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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

AUTORIA Y PARTICIPACIN

INTEGRANTES:

PIMENTEL- PER
2014

DEDICATORIA

A nuestros mi padres que siempre nos estn


apoyando y motivando para concretar nuestras
metas y seguir adelante.

AGRADECIMIENTO
A Dios todopoderoso por protegernos y derramar sus
bendiciones en nosotros y en nuestras familias que nos mantiene
unidos.
A nuestros padres que con mucho esfuerzo nos apoyan
incondicionalmente, con nuestra educacin para ser profesionales, y
contribuir con nuestro mi pas y el bienestar de mi familias.
Al Docente de esta asignatura que nos gua en el proceso de
nuestro aprendizaje y traslada sus conocimientos enriqueciendo
nuestro bagaje.

INDICE

DEDICATORIA................................................................................................................1
AGRADECIMIENTO........................................................................................................2
CAPTULO I.....................................................................................................................5
1.0.

ANTECEDENTES HISTRICOS......................................................................6

1.1.

ESTADO DE CUESTIN...................................................................................7

1.1.1.

SISTEMA UNITARIO DE AUTORIA............................................................7

1.2.

SISTEMA DIFERENCIADOR DE AUTORIA......................................................8

1.3.

TIPO DE AUTORIA............................................................................................9

1.3.1.

Concepto Unitario........................................................................................9

1.3.2.

Concepto Extensivo.....................................................................................9

1.3.3.

Concepto Restrictivo...................................................................................9

1.4.

CLASES DE AUTORA....................................................................................13

CAPTULO II..................................................................................................................15
2.0

. SUPUESTOS DE AUTORA..........................................................................16

2.1.

AUTORIA DIRECTA.........................................................................................16

2. 2. AUTORIA MEDIATA o DOMINIO DE LA VOLUNTAD.......................................17


2.2.1. SUPUESTOS DE AUTORA MEDIATA........................................................18
2.2.2. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORA MEDIATA..........................23
2.2.3. TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIATA.......................................................23
2.3.

LA COAUTORA o CODOMINIO DEL HECHO...............................................23

2.3.1. REQUISITOS................................................................................................24
2.3.2. SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE COAUTORA...................................26
CAPTULO III.................................................................................................................31
3.1.

AUTORA Y PARTICIPACINEN LOS DELITOS FUNCIONALES.................32

3.2.

LA PARTICIPACIN NECESARIA...................................................................33

CAPTULO IV................................................................................................................34
4.0

PARTICIPACIN, ACCESORIEDAD, INDUCCIN Y COMPLICIDAD..............35

4.1.

PARTICIPACIN..............................................................................................35

4.1.1. PARTICIPACIN COMO RELACIN DE CONCEPTO...............................35


4.1.2. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD...............................................................36
4.1.3.

DISTINCIN DE LA PARTICIPACIN POR EL GRADO DE LA


37

MISMA
3

4.1.4. LA COOPERACIN NECESARIA................................................................38


4.2.

TIPOS DE PARTICIPACIN............................................................................39

4.3.

PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD...................................................................43

4.4.

INDUCCIN.....................................................................................................46

4.5. COMPLICIDAD...................................................................................................50
4.5.1. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA COMPLICIDAD.............................54
4.5.2. MOMENTO DE LA COMPLICIDAD..............................................................54
4.5.3. PORMENORES RELATIVOS A LA COMPLICIDAD....................................54
4.5.4. LA COMPLICIDAD PSQUICA.....................................................................55
CAPTULO VI................................................................................................................57
CONCLUSIONES..........................................................................................................58

CAPTULO I
Antecedentes Histricos

1.0.

ANTECEDENTES HISTRICOS
En el Derecho Romano las penas correspondientes a los delitos se imponan
por regla general en la misma calidad y cantidad a todos los participantes,
como si cada uno hubiese cometido el delito por s solo.
Nuestros Cdigos penales tradicionales siguieron al francs en el criterio de la
naturaleza participativa del encubrimiento, pero se distancian de ste en cuanto
la equiparacin de las penas, estableciendo una penalidad diferente para los
autores, cmplices y encubridores.
El Cdigo penal peruano constituye un modelo amplio, pues precisa que el
que realiza por si o por medio de otro el hecho punible y los que lo comentan

conjuntamente, sern reprimidos con la pena establecida para el tipo de


infraccin.
Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del
Cdigo penal peruano, adems de los vacos existentes en el mismos. En la
actualidad en nuestro texto penal, las categoras de autor, coautor y autor
mediato son reguladas separadamente de las de cmplice e instigador.

1.1.

ESTADO DE CUESTIN
Cuando un hecho delictivo se realiza por un solo agente no existe problema
alguno, pero si varios son los ejecutores del delito la doctrina ha expuesto dos
sistemas a seguir:
1.1.1.

SISTEMA UNITARIO DE AUTORIA


Es una posicin asumida por la corte causalista, donde se considera a
todos los intervinientes que prestan una contribucin causal a la
realizacin del tipo como autores, con independencia de la importancia
que corresponda a su colaboracin para el conjunto del hecho. 1

Franz von Liszt sustent el concepto unitario de autor, concepto en el que no se


hace una distincin entre autor y partcipe. 2 Segn esta teora son
autores todos aquellos que de una u otra manera, contribuyen a la
realizacin del comportamiento delictuoso.
Por otro lado, este concepto unitario de autor provoca objeciones adicionales
tanto en los delitos que solo pueden ser cometidos de propia mano como
de los delitos especiales, viendo el delito desde esta perspectiva, habra
que considerar autores, tambin, a todos los que intervienen en la
comisin del hecho con algn aporte que contribuya causalmente a la
produccin del resultado, solamente por la pura causalidad de su
cooperacin, aun y cuando estas personas no realicen la conducta tpica
de propia ni posean la calificacin especial que el tipo penal exige para
los autores, es decir que todos los participantes en el hecho son
responsables por igual.
1 UNIVERSIDAD DEL VALLE MEXICO - Maestra en Ciencias Penales, Villahermosa,
Marzo, 2009

2 Lo anterior se comprende porque como se sabe Franz Von Liszt se bas en la teora de la
Conditio Sine qua non, de manera que todas las condiciones tienen igual valor y no puede
hacerse ninguna distincin o diferenciacin entre ellas.
7

Esta concepcin ha sido rechazada y criticada porque no concuerda con


la funcin de garanta de la ley penal, consagrada en el principio de
legalidad. Adems, la aceptacin de este sistema conducira a una
ampliacin desmedida de la funcin represiva. 3
1.2.

SISTEMA DIFERENCIADOR DE AUTORIA


Tiene su base en la Teora de las Equivalencias de Von Buri que dice que todas
las condiciones de un resultado son equivalentes y que cada una de ellas debe
considerarse como causa del mismo. O sea que nos dice que todos los que
intervienen de alguna forma deben considerarse autores.

Busca castigar por igual a todos los involucrados sin distincin ya que debe
estar basado en la prevencin especial y la peligrosidad.

Los autores no renen las condiciones previstas en el tipo, si lo vemos de


esta manera.

El simple hecho de cooperacin los convierte en autores

Seria punibles actos como el suicidio, autolesin, etc., por lo que resultara
absurdo.

As mismo Von Buri. Aqu se seala que es autor aquella persona que obra con
voluntad de autor (animus auctoris) y es partcipe quien obra con voluntad de
partcipe (animus socii).4 Adems parte igualmente de la teora de la
equivalencia de condiciones, pero reconoce que la ley obliga a distinguir
distintos grados de responsabilidad. Los tipos legales de participacin aparecen
entonces, como causas de restriccin de la pena, puesto que sin ellas tendra
que sancionarse a todos lo intervinientes como autores.

3 LIBRO PRIMERO - DESCONOCIDO

4LUIS MIGUEL BRAMONT ARIAS TORRES - Manual de Derecho Penal Parte General, 3 ra
Edicin, 2005, Per, P 400
8

Olivares, sobre el tema seala que: El concepto subjetivo de autor, al no poder designar al
partcipe mediante criterio objetivos, acude a lo subjetivo, de manera que lo
importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio
y no como colaboracin de otro.5
Segn la misma, es autor todo aquel que ha contribuido a causar el resultado tpico, sin
necesidad de que su contribucin al hecho consista en una accin tpica; donde
tambin el inductor y el cmplice son en s autores.
1.3.

TIPO DE AUTORIA.
Los conceptos que se han desarrollado, para definir el concepto de autor, son
las siguientes:

1.3.1. Concepto Unitario


La teora del concepto unitario de autor

seala que no es posible

o no es conveniente distinguir entre autora y

participacin,

sino

que todo sujeto que interviene en un hecho debe ser considerado


autor del mismo.
1.3.2. Concepto Extensivo
El concepto extensivo de autor entiende que todos los sujetos que
aportan alguna intervencin que afecta al hecho son igualmente
causas del mismo, pero reconoce que la ley obliga a distinguir
distintos grados de responsabilidad.
1.3.3. Concepto Restrictivo
Para el Dr. JULIO RODRIGUEZ DELGADO, Profesor de la Escuela de
Postgrado de la USMP; El concepto de autor ha evolucionado.
Inicialmente se esgrima un concepto ontolgico de autor, es decir, que
contena en s mismo su propia definicin. Actualmente, el concepto de

5 GONZALO QUINTERO OLIVARES - Curso de Derecho Penal Parte General, Editorial


CEDECS, Barcelona, 1996, P. 475
9

autor es uno doctrinario, ya que su definicin se encuentra en la


dogmtica.
En la evolucin del concepto de autor, se han desarrollado una serie de
teoras o conceptos que definen a la autora; las mismas que han sido
adoptadas,

con

diversos

matices,

en

la

Jurisprudencia

las

legislaciones nacionales.
En Alemania existen dos conocidas sentencias. En un caso, la madre
indujo a su hermana a que matara al hijo ilegtimo que acababa de tener.
Aunque, la hermana realiz el tipo; sin embargo, fue considerada
cmplice pues actuaba en inters de la madre (Caso de la baera).
En el otro caso un encargado de servicio secreto extranjero haba
matado a dos personas, pero se consider cmplice por actuar en
inters de otro (Caso Staschynskij).
La autora y participacin dependen de si la aportacin es objetivamente
determinante o no del dominio del hecho.
El concepto restrictivo de autor parte de que no todo el que es causa del
delito es autor del mismo, porque no todo el que interpone una condicin
causal del hecho realiza el tipo.
Este concepto, est conformado a la vez, por tres teoras:
a) Teora Objetivo-formal6
Para la teora objetivo-formal, La principal caracterstica de la teora
objetivo-formal es que en ella toma importancia la literalidad de las
descripciones tpicas o del concepto restrictivo de autor, lo decisivo
es slo y siempre la realizacin de todos o algunos delos actos
ejecutivos previstos expresamente en el tipo penal.
6Acerca de la esencia objetiva de este planteamiento, ROXIN,

Autora y dominio del hecho, 7 p. 55; ha expresado que se


denomina objetiva sin razn, pues, por ejemplo, el homicida o el estafador aparecen como personas que actan finalmente,
dirigiendo el curso del hecho de propia mano.

