Curso: Derecho Civil I / Profesor: Carlos Ruiz Larral.

APUNTE N 1: EL DUALISMO ENTRE EL DERECHO PBLICO Y

EL DERECHO PRIVADO
El sistema jurdico interno de cada pas se ha dividido tradicionalmente en dos grandes
sectores: El Derecho Pblico y el Derecho Privado, subdivididos a su vez en diferentes
ramas o especializaciones.
Esta importante distincin tuvo su origen en Ulpiano, quien escribi segn un texto
recopilado del Digesto que: Derecho Pblico es el que atae al inters del Estado Romano;
Derecho Privado el que corresponde a la actividad singular (de los particulares).
Desde all se han venido formulando una serie de teoras justificativas para dividir el
Derecho. Nosotros nos limitaremos a comentar algunas de las ms conocidas.

1.- TEORAS DUALISTAS

a) Teora Clsica o del Inters.Inspirada por Ulpiano. Segn esta teora el Derecho Pblico est constituido por normas
que amparan el inters general o colectivo, en tanto que el Derecho Privado est referido al
inters individual o de los particulares.
Hans Kelsen en su obra Teora General del Estado ha objetado la validez de dicha teora,
afirmando que incorpora el concepto inters en el mundo del Derecho, siendo en verdad
ajeno o extrao a l. Por no pertenecer la nocin del inters al campo jurdico, en s misma
la tesis que la expone como argumento es invlida para su divisin. De otro lado sostiene
que toda norma contiene a la vez inters general y particular, y viceversa.
b) Teora Teleolgica o del Fin de la Relacin.Sostenida por Von Savigny, Ahrens, Stahl y otros. Tales autores sealan que en el Derecho
Pblico el fin u objeto inmediato de la relacin es el Estado; en el Derecho Privado es el
individuo. Esta concepcin, no obstante tener una base en gran parte exacta, se hace
acreedora de crticas similares a las de la Teora Romanista o del inters en juego
c) Teora de la Forma de la Relacin Jurdica.Sostenida por el autor Korkounov, alega que el Derecho Pblico impondra una adaptacin
o amoldamiento autoritario de los sujetos a sus normas para realizar ciertos fines de inters
general, en tanto que el Derecho Privado establecera normas de distribucin de las cosas.
Este planteamiento tiene tambin arraigo en la realidad, pero no establece una lnea de
distincin, ni abarca la totalidad del fenmeno estudiado.

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d) Teora de la Naturaleza de la Tutela.Sostenida por el autor Thon, seala que lo propio del Derecho Pblico reside en que sus
disposiciones estn tuteladas por acciones pblicas; en cambio lo caracterstico del
Derecho Privado consiste en que sus normas estn protegidas por acciones privadas.
A nuestro juicio, esta diferenciacin, adems de no corresponder tampoco a una oposicin
tan precisa, slo retrotrae el problema, colocndonos en un crculo vicioso, porque para
calificar las acciones de pblicas o privadas es necesario tener previamente un criterio
distintivo de los dos grandes sectores del Derecho.
e) Teora de la Calidad del Sujeto Actuante.Sostenida por el autor Roguin, seala que la diferencia se encuentra en la naturaleza del
sujeto que acta en la relacin jurdica. En el Derecho Pblico uno de los sujetos de la
relacin o ambos es el Estado o alguno de sus organismos; en el Derecho Privado los dos
sujetos son personas naturales o jurdicas de carcter particular. Esta tesis, sin ningn
agregado que la complete, no parece admisible, ya que las entidades estatales pueden
tener relaciones de Derecho Privado, as como a la inversa, en ciertos casos, los individuos
en sus vinculaciones con el Estado quedan sometidos al Derecho Pblico.
f) Teora de la Naturaleza de la Relacin.Compartida por los autores Jellinek, Radbruch, Du Pasquier, Legaz y Lacambra y Garca
Maynez, supera y complementa la concepcin anterior, dando una slida base cientfica a
la divisin entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.
Garca Maynez expone esta teora en los siguientes trminos: Los preceptos del Derecho
pueden crear, entre las personas a quienes se aplican, relaciones de coordinacin y de
supra o subordinacin. Una relacin jurdica es de coordinacin cuando los sujetos que en
ella figuran encuntranse colocados en un plano de igualdad. Los preceptos del Derecho
dan origen a relaciones de subordinacin cuando, por el contrario, las personas a quienes
se aplican no estn consideradas como jurdicamente iguales, es decir, cuando en la
relacin intervienen el Estado, en su carcter de entidad soberana, y un particular.
Las relaciones de coordinacin o igualdad no slo pueden existir entre dos rganos del
Estado o entre un particular y el Estado cuando un particular no interviene en su carcter de
poder soberano. La relacin es de Derecho Privado si los sujetos de la misma
encuntranse colocados por la norma en un plano de igualdad, y ninguno de ellos
interviene como entidad soberana.

