CAPTULO VII

MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL

1. INTRODUCCIN
Es fundamental determinar los lmites al poder sancionador establecidos tanto constitucionalmente como en
la normativa del NCPP, en la imposicin de estas medidas necesarias que permiten alcanzar los fines del
proceso, as, la adopcin o aplicacin de las medidas de coercin durante el proceso han de estar sujetas a
determinados presupuestos, de carcter material y formal, y por ello es fundamental hacer la distincin entre
ellos.
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL
La comisin de un hecho delictivo genera alarma social y adems, el reproche de la colectividad respecto
del autor, esperando se le sancione con las penas que la ley establece y repare el dao causado, lo que
puede significar la privacin de su libertad, va sentencia condenatoria. Sin Embargo, tal sancin no se
puede imponer durante el proceso, empero si se pueden adoptar determinadas medidas jurisdiccionales con
la finalidad de asegurar que el imputado est presente en el proceso hasta la decisin
Judicial final.
Esas son las llamadas, Medidas Cautelares o Coercitivas o aseguramiento, que en esencia constituyen
medidas judiciales que tienen por finalidad garantizar la presencia del imputado al proceso penal y la
efectividad de la sentencia1.

Por ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 0731-2004HC,16/04/04,S2,FJ.4 ha dicho en torno a la naturaleza de la medida cautelar:
En el caso de las disposiciones que restringen la libertad del imputado, como medida cautelar,
existen dos intereses que deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la garanta a un proceso
penal eficiente que permita la sujecin al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito,
y, b) la garanta a la proteccin de los derechos fundamentales del imputado. Estos aparentemente
contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la proteccin de uno
frente al otro, siendo la regla general la libertad.
El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdiccin, o el remedio previsto por el derecho
sustancial, destinado a conjurar ese riesgo, mediante una incidencia en la esfera jurdica del imputado,
adecuada y suficiente para lograr tal efecto2. Estas medidas recaen directamente sobre derechos de relevancia
constitucional, ya sean de carcter personal o patrimonial de las personas, por ello es fundamental la
observancia de determinados presupuestos para su aplicacin.
Estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado
podra realizar durante el proceso, y asegurar la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista
peligro procesal, esto es riesgo de fuga u obstruccin de la actividad probatorio.

1HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. T. I. p. 342. La nocin de medidas
cautelares corresponde a una formulacin elaborada en el mbito del derecho
procesal civil por la doctrina italiana de comienzos del siglo XX y adaptada, posteriormente, al mbito procesal penal. Esta doctrina, de fuerte influencia en Espaa e
Iberoamrica, no ha sido seguida en cambio en Alemania, lo que explica la preferencia
de la doctrina alemana por la nocin de medidas coercitivas o medios de coercin
procesal.
2MONTERO AROCA, Juan Y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T. II. (6 ed.). Ti- rant lo Blanch. Valencia.
1997. p. 631 (cit). SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. Cit. p. 1069.
O

2.1. Principios en la aplicacin de medidas cautelares

La aplicacin de las medidas coercitivas debe guiarse por preceptos generales, esto est referido a los
principios rectores o informadores de la normativa y a las finalidades que han de perseguirse con la adopcin
de estas medidas, ya que con ellas se limitan los derechos del individuo.
Del mismo modo, puntualiza ORTELLS RAMOS, en tanto las medidas cautelares restringen derechos
fundamentales, resulta imprescindible rodearlas del mximo de las garantas de un proceso, en la medida en
que se trata de una materia de directa relevancia constitucional3.
a. Principio de legalidad. Este principio tiene sustento constitucional en el Art. 2.24.b que seala que
no est permitida forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos en
la ley.
De igual modo el Art. 2.24.f establece que la detencin se produce por orden judicial o por fragancia.
As pues las restricciones a la libertad son tasadas, deben estar debidamente establecidas en la ley, de
igual forma el plazo, la forma y el procedimiento deben estar predeterminados.
b. Principio de necesidad. Es decir solo se aplicarn cuando sean estrictamente necesarias para los fines
del proceso, teniendo en cuenta que la presuncin de inocencia comprende tambin al trato como
inocente y que la regla es la libertad y la detencin es la excepcin.
c.Principio de proporcionalidad. Debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la
intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal.
Este principio funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo
estado de derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin de conflicto entre el derecho a la
libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles
de persecucin penal eficaz.
d. Principio de prueba suficiente. Hace referencia a que deben existir suficientes elementos probatorios
de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. As, este
principio exige que haya prueba sobre el hecho imputado cuanto su vinculacin del mismo con el
procesado.
e.Principio de provisionalidad. Son provisionales pues se cumplen por determinado plazo, se encuentran
sometidas a la clusula rebus sic stantitus ya que su permanencia o modificacin estar siempre en
funcin de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopcin inicial.
f. Principio de Excepcionalidad. En un sistema acusatorio la libertad siempre es la regla, solo en razones
excepcionales y estrictamente necesarias es justificada la limitacin a este derecho fundamental.
2.2. Las medidas de coercin personal y real
El NCPP distingue las medidas de coercin procesal entre personales y reales:
2.2.1. Las medidas cautelares de carcter personal
Son aquellas resoluciones, normalmente judiciales, mediante las cuales, en el curso de un proceso
penal, se limita la libertad de movimiento del imputado con la finalidad de asegurar la celebracin del juicio
oral y eventualmente la sentencia {629).
Las medidas cautelares personales son las medidas restrictivas o privativas de libertad personal que
puede adoptar el Juez en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realizacin de
los fines penales del procedimiento4 5. Las podemos clasificar en:
Detencin policial

3MONTERO AROCA, Juan Y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. (6 ED.). Ti- rant lo Blanch. Valencia.
1997. (cit.). SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Yol. II. Ob. Cit. p. 1072.
O

4ASENCIO MELLADO, Jos Mara.

Derecho Procesal Penal.

(2o ed.). Valencia 2003. p. 192.

5HORVITZ LENNON, Mara Ins y

LPEZ MASLE, Julin.

Ob. Cit. pp. 344-345.

 Arresto ciudadano
Detencin preliminar judicial
Presin preventiva
2.2.2. Las medidas cautelares de carcter real
Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado o en todo caso sobre
bienes jurdicos patrimoniales, limitndolos, con la finalidad de impedir que durante el proceso, determinadas
actuaciones daosas o perjudiciales por parte del imputado, afecten la efectividad de la sentencia con relacin
a las consecuencias jurdicas de carcter econmico del delito o en cuanto a la propia eficacia del proceso.
Las medidas cautelares reales se clasifican en:
a. Embargo. Constituye una medida cautelar patrimonial til para asegurar el pago de la reparacin
civil si al final del proceso se dictara sentencia condenatoria; supone la retencin preventiva de los
bienes del investigado.
El embargo significa una afectacin jurdica que se impone a un bien (mueble o inmueble), que debe
revestir un monto dinerario determinado, de cuya inscripcin en el registro respectivo, lo hace
oponible al derecho de terceros. El embargo puede recaer en bien de tercero, siempre y cuando se
acredite una vinculacin jurdica con el imputado, el que no necesariamente ser el tercero civil res ponsable.
b. El embargo significa una afectacin jurdica que se impone a un bien (mueble o inmueble), que debe
revestir un monto dinerario determinado, de cuya inscripcin en el registro respectivo, lo hace
oponible al derecho de terceros. El embargo puede recaer en bien de tercero, siempre y cuando se
acredite una vinculacin jurdica con el imputado, el que no necesariamente ser el tercero civil responsable. Incautacin. El cdigo autoriza a la polica o el fiscal, durante las primeras diligencias o
en el curso de la investigacin preparatoria, a incautar los efectos provenientes del delito o los
instrumentos con que se hubiera ejecutado, siempre que exista peligro en la demora. Dicha
incautacin requiere resolucin confirmatoria del Juez.
En caso de no existir peligro por la demora, las partes debern requerir al juez la expedicin de la
medida de incautacin, para estos efectos debe existir peligro que la libre disponibilidad de los bienes
relacionados con el delito puede agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de otros
delitos.
Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados en un acta con exactitud y debidamente
individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones.
Cuando varen los presupuestos que determinaron la imposicin de la medida de incautacin, esta ser
levantada inmediatamente a solicitud del Ministerio Pblico o del interesado. Las personas que se
consideren propietarios de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado,
podrn solicitar el reexamen de la medida de incautacin, a fin de que se levante y se le entreguen los
bienes de su propiedad.
c.Orden de inhibicin. Consiste en la prohibicin del imputado o del tercero civil, para realizar actos de
disposicin sobre los bienes objeto del embargo, en ese sentido procede que el Juez dicte orden de
inhibicin para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribir en los
registros pblicos. La inhibicin permite obligar al investigado a no disponer o gravar sus bienes en
tanto se realizan las investigaciones preliminares. Se trata de una medida muy til para asegurar el
posible resarcimiento por el delito cometido.
Tanto el embargo como la inhibicin general de bienes son medidas que previenen la futura
insolvencia de quien puede ser pecuniariamente responsable, son medidas precautorias que tienden a
evitar posibles enajenaciones o transferencias de los bienes afectados con el embargo, es decir, supone
la indisponibilidad de aquellos por parte de los sujetos obligados en satisfacer la deuda civil en el
proceso penal.
Una vez que el juzgador dicte el auto de embargo, los sujetos procesales legitimados podrn solicitar la
orden de inhibicin sobre los bienes afectados con la medida cautelar, por ende la orden de inhibicin
est condicionada a la efectiva adopcin del embargo por parte del Juez Penal.
d. Desalojo preventivo. Corresponde a lo que bajo el Decreto Legislativo N 312 se conoce como
administracin provisional de posesin. Procede en los delitos de usurpacin, siempre que existan
motivos razonables para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado est

suficientemente acreditado. El Juez resuelve a pedido del Fiscal o el agraviado en el plazo de 48

horas.
Es procedente esta medida en los delitos de usurpacin donde el sujeto siga manteniendo posesin
antijurdica del bien en el transcurso del proceso, a menos que voluntariamente lo desocupe, si existen
indicios y evidencias suficientes de que el imputado a ingresado al bien inmueble de forma penalmente
antijurdica, es plausible que se estipulen medidas cautelares y hacer que cese dicho estado delictivo, a
fin no se siga causando ms perjuicio al verdadero titular del derecho real.
As el desalojo preventivo es una figura a fin de que se proceda a la desocupacin del bien, sin
necesidad de esperar para la ejecucin de la condena.
e.

Medidas anticipadas. El Juez, excepcionalmente, puede adoptar medidas anticipadas destinadas a

evitar la permanencia del delito o la prolongacin de sus defectos lesivos, as como la ejecucin
anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito.

f.

Medidas preventivas contra las Personas Jurdicas. Las medidas preventivas contras las personas
jurdicas han sido configuradas con una doble finalidad: como instrumento preventivo neutralizador
de criminalidad y como medida asegurara de la condena civil.
El juez a pedido de la parte legitimada, puede ordenar respecto a las personas jurdicas:
La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o establecimientos.
La suspensin temporal de todas o alguna de sus actividades.
El nombramiento de un administrador judicial.
Anotacin o inscripcin registral del procedimiento personal.

g. Pensin anticipada de alimentos. Procede imponerla en los delitos de homicidio, lesiones graves,
omisin de asistencia familiar, violacin de la libertad sexual o delitos que se relacionan con la
violencia familiar, a favor de los directamente ofendidos que, como consecuencia del hecho punible
perpetrado en su agravio, se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.
El NCPP, ha previsto en el mbito de las medidas reales preventivas, la pensin de alimentos anticipada,
cuando los efectos perjudiciales del delito han configurado un estado de necesidad, concretizado en la
incapacidad de los ofendidos por el delito, para solventar sus gastos alimenticios.
Al constituirse la pensin alimenticia en una medida cautelar, su abono debe ser tomado en cuenta en la
firmeza de la sentencia judicial, a efectos de ser descontada, ya que se trata de una pensin por adelantado.
Sin embargo, en el caso de acreditarse con pruebas, en el curso del proceso penal, que el imputado es
inocente o mediando un auto de sobreseimiento, y as se plasma en la sentencia judicial, deber pro cederse
conforme lo prescrito en el art. 767 del Cdigo Procesal Civil, es decir, el sujeto beneficiado con la
pensin alimenticia, deber devolver la suma percibida ms el inters legal.
3.

