CONTRATO CONCESIN

Concepto.
Un contrato de concesin es aquel contrato entre dos personas con el objeto de otorgar a
una persona llamada concesionario, la prestacin, operacin, explotacin, organizacin
y/o gestin, total o parcial, de un producto, marca o servicio, o la construccin,
explotacin o conservacin de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico
como en el caso de las concesin que hace el estado para la construccin y
administracin de una autopista, puerto, aeropuerto, etc., as como aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante,
a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,
valoracin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una
suma peridica, nica o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestacin que las partes acuerden.
Nacimiento.
El contrato de concesin se puede formalizar mediante documento privado o pblico, o
por simple acuerdo entre las partes, pero por las connotaciones que este puede tener y
las obligaciones y derechos que de el se pueden derivar, es recomendable que este se
haga siempre por escrito, puesto que ser la mejor prueba para demostrar los derechos
originados
en
el
contrato.

Sujetos.
1. Concedente. La persona, entidad o empresa duea, propietaria del producto, servicio
marca, patente, etc.
2. Concesionario. La persona, entidad o empresa que explota por su cuenta el producto,
servicio, marca, patente, etc.
Caractersticas.
1. Consensual. Como todo contrato, el contrato de concesin es el resultado de un
acuerdo de voluntad que concluye en el perfeccionamiento con el simple
consentimiento de las partes.
2. Bilateral. Necesariamente se requiere de la existencia de dos partes par la celebracin
y existencia del contrato.
3. De trato sucesivo. Resulta del compromiso en el tiempo de duracin del contrato a
cumplir con las obligaciones de estos, lo que implica necesariamente una ejecucin
sucesiva de los actos propios del contrato, conducentes a la realizacin plena de este.

4. Oneroso. El contrato de concesin significa una remuneracin para el concedente que

puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoracin, o en la participacin que se le
otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y en
general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.
5. Atpico. La legislacin Colombiana no regula este tipo de contrato, ni el cdigo de
comercio ni el cdigo civil lo mencionan expresamente, por lo que estos contratos se
rigen por el principio de libertad contractual, pudiendo las partes pactar su forma,
efectos y extincin del contrato, siempre dentro del marco general de la ley.
6. Revertible. A la finalizacin o extincin del contrato de concesin, el concesionario
debe devolver los bienes (en forma gratuita, sin compensacin) que se le hubieren
entregado para la ejecucin o explotacin del objeto del contrato, puesto que es de la
naturaleza y esencia del contrato de concesin, la reversin, restitucin de los bienes
destinados a la explotacin de la cosa concedida.
Obligaciones de las partes.
Concedente.
1. Autorizar al concesionario para el uso o explotacin de la cosa concedida. Esta
autorizacin es la que le permite al concesionario actuar por cuenta propia, y debe
constar por escrito en el contrato, pues se constituye como nica prueba para demostrar
su derecho a explotar la cosa concedida.
2. Realizar lo pactado, lo cual puede consistir en hacer o no hacer, como por ejemplo el
no colocar (no hacer) otro almacn en la misma regin o ciudad en donde el
concesionario colocara el suyo, o en el de mantener (hacer) la calidad de la cosa que el
concesionario explota.
3. Entregarle en la forma, plazos y condiciones al concesionario los bienes y mercancas
segn lo pactado en el contrato.
4. Suministrar el concesionario la informacin pertinente, la capacitacin y asistencia
tcnica sobre el producto, servicios o marca concedida.
5. Las dems obligaciones que haya pactado como por ejemplo la exclusividad a favor
del concesionario, lo que significa que no entregar en concesin, el mismo producto,
marca o servicio a otra persona dentro de una determinada rea geogrfica, ni lo
instalara l mismo.
Concesionario.
1. Explotar la cosa concedida o la actividad a nombre y por cuenta propia. Esta resulta
ser la obligacin esencial del concesionario puesto que es el objeto mismo del contrato
de concesin y se debe cumplir en las condiciones pactadas.

2. El concesionario debe hacer lo necesario as se accesorio, para desarrollar la actividad

u objeto plenamente en las condiciones pactadas. Esta obligacin resulta sustancial
porque del cumplimiento de ella puede depender la calidad y la imagen de los
productos, servicios o marca proporcionados por del concedente. As como el
concedente tiene la obligacin de mantener la calidad e imagen de sus productos y
servicios, el concesionario tiene la obligacin de mantener y preservar esa calidad e
imagen.
3. Permitir el control del concedente. Aunque el concesionario acta a nombre y cuenta
propia y esto supone una independencia jurdica, econmica y administrativa, el
concedente mantiene el derecho a supervisar y vigilar el manejo que el concesionario
haga de su actividad, productos o servicios. Esto se debe entender como la obligacin
que tiene el concesionario de mantener las condiciones necesarias para que los
productos y servicios se mantengan y se presten en las mismas condiciones en que las
presta o mantiene el concedente; esto en aras de mantener la calidad y la imagen del
producto, servicio o marca.
4. Pagar al concedente en la forma, lugar y plazos pactados, por el derecho a explotar la
cosa concedida, segn se haya pactado.
5. Custodiar los bienes entregados en concesin e implementar los controles y
actividades necesarias para asegurar su estado original. Es importante tener presente que
el concesionario no le puede dar un uso a los bienes diferentes al pactado y propio del
objeto del contrato.
6. Las dems obligaciones pactadas.
Responsabilidad.
En principio, la responsabilidad ante terceros es exclusiva del concesionario, debido a
que este, por la naturaleza del contrato de concesin, acta a nombre y cuenta propia, lo
que supone que deber asumir cualquier consecuencia o reclamo de terceros. Esta
responsabilidad durara por el tiempo que dure el contrato.
No obstante, pueden existir excepcin frente a la responsabilidad ante terceros, teniendo
en cuenta la naturaleza de los productos o servicios explotados, como por ejemplo en el
caso del los concesionarios de automviles, en el cual, el concesionario solo es
responsable por la venta y servicios postventa inherentes o pactados, mas no de la
fabricacin del vehculo y en especial de errores en la fabricacin del producto o dems
circunstancias probadas por la ley.
CONTRATO DE SUMINISTRO
I.-

La

tesis

de

los

fallos

recurridos:

Tanto la sentencia de primera como de segunda instancias, que nos han sido
desfavorables, parten de la tesis no planteada en las excepciones y que
fundamentalmente consiste en identificar el contrato de compraventa con el contrato de
distribucin exclusiva (suministro con pacto de exclusividad), tal como se indica en el
considerando Cuarto de la sentencia de primer grado, que la Segunda Sala de la H.
Corte Superior de Guayaquil ha acogido como enjundioso estudio.
En sus consideraciones concretamente se expres: a) Que las partes haban dado a su
contrato una equivocada calificacin 'o denominacin porque eran imperitas en derecho;
desde luego, el Juez Civil al hacer esta observacin olvid que el contrato estaba
redactado en papel membretado de su autor, un distinguido abogado con domicilio en
Guayaquil; b) Que el contrato de distribucin exclusiva "en puridad tcnico-cientfica,
no reviste de otras caractersticas que el de una compraventa continuada de mercancas
para su reventa a terceros"; c) Que la distribucin exclusiva slo es un pacto de
limitaciones obligatorias unilaterales o bilaterales; y, d) Que "la distribucin exclusiva,
en el caso que se juzga, se encuentra subordinada al contrato de compraventa del que
resulta ser un complemento, sin que ello haga variar o perder su naturaleza, para
transformarlo en otro distinto, por lo que tienen que aplicarse las reglas de tal entidad
jurdica" (se refiere a las reglas de la compraventa mercantil).
El asunto, como se aprecia, trasciende de los estrechos lmites de una controversia
especfica de intereses meramente particulares y exige un estudio detenido para
establecer si la tesis sostenida por el Juez Civil y la Segunda Sala de la Corte Superior
de Justicia responden a las necesidades de la realidad mercantil de nuestro pas en este
tiempo, y, a la doctrina jurdica que se ha desenvuelto para explicar las diferencias entre
las diversas figuras jurdicas que el desarrollo industrial y comercial ha usado
repetidamente
para
su
mejor
tratamiento
conceptual
y
normativo.
II.- Los contratos de distribucin.- Dados los antecedentes expuestos resulta as una
necesidad entrar al estudio de los contratos de distribucin, reconociendo, como
debemos reconocer, el contraste entre la ausencia de la bibliografa nacional sobre esta
materia, de una parte, y, la creciente especificidad que, por otra parte, va cobrando en
libros y legislaciones del exterior y en los usos y costumbres mercantiles perseverantes
del
Ecuador.
Un estudio sinttico y bibliogrfico sobre el tema ,podemos desarrollarlo en los
siguientes puntos: 1.- Razones econmicas y jurdicas del Contrato de Distribucin: a)
Gabriel, Correa Arango en su obra "De los Principales Contratos Mercantiles", edicin
1.988, primera edicin, Biblioteca Jurdica Dice pginas 237 y 238, entre 59 otros
conceptos, explica sus razones de la siguiente manera: "La evolucin del modo de
produccin capitalista acenta el fenmeno de la concentracin del poder econmico,
con el objeto de favorecer e incluso crear las condiciones objetivas para el surgimiento
de una produccin y distribucin masivas, que permitan poner cada da ms bienes y
servicios
a
disposicin
de
los
hombres".

"Las estructuras jurdicas de los diferentes pases, recogiendo y promoviendo esa

realidad econmica de concentracin de capital y la masificacin de la produccin, van
creando instituciones a nivel de la superestructura, que poco a poco vayan respondiendo
a ese entorno socio-econmico. As surgen las sociedades comerciales, los consorcios,
los trust, etc., y algunas relaciones contractuales novedosas que pudiramos denominar
genricamente de "distribucin" como lo son, a ttulo de ejemplo, la consignacin, la
agencia
comercial
y
el
suministro
que
ahora
nos
ocupa".
"Estos contratos de integracin, que conllevan un vnculo muy estrecho entre
productores y consumidores implican para el jurista el sustraerse un , poco de la rbita
de lo estrictamente jurdico, para incursionar un tanto en las realidades del mundo
econmico en bsqueda de que sus planteamientos se adapten a determinadas
circunstancias socio-econmicas que a l. corresponde en muchos casos organizar y
reglamentar con miras al progreso, evitando as una aplicacin ciega e inoportuna de
normas o principios jurdicos surgidos para la formacin de situaciones sociales o
econmicas
diferentes".
"El logro de tal objetivo no aconseja la utilizacin de contratos independientes y de
carcter instantneo, sino o la implementacin de otras formas contractuales que se
adecen a los avances tecnolgicos y administrativos de las modernas estructuras
capitalistas. De ah que frente a las relaciones de integracin entre sectores econmicos
tan importantes como el de la produccin y comercializacin de los productos, deba
acudirse a los contratos que hemos denominado "normativos ", para que se garantice la
estabilidad y permanencia de esas relaciones, trazando as el rgimen que ha de
regularlas
en
el
futuro,
como
ocurre
con
el
suministro".
"Pues bien, este contrato responde cabalmente a esas necesidades, ya que, por su
duracin en el tiempo, evita la concertacin de una pluralidad de acuerdos siempre que
surja una necesidad especfica, sistema que el profesor Garrigues tilda de riesgoso por
un doble aspecto: El de la inseguridad respecto de la conclusin del contrato mismo, ya
que dependera de la existencia de mercancas en las factoras o almacenes del
proveedor y de su disposicin para enajenarlas; y el de la oscilacin de los precios si
stos han de determinarse caso por caso para cada contrato aislado".
"Pero, adems de los riesgos anotados por el profesor espaol, existen evidentemente
inconvenientes de carcter prctico y econmico en la celebracin plural y aislada de
contratos, ya que este sistema no slo resulta engorroso, sino que conlleva r una gran
prdida de tiempo y unos costos a nivel administrativo injustificados. Es preferible
entonces la celebracin de un solo contrato de suministro que, por su duracin,
garantice a las partes la recepcin: de las recprocas prestaciones durante un tiempo
determinado, sin necesidad de que, a cada momento, se celebre un contrato diferente".
b) Jaime Alberto Arrubla Paucar en su obra "Contratos Mercantiles", Tomo I, Segunda
Edicin, Biblioteca Jurdica DIKE, pginas 221, 222 y 223, entre otros conceptos,

