Constitucional F ederal, B .v . 2 d e j unio de 206 2 B vR 14 21/ 05.
510
2.8
P or lo q ue respe cta a la condicin de v ctima con arregl o al art culo 14,

p rrafo 1, de la Conve ncin, el pe ticionario sostiene que el obj etivo de
la asociacin es la orga niz acin de actos, conferencias, foros, gr upos de
trabaj o sobre dive rsos temas, activi dades de asesoramiento a instituciones y autoridades sobre las pol ticas de integr acin, divul ga cin sobre
cuestiones de inter s pa ra las pe rsonas de ascendencia turca, y apoyo a
las pe rsonas en B erl n y B randemburgo sobre asuntos j ur dicos y sociales mediante servi cios de asesoramiento, cursos y seminarios, as como la
celebracin de actos culturales, debates, etc., y la pr estacin de servi cios
de asesoramiento dentro y fuera de los tribunales sobre la lucha contra
la discriminacin ( v ase el p rrafo 1.)
. La asociacin repr esenta a pe rsonas de ascendencia turca y trabaj a en pr o de la igua ldad y la no discriminaci n en la sociedad, en pa rticular pa ra las pe rsonas de ascendencia
turca. D e conformidad con la j urispr udencia del Comit en las comunicaciones N 28/ 203,
Centro de Documentacin y Asesoramiento sobre
la Discriminacin Racial c. Dinamarca( 1 0 ) , N 3 0 / 2 0 0 3 , Comunidad juda de Oslo y otros c. Noruega( 1 1 ) , y N 38/ 206,
Zentralrat Deutscher
Sinti und Roma y otros c. Alemania( 1 2 ) , la TB B - U nin Turca en B erl n/
B randemburgo, como pe rsona j ur dica que repr esenta los intereses de los
ciudadanos turcos y de ascendencia turca de B erl n y B randemburgo, es
una v ctima en el sentido del art culo 14,
p rrafo 1, de la Conve ncin. A
causa de los j uicios de va lor nega tivos , su integr idad como asociacin de
migr antes de ascendencia turca y su labor se han vi sto afectados. E xi ste
el riesgo de que el pe ticionario y sus miembros se convi ertan en v ctimas
de actos delictivos a causa del clima creado por los j uicios de va lor nega tivos y las afirmaciones indiscriminadas que expres el Sr. Sarrazin. En
ese context o, la orga niz acin recibi dos correos electrni cos los d as 9
y 10 de octubre de 209,
en los que se apoya ban las declaraciones del S r.
S arraz in y la opi nin de que las declaraciones sobre inmigr antes y ext ranj eros deben estar pr otegi das por la libertad de expr esin. Los pa rtidos de
ext rema derecha m s impor tantes, como el P artido N acional D emocr tico de A lemania ( N ational D emokr atische P artei D eutschlands, N P D ) , la
U nin del P ueblo A lem n ( D eutsche V olks union, D V U ) y los R epubl icanos, han mostrado su apoyo al S r. S arraz in. E l pe ticionario sea la que ,
si bien no se pue de considerar al S r. S arraz in respons able directo del hecho de que los pa rtidos de ex trema derecha se pus ieran de su lado, sus
( 10)

Centro de Documentacin y Asesoramiento sobre la Discriminacin Racial c. Dinamarca, opi nin de 2 de agos to de 203, p
rr. 6.4
Comunidad juda de Oslo y otros c. Noruega, opi nin de
15 de agos to de 205, p
rr. 7.4
Zentralrat Deutscher Sinti und Roma y otros c. Alemania,
opi nin de 2 de febrero de 208, p
rr. 7.2
( 1 1)
( 12)
511
declaraciones se sita n a un nive l tal que favor ecen los obj etivos de esos
pa rtidos. Los derechos de sus miembros y de la asociacin que repr esenta
a esas pe rsonas y gr upos han sido vul nerados por la decisi n de la F iscala Pblica de Berln, confirmada por el Fiscal General, de poner trmino
a las actuaciones contra el S r. S arraz in por el motivo de que sus declaraciones no eran suscept ibles de enj uiciamiento pe nal.
La denuncia
3.1. El peticionario afirma ser vctima de una violacin por Alemania del art culo 2 , p rrafo 1 d) , el art culo 4, p rrafo a) , y el art culo 6 de la Conve ncin I nternacional sobre la E liminacin de todas las F ormas de D iscriminacin R acial, habida cuenta de que el E stado pa rte no brind pr oteccin en vi rtud de su Cdi go P enal contra las declaraciones racialmente
discriminatorias e inj uriosas dirigi das contra el pe ticionario como gr upo de pe rsonas de ascendencia turca y como repr esentante de ese gr upo.
3.
3.2. El peticionario recuerda las observaciones finales del Comit en las que
este recomendaba al E stado pa rte que estudiara adopt ar en su legi slacin
nacional una definicin clara y amplia de discriminacin racial. El Comit tambi n le recomend que adopt ara un enfoque m s ampl io de la lucha
contra la discriminacin racial a fin de combatir esa discriminacin en todas sus formas, entre ellas la expr esin de actitudes y pr ej uicios racistas.
E l pe ticionario sostiene que las declaraciones degr adantes y discriminatorias del S r. S arraz in tienen que ve r con determinadas caracter sticas de
la pobl acin t urca. L a pobl acin t urca es pr esentada como gr upo de pe rsonas qu e vi ve n a expe nsas del E stado y que , a causa de sus caracter sticas y compor tamientos supue stamente nega tivos , no tienen derecho a
pe rmanecer en A lemania.
E l pe ticionario sostiene que , habida cuenta de que el S r. S arraz in es ex
S enador de F inanz as del S enado de B erl n y miembro de la J unta de G obierno del B anco Central de A lemania, p osee una autoridad q ue hace creer
que sus declaraciones est n basadas en hechos pr obados y q ue, por consigui ente, son la ve rdad . A dem s, los efectos de las declaraciones avi va r n los pr ej uicios de la mayor a respe cto de la pobl acin turca y las pe rsonas de ascendencia turca, incluidos sus hij os. E l pe ticionario sostiene que
esas declaraciones racialmente discriminatorias no est n pr otegi das por
el derecho a la libertad de expr esin por que el gr upo afectado tiene derecho a v ivi r sin sufrir pr ej uicios e intolerancia ge neral y debe respe tarse
su libertad de ej ercer sus derechos. Las declaraciones del S r. S arraz in deben va lorarse en el marco del context o social pa rticular de A lemania, en
el que contribuyen a la corriente ge neraliz ada de instiga cin al odio racial
contra la pobl acin turca, lo que dadas las circunstancias pue de resultar
512
todav a m s pe ligr oso que el racismo manifestado abiertamente, que es

m s f cil de combatir. Con el archivo de la inve stiga cin contra el S r. S arrazin, el peticionario afirma que se le deneg arbitrariamente la proteccin de las declaraciones racialmente discriminatorias pr onunciadas en
su contra como gr upo de pe rsonas de ascendencia turca y repr esentante
de ese gr upo y su divul ga cin constituye una vi olacin de los art culos 2
1) d) , 4 a) y 6.
3.4
P or lo que resp ecta al art culo 4 a) de la Conve ncin, el pe ticionario sea la que no tuvo luga r un pr oceso pe nal efectivo, dado que la F iscal a se
neg a pr esentar cargos pe nales contra el S r. S arraz in y el E stado pa rte
tolera impl citamente que se repi tan declaraciones del mismo tipo. P or
consigui ente, se ha denega do la pr oteccin efectiva , vul nerando el art culo 6 de la Conve ncin.
Observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

4.1
E l 23 de diciembre de 201,
el E stado pa rte pr esent sus observa ciones
sobre la admisibilidad y el fondo. E l E stado pa rte recuerda los hechos y
agr ega que , en el momento de la entrevi sta, el S r. S arraz in estaba trabaj ando en su libro A lemania se autodestruye, que se publ ic en agos to de
201.
E n ese libro, el S r. S arraz in daba su opi nin sobre la situacin en
A lemania. P redec a la situacin futura respe cto de la pobr ez a y la desigua ldad, el mercado laboral, la motiva cin respe cto del trabaj o, la igua ldad en la educacin, la evolucin demogrfica, la inmigracin y la integracin. En todos esos temas hizo afirmaciones directas y controvertidas.
4.2
E l E stado pa rte sea la que de ningn modo compa rte o apr ueba las opi niones que el S r. S arraz in expr es en su entrevi sta con Lettre international, sin embargo ello no significa que est obligado a enjuiciar al Sr. Sarraz in por haberlas expr esado. E l E stado pa rte sostiene que el Comit
deber a declarar la comunicacin inadmisible, pue sto que el pe ticionario carece de la condicin necesaria pa ra pr esentar una comunicacin, de
conformidad con el art culo 14,
p rrafo 1, de la Conve ncin, en conj uncin con el art culo 91 b) del regl amento del Comit . D ado que se trata
de una persona jurdica, el peticionario no est en condiciones de afirmar
que es v ctima de una vi olacin de ninguno de los derechos enunciados
en la Conve ncin. La U nin Turca en B erl n/ B randemburgo no est afectada directamente en sus pr op ios derechos por las declaraciones del S r.
S arraz in. La integr idad del autor como pe rsona j ur dica no es un derecho
que pueda ser violado. El peticionario no menciona ninguna influencia
concreta de las declaraciones en su labor. A ese respe cto, el E stado pa rte
seala que el caso difiere de los hechos de la comunicacin N 30/2003
513
(Comunidad juda de Oslo y otros c. Noruega)( 1 3 ) . E n aq uel caso se p ronunci un discurso de discriminacin racial en una manifestacin de homenaj e al dirige nte naz i R udolf H ess. Como resultado de ello aument
la actividad de tipo nazi y se intensific notablemente la violencia contra
los negr os y los opo sitores pol ticos. Como es compr ensible, esas acciones infundan miedo e influan enormemente en la comunidad juda y en
su trabaj o. E n la pr esente comunicacin no se pe rcibe un efecto de la entrevi sta que pudi era conve rtir al pe ticionario en v ctima , y los correos
electrn icos que el pe ticionario recibi despu s de la entrevi sta no son
equi pa rables a un pe rj uicio tan gr ave .
4.3
E l E stado pa rte reconoce la pos ibilidad de que una asociacin acte en

nombre de un miembro o un gr upo de sus miembros, a condicin de que
est autoriz ada p ara hacerlo( 1 4 ) . S in embarg o, el E stado p arte sostiene q ue,
incluso si una pa rte o la totalidad de los miembros del pe ticionario pudi eran ser v ctimas, el pe ticionario no est autoriz ado por s mismo a pr esentar una comunicacin indivi dual, ni su estatuto ofrece base alguna pa ra
esa autorizacin. Adems, el peticionario no da ninguna justificacin de
por qu est actuando en nombre de sus miembros sin la debida autoriz acin. S i bien la U ni n Turca apoya la convi ve ncia en pi e de igua ldad en
el seno de la sociedad sin discriminacin, solamente pr esta apoyo j ur dico contra la discriminacin, y los miembros no se suman a la orga niz acin pa ra contar con un repr esentante lega l( 1 5 ) .
4.
P or lo q ue respe cta al fondo de la comunicacin, el E stado pa rte sostiene

que el obj etivo de la pol tica de A lemania es crear un clima en que las declaraciones y los delitos racistas est n pr oscritos y, por consigui ente, sean
evi tados. Los delitos con motiva ciones racistas son enj uiciados y castiga dos con determinacin. P or otro lado, la libertad de expr esin es apl icable
incluso a la informacin o las ideas que ofenden, escandaliz an o pe rturban al E stado o a un sector de la pobl acin. E n lo referente a la alega cin
del pe ticionario sobre una vi olacin del art culo 4 a) de la Conve ncin,
el E stado pa rte sea la que esa dispos icin ve rsa sobre las medidas legi slativas, y que las disposiciones del Cdigo Penal de Alemania son suficientes pa ra estipul ar sanciones lega les efectiva s contra la incitacin a la
discriminacin racial. S e pe naliz an las cuatro categor as de conducta pu nible mencionadas en el art culo 4 a) de la Conve ncin: 1 ) difusin de
( 13)

Comunidad juda de Oslo y otros c. Noruega, opi nin de
15 de agos to de 205.
Comunicaci n N 2 8 / 2 0 0 3 , Centro de Documentacin y Asesoramiento sobre la Discriminacin
Racial c. Dinamarca, opi nin de 19 de agos to de 203, p
rr. 6.4
Comunicaci n N 30/ 203,
Comunidad juda de Oslo y otros c. Noruega, opi nin de 15 de
agos to de 205,
p rr. 7.4;
y comunicacin N 38/ 206,
Zentralrat Deutscher Sinti und Roma y
otros c. Alemania, opi nin de 2 de febrero de 208, p
rr. 7.2
( 14)
( 15)
514
4.5
ideas basadas en la supe rioridad o en el odio racial; 2) incitacin al odio

racial; 3) actos de vi olencia contra cualqui er raz a o gr upo de pe rsonas de
otro color u orige n tnico; y 4) incitaci n a cometer tales actos. E xpl ica que , pa ra declarar a algui en culpa ble de un delito en vi rtud del art culo 1 30 del Cdi go P enal de A lemania, debe establecerse m s all de toda
duda raz onable la ex istencia de todos los elementos necesarios del delito.
A l considerar que en este caso no se cumpl an las condiciones del art culo 13 0, el E stado pa rte no vul ner la Conve ncin. S ea la que en la orden
de clausura de las actuaciones dictada por la F iscal a P bl ica el 16 de novi embre de 209
se indica que las declaraciones no alcanz aron el umbral
de intensidad q ue las equi pa rar an a una incitacin. La entrevi sta, aunque p ol mica, no aboga ba por actuaciones concretas, como actos de vi olencia o medidas arbitrarias. La F iscal a P bl ica indic claramente que
las expr esiones utiliz adas en la entrevi sta eran inadecuadas; sin embargo, en ella no se calificaba de inferior a ningn sector de la poblacin
ni se pon a en tela de j uicio su derecho a exi stir como pe rsonas tan dig nas como las dem s. P or otro lado, las declaraciones no pod an considerarse inj urias ( art culo 185
del Cdi go P enal de A lemania) , habida cuenta del context o y de la libertad de expr esin. E l F iscal G eneral concord
con ese punt o de vi sta en su decisin de 2 de febrero de 201.
A gr eg
que las declaraciones se hicieron en el context o de un debate cr tico sobre los pr oblemas econm icos y sociales de B erl n. N o hab a indicacin
alguna de que el S r. S arraz in pr etendiera fomentar la hostilidad contra los
gr upos mencionados.
E l E stado pa rte mantiene asimismo q ue las decisiones de las autoridades
de la fiscala fueron conformes con el artculo 4 a) de la Convencin. No
fueron manifiestamente arbitrarias ni equivalieron a denegacin de justicia. A ra z de la entrev ista, hubo v arias q uej as de org aniz aciones y p articulares de diferentes nacionalidades; sin embargo, las autoridades llega ron a la conclusin de que , habida cuenta del context o, el pr ops ito y el
contenido de las declaraciones, no pod a establecerse un delito de incitacin al odio racial o tnico. S ea la tambi n que el context o de la entrevista pone de manifiesto que el Sr. Sarrazin expresaba su opinin personal en lugar de ofrecer un punto de vista oficial o semioficial. No haba
indicacin alguna de que el S r. S arraz in pr etendiera incitar al odio contra
determinados sectores de la pobl acin. S us declaraciones no eran obj etiv amente adecuadas ni subj etiv amente determinantes p ara eng endrar y fortalecer una actitud hostil de mayor contenido emocional contra las pe rsonas de orige n turco y rabe. Tampoc o inclu an ninguna indicacin de que
debieran usarse medidas vi olentas o arbitrarias contra dichos gr upos . N o
se incitaba al odio basado en la intolerancia ni se promova o justificaba
ese odio. H ubo numerosas reacciones cr ticas a las declaraciones del S r.
S arraz in, y en A lemania muchas pe rsonas declararon en pbl ico que no
515
compa rt an su punt o de vi sta. E n agos to de 201,

el S r. S arraz in publ ic
su libro Alemania se autodestruye, en el que figuraban afirmaciones en
esa misma l nea. M uchas pe rsonalidades destacadas se pos icionaron p blicamente contra las opi niones expr esadas en el libro. La Canciller A ngela Merkel tach las afirmaciones del Sr. Sarrazin de estpidas, y el
P artido S ocialdemc rata, al que pe rtenece el S r. S arraz in, inici un pr ocedimiento de expul sin del pa rtido. E ste debate demostr que la mayor a de la pobl acin alemana no compa rt a la opi nin del S r. S arraz in y
que no es cierto que una pa rte impor tante de la sociedad vi era alentado y
confirmado su racismo latente a causa de la entrevista y de las decisiones
de pone r t rmino a las inve stiga ciones pe nales. E l E stado pa rte sostiene
que no aument el riesgo de que el pe ticionario o sus miembros fueran
v ctimas de actos delictivos en el futuro. A l contrario, a consecuencia de
la entrevi sta, el debate sobre el modo de mej orar la situaci n de los inmigr antes y pr omove r su integr acin ha ga nado una saludable pr ominencia.
4.6
4.7
P or lo que respe cta a la pr esunta vi olacin del art culo 6 de la Conve ncin, el E stado pa rte sea la que , por lo ge neral, el enj uiciamiento pe nal
efectivo de los actos de racismo que da ga rantiz ado por el pr incipi o de enj uiciamiento obliga torio. A unque el pe ticionario no estaba autoriz ado a
pr esentar una denuncia ni ten a derecho al recurso de ape lacin por no ser
una pa rte directamente pe rj udicada, el F iscal G eneral, en el ej ercicio de
sus funciones de sup ervi sin, exa min la decisin de la F iscal a P bl ica.
P or lo q ue respe cta a la pr esunta vi olacin del art culo 2 1) d) de la Conve ncin , el E stado pa rte sea la que toda difusin de ideas basadas en la
supe rioridad o en el odio racial, toda incitacin a la discriminacin racial,
y todo acto de v iolencia o toda incitaci n a cometer tales actos contra cualqui er raz a o gr upo de pe rsonas de otro orige n tnico constituye un delito
pe nado por la ley. E n el caso de que se trata, la acusacin no pudo establecer que el S r. S arraz in pr etendiera causar pe rj uicio alguno a los sectores de la pobl acin mencionados en la entrevi sta. A s las cosas, la impor tancia de la libertad de expr esin hiz o que las autoridades se abstuvi eran
de pr esentar cargos pe nales contra l.
5.1
Comentarios del peticionario sobre las observaciones del Estado parte

sobre la admisibilidad y el fondo
E l 7 de marz o de 201 1 el pe ticionario pr esent sus comentarios sobre las
observa ciones del E stado pa rte y sea l que en alem n t rminos como
suministro de novi as o pr oducir muchachas con el ve lo en la cabez a
tienen unas connotaciones pr ofundamente degr adantes y despe ctiva s. E l
p eticionario observ a q ue, como ha indicado el E stado p arte, p osteriormente las declaraciones se repi tieron en el libro del S r. S arraz in publ icado en
516
agosto de 2010, y son una ampliacin de las afirmaciones de que se trata en la pr esente denuncia. E n los debates que sigui eron a la publ icacin
del libro, contrariamente a lo que ha observa do el E stado pa rte, se pus o
de manifiesto que la mayora de la poblacin alemana estaba de acuerdo
con las declaraciones racistas del S r. S arraz in, a consecuencia de lo cual
aumentaron las ag resiones v erbales y f sicas contra los inmig rantes( 1 6 ) . S eg n alg unos estudios, durante el debate sobre el asunto S arraz in el 5 5 % de
la pob lacin mostr actitudes islamf obas y los espe cialistas en ciencias
sociales que criticaron pbl icamente al S r. S arraz in recibieron amenaz as
de muerte y centenares de correos electrni cos con mensaj es de odio. E l
pe ticionario disiente del E stado pa rte y sea la que las declaraciones del
S r. S arraz in en la entrevi sta dieron pi e al vi lipe ndio y la denigr acin p blicas de los turcos , rabes y musulmanes, y pa s a ser acept able socialmente tener ese tipo de opi niones.
5.2
P or lo q ue resp ecta a la admisibilidad, el p eticionario recuerda la j urisp rudencia del Comit ( 1 7 ) y sea la que repr esenta a la comunidad turca y que ,
a consecuencia de las declaraciones del S r. S arraz in, todos los turcos
han sido vi lipe ndiados con declaraciones insultantes y racistas. P or consiguiente, el peticionario afirma que todos los miembros del grupo tnico
turco son v ctimas o v ctimas pot enciales en el sentido del art culo 14
de la Conve ncin. S ea la que el aumento del odio racial en la sociedad
tiene una consecuencia directa pa ra el mandato del pe ticionario, cuya labor es pr omove r un clima de respe to mutuo, libre de discriminacin. A dem s, no es necesario sufrir una agr esin f sica pa ra adqui rir la condicin
de v ctima en vi rtud de la Conve ncin. E n referencia a la j urispr udencia
del Comit ( 1 8 ) , el pe ticionario sostiene que , de conformidad con su estatuto, pr esta apoyo a sus miembros contra la discriminacin dentro y fuera de los tribunales y que el estatuto de la asociacin pue de interpr etarse
en el sentido de que el pe ticionario debe adopt ar todas las medidas necesarias en favor de sus miembros pa ra luchar contra la discriminacin y
apoya rlos cuando sean v ctimas de discriminacin. S us dos miembros cuyos nombres figuran en el expediente decidieron no seguir adelante con
el pr ocedimiento por temor a sufrir agr esiones ve rbales, actos de vi olen-
( 16)
V ase la declaracin de 40
pe rsonas y orga niz aciones muy conocidas en la que expr esaban
su pr eocupa cin por el orden pbl ico y las declaraciones racistas, diario Tageszeitung.taz, 1 de
octubre de 201, e
I nstituto A lem n pa ra los D erechos H umanos, 2 de sept iembre de 201.
V anse las comunicaciones N 28/ 203,
Centro de Documentacin y Asesoramiento sobre la
Discriminacin Racial c. Dinamarca, opi nin de 19 de agos to de 203,
p rr. 6.4;
N 30/ 203,
Comunidad juda de Oslo y otros c. Noruega, opi nin de 15 de agos to de 205,
p rr. 7.4;
y
N 38/ 206,
Zentralrat Deutscher Sinti und Roma y otros c. Alemania, opi nin de 2 de febrero
de 208, p
rr. 7.2
V anse las comunicaciones N 28/ 20 03 ( v ase la nota 16) , p rr. 6.4;
N 38/ 206,
p rr. 7.2;
N 30/ 20
3, p
rr. 7.4
( 17)
( 18)
517
cia o amenaz as en pbl ico, dado que incluso pe rsonas y acad micos muy
conocidos eran v ctimas de esos actos.
5.3
P or lo que respe cta al fondo de la comunicacin, el pe ticionario recuerda

que el S r. S arraz in, como ex S enador de F inanz as de B erl n y miembro
de la J unta de G obierno del B anco Central de A lemania, debe ser considerado funcionario del E stado pa rte. I ncluso aunque no hiciera las declaraciones a ttulo oficial, el Estado parte debera estar obligado a prohibir
declaraciones de ese tipo. A consecuencia de la publ icacin de su libro,
el S r. S arraz in dimiti vol untariamente de la J unta del B anco Central de
A lemania, no sin antes haber recibido un incremento de su pe nsin. E l
pe ticionario reitera que considera que se han vul nerado los art culos 2, 4
y 6, pue sto que las autoridades interpr etaron de manera restrictiva la legi slacin nacional, contrariamente a otros casos relativos a declaraciones semej antes de ext remistas de derecha contra los j ud os. E so supone
desigua ldad de trato( 1 9 ) . Tambi n sea la las declaraciones del P artido N acional Democrtico, partido de extrema derecha, en que se afirmaba que
despu s de haberse desestimado el pr oceso de inve stiga ci n contra el S r.
S arraz in, dif cilmente se condenar a a miembros del pa rtido por motivos
de incitacin al odio tnico( 2 0 ) . P or l timo, el pe ticionario no pod a acudir a otros recursos internos.
Nuevas observaciones del Estado parte sobre la admisibilidad y el fondo