10

Segn esta teora, es autor quien, por s mismo, realiza total o


parcialmente la accin descrita en el tipo legal. Poco importa el peso
causal de su intervencin. Los otros implicados que no llegan a
intervenir de la misma manera, slo pueden ser partcipes.
La ventaja que tiene este criterio es que permite distinguir entre quien
es autor y quien no lo es. Sin embargo presenta lagunas como la de
no permitir considerar la categora de autor mediato. As no podr ser
reprimido por hurto quien se apodera de un bien ajeno, haciendo que
lo sustraiga un tercero a quien ha engaado dicindole que el bien le
pertenece. Como no ha sustrado el mismo bien no ha realizado
parcial ni totalmente la accin descrita en el art. 185.
b) Teora Objetivo-material
La teora objetivo-material, del concepto restrictivo de autor, seala
que sera autor el sujeto queaportasela contribucin objetivamente
ms importante parala comisin del hecho.
En lugar del criterio de la ejecucin total o parcial de la accin
descrita en el tipo legal, este criterio tiene en cuenta la peligrosidad
del hecho ejecutado concretamente por quien participa, colmndose,
de esta manera, las lagunas de la teora formal objetiva. As la
calificacin del autor mediato est justificada, en el ejemplo del hurto,
por la importancia del hecho de utilizar a una persona como
instrumento mediante el engao. 7
c) Teora del Dominio del Hecho
7HURTADO POZO, JOS: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera Edicin, EditorialGrijley, Lima,
2005. pginas 864

11

La teora del dominio del hecho plantea que en los delitos dolosos, es
autor quien domina finalmente la ejecucin del hecho.
Una posibilidad de concrecin del concepto de dominio del hecho es
entender que concurre en el sujeto que tiene el poder de interrumpir la
realizacin del tipo.
En Alemania, los defensores de la teora del dominio del hecho
sealan que slo en los delitos dolosos puede hablarse de dominio
final del hecho tpico,

mientras que los delitos imprudentes se

caracterizan precisamente por la prdida del control final del hecho.


* Teora del dominio del hecho por dominio de la voluntad en una
estructura de poder.
En la autora mediata existe lo que se denomina teora del dominio del
hecho por dominio de la voluntad en una estructura organizada de
poder. Esta teora es denominada tambin teora finalista de autor; la
misma que nace con Welzel, desarrollada por Roxin, en mayor
profundidad, bajo la premisa del carcter fenomenolgico de la
participacin; va a permitirnos analizar la criminalidad que se
manifiesta a travs de estructuras jerarquizadas, como lo es la
Administracin Pblica.
La teora del dominio del hecho por dominio de la voluntad en una
estructura organizada de poder, fue esgrimida para solucionar
aquellos supuestos en los que el autor se aleja al mximo de la
realizacin del hecho punible; es decir, aquellos casos en los que el
autor del hecho, diluye su responsabilidad en los mismos, valindose
para ello, de una estructura de poder organizada y jerarquizada.

12

Para Welzel esta caracterstica proporciona el dominio final del hecho,


donde seor del hecho, ser aquel que lo realiza en forma final, en
razn a una decisin de su voluntad.

Caractersticas Teora del dominio del hecho por dominio de la


voluntad en una estructura de poder:
1. Debe existir una estructura organizada de poder, de la que se
valga el autor para diluir su responsabilidad.
2. Esta estructura de poder debe estar jerrquicamente organizada;
lo que permite un dominio de voluntad de los ejecutores
materiales, por parte del autor.
3. Usualmente, los ejecutores directos del hecho son sujetos
intercambiables.
1.4.CLASES DE AUTORA

Autor es aquel que realiza un hecho. Es aquel de quien se puede afirmar que el
hecho es suyo. Por ello se seala, que son tipos de autora, aquellos cuyo
sujeto recibe el nombre de autor.
Siguiendo la teora del dominio del hecho, el artculo 23 del Cdigo Penal
distingue tres clases de autora:
a) Autora Directa.
Desde la perspectiva de la teora del dominio del hecho, siempre es autor
quien ejecuta, por su propia mano, todos los elementos del tipo.
b) Coautora.
Para la teora del dominio del hecho, es autor el coautor que realiza una
parte necesaria de la ejecucin del plan global, participando de la comn
resolucin delictiva.

8 JACOBO BARCA DE QUIROGA - Ob. Cit. 263


13

En consecuencia, son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo


acuerdo un hecho punible.
En la coautora, segn el principio de imputacin recproca de las distintas
contribuciones, todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable
(es extensible) a todos los dems.
Cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado
sin que los dems lo consientan, el exceso no puede imputarse a los
dems. Ms all del acuerdo, no hay imputacin recproca.
c) Autora Mediata.
En la autora mediata es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como
instrumento.
El instrumento en la autora mediata, puede obrar atpicamente por engao,
por violencia o por inidoneidad para ser autor del delito.
Es necesario tener en cuenta, que cuando el instrumento no realiza un
comportamiento humano, no se justifica acudir a la autora mediata, pues la
utilizacin material de una persona sin que sta acte bajo el control de su
voluntad, no tiene por qu distinguirse del empleo de otro instrumento no
humano.
Artculo 23.- Autora, autora mediata y coautora
El que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente sern reprimidos con la pena establecida para esta
infraccin.
En la teora del dominio del hecho, por dominio de la voluntad en una
estructura de poder, se flexibilizan las reglas de la autora mediata; debido a
que se est ante un aparato organizado de poder, en donde la cabeza de la
organizacin va a estar aislada de la ejecucin material del hecho.
Es necesario adems, que concurran las caractersticas previamente descritas.

14

15

CAPTULO II
Supuestos de Autora

16

2.0 .

SUPUESTOS DE AUTORA
Abarcados por la teora de la autora tenemos que distinguir: la autora directa,
la autora mediata y la coautora. Dicho de otra manera, el dominio del hecho
engloba: a) el dominio de la accin, que es la autora directa; b) el dominio de
la voluntad, que son los supuestos de autora mediata; y, c) el dominio
funcional del hecho, que es la coautora.
Siguiendo, por consiguiente, esta distincin, dividiremos este captulo en tres
secciones. La primera dedicada a la autora directa; en la segunda nos
ocuparemos de la autora mediata; y, finalmente, en la seccin tercera
examinaremos la coautora.

2.1.

AUTORIA DIRECTA

Dominio del hecho.


Es el que realiza personalmente el delito (la accin tpica), es decir, el que de
un modo directo y personal (por accin corporal) realiza lo descrito por el tipo
penal (de hacer o no hacer).
Segn Roxn, se le denomina a esta autora dominio de la accin dado que es
la cualidad propia de la accin la que determina al ejecutor como autor. Se
determina mediante criterios de imputacin objetiva. 9 Distinguindose una
caracterstica general y unas caractersticas especiales.
Caractersticas generales.- El dominio del hecho.- Conforme dice Bacigalupo tiene
el dominio del hecho, quien concretamente dirige -la totalidad del suceso hacia
un fin determinado.
Caractersticas especiales.- En ocasiones, la autora exige, adems del
dominio del hecho, la concurrencia de otros elementos o caractersticas:
9 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 283
17

Elementos subjetivos de la autora: Se trata de referencias anmicas del autor,


como el nimo del lucro o en general referencias tpicas relativas a la intencin
o tendencia del autor.
Elementos objetivos de la autora: Aparece cuando el tipo impone ciertas
exigencias de carcter objetivo en la persona del autor, como puede ser una
profesin o, cuando establece determinadas vinculaciones derivadas del
cumplimiento de deberes, como por ejemplo en los delitos especiales; o,
cuando impone ineludiblemente la realizacin fsica de la accin tpica por parte
del autor, como ocurre en los delitos de propia mano; o, cuando han de
concurrir ciertas caractersticas en los casos de actuaciones en nombre de otro.
2. 2. AUTORIA MEDIATA o DOMINIO DE LA VOLUNTAD.

No realiza directa y personalmente el delito, sino, se sirve de otra persona


(instrumento), que es quien lo realiza.
La instrumentalizacin puede tener lugar sobre la base del error o por el
empleo de la violencia fsica o psicolgica.
Sin embargo, se acepta tambin la expresin instrumento1043,aunque ella es
cuestionada por resultar equvoca, segn algunos autores nacionales como
Hurtado Pozo10 y Villavicencio Terreros11.

10HURTADO POZO, JOS: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera Edicin, EditorialGrijley, Lima,
2005. pginas 864 y 865.

11VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal. Parte General, Primera Edicin, EditorialGRIJLEY,
Lima, 2006, pgina 471.

18

Por tanto, ser un autor mediato aqul que se aprovecha o utiliza la actuacin de otra
persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradicionalmente
han sido vinculados al empleo de la coaccin sobre el intermediario material; o
aprovechando el error en que ste se encuentra; o empleando en la ejecucin
del delito a personas incapaces.
La funcin asignada a la categora dogmtica de la autora mediata, es, pues,
la de hacer responder penalmente al autor real de un delito que ha sido
cometido por otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial
de autora en la que el agente realiza el hecho punible valindose de la
persona interpuesta, por lo que debe hacrsele acreedor a las consecuencias
penales que correspondan a dicha conducta ilcita 12.
En palabras del autor Jacobo Barca de Quiroga se trata la autora mediata aparece
cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que ser
quien la ejecutar. En estos casos, el autor mediato domina el hecho a travs
de otra persona. Quien ejecuta el hecho y quien lo domina son personas
distintas, son supuestos de "dominio de la voluntad". En estos casos, el hombre
de atrs" realiza el tipo mediante otra persona que la utiliza como herramienta.
Cabe afirmar que la autora mediata no es posible cuando el instrumento acta
de forma plenamente responsable. En estos casos, el ejecutor debe responder
por su accin, y no puede hablarse de autora mediata dado que no nos
encontramos ante un supuesto de dominio de la voluntad. En tales supuestos,
el "instrumento" ser autor del hecho, mientras que el "hombre de atrs" ser
un partcipe. No obstante, se admiten tambin como supuestos de autora

12Aclara STRATENWERTH, GNTER, que la autora mediata es una figura jurdica que desde mediados del siglo
XIX fue desprendida del concepto de causalidad, sobre todo para cubrir las lagunas de punibilidad, que
derivaban de que se exigiera un hecho principal cometido culpablemente para el caso de una instigacin
[Derecho Penal Parte General I El Hecho Punible, Cuarta Edicin (traduccin CANCIO MELI, MANUEL /
SANCINETTI, MARCELO A.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pgina 379].