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2.- TEORAS MONISTAS
a) Teora de Len Duguit
Sostiene que en la sociedad existe una diferenciacin entre gobernantes (que forman el
Estado y detentan la fuerza) y gobernados (los particulares a quienes se imponen las
reglas del poder), pero que todos estn sometidos a la regla del Derecho fundada en la
solidaridad social. Todo el ordenamiento jurdico estara animado por el mismo espritu de
justicia, evolucionara en la misma forma y regira al mismo tipo de sujetos, a las personas
individuales (ya que niega la personalidad del Estado), por lo cual no sera posible trazar
una distincin neta entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado. No obstante Duguit
estima que la distincin debe mantenerse con fines didcticos, basndola en la diferente
modalidad de la sancin en uno u otro sector del sistema legal.
b) Teora de Hans Kelsen
Junto con reconocer que esta divisin tiene una importancia esencial en la moderna
ciencia del Derecho, afirma que hasta hoy no ha sido posible precisar de manera
satisfactoria un criterio de diferenciacin. A su juicio, el Derecho Pblico regira relaciones
entre dos sujetos, uno de los cuales estara subordinado al otro, establecindose vnculos
de poder o de dominio; en tanto que el Derecho Privado sera una relacin entre dos
sujetos iguales. La distincin entre ambos rdenes radicara en el modo de creacin del
Derecho, ya que el Estado o sus funcionarios tendran el poder de obligar a sus sbditos
mediante declaraciones unilaterales de voluntad. En el Derecho Privado, en cambio, nos
encontramos, sobre todo, con contratos en que las partes se obligan recprocamente a una
conducta determinada, participando en la formacin de la norma individual respectiva.
Pero como en todos como una unidad, Kelsen concluye afirmando que la oposicin entre
Derecho Pblico y Privado se torna puramente relativa e intrasistmica, y obedece a un
dualismo insostenible, sin valor cientfico y que slo tiene alcance ideolgico, en cuanto al
aceptarlo, la poltica slo podra abarcar contra la opinin de Kelsen- el campo del
Derecho Privado. A este ltimo respecto agrega que el Derecho Privado, en un orden
jurdico no es otra cosa que la forma jurdica particular dada a la produccin y al reparto de
las riquezas en una economa capitalista, por lo tanto esa funcin es eminentemente
poltica. Al sealar esto Kelsen parece olvidar que efectivamente el Derecho Pblico
constituye el punto de vista del Poder, mientras el Derecho Privado representa el amparo
de la libre actividad de los particulares, que merecen respeto de toda sociedad civilizada y
que se desenvuelve no slo en le terreno de la produccin y el reparto de la riqueza, sino
en el ntimo campo de la vida familiar y de las mltiples transacciones, sin mayor relevancia
econmico social, de la convivencia cotidiana.

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Esta contraposicin Derecho Pblico y Privado es, de todos modos, perenne, pues siempre
hay conflictos que por el inters social que reportan deben regirse por normas imperativas,
as como hay una gran parte de la vida jurdica que necesita para su existencia de una
autonoma, que la misma ley no puede suprimir del todo, ya que ste mismo respeto por la
autonoma privada es de inters social, como toda libertad razonable es de inters social.
La distincin clsica de estas dos grandes reas del sistema jurdico se funda entonces, en
ltimo trmino, en la existencia en toda sociedad humana, de dos factores contrapuestos y
en perpetua tensin: El Estado y el individuo, la autoridad y la libertad.
En nuestro concepto, la divisin del sistema jurdico entre Derecho Pblico y Derecho
Privado, con caractersticas distintivas propias, tiene plena base en la realidad, aunque
existan ramas del Derecho que no puedan incluirse en ninguno de los campos. Un
convincente testimonio del valor de esta clasificacin reside en el hecho de que, en el
fondo, ni sus ms decididos impugnadores la niegan; Duguit y Kelsen por ejemplo, no
obstante las crticas que le formulan y pese a atribuirle un fundamento relativo, terminan
reconociendo la existencia y alcance prctico de la clsica divisin.
Fuera de conveniencia lgica y pedaggica, la divisin debe mantenerse como la expresin
de un injusto equilibrio entre los dos grandes polos de la convivencia colectiva. En un
Estado liberal-individualista, el Derecho Pblico reduce sus campos a los ms mnimos
lmites, pero en un Estado totalitario, es el Derecho Privado el que tiende a desaparecer,
absorbido y avasallado por la intromisin del Poder. Ni una ni otra solucin es deseable,
sino una adecuada ecuacin entre la igualdad de la persona humana y las exigencias del
Bien Comn, en la que se respeten mutuamente las reas propias del ordenamiento
privado y del rgimen institucional de la vida pblica.
Siguiendo la corriente dualista, todas las teoras expuestas consideran, indudablemente,
elementos valederos, pero dentro de nuestro punto de vista estimamos que la distincin
debe fundamentarse en la materia que rigen y en la finalidad que persigue cada uno de los
dos grandes sectores del sistema jurdico.
El Derecho Pblico es aquella parte del sistema jurdico que rige la organizacin del
Estado y su actividad y destinada a regular las bases fundamentales de la conservacin y
funcionamiento del cuerpo social.
El Derecho Privado es la parte del sistema jurdico que regula y delimita las relaciones de
los particulares, entre s y con los rganos del Estado, en el libre ejercicio de sus
actividades personales.