6.1
E l 1 de j unio de 201 1 el E stado pa rte pr esent nueva s observa ciones sobre la admisibilidad y el fondo y compa r la pr esente comunicacin con
la comunicaci n N 38/ 206.
E l E stado pa rte reitera que el pe ticionario
no adqui ere condicin de v ctima de conformidad con el art culo 14, p rrafo 1, en raz n de su naturalez a o sus activi dades( 2 1 ) . S ea la qu e el pe ticionario pr esenta gr andes diferencias con respe cto al pe ticionario de la
comunicacin N 38 / 206,
habida cuenta de que el Z entralrat D eutscher
S inti und R oma es la mayor y m s impor tante de las orga niz aciones que
repr esentan a los sintis y roman es en A lemania y cuenta con gr upos regionales por todo el pas. Ejerce influencia permanente en todas las cuestiones po l ticas relativa s a los sintis y roman es, por lo que est reve stida
de autoridad pa ra hablar en nombre del g rupo que repr esenta. E n cambio,
el pe ticionario critic las declaraciones del S r. S arraz in sobre los turcos
( 19)
( 20)
( 21)
V ase el informe del R elator E sp ecial sobre las formas contemp or neas de racismo, discriminacin racial, xe nofobia y formas conexa s de intolerancia, G ithu M uiga i ( A / H R C/ 1 4/ 43/ A dd.2) ,
p rr. 67.
Transmisin de la emisora de televi si n S dw estrundfunk, S W R , 30 de agos to de 201.
[ E sas
declaraciones se efectuaron despu s de la publ icacin de l libro del S r. S arraz in.]
Z entralrat D eutscher S inti und R oma y otros c. A lemania,
opi nin de 2 de febrero de 208, p
rr. 7.2
518
y los rabes sin que contara con autoriz acin pa ra hablar en nombre
de esos gr upos en ge neral. La activi dad del pe ticionario est restringi da
a la reg in de B erl n- B randemburgo, y repr esenta a solo 26 orga niz aciones turcas, dado que muchas otras orga niz aciones turcas y rabes en las
comunidades de B erl n y B randemburgo no gua rdan relacin con el pe ticionario. A dem s, con arregl o al art culo 91 b) del regl amento del Comit , la pr esentacin de una comunicacin en nombre de la( s) supue sta( s)
v ctima( s) sin autoriz acin solo se pe rmite en casos exc ep cionales, y el
ni co motivo por el que la S ra. C. B . y el S r. S . Y . no pr esentaron su comunicacin al Comit es el hecho de que no hab an agot ado los recursos
internos. E l E stado p arte sostiene que su temor a hostilidades y agr esiones p arece ex ag erado, habida cuenta de q ue la q uerella q ue p resentaron no
tuvo esas consecuencias y que no hab a motivo pa ra supone r que la continuaci n del pr ocedimiento supondr a un cambio de la situacin.
6.2
P or lo que concierne al fondo de la comunicacin, el E stado pa rte reitera que ha tomado conocimiento de las declaraciones del S r. S arraz in con
gr an pr eocupa cin y que desapr ueba su opi nin y acoge favor ablemente
las pr otestas que leva ntaron las declaraciones desde todos los sectores de
la sociedad( 2 2 ) . N o obstante, el E stado pa rte reitera que las declaraciones
del S r. S arraz in est n pr otegi das por la libertad de expr esi n ga rantiz ada
en vi rtud de la Ley F undamental de A lemania. D ado que sus declaraciones no pueden clasificarse como de incitacin al odio, no son punibles en
vi rtud del derecho p enal. S e ala que el S r. S arraz in habl de sus opi niones pe rsonales y no abog po r actuaciones concretas, como actos de vi olencia o medidas arbitrarias contra determinados sectores de la p oblaci n,
como los turcos y los rabes y, aunque formul declaraciones nega tiva s sobre ellos, no expr es odio racial( 2 3 ) . H aciendo referencia a la j urispr udencia del Tribunal E urope o de D erechos H umanos, el E stado pa rte
sostiene que son las autoridades nacionales qui enes est n en mej or situacin pa ra eva luar los hechos y hacer una va loracin de las declaraciones
del S r. S arraz in, y que por lo tanto sus decisiones solo deben pone rse en
tela de j uicio en la medida en que pue dan haber infringi do los derechos y
las libertades consagr ados en el Conve nio E urope o de D erechos H umanos. D urante el pr ocedimiento de expul sin del P artido S ocialdemc rata al que pe rtenece, el S r. S arraz in hiz o pbl ica una declaracin el 21 de
abril de 2 0 1 1 en la q ue aclaraba q ue no q uer a discriminar a ning n g rup o,
( 2)
( 23)
V ase, por ej empl o, la declaracin de 40

pe rsonas releva ntes en el diario Tage sz eitung.t az , 1
de octubre de 201.
V ase el art culo 20, p rr. 2, del P acto I nternacional de D erechos Civi les y P ol ticos; Tribunal
E urope o de D erechos H umanos, Gndz c. Turqua, N 35071/
97, sentencia de 4 de diciembre
de 203, p
rr. 40.
519
6.3
sino que su intencin era subrayar la necesidad de que los inmigr antes se
integr aran.
E l E stado pa rte sostiene tambi n que condenar a una pe rsona por haber
expr esado su opi nin es uno de los mayores atentados contra la libertad
de expr esin y que la j usticia pe nal debe utiliz arse solo como l timo recurso. E l S r. S arraz in no expr es ninguna forma de odio contra los turcos y los rabes ni manifest que los considerara inferiores. S us declaraciones no son hostiles ni aboga n por la hostilidad ni la v iolencia. P or
lo que respe cta a las consecuencias de las declaraciones del S r. S arraz in,
el E stado pa rte sea la que la descripc in del pe ticionario es exa ge rada y
pa rcial. O bserva que , incluso si fuera ve rdad, esa situacin no ser a consecuencia de las declaraciones o el libro del S r. S arraz in. E l E stado pa rte alega que no hay indicios de que el nm ero de agr esiones contra inmig rantes aumentara desp u s de las declaraciones del S r. S arraz in. E l E stado
pa rte observa que las dive rsas cifras que pr esenta el pe ticionario no son
compa rables; pue den haber aumentado las actitudes nega tiva s contra los
musulmanes, pe ro no todas ellas equi va len a discriminaci n racial, y no
hay indicios de que aumentaran despu s de las declaraciones del S r. S arraz in. E n lo relativo a las agr esiones contra inmigr antes, las amenaz as
de muerte y correos insultantes contra espe cialistas en ciencias sociales,
el E stado pa rte asegur a al Comit que todo delito es obj eto de enj uiciamiento pe nal y que no hay necesidad de castiga r al S r. S arraz in, pue sto
que no caus ni pr omovi e sos delitos.
7.1
Nuevas observaciones del peticionario

E l 8 de agos to de 201
el pe ticionario declar que no es un nm ero cuantificable de vctimas el que determina la condicin de vctima del peticionario sino la manera en que se cometieron los actos. E l pe ticionario
es una orga niz acin coordinadora de pe rsonas de ascendencia turca y repr esenta a un gr upo de pa rticulares y a 27 or ga niz aciones miembros.
P or lo que respe cta a las cuestiones de migr acin e integr acin, el pe ticionario es la entidad m s vi sible y la voz m s escuchada en p bl ico y apo ya un pr oyecto indepe ndiente contra todas las formas de discriminacin.
Por esos motivos tiene derecho a representar al grupo demogrfico que ha
sido v ctima de una v iolacin de la Conve ncin. R espe cto del temor de la
S ra. C. B . y el S r. S . Y ., el pe ticionario sea la que no es hipot tico, dado
que un miembro socialdemc rata del A yuntamiento, el S r. D ., ha recibido va rias amenaz as de muerte desde el 17 de mayo de 201 1 tras solicitar
que declaraciones como las del S r. S arraz in se consideraran incitacin al
odio tnico. Observa tambin que la polica notific al peticionario el 21
de noviembre de 2011 que figuraba en la lista de supuestos enemigos de
520
A lemania del g rup o N ationalsoz ialistische U nterg rund ( N S U ) . E l N S U es

respons able de al menos ocho asesinatos de pe rsonas origi narias de Turqu a. P or consigui ente, la pob lacin considera que el pe ticionario repr esenta a las pe rsonas de Turqu a que vi ve n en A lemania.
7.2
Con resp ecto al fondo, el pe ticionario reitera sus expos iciones anteriores
y reafirma que, a la luz de la jurisprudencia nacional, las declaraciones
del S r. S arraz in se habr an tratado de otro modo si se hubiera denigr ado
al gr upo de pobl acin de los j ud os . La expos icin expl icativa del S r.
S arraz in en el pr ocedimiento de expul sin del P artido S ocialdemc rata
le fue ex igi da p ara evi tar su expul sin, y pa ra que la respons abilidad pe nal de la incitacin racista no debe depender de las afirmaciones realizadas dos aos despu s de las declaraciones iniciales. E n los pr ocesos pe nales nacionales, la motiva cin pa ra incitar al odio tnico es una actitud
pe rsonal que se mide obj etiva mente por los actos y no por las declaraciones de su autor.
8.1
E l 20 de enero de 201,
el pe ticionario pr esent un informe amicus curiae del I nstituto alem n pa ra los D erechos H umanos. E l I nstituto sea la que el t rmino racismo tiende a utiliz arse ni camente en el context o
de la ext rema derecha orga niz ada. E sta pe rcepc in ha sido criticada por
el Comit ( 2 4 ) y otros orga nismos internacionales( 2 5 ) . S ea la que algunos
pe rsonaj es pb licos releva ntes apoya ron al S r. S arraz in y que l y el P artido S ocialdemc rata recibieron gr an nm ero de cartas y correos electr nicos de apr obacin. La ext rema derecha apoy los punt os de vi sta del
S r. S arraz in. E n el pr ocedimiento de sanciones internas del P artido S ocialdemc rata, al que pe rtenece el S r. S arraz in, se pr esent una pe ritacin
en que se calificaban sus declaraciones en la entrevista de racistas( 2 6 ) . E l
hecho de que el pr ocedimiento en el pa rtido no acabara con su expul sin
tambi n recibi tanto cr ticas como apr obacin. D espu s de la publ icacin de su libro, el S r. S arraz in fue pr esentado como un realista pol tico
que rompe tab es sobre la pol tica de integr acin e inmigr acin. E n revi stas, pe ridi cos y pr ogr amas de televi sin se debatieron de forma ge neralizada las supuestas deficiencias intelectuales, sociales y de carcter de la
pobl aci n musulmana. Las etique tas de turcos o rabes se apl icaban
( 24)
( 25)
( 26)
V ase CE R D / C/ D E U / CO / 18, p
rr. 15.
V ase el informe de la Comisin E urope a contra el R acismo y la I ntolerancia ( E CR I ) sobre
A lemania, 26 de mayo de 209,
p g. 8; y el informe del R elator E spe cial sobre las formas
contemp or neas de racismo, discriminaci n racial, x enofobia y formas conex as de intolerancia,
G ithu M uiga i, m isin a A lemania ( A / H R C/ 14/ 43/ A dd.2) p rr. 7 a ) .
G ideon B otsch, G utachten im A uftrag des S P D - K reisv erbandes S p andau und der S P D - A bteilung
A lt- P ank ow z ur F rag e S ind die usserung en v on D r. Thilo S arraz in im I nterv iew in der
Z eitschrift Lettre I nternational ( deutsche A usga be, H eft 86)
als rassistisch z u bew erten? , 2
de diciembre de 209.
521
como sinni mos de musulmanes. E n ocasiones, incluso titulares de cargos pbl icos adopt aron la pos tura del S r. S arraz in, contribuyendo as a la
estigm atiz acin y la creacin de estereotipos de los musulmanes en A lemania. Los debates afectaron considerablemente al clima reinante en A lemania; por ej empl o, pe rsonas que criticaban pbl icamente al S r. S arraz in recibieron correos insultantes y amenaz as de muerte y fueron obj eto
de escarnio en blogs de I nternet. E l I nstituto tambi n hace referencia a
una carta abierta al P residente de un gr upo de musulmanes alemanes releva ntes, en que expr esaban su pr eocupa cin por la atms fera reinante y
sea laban que se enfrentaban a hostilidades en su vi da diaria( 2 7 ) .
8.2
E l I nstituto observa que la libertad de expr esin es un derecho humano

fundamental y que debe pone rse un umbral muy alto a las restricciones
a esa libertad. O bserva que una de las pr incipa les funciones de la libertad de expr esin dimana de la necesidad de pr otege r las cr ticas del po der. S in embarg o, ello no debe interpr etarse de tal modo que se pr otej an
las declaraciones racistas contra las minor as. S ea la que el art culo 4 a)
de la Conve ncin estipul a que la difusin de ideas racistas debe declararse acto p unible conforme a la ley, lo que se cumpl e en el art culo 130
1)
2) del Cdi go P enal de A lemania. E l I nstituto hace referencia a la j urispr udencia nacional, conforme a la cual el Tribunal Constitucional F ederal recalc repe tidamente que , al determinar la apl icacin del art culo 130
del Cdi go P enal, el derecho a la libertad de expr esin deb a ponde rarse caso por caso frente a los intereses lega lmente pr otegi dos que se vi eran afectados por la expr esin de la respe ctiva opi nin de la otra pa rte( 2 8 ) .
S in embargo, el Tribunal tambi n ha establecido que , en caso de atentado contra la digni dad humana, es la dign idad humana la que debe pr eva lecer frente a la libertad de expr esin ( 2 9 ) . La nocin de digni dad humana
pr oh be conve rtir a una pe rsona en un mero obj eto del E stado o someter
a la pe rsona a un trato en que fundamentalmente se cuestiona su calidad
de ser humano. Los atentados a la digni dad humana pue den ser, por ej empl o, la degr adacin, la estigm atiz acin o la exc lusin social( 3 0 ) y otras formas de conducta que niegue n el derecho de la pe rsona afectada a ser respe tada como ser humano( 3 1 ) .
( 27)
( 28)
( 29)
( 30)
( 31)
V ase la carta abierta de musulmanes alemanes al P residente Christian W ulff ( O ffener B rief
deutscher M usliminnen und M uslime an den B undesp r sident Christian W ulff) , 1 3 de sep tiembre
de 209.
D ecisi n del Tribunal Constitucional F ederal de 1 2 de nov iembre de 2 0 0 2 , 1 B v R 2 3 2 / 9 7 , p rrs.
17 y 21.
D ecisin del Tribunal Constitucional F ederal de 4 de febrero de 201,
1 B vR 369/
4,0
1 B vR
370/
04, 1 B
vR 371/
04, p
rr. 26.
D ecisin del Tribunal Constitucional F ederal de 4 de febrero de 201,
1 B vR 369/
4,0
1 B vR
370/
04, 1 B
vR 371/
04, p
rr. 28.
dem.
522
8.3
E l I nstituto se ala que las declaraciones del S r. S arraz in en las pa rtes de

la entrevista de que se trata cumplen todos los criterios para ser calificadas de ideas racistas y atentado contra la digni dad humana. Las ideas racistas se caracteriz an por pone r en tela de j uicio la indivi dualidad de los
seres humanos y, por consigui ente, tambi n su digni dad humana. E l I nstituto sea la que , por su contenido, estilo ling stico y terminolog a, las
declaraciones del S r. S arraz in muestran pa ralelismos con las publ icaciones de biolog a racial del sigl o X I X y pr incipi os del sigl o X X . E l S r. S arraz in sepa ra la pobl acin entre nosotros y ellos , gr upo este l timo
en el que incluye a turcos y rabes , a qui enes atribuye caracter sticas
y compo rtamientos nega tivos . H ace un uso abusivo del t rmino turcos
y lo aplica como sinnimo de una expresin establecida con un significado neg ativo ( en el gr upo pr incipa l de yugos lavos se pe rciben pr oblemas turcos ) . Las declaraciones del S r. S arraz in ridiculiz an y degr adan
a las pe rsonas ( carece de funcin pr oductiva alguna salvo pa ra el mercado de ve rduras ) y simult neamente, en un tono belige rante, avi va n el
miedo ( los turcos est n conqui stando A lemania del mismo modo en que
los kos ova res conqui staron K osovo: mediante un ndice de natalidad m s
alto ) . H abla de ellos como si fueran bienes pr oducidos en masa ( se suministran novi as constantemente; los rabes y los turcos no pa ran de
pr oducir nueva s muchachitas con el ve lo en la cabez a ) . E l I nstituto sea la que con esta retr ica se deniega a las pe rsonas afectadas, nios incluidos, el derecho al respe to como seres humanos.
8.4
E l I nstituto sea la que la identidad de la pe rsona que hiz o las declaraciones y el tipo de revi sta en que se publ icaron carecen de impor tancia pa ra
las consideraciones basadas en el art culo 130
del Cdi go P enal de A lemania. A dem s, de conformidad con la j urispr udencia del Comit , el context o del debate pol tico no es pe rtinente pa ra determinar la naturalez a
racista de declaraciones concretas( 3 2 ) . E l I nstituto observ a q ue las consideraciones de la F iscal a P bl ica que situaban las declaraciones del S r. S arraz in en el context o del desarrollo de B erl n 20 aos despu s de la ca da
del muro y las basaban en su labor pol tica en B erl n, tienen como consecuencia que los pe rsonaj es pbl icos disfruten de una espe cial y arbitraria
pr oteccin al ex pr esar opi niones racistas. A dem s, el P oder J udicial legi tima esas declaraciones, y no ni camente pr omueve el establecimiento y
la acept acin del racismo en la sociedad sino que tambi n contribuye al
crecimiento del racismo. P or lo tanto, los hechos denunciados pone n de
manifiesto una violacin de la Convencin.
( 32)
V anse las comunicaciones N 34/ 04,2

6 de marz o de 206,
p rr. 7.5;
y N 34
13 de agos to de 201, p
rr. 7.6
/ 208,
Mohammed Hassan Gelle c. Dinamarca, opi nin de

Saada Mohamad Adan c. Dinamarca, opi nin de
523
9.
El 10 de febrero de 2012 el peticionario se refiri a la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional de A lemania citada en el documento de pos icin
del I nstituto A lem n pa ra los D erechos H umanos ( v ase el p rrafo 8.3)
,
en el que se afirma que si unas declaraciones muestran a los extranjeros como inferiores, por ej empl o mediante la atribucin ge neraliz ada de
compor tamientos o caracter sticas socialmente inacept ables, la libertad
de expr esin no pue de pr eva lecer frente a la digni dad humana( 3 3 ) . Las declaraciones del S r. S arraz in contienen exa ctamente ese tipo de atribucin
g eneraliz ada de comp ortamientos y caracter sticas sup uestamente inacep tables, por ej empl o al hacer referencia a los turcos y los rabes , a los
que se atribuyen caracter sticas ni camente en funcin de su orige n.
Nuevas observaciones del Estado parte

10.
E l 9 de febrero de 201
el E stado pa rte, en respue sta al informe amicus
curiae p resentado por el I nstituto A lem n pa ra los D erechos H umanos,
sea l q ue la cuestin no es si el P oder J udicial del E stado pa rte compa rte o apoya las declaraciones del S r. S arraz in. E l E stado pa rte reitera
que rechaz a esas opi niones y las considera equi voc adas y depl orables y,
con inclusin de su P oder J udicial, se desvi ncula de ellas. D el informe
del I nstituto se despr ende fundamentalmente una concepc in errne a de
la relacin entre la libertad de expr esin y la Conve ncin. Con arregl o al
art culo 4 a) de la Conve ncin , la necesidad de respe tar la libertad de ex pr esin no pue de pa sarse por alto en la lucha de los E stados pa rtes contra
el racismo. R eitera que el derecho alem n se aj usta al art culo 4 a) de la
Conve ncin y que el art culo 130
del Cdi go P enal pr ev seve ras pe nas
en todos los casos de incitacin al odio, si el acto de que se trate pue de
pe rturbar el orden pbl ico. La cuestin de si el acto pue de o no pe rturbar
el orden pbl ico tiene que eva luarse cuidadosamente, en pa rticular cuando deba ponde rarse la libertad de expr esin frente a la necesidad de combatir el racismo.
10.2
U na declaracin que el pe ticionario considere racista no constituye autom ticamente un atentado contra la dig nidad humana en el sentido del
art culo 130
del Cd igo P enal. E l I nstituto pa rece insinuar que el criterio de q ue pue da pe rturbar el orden pb lico no es pe rtinente en el pr esente caso, pe se a que es una exi ge ncia del Cdi go P enal. E ra j ur dicamente necesario que el F iscal G eneral exa minara la pos icin del autor de
las declaraciones denunciadas, el pe so de su opi nin, sus opi niones po l ticas conocidas y la distribucin de la revi sta que publ ic la entrevi sta pa ra decidir si era pr obable o no que las declaraciones pe rturbaran el
( 3)
V ase Tribunal Constitucional F ederal, decisin de 4 de febrero de 201,

370/
04, 1 B
vR 371/
04.
524
1 B vR
369/
04,
1 B vR
orden pbl ico. E l debate ge nerado por las declaraciones del S r. S arraz in
no constituye una pe rturbaci n del orden pbl ico. E l E stado pa rte rechaza firmemente la afirmacin del Instituto de que el Poder Judicial o cualqui er otra autoridad del E stado pr omueve el establecimiento y la acept acin de l racismo en la sociedad.
1 1.
. A ntes de exa minar toda reclamacin formulada en una comunicacin, el

Comit pa ra la E liminacin de la D iscriminacin R acial debe decidir, con
arregl o al art culo 14, p rrafo 7 a) , de la Conve ncin, si esta es admisible
o no.
1 1.2
. E l Comit observa que el pe ticionario es una entidad j ur dica. S e trata de

una asociacin coordinadora formada por pe rsonas f sicas y por 27 entidades j ur dicas. E l Comit toma nota del argum ento del E stado pa rte de
que la comunicacin deber a declararse inadmisible por carecer el pe ticionario de la condicin de v ctima , de conformidad con el art culo 14,
p rrafo 1, ya que no est directamente afectado por las declaraciones del
Sr. Sarrazin. Tambin observa la afirmacin del Estado parte de que la pre(3 4 )
sente comunicacin no es compa rable a la comunicacin N 38/ 208
,
ya que en el pr esente caso el pe ticionario no tiene autoridad pa ra hablar
en nombre del gr upo que repr esenta y no ha pr esentado ningn argum ento de por qu est actuando en nombre de sus miembros sin la debida autoriz aci n. Tambi n toma nota del argum ento del pe ticionario de que repr esenta los intereses de los ciudadanos de ascendencia turca en B erl n y
de que su labor de pr omocin de la igua ldad y de un clima de no discriminaci n se v io directamente afectada p or las declaraciones del S r. S arraz in.
11.3. El Comit reitera que el artculo 14, prrafo 1, se refiere directamente a la

comp etencia del Comit p ara recibir comunicaciones de g rup os de p ersonas . Considera que , por un lado, la naturalez a de las activi dades del pe ticionario y sus obj etivos , que son, segn el p rrafo 3 de sus estatutos, la
promocin de la convivencia pacfica y la solidaridad en Berln y Brandemburgo y la pr omocin de la igua ldad y de la no discriminacin mediante, entre otras cosas, el asesoramiento y el apoyo tanto dentro como fuera
de los tribunales pa ra combatir la discriminacin, y, por otro, el gr upo de
pe rsonas al que repr esenta, es decir, pe rsonas de orige n turco en B erl n
y B randemburgo, satisface el requi sito relativo a la condicin de v ctima
( 34)

opi nin de 2 de febrero de 208.
Zentralrat Deutscher Sinti und Roma y otros c. Alemania,
525
en el sentido del art culo 14,

p rrafo 1, de la Conve ncin ( 3 5 ) . E l Comit
considera adem s que , a efectos de la admisibilidad, el pe ticionario ha
fundamentado suficientemente que se vio directamente afectado por las
declaraciones del S r. S arraz in, ya que hab a recibido va rios correos electrni cos en los que unas pe rsonas mostraban su acuerdo con el S r. S arraz in y se indicaba que los ciudadanos de ascendencia turca y los musulmanes no se integ raban y que el pe ticionario deber a acept ar la supr emac a
de la libertad de expresin. Tambin recibi una notificacin de la polic a inform ndole de que estaba en la lista de supue stos enemigos de A lemania del gr upo N ationalsoz ialistische U ntergr und.
1 1.4
. E l Comit ( 3 6 ) considera por lo tanto q ue el hecho de que el pe ticionario

sea una entidad j ur dica no es un obst culo pa ra la admisibilidad. E n consecuencia, el Comit declara la comunicacin admisible y pr ocede a su
exa men en cuanto al fondo en lo que respe cta a las reclamaciones en vi rtud de los art culos 2, p
rrafo 1 d) , 4, p
rrafo a) , y 6 de la Conve ncin.

12.
D e conformidad con el art culo 14, p

rrafo 7 a ) , de la Conve ncin I nternacional sobre la E liminacin de todas las F ormas de D iscriminacin R acial, el Comit ha exa minado la pr esente comunicacin teniendo en cuenta toda la informacin que le han pr esentado el pe ticionario y el E stado
pa rte.
12.
La cuesti n que debe determinar el Comit es si el E stado pa rte cumpl i

con la obliga cin pos itiva de tomar medidas efectiva s contra las declaraciones de discriminacin racial, teniendo en cuenta el gr ado en que inve stig la denuncia del pe ticionario con arregl o a los art culos 130
y 185
del Cdigo Penal. El artculo 130 del Cdigo Penal tipifica como delito
toda forma de expr esin suscept ible de alterar el orden pbl ico mediante
la incitaci n al odio contra determinados sectores de la p oblaci n o ex hortando a que se cometan actos vi olentos o arbitrarios contra ellos; o atentando contra la dig nidad humana de otras p ersonas mediante insultos, menospr ecio o difamaciones dirigi dos a sectores de la pobl acin. Tambi n
se tipifica como delito la incitacin al odio contra determinados sectores
de la pobl acin o contra un gr upo nacional, racial o religi oso o que se caracterice por su etnicidad, la exhor tacin a que se cometan actos vi olentos o arbitrarios contra ellos, o los atentados contra la digni dad humana
( 35)
( 36)
I b dem, p rr. 7.2;

y comunicacin N 03 / 203,
Comunidad j ud a de O slo c. N oruega , opi nin
de 15 de agos to de 205, p
rr. 7.4
E l S r. Carlos M anuel V z q uez ex p res su disconformidad con q ue la comunicaci n se declarara
admisible.
526
de otras pe rsonas mediante insultos, menospr ecio o difamaciones dirigi dos a sectores de la pobl acin o a alguno de los gr upos antes indicados.
El artculo 185 del Cdigo Penal tipifica el delito de injuria.
12.3
E l Comit recuerda su j urispr udencia anterior( 3 7 ) segn la cual no es suficiente, a los efectos del art culo 4 de la Conv enci n, declarar p unibles meramente sobre el pa pe l los actos de discriminacin racial. A dem s de eso,
los tribunales nacionales compe tentes y otras instituciones del E stado deben apl icar de manera efectiv a la legi slacin pe nal y otras dispos iciones
lega les que pr oh ban la discriminacin racial. E sta obliga cin est impl cita en el art culo 4 de la Conve ncin, que dispone que los E stados pa rtes
se compr ometen a tomar medidas inmediatas y pos itiva s destinadas a eliminar toda incitacin a la discriminacin racial o actos de tal discriminacin. Tambi n se recoge en otras dispos iciones de la Conv encin, como
el art culo 2, p rrafo 1 d) , que exi ge a los E stados que pr oh ban y haga n
cesar po r todos los medios apr opi ados la discriminacin racial, y el art culo 6, que ga rantiz a a todos pr oteccin y recursos efectivos contra todo
acto de discriminacin r acial.
12.4
E l Comit observa la alega cin del pe ticionario de que en las declaraciones del S r. S arraz in en la revi sta Lettre international, N 86 ( 209)
, se discriminaba a l y a sus miembros, que son todos de ascendencia turca, ya
que se pr esentaba a la pobl acin turca como un sector de la pobl acin que
vi v a a expe nsas del E stado y que no deber a tener derecho a vi vi r en el
territorio del E stado pa rte, y de que el E stado pa rte no pr opor cion pr oteccin contra esa discriminacin. Tambi n observa el argum ento del pe ticionario de que las declaraciones del S r. S arraz in dieron luga r a la denigr acin y el envi lecimiento pbl icos de los turcos y los musulmanes en
ge neral. O bserv a adem s las alega ciones del pe ticionario de que la ausencia de enj uiciamiento pe nal del S r. S arraz in equi va le a una vul neracin
por el E stado pa rte de los art culos 2, p rrafo 1 d) ; 4, p rrafo a) , y 6 de la
Conve ncin, ya que la legi slacin nacional se interpr et de manera restrictiva . E l Comit observa que el E stado pa rte desapr ueba la opi nin del
S r. S arraz in, pe ro sostiene que las dispos iciones de su Cdi go P enal traducen suficientemente sus obligaciones de prever sanciones legales efectiva s pa ra luchar contra la incitacin a la discriminacin racial y que las
autoridades del E stado pa rte determinaron correctamente que las declaraciones del S r. S arraz in est n pr otegi das por el derecho a la libertad de
expresin y no equivalen a incitacin ni califican como inferiores a segmentos de la pobl acin. E l Comit observa adem s el argu mento del E stado pa rte de que las decisiones de sus autoridades pe nales no fueron ni
( 37)
V ase la comunicacin N 34/