19

mediata los casos en los que el autor obra dentro de un aparato organizado de
poder, y los denominados casos de "autor detrs del autor". 13
2.2.1. SUPUESTOS DE AUTORA MEDIATA

Polmicos, son comnmente admitidos'51 por la doctrina mayoritaria:


A) PERSONA INSTRUMENTO OBRA SIN DOLO
Supuestos en los que el instrumento obra con error de tipo (lo provoca o lo
aprovecha). Ejemplos tpicos serian El doctor quiere matar al paciente,
entonces le entrega a la enfermera para que se lo inyecte el supuesto
medicamento que el mismo requiere y resulta que es un cctel letal que
mata al paciente, en cuyo caso la enfermera desconoca lo que le inyecto al
paciente pues confi en el mdico.; el que atraviesa la frontera
transportando en el coche prestado, sin saberlo, drogas o dinero; el
mensajero que entrega el paquete bomba, etc.
En estos casos, el "hombre de atrs" tiene el dominio de la voluntad, ues es
quien tiene el conocimiento sobre las circunstancias de hecho que
conforman el tipo objetivo.
B) INSTRUMENTO QUE OBRA CONFORME A DERECHO
Consiste en que la persona

instrumento acta jurdicamente pero

engaado. Ejemplos: Una acusacin falsa podra ocasionar una detencin


incluso la crcel, a un ciudadano, pese a que el juez actu jurdicamente,
estara detenido injustamente el mencionado ciudadano.
C) LAPERSONA INSTRUMENTO OBRA BAJO COACCIN

13 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 286


20

Por ejemplo, Z apunta al nio W, hijo del cerrajero 13, y requiere a este
ltimo para que fuerce una cerradura, amenazndole con disparar sobre el
nio si no lo hace.
En estos casos, como el instrumento acta con dolo, es muy discutible que
pueda aceptarse la autora mediata, pues sera un caso de induccin.
Welzel, Maurach, Roxin, Cramer, Stratenwerth considera que es*posible la
autora mediata en los casos en qu "el instrumento obra sin libertad", pues, lo
que habr que comprobar es el "grado de coaccin y la influencia de esta sobre
la responsabilidad jurdico-penal del instrumento, desde el punt de vista del
estado de necesidad disculpante.
Gmez Bentez14, consideran que los supuestos de "fuerza" son casos de
autora mediata, si bien dicho autor considera que fuerza es fuerza irresistible y
que esta no constituye una causa de inexistencia de accin penal, sino de
atipicidad de la accin por ausencia de imputacin objetiva del hecho a su
autor.
D) LA PERSONA INSTRUMENTO OBRA SIN CULPABILIDAD
Son los supuestos en los que el instrumento no tiene capacidad de motivacin y se
le emplea para el delito
Ejemplo: Inimputable, incapaz de culpabilidad (como menores, enfermos
mentales, embriagados, etc.), es preciso conocer hasta que punto existe esa
falta de capacidad, pues, si a pesar de dicha carencia puede tener el dominio
del hecho, en vez de autora mediata, se tratara de una induccin. Puede
presentarse la autora mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad de
culpabilidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que
conoce (del nio o del enfermo mental).

14GMEZ 8ENTEZ. Teora Jurdica del delito, Madrid. 1984, p. 146.


21

E) PERSONA INSTRUMENTO QUE OBRA JUSTIFICADAMENTE


El ejecutor acta justificadamente (cumplimiento del deber/obediencia
debida), por lo que como la accesoriedad limitada parte de que el hecho
realizado por el ejecutor ha de ser tpico y antijurdico, al faltar este ltimo
requisito, si la orden se concepta como induccin habra que considerar
que se trata de un comportamiento impune, pues, la participacin en un
hecho justificado no da lugar a responsabilidad.
En ese sentido, la responsabilidad del "hombre de atrs" solo cabe por la va
de la autora mediata. Cuestin distinta es la amplitud de las causas de
justificacin indicadas y su aplicacin al caso concreto, pero, para lo que
ahora interesa se parte de su concurrencia.
F) PERSONA INSTRUMENTO QUE OBRA DENTRO DE UN APARATO DE
PODER
Segn el posicionamiento de la teora de la jurisprudencia peruana anlisis
de la fundamentacin dogmtica de la sentencia de la corte suprema contra
Alberto fujimori, respecto a la la autora mediata por organizacin segn la
corte suprema del per en la sentencia contra Alberto fujimori 15
El "hombre de atrs" es el que dirige la organizacin, da rdenes oportunas que
ciertos miembros se encargarn de cumplir. Se caracteriza, por tanto, por
una parte, en que no existe ninguna coaccin ni engao en el ejecutor y, por
otra parte, en que el ejecutor es fcilmente reemplazable.
La autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder
organizados la sentencia en clara asuncin de las tesis del profesor Claus
Roxin presenta la siguiente fundamentacin: la autora mediata por
organizacin tendra como soporte fundamental la existencia previa de una
organizacin estructurada, vertical y jerarquizada. sta debe poseer una
lnea jerrquica slida que har responsable a su nivel estratgico superior
15Revista Oficial del Poder Judicial: Ao 4 - 5, N 6 y N. 7 / 2010-2011
22

por las decisiones y designios de carcter delictivo que a su interior se


adopten. Los cuales, luego, le sern asignados al ejecutor inmediato por la
va de la verticalidad que presenta su diseo organizacional.
Cuando la orden es directa los problemas son menores que en los casos en
que el ejecutor acta presumiendo que esa ser la solucin que el "hombre
de atrs" hubiera ordenado. Se trata de organizaciones jerrquicamente
estructuradas en las que hasta es posible que el hombre de atrs
desconozca quin va a ser, en el caso concreto, el ejecutor de las rdenes.
Al hombre de atrs, en estos casos, se le llama "autores de escritorio.
Es importante destacar que en torno a esta modalidad de autora mediata,
subsisten algunas posiciones discrepantes entre los autores nacionales 16 y
extranjeros17 que la confunden con supuestos decoautora, instigacin o
complicidad, pese a no darse en ella la horizontalidad, o la relacin directa o
perifrica que caracteriza a aqullas. Esta interpretacin discrepante sobre
la posicin dogmtica del nivel superior estratgico, tambin se ha
proyectado en la jurisprudencia nacional.
En efecto, en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Transitoria dela Corte
Suprema caso Abimael Guzmn Reynoso del catorce de diciembre de dos
16CARO CORIA, DINO CARLOS: Informe Nacional sobre el Per. En: Jurisprudencia
Latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional. KAI AMBOS editores, Montevideo,2008,
pg. 302. BARRETO GUZMN, MARCO: Responsable de Escritorio y Ejecutor Material en
la Criminalidad Organizada. En: AA.VV.: Dogmtica Actual de la Autora y la Participacin
Criminal, Editorial IDEMSA, Lima, 2007, pgina 120 y ss.

17GARCA VITOR, ENRIQUE: La Tesis del Dominio del hecho a travs de los aparatos
organizados de poder. En: Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al
Profesor Claus Roxin, Marcos Lerner Editor, Crdoba, 2001. pgina 342 y ss. JAKOBS,
GNTHER: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Segunda
Edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1997, pginas 783 y 784.
HERNNDEZ PLASENCIA, JOS LUIS: La Autora mediata en Derecho Penal, Editorial
Comares, Granada, 1996, pgina 276.
23

mil siete un voto singular consider la hiptesis de la coautora. Al respecto


el propio ROXIN ha aclarado que con relacin a la coautora falta una
resolucin comn hacia el hecho, la cual, segn la doctrina absolutamente
dominante, es presupuesto de cualquier comisin conjunta en el sentido de
la coautora.
En el autor de escritorio esto es distinto: l es la figura central dominante del
delito ordenado por l, mientras que los esbirros ejecutantes, si bien tambin
son responsables como autores debido a su dominio de la accin, no
pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que
resulta de la direccin del aparato18.

2.2.2. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORA MEDIATA


En trminos generales, puede decirse que no cabe la autora mediata
cuando

el

instrumento

plenamenteresponsable,

en

acta

de

los

delitos

forma

dolosa

especiales

es

siendo

altamente

polmica, en los delitos de propia mano, en los delitos imprudentes.


2.2.3. TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIATA19

La cuestin que se debe delimitar es el del momento a partir del cual


puede ya hablarse de tentativa. As, debemos preguntarnos si ha de
tomarse en consideracin el momento en el que el autor mediato ejerce
su influenca sobre el inmediato o si, por el contrario, habr que esperar
a que el instrumento realice algn acto ejecutivo. O, en fin, el
comportamiento del autor mediato y del instrumento deben verse como

18ROXIN, CLAUS, ibdem

19 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 297


24

una unidad, como una "accin total": "el autor mediato ejecuta mediante
la persona del instrumento es decir, no antes que esta".
Roxin considera que la solucin estar en funcin de que el instrumento haya
escapado o no del control del autor mediato.As pues, la tentativa
comenzar a partir de que el instrumento d principio a la ejecucin
(siempre que hasta entonces el autor mediato haya tenido el control
sobre el instrumento). No obstante, la tentativa comenzar antes si el
instrumento escapa del control del autor mediato; en tal caso, a partir de
la prdida de control habr comenzado la tentativa (siendo indiferente
que se trate de un instrumento de buena o de mala fe).

2.3.

LA COAUTORA o CODOMINIO DEL HECHO.

Significa la participacin de ms de un autor en el hecho, lo cual implica un


reparto de funciones o actividades en la ejecucin del delito. En la coautora
hay ms de un autor y cada uno hace lo suyo con una misma finalidad.
Como se evidencia existe un reparto funcional de roles y requiere dos
presupuestos: el objetivo -la coejecucin- y el subjetivo -el acuerdo de
voluntades-.Es decir aparece como un supuesto de "divisin del trabajo",
aunque claro est no basta con cualquier aporte dentro de esa distribucin de
funciones, pues, en otro caso, la coautora abarcara la complicidad. 20
Hans Welzel21, seala que La coautora es autora cuya particularidad consiste en que el
dominio del hecho unitario es comn a variaspersonas. Coautor es quien,
20 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA, ibdem

21 HANS WELZEL, Derecho Penal Parte General, Roque de Palma editores, Buenos Aires,
1956
25

estando en posesin de lascondiciones personales de autor, y participando de


la decisincomn del hecho, sobre la base de ella, coparticipaen la ejecucin
del delito.
Bacigalupo sostiene que, el elemento esencial de la coautora es el codominio delhecho.
Este elemento ha sido caracterizado por Roxn como un dominiofuncional del
hecho, en el sentido de que cada uno de los coautorestiene en sus manos el
dominio del hecho a travs de la parte que le corresponde en la divisin del
trabajo.
El codominio del hecho requiere una decisin conjunta al hecho. Mediante esta
decisin conjunta o comn se vinculan funcionalmentelos distintos aportes al
mismo: uno de los autores sostiene a la vctima y el otro la despoja de su
dinero; cada aportacin est conectada a la otra mediante la divisin de tareas
acordada en la decisinconjunta.22
2.3.1. REQUISITOS

Los requisitos de la coautora son los siguientes:


A) LA DECISIN CONJUNTA
Es necesario que exista una decisin conjunta de realizar el hecho
delictivo. Precisamente, este comn acuerdo ser lo que engarce unas
aportaciones a otras y les d un sentido de divisin de funciones dentro
de la globalidad de contribuciones que dan lugar a la realizacin, del
tipo.
Ejemplo: A apunta con la pistola, mientras B toma el dinero de la caja.
B) EL CODOMINIO DEL HECHO
En la coautora es preciso que exista un codominio del hecho, esto es,
que todos y cada uno de los intervinientes dominen el hecho. Como
22 ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General, 2da Edicin, Hammurabi Editor,
Buenos Aires, Argentina, 1999, Pg. 501 - 502
26

seala Roxin, "el que coacta ha codecidido hasta el ltimo momento


sobre la realizacin del tipo", pues, "cuando alguien aporta al hecho una
colaboracin necesaria, tiene por este medio en sus manos la
realizacin del tipo".
El dominio del hecho no se presenta nicamente en los casos en los que
el sujeto por s mismo realiza el tipo, sino que tambin existe aunque
cada persona que interviene no realice por s solo y enteramente el tipo,
pues es posible derivar un dominio del hecho, en razn a cada
aportacin al hecho, basada en la divisin del trabajo o de funciones
entre los intervinientes. De ah que se hable del "dominio funcional del
hecho".
C) LA APORTACIN AL HECHO EN FASE EJECUTIVA.
Otra cuestin que se debe tener en cuenta es la del momento en el que
se produce la aportacin del interviniente: el coautor tiene que realizar su
(portacin en fase ejecutiva. En otras palabras, su contribucin tiene que
ser actualizada al momento de la realizacin del tipo. La razn es clara,
slo as puede decirse que el sujeto tiene el dominio del hecho. Esto
conduce a que la misma contribucin pueda tener un significado distinto
para el derecho en virtud del momento en que se produzca.
Por ello, Roxn afirma que "lo importante es saber si la correalizacin del
hecho tiene lugar en la preparacin o durante la ejecucin del hecho.
Solo en el ltimo caso puede existir una coautora,mientras que en los
restantes casos debe imponerse una pena de cmplice".
2.3.2. SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE COAUTORA

En los casos en que el dominio del hecho pueda aparecer compartido


por ms de una persona, sin que haya previamente un plan comn,
habr autora accesoria.
27

2.3.2.1. AUTORA ACCESORIA


Es aquel que sin plan anterior y en forma fortuita y necesaria comparte la
ejecucin del hecho con otra persona, ejemplo: Cuando el ladrn va
saliendo de la casa ajena cargando el piano, circunstancialmente
aparece un sujeto que le presta ayuda.
En la autora accesoria dos o ms personas sin comn acuerdo,
actuando cada una de forma independiente y desconociendo la
actuacin de la o las otras,producen el resultado tpico. Estos casos no
pueden tratarse como una coautora, pues falta precisamente la decisin
comn.
En la autora accesoria no es de aplicacin el principio de imputacin
recproca de las contribuciones (propio de la coautora), sino que el
aporte de cada autor accesorio debe considerarse por s mismo con
independencia de las dems aportaciones de otras personas; lo que
implica que cada autor accesorio responde nicamente por lo realizado
por s mismo, a diferencia de lo que ocurre en la coautora en la que el
coautor responde del conjunto y, por tanto, de lo realizado por otros
coautores (evidentemente, no existe esa responsabilidad con relacin al
exceso).
2.3.2.2. COAUTORIA SUCESIVA
Rodrguez Mourullo, plantea que: "cuando una persona toma parte en un
hecho, cuya 'ejecucin se inici' en rgimen de autora nica por otro
sujeto, a fin de, ensamblando su actuacin con la de este, lograr la
consumacin. No se requiere un acuerdo expreso". O, en palabras de
Bacigalupo00", cuando "alguien participa codominando el hecho en un
delito que ya ha comenzado a ejecutarse".

28

Por consiguiente, la coautora sucesiva implica que la decisin comn,


bien de forma expresa o bien de forma tcita, ha de tener lugar durante
la ejecucin del hecho. La coautora exige esa decisin comn, por lo
que si el o los que iniciaron el hecho no tienen conocimiento de esa otra
aportacin, no nos encontramos ante un supuesto de coautora ni, por
tanto, de coautora sucesiva. Es preciso que exista dicha decisin comn
entre todos los autores, esto es, entre los primeros y el o los sucesivos;
aunque, como indicamos, el acuerdo puede ser tcito.
Por ejemplo: "A" y "B" penetran con violencia en una tienda, donde se
apoderan de mercancas que llevan a casade "C"; ste, enterado del
hecho ya realizado por "A" y "B", concurrecon ellos al local y se
apoderan juntos del resto de la mercadera.23
Como dijimos anteriormente, el coautor sucesivo nicamente responder de lo
que ocurra a partir de su intervencin y no entra en su mbito de
competencia lo sucedido con anterioridad.
La coautora sucesiva es posible en tanto en cuanto el delito no est
consumado, pues, si el primer autor ya ha concluido la realizacin del
tipo, no hay espacio para la actuacin del coautor sucesivo.
2.3.2.3 COAUTORA ALTERNATIVA
La coautora alternativa aparece cuando se trata de aportes de distintas
personas, en las que cada aporte previsto realiza por completo el tipo, pero que
nicamente pueden producirse de forma alternativa, bien el aporte de una o
bien el de la otra persona. Por ejemplo: A y B quieren matar a C, pero como
este puede venir por dos calles distintas, cada uno le espera en una calle; C
pasa por la calle donde est A y este le mata. El problema es configurar el
aporte de B. Es una coautora o simplemente son actos preparatorios?

23 ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General, ob. cit. 504


29

Roxin, considera que nos encontramos ante un caso de coautora, si ambas


contribuciones examinadas ex ante aparecen como esenciales y, por tanto,
necesarias. Jakobs, estima que deben aplicarse las reglas generales y, por ello,
que quien configura/co-organiza por igual el aporte del otro de forma unificada
con su aporte (o domina al otro como su instrumento), responde como autor de
ambas variantes. Aade el ejemplo siguiente: Si dos cazadores furtivos
determinan conjuntamente la noche en la que tienen menos riesgo para
disparar a una pieza, y uno prueba suerte en un lugar y otro dos kilmetros
ms all, solo son coautores si conjuntamente han preparado sus armas,
buscado sus posiciones, etc.
2.3.2.4 COAUTORA ADITIVA
En la Coautora Aditiva, los intervinientes en razn al acuerdo comn, ejecutan
sus aportes esenciales directamente sobre su objetivo, siendo que solo uno de
estos aportes ser el que consiga realizar el tipo. Lo interesante de esta
Coautora, como expresa Mrquez24, es que se desconoce qu accin ser la
que cause el resultado tpico.
Como nos expresa Jakobs, es difcil decidir en los supuestos en que coinciden
un gran nmero de intervinientes en acciones paralelas dirigidas a ejecutar un
nico resultado delictivo, pero en definitiva no todos los participantes, mediante
sus acciones ejecutivas, llegan a ser causales del resultado: Una multitud
Arroja teas sobre el techo de una casa, dispara con dolo de homicidio a una
vctima, arroja piedras a un policial o un escaparate, etc., determinando solo
uno cada resultado respectivo25
.

24MRQUEZ Crdenas, Jos Luis (2008). p. cit., p. 76

25JAKOBS, Gnther. p., cit., p. 754.


30

Se diferencia de la Coautora Alternativa, debido a que esta forma de


intervencin es concebible, generalmente, para ciertos delitos, como los delitos
simples, en los que debido a que tienen un solo verbo rector.
Un ejemplo podra ser el siguiente. En un contexto especial, cinco sujetos
guardar una rencilla contra una persona que los estafo. Eneste sentido,
deciden agruparse para darle muerte a balazos.
Realizan un acuerdo comn y al ejecutar conjuntamente el hecho, todos
disparan a la vez sobre el estafador, siendo que solo el disparo de uno o dos de
ellos, pudo darle muerte a la vctima (en el supuesto que estos hayan dado
muerte inmediata por ir directo al corazn). O siendo que todos estos disparos
pueden haber dado muerte inmediata a la vctima (razn por la cual, debido a
que todos fueron al corazn ser el criterio del tiempo el que determine cul
pudo llegar primero).
En este tipo de casos, no podemos entender que hay unaverdadera Coautora,
pues todos realizan su aporte no para realizar el delito en comn, sino que el
aporte de cada interviniente tiene como finalidad conseguir el resultado por s
mismo o en todo caso asegurarlo, independientemente del aporte de los
dems.
Si admitiramos que es una Coautora, tendramos que admitir, tambin, que la
regla general para la Coautora (en donde todos deben realizar parcialmente el
tipo) admite excepciones, por ende no podramos hablar ya de una regla
general, quedando aceptar tambin a la Coautora Alternativa como una
verdadera Coautora.
La postura de Roxn es correcta, pues los casos de coautora aditiva son casos
que pueden fundamentarse perfectamente en el dominio funcional del hecho,
dado que cada disparo tiene una funcin esencial en el plan de los hechos. Por
esta razn, puede afirmarse que los supuestos de coautora aditiva son casos
de coautora que no requieren ser clasificados como un supuesto especial y
31

concreto. Como seala Roxn, las aportaciones alternativas al hecho no


presentan ninguna especialidad respecto a la coautora. No obstante; a nuestro
juicio, la agrupacin de estos casos tiene la virtud de mostrar el funcionamiento
de la teora del dominio del hecho en la coautora.
.

32

CAPTULO III
Peculiaridades de la Autora y de la
Participacin en los delitos funcionales

33

3.1.AUTORA Y PARTICIPACINEN LOS DELITOS FUNCIONALES


En el Cdigo Penal de 1991, los delitos funcionales (o delitos contra la
Administracin Pblica), han sido redactados como delitos especiales; es
decir, aquellos en donde, sobre el sujeto activo del tipo penal, recae una
condicin especial.
1. La condicin de funcionario o servidor pblico:
De este modo, en la mayora de delitos funcionales consagrados en nuestro
Cdigo Penal, sobre el sujeto activo debe recaer la condicin especial de ser
funcionario o servidor pblico, de conformidad con lo sealado en el
artculo 425 del Cdigo Sustantivo:
Artculo 425.- Funcionario o servidor pblico
Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan
de eleccin popular.
3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
2. El ejercicio de ciertas funciones, en razn o en funcin de su cargo:
Adicionalmente, en algunos delitos funcionales consagrados en el Cdigo
Penal, se exige, adems de la condicin de ser funcionario pblico, la
concurrencia de una segunda condicin especial, vinculadas al ejercicio de
funciones u otros vinculados al propio cargo ostentado por el sujeto activo.
Ejemplo: El Peculado, la Colusin Ilegal, entre otros.
34

En vista de ello, puede concluirse lo siguiente:


1.

Slo el intraneus puede ser autor de un delito funcional, es decir, aquel


sujeto que ostenta la (s) condicin (es) especial (es) que el tipo prev.

2.

Por el contrario, el extraneus, es decir, aquel sujeto que no ostenta la (s)


condicin (es) especial (es) que el tipo prev; nunca podr ser
considerado como autor de un delito funcional, sino que slo podr
responder como partcipe (cmplice o instigador) del mismo.

Estas reglas se estructuran en base al Principio de Incomunicabilidad de las


circunstancias, pues, aunque sea el extraneus el que tenga el dominio del
hecho, no podran comunicrsele las condiciones especiales que el tipo penal
consagra y que s recaen en el funcionario pblico.
Asimismo, por el Principio de Unidad del Ttulo de Imputacin, el extraneus no
puede ser imputado bajo un tipo penal distinto, ya que se trata de un mismo
hecho que no podra ser calificado de forma diversa. (Ejemplo: Peculado y
Apropiacin Ilcita)
3.2.