explica sus razones de la siguiente manera: 'De otro lado, la compraventa con objeto
fraccionado, se presenta como figura inspiradora del SUMINISTRO DE COSAS; con el
paso del tiempo y las necesidades del trfico econmico, se 'han perfilando .las
diferencias esenciales que hoy en da separan a figuras contractuales tan similares".
"La realidad econmica en el mundo actual, encadena a los diferentes sujetos que
participan en el trfico econmico, estableciendo entre ellos la necesidad de mantenerse
vinculados en una red de distribucin. Como respuesta a su necesidad, deben aparecer
contratos que prevn el mantenimiento de sus relaciones futuras, es decir, contratos
nominativos, "que trazan el rgimen que habr de regular sus relaciones, con una 60
perspectiva
de
duracin
de
stas".
"Para satisfacer la necesidad antes anotada, aparecen entre otros, el contrato de
suministro, que es el tpico contrato de duracin; su eficacia no se puede agotar en un
solo acto, puesto que las necesidades de los contratantes son precisamente, la previsin
futura, el mantenimiento en el tiempo. Por ello se dice que el suministro "es el contrato
que
engendra
obligaciones
duraderas
a
cargo
de
las
partes".
"En este contrato, como en los dems contratos de duracin, el inters de las partes
solamente queda satisfecho, cuando la prestacin se prolonga en el tiempo.
Se est buscando con el suministro precisamente precaver el futuro de las partes en
cuanto a sus necesidades de distribucin o de produccin. Segn opinin del profesor
GARRIGUES, "la duracin del cumplimiento incide en la causa del contrato, de tal
suerte que ste no cumpla su funcin econmica si su ejecucin no se prolonga en el
tiempo: la utilidad para el contratante es proporcional a la duracin del contrato. La
causa en los contratos de duracin no consiste en asegurar a las partes una prestacin
nica, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo
VARIAS
PRESTACIONES
o
una
prestacin
continuada".
c) Por su parte, el Profesor Joaqun Garrigues, en su obra "Curso de Derecho Mercantil',
Sexta Edicin, Editorial Porra, pgina 95, al explicar el Contrato de Suministro,
manifiesta sus razones de la siguiente manera: "La razn de ser del suministro est en el
deseo de hallar satisfaccin rpida, segura y econmica a las necesidades constantes en
la vida moderna, que sera aleatorio y antieconmico satisfacer concertando un contrato
distinto en cada momento en que surgiese una necesidad: Puede definirse el suministro
como el contrato por el que una empresa (suministrador o proveedor) se obliga
mediante un precio unitario a entregar a otra (suministrado) cosas muebles en pocas y
cantidad fijada en el contrato o determinados por el acreedor de acuerdo con sus
necesidades. De este concepto se desprende que el suministro es una variante o
especialidad de la venta de cosas muebles. La diferencia entre compraventa y suministro
aparece clara siempre que en el contrato de compraventa el pago del precio corresponde
a una entrega nica de la mercanca, ya que lo caracterstico del suministro es que esta
obligacin no se cumple uno actu, sino que se prolonga a travs del tiempo en entregas

peridicas o continuadas. La diferenciacin se complica cuando se trata de una

compraventa en la que la obligacin de entrega del vendedor se realiza parcialmente en
entregas repartidas a lo largo del tiempo. La diferencia subsiste porque, en el caso de
ventas con entrega repetidas, la prestacin es nica aunque su ejecucin se fraccione en
el tiempo, mientras que en el suministro no hay una prestacin nica, sino varias
prestaciones autnomas ligadas entre s de tal suerte que lo que importa no es tanto la
suma de las prestaciones como las prestaciones aisladas que se reiteran a lo largo del
tiempo pactado. Mientras en la venta con entregas repetidas hay una sola obligacin y
una sola prestacin aunque est dividida en partes en el momento de su ejecucin, en el
suministro
hay
una
pluralidad
de
obliga.
dones

derivadas

todas

de

un

contrato

nico.

2.- Incorporacin de la figura en nuevas legislaciones: al Gabriel Correa Arango, obra

citada, describe la incorporacin de la nueva figura en las legislaciones modernas, con
los siguientes prrafos (pginas 233 y 234) : "Slo en las codificaciones mercantiles
ms modernas (Cdigo de Comercio italiano de 1.942), se le presta atencin a esta
institucin, se le deslinda de figuras contractuales afines, y se le imprimen ciertas
caractersticas y efectos que lo tipifican como una modalidad negocial autnoma,
susceptible de distinguir incluso d& instituciones tan similares como la misma venta
con objeto fraccionado, y cuya presencia e importancia en el trfico jurdico mercantil la
hacen acreedora a este estudio especial que ahora emprendemos".
"Los legisladores colombianos, con marcada influencia del Cdigo Italiano (artculos
1559 a 1570)1, introducen en la legislacin comercial esta figura del suministro, lo que
constituye un verdadero avance en nuestro derecho positivo, si se tiene en cuenta que
pases con una mayor tradicin histrica y jurdica como Espaa y Mxico no lo han
regulado en sus Cdigos, descuido imperdonable que ha hecho expresar al profesor
espaol Manuel Broceta Pont ("Manual de Derecho Mercantil" pgina 391) lo siguiente:
"Aunque parece increble, dada su importancia y su frecuencia en el trfico, el
suministro es un contrato atpico no regulado en nuestro derecho positivo"...
"Actualmente el Cdigo d Comercio colombiano dedica el Ttulo III (artculos 968 a
980, inclusive) de su Libro Cuarto a la normacin de esta nueva figura negocial, con
loables aciertos y lamentables errores, como se ver posteriormente en el decurso de
este
anlisis".
b) Conviene advertir que el art. 968 del Cdigo de Comercio colombiano define el
contrato de suministro (que es uno de los contratos de distribucin) de la siguiente
manera: "El suminsitro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una
contraprestacin, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones
peridicas
o
continuadas
de
cosas
o
servicios".
3.-

Diferencia

con

la

compraventa

mercantil..

a) Aparte de la observacin o contraargumentacin que el propio Garrigues formula

para restar vigor a la cierta y superficial asimilacin que inicialmente pudiera darse
entre el suministro y la compraventa, Gabriel Correa Arengo, obra citada, pginas 274,
275 y 276, subraya sus puntuales diferencias en los trminos que siguen: "Como se
indic en apartes anteriores, el profesor espaol Joaqun Garrigues ("Tratado de
Derecho Comercial", 'Tomo III, pginas 416 y 417), ha expresado con toda claridad que
el contrato de suministro es simplemente una "variante o especialidad de la venta de
cosas muebles", dado que las obligaciones fundamentales que emergen de ambos
contratos son las mismas: Tanto el vendedor como el proveedor tienen la obligacin de
hacer entrega de los bienes, y el comprador y el suministrado, a su turno, deben cumplir
con
la
obligacin
de
pagar
un
precio
pactado
en
dinero".
"No obstante que esta proposicin jurdica as planteada parece irrefutable, la verdad es
que, en rigor jurdico, encontramos diferencias que, aunadas a la especial configuracin
del contrato de suministro en nuestro derecho positivo, permiten predicar la autonoma
y
tipicidad
propias
de
la
figura
que
se
estudia
".
"La compraventa ha sido tradicionalmente de ejecucin instantnea, aunque hay que
reconocer que en la actualidad, la gran mayora de ellas son modalizadas con un plazo
para el pago del precio, cuya cancelacin se efecta mediante abonos parciales, Pero si
tomamos el esquema clsico de la compraventa, nos vamos a encontrar con que ste es
el contrato tipo de los de ejecucin instantnea, en el que las prestaciones se cumplen
uno-actu, si se tiene en cuenta que el pago del precio corresponde a una entrega nica
del bien. En el suministro, por el contrario, la prestacin a cargo del proveedor no se
ejecuta de manera instantnea, en un solo acto, sino que el cumplimiento de esa
prestacin se prolonga en el tiempo, mediante entregas peridicas o continuadas de los
bienes objeto del contrato. Sin embargo, el criterio de diferenciacin antes esbozado
aparece un poco turbio, nebuloso, en presencia de una compraventa en la cual la
obligacin a cargo del vendedor, se realiza mediante entregas parciales o, ms
claramente, en entregas fraccionadas a lo largo del tiempo. No obstante lo anterior, el
elemento diferenciador entre las dos modalidades contractuales persiste dado que, en el
caso de la venta con entregas fraccionadas, la prestacin a cargo del vendedor sigue
siendo nica (es una sola), aunque su ejecucin o cumplimiento se fraccione en el
tiempo. Ocurre a la inversa en la relacin contractual de suministro, pues en esta figura
la prestacin del proveedor no es nica sino que, por el contrario, en virtud de la
celebracin del contrato, surgen para ste varias prestaciones que subsisten en el tiempo,
y que han sido elemento de formacin del contrato. En la compraventa, el
fraccionamiento de esa nica prestacin no adquiere el carcter de elemento formativo
del acuerdo contractual, sino que se trata de un elemento meramente accidental, que
simplemente modifica o modaliza la forma en que debe ejecutarse el contrato".
"Sintetizando podra afirmarse que, mientras en la venta con entregas repetidas existe
una sola obligacin cuya prestacin de dar tambin es nica, aunque sta se fraccione al

momento de ejecucin del contrato, en el suministro lo que existe son mltiples

obligaciones con una consecuente pluralidad de prestaciones autnomas e
independientes, todas derivadas de una relacin contractual nica".
"Por su claridad doctrinaria nos permitimos citar al maestro Miguel Moreno Jaramillo,
quien logr descifrar, con su extraordinaria agudeza jurdica, las diferencias que existen
entre negocios de ejecucin instantnea como la venta corriente y la venta de ejecucin
diferida, con los contratos de duracin como el arrendamiento y el suministro, b) Jaime
Alberto Gmez Meja en su obra "Contratos Comerciales", publicada por ediciones
Anank, 1980, Editorial Kelly, pgina 17, hace una clara diferenciacin entre la
compraventa y el suministro como un contrato de distribucin. El tratadista se expresa
en los siguientes trminos: "Cuando a cambio de un precio se obliga una parte a
transferir contina o peridicamente la propiedad de determinadas cosas, el suministro
se parecer al contrato de compraventa. Mas en el contrato de suministro es esencial que
las prestaciones sean peridicas o continuadas, lo cual permite distinguir dicho contrato
de la compraventa, en la cual la entrega de la cosa vendida debe ser efectuada en un solo
momento. Ms dficil es la distincin con el contrato de compraventa en el cual se
acuerda que la entrega sea hecha por cuotas. Sin embargo, puede decirse que el
suministrante se obliga a realizar una serie de prestaciones autnomas, pero conexas
entre s, que buscan satisfacer una necesidad duradera del suministrado, de manera que
no sera posible imaginar una prestacin nica. En el llamado contrato de compraventa a
entrega repartida, en cambio, se fracciona el cumplimiento de una prestacin nica para
efectos
de
su
ejecucin".
Advirtase que Gmez Meja desarrolla los criterios anteriores tomando como fuentes
bibliogrficas a Francisco MESSINEO, Tomo V, Pg. 150, y a Carlo GIANNATASIO,
La Permuta, II Contrato Estimatorio, La Sonministrazione, pg. 226.
c) Partiendo de las enseanzas que constan en el "Manual de Derecho Civil y
Comercial" de FRANCISCO MESSINEO, Tomo V, Relaciones Obligatorias Singulares,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1.971, Pg. 150, JAIME
ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, en su ya citada obra "Contratos Mercantiles", Tomo
I, Pag. 225, explica las diferencias del suministro (variedad del contrato de distribucin)
con algunas figuras afines, bajo explicaciones de las cuales recomiendo los siguientes
prrafos: "El suministro de cosas presenta singulares analogas con el CONTRATO DE
COMPRAVENTA, como que en ambos contratos se cambian cosas por dinero. La
diferencia entre ambas figuras radica en que mientras la COMPRAVENTA es un
contrato instantneo, el SUMINISTRO es de trato sucesivo o de duracin y esa es la
finalidad prctica pretendida por los contratantes. El consumidor en un suministro lo
que desea es estar suministrado por un perodo largo de tiempo; algo parecido a lo que
pretende el asegurado o quien ha tomado en arriendo. De esta anotacin derivan
diferencias importantes en. cuanto a las prestaciones que deben cumplirse en uno u otro
contrato.

En la COMPRAVENTA debe cumplirse con una prestacin nica, as haya plazo para el
pago o se permita la entrega de las cosas por insta lamentos. El fraccionamiento del
objeto en la compraventa, sera una modalidad "en orden a la ejecucin, no a la
formacin
del
contrato".
"Como consecuencia de las anteriores diferencias, el SUMINISTRO, por ser un contrato
de duracin, que puede ser adems indeterminada, podr tener por objeto prestaciones
indeterminadas; en cambio, la COMPRAVENTA, por ser contrato instantneo, sus
prestaciones debern ser determinadas o determinables al momento de su
perfeccionamiento".
3.-' Clusulas Especiales: Los contratos de distribucin y, dentro de ellos, el contrato
dedicado al suministro puede ir acompaado de "clasulas especiales". Correa Arango y
Arrubla Paucar, obras citadas, mencionan fundamentalmente dos casos de clusulas
especiales: la clusula de exclusividad y el pacto de preferencia. La exclusividad puede
ser estipulada a favor del proveedor o del distribuidor. Igualmente en el caso del pacto
de
preferencia.
La exclusividad y la preferencia son repetidamente utilizadas en el exterior y en nuestro
territorio, de tal modo que la doctrina recoge lo que la prctica contractual ha
desarrollado en el mundo de los negocios, en figuras tpicas y atpicas que as
desembocan
en
uno
de
los
casos
del
"contrato
complejo".
4.- Contrato Complejo: El estudio del contrato de distribucin, dentro de ellos el de
suministro, nos lleva necesariamente al reconocimiento del contrato complejo, como
una real posibilidad dentro de la "autonoma de la voluntad de contratacin".
Al respecto, conviene repasar las enseanzas de Alberto de Rovira Mola, en su ensayo
"Contrato Complejo", Tomo V de la "Nueva Enciclopedia Jurdica" de la Editorial Seis,
pagas. 374 hasta la 383, ensayo del cual extraemos los siguientes conceptos: "El
Derecho, que es la regla obligatoria que se impone a la conducta de los hombres, no
puede coartar, ms all de un cierto lmite, preciso para mantener la armona de la
convivencia humana, el libre desenvolvimiento de la actividad individual, creadora de
relaciones jurdicas. La Ley ha de respetar forzosamente un crculo de libertad, con el
fin de que la autonoma de la voluntad humana d vida a formas contractuales que el
Derecho debe reconocer. El principio de la autonoma de la voluntad ha sido, pues, unos
de los postulados considerados como inmutables por el Derecho Civil Clsico, y aunque
limitado y restringido modernamente por el sentido social del pensamiento jurdico,
sigue en lo escencial en pleno vigor sancionando las convenciones libremente acordadas
por los particulares dentro de los lmites y de acuerdo con los principios informantes del
ordenamiento
jurdico".
"Donde todava se manifiesta de una manera dominante el principio de autonoma de la
voluntad es en materia contractual, regida, como es sabido, casi enteramente por las

normas

del

Derecho

voluntario".

