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GUA DE ESTUDIOS:
DERECHOS FUNDAMENTALES
LA IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA

IGUALDAD EN EL EJERCICO DE LOS


DERECHOS

Prof. Evelyn Vicencio Rojas.

UNIVERSIDAD ANDRES BELLO.

Primera Parte:
Igualdad ante la ley.
I.- Generalidades.
El profesor Cea Egaa nos dice que la igualdad en y ante la ley,

conocida tambin como isonomia, es un valor y un principio constitucional


de la ms alta relevancia.
Al igual que la libertad se concretan con el carcter de derechos
pblicos subjetivos, esenciales y universales, muy prximos a la fuente de
todos los atributos inalienables, esto es, la dignidad.
En relacin con la interpretacin del artculo 19 n2 inciso primero
que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. Sostiene Cea Egaa

que aquella es una redaccin equvoca, ya que en esta disposicin se consagra


en realidad la igualdad en la ley, que es distinta a la igualdad frente a los
rganos que ejercen la jurisdiccin del Estado y que est consagrada en el 19

N3, que es la isonoma procesal o adjetiva. En cambio el derecho que nos

encontramos estudiando debera ser denominado segn este autor igualdad

en la ley que es la isonoma sustantiva, material o de contenido.

No obstante lo anterior estudiaremos este derecho utilizando la

terminologa utilizada por la Constitucin.

II.-Anlisis del artculo 19 N 2 de la Constitucin.


Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas.
N2: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni
grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise
su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales
ante la Ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias.

A.- Contenido esencial del derecho a la igualdad ante la ley.


El primer alcance que debemos hacer para los efectos de nuestro curso

es que la expresin ley no la utilizaremos exclusivamente para referirnos a


la produccin normativa emanada del Congreso Nacional sino tambin a
cualquier tipo de norma jurdica vigente en la sociedad. De esta manera, el
trmino lo tomaremos ms bien en el sentido de legislacin.

Por lo tanto, en una primera aproximacin vamos a sostener que la


igualdad ante la ley implica que el productor normativo, el legislador si
queremos llamarlo as, no debe llevar a cabo su regulacin tomando parte por
alguna persona o grupo sino que tiene que ser de alguna manera neutral. De

esta forma el derecho implica que el legislador debe tratar a las personas de
la misma manera en idnticas circunstancias, siendo vlidas las diferencias en
la medida que ellas no sean arbitrarias.

Para los efectos de nuestro estudio diremos que la arbitrariedad


corresponde a un actuar caprichoso, carente de cualquier motivo plausible y
razonable que lo justifique. En el desarrollo del curso seguiremos insistiendo
sobre esta categora de actuacin.

El Tribunal Constitucional chileno en varias sentencias ha adherido a

esta forma de entender la igualdad ante la ley al sealar, siguiendo a Linares


Quintana, que este derecho consiste en que las normas jurdicas deben ser
iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se
encuentran en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una
igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso, conforme a las

diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la


distincin razonable entre quienes no se encuentran en la misma condicin.
El profesor Correa Sutil critica esta doctrina y recuerda que algunos
autores acusan a la jurisprudencia constitucional de navegar en un mar de
tautologas sin un contenido preciso al sealar que la igualdad que estamos
analizando implica tratar de igual a los iguales y en forma desigual a los

desiguales. En otras palabras, el profesor Correa Sutil seala que varias de las
opiniones doctrinarias parecen suficientes para afirmar que influyentes
estudiosos de nuestra jurisprudencia han acusado que, en materia de igualdad,
ella es vaca o carente de significado, permanece en un nivel de generalidad

(cuando no de viciosa repeticin de intiles argumentos) que no pasa de ser


un velo tras el cual se esconde un arbitrio judicial que se impone al del
legislador.
A pesar de lo anterior sostiene este autor, desde el ao 2010 comienzan
a aparecer esfuerzos valiosos por parte del Tribunal Constitucional para dar
un contenido ms serio a este derecho.

De esta manera, en esta ltima etapa el TC sigue entendiendo que la

igualdad ante la ley implica que el legislador debe regular las situaciones

sociales sin hacer diferencias arbitrarias, y las diferencias arbitrarias son


aquellas que carecen de razonabilidad, pero no solo eso, adems va detectando

e identificando criterios de requisitos que deben ser cumplidos por el


legislador para que las diferencias no sean calificadas como arbitrarias.
De esta forma, una medida ser razonable y no arbitraria cuando: i) el
trato diverso se justifique en situaciones fcticas que se diferencien por
cuestiones objetivas y relevantes; ii) la diferencia no debe fundarse en un

propsito de hostilidad hacia un grupo vulnerable o importar un favor o


privilegio personal indebido; iii) la finalidad que se persigue al dar el trato

diferenciado debe ser lcita; iv) la distincin y trato diverso establecido por la
ley debe ser razonablemente adecuada y necesaria para alcanzar el fin lcito

en que se funda la distincin; v) la diferencia debe pasar un examen de


proporcionalidad en sentido estricto, considerando la finalidad de la ley, el
caso concreto y los costos que se imponen a aquel que recibe el trato diverso,
los que deben resultar tolerables a la luz de ese examen de proporcionalidad.
A continuacin analizaremos brevemente estos criterios:
i.- El trato diverso se justifica en la medida en que las situaciones

fcticas se diferencien por cuestiones objetivas y relevantes.