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL

La posibilidad de aplicar las medidas cautelares penales depende de que se verifique su fundamento en
el caso concreto, es decir, que se aprecien los presupuestos materiales que condicionan dichas medidas.
Dentro de los presupuestos materiales podemos considerar al riesgo de frustracin (elemento objetivo),
peligrosidad procesal (elemento subjetivo) e imputacin.
La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respecto u observancia de los
presupuestos formales de: legalidad, jurisdiccionalidad, motivacin, y audiencia. Los presupuestos
mencionados tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad.
Si bien una de las virtualidades de la regla de proporcionalidad es controlar a posteriori el carcter no
excesivo de la medida adoptada, dicha regla tambin ha de presidir, a priori, el juicio de adopcin de las
medidas6.

6PUJADAS TORTOSA, Virginia.

pp. 28-30.

Teora General de las Medidas Cautelares Penales.

Editorial Marcial Pons. Madrid. 2008.

3.1. Presupuestos materiales de las medidas de coercin personal

Doctrinariamente se aceptan dos presupuestos, la imputacin (fumus boni iuris), y el riesgo de
frustracin y peligrosidad procesal (periculum in mora). Tambin es importante observar la regla de
proporcionalidad.
3.1.1. Fumus bonis iuris
Este presupuesto consiste en la determinacin de la situacin jurdica a la que se refiere la pretensin del
proceso principal y para cuya tutela cautelar se establece la medida 7. Se manifiesta en la exigencia de la existencia
de suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincula al imputado.
Este fumus bonis iuris o apariencia o justificacin del derecho subjetivo, como seala GIMENO SENDRA, es la
razonada atribucin del hecho punible a una persona determinada. El presupuesto material es la imputacin, sin
ella no existe la posibilidad de adoptar medidas cautelares8.
La imputacin es el presupuesto genrico de las medidas cautelares penales, si la tutela cautelar es un
instrumento de proteccin del proceso, habr de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conocimiento de un hecho con apariencia delictiva.
3.1.2. Periculum in mora
El tiempo de duracin del proceso, puede constituir una ocasin propicia para que la parte pasiva del
proceso realice actuaciones que afecten al proceso y a la sentencia, es por ello que se adoptan las medidas
cautelares, entonces el periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del procedimiento o de la mora
procesal, est en funcin de aquellos riesgos del proceso que pretenden evitarse.
Este peligro se refiere al riesgo de frustracin que es la eventual ausencia de un requisito sustantivo del
proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin,
pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud
y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustracin, mediante el acceso o alteracin de los
elementos esenciales de la resolucin penal9.
Por tanto periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las medidas personales como peligro de fuga
o entorpecimiento de la actividad probatoria.
3.1.3. Regla de proporcionalidad
Es una exigencia asociada al ejercicio del poder. Incide en la forma concreta de proteccin del proceso, es
decir, que inciden de manera directa en el contenido de la medida a adoptarse en el proceso.
La proporcionalidad exige tres reglas especficas: idoneidad, intervencin mnima y respeto al contenido
esencial del derecho.
La exigencia de idoneidad implica que la medida adoptada est dada de acuerdo al fin que justifica esta.
La intervencin mnima nos exige que la medida a adoptar sea la menos gravosa y suficiente para el fin
pretendido.
El contenido esencial del derecho fija genricamente la prohibicin de exceso y concretamente la
prohibicin de afectacin del contenido esencial del derecho objeto de restriccin.
4. DETENCIN POLICIAL
La libertad personal puede ser susceptible de ataques que van desde supuestos de privacin permanente
hasta restricciones momentneas. Hay detenciones conformes al ordenamiento jurdico 10 y otros que no, los primeros estn contenidos en la ley y los otras son las llamadas detenciones ilegales.
Detener supone impedir a una persona el dirigirse hacia el lugar que libremente ha determinado, conducir

7SAN MARTN CASTRO, Cesar.

Derecho Procesal Penal.

8GIMENO SENDRA, Vicente y otros.

Vol. II. Ob. Cit. p. 1083.

Lecciones de Derecho Procesal Penal.

9PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 109-118.

Ob. Cit. p. 263.

se utiliza como sinnimo de trasladar, es decir, obligar a alguien a ir a cierto lugar. Impedir la permanencia o
acceso a un determinado lugar no es un supuesto de detencin, ya que lo esencial es impedir a un sujeto el alejarse
de un lugar en el que no desea permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se ha producido la
detencin11.
En congruencia con el Art. 2.24.f de la Constitucin Poltica del Per 12, el ordenamiento jurdico prev que
se le puede privar de la libertad a una persona sin mandato judicial en los casos de flagrante delito. Dejando as la
anterior regulacin del Decreto Legislativo 989 de 22 de julio de 2007 que aparte de la flagrancia estricta
reconoca la cuasi flagrancia13 y la presuncin de flagrancia 14, el TC reconoce uno de los requisitos indispensables
de la flagrancia, la inmediatez, debidamente destacada en la sentencia emitida el 14 de marzo de 2007, Expediente
N 6142-2006-PHC/TC, Caso Rodrguez, donde sostiene que el paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los
hechos hasta la captura del sindicado, no encuadra en ningn supuesto de inmediatez temporal o personal.
Como seala CCERES JULCA15, en estos casos se comprende que la detencin no presupone necesariamente la
preexistencia de una investigacin preliminar en trmite o de una orden judicial, pero si la determinacin de una
imputacin, esto es una relacin plausible, precisa y circunstanciada de la noticia criminal de la que se desprende
la verosimilitud respecto de los hechos que tienen contenido penal.
Hay que tener en cuenta adems que para adoptar esta medida tiene que haber motivos o sospechas que han
de ser razonables y bastantes, es decir, la suficiencia y seriedad de los indicios y a su proporcionalidad en funcin
de las medidas cautelares que pretenden adoptarse (641).
Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos aos de privacin de
libertad, luego de los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, podr ordenarse
una medida menos restrictiva o su libertad.
5. ARRESTO CIUDADANO

10REYES ALVARADO, Vctor Ral. Medidas de coercin procesal personal en el NCPP. Considera
que aunque no estn reconocidas explcitamente como detencin: el mandato de conduccin compulsiva judicial, la detencin que efecta la polica confines de
identificacin y el mandato de detencin compulsiva Fiscal; pueden ser considerados
como deteccin.
11SALIDO VALLE, Carlos.

La Detencin Policial.

Jos Mara Bosch editor. Barcelona. 1997. p. 44.

12

Art. 2.24.f de la Constitucin Poltica del Per seala: Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La flagrancia existir en estos casos:La realizacin del hecho punible es actual
y, en esa circunstancia, el autor es descubierto.
(2) Cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible.
(3) Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo.

13Donde la intervencin policial es posterior al momento que fue descubierto

cometiendo el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma
vctima reduce al agresor, logrando escapar ste, circunstancia en la que se incorpora
a perseguirlo la polica, logrando capturarlo.
14Donde la aparicin de datos indicanos objetivos que constituye para una persona
media, de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para concluir que nos
hallamos ante un ilcito temporalmente prximo O material queda configurada cuando
el polica hace el descubrimiento del hecho delictivo determinando su intervencin.
15CCERES JULCA, Roberto. Las Medidas Cautelares en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
editores. Lima. 2009. p. 103.

JURISTA

El arresto ciudadano es procedente en estado de flagrancia delictiva, as como es comn en la legislacin

extranjera, por ejemplo, en Chile HORVITS y MASLE16 sealan con respecto a la detencin en flagrancia: Se trata
de la detencin que puede realizar cualquier persona que sorprendiere a otra en delito flagrante, para poner al
detenido a disposicin del juez con el objeto de que se celebre la audiencia en que ha de formalizarse la
investigacin y, eventualmente, se adopte alguna medida cautelar personal de mayor intensidad en su contra. La
detencin por flagrancia constituye una excepcin a la exigencia de la orden de detencin previa, y aparece
reconocida como tal a nivel constitucional (Art. 19 N 7 letra c) CPR). Para los particulares constituye una
facultad; para los agentes policiales, en cambio, una obligacin (Art. 129 CPP). La polica debe cumplir esta
obligacin sin necesidad de orden judicial previa (Art. 94 y Art. 125 letra a) CPP) ni de recibir previamente
instrucciones particulares de los fiscales (Art. 83 letra b) CPP).
En el Per esta prctica ya era conocida y como era palmario tambin se conoca los excesos en que se
poda incurrir por los ciudadanos, sean vctimas o testigos. Esto ha sido puesto de relieve por CHINCHAY CASTILLO
(43) quien seala que en el arresto ciudadano:
Siempre ser la ausencia de la autoridad lo que la motive. Por tanto, la autoridad se hallar ante un grupo
de ciudadanos con una persona aprehendida.
17

Al hallarse el aprehendido privado de su libertad, es previsible que exponga una versin de los hechos
distinta a la de sus captores. En lo que a la intervencin del aprehendido en un hecho presuntamente delictivo, ello
no interesa demasiado, pues justamente la captura tiene por fin que se inicie una investigacin al respecto. Lo que
va a traer consecuencias para el arresto ciudadano mismo, ser que las versiones tambin discreparn sobre las
circunstancias de la aprehensin (lo que usualmente ser una cuestin distinta de las circunstancias de comisin
del presunto hecho delictivo y de la intervencin en ella del aprehendido).
Ante una eventual discrepancia en ese sentido, la Polica no tendr otra alternativa que iniciar una
investigacin que no podr distinguirse de la que se haga sobre el hecho delictivo mismo, entre otras cosas por el
escaso tiempo que se tiene (24 horas), salvo que haya esa prrroga de la detencin (que nadie sabe por qu se
llama convalidacin) o se trata de uno de esos delitos a los que la Constitucin les otorga un plazo mayor.
Concluye diciendo que la posibilidad de que se utilice el arresto ciudadano como medio de crearle
problemas a una persona que le resulte odiosa a los captores, es bastante tentadora. Y aqu surge el temor de que el
arresto ciudadano pueda prestarse a abusos.
Por ello seala18 19 que las dificultades de ndole prctica, antes sealadas, nos indican que si bien hay

16MORENO CATENA, Vctor Y otros.Ob. Cit. Vol. II. Valencia. 2000. p. 1571. (cit.)
Roberto. Ob. Cit. P. 104.

CCERES JULCA,

17HORVITZ LENNON, Mara Ins Y LPEZ MASLE, Julin. Ob. Cit. pp. 374-375. Seala adems: Que el
delito flagrante que autoriza la detencin por los particulares o la polica sin orden
previa es, por regla general, el delito de accin penal pblica Y excepcionalmente el
delito de accin penal pblica previa instancia particular, cuando se tratare de los
delitos de violacin, estupro Y otros delitos sexuales previstos Y sancionados en los
artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal (Art. 129 inciso 3. En los dems casos de
delitos de accin penal pblica previa instancia particular Y en todos los casos de
delitos de accin penal privada, la detencin por flagrancia no se encuentra
autorizada.
18CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La Naturaleza del Arresto Ciudadano, con Cierta Mirada sobre Alguna
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en lnea) http://www.incipp.
org.pe/index.php?mod=documento&com=documentobusqueda&secID=l&search=arre sto&catID=0&button=Buscar. p. 2.
19CHINCHAY CASTILLO, Alcides. Ob. Cit. p. 20.

situaciones absolutamente razonables y necesarias para que proceda el arresto ciudadano, se impone la sabidura
del legislador y una eficiente poltica de seguridad ciudadana y de orden interno, por parte del Poder Ejecutivo
para estos dos fines indispensables:

1.
2.