LA PARTICIPACIN NECESARIA

La mayora de los delitos funcionales, en nuestro Cdigo Penal, han sido


consagrados como delitos de encuentro o de participacin necesaria.
Los delitos de encuentro, son aquellos en los que el tipo penal le atribuye a un
sujeto determinado, la realizacin de un rol tpico, sin cuya concurrencia, la
conducta tpica no se habra configurado.
Ejemplo: Estafa, el Trfico de Influencias, el Cohecho, entre otros.
Respecto a la punicin del partcipe necesario, la dogmtica seala, como regla
general, que la misma es impune; salvo en las siguientes excepciones:
a) Expresa tipificacin del legislador, que contempla como punible su
conducta. Ejemplo: Matrimonios Ilegales, Cohecho, etc.
35

Exceso en el rol que el tipo le asigna al partcipe necesario.

CAPTULO IV
Participacin, accesoriedad, induccin y
complicidad

36

4.0

PARTICIPACIN, ACCESORIEDAD, INDUCCIN Y COMPLICIDAD

4.1.

PARTICIPACIN

La participacin criminal es el aporte doloso que se hace al injusto doloso


de otro, de ah su carcter accesorio, porque depende del hecho principal.
La participacin es una categora dogmtica que se caracteriza por estudiar
el problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no realizan la
accin tpica.
Lo que delimita el mbito de la participacin frente a la autora es el
dominio del hecho, as participes son los que toman parte antes o
durante la ejecucin, pero sin tener dominio del hecho.
Los participes son los que colaboran indirectamente en la realizacin del
delito, es decir, el instigador y el cmplice:
4.1.1. PARTICIPACIN COMO RELACIN DE CONCEPTO

Es la colaboracin en un hecho ajeno o la motivacin de ste. Se


caracteriza por la ausencia del dominio final del hecho que es propia de las
formas de autora dolosa o, expresado en forma diferenciada, por la no
dominacin del acontecer causal tambin buscado en forma final por el
partcipe.
Slo es posible asumir la participacin del no autor que colabora sin
dominio del hecho, cuando el actuante directo (el autor principal) ha
actuado al menos en forma tpica, antijurdica y con responsabilidad por el
hecho. Slo cabe hablar de participacin cuando el autor principal haya
actuado dolosamente.

37

El elemento objetivo de la autora consiste en tener en las manos el curso


del acontecer tpico, en la posibilidad fctica de dirigir en todo momento la
configuracin tpica. En oposicin a la autora toda forma de participacin
se caracteriza por la ausencia del dominio del hecho en el colaborador. El
dominio del hecho es un elemento objetivo necesario de autora en los
hechos punibles dolosos en todas sus formas.
Los conceptos de autor que se han mantenido o se mantienen pueden
reducirse a tres: unitario, extensivo y restrictivo.
4.1.2. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD

La punibilidad es el ltimo elemento esencial del concepto analtico del


delito.
Existen distintas doctrinas:
a)Teoras objetivas: Las que expresan que para que la tentativa sea
punible se necesita el comienzo de ejecucin del acto. Romagnosi es el
mentor de esta doctrina que ms adelante fue desarrollada por Carrara, y
sostienen que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurdico
protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser idneos y tpicos. Por lo
dems la pena es menor que la que le corresponde al delito consumado
por una razn de cuanta penal.
b)Teoras subjetivas: En esta doctrina solo importa captar cualquier acto
que sea revelador de una intencin criminal. Por lo tanto no se necesita el
comienzo de ejecucin, y tanto los actos preparatorios y de ejecucin,
quedan equiparados ya que todos tienen la intencin criminal como
tambin el delito tentado y el consumado. En esta tendencia se sostiene
que el fundamento de punicin y la medida de la sancin se encuentra en
la peligrosidad del autor.
La moderna comprensin del iuspuniendi: la utilidad y necesidad de la
exigencia de responsabilidad, idea bsica de toda utilizacin de recursos
38

pblicos, ayuda a agrupar toda una serie de instituciones que sirven para
establecer el carcter imprescindible de la reaccin penal.
La participacin no es un tipo autnomo, sino la subsuncin a un "tipo de
referencia"; ya que no es posible la participacin si no se la conecta a un
hecho punible cuyo autor es otro distinto del partcipe.
De lo expuesto no cabe mas que deducir la accesoriedad de la
participacin.
La participacin punible presupone que el hecho principal haya alcanzado
por lo menos el grado de tentativa, es decir que, al menos un principio de
ejecucin debe ser encontrado para poder iniciar el tratamiento de la
participacin criminal, dependiendo frreamente del grado de realizacin.
Tambin guarda dependencia de los elementos del hecho punible del autor,
existiendo distintas posibilidades:
Accesoriedad mnima: Donde el hecho principal solo requiere ser
tpicamente adecuado.
Accesoriedad limitada: En este caso el hecho principal debe ser tpico y
antijurdico.
Accesoriedad extrema: En este supuesto el hecho principal debe ser
tpico, antijurdico y culpable.
Hiperaccesoriedad: Aqu encontramos que las circunstancias personales
agravantes o atenuantes del autor del hecho principal tambin benefician o
perjudican al partcipe.
La ms aceptada por la doctrina y jurisprudencia actualmente es la
accesoriedad limitada.

39

4.1.3.

DISTINCIN DE LA PARTICIPACIN POR EL GRADO DE LA


MISMA
Dentro de la participacin se distingue entre los partcipes primarioo
cmplices y partcipe secundario,
4.1.3.1. Partcipes primarios
Son tambin referidos como partcipes necesarios, y se distinguen en que
su auxilio o cooperacin son fundamentales para la realizacin del hecho.
Tiene una carga de necesidad para el hecho, que debe haber sido
establecida antes del comienzo de ejecucin del hecho sub examine.
4.1.3.2. Partcipes secundarios
SE caracteriza porque no tiene domino del hecho ni de las
circunstancias y puede tratarse hasta de una promesa anterior.
Ejemplificando este supuesto, tenemos el caso de quien auxilia al autor
despus del hecho ya sea para encubrirlo o disimular el producto del
ilcito; y no habiendo prestado ninguna cooperacin en el hecho, el autor
del mismo contaba de antemano con esa ayuda posterior. Cabe aclarar
que en este ejemplo, la diferencia con el encubridor es justamente esa
promesa anterior, por lo cual la pena es la del autor reducida de un tercio
(1/3) a la mitad (1/2), sin tomarse en cuenta el tipo de "encubrimiento".
Aqu cabe resaltar que no es necesaria la consumacin del hecho, sino
slo su comienzo de ejecucin, ya que si la promesa previa de guardar
el producto robado no se concreta debido a que el hecho qued en una
tentativa, y no haya producto del ilcito para asegurar, faltando la
posibilidad de cumplir la promesa, el o los autores contaban con ese
resultado como cierto.

40

4.1.4. LA COOPERACIN NECESARIA26

La cooperacin necesaria es regulada junto con la cooperacin no necesaria, que a la


postre esta ltima figura puede equipararse en todos sus trminos con la
complicidad. Ambas esferas son formas de participacin en las que el
cooperador no tiene el dominio -ni con mucho- del hecho. Pero bien, la
diferencia entre la cooperacin necesaria y la complicidad consiste en que en la
primera el aporte o ayuda es considerado, ante las circunstancias especficas
de la realizacin del hecho principal, como escaso o poco abundante; en este
sentido, la complicidad o cooperacin no necesaria recae sobre aportes cuya
ayuda podra no ser escasa frente a las circunstancias de hecho que se
presentaran al momento de la realizacin del hecho delictivo.
Segn CASTILLO ALVA: La complicidad como forma de participacin criminal,
publicado en el nmero 9 de la Revista Peruana de Ciencias Penales, en
donde postula ser partidario de la tesis por la que debe suprimirse la distincin
entre complicidad primaria y secundaria, remitiendo la importancia del aporte
del primero a los principios de determinacin judicial de la pena.
En Espaa por ejemplo, la cooperacin necesaria espaola es fuente directa
de nuestra complicidad primaria. As tenemos el trabajo de PREZ ALONSO,
La coautora y la complicidad (necesaria) en derecho penal, publicada en 1998.
Tambin destaca BOLEA

BARDON con su trabajo sobre La cooperacin

necesaria: Anlisis dogmtico y jurisprudencial del ao 2004. Asimismo, existen


artculos cientficos sobre el tema como el de DAZ Y GARCA CONLLEDO
titulado Es necesaria la cooperacin necesaria?, aparecido en el Libro
Homenaje a Don Jos Cerezo Mir en el 2002. En estas obras se puede
apreciar un variado tratamiento del tema de investigacin.

26CEREZO, MIR. Derecho penal. Parte general. Lecciones. Ob. Cit. P. 21 1


41

4.2.

TIPOS DE PARTICIPACIN

Existen dos teoras que buscan explicar el fundamento del castigo de la


participacin:
Teora de la corrupcin o de la culpabilidad:
Esta teora seala que el partcipe es castigado por convertir a otra persona en
delincuente o contribuir a hacerlo.
Teora de la causacin:
Aqu, se ve el desvalor de la participacin en el hecho de que causa o favorece
la lesin no justificada del bien jurdico por parte del autor.
En sentido estricto, la participacin se contrapone a la autora; debido a que la
participacin es la intervencin en un hecho ajeno, que es del autor. Por ello, el
desvalor de la participacin procede del desvalor del hecho principal del autor;
no es un desvalor autnomo.
Existen dos clases de Participacin:
a) Instigacin.
El inductor es aquel que causa la resolucin criminal en otra persona.
La causacin debe ser imputable objetivamente al inductor, lo que no
suceder si no era previsible que surgira la resolucin criminal en el otro, o
si esta no resulta realizacin del riesgo creado por el influjo psquico.
La causacin del influjo, subjetivamente, debe ser dolosa, tal como lo
dispone el Cdigo Penal, en el artculo 24.
Artculo 24.- Instigacin
El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible ser
reprimido con la pena que corresponde al autor.
En ese sentido, conforme puede observarse, la tipificacin de la instigacin
requiere que quien realice el influjo acte dolosamente.
Por ello, cabe la posibilidad de una instigacin dolosa para la comisin de
un delito culposo, ya que, el artculo citado, slo hace mencin a la
42

determinacin para cometer un hecho punible, sin restringir el aspecto


subjetivo del mismo.
b) Complicidad.
Es cmplice aquel que ayuda o coopera con el autor en la realizacin del
verbo tpico del tipo penal que se trate.
La complicidad est consagrada en el artculo 25 del Cdigo Penal;
distinguindose, dos tipos de complicidad:
Complicidad primaria.
Se entiende como cmplice primario a aquel que coopera a la
ejecucin del hecho con un acto sin el cul no se habra efectuado.
La principal teora para determinar la importancia del aporte del
cmplice, es la teora de la escasez.
La teora de la escasez de la aportacin para decidir la calificacin de
la cooperacin necesaria o complicidad seala que si la aportacin
constituye un bien escaso para el autor en la situacin concreta,
constituir cooperacin necesaria, sino los es, complicidad.
Complicidad secundaria.
La Complicidad secundaria es aquella que se entiende como no
indispensable para la comisin del delito; es decir, que sin ella, el delito
se hubiera podido cometer de todas formas.
Artculo 25.- Complicidad primaria y complicidad secundaria
El que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho
punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, ser reprimido con la
pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado
asistencia se les disminuir prudencialmente la pena.
Principios que rigen la Autora y la Participacin
a) Principio de Accesoriedad Limitada.
43

El principio de accesoriedad limitada seala, que a diferencia de quien


realiza el tipo como autor en sentido estricto, que es punible
autnomamente; el partcipe slo puede ser castigado si existe un
hecho antijurdico por parte del autor.
La accesoriedad limitada significa, que la participacin es accesoria
respecto al hecho del autor, pero tambin, que depende hasta cierto
punto; ya que para la punicin de la participacin, bastar que el hecho
del autor sea contrario a derecho, es decir, antijurdico.
De este modo, se descarta la accesoriedad mxima, que exiga
adems de la antijuricidad del hecho del autor, que aquel sea
personalmente imputable; lo que poda generar vacos punitivos.
Asimismo, tambin se rechaza la teora de la accesoriedad mnima,
segn la cual, bastara que el autor realice un hecho tpico, aunque este
estuviera justificado; lo que generara un exceso punitivo respecto al
partcipe.
b) Principio de Incomunicabilidad de las

circunstancias.