Lo que se exige con este requisito es que las situaciones a las que la ley
atribuye consecuencias diversas o de las que se siguen consecuencias jurdicas
dispares sean fcticamente distinguibles segn caractersticas relevantes que
resulten reconocibles por cualquier observador imparcial. Tal como dice
Correa, en consecuencia, y para nuestros efectos, lo que importa retener es
que, conforme a este primer criterio, la Constitucin exige que una

desigualdad de trato legislativo se funde en diferencias fcticas apreciables y


relevantes que refieran a conductas y situaciones y no a personas
determinadas.

As por ejemplo, en el Rol 1584 de 2010 el TC estim que el registro de


ADN no era discriminatorio porque no se aplicaba a una persona determinada

sino a todas aquellas que estaban en una misma situacin, esto es, haber
cometido ciertos delitos. Del mismo modo, en el Rol 1295 de 2009 el mismo
tribunal sostuvo que no resultaba discriminatoria la obligacin de las
compaas de seguros de contribuir al financiamiento de bomberos porque

ella no recaa en una empresa determinada sino en todas las empresas del
rubro.

ii) La diferencia no debe fundarse en un propsito de hostilidad hacia

un grupo vulnerable o importar un favor o privilegio personal indebido.

En este punto sostiene Correa Sutil que lo esencial de este criterio es

que parte de la base que la diferencia legal debe ser sometida a un examen
tico segn valores generalmente aceptados, de modo de poder detectar y
cuestionar aquellas diferencias tpicamente motivadas por prejuicios hostiles
enquistados en grupos dominantes en contra de aquellos ms vulnerables de
la sociedad, particularmente cuando ellos se hacen radicar en caractersticas

adscritas o en opciones impopulares, pero que deben estimarse como legtimas


desde el punto de vista de la libertad individual.
De esta manera, por ejemplo, jams podra pasar el estndar de
constitucionalidad una ley que permita la segregacin racial o tnica.
iii) La finalidad que se persigue al dar el trato diferenciado debe ser
lcita.
De esta manera, es posible tolerar una diferencia en la medida que sta

persiga una finalidad lcita a la luz de la Carta Fundamental. Por ejemplo,


pensemos una ley que establezca acciones positivas de igualacin a grupos
vulnerables.

iv) La distincin y trato diverso establecido por la ley debe ser

razonablemente adecuada y necesaria para alcanzar el fin lcito en que se


funda la distincin.
Tal como sostiene Correa, el TC al igual que prcticamente todos los
rganos que ejercen control constitucional en el mundo, ha exigido tambin

como parte del test de proporcionalidad que las diferencias hechas por el
legislador resulten adecuadas y necesarias para alcanzar el fin lcito que se
proponen. De este modo, y en razn de la adecuacin, han de estimarse como

no arbitrarias las diferencias que puedan aceptarse como razonablemente


encaminadas a lograr los fines y como arbitrarias aquellas inconducentes al
logro de fines lcitos con que pretenden justificarse. De igual modo, no deben

pasar el test de necesidad aquellas medidas que establecen medidas dainas


que pueden razonablemente evitarse por caminos alternativos.
v) La diferencia debe pasar un examen de proporcionalidad en sentido
estricto, considerando la finalidad de la ley, el caso concreto y los costos que se

imponen a aquel que recibe el trato diverso, los que deben resultar tolerables a
la luz de ese examen de proporcionalidad.
De acuerdo a este criterio lo que se persigue es evitar que en las
bsqueda de fines lcitos el legislador dae desproporcionadamente otros
bienes constitucionales igualmente valiosos. Este examen no se hace respecto
del peso o valor de los bienes en abstracto, sino que considerando el caso

concreto, las probabilidades y magnitudes del dao y de los concretos


beneficios previsibles con la ley en anlisis.
Para el TC no es una exigencia que los beneficios sean claramente ms

que los daos, sino que el estndar es menor. Solo se trata de verificar que los

daos no sean abierta o manifiestamente desproporcionados a los beneficios


susceptibles de esperar de la medida. Solo si verifica esa abierta desmesura

entre los beneficios y los daos previsibles, la diferencia debiera ser calificada
de arbitraria o carente de razonabilidad.
Por ejemplo, el TC consider que la obligacin de los abogados de
servir como abogados de turno, aunque no en forma gratuita resultada

tolerable y no desmedida para alcanzar un fin como es hacer efectivo el


derecho a la defensa gratuita.
Ahora diferenciando la igualdad consagrada en el 19 N2 y la del 19
N3 se sostiene que la isonomia del art. 19 N 2 es una isonomia sustantiva,
establecida por las normas de fondo, por aquellas que fijan los derechos y su
contenido. En cambio la del art 19 N3 es una isonomia adjetiva que se
identifica con normas de carcter procesal, y que se encuentran referidas al
ejercicio de aquellos derechos ante los rganos estatales.
B.- La prohibicin de existencia de personas y grupos privilegiados.
Esta disposicin constitucional es un refuerzo al principio de la
igualdad ante la ley. Esto es, en la medida que este principio est presente en
nuestro derecho se entiende que no existan privilegios a favor de personas,
pero tampoco para grupos determinados.
Por privilegio entenderemos eximir del cumplimiento de una
obligacin o la entrega de una ventaja exclusiva por parte del ordenamiento
jurdico a favor de ciertas personas o grupos.
No debemos confundir privilegio desde un punto de vista jurdico

con la situacin fctica de las personas que por sus recursos econmicos y su

red de contactos pueden acceder a mayores oportunidades. Esta norma


constitucional no se refiere a esta ltima situacin que por cierto debe ser
cambiada a la luz de una efectiva igualdad de oportunidades.
C.- La situacin de la esclavitud en Chile.
La esclavitud es una forma de dominio de una persona sobre otra. De

tal manera, la persona sometida, el esclavo, carece de libertad y autonoma. No


es sujeto de derecho.