Que las situaciones en que sea indispensable el arresto ciudadano

sean las menos posibles20;
Que cuando ello no se pueda evitar, se tengan las mximas garantas
contra el exceso, el error y la vindicta popular

Por ello seala SNCHEZ VELARDE que, con respecto al arresto ciudadano lo que hace el legislador es regular
mejor (que la anterior prctica) esta forma de intervencin y detencin previsto en el art. 260 bajo deter minadas
reglas.
21

Como seala la norma del NCPP en estos casos se debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas
que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que
demanda el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que se halle por las inmediaciones del
lugar.
En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad, en un lugar pblico o
privado hasta su entrega a la autoridad policial, a la persona arrestada.
La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las dems circunstancias de la intervencin.
Un problema que se dio fue si la detencin practicada en flagrancia por los ronderos constituye un
supuesto de arresto ciudadano?
Al respecto hay que decir que la Constitucin (Art. 149), la Ley de Rondas Campesinas (Ley N. 27908,
de enero 2003) y el propio NCPP (Art. 18), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para:
Garantizar la seguridad y el mantenimiento de la paz en sus mbitos territoriales.
Resolver conflictos dentro de su comunidad (Arts. 1 y 7 Ley N.27908), en base a sus costumbres (Art. 13
Ley N. 27908).
De all que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descubierta en flagrancia, sin recurrir al
arresto ciudadano, sino basndose en la costumbre de su comunidad.
6. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL
Es el mandato escrito y motivado por el Juez de la investigacin preparatoria, previo requerimiento del
fiscal, para detener a un imputado, por el plazo de 24 horas, para realizar determinadas diligencias indispensables
en la etapa preliminar de la investigacin22.
Esta medida de naturaleza precautelar se traduce en un primer supuesto de privacin de libertad, por
razones vinculadas a la persecucin penal, la que constituye toda privacin de libertad ambulatoria de breve duracin dispuesta por la autoridad judicial en los casos previstos legalmente y que tiene por finalidad asegurar la
persona del presunto responsable de una infraccin penal; no est dirigida a asegurar ni la eventual ejecucin de la

20En ese sentido seala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La Detencin, (en) AA.VV. Comentarios
al Nuevo Proceso Penal. ARA editores. Lima. 2009. p. 275. Que en todo caso la intervencin de
los particulares ante tales circunstancias habilitantes [del arresto ciudadano] ha de
entenderse de forma absolutamente subsidiaria y complementaria: solo si no es
posible la preferible intervencin de los miembros de las fuerzas y cuerpo de la
seguridad pblica. De esta caracterstica de la complementariedad se deriva tambin
la obligacin de poner el detenido inmediatamente a disposicin de la polica
21SNCHEZ VELARDE, Pablo.

El Nuevo Proceso Penal.

Ob. Cit. p. 332.

22La detencin puede ser incomunicada cuando la persona es detenida por los delitos
de terrorismo, espionaje y trfico lcito de drogas o por un delito con pena conminada
superior a 6 aos, el Fiscal puede solicitar al Juez que decrete su incomunicacin
siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos y por un
plazo no mayor de 10 das, siempre que no exceda de la duracin de la detencin. La
incomunicacin no impide las conferencias en privado del detenido con su abogado.

pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso; sino que se trata de una medida
precautelar [...] su esencia precautelar se funda en que sta ser o no confirmada por la autoridad judicial al
momento de decidir la incoacin formal del proceso penal23.
Sus antecedentes son la Ley N 27379 publicada el 21 de diciembre del 2000 Ley de Procedimiento para
adoptar Medidas Excepcionales de Limitacin de Derechos en investigaciones preliminares y la Ley N 27934
del 12 de febrero del 2003, Ley que regula la intervencin de la polica y el Ministerio Publico en la
Investigacin Preliminar del delito.
LOS presupuestos habilitadores de la detencin preliminar judicial se dan cuando:

(1) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin.

(2) El detenido se fugase de un centro de detencin preliminar.
(3) Sin haber flagrancia delictiva existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un
delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso,
puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.
Con respecto a este tercer supuesto, como seala DE HOYOS SAN- CHO : la expresin razones plausibles para
atribuir a un sujeto la comisin de un hecho delictivo constituye un concepto jurdico indeterminado que deber
concretar el juez de la investigacin preliminar (sic) siempre de forma objetiva y a la vista de las actuaciones ya
practicadas y remitidas por el fiscal. En todo caso, el mandato de detencin preliminar deber contener una
motivacin o fundamentacin, siquiera sucinta de cuales son en el caso concreto esas razones plausibles, as como
los elementos que configuran el periculum libertatis-gravedad del delito y/o otras circunstancias del caso -no
debindose considerar el empleo de frmulas genricas o estereotipadas.
24

Adems, debemos de agregar que se puede interpretar la posibilidad de fuga siguiendo los criterios del
artculo 269 del NCPP respecto a los criterios del peligro de fuga, en el entendido que los criterios que se usan en
el supuesto de un pedido de prisin preventiva implican fundados y graves elementos de conviccin de la
comisin de un delito y colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia a comparacin de la
detencin preliminar judicial que es menos grave al exigir solo razones plausibles.
La jurisprudencia en los distritos judiciales donde se lleva a cabo la reforma, ha entendido la importancia
de dictar medidas que respeten estos parmetros, como veremos en las siguientes resoluciones:
Exp. 0320-2008 expedido por el Juzgado de la Investigacin Preparatoria de Mariscal Nieto - Moquegua:
Seala en sus considerandos:
Primero
La detencin preliminar es una excepcin de excepciones ya que implica una vulneracin a un derecho
fundamental, en el presente caso, lesiona al ncleo duro del derecho constitucional de la libertad personal. Al
afectarse un derecho fundamental, el menoscabo tiene que ser dentro de un margen de racionalidad y
proporcionalidad; asimismo, se tiene que considerar el respeto del principio de legalidad constitucional, la judicialidad en la emisin de la misma, la congruencia con la marcha procesal, temporalidad y la reformabilidad de la
coercin procesal penal.
Segundo
En el presente caso no existe un supuesto de flagrancia; sin embargo, existen razones plausibles para
determinar que la persona del imputado se encontrara incurso en el delito de violacin sexual de menor de edad.
Si la vctima tiene menos de 10 aos ser de cadena perpetua, se evidencia del resultado del delito cometido de
conformidad: al certificado mdico legal 000361 de donde emerge que al examen ginecolgico se observa ge nitales externos manchado de sangre y desgarro hfmenal parcial reciente a horas 8 en posicin ginecolgica,
hematoma de un centmetro de dimetro y establece como conclusin desgarro parcial de himen. Que existe nexo
causal entre el resultado y el sujeto de imputacin activa por los siguientes motivos:

23CRDENAS RUIZ, Marco. Detencin preliminar Y Convalidacin de las Detenciones en el

Marco del Decreto Legislativo N. 989. (en) Jus Doctrina & Prctica N 12. Diciembre de
2007. p. 102. (cit.) CCERES JULCA, Roberto. Ob. Cit. p. 122.
24DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280.

A) De conformidad a la referencial de la menor: NN vive en mi casa es' malo porque le enseo su cosa, que es
grande tiene su inyeccin. Me quito mi calzoncito y me saco sangre y me doli mucho y que otras veces le
ha tocado el cuerpo y le dijo que no le cuente nada a su mama, adems afirma que en otras oportunidades
le ha tocado y que le ha dado un beso en la boca.
B) Ha reconocido al imputado en el acta de reconocimiento fotogrfico.
C) Del acta de denuncia de la madre emerge que sta dejo a la menor con el imputado y que ste le llamo al
celular para indicarle que su hija se haba cado y que le estaba sangrando la rodilla.
Por lo que en aplicacin de los Arts. 261 y 262 del CPP se resuelve dictar detencin preliminar en contra
del imputado con nmero de identidad XXXXXXXX de 25 aos de edad fecha de nacimiento 1982, lugar de
nacimiento Atuncolla - Puno- Puno, debiendo ser puesto de conocimiento del presente a la Polica Nacional en el
plazo ms breve.
EXP: 11366-2008 expedida por la Sala de Apelaciones de Arequipa:
No es intencin del rgano jurisdiccional sealar cules deberan ser los actos de investigacin que cumpla
la parte investigadora, pero para el caso, atendiendo a que los hechos se produjeron el 04 de octubre, se recepciona la denuncia el 06 de octubre, se entrega como muestra una prenda intima y otros, certificado mdico legal,
la declaracin de la agraviada, a la fecha de la presentacin de la solicitud de detencin preliminar, no existe otro
acto de investigacin previo que vincule de inicio al imputado con los hechos y que por lo tanto, admita atender la
primera-condicin de detencin preliminar, no obstante, ser de importancia ello, para evidenciar el presupuesto de
posibilidad de fuga. No se evidencia identificacin expresa de la vctima sobre su agresor a pesar que existe
registro fotogrfico; no existe actividad investigativa respecto a la presencia del imputado en las cercanas al lugar
de los hechos, a pesar que la vctima seala que domicilia en el inmueble ubicado al frente de su casa; no existe
referencias de otros testigos sobre el particular. Dentro de este contexto, no es suficiente solo la imputacin de la
vctima o el contenido del certificado mdico legal. Conforme a lo expuesto, de lo inicialmente investigado no se
advierte mayores elementos que permitan validar el primer supuesto de detencin preliminar, no siendo
permisible, como se argumenta por la fiscala de obtener la detencin para continuar con las investigaciones, sino
mas bien debiera investigarse con respeto de los derechos fundamentales, para imputar responsabilidad penal al
infractor y en su caso, solicitar medida restrictiva o limitativa de libertad personal, Delito con pena mayor a 4
aos. La norma material invocada (art. 170 C.p.) prescribe una pena conminada no menor de 6 ni mayor de 8
aos, presupuesto que incardina en el elemento normativo peticionado.
Posibilidad de fuga
No se advierte en la investigacin preliminar que la Polica Nacional o el Ministerio Pblico haya indagado
sobre la ubicacin del imputado, a pesar de haberse referido que domicilia al frente del inmueble de la vc tima,
con el fin que sea noticiado de la imputacin y ejerza su derecho de defensa, as como permita al titular de la
accin penal realizar los actos de investigacin preliminares que evidencien la participacin de ste en los hechos.
No conociendo el juzgador sobre la conducta eventualmente evasiva del imputado (una vez que ste conoce de la
imputacin), que permita atender al presupuesto de posibilidad de fuga, nos vemos en la determina cin de no
acceder a la peticin confirmando la decisin de primera instancia. Cabe sealar que la evasin de la justicia por
gravedad de la pena no puede an configurarse atendiendo a que el requerido no conoce o no se le ha hecho
conocer que es solicitado para que responda de los cargos iniciales. Al no producirse en su integridad los
presupuestos que requiere la procedencia de detencin preliminar, conforme lo seala el art. 261.1 del CPP y a lo
considerado confirmamos la resolucin que declara infundado el requerimiento de detencin preliminar.
6.1. Diferencias con la prisin preventiva

Prisin preventiva:

Detencin preliminar judicial:

Se dirige a asegurar la eventual ejecucin de la Se dirige a la bsqueda de elementos de inpena y la presencia del imputado en la fase vestigacin mediante la realizacin de diligencias
decisoria del proceso.
urgentes.
Es una medida cautelar.

Es una medida precautelar

Se incoa una vez formalizada la investigacin.

Se incoa en las diligencias preliminares.

Requisitos mas graves (fundados y graves

elementos de conviccin de la comisin de un Requisitos menos graves (razones plausibles para
delito y colegir razonablemente que tratar de considerar que una persona ha cometido un delito y
eludir la accin de la justicia u obstaculizar la cierta posibilidad de fuga)
averiguacin de la verdad).

6.2. Trmite
La detencin preliminar judicial se dicta en casos de urgencia y peligro en la demora, cuando no existe
fragancia delictiva, antes del inicio formal de la investigacin.
La solicita el fiscal al Juez Penal, el Juez Penal cursa al efecto un mandato escrito y motivado. El plazo de
detencin no debe superar las 24 horas.
Se tienen que cumplir los requisitos de:
a. Urgencia.- La obligacin apremiante, en atencin a las circunstancias del hecho y necesidades de la
investigacin iniciada o por iniciarse, de limitar el derecho a la libertad personal para asegurar a la persona
del imputado.
b. Periculum libertatis.- Existe una sospecha fundada que el imputado har mal uso de su libertad, alejndose
del lugar de los hechos y ocultndose de la autoridad.
Asimismo, el Juez cuando decreta un mandato de detencin preliminar a solicitud del fiscal debe disponer
conforme al numeral 263.2 del NCPP que una vez detenido el imputado por la polica sea puesto a su disposicin
para examinarlo con la asistencia de un Abogado de su eleccin o de oficio, verifique su identidad y garantice el
cumplimiento de sus derechos fundamentales.
Los requisitos para cursar la orden de detencin se refieren a que el imputado debe de estar debidamente
individualizado con los siguientes datos:
Nombres y apellidos completos
Edad
Sexo
Lugar y fecha de nacimiento
Para que se entienda que ha existido motivacin del auto de detencin, este auto deber contener:
Los datos de identidad del imputado.
La exposicin sucinta de los hechos objeto de imputacin.
Los fundamentos de hecho y de derecho, con mencin expresa de las normas legales aplicables.
El mandato de detencin preliminar est vigente por 6 meses, el juez de oficio no puede renovar el mandato
de detencin, si no hay requerimiento del Fiscal.
6.3. Plazo de la detencin
La detencin policial por flagrancia o la detencin preliminar slo durar un plazo de 24 (veinticuatro)
horas. En los casos de delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas la detencin podr durar hasta un
plazo no mayor de quince das naturales.
Vencido el plazo de Detencin Preliminar el Fiscal puede:
Dejar libre al detenido y proseguir con la investigacin.
Dejar libre al detenido y formalizar la investigacin preparatoria.

