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DIREITO ADMINISTRATIVO

Princpios da Administrao

Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

1. CONSIDERAES GERAIS

Em face da organizao do Estado, e pelo fato deste assumir funes primordiais


coletividade, no interesse desta, fez-se necessrio criar e aperfeioar um sistema jurdico
que fosse capaz de regrar e viabilizar a execuo de tais funes, buscando atingir da
melhor maneira possvel o interesse pblico visado.
A execuo de funes
exclusivamente administrativas constitui, assim, o objeto do Direito Administrativo, ramo
do Direito Pblico.
Em que pese no haver um consenso na doutrina em relao ao conceito de Direito
Administrativo, notadamente quanto sua amplitude, Hely Lopes Meirelles o define como
sendo o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as
atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados
pelo Estado.
Com efeito, temos uma funo sempre que algum exerce atividade em nome de
terceiros. A funo administrativa toda atividade desenvolvida pela Administrao
(Estado) representando os interesses de terceiros, ou seja, os interesses da coletividade.
Devido natureza desses interesses, so conferidos Administrao direitos e
obrigaes que no se estendem aos particulares. Logo, a Administrao encontra-se numa
posio de superioridade em relao a estes.
A Administrao Pblica, na maioria de suas relaes, possui um regime jurdico
diferenciado. Para que possa exercer, de forma eficaz, as funes a ela determinadas, o
interesse pblico est sobreposto a interesses particulares. Tal regime denomina-se Regime
Jurdico Administrativo.
Os princpios da Administrao Pblica so regras que surgem como parmetros
para a interpretao das demais normas jurdicas. Tm a funo de oferecer coerncia e
harmonia para o ordenamento jurdico. Quando houver mais de uma norma, deve-se seguir
aquela que mais se compatibiliza com os princpios elencados na Constituio Federal, ou
seja, interpreta-se, sempre, consoante os ditames da Constituio.
Os princpios que a Administrao dever seguir esto dispostos no art. 37, caput,
da CF/88. O disposto no referido artigo constitucional rol meramente exemplificativo;
logo, existem outros princpios que podero ser invocados pela Administrao, como o
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princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, o princpio da isonomia,


entre outros.
Com relao sua abrangncia, os princpios bsicos da Administrao alcanam a
Administrao Pblica direta e indireta de quaisquer dos poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios (art. 37 da CF/88), possuindo, portanto, amplo alcance.

2. PRINCPIOS

2.1. Princpio da Legalidade


Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei (art. 5., inc. II, da CF).
O princpio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois,
qualquer ato da Administrao Pblica somente ter validade se respaldado em lei, em sua
acepo ampla. Representa um limite para a atuao do Estado, visando proteo do
administrado em relao ao abuso de poder.
O princpio da legalidade apresenta um perfil diverso no campo do Direito Pblico e
no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista seus interesses, as partes
podero fazer tudo o que a lei no probe; no Direito Pblico, diferentemente, existe uma
relao de subordinao perante a lei, ou seja, s se pode fazer o que a lei expressamente
autorizar ou determinar. Tal idia toma como alicerce a clebre lio do jurista Seabra
Fagundes, sintetizada na seguinte frase: administrar aplicar a Lei de ofcio.
Como desdobramentos de tal princpio, norteador da elaborao de nosso texto
constitucional, encontramos em toda a Constituio suas expresses especficas, como,
por exemplo, a Legalidade Penal (art. 5., inc. XXXIX), a Legalidade Tributria (art. 150,
inc. I), entre outros.
O princpio em estudo, no obstante sua larga aplicao, apresenta justificveis
restries:

medidas provisrias: so atos com fora de lei, mas o administrado s se


submeter ao previsto nas medidas provisrias se elas forem editadas dentro dos
parmetros constitucionais, ou seja, se nelas constarem os requisitos da
relevncia e da urgncia. Vm sendo considerados fatos urgentes, para fins de
edio de medidas provisrias, aqueles assuntos que no podem esperar mais de
90 dias, em razo da previso constitucional de procedimento sumrio para a
criao de leis (art. 64, 1. a 4.);

estado de stio e estado de defesa: so situaes de anormalidade institucional.


Representam restries ao princpio da legalidade porque so institudos por um
decreto presidencial, que pode ampliar os poderes da Administrao, autorizando
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ou determinando a prtica de atos sem respaldo legal.


Concluindo, a legalidade no se subsume apenas observncia da lei, mas sim a
todo o sistema jurdico, ou ao Direito.

2.2. Princpio da Publicidade


o dever atribudo Administrao de dar total transparncia a todos os atos que
praticar, alm de fornecer todas as informaes solicitadas pelos particulares, sejam
pblicas, de interesse pessoal ou mesmo personalssimas, que constem de bancos de dados
pblicos, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso.
O aludido princpio comporta algumas excees, como os atos e as atividades
relacionados com a segurana da sociedade ou do Estado, ou quando o contedo da
informao for resguardado pelo direito intimidade (art. 37, 3., inc. II, da CF/88).
No tocante publicidade dos atos, programas e obras concludas pela Administrao
Pblica, cumpre salientar que esta s ser admitida se tiver objetivo educativo,
informativo ou de orientao social, proibindo-se a promoo pessoal de autoridades ou de
servidores pblicos por meio de divulgao de nomes, smbolos e imagens, sob pena de
violao do princpio em estudo, punvel na esfera cvel como ato de improbidade
administrativa (Lei n. 8.429/92), sem prejuzo da sano penal cabvel.
So instrumentos constitucionais, utilizados para assegurar o recebimento de
informaes, o habeas data (art. 5., inc. LXXII, da CF) e o Mandado de Segurana,
individual ou coletivo (art. 5., incs. LXIX e LXX, da CF).
A publicidade, como princpio, orienta a atuao administrativa de qualquer espcie
e est presente, por exemplo, na concesso de certides, na vista dos autos, implicando a
contagem de prazos para defesa, prescrio, entre outras aplicaes igualmente
importantes.

2.3. Princpios da Impessoalidade, Finalidade e Isonomia


Em primeiro lugar, recomenda-se que o estudo dos princpios acima seja feito em
conjunto, de modo a observar a relao do princpio da impessoalidade com os outros dois
princpios listados, tanto para melhor compreenso dos fins da Administrao Pblica
como para o conseqente tratamento dispensado aos administrados. Para tanto, o princpio
da impessoalidade deve ser visto sob dois prismas distintos:

em relao aos administrados: significa que a Administrao Pblica no poder


atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a no ser que esteja presente o
interesse pblico. Com efeito, a Administrao deve permanecer numa posio
de neutralidade em relao s pessoas privadas. Conforme o art. 5., caput, da
Constituio Federal a atividade administrativa deve ser destinada a todos os
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administrados, sem discriminao nem


desdobramento do princpio da igualdade.

favoritismo,

constituindo

um

Sob esta tica, a doutrina se divide no tocante correlao do princpio da


impessoalidade com outros princpios. Para Hely Lopes Meirelles, o princpio da
impessoalidade est relacionado ao princpio da finalidade, pois a finalidade se traduz na
busca da satisfao do interesse pblico, interesse que se subdivide em primrio
(conceituado como o bem geral) e secundrio (definido como o modo pelo qual os rgos
da Administrao vem o interesse pblico). Desta forma, a opinio de Hely contrape-se
s lies de Celso Antonio Bandeira de Mello, que liga a impessoalidade ao princpio da
isonomia, que determina tratamento igual a todos perante a lei, traduzindo, portanto,
isonomia meramente formal, contestada por parte da doutrina, que pugna, de acordo com a
evoluo do Estado de Direito, pela crescente necessidade de busca da isonomia material,
concreta, pelo Poder Pblico.
Exemplo: contratao de servios por meio de licitao vinculao ao edital
regras iguais para todos que queiram participar da licitao.
Em razo dessas afirmaes que Jos Afonso da Silva faz ainda aluso estreita
ligao da impessoalidade com a imputao, por agirem os servidores consoante a vontade
e em nome da Administrao; logo, seus atos so imputados ao Poder Pblico.

em relao prpria Administrao Pblica: a responsabilidade dos atos


administrativos praticados no deve ser imputada ao agente e sim pessoa
jurdica Administrao Pblica direta ou indireta. Segundo o art. 37, 6., da
Constituio Federal as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Tal interpretao feita com
base na Teoria do rgo, atribuda a Otto Gierke, pela qual a Administrao
um todo; um organismo, dividido em rgos despersonalizados, para
otimizao das funes executadas pelo organismo, e, sendo assim, de
responsabilidade deste, que se personifica nas pessoas jurdicas da
Administrao Direta e Indireta.

2.4. Princpio da Moralidade


De acordo com a moderna doutrina, e com a jurisprudncia, a imoralidade
administrativa surge como uma forma de ilegalidade, cabendo ao Judicirio controlar a
moralidade dos atos da Administrao, respeitada, por bvio, a inrcia da jurisdio.
Conseqentemente, ao responsvel pela prtica de atos imorais, cabvel sua
responsabilizao com base na Lei n. 8.429/92, que define nos seus arts. 9. a 11, de forma
meramente exemplificativa, os atos de improbidade administrativa, notadamente aqueles
que importem violao de princpios, objeto deste estudo (art. 11).
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A ttulo de exemplo, a seguir sero apresentados atos de improbidade descritos nos


artigos da citada Lei, quais sejam:

usar bens e equipamentos pblicos com finalidade particular;

intermediar liberao de verbas;

estabelecer contratao direta quando a lei manda licitar;

vender bem pblico abaixo do valor de mercado;

adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).

2.4.1. Meios de controle


Em razo da possibilidade de o Judicirio controlar a moralidade dos atos
administrativos, e ante a necessidade de observncia do princpio da inrcia da jurisdio, a
Constituio Federal estabeleceu dois meios de controle da moralidade administrativa, a
saber:

Ao Popular: prevista na Constituio Federal/88, em seu art. 5., inc.


LXXIII, a ao popular utilizada para desconstituir atos lesivos moralidade
administrativa, devendo ser subscrita por um cidado, mediante prova da
cidadania, com ttulo de eleitor e comprovante de votao de apresentao
obrigatrios;

Ao Civil Pblica: ao prevista na Lei n.7.347/85, cujo objetivo a


proteo de interesses transindividuais. Em sendo o ato imoral, violador de
direitos metaindividuais, a ao civil pblica o instrumento correto para
controle da moralidade, podendo dela surgir as sanes descritas no tpico a
seguir.

2.4.2. Sanes aplicveis


Aos agentes pblicos, responsveis por atos lesivos moralidade administrativa, a
Constituio Federal prev, em seu art. 37, 4., quatro sanes diferentes, de aplicao
simultnea, quais sejam:

perda da funo pblica;

suspenso dos direitos polticos;

declarao de indisponibilidade dos bens;

obrigao de ressarcir ao errio.


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Saliente-se que tais sanes so aplicveis de acordo com as regras previstas no art.
12 da Lei n. 8.429/92 (cuja leitura recomenda-se), que prev ainda sanes especficas para
cada dispositivo violado, a exemplo da multa civil de at 100 vezes o valor da remunerao
percebida pelo agente, proibio de contratar com o Poder Pblico ou mesmo receber
incentivos fiscais, isso tudo sem prejuzo da sano penal cabvel ao caso.

2.5. Princpio da Eficincia

O princpio da eficincia tem o condo de informar a Administrao Pblica,


visando aperfeioar os servios e as atividades prestados, buscando otimizar os resultados
e atender o interesse pblico com maiores ndices de adequao, eficcia e satisfao.
Embora introduzido no texto constitucional somente pela Emenda Constitucional n.
19/98, o princpio da eficincia j constava de nossa legislao infraconstitucional, a
exemplo das previses constantes do Dec.-lei n. 200/67 (arts. 13 e 25, inc. V), da Lei de
Concesses e Permisses (Lei n. 8987/95, arts. 6., 1., e 7., inc. I) e do Cdigo de
Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, arts. 4., inc. VII, 6., inc. X, e 22, caput).
O princpio da eficincia de suma importncia nas mais diversas searas em que a
Administrao Pblica atua, desde a contratao e exonerao de agentes pblicos at a
prestao de seus servios. Em relao aos seus agentes, prev a CF/88 a exigncia de
concurso pblico de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo.
Para a aquisio de estabilidade no servio pblico, deve o agente submeter-se a estgio
probatrio de trs anos e, ao final, ser aprovado em avaliao de desempenho (esta ltima
exigncia ainda no levada a efeito, sendo, portanto, programtica).
Durante o exerccio de suas atividades, prev a Constituio Federal a necessidade
de avaliaes peridicas de desempenho, sempre assegurada a ampla defesa, podendo
inclusive levar perda da funo (ainda dependendo de regulamentao). Para que o
servidor pblico perca a estabilidade, necessrio haver procedimento administrativo
regular, assegurada a ampla defesa, ou ainda deciso judicial transitada em julgado que
venha a prever expressamente a perda da funo, de acordo com o art. 41 e seus pargrafos
da CF/88. Cumpre observar que o agente pblico que obtm a estabilidade, permanece
estvel no servio pblico, e no no cargo, o que leva a concluir pela possibilidade de
reenquadramento em caso de extino do cargo que ocupe, diferente da vitaliciedade dos
membros do Ministrio Pblico e da Magistratura, que obtida aps dois (02) anos de
estgio probatrio, garantindo a permanncia no cargo.
Finalmente, observa-se que parte da doutrina adota como sinnima a expresso
especialidade, referindo-se eficincia, havendo quem encontre na especialidade princpio
autnomo, a exemplo das lies de Maria Sylvia Zanella di Pietro; todavia, igualmente
relacionado ao servio pblico.

2.6. Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos


Em razo de ter o Estado assumido a prestao de determinados servios, por
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considerar que estes so fundamentais coletividade, mesmo os prestando de forma


descentralizada ou ainda delegada, deve a Administrao, at por uma questo de
coerncia, oferec-los de forma contnua, ininterrupta. Pelo princpio da continuidade dos
servios pblicos, o Estado obrigado a no interromper a prestao dos servios que
disponibiliza.
Em relao interrupo dos servios, questo interessante se levanta na aplicao
da eficincia e continuidade dos servios prestados pela Administrao em caso de
inadimplncia, havendo divergncia jurisprudencial e doutrinria a respeito da
possibilidade de corte de fornecimento dos servios essenciais, notadamente quanto
aplicao da possibilidade legal de corte, preenchidos os requisitos previstos no art. 6.,
3., incs. I e II, da Lei n. 8.987/95, e da vedao expressa de corte de fornecimento em
relao a tais servios, prevista no art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

2.7. Princpio da Motivao


a obrigao conferida ao administrador de motivar todos os atos que edita, sejam
gerais, sejam de efeitos concretos.
considerado, entre os demais princpios, um dos mais importantes, uma vez que
sem a motivao no h o devido processo legal, pois a fundamentao surge como meio
interpretativo da deciso que levou prtica do ato impugnado, sendo verdadeiro meio de
viabilizao do controle da legalidade dos atos da Administrao.
Motivar significa:

mencionar o dispositivo legal aplicvel ao caso concreto;

relacionar os fatos que concretamente levaram aplicao daquele dispositivo


legal.

Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judicirio possa
controlar o mrito do ato administrativo quanto sua legalidade. Para efetuar esse controle,
devem ser observados os motivos dos atos administrativos.
Em relao necessidade de motivao dos atos administrativos vinculados
(aqueles em que a lei aponta um nico comportamento possvel) e dos atos discricionrios
(aqueles que a lei, dentro dos limites nela previstos, aponta um ou mais comportamentos
possveis, de acordo com um juzo de convenincia e oportunidade), a doutrina unssona
na determinao da obrigatoriedade de motivao com relao aos atos administrativos
vinculados; todavia, diverge quanto referida necessidade quanto aos atos discricionrios.
Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionrio, editado sob os limites da Lei,
confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juzo de convenincia e
oportunidade, no sendo necessria a motivao. No entanto, se houver tal fundamentao,
o ato dever condicionar-se a esta, em razo da necessidade de observncia da Teoria dos
Motivos Determinantes. O entendimento majoritrio da doutrina, porm, de que, mesmo
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no ato discricionrio, necessria a motivao para que se saiba qual o caminho adotado
pelo administrador. O eminente Professor Digenes Gasparini, com respaldo no art. 50 da
Lei n. 9.784/98, aponta inclusive a superao de tais discusses doutrinrias, pois o
referido artigo exige a motivao para todos os atos nele elencados, compreendendo entre
estes, tanto os atos discricionrios quanto os vinculados.
O princpio da motivao de importncia singular, alcanando inclusive previso
em constituies estaduais, entre elas, a Constituio do Estado de So Paulo, que no seu
art. 111, lista, alm dos princpios do art. 37 da Constituio Federal, a motivao, a
razoabilidade, a finalidade e o interesse pblico. Saliente-se, concluindo, que, inclusive em
relao s decises do Poder Judicirio, sejam essas decises judiciais ou administrativas e
disciplinares, como garantia de ampla defesa, a Constituio Federal/88 prev a
necessidade de motivao, conforme consta em seu art. 93, incs. IX e X, respectivamente.

2.8. Princpio da Supremacia do Interesse


Particular e Princpio da Indisponibilidade

Pblico

sobre

Por fora dos interesses representados pela Administrao, certo que todos os
princpios bsicos previstos no art. 37 da Constituio Federal se aplicam na atuao desta;
todavia, na maioria das vezes, a Administrao, para buscar de maneira eficaz tais
interesses, necessita ainda de se colocar em um patamar de superioridade em relao aos
particulares, numa relao de verticalidade, e para isto se utiliza do princpio da
supremacia, conjugado ao princpio da indisponibilidade, pois, tecnicamente, tal
prerrogativa irrenuncivel, por no haver faculdade de atuao ou no do Poder Pblico,
mas sim dever de atuao.
Por tal princpio, sempre que houver conflito entre um interesse individual e um
interesse pblico coletivo, deve prevalecer o interesse pblico. So as prerrogativas
conferidas Administrao Pblica, porque esta atua por conta de tal interesse. Como
exemplos podemos citar a existncia legal de clusulas exorbitantes em favor da
Administrao, nos contratos administrativos; as restries ao direito de greve dos agentes
pblicos; a encampao de servios concedidos pela Administrao etc.

2.9. Princpios da Tutela e da Autotutela da Administrao Pblica


A Administrao possui a faculdade de rever os seus atos, de forma a possibilitar a
adequao destes realidade ftica em que atua, e declarar nulos os efeitos dos atos
eivados de vcios quanto legalidade.
O sistema de controle dos atos da Administrao adotado no Brasil o jurisdicional.
Esse sistema possibilita, de forma inexorvel, ao Judicirio, a reviso das decises
tomadas no mbito da Administrao, no tocante sua legalidade, , portanto, denominado
controle finalstico, ou de legalidade.
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Administrao, por conseguinte, cabe tanto a anulao dos atos ilegais como a
revogao de atos vlidos e eficazes, quando considerados inconvenientes ou inoportunos
aos fins buscados pela Administrao. Essa forma de controle endgeno da Administrao
denomina-se princpio da autotutela. Ao Poder Judicirio cabe somente a anulao de atos
reputados ilegais. O embasamento de tais condutas pautado nas Smulas 346 e 473 do
Supremo Tribunal Federal.

2.10. Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade


Os princpios acima surgem de idias como a limitao de direitos, preconizada por
Renato Alessi, segundo o qual todo direito pressupe a noo de limite, e da proibio
do excesso, usada como meio de interpretao de tais princpios por Hely Lopes Meirelles,
pois visam a evitar toda forma de interveno ou restrio abusiva ou desnecessria por
parte da Administrao Pblica. Com efeito, tal anlise deve ser realizada utilizando-se
dos critrios e valores atinentes ao homem mdio, de acordo com Lcia Valle
Figueiredo.
Na doutrina, prevalece a noo de que os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade se entrelaam e se completam, ou seja, no so considerados
separadamente. Assumem grande importncia quando da atuao administrativa por meio
do poder de polcia, e em geral na expedio de todos os atos de cunho discricionrios.

3. O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO


Conforme j observado, em quaisquer das relaes em que um dos plos seja a
Administrao Pblica, devero ser atendidos os princpios elencados no art. 37 da
Constituio Federal/88. No entanto, os princpios componentes do denominado Regime
Jurdico Administrativo (integrante do Regime Jurdico de Direito Pblico) so de
aplicao obrigatria apenas nas relaes jurdicas em que a Administrao se encontre em
um patamar superior em relao ao particular que com ela pactua. Os princpios
componentes de tal regime so: supremacia do interesse Pblico sobre o interesse
particular e indisponibilidade.
Com efeito, algumas vezes a Administrao se coloca em p de igualdade em
relao aos particulares, aplicando-se a tais relaes o Regime Jurdico de Direito Privado,
a exemplo dos contratos de locao de prdios particulares em que o Poder Pblico figura
como locatrio. Para melhor entendimento, e finalizao do tema, segue abaixo
organograma explicativo.

Quadro :
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO
( 37, CF/88 111, CE-SP/89)
APLICAO OBRIGATRIA

Reg.Jurdico de Direito Pblico


( Reg. Jurdico Administrativo )
Princpios aplicveis:
Supremacia e Indisponibilidade

Regime Jurdico de Direito privado


( Regras da Legislao Civil )

MDULO II

DIREITO ADMINISTRATIVO
Poderes da Administrao

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Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

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DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO
Poderes da Administrao

Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

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ASPECTOS GERAIS

1.1. Carter Instrumental


Diversamente dos poderes do Estado, que so estruturais e orgnicos, os poderes da
Administrao so instrumentais. Constituem instrumentos conferidos Administrao
pelo ordenamento jurdico, para que possa atingir sua finalidade nica, qual seja, o
interesse pblico. Os poderes da Administrao so prerrogativas decorrentes do Princpio
da Supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular.
Sempre que o administrador, quando da utilizao desses instrumentos, exceder os
limites de suas atribuies ou se desviar das finalidades administrativas, incorrer em
abuso de poder e ser responsabilizado. O abuso de poder divide-se em duas espcies:
excesso de poder e desvio de finalidade.

1.2. Renncia
Esses poderes so atribudos Administrao Pblica para que ela os exera em
benefcio do interesse pblico, o que os torna irrenunciveis. Desta forma, a
Administrao, quando for necessria a utilizao desses poderes, dever faz-lo, sob pena
de ser responsabilizada. O exerccio obrigatrio, indeclinvel, pois, em se tratando de
Administrao Pblica, no h propriamente faculdade de agir, mas verdadeiro dever de
atuao, decorrente do Princpio da Indisponibilidade.

2. ESPCIES

2.1. Poder Regulamentar ou Poder Normativo


O poder regulamentar o poder conferido aos chefes do Executivo para editar
decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execuo lei. Decorre de
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DIREITO ADMINISTRATIVO

disposio constitucional (artigo 84, inciso IV, da Constituio Federal/88).


Em que pese haver a previso constitucional apenas de decretos e regulamentos de
execuo, infra-legais, parte da doutrina e jurisprudncia admite a existncia de decretos
autnomos, os quais disciplinam matria no versada em lei, a exemplo de Hely Lopes
Meirelles, de algumas decises do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia.
Os decretos autnomos diferem-se dos decretos de execuo, pois estes visam
garantir a fiel execuo de lei ou de ato normativo j editados. O mestre Hely Lopes
Meirelles, em sua obra, diferencia com maestria tais institutos, definindo que regulamento
o ato administrativo geral e normativo expedido privativamente pelo Chefe do Executivo
(federal, estadual ou municipal), por meio de decreto, com o fim de explicar o modo e
forma de execuo da lei (regulamento de execuo) ou prover situaes no disciplinadas
em lei (regulamento autnomo ou independente).
A posio majoritria, entretanto, no aceita a existncia de decretos autnomos,
visto que o disposto no artigo 84 da Constituio Federal claro quanto expedio de
decretos apenas para promover a fiel execuo da lei.
de se ver, contudo, que a Emenda Constitucional n. 32/01 incorporou ao texto do
artigo 84, o inciso VI, que dispe sobre a possibilidade de edio de decreto capaz de
produzir os efeitos do denominado decreto autnomo, ou independente. Assim, afigura-se
ao chefe do Executivo a possibilidade de expedir decretos sobre organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem
criao ou extino de rgos pblicos (alnea a); ou ainda, por meio deles, decretar
extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (alnea b).
Por fim, de outra feita, cumpre observar a possibilidade de incluso, pela
denominada Reforma do Poder Judicirio, da ao direta de legalidade de ato normativo,
de competncia do Superior Tribunal de Justia, com a finalidade de julgar ilegais decretos
que exorbitem do poder regulamentar, reforando seu carter de execuo, conforme arguta
observao de Ricardo Cunha Chimenti.

2.2. Poder Hierrquico


Poder hierrquico o poder conferido Administrao para organizar a sua
estrutura, distribuir e escalonar as funes de seus rgos, bem como ordenar e rever a
atuao dos seus agentes, estabelecendo uma relao de hierarquia e subordinao entre
eles.
O Poder Hierrquico assume importante papel na Administrao, sob dois enfoques,
conforme se v a seguir:
Internamente, porque possibilita ao agente, desde que ingressa na Administrao,
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DIREITO ADMINISTRATIVO

saber quem deve cumprir ordens e quais ordens devem ser cumpridas, otimizando funes
e compondo de maneira satisfatria os quadros do Poder Pblico.
Externamente, desdobra-se para que se possa apreciar a validade do ato publicado,
concluir se dever ou no ser cumprido e saber contra quem se ingressar com remdios
judiciais, caso haja a ofensa de direitos legal e constitucionalmente protegidos.
Cumpre observar que, de acordo com as lies de Hely Lopes Meirelles, no h
hierarquia no Judicirio e no Legislativo em relao s suas funes prprias, pois
hierarquia carter privativo da funo executiva, como elemento tpico da organizao e
da ordenao dos servios administrativos.
Como desdobramentos do poder hierrquico, podemos observar que, por determinar
as relaes de hierarquia e subordinao entre os agentes pblicos, bem como a
possibilidade de rever a atuao destes, o referido poder acompanha o servidor, quando de
sua convocao para a prestao de servios em outros rgos da Administrao. Assim, o
poder hierrquico diferente do poder disciplinar que, por possibilitar a aplicao de
sanes, se mantm na origem, ainda que o agente pblico execute funes em rgo
diverso. Decorre ainda do poder hierrquico a possibilidade de avocar e delegar funes,
pelos superiores. Aqui, cumpre ainda observar que, da hierarquia decorre o dever de
obedincia do subordinado, a possibilidade de dar ordens, e em relao possibilidade de
avocao e delegao, ressalte-se que estas atitudes s so possveis em relao a
atribuies no-privativas.

2.3. Poder Disciplinar


Poder disciplinar o poder conferido Administrao que lhe permite impor
penalidades aos seus agentes em razo da prtica de infraes funcionais. Somente podero
ser aplicadas sanes e penalidades de carter administrativo expressamente previstas em
lei, a exemplo de advertncias, suspenso, demisso etc.
A expresso agentes pblicos abrange todas as pessoas que se encontram dentro
da Administrao, podendo citar, como exemplo, desde os juzes e candidatos eleitos para
o Legislativo e o Executivo, verdadeiros agentes polticos; os servidores da Administrao,
assim considerados os agentes administrativos; at os jurados, mesrios na eleio,
denominados agentes honorficos, entre outros.
Com efeito, a tradicional classificao de agentes pblicos abrange: os agentes
polticos; os agentes administrativos; os agentes honorficos; os agentes delegados e os
agentes credenciados, que sero oportunamente estudados. Cumpre observar que na
doutrina h diferentes divises acerca do quadro de agentes pblicos, notadamente quanto
nomenclatura, sendo a diviso acima adotada desenvolvida pelo Professor Hely Lopes
Meirelles.
importante salientar que a expresso agente administrativo, categoria de agente
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DIREITO ADMINISTRATIVO

pblico, composta por trs espcies de agentes:


servidor pblico: o agente que titulariza um cargo, sob regime estatutrio;

empregado pblico: o agente que titulariza um emprego, sob regime celetista;


todavia, diverso daquele empregado na iniciativa privada;

servidor temporrio: aquele contratado diante de uma situao de excepcional


interesse pblico (artigo 37, inciso IX, da Constituio Federal).

Observa-se que, at a Constituio Federal vigente, os atuais agentes


administrativos, espcie de agentes pblicos, eram titulados por funcionrios pblicos.
Todas as pessoas envolvidas na expresso agentes pblicos, portanto, estaro
sujeitas ao poder disciplinar da Administrao. Entretanto, os agentes pblicos s sero
submetidos a sanes, quando a infrao for funcional, ou seja, quando a infrao estiver
relacionada com a atividade desenvolvida pelo agente.
O conceito de agente tem importncia tambm no tocante responsabilidade, seja a
decorrente da prtica de atos de improbidade administrativa, descritos nos artigos 9. a 11
da Lei n. 8.429/92, ou ainda, conforme prescreve o artigo 37, 6., da Constituio
Federal: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado, prestadoras de
servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel no caso de dolo ou
culpa.
O exerccio do poder disciplinar ato preponderantemente vinculado; porm, no
deixa de possuir determinada parcela de cunho discricionrio, visto que o administrador
pblico, ao aplicar sanes, poder fazer um juzo de valores (convenincia e
oportunidade), devendo aplicar a sano que julgar cabvel para cada uma das diversas
infraes disciplinares, ou ainda deixar de aplicar a sano se as caractersticas do caso
concreto justificarem tal medida.
No entanto, no h discricionariedade ao decidir pela apurao da falta funcional,
sob pena de cometimento do crime de condescendncia criminosa (artigo 320, do Cdigo
Penal).
De acordo com as regras previstas pela Lei n. 8.112/90, denominada Estatuto dos
Servidores Pblicos da Unio, ao aplicar a sano, o administrador dever levar em conta
os seguintes elementos:

atenuantes e agravantes do caso concreto;

natureza e gravidade da infrao;

prejuzos causados para o interesse pblico;


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antecedentes do agente pblico.

Sempre que o administrador for decidir pela aplicao ou no da sano dever


motiv-la, de modo que haja possibilidade de controle quanto sua regularidade. Da
mesma forma, o administrador que deixar de aplicar sano dever motivar a no-aplicao
desta.
O limite para o exerccio do poder disciplinar encontra-se na clusula do devido
processo legal (artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal/88). Dos desdobramentos do
artigo 5. da Constituio, destaca-se ainda seu inciso LV, que assegura o contraditrio e a
ampla defesa. Reunindo o contedo desses dois incisos (LIV e LV), chega-se concluso
de que, na aplicao de sanes disciplinares, deve-se observar a aplicao de
procedimento administrativo regular, com possibilidade de exerccio de ampla defesa,
mediante oferecimento do contraditrio.
A motivao do ato administrativo tem duplo significado, isto , mencionar o
dispositivo legal aplicado (razes de direito) e relacionar os fatos que concretamente
levaram o administrador a atuar da forma escolhida (razes de fato). A motivao do ato
administrativo obrigatria, visto que constitui a base para a prtica do contraditrio e da
ampla defesa. Note-se que a Lei n. 9.784/99 regulamenta o processo administrativo na
esfera federal e inclui a motivao como um dos princpios que comandam o processo.

2.3.1. Instrumentos de aplicao


Os instrumentos de aplicao das sanes decorrentes do poder disciplinar esto
previstos nas respectivas leis de regncia dos agentes, em cada esfera de governo. Em
decorrncia dessas previses, pode haver disparidade, diversificao no texto das referidas
leis, quanto aos institutos adotados. Via de regra, adotando-se como parmetro a Lei n.
8.112/90, para a aplicao das sanes disciplinares, apresentam-se como instrumentos a
sindicncia e o processo administrativo disciplinar. Esses institutos assemelham-se porque
ambos servem para apurar irregularidades na Administrao Pblica. No entanto,
distinguem-se quanto matria a ser apurada, pois o processo administrativo disciplinar
serve para apurar qualquer irregularidade e a sindicncia apenas para apurar determinadas
irregularidades, notadamente aquelas em que se aplicam sanes de menor gravidade.
A sindicncia caracteriza-se por ser um processo administrativo simplificado, que
objetiva a aplicao de penas para infraes das quais pode resultar advertncia ou
suspenso por at 30 dias. Conforme j observado, tem aplicao, como regra, para
imposio de penas leves.
Quando se realiza uma sindicncia, podem ocorrer trs hipteses:

ao trmino da sindicncia, no apurada nenhuma irregularidade:


circunstncia em que ser arquivada;
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ao trmino da sindicncia, constata-se a irregularidade investigada: ser ou


no aplicada uma penalidade, que poder ser advertncia ou suspenso por, no
mximo, 30 dias;

a irregularidade apurada mais grave do que se imaginou: ocasio em que a


sindicncia resultar na instaurao de um processo administrativo disciplinar, e
o apurado na sindicncia poder ser utilizado nesse processo, para sua instruo.

O processo administrativo disciplinar apresenta-se mais formal e mais rgido, sendo


utilizado para apurao de qualquer irregularidade, com a aplicao de qualquer pena ou
sano, inclusive para aquelas penas ou sanes que podem ser apuradas por sindicncia.
O processo administrativo disciplinar constitudo pelas seguintes fases:
Primeira - Abertura: por meio de portaria, que deve conter trs informaes: contra
quem se abre o processo; quais as razes que levaram sua abertura e quais os
membros que compem a comisso processante. A abertura, via de regra, cabe
autoridade imediatamente superior ao agente infrator.
Segunda - Instruo ou Inqurito Administrativo: fase em que so colhidas todas as
provas e reunidos todos os documentos necessrios. nesse momento que os autos
da sindicncia podem instruir o processo.
Terceira - Julgamento: com base exclusivamente nas provas coletadas na fase
anterior profere-se a deciso.
A ampla defesa e o contraditrio devero ser observados tanto na sindicncia
quanto no processo administrativo disciplinar, visto que ambos instrumentos prevem
aplicao de pena.

2.3.2. Institutos revogados


Ante as modificaes promovidas pela Constituio Federal de 1988, alguns
institutos de aplicao sumria das sanes disciplinares foram afastados do cotidiano
administrativo, porque dissonantes das regras aplicveis ao Estado de Direito, seno
vejamos:
termo de declarao: consiste na admisso pelo agente pblico, por escrito, da
prtica de determinada infrao de ordem funcional, levada a efeito perante o
respectivo superior hierrquico, autorizando a aplicao da sano disciplinar
(mea culpa). No foi recepcionado pelo texto constitucional.
verdade sabida: o critrio que autoriza a aplicao de penalidades diretamente
pela autoridade, em razo desta ter presenciado a prtica de determinada
infrao, sem possibilidade de contraditrio e ampla defesa. Esse instituto no
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foi recepcionado pela Constituio de 1988, uma vez que esta garante o direito
ao devido processo legal, mesmo na esfera administrativa.
Destarte, a utilizao desses instrumentos faz com que o superior hierrquico, responsvel
pela apurao da falta funcional, incorra em abuso de poder, e uma vez ilegal a sano imposta,
por violar direitos lquidos e certos, torna-se passvel de correo, a ttulo de exemplo, por meio de
mandado de segurana.

2.4. Poder Vinculado


Tem-se por poder vinculado a definio, nas regras que pautam a atuao da
Administrao Pblica, de um nico comportamento possvel diante de determinado caso
concreto. Com efeito, no ato administrativo vinculado, o administrador no tem liberdade
para decidir quanto atuao, ou mesmo quanto forma de atuao. A lei previamente
estabelece um nico comportamento possvel a ser tomado pelo administrador no caso
concreto; no podendo haver juzo de valores, o administrador no poder analisar a
convenincia e a oportunidade do ato. A lei regulou o ato de tal forma que no h espao
para discricionariedade. Como exemplo, encontramos na doutrina a aposentadoria
compulsria (artigo 40, 1., inciso I, da Constituio Federal).