206, p
rrs. 7.2 y 7.3
204,
Gelle c. Dinamarca, opi nin adopt ada el 6 de marz o de
527
manifiestamente arbitrarias ni equivalieron a una denegacin de justicia

y q ue no hab a indicios de que hubiera aumentado el riesgo de que el pe ticionario o sus miembros se convi rtieran en v ctimas de futuros actos
delictivo s.
12.5
E l Comit recuerda que no le corresponde a l revi sar la interpr etacin

de los hechos y de la legi slacin interna realiz ada por las autoridades nacionales, a menos que las decisiones fueran manifiestamente arbitrarias
o equi va liesen por otro concept o a una denega cin de j usticia( 3 8 ) . N o obstante, el Comit debe exa minar si las declaraciones hechas por el S r. S arraz in se enmarcan en alguna de las categor as de las declaraciones repr obadas a las que se hace referencia en el art culo 4 de la Conve ncin y, de
ser as , si esas declaraciones est n pr otegi das por la dispos icin teniendo debidamente en cuenta referida a la libertad de expr esin, as como
si la decisin de no enjuiciar al Sr. Sarrazin fue manifiestamente arbitraria o equ iva li a una denega cin de j usticia.
12.6
E l Comit ha tomado nota del contenido de las declaraciones del S r. S arraz in respe cto de la pobl acin turca de B erl n y, en pa rticular, observa
que el Sr. Sarrazin afirma que una gran proporcin de la poblacin turca no tiene funcin pr oductiva alguna salvo pa ra el mercado de frutas y
ve rduras, que no pue de ni qui ere integr arse en la sociedad alemana y fomenta una forma de pe nsar que como mentalidad colectiva es agr esiva y
at vi ca. E l S r. S arraz in utiliz a atributos como la pr oductivi dad, la intelige ncia y la integr acin pa ra caracteriz ar a la pobl acin turca y a otros gr upos de inmigr antes. M ientras q ue usa esos atributos de una manera pos itiva pa ra referirse a algunos gr upos de inmigr antes, por ej empl o los j ud os
de E uropa del E ste, con respe cto a la pobl acin turca los usa en un sentido negativo. Afirma que los turcos estn conquistando Alemania del mismo modo en que los kos ova res conqui staron K osovo, mediante una tasa
de natalidad m s alta, y que no le impor tar a si fueran j ud os de E uropa
del Este con un coeficiente intelectual aproximadamente un 15% superior
al de los alemanes. El Sr. Sarrazin afirma que no tiene por qu aceptar a
nadie qu e vi va del E stado y q ue despr ecie ese mismo E stado, que no se
pr eocup e de la educacin de sus hij os y que no pa re de pr oducir nueva s
muchachitas con el velo en la cabeza, y afirma que esto se aplica al 70%
de la po blacin turca de B erl n. E l S r. S arraz in tambi n crea un adj etivo
pa ra expr esar sus ideas sobre la inferioridad de la pobl acin turca y sea la que en otros sectores de la pobl acin, incluidos los alemanes, se pe rcibe un pr oblema turco . S ea la adem s que pr ohibir a de forma ge neral
la afluencia de migrantes, salvo personas altamente cualificadas, y dejara
( 38)
V ase la comunicacin N 40/

p rr. 7.2
207,
Er c. Dinamarca, opi nin adopt ada el 8 de agos to de 207
528
de conceder pr estaciones de bienestar social a los inmigr antes. E l Comit considera que esas declaraciones contienen ideas de supe rioridad racial, que niega n el respe to como seres humanos y describen caracter sticas nega tiva s ge neraliz adas de la pobl acin turca, as como incitan a la
discriminacin racial a fin de denegarles el acceso al bienestar social, y
pr omuev en una pr ohibicin ge neral de la inmigr acin, salvo de pe rsonas
altamente cualificadas, que se enmarcan en los actos reprobados en el art culo 4 de la Conve ncin.
12.7. Tras haber calificado las declaraciones del Sr. Sarrazin como declaraciones repr obadas en el sentido de lo dispue sto en el art culo 4 de la Conve ncin, el Comit debe exa minar si el E stado pa rte determin correctamente que esas declaraciones estaban pr otegi das por la dispos icin teniendo
debidamente en cuenta referida a la libertad de expr esin. E l Comit recuerda su j urispr udencia y reitera que el ej ercicio del derecho a la libertad
de expr esin entraa deberes y respons abilidades espe ciales, en pa rticular la obliga ci n de no difundir ideas racistas( 3 9 ) . Tambi n observa que el
art culo 4 de la Conv encin establece la respons abilidad del E stado pa rte de pr otege r a la pobl acin contra la incitacin al odio racial, as como
contra los actos de discriminacin racial mediante la difusi n de ideas basadas en la supe rioridad o el odio racial( 4 0 ) .
12.8
S i bien reconoce la impor tancia de la libertad de expr esin, el Comit

considera que las declaraciones del S r. S arraz in equi va lieron a difusin
de ideas basadas en la supe rioridad o el odio racial y conten an elementos de incitacin a la discriminacin racial, segn lo dispu esto en el art culo 4, p rrafo a) , de la Conve ncin. A l concentrarse en el hecho de que
las declaraciones del S r. S arraz in no equi va lieron a incitacin al odio racial y no eran suscept ibles de pe rturbar el orden pbl ico, el E stado pa rte no cumpl i su obliga cin de realiz ar una inve stiga cin efectiva pa ra
determinar si las declaraciones del S r. S arraz in equi va lieron a difusin
de ideas basadas en la supe rioridad o el odio racial. E l Comit considera adem s que el criterio de alteracin del orden pbl ico, que se tiene en
cuenta p ara eva luar si las declaraciones alcanz an el umbral de difusin
de ideas basadas en la supe rioridad o el odio racial, no incorpor a adecuadamente en la legi slacin nacional la obliga cin que incumbe al E stado
pa rte en vi rtud del art culo 2, p rrafo 1 d) , en pa rticular por que ni el art culo 2, p rrafo 1 d) , ni el art culo 4 c ontienen este criterio.
( 39)
( 40)
V anse la R ecomendacin ge neral N 15 ( 193)

, sobre la iv olencia orga niz ada basada en el
orige n tnico ( art. 4) , p rr. 4; y la comunicacin N 43/ 208,
Saada Mohamad Adan c. Dinamarca, opi nin a dopt ada el 13 de agos to de 201, p
rr. 7.6
V ase la R ecomendacin ge neral N 15 de l Comit , p rr. 3.
529
12.9
P or lo tanto, el Comit llega a la conclusin de que la ausencia de una inve stiga cin efectiva por el E stado pa rte de las declaraciones realiz adas
por el S r. S arraz in constituye una vi olacin de los art culos 2, p rrafo 1
d) , 4 y 6
de la Conve ncin.
13.
E n estas circunstancias, y haciendo referencia a su R ecomendacin ge neral N 31 ( 205)

sobre la p reve ncin de la discriminacin racial en la
administracin y el funcionamiento de la j usticia pe nal( 4 1 ) y su R ecomendacin ge neral N 15 ( 193)
sobre la vi olencia orga niz ada basada en el
(4 2 )
orige n tnico , el Comit pa ra la E liminacin de la D iscriminacin R acial, de conformidad con el art culo 14, p rrafo 7 a) , de la Conve ncin I nternacional sobre la E liminacin de todas las F ormas de D iscriminacin
Racial, estima que los hechos expuestos ponen de manifiesto una violacin po r el E stado p arte del art culo 2, p rrafo 1 d) , del art culo 4 y del
art culo 6 de la Conve ncin.
14.
E l Comit recomienda que el E stado pa rte revi se su pol tica y sus pr ocedimientos relativos al enj uiciamiento en los casos de pr esunta discriminacin racial que consistan en la difusin de ideas de supe rioridad sobre
otros gr upos tnicos con arregl o al art culo 4 a) de la Conve ncin y en la
incitaci n a la discriminacin por esos motivos , a la luz de sus obliga ciones con arregl o al art culo 4 de la Conve ncin ( 4 3 ) . Tambi n se pi de al E stado pa rte que d ampl ia difusin a la opi nin del Comit , en pa rticular
entre los fiscales y los rganos judiciales.
15.
E l Comit desea recibir, en un pl az o de 90 d as, informacin del E stado

p arte sobre las medidas q ue haya adop tado p ara dar efecto a la op ini n del
Comit . [ A dopt ada en espa o l, franc s, ingl s y ruso, siendo la ve rsin
origi nal el text o ingl s. P osteriormente se publ icar tambi n en rabe y
chino como pa rte del informe anual del Comit a la A samblea G eneral.]
( 41)
( 42)
( 43)
Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagsimo perodo de sesiones, Suplemento

N 18 ( A / 6 0/ 18) , c ap. I X .
V ase la recomendacin ge neral N 15 d el Comit .
L. K. c. los Pases Bajos, opi nin adopt ada el 16 de marz o
de 193, p
rr. 6.8
530
Anexo II
PRONUNCIAMIENTOS
DE TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES
EXTRACTO DE LA SENTENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
EN LA SENTENCIA C-577/11
Sumilla: En este caso, la Corte Constitucional de Colombia analiza los
diversos modelos de familia existentes en una sociedad democrtica, y si es
que su carta constitucional habilita o no la realizacin de matrimonios entre
parejas del mismo sexo.

Sentencia C-577/11
( .)
( 1 ) (2)
2.3. Las materias jurdicas a tratar y el orden para su desarrollo

A s las cosas y dado que el pl anteamiento de las demandas invol ucra la
interpr etacin del art culo 42 de la Carta e incluso el sea lamiento de pos ibles
diferencias con la lectura pl asmada en la j urispr udencia constitucional que , segn algunos actores habr a tenido una necesaria evol ucin todav a no reconocida por la Corte ni expl orada en todas sus consecuencias, pa ra exa minar los
ataque s de inconstitucionalidad dirigi dos en contra de la expr esin un hombre y una muj er del art culo 1 13 del C digo Civi l resulta indispe nsable iniciar con un an lisis del pr incipa l pa r metro constitucional invoc ado cual es el
artculo 42 superior, a fin de (i) determinar su alcance en relacin con la familia y el matrimonio, ( ii) pr ecisar si da pi e a los distintos tipos de familia,
( iii) establecer si la unin de p arej as del mismo sexo respon de o no a la nocin
de familia y, en caso afirmativo, (iv) dilucidar si es objeto de proteccin constitucional y ( v ) en caso de serlo, cu l es el alcance de esa pr oteccin y qui n
est llamado a brindarla.
( 1)
( 2)
533
U na ve z desarrollados los anteriores punt os y obtenidas las pe rtinentes

conclusiones, la S ala P lena estar en condiciones de eva luar las interpr etaciones brindadas por los actores, de verificar si el legislador incurri en una omisin relativa e inconstitucional, de resolve r acerca de la realiz acin del test
estricto de pr opor cionalidad y de tomar la decisin que corresponda sobre la
constitucionalidad de la expr esin un hombre y una muj er , pe rteneciente al
art culo 1 13 d el Cdi go C ivi l.
Conforme se advi rti, distintos cargos ser n analiz ados a lo largo del tratamiento pr opue sto y, desde luego, tambi n los referentes al voc ablo pr ocrear y los que en la demanda D - 8376
se eleva n en contra de la expr esin de
un hombre y una muj er , contenida en el art culo 2 de la Ley 294
de 196,
as
como en el art culo 2 de la Ley 136 de
209.
A hora bien, depe ndiendo de lo que se resuelva en relacin con la pr etensin rp incipa l deducida en la demanda D - 8376
se determinar si hay luga r o
no a darle curso a las pr etensiones subsidiarias y, en cualq uier caso, la Corte
adopt ar las decisiones que surj an del an lisis efectuado y de las conclusiones
arroj adas por ese an lisis.
P rocede, entonces, exa minar los asuntos j ur dicos a los que se ha hecho
referencia, p ero, antes de iniciar, es menester efectuar alg unas aclaraciones p revi as que pe rmitir n compr ender de mej or manera el asunto pue sto a consideracin de la Corte y a resolve r mediante esta sentencia.
3.
Aclaraciones previas
La Corte considera opor tuno aclarar, con car cter pr evi o, q ue el exa men
ahora empr endido se cei r a los pl anteamientos expue stos en cada una de las
demandas y que , pr ecisamente pa ra atenerse a ellos, es indispe nsable pr ecisar
su contenido y alcance respe cto de alguna s cuestiones b sicas que sustentan
las declaraciones de inconstitucionalidad solicitadas, como sucede ( i) con la
compr ensin de la homosexua lidad, ( ii) con la determinacin del criterio sospe choso que sirve de sopor te al trato diferente alega do y ( iii) con el sentido
del derecho al matrimonio que se reclama para poner fin a esa desproteccin.
3.1. La homosexualidad y las demandas presentadas
E n cuanto a la comp rensin de la homosexua lidad que subyace a las demandas pr esentadas, es menester pr ecisar que , de acuerdo con ciertas orientaciones doctrinales, decisiones como la que en esta ocasin se le pi de a la
Corte trascienden el mbito de las pa rej as homosexua les, de modo que la pr ohibicin o la autoriz acin del matrimonio ope rar a respe cto de cualqui er pa rej a distinta de la conformada por pe rsonas heterosexua les y no se limitar a a
la pa rej a homosexua l.
534
E n este sentido, al comentar la decisin de la Corte Constitucional de

S ud frica y la pos terior ley dictada con base en la sentencia por el pa rlamento
de ese pa s, se ha escrito que fue utiliz ada una nomenclatura reduccionista ,
por que hablar exc lusiva mente de matrimonio heterosexua l u homosexua l de
acuerdo con los significados que tradicionalmente se atribuyen a estos trminos, ex cluye condiciones sex uales alternativ as , p ues ese discurso cl sico solo
pe rmite abordar el espe ctro de pa rej as constituidas por las opc iones hombre/
hombre, muj er/ muj er y muj er/ hombre, exc luyendo a pe rsonas que no necesariamente se identifican con estas formas de ver al mundo, a la sexualidad y a
las relaciones sociales , como ser a el caso de intersexua les, trave stis, transg neros y alg unas pe rsonas transexua les que contina n exc luidas e invi sibiliz adas, espe rando que de una ve z por todas el orden social tradicional sea desafiado en su misma esencia( 3 ) .
F rente a esta vi sin ampl ia se encuentra la llamada tradicional , que ha
dado luga r a que se distinga entre homosexua les y transexua les, en el sentido de que la persona homosexual manifiesta un impulso ertico, por el cual
se prefiere la compaa sexual de una persona de la misma especie, un hombre de un hombre y una muj er de una muj er, mientras que el transexua l pr esenta un pr oblema de g nero en vi rtud del cual lo que se busca es pe rtenecer
al g nero opue sto , de manera que , segn esta vi sin, en las relaciones de un
transex ual se busca la relaci n entre un hombre y una muj er y no entre ig uales .
La distincin entre las orientaciones doctrinales comentadas es pa tente,
pues mientras que la primera defiende la extensin de las decisiones adoptadas respe cto de las pa rej as homosexua les a todo el colectivo conformado por
parejas con opciones distintas de la heterosexual, la segunda prefiere el anlisis de cada una de las situaciones y, en los casos que han sido citados a t tulo de ej emp lo, diferencian entre las uniones homosexua les y las transexua les, que ofrecen una pr oblem tica dive rsa por que encierran un cambio de la
identidad , cambio que no se advi erte en el homosexua l, qui en no reclama un
estado sexua l diferente al que le asigna su sexo bi olgi co que le da pl acer ( 4 ) .
E n este sentido se ha considerado q ue los transex uales, como p ersonas q ue
se han sometido a una ope racin de cambio de sexo, son una categor a relativa mente reciente, pue s hasta hace poc o no exi st a el necesario conocimiento m dico qui rr gi co , luego la cuestin de si pue den contraer matrimonio es
tambi n relativa mente reciente , no trat ndose aqu de matrimonio entre pe rsonas del mismo sexo, sino m s bien, de decidir, qu sexo tiene el transexua l
( 3)
( 4)
Cfr. F E R N N D E Z V A LLE , M ariano. M atrimonio y div ersidad sex ual: la lecci n sudafricana .
E n: R O B E R TO G A R G A R E LLA ( coordinador) . Teora y crtica del derecho constitucional,
Tomo II. Derechos. B uenos A ires, A beledo P errot, 209, p. 602 y 603.
Cfr. M E D I N A , G raciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. B uenos A ires,
R ubinz al - Culz oni, 201, p. 75.
535
a efectos de ej ercer su derecho al matrimonio o, en otros t rminos, de determinar si el ordenamiento j ur dico debe reconocer el cambio morfolgi co de
sex o y, p or consig uiente, p ermitir q ue el transex ual se case con p ersona de sex o
distinto del q ue ahora tiene, pe ro id ntico del que ten a antes de ope rarse ( 5 ) .
La Corte estima que en este caso no se trata de resolve r en abstracto la
controve rsia pl anteada en los t rminos que se dej an expue stos, ni de expl orar
oficiosamente todo el conjunto de opciones sexuales o de uniones entre personas a pa rtir de la consideracin del g nero, de la identidad o de la orientacin sexua l, sino de decidir acerca de lo que efectiva mente se le pi de en las
demandas, cuyas formulaciones constituyen la pa uta que le pe rmitir delimitar la materia, seleccionar la tesis que servi r de sustento a sus consideraciones y conferirle a las categor as que utiliz ar un sentido apr opi ado a la tem tica que se va a abordar.
E n este orden de ideas cabe destacar que el ciudadano E cheve rry R estrepo establece una compa racin entre la pa rej a heterosex ual y la pa rej a homosexual para afirmar que la familia no tiene su fuente exclusiva en la unin
entre un hombre y una muj er, pue sto que , tanto un hombre con v nculos con
otro hombre, o una muj er con v nculos con otra muj er , tambi n se hallan habilitados pa ra ser reconocidos, constitucionalmente y por la legi slacin civi l,
como familia , de donde resulta que un hombre pue de contraer matrimonio
con otro hombre, una muj er con otra muj er, un hombre con una muj er y una
muj er con un hombre.
P or su pa rte, los actores en la demanda D - 8376
solicitan igua l pr oteccin
pa ra las pa rej as heterosexua les y las del mismo sexo , entendiendo por tales
a las conformadas por pe rsonas homosexua les y, al referirse a la evol ucin de
la j urispr udencia, anotan que el pr etendido cambio por ellos defendido habr a
consistido en que antes se ga rantiz aba el derecho a la igu aldad y la pr ohibicin de discriminacin de las pe rsonas homosexua les en tanto que indivi duos,
pe ro sin ext ender la pr otecci n a las pa rej as y las familias conformadas por
estas pe rsonas , siendo que las pa rej as heterosexua les y las homosexua les se
encuentran en una situacin asimilable en lo que respe cta a los reque rimientos
de pr oteccin que solo pue den ser satisfechos con el contrato de matrimonio .
Las anteriores citas son suficientes para concluir que en las dos demandas que han sido acumuladas se solicita la pr oteccin de las pa rej as conformadas por pe rsonas homosex uales mediante la autoriz acin del matrimonio y
que , por lo mismo, si tal fuera el caso no habr a luga r a ext ender los t rminos
de la pr otecci n efectiva mente solicitada pa ra cobij ar en esta decisin a todos
los suj etos con orientacin dive rsa de la heterosexua l, por que ello impl icar a
( 5)
Cfr. D E Z - P I CA Z O , Luis M ar a. Sistema de derechos fundamentales. Thomson - Civ itas, 2 0 0 5 .

p. 465.
536
la variacin oficiosa de los argumentos vertidos en los respectivos libelos, as

como de las solicitudes, sin q ue, adem s, la Corte tuvi era pl eno conocimiento
de la magni tud de una cuestin que , en buena pa rte de la doctrina y de la j urispr udencia de otros tribunales, no ha sido tratada en conj unto, sino de manera
punt ual y atendiendo a las caracter sticas pr opi as de cada situacin pa rticular.
A s por ej empl o, en el mbito del Conve nio E urope o de D erechos H umanos el derecho del matrimonio de los transexua les ha tenido un tratamiento j urisprudencial especfico que, con fundamento en casos concretos, incluye variaciones en la orientacin j urisp rudencial, habida cuenta de los cambios sociales
sustanciales, as como de impor tantes transformaciones ocasionadas por el
desarrollo de la medicina y de la ciencia en el campo de la transexua lidad ( 6 ) .
N o sobra sea lar que los desarrollos referentes a los derechos de los homosexua les y, en pa rticular, los pr oducidos en S entencias tales como la C- 075
de 207
o la C- 029
de 209,
invoc adas por los demandantes, tienen como suj eto a los homosexu ales y a las pa rej as conformadas por ellos y que , de otra
pa rte, la Corp oracin ya ha regi strado que la homosexua lidad recibe dive rsas acep ciones , e indicado que , sobre la base de la atraccin hacia las pe rsonas del mismo sexo, una de esas compr ensiones la pr esenta como un rasgo o
estatus de la pe rsona, que tiene que ve r con la orientacin o pr eferencia de sus
deseos ert icos, pe ro sin que obliga toriamente esta se traduz ca en relaciones
sexua les , en tanto q ue, segn otro entendimiento, hace referencia al hecho
de qu e dos pe rsonas del mismo sexo biol gi co tenga n relaciones sexua les, esto
es, l a homosexua lidad no es un estatus pe rsonal, s ino un compor tamiento ( 7 ) .
D ado qu e en las argum entaciones ve rtidas en los libelos se alude a los dos
significados, pues, de una parte, se alega que la sola condicin personal del homosexual genera un dficit de proteccin que debe ser superado y, de la otra,
se pi de que a las pa rej as del mismo sexo se les pe rmita contraer matrimonio,
lo q ue hace supone r el mantenimiento de relaciones sexua les, la Corte, como
lo hiz o en otra ocasin, t endr en cuenta ambos aspe ctos( 8 ) .
Las demandas, entonces, pe rmiten acotar el mbito de la materia acerca
de la cual va a decidir la Corte y, en consecuencia, pa ra los efectos de esta sentencia, cuando se hag a referencia a p arej as del mismo sex o debe entenderse q ue
se alude a pa rej as integr adas por homosexua les, hombres o muj eres, conforme al significado etimolgico de la palabra conformada por el elemento griego homos que significa semejante o igual, seguido por el trmino sexual,
( 6)
( 7)
( 8)
V ase TO R R E S G U TI R R E Z , A lej andro. E l derecho a contraer matrimonio . E n: J A V I E R

G A R CI A R O CA y P A B LO S A N TO LA Y A . La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de
Derechos Humanos. Centro de E studios P ol ticos y Constitucionales, M adrid, 2 0 0 5 , p . 6 2 1 y ss.
Cfr. S entencia C- 481
de 198.
dem.
537
lo que no obsta pa ra que si las transformaciones ope radas en el ordenamiento

j ur dico llega n a conferirle, de manera pr ecisa e inequ voc a, m s ampl ias connotaciones a la expr esin pa rej as del mismo sexo , lo que aqu se considere
respe cto de los homosexua les pudi era entenderse tambi n referido a los nuevos supue stos cobij ados por el contenido ampl iado de la aludida expr esin.
3.2. La orientacin sexual como criterio sospechoso de diferenciacin
E n cuanto hace al criterio q ue los demandantes tildan de sosp echoso y q ue
estar a en la base de la supue sta despr oteccin deriva da del hecho de no pode r
contraer el matrimonio reserva do a las p arej as heterosexua les, en las demandas se hace continua mencin de la orientacin sexua l que en los homosexua les es distinta, e n cuanto centrada en indivi duos del mismo g nero.
A s , en la demanda D - 8367
se lee que las pa rej as lesbianas son discriminadas en raz n a su orientacin sexua l , que la pe rsonalidad no pue de desarrollarse libremente si la orientacin sexua l de la pa rej a debe pe rmanecer
en la clandestinidad y que la tradicin lega l y religi osa del pa s ha lleva do a
algunos a ocultar su orientacin s exua l .
A su turno, en la demanda D-8376 aparece consignado que el dficit de
pr oteccin obedece a una discriminacin fundada en la orientacin sexua l de
las pe rsonas, en la medida en que es pr ecisamente en el car cter homosexua l
de la pa rej a q ue se funda la impos ibilidad de celebrar el contrato de matrimonio y, m s adelante, los demandantes apunt an que no solamente su orientacin sexua l es fundamental pa ra su pr oyecto de vi da, sino que tambi n el
formar una familia hace pa rte del pr oyecto de vi da de muchas pe rsonas que
ostentan dicha orientacin .
A un cuando el art culo 13 constitucional pr oscribe la discriminacin por
raz n de sexo, es indispe nsable pr ecisar que el criterio de discriminacin as
enunciado se refiere, en su prstino sentido, a los tratamientos injustificados
que se les da a las pe rsonas en raz n del g nero al que pe rtenecen y que , por
lo tanto, la pr ohibicin de discriminacin basada en el criterio de sexo hasta
ahora no ha compr endido tambi n a la orientacin sexua l, por que esta l tima
es diferente, en la medida en que no es lo mismo ser discriminado por ser de
sexo diferente que por tener una orientacin sexua l distinta ( 9 ) , pue s no se trata de que solo a los hombres o solo a las muj eres les haya estado tradicionalmente pr ohibido casarse con pe rsonas de su mismo sexo , sino de que los homosexua les no pue den casarse con la pe rsona que desean ( 1 0 ) .
( 9)
( 10)
Cfr. S N CH E Z , M ar a M art n. Matrimonio homosexual y constitucin. V alencia, Tirant lo

B lanch, 20 08. .p 82.
Cfr. D E Z - P I CA Z O , Luis M ar a. Sistema de derechos fundamentales. Thomson- Civi tas, 205,
p. 46.
538
S egn se ha pr ecisado, de conformidad con uno de los entendimientos

empl eados en la j urispr udencia de la Corte, la homosexua lidad hace referencia a aque llas pe rsonas que expe rimentan una atraccin ert ica, pr eferencial
o exc lusiva , hacia indivi duos del mismo sexo biolgi co y, en tal sentido, es
un rasgo o un estatus de la pe rsona que tiene que ve r con la orientacin y pr eferencia de sus deseos ert icos ( 1 1 ) , criterio que se ha consolidado en decisiones m s recientes, en las que , por ej emp lo, se ha reiterado que la diferencia
de trato fundada en la orientacin sexua l de una pe rsona se pr esume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto o que
la categor a orientacin sexua l constituye, entonces, un criterio sospe choso de diferenciacin ( 1 2 ) .
Coinciden, entonces, los pl anteamientos de los actores con los pr ohij ados
por la Corte y, en consecuencia, el criterio que ha de servi r de pa uta al an lisis
adelantado es el de la orientacin sexua l que , de conformidad con lo sea lado,
en la pr esente sentencia est referido a las pe rsonas homosexua les en la medida en que , seg n los demandantes, su orientacin sexua l, distinta de la correspondi ente a las pe rsonas heterosexua les, les acarrea un trato diferente e inj ustificado en relacin con el matrimonio al que no tienen acceso.
3.3. El derecho al matrimonio reclamado en las demandas
A hora bien, el sentido del derecho al matrimonio que los demandantes
reclaman a favor de los homosexuales para poner fin a la discriminacin alega da, tambi n debe ser pr ecisado, ya qu e el argum ento pl asmado en las demandas no consiste en que a las pe rsonas homosexua les se les impi da casarse,
dado que nunca ha estado pr ohibido que los homosexua les se casen, por supue sto con pe rsonas de distinto sexo , por lo cual la impos ibilidad de contraer
matrimonio aducida en las demandas se refiere a que no se les permite casarse con pe rsonas del mismo sexo ( 1 3 ) .
P recisamente, en la demanda D - 8367
se indica que algunos homosexua les se ven precisados a ocultar su orientacin sexual y a camuflarse como heterosexua les pa ra goz ar del derecho lega l del contrato solemne del matrimonio
civil, aspecto este ltimo que justifica una precisin adicional, porque, si bien
el art culo 42 concede a los matrimonios religi osos los efectos civi les en los
t rminos que establez ca la ley , la discusin constitucional ge nerada por los
libelistas se desarrolla en torno del matrimonio civi l y no compr omete al matrimonio religi oso o a las concepc iones que sobre l tenga alguna confesin en
( 1 )1
( 12)
( 13)
Cfr. S entencia C- 48 1 de 198.