Formalizar investigacin preparatoria y requerir al Juez decrete prisin preventiva, previa

Audiencia.
Solicitar la aplicacin del proceso inmediato y requerir al Juez decrete la prisin preventiva.
Solicitar la Convalidacin de la Detencin Preliminar.

Convalidacin de la detencin preliminar

El Fiscal vencido el plazo de la detencin preliminar salvo los delitos de terrorismo, espionaje y trfico
ilcito de drogas, si considera que subsisten las razones que determinaron la detencin, requerir se convalide la
detencin, para realizar diligencias urgentes y necesarias que requieran de la presencia del imputado 25.
Entonces, la convalidacin de la detencin preliminar es procedente cuando:
Subsisten las razones que determinaron la detencin.
Se requiere hacer las diligencias de carcter urgente.
Por ello, vencido el plazo de detencin preliminar, el Fiscal pondr al imputado a disposicin del Juez de la
investigacin preparatoria requiriendo auto de convalidacin de la detencin.
Esto no se puede dar para los casos de los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas pues
vencido el plazo de 15 das establecido en la Constitucin, el Fiscal solicitar de ser el caso la medida de prisin
preventiva u otra alternativa prevista por el NCPP.
El mismo da de requerida la convalidacin de la detencin preliminar, el Juez realizar la audiencia.
Asistirn:
El Fiscal.
El imputado.
El defensor del imputado.
El Juez, luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el
Ministerio Pblico, decidir en ese mismo acto mediante resolucin motivada.
Como seala el Art. 3 del reglamento de audiencias, esta audiencia respetar los principios de
imparcialidad, publicidad, igualdad de partes, inmediacin, contradiccin y concentracin. Los sujetos procesales,
as como sus abogados, se conducirn bajo los principios de veracidad, lealtad y buena fe procesales. Su
infraccin ser sancionada conforme a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil y, en su caso, en la Ley Orgnica
del Poder Judicial.
La audiencia ser conducida por el rgano jurisdiccional competente, garantizando que los sujetos
procesales sean odos y que sus posiciones sean sometidas, en igualdad de condiciones, a un debate contradictorio.
Para el mejor desarrollo de la audiencia, el rgano jurisdiccional podr excepcionalmente requerir las precisiones
necesarias a los sujetos procesales participantes con el propsito de contar con informacin suficiente para decidir
(Art. 6 del reglamento de audiencias).
Los sujetos procesales actuarn en audiencia con la mayor eficiencia y ponderacin posibles, interviniendo
activamente y concretando sus alegaciones a los puntos sometidos a debate (Art. 9 o reglamento). En ese sentido, el
Juez dar el uso de la palabra al representante del Ministerio Pblico, luego dar el uso de la palabra por igual

25Como seala DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Ob. Cit. p. 280. Suponiendo que en efecto
pervivan razones plausibles para creer objetiva y racionalmente que al sujeto detenido
puede imputrsele alguna forma de autora o participacin en la comisin de un hecho
delictivo, el mismo das en que el sujeto es puesto a disposicin del juez de la
investigacin preparatoria, sin posibilidad legal de prrroga, est realizar la audiencia
de convalidacin de detencin, con asistencia del fiscal del caso, del imputado y de su
defensor. Una vez expuestos y escuchados todos los argumentos de los intervinientes
y considerando adems el juez todas las actuaciones practicadas hasta el momento,
que el mismo fiscal habr puesto a su disposicin, el juez decidir sobre la situacin
personal del sujeto, adoptando una solucin menos interina para el futuro inmediato y,
en todo caso, por medio de una resolucin judicial suficientemente motivada en
relacin con el fumus commisi delicti, el Ty la proporcionalidad de la medida.

trmino a la defensa. El Juez podr intervenir en el momento que lo considere pertinente a fin de solicitar
precisiones o esclarecimientos de las alegaciones.
El plazo de la detencin convalidada tendr una duracin de 7 das naturales, a cuyo vencimiento se pondr
al detenido a disposicin del Juez de la Investigacin Preliminar para determinar si dicta:
Mandato de prisin preventiva.
Comparecencia simple.
Comparecencia restrictiva.
7.

PRISIN PREVENTIVA
La Prisin preventiva nos permite conocer la ideologa que determina a un ordenamiento jurdico, es decir,
esta medida permite valorar el carcter democrtico de un Estado. Las instituciones jurdicas implantadas en una
sociedad son el reflejo de la ideologa de un estado en un determinado momento y espacio.
La prisin preventiva es la forma ms grave en que el ordenamiento jurdico procesal penal puede restringir
la libertad de los ciudadanos en pos de asegurar el proceso penal. As, el Tribunal Constitucional ha dicho que
siendo los derechos fundamentales lmites a la actuacin del legislador, las medidas de la restriccin de la
libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposicin de una pena, quedan justificadas
nicamente, como ltima ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles y necesarias para la
defensa de bienes jurdicos fundamentales en un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos
radicales para conseguirla. Caso contrario, se produce una afectacin al derecho a la libertad individual y al
principio informador de presuncin de inocencia (Exp. N 0731-2004-HC/TC). Por ello siempre es preferible
imponer una medida de comparecencia o comparecencia con restricciones (en ese orden de prelacin) a un
mandato de detencin.
La adopcin de la prisin preventiva como medida restrictiva de derechos, se dice trae consigo una
afectacin directa al principio de presuncin de inocencia, sin embargo la cuestin de si son compatibles la prisin
preventiva con el principio de inocencia se encuentra an en discusin.
Para algunos no hay posibilidad de armonizacin entre estas. En cambio hay quienes plantean que el
principio de presuncin de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicacin de la prisin preventiva.
Adems, la prisin preventiva no implica un adelantamiento de pena, pues se impone la prisin preventiva
no por razones de prevencin general positiva o negativa, de prevencin especial positiva o negativa o de retribucin (que son los fines clsicos de la pena) sino por razones de peligro procesal. De aqu colegimos que si la
prisin preventiva se basa en algn fin de la pena se est violando el derecho a la presuncin de inocencia,
entonces no se puede imponer la prisin preventiva porque el procesado posiblemente vaya a cometer otro delito
(prevencin)26.
Por tanto desde la perspectiva cautelar, la prisin preventiva debe ser instrumental y provisional, y con
respecto a la finalidad que persigue la adopcin de dicha medida, slo debe procurar el aseguramiento del desa rrollo y resultado del proceso penal, que slo pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o
entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado27..
En ese sentido, manifiesta ASENCIO MELLADO, la prisin preventiva o provisional constituye, entonces, una
medida cautelar de carcter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en
sus fines caractersticos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse 28.
La prisin preventiva o provisional es la situacin nacida de una resolucin jurisdiccional, de carcter

26Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe

adoptarse como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de
la pena, por ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la medida y la
menos gravosa que permita asegurar los fines del proceso.
27DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal:
Requisitos, Caractersticas y Marco General Aplicable. Revista Actualidad Jurdica. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. N. 159. Febrero de 2007. pp. 110-111.

provisional y duracin limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de
especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudir a
la llamada de la celebracin del juicio oral, as como para conjurar los riesgos de reiteracin delictiva, de
ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de la vctima 29.
Para imponer esta medida es necesario, como ha establecido el Tribunal Constitucional, una motivacin
ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, as
como evaluar si el Juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional
de esta institucin (Exp. N 7038-2005-PHC/TC) 30. Se reconoce que es un mal necesario porque el Estado no
tiene la capacidad para asegurar la presencia del imputado en el juicio oral y asegurar las fuentes de prueba.
Para imponer el mandato de detencin el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 establece que es
necesaria la presencia de tres requisitos 1. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un
delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo,
3. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan
elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito, 3. Que existan suficientes elementos probatorios
para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. Estos
requisitos considera el Tribunal Constitucional (Exp.l39-2002-PHC/TC) deben concurrir copulativamente, a fin
que proceda la medida de detencin, sino correspondera la comparecencia.
BINDER seala que para que la prisin preventiva sea aceptada constitucionalmente, han de darse
determinados requisitos de observancia obligatoria (adems de la existencia del hecho y de la participacin del
ciudadano en l), estos son los requisitos procesales. Estos requisitos se fundan en que la medida adoptada tenga
la finalidad de asegurar el juicio oral o asegurar la imposicin de la pena, pero esta ha de ser directa y claramente
necesaria. Sobre el entorpecimiento de la investigacin y el peligro de fuga, solo este ltimo, a consideracin de
BINDER, puede constituir fundamento para la prisin preventiva. Dicha consideracin parte del presupuesto que el
Estado posee innumerables mecanismos para evitar la accin del imputado, por tanto, su ineficacia no puede ser
trasladada al imputado con una afectacin directa a su libertad32.
Adems es importante recalcar que la imposicin de esta medida limitativa de la libertad, debe dictarse en
31

28ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La Regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal
del Per, (en) CUBAS VILLANUEVA, Vctor Y otros. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima.
Palestra. 2004. pp. 494-495.

29GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Derechos Fundamentales y su Proteccin Jurisdiccional. Ob. Cit.
pp. 441-442.

30Son principios que regulan el mandato de detencin: su naturaleza excepcional, que

se deriva de la lgica limitacin que en un proceso acusatorio debe haber a la
privacin de libertad; subsidiaria por qu se debe preferir alternativas al mandato de
detencin antes que usar la prisin preventiva, como la comparecencia con
restricciones; proporcional por que al ser una medida que afecta derechos
fundamentales (la libertad) se debe tener especial cuidado en que no afecte de
manera ms gravosa de lo necesario y adecuado; tambin en esta lista s encuentran
los principios de legalidad ya que no puede haber una privacin de libertad si no est
estrictamente regulado en la ley; provisionalidad porque es una medida cautelar y
como tal la apreciacin que el juez tiene sobre estos hechos pueden variar a medida
que transcurre el proceso.
31BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. Cit. pp. 198 -204.
32Ibdem. p. 199.

audiencia, con la presencia obligatoria del imputado, su defensor y el Fiscal. La audiencia es fundamental para
garantizar el derecho a defensa y a ser odos.
La regulacin de la prisin preventiva exige la legtima limitacin de los derechos fundamentales y las
caractersticas que la convierten en una autntica medida cautelar. En un primer plano se encuentran: la legalidad,
proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivacin de las resoluciones que la impongan.
7.1. Regulacin de la prisin preventiva en el NCPP
La aplicacin de las medidas cautelares personales siguen determinados presupuestos, estos presupuestos
son de aplicacin a la prisin preventiva. As, podemos mencionar dentro de los presupuestos materiales: la
imputacin (fumus boni iuris), el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal (periculum in mora).
La adopcin de medidas cautelares penales exige, adems, el respeto u observancia de los presupuestos
formales: legalidad, jurisdiccionalidad, motivacin, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados
tienen que aplicarse de acuerdo a la regla de proporcionalidad33.
7.1.1. Presupuestos materiales
El NCPP establece en su artculo 268. 1:
El juez podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo
a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los siguientes presupuestos:
1. Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin
de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.
2. Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y
3. Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita
colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin).
El primer presupuesto desarrolla la imputacin o fumus bonis iuris. La imputacin es el presupuesto
genrico de las medidas cautelares penales. Si la tutela cautelar es un instrumento de proteccin del proceso, habr
de verificarse que existe dicho proceso, lo que depende del conocimiento de un hecho con apariencia delictiva
para que se de la prisin preventiva.
El NCCP, sin embargo, regula el fumus bonis iuris de una manera singular, porque exige la existencia de
fundados y graves elementos de conviccin que vinculen al imputado con la realizacin del hecho delictivo que
constituyen el objeto de investigacin. Lo mencionado anteriormente equivale a exigirle al juez es un momento
anterior al juicio, la certeza de que el proceso culminar con una sentencia condenatoria 34.
Creemos que el prrafo que establece . .la existencia de fundados y graves elementos de conviccin que
vinculen al imputado con la realizacin del h e c h o . . n o implica que tenga que darse la certeza y la objetividad de
datos que son necesarios para producir la condena, por el contrario es un lmite al ius puniendi, caracterstico de
un Estado de derecho, que a travs de esta medida afecta de manera directa a un derecho fundamental. Como
sostiene ASENCIO MELLADO, no basta, pues, aunque la dificultad de concrecin de estos criterios subjetivos de
valoracin es elevada, la concurrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospechas
genricas35; se exigen, pues, elementos de conviccin, pruebas directas o indirectas que sean plurales, coincidentes
y fundadas en un mismo resultado. Pero esto se debe basar en un juicio de probabilidad razonable y asentado en

33PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ob. Cit. pp. 28-30.

34DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal:
Presupuestos, Procedimiento y Duracin, (en) Actual idad Jurdica. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. N 160. Marzo.
2007. p. 158.

35GUTIRREZ DE CABIEDES, Pablo.

La Prisin Provisional.

Thomson - Aranzadi. Navarra. 2004. pp. 125-127.

criterios objetivos suficientes36.

SAN MARTN CASTRO37 citando a ORTELLS seala dos reglas del fu- mus bonis iuris o fumus delicti comissi:

1. La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos
objetivos, que debe ser mostrada por los actos de investigacin, que en este caso deben ofrecer plena
seguridad sobre su acaecimiento,
2. El segundo est en funcin del juicio de imputacin contra el inculpado, juicio que debe contener un
elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud -o alto grado de probabilidad- acerca de su intervencin
en el delito.
Una vez establecida la realidad del delito y la vinculacin del imputado con l, cabe hacer la prognosis de la
pena en base a criterios de determinacin de pena como son las carencias sociales del agente, su cultura y sus
costumbres, los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, la naturaleza de la
accin, los medios empleados, la importancia de los deberes infringidos, la extensin del dao o peligro causados,
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; los mviles y fines, la unidad o pluralidad de los agentes, la
edad, educacin, situacin econmica y medio social; la reparacin espontanea que hubiere hecho del dao; la
confesin sincera antes de haber sido descubierto, las condiciones personales y circunstancias que lleven al
conocimiento del agente y la habitualidad del agente al delito.
Ello en razn que si de la prognosis de pena realizada tenemos que la pena va ser de menor entidad, no
tiene sentido imponer esta medida, pues si de la prognosis de pena resulta que al imputado se le va a suspender la
ejecucin de la pena o se le va reservar el fallo condenatorio, no tiene sentido imponer la prisin preventiva pues
nunca estar en prisin, por ello le correspondera otras medida de coercin menos gravosa para no afectar el
principio de proporcionalidad38.
El periculum in mora, desarrolla el riesgo de frustracin y peligrosidad procesal. El riesgo de frustracin es
la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no eventual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar su fin, pese a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad.
En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de
frustracin, mediante el acceso o alteracin de los elementos esenciales de la resolucin penal 39.
Por ello el periculum in mora debemos entenderlo en cuanto a las medidas personales como peligro de fuga
o entorpecimiento de la actividad probatoria.
7.1.1.1.
Peligro de fuga
Este peligro est relacionado a la posibilidad que el procesado se sustraiga de la accin de la justicia y no
se pueda cumplir con los fines del proceso. Es decir, el procesado por diversas razones (miedo a que le im pongan
una pena, no querer pagar la reparacin civil, gastos de tiempo que le quita el proceso, como no tiene arraigo se va
al lugar donde domicilia realmente, etc.) se sustrae a la accin de la justicia.

36ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. Cit. pp. 512-513.

37MONTERO AROCA, Juan Y otros. Derecho Jurisdiccional, pp. 455-456. (cit.)
Penal Vol.. II. Ob. Cit. p. 1123.

SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal

38En ese sentido el Tribunal Constitucional ha dicho en el caso del Exp. N 0222-2004HC/ TC que se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el
mandato de detencin dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en
autos el debilitamiento de la suficiencia de pruebas que dieron lugar a dicha medida,
resultando plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a
su libertad fsica, lo que no implica en modo alguno, un pronunciamiento sobre su
responsabilidad penal, la que deber ser determinada por el juez ordinario
competente.
39PUJADAS TORTOSA,.Virginia. Ob. Cit. pp. 109-118.

Lo que en la investigacin va a causar un grave perjuicio pues el procesado si bien esta protegido por el
derecho a la no incriminacin 40 tiene el deber de soportar las actuaciones procesales que se le exijan; como una
confrontacin, extraccin de sangre, etc. Siguiendo la lnea de este razonamiento podemos decir que va a causar
mucho ms perjuicio en el juicio oral, pues este no se puede realizar sin la presencia del acusado.
Para determinar el peligro de fuga el juez tendr en cuenta:
a. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia
y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto
La Real academia de la lengua espaola 41 define al arraigo como accin y efecto de arraigar, en su primera
acepcin significa echar o criar races adems, tambin significa establecerse de manera permanente en un lugar,
vinculndose a personas y cosas. En ese sentido, el NCPP seala que el arraigo en el pas del imputado est
determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.
Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recurrente presentar un certificado domiciliario, certificado de
trabajo, partida de nacimiento de hijos y otros, con la finalidad del demostrarle al juez que uno tiene los
motivos suficientes para no huir, sustrayndose del proceso pues esto importara salir del entorno familiar,
social en el que se desenvuelve y que sera totalmente perjudicial para el procesado, entonces el arraigo es
una forma de demostrar que no existe peligro de fuga.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente. N 5490-2007-HC/TC ha sealado que
el peligro procesal debe ser evaluado en conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo
del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su
ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir
del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada.
Por ese motivo en ese caso concreto el Tribunal Constitucional resolvi que en este orden de ideas y de lo
argumentado por el Juez penal... el Juez emplazado no tuvo en consideracin distintos elementos
significativos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el grado de coercin
personal que debi imponrsele al recurrente, como fueron sus valores como hombre de Derecho, su
produccin intelectual, su ocupacin profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros
que, razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la ms mnima intencin del actor de
ocultarse o salir del pas. Lo que demuestra que el arraigo es una clusula abierta, donde hasta el ser
profesor universitario debe ser valorado positivamente.
Por ltimo, debemos advertir como seala DEL Rio LABARTHE: la falta de arraigo no comporta por s misma un
peligro de sustraccin del imputado a la accin de la justicia, para presumir que se evadir la justicia 42. Es
necesario tener ms elementos que demuestren el peligro de fuga.
b. La gravedad de la .pena que se espera como resultado del procedimiento
Hay que analizar este requisito con mucho cuidado pues como dice el Tribunal Constitucional en la

40SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Ob. Cit. pp. 92-93. Refiere que la no
incriminacin rige en trminos generales, solo cuando se obligue al imputado a emitir
una declaracin que exteriorice un contenido, de ah que cuando se le obliga a
someterse a una confrontacin o un careo, a una identificacin, a una pericia (dar
muestras de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal, o muestras caligrficas o
someterse compulsivamente a experimentos de voces o a usar determinada ropa,
etc.) no se viola esta garanta; en rigor, lo que se protege son las comunicaciones o
testimonio del individuo, no la evidencia real o fsica derivada de la persona del
imputado.
41http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=arraigo
42DEL Rio LABARTHE, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Lima. 2008. p. 53.

ARA editores.

sentencia recada en el expediente 1091-2002-HC/TC: En la medida en que la detencin judicial preventiva

se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una
sancin punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan
motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por ello, no puede slo justificarse en la prognosis
de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicar a la persona que hasta ese
momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio de presuncin de
inocencia por el de criminalidad.
En ese sentido el informe 2/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos seala que no basta la
seriedad de la pena a imponerse, sino que la posibilidad que el procesado eluda la accin de la justicia debe
ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este u otro
proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares
y otros que le mantendran en el pas, adems de una posible sentencia prolongada. En ese sentido, el
informe N 64/99 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos dice que la privacin de libertad
sin sentencia, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un
delito particularmente objetable desde el punto de vista social.
La adopcin de una medida cautelar privativa de libertad no debe convertirse as en un sustituto de la pena
de prisin. En ese sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Neumeister v. Austria de 27 de
junio de 1968) ha dicho el riesgo de fuga no se puede apreciar nicamente sobre la base de la gravedad de
la pena; se debe analizar en funcin de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la
existencia de un peligro de desaparicin o bien induzca a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no
puede justificar la prisin preventiva. Por tanto, el slo hecho que la pena sea grave no puede fundamentar
el peligro procesal.
c. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l.
La importancia del dao resarcible es materia de la pretensin civil y poco o nada tiene que ver con el
peligro procesal, es por ello que consideramos que si el funcionario pblico que administra justicia tiene
miedo que por la gran cantidad de dinero que debe reparar el procesado por el dao ocasionado vaya a usar
tal dinero para sustraerse a la accin de la justicia, no se debe imponer prisin preventiva sino un embargo
que asegure este fin. Es distinto en caso que el imputado repare el dao ocasionado, pues esto vendra ser
parte de la buena conducta procesal del imputado, sin embargo este supuesto podra ser parte del requisito
que a continuacin vamos a comentar.
Para terminar sobre este punto debemos agregar siguiendo a DEL RO LABARTHE (668) que en el caso que el
imputado no adopte una actividad voluntaria de reparar un dao respecto del cual no ha sido declarado
responsable, no puede considerarse como un acto que pueda ser usado como muestra de su falta de buen
comportamiento procesal y por ende el riesgo de fuga.
d. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida
que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal.
Este criterio es uno de los ms importantes, pues permite hacer una prognosis del posible comportamiento
del procesado en base a efectivas conductas que se han dado en el pasado, que es la esencia de la
determinacin del peligro procesal, ya que a diferencia de la sentencia, la medida de prisin preventiva no
se basa en pruebas y no se necesita una certeza para declararla fundada, sino que lo que se acredita es que
existe un peligro; no se prueban hechos, se establece una probabilidad, por lo cual debe ser este examen
muy cercano a la declaracin de certeza, pero no necesariamente llegar a ella.
En este criterio son especialmente reveladores las declaraciones de contumacia, el haber afectado
efectivamente la actividad probatoria etc.
7.1.1.2. Peligro de obstaculizacin
Los criterios para determinar cundo hay perturbacin probatoria son: destruir, modificar, ocultar, suprimir
o falsificar fuentes de prueba, influir para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos.
Como seala la doctrina estas conductas para fundamentar el peligro de obstaculizacin requieren que el
peligro sea concreto y no abstracto (por ejemplo no basta con decir que tal persona tiene tal o cual cargo para
considerarlo peligroso) lo que supone que el riesgo ha de derivar de la realizacin por parte del imputado de
conductas determinadas que revelen su intencin de suprimir la prueba (669).
Entonces, recapitulando, se tendr en cuenta el riesgo razonable que el imputado:

Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba.

Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.
Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
7.1.2.

Presupuestos formales

El artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP, establece que:

Las medidas que limiten derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la
Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas
previstas por la Ley... mediante resolucin motivada... respetando el principio de proporcionalidad.
El desarrollo de este artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP se deriva de un desarrollo constitucional,
es decir esta norma prevalece sobre cualquier otra disposicin del cdigo, esto segn lo establecido en el artculo
X del Ttulo Preliminar del NCPP.
Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de desarrollo constitucional, es decir, para el
quin ha de aplicarlo y cmo ha de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el artculo VI del Ttulo
Preliminar y en las disposiciones aplicables a la prisin preventiva. Estos presupuestos formales son: Legalidad,
jurisdiccionalidad, motivacin, excepcionalidad y audiencia. Los presupuestos mencionados tienen que aplicarse
de acuerdo a la regla de proporcionalidad.
a. Legalidad. Slo son admisibles aquellas restricciones que la ley expresamente dispone. Slo podrn
acordarse dentro del proceso penal, nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos de
otro tipo y su adopcin y desarrollo se habrn que acomodar a las determinaciones previstas en el Cdigo
Procesal Penal ( Art. VI del TP).
b. Jurisdiccionalidad. Establece que slo puede ser dictada por autoridad judicial, artculo VI del TP y el
artculo 268 del NCPP, y nunca puede el fiscal o la polica acordar una medida que afecta la libertad del
imputado. Por ello no cabe delegacin alguna.
El artculo 255 del NCPP, afirma ASENCIO MELLADO, establece que cualquier medida cautelar penal de carcter
personal exige la previa peticin del Fiscal, as tambin establece, que tanto el Fiscal como al propio
imputado les corresponden la competencia para solicitar la reforma, revocacin o sustitucin de dichas
resoluciones cautelares43.
c. Motivacin. Toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar
motivada. El inters de motivar no solo obedece al inters por la proteccin directa de los derechos
fundamentales, sino tambin, porque busca excluir la arbitrariedad en la aplicacin del derecho vigente,
posibilitar el control de la actividad jurisdiccional, lograr el convencimiento de las partes y los ciudadanos
acerca de la correccin y justicia de la actividad jurisdiccional.
Por ello el artculo 254 del NCPP, establece que la resolucin judicial debe estar especialmente motivada,
previa solicitud del sujeto procesal legitimado, mediante una descripcin sumaria de hechos, con la
indicacin de las normas penales transgredidas (Art. 254.2.a); exposicin de las especificas finalidades
perseguidas y de los elementos de conviccin que justifican la medida dispuesta (Art. 254.2.b) y la.
Fijacin del trmino de duracin (Art. 254.2.c).
d. Excepcionalidad. La regla ha de ser que la investigacin se realice en libertad del imputado y por tanto la
excepcin es la medida de prisin preventiva y nicamente cuando sea indispensable, articulo 253.3 del
NCPP.
La prisin preventiva como medida no es un fin en s mismo, ya que esta es instrumental, es decir, est
orientada a la consecucin de fines de carcter procesal.
e. Audiencia. Establece que la medida de prisin preventiva a dictarse se d en audiencia, con la presencia del
imputado. El artculo 271.l establece, con respecto al Juez, que dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico realizar la audiencia para determinar la procedencia de
la prisin preventiva [...] con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor.