2.5. Poder Discricionrio


O ato discricionrio aquele que, editado sob a lei que confere ao administrador
liberdade para agir diante de situaes concretas, se utiliza de um juzo de convenincia e
oportunidade. Esse juzo de valores deve ser exercido dentro dos limites da lei e de forma
que melhor atenda ao interesse pblico. A ttulo de exemplo, pode ser citada a autorizao
de porte de arma, em que o administrador deve analisar as caractersticas da pessoa, seus
antecedentes etc.
A diferena entre o poder vinculado e o poder discricionrio reside no grau de
liberdade legalmente conferido ao administrador.
Tanto o ato vinculado quanto o ato discricionrio s podero ser apreciados pelo
Judicirio no tocante sua legalidade.
O controle dos atos discricionrios pelo Judicirio circunscreve-se legalidade, e
no ao mrito, porque implicaria possvel troca dos valores adotados pelo administrador,
pelos valores do juiz, ferindo o princpio da independncia dos poderes. Todavia, Hely
Lopes Meirelles adverte que a imoralidade surge como forma de ilegalidade, notadamente
aps a previso, no texto constitucional, de ao popular para desconstituio de atos
lesivos moralidade administrativa (artigo 5., inciso LXXIII, da Constituio Federal/88).

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Convm distinguir discricionariedade da noo de arbitrariedade, pois so


diametralmente opostas:

Discricionariedade

Arbitrariedade

Liberdade de ao administrativa, dentro


dos limites estabelecidos pela lei

Ao contrria ou excedente lei

Ato legal e vlido, quando autorizado pela


lei

Sempre ilegtimo e invlido

O Judicirio pode manifestar-se acerca da


legalidade, mas no acerca do mrito

Sempre sujeitos ao controle do Judicirio,


desde que provocado

Ainda, segundo as lies do Professor Hely Lopes Meirelles, a atividade


discricionria justifica-se em virtude da impossibilidade do legislador catalogar na lei todos
os atos que a prtica administrativa exige, mormente em razo da velocidade das
modificaes no mundo concretamente considerado, em que se aplica o Direito.
Notadamente em razo dessa afirmao, apesar da opinio contrria de Hely, para quem os
atos discricionrios no precisam ser motivados, justifica-se para a maioria doutrinria a
premente necessidade de motivao nos atos discricionrios, como nica forma de
controlar a legalidade na expedio destes e de possibilitar a contestao por quem, direta
ou indiretamente, tenha sido atingido por tais atos.

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Poder de Polcia

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Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010
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Poder de Polcia

Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

1. CONCEITO

De acordo com a doutrina ptria, poder de polcia o poder conferido


Administrao Pblica para condicionar, restringir, frenar o exerccio de direitos e
atividades dos particulares em nome dos interesses da coletividade.
Em que pese existncia de um conceito doutrinrio, nosso ordenamento, no
Cdigo Tributrio Nacional, prev uma definio legal de poder de polcia, que, por sua
vez, surge como fato gerador do tributo denominado taxa, na modalidade taxa de polcia.
Com efeito, o artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional, adotando conotao ampla,
define poder de polcia como ... atividade da administrao pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato,
em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes,
disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes
de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
O princpio informador deste poder, que autoriza o Poder Pblico a condicionar ou
restringir o exerccio de direitos e as atividades dos particulares, a supremacia do
interesse pblico sobre o interesse particular.

2. ABRANGNCIA

Com relao abrangncia, o poder de polcia informa e possibilita a atuao eficaz


da Administrao Pblica na busca do interesse pblico sendo, por conseguinte, aplicvel
por meio de atos gerais ou individuais, puramente normativos ou ainda de efeitos
concretos.
Ato geral aquele ato que no tem um destinatrio especfico, normalmente de
cunho normativo, a exemplo do ato que probe a venda de bebidas alcolicas a menores,
aplicvel a todos os estabelecimentos comerciais. Por sua vez, ato individual aquele que
tem um destinatrio especfico, por exemplo, a autuao de determinado estabelecimento
comercial por qualquer motivo, por razes de segurana.

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2.1. Objeto do poder de polcia


O poder de polcia poder atuar sobre todos os bens, direitos, interesses e atividades
individuais, desde que as restries se justifiquem, porque previstas em prol do interesse
coletivo e pautadas pelo princpio da proporcionalidade, e desde que estejam de acordo
com os limites constitucionais e legais.

3.LIMITE

Para que o exerccio do poder de polcia pela Administrao seja considerado legal,
o ordenamento houve por bem determinar limites, ou quando menos, determinar critrios
de limitao para as diversas esferas do Poder Pblico, decorrncia de nosso sistema
federativo.
Assim, a competncia surge como limite para o exerccio do poder de polcia,
conforme disposto na Constituio Federal de 1988. Justamente por no haver, via de
regra, hierarquia entre os componentes da Federao, mas sim apenas campos diferentes de
atuao, determina-se a competncia para a expedio de atos sob a gide do poder de
polcia, quando no mbito territorial de cada esfera de governo, e desde que relativos
matria a esta reservada. Logo, quando o rgo no for competente, o ato no ser
considerado vlido (artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional).
Nesse sentido, faz-se necessria a diferenciao entre polcia administrativa, polcia
judiciria e polcia de manuteno da ordem pblica, assim definidas por Hely Lopes
Meirelles.
Com efeito, de acordo com as lies de Hely, a polcia administrativa incide sobre
bens, direitos, interesses e atividades da populao, difunde-se por toda a Administrao e
visa garantir todos os interesses explicitados em sua definio legal, constante do Cdigo
Tributrio Nacional. Cabe polcia judiciria a apurao de infraes penais e sua autoria;
sua competncia de rgos determinados, a exemplo das polcias civis e da polcia
federal, e considerada como rgo auxiliar do Poder Judicirio. Por fim, a polcia de
manuteno da ordem pblica, ou polcia ostensiva, tem carter eminentemente preventivo
e ostensivo, alm de ser da competncia de rgos militares.

4. CARACTERSTICAS (ATRIBUTOS)
O poder de polcia um ato administrativo e como tal dever ter os mesmos atributos
comuns a todos os atos administrativos. Alm disso, dever tambm reunir atributos
especficos, quais sejam:

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a) Atributos gerais

Presuno de legitimidade: presume-se o ato vlido at que se prove o contrrio.

Auto-executoriedade: pode-se executar o ato sem a autorizao da Justia, por


conta do interesse pblico; todavia, da essncia dos atos administrativos serem
sempre revisveis pelo Poder Judicirio, ante a inexistncia, no Direito
brasileiro, da figura do contencioso administrativo. A auto-executoriedade pode
abranger a exigibilidade, que consiste na possibilidade de decidir, e a
executoriedade, traduzida como a possibilidade de executar diretamente, com
maior celeridade, o ato editado. Saliente-se, ainda, que a exigibilidade est
sempre presente, ao contrrio da executoriedade que depende de expressa
previso legal.

Imperatividade, coercitividade ou exigibilidade: a prerrogativa de determinar


comportamentos coletividade, e exigir o efetivo cumprimento destes.

b) Atributos especficos

Discricionariedade: via de regra, o ordenamento permite um juzo de


convenincia e oportunidade na prtica de atos decorrentes do poder de polcia,
porm, em alguns casos, a discricionariedade no se aplica, a exemplo da licena
para dirigir veculo automotor, pois, preenchidos os requisitos legais, defeso
autoridade a sua no-expedio.

Observaes importantes:

A multa de trnsito uma exceo regra da auto-executoriedade, pois, salvo


quando espontaneamente satisfeita pelo autuado, Administrao defesa a sua
exigncia pela via administrativa, tornando-se necessria a execuo fiscal, via
Judicirio, do referido valor.

Em algumas situaes anteriormente exemplificadas, o ato poder ser


vinculado, ou seja, quando a norma legal que o rege estabelecer o modo e a
forma de sua realizao, a exemplo das licenas expedidas pela Administrao.

Ressalte-se que no se deve confundir poder de polcia com atividade policial


ou polcia judiciria, de acordo com a acepo comum do termo.

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MDULO IV

DIREITO ADMINISTRATIVO
Estrutura e Organizao da Administrao
Autarquias e Fundaes Pblicas

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DIREITO ADMINISTRATIVO
Estrutura e Organizao da Administrao

Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

1. INTRODUO - CONSIDERAES GERAIS SOBRE SERVIO


PBLICO

O servio pblico, de acordo com a combinao das conceituaes doutrinrias,


pode ser definido como toda atividade desempenhada direta ou indiretamente pelo Estado,
visando solver necessidades essenciais do cidado, da coletividade ou do prprio Estado.
Com efeito, o servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por quem lhe
faa as vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela, visando preservao do
interesse pblico.
Para melhor compreenso do tema, no estudo da organizao da Administrao
Pblica, adotar-se- a regra de grafia j consagrada pela doutrina, em iniciais maisculas
quando a expresso Administrao Pblica for sinnima a Estado, e em iniciais minsculas
(administrao pblica), quando sinnima atividade pelo Estado realizada.

1.1. Dever de Prestar


A prestao de servios pblicos de responsabilidade da Administrao Pblica,
ou de quem lhe faa as vezes, de acordo com o artigo 175 da Constituio Federal e das
regras de delegao de servios estipulada pela Lei n. 8.987/95. O titular da prestao de
um servio pblico a Administrao, e ela s poder transferir a execuo do servio
pblico para terceiros. Sendo a Administrao a nica titular da prestao desses servios,
poder fiscalizar a execuo e aplicar sanes e penalidades. A ttulo de exemplo, citamos
a criao de agncias reguladoras, a serem estudadas em mdulo especfico, cujo objetivo
fiscalizar a prestao de servios pblicos por terceiros, a exemplo da Agncia Nacional de
Telecomunicaes (Anatel).
Observa-se, ainda, que em razo da competncia dos Municpios ser informada pelo
princpio do peculiar interesse, tambm denominado interesse local, a estes compete o
dever de prestar a maior gama de servios pblicos.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

1.2. Regras para a Prestao de Servios Pblicos


A regulao da forma de prestao dos servios pblicos, notadamente a
descentralizada, se d mediante regras previamente fixadas pelo Estado e pela
Administrao Pblica, de forma unilateral, ou seja, as regras so fixadas com o fim de
evitar que os interesses particulares se sobressaiam aos interesses pblicos. Todas as
situaes das quais decorra para a Administrao a posio de supremacia em relao aos
terceiros que com ela pactuam so chamadas clusulas exorbitantes.

1.3. Formas de Prestao dos Servios Pblicos


A execuo dos servios pblicos poder se dar de maneira centralizada, ou ainda
de forma descentralizada, a seguir definidas:

2.

Centralizada: sempre que a execuo do servio for realizada pela


Administrao direta do Estado, ou seja, pelo prprio ente poltico competente,
que por sua vez, poder realiz-las por meio do ente poltico ou ainda por meio
de seus rgos, visando imprimir eficincia aos servios que disponibiliza, a
exemplo das Secretarias, Ministrios etc.

Descentralizada: quando os servios forem prestados por pessoas fsicas ou


jurdicas que no se confundem com a Administrao direta, mas que podem ou
no integrar a Administrao Pblica indireta ligada ao ente poltico competente
para a prestao do servio. Se estiverem dentro da Administrao Pblica
indireta, podero ser autarquias, fundaes, empresas pblicas ou sociedades de
economia mista (Administrao indireta do Estado). Se estiverem fora da
Administrao, sero particulares e podero ser concessionrios, permissionrios
ou autorizados.

ADMINISTRAO PBLICA

A Administrao Pblica pode ser conceituada, em sentido amplo, como o conjunto


de entidades e de rgos incumbidos de realizar a atividade administrativa, visando
satisfao das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado.
Com efeito, Estado, Governo e Administrao so instituies diferentes. Enquanto
Estado corresponde definio de pessoa jurdica de direito pblico interno consistente em
nao politicamente organizada, com povo, territrio, poder soberano e finalidades
definidas, Governo corresponde atividade que fixa objetivos do Estado ou conduz
politicamente os negcios pblicos, e Administrao, por sua vez, corresponde ao conjunto
de entidades e rgos que realizam a atividade administrativa, anteriormente definidos.
2

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DIREITO ADMINISTRATIVO

2.1. Organizao Administrativa


A organizao administrativa brasileira
organograma, de acordo com as lies da doutrina:

Organizao
Administrativa
Brasileira

apresenta

seguinte

Administrao Pblica Direta


Unio; (dotada de soberania)
Estados;
Autnomos
Distrito Federal; idem
Municpios.
idem
Administrao Pblica Indireta
Autarquias;
Fundaes;
Empresas Pblicas;
Sociedades de Economia .Mista.
Terceiro Setor
Entes Paraestatais;
Organizaes Sociais;
Entidades de Interesse Coletivo.

2.2. Administrao Pblica Direta


Administrao Pblica direta aquela formada pelos entes integrantes da federao
e seus respectivos rgos. Os entes polticos so a Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios. exceo da Unio, que dotada de soberania, todos os demais so
dotados de autonomia.

2.3. Administrao Pblica Indireta


A Administrao Pblica indireta pode ser definida como um grupo de pessoas
jurdicas de direito pblico ou privado, criadas ou institudas a partir de lei especfica, que
atuam paralelamente Administrao direta na prestao de servios pblicos ou na
explorao de atividades econmicas. Em que pese haver entendimento diverso registrado
em nossa doutrina, integram a Administrao indireta do Estado quatro espcies de pessoa
jurdica, a saber: as Autarquias, as Fundaes, as Sociedades de Economia Mista e as
Empresas Pblicas. Ao lado destas, podemos encontrar ainda entes que prestam servios
pblicos por delegao, embora no integrem os quadros da Administrao, quais sejam, os
permissionrios, os concessionrios e os autorizados.
3

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Essas quatro pessoas integrantes da Administrao indireta sero criadas para a


prestao de servios pblicos ou, ainda, para a explorao de atividades econmicas,
como no caso das empresas pblicas e sociedades de economia mista, e atuam com o
objetivo de aumentar o grau de especialidade e eficincia da prestao do servio pblico
ou, quando exploradoras de atividades econmicas, visando atender a relevante interesse
coletivo e imperativos da segurana nacional.
Com efeito, de acordo com as regras constantes do artigo 173 da Constituio
Federal, o Poder Pblico s poder explorar atividade econmica a ttulo de exceo, em
duas situaes, conforme se colhe do caput do referido artigo, a seguir reproduzido:
Artigo 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta
de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos
de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Cumpre esclarecer que, de acordo com as regras constitucionais e em razo dos fins
desejados pelo Estado, ao Poder Pblico no cumpre produzir lucro, tarefa esta deferida ao
setor privado. Assim, apenas explora atividades econmicas nas situaes indicadas no
artigo 173 do Texto Constitucional. Quando atuar na economia, concorre em grau de
igualdade com os particulares, e sob o regime do artigo 170 da Constituio, inclusive
quanto livre concorrncia, submetendo-se ainda a todas as obrigaes constantes do
regime jurdico de direito privado, inclusive no tocante s obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrias.

2.4. Terceiro Setor


O denominado Terceiro Setor composto por sociedades paraestatais, que, por sua
vez, incluem as organizaes sociais e os servios sociais autnomos, alm de outras
pessoas jurdicas, como os entes de cooperao e as entidades de interesse coletivo. Com
efeito, os entes paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado, institudas pela
vontade particular e que no integram a Administrao indireta; todavia, atuam
paralelamente Administrao prestando relevantes servios de interesse pblico, e
recebendo, por isso, determinados benefcios, a serem estudados oportunamente.

2.5. Diferena entre Descentralizao e Desconcentrao


As duas figuras, descentralizao e desconcentrao, dizem respeito forma de
prestao de um servio pblico. Descentralizao, entretanto, significa transferir a
execuo de um servio pblico para terceiros que no se confundem com a Administrao
direta, ao passo que desconcentrao significa transferir a execuo de um servio pblico
de um rgo para o outro dentro da prpria Administrao.
4

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3.

AUTARQUIAS

3.1. Definio
As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, de natureza administrativa,
criadas para a execuo de servios pblicos, antes prestados pelas entidades estatais que
as criam. Contam com patrimnio prprio, constitudo a partir de transferncia pela
entidade estatal a que se vinculam, portanto, capital exclusivamente pblico. Logo, as
autarquias so regidas integralmente pelo regime jurdico de direito pblico, podendo, tosomente, ser prestadoras de servios pblicos, contando com capital oriundo da
Administrao direta. A ttulo de exemplo, citamos as seguintes autarquias: Instituto
Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra), Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS), Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE), Departamento nacional de Registro do
Comrcio (DNRC), Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (Ibama), Banco Central do Brasil
(Bacen) etc.
O Banco Central uma autarquia de regime especial, em razo de suas atribuies.
Com efeito, por fora do artigo 21, inciso VII da Constituio Federal/88, a competncia
para emisso de moedas da Unio por meio do Banco Central.
O Banco Central tambm tem por finalidade fiscalizar as atividades desenvolvidas
pelas instituies financeiras.
O Conselho Administrativo de Defesa Econmica uma autarquia vinculada ao
Ministrio da Justia. Possui regime especial de atuao, em face de seus objetivos de
regramento do desenvolvimento econmico nacional.

3.2. Caractersticas

Dirigentes prprios: depois de criadas, as autarquias possuem uma


vida independente, contando com dirigentes prprios, escolhidos na forma
prevista na lei especfica criadora da autarquia ou, na falta de previso legal, de
conformidade com os estatutos. De acordo com a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, qualquer condicionante externo na escolha de seus dirigentes
pode causar ilegalidade se importar invaso de competncia. A aprovao de
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dirigentes das autarquias, porm, pode ser admitida, a exemplo da aprovao


posterior do presidente do Banco Central, pelo Legislativo (sabatina). Por fim,
saliente-se que, de acordo com anlise etimolgica da expresso autarquia
(originalmente grafada como autos arquia), encontramos o significado de
governo prprio.

Patrimnio prprio: o patrimnio da autarquia transferido pelo ente


poltico criador, por termo ou escritura pblica, a depender de sua natureza.
considerado pblico e, conseqentemente, impenhorvel e imprescritvel,
suscetvel de proteo pelo Ministrio Pblico e submete os atos relativos
disposio de patrimnio ao controle pelo Tribunal de Contas da respectiva
esfera de governo.

Liberdade financeira: as autarquias possuem verbas prprias (surgem como


resultado dos servios que presta) e verbas oramentrias (decorrentes de
previso e repasse pelo Poder Pblico). Tero liberdade para manejar as verbas
que recebem como acharem conveniente, dentro dos limites da lei que as criou,
sempre sob controle do Tribunal de Contas competente.

Liberdade administrativa: as autarquias tm liberdade para desenvolver os seus


servios como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal
etc.), dentro dos limites da lei que as criou. Em relao aos cargos, ressalte-se
que devem ser criados por lei e a investidura se d por concurso pblico, sendo
os admitidos, equiparados aos agentes pblicos para inmeros efeitos, inclusive
penais (artigo 327 do Cdigo Penal). Os atos de seus dirigentes so passveis de
questionamento por meio de mandado de segurana e ao popular, e as
reclamaes trabalhistas processar-se-o perante a Justia do Trabalho (artigo
114 da Constituio Federal).

3.3. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre as autarquias e a Administrao direta.
Embora no se fale em hierarquia e subordinao, foroso reconhecer a existncia de
controle em relao legalidade, ou seja, a Administrao direta controlar os atos das
autarquias para observar se esto dentro da finalidade e dentro dos limites legais. Observase que a inexistncia de hierarquia entre a Administrao direta e as autarquias no implica
o no reconhecimento da hierarquia dentro da prpria autarquia.

3.4. Criao e Extino (artigo 37, inciso XIX, da Constituio


Federal/88)
A Emenda Constitucional n. 19 dispe que as autarquias sero criadas por lei
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___________________________________________________________________________________MDULO II

DIREITO ADMINISTRATIVO

especfica de iniciativa do Poder Executivo (artigo 61, 1., inciso II, e, da Constituio
Federal/88). Assim, cada autarquia criada dever ter uma lei prpria, especfica, que a crie,
institua e regule pormenorizadamente. Cumpre observar que as autarquias so extintas da
mesma forma que so criadas, ou seja, tambm necessitam de lei especfica que determine
a extino de cada uma destas, obviamente, editada pelo ente poltico competente para a
criao.

3.5. Privilgios
As autarquias so dotadas dos mesmos privilgios que a Administrao direta. Com
efeito, por atuarem na busca do interesse pblico e submeterem-se ao regime jurdico da
Administrao, obtm, legalmente, benefcios de ordem processual, a exemplo das regras
constantes do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da
imunidade na rea tributria, que prev como privilgio o constante no artigo 150, 2., da
Constituio Federal.

3.6. Responsabilidade
As autarquias respondem pelas prprias dvidas e obrigaes contradas. A
Administrao direta tem responsabilidade subsidiria quanto s dvidas e obrigaes das
autarquias, ou seja, a Administrao direta somente poder ser acionada depois de exaurido
todo o patrimnio das autarquias.
As autarquias tambm tero responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados
pelos seus funcionrios (artigo 37, 6., da Constituio Federal/88), respondendo pelos
prejuzos que esses causarem a terceiros. Tal responsabilidade se justifica no s em razo
da previso constitucional, mas sim em razo da natureza das atividades e fins de criao
das autarquias.

3.7. Falncia
As autarquias no se submetem ao regime falimentar, pois, por serem prestadoras de
servios pblicos, alm de no realizar atos comerciais, tm como princpio a sua
preservao para manuteno e expanso dos servios por elas prestados, visando plena
obteno do interesse pblico. Logo, por no explorarem atividades econmicas, no se
lhes aplica a regra que equipara todas as suas obrigaes s da iniciativa privada (artigo
173, 1., inciso II, da Constituio Federal).

4. FUNDAES
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4.1. Definio
As Fundaes so pessoas jurdicas compostas por um patrimnio personalizado,
destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade especfica, denominadas, em
latim, universitas bonorum.
Essa definio serve para qualquer fundao, inclusive para aquelas que no
integram a Administrao indireta (no-governamentais). No caso das fundaes que
integram a Administrao indireta (governamentais), quando forem dotadas de
personalidade de direito pblico, sero regidas integralmente por regras de direito pblico.
Quando forem dotadas de personalidade de direito privado, sero regidas por regras de
direito pblico e direito privado.
Tanto uma quanto outra so compostas por patrimnio personalizado. No caso da
fundao pblica, o referido patrimnio destacado pela Administrao direta, que o
instituidor da fundao. Podemos citar, a ttulo de exemplo, as seguintes fundaes:
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), Universidade de Braslia (UNB),
Fundao Estadual do Bem-estar do Menor (Febem), Fundao Nacional do ndio (Funai);
Fundao Memorial da Amrica Latina (FMAM), Fundao Padre Anchieta (TV Cultura).
Para melhor entendimento da sistematizao das fundaes no Direito brasileiro,
segue abaixo organograma explicativo:

Fundaes:
Entes com patrimnio
personalizado sempre
destinados a um fim.
(Universitas bonorum)

Fundaes de Direito Privado:


(no-governamentais)
Criadas pelas regras do Cdigo
Civil, com patrimnio particular
destinado a fim determinado e
submetem-se ao regime jurdico
de Direito privado.

Fundaes de Direito
Pblico:
(governamentais)
Integram a administrao
indireta, e so institudas
pelos
entes
polticos
(doao patrimonial).

a) Com Personalidade jurdica


de Direito Pblico: semelhantes
ao regime jurdico das autarquias,
consideradas modalidade destas,
chamadas por expressiva doutrina
de autarquias fundacionais
b) Com Personalidade jurdica
de Direito Privado: institudas
com patrimnio pblico, de
acordo com as regras do Cdigo
Civil, e submissa tanto ao regime
de direito pblico quanto de
Direito privado.
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___________________________________________________________________________________MDULO II

DIREITO ADMINISTRATIVO

As fundaes integrantes da Administrao indireta do Estado (fundaes de direito


pblico ou governamentais) podero assumir personalidade jurdica de direito pblico ou
privado, em que pese aos entendimentos doutrinrios diversos, no sentido de somente ser
possvel a instituio de fundaes sob a sistematizao do Cdigo Civil (artigos 24 a 30),
com criao por meio de escritura pblica ou testamento e sempre com personalidade
jurdica de direito privado.
Com efeito, de acordo com o permissivo constitucional constante do artigo 37,
inciso XIX, e de regras legais vigentes (Lei n. 5.540/68 fundaes ligadas a
universidades e estabelecimentos de ensino superior), para a criao de fundaes pblicas
com personalidade jurdica de direito pblico, faz-se necessrio autorizao legislativa e
conseqente elaborao de atos constitutivos, diferente do que ocorre com as autarquias,
que so efetivamente criadas por lei especfica. Posto isso, cumpre observar que grande
parcela da doutrina entende que, quando instituda uma fundao pblica com
personalidade jurdica de direito pblico, esta em tudo se equipara s autarquias; por isso
devem ser criadas por lei especfica, e no somente autorizadas, e denominam-se
autarquias fundacionais. Com efeito, o Egrgio Supremo Tribunal Federal j decidiu ser a
fundao espcie de autarquia, com conseqente aplicao do regime jurdico das
autarquias s fundaes, in verbis ... o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a
origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto
sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia.

4.2. Caractersticas

Liberdade financeira: a exemplo das autarquias, as fundaes desfrutam de


liberdade, nos limites da lei e das finalidades que perseguem, para definir a
melhor forma de utilizao de seu patrimnio e capital; todavia, porque
integrantes da Administrao indireta do Estado e destinatrias de verbas
pblicas, submetem-se ao controle do respectivo Tribunal de Contas do ente a
que se vincula.

Liberdade administrativa: cumpre s fundaes decidir a melhor forma de atuar


na busca dos objetivos que nortearam sua instituio, definindo sua poltica de
prestao de servios; todavia, com controle finalstico dos atos pelo Judicirio.

Dirigentes prprios: tambm possuem liberdade na escolha de seus dirigentes,


que deve ser realizada na forma determinada nos atos constitutivos da fundao.

Patrimnio prprio e personalizado: significa que sobre ele recaem normas


jurdicas que o tornam sujeito de direitos e obrigaes e est voltado a garantir
que seja atingida a finalidade para qual foram criadas. Em coerente lio da
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___________________________________________________________________________________MDULO II

DIREITO ADMINISTRATIVO

doutrina, a fundao no dotada de patrimnio, ela o patrimnio.

4.3. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre a fundao e a Administrao direta.
Com efeito, o que existe uma vinculao entre a fundao e o ente da Administrao
direta. Ressalte-se que, em razo da inexistncia do contencioso administrativo no Direito
brasileiro, todos os seus atos so suscetveis de reapreciao pelo Poder Judicirio, por
meio de um controle de legalidade, finalstico.

4.4. Criao e Extino


As fundaes so criadas no ordenamento jurdico. Se sua personalidade for de
direito pblico, ser criada por lei especfica (regras de direito pblico).
As fundaes governamentais, sejam de personalidade de direito pblico, sejam de
direito privado, integram a Administrao Pblica. Com efeito, de acordo com maioria
doutrinria, a lei cria e d personalidade para as fundaes governamentais de direito
pblico, denominadas autarquias fundacionais. As fundaes governamentais de direito
privado so autorizadas por lei e sua personalidade jurdica se inicia com a constituio e o
registro de seus estatutos (artigo 37, inciso XIX, da Constituio Federal). Cumpre
observar que as fundaes so extintas da mesma forma como so criadas.

4.5. Privilgios
As fundaes, por perseguirem finalidades pblicas, so dotadas dos mesmos
privilgios que as autarquias. Logo, por atuarem na busca do interesse pblico e
submeterem-se ao regime jurdico da Administrao, obtm, legalmente, benefcios de
ordem processual, a exemplo das regras constantes do artigo 188 do Cdigo de Processo
Civil, e mesmo de fundo, a exemplo da imunidade na rea tributria, que prev como
privilgio o constante no artigo 150, 2., da Constituio Federal.

4.6. Responsabilidade
As fundaes tambm respondem pelas suas prprias dvidas e obrigaes
contradas. A Administrao direta tem responsabilidade subsidiria quanto s dvidas e
obrigaes das fundaes, ou seja, a Administrao somente poder ser acionada depois de
exaurido todo o patrimnio, as foras das fundaes.
As fundaes governamentais, independentemente de serem dotadas de
personalidade de direito pblico ou privado, assim como as autarquias, tambm tero
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___________________________________________________________________________________MDULO II

DIREITO ADMINISTRATIVO

responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus funcionrios (artigo 37,
6., da Constituio Federal/88), respondendo pelos prejuzos que esses causarem a
terceiros. Tal responsabilidade se justifica no s em razo da previso constitucional, mas
sim em razo da natureza das atividades e dos fins de criao das fundaes.

4.7. Falncia
As fundaes tambm no se submetem ao regime falimentar, pois, por serem
prestadoras de servios pblicos, alm de no realizar atos comerciais, tm como princpio
a sua preservao para manuteno e expanso dos servios por elas prestados, visando
plena obteno do interesse pblico, assim como acontece com as autarquias.

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MDULO V

DIREITO ADMINISTRATIVO
Sociedades de Economia Mista

__________________________________________________________________
Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

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DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO
Sociedades de Economia Mista

Prof.: Mrcio Fernando Elias Rosa

1. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

1.1. Definio
As sociedades de economia mista so entidades estatais (ou empresariais),
constitudas segundo o modelo imposto pelo Direito Privado, aps autorizao legislativa,
para a prestao de servios pblicos ou para a explorao de atividade econmica,
contando com capital misto, e constitudas somente sob a modalidade empresarial de
sociedade annima.
Assim, de acordo com as caractersticas das sociedades de economia mista, temos
como principais desdobramentos os seguintes fatos:

So pessoas jurdicas de Direito Privado.

So empresas de capital misto: apesar da existncia de capital, em parte pblico


e em parte privado na constituio de uma sociedade de economia mista, no
unicamente o ingresso de capital pblico que faz com que o empreendimento
particular assim se torne, mas a efetiva participao do Poder Pblico no
gerenciamento da sociedade, no importando que se d de forma majoritria ou
minoritria.

Constitudas sob forma empresarial de sociedade annima: diferente das


empresas pblicas que, conforme se ver, podem se revestir de qualquer tipo
societrio, de carter civil ou comercial. As sociedades de economia mista
podem ser constitudas somente sob a modalidade de sociedade annima, em
razo de maiores possibilidades de fiscalizao, controle preventivo e expanso
do empreendimento. Como conseqncia dessa regra, ainda que prestem
servios pblicos, sero sociedades comerciais por fora de lei (Lei n.
6.404/76), com registro obrigatrio nas juntas comerciais competentes.

Como exemplo de sociedades de economia mista, podemos citar o Banco do Brasil


S/A, a Petrleo Brasileiro S/A (Petrobrs), estas exploradoras de atividade econmica; e
como prestadora de servios pblicos, a Companhia de Desenvolvimento Habitacional
Urbano (CDHU), a Companhia Paulista de Obras e Servios (CPOS), empresa responsvel
pelo gerenciamento da execuo de contratos que envolvem obras e servios pblicos no
Estado de So Paulo, o Metropolitano de So Paulo (Metr), a Sabesp, entre outras.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

1.2. Caractersticas
As sociedades de economia mista tm as seguintes caractersticas:

Dirigentes prprios: depois de criadas, contam com dirigentes


prprios, escolhidos na forma prevista na Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades
por Aes) e segundo as prescries da lei que autorizou sua constituio.

Patrimnio prprio: o patrimnio da sociedade de economia mista


transferido, em parte, pelo ente poltico que autoriza a sua criao, por termo
administrativo ou escritura pblica, e em parte pela iniciativa privada.
considerado misto, e por isso penhorvel, suscetvel de responder, ab initio,
pelas dvidas decorrentes do desenvolvimento de seu objeto.

Liberdade financeira: as sociedades de economia mista possuem verbas prprias


(surgem como resultado dos servios que presta) e verbas oramentrias
(decorrentes de previso e repasse pelo Poder Pblico), caracterizando em
determinados casos, a parafiscalidade. H tambm liberdade para uso das verbas
que recebem, dentro dos limites da lei que autorizou a sua criao, e do estatuto
das sociedades por aes, sempre sob controle do tribunal de contas competente.

Liberdade administrativa: possuem liberdade para desenvolver os seus


servios como acharem mais conveniente (comprar material, contratar pessoal
etc).

Pessoal: O quadro de pessoal composto de empregados pblicos,


regidos pela Consolidao das Leis Trabalhistas, mas em tudo equiparados aos
agentes pblicos, inclusive para fins penais (artigo 327 do Cdigo Penal). As
reclamaes trabalhistas processar-se-o perante a Justia do Trabalho, e o
acesso exige, em regra, concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.

1.3. Funes das Sociedades de Economia Mista


As sociedades de economia mista so criadas com o fim de atender a prestao de
servios pblicos ou de, excepcionalmente, explorar atividade econmica.
A prestao de servios pblicos no sugere dificuldade, posto incumbir ao Estado
(Poder Pblico) o dever de prest-los (artigo 175 da Constituio Federal). No entanto, a
explorao de atividade econmica ser sempre excepcional, j que o exerccio deve ser
efetuado pelo setor privado.
O Estado pode explorar atividade econmica em caso de relevante interesse pblico,
ou imperativos de segurana nacional, assim:

Prestao de servios pblicos: com essa funo, so criadas para


auxiliar a Administrao direta na obteno de eficincia na prestao de
determinado servio, em todos os seus nuances, desde a ampliao de acesso ao

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

servio pelos administrados, a otimizao nos meios de execuo, a manuteno


eficaz da estrutura de prestao, a busca de modicidade nas tarifas etc.

Explorao de atividades econmicas: exercem tal funo apenas


quando existentes um dos permissivos constitucionais, quais sejam, relevante
interesse coletivo, ou imperativos de segurana nacional. Destas restries
decorre o entendimento doutrinrio que expe, de forma correta que, de acordo
com os fins desejados pelo Estado, ao Poder Pblico no cumpre produzir lucro,
tarefa esta deferida ao setor privado.

Com efeito, de se concluir que, mesmo acarretando prejuzos pessoa jurdica


instituidora, a Sociedade de Economia Mista poder ser mantida na prestao de servios
ou explorao de atividades econmicas em decorrncia dos objetivos visados (eficincia
na prestao de servios, especializao de atividades, relevante interesse coletivo, ou
imperativos de segurana nacional). possvel imaginar como exemplo o caso de uma
sociedade criada para possibilitar a aquisio de moradia prpria a famlias de baixa renda,
mediante pagamento de prestaes mensais mdicas, que poder ser mantida, mesmo que
venha a acarretar prejuzos ao Estado de So Paulo.
Portanto, a depender de sua funo, de seu objeto, haver diferentes conseqncias
em relao ao regime jurdico a ser aplicado s sociedades de economia mista, a exemplo
da sujeio a todas as regras de Direito Privado, notadamente em relao livre
concorrncia e conseqentemente s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias,
quando explorar atividade econmica, entre outras conseqncias oportunamente
verificadas.

1.4. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre as sociedades de economia mista e a
Administrao direta. Embora no se fale em hierarquia e subordinao, foroso
reconhecer a existncia de controle em relao legalidade, ou seja, a Administrao direta
controlar os atos das sociedades de economia mista, com o fito de observar se esto
dentro da finalidade e dos limites legais. Se os atos esto dentro dos limites da lei, as
sociedades no esto subordinadas Administrao direta, mas sim lei que autorizou a
criao delas. Em regra, no h recurso hierrquico para a reviso de atos dos dirigentes
das sociedades de economia mista pela Administrao direta, mas pode a lei que autorizou
a constituio da entidade prever a existncia de recursos imprprios (ou hierrquicos
imprprios).
O controle externo realizado pelo tribunal de contas respectivo, e pelo Poder
Judicirio.
Questo interessante aquela advinda da necessidade ou no de licitao por parte
de sociedade de economia mista que explora atividade econmica, quando estiver
comprando insumos necessrios fabricao de seus produtos, o que se resolve da seguinte
maneira:

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

A Constituio Federal, em seu artigo 173, 1., inciso III, prev a criao de
um sistema licitatrio prprio, para utilizao pelas empresas pblicas e
sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica, com a
finalidade de imprimir competitividade aos produtos e servios por elas
oferecidos, norma esta ainda de cunho programtico, em razo de sua noefetivao. Diante da falta deste dispositivo, a doutrina majoritria entende ser
aplicvel o regime de licitaes institudo pela Lei n. 8.666/93, de modo
subsidirio, at que sobrevenha a indigitada lei.

Observa-se ainda que a inexistncia de hierarquia entre a Administrao direta e as


sociedades de economia mista no implica o no-reconhecimento da hierarquia dentro da
prpria sociedade, ou seja, h hierarquia dentro da prpria entidade, mas no em relao
Administrao direta, conforme j dito.