La norma constitucional en comento no es sino la consagracin de


nuestra historia republicana. En nuestro pas se aboli la esclavitud en el ao
1823 (Presidencia de Ramn Freire). De todos modos igual llegaramos a la
conclusin del repudio constitucional de la esclavitud si no existiera esta
disposicin a partir de las normas generales contenidas en las bases de la
institucionalidad y el resto del artculo 19.
El que pisa su territorio queda libre: La frase tenemos que entenderla en el

sentido que Toda persona que respeta el ordenamiento jurdico es libre, y que
en esa medida nadie puede ser desigualmente tratado en el goce de su libertad
y dems derechos asegurados.
D.- La igualdad entre hombres y mujeres.
En el inciso primero del artculo primero, en su texto original, nuestra
Carta Fundamental declaraba los hombres nacen libres e iguales en dignidad
y derechos.
La redaccin de esta norma fue entendida por grupos como una forma

de discriminacin, ya que haca alusin a los hombres. Sin embargo, la

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doctrina concordaba que el constituyente al utilizar la expresin hombres lo


haca en forma genrica, y en caso alguno se pretenda minimizar a la mujer.
La Ley N 19.611 de 1999, modifica el citado artculo 1 sustituyendo

la palabra hombre por persona y agregando al artculo 19 N 2 la


declaracin hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Consideramos que esta reforma constitucional resulto acertada, pues si

bien la expresin hombre deba ser entendida genricamente, el mensaje que


se da a partir del lenguaje constitucional es importante para realzar una
situacin de justicia cual es la plena igualdad efectiva entre mujeres y
hombres.
Por ltimo diremos que si bien es cierto que la Constitucin garantiza
expresamente esta igualdad entre hombres y mujeres la fuerza de los hechos
hace que en la prctica no exista una igualdad efectiva. Las diferencias
salariales entre hombres y mujeres por la realizacin de la misma funcin son
un lamentable ejemplo de ello.
E.- La interdiccin de la arbitrariedad.
Ya hemos dicho que la arbitrariedad es una conducta caprichosa,
contraria a la razn que afecta gravemente la igualdad ante la ley y en el trato
que se le debe dar a cada persona, sin perjuicio de ser un atentado a la

integridad psquica de la persona que la sufre y de otros derechos


fundamentales.
En los autos 6055-2008 la Corte Suprema confirmando una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago entendi que la institucin mdica que
se niega a entregar a la madre y heredera de un paciente fallecido la ficha

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clnica de ste, a fin de poder recabar informacin para el cobro de un seguro,


constituye una conducta arbitraria, esto es, contraria a la justicia y a la razn,
por cuanto exigir un mandato de una persona que est muerta parece
descabellado, en especial si, de acuerdo al artculo 2163 N 5 del Cdigo Civil,
todo mandato que un sujeto hubiere otorgado con anterioridad termina con su
muerte.

Por lo dems, no resta arbitrariedad a la negativa de entregar a su


madre la ficha clnica del paciente fallecido, la circunstancia que la institucin
mdica fundamente su proceder en la calidad de dato confidencial y derecho
del paciente que tiene la ficha, por cuanto el paciente ya falleci y, por ende,

ha dejado de ser un sujeto de derecho, siendo su madre, al no existir


descendientes ni cnyuge sobreviviente, su heredera, representando a la

persona del difunto en todos sus derechos y obligaciones. Asimismo, no se


viola la confidencialidad de la ficha clnica y dems antecedentes mdicos que
se tengan del paciente fallecido, si se entregan a su madre para que sta pueda

cobrar un seguro de vida, porque corresponde a una solicitud racional, lgica


y atendible de parte de la madre de un difunto y beneficiaria de un seguro de

vida contratada por ste para que la compaa aseguradora decida si le va a


pagar o no la indemnizacin convenida.
Del mismo modo, ha dicho la Corte de Apelaciones de Temuco el 2008
que la negativa de la universidad a otorgar certificado de no impedimento
acadmico aparece como arbitrario si se tiene en cuenta la condicin que le
impone a la recurrente de matricularse para el ao lectivo 2008, en

circunstancias que el certificado lo requiere para matricularse en otra


universidad porque no desea continuar en la Mayor.
Debemos advertir antes de finalizar estas reflexiones que cuando la

Constitucin utiliza la expresin ni la ley ni autoridad alguna la est

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tomando en un sentido amplio. Esto quiere decir que no solo el legislador


propiamente tal puede discriminar arbitrariamente, tambin lo puede hacer

cualquier autoridad normativa y por otro lado, la autoridad no


necesariamente es un rgano del Estado sino cualquier persona que se
encuentra en una situacin de superioridad por sobre otras. As por ejemplo, si
la Universidad dictar un reglamento que impidiera asistir a clases a los

estudiantes varones que usan aros o el pelo largo y esa medida no estuviera
razonablemente justificada puede ser calificada como una discriminacin
arbitraria y atacarla va recurso de proteccin.
Utilizando este mismo sentido la Corte Suprema conociendo de una
apelacin de una sentencia de proteccin dictada por la Corte de Apelaciones
de Santiago en la causa rol 3751/2013, en relacin a las sanciones impuestas
a dos estudiantes de un liceo municipal, sostuvo en su considerando sexto:

Que al no respetar las recurridas sus propias reglamentaciones, la aplicacin


de las sanciones que se reclaman por las recurrentes resulta del todo arbitraria

y constituyen un quebrantamiento de la garanta constitucional prevista en el


segundo numeral del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica,

porque al establecerse un Manual de Convivencia que rige para todo el


alumnado, cuando alguna de las estudiantes que forman parte del
establecimiento educacional incurre en la trasgresin de las normas de

conductas all prescritas, debe ponerse en marcha ese instrumento tanto en la


investigacin como al momento de sancionarla, y al no haberse hecho as en el
caso presente implica que se ha vulnerado el derecho de igualdad ante la ley
en relacin con el resto del alumnado.

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F.- La tutela jurisdiccional.


Los derechos contenidos en el N 2 del artculo 19 se encuentran
amparados por la accin constitucional de proteccin segn lo dispone el
artculo 20 de la Constitucin.
Ley 20.609 (Zamudio).
La norma constitucional que acabamos de estudiar se complementa por
la Ley N 20.609 del 24 de julio de 2012 conocida popularmente como Ley

Zamudio. Este cuerpo normativo establece medidas contra la discriminacin.


Dentro de los aspectos ms relevantes son la creacin de una accin judicial
especial y en el plano penal establece situaciones agravantes especiales para
delitos cometidos por motivaciones de ideologa, opinin poltica, religin o

creencias de la vctima; la nacin, raza, etnia o grupo social a que pertenezca;


su sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, edad, filiacin, apariencia
personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.
Segunda Parte:
Igualdad en el ejercicio de los derechos.
I.- Primeras consideraciones.
La igualdad consagrada en el numeral 3 del artculo 19 es un derecho
instrumental, como dijimos antes es

la isonoma de carcter procesal o

adjetiva. Su objetivo es asegurar a las personas que acuden con sus

pretensiones ante los rganos que ejercen jurisdiccin, sean tratados de forma
imparcial, con criterios de igualdad y sin discriminaciones.

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Este derecho se ve reforzado por una serie de garantas que en su


conjunto vienen a garantizar a las personas un verdadero derecho a la

jurisdiccin. Si el Estado ha decidido monopolizar de alguna manera la


resolucin de los conflictos jurdicos por medio de su aparato jurisdiccional
debe garantizar igualdad de condiciones cuando se hagan valer pretensiones y

adems revestir esa actividad de otras garantas que apunten a lograr la


imparcialidad y la eficiencia.
II.- Estudio de los derechos y garantas contenidos en el N 3 del artculo 19
de la Constitucin.
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas.
N 3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley
seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o
perturbar la debida intervencin del

letrado si hubiere sido

requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de


Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente
a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa
jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. La ley
sealar los casos y establecer la forma en que las personas
naturales vctimas de delitos dispondrn de asesora y defensa
jurdica gratuitas, a efecto de ejercer la accin penal reconocida por
esta Constitucin y las leyes.
Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser
asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no
nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.
Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el
tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con
anterioridad a la perpetracin del hecho.

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Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en


un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador
establecer siempre las garantas de un procedimiento y una
investigacin racionales y justos.
La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
sanciona est expresamente descrita en ella.

1.- La igual proteccin en el ejercicio de los derechos.


Esta norma constitucional persigue que cualquier persona, en un plano
de igualdad jurdica y sin ser objeto de discriminaciones pueda acudir a

cualquier autoridad que ejerza jurisdiccin para solicitar se acojan sus


pretensiones y se protejan sus derechos.
Adems, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido
que tambin es parte integrante de este derecho el poder acceder a la justicia.

En efecto, el rgano constitucional ha sealado que si la Constitucin


garantiza a todas las personas igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus
derechos, esta proteccin comienza, necesariamente, por la garanta de
acceder a los rganos encargados de la proteccin de los derechos. En

consecuencia, debe entenderse que el artculo 19 N 3, de la Constitucin


Poltica asegura a toda persona el derecho a acceder a los rganos
jurisdiccionales.

El Tribunal Constitucional precis este alcance del contenido esencial

del derecho en la sentencia dictada en Rol 792-2007, de 3 de enero de 2008


donde se present un requerimiento de inaplicabilidad concluy que la figura

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del solve et repete es inconstitucional porque niega el acceso a la


jurisdiccin.

En otras palabras, es parte de este derecho constitucional el llamado


derecho a la accin que puede ser entendido en palabras de Celis como el
derecho fundamental de toda persona natural o jurdica a la actividad

procesal, es decir, a acceder al sistema jurisdiccional para la tutela de los

derechos e intereses legtimos de la personas, o poder jurdico de impetrar la


actividad jurisdiccional.
La doctrina chilena especializada, donde destaca Cea Egaa, tambin
entiende que es parte del contenido esencial de este derecho que exista
igualdad en la aplicacin e interpretacin del derecho. De esta forma, el autor
citado seala que para aplicar la norma de una manera igual es necesario

que haya, previamente, comprensin o entendimiento de las normas


correspondientes y, sobre esa base, la igual interpretacin del sentido y
alcance del ordenamiento jurdico.