43

ASENCIO MELLADO, Jos

Mara. Ob. Cit. pp. 503 y 504.

La audiencia hace posible el control de la actividad jurisdiccional, permite lograr la correccin y justicia de
la actividad jurisdiccional.
/ Proporcionalidad. Constituye un requisito sustancial en la limitacin de los derechos fundamentales. La
proporcionalidad tiene una muy especial relacin con los requisitos mencionados anteriormente (67I). Est recogido
en el artculo VI el TP del NCPP, y debe entenderse como la equivalencia que debe existir entre la intensidad de la
medida de coercin y la magnitud del peligro procesal. Este principio funciona como el presupuesto clave en la
regulacin de la prisin provisional en todo Estado de derecho y tiene la funcin de conseguir una solucin al
conflicto entre el derecho a la libertad personal y el derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las
necesidades ineludibles de persecucin penal eficaz.
7.2. Audiencia de prisin preventiva
A diferencia del CPP 1991, en el NCPP se incorpora 1a. realizacin de una audiencia para determinar la
procedencia de la prisin preventiva, sta debe realizarse dentro de las 48 horas posteriores al requerimiento del
Fiscal.
Con respecto a 1a. participacin obligatoria del fiscal, defensor e imputado la sentencia de Casacin N 012007 seala que no es necesaria la presencia del imputado, pues puede ser representado por su abogado, por lo que
no es exigible la detencin preliminar para celebrar esta audiencia.
La Sala Penal Permanente se pronunci en este sentido en la sentencia de Casacin N 01-2007 - Huaura de
Lima, 26 de julio de dos mil siete como lo pasamos a ver:
FUNDAMENTO QUINTO
El Tribunal de Alzada como fluye del auto recurrido, traza una vinculacin estricta entre detencin y
prisin preventiva, y a partir de ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisin preventiva -y
condicin para su imposicin- la medida de detencin, de suerte que si sta no tiene lugar, porque no se
efectiviz o se desestim no es posible solicitar aqulla y menos concederla.
Ese entendimiento no es correcto [...] Si el imputado se niega a asistir; sea porque huy, porque no es
habido -lo que denota imposibilidad material del Juez para emplazarlo- o porque, sencillamente, no quiere
hacerla -en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple nimo
de sustraccin o entorpecimiento procesal-, la audiencia se lleva a cabo con la representacin tcnica del
abogado defensor, de confianza o de oficio.
No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva, es, s,
necesaria, su debida citacin en su domicilio real o procesal -si lo hubiere sealado-, o su conduccin al
Juzgado cuando est efectivamente detenido (con ello se cumple el principio de contradiccin, se hace
efectiva la garanta de tutela jurisdiccional -en cuanto acceso al proceso- y se afirma, a su vez, la garanta
de defensa procesal).
Entonces ante la pregunta que se haca de si se puede realizar la audiencia de prisin preventiva si no
concurren las partes? Debemos sealar que cuando la norma seala que la audiencia se realizara con los asistentes
que concurran, se entiende que para que el juez resuelva, tiene que concurrir necesariamente el Fiscal requirente
para que sustente oralmente, ya que es la parte interesada.
De no entenderse as, entonces el juez tendr que resolver sin que exista contradictorio, con la sola revisin
de papeles al estilo del sistema inquisitivo, dado que existe la posibilidad que no concurran ninguna de las partes.
Interpretarlo de otra forma desnaturalizara el modelo acusatorio contradictorio, teniendo en cuenta que
toda restriccin de la libertad, debe darse con las garantas que el cdigo ha establecido para el desarrollo del
juicio oral, como son la oralidad, la inmediacin y la contradiccin
Pero lo que si se exige es la debida citacin del imputado (Sentencia casacin 01-07). Pero entonces cabe la
pregunta de si puede notificarse por edicto al imputado cuando se desconoce su domicilio para realizar la
audiencia de prisin preventiva?
Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad
realizaron el Acuerdo Plenario N 02- 2008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo donde dan solucin a esta problemtica, as sealan:
La Sentencia Casatoria N 01-2007- Huara ha considerado que no es pues, absoluta la necesidad de

presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva, es si necesaria su debida citacin al juzgado
cuando est efectivamente detenido, con ello se cumple el principio de contradiccin, se hace efectiva la
garanta de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y se afirma a su vez la garanta de defen sa
procesal.
Por su parte, el artculo 127.4 del CPP establece que si las partes tienen defensor o apoderado, las
notificaciones debern ser dirigidas solamente a stos, excepto si la Ley o la naturaleza del acto exigen que
aquellas tambin sean notificadas.
En ese orden de ideas, la notificacin al imputado libre para la citacin a la audiencia de prisin preventiva,
debe efectuarse necesariamente en su domicilio real o procesal -si lo hubiere sealado-, por tanto, cuando se
ignore su domicilio y no aparezca de autos evidencia formalmente registrado en la fecha de RENIEC, no
proceder su citacin por edicto para la audiencia de prisin preventiva.
Acuerdo
Para la realizacin de la audiencia de prisin preventiva, debe notificarse en el domicilio real o procesal del
imputado, descartndose la notificacin por edicto cuando se ignore el paradero del imputado y no aparezca
de autos evidencia que estuviera conociendo el proceso. Si el defensor del imputado no asiste, ste ser
reemplazado por un defensor de oficio. En el Distrito Judicial de la Libertad los magistrados y defensores
de oficio acordaron aplazar la audiencia por una hora para permitir el estudio del caso y una defensa
ptima.
7.3. Resolucin de prisin preventiva
La resolucin que resuelva la procedencia o no del requerimiento de prisin preventiva ser pronunciada en
la misma audiencia.
El auto de prisin preventiva ser especialmente motivado, con expresin sucinta de la imputacin, de los
fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente y la invocacin de las citas legales correspondientes.
El Juez de la Investigacin Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisin preventiva
optar por la medida de comparecencia restrictiva o simple segn el caso.
7.4. Prolongacin de la prisin preventiva
El artculo 272 seala que la prisin preventiva puede durar 09 meses en procesos considerados no
complejos y 18 meses en procesos complejos, estos plazos pueden ser prolongados por un plazo no mayor de 18
meses (274. 1), lo que significa que un proceso no complejo tiene como plazo mximo de duracin 27 meses y el
proceso complejo 36 meses.
7.4.1.
Trmite para prolongar la prisin preventiva
La prolongacin se realiza previo requerimiento del Fiscal antes del vencimiento de la duracin de la
prisin preventiva (274. 1). Se tiene que realizar una audiencia para la que es competente el juez de la
investigacin preparatoria, aunque el proceso se encuentre en la etapa de juzgamiento (274.2).
Los presupuestos materiales para la prolongacin de la prisin preventiva son:
La existencia de circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin y,
La posibilidad de que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia de encontrarse en libertad
(274.1 del NCPP)
Los presupuestos jurdicos para la prolongacin de la prisin preventiva son de dos tipos:
a. En los Procesos no complejos. Los fiscales deben de tener en cuenta que cuando los procesos no son
complejos, y han prorrogado el plazo de la investigacin de cuatro a dos meses ms, al dar por concluida la
investigacin habrn transcurrido seis meses, restando slo tres meses para el vencimiento de los nueve
meses de duracin de la prisin preventiva, plazo sumamente corto para que se desarrolle la etapa
. intermedia y posteriormente el juzgamiento.
Por lo que, cuando el fiscal prorrogue el plazo ordinario de la investigacin, debe tambin solicitar la
prolongacin de la prisin preventiva, que lo debe hacer preferentemente hasta la etapa intermedia.
b. En los procesos complejos. En los procesos complejos, cuando se ha producido la prrroga del plazo de la
investigacin ordinaria de ocho a ocho meses ms, el fiscal deber necesariamente solicitar la pro longacin
de la prisin preventiva de 18 meses, segn el caso hasta el plazo lmite de 36 meses, porque al haber

prorrogado el plazo de la investigacin, se entiende que sta ha devenido en una especial dificultad o
prolongacin de la investigacin.
Si no se realiza el requerimiento para prolongar la prisin preventiva, al trmino de los 16 meses que dura el
plazo de la investigacin, ser imposible que en los dos meses que faltan para el cumplir el plazo
de 18 meses de duracin de la prisin preventiva, se pueda realizar la
etapa intermedia y el juzgamiento.
Los fiscales deben solicitar la prolongacin de la prisin preventiva, en el momento que decidan la
prrroga del plazo de la investigacin, o cuando requieran que el juez de la investigacin preparatoria autorice la
prrroga del plazo de la investigacin preparatoria.
En todo caso, si el proceso est en la etapa intermedia o en la de juzgamiento, los fiscales deben requerir la
prolongacin de la prisin preventiva, antes del vencimiento del plazo de la prisin preventiva y no deben de
esperar el ltimo da, previendo que su requerimiento debe ser tramitado y debe de citarse a audiencia conforme a
ley.
7.4.1.1.

Prolongacin de la prisin preventiva por especial dificultad

Los Juzgados Penales de Investigacin Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad

realizaron el Acuerdo Plenario N 02- 2008 de 14 de julio del dos mil ocho celebrado en Trujillo, abordaron la
problemtica de si puede el juez prolongar el plazo de la prisin preventiva a requerimiento del fiscal sin que
previamente la investigacin haya sido declarada compleja?
Sealando que la prisin preventiva no durar ms de nueve meses (Art. 272.l del CPP), pero, tratndose
de procesos complejos, el plazo lmite de la prisin preventiva no durar ms de dieciocho meses (Art. 2172.1
del CPP). La calificacin de un proceso como complejo es facultad exclusiva del Fiscal a cargo del caso, cuando
concurre cualquiera de los supuestos taxativos del Art. 342. 3 del CPP.
En el caso que un proceso haya sido declarado complejo, la prolongacin de la prisin preventiva de nueve
a dieciocho meses es automtica, esto porque se le faculta al imputado solicitar la cesacin de la prisin
preventiva y su sustitucin por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente (Art. 283 del
CPP). La calificacin de la investigacin como compleja por el Fiscal, no impide el control de legalidad que
pueda efectuar el Juez de Investigacin Preparatoria, a solicitud del imputado.
No obstante lo expuesto, la prisin preventiva tambin puede prolongarse de nueve a dieciocho meses -sin
la previa declaracin del proceso como complejo-, cuando concurran circunstancias que importen una especial
dificultad o prolongacin de la investigacin y que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia (Art..
274.1 del CPP).
Esta segunda forma de extensin de la prisin preventiva, contiene una frmula abierta especial
dificultad que puede estar referido a cualquiera de los supuestos taxativos del Art. 342.3 del CPP o a cualquier
otra situacin que en forma excepcional justifique la continuacin de la prisin cautelar de la libertad ambulatoria
del imputado, a efectos de asegurar su sujecin para todo el proceso, entendido desde la investigacin preparato ria
hasta el mismo juzgamiento
La prolongacin en este caso, debe ser requerida por el Fiscal antes del vencimiento de los nueve meses,
ser debatida y resuelta por el Juez de Investigacin preparatoria en audiencia pblica.
Acuerdo
El Juez de investigacin preparatoria puede prolongar el plazo de la prisin preventiva de nueve a
dieciocho meses, previo requerimiento del fiscal, debatido y resuelto en audiencia pblica, sin que previamente el proceso haya sido declarado complejo por el Fiscal.
Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrn una vigencia de seis meses. Vencido este plazo
caducarn automticamente, bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la
requisitoria para los casos de narcotrfico y terrorismo no caducarn hasta la detencin y juzgamiento de
los requisitoriados.
7.5. Duracin de la prisin preventiva
Procesos no complejos: 9 meses Procesos complejos: 18 meses