Cfr. S entencia C- 075 de
207.
Cfr. D E Z - P I CA Z O , Luis M ar a. Sistema de derechos fundamentales. Thomson- Civi tas, 205,
p. 46.
539
espe cial, lo que , dicho sea de pa so, libera la cuestin tratada de las connotaciones religi osas tan comunes en este tipo de casos, liberaci n que , adem s, encuentra apoyo en las discrepa ncias sostenidas sobre el pa rticular entre distintas
religi ones o entre sectores de una misma confesin, como se ha hecho notar al
destacar q ue, en raz n de las diferencias entre creyentes, resulta dif cil p resentar esta cuestin c omo un enfrentamiento entre religi osos y no religi osos ( 1 4 ) .
4.
Las acusaciones en contra de la expresin un hombre y una mujer

del artculo 113 del Cdigo Civil
H echas las aclaraciones pr ecedentes pr ocede la Corte a desarrollar el pl an

pa ra analiz ar las demandas acumuladas en la pr esente causa y, conforme se ha
hecho constar, en pr imer luga r, analiz ar las acusaciones esgr imidas en contra
de la ex pr esi n un hombre y una muj er , contenida en el art culo 1 13 del C digo Civil que se ocupa de definir el matrimonio y sealar sus finalidades, segmento normativo e n cuya acusacin, por
lo dem s, c oinciden ambos libelos.
A fin de analizar los distintos y en ocasiones divergentes cargos formulados, interesa otorga rle pr ioridad a la interpr etacin del art culo 42 de la
Constitucin, pue s los demandantes pr esentan distintas ve rsiones acerca de su
sentido y alcance y, a la ve z , destacan la diferencia entre sus respe ctiva s interpr etaciones y la pr ohij ada por la Corte Constitucional, al punt o de exi gi r un
cambio o de pl antear la exi stencia de una evol ucin en la j urispr udencia relativa a pa rej as del mismo sexo, que todav a no habr a sido desarrollada en lo que
tiene que ve r con la familia y el derecho a contraer matrimonio.
Como q uiera q ue el art culo 4 2 de la Carta es uno de los m s impor tantes
pa r metros p ara la solucin de las controve rsias pl anteadas, antes de estudiar
las pr opue stas interpr etativa s de los demandantes, convi ene analiz ar su tratamiento j urispr udencial, pa ra que , despu s de que la Corte, como m xi mo int rpr ete de la Constitucin, establez ca su alcance, se pue da determinar si caben
va riaciones interpr etativa s de su contenido o si la evol ucin de la j urispr udencia efectiva mente conduce a repl antear su sentido y alcance.
4.1. El artculo 42 de la Constitucin, la familia y el matrimonio
E n p ocos casos como en este la discusi n g enerada alrededor de un art culo constitucional se desenvue lve en el mbito de su compr ensin literal, como
aparece de manifiesto en las propias demandas en las cuales los actores consigna n va riadas lecturas del art culo 42 supe rior y, en pa rticular, del pr imero de
sus incisos, de acuerdo con cuyas voc es, la familia es el nc leo fundamental
( 14)
Cfr. N U S S B A U M , M artha C. Libertad de conciencia. En defensa de la tradicin estadounidense

de igualdad religiosa. B arcelona, Tusque ts, 20
9, p. 341.
540
de la sociedad y se constituye por v nculos naturales o j ur dicos, op r la decisin libre de un hombre y una muj er de contraer matrimonio o por la vol untad respons able de conformarla .
E spe cialmente en la demanda D - 8376
se cuestiona la ape lacin a la historia del establecimiento de la comentada dispos icin y la tendencia a atribuirle su sentido y alcance a pa rtir de las pone ncias discutidas en el seno de
la A samblea N acional Constituyente reunida en 19,
pue s, con fundamento
en un criterio que ya es usual en el derecho constitucional contempor neo, se
afirma que es difcil concretar el propsito de establecer la voluntad de un rga no de compos icin pl ural y heterog nea con el solitario apoyo de los text os
suscritos por los pone ntes y que sirvi eron de base a las discusiones anteriores
a la adopc in de un text o, que no suele ser la expr esin de una sola tendencia,
sino el resultado del compr omiso entre las distintas ve rtientes repr esentadas
en el seno de cuerpos colegi ados.
E l anterior argum ento pone de relieve la impor tancia del text o, en cuanto pr oducto de los pr ocesos deliberativos conducentes a la creacin del derecho y se inscribe dentro de la corriente actual denominada text ualismo que , si
bien enfrenta dificultades para ser aceptada como orientacin general de la interpretacin, en casos especficos como el ahora debatido presta una gran utilidad en la medida en que el meollo de la discusin se halla centrado en la literalidad del art culo 42 supe rior, sin tener en cuenta todav a el compone nte
estrictamente gr amatical en la interpr etacin de la pr ecept iva acusada.
E n el sentido anotado se ha expue sto que hoy en d a las cuestiones j ur dicas m s compl ej as pue den a menudo ser descritas como pr oblemas acerca
del significado de las palabras y que el derecho escrito consiste en una determinada fr mula de pa labras apr obada al punt o que el pr oblema de interpr etarla y apl icarla no es m s que el pr oblema sem ntico de pone r en relacin
una fr mula de pa labras con pe rsonas, obj etos y eve ntos del mundo , ya que
un pa rlamento o cualqui er cuerpo colegi ado creador de derecho no es m s que
un gr an encuentro de indivi duos dive rsos que tienen el p rops ito de actuar
colectiva mente en nombre de toda la comunidad, pe ro que nunca pue den estar completamente seguros de qu es lo que finalmente han acordado en tanto
que r ga no colectivo, como no sea haciendo referencia a la formulacin ling stica que tienen delante ( 1 5 ) .
E n este context o, la historia del establecimiento de una determinada regu lacin ve notoriamente mermada su imp ortancia y aun cuando trat ndose del
art culo 42 de la Carta, ocasionalmente aque lla ha sido utiliz ada por esta Corporacin para fijar su alcance( 1 6 ) , lo cierto es que la interpr etacin literal del
( 15)
( 16)
Cfr. J E R E M Y W A LD R O N , Derecho y desacuerdos. B arcelona, M

de 201.
541
arcial P ons, 205, p. 34.
text o, sin referencia a sus antecedentes, ha tenido una notable releva ncia en
la j urispr udencia constitucional que de l se ha ocupa do y tambi n en las interpr etaciones que , en desacuerdo con las tendencias mayoritarias, sustentan
las opi niones de minor a consigna das en salva mentos y aclaraciones de vot o.
D e conformidad con esta apr oxi macin, la Corte ha considerado que el
art culo 42 de la Constitucin establece una clara diferencia entre la familia, en
relacin con la cual al E stado se le encomiendan pr ecisos cometidos de pr eserva cin y p roteccin , orientados a ga rantiz ar su exi stencia y desarrollo, y
el matrimonio establecido como uno de los mecanismos apt os pa ra el surgi miento de aq uella , cuya regul acin lega l debe condicionarse, adem s de lo
que en este aspe cto pr ev expr esamente la Constitucin, a la naturalez a y caracter sticas q ue el ordenamiento supe rior asigna a la familia ( 1 7 ) .
D e la familia se ocupa n algun as dispos iciones constitucionales distintas
del art culo 42 supe rior y, sin pr etensiones de exha ustivi dad, cabe citar el art culo 5 de la Carta que , dentro del cap tulo de los pr incip ios fundamentales,
conf a al E stado la misin de ampa rar a la familia como institucin b sica
de la sociedad , el art culo 13 que pr oscribe la discriminacin por raz ones de
orige n familiar, el art culo 15 que establece el derecho a la intimidad familiar,
el art culo 28 sobre el derecho de todos a no ser molestados en su pe rsona o
familia , el art culo 3 que pr oh be oblig ar a declarar contra s mismo o contra el cnyuge , compa e ro pe rmanente o pa rientes dentro del cuarto gr ado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil y el artculo 44 que contempl a el derecho de los nios a tener una familia y no ser sepa rados de ella .
M ediante las pr evi siones citadas el ordenamiento reconoce una realidad
social anterior a l mismo y al E stado, pue s antes que fenm eno regul ado por
el derecho, la familia es una realidad sociolgi ca que fue obj eto de un reco(1 8 )
nocimiento p ol tico y j ur dico en la Constitucin de 19
y, en cuanto tal,
antecede a la sociedad y al pr opi o E stado que , pr ecisamente, han sido instituidos pa ra servi r a su bienestar y pa ra ve lar por su integr idad, supe rvi ve ncia
y conserva ci n ( 1 9 ) .
N o obstante estar sometida a un pr oceso de constante evol ucin pr imeramente verificado en la realidad de la que hace parte, la Corte ha definido la
familia en un sentido ampl io , como aque lla comunidad de pe rsonas empa rentadas entre s por v nculos naturales o j ur dicos, que funda su exi stencia en
el amor, el respe to y la solidaridad, y que se caracteriz a por la unidad de vi da
o de destino q ue liga ntimamente a sus integr antes m s pr xi mos ( 2 0 ) .
( 17)
( 18)
( 19)
( 20)
dem.
20.
20.
203.
542
Como realidad din mica y v ital, donde cobran espe cial impor tancia los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la pe rsonalidad, la libertad de
conciencia, el derecho a la intimidad , la familia tiene, entonces, un r gi men
constitucional, cuya pi edra angul ar es el art culo 42, en concordancia con el art culo 5 , r gi men que busca hacer de ella el mbito adecuado pa ra que dentro de un clima de respe to, no vi olencia e igua ldad, sus integr antes pue dan desarrollarse a pl enitud como seres humanos, con la ga rant a de intimidad que
pe rmita el transcurso de la din mica familiar sin la intromisin de terceros y,
asimismo, logr ar un equi librio entre la estabilidad necesaria pa ra el desarrollo
de sus miembros con la digni dad y el libre desarrollo de la pe rsonalidad a que
tiene derecho cada uno de sus integr antes, aspe cto este donde cobra espe cial
impor tancia la exi stencia de un ambiente de respe to por cada pe rsona y de libre expr esin de los afectos y emociones ( 2 1 ) .
Los criterios j urispr udenciales transcritos conducen a efectuar una indaga cin acerca de los integr antes de la familia y con ese obj etivo convi ene sea lar inicialmente que , segn el art culo 42 supe rior, la familia se constituye
op r v nculos naturales o j ur dicos y, asimismo, destacar el v nculo j ur dico
que le da orig en, el cual, de conformidad con decantada j urispr udencia constitucional, es el matrimonio, como el pr opi o text o constitucional lo pone de
manifiesto( 2 2 ) al referirse a la decisin l ibre de contraerlo.
Trat ndose del matrimonio, el art culo constitucional gl osado encarga a
la ley civil de fijar sus formas, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes
y derechos de los cnyuge s, su sepa racin y la disolucin del v nculo, mientras que el artculo 113 del Cdigo Civil, anterior a la Carta de 1991, le confiere el car cter de contrato solemne e incluye como uno de sus requi sitos la heterosexua lidad de los contrayentes, al pr ecept uar que lo celebran un hombre
y una muj er , expr esin esta l tima que es obj eto de las demandas de inconstitucionalidad exa minadas.
E l matrimonio compor ta, entonces, un v nculo formal que no se crea por
la mera comunidad de vi da surgi da del pa cto conyuga l, sino de la unin j ur dica pr oducida por el consentimiento de los cnyuge s que es la esencia del
matrimonio, pue s el consentimiento que expr esan los contrayentes hace que
la unin q ue entre ellos surge sea una unin j ur dica, es decir que en lo sucesiv o teng a el car cter de deuda rec p roca , de modo q ue sin consentimiento no
hay v nculo j ur dico y el pr incipi o formal del mismo es el v nculo j ur dico ( 2 3 ) .
A s las cosas, si el matrimonio da orige n a una familia, es claro que los
casados la conforman, aun sin que exi sta descendencia, por cuanto, no son
( 21)
( 2)
( 23)
dem.
20.
20.
543
simpl emente dos pe rsonas que vi ve n j untas , sino m s bien, pe rsonas j ur dicamente v inculadas ( 2 4 ) que , de acuerdo con el art culo 42 constitucional, establecen relaciones familiares basadas en la igua ldad de derechos y deberes
de la pa rej a y, a dem s, en el respe to rec pr oco entre todos sus integr antes .
Q uienes tienen la calidad de cnyuge s adqui eren, por esa sola circunstancia, rec pr ocos derechos, carga s, deberes y obliga ciones, en la medida en que
son miembros de una relacin familiar y los tienen en condiciones de igua ldad entre ellos mismos como pa rej a, pe ro tambi n frente a la sociedad y al
E stado ( 2 5 ) . En este sentido la Corte ha explicado que la familia encuentra firmez a y solidez en la alianz a que surge entre los espos os , qui enes, en el seno
de la familia y en forma conj unta, asumen el cump limiento de las oblig aciones
y derechos correlativos que el orden natural y pos itivo les impone n , bien sea,
por su condicin de espos os o por su calidad de pa dres, s i llega n a serlo( 2 6 ) .
E n el caso de los espos os, esas obliga ciones y derechos se concretan en
el debtum conyugal, la fidelidad, la convivencia, la asistencia y auxilio mutuo, la solidaridad y la tolerancia( 2 7 ) y, a j uicio de la Corte, entre ellas, las m s
relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad mutua , habi ndose destacado adicionalmente que alguna s de las obliga ciones
deriva das de este v nculo j ur dico compr ometen a los cn yuge s incluso despu s del divor cio, como las que conciernen a la obliga cin alimentaria a favor
del cnyuge inocente ( 2 8 ) .
Ahora bien, aun cuando es cierto que en su configuracin legal el matrimonio est concebido como un contrato, tambi n lo es que las pr incipa les caracter sticas de la familia a la que da lug ar impi den apl icar a esta modalidad
de acuerdo de vol untades en sus dive rsas etapa s, los mismos criterios que se
apl ican dentro del r gi men ge neral de los actos j ur dicos y de los contratos en
pa rticular , espe cialmente por que los compone ntes afectivos y emocionales
que compr ende la relacin matrimonial impi den esa apl icacin y, m s all de
sus efectos patrimoniales, le confieren singulares caracteres que lo diferencian
de cualqui er otro acto conve ncional o acuerdo de vol untades( 2 9 ) .
A s pue s, el matrimonio, como uno de los actos constitutivos de la familia ge nera deberes en cabez a de los cnyuge s ( 3 0 ) , tambi n da luga r a derechos
y, en todo caso constituye en familia a la pareja que, con esa finalidad, manifiesta libremente su consentimiento, lo que se torna todava ms patente en el
( 24)
( 25)
( 26)
( 27)
( 28)
( 29)
( 30)
dem.
Cfr. S entencia CCfr. S entencia C dem.
Cfr. S entencia CCfr. S entencia CCfr. S entencia C-
de 205.
de 203.
53
de 20.
de 20.
de 20.
246
60
271
875
544
caso del casamiento de pe rsonas ancianas cuya edad f rtil ha pa sado, de qui enes contraen matrimonio in articulo mortis o a sabiendas de la infertilidad de
alguno de los cnyuge s o de ambos y de los casados que se pr opone n no tener
hij os, lo que en nada afecta a sus derechos indivi duales o de pa rej a, tampoc o
los deberes u obliga ciones que en raz n del v nculo j ur dico surge n entre ellos
ni, por sup uesto, la condicin de familia fundada en el matrimonio, pue s pe nsar en lo contrario impl icar a una inacept able e inconstitucional distincin entre unos matrimonios que tendr an la apt itud pa ra origi nar una familia y otros
que carecer an de esa apt itud. A s lo ha entendido el legi slador que en el art culo 2 de la Ley 294
de 196,
dictada pa ra pr eve nir, remediar y sancionar
la vi olencia intrafamiliar , estableci que , pa ra los efectos de esa regul acin,
j unto a otros supue stos, l a familia est integr ada por los cnyuge s .
S in embargo, el car cter exc epc ional de las hipt esis comentadas en el
prrafo precedente advierte suficientemente acerca de que, por lo general, la
alianz a que surge entre los espos os ( )
est llamada a pr olonga rse en los hij os
q ue son a su v ez la realiz aci n y el obj etiv o com n de la instituci n familiar ( 3 1 ) ,
de manera que a los cnyuge s se suman, como integr antes de la familia, los
descendientes habidos durante la vi ge ncia del v nculo matrimonial y, como lo
ha enfatiz ado la Corpor acin, en tal supue sto el derecho a la familia no es una
ga rant a que se pr edica solo respe cto de los cnyuge s ( 3 2 ) , dado que es tambi n y fundamentalmente el derecho del nio a que realmente exi sta un hoga r,
un v nculo pe rsonal ( 3 3 ) .
La ex istencia de los hij os hace surg ir derechos y tambi n oblig aciones correlativa s entre ellos y los pa dres, pr imordialmente llamados a encarga rse de la
crianz a, formacin y educacin de la pr ole, as como de pr opor cionarle el ambiente pr op icio pa ra su adecuado desarrollo integr al, debi ndose destacar que ,
en las condiciones de la ley, alg unos derechos y deberes de los p adres resp ecto
de los hij os comunes subsisten aun decretado el divor cio y el j uez deber otorga r la custodia atendiendo, nicamente, los intereses de los hij os, de conformidad con lo pr evi sto en los art culos 4 y 45 de
la Constitucin P ol tica ( 3 4 ) .
F inalmente, es de inter s punt ualiz ar que , tanto la familia como el matrimonio, son derechos de car cter fundamental. Trat ndose de la familia, la
Corte ha p recisado que es una manifestacin del libre desarrollo de la pe rsonalidad y, en concreto, de la libre expr esin de afectos y emociones , ya que
su orige n se encuentra en el derecho de la pe rsona de elegi r libremente entre las distintas opc iones y pr oyectos de vi da, que segn sus pr opi os anhelos,
( 31)
( 32)
( 3)
( 34)
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
entencia C- 271 de
entencia T- 941 de
entencia T- 715 de
entencia C- 1495 de
203.
19.
19.
20.
545
va lores, expe ctativa s y espe ranz as, pue dan construir y desarrollar durante su
exi stencia ( 3 5 ) .
E n este orden de ideas, es evi dente que la pe rsona tiene el derecho a conformar una familia y que su mbito de pr oteccin compr ende una faceta nega tiva , cual es el derecho a no constituir una nueva familia, aunque inevi tablemente se pe rtenez ca a alguna en condicin distinta a la de espos o o pa dre y, a
su turno, pr ocede punt ualiz ar que , tal como se ha vi sto, en los t rminos del art culo 4 supe rior, a los nios les asiste el derecho a tener una familia y a no
ser sepa rados de ella.
E n lo relativo al derecho fundamental al matrimonio igua lmente j uega un
impor tante pa p el el derecho al libre desarrollo de la pe rsonalidad que se traduce en la ex istencia de una faceta pos itiva y de otra nega tiva , por que es solo al
hombre y a la muj er interesados en constituir esa nueva familia a qui enes corresponde la determinacin de contraer matrimonio o abstenerse de ello ( 3 6 ) ,
ya sea pa ra opt ar por otra forma de constituir la familia o pa ra mantenerse en
estado clibe, evento en el cual, la principal significacin prctica del derecho
a no casarse consiste en que el ordenamiento no pue de anudar consecuencias
nega tiva s a la solter a ( 3 7 ) .
4.2. El matrimonio y la familia
Conforme se ha exp uesto, del matrimonio surge una familia fundada en
v nculos j ur dicos, pe ro la unin matrimonial no agot a el espe ctro de las relaciones familiares, pue s la Constitucin reconoce y pr otege el matrimonio
como una de las formas de conformar una familia , de manera que la familia
surgi da del matrimonio es una de las pos ibles formas familiares a la que pue den recurrir los colombianos ( 3 8 ) , dado que otras formas tienen orige n en diferentes clases de v nculos, de entre los cuales el art culo 42 supe rior destaca los
denominados naturales .
H asta ahora la Corte ha destacado que , a diferencia de los j ur dicos, los
v nculos naturales hacen referencia a la decisin libre de conformar una familia que se traduce en la constitucin de una unin de car cter ext ramatrimonial( 3 9 ) que no tiene fundamento en el consentimiento expr esado, sino en el
solo hecho de la convi ve ncia y en la cual los compa e ros nada se deben en
( 35)
( 36)
( 37)
( 38)
( 39)
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. D
p. 46.
Cfr. S
Cfr. S
entencia C- 875 de
205.
entencia C- 482 de
203.
E Z - P I CA Z O , Luis M ar a. Sistema de derechos fundamentales. Thomson- Civi tas, 205,
entencia C- 26 de
entencia C- 103 de
20.
204.
546
el pl ano de la v ida en comn, y son libres en la determinacin de continuar en

ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja( 4 0 ) .
E ste rasgo dado por la ausencia de la manifestacin del consentimiento es la diferencia fundamental entre la unin de hecho y el matrimonio en el
que , segn se ha sea lado, la expr esin del consentimiento es elemento esencial. S in embargo, los compa eros pe rmanentes, como los cnyuge s, dan orige n a una familia, en ambos casos se supone la cohabitaci n entre el hombre y
la muj er y, actualmente, en los dos supue stos, hay luga r a la conformacin de
un r gi men de bienes comunes entre la pa rej a( 4 1 ) .
P ese a estas coincidencias, la igua ldad no es absoluta entre el matrimonio y la unin libre o unin marital de hecho, pue s aunque esta tenga efectos
econm icos o pa trimoniales( 4 2 ) y de otra ndole, no es equi p arable a la unin
que surge entre los cnyuge s y ello encuentra expl icacin , pr ecisamente, en
que, por virtud de la libre autodeterminacin, se prefiere no celebrar el matrimonio y, por lo tanto, exc luir la totalidad de su r gi men j ur dico, luego la relacin entre compa e ros pe rmanentes no es id ntica a la que une a los espos os,
ni cabe pr etender que as sea, por que ello supondr a que pue da celebrarse un
ve rdadero matrimonio a espa ldas del E stado, y que , al mismo tiempo, pue da
este impone rle regl amentaciones que ir an en contra de su rasgo esencial, que
no es otro qu e el de ser una unin l ibre ( 4 3 ) .
N o obstante lo anterior, la familia que surge de la unin libre tambi n es
merecedora de pr oteccin constitucional y la Constitucin la pone en un pl ano
de igua ldad con la que tiene su orige n en el matrimonio, por que el E stado y la
sociedad ga rantiz an la pr oteccin integr al de la familia, indepe ndientemente
de su constitucin por v nculos j ur dicos o naturales y, por lo mismo, la honra, la digni dad y la intimidad de la familia son invi olables, sin tener en cuenta el orige n de la misma familia , salvo que , segn se acaba de ve r, la igua ldad est referida a los derechos y obliga ciones , motivo por el cual, aunque
no impl ica identidad ( 4 4 ) , el legi slador no pue de expe dir normas que consagr en un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de qui enes ostentan la condicin de cnyuge o de compa e ro pe rmanente ( 4 5 ) .
La comunidad de vi da pe rmanente y singul ar que desarrollan los compa e ros tambi n pue de dar luga r a la descendencia y, en tal eve ntualidad, de conformidad con lo pr evi sto en el art culo 42 de la Carta, los hij os habidos en el
matrimonio o fuera de l tienen igua les derechos y deberes . La Corte estima
( 40)
( 41)
( 42)
( 43)
( 4)
( 45)
Cfr. S entencia C dem.