"De cuanto llevamos dicho puede deducirse sin dificultad el concepto de los contratos
complejos, que son aquellos que, no encajan dentro de ninguno de los tipos
contractuales
comnmente:
recogidos
por
el
legislador".
"De entre todas las citadas expresiones preferimos la de contratos complejos, que, de
modo general, encabeza este epgrafe, bien por ser de uso general en la doctrina, bien
por su perfecto sentido gramatical para expresar la idea que de aqullos emana, pues en
oposicin a los contratos simples, que contienen nicamente las prestaciones tpicas en
cada figura contractual, los contratos complejos involucran diversidad de elementos de
hecho, fcilmente encajables en otros tantos tipos, bajo la superior direccin de la
voluntad
de
las
partes".
5.- El incumplimiento como causa de terminacin (resolucin) a) Joaqun Garrigues, en
su obra citada, tomo citado, pag. 96 esclarece el tema con la siguiente explicacin:
"Ser posible resolver el contrato por incumplimiento de las prestaciones? Supuesto
que cada prestacin y contraprestacin constituye una unidad jurdica que puede ser
aislada del resto, parece que su incumplimiento no debe propagarse a las dems
prestaciones ya realizadas. El artculo 330 del C.de C. permite afirmar que el
incumplimiento de la prestacin actual no repercute sobre las prestaciones pasadas. En
general este incumplimiento actual no se propaga a las prestaciones futuras. Sin
embargo, el incumplimiento de una o varias prestaciones surtir efecto respecto del
contrato entero cuando engendra una inseguridad para el cumplimiento de las futuras
prestaciones, En este caso, la parte que ha visto incumplida su prestacin podr resolver
el
contrato
por
enro".
b) Gabriel Correa Arango, obra citada, pags . 309 y 310, citando a Garrigues, ratifica el
criterio: "La norma mercantil antes citada ha entrado a calificar ese incumplimiento con
el requisito de que, conjunta o separadamente, haya causado perjuicio grave o tenga una
importancia de tal magnitud; capaz por s sola de "mermar la confianza de esa parte en
la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos" (artculo 973 Cdigo de
Comercio).
"Esta norma trata de unir, como lo expresa el profesor Garrigues, "el elemento objetivo
del incumplimiento con el elemento subjetivo de la falta de confianza en el futuro
comportamiento del contratante que ya incumpli una vez "(Tratado de Derecho
Mercantil",
Tomo
III,
pgina
427).
6Resum.en-: a) El contrato de distribucin o especficamente el contrato de suministro,
no son figuras imaginarias que resultan de la impericia de los Abogados o de sus
clientes. Se trata de figuras tpicas nominadas en legislaciones modernas o de figuras
atpicas o innominadas pero legtimas en la prctica contractualista dentro del mundo de
los negocios en pases con legislaciones no actualizadas, como es el caso del Ecuador.

b) Con legislacin actualizada o sin ella, un contrato de distribucin o propiamente de

suministro, es una figura legalmente posible, autnoma y compleja. Es legalmente
posible dentro de la autonoma de la voluntad contractual y su prctica reiterada en el
pas le d carta de naturalizacin por la fuerza jurdica de la costumbre mercantil.
Es autnoma porque no es absorbida por otras figuras afines, como podra ser el
explicado caso de la compraventa, de la cual se diferencia substancialmente. Es
compleja,
por
su
variedad
de
factores.
c) El aseguramiento del suministro y de la colocacin de la mercadera en un cierto
mercado, con exclusividad o sin ella, determina que no es lo mismo ni tiene los mismos
efectos la resolucin de un contrato de compraventa mercantil de cumplimiento nico e
instantneo, que la terminacin de un contrato de duracin (distribucin o suministro),
pues en este ltimo caso lo que las partes pretenderan es librarse de la obligatoriedad
del suministro futuro o de las adquisiciones obligatorias futuras porque se ha incurrido
en un elemento o situacin insegura que no amerita la continuidad del tracto sucesivo y
su
duracin.
d) Los vicios internos y ocultos en el contrato de suministro o de distribucin no se
mencionan para justificar una accin redhibitoria o cuantiminoris, sino como base de
sustentacin de la inseguridad que se acusa y fundamenta la terminacin.
e) Por cierto, para evitar las confusiones que se registran como son los casos de los
fallos recurridos, fincados en estereotipos ya superados por la movilidad mercantil lo
cual es peligroso para la realidad y dinamia de los contratos comerciales, resulta
conveniente el desarrollo de la Ley para reafirmar y explicar las nuevas figuras.
III.- Las pretensiones de la demanda.- La demanda ha pretendido que una sentencia
declare resuelto (terminado) el contrato de duracin que las partes, con la asesora del
Abogado del proveedor demandado, denominaron contrato de distribucin, para
reglamentar y normar (contrato normativo) el suministro y la adquisicin obligatoria de
la
mercadera
con
la
clusula
especial
de
exclusividad.
Grave perjuicio, seores Ministros, causara a mi representada el tener que
obligatoriamente) seguir pidiendo y pagando al proveedor demandado, el despacho de
una mercadera cuya mala calidad ha sido constada tcnicamente por un experto
calificado
de
la
Universidad
de
Guayaquil.
Identificar el contrato cuya terminacin se demand con un mero contrato de
compraventa, condenando al distribuidor accionante a soportar cuantiosos perjuicios,
porque se mantiene la obligacin de seguir adquiriendo y pagando una mercadera de
mala calidad, d la medida del agravio de las sentencias recurridas al detenerse en una
tesis que ya fue superada por la prctica mercantil nacional e internacional desde mucho

tiempo

atrs.

As, en fuerza del perjuicio que todo esto puede significar no slo a mi representada
sino a otros comerciantes en similares circunstancias, me he visto obligado a cansar la
valiosa atencin de los seores Ministros.
CONTRATO DE FRANQUICIA
El contrato de franquicia es un documento privado suscrito por dos partes, el
franquiciador y el franquiciado, en el que se recoge por escrito el acuerdo de
franquicia.
Por dicho acuerdo, una empresa (el franquiciador) cede a otra (el franquiciado) el
derecho a la explotacin de un determinado sistema para comercializar ciertos
productos y/o servicios, todo ello a cambio de una contraprestacin econmica.
El contenido esencial del contrato de franquicia viene determinado por tres elementos
que caracterizan a la franquicia y sirven para diferenciarla de otras figuras afines:
a) MARCA: El uso de una denominacin o rtulo comn y una presentacin
uniforme de los locales y/o medios de transporte objeto del contrato.
b) KNOW-HOW: La transmisin al franquiciado de un Know-How (o conjunto
de conocimientos o procesos prcticos verificados por el franquiciador y fruto de
su experiencia.
c) APOYO CONTINUADO: La prestacin continua por el franquiciador de
asistencia comercial y tcnica durante la vigencia del acuerdo de franquicia.

El contrato de franquicia es un contrato atpico, es decir, no existe en Espaa una

regulacin legal especfica sobre la franquicia a la que acudir. Por ello el contrato es el
instrumento bsico y principal para configurar los derechos y obligaciones del
franquiciador y del franquiciado y establecer formalmente el contenido de la relacin a
todos los efectos.
El contrato de franquicia deber contener con claridad los elementos esenciales de todo
contrato y, adems, una regulacin detallada del contenido bsico de este tipo de
acuerdos.
Desde un punto de vista prctico y a modo de gua que ayude a comprender mejor la
estructura y contenido de un contrato franquicia al uso, destacamos los siguientes
aspectos:

El encabezamiento: las partes que intervienen

Los datos del encabezamiento tienen enorme importancia en todo contrato. Aqu

encontraremos datos tales como el lugar y fecha del contrato y los datos identificativos
de franquiciador y franquiciado.
Es frecuente que una de las partes (o las dos) sean sociedades, debiendo prestarse
especial atencin a todos los datos de la sociedad, as como a los de la persona fsica
que la representa y de su capacidad para contratar vlidamente en nombre de la
sociedad.

Los expositivos
Precedidas de la expresin exponen, manifiestan u otra similar, es normal hacer
constar determinadas afirmaciones o manifestaciones. As por ejemplo, sobre la
titularidad de la marca, el cumplimiento de requisitos administrativos (registro,
informacin precontractual), independencia empresarial de las partes, etc).
Si bien estas manifestaciones no suelen tener un contenido obligacional, resultan
extremadamente tiles para verificar un consentimiento eficaz, para especificar el objeto
del contrato y los fines de las partes, para facilitar la intepretacin del contrato en caso
necesario, etc.
Las estipulaciones
Esta seccin es la ms extensa e importante. En ella se detalla el contenido de los
compromisos y obligaciones de ambas partes.
Aqu es donde se regulan, entre otros, aspectos como:
La cesin del uso de las marcas y diferentes signos distintivos (logotipos, colores
corporativos, tipografas, etc.), as como las normas para su correcto uso.
La transmisin del know-how de la franquicia y sus concreciones: Manual de
operaciones, formacin inicial y continuada, etc.
Los requisitos que debe cumplir el local comercial
La determinacin de la oferta de producto que podr ofrecer el franquiciado, as
como sus condiciones de suministro
La exclusividad territorial de la franquicia
El uso de la tecnologa (software, etc.) y la prestacin de soporte tcnico
correspondiente
Los procesos y obligaciones de informacin y control
Las campaas publicitarias por ambas partes
El soporte y apoyo al que vendr obligado el franquiciador

Las condiciones econmicas de la relacin. Garantas. Seguros.

La duracin del contrato de franquicia.
Las posibles causas de terminacin de la relacin.
Las consecuencias de la extincin tempestiva o anticipada del contrato.
Lugar y forma de las notificaciones, disposiciones interpretativas, medios de
resolucin de conflictos, etc.
En definitiva, el contrato es autntica ley entre las partes, que regir la relacin entre
ellas durante aos. Por ello es tan importante realizar un anlisis exhaustivo del
contenido de cada una de sus clusulas antes de firmar.
- L. Mariano Palacios Prez -

Para ms informacin relacionada con el mundo de la franquicia, puede visitar los

siguientes enlaces:

Infofranquicias.com - Portal especializado en franquicias. Gua de franquicias

en Espaa por sectores. Informacin de inters.

Franquicias y Negocios - Revista especializada en el mundo de la Franquicia,

con noticias, artculos, reportajes e informacin de franquicias.

Directofranquicias.es - Gua on line de franquicias de todos los sectores

(restauracin, comercio, servicios,...).

FDS Consulting - Consultora especializada en franquicias y redes comerciales

indirectas.

Franquicias-Colombia.com - Gua de franquicias en Colombia.

Definicin de franquicias - Pgina en la que se define el modelo de franquicia.