Los criterios para determinar cundo es complejo el proceso estn establecidos taxativamente en el artculo
342.3 del NCPP, que son los siguientes:
a. Cuando se requiera la actuacin de una cantidad significativa de actos de investigacin;
b.
Comprenda la investigacin de numerosos delitos.
c.
Involucra una cantidad importante de imputados o agraviados.
d. Investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones
delictivas.
e. Demanda la realizacin de pericias que comportan la revisin de una nutrida documentacin o de
complicados anlisis tcnicos.
f.
Necesita realizar gestiones de carcter procesal fuera del pas; o,
g. Deba revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Estado.
El fiscal como director de la investigacin, si considera que la investigacin que realiza cumple con alguno
de los supuestos indicados anteriormente, debe disponer la complejidad del proceso en la disposicin de
formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, y esto determinar la duracin de la prisin
preventiva que ser de 18 meses.
Aunque, si la complejidad se verifica en el transcurso de la investigacin preparatoria ya formalizada, debe
disponerlo as, en el momento procesal en que verifica esta situacin, dando a conocer a los sujetos procesales su
disposicin.
Entonces la determinacin de la complejidad del proceso no le corresponde al Juez de investigacin
preparatoria, porque segn el artculo
323.1, le corresponde realizar a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las dems partes, los actos procesales
que expresamente autoriza el NCPP, entre los cuales no se encuentra la decisin para considerar si un proceso es
complejo o no, por tanto el competente es el Fiscal quien es el director de la investigacin
Adems el fiscal para disponer que el proceso sea complejo debe de tener en cuenta los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, porque la norma no ha establecido parmetros para calificar la cantidad de actos
de investigacin o de delitos, imputados o agraviados.
Para evitar cualquier arbitrariedad, el justiciable podra recurrir en va queja al superior jerrquico, o incluso al
Juez, para que se modifique la disposicin del Fiscal que ha decidido considerar una investigacin como
compleja, cuando considera que no es as.
7.6. Revocatoria de la comparecencia por prisin preventiva
Cuando ya existe formalizacin de la investigacin preparatoria y al imputado se le ha impuesto la medida
cautelar de comparecencia restrictiva o simple, en este supuesto, si durante la investigacin preparatoria resultaren
indicios delictivos fundados que est incurso en los supuestos del artculo 268, el juez a peticin del fiscal, podr
variar la medida de comparecencia por prisin preventiva
Para lo que el Juez citar a audiencia que segn la norma procesal se realizar con la presencia de los
asistentes que concurran (Art. 279. 2 del NCPP).
Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas en el mandato de comparecencia, el fiscal puede
requerir al juez la revocatoria de ese mandato por prisin preventiva, para este efecto debe citarse a la audiencia
respectiva al fiscal, al imputado y a su defensor; el juez debe designar un defensor de oficio, que represente al
imputado, si es que no concurre su defensor.
La aplicacin de este supuesto puede ser requerido en cualquiera de las etapas del proceso comn, inclusive
en el juzgamiento al no existir ninguna restriccin al respecto; adems, bastar verificar el incumplimiento de
cualquiera de las reglas impuestas al imputado para revocar la comparecencia por prisin.
7.7. La cesacin de la prisin preventiva
El imputado podr solicitar la cesacin de la prisin preventiva y su sustitucin por una medida de
comparecencia las veces que lo considere pertinente.
El Juez de la Investigacin Preparatoria se pronunciar previa realizacin de una audiencia, dentro del
tercer da de presentado el requerimiento. Esta se llevar a cabo con la asistencia del Ministerio Pblico, del
imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidir en ese mismo acto o
dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.

Procede la cesacin de la prisin preventiva cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que no
concurren los motivos que determinaron su imposicin y resulte necesario sustituirla por la medida de
comparecencia. Para la determinacin de la medida sustitutiva el Juez tendr en consideracin, adicionalmente, las
caractersticas personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privacin de libertad y el estado de la
causa.
El Juez impondr las correspondientes reglas de conducta necesarias para garantizar la presencia del
imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida. El imputado y el Ministerio Pblico podrn
interponer recurso de apelacin, dentro del tercer da de notificado. La apelacin no impide la excarcelacin del
imputado a favor de quien se dict auto de cesacin de la prisin preventiva
La cesacin de la prisin preventiva ser revocada si el imputado infringe las reglas de conducta o no
comparece a las diligencias del proceso sin excusa suficiente o realice preparativos de fuga o cuando nuevas
circunstancias exijan se dicte auto de prisin preventiva en su contra. Asimismo perder la caucin, si la hubiere
pagado, la que pasar a un fondo de tecnificacin de la administracin de justicia.
A continuacin presentamos una resolucin sobre este punto: Revocatoria de prisin preventiva e
imposicin de comparecencia restrictiva, resolucin N 03-SPA, recada en el expediente N 2008-11067-250401 de trece de Octubre de dos mil ocho emitido por la Sala de Apelaciones de Arequipa:
Aunque la defensa del agraviado no precis adecuadamente el agravio de la decisin de prisin preventiva
en la audiencia correspondiente, se colige a partir de los postulados defensivos, que la asesora tcnica del
procesado entiende como excesiva la limitacin de libertad que el internamiento carcelario implica, y
debido a ello, plante la adopcin de una comparecencia proponindola alternativamente como simple, o
restrictiva, ofreciendo en ste ltimo caso cubrir una caucin.
Habiendo el presunto agente confesado y no configurndose los presupuestos materiales de la prisin preventiva
en los trminos que establece el artculo 268 del NCPP, debe imponerse mandato de comparecencia restrictiva,
pues se encuentra acreditado que el imputado tiene arraigo local, cuenta con familia, y trabajo conocido.
La Sala decidi:
REVOCAR el auto que declara fundado el requerimiento de prisin preventiva emitido a solicitud de la Sra.
Fiscal del primer despacho de la segunda fiscala corporativa penal, en contra de (...) DICTAMOS en contra del
indicado procesado, la medida cautelar personal de COMPARECENCIA RESTRICTIVA.
7.8. Incomunicacin
La incomunicacin del imputado con mandato de prisin preventiva procede si es indispensable para el
establecimiento de un delito grave. No podr exceder de diez das.
La incomunicacin no impide las conferencias en privado entre el Abogado Defensor y el preso preventivo,
las que no requieren autorizacin previa ni podrn ser prohibidas. La resolucin que la ordena se emitir sin
trmite alguno, ser motivada y puesta en conocimiento a la Sala Penal; contra ella procede recurso de apelacin
dentro del plazo de un da.
El hecho que est incomunicado no significa que no pueda recibir informacin de la realidad. El incomunicado
podr leer libros, diarios, revistas y escuchar noticias de libre circulacin y difusin. Recibir sin obstculos la
racin alimenticia que le es enviada.
8. LA INTERNACIN PREVENTIVA
El Juez de la investigacin preparatoria podr ordenar la internacin preventiva del imputado en un
establecimiento psiquitrico, previa comprobacin, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteracin o
insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para s o para terceros, cuando medien los
siguientes presupuestos:
8.1. Internamiento previo para observacin y examen
Esta medida cautelar se impone a personas inimputables, por ello el Juez de la investigacin preparatoria, despus
de recibir una comunicacin motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las partes legitimadas,
instada de oficio o a pedido de parte, podr disponer a los efectos de la preparacin de un dictamen sobre el estado
psquico del imputado, que el imputado sea llevado y observado en un hospital psiquitrico pblico.
Para adoptar esta decisin deber tomar en cuenta si existen elementos de conviccin razonable de la
comisin del delito, siempre que guarde relacin con la importancia del asunto y que corresponda esperar una sancin grave o la medida de seguridad de internamiento. El internamiento previo no puede durar ms de un mes

Los requisitos son:

a. La existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un
hecho punible o partcipe en l y probablemente ser objeto de una medida de seguridad de internacin.
b. La existencia de una presuncin suficiente de que no se someter al procedimiento u obstruir un acto
concreto de investigacin. Rigen anlogamente los artculos 269 y 270.
Si se establece que el imputado es menor de 18 aos el Juez de la In vestigacin Preliminar informar al
Juzgado Penal competente para dictar la decisin final sobre su inimputabilidad e internacin y lo pondr a su
disposicin.
Contra la resolucin que se dicte procede recurso de apelacin. La interposicin del recurso suspende la
ejecucin de la resolucin impugnada.
9. COMPARECENCIA

En el sistema de derecho procesal penal las medidas cautelares procesales se dividen en tres:
Prisin preventiva
Comparecencia con restricciones
Comparecencia simple
La prisin preventiva era la medida cautelar por excelencia en el sistema de enjuiciamiento inquisitivo,
pues al no existir reglas de la presuncin de inocencia, el hecho que el procesado est o no libre no iba a desvirtuar
su presuncin de culpabilidad, por lo que no haba mayor reparo en privarlo de su libertad, pues de todas formas
era culpable.
La prisin preventiva al ser la medida ms grave que afecta de manera insoslayable la libertad, uno de los
derechos ms importantes dentro del sistema de derechos constitucionales, debe de ser tomada siguiendo las
reglas del principio de proporcionalidad, en este sentido, solo ser procedente cuando no exista otra manera de
resguardar el proceso (sub-principio de necesidad), por ello se instaura en el proceso penal la comparecencia, pues
es necesario que existan alternativas a la privacin de la libertad en sede cautelar.
Se reconoce 2 clases de comparecencia:
Simple
Con Restricciones
9.1. Comparecencia simple
Se encuentra delimitada negativamente en la legislacin (Art. 286 NCPP): el juez de la investigacin
preparatoria dictar mandato de comparecencia simple si el fiscal no solicita prisin preventiva al trmino del
plazo previsto en el Art. 266 o, tambin lo har cuando, de mediar requerimiento fiscal, no concurran los
presupuestos materiales previstos en el artculo 268o.
La comparecencia simple slo impone la obligacin de concurrir al Juzgado todas las veces que el Juez lo
considere pertinente durante el desarrollo del Proceso.
9.2. Comparecencia con restricciones
Como punto medio entre la prisin preventiva y la comparecencia simple tenemos a la comparecencia con
restricciones que a diferencia del mandato de detencin no importa una grave afectacin a la libertad, en grado de
una privacin de libertad forzosa, pero tampoco es una libertad o libertad con sujecin al proceso, como la
comparecencia simple, pues a pesar que se afronta el proceso penal en libertad cuando lo requiera el juzgado se va
tener que comparecer ante l, pues el procesado est sujeto al proceso en base a restricciones ms fuertes.
En ese sentido, la comparecencia con restricciones es una medida cautelar alternativa a la prisin
preventiva, pues se impone en vez de ella cuando el peligro procesal no es fuerte, pero existen ciertos indicios de
la existencia de ellos; por ello respeta el principio de proporcionalidad, de ah que si bien importa una afectacin a
la libertad sta es mnima, no como la comparecencia simple pero tampoco como la prisin preventiva.
El Juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes (restricciones a la comparecencia):
1. La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin determinada, quien
informara peridicamente en los plazos designados. En este caso estamos ante una figura que pareciera de

cierta cratela, es decir, existe una persona o institucin que se encargar de resguardar que el procesado no
se sustraiga de la accin de la justicia. As esta persona asegura la presencia del imputado al juicio oral.
Muchas veces esta persona es el mismo abogado del procesado.
2. La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de
presentarse a la autoridad en los das que se le fijen. Esta restriccin busca evitar el peligro de fuga en
tanto y en cuanto no permiten la movilidad del imputado fuera de ciertos mrgenes que pudieran permitir
su sustraccin del proceso penal. Del mismo modo, existe la prohibicin de concurrir a determinado
lugares lo cual debe de estar en concordancia de un peligro de fuga o de obstaculizar la actividad
probatoria.
3. La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa.
Pero adems se ha incorporado el inciso 4 del artculo 287 por el Artculo 4 de la Ley N 29439, publicada
el 19 noviembre 2009 segn el cual el juez podr imponer la prohibicin de comunicarse o aproximarse a
la vctima o a aquellas personas que determine, siempre que ello no afecte el derecho de de fensa. Es decir,
se agrega a la vctima como sujeto de proteccin de esta restriccin, lo cual es razonable habida cuenta que
esta restriccin lo que busca es tener a buen resguardo la actividad probatoria;
por ello se busca protegerlas de la posible influencia del procesado, lo cual ahora es extensible no slo a los
testigos o a personas de su mbito o quienes tuvieren que ver con la actividad probatoria, sino tambin con
la vctima, que si bien es una parte del proceso su declaracin tiene calidad de medio probatorio, el cual
debe de ser valorado con las reglas establecidas en el Acuerdo Plenario 2/2005-CJ-116.
4. La prestacin de una caucin econmica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La caucin podr
ser sustituida por una fianza personal idnea y suficiente. En este caso se podra decir que estamos ante un
caso de aseguramiento de la presencia del imputado al juicio oral en razn a que ha dejado su patrimonio en
manos del Estado hasta que se declare su absolucin o condena44.
1 9.3. La detencin domiciliaria
Es la medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de la persona que la obliga a permanecer en su