Cfr. S entencia CCfr. S entencia CCfr. S entencia CCfr. S entencia C-
53 de
20.
098 de
239 de
105 de
103 de
196.
194.
194.
20.
547
de impor tancia pr ecisar que el derecho a la igua ldad admite diferentes gr ados
trat ndose de los compa e ros pe rmanentes y de los hij os fruto de la unin marital de hecho.
E n efecto, la p arej a q ue conforman los comp a eros p ermanentes tiene respe cto de los cnyuge s una igua ldad en derechos y obliga ciones que no impl ica
identidad total entre la unin marital de hecho y el matrimonio, por que la pr edicada igua ldad no debe entenderse como una absoluta equi pa racin o equi va lencia entre el matrimonio y la unin marital de hecho, pue s exi sten en su
formacin diferencias irreconciliables que obj etiva y raz onablemente pe rmiten conferir un tratamiento desigua l ( 4 6 ) , lo que ge nera un espa cio pa ra la exi stencia de estatutos dispa res que , en ciertos aspe ctos, contempl en tratamientos
diversos y justificados.
S in embargo, trat ndose de los hij os, no pr ocede apl icar el mismo r gi men al que estn sometidas las relaciones de pareja, ya que en materia de filiacin rig e un pr incipi o absoluto de igua ldad, por que , en relacin con los hij os,
no cabe acept ar ningn tipo de distincin, diferenciacin o discriminacin, en
raz n de su orige n matrimonial o no matrimonial , igua ldad absoluta que no
exi ste en la p roteccin de las diferentes uniones convi ve nciales ( 4 7 ) .
E n este sentido la Corte ha expl icado qu e el derecho de los nios a tener una familia se pue de materializ ar en el seno de cualqui era de los tipos de
familia que pr otege la Carta P ol tica ( 4 8 ) , habida cuenta de que el pr imer espa cio al cual el infante tiene derecho a pe rtenecer es su nc leo familiar, en el
cual ha de encontrar las condiciones pe rsonales y afectiva s m s adecuadas
pa ra que su p roceso de educacin moral y formacin ciudadana sea lleva do a
cabo cabalmente ( 4 9 ) .
La familia, como medio natural pa ra el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en pa rticular de los nios ( 5 0 ) , es el escenario en donde se
cumpl e el derecho de pa dres e hij os a establecer y conserva r relaciones pe rsonales , mediante manifestaciones de rec pr oco afecto, trato continuo y comunicacin p ermanente, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y leg timas aspi raciones deriva das de los laz os de sangr e ( 5 1 ) .
( 46)
( 47)
( 48)
( 49)
( 50)
( 51)

205.
Cfr. M E D I N A , G raciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. R ubinz alCulz oni, B uenos A ires, 201, p. 261.
Cfr. S entencia T- 29 de
204.
208.
dem.
193.
548
Con fundamento en los anteriores criterios la Corte ha pl anteado que el

mbito natural de desarrollo del menor es la familia ( 5 2 ) , como se despr ende
del art culo 4 supe rior, segn el cual los nios tienen un derecho fundamental a no ser sepa rados de su pr opi a familia , lo que no obedece a un pr ivi legi o,
sino al simpl e reconocimiento de que los nios est n llamados a pe rtenecer
a una determinada familia( 5 3 ) , cualquiera que sea la configuracin del grupo
familiar ( 5 4 ) y solo se justificar removerlos de dicha familia cuando existan
razones significativas para ello reguladas en las leyes vigentes( 5 5 ) y ni camente ante determinadas situaciones de riesgo pue stas de pr esente por qui en las
alega , que es, adem s, e l llamado a pr obarlas( 5 6 ) .
E n la pr opi a j urispr udencia constitucional se ha indicado q ue en el caso
de los nios f sicamente entrega dos en adopc in la familia biolgi ca cede su
pr ioridad, pue sto que es altamente pr obable que con los familiares adopt ivos
se establez can v nculos de afecto y depe ndencia cuya alteracin incidir a nega tiva mente sobre la estabilidad del menor, por lo que la adopc in adqui ere car cter irrevoc able una ve z se ha consolidado el pr oceso respe ctivo ( 5 7 ) .
E n la adopc in tiene orige n un espe cial tipo de familia al cual el constituyente expr esamente le otorg reconocimiento j ur dico, ubicando en pi e de
igua ldad a la familia que se constituye a pa rtir del matrimonio y la unin libre entre compa e ros pe rmanentes, por lo cual rechaz las diferencias de trato fundadas en el orige n familiar ( 5 8 ) . La adopc in consiste en pr ohij ar como
hij o leg timo a qui en no lo es p or los laz os de la sangr e ( 5 9 ) y su finalidad no es
solamente la transmisin del ape llido y del pa trimonio, sino el establecimiento de una v erdadera familia, como la que exi ste entre los unidos por laz os de
sangr e, c on todos los derechos y deberes que ello compor ta ( 6 0 ) .
La adop cin tiene, entonces, una espe cial releva ncia constitucional y lega l, pue s adem s de contribuir al desarrollo pl eno e integr al del menor en el
seno de una familia, hace efectivos los pr incipi os del inter s supe rior del nio,
de pr oteccin y pr eva lencia de sus derechos, tal como lo ordena el art culo 4
del estatuto supr emo , en el cual halla fundamento, as como en los art culos
42 y 45 supe riores que establecen la pr oteccin espe cial del nio y los derechos del mismo a tener una familia y a no ser sepa rado de ella, a recibir pr oteccin contra toda forma de abandono, vi olencia f sica o moral, expl otacin
( 52)
( 53)
( 54)
( 5)
( 56)
( 57)
( 58)
( 59)
( 60)
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
entencia T- 293 de
entencia T- 510 de
entencia T- 87 de
entencia T- 510 de
entencia T- 87 de
entencia T- 510 de
entencia C- 1287 de
entencia C- 831 de
entencia C- 47 de
209.
203.
209.
203.
209.
203.
201.
206.
19.
549
laboral o econm ica, maltrato y abuso sexua l, a recibir el cuidado y el amor

necesarios pa ra logr ar un desarrollo armni co y una formacin i ntegr al ( 6 1 ) .
E l art culo 42 de la Carta establece que los hij os adopt ados tienen igua les derechos y deberes y la Corte ha acotado que , en atencin a las formas
de fundar la familia los hijos pueden ser de tres clases, a las que se refiere el
mismo canon constitucional: hij os matrimoniales, ext ramatrimoniales o adop tivos , entre los cuales, por dispone rlo as la Constitucin, no pue de haber diferencias de trato( 6 2 ) .
A hora bien, la pr esuncin a favor de la familia biolgi ca tambi n pue de
ceder ante la denominada familia de crianz a, que surge cuando un menor ha
sido sepa rado de su familia biolgi ca y ha sido cuidado por una familia distinta
durante un periodo de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan
desarrollado v nculos afectivos entre el menor y los integr antes de dicha familia q ue, por raz ones pode rosas, pue de ser pr eferida a la biolgi ca, no por que
esta familia necesariamente sea inept a pa ra fomentar el desarrollo del menor,
sino po rque el inter s supe rior del nio y el car cter pr eva leciente de sus derechos hace q ue no se pue dan pe rturbar los sl idos y estables v nculos ps icolgi cos y afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de crianz a ( 6 3 ) .
A las anteriores formas de familia se suman aque llas denominadas monopa rentales, debido a que est n conformadas por un solo pr oge nitor, j unto con
los hij os y su nm ero va en aumento por distintas causas, incluida la vi olencia que az ota a un pa s como el nuestro y tambi n el divor cio o las sepa raciones que dan luga r a hoga res encabez ados por uno solo de los pa dres( 6 4 ) , siendo
evi dente que el caso de las madres cabez a de familia es dominante y ha merecido la atencin del legi slador, que ha establecido medidas de accin pos itiva favor ables a la madre, pr ecisamente por el apoyo y pr oteccin que brinda
esta a su gr upo familiar m s cercano , medidas que la Corte ha ext endido al
hombre qu e se encuentre en una situacin de hecho igua l , no por exi stir una
pr esunta discriminacin de sexo entre ambos g neros, sino por que el pr op sito que se busca con ello es hacer efectivo el pr incipi o de pr oteccin del hij o
en aque llos casos en que este se encuentre al cuidado exc lusivo de su pa dre,
de forma tal qu e, de no hacerse ext ensiva tal pr oteccin al pr oge nitor podr an
ve rse afectados en forma cierta los derechos de los hij os ( 6 5 ) .
Tambi n suele acontecer que despu s del divor cio o de la sepa racin se
consoliden nueva s uniones, en cuyo caso se da luga r a las llamadas familias
( 61)
( 62)
( 63)
( 64)
( 65)
dem.
204.
204 e
igua lmente se pu ede consultar la S entencia T- 459 de
197.
S obre el tema cons ltese a G R O S M A N , Cecilia ( direcci n) y H E R R E R A , M arisa ( comp ilaci n) .
Familia monoparental. E ditorial U nive rsidad, B uenos A ires, 208.
de 206.
Tambi n pue de ve rse la S entencia C- 7 2 de 204.
550
ensambladas, que han sido definidas como la estructura familiar originada en

el matrimonio o unin de hecho de una pa rej a, en la cual uno o ambos de sus
integ rantes tiene hij os p rov enientes de un casamiento o relaci n p rev ia , siendo
todav a obj eto de disput a doctrinaria lo concerniente a su conformacin, suscept ible de ge nerar dive rsas modalidades que no es del caso estudiar aqu ( 6 6 ) .
A modo de conclusin convi ene reiterar que el concept o de familia no
incluye tan solo la comunidad natural compue sta por pa dres, hermanos y pa rientes cercanos, sino que se ampl a incorpor ando aun a pe rsonas no vi nculadas por los laz os de la consangui nidad, cuando faltan todos o algunos de aque llos integr antes, o cuando, por dive rsos pr oblemas, entre otros los relativos a
la destruccin interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente
los econm icos, resulta necesario sustituir al gr upo familiar de orige n por uno
que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al nio un mbito acoge dor y compr ensivo
dentro del cual pue da desenvol ve rse en las distintas fases de su desarrollo f sico, m oral, i ntelectual y s qui co ( 6 7 ) .
F inalmente, es menester tener p resente qu e tambi n se imp one como conclusin qu e el concept o de familia no pu ede ser entendido de manera aislada,
sino en concordancia con el pr incipi o de pl uralismo , por que en una sociedad
plural, no puede existir un concepto nico y excluyente de familia, identificando a esta l tima ni camente con aque lla surgi da del v nculo matrimonial ( 6 8 ) .
4.3. Sntesis de las precedentes consideraciones
A hora bien, en lo qu e se ha discurrido hasta aqu se ha pue sto de relieve una faceta de la familia pr ofundamente arraiga da en la idea de derechos, al
up nt o de considerar que tanto su conformacin, como la manera de dar luga r a
ella necesariamente constituyen ej ercicio del derecho al libre desarrollo de la
pe rsonalidad que favor ece la autodeterminacin de la pe rsona, que la familia
es titular de derechos y sea ladamente del de la intimidad y que , en s misma,
constituye un derecho de la pa rej a y, espe cialmente, de los nios tener una y a
no ser sepa rados de ella.
E mpe ro, la faceta correspondi ente a los derechos pa rece estar compl ementada p or otra, ya insinuada en los p rrafos pr ecedentes y ahora expl icitada, cuyo fundamento est en el art culo 5 de la Constitucin que concibe la familia como institucin b sica de la sociedad , idea repl icada en el art culo 42
sup erior al p recep tuar q ue la familia es el n cleo fundamental de la sociedad .
( 6)
( 67)
( 68)
este pr ops ito cabe consultar a G R O S M A N , Cecilia P . e M A R T N E Z A LCO R TA , I rene.

Familias ensambladas. E ditorial U nive rsidad, B uenos A ires, 20, p. 35.
19.
209.
551
Significa lo anterior que el innegable componente de derechos ligado a la

familia est lejos de justificar su concepcin como algo absolutamente privado
o totalmente desvi nculado de lo pbl ico( 6 9 ) , pue s el hecho de que sea una institucin introduce un elemento adicional conducente a la sancin estatal, ndole institucional demostrada, adem s, por su condicin sociolgi ca anterior
al surgi miento del E stado y por el consigui ente reconocimiento constitucional
que , en pa labras de la Corte, le otorga a la institucin familiar el car cter de
pi edra angul ar dentro de la orga niz acin pol tica estatal, rescatando el criterio
unive rsal q ue la reconoce como elemento pr imordial de la sociedad y eleva ndo a canon constitucional mandatos b sicos de pr eserva cin, respe to y ampa ro
que tienden a ga rantiz ar su exi stencia y pl eno desarrollo, algunos de los cuales
ya apa rec an anunciados en leyes civi les o ve n an siendo obj eto de an lisis por
la doctrina espe cializ ada y por la j urispr udencia nacional ( 7 0 ) .
Conforme lo ha sostenido la Corte, la familia es la pr imera institucin
social, que concilia las exi ge ncias de la naturalez a con los impe rativos de la razn social, ya que es la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes
que se cultivan y afirman en el interior de la clula familiar y es tambin la que
sufre gr ave dao a ra z de los vi cios y desr denes que all tenga n orige n ( 7 1 ) .
E n concordancia con lo anterior, su car cter institucional se traduce en
una pr imera consecuencia, cual es un mandato de pr oteccin integr al que ,
conforme al art culo 42 supe rior, cobij a a la sociedad y al E stado, habi ndose sostenido en la j urispr udencia constitucional que , la familia es destinataria
de acciones esp eciales pr ove nientes de la sociedad y del E stado dirigi das a su
pr oteccin, fortalecimiento y pr eva lencia como actor social ( 7 2 ) y que , sin impor tar cu l de las formas ha sido escogi da pa ra fundar la familia, ella, en cualqui er eve nto, es vi sta como el nc leo fundamental de la sociedad por lo cual
siempr e merece la pr oteccin de l E stado ( 7 3 ) .
E n los t rminos del mismo art culo 4 2 esa p rotecci n se traduce, p or
ej empl o, en la determinacin del pa trimonio familiar inalienable e inembarga ble , en el cuidado dirigi do a conserva r su armon a y unidad , en la consecuente pr oscripc in de cualqui er forma de vi olencia po r considerarla destructiva de esa armon a y de esa unidad, en la regl amentaci n de la pr oge nitura
respons able y en la ya comentada igua ldad de derechos y deberes de los hij os
( 69)
( 70)
( 71)
( 72)
( 73)
S obre las teor as que pr opugna n el no reconocimiento estatal de instituciones como el matrimonio p uede consultarse a M I CH E L J . S A N D E L. Justicia Hacemos lo que debemos? D ebate,
B ogot , 20 1 1, p. 289.
203.
194.
19.
20.
552
habidos en el matrimonio o fuera de l, adopt ados o pr ocreados naturalmente o con asistencia cientfica.
A l comentar las anteriores pr evi siones, la Corte ha indicado que , siendo
la familia el nc leo fundamental de la sociedad, los distintos E stados han adv ertido la necesidad de dotarla de un sustrato material q ue le p ermitiera satisfacer sus necesidades b sicas pa ra que pue da surgi r y desarrollarse sin traumatismos y, de ig ual modo, han adv ertido la necesidad de brindarle una p rotecci n
j ur dica pr eferente , una de cuyas formas es el ampa ro de su pa trimonio, mientras que otras consisten en el establecimiento de la igua ldad de derechos entre hombres y muj eres , en la consideracin espe cial de los nios como titulares de derechos fundamentales o en el suministro de espe cial pr oteccin a
los adolescentes y a las pe rsonas de la tercera edad ( 7 4 ) .
E l car cter institucional de la familia y la pr oteccin que , en raz n de l,
se le dispe nsa tienen manifestacin adicional en la regul acin que el Constituyente confi de manera primordial a la ley encargada, por ejemplo, de desarrollar lo concerniente a la pr imoge nitura respons able y, en lo atinente al matrimonio, de establecer sus formas, la edad y capa cidad p ara contraerlo, los
deberes y derechos de los cnyuge s, su sepa racin y la disolucin del v nculo,
puesto que aun cuando el texto superior le confiere plena libertad a las personas pa ra consentir en la formacin de la familia, no por ello dej a a su total arbitrio la consolidacin de la misma, pue s en todo caso somete su constitucin
a determinadas condiciones, a fin de otorgarle reconocimiento, validez y oponibilidad a la unin f amiliar ( 7 5 ) .
E n los anotados t rminos la familia, fuera de ser derecho, es una ga rant a
esencial, como lo ha hecho ve r la j urispr udencia respe cto de los nios , al sea lar que el derecho a formar pa rte de un nc leo familiar, adem s de ser un derecho fundamental, constituye una ga rant a esencial pa ra asegur ar la realiz acin de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagr ados en el
art culo 4 de la Carta ( 7 6 ) y del mismo modo lo ha destacado el Tribunal Constitucional Federal alemn al indicar que en una misma figura jurdica pueden
concurrir los caracteres de derecho fundamental, ga rant a institucional y norma fundamental configuradora de valores( 7 7 ) .
A s p ues, los pr ecisos cometidos estatales de pr eserva cin y de pr oteccin que se orientan a ga rantiz ar la exi stencia y el desarrollo de esta institucin
( 74)
( 75)
( 76)
( 7)

20.
205.
198.
Cfr. A LA E Z CO R R A L, B enito y LV A R E Z LV A R E Z , Leonardo. Las decisiones bsicas del
Tribunal Constitucional Federal Alemn en las encrucijadas del cambio de milenio. B olet n
Oficial del Estado - Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 1102 y ss.
553
como b sica de la sociedad ( 7 8 ) , no pue den pl antearse al marge n de que la familia, adem s de constituir el nc leo fundamental de la sociedad, hace pa rte
estructural de la libertad pe rsonal del ser humano ( 7 9 ) .
E n esas condiciones, si bien exi ste un mbito pa ra la regul acin estatal,
tambi n hay l mites que la ley debe observa r y, aunque la pr oteccin deriva da del car cter institucional en ocasiones amerita la interve ncin estatal en las
relaciones familiares, no cabe pe rder de v ista que esa interve ncin requi ere de
razones poderosas que la justifiquen( 8 0 ) y que debe ser ej ercida raz onablemente y no baj o la pe rspe ctiva de una funcin ciega y pr edeterminada, indepe ndiente de las circunstancias, sino fundada en la realidad , pue s, por ej empl o,
trat ndose de los menores solo tiene cabida en cuanto se requi era su activi dad
y en bs que da de mej ores condiciones q ue las actuales ( 8 1 ) , a m s de lo cual
el Estado cumple una funcin manifiestamente supletoria, cuando los padres
no exi sten o cuando no pue dan pr opor cionar a sus hij os los requi sitos indispe nsables pa ra lleva r una vi da pl ena ( 8 2 ) .
4.4. Las parejas conformadas por personas homosexuales y la familia
Los demandantes pr etenden que a las pa rej as conformadas por pe rsonas
del mismo sex o les sea reconocido el derecho a contraer matrimonio y, con esa
finalidad, atacan, en primer lugar, la expresin un hombre y una mujer, perteneciente al art culo 1 13 del Cdi go Civi l que , mediante la citada frase, establece como requi sito del matrimonio la heterosexua lidad de los contrayentes.
S in embargo, antes de adelantar consideraciones relativa s al punt o, pr ocede determinar si hay o no una relacin entre la exi stencia de pa rej as homosexua les y la familia, dada la dive rsidad de los v nculos familiares y la evi dente diferencia entre familia y matrimonio que ha sido puesta de manifiesto ms
arriba e inclusive por los demandantes en la pr esente causa.
As, en la demanda D-8367 el actor afirma que la redaccin del artculo
42 de la Carta determina va rias formas de reconocimiento del nc leo b sico
de la sociedad conocido como familia , dado que esta pue de constituirse por
v nculos j ur dicos o naturales, por la decisin libre de un hombre y una muj er de contraer matrimonio o por la vol untad de conformarla , de manera que
no necesariamente la familia inicia por el v nculo entre un hombre y una muj er , por que un text o indeterminado, como el que se cita, pe rmite concluir que
tanto un hombre con v nculos con otro hombre, o una muj er con v nculos con
( 78)
( 79)
( 80)
( 81)
( 82)
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
Cfr. S
entencia C- 152 de
entencia T- 816 de
entencia T- 29 de
entencia T- 049 de
entencia T- 278 de
20.
20.
204.
19.
194.
554
otra muj er ( pa rej as homosexua les) est n habilitadas constitucionalmente pa ra

ser reconocidas, por la legi slacin c ivi l, c omo familia .
P or su pa rte, los actores en la demanda D - 8376
aducen una evol ucin de
la j urispr udencia constitucional y al efecto citan la S entencia C- 81 1 de 207,
en la cual se entendi que el r gi men de cobertura familiar del pl an obliga torio de salud correspo ndiente al r gi men contributivo tambi n es apl icable a las
p arej as del mismo sex o y, p articularmente, destacan q ue, a p rop sito de un p recept o referente a la p roteccin de la familia, se haya concluido que no era necesario exc luir a las pa rej as del mismo sexo, por que el otorga miento de la cobertura a las p arej as homosex uales en nada reducir a la pr oteccin acordada
a las familias y pa rej as heterosexua les .
A gr ega n que , a la luz del ordenamiento supe rior, las pa rej as integr adas
por homosexua les tienen una necesidad de pr oteccin id ntica a la otorga da
a las pa rej as heterosexua les y que ambas clases de pa rej as son asimilables ,
por lo cual la diferencia fundada en que solo la pa rej a heterosexua l pue de
constituir una familia, no pue de servi r de base pa ra nega r pr ima facie el car cter asimilable de estos dos tipos de pa rej a respe cto al contrato de matrimonio y que tampoco la adscripcin a la nocin de familia puede justificar, per
se, e l trato diferente.
Con pos terioridad, indican que la Corte ha reconocido distintos tipos de
familia diferentes al formado p or una p arej a monog mica y heterosex ual, como
sucede con las familias monopa rentales o con la de crianz a y que , por este motivo, pe nsar que la familia heterosexua l es la ni ca reconocida constitucionalmente es contrario al text o constitucional y a la realidad social y cultural del
pa s , e invi tan a eva luar si la pr oteccin espe cial de la familia que establece
la Constitucin ope ra ni camente pa ra las familias constituidas por una pa rej a
heterosexua l , as como a reconocer que la heterosexua l y monog mica no es
la ni ca familia que goz a de reconocimiento constitucional, por que no se j ustifica dejar sin proteccin a las familias conformadas por personas del mismo
sexo y nega r a la unin hom osexua l el car cter de familia.
P ara dilucidar si la relacin exi stente entre la unin homosexua l y la familia, como pr esupu esto del reconocimiento del matrimonio a pa rej as del mismo sexo, es la indicada por los actores, resulta indispe nsable hacer una breve referencia a la j urispr udencia que la Corte ha adopt ado sobre la cuestin.
( .)
555
PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA EN LA SENTENCIA 39/2012

Sumilla: En este caso, el Tribunal Constitucional espaol se pronuncia
en relacin con la denominada doctrina Parot, y sienta un precedente al
aplicar de manera directa una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en relacin con los beneficios penitenciarios.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA
563
ampa ro
P leno. S entencia 39/
20
12,
del 29
de marz o de 201.
R ecurso de
4893-
02 06.
P romovi do por don J os I gna cio G az taa ga B idaurreta con
respe cto a las resoluciones de la S eccin P rimera de la S ala de lo P enal de la
Audiencia Nacional sobre licenciamiento definitivo. Vulneracin de los derechos a la tutela j udicial efectiva ( intangi bilidad) y a la libertad pe rsonal: resoluciones j udiciales que desconocen lo anteriormente decidido con car cter
firme acerca del criterio de cmputo de redenciones de penas privativas de libertad. V otos p articulares.
E l P leno del Tribunal Constitucional, comp uesto p or don P ascual S ala S nchez , P residente, don E uge ni G ay M ontalvo, don J avi er D elga do B arrio, doa
E lisa P rez V era, don R amn R odr gue z A rribas, don M anuel A ragn R eyes,
don P ablo P rez Tremps , don F rancisco J os H ernando S antiago, doa A dela
A sua B atarrita, don Luis I gna cio O rtega lva rez y don F rancisco P rez de los
Cobos O rihuel, M agi strados, ha pr onunciado
EN NOMBRE DEL REY
la sigui ente
557
SENTENCIA
2.
E n el recurso de ampa ro nm . 4893206,

pr omovi do por don J os I g nacio G az ta ag a B idaurreta, repr esentado por el P rocurador de los Tribunales don J os J avi er Cueva s R iva s y asistido por la Letrada doa A inoa B agl ietto G abilondo, contra el A uto de la S eccin P rimera de la S ala de lo P enal
de la A udiencia N acional, del 31 de marz o de 206,
que desestima el recurso
de spl ica contra la pr ovi dencia de 17 de marz o de 206,
por la que se deniega el licenciamiento definitivo propuesto por el centro penitenciario de Albolote. H a interve nido el M inisterio F iscal y ha compa recido el A boga do del E stado. H a sido P onente la M agi strada doa E lisa P rez V era, qui en expr esa el
pa recer del Tribunal.
I.
Antecedentes
1.
M ediante escrito que tuvo entrada en el R egi stro G eneral de este Tribunal el d a 3 de mayo de 206,
don J os J avi er Cueva s R iva s, P rocurador de los Tribunales, y de don J os I gna cio G az taa ga B idaurreta, interpus o recurso de ampa ro contra la resolucin j udicial qu e se cita en el
encabez amiento.
Los hechos en los q ue tiene su orig en el p resente recurso y relev antes p ara
su resolucin s on, s ucintamente expue stos, l os sigui entes:
a)
E l demandante de ampa ro fue condenado en las sigui entes causas: E n

el sumario nm . 43- 198,
pr ocedente del J uz ga do Central de I nstruccin nm . 1, como autor de un delito de atentado, a la pe na de ve inte
aos y un d a de reclusin mayor; como autor de un delito de asesinato frustrado, a la de dieciocho aos de reclusin menor; y como autor de un delito de estragos , a la de diez aos y un d a de pr isin mayor. E n el sumario nm . 43- 198,
pr ocedente del J uz ga do Central de
I nstruccin nm . 2, como autor de un delito de pe rtenencia a banda
armada a la pe na de ocho aos de pr isin mayor. E n el sumario nm .
47- 1 987,
pr ocedente del J uz ga do Central de I nstruccin nm . 2, a la
pe na de ve inte aos de pr isi n, por un delito de atentado con resultado de muerte; a la pe na de once aos de pr isin mayor, por un delito de asesinato frustrado; y a la pe na de seis aos de pr isin menor
por un delito de terrorismo con resultado de daos . E n el sumario 501985
, pr ocedente del J uz ga do Central de I nstruccin nm . 5, como
encubridor de tres delitos de asesinato, a la pe na de cuatro aos , dos
meses y un d a de pr isin por cada uno de ellos.
b)
E n fecha 2 de octubre de 196,

la S eccin P rimera de la S ala de lo
P enal de la A udiencia, en la ej ecutoria deriva da del sumario nm . 431 9 8 8 , seg uida contra el demandante, dict A uto acordando acumular
las condenas impuestas al penado (...) fijndose en una duracin de
558
treinta aos de pr iva cin de libertad el tiempo total de cumpl imiento de todas las ep nas pr iva tiva s de libertad impue stas en las causas
expr esadas .
c)
P or A uto del 28 de mayo de 197,

dictado por la S ecci n P rimera de
la S ala de lo P enal de la A udiencia N acional, como consecuencia de
la entrada en vi gor de la Ley O rg nica 10/ 195,
del 23 de novi embre, por la que se apr ob el nuevo Cdi go P enal, se acord que no
pr ocede la revi sin de las pe nas impue stas a J os I gna cio G az taa ga
B idaurreta, en la pr esente causa y en las dem s indicadas en el antecedente de hecho segundo y en el Auto de fijacin de lmite de cumpl imiento de 2- 10- 9 6 . E n el fundamento de derecho segu ndo se indicaba: P ese a que , apl icando el nuevo Cdi go P enal, el l mite de
cumplimento sera de 25 aos, no procede modificar las penas impue stas, pue s ni lo ha solicitado el pe nado, ni ello le resultar a beneficioso pues comportara la prdida del derecho a obtener redenciones con pos terioridad al 25 de mayo de 196
.
d)
E l d a 25 de enero de 206,
el D irector del centro pe nitenciario de A lbolote (Granada) interes la aprobacin del licenciamiento definitivo
del recurrente pa ra el d a 29 de marz o de 206,
adj untando una certificacin en la que se haca constar que el interno redime su pena por
el trabaj o desde el 3 de marz o de 198,
teniendo abonado hasta la fecha de cumpl imiento un total 4.375
d as de redencin. I gua lmente se
adj unta la liqui dacin de condena pr acticada, en la que se hacen constar los d as de cumpl imiento efectivo ( 6.57)
y los d as de redenciones ordinarias ( 2.614)
y ext raordinarias ( 1.76)
, lo que suma un total
de 1 0.95 d
as de cumpl imiento, t reinta aos , e n la fecha indicada.
e)
M ediante una pr ovi dencia de fecha 3 de marz o de 206,

la S eccin
P rimera de la S ala de lo P enal de la A udiencia N acional solicit al centro p enitenciario la elaboraci n de una nueva hoj a de c lculo de condena, c onforme a la doctrina de la S TS 197/
206, de
l 28 de febrero.
E l d a 17 de marz o de 206,
el r ga no j udicial dict una nueva pr ovidencia, en la que denegaba la propuesta de licenciamiento definitivo del ahora demandante de ampa ro realiz ada por la pr isin de A lbolote ( G ranada) pa ra el d a 29 de marz o de 206,
y se ordenaba estar
a lo acordado en la pr ovi dencia del 3 de marz o de 206.
M ediante pr ovi dencia del 2 de marz o de 206,
se comunic al centro p enitenciario que por pr ovi dencia del 17 de marz o de 206
se haba acordado rechazar el licenciamiento definitivo solicitado para el
29 de marz o de 206,
debiendo estarse a la fecha que resulta de la
liqui dacin de la condena pr acticada el 26/ 2/ 197
( folio nm . 485
de
559
la ej ecutoria) de la que resulta que ext ingui r la pe na el 21 de marz o

de 2018, si no hubiera modificacin o cambio de futuro.
f)
E l d a 23 de marz o de 206,
la repr esentacin pr ocesal del recurrente interpus o recurso de spl ica contra la pr ovi dencia del 17 de marz o de 206,
recurso que fue desestimado por A uto de 31 de marz o de
206
.
E l A uto sostiene que la pr ovi dencia que se recurre se basa en la de 3
de marz o de 20 06,
que es una mera ej ecucin de lo acordado por la
S ala S egunda del Tribunal S upr emo, en su S entencia de 28 de febrero de 206,
que repr oduce pa rcialmente, y conforme a la cual los beneficios penitenciarios y las redenciones de pena que procedan sern
comput ables sobre cada una de las pe nas impue stas hasta que se alcancen las limitaciones impue stas en la regl a segunda del art. 70 del
Cd igo P enal ( CP ) de 1973.
g) El da 31 de marzo de 2006 antes de serle notificado el anterior Auto,