1.5. Criao
As sociedades de economia mista integram a Administrao indireta e todas as
pessoas que a integram precisam, quando menos, de lei para autorizar sua criao, como
o caso dessas sociedades. Sero elas, posteriormente legalizadas, com o devido registro de
seus estatutos.
A lei, portanto, no cria, somente autoriza a criao das sociedades de economia
mista, ou seja, independentemente das atividades que desenvolvam, a lei somente
autorizar a criao das sociedades de economia mista, no conferindo a elas personalidade
jurdica (artigo 37, inciso XIX, da Constituio Federal/88, com a redao dada pela
Emenda Constitucional n. 19/98).
Assim, por serem pessoas jurdicas de Direito Privado, passaro a gozar de
personalidade jurdica de acordo com as regras previstas para as sociedades comerciais,
com necessidade de registro na junta comercial competente, pois, vale relembrar, as
sociedades por aes so mercantis por fora de lei (artigo 2., 1., da Lei n. 6.404/76).

1.6. Privilgios
Quanto aos privilgios possveis de serem concedidos s sociedades de economia
mista, cumpre distinguir os privilgios de natureza tributria (substanciais) e os privilgios
de natureza processual, elencados no artigo 188, do diploma processual civil, alm de
estarem os privilgios, ao menos em tese, intimamente ligados atividade desenvolvida:

Sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica: no faz jus


aos privilgios substanciais concedidos Administrao direta, tendo em vista a
previso constitucional de livre concorrncia com a iniciativa privada, alm da
sujeio, inclusive, s mesmas obrigaes de carter civil, comercial, trabalhista
e tributrio (artigo 173, 1., inciso II, e 2., e artigo 170, inciso IV, da

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

Constituio Federal/88). Com efeito, no h que se falar em livre concorrncia


se houver privilgios. Em relao aos privilgios processuais, a doutrina, a lei e
a jurisprudncia, inclusive do Superior Tribunal de Justia, vedam a sua
concesso, qualquer que seja a atividade da sociedade de economia mista, uma
vez que no se encontra no conceito de Fazenda Pblica.

Sociedade de economia mista prestadora de servio pblico: na rea tributria,


em regra, poderia gozar dos privilgios substanciais concedidos Administrao
direta, visto no existir regime de concorrncia, e conforme interpretao
extensiva dada ao artigo 150, pargrafo 2., da Constituio. Todavia, a vedao
da concesso de tais privilgios se impe no s pela interpretao restritiva que
se deve fazer ao pargrafo 2. do artigo 150, mas tambm em razo de o
pargrafo 3. do mesmo artigo vedar a concesso de tais benefcios s entidades
que executam servios pblicos mediante contraprestao ou pagamento de
preos ou tarifas pelo usurio. Na rea processual, no possuem nenhum
privilgio, uma vez que as sociedades de economia mista, conforme
embasamento anterior, no se encontram no conceito de Fazenda Pblica.

Faz-se oportuno salientar que segundo lio de Hely Lopes Meirelles e macia
orientao jurisprudencial, as Sociedades de Economia Mista podero ser beneficiadas por
prerrogativas processuais, administrativas ou tributrias desde que a lei que as autoriza ou
dispositivos especiais tragam esta disposio de maneira expressa.

1.7. Responsabilidade
Em relao responsabilidade das sociedades de economia mista, e
subsidiariamente, do Estado, pela solvncia das obrigaes daquelas, a doutrina no
uniforme, adotando-se solues dspares. Para a corrente majoritria necessrio distinguir
a atividade pelas sociedades realizadas:

Sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica: ela mesma


responde por suas obrigaes, mas no na forma do 6. do artigo 37 da
Constituio Federal/88, que trata da responsabilidade objetiva, mas sim
subjetivamente, ou seja, havendo necessidade de demonstrao de dolo ou culpa
(responsabilidade subjetiva, fundada no Direito Privado). O Estado no tem
responsabilidade alguma, no podendo ser acionado nem mesmo
subsidiariamente, em razo de a Constituio exigir, de todos que exploram
atividades econmicas, a submisso livre iniciativa;

Sociedade de economia mista prestadora de servio pblico: possui


responsabilidade objetiva. Enquadra-se no pargrafo 6. do artigo 37 da
Constituio Federal de 1988. Assim, reponde em primeiro lugar a sociedade de
economia mista, at que se encontrem exauridas as foras do patrimnio desta. O
Estado responde de forma subsidiria, ou seja, depois de exaurido o patrimnio

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

da sociedade.

1.8. Falncia
A discusso a respeito da possibilidade ou no de submeter-se a sociedade de
economia mista s regras da falncia, antes acalorada na doutrina e jurisprudncia,
notadamente quanto s regras do artigo 242 da Lei n. 6.404/76, foi minimizada em virtude
da revogao do controvertido artigo 242 pela Lei n. 10.303/01, que modificou a lei das
sociedades por aes, imprimindo, assim, consonncia entre a lei modificada e as
disposies constitucionais a respeito do tema em estudo. Assim, a aplicao do regime
falimentar s sociedades de economia mista, hoje, torna-se ou no possvel de acordo com
a atividade realizada pela sociedade, vejamos:

Sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica: quando


explora atividade econmica, submete-se ao mesmo regime jurdico das
empresas privadas, inclusive em relao s obrigaes comerciais, civis,
trabalhistas e tributrias, atendendo ao princpio da livre concorrncia. Logo, a
sociedade de economia mista que explora atividade econmica submete-se ao
regime falimentar.

Sociedade de economia mista prestadora de servio pblico: no se submete ao


regime falimentar, visto que no est sob regime de livre concorrncia, no
explora atividade econmica, e deve ser mantida em razo dos princpios da
continuidade e eficincia dos servios pblicos, sofrendo inclusive, segundo
parte da doutrina, pequenas restries quanto possibilidade de penhora dos
bens de seu patrimnio afetados prestao dos servios para que foram criadas.

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MDULO VI

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Empresas Pblicas

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DIREITO ADMINISTRATIVO
Empresas Pblicas

Prof.: Mrcio Fernando Elias Rosa

1. EMPRESAS PBLICAS

1.1. Conceito
Empresas pblicas so pessoas jurdicas de Direito Privado, criadas para a prestao
de servios pblicos ou para a explorao de atividades econmicas, que contam com
capital exclusivamente pblico, e so constitudas por qualquer modalidade empresarial,
aps autorizao legislativa do ente federativo criador.
Sendo a empresa pblica uma prestadora de servios pblicos, estar submetida a
regime jurdico pblico, ainda que constituda segundo o modelo imposto pelo Direito
Privado. Se a empresa pblica exploradora de atividade econmica, estar submetida a
regime jurdico denominado pela doutrina como semi-pblico, ante a necessidade de
observncia, ao menos em suas relaes com os administrados, das regras atinentes ao
regime da Administrao, a exemplo dos princpios expressos no caput do artigo 37 da
Constituio Federal.
Podemos citar, a ttulo de exemplo, algumas empresas pblicas, nas mais variadas
esferas de governo, como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social
(BNDES), que embora receba o nome de banco, no trabalha como tal, tendo como nica
funo financiar projetos de natureza social, prestando, portanto, servios pblicos; a
Empresa Municipal de Urbanizao de So Paulo (EMURB), que estabelece um contrato
de gerenciamento com a Administrao Pblica, o que a torna responsvel pelo
gerenciamento e acompanhamento de todas as obras dentro do Municpio; a Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT), prestadora do servio pblico postal e correio
areo nacional, de competncia da Unio, nos termos do artigo 21, inciso X, da
Constituio Federal de 1988; a Caixa Econmica Federal (CEF), que atua na rea
bancria, no mesmo segmento das empresas privadas, concorrendo com os outros bancos,
explorando atividade econmica; a RadioBrs, empresa pblica responsvel pela Voz do
Brasil, servio de comunicao, entre outras.

1.2. Caractersticas
As empresas pblicas, independentemente da personalidade jurdica, tm as

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DIREITO ADMINISTRATIVO

seguintes caractersticas:

Personalidade jurdica de Direito Privado.

Liberdade financeira: as empresas tm verbas prprias, mas tambm so


contempladas com verbas oramentrias; h, como em toda espcie de
Administrao indireta, liberdade para uso das verbas que recebem, dentro dos
limites da lei que autorizou a sua criao, e dos seus atos constitutivos, sempre
sob controle do tribunal de contas competente.

Liberdade administrativa: tm liberdade para contratar e demitir pessoas,


devendo seguir as regras da Constituio Federal.

Pessoal: o quadro de pessoal composto de empregados pblicos, cujo acesso


deve decorrer de concurso de ingresso, como exigido na Constituio de 1988.
Seus empregados so equiparados a servidores ou agentes pblicos, inclusive
para fins penais (artigo 327 do Cdigo Penal). As reclamaes trabalhistas
processar-se-o perante a Justia do Trabalho, e as demisses devem ser
motivadas.

Dirigentes prprios: depois de criadas, contam com dirigentes prprios,


escolhidos na forma prevista na lei que autoriza a sua criao, e nos seus atos
constitutivos.

Patrimnio prprio: o patrimnio das empresas pblicas inteiramente


transferido pelo ente federativo criador, por termo administrativo ou escritura
pblica. considerado pblico, e por isso, apesar de sofrer restries em sua
penhorabilidade quando o objeto da empresa pblica for a prestao de servios
pblicos (a exemplo da necessidade de desafetao), suscetvel de responder,
ab initio, pelas dvidas decorrentes do desenvolvimento de seu objeto. Os atos
relativos disposio de patrimnio so suscetveis de controle pelo tribunal de
contas da respectiva esfera de governo.

1.3. Funes das Empresas Pblicas


As empresas pblicas so criadas com as mesmas finalidades atinentes s
sociedades de economia mista, devendo, igualmente, atender a princpios como o da
eficincia e especializao dos servios pblicos, alm de atender tambm ao princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular, mesmo quando explora
atividade econmica, ante sua excepcional possibilidade. Logo, pode-se identificar duas
funes (finalidades) distintas referentes s empresas pblicas:

Prestao de servios pblicos: criadas para auxiliar a Administrao direta na


obteno de eficincia na prestao de determinado servio, desde a ampliao
de seu acesso pelos administrados, otimizao nos meios de execuo etc.

Explorao de atividades econmicas: possvel a ocorrncia desta hiptese

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

apenas quando existentes um dos permissivos constitucionais, quais sejam, o


relevante interesse coletivo ou imperativos de segurana nacional. Mais uma
vez, salientamos que dessas restries decorre o entendimento doutrinrio que
expe, de forma correta, de acordo com os fins desejados pelo Estado, que ao
Poder Pblico no cumpre produzir lucro, tarefa esta deferida ao setor privado.
Conseqentemente, as empresas pblicas, em relao ao regime jurdico a elas
aplicado, seguem a mesma sorte das sociedades de economia mista, a exemplo da sujeio
a todas as regras de Direito Privado, notadamente em relao livre concorrncia e
conseqentemente s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias, quando
explorar atividade econmica, bem como a observao necessria do regime jurdico
administrativo, ao explorar servios pblicos, entre outras conseqncias oportunamente
verificadas.

1.4. Controle
No existe hierarquia ou subordinao entre as empresas pblicas e a Administrao
direta, independentemente de sua funo. Poder a Administrao direta fazer o controle de
legalidade, denominado controle finalstico ou tutela, dos atos das empresas pblicas,
visto que estas esto vinculadas quela. Mais uma vez, cabe ressaltar que a inexistncia de
hierarquia entre a Administrao direta e as empresas pblicas no implica o noreconhecimento da hierarquia dentro da prpria sociedade.
Aqui, interessante reproduzir a indagao referente necessidade de empresas
pblicas e sociedades de economia mista, quando exploram atividades econmicas,
promoverem licitao para a compra de insumos necessrios fabricao de seus produtos,
o que a doutrina, em interessante lio interpretativa, resolve da seguinte maneira:

A Constituio Federal, em seu artigo 173, pargrafo 1., inciso III, prev a
criao de um sistema licitatrio prprio, para utilizao pelas empresas
pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica,
com a finalidade de imprimir competitividade aos produtos e servios por elas
oferecidos, norma esta, ainda de cunho programtico, em razo de sua noefetivao. Diante da falta deste dispositivo, a doutrina majoritria entende ser
aplicvel o regime de licitaes institudo pela Lei n. 8.666/93, de modo
subsidirio, at que sobrevenha a indigitada lei.

1.5. Criao
A lei no cria, somente autoriza a criao das empresas pblicas (Constituio
Federal, artigo 37, inciso XIX). Assim, independentemente da atividade que desenvolvam,
a lei somente autorizar a criao das empresas pblicas, no conferindo a elas
personalidade jurdica.

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

Em razo de a Constituio conferir s empresas pblicas carter privado, somente


passam a gozar de personalidade jurdica a partir do registro de seus atos constitutivos na
junta comercial competente, ou no cartrio de registro civil das pessoas jurdicas, uma vez
que, diferente do que ocorre com as sociedades de economia mista, mercantis por fora de
lei (artigo 2., 1., da Lei n. 6.404/76), as empresas pblicas podem se revestir de
qualquer forma societria.

1.6. Privilgios
Quanto aos privilgios possveis de serem concedidos s empresas pblicas, mais uma vez
os dividiremos em privilgios de natureza tributria (substanciais) e em privilgios de
natureza processual, uma vez que, para concesso dos privilgios, ao menos em tese, h
distines relativas atividade desenvolvida:

Empresa pblica exploradora de atividade econmica: no recebe os privilgios


substanciais concedidos Administrao direta, tendo em vista a previso
constitucional de livre concorrncia com a iniciativa privada, alm da sujeio,
inclusive, s mesmas obrigaes de carter civil, comercial, trabalhista e
tributrio (artigo 173, 1., inciso II, e 2., e artigo. 170, inciso IV, da
Constituio Federal/88). Com efeito, no h que se falar em livre concorrncia
se houver privilgios. Em relao aos privilgios processuais, a doutrina, a lei e a
jurisprudncia, inclusive do Superior Tribunal de Justia, vedam a sua
concesso, qualquer que seja a atividade das empresas pblicas, uma vez que
estas no se encontram no conceito de fazenda pblica.

Empresa pblica prestadora de servio pblico: na rea tributria, assim como


as sociedades de economia mista, em regra poderia gozar dos privilgios
substanciais concedidos Administrao direta, visto no existir regime de
concorrncia, e conforme interpretao extensiva dada ao artigo 150, pargrafo
2., da Constituio. Todavia, a vedao da concesso de tais privilgios se
impe no s pela interpretao restritiva que se deve fazer ao pargrafo 2. do
artigo 150, mas tambm em razo de o pargrafo 3. do mesmo artigo vedar a
concesso de tais benefcios s entidades que executam servios pblicos
mediante contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio. Na
rea processual, igualmente, no possuem nenhum privilgio, uma vez que as
empresas pblicas no esto inseridas no conceito de Fazenda Pblica.

1.7. Responsabilidade
Em relao a responsabilidade das empresas pblicas e subsidiariamente, do Estado,
pela solvncia das obrigaes daquelas, faz-se necessrio distinguir a atividade pelas
empresas realizadas:
2. Exploradora de atividade econmica: deve a empresa pblica responder por suas

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

obrigaes, todavia, no na forma do 6. do artigo 37 da Constituio, que trata da


responsabilidade objetiva, mas de acordo com a responsabilidade subjetiva, havendo
necessidade de demonstrao de culpa. O Estado no tem responsabilidade alguma,
no podendo ser acionado nem mesmo subsidiariamente, em razo de a constituio
exigir de todos que exploram atividades econmicas, a submisso livre iniciativa.
3. Prestadora de servio pblico: possui responsabilidade objetiva. Se enquadra no
pargrafo 6. do artigo 37 da Constituio Federal de 1988. Assim, reponde em
primeiro lugar, at que se encontrem exauridas as foras do patrimnio desta. O
Estado responde de forma subsidiria, ou seja, depois de exaurido o patrimnio da
empresa pblica.

1.8. Falncia
A aplicao das regras do regime falimentar s empresas pblicas, torna-se ou no
possvel de acordo com a atividade realizada pela sociedade, uma vez que, quando
prestadora de servios pblicos, ou no exerccio de determinadas atividades de cunho
econmico, a exemplo de atividade bancria ou de seguro, no se submetem, ao menos a
priori, Lei de Falncias. Abaixo, examinamos a regra geral:

Exploradora de atividade econmica: quando explora atividade econmica,


submete-se ao mesmo regime jurdico das empresas privadas, inclusive em
relao s obrigaes comerciais, civis, trabalhistas e tributrias, atendendo ao
princpio da livre concorrncia. Logo, a sociedade de empresa pblica que
explora atividade econmica submete-se ao regime falimentar ( exceo
daquelas que exercem atividades que obrigam liquidao extrajudicial por
rgos governamentais especficos).

Prestadora de servio pblico: no se submete ao regime


falimentar, visto que no est sob regime de livre concorrncia, no explora
atividade econmica, e deve ser mantida em razo dos princpios da
continuidade e eficincia dos servios pblicos, sofrendo inclusive, segundo
parte da doutrina, pequenas restries quanto possibilidade de penhora dos
bens de seu patrimnio afetados prestao dos servios para que foram criadas.

_______________________________________________________________________________________________________________________ MDULO VI
DIREITO ADMINISTRATIVO

RESUMO - ADMINISTRAO INDIRETA


CONTROLE

CRIAO
EXTINO

PRIVILG.

RESPONS.

FALNCIA

Auto administrao;
Pessoa jurdica de direito pblico.
AUTARQUIAS atividades administrativas: (prestadora capacidade financeira;
de ser vios pblicos)
patrimnio prprio.

LEGALIDADE
(no h
hierarquia)

Lei especfica
CRIA
a autarquia.

SIM
Art. 150, 2.,
da CF
Art. 188 do CPC

SUBSIDIRIA

NO

Pessoa jurdica de direito:


FUNDAES PBLICO ou PRIVADO.
Prestadora de servio pblico.

F. Pblica: lei CRIA


LEGALIDADE
(espcie de autarquia).
(no h
F. Privada: lei AUTORIZA
hierarquia)
a criao.

F. Pblica: SIM
F. Privada: NO

SUBSIDIRIA

NO
(prestadora de
servio
pblico)

LEGALIDADE
(no h
hierarquia)

Lei especfica
AUTORIZA
a criao.

E.A.E.: NO
(concorre com a
iniciativa privada)
P.S.P.: C.F.
silenciou.

E.A.E.: NO
P.S.P.:SUBSIDIRIA

E.A.E.: SIM
P.S.P.: NO

LEGALIDADE
(no h
hierarquia)

Lei especfica
AUTORIZA
a criao.

DEFINIO

Pessoa jurdica de DIREITO


EMPRESAS PRIVADO.
PBLICAS Prestadora de servio pblico. e
Exploradora de atividade econmica.

SOCIEDA
DES
ECONOMIA
MISTA

Pessoa jurdica de DIREITO


PRIVADO.
Prestadora de servio pblico ou
Exploradora de atividade econmica.

CARACT.

Auto administrao;
capacidade financeira;
patrimnio prprio.

Auto administrao;
capacidade financeira;
patrimnio prprio.

Auto administrao;
capacidade financeira;
patrimnio prprio.

E.A.E.: NO
NO
(concorre com a Responsabilidade
Lei n. 6.404/76
iniciativa privada)
subsidiria.
art. 242
P.S.P.: CF silenciou.

Abreviaes:
C.F. Constituio Federal
E.A.E. Exploradora de Atividade Econmica
P.S.P Prestadora de Servio Pblico
CONTROLE o Controle que a Administrao Direta pode exercer sobre as atividades ou as entidades da Administrao Indireta sempre realizado na forma e nos limites impostos pelo
Legislador. No h vinculao hierrquica. O controle pode ser considerado: de legalidade (destinado verificao da correo legal dos atos); de mrito (permitir tambm a verificao da oportunidade e da
convenincia); repressivo (para reviso de atos ou de decises) ou preventivo (como condio para a produo de efeitos jurdicos). O controle maior ou menor conforme a autonomia deferida s entidades. Autarquias
de regime especial, como as agncias e como querem que venha a ser o BACEN, tm maior autonomia em relao Administrao Direta e menor a incidncia de controle.

_______________________________________________________________________________________________________________________ MDULO VI
DIREITO ADMINISTRATIVO

MDULO VII

DIREITO ADMINISTRATIVO
Agncias Reguladoras
Agncias Executivas
Paraestatais - Terceiro Setor

__________________________________________________________________
Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010
Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

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DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO
Agncias Reguladoras e Executivas
Paraestatais Terceiro Setor
Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

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DIREITO ADMINISTRATIVO

1. AGNCIAS REGULADORAS NOES INTRODUTRIAS

Antes da anlise a respeito dos institutos objeto deste mdulo, consideramos


interessante observar que a organizao administrativa brasileira sofreu, nos ltimos anos,
importante modificao, sobretudo em razo da redefinio do papel que ao Poder Pblico
incumbe desempenhar. A Administrao Pblica sofreu as conseqncias do desejo de
diminuio da concentrao de funes em mos do Estado. A Administrao brasileira
recepcionou as modificaes decorrentes do propsito de tornar o Estado menos
monopolizador de servios ou atividades (como o fim do monoplio estatal em reas antes
tidas como estratgicas), tornando-se menos burocrtica e assumindo carter gerencial. As
alteraes promovidas reduziram o tamanho do Estado, ou do aparato estatal, com as
privatizaes (que permitem a assuno de entidades estatais pelo setor privado), a
desestatizao (com a venda do capital social de empresas estatais), a desregulamentao
(com a diminuio da interveno estatal na ordem econmica), alm do incremento de
concesses e permisses de servios pblicos. A Administrao deve reduzir o seu
tamanho, e a iniciativa privada deve participar mais ativamente, substituindo o Estado ou
contribuindo para a prestao de servios pblicos; essa a tnica das modificaes
introduzidas no Brasil.

Objetivamente, a organizao administrativa brasileira pode ser assim apresentada:

Administrao Pblica Direta


Unio; (dotada de soberania)
Estados;
Autnomos
Distrito Federal; Autnomo
Municpios.
Autnomos

___________________________________________________________________________________MDULO II

DIREITO ADMINISTRATIVO

Organizao
Administrativa
Brasileira

Administrao Pblica Indireta


Autarquias;
Fundaes;
Empresas Pblicas;
Sociedades de Economia Mista.

Entes Paraestatais Terceiro


Setor:
Servios Sociais Autnomos,
Organizaes Sociais,
Organizaes da Sociedade Civil
de Interesse Coletivo.

Dentre as inovaes trazidas para a estrutura organizacional da


Administrao Pblica esto as AGNCIAS REGULADORAS: pessoas
jurdicas de direito pblico.
Em verdade, a Administrao Pblica direta, como forma de imprimir
maior eficincia aos servios que presta, alm de contar com a atuao de toda
a Administrao indireta, notadamente na execuo especializada de servios
pblicos delegados e outorgados, por vezes, como forma de fiscalizar, regrar,
ordenar e aperfeioar a eficiente prestao de tais servios, outorga legalmente
regime especial de atuao, ou ainda, por meio de contrato, qualificativos
especiais a determinados entes autrquicos. a esses entes que se conferem as
denominaes agncias reguladoras e executivas.

___________________________________________________________________________________MDULO II

DIREITO ADMINISTRATIVO

1.1. Natureza Jurdica das Agncias Reguladoras


As agncias reguladoras, como visto, so instituies muito recentes em nosso
ordenamento jurdico. No deixam de ser meras autarquias criadas pela respectiva
Administrao direta, por meio de lei, e em razo da funo a elas outorgadas. Possuem
natureza jurdica de autarquias de regime especial. Como as autarquias, so pessoas
jurdicas de direito pblico com capacidade administrativa, aplicando-se a elas todas as
regras relativas quelas entidades.
Possuem como objetivo regular e fiscalizar a execuo de servios pblicos (sendolhes vedada a explorao de atividades econmicas) pelos concessionrios e
permissionrios que recebem a incumbncia de execuo de tais servios. So titulares,
conseqentemente, dos poderes normativo e disciplinar, pois regulamentam a atuao dos
delegados e podem aplicar sanes aos entes particulares que, sob concesso ou permisso,
infringem as regras de execuo impostas, a exemplo das multas. Assim, conclui-se: elas
no executam o servio propriamente, elas o fiscalizam.
Criadas no mbito da Administrao federal, so portadoras de grandes privilgios,
por serem relevantes seus servios regulados e fiscalizados, e, ainda, por envolverem
poderosos grupos econmicos, nacionais e estrangeiros. Os privilgios que definem o
regime especial das agncias reguladoras so, basicamente :
a)

Independncia administrativa (estabilidade de seus dirigentes - mandato


fixo, para os que possuem, s podendo ser destitudos por condenao judicial
transitada em julgado, improbidade administrativa ou descumprimento
injustificado das polticas estabelecidas para o setor ou pelo contrato de gesto.
A nomeao dos dirigentes realizada pelo Presidente da Repblica, com prvia
aprovao dos nomes pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso III,
alnea f, da Constituio Federal.).

b)

Autonomia financeira (renda prpria e liberdade de sua aplicao).

c)

Poder normativo (regulamentao das matrias de sua competncia).

A Lei n. 9.986, de 18 de julho de 2000, dispe sobre a gesto de recursos humanos


das agncias reguladoras, determinando a necessidade de concursos pblicos para
contratao de servidores, que tero suas relaes de trabalho regidas pela Consolidao
das Leis do Trabalho, e legislao trabalhista correlata, em regime de emprego pblico.
Cumpre registrar a existncia, em trmite no Supremo Tribunal Federal, de ao direta de
inconstitucionalidade referente a essa lei, com o fim de declarar inconstitucionais alguns de
seus dispositivos ADIn 2.310-1).
Abaixo, passamos a estudar de forma pormenorizada algumas das principais
agncias reguladoras criadas por leis prprias no mbito de atuao da Administrao
federal:
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DIREITO ADMINISTRATIVO

1.1.1. Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL


A Agncia Nacional de Energia Eltrica agncia reguladora criada pela Lei n.
9.427, de 26 de dezembro de 1996, com regulamento expedido pelo Decreto n. 2.335, de
06 de outubro de 1997. autarquia de regime especial, conforme dito, e est vinculada
(no subordinada) ao Ministrio das Minas e Energia. Tem como principais funes a
regulamentao e fiscalizao da prestao ou execuo de servios necessrios para
gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica, nos termos do artigo 21, inciso XII,
alnea b, da Constituio Federal. No mbito de suas funes de fiscalizao e
regulamentao dos servios pblicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou
por entes delegados pela Administrao, poder:

celebrar contratos de concesso, notadamente os que determinem a prestao dos


servios de fornecimento de energia;

determinar a abertura de licitaes, para formalizao dos contratos acima;

fiscalizar a execuo dos contratos;

fixar multas e outras sanes aos concessionrios pelo descumprimento de


clusulas contratuais;

resolver conflitos de interesses das concessionrias.

1.1.2. Agncia Nacional de Telecomunicaes - (ANATEL)


agncia reguladora instituda pela Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, com
regulamento expedido pelo Decreto n. 2.338, de 07 de outubro de 1997. , conforme dito,
uma autarquia de regime especial, vinculada ao Ministrio das Telecomunicaes. Foi
criada para regular e fiscalizar a prestao ou execuo de servios na rea de
telecomunicaes nos termos do artigo 21, inciso XI, da Constituio Federal. No mbito
de suas funes de fiscalizao e regulamentao dos servios pblicos referidos, sejam
executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administrao, poder:

celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestao dos servios de


telecomunicaes;

determinar a abertura de licitaes, para formalizao dos contratos acima;

fiscalizar a execuo dos contratos;

fixar multas e outras sanes aos concessionrios pelo descumprimento de


clusulas contratuais;
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DIREITO ADMINISTRATIVO

resolver conflitos de interesses das concessionrias.

1.1.3. Agncia Nacional de Petrleo - ANP


A Agncia Nacional de Petrleo agncia reguladora criada pela Lei n. 9.478, de 06
de agosto de 1997, com regulamento expedido pelo Decreto n. 2.455, de 14 de janeiro de
1998. autarquia de regime especial, como j salientado e est vinculada ao Ministrio das
Minas e Energia. Foi criada para regular e fiscalizar a prestao ou execuo de servios
relacionados s atividades petrolferas, desenvolvidas pelo Poder Pblico ou seus
concessionrios.
Tem como fundamento constitucional o artigo 177, incisos I ao V, da Constituio
Federal. As matrias relacionadas em seus cinco incisos representam atividades
monopolistas de titularidade do Estado.
Com o advento da Emenda Constitucional n. 9/95, apenas uma das cinco atividades
elencadas continua representando monoplio. Ela se encontra descrita no inciso V e se
refere a atividade nuclear. As demais hipteses, dos incisos I ao IV, no mais constituem
monoplios, pois podero ser contratadas pela Unio com empresas estatais ou privadas,
como disps o artigo 177, pargrafo nico, do mesmo diploma legal.
A Agncia Nacional de Petrleo, no mbito de suas funes de fiscalizao e
regulamentao dos servios pblicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou
por entes delegados pela Administrao, poder:

celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestao dos servios


relacionados ao setor de petrleo;

determinar a abertura de licitaes, para formalizao dos contratos acima;

fiscalizar a execuo dos contratos;

fixar multas e outras sanes aos concessionrios pelo descumprimento de


clusulas contratuais;

resolver conflitos de interesses das concessionrias.

1.1.4. Agncia Nacional de Sade - ANS


A Agncia Nacional de Sade agncia reguladora criada pela Lei n. 9.961, de 28
de janeiro de 2000, com regulamento expedido pelo Decreto n. 3.327, de 05 de janeiro de
2000. Tambm uma autarquia especial, vinculada ao Ministrio da Sade. Foi criada para
regular e fiscalizar a prestao ou execuo dos servios desenvolvidos por particulares na
rea de sade, nos termos dos artigos 196 e 197 da Constituio Federal. No mbito de
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___________________________________________________________________________________MDULO II

DIREITO ADMINISTRATIVO

suas funes de fiscalizao e regulamentao dos servios pblicos referidos, sejam


executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administrao, poder:

celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestao dos servios de


telecomunicaes;

determinar a abertura de licitaes, para formalizao dos contratos acima;

fiscalizar a execuo dos contratos;

fixar multas e outras sanes aos concessionrios pelo descumprimento de


clusulas contratuais;

resolver conflitos de interesses das concessionrias.

1.1.5. Agncia Nacional de guas - ANA


A Agncia Nacional de guas agncia reguladora criada pela Lei n. 9.984, de 17
de julho de 2000, com regulamento expedido pelo Decreto n. 3.692, de 19 de dezembro de
2000. autarquia de regime especial e est vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente,
como entidade federal de implementao da Poltica Nacional de Recursos Hdricos e de
coordenao do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos. Com
competncia para supervisionar, controlar e avaliar as atividades decorrentes do
aproveitamento dos recursos hdricos.
Tem como fundamento constitucional o artigo 21, inciso XIX, da Constituio
Federal.
No mbito de suas funes de fiscalizao e regulamentao dos servios pblicos
referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela
Administrao, poder:

celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestao dos servios do


setor de recursos hdricos;

determinar a abertura de licitaes, para formalizao dos contratos acima;

fiscalizar a execuo dos contratos;

fixar multas e outras sanes aos concessionrios pelo descumprimento de


clusulas contratuais;

resolver conflitos de interesses das concessionrias.

2. AGNCIA EXECUTIVA
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DIREITO ADMINISTRATIVO

As agncias executivas esto disciplinadas pelos Decretos Federais n. 2.487 e 2.488,


ambos de 2 de fevereiro de 1998, que somente se aplicam esfera federal; se Estados e
Municpios quiserem adotar medida semelhante, devem legislar sobre a matria. A Lei n.
9.649, de 27/05/1998, igualmente, regula a qualificao de entidades federais como
agncias executivas. O artigo 51 da lei disciplina que o Poder Executivo poder qualificar
como Agncia Executiva uma autarquia ou fundao que preencha os seguintes requisitos:
a) tenha um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional
em andamento;
b) tenha celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor (ou
Secretaria de Estado no nvel estadual).
A qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidente da
Repblica (ou do Chefe do Executivo, no nvel estadual). O Poder Executivo editar
medidas de organizao administrativa especficas para as Agncias Executivas, visando a
sua autonomia de gesto, bem como as disponibilidades de recursos oramentrios e
financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos contratos de gesto.
A lei supramencionada tambm alterou a Lei de Licitaes (Lei n. 8.666, de
21/06/1993), trazendo mais um benefcio para as autarquias e fundaes qualificadas como
agncias executivas, no outorgando as demais entidades autrquicas e fundacionais, a
saber: aumentou para 10% os valores para casos de dispensa de licitao, e ainda,
estabeleceu o dobro desse valor (20%) para obras e servios contratados por Agncias
Executivas (artigo 24, pargrafo nico, da Lei de Licitaes).
No se cria uma nova pessoa jurdica, como nos casos das autarquias e fundaes;
so apenas prerrogativas atribudas a estas em carter temporrio, com o objetivo de
estabelecer metas a serem cumpridas em nome do princpio da eficincia.
A diferena entre agncia reguladora e agncia executiva que a primeira tem
personalidade jurdica de direito pblico, sendo autarquia em regime especial encarregada
do exerccio do poder normativo nas concesses e permisses de servios pblicos,
exercitando o poder inicialmente conferido ao Poder Pblico, enquanto a segunda
configura um rtulo, ou seja, um atributo dado a autarquias e fundaes, que celebrem
contrato de gesto com rgo da Administrao direta a que se encontrem vinculadas, para
a melhoria da eficincia na prestao de servios e reduo de custo.
Estados e Municpios, como visto, podem legislar a respeito da matria e instituir,
regulamentando a previso constitucional do artigo 37, 8 , a formalizao de contrato de
gesto com tais entidades (que passam a ser identificadas, durante a vigncia do contrato,
como agncias executivas).
A Medida Provisria n. 103 de janeiro de 2003 no prev a qualificao de
entidades como agncias executivas e revogou as disposies contrrias constantes da Lei
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___________________________________________________________________________________MDULO II

DIREITO ADMINISTRATIVO

9649/98. Nada impede, no entanto, que o contrato de gesto continue a ser celebrado,
porque no decorre de texto legal, mas constitucional, como a seguir veremos.

2.1. Contrato de Gesto


uma espcie de contrato administrativo (bastante criticado pela doutrina
brasileira), pelo qual a Administrao direta (contratante) concede autarquia ou fundao
(Administrao indireta - contratada) maior autonomia gerencial, oramentria e
financeira, visando o cumprimento de metas fixadas (artigo 37, 8., da Constituio
Federal).

Artigo 37, 8, C.F. : A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e


entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser
firmado entre seus administradores e poder pblico, que tenha por objeto a fixao de
metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:
I- o prazo de durao do contrato;
II- os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e
responsabilidade dos dirigentes;
III- a remunerao do pessoal.

O contrato de gesto no deixa de merecer crticas. Como visto anteriormente, a


Administrao indireta composta por entidades criadas por desejo da Administrao
direita, ou porque lei expressamente autorizou (empresas pblicas e sociedades de
economia mista pessoas jurdicas de Direito Privado), ou porque a lei criou tais entidades
diretamente (as pessoas jurdicas de Direito Pblico). Ora, como poderia o contrato de
gesto estabelecer a ampliao da autonomia de tais entidades, se a constituio, a
autonomia, a finalidade de tais entidades j foram antecipadamente objetos de previso
legal? E mais, o dispositivo constitucional refere ser o contrato firmado entre rgos
pblicos. rgos no celebram contratos, no detm personalidade jurdica, no atuam em
nome prprio.
Por isso, da obra do eminente jurista Hely Lopes Meirelles, no tocante matria,
consta que o tal contrato , na verdade, um tipo de acordo operacional.
Vejamos o contedo do contrato de gesto:

prazo de vigncia (com seu trmino h a perda do qualitativo, razo pela qual se
torna difcil dar um exemplo de uma agncia executiva, pois perderia facilmente
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___________________________________________________________________________________MDULO II

DIREITO ADMINISTRATIVO

a sua validade com o passar do tempo);

metas que devem ser atingidas;

prazos em que as metas sero atingidas;

instrumentos de controle (exercido pela Administrao direta);

penalidades a serem aplicadas;

termos da ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira.