EL CONTRATO DE LICENCIA COMERCIAL (TRANSFERENCIA DE KNOW

HOW)
El contrato suscripto entre las partes constaba de catorce clusulas, la primera de ellas
observa el objeto del contrato "transferir la licencia de uso del know how y la asistencia
tcnica requeridas para la produccin de volantes y accesorios fabricados o a fabricar
por "Petri", incluyendo la incorporacin del Sistema Bolsa de Aire (Air Bag System), a
favor de "Prensiplast"". Conforme al criterio de los magistrados, el contrato encuadraba
dentro de los contratos de transferencia de tecnologa, dnde el licenciatario, Prensiplast
S.A. adquiri "una situacin jurdica especial, particularizada por el hecho de que el

licenciante ("Petri") le ha extendido el disfrute de un bien inmaterial, esto es, ese "saber
hacer", objeto de la licencia, posibilitndole el aprovechamiento econmico conforme a
los trminos del acuerdo celebrado". La segunda de las clusulas incluidas en el
contrato en cuestin se refera a uno de los temas controvertido en el litigio: la extensin
de la exclusividad de la licencia en cuestin, la tercera regul lo concerniente a las
modalidades de la transferencia de informacin de 'Petri' a 'Prensiplast' respecto a los
procesos de trabajo, planos, proyectos y dems datos de menester para la explotacin
del know how transferido, en la cuarta clusula se excluy cualquier responsabilidad de
'Petri' respecto a los derechos que terceros pudieran tener, sin intervencin directa de la
licenciante, para limitar el uso del know how adquirido por 'Prensiplast', la quinta
referida a la obligacin de 'Petri' de brindar asistencia plena para la transferencia del
know how, as como lo referido a las pruebas y anlisis de control de calidad, fijndose
su costo y dems gastos a cargo de la licenciataria. La sexta incluy la posibilidad de la
prestacin de asesoramiento tcnico por parte de personal capacitado de la licenciante
en la planta de 'Prensiplast' en Argentina, con costos a su cargo. La sptima regul lo
relativo al deber de confidencialidad de la actora respecto al know how puesto a su
disposicin por la co-contratante, la octava se estableci el compromiso de "Prensiplast"
de pagar anualmente y en concepto de derecho de licencia, el 3% del monto de las
ventas calculado sobre todos los productos objetos de la licencia, la novena clusula,
"Petri" se reserv el derecho de solicitar una auditoria oficial para verificar el clculo de
los derechos de licencia, la dcima clusula regul lo atinente al pago trimestral de los
derechos de licencia y de los impuestos que gravaban la operatoria, establecindose en
cabeza de la actora la condicin de agente de retencin de estos ltimos. La dcimo
primera clusula fij el plazo de duracin del contrato en diez (10) aos, acordando las
partes que ste pudiese extenderse de mutuo acuerdo. Hiptesis que, finalmente, se vio
frustrada, la dcima segunda las partes convinieron que en caso de no poder solucionar
eventuales controversias en la interpretacin del presente, cualquiera de ellas podra
remitirse a la Cmara de Comercio Germano-Argentina a efectos de dirimir las mismas
a travs de los procedimientos de arbitraje existentes, la dcimo tercera se acord que la
nulidad de alguna de las clusulas mencionadas supra no afectara a las restantes
clusulas, continuando estas ltimas con su plena vigencia y efecto. Finalmente la
ltima disposicin fij que los derechos y obligaciones del contrato en cuestin habran
de redundar en beneficio de los respectivos sucesores legales o eventuales de las partes.

ARRENDAMIENTO MERCANTIL O LEASING

REQUISITOS:
1. Presentar al menos dos ejemplares del contrato.
2. Adjuntar copia de cdula y certificado de votacin de las partes intervinientes
(Art. 110 de la Ley General de Registro Civil Identificacin y Cedulacin, Art.
289 del Cdigo de la Democracia, y Resolucin PLE-CNE-7-30-3-2010,
publicada en el R.O.S. 169 del 12 de abril de 2010)
3. El contrato deber contener un plazo inicial forzoso para ambas partes, no menor
a cinco aos; la renta a pagarse durante el plazo forzoso, ms el precio sealado
a la opcin de compra, debern exceder del precio en que el arrendador adquiri
el bien; el arrendador deber ser propietario del bien arrendado; al finalizar el

plazo inicial forzoso el arrendatario tendr cualquiera de los siguientes derecho

alternativos: 1) Comprar el bien, por el precio acordado para la opcin de
compra o valor residual previsto en el contrato, el que no ser inferior al 20% del
total de rentas devengadas; 2) Prorrogar el contrato por un plazo adicional.
Durante la prrroga la renta deber ser inferior a la pactada originalmente, a
menos que el contrato incluya mantenimiento, suministro de partes, asistencia u
otros servicios; 3) Recibir una parte inferior al valor residual del precio en que el
bien sea vendido a un tercero; 4) Recibir en arrendamiento mercantil un bien
sustitutivo, al cual se apliquen las condiciones antes detalladas (Arts. 1 y 2 de la
Ley sobre Arrendamiento Mercantil).
4. Descripcin precisa del bien (motor, serie, chasis, tipo, modelo, marca, color,
placa, etctera).
5. En caso de que alguno de los contratantes sea extranjero, deber adjuntar el
RUC o en su defecto una declaracin, con reconocimiento notarial de firma,
indicando que el contrato no le generar rentas gravadas en el Ecuador -pedir
formato de la declaracin en recepcin.(Art. 3 de la Ley de Registro nico de
Contribuyentes, y Circular NAC-DGECCGC12-0011, publicada en el Registro
Oficial Segundo Suplemento 735 del 29 de junio de 2012).
6. Los contratos deben inscribirse en el Registro Mercantil del lugar en donde las
partes hayan acordado que se mantendr el bien durante la vigencia del contrato
(Resolucin 022-NG-DINARDAP-2012, del 14 de diciembre de 2012).
Arancel: Segn la cuanta del bien. Ver Tabla de Aranceles publicada en el Registro
Oficial 204 del 5 de noviembre de 2003, y su reforma publicada en el Registro Oficial
244 del 5 de enero de 2004
Desarrollo
El Know How, - literalmente "saber hacer" - es uno de los elementos fundamentales del
sistema de franchising. Es un trmino oriundo de Estados Unidos de Amrica, que a
pesar de haber sido adoptado por todo el mundo, no tiene un significado unvoco. Los
franceses tambin lo llaman "savoir faire".
Se refiere a todo el conjunto de experiencias y procedimientos que han sido adquiridas
por un empresario en la explotacin de su negocio y que le han permitido alcanzar un
cierto xito en el sector.
Para un mejor entendimiento desarrollaremos un ejemplo simple el cual es:
A un automovilista se le par el motor en el medio del campo y pidi ayuda a un
herrero, ste le peg al rodado dos buenos martillazos. El auto arranc y el herrero pidi
un precio exagerado, a lo que el furioso automovilista coment: tanto por dos
martillazos? El herrero replic: no, por haberlos dado, sino por haber sabido dnde
darlos. Esto es el Know How.
Ya sobre la esencia del Know How, se asegura que consiste en un secreto sobre un
conjunto de conocimientos de carcter industrial ( de productos o procedimientos),

comercial o para la prestacin de un servicio, que proporcionan una ventaja competitiva

a quien los posee, y que esfuerza por no divulgarlos.
De lo dicho, se desprenden los siguientes elementos constitutivos:

1) Secreto sobre conocimientos tiles, es decir, recae sobre conocimientos que

permiten la satisfaccin de necesidades.

2) Ventaja competitiva para el poseedor del secreto: lo que significa que es

fuente de ganancias para el titular de los derechos sobre el secreto.

3) Carcter industrial o comercial del secreto: se hace referencia, entonces, al

concepto amplio de empresa.

4) Esfuerzo para la no divulgacin: pues el titular de los derechos ejecuta

acciones tendentes a impedir que terceros conozcan el secreto empresarial, de
donde se deduce que se el poseedor del secreto que le otorga ventajas
competitivas no toma las medidas de ocultamiento correspondientes no podr
hablarse de secreto empresarial, ni el ordenamiento jurdico otorgara proteccin
al poseedor del secreto.

Ahora, centrndonos en el primer elemento del secreto empresarial (conocimiento til),

que el Know How sea un secreto significa que existe una reserva mental sobre un
conocimiento. Ahora si pasamos hablar sobre tecnologa no solo comprende
conocimiento cientfico, en muchas ocasiones esta referida a conocimientos tiles
obtenidos en virtud de la experiencia empresarial, como, por ejemplo, los conocimientos
que se poseen sobre cuales son los distribuidores de la mejor materia prima o sobre las
cualidades que debe reunir el personal para obtener mayor rendimientos.

CONTRATO DE FACTORING COMO CONTRATO MERCANTIL

Resumen del trabajo

El aumento del trfico mercantil ha convertido al contrato en una de las instituciones
jurdicas, ms permeables a los cambios y mutaciones del sistema econmico. Por esta
razn han adquirido importancia los llamados contratos mercantiles de colaboracin, en
los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad de la otra
parte, destacndose el contrato de Factoring. Es un contrato atpico, de colaboracin y
adems complejo pues comprende una gama de negocios, incluyendo arrendamiento de
servicios, comisin de cobros, asuncin de crditos, investigacin de clientela,
contabilidad y cobranza y gestin de cobro.
Desarrollo

Es un contrato con gran importancia en nuestros das pues acta dentro del rea del
crdito constituyendo un sistema de financiamiento. Existe desconocimiento sobre su
funcionamiento, caractersticas y ventajas econmicas y funcionales, es por eso que se
realiza este trabajo para brindar informacin sobre el contrato en cuestin.
El contrato mercantil, expresin genuina del trfico del mercado, es una de las
instituciones jurdicas ms permeables a las nuevas ideas y a las mutaciones del sistema
econmico. As van adquiriendo gran importancia los llamados contratos de
colaboracin, en los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la
actividad econmica de la otra. Un ejemplo de estos contratos, muy usado en nuestros
das, es el contrato de Factoring.
El factoring es un contrato atpico, pues sin contar con una regulacin legal especfica,
es aceptado en el trfico jurdico. Es desarrollado fundamentalmente en la prctica
moderna norteamericana, aunque actualmente ha tomado auge en los dems pases del
mundo. Tiene como finalidad principal auxiliar a los fabricantes y comerciantes en la
organizacin y llevanza de su contabilidad y en la facturacin de los productos o
servicios que lanzan al mercado. La gama de prestaciones realizadas por el contrato de
Factoring puede ser muy diversa, pero lo mas corriente es que los industriales acudan a
las empresas de factoraje en busca del servicio de contabilidad y cobro de facturas y que
adems el factor, a cambio de una comisin o precio, se subrogue en el cobro de las
mismas, anticipando su importe antes del vencimiento con deduccin de los
correspondientes intereses.
El origen del Factoring se enmarca en el siglo XVII, en el momento ene que se produce
un auge de la colonizacin europea en Amrica... los comerciantes ingleses,
fundamentalmente los que se dedicaban a la industria textil, despertaron el inters de
colocar sus productos en tierras americanas, conquistando as nuevos mercados, para lo
cual enviaron a EU agentes intermediarios llamados factores. En la actualidad los pases
con mayor auge en esta modalidad son Estados Unidos, Italia y el Reino Unido.
En Estados Unidos, esta operacin, se define como un acuerdo continuo entre una
compaa de Factoraje y el productor o vendedor de bienes o servicios, en base a una
cuenta corriente llamada open-account, en funcin del cual el factor realiza varias
operaciones como: compra de todas por las cuentas por cobrar con pago al contado,
mantenimiento de la contabilidad relacionada con estas cuentas, recaudacin de las
cuentas por cobrar y asume las perdidas que se puedan presentar debido a los
incumplimientos de los deudores cedidos..
En Italia las sociedades de factoring, adems de estar vinculadas a un banco, suelen ser
compaas mixtas con un socio industrial, adems los crditos cedidos surgen de los
contratos estipulados por el cedente en el ejercicio de su actividad empresarial. Aqu la
ley reconoce la validez de las cesiones en masa de crditos futuros como una forma de
resolver problemas, para lo cual exige que en el acuerdo se especifique el futuro deudor
y que la cesin puede tener como objeto solo crditos que surjan de contratos realizados
en un periodo no superior a veinticuatro meses. Este acuerdo determina la automtica
transferencia de los crditos futuros al factor desde su nacimiento, sin necesidad de
posteriores formalidades de transmisin.