que lo fue el d a 7 de abril el recurrente vol vi a solicitar su licenciamiento definitivo por cumplimiento de la pena, afirmando haberla
cumpl ido con exc eso.
3.
M ediante pr ovi dencia de 6 de abril de 206,

se acuerda no haber lugar al licenciamiento definitivo solicitado, afirmando que debe estarse a lo acordado en la pr ovi dencia de 2 de marz o de 206
y al A uto
de 3 1 de marz o de 206.
E l recurrente fundamenta su demanda de ampa ro en la vul neracin de los
derechos fundamentales a la tutela j udicial efectiva ( art. 24.1
CE ) , a un
pr oceso con todas las ga rant as ( art. 24.
CE ) , a la lega lidad ( art. 25.1
y2
CE ) , a la libertad ( art. 17.
CE ) y a la igua ldad en la apl icacin de la ley
( art. 14 CE ) .
Como pr imer motivo de ampa ro, se denuncia la vul neracin de los derechos a la tutela j udicial efectiva ( art. 24.1
CE ) y a un pr oceso con todas
las ga rant as ( art. 24.
CE ) , as como el derecho a un recurso efectivo [ art.
1 4 . 5 del P acto internacional de derechos civ iles y p ol ticos ( P I D CP ) ] , todo
ello en relacin con el art. 17 CE . Con cita de las S S TC 123/
205
( en lo
relativo al alcance del pr incipi o acusatorio y del deber de congr uencia
entre acusacin y fallo) y 1 1/ 1987,
expone la demanda que la A udiencia
N acional acord la apl icacin de la nueva doctrina del Tribunal S upr emo ( inicialmente en la pr ovi dencia de 3 de marz o de 206
y pos teriormente en la de 17 de marz o de 206)
, ordenando al centro pe nitenciario
la realiz acin de una nueva hoj a de c lculo conforme a la misma sin dar
traslado a las p artes ( ni a la defensa, ni al M inisterio F iscal) pa ra que pu dieran p ronunciarse al respe cto, pe se a que hasta ese momento todas las
560
liqui daciones de condena se hab an realiz ado conforme a la doctrina anterior, introduci ndose en ese momento una pe rspe ctiva j ur dica nove dosa en cuanto al cm put o de las redenciones por trabaj o, qu e empe oraba
la situacin del reo, al demorar su salida de pr isin hasta el 21 de marz o
de 2018,
y respe cto de la que el recurrente no pudo defenderse ni someterla a contradiccin.
D entro de este pr imer motivo, se denuncia tambi n la vul neracin del derecho de defensa y del derecho al recurso, con cita del art. 14.5
P I D CP ,
vul neracin esta que se imput a al A uto del 31 de marz o de 206.
S ostiene el recurrente que , al resolve r el recurso de spl ica, la A udiencia N acional no entra en el fondo del objeto del debate, afirmando que se trata de una mera ej ecucin de la referida S entencia del Tribunal S upr emo,
cuando esta Sentencia sera firme y ejecutable para el recurrente en aquel
pr ocedimiento ( seor P arot) , pe ro no pa ra el seor G az ta aga . Con ello
se v ulnera el derecho a la segunda instancia pe nal y a un recurso efectivo, ya q ue no se pudo r ecurrir la pr ovi dencia en cuestin.
E n un segundo motivo de ampa ro, se aduce la vul neracin del pr incipi o
de lega lidad ( art. 25.1
y 2 CE ) , en relacin con la interpr etacin de los
arts. 70. 2 y 10
CP 1973,
as como del art. 6 del regl amento de pr isiones
de 1956
y del art. 20
del regl amento pe nitenciario actual. La interpr etacin lleva da a cabo por el Tribunal S upr emo, y apl icada en el pr esente
caso, es aj ena al tenor literal de dichas normas, a las pa utas axi olgi cas
que conforman el ordenamiento constitucional y a los modelos de argu mentacin acept ados por la comunidad j ur dica, y resulta ext rava ga nte,
por cuanto qui ebra con lo que hab a sido la interpr etacin realiz ada a lo
largo de toda la historia pe nitenciaria ( conforme a la cual la redencin de
pe nas po r el trabaj o se abonaba al tiempo efectivo de cumpl imiento) y lo
hace en un momento en que la norma ha sido ya deroga da y los supue stos de ap licacin de la misma tienden a desapa recer.
E ntiende el recurrente que , sin entrar a discutir si el l mite del art. 70.2
CP es o no una nueva pe na, a la vi sta del tenor literal del art. 10
CP 1973
( se le abonar pa ra su cumpl imiento y apl icable a efectos de liqui dacin de condena ) y teniendo en cuenta que la redencin de pe nas por el
trabajo es un instrumento de tratamiento penitenciario, cuya finalidad es
consegu ir el acortamiento efectivo de la condena, el tiempo redimido ha
de considerarse tiemp o efectiv o de cump limiento, p or lo q ue en los treinta
aos han de incluirse tanto los aos de internamiento efectivo, como las
redenciones comput ables como tiempo de cumpl imiento. Y , conforme a
la certificacin de redenciones aportada por el centro penitenciario, a fecha 29 de marz o de 206
el recurrente sumaba 6.57
d as de cumpl imiento efectivo, j unto a 2.614
d as de redencin ordinaria y 1.76
d as de redenciones ext raordinarias, lo que suma 1 0.95
d as, treinta aos , m xi mo
561
de cumpl imiento conforme al Cdi go P enal de 1973.

D e lo contrario, y
en la interpr etacin realiz ada por el Tribunal S upr emo y aqu apl icada,
se niega el carcter de beneficio penitenciario destinado a una reduccin
de condena, vul nerando el tenor literal y el esp ritu de la ley, que determinan el car cter redentor del trabaj o y su apl icacin a la efectiva reduccin de condena.
Como conclusin se destaca que la administracin pe nitenciaria, con la
apr obacin de los j ueces de v igi lancia pe nitenciaria y de los Tribunales
sentenciadores, ha ap licado las redenciones como tiemp o de cump limiento efectivo, sin que nada justifique en este momento el cambio de criterio.
U n criterio mantenido a la hora de determinar el Cdi go m s favor able,
comput ando las redenciones como tiempo de cumpl imiento, establecido
por los P lenos no j urisdiccionales del 18 de j ulio de 196
y del 12 de febrero de 19.
E l tercer motivo de ampa ro denuncia la vul neracin del derecho a la tutela j udicial efectiva ( art. 24.1
CE ) , en relacin con el derecho a la libertad
( art. 17 CE ) . S ostiene la demanda que la nueva interpr etacin del cm put o de las redenciones sobre la totalidad de la condena le ge nera indefensin e insegur idad j ur dica, pue sto que con las redenciones apr obadas
por los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, intangibles y firmes, aplicadas c omo se ve n a haciendo al tope de treinta aos , el recurrente habr a cumpl ido ya su condena y podr a haber obtenido el licenciamiento
definitivo el 29 de marzo de 2006. El trabajo y los estudios en la prisin
se realizaron en la confianza de que las redenciones as obtenidas implicar an un acortamiento del tiempo de pe rmanencia en pr isin, habi ndose
ge nerado una expe ctativa de dicho acortamiento sobre la base de la actuacin de los r ga nos j udiciales hasta el momento y de las pr opue stas de los
centros pe nitenciarios, pue s todas las liqui daciones de condena se hab an
realiz ado conforme a la doctrina anterior. La pr opi a A udiencia N acional,
en el A uto de 28 de mayo de 197
deniega la revi sin de la condena conforme al Cdi go P enal de 19 95 estableciendo la compa racin entre los
ve inticinco aos de cumpl imiento m xi mo en el Cdi go P enal de 195
y
los treinta aos con redenciones del Cdi go P enal de 1973,
concluyendo
que es m s fav orable el Cdi go P enal de 1973.
Y el interno sigui trabajando en la confianza de que se le aplicaran las redenciones, como en el
caso de la S TC 76/ 2 04.
La defraudaci n de esa expe ctativ a con la nueva doctrina apl icada ge nera insegur idad j ur dica y vul nera el derecho a la
tutela j udicial efectiva , en relacin con el derecho a la libertad, que impl ica un deber reforzado de motivacin. Citando la STC 174/1989, se afirma
que se lesionar a el art. 24.1
CE , en su ve rtiente de derecho a la intangi bilidad de las resoluciones judiciales, si el beneficio de redencin de penas por el trabajo estuviese siempre pendiente de ulterior modificacin,
562
que es lo q ue ocurrir a en su caso, pue sto que las redenciones apr obadas
por los jueces de vigilancia penitenciaria son firmes, y de ellas se deriva
la apr obacin de las redenciones como abono pa ra la condena de treinta
aos .
Como cuarto motivo de ampa ro, se considera vul nerado el pr incipi o de
lega lidad ( arts. 25.1
y 9.3 CE ) , por apl icacin retroactiva de una ley desfavor able. S e denuncia que con esta pr etendida nueva interpr etacin de
facto se est apl icando retroactiva mente el art. 78 CP 195
a un pe nado
baj o el Cdi go P enal de 1973.
S ostiene el recurrente que el Cdi go P enal de 1 973
era la ley m s favor able, en la medida en que las redenciones incid an sobre la liqui dacin de condena, acortando el tiempo de internamiento efectivo.
La dispo sicin transitoria segunda del Cdi go P enal actual establece la
necesidad de tener en cuenta no solo la pe na correspondi ente, sino tambi n las dispos iciones sobre redenciones por el trabaj o a la hora de establecer la ley m s favor able deriva da de la sucesin normativa . D e todo
ello, deduce que el Cdi go P enal de 197
3 no contempl a la apl icacin de
las redenciones a la totalidad de las condenas, una pr evi sin que s realiz a el art. 78 CP 195
( tanto en su redaccin inicial como en la dada al
mismo por la Ley O rg nica 7/ 203,
de 30 de j unio, de medidas de reforma pa ra el cumpl imiento ntegr o y efectivo de las pe nas) en relacin con
los beneficios penitenciarios y que es desfavorable.
Tambin se destaca que las modificaciones legales en esta materia se realiz aron, como se pon e de relieve en la expos icin de motivos de la Ley
O rg nica 7/ 203,
de 30 de j unio, con el obj etivo de ga rantiz ar el cumpl imiento ntegr o y efectivo de las pe nas, raz n por la cual desapa rece la redencin de penas por el trabajo y los beneficios se aplican a la totalidad
de las pe nas, lo que refuerz a la evi dencia de que dicha pr evi sin no se encontraba en el Cdi go P enal de 1973
s iendo necesaria una reforma lega l
pa ra consagr arla y que baj o la pr etendida interpr etacin de la norma se
pr omuev e la apl icacin r etroactiva de una ley pos terior desfavor able.
E n qui nto luga r, e invoc ando el derecho a la igua ldad en la apl icacin de
la ley (art. 14 CE), con cita de la STC 144/1988, se denuncia el injustificado y arbitrario cambio de criterio a raz de la STS 197/2006 (al afirmar
que el l mite de treinta aos no es una nueva pe na y que la redencin de
pe nas por el trabaj o ha de comput arse respe cto de la totalidad de las pe nas impue stas) , que rompe con toda la j urispr udencia anterior al respe cto
( cita las S S TS 1985/
192,
506/
194,
1 109/
197,
1458/
20,
178/
20
y 69/
203;
los P lenos no j urisdiccionales de 18 de j ulio de 196
y 12
de febrero de 19;
as como todas las liqui daciones de condena y licenciamientos admitidos por todos y cada uno de los Tribunales espa ol es;
563
pos teriormente cita las S S TS 529/

194
y 123/
205,
as como el V oto
ap rticular de la S TS 197/
206)
, apl icada a cientos de pr esos, en un momento en que la norma ( Cdi go P enal de 1973)
ya est deroga da y resulta apl icable a un nm ero muy limitado de pr esos y sin q ue exi stan razones fundadas que justifiquen el mismo. Se afirma que se trata de una
reescritura de la ley, pr ovoc ada por factores ext raj ur dicos, en atencin a
qui enes son los suj etos pa sivos a los que afecta y a las circunstancias en
que se adopt a la decisin, siendo, por tanto, un cambio de criterio ad pe rsonam, constitucionalmente ve dado. Tambi n se sea la que al recurrente se le deniega lo que a otros cientos de pr esos se les concedi, apl icando la ley de forma diferente y discriminatoria.
E n el sext o motivo de ampa ro se aleg a la vul neracin del derecho a la libertad ( art. 17.
CE ) . Tras pone r de relieve que , conforme a la j urispr udencia de este Tribunal, la redencin de pe nas por el trabaj o afecta al
derecho a la libertad ( S S TC 3 1/ 19
y 76/ 204)
, se sostiene que el mencionado cambio de criterio jurisprudencial contra reo modifica su expectativa de libertad, impl icando un alarga miento de su estancia en pr isin,
sin base lega l, ni regl amentaria ( se cita y repr oduce pa rcialmente el V oto
pa rticular de la S TS 197/
206)
y en contra de la pr ctica habitual y pa cfica. Adems, se seala que esta tcnica vaca absolutamente de contenido la redencin de pe nas por el trabaj o, haci ndola inope rante, y crea
una suerte de cumpl imiento vi rtual de la condena, siendo as que el tiempo acumulado por redenciones es tiempo efectiva mente cumpl ido y no
tiempo vi rtual, como sea la la S TS del 5 de abril de 201.
E llo que da pa tente en la inicial liq uidacin de condena y pr opue sta de licenciamiento
definitivo efectuada por el centro penitenciario (conforme a la cual el recurrente hab a cump lido los treinta aos el d a 29 de marz o de 206,
sumando los 6.57
d as de cumpl imiento efectivo, m s 2.614
d as de redencin ordinaria y 1.76
d as de redenciones ext raordinarias) , por lo que la
denegacin del licenciamiento definitivo viola el art. 17 CE, el art. 7.1 del
Conve nio E urope o y el art. 15. P
I D CP .
F inalmente, se invoc a el art. 25.
CE , en relacin con las R egl as m nimas
pa ra tratamiento de los reclusos elaboradas por N aciones U nidas y el art.
10.3
P I D CP . S e destaca que , de conformidad con el art. 25.
CE , las pe nas pr iva tiva s de libertad han de estar orientadas a la reinsercin social,
fin al que se dirige la redencin de penas por el trabajo como instrumento
de tratamiento pe nitenciario, y que la interpr etacin del Tribunal S upr emo, al dej ar sin efecto t il alguno la redencin de pe nas y la libertad condicional en pr esos con condenas supe riores a cuarenta y cinco aos ( conforme a los c lculos realiz ados por el pr opi o Tribunal S upr emo) , vul nera
los pr incipi os inspi radores de las normas que consagr an estas instituciones y el art. 25. C
E .
564
4.
P or pr ovi dencia del 14 de diciembre de 206,

la S eccin Cuarta de este
Tribunal acord, de conformidad con lo dispue sto en el art culo 50.3
de
la Ley O rg nica del Tribunal Constitucional ( LO TC) , conceder a la pa rte demandante de ampa ro y al M inisterio F iscal un pl az o comn de diez
d as pa ra que formulasen las alega ciones que estimaran pe rtinentes en relacin con la carencia manifiesta de contenido constitucional de la demanda [ art. 5 0.1 c ) LO TC] .
M ediante escrito regi strado el d a 8 de enero de 207,
la repr esentacin
pr ocesal del demandante eva cu este tr mite de alega ciones, reiterando
lo expue sto en la demanda de ampa ro y solicitando de nuev o su admisin
a tr mite. E l d a 17 de enero de 207
pr esent sus alega ciones el M inisterio F iscal, interesando igua lmente la admisin a tr mite de la demanda,
por no carecer de contenido constitucional, en relacin con las denunciadas vul neraciones del derecho a la tutela j udicial efectiva ( art. 24.1
CE ) ,
a la lega lidad pe nal ( art. 25.1 C
E ) y a la libertad pe rsonal ( art. 17. C
E ).
5.
6.
7.
9.
8.
P or pr ovi dencia del 6 de marz o de 207,

la S ala S egunda de este Tribunal acord la admisin a tr mite de la demanda as como, a tenor de lo establecido en el art culo 51 LO TC, reque rir atentamente a la S eccin P rimera de la S ala de lo P enal de la A udiencia N acional pa ra que remitiera
testimonio de las actuaciones correspondi entes a la ej ecutoria nm . 43198,
interesando al tiempo q ue se empl az ara a qui enes fueron pa rte en
el pr ocedimiento, a exc epc in del demandante de ampa ro, pa ra que pu diesen compa recer en el recurso de ampa ro.
M ediante otra pr ovi dencia de la misma fecha se acord formar la corresp ondiente p iez a sep arada de susp ensi n y, de conformidad con lo p rev isto
en el art culo 56 LO TC, conceder un pl az o comn de tres d as al M inisterio F iscal y al recurrente en ampa ro pa ra que alega ran lo que estimasen
pe rtinente en relacin con la pe ticin de suspe nsin interesada. E va cuado dicho tr mite, mediante A uto del 16 de abril de 207,
la S ala S egun da acord de nega r la suspe nsin s olicitada.
A trav s de una dilige ncia de ordenacin del 10 de mayo de 207
se acord tener por pe rsonado y pa rte al aboga do del E stado y dar vi sta de las actuaciones a las pa rtes pe rsonadas y al M inisterio pbl ico p or t rmino de
ve inte d as, dentro de los cuales podr an pr esentar las alega ciones que estimasen pe rtinentes, conforme a lo establecido en el art culo 52.1
LO TC.
E l d a 1 de j unio de 206
tuvo entrada en el R egi stro G eneral de este Tribunal un Escrito del abogado del Estado, en el que manifiesta que no formula alegaciones, aunque solicita que se le notifique en su da la Sentencia.
La repr esentacin pr ocesal del demandante de ampa ro formul sus alega ciones mediante escrito q ue tuv o su entrada en el R eg istro de este Tribunal
565
10.
el d a 13 de j unio de 207,
en el que sustancialmente repr oduce los argu mentos ya expue stos en la demanda.
E l d a 25 de j unio de 207
pr esent sus alega ciones el M inisterio F iscal,
interesando la estimacin del ampa ro solicitado, por entender que las resoluciones recurridas han vul nerado los derechos a la intangi bilidad de
las resoluciones judiciales firmes (art. 24.1 CE), a la legalidad penal (art.
25.1 C
E ) y a la libertad pe rsonal ( art. 17. C
E ).
Comienza el fiscal exponiendo las razones por las que, a su juicio, deben ser desestimados algunos de los motivos de ampa ro. E l s pt imo, por
cuanto el art. 25.
CE no contiene un derecho fundamental suscept ible
de ser invoc ado en ampa ro, y por carecer de autonom a pr opi a, debiendo
que dar v inculado a las otras infracciones del derecho a la lega lidad pe nal
que se denuncian. E l pr imero, por que no se pue de apr eciar la indefensin
denunciada ( ya que en dos ocasiones la repr esentacin pr ocesal del actor
hiz o uso de su derecho a ser o do: al interpone r recurso de spl ica contra
la pr ovi dencia el 17 de marz o de 206
y al dirigi rse a la S ala el d a 31 de
marz o de 206
) , ni la vul neracin del derecho al recurso por no haber tenido acceso a la casacin ( recurso no pr evi sto por la ley) , sin que resulte apl icable al mbito de la ej ecucin de la condena lo pr ev isto en el art.
14.5
P I D CP . E l cuarto de los motivos de ampa ro, por cuanto no nos encontramos ante un supue sto de apl icacin retroactiva del art. 78 CP 195,
como se sostiene en la demanda, sino ante un cambio de criterio j urispr udencial en la interpr etacin del art. 70.2
CP vi ge nte al tiempo de comisin de los hechos. Y el relativo al pr incipi o de igua ldad en la apl icacin
de la ley, por qu e las resoluciones impugna das se limitan a apl icar la doctrina sentada por otro r ga no j udicial ( el Tribunal S upr emo) , que es la supue stamente discriminatoria; y por que en todo caso el cambio de criterio
se fundamenta raz onablemente.
P or el contrario, considera el M inisterio F iscal que el debate debe centrarse en los sigui entes datos f cticos: el demandante de ampa ro fue condenado por S entencia del 30 de setiembre de 194
a dive rsas pe nas por
va rios delitos, sea lando la S entencia condenatoria que se le apl icar a la
regl a 2 del art. 70 CP 1973.
P or A uto del 2 de octubre de 196
se acord la acumulacin de la pena impuesta en la presente causa con otras, fij ando el tiempo gl obal de cumpl imiento en treinta aos de reclusin mayor. Tras la entrada en vi gor del Cdi go P enal de 195, y e
n vi rtud de lo
dispuesto en la disposicin transitoria tercera, se consult al fiscal, al Letrado de la defensa y al condenado sobre la pr ocedencia o no de apl icar
la nueva regul acin, informando todos nega tiva mente, lo que fue apr obado por A uto de fecha 28 de mayo de 197.
E n el nterin se hab a pr acticado la liqui dacin de condena con la p ertinente refundicin, conforme
a la cual el condenado ext ing uir a su condena el 21 de marz o de 2013,
566
conforme al criterio tradicional de cmputo de los beneficios penitenciarios, beneficios que podra seguir acumulando en el futuro.
F rente a esa realidad, conforme a la cual se estaba cumpl iendo la pe na,
las resoluciones recurridas deniegan el licenciamiento definitivo solicitado por el centro pe nitenciario pa ra el 29 de marz o de 206
y acuerdan
que el mismo no se pr oducir hasta el 21 de marz o de 20 18,
apl icando
los nuev os criterios j urispr udenciales.
Pues bien, entiende el fiscal que la ejecucin de una Sentencia penal forma pa rte del contenido del pr incipi o de lega lidad y que no es de recibo
que , establecidos en una resolucin j udicial unos criterios de interpr etacin normativa para fijar la refundicin de condena (Auto de 28 de mayo
de 197)
, estos pue dan va riarse sobre la base de una nueva interpr etacin
de las normas apl icables. E l A uto de 28 de mayo de 197
decidi no revi sar las pe nas impue stas al recurrente tras la entrada en vi gor del Cdi go Penal de 1995 porque ello no resultara ms beneficioso al comportar
la p rdida del derecho a obtener redenciones con pos terioridad al 25 de
mayo de 1996. Y conforme al criterio fijado en ese Auto resulta una fecha de licenciamiento definitivo de las condenas refundidas, operando con
una interpretacin de la normativa aplicable, modificada posteriormente por otra interpr etacin, cuya apl icacin al pr esente caso vul nera el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes ex art. 24.1
CE . U n derecho fundamental que adem s tiene enga rce con el pr incipi o
de lega lidad ( art. 25.1
CE ) , en relacin con la pr ohibicin de retroactivi dad de las normas pe nales pe rj udiciales al reo ( S TE D H S treletz , K essler
y K renz c. A lemania, de 2 de marz o de 201)
, ya que las ga rant as de
lega lidad y segur idad deben ext enderse a la ej ecucin de las pe nas, integr ndose la irretroactivi dad de las normas y su interpr etacin desfavor able al reo en el compl ej o de la lega lidad del art. 25.1
CE ( S TE D H P uhk
c. E stonia, de 10 de febrero de 204)
. Las resoluciones recurridas no se
han limitado a va riar la fecha de licenciamiento de conformidad con los
ext remos anej os al deve nir del cumpl imiento de la pe na impue sta ( por
ej empl o, con datos relativos a la redencin de pe nas por el trabaj o) , sino
que la han alterado de forma desfavor able al reo a trav s de una revi sin
interpr etativa , creando ex novo un marco pa ranormativo que determina
una mayor ext ensin de la pe na. Y todo ello debe conectarse con el derecho a la libertad pe rsonal en j uego ( art. 17.
CE ) , por cuanto el licenciamiento definitivo tendr lugar en fecha muy posterior, como consecuencia de esa nueva y desfavor able interpr etacin de la norma.
En virtud de todo lo expuesto, considera el fiscal que ha de estimarse el
ampa ro, por vul neracin de los derechos fundamentales contenidos en
los arts. 17.,
24.1
y 25.1
CE , debiendo anularse las resoluciones recurridas y dictarse una nueva resolucin j udicial que se pr onuncie sobre el
567
licenciamiento definitivo del recurrente de forma respetuosa con los derechos vul nerados, esto es, conforme al canon interpr etativo en su d a utiliz ado p or el A uto y a la pr opue sta del centro pe nitenciario.
1 1 .
P or pr ovi dencia de fecha 15 de febrero de 201 1 el P leno acuerda recabar

pa ra s , a pr opue sta de la S ala S egunda , el conocimiento del pr esente recurso de ampa ro que se tramitaba en dicha S ala.
12.
P or pr ovi dencia del 26 de marz o de 201