Por fim, um cuidado especial: o contrato de gesto a que se refere o dispositivo


constitucional e aqui comentado no o mesmo instrumento de pactuao com a
iniciativa privada, com as organizaes sociais, que ser objeto de estudo adiante.

3. PARAESTATAIS ENTES DE COOPERAO TERCEIRO SETOR

O terceiro setor resultante da atuao de pessoas jurdicas de Direito Privado, que


no integram a estrutura da Administrao Pblica, mas que com ela mantm, por razes
diversas e por meio de formas diferenciadas, parcerias ou contratos com o intuito de
preservar, contribuir, auxiliar ou fomentar a prestao de servios pblicos e de defender o
interesse pblico.
As paraestatais no so, pois, entidades pblicas ou criadas pelo Poder Pblico, so
entidades privadas que desempenham dada atividade sob controle, regulao, fiscalizao
do Poder Pblico, porque da sua atuao decorrer o atendimento a um interesse social.
Com isso, interessa a todos a existncia e funcionamento de tais entidades elas
desempenham um importante papel social e, por isso, esto submetidas a fiscalizao e
sujeio Estatal. So entidades privadas, portanto, mas no tm finalidade lucrativa, no
geram capital ou riquezas para as pessoas fsicas que as integram, no repartem lucros ou
dividendos tm finalidade social e no lucrativa.
O terceiro setor (no se trata do Estado e tambm no o setor privado)
representativo do espao de atuao de tais entidades. A expresso, no entanto, no
unvoca e no se aplica apenas s lides do Direito Administrativo. Serve tambm para
identificar, por exemplo, a atuao de organizaes no-governamentais, instituies
filantrpicas etc.
Como entidades paraestatais, ou seja, entidades que se encontram ao lado do
Estado, podemos apontar: - os servios sociais autnomos, as organizaes sociais.
Tais entidades, no entanto, no so as nicas que podem ser assim identificadas. A
Professora ODETE MEDAUR, no seu Direito Administrativo Moderno (So Paulo: RT),
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DIREITO ADMINISTRATIVO

opta por design-las de entes com situao peculiar e apresenta, em tal condio, as
ordens e os conselhos profissionais, as fundaes de apoio, as organizaes da sociedade
civil de interesse pblico, dentre outras.
Cabe observar, por fim, que o Professor Hely utilizava a designao de paraestatal
para identificar empresas pblicas e sociedades de economia mista, o que j no acolhido
pela doutrina contempornea. Em verdade, tal expresso deve designar apenas entidades
no criadas pelo Estado, mas que desempenham, de algum modo, funes que interessam a
toda a sociedade. Tais entidades, diga-se, tambm podem ser designadas como ENTES DE
COOPERAO, porque, como visto, cooperam, contribuem na prestao de servios
pblicos ou de interesse pblico.
Estudaremos, na seqncia, as Organizaes Sociais e os Servios Sociais
Autnomos, ainda que no sejam apenas tais as entidades que podem receber tal
designao.

3.1. Organizaes Sociais


So pessoas jurdicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, criadas por
particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, tais como:
ensino, pesquisa cientfica, proteo ao meio ambiente, incentivo cultura, programas de
sade.
Estas entidades no integram a estrutura administrativa, so qualificadas como
organizaes sociais e, por isso, celebram contrato de gesto com o Poder Pblico.
A Unio, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municpios podem legislar a
respeito da matria, instituindo ou no a possibilidade de ser firmado o contrato de gesto.
A Lei n. 9.637/98 disciplina a qualificao das entidades privadas como organizaes
sociais no mbito da Administrao Pblica Federal.
A qualificao (Organizao Social) no altera a personalidade jurdica da entidade
que continuar sendo privada, mas pressupe a alterao de seus atos constitutivos para,
dentre outras medidas, prever a existncia de mecanismos de participao da sociedade
civil e do prprio Poder Pblico em sua administrao ou fiscalizao.
A entidade privada, sem fins lucrativos, mas recebe o rtulo de organizao social
e, por isso, poder celebrar contrato de gesto.
Essas organizaes sociais no integram a administrao do Estado, mas, ao
receberem a qualificao e celebrarem o contrato de gesto, caminham ao lado dele, sendo
chamadas entes paraestatais.
O contrato de gesto disposto no artigo 37 da Constituio Federal, entretanto, no
o mesmo contrato de gesto disposto na Lei n. 9.637/98. A denominao a mesma, mas
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DIREITO ADMINISTRATIVO

as situaes so diferentes. O contrato de gesto definido como instrumento de


vinculao firmado pelo Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social,
com vistas viabilizao de cooperao entre as partes para fomento e execuo de
atividades especficas (estabelecidas pela lei local).
No Estado de So Paulo, disciplina a Lei Complementar Estadual n. 846/98 a
possibilidade de qualificao (de organizao social) atribuda entidade civil, sem fins
lucrativos, instituda nos moldes dispostos pela Lei Federal n. 9.637/98, mas com atuao
nas reas de sade e cultura apenas.
O contrato de gesto das organizaes sociais poder prever:

destinao de recursos oramentrios;

destinao de bens (por meio de permisso de uso);

destinao de servios que sero exercidos por essas organizaes sociais;

o prazo que elas tm para executar esses servios;

os instrumentos de fiscalizao;

as penalidades em caso de descumprimento;

possibilidade de serem elas contratadas por dispensa de licitao.

As organizaes sociais podem ser contratadas sem licitao (artigo 24, inciso
XXIV, da Lei n. 8.666/93) e recebem verbas ou dotaes oramentrias.
Por fim, alguns cuidados. Cada ente federado deve legislar a respeito da matria.
Cada ente poder indicar quais as reas de atuao que podem ser objeto do contrato de
gesto. O contrato de gesto entre rgos ou entidades da prpria Administrao (artigo
37, 8., da Constituio Federal) no aplicvel s entidades privadas. Como exemplos
de organizaes sociais temos: os hospitais pblicos geridos por entidades privadas e as
Santas Casas de Misericrdia.

3.2. Servios Sociais Autnomos


Servios sociais autnomos so todos aqueles institudos por lei com personalidade
jurdica de direito privado para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais
ou grupos profissionais, e que no tenham finalidade lucrativa; atuam ao lado do Estado
(paraestatal), em carter de cooperao, no prestando servio pblico delegado, como
ocorre com as organizaes sociais, mas atividades privadas que o Poder Pblico tem
interesse em incentivar.
So, portanto, pessoas jurdicas de direito privado que atuam sob regulao e
12

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DIREITO ADMINISTRATIVO

fiscalizao do Poder Pblico. Tm autorizao do Estado para arrecadar e utilizar, na sua


manuteno, contribuies parafiscais.
Embora no integrantes da Administrao Pblica, sujeitam-se aos princpios da
licitao, realizao de processo seletivo e prestao de contas, porque manejam verbas
pblicas; assumem a forma de instituies particulares convencionais, tais como
fundaes, sociedades civis e associaes, e no possuem privilgios fiscais,
administrativos e processuais. Como exemplos de servios sociais autnomos temos o
SENAI (Servio Nacional de Aprendizagem Industrial), o SESC (Servio Social do
Comrcio), o SENAC (Servio Nacional de Aprendizagem Comercial) e o SESI (Servio
Social da Indstria).
Os servios sociais autnomos tm como fonte de renda dotaes oramentrias e
contribuies parafiscais cobradas dos empregadores.
Contudo, resumidamente, tanto as organizaes sociais quanto os servios
sociais autnomos surgem como entidades paraestatais, eis que no integram a
estrutura da Administrao Pblica, mantendo, entretanto, vnculos por razes
diferenciadas; enquanto para as organizaes sociais o que justifica o contrato
a transferncia de servios pblicos, para os chamados servios sociais
autnomos o fomento de atividades que, embora no possam ser confundidas
com servios pblicos, o Estado tem interesse em incentivar, desenvolver.
Observao: As Organizaes sociais e os servios sociais autnomos so
pessoas jurdicas de direito privado que podem ser chamadas de entidades
paraestatais (tambm o so as fundaes de apoio, as ordens e os conselhos de
profisso, as organizaes da sociedade civil de interesse pblico). As
organizaes da sociedade civil de interesse pblico no firmam contrato de
gesto, mas termo de parceria com o Poder Pblico e, por isso, no recebem
bens para administrar, servidores pblicos ou recursos oramentrios. Cada ente
federado deve legislar a respeito.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

MDULO VIII

DIREITO ADMINISTRATIVO
Atos Administrativos

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DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO
Atos Administrativos

Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

1. DEFINIO

No h definio legal de ato administrativo. Por esse motivo, conceituar ato


administrativo tarefa difcil e traz como conseqncia divergncias entre os doutrinadores.

Para Celso Antonio Bandeira de Mello ato administrativo conceituado como:


declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um
concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada
mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e
sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.1
Hely Lopes Meirelles assim o define: toda manifestao unilateral de vontade da
Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos
administrados ou a si prpria. 2
H circunstncias em que a Administrao se afasta das prerrogativas que possui,
equiparando-se ao particular. a que devemos diferenciar o ato administrativo do ato da
Administrao.
A Administrao pode praticar atos que no so atos administrativos, como ocorre
com os atos regidos pelo direito privado. Assim, se a Administrao no emprega
prerrogativa prpria e especfica e se utiliza de instituto regido pelo direito privado, o ato
jurdico, mas no administrativo, como, por exemplo, quando emite um ttulo de crdito
(cheque).
Fato administrativo, ao contrrio do ato administrativo, no traz inserida a
manifestao de vontade da Administrao, mas corresponde apenas realizao concreta,
atividade efetiva e material (construo de um viaduto, por exemplo).
O ato administrativo envolve sempre uma declarao, j o fato administrativo
resulta sempre do ato administrativo que o determina.

1.1. Atos da Administrao que no so Atos Administrativos


1
2

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 339.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 141.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Atos atpicos praticados pelo Poder Executivo: so as hipteses em que o Poder


Executivo exerce atos legislativos ou judiciais (exemplo: edio de medida
provisria).

Atos materiais praticados pelo Poder Executivo: so atos que no produzem


conseqncias jurdicas (exemplo: um funcionrio do Executivo datilografando
algum documento).

Atos regidos pelo Direito Privado e praticados pelo Poder Executivo: para que o
ato seja administrativo, dever, sempre, ser regido pelo Direito Pblico; ento,
se ato regido pelo Direito Privado, , to-somente, um ato da Administrao.

Atos polticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo: como, por


exemplo, a iniciativa de lei pelo Executivo, sua sano ou veto.

1.2. Atos Administrativos que no so Atos da Administrao


No apenas o Executivo realiza atividades administrativas, devero
realiz-las tambm o Judicirio e o Legislativo, ainda que de forma atpica.
Assim, nem todo ato administrativo oriundo da Administrao Pblica.

2. PERFEIO, VALIDADE E EFICCIA

2.1. Ato Administrativo Perfeito (refere-se existncia)


o ato concludo, acabado, que completou o ciclo necessrio sua formao.

2.2. Ato Administrativo Vlido (refere-se adequao)


o ato praticado de acordo com as normas superiores que devem reg-lo.

2.3. Ato Administrativo Eficaz (refere-se produo de efeitos)


aquele ato que est apto a produzir os seus efeitos.
As causas que podem determinar a ineficcia do ato administrativo so trs:

A subordinao do ato a uma condio suspensiva, ou seja, o ato subordinado a


um fato futuro e incerto. Enquanto o fato no acontecer, o ato ser ineficaz.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

A subordinao do ato a um termo inicial, ou seja, o ato subordinado a um fato


futuro e certo. Enquanto o fato no acontecer, o ato ser ineficaz.

A subordinao dos efeitos do ato prtica de outro ato jurdico, ou seja,


autorizao, aprovao ou homologao, a ser manifestado por uma autoridade
controladora.

3. REQUISITOS DE VALIDADE

So as condies necessrias para a existncia vlida do ato. Tema tambm


controvertido na doutrina brasileira. Pode-se estud-lo segundo a posio adotada por Hely
Lopes Meirelles.
Do ponto de vista da doutrina tradicional, os requisitos dos atos administrativos so
cinco.

3.1. Competncia
Ser competente o agente que rene competncia legal ou regulamentar para a
prtica do ato. O ato administrativo, para ser considerado vlido, deve ser editado por
quem detenha competncia para tanto.
o dever-poder atribudo a um agente pblico para a prtica de atos
administrativos. O sujeito competente pratica atos vlidos. Para se configurar a
competncia, deve-se atender a trs perspectivas:

necessrio que a pessoa jurdica que pratica o ato tenha competncia;

necessrio que o rgo que pratica o ato seja competente;

necessrio que o agente, a pessoa fsica, seja competente.

3.2. Objeto
O objeto corresponde ao efeito jurdico pretendido pelo ato (adquirir, resguardar
direitos) e tambm decorre de expressa previso legal. O objeto deve ser lcito e
moralmente aceito; somente assim ser vlido o ato administrativo.

3.3. Motivo

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DIREITO ADMINISTRATIVO

O motivo a obrigao que possui a Administrao Pblica de oferecer, queles a


quem representa, explicaes quanto ao ato que edita.
o acontecimento da realidade que autoriza ou determina a prtica de um ato
administrativo, ou seja, os atos administrativos iro acontecer aps um fato da realidade.
Exemplo: est disposto que funcionrio pblico que faltar mais de 30 dias consecutivos
ser demitido. O funcionrio A falta mais de 30 dias e demitido. O motivo da demisso
est no fato de A ter faltado mais de 30 dias.
O motivo determina a validade dos atos administrativos por fora da Teoria dos
Motivos Determinantes. Essa teoria afirma que os motivos alegados para a prtica de um
ato administrativo ficam a ele vinculados de tal modo que, a prtica do ato mediante a
alegao de motivos falsos ou inexistentes determina a sua invalidade.
Se, na execuo do ato, o administrador se afastar dos motivos, caracterizada estar
a figura do desvio de finalidade, modalidade de ilegalidade e, portanto, passvel de
reapreciao pelo Poder Judicirio.
No se pode confundir motivo com outras figuras semelhantes:

a) Motivao
a justificao escrita, feita pela autoridade que praticou o ato e em que se
apresentam as razes de fato e de direito que ensejaram sua prtica. Difere do motivo, visto
que este o fato e a motivao a exposio escrita do motivo. H casos em que a
motivao obrigatria (quando a lei expressamente afirmar a sua obrigatoriedade) e
nesses casos ela ser uma formalidade do ato administrativo, sendo que sua falta acarretar
a invalidade do ato.
Quando a lei omissa quanto obrigatoriedade da motivao, existe, entretanto,
uma polmica doutrinria sobre quando se dever determinar a obrigatoriedade da
motivao.
Alguns autores entendem que a motivao ser obrigatria em todos
os casos de atos administrativos vinculados, e outros entendem que ser
obrigatria em todos os casos de atos administrativos discricionrios.
Alguns autores, no entanto, entendem que todos os atos administrativos,
independentemente de serem vinculados ou discricionrios, devero
obrigatoriamente ser motivados, ainda que a lei nada tenha expressado.
Esse entendimento baseia-se no Princpio da Motivao (princpio implcito
na Constituio Federal de 1988). O princpio decorre do Princpio da
Legalidade, do Princpio do Estado de Direito e do princpio que afirma que
todos os atos que trazem leso de direitos devero ser apreciados pelo
Poder Judicirio.
Para estes, que entendem haver sempre obrigatoriedade, existem excees em que o

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

ato administrativo pode validamente ser praticado sem motivao, so elas:


quando o ato administrativo no for praticado de forma escrita;

quando em um ato, por suas circunstncias intrnsecas, o motivo que


enseja a sua prtica induvidoso em todos os seus aspectos, permitindo o seu
conhecimento de plano por qualquer interessado.

b) Mvel
a inteno subjetiva (psicolgica) com que um agente pratica um ato
administrativo, ou seja, quando uma autoridade pratica um ato administrativo, possui uma
inteno subjetiva e essa inteno o mvel do ato administrativo. O mvel de uma
autoridade pblica pode ser valorado, ou seja, pode ser ilcito ou imoral. Isoladamente
considerado, embora sendo ilcito ou imoral, o mvel no interfere na validade do ato, ou
seja, no determina a invalidade do ato.

c)Motivo legal do ato


o fato abstratamente descrito na hiptese da norma jurdica e que, quando se
concretiza na realidade, propicia a prtica do ato administrativo, ou seja, a descrio do
fato feita na norma jurdica que leva prtica do fato concreto (motivo). No uma
caracterstica unicamente do Direito Administrativo e sim da Teoria Geral do Direito.
Por exemplo: Maria faltou ao trabalho do dia 07 de abril ao dia 07 de maio, sem dar
nenhuma justificativa. As faltas de Maria por 30 dias consecutivos ensejaram sua
demisso. Essas faltas caracterizam o fato concreto que se subsume ao fato descrito na lei
(motivo legal - hiptese de incidncia).
Nem sempre os atos administrativos possuem motivo legal. Nos casos em que o
motivo legal no est descrito na norma, a lei deu competncia discricionria para que a
autoridade que for praticar o ato escolha o motivo legal (por exemplo: a lei dispe que
compete ao prefeito demitir funcionrios; neste caso a lei no descreveu o motivo legal,
ento o prefeito poder escolher o motivo legal para a demisso).
Deve-se observar que qualquer competncia discricionria tem um limite para ao.
A autoridade que vai praticar o ato poder escolher o motivo legal, entretanto ter limites
para isso. Esse limite est dentro do campo da razoabilidade.
A autoridade dever escolher um fato que guarde pertinncia lgica com o contedo
e com a finalidade jurdica do ato. No havendo essa observncia, a autoridade estar
sendo arbitrria, indo alm da liberdade discricionria que lhe foi dada pela lei, ficando
caracterizada, tambm, a figura do desvio de finalidade.
Observao: No direito administrativo a expresso causa possui diversos

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

significados. H autores que entendem que causa seria sinnimo de motivo. Outros,
como Celso Antonio Bandeira de Mello, entretanto, chamam de causa um outro
pressuposto dos atos administrativos, ou seja, a causa seria um pressuposto diverso do
motivo. Para estes, causa, ento, seria o nexo de pertinncia lgica que, obrigatoriamente,
deve existir entre o motivo, o contedo e a finalidade do ato administrativo. Se no houver
o nexo de pertinncia lgica, o ato ser invlido, no pelo motivo e sim porque o fato
existente no tem pertinncia lgica, ou seja, no tem causa.
A causa ser importante nos casos em que a lei no descrever o fato que vai
desencadear o ato administrativo, ou seja, quando o ato no tiver motivo legal.
Essa idia de causa correta, mas, entendemos que no precisa ser analisada como
pressuposto distinto. Deve ser colocada dentro do motivo, visto que, se o motivo autoriza a
prtica do ato administrativo, esse nexo de pertinncia lgica entre o contedo e a
finalidade deve existir no motivo. Se no houver esse nexo, o motivo no idneo e o fato
escolhido no pode autorizar a prtica do ato administrativo. Finalidade: o nico objetivo a
ser buscado pelo administrador o da preservao do interesse pblico. A lei ou a norma
regulamentar fixa a finalidade, que sempre ser reflexo do interesse pblico.
a razo jurdica pela qual um ato administrativo foi abstratamente criado pela
ordem jurdica. A norma jurdica prev que os atos administrativos devem ser praticados
visando a um fim. Todo ato administrativo criado para alcanar um mesmo fim, que a
satisfao do interesse pblico, como dissemos.
Porm, embora os atos administrativos sempre tenham por objeto a satisfao do
interesse pblico, esse interesse pode variar de acordo com a situao (por exemplo: os
fatos da realidade podem determinar que algum seja punido, ento o interesse pblico
especfico ser essa punio).

3.4. Finalidade
A finalidade relevante para o ato administrativo. Se a autoridade
administrativa praticar um ato fora da finalidade, estar praticando um ato
viciado caracterizando desvio de poder ou desvio de finalidade.
Normalmente no desvio de poder h mvel ilcito.

3.5. Forma
A Administrao Pblica s pode exteriorizar um ato administrativo de acordo com
a forma previamente estabelecida por lei. A forma apresenta-se nas seguintes modalidades:
escrita, oral ou por smbolos, como por exemplo: placas de trnsito, farol, apito do guarda
etc.
Em especial,a forma oral utilizada nas hipteses emergenciais ou de urgncia. A
forma escrita aplicada predominantemente.

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Atributos so prerrogativas que existem por conta dos interesses que a


Administrao representa, so as qualidades que permitem diferenciar os atos
administrativos dos outros atos jurdicos.

4.1. Presuno de Legitimidade


a presuno de que os atos administrativos devem ser considerados legtimos at
que se demonstre o contrrio, a bem da continuidade da prestao dos servios pblicos.
Isso no quer dizer que no se possa contrariar os atos administrativos, o nus da prova
que passa a ser de quem alega.

4.2. Imperatividade
Poder que os atos administrativos possuem de gerar unilateralmente obrigaes aos
administrados, independente da concordncia destes. a prerrogativa que a Administrao
possui para impor, exigir determinado comportamento de terceiros.

4.3. Auto-executoriedade
o poder que possuem os atos administrativos de serem executados materialmente
pela prpria administrao independentemente de recurso ao Poder Judicirio.
A auto-executoriedade um atributo de alguns atos administrativos, ou seja, no
existe em todos os atos, podendo ocorrer em apenas dois casos:

Quando a lei expressamente prever. Exemplo: em matria de contrato, a


Administrao dispe de diversas medidas auto-executrias, como a utilizao
dos equipamentos e instalaes do contratado para dar continuidade execuo
do contrato.

Quando estiver tacitamente prevista em lei (nesse caso dever haver a soma dos
requisitos de situao de urgncia e inexistncia de meio judicial idneo capaz
de, a tempo, evitar a leso). Exemplo: a demolio de um prdio que ameaa
ruir.

Alguns doutrinadores acrescentam, tambm, como atributos do ato administrativo:

Exigibilidade

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a qualidade em virtude da qual o Estado, no exerccio da funo administrativa,


pode exigir de terceiros o cumprimento, a observncia, das obrigaes que imps.3
A imperatividade e a exigibilidade, em regra, nascem no mesmo momento.
Excepcionalmente o legislador poder diferenciar o momento temporal do nascimento da
imperatividade e o da exigibilidade. No entanto, a imperatividade pressuposto lgico da
exigibilidade, ou seja, no se poder exigir obrigao que no tenha sido criada.

Tipicidade

atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas


previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade
que a Administrao pretende alcanar existe um ato definido em lei. 4

5. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Classificar reunir em grupos, a partir de critrios previamente estabelecidos. Tema


muito divergente na doutrina e diversamente apresentado pelos doutrinadores. Contudo,
possvel estud-lo segundo a seguinte classificao:

5.1. Quanto aos destinatrios


Os atos podem ser classificados em gerais ou individuais. Os gerais so editados
sem um destinatrio determinado, por exemplo, uma portaria proibindo a venda de bebidas
alcolicas para menores. Os individuais so aqueles editados com destinatrio especfico,
por exemplo, a nomeao de um funcionrio.

5.2. Quanto ao alcance de seus efeitos


Os atos podem ser classificados em internos e externos. Os primeiros geram efeitos
dentro da Administrao Pblica, enquanto os ltimos produzem efeitos fora do Poder
Pblico. Ambos dependem de publicao para operar efeitos. Os atos de efeitos externos
dependem de publicao externa.

3
4

MELLO, Celso Antonio de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed.So Paulo: Malheiros, 2002. p. 370.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 14 ed. So Paulo: Atlas,2002. p. 193.

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5.3. Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador


Os atos podem ser vinculados ou discricionrios. Ambos so exercidos debaixo da
lei. Os primeiros so aqueles em que o administrador fica inteiramente preso ao enunciado
da lei, que dispe, previamente, somente um comportamento possvel de ser adotado em
situaes concretas, no havendo oportunidade para a realizao de um juzo de
convenincia e oportunidade.
Quanto aos atos discricionrios, a lei no prev apenas um comportamento possvel
de ser adotado em situaes concretas, prevendo a opo do administrador que pode
estabelecer um juzo de convenincia e oportunidade.

5.4. Quanto composio da vontade ou formao dos atos


Os atos podem ser simples, compostos e complexos. Simples quando emanam de
uma de uma nica vontade, pouco importando sua natureza, se unipessoal ou colegiado.
Atos compostos quando a eficcia do ato somente obtida pela ratificao ordenada
por outro agente que no aquele que exteriorizou inicialmente a vontade do Poder Pblico
(ratificao, visto).
J os atos complexos, apresentam conjugao de vontades de mais de um rgo,
como por exemplo, a nomeao do procurador-geral da justia pelo governador.

5.5. Quanto ao objeto


O objeto tem relao com o efeito jurdico pretendido pelo ato que
conseqentemente deve sempre possuir objeto lcito e moralmente aceito. Podem ser
classificados por esse critrio em atos de imprio e atos de gesto. Os atos de imprio so
aqueles em que a Administrao Pblica pratica, de forma unilateral, lanando mo de sua
supremacia sobre os interesses particulares. Exemplo: interdio de um estabelecimento
comercial em vista de irregularidades encontradas.
Com relao aos atos de gesto, a Administrao os pratica afastando-se das prerrogativas que normalmente
utiliza para se equiparar aos particulares com quem se relaciona e dizem respeito sua prpria organizao, funcionamento e gesto
de seus bens e interesses.

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MDULO IX

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DIREITO ADMINISTRATIVO

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Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

1. ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

A doutrina traz grande divergncia a respeito deste tema e registra vrias espcies
de atos administrativos, destacaremos as principais espcies.

1.1. Atos Normativos


Encontram fundamento no artigo 84, incisos IV e VI, da Constituio Federal. So
os atos que contm um comando geral, impessoal, como o regulamento, a resoluo, o
decreto e o regimento. No tm, em regra, destinatrios especficos.

1.2. Atos Ordinatrios


Esses atos se concretizam por meio da emisso de ordens. Disciplinam a conduta
interna da Administrao, so endereados aos servidores. Como exemplos temos: as
instrues, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de servio e os ofcios.

1.3. Atos Enunciativos


So atos pelos quais a Administrao certifica ou atesta um fato ou emite opinio
sobre determinado assunto, tal como ocorre com as certides, atestados, pareceres
normativos, pareceres tcnicos, dentre outros. Encerram juzo, conhecimento ou opinio e
no manifestao de vontade produtora de efeitos jurdicos.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

1.4. Atos Negociais


So aqueles que contm uma manifestao de vontade bilateral e concordante,
sugerindo a realizao de um negcio jurdico. Exemplos: licena, autorizao e
permisso.
Cumpre esclarecer que esses atos no representam a prtica de negcios jurdicos
como se de particulares estivssemos tratando, pois os ajustes so fixados de acordo com
condies estabelecidas de forma unilateral pela Administrao, segundo o interesse
pblico.

1.5. Atos Punitivos


Os atos punitivos contm sano imposta pela Administrao queles que infringem
disposies legais, regulamentares e ordinrias. Exemplos: a interdio de
estabelecimentos comerciais em razo de irregularidades encontradas, a aplicao de
multas, a apreenso de mercadorias, etc.

2. ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPCIE:


- QUANTO FORMA

Estudaremos alguns deles.

2.1. Decreto
a forma pela qual so expedidos os atos de competncia privativa do chefe do
Poder Executivo (Presidente, Governador, Prefeito). Veja-se que, luz do inciso VI do
artigo 84 da Constituio Federal, o decreto que naquela norma contemplado pode ser
objeto de delegao a Ministros de Estado.

2.2. Portaria
a forma pela qual a autoridade de nvel inferior ao chefe do Executivo estabelece
normas disciplinadoras das condutas de seus subordinados (situaes internas).
A portaria no pode atingir a terceiros.
2

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DIREITO ADMINISTRATIVO

2.3. Alvar
Corresponde forma ou ao instrumento pelo qual so expedidas as licenas e as
autorizaes (atos liberatrios para prtica material).

2.4. Ordem de Servio


a forma pela qual se determina o exerccio de uma atividade para algum que est
obrigado a execut-la.

2.5. Ofcio
a forma pela qual so estabelecidas comunicaes escritas entre autoridades
administrativas ou entre estas e particulares.

2.6. Despacho
a forma pela qual so firmadas decises em requerimentos, expedientes, processo
ou demais papis administrativos (assuntos de interesse individual ou coletivo).
O despacho normativo o despacho firmado em um caso concreto, com extenso
dos seus efeitos para os casos anlogos posteriores, passando a vigorar como norma interna
da Administrao.

3. ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPCIE:


- QUANTO AO CONTEDO

Trata-se de uma enumerao meramente exemplificativa.Vejamos.

3.1. Parecer
a forma pela qual so firmadas manifestaes opinativas por rgos consultivos da
Administrao a cerca de questes colocadas a seu exame.
3

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uma opinio. O parecer, em regra, no vincula a deciso da autoridade


competente, salvo se acolhido em ato normativo subseqente.

3.2. Autorizao
o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo qual o Poder Pblico faculta a
algum, em carter precrio, o exerccio de uma dada atividade material (no-jurdica).
H certas atividades materiais que para serem exercidas precisam de uma liberao
do Poder Pblico. Exemplo: porte de arma.

3.3. Licena
o ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual o Poder Pblico faculta a
algum o exerccio de uma dada atividade material. Exemplo: licena para construir,
emitida pela Prefeitura de um determinado Municpio.

3.4. Aprovao
o ato administrativo unilateral, discricionrio, pelo qual o Poder Pblico manifesta
sua concordncia com ato jurdico j praticado ou com ato jurdico qua ainda deva ser
praticado.
A aprovao tem por objetivo controlar um outro ato, podendo ser:

prvia ou a priori: aquela que ocorre antes que o ato seja


praticado, uma condio de validade para a prtica do ato;

posterior ou a posteriori: aquela que ocorre aps a prtica do ato,


uma condio para a eficcia do ato.

3.5. Homologao
o ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual o Poder Pblico manifesta sua
concordncia com a validade do ato jurdico praticado.
A homologao sempre posterior. Precisa esperar que o ato seja praticado para
saber se ele vlido ou no.

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4. EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Segundo o eminente professor Celso Antnio Bandeira de Mello, um ato


administrativo extingue-se por:

4.1. Cumprimento dos seus Efeitos


Todo ato existe para gerar efeitos; cumprindo todos os seus efeitos, no ter mais
razo de existir sob o ponto de vista jurdico, sendo, ento, considerado extinto (exemplo:
despacho que libera as frias de um servidor por 30 dias; passados 30 dias, o ato cumpriu
todos os seus efeitos e ser extinto).

4.2. Desaparecimento do Sujeito ou do Objeto do Ato


Alguns atos destinam-se a certos sujeitos ou a certos objetos (bens). Se esse sujeito
ou objeto perecer, o ato ser considerado extinto (exemplo: ato que concede frias a
funcionrio que vem a falecer, ser extinto, porque o destinatrio deixou de existir).

4.3. Retirada
Consiste na extino do ato administrativo em decorrncia da edio de outro ato
jurdico que o elimina. Existem diferentes formas de retirada do ato jurdico:

4.3.1. Invalidao
No ramo do direito administrativo devemos, ao estudarmos invalidao do ato
administrativo, ficar atentos com a palavra invalidao.
De acordo com os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, invalidao
a retirada do ato administrativo em decorrncia de sua invalidade. Desfazimento do ato por
razes de ilegalidade.
Importante ressaltar a existncia de autores, como Hely Lopes Meirelles, que
utilizam a palavra invalidao como gnero do qual a anulao e a revogao seriam
espcies. Observao: esta posio doutrinria tambm ser estudada em mdulo prprio.

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4.3.2. Revogao
a retirada do ato administrativo em decorrncia da sua inconvenincia ou
inoportunidade em face dos interesses pblicos. Somente se revoga ato vlido que foi
praticado dentro da lei. A revogao somente poder ser feita pela via administrativa.
(Para Celso Antonio Bandeira de Mello)

Invalidao

Revogao

Fundamento

ILEGALIDADE

CONVENINCIA E
OPORTUNIDADE

Legitimidade

ADMINISTRAO E
JUDICIRIO

ADMINISTRAO

Efeitos

EX TUNC

EX NUNC

4.3.3. Cassao
a retirada do ato administrativo em decorrncia do beneficirio ter descumprido
condio tida como indispensvel para sua manuteno. No se discute validade nem
convenincia do ato. Se o beneficirio no atender s condies que deveriam permanecer
atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situao jurdica, o ato ser cassado.
Exemplo: cassao de licena para funcionamento de hotel por haver se convertido em
casa de tolerncia.5

4.3.4. Contraposio
a retirada do ato administrativo em decorrncia da expedio de outro ato fundado
em competncia diversa da do primeiro, mas que projeta efeitos antagnicos ao daquele, de
modo a inibir a continuidade da sua eficcia (exemplo: a exonerao diante da nomeao).

4.3.5. Caducidade
5

PIETRO, Maria Sylvia Zavanella di. Direito Administrativo, 14a ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 224.
6

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a retirada do ato administrativo em decorrncia de ter sobrevindo norma


superior que torna incompatvel a manuteno do ato com a nova realidade jurdica
instaurada. H que se considerar, no entanto, que nem ser possvel essa forma de
retirada, porque a Constituio Federal/88 resguarda os atos jurdicos perfeitos, no
podendo a lei posterior atingir o ato jurdico perfeito. Atos que no tenham gerado
direitos adquiridos e que sejam passveis de revogao a qualquer momento, porm,
podem ser extintos a partir da incompatibilidade com a nova sistematizao imposta.

4.4. Renncia
a extino do ato administrativo eficaz em virtude de seu beneficirio no mais desejar a sua continuidade. A renncia
s tem cabimento em atos ampliativos, ou seja, que concedem privilgios e prerrogativas.

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Atos Administrativos

Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

1. INVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO

Retomaremos o assunto devido s divergncias pertinentes ao tema.


Como sabemos e destacamos no mdulo anterior, alguns autores consagram a
invalidao como gnero do qual a anulao e a revogao so espcies; j outros tratamna como sinnima da palavra anulao (posio, j estudada, adotada por Celso Antnio
Bandeira de Mello).
Hely Lopes Meirelles sustenta que a invalidao consiste em desfazer atos
inconvenientes, inoportunos ou ilegtimos que se revelarem inadequados aos fins visados
pelo Poder Pblico ou contrrios s normas legais que os regem. Traz como meios comuns
de invalidao dos atos administrativos a revogao e a anulao.
Para ele, a invalidao dos atos administrativos se perfaz ou pela anulao (quando
h ilegalidade) ou pela revogao (quando h convenincia e oportunidade).
A anulao pode acontecer por via judicial, quando provocada, ou por via
administrativa, quando a prpria Administrao expede um ato anulando o antecedente
(utilizando-se do princpio da autotutela), baseada no poder de reviso dos seus atos
sempre que forem ilegais ou inconvenientes. A anulao feita por esta via pode ser de
ofcio ou por provocao de terceiros.

A anulao de um ato no pode prejudicar terceiros de boa-f.

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Assim temos, para Hely Lopes Meirelles:


Invalidao:

Anulao

Revogao

Quem pode ordenar

ADMINISTRAO E
JUDICIRIO

ADMINISTRAO

Motivo

ILEGALIDADE

CONVENINCIA E
OPORTUNIDADE

Efeitos

EX TUNC

Direitos adquiridos

INEXISTEM

EX NUNC
PREVALECEM

PROC.ADMINISTRA TIVO
Pressuposto

PROC. JUDICIAL

PROC.ADMINISTRATIVO

Nesse contexto, na linha do entendimento de Hely Lopes Meirelles, o Supremo


Tribunal Federal editou a Smula 473 que estabelece:
Smula 473, STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados
de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los por
motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada,
em todos os casos, a apreciao judicial.
Por seu turno, relembramos que, Celso Antnio Bandeira de Mello designa
invalidao o que Hely Lopes Meirelles prefere designar anulao. Justifica o eminente
professor que prefere no se utilizar da palavra invalidao como gnero, abrangendo
quaisquer casos de desconformidade com o direito (inconvenincia, inoportunidade,
ilegitimidade), mas sim, abrangendo apenas um: a ilegitimidade.
Para ele, o termo invalidao, etimologicamente analisado, traz idia contraposta
de validade, concluindo que somente os atos que esto em desacordo com a lei que
podem ser invalidados.
Alega que a revogao no pode ser espcie de invalidao, porque h casos em
que o ato vlido, mas por ser inconveniente Administrao pode ser suprimido.