En otros pases como Espaa se define este contrato como la gestin de cobro de
crditos en comisin de cobranza o en su propio nombre como cesionario de tales
crditos, revisten la forma de sociedades annimas y estn vinculadas a importantes
grupos financieros que son poseedores de acciones. En Argentina la legislacin bancaria
regula esta operacin como potestad de los bancos comerciales y las compaas
financieras, la ley argentina prioriza, en este caso, el servicio de financiamiento que el
factor provee al cliente, mediante el anticipo de fondos por las transferencias de crditos
que este efecte.
En la reglamentacin del ente de supervisin bancaria se ha previsto que el factoring es
una tcnica de financiacin y de servicios en beneficio del sector empresarial,
ubicndolo dentro del rubro de prstamo, prescribiendo que a los efectos contables la
diferencia entre el valor nominal de cada documento, objeto del contrato y el importe
efectivamente desembolsado por cada uno de ellos debe acreditarse en la cuenta de
intereses documentados.
En Chile este contrato no est recogido expresamente en la ley y para que opere es
requisito que la empresa que preste el servicio tome para si el riesgo de no hago y no lo
haga el cliente, porque en ese caso solo se estara frente a un contrato en teora de
factoraje que funcionara como un mandato de cobro.
El desarrollo moderno del comercio, en la colocacin de bienes de consumo y la
prestacin de servicios, se basa en la concesin de crditos, lo que trae consigo que las
empresas sin posibilidad de otorgar crditos estn condenadas a quedar aisladas del
mercado, en beneficio de otras que si cuentan con esta forma de pago. Es as que para
cubrir estas necesidades del trfico mercantil, surgen entidades que ponen a disposicin
del comerciante su capacidad financiera y su infraestructura. Como contrapartida el
comerciante enajena los crditos a favor de la empresa de factoraje y paga una
comisin.
El contrato de Factoring es un contrato de colaboracin complejo, pues comprende una
gama de negocios como el arrendamiento de servicios, comisin de cobros, asuncin de
crditos, investigacin de clientes, contabilidad, cobranza y gestin de cobros. Se
encuentra entre las operaciones realizadas por intermediarios financieros, conocedores
profundos del mercado y de la solvencia de los deudores, que tienen la funcin de
controlar y gestionar el cobro de las cuentas por pagar de las entidades econmicas, por
lo que constituye un mecanismo para reducir el riesgo de los impagos y superar la falta
de liquidez.
Este contrato tiene gran importancia en nuestros das pues acta dentro del rea del
crdito constituyendo un sistema o tcnica de financiacin. Se dice que este tipo de
servicio se ha convertido en una nueva frmula de financiacin de la actividad
empresarial de carcter alternativa al tradicional recurso de crdito bancario
caracterizado por la cobranza gil y efectiva. Es por ello que la utilizacin de esta
modalidad reporta ventajas tanto para el empresario como a la compaa de factoraje.
Segn sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 10 de julio de 1996 el
contrato de factoraje es un contrato atpico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas
finalidades econmicas y jurdicas del empresario por una entidad especializada, que se
integran por diversas funciones aun cuando alguna de ellas no venga previamente

pactada y que se residencian en la funcin de gestin por la cual la empresa de factoring

se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la funcin de gestionarle
cobro de los crditos cedidos por el empresario, librando a este de la carga de los
medios materiales y humanos. Segn esta sentencia el contrato de factoraje tiene varias
caractersticas que lo diferencian de los dems instrumentos jurdicos, son:
1. Se constituye como un tipo de contrato entre el empresario y una entidad
especializada.
2. Se sustituyen las acciones que debera adoptar la empresa para cobrar sus
derechos de cobro, por las que efecta la sociedad de factoraje en sustitucin de
la primera.
3. Esta sustitucin de funciones hace que la empresa que cede sus derechos de
cobro a una entidad de factoring se ahorre de todos aquellos factores productivos
que tendra que emplear para llevar una correcta gestin de cobros y recobros.
4. Es una garanta frente a la insolvencia de los deudores, ya que al ceder los
derechos de cobro, la entidad de factoring asume el riesgo de quiebra, impago o
fraude.
5. Es una fuente de financiacin, ya que funciona en muchos casos como si fuera
un descuento de una letra, es decir reabona el importe menos las comisiones por
descuento del efecto.
FIDEICOMISO MERCANTIL.
El fideicomiso mercantil es la figura jurdica ms flexible de nuestra legislacin, que
permite viabilizar varias iniciativas, circunstancias y posibilidades que muchas veces
no podran ser materializadas
por medio de otra
figura legal.
Para abordar el tema propuesto, primeramente trataremos un breve anlisis del
fideicomiso en general para posteriormente entrar en la especie denominada
FIDEICOMISO EN GARANTIA, para posteriormente introducirnos en el anlisis de si
es viables el pago del IMPUESTO A LA RENTA POR UN FIDEICOMISO EN
GARANTA, y cules seran los ingresos, deduccin, exoneraciones, rebajas del
Impuesto a la Renta en los FIDEICOMISOS EN GARANTA.
PALABRAS CLAVE:
Fideicomiso mercantil.- Impuesto a la Renta.- Exoneraciones.- Deducciones.- Renta del
Fideicomiso.- Trust.ABSTRACT:
The trust is the legal trade more flexible in our legislation, which allows several
initiatives viable, circumstances and opportunities that often could not be materialized
by means of another legal.

To address the proposed theme, first try a brief analysis of general trust and later enter
the species called Guarantee Trust, later introduced in the analysis of whether it is viable
to pay INCOME TAX BY A TRUST ON WARRANTY, and what would be the income,
deductions, exemptions, rebates on income tax in the guarantee trust.
KEYWORDS:
Commercial Trust.- Income Tax.- Exemptions .- Deductions.- Income Trust.- Trust.SUMARIO:
1.- FIDEICOMISO MERCANTIL: CONCEPTO Y BREVES ANTECEDENTES
HISTRICOS.- 2.- EL FIDEICOMISO EN EL ECUADOR.- 3.- ASPECTOS
TRIBUTARIOS DEL FIDEICOMISO.- 4.- LEGISLACIN COMPARADA.- 4.1.URUGUAY.- 4.2.- ARGENTINA.- 4.3.- ESTADOS UNIDOS DE AMRICA.- 4.4.BRASIL.- 4.5.- MXICO.- 5.- FIDEICOMISO EN GARANTA.- 6.- LEGISLACIN
COMPARADA.- 7.- ANALISIS DE LA NORMATIVA ECUATORIANA.- 7.1.IMPUESTO A LA RENTA: INGRESOS, DEDUCCIONES, EXONERACIONES,
REBAJAS, QUE SE PUDIEREN DAR EN UN FIDEICOMISO DE GARANTA.7.2.- INGRESOS, DEDUCCIONES, EXONERACIONES, REBAJAS PARA
SOCIEDADES.- 7.3.- INGRESOS.- 7.4.- EXONERACIONES QUE PUDIEREN
APLICARSE EN UN FIDEICOMISO.- 7.5.- DEDUCCIONES QUE PUDIEREN
APLICARSE EN UN FIDEICOMISO.- 8.- CONCLUSIONES.------------1. FIDEICOMISO MERCANTIL: CONCEPTO Y BREVES ANTECEDENTES
HISTRICOS
El maestro SERGIO RODRGUEZ AZUERO define al fideicomiso como el negocio
jurdico en virtud del cual se transfieren una o ms bienes a una persona, con el encargo
de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad
establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero.
Carregal tambin lo define como el contrato de fideicomiso o simplemente fideicomiso
es aquel por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien
determinado cuya propiedad se le transfiere a un ttulo de confianza para que al
cumplimiento de un plazo o condicin le d el destino convenido .
El fideicomiso implica la transferencia de bienes o servicios de una persona a favor de
otra para cumplir un fin determinado. Los activos entregados en fideicomiso dejan de
pertenecer a la persona que lo crea y quedan afectados exclusivamente al fin al cual son
destinados. El patrimonio transferido a un fideicomiso se independiza del titular y no
puede ser alcanzado por los acreedores del creador llamado fideicomitente o del
administrador llamado fiduciario, limitndose el riesgo al emprendimiento que se quiere
desarrollar a travs del fideicomiso, sin que exista contaminacin del negocio por los
sujetos intervinientes. El fideicomiso es un modo de disposicin que encadena los
bienes a un destino determinado en inters de personas distintas de aqulla que recibe la
propiedad .

Las columnas sobre las cuales se desarrolla esta figura jurdica estn en el Derecho
Romano y en el Derecho Anglosajn.
En el derecho romano, se desarrollaron dos figuras: EL FIDEICOMMISUM y el
PACTUM FIDUCIAE. El primero era un encargo basado en la honradez y buena fe del
que actuaba de fiduciario. Se lo realizaba a travs de un testamento por el que se
encargaba la ejecucin de un encargo a favor de alguna persona que se deseaba
beneficiar por parte del testador. El testador transfera a otra persona determinados
bienes con el objeto de que ste, figurando propietario, los utilizara en beneficio de otra
persona o los transfiera a estas personas en caso de que se verifiquen ciertas
condiciones.
La otra figura, el PACTUM FIDUCIAE consista en el acuerdo entre vivos con la
obligacin para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas circunstancias.
Revisti dos formas principales, la llamada FIDUCIA CUM CREDITORE era un
negocio de garanta, consista en que el deudor, transfera la propiedad de un bien con
cargo de que le fuera retransmitido una vez satisfecha la obligacin; esto implicaba que
el acreedor figuraba como propietario pleno sin que el deudor gozara de accin alguna
en caso de incumplimiento; y, FIDUCIAE CUM AMICO se celebra en inters del
constituyente, buscaba transferir los bienes para que el fiduciario pudiese disponer de
los mismos y ejercitar las facultades inherentes al dueo, adminstralos, celebrar
contratos en torno a ellos, defenderlos.
En Inglaterra, la fiducia romana aparece con el USE: consista en que una persona
propietaria de tierras transfera a otra el dominio de ellas, con el entendimiento, entre las
partes, que aun cuando el cesionario fuera el legtimo dueo del inmueble, una tercera
personal sera quien tendra derecho a disfrutar de todos los beneficios derivados de la
tierra. El cesionario tena un encargo, que se basaba en la buena fe, cuyas normas
aplicables eran las normas morales, que consista en poseer el inmueble para beneficio
exclusivo de otra persona. Esta figura se la utilizo en la edad media como va de eludir
las confiscaciones en los tiempos de la guerra y las prohibiciones a las congregaciones
religiosas de tener bienes inmuebles. El. USE fue el antecedente del TRUST muy
parecidas a las disposiciones fiduciarias romanas. El TRUST es una relacin fiduciaria
con respecto a determinados bienes por la cual la persona que los posee (trustee) est
obligada a manejarlos en beneficio de un tercero (beneficiario).
EL FIDEICOMISO EN EL ECUADOR
La ley de Mercado de Valores del ao 1993 introdujo reformas al Cdigo de Comercio
en el cual se agreg la figura del FIDEICOMISO MERCANTIL. Posteriormente la Ley
de Mercado de Valores de 1998 elimin de dicho cuerpo legal la figura, materia que es
regulada desde esa poca por la Ley de Mercado de Valores y por la Codificacin de
Resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de Valores, en esta reforma se estableci
que el FIDEICOMISO tena una naturaleza distinta del FIDEICOMISO CIVIL.
El FIDEICOMISO MERCANTIL es una especie del gnero llamado NEGOCIOS
FUDICIARIOS, es un contrato por el cual una o ms personas llamadas constituyentes
(o fideicomitentes) transfieren temporal e irrevocablemente la propiedad de bienes
muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a
un patrimonio autnomo, dotado de personalidad jurdica, para que una entidad

fiduciaria lo administre y cumpla con las finalidades especficas instituidas en el

contrato de constitucin, bien sea a favor del propio constituyente o de un tercero
llamado beneficiario .
La CONSTITUCIN del PATRIMONIO AUTNOMO es el principal efecto jurdico
del contrato de fideicomiso mercantil, no es otra cosa que el conjunto de derechos y
obligaciones destinados a una finalidad especfica. Este patrimonio tiene naturaleza
individual y separada, es decir, que es distinto de los patrimonios del constituyente, del
fiduciario, beneficiario y de terceros, entre estos, los dems fideicomisos mercantiles
que son administrados por el fiduciario. .
La ley establece que este patrimonio autnomo gozar de personalidad jurdica, y en
su contrato de constitucin se establecern las instrucciones que debe cumplir el
fiduciario, las obligaciones del constituyente y del beneficiario, el plazo de existencia
del fideicomiso. Al formar un ente distinto de las personas que intervienen, los
acreedores de los partcipes del negocio fiduciario no pueden recaer sobre los bienes del
fideicomiso, conforme lo establece el mismo artculo 109 inciso iii de la Ley de
Mercado de Valores.
Conforme lo prev el artculo 109 inciso 4 de la Ley de Mercado de Valores, cada
PATRIMONIO AUTNOMO o FIDEICOMISO MERCANTIL debe tener su propio
NOMBRE O DENOMINACIN con el cual se lo identificar, este denominacin ir en
el CONTRATO CONSTITUTIVO, y este mismo nombre ser el que permita la
obtencin del REGISTRO UNICO DE CONTRIBUYENTES como un ente distinto,
que en materia tributaria es considerado SOCIEDAD.
El representante legal de cada FIDEICOMISO por ley es el FIDUCIARIO ante quien se
lo constituye, esto es las llamadas ADMINISTRADORAS DE FONDOS Y
FIDEICOMISOS, fiduciario que deber sujetarse a las instrucciones del contrato
fiduciario.
Jurdicamente el FIDEICOMISO no es una SOCIEDAD, ni CIVIL NI MERCANTIL,
es una ficcin jurdica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a travs de su
fiduciario. Solamente para efectos tributarios es considerado SOCIEDAD, porque la
consideran una UNIDAD ECONMICA independiente conforme el artculo 98 Ley
Orgnica de Rgimen Tributario Interno.
Las caractersticas fundamentales del FIDEICOMISO MERCANTIL son la independencia del patrimonio autnomo, el cual es separado del constituyente, fiduciario,
beneficiario o terceros; la onerosidad, porque el fideicomiso ser siempre remunerado
en la forma prevista en el contrato; la solemnidad (artculo 110 inc 1 y 2 LMV) ya que
requiere de escritura pblica; inembargabilidad por obligaciones distintas al
fideicomiso, y, la irrevocabilidad, una vez constituido no se revocar por ningn motivo.
Las partes que intervienen son: CONSTITUYENTE O FIDEICOMITENTE persona
natural o jurdica, pblica o privada o mixta, nacional o extranjera, o la entidad dotado
de personalidad jurdica quien transfiere la propiedad de sus bienes o derechos para que
los administre un fiduciario. Podra darse la posibilidad que un tercero distinto al
constituyente se ADHIERA al fideicomiso, adhesin que deber estar prevista en el
contrato fiduciario, a quien se lo denominar CONSTITUYENTE ADHERENTE.