se sea l pa ra deliberacin y
vot acin de la pr esente S entencia el d a 29 de l mismo mes y ao.
II.
Fundamentos jurdicos
1.
E l pr esente recurso de ampa ro se dirig e contra el A uto de la S eccin P rimera de la S ala de lo P enal de la A udiencia N acional, del 31 de marz o de
206,
que desestima el recurso de spl ica contra la pr ovi dencia de 17 de
marzo de 2006, por la que se deniega el licenciamiento definitivo del demandante de ampa ro, pr opue sto por el centro pe nitenciario de A lbolote
pa ra el d a 29 de marz o de 20 06,
y se ordena la elaboraci n de una nueva hoj a de c lculo, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal S upr emo en la S TS 197/
206,
de 28 de febrero, segn la cual y modificando el criterio de cmputo anteriormente aplicado, se establece que
los beneficios penitenciarios y, en concreto, las redenciones de penas por
el trabaj o, han de comput arse sobre cada una de las pe nas impue stas y no
sobre la condena refundida.
2.
E n la demanda de ampa ro se denuncia la vul neracin de los derechos fundamentales a la tutela j udicial efectiva ( art. 24.1
CE ) , a un pr oceso con
todas las ga rant as ( art. 24.
CE ) , a la lega lidad ( art. 25.1
y 2 CE ) , a la
libertad ( art. 17.
CE ) y a la igua ldad en la apl icacin de la ley ( art. 14
CE ) , con la argum entacin que que da ampl iamente expue sta en los antecedentes de esta resolucin. E l M inisterio F iscal, por su pa rte, interesa
la estimacin del recurso, por entender concurrente la vul neracin de los
derechos fundamentales consagr ados en los arts. 17., 24.1 y 25.1 C
E .
E n la pr imera de las que j as articuladas en la demanda, baj o la invoc acin
de los derechos a la tutela j udicial efectiva ( art. 24.1
CE ) y a un pr oceso
con todas las g arant as ( art. 24.
CE ) , se denuncia la indefensin ge nerada por el hecho de que la pr imera de las resoluciones recurridas se adop t sin dar audiencia a las pa rtes, pe se a introducir una pe rspe ctiva j ur dica nove dosa en el cm put o de las redenciones de pe nas por el trabaj o.
E sta que j a ha de ser inadmitida, al concurrir respe cto de ella el bi ce pr ocesal de falta de invoc acin ante los r ga nos de la j urisdiccin ordinaria [ art. 4.1
c) de la Ley O rg nica del Tribunal Constitucional ( LO TC) ] .
E n efecto, de la mera lectura del recurso de spl ica interpue sto contra las
568
pr ovi dencias dictadas sin darle audiencia se despr ende que el recurrente
articul una serie de motivos de recurso pa ra opone rse a esa nueva pe rspe ctiva j ur dica en el cm put o de las redenciones ( lo que exc luir a, como
sea la el M inisterio F iscal, la indefensi n denunciada) , pe ro no denunci entonces indefensin algu na, tray ndose ahora pe r saltum en ampa ro.
H emos de recordar que la raz n que sustenta la exi ge ncia de invoc acin
tempe stiva de la supue sta vul neracin de derechos fundamentales reside
en la necesidad de pr eserva r el car cter subsidiario del recurso de ampa ro
constitucional, de modo que sirve a la articulacin de la funcin de pr oteccin de los derechos fundamentales que cumpl en tanto la j urisdiccin
ordinaria como la j urisdiccin constitucional. S e trata de un requi sito segn el cual, con car cter pr evi o a la interpos icin del recurso de ampa ro constitucional, ha de darse opor tunidad a los r ga nos j urisdiccionales
ordinarios de repa rar la vul neracin supue stamente cometida a trav s de
la insercin en el pr oceso j udicial del pr oblema constitucional obj eto del
recurso de ampa ro ( por todas, entre las m s recientes S S TC 132/
206,
de
24 de abril, f . j . 3; y 7/ 207, de
15 de enero, f . j . 3) .
P or otra pa rte, y dentro del pr imero de los motivos de ampa ro, se aduce
la vul neracin del derecho a un recurso efectivo y a la segu nda instancia
pe nal. Tampoc o esta que j a pu ede pr ospe rar, pue sto que el recurrente e n
contra de lo que sostiene s tuvo acceso al recurso lega lmente pr evi sto
( el recurso de spl ica) , que no fue inadmitido, sino resuelto y desestimado, considerando la A udiencia c on una fr mula poc o acertada al invoc ar
la mera ej ecucin de lo acordado por la S ala S egunda del Tribunal S upr emo ( en luga r de referirse a la apl icacin de la doctrina all sentada) ,
pe ro que pe rmite pe rfectamente conocer la ratio decidendi de la desestimacin que resultaba de apl icacin al caso la nueva doctrina establecida por el Tribunal S upr emo en relacin con el cm put o de la redencin
de pe nas por el trabaj o. P or lo dem s, carece de fundamento constitucional la apl icacin a un supue sto como este de la doctrina relativa al doble
gr ado de j urisdiccin en materia pe nal, pue sto que no est en cuestin
el derecho a la revi sin del fallo condenatorio y la pe na por un Tribunal
supe rior. E ste es el derecho consagr ado en el art. 14.5
del P acto internacional de derechos civi les y p ol ticos ( P I D CP ) y en el art. 2 del P rotocolo 7 del Conve nio europe o pa ra la pr oteccin de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales (CEDH), ratificado por Espaa el 28
de agos to de 209,
B O E de 15 de octubre de 209,
y que forma pa rte de las ga rant as del pr oceso j usto consagr adas en el art. 24.
CE ( por
todas, S S TC 42/ 1982,
de 5 de j ulio, f. j . 3; 76/ 1982,
de 14 de diciembre,
f. j . 5; 70/ 20,
de 3 de abril, f. j . 7; y 1 16/ 206,
de 24 de abril, f. j . 5) , sin
que sea pos ible ext ender el alcance de la citada ga rant a c omo pr etende
el recurrente a todos los recursos que pue dan interpone rse frente a cualqui er resolucin j udicial dictada en un pr oceso pe nal.
569
3.
D espe j ado este gr upo de que j as de car cter pr ocesal articuladas como
pr imer motivo de ampa ro, en los restantes motivos se denuncia desde dive rsas pe rspe ctiva s constitucionales la cuestin de fondo, esto es, la apl icacin al pr esente caso de un nuevo criterio j urispr udencial en la interpr etaci n de los arts. 70.2
y 10 0 CP 1973,
y concordantes del regl amento
pe nitenciario, en relacin con el cm put o de la redencin de pe nas por
el trabaj o. F rente al criterio anteriormente apl icado, conforme al cual los
d as redimidos por trabaj o se descontaban del l mite m xi mo de cumpl imiento una ve z ope rada la refundicin o acumulacin de condenas, el
Tribunal S upr emo, en la S entencia 197/
206,
de 28 de febrero, estableci que el beneficio de la redencin de penas por el trabajo consagrado
en el art. 10
CP 197
3 ha de apl icarse no a ese m xi mo de cumpl imiento, sino a cada una de las pe nas impue stas en las dive rsas condenas, de
modo que la forma de cumpl imiento de la condena total se pr oducir del
sigui ente modo: se pr incipi ar por el orden de la respe ctiva gr ave dad de
las penas impuestas, aplicndose los beneficios y redenciones que procedan con respe cto a una de las pe nas que se encuentre cumpl iendo.
U na ve z ext ingui da la pr imera, se dar comienz o a la sigui ente, y as sucesiva mente, hasta que se alcancen las limitaciones impue stas en la regl a
segunda del art. 70 del Cdi go P enal de 1973.
Llega dos a este estadio, se
pr oducir la ext incin de todas las pe nas compr endidas en la condena total resultante ( fundamento j ur dico cuarto) . U n cambio de doctrina cuya
apl icaci n al pr esente caso po r la A udiencia N acional impl ica que , si bien
conforme al cm put o de las redenciones de pe nas por trabaj o apl icado
hasta ese momento, el recurrente habr a ext ingui do ya su condena y deber a haber obtenido la libertad el d a 9 de marz o de 206
( segn se desprende de la propuesta de licenciamiento definitivo enviada inicialmente
por el centro pe nitenciario al r ga no j udicial el d a 25 de enero de 206)
,
en ap licacin del nuevo criterio la pe na no se ext ingui r a hasta el d a 21
de marz o de 2018.
El recurrente denuncia, como qued reflejado en los antecedentes, la vulneracin del pr incipi o de igua ldad en la apl icacin de la ley ( art.14
CE ) ;
del p rincip io de leg alidad p enal ( art. 2 5 . 1 CE ) desde la doble p ersp ectiv a
de la ilegi timidad del nuevo criterio interpr etativo y la apl icacin retroactiva de una ley desfavor able ; del derecho a la libertad ( art. 17.
CE ) ; y
del derecho a la tutela j udicial efectiva ( art. 24.1
CE ) , en relacin con el
derecho a la libertad. A la vi sta de lo cual, hemos de comenz ar pr ecisando cu les son los derechos fundamentales en j uego y cu l ha de ser nuestro pa r metro de enj uiciamiento en esta materia.
E n pr imer luga r, ha de tenerse en cuenta que no nos encontramos en el
mbito pr opi o del derecho fundamental consagr ado en art. 25.1
CE , que
es el de la interpr etacin y ap licacin de los tipos pe nales, la subsuncin
570
de los hechos pr obados en los mismos y la impos icin de la pe na en ellos

pr evi sta ( por todas, S S TC 137
/ 197,
de 21 de j ulio, f. j . 7; 1 3/ 203,
de 28
de enero, f. j . 3 ; 29/
203,
de 18 de diciembre, f. j . 16;
163/
204,
de 4 de
octubre, f. j . 7; 145/
205,
de 6 de j unio, f. j . 4; y 76/ 207,
de 16 de abril,
f. j . 4, entre otras muchas) , sino en el de la ej ecucin de una pe na pr iva tiva de libertad, cuestion ndose el cm pu to de la redencin de pe nas por
el trabaj o, sin q ue de la interp retacin sometida a nuestro enj uiciamiento
se derive ni el cumpl imiento de una pe na mayor que la pr evi sta en los tipos pe nales apl icados, ni la supe racin del m xi mo de cumpl imiento lega lmente pr evi sto. E n esa misma l nea y en contra de lo sostenido por
el M inisterio F iscal el Tribunal E urope o de D erechos H umanos tambi n
viene afirmando que las cuestiones relativas a la ejecucin de la pena y no
a la pr opi a pe na, en la medida en que no impl ique n que la pe na impue sta sea m s gr ave que la pr evi sta por la ley, no conciernen al derecho a la
lega lidad pe nal consagr ado en el art. 7.1 del Conve nio, aunque s pue den
afectar al derecho a la libertad. E n este sentido se pr onuncia la S TE D H
de 10 de j ulio de 203,
G rava c. I talia, 51, en un supue sto referido a la
condonacin de la pe na citando, mutatis mutandis, H ogbe n contra R eino
U nido, nm . 1 16531985,
decisin de la Comisin de 3 marz o 1986,
D ecisiones e informes [ D R ] 46,
p gs . 231,
24,
en materia de libertad condicional. Y m s recientemente la S TE D H de 15 de diciembre de 209,
Gurguchiani c. Espaa, 31, afirma que la Comisin al igual que el Tribunal han establecido en su j urispr udencia una distincin entre una medida que constituye en esencia una pe na y una medida relativa a la ej ecucin o apl icacin de la pe na. E n consecuencia, en tanto la naturalez a y el
fin de la medida hacen referencia a la remisin de una pena o a un cambio en el sistema de libertad condicional, esta medida no forma pa rte integr ante de la pe na en el sentido del art. 7 .
Tambi n debe rechaz arse la denunciada v ulneraci n del derecho a la leg alidad pe nal ( art. 25.1
CE ) por apl icacin retroactiva del art. 78 CP 195,
tanto en su redaccin inicial como en la dada al mismo por la Ley O rg nica 7/ 203,
pr ecept o en el que el legi slador estableci que pa ra determinados supue stos de acumulacin de pe nas el j uez o Tribunal sentenciador
podr acordar que los beneficios, los permisos de salida, la clasificacin
en tercer gr ado y el cm put o de tiempo pa ra la libertad condicional se
refiera a la totalidad de las penas impuestas (art. 78.1 CP). Prescribiendo, en relacin a supue stos de acumulacin de va rias pe nas espe cialmente gr ave s la obliga toriedad de realiz ar ese cm put o referido a la totalidad
de las pe nas impue stas; pr ecept ivi dad que , sin embargo, admite alguna s
exc epc iones ( art. 78.2
y 3 del Cdi go pe nal actual) . P ues bien, ni las resoluciones recurridas, ni la doctrina del Tribunal S upr emo invoc ada en ellas
apl ican retroactiva mente dicho pr ecept o ( que , por otra pa rte, no hace referencia a la redencin de pe nas por trabaj o, pue sto que dicha redencin
571
desapa rece en el Cdi go P enal de 195)

, sino la normativa vi ge nte en el
momento de comisin de los hechos por los que el recurrente fue condenado ( arts. 70.2
y 10
CP 1973)
, si bien con una nueva interpr etacin de
la misma que , ciertamente, acoge el criterio de cm put o consagr ado ex pr esamente en el art. 78 CP 195,
pe ro argum entando que tal interpr etacin era pos ible a la vi sta del tenor literal de los arts. 70.2
y 10
CP 1973.
P or tanto, teniendo en cuenta el raz onamiento de los r ga nos j udiciales
y los pr ecept os que se apl ican, la que j a carecer a de base f ctica, pue s la
pr ohibicin de irretroactivi dad de la ley pe nal desfavor able consagr ada
en el art. 25.1
CE tiene como pr esupue sto f ctico la apl icacin retroactiva de una norma pe nal a hechos cometidos pr evi amente a su entrada en
vi gor ( por todas, S S TC 21/ 193,
de 18 de enero, f. j . 4; 43/ 197,
de 10
de marz o, f. j . 5; 20/ 203,
de 20 de febrero, f. j . 4; y 1 16/ 207,
de 21 de
mayo, f . j . 9) .
Los cambios de criterio j urispr udencial y su conformidad con la Constitucin han de ser analiz ados desde otras pe rspe ctiva s, una de las cuales
es, sin duda, la del p rincipi o de igua ldad en la apl icacin de la ley ( art.
14 CE ) . S in embargo, tampoc o en el pr esente caso pue de apr eciarse una
vul neracin de l derecho fundamental consagr ado en el art. 14 C E .
4.
Como sea la el M inisterio F iscal, las resoluciones impugn adas, dictadas

p or la A udiencia N acional, se limitan a ap licar la doctrina sentada p or otro
r ga no j udicial, el Tribunal S upr emo, m xi mo int rpr ete de la ley, j ustificando el cambio de criterio en el cmputo de las redenciones de penas
por el trabaj o, frente a otros supue stos resueltos con anterioridad, pr ecisamente en apl icacin de esa doctrina del Tribunal S upr emo. N o pue de
apr eciarse, por tanto, ni vol untarismo selectivo, ni apa rtamiento inmotiva do del criterio apl icativo consolidado y mantenido hasta entonces por
el r ga no j urisdiccional cuyas resoluciones se impugna n, lo que constituye la esencia de la desigua ldad apl icativa segn nuestra j urispr udencia ( S S TC 74/ 20,
de 8 de abril, f. j . 3; 29/
203,
de 18 de diciembre,
f. j . 23;
1 17/ 204,
de 12 de j ulio, f. j . 3; 76/ 205,
de 4 de abril, f. j . 2;
27/ 206
, de 30 de enero, f. j . 3; 96/ 206,
de 27 de marz o, f. j . 4; y 2/ 207,
de 15 de enero, f . j . 2) .
Llega dos a este punt o, hemos de recordar que no es funcin de este Tribunal la interpr etacin de la lega lidad ordinaria y, en lo qu e aqu interesa, que no nos corresponde pr onunciarnos directamente sobre cm o interpr etar y apl icar el art. 70 en relacin con el art. 10
CP 1973,
y sobre
cu l ha de ser el l mite de cumpl imiento y el modo de comput ar las redenciones, pue s se trata de decisiones de ej ecucin de lo j uz ga do que , de
acuerdo con el art. 1 17 CE corresponde n en exc lusiva a los r ga nos j udiciales ( S TC 147/
198,
de 14 de j ulio, f. j . 2; en el mismo sentido, S S TC
237/
19
8, de 14 de diciembre, f. j . 3; y 31/ 19,
de 8 de marz o, f. j . 3) .
572
N uestra funcin se limita a exa minar tales decisiones, desde la pe rspe ctiva de los derechos fundamentales en j uego, cuyo contenido se constituye en l mite a la actuacin j udicial.
E n dicho ex amen nuestra j urisp rudencia ha p uesto de reliev e q ue la redencin de pe nas por el trabaj o afecta directamente al derecho fundamental a
la libertad consagr ado en el art. 17.
CE , ya que el pe riodo de pr iva cin
de la misma depe nde, entre otros factores, de su apl icaci n conforme a
lo establecido en el art. 10
CP 1973
( S S TC 174/
198,
de 30 de octubre,
f. j . 4; 31/ 19,
de 8 de marz o, f. j . 3; 186/
203,
de 27 de octubre, f. j . 6;
y 76/ 204,
de 26 de abril, f. j . 5) . U n pr ecept o segn el cual se abonar , pa ra el cumpl imiento de la pe na impue sta, pr evi a apr obacin del j uez
de vi gi lancia, un d a por cada dos de trabaj o , pr actic ndose el abono pe ridi camente, a pr opue sta de los centros pe nitenciarios, por los j ueces de
vi gi lancia pe nitenciaria, y siendo tenido en cuenta pos teriormente por el
Tribunal sentenciador a los efectos de la liqui dacin de condena ( S TC
174/
198
9, de 30 de octubre, f . j . 2) .
Igualmente hemos afirmado que su reconocimiento est inspirado en el
art. 25.
CE y se conecta con la orientacin reeducadora de la pe na pr iva tiva de libertad ( S TC 72/ 194,
de 3 de marz o, f. j . 4) . Y si bien es cierto que el art. 25.
CE no consagr a ningn derecho fundamental suscept ible de ampa ro, s contiene un mandato dirigi do al legi slador pa ra orientar
la pol tica pe nal y p enitenciaria y un pr incipi o interpr etativo de las normas relativa s a la impos icin y cumpl imiento de las pe nas pr iva tiva s de
libertad, constitucionalmente consagr ados ( por todas, S S TC 8/ 198,
de
21 de abril, f. j . 3; 204/
19,
de 8 de novi embre, f. j . 3; y 12 0/ 20,
de 10
de mayo, f . j . 4; y TC 279/
20, de
29 de novi embre, f . j . 4) .
P or otra pa rte, y dado que el derecho reconocido en el art. 17.
CE pe rmite la pr iva ci n de libertad solo en los casos y en las formas pr evi stos
por la Ley, tambin hemos afirmado que no puede excluirse que se vulnere este derecho como consecuencia de la forma de ej ecucin de la condena en relaci n con el cm put o del tiempo de estancia en pr isin, por
inobserv ancia de las dispos iciones lega les respe cto al cumpl imiento sucesivo o en su caso refundido de las distintas condenas que pudi era reducir el tiempo de pe rmanencia en pr isin del condenado, en cuanto que
suponga un alarga miento ileg timo de dicha pe rmanencia y, por ende, de
la p rdida de libertad ( S S TC 147/
198,
de 14 de j ulio, f. j . 2; y 130/
196,
de 9 de j ulio, f. j . 2) . E n esta l nea, el Tribunal E urope o de D erechos H umanos ha afirmado tambin que se produjo la vulneracin del derecho a
la libertad, consagr ado en el art. 5 del Conve nio, en un supue sto en el que
se constat el cumpl imiento de una pe na de pr isin m s larga de la que
deber a haberle sido impue sta de acuerdo con el sistema j ur dico nacional y teniendo en cuenta los beneficios a los que tena derecho. El exceso
573
del tiempo pa sado en pr isin no podr a, por tanto, considerarse como una
pr iva ci n lega l de acuerdo con el Conve nio ( S TE D H de 10 de j ulio de
203, G
rava c. I talia, 45)
.
P or tanto, nuestro exa men se ha de limitar a la consideracin de la respue sta j udicial que se contiene en las resoluciones de la A udiencia N acional recurridas, en las que se deniega la p ropue sta de licenciamiento definitivo del demandante de amparo, realizada por el centro penitenciario
de A lbolote ( G ranada) . N o es, pue s, obj eto del pr esente recurso de ampa ro la S entencia 197/
206,
de 28 de febrero, ni la interpr etacin de la lega lidad ordinaria en ella sentada por el Tribunal S upr emo, en uso leg timo de la funcin que le atribuye en exc lusiva la Constitucin.
5.
E n consecuencia, pr ocede que analicemos el tercero de los motivos de

ampa ro, en el que el recurrente denuncia la vul neracin del derecho a la
tutela j udicial efectiva ( art. 24.1
CE ) , en relacin con el derecho a la libertad ( art. 17.
CE ) , en su ve rtiente de derecho a la intang ibilidad de las
resoluciones judiciales firmes. El Ministerio Fiscal tambin entiende concurrente esta vul neracin.
Constituye reiterada doctrina de este Tribunal que el pr incipi o de segu ridad j ur dica consagr ado en el art. 9.3
CE y el derecho a la tutela j udicial efectiva ( art. 24. 1 CE ) impi den a los j ueces y tribunales, fuera de los
casos ex pr esamente pr evi stos en la ley, revi sar el j uicio efectuado en un
caso concreto, incluso si entendieran con pos terioridad que la decisin no
se aj usta a la lega lidad, pue s la pr oteccin j udicial carecer a de efectivi dad si se pe rmitiera reabrir el debate sobre lo ya resuelto por una resolucin judicial firme en cualquier circunstancia. Un efecto que puede producirse no solo en los supue stos en que concurran las identidades pr opi as
de la cosa j uz g ada formal, sino tambi n cuando se desconoce lo resuelto
por una resolucin firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que gua rdan con aque lla una relaci n de estricta depe ndencia, aunque no sea pos ible apr eciar el efecto mencionado de cosa j uz ga da. A s
se afirma expresamente, entre otras, en las SSTC 219/2000, de 18 de setiembre, f. j . 5; 15/
201,
de 2 de j ulio, f. j . 3; 163/
203,
de 29 de setiembre, f. j . 4; 20/
203
, de 10 de novi embre, f. j . 2; 15/ 206,
de 16 de enero,
f. j . 4; 231/
206,
de 17 de j ulio, f. j . 2; y 62/ 201,
de 18 de octubre,
f. j . 4. E n tal sentido hemos dicho que [ n] o se trata solo de una cuestin
que afecte a la libertad interpr etativa de los r ga nos j urisdiccionales, sino
de salvaguardar la eficacia de una resolucin judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurdica de una forma determinada que no pue de desconocerse por otros r ga nos j udiciales ( y menos
an si se trata del mismo r ga no j udicial) sin reducir a la nada la pr opi a
eficacia de aquella. La intangibilidad de lo decidido en resolucin judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos es, pues, un efecto
574
ntimamente conectado con la efectivi dad de la tutela j udicial tal como se

consagr a en el art. 24.1
CE , de tal suerte que esta es tambi n desconocida
cuando aq uella lo es, siemp re y cuando el rg ano j urisdiccional conociese
la existencia de la resolucin firme que tan profundamente afecta a lo que
haya de ser resuelto ( S S TC 5 8/ 20,
de 25 de febrero, f. j . 5; 219/
20,
de 18 de setiembre, f. j . 5; 15/
201,
de 2 de j ulio, f. j . 3; 163/
203,
de
29 de setiembre, f. j . 4; 15/ 206,
de 16 de enero, f. j . 4; 231/
206,
de 17
de j ulio, f. j . 2; y 62/ 201, de
18 de octubre, f . j . 4) .
En definitiva, el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales
firmes consagrado en el art. 24.1 CE como una de las vertientes del derecho a la tutela j udicial efectiv a no se circunscribe a los supue stos en que
sea pos ible apr eciar las identidades pr op ias de la cosa j uz ga da formal, ni
puede identificarse con este concepto jurdico procesal, sino que su alcance es mucho m s ampl io y se pr oyecta sobre todas aque llas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que una resolucin judicial firme
ha resuelto, conformando la realidad j ur dica en un cierto sentido, realidad que no pue de ser ignor ada o contradicha ni por el pr op io r ga no j udicial, n i por otros r ga nos j udiciales en pr ocesos conexos .
Por otra parte, para perfilar desde la ptica del art. 24.1 CE el mbito o
contenido de lo ve rdaderamente resuelto por una resolucin j udicial resulta impr escindible un an lisis de las pr emisas f cticas y j ur dicas que
pe rmitieron obtener una determinada conclusin , pue s lo j uz ga do vi ene
configurado por el fallo y su fundamento determinante (STC 207/2000,
de 24 de j ulio, f. j . 2) . P or ello, y como se despr ende de la j urispr udencia citada, la intangibilidad de lo decidido en una resolucin judicial firme no afecta solo al contenido del fallo, sino que tambi n se pr oyecta
sobre aque llos pr onunciamientos que constituyen ratio decidendi de la
resolucin, aunque no se trasladen al fallo ( S TC 15/ 206,
de 16 de enero,
f. j . 6) o sobre los que , aun no constituyendo el obj eto mismo del pr oceso, resultan determinantes pa ra la decisin adopt ada ( S TC 62/ 201,
de
18 de octubre, f. j . 5) . 6. La apl icacin de la doctrina que acaba de expo nerse al pr esente caso nos obliga a tomar en consideracin c omo pone n
de relieve tanto el recurrente como el M inisterio F iscal una serie de datos, expu estos en la demanda de ampa ro, como antes ante la j urisdiccin
ordinaria, y que se constatan en el exa men de las actuaciones recibidas.
a)
E l demandante se encuentra cumpl iendo condena por va rias causas

ep nales detalladas en el antecedente segundo. P or A uto de 2 de octubre de 196,
las referidas pe nas fueron acumuladas en apl icacin del
art. 70.2
CP 1973,
estableci ndose en dicha resolucin como tiempo
gl obal de cumpl imiento el de treinta aos de pr iva cin de libertad.
575
E l d a 26 de febrero de 197
se p ractic una pr imera liqui dacin de
condena de las causas refundidas, en la q ue se establece que , por apl icacin de la regl a 2 del art. 70 CP 1973
cumpl ir por todas ellas un
m x imo de treinta aos ( 10.95
d as) , y que la pe na estar cumpl ida
el 21 de marz o de 2018,
fecha en la que deber ser pue sto en libertad
( f. j . 485)
.
b)
Tras la entrada en vi gor del Cdi go P enal de 195,

de conformidad
con lo establecido en las dispos iciones transitorias pr imera, segunda ,
tercera y cuarta, se inici un pr ocedimiento tendente a decidir si pr oced a o no la revi sin de las condenas, por ser la ley pos terior m s favor able al reo.
E n concreto, la disp osicin transitoria tercera establece que los D irectores de los establecimientos pe nitenciarios remitir n a los j ueces
o tribunales que est n conociendo de la ej ecutoria liqui dacin pr ovi sional de la pe na en ej ecucin, sea lando los d as que el reo haya
redimido por el trabaj o y los que pue da redimir, en su caso, en el futuro conforme al art culo 1 0 0 del C dig o P enal q ue se derog a y disp osiciones compl ementarias . E n cumpl imiento de tal pr evi sin, el d a
6 de marz o de 197,
el centro pe nitenciario de H errera de la M ancha
remiti a la S eccin P rimera de la S ala de lo P enal A udiencia N acional una liqui dacin pr ovi sional de condena en la que se hac an constar los d as redimidos hasta la entrada en vi gor del Cdi go P enal de
195
, descont ndose los mismos de los 10.95
d as de cumpl imiento m xi mo ( folios 49849)
.
M ediante A uto de 28 de mayo de 197
( folios 507508)
, la S eccin
P rimera de la S ala P enal de la A udiencia N acional acord que no pr oced a la revi sin de las pe nas, con la sigui ente fundamentacin: P ese
a q ue, ap licando el nuev o C dig o P enal, el l mite de cump limiento sera de 25 aos, no procede modificar las penas impuestas, pues ni lo
ha solicitado el penado, ni ello le resultara beneficioso, pues comportar a la p rdida del derecho a obtener redenciones con pos terioridad
al 25 de mayo de 196
( fundamento j ur dico segundo) . A tal conclusin se llega teniendo en cuenta, la liqui dacin de la pe na de treinta aos acumulada remitida p or el Centro pe nitenciario, en la que se
hacen constar las redenciones obtenidas, as como la pr isin pr eve ntiva cumpl ida por el pe nado ( hecho tercero) y en la que el cm put o
de las redenciones se realiz a sobre la pe na de treinta aos refundida.
P or pr ovi dencia de la A udiencia N acional del 27 de j unio de 197
se
declara firme el Auto anterior.
c)
D esde la fecha en que fueron dictados el A uto de 28 de mayo de 197

y la pr ovi dencia de 27 de j unio de 197,
no exi ste constancia en las
576
actuaciones de ninguna decisin de los r ga nos j udiciales o de la administracin pe nitenciaria de la que pue da despr enderse otro criterio
en el cm put o de las redenciones por el trabaj o.
E n esa lgi ca, el d a 25 de enero de 206,
el D irector del centro pe nitenciario de A lbolote ( G ranada) interes la apr obacin del licenciamiento definitivo del recurrente para el da 29 de marzo de 2006,
adj untando la liqui dacin de condena pr acticada, en la que se hacen
constar los d as de cumpl imiento efectivo ( 6.57)
y los d as de redenciones ordinarias ( 2 . 6 1 4 ) y ex traordinarias ( 1 . 7 6 1 ) , lo q ue suma un total de 10.95
d as de cumpl imiento, treinta aos , en la fecha indicada.
7.
d)
S in embargo, la S eccin P rimera de la S ala de lo P enal de la A udiencia Nacional no aprob dicho licenciamiento definitivo, sino que
c omo se expus o en los antecedentes solicit al centro pe nitenciario la elaboracin de una nueva hoj a de c lculo de condena, conforme a la doctrina de la STS 197/2006, de 28 de febrero, que modifica
el criterio seguido anteriormente para el cmputo de los beneficios
pe nitenciarios y las redenciones de pe na por el trabaj o, ordenando al
centro pe nitenciario que , en ap licacin de ese nuevo criterio, atendiera a la fecha resultante de la liqui dacin de la condena pr acticada el
26 de febrero de 197,
segn la cual la pe na se ext ingui r a el 21 de
marz o de 2018.
D e la lectura de los datos q ue acaban de ex p onerse se desp rende q ue, como

sostiene el recurrente, a lo largo de toda la ej ecutoria ( desde que comenz a redimir el d a 3 de marz o de 198
y hasta el dictado de la pr ovi dencia de 3 de marz o de 206)
, el cm put o de las redenciones de pe na por
trabaj o se ha ve nido realiz ando sobre el l mite m xi mo de cumpl imiento de treinta aos , del que se descontaban tanto los d as de cumpl imiento
efectivo como los redimidos por trabaj o, pl asm ndose dicho criterio en
los c lculos pe ridi cos elaborados por los centros pe nitenciarios, hasta
llega r a la liqui daci n de condena sobre cuya base se realiz a la pr opue sta de licenciamiento definitivo por el centro penitenciario de Albolote.
Ciertamente, las resoluciones de los j ueces de vi gi lancia pe nitenciaria,
que reconocieron al pe nado los d as de redencin de pe na por el trabaj o,
ni apr ueban liqui dacin de condena alguna , ni deciden acerca del criterio de cm put o de las redenciones, ni incorpor an dicho criterio como ratio decidendi, por lo que no puede afirmarse que de ellas se derive una
situacin consolidada e intang ible sobre esta cuestin. E l j uez de vi gi lancia pe nitenciaria pe ridi camente apr ueba las pr opue stas de redencin de
los centros pe nitenciarios y reconoce un determinado nm ero de d as redimidos que , pos teriormente, el Tribunal sentenciador ha de comput ar en
la liqui dacin de condena cuando la misma se pr oduz ca.
577
Tampoc o cabe atribuir tal efecto al A uto de 2 de octubre de 196.