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PRINCIPALES RAMAS DEL DERECHO PBLICO.a) Derecho Poltico o Constitucional: Es la rama del Derecho Pblico que regula la forma
del Estado, la organizacin y atribuciones de los Poderes Pblicos y el resguardo de los
Derechos Fundamentales de la persona humana. Su texto base es la Constitucin Poltica
de la Repblica de 1980.
b) Derecho Administrativo: Es la rama del Derecho Pblico que regula la organizacin y
funcionamientos de los servicios pblicos y reglamenta los derechos y obligaciones de sus
funcionarios. Su reglamentacin bsica se encuentra en la Constitucin Poltica de la
Repblica de 1980 y en el Estatuto Administrativo (Ley N 18.834 de 23 de Septiembre de
1989), entre otros.
c) Derecho Financiero: Es la rama del Derecho Pblico que reglamenta las finanzas del
Estado. Su faz ms importante est dada por el Derecho Tributario, regulado principalmente
por el Cdigo Tributario ente otras leyes especiales.
d) Derecho Penal: Es la rama del Derecho Pblico que configura los delitos y determina su
penalidad. Su regulacin se encuentra establecida principalmente en la Constitucin
Poltica de la Repblica de 1980 y el Cdigo Penal.
e) Derecho Procesal: Es el conjunto de normas que rigen la organizacin de los Tribunales
de Justicia, fijan su competencia y atribuciones y establecen el procedimiento que debe
seguirse en las actuaciones judiciales. Su regulacin se encuentra establecida
principalmente en la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, Cdigo Orgnico de
Tribunales, Cdigo de Procedimiento Civil, Cdigo de Procedimiento Penal y Cdigo
Procesal Penal.

PRINCIPALES RAMAS DEL DERECHO PRIVADO.a) Derecho Civil: Es el Derecho Privado general que tiene por objeto la regulacin de la
persona en su estructura orgnica, en los derechos que le corresponden como tal y en las
relaciones derivadas de su integracin en la familia y de ser sujeto de un patrimonio, dentro
de la comunidad1. Es el Derecho Privado por excelencia y por antonomasia. Es el tronco del
cual han tenido origen, histricamente, las dems ramas de este sector del sistema jurdico,
en virtud de la progresiva especializacin de algunos dominios exigida por la creciente
importancia social de determinadas materias. Su regulacin bsica est dada por la
Constitucin Poltica de la Repblica, el Cdigo Civil y las correspondientes leyes
especiales.

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b) Derecho Comercial o Mercantil: Es aquella rama del Derecho Privado que regula las
actividades comerciales en cuanto produzcan efectos jurdicos. Su regulacin se encuentra
en la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, Cdigo de Comercio y en las diferentes
leyes especiales.
c) Derecho del Trabajo: Es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre el
capital y el trabajo, entre los tomadores del trabajo (empleadores o patrones) y los dadores
del mismo (empleados u obreros). Sus textos bases son la Constitucin Poltica de 1980, el
Cdigo del Trabajo, entre otras leyes especiales.

REAS QUE ESCAPAN A LA CLASIFICACIN DUALISTA.a) Derecho Aeronutico: Es la rama del Derecho que reglamenta las condiciones
terrestres y areas de la aviacin y regula las relaciones jurdicas propias de esta actividad.
Su estructura heterognea y compleja desborda por lo tanto el marco de la clsica divisin.
b) Derecho del Espacio Csmico: Es la rama supranacional del derecho que regula las
actividades humanas en el espacio ultraterrestre o en otros cuerpos celestes.
c) Derecho de la Energa Atmica: Es el conjunto de normas jurdicas que regulan la
produccin y el empleo de la energa nuclear.
d) Derecho Econmico: Es aquella parte del sistema jurdico nacional que reglamenta la
intervencin del Estado en la vida econmica de la colectividad.

Antonio Hernndez Gil, El concepto del Derecho Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1943, pginas 173 a 174.

Citado por el profesor Jorge Hbner Gallo, Introduccin al Derecho, Ed. Jurdica 1992, pgina 311.

Textos consultados:
1. Introduccin al Derecho, Vctor Garca Toma. Ed. Universidad de Lima
2. Una Introduccin al Estudio del Derecho, lvaro Dors. Ed. Universitaria de Valparaso.
3. Introduccin al Derecho, Jorge Hbner Gallo. Ed. Jurdica de Chile.