FIDUCIARIO: Es la persona jurdica autorizada para administrar negocios fiduciarios

de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato de constitucin. Actualmente
solo pueden serlo las SOCIEDADES ANNIMAS ADMINISTRADORAS DE
FONDOS Y FIDEICOMISOS, y algunas entidades del sector pblico como la
CORPORACION FINANCIERA NACIONAL. Es el fiduciario el que ejerce la
representacin legal del fideicomiso mercantil en todas sus actuaciones administrativas,
extrajudiciales o judiciales.
BENEFICIARIOS: Personas naturales o jurdicas o entidades dotadas de perso-naldiad
jurdica designadas como tales por el constituyente en el contrato fiduciario o
posteriormente si se hubiera previsto tal situacin en el contrato. Es posible designar a
una persona que se espera exista, as como que coexistan varios beneficiarios entre los
cuales si el constituyente lo considera pueden establecerse grados de preeminencia e
inclusive beneficiarios sustitutos. En caso de que el constituyente no determine el
beneficiario en el contrato constitutivo o se haya determinado que lo ser en acto
posterior, ser el propio constituyente. Jams podr ser el FIDUCIARIO, SUS ADMNISTRADORES, REPRESENTANTES LEGALES o EMPRESAS VINCULADAS.
De acuerdo a nuestra legislacin, la propiedad no se transfiere a la fiduciaria sino al
FIDEICOMISO, que es administrador por la FIDUCIARIA.
La duracin del fideicomiso puede ser determinada va un plazo, o hasta el
cumplimiento de la finalidad, o de una condicin, no mayor de 80 aos, salvo que la
condicin resolutoria sea la disolucin de una persona jurdica o si ha constituido con
fines culturales, de investigacin, altruistas, o filantrpicos, casos en los cuales el
fideicomiso perdurar hasta que sea factible cumplir el propsito para el cual se
constituy, art. 110 inc 3 literales a y b de la LMV.
El CONTRATO FIDUCIARIO como mnimo debe contener: identificacin del
constituyente y del beneficiario; declaracin juramentada del constituyente de licitud de
origen de los bienes y que la transferencia no adolece de causa y objeto ilcito y que no
irroga perjuicios a terceros; objeto y finalidad; instrucciones al fiduciario; la decisin de
transferir los bienes por este acto y la aceptacin de la transferencia; los derechos y
obligaciones del constituyente, beneficiario y fiduciario; la denominacin del
patrimonio o del fideicomiso; las causas y forma de terminacin del fideicomiso; las
causas de sustitucin del fiduciario y el procedimiento; las remuneraciones a que tenga
derecho el fiduciario; las condiciones generales o especficas para el manejo, entrega de
los bienes, frutos, rendimientos y liquidacin del fideicomiso mercantil; la facultad o no
y la forma por la cual el fiduciario puede emitir certificados de participacin fiduciaria
en los derechos personales derivados del contrato; la existencia o no de juntas de
beneficiarios; informacin de los otorgantes o partcipes del negocio; detalle de los
bienes aportados; posibilidades de reforma o no del contrato; exclusin de
responsabilidad de la Superintendencia de Compaas.

Son las autorizadas para administrar planes cuya caracterstica es la de formar grupos
cerrados para la adquisicin de algn bien predeterminado o sumas de dinero para la
adquisicin de bienes muebles o inmuebles. La adjudicacin de los bienes est
condicionada a salir beneficiado en un acto de sorteo o haber hecho la oferta mayor en

la licitacin. Al finalizar el plazo para el que fue constituido en grupo, se deber

devolver el monto pagado en concepto de cuota pura a aquellos que abandonaron el
pago de las cuotas sin haber sido adjudicados.
Las siguientes entidades son las autorizadas por la Inspeccin General de Justicia para
operar como sociedades de ahorro por crculos cerrados.

Empresa

Pgina web

Administracin*

AGROPLAN S.A. DE www.agroplansa.com.ar

AHORRO PARA FINES
DETERMINADOS

Gualeguaych 745,
Paran

BAINTER S.A. DE www.bainter.com.ar

AHORRO PARA FINES
DETERMINADOS

Combatiente
Malvinas
CABA

CHEVROLET S.A. DE www.planchevrolet.com.ar

AHORRO PARA FINES
DETERMINADOS

Av. del Libertador

101,
piso
14,
Vicente
Lpez,
Provincia de Buenos
Aires

de
3567,

CIRCULO CERRADO www.circulo.mercedes-benz.com.ar Azucena

Villaflor
S.A. DE AHORRO
435 3er piso, CABA
PARA
FINES
DETERMINADOS

CIRCULO
DE
INVERSORES S.A. DE
AHORRO PARA FINES
DETERMINADOS

www.autoplan-peugeot.com.ar

Maip 942 piso 20

contrafrente- CABA

CLUB SAN JORGE www.clubsanjorge.com.ar

S.A. DE AHORRO
PARA
FINES
DETERMINADOS

Av. San Martin 399,

San Jorge, Santa Fe

CNP S.A. DE AHORRO www.cnpplandeahorro.com.ar

PARA
FINES

Marcelo

T.

de

DETERMINADOS

Alvear 1535, CABA

COLSERVICE S.A. DE www.colservice.com.ar

AHORRO PARA FINES
DETERMINADOS

Alicia M. de Justo
1960
Piso
1
Of.105,CABA

D&A PLANES DE www.hondaplan.com.ar

RESGUARDO S.A. DE
AHORRO PARA FINES
DETERMINADOS

Cabrera
CABA

3721,

EMPRESA
www.rodobens.com.ar/plandeahorro Alicia M. de Justo
RODOBENS S.A. DE
1150- Piso 2 Of.206
AHORRO PARA FINES
B, CABA
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DETERMINADOS

Della Paolera 297

piso 25, CABA

INTERPLAN S.A. DE www.interplan.com.ar

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DETERMINADOS

Bernardo de
Irigoyen 236, CABA

OVERPLAN S.A. DE
AUTORIZADA EL 20 DE ABRIL 2012,
AHORRO PARA FINES
AUN
NO
REGISTRA ACTIVIDAD
DETERMINADOS
COMERCIAL.

PLAN OVALO S.A. DE www.planovalo.com.ar

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DETERMINADOS

Av. Henry Ford y

Panamericana
Colectora
Este
Ricardo Rojas Pcia.
de Buenos Aires

PLAN ROMBO S.A. DE www.renault.com.ar/planrombo

AHORRO PARA FINES
DETERMINADOS

Fray Justo Santa

Mara de Oro 1744
2, CABA

PLANCOOP S.A. DE
AHORRO PARA FINES
DETERMINADOS

NO REGISTRA ACTIVIDAD
COMERCIAL

SUMIPLAN S.A. DE
AHORRO PARA FINES
DETERMINADOS

NO REGISTRA ACTIVIDAD
COMERCIAL

VOLKSWAGEN S.A. www.autoahorrovolkswagen.com.ar

DE AHORRO PARA
FINES
DETERMINADOS

Delcasse
y
Av.
Henry
Ford
Panamericana
Ramal
Escobar,
Ricardo Rojas, Pcia.
de Buenos Aires

TOYOTA
PLAN www.toyotaplan.com.ar
ARGENTINA S.A. DE
AHORRO PARA FINES
DETERMINADOS

Toms Edison 2659,

2 piso, Edificio Este,
Martnez, BsAs.

*Los domicilios que se consignan son a los fines de proveer al pblico el domicilio
donde deben dirigirse los reclamos. Puede no coincidir con el domicilio comercial.
EL CONTRATO DE UNDERWRITILNG
Definicin interesante tambin es la que realizan los profesores Ulises y Hernando
Montoya Alberti cuando afirman que el contrato de underwriting es aquel celebrado
entre un intermediario financiero, un "underwriter", y una sociedad emisora, por el cual
la primera se obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se
obtendran como resultado de su colocacin, garantizando su total o parcial suscripcin
dentro de un plazo, bajo el compromiso de adquirir en firme el saldo de los valores no
colocados en caso que al trmino del plazo quedarn valores sin suscribir[6]
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO.
Para mayor claridad, podemos separar las caractersticas del contrato de underwriting en
estructurales y en funcionales.
En cuando a las caractersticas estructurales tenemos que:

Es autnomo, o principal como tambin lo denomina la doctrina, pues para su

existencia no depende de la celebracin previa de otro contrato, por lo tanto
tiene existencia jurdica independiente.

Respecto a esta caracterstica, los profesores Ulises y Hernando Montoya Alberti

realizan una precisin importante que es necesario tener presente, pues el contrato de
underwriting al estar relacionado con la colocacin primaria de valores negociables
depender de la existencia del acuerdo de aumento de capital social o de emisin de
obligaciones, con lo cual su autonoma es discrecional.

Es consensual, es decir que para su perfeccionamiento es necesario el

consentimiento de las partes; no obstante, los autores opinan uniformemente que
debe constar por lo menos por escrito.

Es bilateral, toda vez que necesariamente van a existir dos partes contratantes,
sobre quienes a su vez van a existir obligaciones, por lo que se dice que tambin
es sinalagmtico[7]

Es oneroso, dado que las partes se obligan a prestaciones con sentido

econmico, puesto que generan gasto y son valuables monetariamente.

Es atpico, toda vez que en nuestro ordenamiento jurdico aun no ha sido

regulado el underwriting. Al respecto, cabe resaltar las palabras de Miranda
Gutirrez y Zrate Rodrguez cuando manifiestan que no comparten la opinin
dada por Vidal Castellanos de que "el underwriting ha adquirido ya tipicidad en
el ordenamiento legal peruano, con la dacin de la Ley de Mercado de Valores";
sealando que para ellos "la tipicidad del contrato supone que el contrato este
sealado en la ley, pero no de modo referencial ni colateral, sino especfica y
directa y que en suma tenga un tratamiento autntico y legal lo que no sucede en
el Per[8]opinin a la que nos adherimos, pues modernamente lo que interesa es
que los contratos estn o no regulados por ley.

En esta misma lnea el autor Gastaldi, dijo que "1) si el contrato no cuenta con una
expresa regulacin completa en la ley, en forma especfica o por remisin (an parcial)
ser atpico, como ocurre con el contrato estimatorio, Y 2) no basta que todos los
elementos estn previstos en diversas figuras, para tener al contrato como tpico, sino
que, para otorgarle esta calificacin, la regulacin debe ser unitaria, y encuadrar todos
sus elementos en un solo contrato tpico. En caso contrario, ser uno atpico".

La doctrina afirma que este contrato es innominado, al no estar su nombre

regulado en alguna norma. No obstante, algunos doctrinarios tambin lo llama
contrato de colaboracin financiera o contrato de emisin y colocacin de ttulos
valores; sin embargo, me atrevo a decir que este concepto resultara errado, pues
a m particular entender innominado significara "sin nombre" a lo que se podra
entender que estaramos hablando de un "contrato que no tiene nombre", no
obstante el contrato bajo comentario si lo tiene por lo que considero que no se
debera hablar de innominado, sino nicamente de atpico, pues aparentemente
se le ha caracterizado as por no estar nombrada en especficamente en una
norma.

Asimismo, en cuando a las caractersticas funcionales tenemos que:

Es financiero, toda vez que ser a travs de este contrato como las empresas
pueden obtener financiacin, sin la obtencin de prstamo alguno, sino con la
colocacin anticipada de valores negociables.

Es canalizador de recursos, pues a travs de este medio se permite capitalizar,

desarrollar y expandir las empresas.

Es de servicios, pues permite la prestacin de servicios complementarios de

asesoramiento.

SUB TIPOS DE UNDERWRITING.

El underwriting es un tipo de contrato moderno atpico por que no posee regulacin
legal propia; en consecuencia, si tenemos que este contrato es un tipo, lo correcto
debera ser hablar de sub tipos de contratos; no obstante ello, la doctrina prefiere
llamarlos indistintamente como tipos o modalidades de underwriting.
Para un sector de la doctrina solo existen dos modalidades: "en firme" o como prefiere
denominarlo Hundskopf Exebio "prefinanciacin de emisin o adquisicin a firma de
toda la emisin o el saldo" y "no en firme" o como lo denomina el mismo autor "simple
colocacin de ttulos con adelanto de fondos pero sin asumir riesgo alguno". El citado
autor considera la segunda no es una modalidad de underwriting, pues se tratara de un
simple contrato de corretaje o comisin mercantil.
Ahora bien, dejando aclarado lo anterior, es necesario precisar que existen varios sub
tipos mediante los cuales una entidad financiera puede colocar en el mercado la emisin
de ttulos; as tenemos:

Colocacin en firme.

En este sub tipo de colocacin, la entidad financiera realiza el pago de la emisin total
en forma inmediata a la empresa emisora, y luego, sta se encarga de colocar los ttulos
en el mercado por su cuenta y riesgo, es decir, financia directamente al emisor.
Esta modalidad se caracteriza i) por que el underwriter asume el mximo riesgo y ii)
por que constituye la forma ms favorable para la empresa emisora.

Colocacin no firme.