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1.1. Conseqncias Decorrentes de Atos Administrativos Eivados de


Vcios (Invlidos)
Para o Direito Civil os vcios podem gerar nulidade absoluta (atos nulos) ou
nulidade relativa (atos anulveis), como dispem, respectivamente, os artigos 166 e 171,
ambos do Cdigo Civil.
No Direito Administrativo, encontramos variadas posies no tocante eficcia dos
atos invlidos. No possumos uma doutrina uniforme devido a ausncia de leis
administrativas que regulem os casos de invalidade e seus efeitos.
Os autores tradicionalistas entendem que se deve tratar da invalidade do ato da
mesma forma que no Direito Privado (corrente minoritria). Outros autores entendem que
no se pode colocar a distino entre os atos invlidos da mesma forma que no Direito
Privado, visto que no Direito Administrativo uma das partes representa o interesse pblico
(corrente majoritria). No esgotando o tema, estudaremos algumas posies mais
relevantes.
Celso Antonio Bandeira de Mello, com o critrio que reside na possibilidade ou
impossibilidade de convalidar-se o vcio do ato, apresenta as seguintes categorias de atos
administrativos invlidos:

Ato administrativo inexistente: aquele que corresponde a uma conduta


criminosa, ofensiva a direitos fundamentais da pessoa humana (por exemplo:
ordem de uma autoridade para que seu subordinado torture um preso, licena
para que um estabelecimento funcione como casa de lenocnio). O ato
inexistente no traz conseqncias jurdicas e no produz efeitos nem
obrigaes. So atos absolutamente insanveis.6

Ato administrativo nulo: um ato que tem um vcio que no pode ser
convalidado, ou seja, o ato existe, mas possui um vcio que no pode ser
corrigido posteriormente. No h operao jurdica que possa sanar o vcio.
Como exemplo: os atos praticados com desvio de poder.

Ato administrativo anulvel: aquele ato que tem um vcio que pode ser sanado,
ou seja, um ato que pode ser convalidado. O vcio poder ser corrigido,
posteriormente, por uma operao jurdica. Como exemplo: os atos expedidos
por sujeito incompetente.

Ato administrativo irregular: chamado por alguns autores de meramente


irregular, o ato que, embora portador de um vcio, no traz prejuzo a
ningum, ou seja, padece de vcios materiais irrelevantes. No h nulidade
quando no h prejuzo. No h necessidade de se corrigir o vcio, visto esse
no trazer conseqncias.

ZANCANER, Weida. Da convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos. 2 ed. 2 tir. 1996. p. 97.
3

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Hely Lopes Meirelles sustenta existir uma nica categoria de invalidade dos atos
administrativos. Todos atos viciados devem ser declarados nulos, pois existe
impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre atos ilegais, ainda que assim
desejem as partes. Para ele, no existem atos administrativos anulveis, pois isto se ope
exigncia da legalidade administrativa. Da a impossibilidade de convalidao (ver item
1.2. deste mdulo) do ato considerado anulvel, que no passa, segundo o eminente jurista,
de um ato originariamente considerado nulo.
Cita a possibilidade de existncia de atos inexistentes, negando a importncia da
distino entre ato nulo e inexistente, porque estes, os inexistentes, se equiparam aos nulos
- ambos conduzem ao mesmo resultado: a invalidao. Assevera que o ato inexistente tem
aparncia de manifestao regular da Administrao, mas no chega a se aperfeioar como
ato administrativo.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, considera que o ato administrativo eivado de
vcio pode ser nulo ou anulvel. Sustenta a tradicional distino aplicada pelo Cdigo
Civil.

Atos nulos: so os praticados por pessoa jurdica sem atribuio, por


rgo absolutamente incompetente ou por agente usurpador da funo
pblica (nulidade quanto capacidade). Tambm os so, os atos
praticados que desrespeitem a forma externa prevista em lei, que possuam
objeto ilcito ou impossvel por ofensa lei, ou nele se verifique o
exerccio de direito de modo abusivo.

Atos anulveis: so os praticados por agente incompetente, desde que


dentro do mesmo rgo especializado, a elaborao do ato caiba, na
hierarquia, ao superior (anulabilidade quanto capacidade). Decorrente
de vcio de vontade (erro, dolo, coao... - artigo 171, inciso II, do
Cdigo Civil).

1.2. Convalidao do Ato Administrativo


Nossa melhor doutrina diverge no tocante matria, questionando a possibilidade
ou no da convalidao do ato invlido.
Convalidar tornar vlido o que at ento no era. Supre-se o vcio existente em um
ato, com efeitos retroativos data em que este foi praticado.
A convalidao de um ato administrativo pressupe a possibilidade da presena no
direito pblico dos chamados atos anulveis. aceita apenas pelos autores que diferenciam
o ato nulo do anulvel.
4

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Hely Lopes Meirelles no aceita a convalidao dos atos, sustentando que os atos
administrativos somente podem ser nulos. Para ele, no direito pblico no h lugar para os
chamados atos anulveis, como j assinalamos anteriormente. O ato administrativo legal
ou ilegal, vlido ou invlido.
Contrariando posio anterior, aparece Celso Antnio Bandeira de Mello, que
defende a convalidao, que em nada se incompatibiliza com os interesses pblicos, pois,
com ela, h um restabelecimento da legalidade suprimida.
Importante destacar o reconhecimento pelo legislador federal, da possibilidade de
convalidao dos atos administrativos consoante norma fixada pela Lei 9.784/99, artigo 50,
inciso VIII, que dispe:
Art. 50 Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e
dos fundamentos jurdicos quando:
(...)
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao do ato
administrativo.

1.2.1. Formas de convalidao do ato administrativo


Como formas de convalidao temos a:

ratificao: a convalidao realizada pela prpria autoridade que emanou o ato


viciado;

confirmao: a convalidao realizada por outra autoridade, que no aquela


que emanou o ato viciado;

saneamento: a convalidao que resulta de um ato de particular afetado


(quando a edio do ato dependia da manifestao de sua vontade e a exigncia
no foi observada).

A convalidao um dever ou uma faculdade de Administrao?


Alguns autores entendem que, verificado que um determinado ato anulvel, a
convalidao ser discricionria, ou seja, a Administrao convalidar ou no o ato de
acordo com a convenincia. Outros autores, tendo por base o princpio da estabilidade das
relaes jurdicas, entendem que a convalidao dever ser obrigatria, visto que, se
houver como sanar o vcio de um ato, ele dever ser sanado. possvel, entretanto, que
existam obstculos ao dever de convalidar, no havendo alternativa seno anular o ato. So
obstculos ao dever de convalidar. A situao gerada pelo ato viciado j se apresenta
5

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estabilizada pelo Direito,

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1. CONSIDERAES GERAIS

O Poder Pblico no tem a liberdade que possuem os particulares para contratar,


seja para atender as suas necessidades ou as da coletividade. Ao celebrar contratos o Poder
Pblico deve preservar o interesse pblico, observando dois valores distintos:

isonomia: o administrador pblico deve tratar igualmente os


administrados e, em especial, os que tenham interesse em contratar;

probidade: o Poder Pblico deve sempre escolher a melhor alternativa para a


garantia dos interesses pblicos, seja em razo do preo ou da tcnica
necessria.

Extramos, desses valores que a licitao possui duas finalidades:


a) permitir a melhor contratao possvel (seleo da proposta mais vantajosa);
b) possibilitar que qualquer interessado possa validamente participar da disputa
pelas contrataes.

2. CONCEITO

Licitao o procedimento administrativo por meio do qual o Poder Pblico,


mediante critrios preestabelecidos, isonmicos e pblicos, busca escolher a melhor
alternativa para a celebrao de um ato jurdico (conceito amplo, que envolve tanto os atos
administrativos quanto os contratos).
Na realidade, vale ressaltar que independe a fixao da designao, se processo ou
procedimento, porquanto ambos so aceitos na doutrina (a Constituio Federal emprega a
expresso processo de licitao).

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DIREITO ADMINISTRATIVO

3. OBJETO

De acordo com o artigo 1. da Lei n. 8.666/93, constituem objeto possvel para o


certame licitatrio obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, locaes,
concesses e permisses, quando contratadas pela Administrao.

4. COMPETNCIA PARA LEGISLAR EM MATRIA DE LICITAO

A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 22, inciso XXVII, estabelece que
compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais em matria de licitaes.
A Unio no possui competncia privativa para legislar sobre normas especficas.
Todos os entes federativos tm competncia para legislar sobre normas especficas, desde
que no extrapolem os limites das normas gerais, ou seja, a edio de leis sobre licitao
deve obedecer s normas traadas pela Unio.
Assim, temos que, a competncia para legislar em matria de licitao
concorrente.
As normas legislativas provenientes da Unio so de mbito nacional ou federal
(esta aplicvel somente Unio), so normas que abarcam uma generalidade maior do que
a da lei comum. Disso se extrai que a norma geral traz um comando genrico, permitindo
que outra norma trate do mesmo assunto.
O legislador estabeleceu, na Carta Magna, as normas gerais de carter essencial para
a licitao, tendo em vista a existncia de entes federativos dspares. Com isso, visou
unificar a licitao em todo o pas.

5. LICITAO E ATO LICITATRIO

No Direito brasileiro, o ato licitatrio (contrato) no faz parte do procedimento da


licitao.
O vencedor da licitao pode no ser contratado, pois tem apenas uma expectativa
de direito.

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6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA LICITAO

O inciso XXI, do artigo 37, da Constituio Federal, consagra o dever de licitar. A


Administrao direta ou indireta tem o dever de efetivar a licitao, para contratar
regularmente.
Art. 37.(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras
e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes
de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes.
O artigo 173, 1., inciso III, da Constituio Federal, impe sobre o dever de licitar
para as sociedades de economia mista e empresas pblicas que exploram atividades
econmicas.
O caput do artigo 175 da Constituio Federal afirma que as concesses e as
permisses de servios pblicos devem ser antecedidas de licitao.

7. LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL DA LICITAO

O Decreto-Lei n. 200/67, conhecido como a Reforma Administrativa Federal, foi


baixado na poca da ditadura e at hoje continua em vigor. Porm, a parte que dispunha
sobre licitao foi revogada pelo Decreto-Lei n. 2.300/86. Este, por sua vez, foi revogado
pela Lei n. 8.666/93 que disciplina as normas gerais da licitao.
O problema da lei que ela centrada em licitaes de obras pblicas e servios de
engenharia tratando, superficialmente, de obras no pblicas e servio que no de
engenharia. Tambm no possui sistematizao, sendo alguns assuntos tratados no incio,
no meio e no fim da lei.
Pergunta: A quem se aplica essa lei (Lei n. 8.666/93)?
Resposta: O artigo 1. da Lei n. 8.666/93 dispe que a lei estabelece normas gerais
que se aplicam no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios.
No entanto, a lei no contm apenas normas gerais e que so dirigidas a todos os
Entes da Federao e aos Trs Poderes da Repblica. Estados, Municpios e o DistritoFederal devem legislar, adaptando suas normas s normas gerais previstas na Lei n.

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

8.666/93.
As normas gerais so as de contedo amplo, como as que indicam o procedimento,
as modalidades, os tipos de licitao, as hipteses de dispensa e de inexigibilidade, as
regras contratuais, dentre outras.
As normas especficas, no entanto, so dirigidas apenas Administrao Federal.
Assim, o Estado-membro no pode legislar para ampliar as hipteses de contrataes
diretas, mas poder legislar para restringi-las.

8. PRINCPIOS GERAIS DA LICITAO

O artigo 3. da Lei n. 8.666/93 estabelece os princpios da licitao (legalidade,


impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao
ao instrumento convocatrio e julgamento objetivo) e termina sua redao observando: ...
e dos princpios que lhe so correlatos. Verifica-se que o rol de princpios previstos nesse
dispositivo no exaustivo.

8.1. Princpio da Legalidade, da Impessoalidade, da Publicidade e da


Moralidade
O artigo 3., caput, da Lei n. 8.666/93 faz referncia aos princpios da legalidade,
impessoalidade, publicidade e moralidade, no relacionando o princpio da eficincia
porque, quando do surgimento da lei, em 1993, ainda no existia no caput do artigo 37 da
Constituio Federal a sua meno, que somente apareceu em 1998, com a Emenda
Constitucional n. 19. O que no implica dizer que tal princpio no deva ser observado.

8.2. Princpio da Isonomia (Igualdade Formal, ou Igualdade)


Previsto no caput do artigo 5. da Constituio Federal.
Esse princpio no se limita ao brocardo os iguais devem ser tratados igualmente;
os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas desigualdades.
O fato de se exigir licitao para a celebrao de negcios com particulares no
representa simplesmente o anseio estatal de alcanar o melhor servio ou produto com
menores nus, mas tambm, na obrigao de conceder aos particulares a oportunidade de
disputar em igualdade de condies, como j ressaltado.
Para o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, errado imaginar que o
princpio da isonomia veda todas as discriminaes. Discriminar (retirando seu sentido

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

pejorativo) separar um grupo de pessoas para lhes atribuir tratamento diferenciado do


restante, assim assevera: Isonomia igualdade entre os iguais, isto , entre os que
preencham as mesmas condies ou se encontram em situaes comparveis. 7
Pergunta: Quando a discriminao da norma compatvel com o princpio da
isonomia?
Resposta: Deve-se confrontar o fato, discriminado pela norma, com a razo jurdica
pela qual a discriminao feita, a fim de verificar se h ou no correspondncia lgica e
respeito ao princpio da isonomia.

Exemplos didticos:

Abertura de concurso pblico para o preenchimento de vagas no quadro feminino


da polcia militar. Qual o fato discriminado pela norma? o sexo feminino.
Qual a razo jurdica pela qual a discriminao feita? A razo jurdica da
discriminao o fato de que, em determinadas circunstncias, algumas
atividades policiais so exercidas de forma mais adequada por mulheres. H,
portanto, correspondncia lgica entre o fato discriminado e a razo pela qual a
discriminao feita, tornando a norma compatvel com o princpio da
isonomia.

Uma licitao aberta,


equipamento. Qual o
equipamento. Qual a
Responde-se com outra
exerccio do contrato? Se
isonomia.

exigindo de seus participantes um determinado


fato discriminado pela norma? o determinado
razo jurdica pela qual a discriminao feita?
indagao: o equipamento indispensvel para o
for, a discriminao compatvel com o princpio da

8.3. Princpio da Probidade


Veicula o princpio da moralidade administrativa e obriga a todos: o administrador
que necessita contratar e o particular que quer ou pretender ser contratado. Ser probo nas
licitaes escolher objetivamente a melhor alternativa para os interesses pblicos, no
gerando prejuzo ou no se aproveitando da incria do administrador. Por isso, a lei
tambm reprime o ajuste entre os participantes da licitao, a fraude ou devassa das
propostas etc. A probidade, como dito, obriga a todos.

8.4. Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio


O instrumento convocatrio o ato administrativo que chama os interessados a
7

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Malheiros Editores, 2002. p. 58.

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

participarem da licitao; o ato que fixa os requisitos da licitao. nomeado, por alguns
autores, de lei daquela licitao, ou de diploma legal que rege aquela licitao.
Geralmente vem sob a forma de edital (princpio da vinculao ao edital - artigo 41 da Lei
n. 8.666/93), exceo o convite.
O processamento de uma licitao deve estar rigorosamente de acordo com o
estabelecido no instrumento convocatrio. Os participantes da licitao tm a obrigao de
respeit-lo.

8.5. Princpio do Julgamento Objetivo da Proposta


Esse princpio afirma que as licitaes no podem ser julgadas por critrios
subjetivos e discricionrios. Os critrios de julgamento da licitao devem ser objetivos e
uniformes para as pessoas participantes (v. artigo 45 da Lei n. 8.666/93). Exemplo: em uma
licitao estabelecido o critrio do menor preo. A definio do que seja o menor preo
deve atender a critrios tcnicos, objetivos e capazes de serem alcanados por todos os
participantes.

8.6. Princpio do Procedimento Formal


Estabelece que as formalidades prescritas para os atos que integram as licitaes
devem ser rigorosamente obedecidas. Constitui direito pblico subjetivo a sua fiel
observncia. A realizao do certame segundo as regras legais no interessa apenas
Administrao ou aos participantes, mas a qualquer cidado ou a toda coletividade.

8.7. Princpio da Adjudicao Compulsria


Esse princpio tem denominao inadequada.
Afirma que, se em uma licitao houver a adjudicao, esta dever ser realizada em
favor do vencedor do procedimento (artigo 50 da Lei n. 8.666/93).
A impropriedade da nomenclatura encontra-se no fato de que nem sempre a licitao
leva adjudicao, na medida em que pode o contrato no vir a ser celebrado. Afinal, o
licitante vencedor no tem direito adquirido futura contratao, possui apenas uma
expectativa de direito em relao a ela.
Importante ressaltar que o licitante vencedor tem a obrigao de manter os termos
da proposta inicialmente formulada durante o prazo de 60 dias, contados da data de sua
entrega. A adjudicao indica, assim, que em havendo contratao o vencedor ter direito a
celebr-la.

___________________________________________________________________________MDULO III
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8.8. Princpio do sigilo das propostas


Estabelece que as propostas de uma licitao devem ser apresentadas de modo
sigiloso, sem que se d acesso pblico aos seus contedos. Devassar contedo de proposta
apresentada crime (Lei n. 8.666/93, artigo 94) e, ainda, prtica de ato de improbidade
administrativa (Lei n. 8.429/92, artigo 10, inciso VIII). O princpio est diretamente
relacionado a outro (o da probidade) e quer evitar a fraude realizada pelos participantes
com ou sem o conluio de agentes pblicos.

8.9. Princpio da competio ou competitividade


Trata da impossibilidade de serem colocadas clusulas e regras em uma licitao
com o intuito de eliminar ou reduzir o mbito normal de competio de um procedimento
licitatrio.
Quanto maior a competio melhor para a Administrao Pblica.

8.10. Princpio da Ampla Fiscalizao da Licitao


A fiscalizao essencial para a garantia de todos os princpios expostos, e pode ser
feita no apenas pelos participantes da licitao como por qualquer cidado ou rgo
pblico.
A manuteno de respeito ao procedimento formal (visto anteriormente) constitui
direito pblico de todos, e admite toda forma de fiscalizao. Assim, qualquer pessoa que
demonstrar legtimo interesse poder examinar os autos do procedimento administrativo
em que se realiza a licitao e, eventualmente, impugnar os atos praticados.
A fiscalizao instrumentaliza, sobretudo, o controle externo da atividade
administrativa.

MDULO XII

DIREITO ADMINISTRATIVO
Licitao pressupostos e modalidades

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DIREITO ADMINISTRATIVO
Licitao- pressupostos e modalidades

Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

1. PRESSUPOSTOS

No somente com seus prprios meios, ou por intermdio de suas


entidades ou rgos, que a Administrao Pblica, gestora dos interesses
da coletividade, realiza as suas atividades. Usualmente necessita contratar
terceiros, e o faz, seja para aquisio, execuo de servios, locao de
bens, seja para a concesso e permisso de servios pblicos, entre outros.
A escolha dos que sero contratados pela Administrao Pblica no pode decorrer
de critrios pessoais do administrador ou de ajustes entre interessados. A escolha dos que
sero contratados decorrer do procedimento denominado licitao, de obrigatoriedade
imposta por regra constitucional, luz do artigo 37, inciso XXI.
A obrigatoriedade de licitar alcana a Administrao Pblica direta e
indireta, inclusive as entidades empresariais (artigo 173, 1., inciso III, da
Constituio Federal), ainda que para estas concorram regras diferenciadas.
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, como dita aquela
regra constitucional, podem dispor em estatuto prprio, mas, para que
possam contratar, tambm devem promover o certame licitatrio.
A expresso obrigatoriedade de licitar traz um sentido duplo.
Significa no somente a imposio da licitao, mas tambm a imposio da
modalidade de licitao prevista em lei para a espcie. Assim, no apenas
est a Administrao obrigada a licitar, mas a observar o processo legal.
A doutrina8 aponta a existncia de, ao menos, trs pressupostos da
licitao:

pressuposto lgico;

pressuposto jurdico;

pressuposto ftico.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. Editora Malheiros, 2002. p.479.

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1.1. Pressuposto Lgico da Licitao


A licitao voltada obteno de um contrato, necessrio
Administrao Pblica para o atendimento do interesse pblico (exemplo:
construo de um prdio pblico). A definio de quem ser contratado
decorre da eleio ou seleo da melhor proposta, segundo critrios
objetivos e previamente fixados.
Assim, o pressuposto lgico da licitao a possibilidade de sua ocorrncia; seja
porque h diversos interessados, seja porque o objeto pretendido pela Administrao pode
ser fornecido por todos ou por quase todos os interessados.

1.2. Pressuposto Jurdico


A licitao viabiliza a realizao de algo efetivamente necessrio ou indispensvel.
A Administrao Pblica identifica a necessidade de certa contratao, comprova ou
justifica tal situao e, somente a partir da, realiza ou no a licitao (casos de dispensa e
inexigibilidade). Jamais poder ordenar a licitao apenas para servir ao desejo dos
interessados.
A licitao pressupe a necessidade de atender ao interesse pblico e deve ser o
meio apto para isso; demonstrando, assim, seu pressuposto jurdico.
A Administrao no pode, por isso, atender a interesse outro que no seja o
demonstrado por necessidade da coletividade. A Administrao no contrata para satisfazer
a necessidade do setor privado, mas para atender ao interesse pblico.

1.3. Pressuposto Ftico


Por fim, somente viabilizada a licitao se existentes diversos interessados na
disputa. Se a licitao visa selecionar a melhor proposta, lgico que pressupe a
existncia de interessados e que esses possam concorrer. Constitui, ento, pressuposto
ftico a possibilidade de participao de mais de um interessado a ser contratado,
fornecedor ou prestador de servios, na licitao. Se for certo que no haver oportunidade
para a confrontao de propostas, j que apenas determinada contratao atenderia
eficazmente o interesse pblico, no dever ser realizada a licitao.
Se impossvel a competio, a contratao direta ser admitida. No entanto, a
impossibilidade de competio no pode ser presumida e, por ser exceo, haver de ser
sempre plenamente justificada. A Administrao deve sempre realizar o certame, apenas
quando for absolutamente invivel poder contratar diretamente.

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2. EXCEES AO DEVER DE LICITAR

A nossa legislao, para alguns autores9, prev duas excees ao dever de licitar, a
saber:

Dispensa de licitao: a situao que se verifica sempre que, embora vivel a


competio em torno do objeto licitado, a lei faculte a realizao direta do ato.
Os casos de dispensa devem estar expressamente previstos em lei - rol taxativo.
Na Lei n. 8.666/93, h dois artigos que se referem aos casos de dispensa (artigos
17 e 24).

Inexigibilidade de licitao: quando invivel a competio em torno do objeto


que a Administrao quer adquirir ou porque h apenas uma pessoa que atende
as necessidades da Administrao (artigo 25 da Lei n. 8.666/93). O artigo 25
traz um rol exemplificativo, havendo a possibilidade de ampliao dos casos em
concreto.

Ambas, dispensa e inexigibilidade, so formas de contratao direta sem licitao,


sendo esta a nica semelhana entre elas.
Observao: as hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao somente podem
ser vinculadas por lei federal, porque se trata de norma geral.

2.1. Hipteses de Dispensa de Licitao


2.1.1. Licitao dispensada
aquela que a prpria lei declarou como tal.
O artigo 17, incisos I e II, da Lei n. 8.666/93 cuida das hipteses de dispensa de
licitao em casos de alienao de bens pblicos.
No inciso I, encontram-se as hipteses de dispensa de licitaes destinadas
alienao de bens imveis:
a) dao em pagamento - se o Poder Pblico tem dvida e quer dar um bem em
pagamento, no haver necessidade de licitao;
b) doao de bens - desde que seja feita exclusivamente para entes da
Administrao Pblica;
c) permuta (troca) - o bem da permuta deve possuir caractersticas que o torne
9

Como: Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro e Celso Spitzcovsky.

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nico para a hiptese que a Administrao necessita. A avaliao deve ser prvia e o preo
compatvel com o valor de mercado;
d) investidura;
e) venda a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera do
governo;
f) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens
imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas
habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da Administrao Pblica,
especificamente, criados para esse fim.
O inciso II trata das hipteses de dispensa de licitaes destinadas alienao de
bens mveis:
a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps
avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de
outra forma de alienao;
b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao
Pblica;
c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao
especfica;
d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da
Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da
Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe.
1. - Os imveis doados com base na alnea b do inciso I deste artigo, cessadas as
aes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora.
(...)

Observao: est suspensa em virtude de uma liminar concedida pelo Supremo


Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN n. 927-3-RS, DJU de
10.11.93, p. 23.801) a eficcia de disposies do artigo 17, (incisos I, b e c; e II, b; e 1.)
da Lei n. 8.666/93, quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios.
Necessrio observar o 4. do artigo em estudo que traz uma exceo regra de
dispensa de licitao para a doao de bens pblicos, mveis ou imveis - exigindo a
licitao, sob pena de nulidade do ato, quando se tratar de doao com encargo:

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4. - A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro


obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob
pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico
devidamente justificado.
Note-se, porm, a possibilidade de dispensa da licitao para doao com encargo
de bens pblicos, desde que haja interesse pblico devidamente justificado.

2.1.2. Licitao dispensvel


Nesse caso, a Administrao pode dispensar a competio. A contratao direta
existir porque a competio, embora possvel, no ocorrer, por opo da Administrao.
O artigo 24 da Lei n. 8.666/93 trata de todos os outros casos de dispensa que no se
refiram alienao de bens pblicos:

Inciso I: dispensa a licitao para obras e servios de engenharia de valor at 10


% do limite previsto para a execuo dessas atividades na modalidade de
convite (artigo 23, inciso I, alnea a).

Inciso II: dispensa a licitao para outros servios e compras de valor at 10 %


do limite previsto para a sua aquisio na modalidade de convite e para
alienaes nos casos estabelecidos na lei (artigo 23, inciso II).

Inciso III: dispensa de licitao em casos de guerra e de grave perturbao da


ordem. Apenas podem ser dispensados da licitao os contratos que tenham
relao com esses eventos.

Inciso IV: dispensa de licitao em casos de emergncia ou calamidade pblica.


A lei dispe que, nos casos em que o Estado estiver emergencialmente
necessitando contratar, poder firmar um contrato sem licitao. Situao
emergencial aquela em que o decurso de tempo poder ocasionar prejuzo ou
dano (por esse motivo, a licitao deve ser dispensada). Os contratos firmados
por emergncia no podem ter prazo de vigncia por mais de 180 dias.

Inciso V: dispensa de licitao no caso de desinteresse pela licitao anterior. O


desinteresse se demonstra na licitao deserta (aquela em que no aparecem
interessados) e na licitao fracassada (caracterizada quando todos os licitantes
so desqualificados ou nenhuma proposta classificada).

As condies exigidas para que uma licitao deserta possa vir a ocasionar uma
contratao sem licitao so: a Administrao deve demonstrar que a realizao de um
novo procedimento licitatrio lhe trar prejuzos e as condies de contratao devem ser
as mesmas da licitao deserta.

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Inciso VI: poder ser dispensada a licitao quando a Unio tiver que intervir
no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento.

Inciso VII: quando as propostas apresentadas revelarem preos excessivos, ou


seja, superiores aos praticados no mercado nacional.

Inciso VIII: dispensvel a licitao para a aquisio, por pessoa jurdica de


direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou
entidade que integre a Administrao Pblica....

Inciso IX: casos em que houver possibilidade de comprometimento da


segurana nacional.

Inciso X: dispensvel a licitao para a compra ou locao de imvel destinado


ao atendimento das finalidades precpuas da Administrao, cujas necessidades
de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja
compatvel com o valor de mercado, segundo a avaliao prvia.

Inciso XI: na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em


conseqncia de resciso contratual. Em vez de proceder nova licitao, a
Administrao pode contratar diretamente, desde que atendida a ordem de
classificao anterior e nas mesmas condies ofertadas pelo licitante vencedor.

Inciso XII: na compra de produtos perecveis (po, hortifrutigranjeiros) a


caracterstica do bem permite a contratao direta, mas apenas durante o perodo
necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes.

Inciso XIII: contratao de instituio brasileira de pesquisa, ensino ou


desenvolvimento institucional, ou dedicada recuperao social do preso.
dispensvel a licitao tendo em conta as pessoas que esto sendo contratadas,
desde que detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins
lucrativos.

Inciso XIV: aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional,


especfico, aprovado pelo Congresso Nacional, desde que apresente condies
vantajosas para a Administrao.

Inciso XV: aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos.

Inciso XVI: para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados


de uso da Administrao e de edies tcnicas oficiais, bem como para a
prestao de servios de informtica pessoa jurdica de direito pblico interno,
por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse
fim especfico.

Inciso XVII: aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou


estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de
garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal

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condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia.

Inciso XVIII: servios e compras indispensveis ao abastecimento de


embarcaes, aeronaves e tropas, quando fora de suas sedes e os prazos legais
puderem comprometer a operao. O valor dessas compras no deve exceder ao
fixado para a modalidade de convite (artigo 23, inciso I, alnea a).

Inciso XIX: materiais para as Foras Armadas, excepcionando-se os materiais


de uso pessoal e administrativo.

Inciso XX: contratao de associao de portadores de deficincia fsica para


prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que no possua
fins lucrativos e tenha comprovada idoneidade.

Inciso XXI: aquisio de bens destinados com exclusividade pesquisa


cientfica e tecnolgica, com recursos concedidos por instituies oficiais de
estmulo pesquisa.

Inciso XXII: contratao do fornecimento ou suprimento de energia eltrica e


gs natural10 com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as
normas da legislao especfica.

Inciso XXIII: na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de


economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou
alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado no mercado.

Inciso XXIV: para a celebrao de contratos de prestao de servios com as


organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gesto.

A dispensa da licitao, tendo em vista o artigo e seus incisos acima descritos,


poder ser caracterizada segundo 4 (quatro) critrios:

10

em razo do valor (Lei n. 8.666/93, artigo 24, pargrafo nico);

em razo da pessoa a ser contratada (como, por exemplo, associaes de


portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada
idoneidade);

em razo da situao (guerra, grave perturbao da ordem, emergncia ou


calamidade);

em razo do objeto (gneros perecveis, materiais usados pelas Foras


Armadas).

O gs natural foi acrescentado pela Lei n. 10.438 de 24.04.2002.

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2.2. Hipteses de Inexigibilidade de Licitao


inexigvel licitao quando invivel a competio em torno do objeto pretendido
pela Administrao. Nesse caso, contrata-se diretamente.
O que diferencia dispensa e inexigibilidade que, na primeira, a competio
possvel, mas a Administrao poder dispens-la, enquanto a inexigibilidade a
possibilidade de contratao sem licitao, por ser a competio invivel.
O artigo 25 da Lei n. 8.666/93 enumera algumas das hipteses de inexigibilidade de
licitao.

Inciso I: para aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam


ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,
vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser
feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local
em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao
ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. (itlico
nosso)

Inciso II: trata de contratao direta quando o servio for de natureza singular e
desenvolvido por profissional notoriamente especializado. So necessrios,
portanto, dois requisitos: servio de natureza singular (artigo 13, incisos I a
VIII) e realizado por profissional notoriamente especializado (no prprio artigo
25, 1., a lei dispe quem o profissional notoriamente especializado).

Observao: vedada a inexigibilidade para os servios de publicidade e


divulgao.

Inciso III: contratao de profissional do setor artstico, desde que reconhecido


pela crtica ou pela populao.

O 2. do artigo 25 dispe sobre a responsabilidade solidria do fornecedor ou


prestador de servios e o agente pblico responsvel pelos danos causados Fazenda
Pblica, se comprovado superfaturamento, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.
O artigo 26 refere-se tanto dispensa como inexigibilidade, sendo necessria a
motivao, ou seja, tanto uma como a outra devem ser necessariamente justificadas.

3. MODALIDADES DE LICITAO

A licitao pode ser processada de diversas maneiras. As modalidades de licitao


esto dispostas no artigo 22 da Lei n. 8.666/93, que prescreve cinco modalidades de

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licitao:

Concorrncia

Tomada de preos

Convite

Concurso

Leilo

H uma modalidade de licitao que no consta no artigo citado acima, instituda


inicialmente por Medida Provisria, ora transformada na Lei n. 10.520, de 17 de julho de
2002: a licitao por Prego. Assim, hoje subsistem seis modalidades, j que o PREGO
passou definitivamente a integrar o rol de modalidades.

3.1. Concorrncia
A concorrncia est prevista no artigo 22, 1., da Lei n. 8.666/93 e pode ser
definida como modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de
habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos
no edital para execuo de seu objeto.
A concorrncia pblica a modalidade de licitao utilizada, via de regra, para
maiores contrataes, aberta a quaisquer interessados que preencham os requisitos
estabelecidos no edital.
a modalidade mais completa de licitao. Destinada a contratos de grande
expresso econmica, possui um procedimento complexo e exige o preenchimento de
vrios requisitos e a apresentao detalhada de documentos.
A Lei prev, no artigo 23, a tabela de valores para cada modalidade de licitao. A
concorrncia a modalidade obrigatria para os valores determinados nos incisos deste
artigo.
Temos, ainda, casos em que a lei manda que seja adotada a modalidade
concorrncia, independentemente de valores, a saber:

nos casos de alienao (ver excees que constam no tpico 3.5. deste
mdulo);

licitaes internacionais;

licitaes de concesses e permisses de servios pblicos.

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A concorrncia possui uma publicidade aberta a toda a coletividade.


A Administrao Pblica deve contratar com pessoas idneas. Assim, embora a
convocao se volte a toda coletividade, o edital estabelecer certos requisitos tcnicos,
econmicos, fiscais e jurdicos.

3.2. Tomada de Preos


Prevista no artigo 22, 2., da Lei n. 8.666/93, pode ser definida como modalidade
de licitao entre interessados previamente cadastrados no ramo do objeto licitado ou entre
pessoas que previamente, no prazo legal, atenderem a todas as condies exigidas para
cadastramento (at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada
a necessria qualificao).
uma modalidade mais simplificada, mais clere que a concorrncia e, por esse
motivo, no est voltada a contratos de grande valor econmico, e sim aos de vulto mdio.
A tomada de preos, portanto, destina-se a dois grupos de pessoas previamente
definidos:

Cadastrados: para que a empresa tenha seu cadastro, dever demonstrar sua
idoneidade. Uma vez cadastrada, a empresa estar autorizada a participar de
todas as tomadas de preo.

No cadastrados: se no prazo legal trs dias antes da apresentao das


propostas demonstrarem atender aos requisitos exigidos para o cadastramento,
podero participar da tomada de preo.

Na tomada de preo, os licitantes tm seus documentos analisados antes da abertura


da licitao e, por este motivo, uma modalidade de licitao mais clere, podendo a
Administrao conceder um prazo menor para o licitante apresentar sua proposta.
O cadastramento tem prazo de validade de 1 (um) ano. Ao final de um ano os
interessados devero cadastrar-se novamente.
possvel que a administrao fixe requisitos mais rigorosos no cadastramento do
que os necessrios para a execuo do contrato o objeto da tomada de preos (artigo 22,
9.).
Assim, aquele que no atende aos requisitos para o cadastramento, mas atende aos
requisitos para aquela tomada de preos poder participar.
Concluso: o cadastramento na tomada de preos traz uma vantagem o concorrente

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em vez de apresentar toda a documentao novamente, (pois j apresentou no


cadastramento), apresentar apenas o certificado de cadastramento.

3.3. Convite
O convite est previsto no artigo 22, 3., da Lei n. 8.666/93, e pode ser definido
como modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade
administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o
estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu
interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.
a modalidade mais simplificada de licitao e, por isso, destinada a contratos de
pequeno valor. Alm de prazos mais reduzidos, o convite tem uma convocao restrita.
Pela lei, somente dois grupos podem participar do convite:

Convidados: a Administrao escolhe no mnimo trs interessados para


participar da licitao e envia-lhes uma carta-convite, que o instrumento
convocatrio da licitao nesta modalidade.

