La segunda vida de una mala idea: de nuevo sobre el control de identidad preventivo

"... Quienes sostienen que el que 'nada hace nada debe temer' parecen no entender que
el problema de esta propuesta es que quien nada hace y nada tema puede ser privado
de libertad hasta por ocho horas, precisamente por no haber temido nada y olvidar su
documento de identificacin en su casa u oficina el da en que por 'mala suerte' se le
prctica un control de identidad preventivo..."
Por Mauricio Duce,
Abogado y acadmico UDP.
En una columna que publiqu en octubre de 2013 realic un anlisis crtico acerca de un
proyecto de ley enviado por el Ejecutivo al Senado de la Repblica en julio del mismo ao,
destinado a establecer una facultad de control preventivo de identidad en favor de
Carabineros (Mensaje 137-361) por va de plantear un nuevo artculo 3 bis a la Ley n
18.961 (Ley Orgnico Constitucional de Carabineros de Chile). En dicha oportunidad
subray los errores de diagnstico y fundamento de tal propuesta (que incluan serios
problemas de citas al derecho comparado), como tambin los enormes riesgos que ella
significaba para la vigencia de derechos de los ciudadanos. Afortunadamente, dicho
proyecto no ha prosperado a la fecha.
No obstante lo anterior, desde ese entonces la idea de regular un control de identidad
preventivo ha seguido rondando en la cabeza de diversos legisladores. As, el 6 de mayo
pasado, en el contexto de discusin de un nuevo proyecto de ley de agenda corta
(Boletn 9805-07), la Comisin de Seguridad Ciudadana de la Cmara de Diputados aprob
(siete votos contra seis) una indicacin presentada por la diputada Nogueira y los
diputados Coloma, Farcas, Fuenzalida, Sabat, Silber y Squella para incorporar al Cdigo
Procesal Penal (CPP) un nuevo artculo 85 bis en el que se plantea una versin remozada
del control de identidad preventivo, bastante ms limitada, eso s, que la contenida en el
proyecto de 2013. La norma propuesta plantea lo siguiente:
"Artculo 85 bis.- Control de identidad preventivo. Sin perjuicio de lo establecido en el
artculo anterior, en el ejercicio de su rol preventivo, las policas a travs de su personal en
servicio, podrn solicitar la identificacin de cualquier persona para cotejar la existencia de
rdenes de detencin pendientes.
La identificacin se realizar en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de
documentos de identificacin expedidos por la autoridad pblica, como cdula de
identidad, licencia de conducir y pasaporte, o por cualquier otro medio verosmil que
permita establecer positivamente su identidad. El funcionario policial deber otorgar a la
persona las facilidades para identificarse.
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, se aplicar lo establecido en
los incisos tercero y siguientes del artculo anterior. El abuso en el ejercicio de las

facultades establecidas en este artculo por parte de las policas estar sujeto a las
sanciones administrativas y penales que correspondan".
Dentro de las justificaciones que se han esgrimido para apoyar este cambio se encuentra
la idea de que el actual artculo 85 del CPP contendra hiptesis absolutamente
restrictivas para el trabajo de las policas, su redaccin producira situaciones de
indeterminacin que han generado problemas de interpretacin en sede judicial, que se
tratara de una facultad comn en el mbito comparado, que sera una necesidad por la
existencia de ms de 66 mil rdenes de detencin pendientes, que supondra una carga
ciudadana menor y, finalmente, que no debiera generar preocupacin ciudadana, ya que
quien nada hace nada debe temer. Como advertir el lector, me parece que todas las
argumentaciones previas son extremadamente dbiles y, peor an, se basan en supuestos
errneos.
Partamos por el tema de la amplitud o estrechez de las hiptesis de procedencia. Quienes
argumentan en favor de la nueva norma suelen no mencionar que la regla actual permite
a las policas solicitar identificacin, no slo en hiptesis donde existen indicios de que una
persona ha cometido, intentado o se dispone a cometer delitos, sino tambin toda vez
que se estime que ellas puedan tener informacin til para la indagacin de un delito, lo
que abre enormemente el mbito de procedencia del control. Por si fuera poco, a ello se
agrega la posibilidad de ejercer este control respecto de toda persona que se encapuche o
emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. Ms all del debate lingstico
que podemos tener sobre el alcance de estas clusulas, las cifras del trabajo de
Carabineros pueden ayudarnos a ver cun restrictiva o no es, en la prctica, el uso de esta
facultad. Segn reporta esta institucin, durante el ao 2014 Carabineros realiz 1 milln
853 mil 244 controles de identidad (Cuenta Pblica 2014: Carabineros en Cifras, pp. 13 y
26). Esto parece indicar que estamos muy lejos de contar con una facultad legal de corto
alcance; especialmente, debemos considerar que no todos los chilenos somos
potenciales objeto de control de identidad, sino que ellos se focalizan en personas
jvenes y que pertenecen a ciertos grupos sociales, lo que hace que la proporcin entre el
total de controles y nmero de ciudadanos potencialmente controlables sea an mayor en
el grupo objetivo donde normalmente se ejercen.