Por su parte la profesora Vivanco seala que esta igualdad procesal


implica el obtener un igual tratamiento prctico respecto de la aplicacin del
estatuto ya existente, y contar con las debidas herramientas de proteccin para

ello, se manifiesta fundamentalmente en la relacin de las personas con los


tribunales de justicia y, asimismo, en cuidar que ciertas normas de carcter
sancionatorio tengan una construccin adecuada, que asegure una forma de
hacer valer la responsabilidad de las personas por el desarrollo de sus
conductas libres, pero tambin la certeza de estas en cuanto a que les sean
respetados sus derechos.

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2.- El derecho a la defensa jurdica.


El constituyente junto con reconocer el derecho a la igual proteccin
de los derechos lo refuerza estableciendo el derecho a la defensa jurdica.
Este derecho se refiere en trminos amplios al derecho de toda
persona a acceder a una asesora legal cuando lo requiera, es decir, que toda

persona tiene derecho a actuar representada por un abogado en las causas


civiles, contenciosas o voluntarias, y criminales en que acte como parte, o
solicitante, y tambin en toda clase de gestiones pblicas que impliquen una
asistencia de letrado.

En consecuencia, este derecho implica varias cosas, a saber:


i) Por un lado que la persona pueda ser representada o asesorada por un
letrado (abogado); ii) Este abogado debe estar en condiciones de desarrollar

una labor activa en sus funciones. No se le deben poner trabas no plausible a


este letrado.; iii) El derecho a la defensa jurdica no solo se circunscribe a la
actuacin ante los tribunales de justicia, sino ante cualquier rgano que ejerza
jurisdiccin, tomada esta en un sentido amplio, como actividad destinada a
resolver conflictos de relevancia jurdica. Por ejemplo, un alumno objeto de
una sumario por parte de su universidad tiene derecho a ser defendido y

asesorado por un letrado.; iv) El derecho a la defensa jurdica se tiene que


desarrollar dentro del marco establecido por la ley, Especialmente en materia
forense la ley se encarga de establecer los procedimientos dentro de los cuales

se ejercer el derecho a la defensa jurdica. Lo importante es evitar la defensa


de una parte no se transforme en un abuso que deje en la indefensin a la
otra.

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El derecho a la defensa jurdica viene a ser reforzado por el


constituyente al establecer que ninguna autoridad o individuo podr impedir,
restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido

requerida. Esta obligacin pesa tanto a los rganos del Estado como a

cualquier particular. Ahora, que la defensa jurdica sea debida significa que
ella debe ser ejercida dentro de las atribuciones que la ley le reconoce al

defensor. Por ltimo esta defensa debe ser solicitada o requerida, ya sea por el
propio afectado o porque el ordenamiento jurdico lo exige

La Constitucin a propsito del derecho a la defensa jurdica seala

que tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y


Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos
estatutos.

Podemos preguntarnos si esta diferenciacin es justa o no.

Siguiendo en este punto a ngela Vivanco, nos dice que la razn de esto
radica en que la justicia militar establece ciertos procedimientos que son

diferentes a los que aplican a la poblacin en general , la naturaleza propia


o diferente que tienen la Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile e
Investigaciones exige, para regirlas en lo administrativo y disciplinario,

normas especiales. Esto justifica que a estas Instituciones no se les puedan


aplicar las normas del Cdigo de Procedimiento Civil o Penal, sin
adecuaciones o salvedades.

El derecho a la defensa jurdica se ve complementado con la garanta

que impone al legislador arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y


defensa jurdica a quienes no pueden procurrselos por s mismos.
Existen diversos mecanismos procesales que se ajustan a este mandato

constitucional: La Corporacin de Asistencia Judicial, la Defensora Penal


Pblica, la Defensora Laboral, la institucin del abogado de turno son algunas

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manifestaciones concretas de esta disposicin. Adems, la existencia de


distintas asociaciones civiles como algunas universidades contribuyen en
forma importante a dar cumplimiento a este derecho a pesar que no pesa
sobre ellas esta obligacin.
En la causa rol 755-2007 el Tribunal Constitucional se pronunci
sobre la constitucionalidad del artculo 595 del COT que establece la
institucin del abogado de turno. En efecto, un letrado solicita se declare
inaplicable esta norma legal por afectar derechos constitucionales como la
igualdad ante la ley, igualdad ante las cargas pblicas, la libertad para
desarrollar actividades econmicas lcitas, etc.

Vamos a decir resumidamente que el Tribunal Constitucional sostuvo

que para analizar la razonabilidad de la medida legislativa era no solo

necesario establecer si ella persegua o no un fin legtimo sino que adems ella
deba ser adecuada, necesaria y proporcional en un sentido estricto. En

consecuencia sostuvo en su considerando 41: Que la imposicin de defender


a determinadas personas de escasos recursos constituye un fin razonable, pero

el medio utilizado por el legislador la gratuidad puede transformarse en


gravoso si se piensa que el abogado deber dedicarse sin contraprestacin
pecuniaria alguna a atender asuntos en desmedro de aquellos que ha asumido

libremente. Por lo tanto, se plantea en el considerando 46 el instrumento,


consistente en imponer una carga, es idneo para cumplir dichos fines. Sin
embargo, si se impone gratuitamente, se transforma en un medio

desproporcionadamente gravoso, desde el momento que el fin perseguido no


exige ni impone que el abogado deba desempearse sin retribucin alguna.
Por lo mismo, el Tribunal Constitucional acoge la inaplicabilidad solo

respecto de la expresin gratuitamente utilizada por el artculo 595.