Cadastrados, no ramo do objeto licitado, mas no convidados: todos os


cadastrados no ramo do objeto licitado podero participar da licitao, desde
que, no prazo de at 24h antes da apresentao das propostas, manifestem seu
interesse em participar da licitao. Observao: Alguns autores tm sustentado
que essa exigncia de manifestao dos cadastrados at 24h antes da
apresentao das propostas seria inconstitucional, tendo em vista que fere o
princpio da isonomia.

De acordo com a liberalidade da lei, esses so os dois grupos que podem participar
do convite. H, entretanto, uma construo interpretativa da doutrina que entende que um
terceiro grupo poderia participar da licitao:

No cadastrados, no convidados, que demonstrem atender previamente aos


requisitos exigidos para o cadastramento: se para a tomada de preos, que
uma modalidade mais rigorosa, admite-se a participao dos no cadastrados
que demonstrem atender previamente os requisitos exigidos para o
cadastramento, no haveria lgica em no se autorizar os no cadastrados, nesta
situao, a participarem do convite.

O artigo 22, 3., da Lei n. 8.666/93 deixa claro e induvidoso que a carta-convite
deve ser afixada em local de acesso pblico, de forma que as pessoas no cadastradas ou
no convidadas tomem conhecimento do convite e, se interessadas, possam participar da
licitao (apenas a modalidade convite que no exige a publicao em imprensa oficial).

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H entre essas trs modalidades de licitao uma relao de complexidade, ou seja,


a concorrncia mais complexa que a tomada de preo que por sua vez mais complexa
que a modalidade convite.
Podem-se utilizar modalidades mais rigorosas quando o que est previsto uma
modalidade menos rigorosa; porm, o inverso no possvel (artigo 23, 4., da Lei
8.666/93).

3.4. Concurso
O artigo 22, 4., da Lei n. 8.666/93 prev o concurso, que pode ser definido como
modalidade de licitao aberta entre quaisquer interessados para escolha de trabalho
tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos
vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Essa modalidade de licitao no pode ser confundida com o concurso para
provimento de cargo pblico. O concurso uma modalidade de licitao especfica, que
tem por objetivo a escolha de um trabalho tcnico, artstico ou cientfico.
Seu procedimento est previsto no artigo 52 da Lei n. 8.666/93.

3.5. Leilo
Previsto no artigo 22, 5., da Lei n. 8.666/93, pode ser definido como modalidade
de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a
Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao
de bens imveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao
valor da avaliao. (itlico nosso)
Observao: bens mveis inservveis no so, necessariamente, bens deteriorados,
mas sim bens que no tm utilidade para a Administrao. 11
O leilo tem um objetivo prprio, visa alienao de bens. Na redao original da
Lei em estudo, o leilo somente se destinava alienao de bens mveis. A redao
original, entretanto, foi modificada pela Lei n. 8.883/94, que passou a permitir que o leilo
se destinasse, em certos casos, alienao de bens imveis.
O artigo 19 dispe que, nos casos de alienao de um bem que tenha sido adquirido
por via de procedimento judicial ou por dao em pagamento, a alienao pode ser feita
por leilo. Nos demais casos, somente por concorrncia.
Seu procedimento est previsto no artigo 53 da Lei n. 8.666/93. Normalmente as
licitaes so julgadas pela comisso de licitaes, composta por um nmero de trs
11

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 14. ed. Jurdico Atlas, 2002. p.323.

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pessoas; contudo, na modalidade leilo, so processadas e julgadas pelo leiloeiro, que


pode ser oficial, ou, servidor especial designado para processar a licitao.

3.6. Prego
Modalidade licitatria inicialmente inserida pela Medida Provisria n. 2.026, de
maio de 2000, reeditada na Medida Provisria n. 2.182-16 de 28.6.2001, transformada na
Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002.
a modalidade de licitao voltada aquisio de bens e servios comuns, assim
considerados: os com padres de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente
definidos no edital por meio de especificaes do mercado.
No prego no h comisso de licitao. H o pregoeiro que quem processa e julga
o prego.
No h limite de valor especificado.
A Medida Provisria de n. 2.182-18 criou a modalidade prego no mbito da Unio.
Com a Lei n. 10.520/02, no entanto, tanto a Unio como os Estados, os Municpios e o
Distrito Federal podem utilizar nas suas licitaes para as compras e servios comuns
(assim entendidos aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado) a
modalidade de prego, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e
lances em sesso pblica, ou pela Internet (por meio de utilizao de recursos de
tecnologia da informao).
A Administrao deve antecipar critrios de aceitabilidade de preos, no elegendo
como a melhor proposta que seja inexeqvel.
O objetivo da modalidade o de facilitar a tramitao do procedimento,
desburocratizando-o e tornando clere a contratao. Os interessados devem declarar que
se acham em situao regular e que atendem s exigncias da convocao.
Os que forem habilitados passam a apresentar suas propostas, admitindo-se a
sucesso de propostas at a eleio da que apresentar o menor valor (podem concorrer: o
interessado que apresentou a menor proposta e os que efetuaram a oferta com preos at
10% superiores. Todos sero chamados, na mesma sesso, a apresentar novos lances).
Somente depois de eleita a melhor proposta que os envelopes, contendo a
documentao, sero examinados. Se o eleito no cumprir as exigncias do edital, a anlise
recair no interessado classificado em segundo lugar (e assim sucessivamente).

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MDULO XIII

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Licitao: Princpios e Tipos

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Licitao: Princpios e Tipos

1. TIPOS DE LICITAO

A Lei n. 8.666/93 define os tipos de licitao no art. 45, 1., ou seja, a maneira de
julgamento de um procedimento licitatrio. Nada impede, entretanto, que leis especiais
disponham de forma diversa, trazendo regras especficas a esse procedimento.
H a previso de quatro tipos diferentes de licitao que podem ser aplicados a
todas as modalidades (salvo a modalidade concurso, que pode adotar outros tipos de
procedimento):

Menor preo: o proponente vencedor ser aquele que


apresentar proposta com o menor valor nominal.

Melhor tcnica: ser vitorioso o proponente que apresentar


a proposta de melhor tcnica dentro das especificaes da Administrao. o
instrumento convocatrio aquele que define qual a melhor tcnica e quais os
critrios a serem observados.

Tcnica e preo: de acordo com os preceitos do


instrumento convocatrio, a Administrao conjuga a melhor tcnica e o menor
preo (a proposta dever apresentar tcnica satisfatria e preo mais vantajoso).

Maior lance ou oferta: ser aplicado nos casos de alienao


de bens ou concesso de direito real de uso.

Entre os quatro critrios apontados, dois so objetivos (menor preo e maior lance)
e dois subjetivos (melhor tcnica e tcnica e preo).
O tipo regra o de menor preo. Os demais se aplicam aos casos expressamente
previstos em lei.
Os tipos melhor tcnica ou tcnica e preo podem ser adotados no caso de servios
de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaborao de projetos,
clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento, e de servios de engenharia consultiva
em geral, principalmente para a elaborao de estudos tcnicos preliminares, projetos
bsicos e executivos, ressalvado o disposto no 4. do art. 45 da Lei n. 8.666/93.
Alguns doutrinadores entendem que, para essas hipteses, os tipos melhor tcnica
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ou tcnica e preo devem prevalecer. Como so tipos excepcionais, entretanto, no h


como torn-los obrigatrios. Administrao facultado adot-los. Para isso, ser
necessria autorizao expressa da autoridade de maior nvel hierrquico da Administrao
promotora da licitao (art. 46, 3., da Lei n. 8.666/93).
O art. 45, 4., Contratao de bens e servios de informtica, dispe que o tipo
obrigatrio para esses casos o de tcnica e preo, permitindo o emprego de outro tipo de
licitao nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.
O tipo melhor lance pode ser adotado nos casos de alienaes ou de concesses de
direito real de uso (art. 45, 1., inc. IV, da Lei n. 8.666/93). Nos casos de concesso de
uso ou permisso de uso, analogicamente, pode ser usado o tipo melhor lance.

2. FASES DO PROCEDIMENTO LICITATRIO

A licitao, procedimento administrativo que visa selecionar a proposta mais


vantajosa para a contratao com a Administrao, um conjunto de atos que pode ser
dividido em diversas fases.
Alguns autores entendem que o ato em que se inicia a licitao a publicao do
instrumento convocatrio. O art. 38 da Lei n. 8.666/93, no seu caput, entretanto, dispe
que o procedimento da licitao ser iniciado com a abertura do processo administrativo
(que ocorre antes da publicao do instrumento convocatrio).
Os autores dividem a licitao em duas fases: interna e externa.
A fase interna tem incio com a deciso de realizar o procedimento licitatrio. Rene
todos os atos que, pela lei, devem anteceder o momento da publicao do instrumento
convocatrio.
No h uma definio da seqncia dos atos que devem ser praticados na fase
interna, o que fica a critrio de cada Administrao. Com a publicao do instrumento
convocatrio, encerra-se a fase interna.
A fase externa iniciada com a publicao do instrumento convocatrio, que se
destina aos interessados em contratar com a Administrao.
Nessa fase, as etapas do processo so perfeitamente definidas e a seqncia deve ser
obrigatoriamente observada:

edital;

apresentao da documentao e das propostas;


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habilitao;

classificao;

adjudicao;

homologao.

Para alguns autores, a homologao estaria antes da adjudicao.

2.1. Edital

O edital reflete a lei interna das licitaes e obriga as partes envolvidas s suas
regras, decorrncia do princpio da vinculao ao edital, que deve ser respeitado tanto pela
Administrao quanto pelos participantes.

2.1.1. Contedo do edital


O art. 40 da lei em estudo dispe sobre o contedo do edital:
objeto da licitao, que no poder ser descrito genericamente;
prazos e condies para a assinatura do contrato ou para a retirada dos
instrumentos, como previsto no art. 64;
garantias para a execuo do contrato;
sanes para o caso de inadimplemento;
local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico;
critrio de julgamento das propostas;
condies de pagamento.

2.1.2. Impugnao administrativa ao edital

As regras constantes do edital podero ser impugnadas pelos licitantes (no prazo de
dois dias) ou por qualquer cidado (art. 41, 1.) que entender ser o edital discriminatrio
ou omisso em pontos essenciais.
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2.2. Apresentao das Propostas

As propostas so as ofertas feitas pelos licitantes. A lei exige um prazo mnimo a ser
observado entre o momento da publicao do instrumento convocatrio e o da
apresentao das propostas. Esse prazo variar de acordo com a modalidade, o tipo e a
natureza do contrato (art. 21 da Lei n. 8.666/93).
A proposta deve ser apresentada em envelope lacrado, por fora do princpio do
sigilo das propostas, diverso do envelope referente aos documentos necessrios para
habilitao. Devassar o contedo de uma proposta crime previsto pela Lei das Licitaes.
Assim, o licitante deve apresentar no mnimo dois envelopes: o primeiro contendo a
documentao relativa capacitao do licitante, condies tcnicas, econmicas, jurdicas
e fiscais, e o segundo, a proposta propriamente dita.
Em certos tipos de licitao (melhor tcnica e tcnica e preo), devero ser
entregues trs envelopes. A proposta deve ser desdobrada em dois deles: um deve conter a
proposta de tcnica e o outro a de preo; no terceiro, deve ser includa a documentao
sobre a capacitao do licitante.
Os envelopes so encaminhados comisso de licitao, composta por, no mnimo,
trs servidores. Excepcionalmente, no convite, pode haver o julgamento por apenas um
servidor, e, no leilo, no h comisso de julgamento, mas leiloeiro.

2.3. Habilitao

Nessa fase, o objetivo da Administrao Pblica o conhecimento das condies


pessoais de cada licitante. O rgo competente examinar a documentao apresentada,
habilitando-a ou no.
O art. 27 dispe sobre a documentao exigida dos interessados:

habilitao jurdica;

qualificao tcnica;

qualificao econmico-financeira;

regularidade fiscal;

cumprimento ao inc. XXXIII, art. 7., da Constituio Federal.

O art. 28 trata da documentao relativa habilitao jurdica, documentos que


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demonstraro que o licitante estar apto a exercer direitos e a contrair obrigaes.


O art. 29 refere-se habilitao fiscal. Sero analisadas a existncia de dbitos do
licitante com a Administrao Pblica e sua regularidade com a Seguridade Social (art.
195, 3., da Constituio Federal).
Quanto qualificao tcnica, as exigncias encontram-se relacionadas no art. 30 da
lei em estudo, Demonstrao da capacidade para executar o contrato. Ex.: possuir
equipamento, material e mo-de-obra suficientes para a execuo do contrato.
O art. 31 dispe sobre a habilitao financeira. A documentao exigida possibilita a
anlise da sade financeira do licitante em suportar o cumprimento do contrato.
O licitante dever, ainda, demonstrar que tem qualificao trabalhista e cumpre a
proibio imposta pelo art. 7., inc. XXXIII, da Constituio Federal.
A lei faculta a possibilidade de a Administrao Pblica se utilizar de registros
cadastrais de outros rgos de entidades pblicas (art. 34, 2., da Lei n. 8.666/93).
Se o licitante demonstrar possuir as condies necessrias, ser considerado
habilitado e poder passar para a fase seguinte. Os inabilitados, ao contrrio, sero
excludos da licitao, recebendo os seus envelopes com as propostas devidamente
lacradas.

2.4. Classificao

a etapa do procedimento licitatrio em que so apreciadas e julgadas as propostas


dos licitantes habilitados. Nesse momento, sero abertos os envelopes das propostas
comerciais.
O processamento da fase de classificao variar de acordo com o tipo de
procedimento (tipificado no art. 45 da lei em estudo).

2.4.1. Desclassificao das propostas

A desclassificao das propostas est disciplinada no art. 48, caput, da Lei n.


8.666/93:

Inc. I sero desclassificadas as propostas que no atendam s


exigncias do ato convocatrio da licitao.

Inc. II propostas com valor global superior ao limite estabelecido


ou com preos manifestamente inexeqveis, assim considerados aqueles que
no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que
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comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os


coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do
contrato, condies estas necessariamente especificadas no ato convocatrio da
licitao.

O inc. II dispe sobre duas situaes distintas:

o licitante apresenta proposta com valor superior ao limite mximo


previsto no instrumento convocatrio;
falta de seriedade econmica da proposta.

Admite-se que o instrumento convocatrio contenha um parmetro relativo ao valor


do objeto. O licitante que apresentar uma proposta abaixo do parmetro mnimo
especificado dever demonstrar como executar o contrato. Caso demonstre, a proposta
poder ser classificada; se no demonstrar, ser desclassificada.
H certas hipteses em que a estipulao do valor mnimo obrigatria (art. 48,
1., da Lei n. 8.666/93), como nos contratos que envolvem servios de engenharia; nesses
casos, sempre que a proposta estiver abaixo do percentual que a lei prescreve, o licitante
dever demonstrar como cumprir o contrato ( um parmetro legal que independe da
vontade do administrador).
Se uma proposta trouxer uma vantagem extraordinria que no esteja explcita no
instrumento convocatrio, a Administrao deve desconsider-la, como se no estivesse
escrita, e julgar apenas a parte que est em conformidade com o instrumento convocatrio
(art. 44, 2., da Lei n. 8.666/93).
Se todas as propostas forem inabilitadas ou desclassificadas, verifica-se o que se
chama de licitao fracassada. Nesse caso, a lei faculta Administrao tentar salvar a
licitao (art. 48, 3., da Lei n. 8.666/93), permitindo que todos os inabilitados
apresentem nova documentao ou todos os desclassificados apresentem nova proposta (o
prazo para apresentao de documentos ou propostas de oito dias).
Quando o tipo de licitao for o de melhor tcnica, processa-se de acordo com o
regulado pelo art. 46, 1., da Lei n. 8.666/93. Devero ser apresentados dois envelopes. Os
da proposta tcnica devero ser abertos primeiro. Com o resultado do julgamento tcnico,
abrem-se os envelopes da proposta preo. O administrador dever comparar o preo
apresentado pelo licitante vencedor do julgamento tcnico com o menor preo apresentado
pelos demais licitantes. Se o preo do vencedor estiver muito acima, pode-se fazer uma
tentativa de acordo para diminuio do valor; se no houver acordo a Administrao,
poder ser afastado o primeiro colocado e iniciar-se- uma negociao com o segundo, e
assim por diante.
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Quando o tipo for tcnica e preo, em primeiro lugar sero abertos os envelopes da
proposta tcnica. Concludo o julgamento, abrem-se os envelopes da proposta preo,
havendo o julgamento deste. Encerrado, combinam-se as propostas conforme o critrio
determinado no instrumento convocatrio. Nesse tipo de licitao, no se faz acordo como
no anterior.

2.5. Homologao e Adjudicao

Adjudicao

Homologao

Homologao

Adjudicao

Classificao

Para aqueles que defendem que a prxima fase a adjudicao, aps esta, abrir-se-
prazo para recurso, e o processo ser encaminhado a uma comisso superior para
homologao. No caso, a classificao e a adjudicao seriam feitos pela Comisso de
Licitao.
Para aqueles que defendem que a fase de homologao anterior adjudicao, o
julgamento da licitao feito na fase de classificao, abrindo-se, logo aps esta,
oportunidade para recurso, ento encaminhando-se o processo autoridade superior para
homologao e em seguida para adjudicao.
Homologao o ato administrativo pelo qual a autoridade superior manifesta sua
concordncia com a legalidade e convenincia do procedimento licitatrio.
Adjudicao o ato administrativo pelo qual se declara como satisfatria a proposta
vencedora do procedimento e se afirma a inteno de celebrar o contrato com o seu
ofertante.
A divergncia na doutrina advm do disposto nos arts. 38, inc. VII, e 43, inc. VI,
ambos da Lei n. 8.666/93. Observadas, entretanto, as formas de processamento, correto
afirmar que o mais adequado o disposto no art. 43, tendo em vista que o art. 38 trata da
juntada de documentos. Ainda, no lgico adjudicar antes da homologao pela
autoridade superior, entretanto, se isto ocorrer, no se deve considerar nula a licitao.
O primeiro classificado no tem direito subjetivo adjudicao.
O adjudicatrio no tem direito subjetivo ao contrato, visto que a Administrao
poder revogar a licitao antes da assinatura do contrato.
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So efeitos da adjudicao:

direito do adjudicatrio de assinar o contrato, na hiptese de ele vir a


ser celebrado;

liberao dos demais proponentes em relao s propostas apresentadas;

direito da Administrao de, no prazo de validade da proposta, exigir do


adjudicatrio o aperfeioamento do contrato nos termos resultantes do
procedimento licitatrio.

O adjudicatrio que se recusar a assinar o contrato ser considerado inadimplente,


ou seja, ficar na mesma situao daquele que assinar o contrato e no o cumprir.
Responder por perdas e danos e sofrer as sanes administrativas previstas no art. 87 da
Lei n. 8.666/93,que sero aplicadas de acordo com o comportamento do adjudicatrio.
Havendo a recusa (justificada ou injustificada), a lei admite a possibilidade de a
Administrao propor a assinatura do contrato ao segundo colocado, nos termos da
proposta vencedora. Se houver concordncia do segundo colocado, o contrato ser
firmado; se ele no concordar, a Administrao poder propor ao terceiro colocado, e assim
por diante, sempre nos termos da proposta vencedora.

2.6. Anulao

Anular extinguir um ato ou um conjunto de atos em razo de sua ilegalidade.


Quando se fala, portanto, em anulao de uma licitao, pressupe-se a ilegalidade da
mesma, pois anula-se o que ilegtimo. A licitao poder ser anulada pela via
administrativa ou pela via judiciria.
A anulao de uma licitao pode ser total (se o vcio atingir a origem dos atos
licitatrios) ou parcial (se o vcio atingir parte dos atos licitatrios).

2.6.1. Anulao pela via administrativa


Est disciplinada no art. 49 da Lei n. 8.666/93. A autoridade competente para a
aprovao do procedimento ser competente para anular a licitao. O 3. do mesmo art.
dispe, ainda, que, no caso de anulao da licitao, ficam assegurados o contraditrio e a
ampla defesa. A anulao da licitao deve vir acompanhada de um parecer escrito e
devidamente fundamentado.
Nada impede que, aps a assinatura do contrato, seja anulada a licitao e,
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reflexamente, tambm o contrato firmado com base nela (art. 49, 2., da Lei n. 8.666/93).
A anulao da licitao, em regra, no gera o dever de indenizar (art. 49, 1.),
salvo na hiptese do par. n. do art. 59 da Lei n. 8.666/93, que disciplina a indenizao do
contratado se este no tiver dado causa ao vcio que anulou o contrato (indenizao pelos
servios prestados e pelos danos sofridos). Nos casos em que a anulao da licitao
ocorrer aps a assinatura do contrato e o contratado no tiver dado causa ao vcio, ser a
Administrao, portanto, obrigada a indenizar.
H uma corrente intermediria que entende que o dever de indenizar existir se tiver
ocorrido a adjudicao somente em relao ao adjudicatrio, independentemente da
assinatura ou no do contrato.

2.7. Revogao
Revogar uma licitao extingui-la por ser inconveniente ou inoportuna. Desde o
momento em que a licitao foi aberta at o final da mesma, pode-se falar em revogao.
Aps a assinatura do contrato, entretanto, no poder haver a revogao da licitao.
A revogao tambm est disciplinada no art. 49 da Lei n. 8.666/93, que restringiu o
campo discricionrio da Administrao: para uma licitao ser revogada, necessrio um
fato superveniente, comprovado, pertinente e suficiente para justific-lo.
Somente se justifica a revogao quando houver um fato posterior abertura da
licitao e quando o fato for pertinente, ou seja, quando possuir uma relao lgica com a
revogao da licitao. Ainda deve ser suficiente, quando a intensidade do fato justificar a
revogao. Deve ser respeitado o direito ao contraditrio e ampla defesa, e a revogao
dever ser feita mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Quanto indenizao, no caso, a lei foi omissa, fazendo alguns autores entenderem
que h o dever de indenizar, fundamentado no art. 37, 6., da Constituio Federal de
1988. A posio intermediria, entretanto, entende que somente haveria indenizao nos
casos de adjudicao em relao ao adjudicatrio pelos prejuzos que sofreu, mas no pelos
lucros cessantes.

2.8. Desistncia do Proponente


At o final da fase de habilitao, o licitante pode, legitimamente, desistir da
licitao, visto que sua proposta ainda no foi conhecida. Abertos os envelopes na fase de
classificao, porm, o licitante no poder desistir, salvo nos casos de fato superveniente
que justifique a sua desistncia (a justificao deve ser aceita pela Comisso de Licitao).

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3. SANES PENAIS

Os arts. 89 a 98 da Lei n. 8.666/93 tipificam as condutas criminosas e as respectivas


penas, que sero de deteno (varivel de seis meses a dois anos) ou de multa (fixada entre
2% e 5% do valor do contrato, revertendo-se Fazenda da entidade licitante).

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1. LICITAES RECURSOS

A Lei n. 8.666/93 prev, no Cap. V art. 109, trs tipos de recursos possveis no
processo licitatrio:

recurso hierrquico;

representao;

pedido de reconsiderao.

Os trs recursos aperfeioam o sistema de controle interno da licitao, por serem


conhecidos e processados pela prpria Administrao Pblica, no se confundindo com o
direito de petio (art. 5., inc. XXXIV, da CF) nem com a possibilidade de representao,
seja ao Ministrio Pblico ou ao Tribunal de Contas. Tais instrumentos (petio e
representao) podem ser exercitados por qualquer pessoa e sero ou no atendidos alm
dos limites da Administrao-licitante.
a) Recurso hierrquico
O recurso hierrquico (ou recurso administrativo em sentido estrito) cabvel
contra:

habilitao ou inabilitao do licitante;

julgamento das propostas;

anulao ou revogao da licitao;

indeferimento, alterao ou cancelamento de inscrio no registro cadastral.

O prazo para a interposio ser de 5 dias, salvo se a modalidade for a do convite e


o recurso dirigido contra a habilitao, ou inabilitao, e contra o julgamento, hipteses em
que ser de 2 dias teis. O prazo contado a partir da intimao ou da lavratura do termo
(para os que estiverem presentes).
b) Representao
Cabe a representao contra decises havidas no processo licitatrio e que no
comportam recurso hierrquico. dirigida autoridade superior para que se altere deciso
emanada da autoridade inferior (Ex.: modificao do objeto da licitao).

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c) Pedido de reconsiderao
O pedido de reconsiderao cabvel contra deciso que imps as sanes de
declarao de inidoneidade para licitar ou contratar. dirigido ao ministro de Estado ou ao
secretrio estadual ou municipal, no prazo de 10 dias teis.

1.1. Efeitos e Processamento


Os recursos operam efeitos devolutivos, salvo nos casos de habilitao ou
inabilitao e julgamento das propostas, que sempre produziro efeitos suspensivos,
conforme dispe o 2. do art. 109 da Lei n. 8.666/93.
Os demais apenas produziro efeitos suspensivos por deciso da autoridade
destinatria do recurso. A deciso, que concede ou no o aludido efeito, discricionria.
Para conceder o referido efeito, porm, dever a autoridade motivar o ato, indicando o
interesse pblico presente.
A interposio dos recursos hierrquico e de representao deve ser comunicada aos
demais licitantes, que podero impugn-los no prazo de 5 dias teis.
Sempre que um recurso for provido, os efeitos sero retroativos,
alcanando o ato desde a sua edio.
Se no ocorrer a interposio de recursos, ou seja, se os licitantes no impugnarem
as decises no curso do processo licitatrio, decaindo do direito de recorrer, aqueles atos
passaro a ser definitivos, operando-se a precluso administrativa, ou coisa julgada
administrativa.
Como dito, o sistema de recursos no se confunde com a possibilidade de
representao ao Tribunal de Contas e ao Ministrio Pblico (como permite o art. 113) ou
com o direito de petio. Ambos podem ser exercitados por qualquer pessoa, e no apenas
pelos proponentes ou licitantes. Em verdade, a comunicao ao Tribunal de Contas (ver art.
74, 2., da CF) autntica denncia.

2. LICITAES CRIMES

A Lei n. 8.666/93 descreve condutas tpicas, permitindo a apurao da


responsabilidade penal, independentemente da responsabilizao administrativa e civil.
A despeito de a referida lei somente ser inteiramente aplicvel na rbita da
Administrao Pblica Federal, os dispositivos que consagram a responsabilizao penal
constituem normas gerais, da serem aplicveis em todo o territrio nacional. Estados,
Distrito Federal e Municpios no podem legislar a respeito, porque no renem

___________________________________________________________________________MDULO III
DIREITO ADMINISTRATIVO

competncia para tanto. Apenas a Unio (art. 22, inc. I, da CF) pode legislar em matria
penal.
A descrio de condutas tpicas pela Lei de Licitaes provocou a revogao parcial
do CP, caso, por exemplo, do tipo previsto no art. 326 (devassar o sigilo de proposta de
concorrncia pblica, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo). Assim, subsistem
apenas tipos penais no incompatveis com os novos tipos previstos na Lei n. 8.666/93.
Aplicam-se Lei de Licitaes as mesmas regras gerais para a determinao do
momento consumativo dos delitos e para as hipteses de tentativa, concurso, desistncia
voluntria e arrependimento eficaz, dentre outras previstas na parte geral do Cdigo Penal.
O bem jurdico protegido tanto poder ser a moralidade administrativa como a
regularidade do processo licitatrio ou o patrimnio pblico.
O sujeito ativo dos delitos, previstos na Lei de Licitaes, ser sempre a pessoa
fsica a quem se atribua a conduta ilcita, podendo ou no manter vnculo com a
Administrao (funcional ou contratual). Assim, podero ser apontados como autores os
particulares que participam do certame; os membros da Comisso de Licitao; a
autoridade administrativa ou qualquer contratado.
Todos os delitos descritos na Lei de Licitao so punidos apenas a ttulo de dolo,
no havendo possibilidade de punio a ttulo de culpa.
A ao penal sempre ser pblica incondicionada, no dependendo, pois, de
requisio ou representao.
Todos os tipos penais autorizam a imposio da pena de deteno, no havendo a
previso para a imposio da pena de recluso.

3. CONTRATO ADMINISTRATIVO

Contrato administrativo todo ajuste celebrado pela Administrao, mediante regras


previamente estabelecidas por ela, visando a preservao do interesse pblico.
O Poder Pblico traa as diretrizes do contrato no edital de licitao, o particular ir
apenas aderir a essa minuta (contrato de adeso). A prerrogativa da Administrao tem em
vista o interesse pblico.

3.1. Caractersticas
Caractersticas marcantes dos contratos administrativos so as clusulas
exorbitantes, que conferem vantagens para a Administrao, colocando-a em uma posio

___________________________________________________________________________MDULO III
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de superioridade em relao ao particular que com ela contratar. Essa regra est disposta no
art. 58 da Lei n. 8.666/93.
So exorbitantes porque exorbitam o padro das clusulas do direito privado.
Exemplo: o contrato celebrado pelos particulares se aperfeioa quando as partes entram em
um acordo. No contrato administrativo, s a Administrao estipula as regras; no h
conveno entre as partes. No contrato privado, se uma parte descumprir o trato, a outra
pode invocar a exceptio non adimpleti contractus, ou seja, pode alegar que deixou de
cumprir sua obrigao porque o outro contratante j havia feito isso. No contrato
administrativo, o particular no pode invocar tal princpio deve cumprir o contrato ainda
que o Poder Pblico descumpra seu encargo, pois prioriza-se o interesse pblico em
detrimento do particular. O particular pode rescindir o contrato privado unilateralmente, em
razo do interesse que defende, que prprio; no poder faz-lo quando o contrato for
administrativo, por prevalecer o interesse da sociedade; dever socorrer-se do Poder
Judicirio para resciso do contrato.
Os incs. do art. 58 da Lei n. 8.666/93 dispem sobre as prerrogativas da
Administrao. So clusulas exorbitantes que possuem a caracterstica de unilateralidade,
pois o Poder Pblico est em situao de superioridade ao particular. As principais so:

alterao e resciso unilateral do contrato;

aplicao de penalidades contratuais;

fiscalizao da execuo;

ocupao provisria de bens, servios e pessoal.

3.2. Meio de Formalizao


O contrato administrativo formalizado por termo contratual, conforme disposto no
art. 62 da Lei. Nada impede que, excepcionalmente, seja elaborado de forma diversa, que
no a escrita.

3.3. Contedo
Conforme o art. 55 da Lei, as clusulas essenciais a qualquer contrato administrativo
so:

Objeto e seus elementos caractersticos.

Regime de execuo ou a forma de fornecimento.

Preo e condies de pagamento.

Prazo inicial, execuo, entrega. O prazo deve ser certo e determinado.

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O crdito pelo qual ocorrer a despesa.

As garantias oferecidas para assegurar a execuo, quando exigidas.

Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os


valores das multas.

Os casos de resciso.

As condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando


for o caso.

A vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou no a exigiu,


ao convite e proposta do licitante vencedor.

A legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos


omissos.

A obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, as


condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.

Quanto ao limite do contrato administrativo, o art. 57 da Lei n. 8.666/93


dispe que a durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita
vigncia dos respectivos crditos oramentrios, com excees expostas em
seus incisos:

Aos projetos includos em planos plurianuais (que ultrapassem um ano), desde


que previsto no ato convocatrio.

execuo de servio de natureza contnua, cuja prorrogao limita-se a 60


meses. Tal prazo pode ser prorrogado, ainda, por mais 12 meses em caso de
necessidade e mediante autorizao 4. do artigo em anlise. Exemplo:
servio de segurana, limpeza, coleta de lixo.

Para aluguel de equipamento de informtica, em que o prazo pode estender-se


em at 48 meses.

O art. 57, 3., veda contrato com prazo de vigncia indeterminado.

3.4. Execuo dos Contratos Administrativos


Dispe o art. 66 da Lei n. 8.666/93 que o contrato dever ser executado fielmente
pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo
cada uma pelas conseqncias de sua inexecuo total ou parcial.

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As clusulas so imutveis, pacta sunt servanda: o pacto deve ser cumprido


conforme o avenado inicialmente. Podero ocorrer, entretanto, situaes que impeam ou
retardem a normal execuo do contrato teoria da impreviso, provinda da clusula
rebus sic stantibus.

3.5. Encargos
Conforme dispe o art. 71 da Lei, o contratado responsvel pelos encargos
trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. A
Administrao Pblica no solidariamente responsvel por esses encargos, salvo no que
concerne aos delitos previdencirios, conforme dispe o 2. do art. 71.

3.5.1. lea
a) Conceito
So os riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administrao
Pblica.
b) Espcies
As leas podem aparecer de duas formas:

Ordinria: quando os riscos so os normais (previsveis), decorrentes da


execuo de um contrato no geram a reviso do contrato.

Extraordinria: em que os riscos e prejuzos decorrentes da execuo do


contrato so anormais (imprevisveis) geram a reviso do contrato para a
manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro.

3.6. Alterao
De acordo com o exposto, o contrato deve ser cumprido conforme estipulado,
podendo ser alterado, no entanto, para conservao do seu equilbrio inicial (da equao
econmico-financeira, que a relao de igualdade entre os encargos do contratado e a
remunerao a que ele faz jus).
Exemplo: aumento da gasolina lea extraordinria, que autoriza a alterao do
contrato (porque gera o desequilbrio), permitindo assim a aplicao da Teoria da
Impreviso.

3.6.1. Espcies
Conforme disposto no art. 65da Lei n. 8.666/93, a alterao poder ser unilateral ou

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bilateral, mas sempre acompanhada de justificao, em respeito ao princpio da motivao.


A alterao unilateral vem prevista no art. 65, inc. I, da Lei n. 8.666/93, sendo
clusula exorbitante, fazendo-se necessrio combin-lo com o art. 58:

Quando houver modificao do projeto para melhor adequao tcnica aos seus
objetivos no se pode mudar o objeto sob pena de burlar a licitao. A
manuteno do objeto limite para alterao do contrato administrativo.

Quando necessria a modificao do valor contratual, em decorrncia de


acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites previstos no
1. do prprio art. 25% ou 50%.

O 2. do art. 65 estipula que nenhum acrscimo ou supresso poder


exceder os limites impostos no pargrafo que o antecede, porm traz uma
exceo: as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes
podem ultrapassar os parmetros legais.
O inc. II do artigo em estudo estabelece as hipteses de alterao dos contratos por
acordo das partes:

quando conveniente a substituio da garantia de execuo;

quando necessria a modificao do regime de execuo;

quando necessria a modificao da forma de pagamento;

para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente.

3.7. Extino
Extino do contrato a cessao do vnculo entre a Administrao e o contratado.
Poder ocorrer de forma normal, pelo cumprimento integral de suas clusulas ou trmino
do prazo de durao, ou de forma anormal, pela anulao, que decorre de alguma nulidade
no contrato, ou pela resciso.

3.7.1. Resciso

Administrativa: promovida unilateralmente pelo Poder Pblico, por razes de


interesse pblico ou por falta do contratado (art. 78 da Lei n. 8.666/93).

Consensual ou amigvel: levada a efeito por acordo entre as partes, desde que
haja convenincia para a Administrao (art. 79 da Lei n. 8.666/93).

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Resciso judicial: decretada pelo Judicirio por iniciativa do particular, art. 79,
inc. III.

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Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

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1. TEORIA DA IMPREVISO

A Teoria da Impreviso estabelece que eventos novos, no previstos e imprevisveis


pelas partes, que causem reflexos na execuo ou no equilbrio econmico-financeiro do
contrato, autorizam a sua reviso. A utilizao dessa teoria restabelecer o equilbrio entre
o encargo e a retribuio, tornando o contrato justo para as partes.
O art. 65, inc. II, d, da Lei n. 8.666/93 dispe sobre a clusula rebus sic stantibus,
que vigora nos contratos privados e tem a finalidade de evitar a runa do contratado. Os
contratos regidos pela lei em estudo podero ser alterados, por acordo das partes, para
restabelecer a relao pactuada inicialmentee tendo por objetivo a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro na hiptese de ocorrncia de fatos imprevisveis ou
previsveis com conseqncias incalculveis, ou ainda, em caso de fora maior, caso
fortuito ou fato do prncipe , configurando lea econmica extraordinria e
extracontratual.

1.