Este principio se encuentra consagrado en el artculo 26 del Cdigo


Penal, que seala lo siguiente:
Artculo 26.- Incomunicabilidad en las circunstancias de participacin
Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de
algunos de los autores y partcipes no modifican las de los otros autores
o partcipes del mismo hecho punible.
El principio de incomunicabilidad de las circunstancias, est pensada
para aquellos casos en que nos encontramos ante delitos especiales, en
los que se exige que sobre el sujeto recaiga una condicin especial que
sustenta su punibilidad. En estos delitos, los sujetos que no tengan la

44

condicin personal requerida no podrn ser autores de tales delitos, pero


s podrn ser partcipes en ellos, como inductores o como cmplices.
c) Principio de Unidad del ttulo de imputacin.
De conformidad con este principio, un mismo hecho no puede ser
reputado bajo dos tipos penales diferentes, aunque el sujeto que realiz
el mismo carezca de las condiciones especiales exigidas por el tipo
penal.
Ejemplo: Delito de Peculado y Apropiacin Ilcita.

45

4.3.

PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD
Establece la relacin entre autores y partcipes (como causas de extensin de
lo tpico). Dicho principio se asienta como elemento esencial del sistema de la
autora restrictiva y hace que ste se constituya como preferente al ser ms
cercano a las exigencias del Derecho penal de un Estado de Derecho 27

.Al

principio de accesoriedad, otros autores lo hacen bajo la denominacin de


accesoriedad cualitativa, mbito interno de la accesoriedad, estructura
interna del delito entre otras.
El principio de accesoriedad se asienta como elemento esencial del sistema de
autora restrictiva y hace que ste se constituya como preferible a otros al ser
ms cercano a las exigencias del Derecho penal de un Estado de Derecho 28.

La exigencia de accesoriedad tambin desempea un papel en la coautora. Como


aqu la contribucin la contribucin de un interviniente al hecho se completa
mediante la del otro hasta la plena realizacin del tipo del delito, surge,
igualmente la cuestin de los elementos del concepto de delito que deben
concurrir en todos los actos parciales vinculados.29
El principio de accesoriedad limitada de la participacin significa por una parte
que la participacin es accesoria respecto del hecho del autor pero tambin por
27 Cfr. DAZ Y GARCA CONLLEDO, p. Cit., p. 408

28 Al respecto, cierto sector de la doctrina como DAZ Y GARCA CONLLEDO, p. Cit., p. 124; LPEZ
PEREGRIN, p. Cit., p. 110; entre otros; sostienen, sobre la base de la comprensin del principio de legalidad
como manifestacin del Estado de Derecho, que si bien tanto un concepto unitario como uno diferenciador de
autor cumplen los presupuestos mnimos del Derecho penal de un Estado de Derecho, los cumple mejor un sistema
diferenciador, debido a que en ste se recoge y defiende la presencia del principio de accesoriedad. Manifiestan
que mediante ste, el sistema diferenciador encuentra una mayor conformidad con los principios de un Estado de
Derecho, pues con el sometimiento a la accesoriedad se posibilita de forma garantista que pueda extenderse la
punibilidad a los partcipes sin que ello signifique diluir los lmites del tipo.

46

otra parte que depende de este hasta cierto punto. Basta que el hecho del
autor sea contrario a derecho (antijurdico) no es preciso que adems sea
personalmente imputable al autor, se descarta as la teora de la accesoriedad
mxima. Mas tambin se rechaza la teora de la accesoriedad mnima segn la
cual bastara que el hecho del autor realizase el tipo de un delito aunque
estuviera justificado.30
La punibilidad del participe depende jurdicamente del hecho del autor principal
(accesoriedad) o mejor dicho la ilicitud de la participacin presupone la ilicitud
del hecho en el que se participa. Tradicionalmente se distinguen varios grados
de la participacin:
La accesoriedad extrema cuando se requiere para la punibilidad de la
participacin que el autor haya realizado un hecho tpico, antijurdico y
culpable. Es sostenida fundamentalmente por quienes siguen la teora de la
participacin en la culpabilidad.
S, por el contrario se sigue la teora de la participacin en lo ilcito, basta con
que el hecho principal sea tpico y antijurdico, sostenindose la llamada
accesoriedad limitada.
La adscripcin del dolo al tipo de injusto (al tipo subjetivo, pues de lo contrario
se ampliara notablemente el mbito de la participacin punible, pues de
considerar al dolo como forma de culpabilidad bastara como un hecho objetivo
que se adecue al tipo objetivo, con independencia de si el autor obr o no con
el dolo requerido por el tipo. Por eso, quienes conciben el dolo como forma de
culpabilidad se ven obligados a sostener una accesoriedad mxima.
29JESCHECK, HANS HEINRICH. Derecho Penal Parte General. Edit. Bosch S.A. Vol.
I.Barcelona. 901 pg.

30MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal parte General. Edit. Reppert. S.L. 5 Edicin.
Barcelona. 1998. ob. Cit. 395- 396 pp.
47

a. Los dos puntos de vista extremos, esto es la hiper- accesoriedad, que requiere
un hecho tpico, antijurdico culpable y punible y la accesoriedad mnima que
considera suficiente un hecho tpico del autor principal, aunque resulte
justificado apenas tienen seguidores en la teora. El hecho primero porque
restringe excesivamente el mbito de la participacin punible; el segundo,
porque no es acorde con el principio de unidad del ordenamiento jurdico, pues
el hecho no puede ser ajustado a derecho para el autor e ilcito para el
participe.
b.
La opinin dominante sostiene

la teora de la participacin en lo ilcito y

concibe el dolo como elemento del tipo subjetivo y no como forma de


culpabilidad se considera suficiente una accesoriedad limitada, en el sentido
expuesto.
Corresponde entonces analizar los elementos del delito que deben presentarse en el
hecho principal para que el participe pueda ser suceptible de pena. Aclaramos
que la discusin que se presenta no afecta la existencia de la dependencia de
la participacin sino el grado de la accesoriedad. Al respecto existen cuatro
posiciones:
PRIMERO;Accesoriedad Mnima, que solo exige que el hecho principal sea
tpico.
SEGUNDO; Accesoriedad Limitada, que requiere que el hecho principal
sea tpico y antijurdico.
TERCERO; Accesoriedad Extrema, que establece que el hecho principal
tiene que ser tpico, antijurdico y culpable.
CUARTO; Hiper-Accesoriedad, que exige que debe presentarse todos los
presupuestos materiales de la punibilidad.
El sistema ms adecuado es el de la Accesoriedad Limitada y es suficiente
que el hecho sea tpico y antijurdico, no siendo necesario que sea culpable

48

pues la culpabilidad es individual de cada participe. Creemos que esta tesis es


la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento penal.
A la Accesoriedad Limitada se le enfrentan las otras tesis antes citadas. En
relacin a la Accesoriedad Mnima, podra afirmarque siendo la tipicidad solo
indicio de la antijuricidad de la conducta, el plantear que para la accesoriedad
es suficiente que el hecho principal sea tpico implica que se originen absurdos.
Ejemplo: el hecho de sancionar al que colaboro con el que ejerci una legtima
defensa, es decir se castigara al participe en un hecho que no es antijurdico.
Tambin origina serios inconvenientes la tesis de la Accesoriedad Mxima
que exige que el hecho principal no solo sea tpico y antijurdico sino tambin
culpable. As, el participe en un hecho principal realizado por un inculpable no
podra ser sancionado, originndose la impunidad tanto del autor inculpable y el
participe. Para superar estos inconvenientes los seguidores de la accesoriedad
mxima recurrieron a la figura de la autora mediata en una especie de tapa
agujeros, pero esta solucin fracasaba en los casos de mera complicidad.
En relacin a esta Hiper-Accesoriedad que exige que deben presentarse
todos los presupuestos de la punibilidad, las criticas son tambin abundantes.
Ejemplo: con ella se llegara a dejar impune al participe en un hecho principal
que a pesar de ser tpico, antijurdico y el autor culpable, hubiere sin embargo
concurrido una causa personal de exclusin o cancelacin de la punibilidad.
4.4.

INDUCCIN

En la induccin un sujeto determina a otro a la comisin dolosa de un hecho


antijurdico haciendo nacer en el la idea delictiva. Pero a diferencia de la
coautora el inductor no tiene participacin en el dominio del hecho.
Inducir es determinar dolosamente a un hecho doloso, no se requiere un
especial nfasis para determinar el arsenal de los medios de induccin, este
49

comprende desde la comunicacin exenta de engao y de dominio sobre el


ejecutor, acerca de que debe realizarse el hecho, hasta los medios de la autora mediata, siempre que el influido acte dolosamente. 31
El dolo del inductor debe, tambin, ser concreto, esto es, dirigirse a un
determinado hecho y a un determinado autor en el que debe producirse la
resolucin de delinquir. Tan pronto como deja de ser determinable
individualmente el crculo de personas a las que se dirige la instigacin,
desaparece la induccin.
Por otro lado la accin del inductor ha de ocasionar la resolucin de cometer el
hecho en el autor principal. Si el sujeto a inducir ya se halla decidido a cometer
el hecho (omni modo facturas), nicamente concurrir tentativa de induccin o
complicidad psquica. El hecho al que se induce, debe o bien ser consumado o,
porlo menos, constituir una tentativa conminada con pena. Si el hecho principal
ni siquiera ha sido intentado, la punibilidad se limita al caso de que debiera
cometerse un delito grave. Adems, el hecho principal debe cometerse
dolosamente; Tambin resulta posible la induccin a un delito especial propio
mediante un sujeto no cualificado,

el inductor, sin embargo, no debe ser

castigado con la totalidad de la pena correspondiente al autor del delito


especial propio, sino que debe atenuarse la pena segn los preceptos relativos
a la tentativa.
El inductor slo responde en la medida en la que el hecho principal concuerda
con su dolo. Si el autor principal por el contrario, hace ms de lo querido por el
inductor (exceso), ste nicamente es responsable hasta el lmite de su dolo de
inducir. Ejemplos: Quien induce a otro a un robo no es responsable del hecho
cuando el segundo comete en su lugar una violacin. Sin embargo, las
desviaciones inesenciales del hecho principal respecto del dolo del inductor no
pueden servir de descargo al inductor: el acusado quiere inducir al testigo a
31GuntherJakobs. Derecho Penal parte General. Edit. Marcial Pons. Ediciones jurdicas S.A.
Madrid 1995. Ob. Cit.804 - 806 .pp.
50