E ste
Auto se limita a acumular las condenas impuestas al recurrente, fijando
como m xi mo de cumpl imiento treinta aos de pr iva cin de libertad, en
apl icaci n de la regl a segunda del art. 70 C P 1973.
N o exi ste en el mismo A uto referencia alguna a la redencin de pe nas
por el trabaj o o al criterio de cm put o de las mismas, ni pue de concluirse que dicho criterio sea determinante pa ra la decisin que se adopt a. Tan
solo el lmite mximo de cumplimiento devena inmodificable y no pod a ser alterado. A hora bien, las resoluciones impugna das no afectan al l mite de cumpl imiento establecido, que no apa rece compr ometido ni modificado por la fecha de licenciamiento definitivo que se acuerda para el
demandante.
S in embargo, dicho criterio de cm put o s se incorpor a a una resolucin
judicial firme, el Auto de 28 de mayo de 1997, de forma decisiva para
sustentar el sentido del fallo, en el que se acuerda que no pr ocede la revi sin de las pe nas tras la entrada en vi gor del Cdi go P enal de 195.
D icho
A uto no se limitaba a compa rar en abstracto los marcos puni tivos apl icables, ni tampoc o a pos pone r la decisin pa ra un momento pos terior, sino
que vi ncul la denega cin de la revi sin de las pe nas a la p rdida del derecho a obtener redenciones con pos terioridad al 25 de mayo de 196,
lo
que dijo expresamente, establecindola como determinante para fijar la
norma m s favor able al demandante y ratio decidendi de la resoluci n
adopt ada. E sto es as en la medida en que es el criterio adopt ado al elaborar la liqui dacin pr ovi sional de condena remitida por el centro pe nitenciario ( cuyo contenido se incorpor a a esta resolucin y sirve de fundamento f ctico a la decisin) y por que solo de ese modo pue de entenderse
ms beneficioso como hace el rgano judicial el lmite mximo de cumpl imiento de treinta aos pr evi sto en el Cdi go P enal anterior frente al de
ve inticinco aos establecido en el Cdi g o P enal de 195,
y que hubiera
resultado de ap licacin al recurrente de no hab rsele tenido en cuenta las
redenciones de pe na por trabaj o. E n efecto, de conformidad con lo establecido en el art. 76 CP 195,
el l mite m xi mo de cumpl imiento en este
caso hubiera sido de ve inticinco aos , frente a los treinta aos establecidos en el art. 70 CP 1973.
A hora bien, en la nueva regul acin se elimin
la antigua institucin de la redencin de pe nas por el trabaj o que hab a
estado en vi gor desde el Cdi go P enal de 194,
en los t rminos establecidos en el art. 10,
hasta la entrada en vi gor del Cdi go P enal de 195.
Y dado que el cm put o de las redenciones se efectuaba sobre ese l mite mximo de treinta aos, ello significaba una notable disminucin del
tiempo real de pr iva cin de libertad respe cto de ese tope m xi mo. E sta
es la lgica que el Auto incorpora a su decisin y lo que explica su afirmacin de que el l mite de cumpl imiento de ve inticinco aos del nuevo
578
Cdigo Penal no resultara ms beneficioso que el de treinta aos resultante de la apl icacin del Cdi go P enal anterior. E l obj eto del A uto de 28
de mayo de 197
era la determinacin de la ley apl icable al caso tras la
entrada en vi gor del Cdi go P enal de 19
5, que hab a de ser la m s favo rable al reo, conforme a lo dispue sto en las dispos iciones transitorias de
dicho Cd igo. Y el pr onunciamiento j udicial contenido en aque l fallo de
197
establece que no pr ocede la revi sin de las pe nas impue stas . E n
las resoluciones recurridas en ampa ro no se repl antea esta cuestin, ya
que se cien a lo que era su objeto especfico, el pronunciamiento sobre
la aprobacin de la liquidacin de condena y el licenciamiento definitivo del pe nado, lo que rechaz an en su fallo. A hora bien, seg n se expus o
anteriormente, la intangi bilidad de lo decidido en una resolucin j udicial
firme se proyecta al examen de las cuestiones que guardan con ella una
relacin de estricta depe ndencia, ext endi ndose a aque llos ext remos que
constituyen su ratio decidendi y a los que , aun no constituyendo el obj eto mismo del pr oceso, resultan determinantes o decisivos pa ra la decisin
adoptada. En el presente caso, puede afirmarse que el Auto de 28 de mayo
de 197
no solo resuelve acerca de cu l es la ley apl icable ante la sucesin normativa ge nerada por la entrada en vi gor del nuevo Cdi go P enal,
sino que al adopt ar su decisin sobre la base de un determinado criterio
de cm put o de las redenciones que resulta determinante pa ra considerar
m s favo rable el Cdi go anterior ( hasta el punt o de que la apl icacin del
otro criterio posteriormente utilizado obligara a modificar el sentido del
fallo de esta resolucin) , est conformando la realidad j ur dica relativa a
la ej ecucin de la pe na pr iva tiva de libertad y creando una situacin j ur dica consolidada no solo respe cto de la ley apl icable, sino tambi n respe cto del criterio de cm put o de las redenciones que sustenta su decisin.
U n criterio conforme al cual ha ve nido ej ecut ndose la pe na y cuya exi stencia no pue de ser ignor ada por el pr opi o r ga no j udicial en decisiones
posteriores, como las recurridas en amparo, sin hacer desaparecer la eficacia de su anterior resolucin. En definitiva, aun siendo distinto su obj eto, exi ste una estricta relacin de depe ndencia entre lo resuelto por el
citado A uto y las resoluciones recurridas en ampa ro, que impe d a a estas
ignor ar la realidad j ur dica conformada por aque l en cuanto al criterio de
cmputo de las redenciones, lo que nos conduce a afirmar que estas resoluciones desconocen la eficacia de lo resuelto con carcter firme e intangi ble por el A uto de 28 de mayo de 197,
vul nerando el derecho a la tutela j udicial efectiva ( art. 24.1 C
E ).
N ada obsta a lo anterior el hecho de que el cambio de criterio de la A udiencia Nacional en marzo de 2006 frente a su anterior decisin firme
adopt ada en 197,
se funde en la apl icacin de un nuevo criterio interpr etativo sentado po r el Tribunal S upr emo poc as semanas antes, pue s los
cambios de criterio jurisprudencial no pueden poner en cuestin la firmeza
579
8.
de la resolucin anterior, ni justificar el desconocimiento de su eficacia y

la vul neracin del derecho a la intangi bilidad de la realidad j ur dica conformada por ella ( S TC 219/
20,
de 18 de setiembre, ff. j j . 6 y 7) , lo que
debi haber sido tenido en cuenta por el r ga no j udicial a la hora de determinar el alcance, en el caso concreto, del citado cambio de criterio
j urispr udencial.
P ero nuestro pr onunciamiento no pue de agot arse en la declaracin de la
anterior vul neracin, sino que ha de tomar en consideracin las consecuencias que la misma tiene desde la pe rspe ctiva del derecho a la libertad (art. 17.1 CE) en juego. En efecto, a partir de la firmeza de lo decidido
en el A uto de 28 de mayo de 197
( dictada por el r ga no j udicial encarga do de la ej ecutoria y a qui en correspond a determinar cm o y cu ndo
se cumpl e y se ext ingue la pe na) y de la situacin j ur dica consolidada
por la citada resolucin en cuanto al modo de cm put o de la redencin
de pe nas por el trabaj o, la pe na se ha ve nido ej ecutando durante aos sobre las bases tomadas en consideracin en el mismo: apl icacin del antiguo Cdi go P enal y de la redencin de pe nas por el trabaj o, que determina el abono de un d a por cada dos de trabaj o, y cm put o de los d as
redimidos como tiempo de cumpl imiento efectivo, a descontar del m xi mo lega l de treinta aos resultante de la acumulacin de condenas. Lo
que se ha pl asmado en actos inequ voc os de la A dministracin pe nitenciaria: las hoj as de c lculo en las que se va n realiz ando las liqui daciones
pr ovi sionales de condena teniendo en cuenta los abonos deriva dos de la
redenci n de pe nas p or trabaj o pr acticados pe ridi camente por el j uez de
vi gi lancia pe nitenciaria a pr opue sta del centro pe nitenciario; y sea ladamente la de fecha 25 de enero de 206,
que sirve de base a la pr opue sta
de licenciamiento definitivo del penado para el da 29 de marzo de 2006
eleva da al r ga no j udicial por el D irector del centro pe nitenciario.
E n esa fecha, por tanto, en apl icacin del marco lega l exi stente en el momento de comisin del hecho delictivo y comput ando la redencin de pe nas por el trabajo conforme al criterio firme e intangible establecido por
el pr opi o r ga no j udicial encarga do de la ej ecucin, el recurrente hab a
cumpl ido ya la pe na que le fue impue sta. P or tanto, y aunqu e el recurrente fue pr iva do leg timamente de libertad, una ve z cumpl ida la pe na en los
t rminos anteriormente expue stos, nos encontramos ante una pr iva cin
de libertad fuera de los casos pr evi stos por la ley, pue s el t tulo que la legi timaba se ha ext ingui do. P or ello, el exc eso de tiempo pa sado en pr isin constituye una pr iva cin de libertad carente de base lega l y lesiva
del derecho fundamental a la libertad consagr ado en el art. 17.
CE ( S TC
32/
20
5, de 12 de diciembre, ff. j j . 2 y 3; y S TE D H de 10 de j ulio de
203, G
rava c. I talia 4 y 45)
.
580
E n un E stado de D erecho no cabe pr olonga r la pr iva cin de libertad de

una pe rsona que ha cumpl ido ya la condena que se le imp uso en su d a,
por lo que los r ga nos de la j urisdiccin ordinaria han de adopt ar, con la
mayor celeridad posible, las resoluciones que procedan a fin de que cese
la vul neracin del derecho fundamental a la libertad y se pr oceda a la inmediata pue sta en libertad del recurrente.
FALLO
E n atenci n a todo lo ex p uesto, el Tribunal Constitucional, P O R LA
A U TO R I D A D Q U E LE CO N F I E R E LA CO N S TI TU CI N D E LA N A CI N
E S P A O LA ,
H a decidido
O torg ar el amp aro solicitado p or don J os I g nacio G az ta ag a B idaurreta,
y en su vi rtud:
1.
D eclarar vul nerados los derechos del demandante de amp aro a la tutela
j udicial efectiva ( art. 24.1 C
E ) y a la libertad ( art. 17. C
E )
2.
Restablecerlo en su derecho y, a tal fin, anular la providencia de 17 de

marz o de 206
y el A uto de 31 de marz o de 206,
dictados ambos por la
S eccin P rimera de la S ala de lo P enal de la A udiencia N acional, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al pr onunciamiento de la
pr imera de las resoluciones, p ara que se dicte la resolucin que pr oceda
en t rminos respe tuosos con los citados derechos fundamentales, de conformidad con lo establecido en los fundamentos j ur dicos 7 y 8.
Publquese esta Sentencia en el Boletn Oficial del Estado.
D ada en M adrid, a ve intinueve de marz o de dos mil doce.P ascual S ala

S nchez . E ug eni G ay M ontalv o. J av ier D elg ado B arrio. E lisa P rez V era
. R am n R odr g uez A rribas. M anuel A rag n R eyes. P ablo P rez Tremp s
. F rancisco J os H ernando S antiag o. A dela A sua B atarrita. Luis I g nacio
O rtega lva rez .F rancisco P rez de los Cobos O rihuel.F irmado y rubricado.
( .)
581
ndice general
P rl ogo .
.
A gr adecimientos .
I ntroduccin .
7
1 1
.
13
CAPTULO I
DEFINICIN, EVOLUCIN Y ESTRUCTURA
I ntroduccin .
.
1. Una precisin terminolgica: es posible una definicin? .
2.
La evol ucin de los derechos fundamentales: apor tes del pr otestantismo al socialismo .
.
2.1
La lucha de la burgu es a: derechos fundamentales no
unive rsales .
2.2. Participacin estatal en la configuracin del contenido de
los derechos fundamentales . .
2.3
Los apor tes del constitucionalismo pa ra una teor a de
los derechos fundamentales: el rol de la Constitucin de l
E stado Constitucional.
.
a)
Los apor tes franceses al constitucionalismo y a la
vi ge ncia de los derechos fundamentales .
b)
D erechos fundamentales y pa ctos: apor tes de los
E stados U nidos al constitucionalismo.
2.4
L neas de evol ucin de los derechos fundamentales.
583
19
20
28
31
3
36
37
46
40
3.
La estructura de los derechos fundamentales y una indeterminacin deseada .

.
3.1
3.2
3.
4.
51
Las regl as y los pr incipi os en el ordenamiento j ur dico:

indeterminacin vs . c ertez a? .
52
R egl as de todo o nada ( all of nothing) vs . r az ones pa ra

decidir .
.
59
La indeterminacin de los derechos fundamentales: el

pr oblema de la discrecionalidad j udicial en las obras de
H . H art y R onald D w orki n .
62
La doble dimensin de los derechos fundamentales. A lgunos

apunt es pr eliminares sobre la titularidad de los derechos .
4.1
Los derechos fundamentales como atributos subj etivos de

la pe rsona .
4.2
5.
69
71
Los derechos fundamentales como pr incipi os que irradian

el ordenamiento j ur dico: el pr oblema de los va lores en el
D erecho .
.
75
Eficacia de los derechos fundamentales .

5.1
Los derechos fundamentales como triunfos del P arlamento frente al monarca .
78
5.2. La relevancia de la eficacia entre particulares de los

derechos fundamentales: consideraciones a pr ops ito del
drittwirkung .
.
79
Conclusiones .
80
83
CAPTULO II
LMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I ntroduccin .
1.
Los l mites de los derechos fundamentales .
2 .
L mites directamente constitucionales y l mites indirectamente
constitucionales de los derechos fundamentales .
2.1. Las teoras conflictivistas de los derechos fundamentales .
584
87
87
89
90
a)
E l pr esupue sto de la colisin : la relativi dad de los

derechos fundamentales .
b)
La doctrina de las preferred freedoms en la j urispr udencia de la Corte S upr ema de los E stados
U nidos .
.
c)
E l test de pr opor cionalidad como herramienta pa ra
la solucin de conflictos .
d)
Cr ticas al test de pr opor cionalidad .
3.
R ealmente exi sten los denominados l mites de los derechos
fundamentales? .
3.1
La tendencia armoniz adora de los derechos fundamentales .
.
3.2
Los derechos fundamentales no se encuentran en un campo de batalla .
.
3.
D elimitacin i nterna de los derechos fundamentales .
3.4
E l pr incipi o de no contradiccin y s u apl icacin .
3.5. Conflicto de intereses y no de derechos .
Conclusiones .
.
92
92
95
98
98
9
102
102
103
104
105
CAPTULO III
I ntroduccin .
.
1.
Los derechos fundamentales como derechos contramayoritarios: un debate en torno a la judicial review .
1.
Constitucionalismo y judicial review: cr ticas de la obj ecin c ontramayoritaria: gobi erno de los j ueces? .
1.2
Constitucionalismo fuerte y p rocedimentalismo d bil en
la obra de S ebasti n Linares . .
1.3
P arlamento vs . Tribunales: el pr ocedimentalismo de
J eremy W aldron.
.
1.4
U na pos tura colaboracionista: los tribunales y los
pa rlamentos. E spe cial referencia a la obra de Law rence
S age r .
.
585
109
1 1 1
1 1 2
1 1 4
1 1 5
1 1 8
2.
La democracia constitucional: comp atibilidad entre democracia

y derechos fundamentales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.
La ga rant a del contenido esencial de los derechos fundamentales .
.
3.1
La ga rant a del contenido esencial en la Ley F undamental de B onn y en la Constitucin e spa ol a de 1978
.
4.
La ga rant a del contenido esencial en la j urispr udencia del
Tribunal Constitucional .
5.
E l contenido constitucionalmente pr otegi do de los derechos
fundamentales .
.
6.
Los derechos fundamentales y la tutela constitucional frente a
omisiones legi slativa s .
Conclusiones .
.
1 2 3
124
127
13
135
139
14
CAPTULO IV
EN LA CONSTITUCIN DE 1993: PAUTAS
PARA SU INTERPRETACIN Y PROTECCIN
I ntroduccin .
.
1.
Los derechos fundamentales y la Constitucin de 193
.
1.
La Constitucin s e adhiere a una pos tura iusnaturalista o
pos itivi sta respe cto de los derechos fundamentales? .
1.2. La relevancia del artculo 1 y del 44 para la plena eficacia
de los derechos fundamentales .
1.3
S on todos los derechos contenidos en el art culo 2 derechos fundamentales ? .
.
1.4
E xi sten otros derechos fundamentales en la Constitucin
que no se encuentran reconocidos en el art culo 2? .
a)
La deficiente sistematicidad respecto de los derechos econm icos, s ociales y culturales, a s como
de los derechos pol ticos .
b)
La pr oteccin de otros derechos fundamentales
fuera del T tulo I de la Constitucin .
586
149
150
154
158
16
163
163
167
c)
2.
5.
3.
4.
La cl usula del nm erus ape rtus y su releva ncia en

la j urispr udencia del Tribunal Constitucional pa ra
la pr oteccin de derechos fundamentales.
1.5
Los criterios interpr etativos de los derechos fundamentales en la Constitucin de 193
.
1.6
La sociedad abierta de los int rpr etes de la Constitucin
1.7
La fuerz a normativa de las dispos iciones que reconocen
Los derechos fundamentales y la reserva de ley .
Los derechos fundamentales y su configuracin legal .
Las restricciones de los derechos fundamentales y su justificacin e n la j urispr udencia del Tribunal Constitucional .
4.1
E l Tribunal Constitucional y la idea del contenido esencial de los derechos.
.
4.2. La preeminencia de la teora conflictivista en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
4.3
E l test de pr opor cionalidad y el art culo 20 de
la Constitucin c omo criterio de restriccin .
M ecanismos de tutela de los derechos fundamentales en la
Constitucin de 193
.
.
5.1
Los pr ocesos constitucionales en la Constitucin de 193
y su releva ncia en la pr oteccin de los derechos fundamentales.
5.2
Cl usulas normativa s de pr oteccin de los derechos fundamentales .
.
a)
E l art culo 45 y l a legi timidad del ej ercicio del
pode r pbl ico.
b)
E l art culo 51 de la Constitucin y l a supr emac a
constitucional .
.
c)
E l control difuso en el art culo 138 de
la Constitucin .
d)
La reforma de la Constitucin y l a rigi dez constitucional como mecanismos de pr oteccin de los
587
172
178
179
184
18
190
193
194
20
201
205
206
209
209
2 1 1
213
218
e)
f)
Conclusiones .
La apr obacin de tratados sobre derechos humanos: un pr ocedimiento agr av ado .

Reflexiones finales .
.
.
2
24
24
CAPTULO V
LA JUSTICIA SUPRANACIONAL: EL ROL
DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES EN LA
PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I ntroduccin .
1.
29
Constitucin y j usticia supr anacional .

1.
E l art culo 205 de

la Constitucin y e l inicio del pr ocedimiento internacional .
.
1.2
2.
3.
29
Cl usulas de interpr etacin de los derechos fundamentales segn l a Constitucin y e l Cdi go P rocesal Constitucional .
23
E l S istema I nteramericano de P roteccin de los D erechos

H umanos .
238
2.1
I ntroduccin .
238
2.
F ormacin de l S istema I nteramericano .
240
2.3
Los r ag nos que integr an el S istema I nteramericano.

2. 3.1 L
a Comisin I nteramericana de D erechos
H umanos .
a) O rga niz acin .
b) F unciones y mandato de la CI D H .
2. 3.2 L
a Corte I nteramericana de D erechos H umanos .
a) O rga niz acin .
b) F unciones de la Corte I nteramericana .
c) P rocedimiento contencioso ante el S istema
I nteramericano.
.
245
236
E l S istema U nive rsal de P roteccin de D erechos H umanos .

3.1
Tratados unive rsales releva ntes .

588
245
245
248
26
26
264
276
310
3 1 1
a)
b)
c)
d)
e)
3.2
E l P acto I nternacional de D erechos Civi les y

P ol ticos .
E l P acto I nternacional de D erechos E conm icos,
S ociales y Culturales .
325
Conve ncin c ontra la Tortura y otros Tratos o

P enas Crueles, I nhumanos o D egr adantes .
329
b)
3.
Conve ncin s obre la E liminacin de todas las F ormas de D iscriminacin R acial.

34
38
E l Comit de D erechos H umanos de las N aciones

U nidas .
340
E l Comit de D erechos E conm icos, S ociales y

Culturales .
.
348
A op r tes de la j usticia supr anacional respe cto del E stado

pe ruano .
a)
317
Conve ncin s obre la E liminacin de todas las F ormas de D iscriminacin en contra de la M uj er.
Los r ga nos de supe rvi sin . .

a)
312
352
D ecisiones releva ntes de los orga nismos internacionales respe cto del E stado pe ruano.
352
356
Conclusiones .
ANEXO I
PRONUNCIAMIENTOS DE LOS RGANOS
DE PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS
DE LAS NACIONES UNIDAS
P ronunciamiento del Comit de D erechos H umanos en el caso

P olay Campos .
593
Pronunciamiento del Comit de Derechos Humanos en el caso
Toonen .
.
693
R obert F aurisson .
83
589

W acke nheim .
Pronunciamiento del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin c ontra la M uj er en el caso T.P .F . .
Pronunciamiento del Comit contra la Tortura en el caso
A gi z a . .
Pronunciamiento del Comit contra la Tortura en el caso
H .K . . .
Pronunciamiento del Comit para la E liminaci n de la
D iscriminaci n R acial en el caso TB B - U nin Turca en B erl n/
B randemburg o .
401
4 1 1
437
489
50
ANEXO II
PRONUNCIAMIENTOS DE TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES
Extracto de la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia en la S entencia C- 57/

1 1 .
.
Pronunciamiento del Tribunal Constitucional de Espaa en la
S entencia 39/ 201
.
ndice ge neral .
583
57
53
590

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Oscar Andrs Pazo Pineda

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

gACetA JurdiCA s.A.

E - mail: ve ntas@ ga cetaj uridica.c om.pe

A mi madre, cuyo amor incondicional

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a realiz ar una estancia pr ofesional en este m xi mo r ga no de pr oteccin

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Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional

encarga das de recibir comunicaciones sobre pr esuntas vul neraciones de los

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D E F E LI P E , M igue l y G O N Z LE Z G A R C A , J ulio. Las sentencias bsicas del

Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional

m que el seor D red S cott, al no ser ciudadano del E stado de M issouri,

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P or ej emp lo, el Tribunal E urop eo de D erechos H umanos ( TE D H ) en un

Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional

en dive rsos pa ses. S in embargo, pe se a la exi stencia de discrepa ncias, en

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Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional

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D E S E CO N D A T, C harles. El espritu de las leyes. B rontes, M

adrid, 201, p. 13.

Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional

voluntad judicial. Es por ello que diversos autores prefieren no abordar el

B E R N A L P U LI D O , Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.

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concretos ( .) son pr oducto de una expe

riencia recibida de los antepa -

B I D A R T CA M P O S , G erman. Manual de Historia Poltica. E diar, B uenos A ires, 2 0 0 7 ,

Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional

M A Q U I A V E LO , N icol s. El prncipe. E D A F , M adrid, 201, p. 1

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contra el p oder regi o adqui ri matices distintos en I ngl aterra en relacin

Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional

2.1. La lucha de la burguesa: derechos fundamentales no universales

F E R N N D E Z G A R C A , E usebio. La ap ortaci n de las teor as contractualistas . E n: Historia

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Z A G R E B E LS K Y , G ustavo. El derecho dctil. Trotta, M adrid, 197,

Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional

2.2. Participacin estatal en la configuracin del contenido de los derechos fundamentales

B E LTR N D E F E LI P E , M ig uel y G O N Z LE Z G A R C A , J ulio. Las sentencias bsicas

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esta tendencia inicialmente asumida fue modificada en el conocido caso

Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional

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P LA N A S S I LV A , P edro. Regmenes polticos contemporneos. F undacin F riedrich E bert,

Los derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional

R O U S S E A U , J ean J acque s. El contrato social. B rontes, M adrid, 209, p. 45.

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b) Derechos fundamentales y pactos: aportes de los Estados Unidos

A R O U E T, F ran ois M arie. Tratado sobre la tolerancia. B rontes, M adrid, 201

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E sta cl usula no ser recogi da de manera similar en la Constitucin

D I P P E L, H orst. Constitucionalismo moderno. M arcial P ons, B arcelona, 209, p. 47.

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