Requisitos
Para a aplicao da Teoria da Impreviso, necessria a ocorrncia de:

fatos supervenientes;

fatos imprevisveis, ou previsveis de conseqncias incalculveis.

2.

Hipteses

Autorizam a aplicao da Teoria da Impreviso, desde que preenchidos os requisitos


anteriores:

o caso fortuito;

a fora maior;

o fato do prncipe;

o fato da administrao.

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1.2.1. Caso fortuito e fora maior


Caso fortuito o evento da natureza. Exemplo: contrato para construir uma escola;
choveu alm do previsvel, o prazo do contrato no pode ser cumprido.

Fora maior consiste no ato humano. Exemplo: o contratado se


compromete a construir uma obra, mas seus funcionrios entram em greve.
Tanto o caso fortuito como a fora maior so hipteses que autorizam a aplicao da
Teoria da Impreviso, pois ou criam para o contratado um desequilbrio econmicofinanceiro ou impedem a execuo do contrato.

1.2.2. Fato do prncipe e fato da administrao


Fato do prncipe e fato da administrao so os fatos produzidos pelo Poder Pblico
que possibilitam a aplicao da Teoria da Impreviso.
O fato do prncipe incide sobre todos os contratos, demandando alterao das
clusulas iniciais. Ocorrer quando um fato geral, por determinaes estatais, positivas ou
negativas, imprevisveis, onerar substancialmente a execuo do contrato. Exemplo: o
aumento de um tributo tem repercusso em todos os contratos do Poder Pblico com
particulares nos quais incida aquele tributo. Verifica-se o fato do prncipe quando uma
determinao geral do Poder Pblico afeta o cumprimento do contrato de maneira
substancial.
O fato da administrao a atitude, omissiva ou comissiva, adotada pelo Poder
Pblico que incide direta e especificamente sobre um contrato individualizado. Exemplo:
construo de uma escola em local habitado, sem que o Poder Pblico providencie a
desapropriao necessria. A determinao do Poder Pblico, no fato da administrao, no
geral isso que o diferencia do fato do prncipe.

1.2.3. Observaes
Circunstncias, situaes imprevistas e imprevisveis so, para HELY LOPES
MEIRELLES, aquelas que j existiam antes de o contrato ser celebrado, mas que as partes
desconheciam, porque foram omissas em sondar as possibilidades de execuo do
pactuado; exemplo: o contrato visa a construo em terreno arenoso e descobre-se que esse
rochoso, fazendo-se necessria a exploso do permetro.
H autores que no consideram tal situao imprevisvel, porque no
superveniente.

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Agentes Pblicos

1.

CLASSIFICAO

Agente expresso que engloba todas as pessoas lotadas na Administrao.


Agentes pblicos denominao genrica que designa aqueles que
servem ao Poder Pblico. Esses servidores subdividem-se em:

agentes polticos;

servidores pblicos;

particulares em colaborao com o Estado.

Os servidores pblicos, por sua vez, so classificados em:

funcionrio pblico;

empregado pblico;

contratados em carter temporrio.

Agentes polticos, definidos por Celso Antonio Bandeira de Melo, so


dos cargos estruturais organizao poltica do Pas (...), Presidente da
Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos
Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas pastas, bem como os
Deputados Federais e Estaduais e os Vereadores.

os titulares
Repblica,
chefes de
Senadores,

Funcionrio pblico o servidor que titulariza um cargo. Est sob o regime


estatutrio.
Empregado pblico o servidor que titulariza um emprego. Est sob o regime
celetista, que no o mesmo regime celetista da iniciativa privada. Pelo art. 37, inc. II, da
Constituio Federal a investidura acontece por concurso pblico.
A semelhana existente entre funcionrio e empregado que ambos surgem como
servidores, ou seja, so agentes pblicos. A nomeao ocorre aps aprovao em concurso
pblico.

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Contratados em carter temporrio so servidores contratados por um perodo certo


e determinado, por fora de uma situao de excepcional interesse pblico. No so
nomeados em carter efetivo, que tem como qualidade a definitividade art. 37, inc. IX, da
Constituio Federal.
Os particulares em colaborao so agentes pblicos, mas no integram a
Administrao e no perdem a caracterstica de particulares. Ex.: jurados, recrutados para o
servio militar, mesrio de eleio.

2.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

2.1. Acessibilidade a Cargos e Empregos


O art. 37, inc. I, da Constituio Federal dispe que os brasileiros e estrangeiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei tero acesso aos cargos, aos empregos e s
funes pblicas.
Essa norma de eficcia contida, ou seja , possui aplicabilidade direta e imediata,
mas possivelmente no integral (h uma limitao - restrio - eficcia e aplicabilidade.
A Constituio Federal permitiu o amplo acesso aos cargos, aos empregos e s funes
pblicas, porm, excepciona-se a relao trazida pelo 3. do art. 12 da Constituio
Federal, que define os cargos privativos de brasileiros natos:

Presidente da Repblica e Vice;

Presidente da Cmara dos Deputados;

Presidente do Senado;

Ministros do Supremo Tribunal Federal;

Carreira diplomtica;

Oficial das Foras Armadas.

2.2. Concursos Pblicos e Contrataes Excepcionais


O art. 37, inc. II, da Constituio Federal estabelece que para a investidura em cargo
ou emprego pblico necessrio a aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego.
A exigncia de concurso vlida apenas para os cargos de provimento efetivo
aqueles preenchidos em carter permanente.

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Os cargos preenchidos em carter temporrio no precisam ser precedidos de


concurso, pois a situao excepcional e de temporariedade, que fundamenta sua
necessidade, incompatvel com a criao de um concurso pblico.
Para os cargos em comisso tambm no se exige concurso pblico (art. 37, inc. V),
desde que as atribuies sejam de direo, chefia e assessoramento. Esses devem ser
preenchidos nas condies e nos percentuais mnimos previstos em lei.
Para as funes de confiana no se impe o concurso pblico; no entanto, a mesma
norma acima mencionada estabelece que tal funo ser exercida exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo.

2.2.1. Prazo de validade do concurso pblico


de dois anos, prorrogvel uma vez por igual perodo (art. 37, III, da Constituio
Federal).
Durante o prazo do concurso, o aprovado no tem direito adquirido contratao .
H apenas uma expectativa de direito em relao a esta.
O art. 37, inc. IV, assegura ao aprovado o direito adquirido de no ser preterido por
novos concursados.

2.2.2. Deficiente fsico


A Constituio Federal, em seu art. 37, inc. VIII, privilegiou os deficientes fsicos,
garantindo-lhes, como incentivo, um percentual das vagas em concursos pblicos.

2.3.

Provimento de Cargos

Provimento, segundo Hely Lopes Meirelles, o ato pelo qual se efetua o


preenchimento do cargo pblico, com a designao de seu titular. " Pode ser:

originrio ou inicial: quando o agente no possui vinculao anterior com a


Administrao Pblica;

derivado: pressupe a existncia de um vnculo com a Administrao.


Subdivide-se em:
-

horizontal: ocorre de um cargo para outro sem ascenso na carreira;

vertical: o provimento se d com ascenso na carreira.

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2.3.1. Fases

Concurso

Provimento do cargo pela nomeao

Posse: ato que confere as prerrogativas do cargo

Exerccio: incio efetivo das atribuies

O ato de investidura um ato complexo, exigindo, segundo Hely Lopes Meirelles, a


manifestao de vontade de mais de um rgo administrativo a nomeao feita pelo
Chefe do Executivo; a posse e o exerccio so dados pelo Chefe da Repartio.

2.4. Direito de Greve


A Constituio Federal assegura o direito de greve, que ser exercido nos termos e
nos limites definidos em lei especfica (art. 37, VII), modificado pela Emenda
Constitucional n. 19/98. A redao anterior do dispositivo exigia regulamentao por lei
complementar.
A lei especfica ainda no foi criada.

2.5. Direito de Sindicalizao


Garantido pela Constituio Federal no inc. VI do art. 37.

2.6. Sano por Improbidade Administrativa


Prevista no 4. do art. 37 da Constituio Federal, regulado pela Lei n. 8.429/92,
sua imposio no afasta a propositura de eventual ao penal cabvel.
As sanes previstas pela Constituio para os atos de improbidade administrativa
so as seguintes:

suspenso dos direitos polticos;

perda da funo pblica;

indisponibilidade dos bens;

ressarcimento do errio.

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2.7. Paridade de Vencimentos


a possibilidade, conferida aos Poderes Legislativo e Judicirio, de criar ou no
seus cargos e de fixar remunerao igual ou inferior ao estabelecido em lei para os
servidores que tenham atribuies idnticas ou assemelhadas no mbito do Executivo. a
regra trazida pelo inc. XII do art. 37 da Constituio Federal, que no se confunde com o
disposto no inc. XI do mesmo artigo (que trata do texto geral para todos os servidores
ativos e inativos).

2.8. Vedao de Equiparao e Vinculaes


A Constituio Federal, no seu art. 37, inc. XIII, probe a equiparao que consiste
no tratamento idntico de cargos com funes desiguais , e a vinculao de vencimentos
que atrela uma remunerao outra, sendo que a alterao da remunerao do cargo
vinculante implica, automaticamente, a alterao da remunerao do cargo vinculado.

2.9. Estabilidade
a prerrogativa atribuda ao servidor que preencher os requisitos estabelecidos na
Constituio Federal, que lhe garante a permanncia no servio.
A garantia de permanncia no cargo denominada vitaliciedade.
P.: O servidor estabilizado, que tiver seu cargo extinto, estar fora da Administrao
Pblica?
R.: No, porque a Constituio Federal lhe garante estabilidade no servio e no no
cargo. O servidor colocado em disponibilidade remunerada, seguindo o disposto no art.
41, 3., da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 19 a
remunerao proporcional ao tempo de servio. Antes da emenda, a remunerao era
integral.

2.9.1. Requisitos para a estabilidade

Nomeao em carter efetivo, precedida de concurso pblico.

Trmino do estgio probatrio (3 anos).

Aprovao em avaliao de desempenho (art. 41, 4., da Constituio


Federal), decorrente do princpio da eficincia.

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2.9.2. Hipteses de perda do cargo do servidor estvel (art. 41, 1., da


Constituio Federal)

Por sentena judicial com trnsito em julgado.

Por processo administrativo, assegurada a ampla defesa e o contraditrio.

Por insuficincia de desempenho essa avaliao ser peridica, nos termos de


lei complementar (ainda no existente no ordenamento jurdico).

Quando a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios no


assegurarem o cumprimento dos limites de despesa com pessoal ativo e inativo
estabelecido pela lei complementar, art. 169, caput, e 4., da Constituio
Federal.

Critrios subjetivos que podem ser utilizados para justificar a escolha da dispensa de
determinado servidor:

maior remunerao;

menor tempo de servio;

menor idade;

menor nmero de dependentes.

A Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) criou regras


severas para a conteno de gastos dentro da Administrao Pblica.

2.10. Remunerao
A partir da Emenda Constitucional n. 19, passaram a existir dois regimes jurdicos
de remunerao dentro da Administrao Pblica:

por subsdio: previsto no art. 39, 4., da Constituio Federal, a remunerao


paga em parcela nica, vedado qualquer tipo de acrscimo financeiro.

Sero remunerados por subsdio os que ocupam mandato eletivo, Ministros de


Estado, Secretrios estaduais e municipais.

por vencimentos: previsto no art. 40 da Constituio Federal, a somatria do


vencimento (salrio-base) com as vantagens a que o servidor fizer jus.

Percebero vencimentos todos os servidores que no se encontrem relacionados no

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item anterior.

2.10.1. Parmetro para ganhos dentro da administrao


O art. 37, inc. XI, parte final, da Constituio Federal dispe que ningum pode
perceber mais do que ganham os Ministros do Supremo Tribunal Federal, a ttulo de
subsdio.
O instrumento pelo qual ser fixado o subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, segundo o art. 37, inc. X, da Constituio Federal, lei ordinria especfica da
matria. Essa lei, segundo o art. 48, inc. XV, da Constituio Federal, de iniciativa
conjunta dos Presidentes da Repblica, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do
STF.

2.10.2. Reviso da remunerao


O art. 37, inc. X, da Constituio Federal assegura a reviso geral anual da
remunerao sempre na mesma data e sem distino de ndices.
Para Hely Lopes Meirelles, trata-se de uma forma genrica de aumento de
vencimentos, que denomina aumento imprprio que visa irredutibilidade real, e no
nominal, da remunerao. Esse aumento no afasta a possibilidade do que o referido autor
chama aumento especfico feito por lei, que concede aumento geral, representando
elevao de vencimentos por se fazer em ndices no proporcionais ao do decrscimo do
poder aquisitivo.

2.10.3. Reduo da remunerao


A regra geral disposta no art. 37, inc. XV, da Constituio Federal, estabelece que
no possvel a reduo da remunerao, com exceo do disposto nos incs. XI e XIV do
mesmo artigo.

2.10.4. Proibio de acumulao remunerada


Os incs. XVI e XVII do art. 37 da Constituio Federal vedam a acumulao
remunerada de cargos, empregos e funes pblicas, abrangendo autarquias, fundaes,
empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico.
O objetivo dos dispositivos evitar que uma pessoa exera vrias
funes sem que possa desempenh-las com eficincia e receba os

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respectivos vencimentos, integralmente, ensejando manifesto prejuzo


Administrao Pblica.
Admite-se, excepcionalmente, a acumulao remunerada com vistas ao melhor
aproveitamento da capacidade tcnica e cientfica de determinados profissionais, desde
que:

haja compatibilidade de horrios;

seja observado o disposto no inc. XI do artigo em exame (teto remuneratrio).

A acumulao possvel nas seguintes hipteses:

dois cargos de professor;

um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico;

dois cargos privativos de mdico;

o cargo de juiz com um de professor (art. 95, par. n., I, da Constituio


Federal);

o cargo de promotor com um de professor (art. 128, II, d, da Constituio


Federal);

dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade (art. 17, 2.,


ADCT).

O rol apresentado taxativo, pois restringe direitos, no podendo ser interpretado


de forma ampliada. Nada impede, porm, a cumulao de cargos, empregos ou funes
pblicas, desde que o servidor seja remunerado por apenas um deles.
P.: possvel acumular vencimentos e proventos de aposentadoria?
R.: Art. 37, 10: regra geral no, ressalvados os cargos acumulveis na forma da
Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre
nomeao e exonerao.

2.10.5. Acumulao para quem ocupa mandato eletivo (art. 38 da


Constituio Federal)

Tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de


seu cargo, emprego ou funo.

Investido no mandato de prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo,


sendo-lhe facultado optar pela remunerao.

Investido no mandato de vereador, se houver compatibilidade de horrios,

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poder acumular os cargos com dupla remunerao. Se no houver tal


compatibilidade, no poder acumular, mas poder optar pela remunerao.

2.11. Aposentadoria dos Servidores Pblicos


A matria est disciplinada no art. 40 da Constituio Federal, sendo vlida apenas
para os servidores que titularizam cargo efetivo (precedido de concurso pblico com
qualidade de definitividade).
O servidor, ocupante de cargo em comisso, por exemplo, no faz parte dessa regra.
O art. 40, 13, da Constituio Federal dispe que ao servidor ocupante, exclusivamente,
de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, bem como de
outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia
social.
A natureza jurdica do regime de aposentadoria previsto pela Constituio Federal
contributiva.
O valor da aposentadoria ser determinado pelo tempo de contribuio.
Os proventos de aposentadorias e as penses sero revistos sempre que houver
modificao no valor da remunerao dos servidores em atividade, na mesma data e na
mesma proporo (art. 40, 8., da Constituio Federal).

2.11.1. Espcies de aposentadoria

por invalidez;

compulsria;

voluntria.

O art. 40, 4., da Constituio Federal autoriza a criao de novas modalidades de


aposentadoria, desde que por lei complementar e nos casos de atividades exercidas em
condies insalubres (so as que prejudicam a sade ou a integridade fsica).

a) Invalidez
A invalidez permanente (art. 40, 1., I, da Constituio Federal) deve impedir que
a pessoa continue exercendo suas atribuies. Ex.: digitador, que em acidente perde o p,
no est impossibilitado de exercer a sua atividade.
A readaptao o fenmeno pelo qual o servidor que ocupava um cargo na
Administrao passa a ocupar outro compatvel com sua nova situao.

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Os proventos, segundo a regra geral, so proporcionais ao tempo de contribuio. O


art. 40, 1., inc. I, segunda parte, da Constituio Federal estabelece excees, dispondo
que os proventos sero integrais quando a invalidez resultar de acidente em servio,
molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei.

b) Compulsria
O fato gerador da aposentadoria compulsria o alcance do limite de idade previsto
na Constituio Federal 70 anos.
A aposentadoria compulsria um ato vinculado da Administrao, que no pode
exercer um juzo de convenincia e oportunidade quando o servidor atingir os 70 anos.
Os proventos sero proporcionais ao tempo de contribuio.

c) Voluntria
O art. 40, 1., inc. III, dispe ser pr-requisito da aposentadoria voluntria o
cumprimento do tempo mnimo de 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico, sendo 5
anos no cargo em que se dar a aposentadoria.

2.11.2. Aposentadoria com proventos integrais


necessria a ocorrncia de fato gerador duplo idade mais tempo de contribuio.

Para homens: 10 anos de servio, sendo 5 no cargo, 60 anos de idade e 35 anos


de contribuio.

Para mulheres: 10 anos de servio, sendo 5 no cargo, 55 anos de idade e 30


anos de contribuio.

2.11.3. Aposentadoria dos professores Aposentadoria especial (art.


40, 5., da Constituio Federal)

Para homens: 10 anos de servio, sendo 5 no cargo, 55 anos de idade e 30 de


contribuio.

Para mulheres: 10 anos de servio, sendo 5 no cargo, 50 anos de idade e 25 de


contribuio.

Cabe observar que os professores universitrios esto excludos dessa aposentadoria


especial.

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2.11.4. Aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de


contribuio (art. 40, III, b, da Constituio Federal)

Para homens: 65 anos de idade.

Para mulheres: 60 anos de idade.

2.11.5. Regras transitrias


Quando foi estabelecida a EC n. 20, os servidores que j tinham condies de se
aposentar, e que no aposentaram por qualquer razo, podero faz-lo perante as regras
anteriores, pois trata-se de direito adquirido.
Os servidores que j estavam na Administrao, mas que ainda no preenchiam as
condies para se aposentar, esto sujeitos s regras de transio para percepo de
proventos integrais:

Para homens: 53 anos de idade, com 35 anos de contribuio, sendo 5 anos de


efetivo exerccio no cargo em que vai se aposentar, mais 20% de pedgio.

Para mulheres: 48 anos de idade, mais 30 de contribuio, sendo 5 anos de


efetivo exerccio no cargo em que vai se aposentar, mais 20% de pedgio.

Para percepo de proventos proporcionais, os requisitos so:

Para homens: 53 anos de idade, mais 30 de contribuio, 5 anos de efetivo


exerccio no cargo em que vai se aposentar e 40% de pedgio.

Para mulheres: 48 anos de idade, mais 25 de contribuio, 5 anos de efetivo


exerccio no cargo em que vai se aposentar e 40% de pedgio.

Pedgio: consiste no exerccio da atividade por 20% ou 40% a mais do tempo que
faltava para aposentadoria pelo regime anterior. Ex.: faltavam 10 anos para aposentar-se;
assim ter de trabalhar 2 ou 4 anos a mais.
Para os que ingressarem na Administrao aps a emenda, a aposentadoria ser
regida pelas novas regras da Constituio.

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3. REGIME JURDICO DO SERVIDOR PBLICO

O regime jurdico dos servidores pblicos civis disciplinado pela Lei n. 8.112/90.
A seguir, analisaremos alguns pontos relevantes.

3.1. Penalidades
As penas esto previstas no art. 127 da Lei. A relao exaustiva, somente podendo
ser ampliado por outra lei, nunca pelo administrador:

advertncia;

suspenso;

demisso;

cassao de aposentadoria ou disponibilidade;

destituio de cargos em comisso;

destituio de funo comissionada.

A aplicao da pena deve vir acompanhada das razes que a originaram. Trata-se da
motivao que consiste em mencionar o dispositivo legal e relacionar os fatos que
concretamente levaram aplicao daquele dispositivo de lei (art. 140).
A pena deve ser proporcional infrao. O art. 128 do Estatuto do Servidor traz os
elementos que o administrador deve levar em considerao quando da aplicao da pena:

natureza da infrao cometida;


sua gravidade;

prejuzos que gerou;

atenuantes e agravantes do caso concreto;

antecedentes funcionais.

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3.2. Meios de Apurao das Infraes

3.2.1. Princpios
Nenhuma pena poder ser aplicada seno por sindicncia ou processo administrativo
disciplinar, assegurando-se o contraditrio e a ampla defesa.
O art. 5., inc. LV, da Constituio Federal garante o contraditrio e a ampla defesa
em processo judicial ou administrativo, no mencionando a sindicncia, mas a esta se
estende porque dela pode resultar a aplicao de uma pena.
No bastasse esse fundamento, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 143, assegura ao
acusado a ampla defesa.

3.2.2.Formas de apurao das prticas infracionais


a) Sindicncia
Meio sumrio de apurao de infraes que possam ser apenadas somente com
advertncia ou suspenso por at 30 dias (art. 145, inc. II).
Da sindicncia podem resultar trs situaes:

arquivamento do processo por no ter sido apurada nenhuma irregularidade ao


trmino da sindicncia;

aplicao da advertncia ou suspenso de at 30 dias;

instaurao de processo administrativo disciplinar, caso seja apurado mais do


que se imaginava.

O prazo de durao de uma sindicncia de 30 dias, prorrogvel uma vez por igual
perodo.

b) Processo disciplinar
o meio para apurar-se qualquer tipo de infrao cometida pelo servidor no
exerccio das suas atribuies, inclusive as infraes que poderiam ser objeto de
sindicncia (art. 146).
O prazo de durao do processo disciplinar de 60 dias, prorrogvel se necessrio
(art. 152).
As provas do processo de sindicncia podero ser aproveitadas no processo

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disciplinar.
Pode-se produzir novas provas dentro do processo administrativo disciplinar, desde
que sejam pertinentes.
Fases do processo disciplinar:
1. Fase Abertura ou instaurao: d-se por portaria que deve conter:
1. os fundamentos, as razes que deram ensejo sua abertura;
2. os servidores estveis que iro compor a comisso processante (art. 149).
2. Fase Inqurito administrativo: a fase de instruo.
Se o processo disciplinar foi antecedido de sindicncia podem ser aproveitadas as
provas j produzidas.
Sero produzidas novas provas se necessrio e ser apresentada defesa.
3. Fase Julgamento.
No feito pela comisso julgadora, que apenas dirige o processo (art. 167).
Proferir a deciso final uma das pessoas relacionadas no art. 141, dependendo da natureza
da infrao cometida. Para a aplicao da pena devem ser levadas em conta as regras do
art. 128.
O julgamento deve ser fundamentado. A motivao envolve a meno do dispositivo
legal e os fatos que levaram sua aplicao.

3.2.3. Pedido de reviso


A lei permite o pedido de reviso, disciplinado nos arts. 174 e ss.
No h prazo para se ingressar com o pedido, podendo ser feito a qualquer tempo.

Hipteses que viabilizam o pedido de reviso:

2) fato novo que influencie sobre a deciso anterior (no existente ou no


conhecido);
3) inadequao da penalidade aplicada.

Pode-se solicitar a produo de novas provas, de forma a demonstrar o equvoco da


deciso anterior.
O pedido pode ser proposto pelo servidor ou sua famlia.

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P.: possvel o agravamento da deciso anterior?


R.: No, pois o art. 182, pargrafo nico, probe.

3.3. Vantagens
Os servidores que recebem subsdios so os que constam do art. 39, 4., da
Constituio Federal, quais sejam:
3. membros de poder;
4. detentores de mandado eletivo;
5. Ministros de Estado;
6. secretrios estaduais;
7. secretrios municipais.
Os demais so remunerados por vencimentos.
A Lei n. 8.112/90 define, nos arts. 40 e 41, vencimento e remunerao.
Essa definio envolve o vencimento mais as vantagens pecunirias
conferidas ao servidor por fora de lei. O vencimento a retribuio
pecuniria pelo exerccio do cargo, em valor fixado em lei.
Vantagens so acrscimos financeiros ao vencimento do servidor, estabelecidos por
lei a ttulo precrio ou permanente.
O art. 48 probe a no-incidncia de arresto, seqestro ou penhora, exceto nos casos
de prestao de alimentos resultante de deciso judicial sobre o vencimento, a remunerao
e o provento (remunerao dos aposentados).
P.: A remunerao pode ser objeto de reduo?
R.: Art. 37, XV, da Constituio Federal: subsdio e vencimentos so irredutveis. O
art. 41, 3., da Lei n. 8.112/90 dispe que o vencimento acrescido das vantagens de
carter permanente irredutvel.
P.: Pode-se efetivar descontos nos vencimentos do servidor?
R.: Regra geral no. A exceo vem descrita no art. 46 da Lei para reposies e
indenizaes ao errio.

3.3.1. Espcies de vantagens (art. 49 da Lei n. 8.112/90)

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a) Indenizaes
Trata-se de ressarcimento de despesas, no representando acrscimo porque o
servidor recebe o que gastou, retornando ao status quo.
Fatos geradores de indenizaes:

ajuda de custo (art. 53): a indenizao que o servidor recebe como


compensao pelos gastos que efetuou ou para exercer atividade em outro local,
no interesse da Administrao, porque se o servidor pedir para mudar de sede,
arcar com os custos;

diria: cabe quando o servidor se desloca temporariamente para exercer suas


atividades, mas mantm a sua sede;

transporte (art. 60): compensao da despesa com transporte prprio para o


exerccio de atividades externas.

b) Gratificaes
Vantagens de natureza financeira que o servidor percebe em razo do exerccio de
uma atividade comum em condies especiais.
Exemplos.: risco de vida, servios extraordinrios e servios realizados fora da sede.

c) Adicional
Vantagem de natureza financeira que o servidor percebe pelo exerccio de funes
especiais em condies comuns.
Exemplos:

ter nvel universitrio;

regime de tempo integral, em que o servidor fica o tempo todo disposio da


Administrao, impossibilitando o exerccio de outra atividade (magistrado,
promotor etc.);

regime de dedicao exclusiva o servidor pode exercer outra atividade, mas


no aquela declarada exclusiva (pesquisa).

Obs.: o adicional por tempo de servio est revogado.

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d) Licenas (art. 81)


Vantagem de natureza no-pecuniria prevista em lei, pela qual a Administrao
autoriza o afastamento do servidor das suas atividades, sem qualquer tipo de penalizao.

Para tratar de doena em pessoa da famlia.

O fato gerador vem previsto no art. 83, em que o servidor deve demonstrar que seu
auxlio imprescindvel e que no consegue acumul-lo com o exerccio de suas
atividades.
No haver prejuzo da remunerao por at 30 dias, perodo prorrogvel por mais
30. Excedendo, no haver remunerao por at 90 dias (art. 83, 2.).

Por motivo de afastamento do cnjuge.

Previsto no art. 84, quando o servidor precisar acompanhar o cnjuge deslocado


para outro ponto do territrio nacional ou exterior, ou para o exerccio de mandato eletivo
dos Poderes Legislativo e Executivo.
A licena ser por prazo indeterminado e sem remunerao para:

o servio militar(disposto no art. 85 da Lei);

exercer atividades polticas.

Haver prejuzo da remunerao durante o perodo que mediar a sua escolha em


conveno partidria, como candidato a cargo eletivo, e durante a vspera do registro de
sua candidatura perante a Justia Eleitoral.
A partir do registro da candidatura at o 10. dia seguinte ao da eleio, o servidor
far jus licena, sem prejuzo da remunerao pelo perodo de 3 meses (art. 86, caput, e
2.). Se o mandato eletivo no for incompatvel, o servidor poder cumul-lo (art. 38 da
Constituio Federal).

Licena-prmio por assiduidade.

O art. 87 trata da licena para capacitao do servidor. A critrio da Administrao,


o servidor poder se afastar, sem prejuzo da remunerao, somente para fazer cursos de
aperfeioamento (decorrncia do princpio da efetividade).

Licena para tratar de assuntos particulares.

O servidor no pode estar em estgio probatrio. Possui prazo mximo de 3 anos e a


remunerao fica prejudicada.

Licena para o exerccio de mandato classista.

Haver prejuzo da remunerao e durar o tempo do mandato, podendo ser


prorrogada, no caso de reeleio, por uma nica vez.

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3.4. Vacncia dos Cargos Pblicos


O art. 33 da Lei n. 8.112/90 dispe sobre as hipteses de vacncia do cargo pblico,
que pode ocorrer pela sada do servidor da Administrao:

demisso (sano);

exonerao.

O cargo pode vagar tambm pela sada do servidor de um cargo para outro:

promoo: provimento derivado vertical;

readaptao (art. 24): provimento derivado horizontal;

aposentadoria;

posse em outro cargo inacumulvel;

falecimento.

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Servios Pblicos

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1. SERVIOS PBLICOS

1.1. Definio
Servios pblicos so aqueles servios prestados pela Administrao, ou por quem
lhe faa s vezes, mediante regras previamente estipuladas por ela para a preservao do
interesse pblico.
A titularidade da prestao de um servio pblico sempre ser da Administrao
Pblica, somente podendo ser transferido a um particular a execuo do servio pblico.
As regras sero sempre fixadas unilateralmente pela Administrao, independentemente de
quem esteja executando o servio pblico. Qualquer contrato administrativo aos olhos do
particular contrato de adeso.

1.2. Critrios
Para distinguir quais servios so pblicos e quais no, deve-se utilizar as regras de
competncia dispostas na Constituio Federal (por exemplo, artigos 21 e 196). Quando
no houver definio constitucional a respeito, deve-se observar as regras que incidem
sobre aqueles servios, bem como o regime jurdico ao qual a atividade se submete. Sendo
regras de direito pblico, ser servio pblico; sendo regras de direito privado, ser servio
privado.

1.3. Princpio da Continuidade da Prestao do Servio Pblico


Em se tratando de servio pblico, o princpio mais importante o da continuidade
de sua prestao.
Num contrato administrativo, quando o particular descumpre suas obrigaes, h
resciso contratual. Se for a Administrao, entretanto, que descumpre suas obrigaes, a
princpio o particular no pode rescindir o contrato, tendo em vista o princpio da
continuidade da prestao.
Essa a chamada clusula exorbitante, que visa dar Administrao Pblica uma
prerrogativa que no existe para o particular, colocando-a em uma posio superior em
razo da supremacia do interesse pblico.
1

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1.4. Formas de Prestao


A prestao pode ser centralizada (direta) quando a prpria Administrao Direta 12
executa os servios, ou descentralizada (indireta) quando a Administrao Pblica passa a
execuo para terceiros (Administrao Indireta13 ou particulares14).
A prestao de servios pblicos pode ser realizada sob duas modalidades: outorga e
delegao. A outorga deve ser feita por meio de lei e implica na transferncia da
titularidade e da execuo dos servios que s poder ocorrer para as pessoas integrantes
da Administrao Indireta que tenham personalidade de direito pblico. Quando for
realizada por delegao implicar apenas na transferncia da execuo dos servios e
poder ocorrer para as pessoas integrantes da Administrao Indireta que tenham
personalidade de direito privado, bem como para os particulares.

1.5. Artigo 175 da Constituio Federal


O referido artigo dispe que a prestao dos servios pblicos de titularidade da
Administrao Pblica, podendo ser centralizada ou descentralizada. Sempre que a
prestao do servio pblico for descentralizada, por meio de concesso ou permisso,
dever ser precedida de licitao. As duas figuras, concesso ou permisso surgem como
instrumentos que viabilizam a descentralizao dos servios pblicos, atribuindo-os para
terceiros, so reguladas pela Lei n. 8.987/95.

1.6. Perfil da Lei n. 8.987/95

1.6.1. Legislao aplicvel (artigo 1.)


Alm da Lei n. 8.987/95 e do artigo 175 da Constituio Federal, existem outras leis
aplicveis s concesses e permisses, como, por exemplo, a Lei n. 8.666/93, o Cdigo de
Defesa do Consumidor etc.

1.6.2. Alcance (artigo 1., pargrafo nico)


12
13

14

Composta pela Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.


Composta por autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedade de economia mista, agencias reguladoras e
executivas.
Para os particulares surgem as figuras dos permissionrios, concessionrios e autorizatrios.
2

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A Lei n. 8.987/95 estabelece normas gerais, podendo os Estados e Municpios editar


normas especficas sem contrariar aquelas.

1.6.3. Definies (artigo 2.)

Concesso de Servio Pblico: a transferncia da prestao do servio pblico


feita pelo poder concedente, mediante licitao na modalidade concorrncia,
pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstrem capacidade de
desempenho por sua conta e risco, com prazo determinado. Essa capacidade de
desempenho averiguada na fase de habilitao da licitao. Qualquer prejuzo
causado a terceiros, no caso de concesso, ser de responsabilidade do
concessionrio que responde de forma objetiva (artigo 37, 6., da
Constituio Federal) tendo em vista a atividade estatal desenvolvida,
respondendo a Administrao Direta subsidiariamente.

Permisso de Servio Pblico: tecnicamente corresponde ao ato administrativo


unilateral, portanto, discricionrio, precrio, ou sem prazo determinado, pelo
qual o Poder Pblico, mediante licitao, transfere ao particular a execuo e
responsabilidade de servio pblico, mediante remunerao paga pelos usurios.

A Lei n. 8.987/95 contraditria quando se refere natureza jurdica da permisso:


menciona que precria, mas que ser precedida de licitao, o que pressupe um
contrato e um contrato no pode ser precrio.
Em razo disso, diverge a doutrina.
Para Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella di Pietro e Celso Antonio Bandeira
de Mello, concesso uma espcie de contrato administrativo destinado a transferir a
execuo de um servio pblico para terceiros; permisso ato administrativo unilateral e
precrio.
Nada obstante, a Constituio Federal iguala os institutos quando a eles se refere
(como, por exemplo, no artigo 223, 4. e 5.).

1.6.4. Fiscalizao (artigo 3.)


Quem fiscaliza os servios a Administrao Pblica e os beneficirios dos
servios, artigo 7., inciso IV, da Lei n. 8.987/95.

1.6.5. Servio adequado (artigo 6., 1.)


O servio deve ser regular, contnuo, eficaz, seguro, mdico, atual e corts. O
3

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princpio bsico o da continuidade dos servios pblicos; entretanto, a prestao poder


ser interrompida em duas hipteses (artigo 6., 3.):

em situao de emergncia;

com aviso prvio, por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes e
em caso de inadimplemento do usurio.

O artigo 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que os rgos pblicos,


por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contnuos. Tem-se, ento, um conflito entre a Lei n. 8.987/95 e o
Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). Se fossem seguidas as regras de
interpretao, a Lei n. 8.987/95 prevaleceria sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor por
ser posterior e especial.
Notamos, contudo, que a matria longe est de ser pacificada, tanto na nossa
melhor doutrina quanto nas jurisprudncias de nossos tribunais.

1.6.6. Direitos e obrigaes do usurio


O artigo 7. da Lei 8.987/95 estabelece um rol de seis situaes que tratam dos
direitos e obrigaes do usurio sem prejuzo dos previstos no Cdigo de Defesa do
Consumidor. um rol exemplificativo, merece destaque:

inciso I: o usurio tem o direito de receber o servio adequado (artigo 6.);

inciso II: os usurios tm o direito de receber informaes (do Poder Pblico e


do concessionrio) acerca da prestao dos servios. O mecanismo para o pedido
de informaes o mandado de segurana.

1.6.7. Poltica tarifria (artigo 9. e ss.)

Natureza jurdica: trata-se de tarifa, considerada preo pblico, e no incide


sobre ela os princpios constitucionais tributrios.

Valor inicial: o artigo 9. traz um critrio objetivo; o valor inicial da tarifa deve
ser o preo da proposta vencedora da licitao.

Reviso: via de regra, a reviso acontecer quando surgirem fatos imprevisveis e


supervenientes celebrao do contrato. Possui a finalidade de manter seu
equilbrio econmico e financeiro.

Fontes alternativas: o artigo 11 prev fontes alternativas de arrecadao para o


4

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concessionrio com a finalidade de favorecer a modicidade das tarifas. Para que


o concessionrio possa lanar mo dessas fontes, deve haver previso expressa
no edital (p.ex., explorao de publicidade, construo de empreendimentos ao
longo de estradas etc.).