efectuar un falso testimonio positivo, ms ste nicamente jura no saber nada


del asunto.
Una induccin por omisin no resulta jurdicamente posible. El inductor debe
provocar en el autor la resolucin de la accin por la va del-influjo-psquico.
La pena del autor segn esto puede incluso ser ms grave en el caso concreto
que la del autor, como sucede cuando aquel advierte plenamente el contenido
de injusto del hecho a diferencia del autor. Por ello poltico- criminalmente no
existe ningn motivo para sustraer de la induccin los casos ms graves
mediante la figura del autor tras el autor.
El instigador es aquel que determina consciente e intencionalmente a otra
persona a cometer un delito, pero sin participar en su ejecucin porque de lo
contrario pasara de la calidad de instigador a la de autor. La instigacin es
accesoria por lo que se debe constatar el delito principal. 32
4.4.1. MEDIOS DE LA INDUCCIN
Cualquier medio es idneo para la induccin: promesas, precio, regalos, etc.
Tambin

las amenazas y coacciones son medios

idneos cuando no

comporten una instrurmentalizacin del inducido que pueda dar lugar a autora
mediata.
Conforme a la regla general de la accesoriedad de la participacin, el hecho del
autor principal ha de haber alcanzado el estadio de la tentativa.
En el aspecto subjetivo, la induccin requiere un doble dolo, l referido a la
produccin de la resolucin de cometer el delito y a la ejecucin del hecho
principal por el autor, concebido en sus elementos esenciales o rasgos
fundamentales, pero, en cualquier caso, debe tratarse de un delito concreto,
32Bramont Arias Torres,Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General. 3ra Edicin
2005, Per, 412Pg.
51

esto es, el inductor debe haberse representado concretamente el hecho


principal.
El inductor debe perseguir la consumacin del hecho principal. En otro caso,
s solo pretende que se llegue a la tentativa del hecho principal, como en el
caso del agente provocador que solo pretende obtener las pruebas de la
autora, de acuerdo con la posicin mayoritaria el hecho quedara impune.
El dolo del inductor delimita el mbito de su responsabilidad. Por ello, en caso de
exceso cuantitativo o cualitativo del autor principal que no est abarcado al
menos por dolo eventual, respecto de ello no se ha dado el influjo psquico en
que consiste la induccin y por ello no puede hacerse responsable al inductor.
Exceso cualitativo; Si se induce a un robo y.se comete un homicidio no debe
responder el inductor por la muerte de otro. Exceso cuantitativo cuando se
induce a un hurto y el autor fuerza las cosas para la sustraccin de la cosa
ajena. De otro lado, la accesoriedad de la participacin determina que, en caso
de defecto esto es cuando el autor realiza menos de lo inducido, slo
responder el inductor en funcin de lo realizado por el autor principal. En
cualquier caso, no inciden en la responsabilidad del inductor simples
desviaciones accidentalesdel hecho principal: ejemplo, se induce a dar un falso
testimonio positivo, limitndose el testigo a jurar no saber nada del asunto.
De acuerdo al art. 24 del cdigo penal peruano es instigador:
El que, dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible ser
reprimido con la pena que corresponde al autor.
El artculo 24 seala determinar a otro pero no dice la forma en que esto se
pueda hacer, por lo que pueden presentarse a nuestro entender dos casos:
1. Cuando el instigador lo hace mediante palabras, es decir lo convence con
ciertos argumentos.
2. Cuando el instigador directamente utiliza una amenaza fsica o moral. Lo
que se debe tener en cuenta es la sujecin de la voluntad del instigado.
52

4.4.2. REQUISITOSDE LA INDUCCIN


Debe ser concreta y especficamente orientada a un hecho delictivo especfico
y no a cualquiera o a delinquir en general.
El instigador no tiene el dominio del hecho, l provoca dolosamente al autor
para que de comienzo a la ejecucin del delito. El autor es el que posee el
dominio del hecho.
La instigacin debe ser determinante, es decir la decisin de actuar de parte
del sujeto ha debido nacer a consecuencia de la instigacin.
Determinacin del autor del delito quiere decir que la instigacin tiene que ser
abierta, clara y no encubierta ni insidiosa y tambin que ha de haber relacin
personal entre el instigador y el instigado.
La instigacin debe ser eficaz, es decir la instigacin se castiga siempre y
cuando el sujeto instigado comience la ejecucin del delito. El comienzo de la
ejecucin del delito opera como una condicin objetiva de punibilidad respecto
de la responsabilidad del instigador. El instigador no responde por el exceso
del instigado.
4.5. COMPLICIDAD
Auxiliar como cmplice consiste en prestar auxilio al hecho doloso. En la
interpretacin de la prestacin de auxilio hay dos extremos discutidos; en
primer lugar, si es necesaria la causalidad para el resultado delictivo y si basta
un favorecimiento y, en segundo lugar, si basta cualquier causalidad o bien
favorecimiento. En relacin con la primera cuestin, se trata de si constituye
complicidad consumada el apoyo del autor cuyo fruto ex post cuando menos no
es demostrable, o incluso cuando se puede demostrar que no tuvo ninguno. La

53

segunda cuestin se refiere al problema de las aportaciones reemplazables, es


decir, de si han de tenerse en cuenta o no los procesos causales hipotticos.33
La complicidad es la cooperacin dolosa con otro en la realizacin de su hecho
antijurdico dolosamente cometido. ElCmplice se limita a favorecer un hecho
ajeno; como el inductor, no toma parte en el dominio del hecho; el autor no
necesita siquiera conocer la cooperacin que le presta (la llamada complicidad
oculta). En este punto se distingue la complicidad de la coautora, puesto que
sta requiere el dominio funcional del hecho sobre la base de un acuerdo en
comn. Por el contrario, para la teora subjetiva, la distincin radica solamente
en la "actitud interna y direccin de la voluntad del que acta". Al igual que la
induccin, la complicidad requiere tambin una vinculacin entre el hecho
principal y la accin del cmplice. No obstante, habr que seguir distinguiendo
entre complicidad intelectual (psquica) y tcnica (fsica). Los medios de la
complicidad son ilimitados, de modo que todo favorecimiento doloso de un
hecho doloso ajeno constituye complicidad, incluso en el caso de que alguien
realice de propia mano un elemento del tipo del hecho principal, puede
excepcionalmente concurrir slo complicidad, en la medida en la que no se
tenga participacin alguna en el comn acuerdo constitutivo de la coautora.
Tambin se halla ampliamente delimitado el mbito temporal de la complicidad,
la cooperacin no precisa ser prestada para el propio hecho principal o para la
realizacin de un elemento del tipo, sino que puede referirse solamente a un
acto preparatorio, en la medida en la que por lo menos el hecho principal queda
en tentativa punible. Ejemplo: complicidad a la formulacin de una falsa
declaracin jurada por parte de un examinando prestndole ayuda en el trabajo
correspondiente al examen.
Adems, la complicidad no es slo posible hasta la consumacin formal, sino
que, al igual que la coautora, cabe tambin hasta la terminacin material del
33 GUNTHER JAKOBS,Derecho Penal parte General.
jurdicas S.A. Madrid 1995. 811pg.

Edit. Marcial Pons. Ediciones


54

hecho principal.

Ejemplos: Despus del incendio de un edificio todava

resulta posible la complicidad si el dolo del incendiario se extiende a la


reduccin a cenizas de toda la finca; Aunque los ladrones ya hayan emprendido
la fuga todava puede tener lugar complicidad con el hurto aplicando violencia
sobre el propietario.
Segn la Jurisprudencia basta que la accin del autor que realiza el tipo haya
sido favorecida por la prestacin de ayuda en cualquier momento anterior a su
terminacin, no siendo, en cambio, necesario que ello contribuya a producir
causalmente el resultado del hecho principal.
Tambin ha considerado como supuesto de favorecimiento del hecho principal,
casos en los cuales un instrumento proporcionado por el cmplice no fue
utilizado por el autor en la ejecucin del hecho, aun cuando no pudo
determinarse expresamente que tuviera lugar un fortalecimiento de la
resolucin criminal (complicidad psquica). Evidentemente, debe pensarse que
en los delitos de mera actividad la prestacin de ayuda no puede ser causa de
un resultado situado fuera del tipo. En estos casos basta, pero tambin es
necesario, que la contribucin del cmplice haya influido en la actuacin o, en
su caso (en el delito de omisin), en la omisin del autor, favorecindolas. Por
el contrario, en los delitos de resultado la aportacin del cmplice debe
contribuir a la consecucin del resultado tpico en el sentido de una "causalidad
fortalecedora", mediante la facilitacin de la accin delictiva. Lo decisivo no es
que el cmplice ofrezca al autor mejores posibilidades para la ejecucin del
hecho, que es posible que ste no utilice, sino que le siga auxiliando efectivamente, por lo que, por ejemplo, el llevar la escalera constituye complicidad
con el hurto con escala aunque el ladrn hubiera podido llevar por s solo la
escalera sin la cooperacin del cmplice. Esto significa que en los casos en los
que el cmplice ha proporcionado un instrumento no utilizado en el hecho, slo
puede estimarse complicidad bajo el punto de vista del apoyo psquico del
autor principal. La especial dificultad que se plantea en la complicidad reside en
la constatacin de la causalidad, puesto que la prestacin de ayuda junto al
55

hecho principal aparece solamente como una causa concomitante para el


resultado tpico (alguien sirve al atracador una botella de coca-cola como
refresco). Toda ayuda, incluso la ms pequea qu objetivamente favorezca el
hecho es suficiente, en tanto que una cooperacin importante de la que no se
sirve el autor queda" en complicidad intentada (impune).
El cmplice debe actuar dolosamente; el dolo del cmplice debe referirse tanto
a la ejecucin del hecho principal mismo como, tambin, a su favorecimiento,
de suerte que, al igual que en la induccin el dolo debe ser doble.
No es punible por complicidad quien slo quiere que el hecho llegue hasta la
tentativa o de antemano sabe que no podr alcanzar hasta la consumacin
(tentativa

inidnea).

El

farmacutico

que,

por

ejemplo,

proporciona

conscientemente a la embarazada un medio idneo para el aborto, para que


con el tiempo aqulla cambie de parecer, no comete complicidad con la
tentativa de aborto. Pero si el cmplice somete al objeto de la accin a una
puesta en peligro, debe estimarse tambin participacin en la tentativa. El
cmplice tampoco es responsable del exceso del autor.