Bajo esta modalidad el underwriter se obliga a colocar en el mercado los ttulos, pero
por cuenta y riesgo del emisor
Esta posicin es la que sostienen Edmundo Miranda Gutirrez y Milagros Zrate
Rodrguez cuando al referirse a este sub tipo manifiestan que el underwriter no adquiere
las acciones y obligaciones emitidas. Solo adelanta el precio de stas a la sociedad

annima, siendo esta ltima la que corre con el riesgo de la colocacin. Ese adelanto o
prefinanciacin, en ltima instancia, constituye un prstamo.
Este sub tipo es el ms discutido a nivel doctrinario, pues un sector considera que si no
existe refinanciamiento conjunto, estaramos ante un contrato de corretaje o de comisin
mercantil.

Colocacin garantizada.

Con este sub tipo de colocacin, el underwriter garantiza que la colocacin se har en
un plazo determinado y de no ser as, l mismo suscribir las acciones o ttulos no
vendidos.
Este caso se presenta cuando la empresa emisora quiere asegurarse la suscripcin total
de la emisin, para ello se establece en el contrato la obligacin del underwriter de
comprar los ttulos o acciones remanentes, una vez terminado el plazo del convenio.

Colocacin al mejor esfuerzo.

Los autores tambin lo llaman "del mejor esfuerzo", "en base a mayores esfuerzos" o
"en base de mayores esfuerzos", sea cualquiera de las formas como se le denomine son
lo mismo.
Mediante este sub tipo de colocacin el underwriter se compromete nicamente a
realizar su mejor o mayor esfuerzo para lograr colocar los valores o acciones en el
mercado, dentro de un plazo determinado.
Aqu es importante destacar que el riesgo lo asume la empresa emisora, quien no
requiere de la capacidad financiera del underwriter sino de su experiencia y
conocimiento que este ltimo pueda tener en el mercado de valores.

Colocacin de todo o nada.

Esta modalidad se subsume dentro de la colocacin al mejor esfuerzo. Mediante esta

colocacin lo que el underwriter realiza es buscar promesas de posibles clientes para
colocar la emisin dentro de un plazo determinado.
Aqu, lo interesante es que si se logran colocar el total, sta se lanza al mercado; en caso
contrario la emisin no se realiza.
PARTES CONTRATANTES.
El contrato de underwriting es bilateral; por lo tanto las partes que intervienen son, de
una parte la empresa emisora y por otro lado el banco de inversin (underwriter).

La empresa emisora.

Es aquella que busca obtener financiamiento a travs de la venta de ttulos valores al

pblico.
Al respecto, el importante sealar que las empresas deben adaptarse a la forma
societaria annima abierta, tal como lo prescribe el artculo 249 de la Ley General de
Sociedades[13]

Banco de inversin.

Es aquella entidad especializada en la intermediacin de los ttulos valores, cuya

funcin principal bien la detalla Bravo Melgar cuando dice que "es la asuncin del
riesgo del mercado y garantizar a la empresa emisora los recursos convenidos al colocar
o no la emisin en el pblico

CONTRATOS DE JOINT VENTURE

1.- INTRODUCCIN
Un contrato de Joint Venture tpicamente incluye un acuerdo entre dos o ms partidos o
compaas (socios) para contribuir con recursos a un negocio comn. Estos recursos
pueden ser materia prima, capital, tecnologa, conocimiento del mercado, ventas y
canales de distribucin, personal, financiamiento o productos. Los socios en un Joint
Venture normalmente siguen operando sus negocios o empresas de manera
independiente a la nueva empresa comn o Joint Venture, lo cual es una de las razones
primordiales por las que este tipo de Sociedad, si se le pudiera llamar as, ha tenido
mayor xito sobre los mergers o acquisitions, en los ltimos aos. En el presente estudio
se ha acudido a las fuentes de informacin existentes, y se omite la doctrina, ya que
hasta la fecha son muy pocos los autores que han tocado este tema. A su vez se anexa
dentro del presente Trabajo una reproduccin de un contrato de Joint Venture, para una
mayor comprensin del tema.
2.- FORMAS DE ASOCIACION ANTERIORES AL CONTRATO DE JOINT
VENTURE

Con la finalidad de poder comprender mejor lo que es un Joint Venture, debemos

mencionar brevemente sus antecedentes, es decir las formas de asociacin corporativa
anteriores, las cuales son los mergers y los acquisitions.
2.1.- MERGERS
Antes de continuar, debemos mencionar lo que es un merger, y lo que es un
acquisition. Se conoce en el mundo financiero y legal al merger como la combinacin
de dos o ms negocios o empresas, en una sola, perdiendo los negocios o empresas que
se adhieren o fusionan con la empresa principal su identidad independiente, es decir que
solo la compaa principal mantiene su nombre y personalidad jurdica, adquiriendo los
derechos de las partes que se integraron a la misma. Un merger puede ocurrir a travs de
la venta del capital de una empresa, incluyendo propiedades, materiales, dinero en
efectivo, etc., pudiendo ser el pago por estas en efectivo o con acciones de la empresa
compradora. El comprador puede decidir en lugar de adquirir las acciones de la otra
compaa, convertirse en una empresa holding, y de esta forma disolver a la compaa
ahora subsidiaria.
2.2.- ACQUISITIONS
Ahora en lo referente a los acquisitions, se entiende por este termino, a la accin por la
cual una empresa adquiere a otra, pudiendo ser esto por un contrato de compraventa, por
recibirla como pago de una deuda, o por cualquier otra de las formas de adquirir la
propiedad.
2.2.1 EJEMPLO DE ACQUISITION

A continuacin presento un ejemplo de un caso de acquisition, entre una

compaa Europea y una Norteamericana.
Una de las compaas ms fuertes en Europa dedicada a la produccin de
componentes electrnicos de precisin, buscaba expander su posicin en ciertos
segmentos del mercado Norteamericano, esta compaa a travs de INTERCON
(Agencia especializada en la localizacin de socios comerciales), contacto a ciertas
compaas Norteamericanas que abarcaban los segmentos del mercado que a la
compaa Europea le interesaban, y al lograr despus de un minucioso anlisis,
encontrar a las compaas adecuadas, se efectu la adquisicin de las mismas, las cuales
ahora son sucursales de la Europea, logrando a la fecha transacciones en los Estados
Unidos superiores a USD$ 100 millones de dlares.
3.- ELEMENTOS DE CREACION DE UN CONTRATO DE JOINT VENTURE
El elemento ms importante en la creacin de los documentos en los que se crea o
establece un Joint Venture es la comunicacin, ya que es indispensable que las empresas
que van a crear un convenio de esta naturaleza establezcan claramente sus propsitos y
expectativas con respecto al mismo. En el acuerdo de Joint Venture debe establecerse
claramente las cuestiones relativas al control de la empresa, las aportaciones del capital,
la divisin de las utilidades, la administracin de la empresa, apoyo financiero y
terminacin. Algunos de estos puntos son incluidos en documentos anexos como los
manuales de operacin, contratos de direccin, contratos y licencias de tecnologa,
contratos sobre el suministro de la materia prima, sobre la distribucin de los productos,
etc.
4.- SINGULARIDAD DE LOS CONTRATOS DE JOINT VENTURE

Cada Contrato de Joint Venture es el resultado de largas negociaciones entre quienes lo

suscriben, entendindose por esto que cada contrato es diferente, atendiendo a lo
acordado por quienes lo suscriban. El Abogado o consultor deber estar presente en
todas las reuniones y mesas de negociacin, en las que se deber llegar a un acuerdo en
cuanto a las metas propuestas, para la nueva empresa, y los propsitos y expectativas de
cada una de las partes, para que una vez establecidos los acuerdos, estos mismos sean
plasmados en un documento, en donde cada una de las partes este perfectamente bien
enterado de sus derechos y obligaciones dentro del Joint Venture.
5.- COMENTARIOS EN RELACION A ALGUNOS DE LOS ELEMENTOS QUE
NORMALMENTE INTEGRAN UN CONTRATO DE JOINT VENTURE.
5.1.- CLUSULA DE PROPSITO Y ALCANCE DEL JOINT VENTURE
En el proceso de creacin de un contrato de Joint Venture los socios necesitan describir
el propsito y las metas de su Joint Venture as como su alcance. La descripcin debe
ser lo suficientemente amplia para permitir un crecimiento del Joint Venture, pero lo
suficientemente clara y precisa, para que los contratantes estn de acuerdo en los
propsitos y metas de esta nueva empresa. La finalidad de establecer esta clusula es el
poder guiar las acciones futuras de los socios con respecto a la empresa, y darles una
base clara a los socios para poder medir el desempeo del Joint Venture, y ayudarlos a
determinar si la empresa sigue su rumbo original o si se est desviando de los propsitos
o metas originalmente pactados.
Otra de las finalidades de esta clusula es tambin la de poder distinguir entre el trabajo
del Joint Venture y las actividades que los socios realizan en sus empresas de manera

independiente, lo que ayudar en un futuro a los socios evitando probables disputas en

lo que a sus empresas se refiere.
El propsito de la creacin de un Joint Venture no debe ser el propiciar una
divisin de mercados, o el establecimiento de algn monopolio, ya que se incurrira en
un hecho ilcito, sino por el contrario, este debe ser un propsito netamente comercial.
En los acuerdos preliminares, los contratantes deben establecer que por medio de la
nueva empresa, ellos van a aportar recursos, productos y tecnologa, a un mercado el
cual en respuesta a esto los ayudar a comercializar los productos de sus propias
empresas, fuera del Joint Venture.
5.2.- FIRMA Y CONDICIONES DE LA FIRMA DEL CONTRATO DE JOINT
VENTURE
Aunque los contratantes pueden firmar un contrato de Joint Venture, sin el
establecimiento de ninguna formalidad, por lo general se establecen dentro de los
acuerdos preliminares las clusulas relativas a las condiciones para la firma del mismo,
lo cual implica el periodo de negociacin, la creacin de los diversos documentos
colaterales, el establecimiento de las polticas de operacin de la empresa, lo relativo a
las contribuciones de parte de cada uno de los contratantes, etc.
Los acuerdos colaterales o auxiliares, reglamentan las relaciones entre los
contratantes y el Joint Venture, es decir, establecen todos los puntos relacionados con las
aportaciones de cada uno de los socios, las normas de operacin de la nueva empresa, y
todos los dems aspectos relativos a la misma.
5.3.- DOCUMENTOS AUXILIARES O COLATERALES AL CONTRATO DE JOINT
VENTURE

Dentro de los acuerdos auxiliares o colaterales tenemos:

I-

Convenio de Administracin y Direccin: En este convenio se establece todo lo

relativo a la administracin y direccin de la empresa, as como cual de los socios va ser

directamente responsable de la misma, los gastos que esta misma origina, la forma de
cubrirlos, y en general da un panorama muy amplio acerca de como y quien debe y
puede administrar y dirigir a la empresa.
II.- Contratos de Transferencia de Tecnologa: Estos se crean con la finalidad de regular
las aportaciones de los socios en materia de tecnologa, y en el caso de que alguno de
los socios (quien aportara la tecnologa), quisiera tener control sobre el destino de la
misma, se establece lo relativo a cmo y cuando se va a dar esa tecnologa, al igual que
si se va a otorgar una licencia para el uso de la misma o si se va a transmitir la
propiedad de esta al Joint Venture. Todo esto con la finalidad de proteger a quien aporta
la tecnologa en el caso de que el Joint Venture llegase a fallar.
III.- Convenios acerca del mercadeo y la distribucin: En estos convenios se establece
precisamente la forma en que se van a distribuir los productos o servicios y si estos van
a ser exclusivamente los que produzca u ofrezca el Joint Venture o si se van a incluir los
productos o servicios que fabrique o vendan las empresas contratantes.
IV.- Acuerdo acerca del uso de marcas y patentes: Se establecen claramente los
derechos de cada uno de los contratantes por separado y del Joint Venture, en lo relativo
al uso de marcas o patentes, para la comercializacin de sus productos y en el caso de
disolucin o terminacin de la misma, a quien correspondera la propiedad de dichas
marcas o patentes o derechos.
5.4.- APORTACIONES DE CAPITAL Y CONSTITUCIN DE LA EMPRESA.