Como seal, tambin se argumenta sobre los problemas interpretativos que genera esta
facultad en sede judicial. Una primera cuestin a sealar es que no sabemos, por las cifras
disponibles, cuntos controles de identidad se traducen efectivamente en una detencin,
hiptesis en la cual se posibilita la revisin judicial de esta facultad en una audiencia
(audiencia de control de la detencin). No obstante, es de presumir que slo una porcin
muy menor del total de controles de identidad se traduce en una judicializacin del caso.
Pinsese que en el mismo ao 2014, Carabineros report que 220 mil 545 aprehendidos
por ellos pasaron a audiencia de control de detencin ante un juez de garanta (Cuenta
Pblica 2014: Carabineros en Cifras, p. 13). Se trata de una cifra que incluye a todos los
detenidos por flagrancia, dentro de los cules slo una porcin proviene de un control de
identidad previo. Por lo mismo, es posible presumir que el escrutinio judicial real del
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ejercicio de las facultades de control de identidad de las policas es, en la prctica, muy
menor. An en ese mbito restringido, las cifras que proporciona la Defensora Penal
Pblica dan cuenta que slo un 1,4% de las detenciones son declaradas ilegales por los
jueces de garanta. Se trata de una informacin no desagregada que impide conocer si el
problema de esas ilegalidades estuvo en los controles de identidad o en otras razones. En
todo caso, el punto que se puede destacar es que se trata de un porcentaje bajo de
ilegalidades, que tiende a mostrar que los procedimientos policiales son validados
regularmente en sede judicial.
Se argumenta, por otra parte, que la regulacin del control de identidad preventivo
propuesto no sera muy problemtica, ya que impone una carga menor a los
ciudadanos. La verdad es que el control de identidad preventivo no slo entrega
facultades a las policas de exigir identificacin a una persona sin ninguna justificacin
previa, sino que adems abre la posibilidad de que las personas controladas sean
detenidas hasta por ocho horas en un cuartel, para efectos de identificarse, sin revisin
judicial, ya que la mayora de esos controles no generan un procedimiento de ese tipo,
como he sealado. No estamos en presencia, entonces, de una carga menor, sino que
de una potencial privacin de la libertad individual relevante que no puede ser
minimizada. En esta direccin, quienes sostienen que el que nada hace nada debe temer
parecen no entender que el problema de esta propuesta es que quien nada hace y nada
tema puede ser privado de libertad hasta por ocho horas, precisamente, por no haber
temido nada y olvidar su documento de identificacin en su casa u oficina el da en que
por mala suerte se le prctica un control de identidad preventivo.
En este contexto, es decir, considerando la amplitud de las facultades que confiere la regla
propuesta a las policas, sumada a la inexistencia de controles en su uso, es lo que me
permite afirmar que estamos frente a una facultad indita en el mbito comparado y
riesgosa para los derechos individuales. Quienes proponen esta reforma invocan diversas
legislaciones comparadas como apoyo a su propuesta. En realidad, muchas de esas citas
son completamente errneas. Mayor detalle de esto se puede ver en la columna previa de
mi autora, que ya he citado. Slo como ejemplo menciono la referencia que se hace al
artculo 651 del Cdigo Penal italiano. Dicha norma regula la infraccin al deber de
identificarse y no cules son las facultades policiales para requerir dicha identificacin, lo
que es precisamente objeto de regulacin en el artculo 85 bis propuesto. Se puede
apreciar que hay una confusin bsica, de hecho, esa norma encuentra un equivalente
funcional en nuestro artculo 496 n 5 del Cdigo Penal vigente.
Me parece que hoy existe, efectivamente, un vaco legal importante en materia de
regulacin de las facultades policiales respecto a su actividad fuera del mbito de una
investigacin penal. Por lo mismo, creo que sera necesario discutir un estatuto que se
haga cargo de un conjunto de problemas que la prctica presenta al trabajo policial en
reas tan dismiles como el control de espacios pblicos o la atencin de situaciones
conflictivas de calle no constitutivas de delito. Esto supone que tengamos un debate serio
(que entre otras cosas cuente con buenos fundamentos empricos y no se base slo en
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intuiciones o percepciones) que nos permita identificar dnde estn dichas carencias y
cmo ellas podran resolverse con normas que equilibren adecuadamente los valores en
juego. Pretender resolver estas carencias por va de establecer una norma al CPP tan
deficitaria y con tan poco fundamento como la de control de identidad preventivo no es la
va adecuada.