La penalidad correspondiente al cmplice depende de la conminacin penal


prevista para el autor, pero la pena debe atenuarse. De ah que en la
complicidad con una tentativa pueda tener lugar una doble atenuacin (en
sentido distinto, cuando falta un elemento personal especial. Ello se basa en la
idea de que el contenido de injusto de la complicidad es, por el hecho de que
solamente supone un favorecimiento que fuerza en el hecho principal y la
causa de su influjo nicamente mediato sobre el resultado, menor en todos los
casos que el contenido de injusto del hecho principal y que, por ello, tambin la
culpabilidad del cmplice es menos grave que la del autor.
En nuestro cdigo penal se diferencian dos formas de complicidad: primaria y
secundaria. A la primaria (cooperador necesario) se le hace referencia con la
56

expresin: el que dolosamente preste auxilio para la realizacin del hecho


punible, sin el cual no se hubiera perpetrado. Al cmplice secundario (simple
cmplice) con la frase a los que de cualquier otro modo hubieran dolosamente
prestado asistencia.
La complicidad requiere estar conectada necesariamente al hecho principal. Se
deben anotar ciertos puntos:34
Se debe prestar auxilio para la realizacin del delito; no importa de medios
se trate.
El auxilio que presta el cmplice debe ser utilizado por el agente que va a
cometer el delito, de lo contrario no hay nexo entre el delito y la persona que
lo facilita.

4.5.1. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA COMPLICIDAD 35


Intensidad del aporte al delito sin el que no se hubiere podido cometer y
El momento en que se presta la contribucin.
Resulta

importante establecer el grado de estimacin del aporte para determinarlo

como necesario. Segundo, al otorgar un aporte necesario al hecho, este solo


podr prestarse en la etapa de preparacin. Si en la etapa de ejecucin se
otorga un aporte sin el cual el hecho no podra realizarse, esto implica que el
sujeto ha tenido dominio sobre el desarrollo del suceso, es decir ha tenido
dominio del hecho y en este supuesto ser coautor y no cmplice.

34 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis, Manual de derecho penal parte general. 3ra Edicin
2005, Per. 415

35 VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, Derecho Penal parte general. Edit. Grijley


E.I.R.L .2006. pg. 525
57

4.5.2. MOMENTO DE LA COMPLICIDAD

La complicidad se puede prestar ya antes de la tentativa del hecho principal (e


incluso antes de que el autor principal conciba el dolo), si al menos cau sa la
tentativa de delito (complicidad con el delito intentado) o incluso la consumacin (complicidad con el delito consumado). La complicidad que slo surte
efecto sobre la preparacin es impune. La complicidad punible en el delito
intentado es siempre a la vez complicidad intentada (impune), como tentativa
de producir un hecho principal consumado.
Es imposible la complicidad en un suceso concluido. Naturalmente, la promesa
de realizar actividades que han de seguir al hecho puede constituir para el
autor la condicin para comenzar o no; entonces en la promesa hay
complicidad psquica.
4.5.3. PORMENORES RELATIVOS A LA COMPLICIDAD

Es cmplice quien realiza una aportacin irreemplazable (cooperacin


necesaria).
Tambin es cmplice quien realiza una aportacin reemplazable, pues-una
garanta no decae porque haya otro que est dispuesto a no respetarla Ello es
as incluso cuando la aportacin efectivamente llevada a cabo tiene un efecto
menos intenso que el que la aportacin hipottica habra tenido. ejemplo; El
cmplice proporciona un arma para el hecho que el autor tambin habra
podido obtener de otro; el cmplice abre una puerta que el autor habra podido
hacer saltar, o lleva una escalera al lugar del hecho, que el propio autor habra
podido llevar, etc.
Adems, es cmplice quien sustituye imputablemente una aportacin ya
llevada a cabo por otras personas, siempre que no se trate slo de una mera
58

variacin dentro del mismo riesgo. Ejemplo: Quien, junto al arma de fuego ya
dispuesta coloca un cuchillo que se emplea con xito en el asesinato, responde
por complicidad. Ello es as incluso cuando la sustitucin atena el resultado,
pues el proceso causal hacia el resultado no cabe explicarlo, en su
configuracin, que entraa una defraudacin de expectativas, sin dicha
sustitucin. Ejemplo: Quien sustituye un peligroso veneno por un vomitivo
inocuo, es cmplice de lesiones. En los casos lmites es posible la justificacin
por estado de necesidad.
No existe responsabilidad si se determina una variacin de riesgos ya
existentes, que es neutra en relacin con el resultado o que lo disminuye, pues
la aportacin slo surte entonces efecto sobre las circunstancias (absoluta o relativamente) secundarias que no suponen defraudacin de expectativas. Ej.:
Quien lija las pas de la porra elegida como instrumento del hecho, o atena el
golpe, o lo desva de una parte del cuerpo sensible a otra ms resistente, no
responde por complicidad con las lesiones, porque no ampla la organizacin
ajena, sino que la reduce. Sern relevantes los supuestos en que el partcipe
quiere lo malo pero consigue lo bueno: slo complicidad intentada impune.
4.5.4. LA COMPLICIDAD PSQUICA

Puede tener lugar, en especial, mediante el fortalecimiento de la voluntad de


actuar del autor principal. Tal forma de complicidad cabr, entre otros casos,
cuando el autor deje de utilizar un instrumento proporcionado por el cmplice,
pero se siente fortalecido por la cooperacin psquica de ste. Ejemplos: El
amigo da al autor un instrumento para robar "por si acaso", que ste, sin
embargo, no necesita porque se encuentra la puerta sin cerrar, La amante
promete al uxoricida contraer matrimonio en el caso de que d muerte a su
mujer.
En la complicidad importa, como en toda intervencin, las aportaciones
59

psquicas y fsicas que hay que llevar a cabo para la realizacin del tipo. Quien
lleva a cabo una de estas aportaciones es (al menos) cmplice. A estos efectos
son iguales tanto la causalidad psquica como la fsica. No basta la mera
solidarizacin activa que no llega a ser causal del resultado.
Entre las aportaciones que han de llevarse a cabo se cuenta sobre todo el
mantenimiento del dolo. As, pues, quien alienta y aconseja al autor por si sufre
una crisis en la decisin, es cmplice (por complicidad psquica), si en la
crisis el alentar conduce a la persistencia de la decisin, aun cuando tambin
sea probable que, sin tal aliento, el autor igualmente habra seguido estando
decidido. El hecho de que el influjo psquico haya surtido efecto es,
lgicamente, irrenunciable y debe demostrarse en el proceso.

60

CAPTULO VI
Conclusiones y Bibliografa

61

CONCLUSIONES
Desde que ROXIN public su obra Autora y dominio del hecho en 1963, existe
consenso

tanto

en

la

doctrina

europea

(alemana

espaola)

como

latinoamericana respecto a tres cuestiones bsicas, las cuales segn Schnemann


seran: i) la adopcin del sistema de diferentes formas de intervencin en el delito
frente a la concepcin unitaria de autor; ii) la aceptacin del concepto restrictivo de
autor como correcto; y iii) la idea segn la cual el dominio del hecho representa, al
menos para una gran parte de delitos, la base decisiva de la autora.
Si bien la doctrina del dominio del hecho ha alcanzado notoria y amplia preferencia
tanto a nivel doctrinal como en la justicia penal; las bases, estructura y
composicin de la autora y participacin han comenzado a interpretarse en los
ltimos tiempos desde otra perspectiva: a partir de imputar la realizacin del hecho
segn pautas normativas.
A pesar de la aceptacin mayoritaria del concepto restrictivo de autor en los
ordenamientos jurdico-penales y de la teora del dominio del hecho en la doctrina
y jurisprudencia mayoritarias, es posible preguntarse -sobre la base de las
modernas construcciones sistemticas de la dogmtica penal- si es conveniente
seguir con dicho concepto o si es preferible retomar -con matices- la idea de un
sistema en el cual no cabe tal diferenciacin, esto es, replantear la concepcin de
la autora, alejndola de cualquier fundamentacin causalista y reconociendo que
entre autores y partcipes no existe una diferencia cualitativa, sino meramente
cuantitativa.

62

4.1. CONCLUSIONES DEL CAPTULO I


1.Las teoras unitarias no han sido aceptadas debido a la superacin de las
teoras que se basan en el dogma causal. Adems, no es adecuado considerar
autores a quienes realizan solamente aportaciones al hecho del que no son
relevantes.
2.El problema del concepto extensivo de autor, consistente en dejar impune la
autora mediata, y por ello, resulta inadecuado.
3.Dentro de las teoras restrictivas,

la teora objetivo-formal no explica

satisfactoriamente la autora mediata e igual sucede con la coautora.


4.La teora del dominio del hecho distingue

tres tipos de autora: autora

directa, autora mediata y coautora.


4.2. CONCLUSIONES DEL CAPTULO II
5. Abarcados por la teora de la autora tenemos que distinguir: el dominio del
hecho engloba: a) el dominio de la accin, que es la autora directa; b) el dominio de
la voluntad, que son los supuestos de autora mediata; y, c) el dominio funcional del
hecho, que es la coautora.
6. Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por si mismo la accin
tpica.
7. La autora mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro
como instrumento que ser quien la ejecutar.
8.La coautora, es decir, el dominio funcional del hecho, se presenta cuando
varias personas de comn acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realizacin
del tipo

4.3. CONCLUSIONES DEL CAPTULO III


9.Desde nuestra perspectiva, es partcipe aquel que contribuye a la realizacin
del hecho de otro.

63

10.Hemos observado, ya desde diferentes puntos de vista, que la diferencia


entre autora y participacin, viene argumentada a partir del concepto restrictivo de
autor, concepto que a su vez ha dado paso a la formulacin de la teora del dominio
del hecho, misma teora que por cierto se presenta mayoritariamente aceptada por la
doctrina; sin embargo, en atencin a que el concepto restrictivo de autor estima la
existencia de la autora ah cuando el activo del delito ha cometido la realizacin
propia del tipo penal, en ese caso, se estara admitiendo de modo implcito que la
participacin -a la inversa- consistira en la no ejecucin propia del hecho tpico, y,
tratndose particularmente de la coautora, sta debera exigir que cada coautor, por
separado, cumpliera con la realizacin tpica del hecho, aspecto este ltimo que
desde luego no aceptamos.
11.Tocante a la teora del dominio del hecho, y particularmente atendiendo al
dominio funcional, es decir, a la coautora, criticamos que el coautor se defina como
tal en virtud del aporte alcanzado dentro de fase ejecutora del delito. Ello es as
porque compartimos el criterio en el sentido de que en la coautora no hay un hecho
propio de cada interviniente, sino que ms bien persiste un hecho conjunto de los
intervinientes.
12. Debemos ser conscientes de las dificultades prcticas que trae consigo la
lnea que divide entre autora y participacin, ya que si -como mayoritariamente se
sostiene- la frontera entre autora y participacin depende de la cuestin acerca de
quin

tenga el dominio del hecho, entonces cabe reflexionar si en los casos de

participacin (en que no se tiene propiamente el dominio del hecho) el instigador,


cooperador necesario, o bien el cmplice, (que en todos los casos actan de manera
dolosa),

deben responder por el respecto, niega tal posibilidad, a excepcin de

cuando se demuestre que el partcipe tena cierto dominio potencial del hecho.
13. En cuanto al principio de accesoriedad limitada, para que la conducta del
partcipe pueda ser punible, sostenemos que debe existir, por parte del autor, un
injusto tpico y antijurdico, pero no necesariamente culposo, requirindose en todo

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caso que el autor haya dado comienzo a su actuar delictivo, ocupando en ello el
aporte del partcipe.
14. Por lo que respecta a los delitos culposos, stos no distinguen entre autor
y partcipe: slo existe autora. Sobre este punto no profundizo, por el momento, pero
considero que no existe impedimento para que existan autora y participacin en los
delitos culposos.

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