Posteriormente el propio Tribunal Constitucional el ao 2009 en el Rol 1254-

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08 declar la inconstitucionalidad de la palabra gratuitamente utilizada por


el artculo 595 del COT.
Por medio de la Ley N 20.516 de julio de 2011 se incorpora un nuevo
mandato constitucional al legislador y que viene a cristalizar una inquietud
ciudadana en orden a asegurar defensa jurdica a las vctimas de delitos. La
norma prescribe: La ley sealar los casos y establecer la forma en que las
personas naturales vctimas de delitos dispondrn de asesora y defensa

jurdica gratuitas, a efecto de ejercer la accin penal reconocida por esta


Constitucin y las leyes.
Como se puede apreciar la Constitucin encarga al legislador la
materializacin de esta asesora y defensa jurdica. Por otro lado, sta no

beneficiar a las personas jurdicas pues por expreso mandato constitucional


solo se extender a personas naturales. Hasta el momento no se ha dictado una
ley que desarrolle adecuadamente esta disposicin del texto constitucional
pero esperamos que pronto sea una realidad.

Por ltimo, el derecho a la defensa jurdica se ve reforzado por el


nuevo inciso cuarto introducido por la ley N 20.516 de 11 de julio del 2011
que dispone que toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable

a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no


nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.
El imputado es la persona a quien

se le atribuye participacin

responsable en la comisin de un delito y cuyos derechos y garantas se


encuentran establecidos en el Libro I Ttulo IV Prrafo 4 del CPP.
El derecho de asistencia de un abogado se encuentra, adems, regula

do en el artculo 102 del CPP que seala que desde la primera actuacin del

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procedimiento y hasta la completa ejecucin de la sentencia que se dictare, el


imputado tendr derecho a designar libremente uno o ms defensores de su
confianza. Si no lo tuviere, el juez proceder a hacerlo, en los trminos que

seale la ley respectiva. En todo caso, la designacin del defensor deber tener
lugar antes de la realizacin de la primera audiencia a que fuere citado el
imputado.

3.- El derecho a no ser juzgado por comisiones especiales.


El actual inciso quinto del N 3 de la Constitucin establece el derecho
a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare
la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin

del hecho. En la doctrina este derecho se conoce como el derecho al juez


natural.
Las comisiones especiales son tribunales creados expresamente para
juzgar ciertos hechos con una fecha posterior a la perpetracin de los mismos.
El repudio a las comisiones especiales por parte del constituyente se
justifica en razones de seguridad jurdica. Se entiende que este valor sera
irremediablemente vulnerado en caso de permitir el juzgamiento por jueces
ad-hoc.
Adems debemos prevenir que esta norma constitucional no solo tiene
lugar en el seno del Estado sino tambin alcanza a la llamada justicia
domstica, es decir, aquella que se verifica dentro de los grupos intermedios.
En otras palabras, por ejemplo, el Estado no podra crear un tribunal especial

para juzgar penalmente un delito, pero tampoco lo podra hacer una


Universidad para juzgar una falta disciplinaria.

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La jurisprudencia de proteccin tambin lo ha entendido en esta

misma lnea, as la Corte Suprema en la causa rol 3477/2003 sostuvo que de


los antecedentes relacionados se colige que la entidad recurrida ADUPRI-, al
adoptar en el contexto de la denominada jurisdiccin domstica de las
corporaciones de derecho privado- por medio de su Directorio, la decisin de
marginar al recurrente Bonvallet Godoy de participar, a cualquier ttulo y por

cualquiera Universidad asociada, en toda actividad de la Asociacin, ha


incurrido en una actuacin ilegal y arbitraria, pues el rgano interno de que
eman semejante decisin por una parte, careca de atribuciones para
sancionar a una persona que no se encontraba ligada por vnculo estatutario
alguno con dicha Corporacin, a cuya normativa interna, era por
consiguiente, extraa; enseguida, y como consecuencia de lo anterior, sta no
fue convocada al proceso disciplinario para el ejercicio de su derecho a

defensa, que comprenda el ser odo y, en su caso, recabar las pruebas que
pudiera haber aportado en apoyo de sus descargos; y, por ltimo, segn se

reconoce en el propio informe de la recurrida, la situacin en que se vio


involucrado el recurrente no se encontraba especficamente contemplada en
el Cdigo de Sanciones de la Asociacin; de todo lo cual se deduce que, en el

caso de que se trata, el Directorio de ADUPRI infringi el derecho a no ser


juzgado por comisiones especiales.
Por otra parte, esta norma del 19 N 3 inciso quinto consagra el
principio de legalidad del tribunal, por cuanto esta clase de rganos slo
podrn ser creados por el legislador.

Por ltimo, precisamos destacar que de acuerdo al artculo 20 de la

Constitucin esta garanta es la nica del numeral 19 n3 que se encuentra


amparada por la accin constitucional de proteccin.

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4.- El derecho a un justo y racional procedimiento.


Recordemos que la Constitucin en el inciso sexto del numeral 3 que
nos encontramos estudiando, dispone que toda sentencia de un rgano que
ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.

Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un


procedimiento y una investigacin racionales y justos.
Para entender esta norma debemos hacer algunas precisiones
importantes, a saber:
a.- Al decir rgano que ejerza jurisdiccin, la Constitucin no se refiere solo a
los Tribunales de Justicia, pertenecientes al Poder Judicial, sino que a todo

rgano que aplique el Derecho en causas concretas y, por ello, obliga tanto a
los Juzgados en general, Cortes de Apelaciones y Corte Suprema como a la
Contralora General de la Repblica, Tribunales de Aduana, al Director del
Servicio de Impuestos Internos en los casos en que le corresponda intervenir

como juez, etc. Incluso, al Tribunal Supremo de un partido poltico cuando


corresponde juzgar a uno de sus militantes.

b.- Por su parte la palabra sentencia, no solo se refiere a una sentencia


judicial sino a cualquier resolucin que se pronuncia sobre un derecho o una
situacin jurdica.
c.- La norma constitucional exige que la sentencia deba fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado. Tal como dice el profesor Nogueira, la
importancia de la expresin fundarse radica en que las personas tienen

derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales. En otras palabras,


los rganos que ejercen jurisdiccin deben estar en condiciones de justificar
sus decisiones. Esta fundamentacin permite:

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i) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales


superiores;

ii) lograr la conviccin de las partes en proceso sobre la justicia y correccin

de la decisin jurisdiccional que afecta los derechos de ciertas personas; y,


iii) mostrar el esfuerzo del tribunal para garantizar una sentencia exenta de
arbitrariedad.

En otras palabras, la fundamentacin de las decisiones judiciales no


solo busca garantizar el derecho de las partes sino que tambin dan
estabilidad y credibilidad al sistema judicial.
Por su parte la exigencia de que el proceso sea legalmente tramitado
significa que el proceso debe tramitarse en conformidad a la ley. La

administracin de justicia no se llevar a cabo de la forma que el juez decida,


sino que siguiendo un procedimiento legal previo. Esta es otra manifestacin
de la certeza jurdica.
d.- Esta sentencia por ms fundada que se encuentre no debe salir de la nada,
debe salir del mrito del proceso. Por eso la norma constitucional expresa que
esta decisin final debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
En otras palabras, en trminos procesales, el sentenciador debe guardar
el principio de la congruencia procesal. La congruencia procesal implica
entonces que la sentencia debe dictarse de acuerdo con el mrito del proceso.

De las alegaciones de las partes, de la prueba aportada. En sentido contrario el


mismo Nogueira explica que la incongruencia de la sentencia se produce
cuando la decisin jurisdiccional implica un pronunciamiento sobre temas o

materias no debatidas en el proceso, sobre las cuales no se ha pronunciado la


necesaria contradiccin entre las partes.

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e.- A fin de asegurar un efectivo derecho de acceso a la jurisdiccin, con el


objeto que la bsqueda de las pretensiones de las partes no sean vulneradas en

la prctica ante los tribunales, el constituyente encarga al legislador


establecer siempre las garantas de un justo y racional procedimiento e
investigacin.
De esta manera, este procedimiento debe ser racional y justo. Racional

implica que debe estar ajustado a la razn a fin de evitar la arbitrariedad. Por
su parte lo justo, implica que se busca dar, a travs del proceso, la debida
certeza y seguridad a las partes respecto de lo que a cada una le corresponde.
Estas mismas exigencias se aplican a la investigacin de los delitos penales.

f- Algunos autores sealan que este justo y racional procedimiento se refiere


al debido proceso,

el constituyente no utiliz esta expresin prefiri

referirse al justo y racional procedimiento en vez de elaborar cules son las


garantas reales del debido proceso, obviando as la dificultad de tipificar,
especficamente, los elementos que lo componen y el riesgo de omitir algunos.

Con todo, acord dejar constancia en actas que eran garantas mnimas de un

racional y justo proceso, permitir oportuno conocimiento de la accin,


adecuada defensa y produccin de la prueba correspondiente, y algunos
autores tambin incluyen el derecho a recursos procesales efectivos.
5.- las bases constitucionales del sistema penal.
a.- Introduccin.
En trminos generales vamos a sealar que el derecho penal es el

reflejo ms fiel de la dimensin punitiva del Estado. A travs del derecho penal

y el derecho procesal penal se castiga a las personas que han atacado a los
bienes jurdicos ms importantes.

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Estos castigos comprometen la libertad, el patrimonio y en algunos

casos la propia vida de las personas. Es por ello que el constitucionalismo


entendi desde sus orgenes que esta actividad punitiva del Estado deba estar
revestida de ciertas garantas que aseguraran la dignidad de toda persona y no
lo dejen en la indefensin.

b.- Estudio particularizado de estas bases.


i.- El legislador no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.
Las presunciones son tratadas en nuestro ordenamiento a propsito de
los medios probatorios. En el contexto de cualquier juicio es necesario crear en
el juez o tribunal que sentenciar la conviccin de la veracidad de las
alegaciones de cada una de las partes.
De esta manera, el juez solamente condenar o absolver en la medida
que tenga esta conviccin.
Para crear esta conviccin existen los medios probatorios. Cada parte
deber centrar en una medida importante sus esfuerzos procesales en probar
los hechos en los que fundan sus pretensiones.

Uno de estos medios procesales son las presunciones. Las presunciones,

dicen los procesalistas, es aquella prueba en virtud de la cual desde ciertos


hechos o antecedentes conocidos se deducen otros desconocidos que son
controvertidos en el juicio.
Las presunciones segn el artculo 1712 del cdigo civil, pueden ser

legales y judiciales. Las legales pueden ser de dos tipos: Las presunciones

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simplemente legales y las presunciones de derecho. Las primeras pueden ser


desvirtuadas por una prueba en contrario, en cambio, las presunciones de
derecho no reconocen esta posibilidad.