44 La caucin ha sido desarrollada de forma amplia en el artculo 289 que seala: 1.

La caucin consistir en una suma de dinero que se fijar en cantidad suficiente para
asegurar que el imputado cumpla las obligaciones impuestas y las rdenes de la
autoridad. La calidad y cantidad de la caucin se determinar teniendo en cuenta la
naturaleza del delito, la condicin econmica, personalidad, antecedentes del
imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del dao, as como las dems
circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor inters de ste para ponerse
fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial. No podr imponerse una caucin de
imposible cumplimiento para el imputado, en atencin a su situacin personal, a su
carencia de medios y a las caractersticas del hecho atribuido. 2. La caucin ser
personal cuando el imputado deposita la cantidad fijada en la resolucin en el Banco
de la Nacin. Si el imputado carece de suficiente solvencia econmica ofrecer fianza
personal escrita de una o ms personas naturales o jurdicas, quienes asumirn
solidariamente con el imputado la obligacin de pagar la suma que se le haya fijado.
El fiador debe tener capacidad para contratar y acreditar solvencia suficiente. 3. La
caucin ser real cuando el imputado constituya depsito de efecto pblico o valores
cotizables u otorgue garanta real por la cantidad que el Juez determine. Esta caucin
slo ser procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las
modalidades de las cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza
econmica del delito atribuido, se conforme como la ms adecuada. 4. Cuando el
imputado sea absuelto o sobresedo, o siendo condenado no infringe las reglas de
conducta que le fueron impuestas, le ser devuelta la caucin con los respectivos
intereses devengados, o en su caso, quedar sin efecto la garanta patrimonial
constituida y la fianza personal otorgada.

domicilio o en custodia de otra persona. Esta restriccin importa la detencin en un lugar mucho ms cmodo y
seguro para el procesado, como es el hogar o un domicilio de otra persona, que de todas formas le proporcionar
ms confort que el ingreso a un prisin estatal.
En el NCPP este tipo de restriccin configura nicamente una medida cautelar ms, alternativa a la prisin
preventiva, por casos humanitarios.
La detencin domiciliaria no puede ser entendida de una manera absoluta, por lo que la persona afectada
puede ejercer vlidamente sus dems derechos fundamentales, son requisitos para acceder a esta restriccin:
a.
b.
c.
d.

Ser mayor de 65 aos de edad;

Adolecer de una enfermedad grave o incurable;
Sufrir grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente
su capacidad de desplazamiento;
Ser madre gestante.

En todos estos motivos la medida de detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro de fuga o de
obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su imposicin.
El tema de la detencin domiciliaria ha sido materia de pronunciamiento por el tribunal Constitucional en
la sentencia recada en el expediente N 6201-2007-PHC/TC Moiss Wolfenson Woloch
Esta sentencia seala que el arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto o smil de la
detencin preventiva, ms an si difieren en su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad per sonal; y
ello porque el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la
reclusin, no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical. En determinados casos, se conti na ejerciendo
total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que
seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el
hogar no es la crcel.
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de
comparecencia que no afecta en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma ms grave de compare cencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la intensidad de coercin personal que
supone es de grado inmediato inferior al de la detencin preventiva. La obligacin de permanecer, en forma vigi lada, dentro del domicilio, es sin duda, tambin, una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por
cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que sta constituye, entre las diversas frmulas con las que se
puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave (Expediente
N. 1565-2002-HC/TC, caso Hctor Chumpitaz Gonzles).
Entonces, teniendo en cuenta a) que la detencin domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado
de intensidad a la detencin preventiva; b) que su dictado supone una restriccin de la libertad individual; y, c)
que el artculo 47. del Cdigo Penal contempla la posibilidad de abonar al cmputo del quantum condenatorio,
adems de la detencin preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y cons titucionalmente vlido que los das, meses o aos de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsin legal que
contemple este supuesto, sean considerados por el Juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en
otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 aos de pena privativa de libertad
por la comisin del delito de peculado; que ha cumplido ms de 3 aos de prisin efectiva; que ha redimido su
pena por trabajo y que ha sufrido ms de 2 aos de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusin luego de
un anlisis de los hechos en su conjunto (criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su
Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barber Messegu y Jabardo contra Espaa y que este Colegiado
hace suyo para la resolucin de la controversia bajo anlisis) que se ha producido efectivamente un cumplimiento
de condena en exceso como sostiene el favorecido.
Sin embargo hubo votos discordantes y concordantes como se seala a continuacin:
Fundamento de Voto del Magistrado Mesa Ramrez
Una valoracin conjunta no significa sustituir al Juez penal en el cmputo de la pena, sino constituye una
verificacin sistemtica de un conjunto de hechos que llevan al juez a la obligacin de tomar una decisin que
tenga como objeto la reposicin del derecho constitucional vulnerado.
Mantener al favorecido en prisin porque el legislador no ha efectuado una equiparacin del arresto

domiciliario y la prisin, es irrazonable y desproporcionado porque subordina la Constitucin a la omisin del

legislador, lo que significa un positivismo puro que no se condice con el techo valorativo de la Ley
Fundamental. En suma, se trata como dira Gustav Radbruch: que el derecho injusto no es derecho.
Fundamento de Voto del Magistrado Eto Cruz
Tomando en consideracin lo que expresara el Tribunal en la STC 00019-2005-PI/TC, en el sentido que
la ejecucin del arresto domiciliario no supone una injerencia sobre la libertad personal de la misma
intensidad que la que ocasiona la prisin preventiva; pero que, de otro lado, ello tampoco significa que no la
tenga, considero que la frmula intermedia ms prxima -incluso a la originalmente planteada por el
legislador- es aquella que considera que un da de pena debe ser descontado por cada 2 das de arresto
domiciliario.
Y es que no toda medida de comparecencia con detencin domiciliaria afecta con la misma intensidad la
libertad personal de los procesados, habida cuenta que dentro de esta medida de coercin personal existen
distintos grados de afectacin de la libertad personal. As, por ejemplo, no se puede equiparar una detencin
domiciliaria en la que se autoriza acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella detencin domiciliaria en
la que no existe tal autorizacin. De igual modo, no se puede equiparar la detencin domiciliaria en custodia
de otra persona, de aquella detencin domiciliaria en custodia permanente de la autoridad policial, etc. Para
supuestos como estos, por ejemplo, el legislador podra establecer que se descuente un da de pena por cada
tres das de arresto domiciliario.
Por tanto, en los trminos anteriormente expuestos, considero que en las circunstancias del caso concreto, las
autoridades del INPE deben abonar 2 das de arresto domiciliario por cada da de pena.
Voto Singular de los Magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos
En este voto los ponentes se preguntan si:
Existe realmente en el presente caso un vaco legislativo que obligue al Tribunal Constitucional a formular
una regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negativa. Una laguna jurdica se presenta cuando el
legislador no ha previsto regular una situacin jurdica sustancialmente idntica a otra que s se halla
expresamente regulada en sus consecuencias jurdicas.
En el caso del arresto domiciliario se ha demostrado que este no puede ser asimilado ni a la detencin
preventiva ni a la prisin efectiva en cumplimiento de una sentencia condenatoria, dada su naturaleza
diversa.
El Tribunal Constitucional ya precis las diferencias existentes entre dicha figura y cualquier forma de
detencin al interior de un establecimiento penitenciario:
As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la prisin
preventiva, y an cuando comparten la condicin de medidas cautelares personales, son supuestos
sustancialmente distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad
personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi se ejerce con
mayores alcances; no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin; no se pierde la
relacin con el ncleo familiar y amical; en determinados casos, se contina ejerciendo total o
parcialmente el empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia)
que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena
cuenta, porque el hogar no es la crcel (STC 0019-2005-P/TC, FJ 23).
En consecuencia, no puede concluirse que tal vaco legislativo exista para el caso del arresto domiciliario.
Por el contrario, ms bien se aprecia que, en funcin de su facultad de libre configuracin de la ley penal, el
legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los das de arresto domiciliario se abonen al
cmputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisin del legislador no contraviene la Constitucin
del Estado en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos los que han delinquido; b) su
denegatoria no afecta propiamente el derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber
constitucional que obligue al legislador a prever que los das de arresto domiciliario sean abonados al
cmputo de la pena efectiva.
Para estimar la demanda, la sentencia en mayora (fundamento jurdico 14) realiza, en primer lugar, un
anlisis que slo le corresponde al juez penal ordinario, como es el cmputo de la pena, ms an si existe

sentencia condenatoria en contra del demandante y sin que se considere si ste ha cumplido o no con pagar
la reparacin civil correspondiente. En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estraburgo, Caso Barbera, Messegu y Jabardo, de 6 de diciembre de 2008, para hacer
suyo, segn se dice, el criterio anlisis de los hechos en su conjunto. La cita es impertinente porque no se
ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal Internacional sobre el anlisis de los hechos en su
conjunto estn referidas a la apreciacin conjunta de los medios probatorios penales; siendo evi dente que esta
tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional pues ste no determina responsabilidades penales ni mucho
menos valora los medios probatorios actuados en un proceso penal especfico. Por tanto, es inoportuno asumir
un criterio sobre una cuestin que es ajena a la funcin constitucional de este Tribunal.
Tambin es necesario sealar que, a diferencia de la regulacin establecida en el Cdigo Procesal Penal de
1991 (Decreto Legislativo N 638) vigente en todo el Per, excepto en Huaura y La Libertad, en el NCPP de
julio del 2004, el arresto domiciliario nicamente se impone en circunstancias regladas, cuando la medida
restrictiva de libertad que corresponda imponer sea la detencin. As, el artculo 290 inciso 1 del citado
Cdigo establece lo siguiente: [s]e impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder prisin
preventiva, el imputado: a) Es mayor de 65 aos de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c)
Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es
una madre gestante.
Como es de verse, en el Cdigo Procesal Penal que es de aplicacin en el distrito judicial de Huaura, el
arresto domiciliario nicamente
es concedido cuando corresponda imponer detencin y slo por las caractersticas personales del imputado.
No ocurre lo mismo con el Cdigo Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima, en el que el
arresto domiciliario es considerado una forma de comparecencia restringida, esto es, que procede en
aquellos casos en los que quepa una forma de restriccin de la libertad individual menos gravosa que la
detencin:
Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin. Tambin
podr imponerse comparecencia con la restriccin prevista en el inciso 1), tratndose de imputados
mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el
peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
El Juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:
1. La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de
la autoridad policial o sin ella, impartindose las rdenes necesarias(...).
De modo tal que slo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera sido dictado bajo las normas
del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N. 957) vigente en el Distrito Judicial de
Huaura, correspondera compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con el de la pena efectiva.
Aun as, tampoco el nuevo Cdigo establece la obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario
con la pena efectiva, pues ello slo ser procedente de ser el caso y cuando se configuren los
supuestos previstos en dicha disposicin, que no es el caso del demandante. Esta no obligatoriedad se
refleja tambin en el hecho de que n se ha previsto la proporcin de dicho abono.
9.3. Conduccin compulsiva
La infraccin de la comparecencia, en los casos en que el imputado sea citado para su declaracin o para
otra diligencia determinar la orden de ser conducido compulsivamente por la polica.
La conduccin compulsiva es conocida tambin como conduccin coactiva, mandato de
acompaamiento o conduccin de grado o fuerza.