La forma de constitucin de la Sociedad depende de muchos factores, como el

considerar si esta se pudiera convertir algn da en una empresa publica, como planean
los socios beneficiarse con las utilidades de la empresa, la forma que ms les convenga
para cuestiones Fiscales, etc. En s la sociedad se puede constituir de cualquiera de las
formas previstas en la legislacin mercantil del pas en el que se vayan a constituir,
como podra ser una Sociedad Annima, una Sociedad de Responsabilidad Limitada o
cualquier otro tipo de sociedad previsto por la ley. En s la manera en que la Sociedad se
va a constituir les brinda a los socios un marco acerca de las reglas que van a regir a la
sociedad, la manera en que se van a distribuir las ganancias, y su responsabilidad dentro
de la misma.
Es de suma importancia que el Joint Venture cuente con un capital suficiente para poder
asegurar a los consumidores, terceros y a la empresa que estar en condiciones de
cumplir con sus obligaciones en el momento que estas mismas se presenten. En algunos
pases la misma ley determina el monto de capital mnimo para la Constitucin de la
sociedad como en el nuestro, pero sin embargo es de suma importancia mencionar en el
acta constitutiva el monto de las aportaciones de los socios, ya sean aportaciones en
efectivo o en especie (tecnologa, materia prima, inmuebles, etc.)
En la mayora de los casos, conforme transcurre el tiempo es necesario un aumento de
capital en la empresa, el cual generalmente es efectuado mediante la adquisicin de
crditos o garantas. La mejor forma de manejar esta situacin es mediante la
formulacin de un presupuesto anual de inversin formulado por los socios y en el cual
ellos deben de estar de acuerdo. La formulacin de este presupuesto de inversin forza a
los socios a invertir en la empresa cuando menos anualmente, y por esta misma
circunstancia a fijar su atencin en el desempeo de la misma, para poder as determinar

si el plan de negocios de la misma es correcto o de lo contrario poder formular nuevas

estrategias.
5.5.- ADMINISTRACION
La administracin de un Joint Venture tiene un inters fundamental para los
socios, y en muchas ocasiones un desacuerdo en la forma de manejo de la misma puede
llevar incluso a su disolucin. Dentro del contrato de Joint Venture se debe especificar
lo referente a la administracin de la empresa en tres formas:
1) Perfila los detalles administrativos del funcionamiento corporativo tales como
auditoras, presupuestos y polticas del dividendo.
2) Todo lo referente al manual operativo que regula la forma en que todas las
operaciones se llevan a cabo.
3) Lo que se refiere a la estructura interna de la empresa, el organigrama de la misma
describiendo las funciones y autoridad de cada puesto..
Es importante destacar lo referente a la forma en la que la contabilidad de la
empresa se va a manejar, ya que en la mayora de los casos, este tipo de contratos son
firmados por empresas de 2 o ms pases, en los que obviamente la ley les marca
determinados requisitos para el manejo de su contabilidad, por lo que habr que analizar
cuidadosamente este aspecto, y en el caso de ser necesario se llevar la contabilidad en
tantas formas como sea exigido por las leyes de cada Pas.
En algunos casos se presenta la situacin en que la administracin de la empresa se
encuentra en manos de uno solo de los socios, en este caso dicho socio deber de ser
retribuido por su Trabajo. Los socios de comn acuerdo debern nombrar a

determinadas personas para que constituyan la Administracin Operativa, la cual se

encarga de preparar el presupuesto anual, el presupuesto para la operacin, presupuestos
en relacin al Capital, y todo lo referente al plan de operacin.
Con la finalidad de brindar proteccin a los socios del Joint Venture, dentro de
este contrato se determina que el Consejo de Direccin de la empresa, tomar decisiones
respecto a los presupuestos anuales, empleados clave, desarrollo de productos y
acuerdos en los que medien pagos que excedan de un mnimo establecido por los socios.
Estas decisiones debern de ser unnimes, y debern estar presentes todos los miembros
del Consejo de Direccin. Cabe mencionar que los miembros de este Consejo, son
nombrados dentro del Contrato de Joint Venture, y normalmente el numero de
miembros es en relacin al nmero de socios, teniendo una participacin proporcional
en las decisiones de la empresa. Pero recordemos que como se mencion al inicio de
este Trabajo, no hay contratos de Joint Venture que sean iguales, ya que son el resultado
de un proceso de negociacin entre las partes.
5.6.- REQUERIMJIENTOS LEGALES
Sabemos que cada pas tiene normas distintas y especficas en relacin a los
actos de comercio, la inversin extranjera y la Constitucin de las sociedades, razn por
la cual en el contrato de Joint Venture y en los documentos colaterales, despus de un
minucioso estudio se tiene que establecer todos los preceptos aplicables al caso
concreto, de manera que todos los requisitos legales se cumplan y la Constitucin de la
Sociedad y el Joint Venture sean vlidos.
5.7.- DERECHOS SOBRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

Es sumamente importante que dentro del contrato se estipule lo relativo a el uso

de la tecnologa o acerca del desarrollo de la misma.
Normalmente en el caso de que uno de los socios sea quien aporte la tecnologa,
el ser quien propondr la forma en que esta se va a utilizar, es decir la forma en que se
van a conceder licencias para permitir el uso de esa tecnologa, claro esta que el es
quien propone, pero el o los dems socios debern de estar de acuerdo en la forma en
que esta situacin se va a manejar, al igual que el establecimiento de las normas a seguir
si el Joint Venture llegase a fracasar, es decir quin sera el que se quedara con las
licencias o si estas mismas debern regresar al socio que las otorg. Es necesario
mencionar que la mayor parte de lo referente a licencias de tecnologa se establecer en
documentos colaterales como los convenios de distribucin, etc.
En los casos en los que se trata de asuntos relacionados con el desarrollo de
tecnologa, se tiene que pactar la forma en que esta tecnologa ser registrada, a nombre
del Joint Venture o a nombre de uno de los socios, y que pasara en el caso de disolucin
de la Sociedad, si uno de ellos se quedara con los Derechos, o si los dividiran entre los
socios o cualquier otra forma en que los socios hubiesen quedado de acuerdo.
5.8.- CLAUSULAS RELATIVAS A IMPUESTOS
Otra de las clusulas que debe contener el contrato es la relativa al pago de impuestos,
en donde se debe considerar, que cada pas tiene sus propias normas en lo que a pago de
impuestos se refiere, por lo que se deber establecer a cargo de quien corre la obligacin
de cubrir el pago de impuestos, si a uno de los socios, o a la empresa, y de que manera
se har. De la misma manera se debe establecer si se harn deducciones de impuestos a
las ganancias de los socios antes o despus de haberlas entregado, etc.

5.9.- CLAUSULA DE MONEDA

Se debe fijar en el contrato el tipo de moneda que se tomar como base para
todas las transacciones referentes al Joint Venture, esto es con la finalidad de brindar
seguridad a los inversionistas y sobre todo a los extranjeros cuando el Joint Venture se
realizar con un socio de un pas en donde el tipo de cambio puede variar en cualquier
momento.
6.- LA REALIDAD DE LOS JOINT VENTURES
Un estudio realizado por Coopers & Lybrands Corporate Finance Practice en
Londres, revela que en la actualidad los Joint Ventures se estn llevando a cabo por la
mayora de las empresas lderes en la Industria. Los industriales opinan que los factores
decisivos en el xito de sus Joint Ventures fueron:

Objetivos Comunes compartidos.

Gran inters y apoyo por parte de los socios.

Contribuciones complementarias.
Refirindose a contribuciones complementarias, tratndose de conocimiento del

mercado, experiencia tcnica, buena reputacin y contactos comerciales.

Los problemas ms frecuentes y que pueden llevar al fracaso de un Joint Venture
son:

La adaptacin a una cultura distinta, en el caso de Joint Ventures extranjeras.

Deficiente integracin y comunicacin entre los socios, propiciando prdidas.

Divergencia en cuanto a los objetivos estratgicos.

TIEMPO COMPARTIDO
GENERALIDADES
CONCEPTO DE CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO
Tratar de este tema de tiempo compartido es una labor difcil, ya que la dificultad
comienza desde la propia denominacin.
Se han dado diversos nombres a esta figura, se d denomina desde multipropiedad,
propiedad espacio temporal, propiedad temporal, propiedad cuadridimensional,
condominio con disfrute relativo, etctera.
Tiempo desde el punto de vista jurdico se debe entender como el lapso dentro del cual
habr de realizarse o surtir efectos un acto jurdico.
La palabra compartido, significa participar de una cosa que significa porcin que se da a
uno en cualquier proporcin, comunidad o distribucin.
El contrato de tiempo compartido es el acuerdo de voluntades por el cual, una persona
llamada promotor o prestador, se obliga a transmitir temporalmente, a otra llamada
usuario o turista, un derecho personal para usar o gozar de manera exclusiva, una
determinada seccin de una unidad residencial vacacional, con los accesorios de sta,
por un lapso de varios das cada ao, y por un nmero determinado de aos, y sta por
su parte se obliga al pago de un precio cierto, y de otras prestaciones adicionales que se
pactan a su cargo.
El contrato de tiempo compartido es aqul por virtud del cual una de las partes llamada
prestador se obliga a conceder a la otra llamada usuario-turista el derecho de usar y
gozar de una unidad residencial vacacional, los bienes muebles que en ella se
encuentren y en su caso, las instalaciones, reas y servicios comunes, limitado el
ejercicio de este derecho a un nmero de das al ao por un periodo determinado de
aos, quien se obliga a pagar como contraprestacin un precio cierto y las cuotas
ordinarias anuales para el mantenimiento, la operacin, administracin y los servicios
que reciba.
CARACTERSTICAS
El tiempo compartido se ha convertido, en la actualidad, en una institucin turstica que
refleja, en la mayora de los casos, novedosas y diferentes formas del derecho a la
recreacin.

El tiempo compartido no es un derecho real, pues el tiempo compartido, slo tiene su

fuente en un contrato, y quiz en un testamento, no crea derechos reales, sino solo
derechos personales o de crdito para las personas que intervienen en su creacin.
El tiempo compartido tiene una naturaleza totalmente distinta.
Desde el punto de vista terminolgico, se puede llamar igualmente tiempo compartido
al documento por el que el propietario afecta o destina un inmueble para que se utilice
concediendo a terceros su uso por periodos cclicos, con las caractersticas que se
indican; el contrato que celebra la persona que se obliga a conceder ese uso, con el
beneficiario del mismo, y el sistema econmico y legal al que deben sujetarse tanto el
documento de afectacin, como el contrato mencionado.
El contrato de tiempo compartido no es vitalicio, sino a plazo, no es gratuito, sino
oneroso; ni confiere derechos sobre el inmueble al compartidario y sus familiares.
CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO
ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO JURDICO
Los elementos esenciales del contrato de tiempo compartido seran.

Personales Compartidor (empresa, persona fsica o moral) y

copartidario, usuario o turista

Reales los objetos del contrato, ya sea directo o indirecto

Formales

Personales
De la definicin que nos ofrece el artculo 2757 del cdigo Civil de Quintana Roo, se
desprende que el contrato de tiempo compartido contiene dos elementos personales: el
compartidor, persona fsica o moral -empresa- que proporciona el uso del inmueble y el
copartidario, normalmente persona fsica, usuario o turista que se obliga al pagar el
primero por el uso del inmueble proporcionado. Al compartidor se le exige contar con la
capacidad general para contratar y la especial del comerciante, ya que en el artculo 75,
fraccin VIII, lo considera como acto de comercio al expresar: La ley reputa actos de
comercio: VIII Las empresas de turismo; y aqu como observamos, se trata de una
empresa, puesto que en forma habitual y profesional se dedica a dicha actividad. Por lo
que respecta al usuario o turista tambin se le exigir la capacidad general para contratar

y la misma podr registrarse por las disposiciones del derecho civil, pues su actividad
no es ni habitual ni profesional, sino eventual y ocasional.
Reales
El objeto directo de dicho contrato, es un dar o hacer, y el indirecto es conceder, por
parte del compartidor, el uso del inmueble al cliente o copartidario. El artculo 2760 del
Cdigo Civil especifica el objeto indirecto al expresar que:
Para los efectos del artculo 2757 por casa o departamento amueblado se entiende todo
inmueble equipado con muebles de comedor, recmara, utensilios de cocina, cocineta o
estufa con un equipo de gas para cocinar, manteles o manteletes, vajilla y cubiertos,
toallas para el cuarto de bao y ropa de cama.
Por otra parte, el REHOSCAMP, en su artculo 4, generaliza indebidamente la nocin
al reducir tal sistema al concepto de establecimiento de hospedaje.
El otro objeto indirecto, corresponde al copartidario, es el precio cierto y en dinero
-obligacin de dar- que deber entregar el compartidor en una sola exhibicin o en
bonos y otra cantidad adicional que puede variar debido a gastos causados por servicio y
mantenimiento.
Formales
El artculo 2764, prrafo ltimo del Cdigo Civil, al calificar al contrato de habitacin
por tiempo compartido como formal y consensual, est exigiendo para su
perfeccionamiento la forma escrita y deja la opcin a las partes para que acudan a
notario pblico y conformen as el citado contrato. En el artculo 1761, el Cdigo Civil
de Quintana Roo exige al compartidor, como requerimiento previo, que ste obtenga
licencia sanitaria de la autoridad competente -sin la cual el contrato ser de nulidad
absoluta-, requerimiento que en la relacin estrictamente contractual, no administrativa,
interesa al compartidor y al compartidario, independientemente de su adecuado
consentimiento.
NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO.
Entre las diversas tendencias doctrinales que tratan de expresar la naturaleza jurdica del
tiempo compartido, podemos hacer notar dos que destacan:

La contractualita, la cual establece que el tiempo compartido es

bsicamente un contrato y en consecuencia, engendrar derechos
de crdito entre las partes, es decir, obligaciones de hacer.

La realista, que interpreta al tiempo compartido como un derecho

real, bsicamente el de propiedad que por tiempo determinado o
vitaliciamente se comparte entre varias partes.