El constituyente no acepta este ltimo tipo de presunciones en materia

penal. Las presunciones de derecho no son admisibles porque ellas en


definitiva afectan el principio de la presuncin de inocencia.
Cabe destacar en todo caso, aunque resulte reiterativo, que la
prohibicin al legislador de establecer presunciones de derecho solo rige para

materia penal, de tal modo que las presunciones de derecho civiles, como la
del artculo 76 del Cdigo Civil son constitucionales. Del mismo modo las
presunciones simplemente legales tambin son admisibles en materia penal.
ii.- El principio de legalidad penal y la retroactividad de la ley ms benigna.
La Constitucin establece que ningn delito se castigar con otra pena
que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Antes de proceder al anlisis de esta disposicin es necesario precisar

dos conceptos jurdicos fundamentales. Delito y pena. La doctrina penal seala


que el delito es la accin u omisin tpica, antijurdica y culpable penado por
la ley. Por su parte la pena es la sancin contemplada en la ley e impuesta

por el tribunal competente para el evento que se infrinja el ordenamiento


jurdico penal.
De la norma constitucional que acabamos de transcribir se desprenden
importantes consecuencias jurdicas:

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El principio de reserva legal en materia penal. En virtud de este


principio se desprende que solo el legislador puede calificar conductas
como delitos. Adems, solo el legislador puede establecer penas para
castigar esas conductas calificadas como delito.

En segundo lugar, la pena con la cual se castigar un delito debi

haber sido establecida por una ley promulgada con anterioridad a su


perpetracin. La regla general es la irretroactividad de la ley penal.

Por ltimo la norma constitucional establece una importante


excepcin al sentenciar que la ley penal ms favorable si puede
aplicarse con efecto retroactivo. Nuestra Corte Suprema en la causa rol
4446-2007 la aplicacin de la ley penal ms benigna es un principio

admitido por la doctrina nacional e internacional, entendindose que


la nueva normativa resulta ms favorable al procesado cuando: a)
exime al hecho de toda pena; b) sin eximir al hecho de toda pena, le
aplica una penalidad que permite rebajar su calificacin; c) seala una
pena menos extensa en su duracin; d) consagra eximentes de

responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician; y e) altera las


descripciones del tipo, adicionando exigencias que no concurran en la

conducta por la cual se le reprocha, por lo que la pena se excluye o


reduce. La razn de ser de esta solucin constitucional est dada por
aspectos de justicia. En efecto, se parte de la base que la ley penal ms
benigna es el reflejo de una nueva valoracin social por lo que se
entiende justo que ella beneficie con efecto retroactivo.
iii.- El principio de tipicidad.
El inciso final del numeral tercero del artculo 19 dispone que

ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sancione est
expresamente descrita en ella.

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Esta norma constitucional, dice ngela Vivanco, tiene por objeto


primordial asegurar que los ciudadanos sepan, con tanta precisin y claridad
como sea posible, cules son las conductas cuya ejecucin u omisin trae
aparejada la imposicin de una pena.
Explica Cea Egaa que la intencin de ese germen de disposicin era
prohibir, por razones de certeza jurdica, las leyes penales en blanco o que se
limitan a enunciar la conducta punible y a sealar con precisin, nicamente,

las penas respectivas. En este sentido la Comisin de Estudios haba propuesto


que la norma en referencia estuviese redactada de esta manera: ninguna ley

podr establecer penas sin que la conducta que se sancione est completa y
expresamente descrita en ella. Sin embargo, la Junta de Gobierno suprimi la
palabra completamente. Segn Vivanco ello se debi a que se estim en su

oportunidad que era suficiente que la ley tipificar, en lo esencial, la conducta


delictual, no siendo necesario que se bastase en todo aspecto as misma.
El mismo Cea Egaa seala que esta solucin constitucional se justifica
porque, sobre todo en el orden pblico econmico, se encuentra la autoridad
con tantas astucias y argucias para eludir la ley penal, que es imposible
salvarlas todas, menos por anticipado, describindolas la ley con detalle. Ante
el delito econmico de cuello y guante blanco hoy los delitos informticos
sin ir muy lejos , se debe facultar a la autoridad para completar el tipo,
partiendo de la base que los rasgos esenciales de la conducta sancionada y la
pena estn ya fijadas en la ley. Por esta razn agrega Cea se reconocen las

leyes penales en blanco, pero solo en la medida que est descrito con claridad
en la ley el ncleo inconfundible de la conducta punible y sealada con
precisin la pena respectiva al infractor de la norma.

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Bibliografa Utilizada:
CORREA SUTIL, Jorge. Jurisprudencia del TC en materia de igualdad
ante la ley. Saliendo de la pura tautologa? En Anuario de Derecho

Pblico (Universidad Diego Portales), N 1, 2011, pp. 96-126.

CEA EGAA, Jos Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo II:


Derechos, Deberes y Garantas. (Ediciones Universidad Catlica de
Chile, Santiago, 2004).

DEZ-PICAZO, Luis Mara: Sistema de derechos fundamentales.


Pamplona: Editorial Arazandi S.A., 3 edicin, 2008.

NOGUEIRA, Humberto: Los derechos contenidos en tratados de


derechos humanos como parte del parmetro de control de
constitucionalidad: La sentencia Rol N 786-2007 del Tribunal
Constitucional, en Estudios Constitucionales, ao 5, N 2, 2007, pp.
457-466.

VIVANCO MARTNEZ, ngela: Curso de Derecho Constitucional.

Aspectos dogmticos de la Carta Fundamental de 1980. Tomo II.


(Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2006).