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Bens Pblicos

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Bens Pblicos

1. CONCEITO

Bens pblicos so os bens de domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas


de direito pblico interno. (art. 98 do CC).

2. CLASSIFICAO

2.1. Quanto Destinao


a) Bens de uso comum: so os destinados ao uso da coletividade como um todo.
Geralmente so de utilizao gratuita, como, por exemplo, ruas, praas, parques, estradas,
mares; a exceo gratuidade o pedgio cobrado nas estradas.
b) Bens de uso especial: so aqueles destinados a atividades especiais relacionadas a
um servio ou a estabelecimentos pblicos, como teatros, escolas, museus, quartis,
prdios de academia de polcia, aeroportos, cemitrios, entre outros.
c) Bens dominiais ou dominicais: no possuem destinao especfica, como por
exemplo, as terras devolutas (reas pertencentes ao Poder Pblico no destinadas a fins
administrativos especficos).
Os bens de uso comum e os de uso especial formam o conjunto de bens do domnio
pblico, submetendo-se ao regime jurdico de direito pblico.
Os bens dominicais compem o chamado patrimnio disponvel do Estado este
exerce os direitos de proprietrio, o que no acontece com as categorias anteriores.
Submetem-se ao regime jurdico de direito pblico, mas no em sua totalidade.

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3. REGIME JURDICO

3.1. Inalienabilidade
Em regra, os bens pblicos no podem ser alienados, pois so bens
fora do comrcio. A alienao se verifica quando surge o interesse pblico.
Requisitos:

interesse pblico caracterizado;

desafetao (uso comum e especial);

avaliao prvia;

licitao (concorrncia ou leilo, art. 17 da Lei n. 8.666/93);

imvel (autorizao legislativa).

Afetar atribuir a um bem pblico uma finalidade especfica. Desafetar retirar do


bem a finalidade que possua.
Precisam ser desafetados os bens de uso comum e os especiais, os dominiais no
precisam.
A avaliao prvia do bem necessria para evitar que o bem pblico seja alienado
a preo fora de mercado. A Lei n. 4.767/65 (que rege a Ao Popular) relaciona hipteses
de leso a bens pblicos, e o baixo valor da alienao um deles.

P.: possvel a privatizao de bens pblicos?


R.: Sim, os instrumentos que transferem o uso de um bem pblico (no o bem em
si), sero vistos no tpico 1.5.

3.2. Impenhorabilidade
Os bens pblicos no podem ser dados em garantia para o cumprimento das
obrigaes contradas pelo Poder Pblico.
Os dbitos devero ser saldados na forma do art. 100 da Constituio Federal,
alterado pela Emenda Constitucional n. 30/2000.As modificaes efetuadas foram:

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acrescentou o 5. ao art. 100


cronolgica de pagamento
responsabilidade;

o responsvel pela quebra da ordem


dos precatrios incorre em crime de

inseriu o art. 78 s Disposies Transitrias, dispondo que o pagamento dos


precatrios deve ocorrer em at 10 anos, ressalvados os crditos alimentares e
de pequeno valor.

Crditos alimentares e de pequeno valor ficam fora da relao geral, formando


uma lista parte.Os crditos sero fixados pelas pessoas polticas respectivas.
Precatrio o ttulo emitido a partir do trnsito em julgado de uma sentena que
legitima os credores da Administrao Pblica. Devem ser apresentados at 1. de julho de
cada ano para que entrem no oramento do ano seguinte.
O no-pagamento dos ttulos enseja crime de responsabilidade, em face do
Governador e do Prefeito, e interveno federal.

3.3. Imprescritibilidade
Imprescritibilidade a impossibilidade dos bens pblicos serem adquiridos por
usucapio Smula n. 340 do Supremo Tribunal Federal, consolidada pelos arts. 183,
3., e 191, par. n., da Constituio Federal.

4. USO DOS BENS PBLICOS

Quem pode estabelecer regras quanto ao uso de bens pblicos o seu titular.

5. OBRIGAES DOS TITULARES

A principal obrigao dos titulares a de conservar o bem, segundo os arts. 23, inc.
I, e 144, 8., ambos da Constituio Federal.

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6. INSTRUMENTOS PARA A TRANSFERNCIA DO USO

Para a transferncia de uso de bens podem ser usados os seguintes instrumentos:

Autorizao de uso: um ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio,


pelo qual a Administrao, no interesse do particular, transfere o uso do bem
pblico para terceiros por prazo de curtssima durao, com dispensa de
licitao. Exemplos: transporte de carga inflamvel pelas ruas do municpio,
fechamento de rua para comemoraes.

b) Permisso de uso: um ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio,


pelo qual a Administrao, no interesse da coletividade, transfere o uso de um
bem pblico para terceiros, mediante licitao (quando houver mais de um
interessado). No h prazo certo e determinado.So exemplos de permisso de
uso: instalao de bancas de jornal, colocao de mesas e cadeiras em caladas,
instalao de boxes em mercados municipais, barracas em feiras livres. A
doutrina admite a possibilidade de permisso de uso qualificada aquela que,
possuindo prazo certo e determinado, retira o carter de precariedade.
c) Concesso de uso: um contrato administrativo pelo qual transfere-se o uso de
um bem pblico para terceiros, para uma finalidade especfica, mediante
condies previamente estabelecidas. O contrato possui prazo certo e
determinado e a precariedade desaparece. Exemplos: instalao de restaurante
em aeroporto, lanchonete em parques. Trata-se de um ato bilateral; se a
Administrao rescindir o contrato antes do trmino, caber a ela indenizar.
d) Concesso de direito real de uso (variante da concesso de uso): incide sobre
bens pblicos no-edificados, para urbanizao, edificao, industrializao.
e) Cesso de uso: um contrato administrativo, em que o uso de um bem pblico
transferido de uma entidade para outra entidade ou rgo pblico, dentro da
mesma pessoa poltica. Para que a cesso de uso seja efetuada, no necessria
autorizao legislativa. O prazo (que tanto poder ser determinado ou
indeterminado) e as condies de uso, so fixados no termo lavrado, possuindo
o contrato a natureza de ato de colaborao entre reparties pblicas. 15

7. FORMAS DE AQUISIO DE BENS PBLICOS

As formas de aquisio de bens pblicos so:

Desapropriao;

15

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p.487.

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Confisco;

Doao;

Dao;

Compra (precedida de licitao).

8. Bens da Unio (art. 20 da Constituio Federal)

Segundo o art. 20 da Constituio Federal so os seguintes os bens da Unio:

Mar territorial: a faixa de 12 milhas contadas do litoral onde o Estado exerce


poderes de soberania (inc. VI);

Zona contgua: a faixa entre 12 e 24 milhas onde o Estado exerce fiscalizao;

Zona exclusiva: a faixa de 200 milhas onde o Estado exerce direito exclusivo
de explorao dos recursos naturais;

Plataforma continental: o prolongamento natural das terras continentais por


debaixo da gua;

Riquezas do subsolo: compem o patrimnio da Unio (incs. IX e X);

Terras ocupadas pelos ndios (inc. XI; o art. 231, 2., permite o direito de
usufruto exclusivo).

9. Bens do Patrimnio Nacional (art. 225, 4., da Constituio


Federal)

Os bens do Patrimnio Nacional (art. 225, 4., da CF) so:

Floresta Amaznica;

Serra do Mar;

Pantanal;

Zona Costeira;

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Mata Atlntica.

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1. RESPONSABILIDADE DO ESTADO

1.1. Definio
A responsabilidade do Estado se traduz numa obrigao, atribuda ao Poder Pblico,
de compor os danos patrimoniais causados a terceiros por seus agentes pblicos tanto no
exerccio das suas atribuies quanto agindo nessa qualidade.
Para o ressarcimento do prejuzo necessrio que esse seja certo, especial e
anormal.
P.: Qual a extenso da expresso agentes pblicos?
R.: A expresso engloba:

Agentes polticos: parlamentares;


Servidores pblicos: funcionrios pblicos, empregados pblicos e
contratados em carter temporrio. Assim:
1. funcionrio pblico o servidor que titulariza um cargo (est sob o regime
estatutrio);
2. empregado pblico o servidor que titulariza um emprego (regime celetista;
no o mesmo da iniciativa privada);
3. contratados em carter temporrio so aqueles cuja contratao baseada
no art. 37, inc. IX, da Constituio Federal (para atender necessidade
temporria de excepcional interesse pblico).

Tanto o funcionrio como o servidor pblicos so servidores nomeados em carter


efetivo, por meio de concurso pblico.

Particulares em colaborao com o Estado: so aqueles que, embora no


titularizem cargo ou emprego, prestam uma colaborao ao Estado, em carter
episdico (p. ex.: pessoas convocadas para integrar Jri, mesrio em eleies
etc.).

O Estado pode ser responsabilizado pelos danos causados por ao ou omisso dos
agentes pblicos, quando esses atuarem no exerccio de suas atribuies.

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1.2. Evoluo Histrica


a) Irresponsabilidade do Estado
Nessa fase, o Estado no respondia por qualquer prejuzo causado a terceiros. Seu
apogeu ocorreu no perodo do Absolutismo Europeu.
O Estado jamais poderia ser acionado para compor os danos sofridos por terceiros.
Prevalecia a mxima The King can do no wrong (O rei nunca erra).
b) Responsabilidade subjetiva ou com culpa (Teoria Civilista)
O Estado passa a responder mediante a comprovao de culpa que poderia recair
sobre o agente ou sobre o servio.
A culpa recaa sobre o agente quando era possvel sua identificao; caso contrrio,
incidia sobre o servio. Nessa hiptese ocorria a chamada culpa annima.
A culpa pela prestao do servio era identificada pela expresso faute du service,
traduzida como culpa ou falta do servio. Verificava-se, quando o servio:
4. no funcionava;
5. funcionava mal;
6. funcionava atrasado.
Desta forma, por exemplo, num incndio:
7. se o corpo de bombeiros no aparecesse;
8. se, presente, no dominasse o fogo;
9. se chegasse depois que o fogo estivesse controlado.
c) Responsabilidade objetiva (Teoria Publicista)
O Estado responde pelos danos causados com base no conceito de nexo de
causalidade na relao de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as
conseqncias dele resultantes.
No se cogita a necessidade de aquele que sofreu o prejuzo comprovar a culpa ou o
dolo, bastando apenas a demonstrao do nexo de causalidade. A responsabilidade objetiva
possui duas variantes:

Responsabilidade objetiva com base no risco integral: o Estado obrigado a


indenizar qualquer prejuzo sofrido por terceiros, ainda que no tenha dado causa
a ele. Pela teoria do risco integral, o Estado no pode invocar em sua defesa as
chamadas excludentes de responsabilidade.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Responsabilidade objetiva com base no risco administrativo: o Estado s


responde pelos prejuzos, causados a terceiros, que tenha provocado. permitido
ao Estado invocar em sua defesa as excludentes de responsabilidade.

1.3. Histrico no Brasil


a) Constituio de 1937
Art. 158: Os funcionrios pblicos so responsveis, solidariamente, com a
Fazenda Nacional, Estados e Municpios, por quaisquer prejuzos decorrentes de
negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos.
No havia necessidade de ao de regresso, uma vez que o funcionrio pblico
respondia solidariamente poderia ser acionado conjuntamente com a Fazenda. Existia a
chamada responsabilidade subjetiva solidria.
b) Constituio de 1946
Art. 194: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis pelos danos que seus funcionrios, agindo nesta qualidade, causarem a
terceiro.
Pargrafo nico. Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores
do dano, quando tiver havido culpa destes.
O funcionrio somente respondia se fosse comprovada a sua culpa em ao
regressiva, desaparecendo a solidariedade.
c) Constituio de 1967 e 1969
Art. 105: As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que seus
funcionrios, nesta qualidade, causarem a terceiros.
Pargrafo nico. Caber ao de regresso contra o funcionrio que agiu com
culpa ou dolo.
Acrescenta a possibilidade de ao regressiva no caso de dolo do agente.
d) Perfil atual art. 37, 6., da Constituio Federal
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado, prestadoras de
servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou
culpa.
Pessoas jurdicas de direito pblico so aquelas que integram a Administrao
(direta e indireta).

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DIREITO ADMINISTRATIVO

As empresas pblicas e as sociedades de economia mista respondem quando


estiverem prestando servio pblico. Aquelas que exploram atividade econmica no se
obrigam a responder, de acordo com o art. 37, 6., da Constituio Federal; sua
responsabilidade equipara-se das empresas privadas ( subjetiva, depende da
demonstrao de culpa).
Conclui-se que h pessoas que integram a Administrao Pblica e no respondem
na forma do 6. do art. 37 da Constituio Federal; contudo, existem pessoas que, embora
no integrem a Administrao Pblica, respondem na forma do 6. do art. 37 (p. ex.:
concessionrios e permissionrios que prestam servios pblicos).
O dano que gera a indenizao deve ser:

Certo: o dano real, efetivo, existente. Para requerer indenizao do Estado


necessrio que o dano j tenha sido experimentado. No se configura a
possibilidade de indenizao de danos que podem eventualmente ocorrer no
futuro.

Especial: o dano que pode ser particularizado, aquele que no atinge a


coletividade em geral; deve ser possvel a identificao do particular atingido.

Anormal: aquele que ultrapassa as dificuldades da vida comum, as dificuldades


do cotidiano.

Direto e imediato: o prejuzo deve ser resultado direito e imediato da ao ou


omisso do Estado, sem quebra do nexo causal.

O dano indenizvel pode ser material e/ou moral e ambos podem ser requeridos na
mesma ao, se preencherem os requisitos expostos.

1.3.1. Ao de regresso Requisitos


Os requisitos para a ao de regresso so:

condenao com trnsito em julgado;

caracterizao de culpa ou dolo.

A Lei n. 4.619/65 estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do


trnsito em julgado da sentena condenatria.

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1.4. Excludentes ou Atenuantes da Responsabilidade


No Brasil, a responsabilidade objetiva, baseada no conceito de nexo causal, na
modalidade de risco administrativo. Uma vez acionado, o Estado pode invocar em seu
favor as excludentes ou atenuantes de responsabilidade.
A doutrina diverge quanto ao tipo de responsabilidade existente no Brasil. Assim:

Segundo Hely Lopes Meirellesa responsabilidade objetiva na modalidade de


risco administrativo, no importando a natureza do dano (se advindo da omisso
ou ao do Estado).

Para Celso Antnio Bandeira de Mello, se o dano for decorrente de uma omisso,
significa que a responsabilidade recaiu sobre a no prestao de servio, ou
prestao deficiente, sendo a responsabilidade, na viso deste doutrinador,
subjetiva (faute du service). No que tange s conseqncias da ao do Estado,
Celso Antnio Bandeira de Mello concorda com Hely Lopes Meirelles, ou seja, a
responsabilidade ser objetiva.

So excludentes de responsabilidade: caso fortuito, fora maior e culpa da vtima. O


nexo de causalidade fica descaracterizado caso aparea uma dessas trs circunstncias,
podendo o Estado afastar ou mitigar sua responsabilidade.
P.: O Estado responde por morte de um manifestante em uma passeata?
R.: Depende. Se o Estado foi avisado que a passeata iria sair e no
tomou providncias para manter a segurana, ou tomou providncias
insuficientes, responder pela morte do manifestante. Se o Estado no foi
avisado sobre a passeata, no responder pelos prejuzos decorrentes da
manifestao.

1.5. Pontos Polmicos


a) Denunciao da lide
Alguns autores (Hely Lopes Meirelles e Celso Antnio) entendem no poder
denunciar lide o agente responsvel pelo prejuzo, pois o fundamento jurdico da
responsabilidade do Estado e do agente diferente: para aquele demonstra-se apenas o
nexo causal; para esse preciso provar o dolo ou culpa.
O art. 70, inc. III, do Cdigo de Processo Civil, contudo, dispe que a denunciao
obrigatria quele que estiver obrigado, por fora de lei ou de contrato, a indenizar em sede
de ao regressiva. Hely Lopes Meirelles entende que, no obstante o disposto, somente
seria aplicado nas relaes particulares.
Para os demais autores, que defendem a responsabilidade subjetiva do Estado, a
denunciao da lide seria possvel considerando-se o fundamento jurdico da

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responsabilidade do Estado e do agente ser o mesmo (a demonstrao da culpa).


b) Ao direta contra o agente pblico
Hely Lopes Meirelles entende que no h possibilidade de ingressar com ao
diretamente contra o agente, porque o 6. do art. 37 da Constituio Federal dispe que a
responsabilidade do Estado que tem direito regressivo contra o causador do dano.
Outros autores entendem que a possibilidade existe, tendo em vista que quem
sofreu o prejuzo poder optar por quem ir acionar. Concluem, entretanto, que se a vtima
ingressar com ao direta contra o agente pblico no poder, mais tarde, acionar o Estado.

1.6. Responsabilidade Judicial


De acordo com o art 5., inc. LXXV, da Constituio Federal, o Estado responde por
erro judicial, assim como na hiptese do condenado previsto na sentena.
No exclui ou atenua a responsabilidade do Estado, o fato de o agente no ingressar
com ao no momento cabvel para sair da priso (no h culpa concorrente).
O erro judicial configura-se quando a sentena dada alm dos limites fixados no
ordenamento jurdico. Quando a sentena reformada em segunda instncia, no h erro
judicial.
A motivao da deciso serve para verificar se a sentena ultrapassa seus limites
(consiste em mencionar o dispositivo legal aplicvel e relacionar os fatos que
concretamente levaram sua aplicao).
O art. 133 do Cdigo de Processo Civil estabelece a possibilidade de responsabilizar
o juiz, por perdas e danos, em duas hipteses:

quando, no exerccio das suas funes, agir com dolo ou fraude;

quando se recusar, omitir, ou retardar a tomada de alguma providncia, sem justo


motivo.

1.7. Responsabilidade Legislativa


O Estado responde por leis inconstitucionais que causarem prejuzos a terceiros,
desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder Judicirio. Os prejuzos
no se limitam ao dano efetivo, englobando os lucros cessantes e os danos emergentes.

1.8. Responsabilidade Nuclear

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O Estado responde por prejuzos, causados a terceiros, decorrentes de atividades


nucleares. De acordo com o art. 21, inc. XXIII, c, da Constituio Federal, o Estado
responde, independentemente de culpa; basta que haja o nexo de causalidade
(responsabilidade objetiva).
De acordo com o art. 49, inc. XIV, da Constituio Federal, de competncia
exclusiva do Congresso Nacional aprovar atos do Poder Executivo relativos instalao de
usinas nucleares.
Para alguns autores, os riscos relativos energia nuclear incidiriam na modalidade
risco integral (posio minoritria). Segundo a doutrina majoritria, a responsabilidade
objetiva recai sobre a espcie risco administrativo.

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1. LIMITAES DO ESTADO AO DIREITO DE PROPRIEDADE

1.1. Perfil Constitucional


A Constituio Federal assegura o direito propriedade, conforme disposto no art.
5.. um direito individual, sendo, portanto, clusula ptrea.

Art. 5., inc. XXII: garantido o direito propriedade.

Art. 5., inc. XXIII: a propriedade atender a sua funo social.

Em seu art. 170, a Constituio Federal estabelece que a ordem econmica,


fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios:
II propriedade privada; ...
O direito propriedade tem limites, sendo condicionado ao bem-estar da sociedade
e devendo ser respeitado como direito fundamental e como direito da atividade econmica.
Com efeito, de acordo com a doutrina civilista de vanguarda, o direito de propriedade tem
hoje, de acordo com o perfil impresso pela Constituio vigente, natureza jurdica de
Direito de Ordenao Social.

1.2. Definio
O art. 524 do Cdigo Civil estabelece que propriedade o direito de usar, gozar,
usufruir e dispor de um determinado bem, e de reav-lo, de quem quer que injustamente o
esteja possuindo.
O referido artigo abrange a propriedade de bens materiais e de bens imateriais. Bens
imateriais (como o direito intelectual, que est disposto na Lei n. 9.610/98) matria que,
nos dias de hoje, no est mais disciplinada pelo Cdigo Civil.

1.3. Funo Social


A propriedade, embora protegida pela Constituio Federal, dever satisfazer s
necessidades da sociedade.
A Constituio Federal define o que seja funo social:

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Propriedade urbana art. 182, 2., da CF: a propriedade urbana cumpre sua
funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor plano diretor (art. 182, 1., da CF) o
documento legal que estipular as regras para o desenvolvimento ordenado de
uma sociedade, de uma cidade. O plano diretor dever conter: demarcao de
zona de proibio de construo; zona de indstria; zona de residncia; zona
comercial; zona de tombamento e outras situaes.

Propriedade rural art. 186 da Constituio Federal: a funo social


cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente e segundo
critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
- aproveitamento racional e adequado da propriedade (carter subjetivo);
- utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente (carter subjetivo);
- observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho (carter
subjetivo);
- explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e tambm dos
trabalhadores.

Para propiciar o bem-estar social, o Estado poder intervir tanto na propriedade


privada quanto nas atividades econmicas das empresas. O que se exige que tal
interveno respeite os limites constitucionais que amparam o interesse pblico e garantem
os direitos individuais.
Se a propriedade estiver cumprindo a sua funo social, conforme disposto na
Constituio Federal, a nica possibilidade de interveno com base na supremacia do
interesse pblico sobre o particular, ou seja, por necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social; nesse caso, conforme disposto no art. 5., inc. XXIV, da Constituio
Federal, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro.
Se no estiver sendo cumprida a funo social da propriedade, o proprietrio sofre
uma penalidade perda da propriedade e faz jus a uma indenizao; porm, essa no ser
prvia, no ser justa, nem em dinheiro (art. 182, 4., inc. III, da CF).
Sendo o imvel rural, dever obedecer ao disposto no art. 184 da Constituio
Federal.
Assim, a desapropriao poder ocorrer, esteja ou no a propriedade cumprindo a
sua funo social: no primeiro caso, por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse
social; no segundo como penalidade. Em ambas ocorrer a indenizao, caso contrrio
ocorreria confisco, o que proibido pela nossa Constituio Federal, salvo na hiptese de
expropriao de glebas utilizadas para a plantao e cultivo de plantas psicotrpicas (art.
243 da CF).

1.4. Meios de Interveno na Propriedade

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Por ser o Direito de propriedade considerado verdadeira clusula ptrea, ncleo


intangvel da Constituio Federal, as modalidades de interveno na propriedade privada
s podem estar previstas no texto constitucional, e so: A requisio; a ocupao
temporria; a limitao administrativa; a servido e o tombamento, a seguir definidas.

1.4.1. Requisio
Requisio meio de interveno na propriedade, que traz restries ao direito de
uso, diante da hiptese de iminente perigo pblico (exemplos: inundao, incndio,
sonegao de gneros de primeira necessidade, conflito armado, comoo intestina).
disciplinada pelo art. 5., inc. XXV, da Constituio Federal: no caso de iminente
perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano.
O iminente perigo pblico, disposto no artigo em estudo, no est caracterizando o
perigo em si, mas sim o perigo em via de acontecer.
S comportar indenizao caso exista dano decorrente da utilizao por parte da
Administrao Pblica.

1.4.2. Ocupao temporria


Ocupao temporria a utilizao transitria, remunerada ou gratuita, de bens
particulares pelo Poder Pblico, para a execuo de obras, servios ou atividades pblicas
ou de interesse pblico. Essa prerrogativa estatal pode ser transferida a concessionrios e
empreiteiros, desde que autorizados pela Administrao.
Tanto a ocupao temporria como a requisio so modalidades de interveno
quanto ao uso. A diferena bsica entre ambas est em que, para a requisio, necessrio
o iminente perigo pblico, enquanto para a ocupao temporria, que, via de regra, ocorre
em imvel no-edificado, no necessrio o iminente perigo pblico, bastando o interesse
pblico.
A ocupao gera indenizao, caso exista prejuzo decorrente do uso do bem pela
Administrao Pblica.

1.4.3. Limitao administrativa


Limitao toda imposio geral, gratuita, unilateral e de ordem pblica,
condicionadora do exerccio de direitos ou de atividades particulares, s exigncias do
bem-estar social. Assim, por exemplo, para a construo de um prdio, ser necessrio
respeitar determinada altura, em obedincia lei de zoneamento. So preceitos de ordem

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pblica, por isso impostos de forma unilateral e imperativa. Devero, contudo,


corresponder s justas exigncias do interesse pblico.
As limitaes administrativas tanto podem constituir matria privativa de lei
quando envolverem assunto que somente podem ser tratado por meio desta espcie
legislativa quanto ser impostas por regulamento (cuja forma o decreto regulamentar),
quando consistirem em especificao de matria j constante em lei. Poder tambm a
Administrao recorrer a provimentos de urgncia para estabelecer limitaes ao uso da
propriedade.
As limitaes administrativas ao uso da propriedade podem gerar obrigaes e
direitos subjetivos entre os vizinhos, obrigando a observncia das limitaes por parte dos
que constroem sob imposies administrativas.
O direito subjetivo entre vizinhos, nas limitaes administrativas, assunto que vem
causando profundas divergncias nos tribunais. H julgados que negam ao ao vizinho
para exigir de seu confinante o atendimento das limitaes.
entendimento de Hely Lopes Meirelles16 que, no direito de construir, por expressa
determinao do Cdigo Civil, as normas de vizinhana so sempre complementadas pelas
limitaes administrativas ordenadoras da construo e assecuratrias da funcionalidade
urbana.
O Tribunal de Justia de So Paulo proferiu deciso, confirmada pelo Superior
Tribunal de Justia, no seguinte sentido: o proprietrio lesado por obra vizinha, erguida
com infrao de normas edilcias, tem ao contra o dono da obra e contra a entidade
pblica que a autorizou legalmente.

1.4.4. Servido
A servido meio de interveno na propriedade particular, que estabelece restrio
quanto ao uso, por intermdio de imposio especfica, concreta e onerosa, visando
possibilitar a realizao de obras e servios pblicos; por exemplo: obrigao, imposta a
determinada propriedade privada, de suportar a passagem de fios de energia eltrica
imveis particulares onerados como serventia pblica.
A servido onerosa porque impe dever concreto ao proprietrio, apresentando
restrio apenas a ele.
O proprietrio submetido servido administrativa ter direito indenizao
correspondente ao prejuzo causado ao imvel. No havendo prejuzo que decorra do uso
da propriedade pelo Poder Pblico, nada h a indenizar.

1.4.5. Tombamento
O tombamento o meio de interveno na propriedade que faz restries quanto ao
16

Direito Administrativo Brasileiro: Limitao Administrativa. 26. ed. So Paulo: Malheiros , 2001. p. 596.

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uso, justificando-se nas hipteses de proteo ao patrimnio artstico, cultural e cientfico,


de coisas ou locais que devam ser preservados (art. 216, 1., da CF).
No meio de transferncia da propriedade. Essa permanece no domnio e posse de
seu proprietrio; porm, as coisas tombadas no podero ser demolidas, destrudas ou
modificadas, sem a autorizao do Instituto Brasileiro do Patrimnio Cultural (IBPC).
Tombar significa registrar, inventariar, inscrever nos arquivos da Administrao
Pblica. Interessante observar que a origem da palavra tombamento remonta ao Direito
portugus, pois os registros eram realizados nos livros da Torre do Tombo.
So efeitos do tombamento:

obrigao do proprietrio de conservar o bem;

obrigao de aceitar a fiscalizao do Poder Pblico;

os proprietrios vizinhos ficam proibidos de realizar qualquer obra, construo,


que retire a visibilidade do bem tombado;

direito indenizao pelo proprietrio, no caso de despesas extraordinrias tendo


em vista a conservao do bem, nos casos de interdio do uso do bem
tombado, ou de prejuzo sua normal utilizao.

MDULO XXII

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Desapropriao

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Desapropriao

1. DESAPROPRIAO

1.1. Conceito
A desapropriao ou expropriao meio de interveno estatal na propriedade
particular.
Desapropriao o procedimento administrativo por meio do qual algum
compulsoriamente despojado de uma propriedade pelo Poder Pblico, que a adquire para si
por razes de necessidade pblica, utilidade pblica, interesse social ou por
descumprimento da funo social , mediante indenizao. O procedimento administrativo
da desapropriao realiza-se em duas fases: a primeira, de natureza declaratria; a segunda,
de carter executrio.

O artigo 5., inciso XXIV, da Constituio Federal, estabelece


que a indenizao proveniente de desapropriao ser prvia,
justa e em dinheiro. Para essa regra existem excees,
estabelecidas nos artigos 182, 4., inciso III, e 184, ambos da
Constituio Federal.
A desapropriao, em regra, realizada pelo Poder Pblico;
em hipteses
excepcionais, pode ser efetuada por particulares concessionrias e permissionrias
autorizados pelo Poder Pblico; nesse caso, a desapropriao ocorre apenas quando h
efetivo interesse pblico.
A desapropriao somente legtima quando executada nos limites traados pela
Constituio e nos casos expressos em lei, observado o devido procedimento legal.

1.2. Finalidade da Desapropriao


A finalidade maior da desapropriao a transferncia do bem particular para a
Administrao Pblica.

1.3. Caractersticas da Desapropriao

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DIREITO ADMINISTRATIVO

A desapropriao forma originria de aquisio da propriedade, pois d ensejo a


uma nova relao. No provm de nenhum ttulo anterior, por isso cessam os nus reais
incidentes sobre o bem. Eventual credor hipotecrio ter substitudo o direito ao bem pelo
direito indenizao.
objeto de desapropriao qualquer bem mvel ou imvel dotado de valor
patrimonial (artigo 2. do Dec.-lei n. 3.365/41).
A desapropriao pode ser confiscatria, no ensejando direito indenizao, mas
apenas na hiptese estabelecida no artigo 243 da Constituio Federal.
No podem ser expropriados direitos personalssimos, por exemplo, honra,
liberdade, por serem indestacveis do indivduo.
Os bens pblicos podem ser expropriados pelas entidades estatais desde que haja
autorizao legislativa para o ato e se observe a hierarquia poltica entre essas entidades;
por exemplo, a expropriao de bens dos Estados pela Unio e de bens dos Municpios
pelos Estados.

1.4. Espcies de Desapropriao

1.4.1. Desapropriao ordinria


Na desapropriao ordinria ou clssica, vigora o princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o particular. A desapropriao ordinria realizada mediante
indenizao prvia, justa e em dinheiro. Possui como fundamento:

necessidade pblica;

utilidade pblica;

interesse social.

1.4.2. Desapropriao extraordinria

A desapropriao extraordinria realizada quando o bem particular, que est sendo


desapropriado, no est cumprindo a sua funo social. Pode ser:

desapropriao para observncia do Plano Diretor do Municpio: interveno


que ocorre quando a rea no for edificada, estiver sendo subutilizada ou no
utilizada. O art. 182, 4., inc. III, da Constituio Federal, estabelece que o
Poder Pblico municipal, mediante lei especfica, promova desapropriao com
pagamento mediante ttulo da dvida pblica, de emisso previamente aprovada
pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais,

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iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

desapropriao para Reforma Agrria: desapropriao privativa da Unio e


realizada pelo INCRA Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria.
A Constituio Federal, em seus artigos 184 a 186, possibilita a expropriao do
imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social.

Na hiptese de desapropriao extraordinria, a indenizao ocorre; mas no ser


justa, nem prvia, nem em dinheiro.

1.5. Competncia

1.5.1. Competncia para legislar sobre desapropriao

Conforme disposto no artigo 22, inciso II, da Constituio Federal, a competncia


de legislar sobre desapropriao privativa da Unio.

1.5.2. Competncia para promover a desapropriao

Todos os entes polticos possuem competncia para promover a desapropriao em


carter ordinrio, ou seja, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os
Municpios.
No entanto, para promover a desapropriao extraordinria, a competncia restrita:

imvel urbano: competncia do Municpio;

imvel rural: competncia da Unio.

MDULO XXIII

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Desapropriao

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Desapropriao

1. FASES DA DESAPROPRIAO

1.1. Fase Declaratria


A fase declaratria da desapropriao consubstancia-se na indicao da necessidade,
da utilidade, do interesse pblico, ou do interesse social do bem a ser expropriado.
A titularidade para a declarao expropriatria pertence ao Poder Pblico. Porm,
tambm possuem legitimidade o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER)
(Dec.-lei n. 521/69), a Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) (Lei n. 9.074/95) e os
concessionrios, desde que devidamente autorizados pela Administrao (artigo 18, inciso
XII; artigo 29, inciso VIII; e artigo 31, inciso VI; todos da Lei n. 8.987/98).
O Poder Executivo e o Poder Legislativo possuem competncia para a prtica do ato
expropriatrio que d incio ao processo de desapropriao e o fazem com instrumentos
diferentes:

o chefe do Executivo: por intermdio de decreto;

o chefe do Legislativo artigo 8. do Decreto-lei n. 3.365/41: por meio de lei


(posio majoritria). H autores que afirmam ser por intermdio de decreto-lei
(minoritria).

1.1.1. Motivos para a decretao da desapropriao


So os seguintes os motivos para a decretao da desapropriao:

utilidade pblica: quando a transferncia de bens de terceiros para a


Administrao lhe conveniente, embora no seja imprescindvel (artigo 5. do
Dec.-lei n. 3.365/41);

necessidade pblica: a Administrao, diante de uma situao de emergncia,


exige a transferncia urgente de bens de terceiros para seu domnio e uso
imediato;

interesse pblico: o fato que ir caracterizar a desapropriao uma situao de


interesse pblico;

interesse social:

quando a desapropriao tem lugar para a distribuio ou o

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DIREITO ADMINISTRATIVO

condicionamento da propriedade em benefcio da coletividade ou de categorias


sociais.

1.1.2. Efeitos jurdicos da declarao de utilidade pblica e interesse


social
Os efeitos jurdicos da declarao de utilidade pblica e interesse
social so trs:

Direito de as autoridades expropriantes


penetrarem no imvel (artigo 7. do Dec.-lei n. 3.365/41) direito autoexecutrio. Se a Administrao causar danos ao imvel, responder pelos
prejuzos causados.

Fixao do estado do bem, incluindo as benfeitorias nele existentes, o que gera


efeitos no clculo de indenizao.

Incio da contagem do prazo de caducidade da declarao.

1.2. Fase Executria


A fase executria tem por finalidade a adoo das medidas necessrias para a
implementao da desapropriao.
Pode ser realizada pela Unio, pelos Estados, pelos Municpios, Distrito Federal e
Territrios, bem como, nos termos do artigo 3. do Decreto-lei n. 3.365/41, pelos
concessionrios de servios pblicos, estabelecimentos de carter pblico ou que exeram
funes delegadas de Poder Pblico, se autorizados por lei ou por contrato. A Companhia
do Metropolitano de So Paulo (Metr), por exemplo, concessionria de servio pblico
, pode promover desapropriao.
A fase executria pode ser processada tanto por via extrajudicial como por via
judicial.

extrajudicial: quando expropriante e expropriado


chegam a um acordo sobre o valor da desapropriao, basta que esse acordo seja
reduzido a termo para que se efetive a transferncia do bem expropriado; se for
imvel, exige-se escritura no registro imobilirio competente;
judicial:

expropriante

propor

ao

de

desapropriao.
O objetivo da desapropriao judicial limita-se ao exame extrnseco e formal do ato
expropriatrio, concedendo a imisso na posse quando for o caso, fixando a justa
indenizao e adjudicando o bem ao expropriante.

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1.3. Indenizao
A indenizao constitui direito de ordem pblica.
A indenizao deve ser justa, prvia e em dinheiro (artigos 5., inciso XXIV, e 182,
3., ambos da Constituio Federal), exceto para as hipteses de imveis rurais sujeitos
Reforma Agrria (artigo 184 da Constituio Federal), quando, ento, se admite
indenizao em ttulo da dvida agrria. No haver, contudo, indenizao se a
desapropriao for de glebas em que se cultivem ilegalmente plantas psicotrpicas (artigo
243 da Constituio Federal) uma vez que, apesar de denominada pelo texto constitucional
como expropriao, tem natureza jurdica de confisco.

1.4. Imisso na Posse


Conforme estabelece o artigo 15 do Decreto-lei n. 3.365/41, se o expropriante
alegar urgncia e depositar quantia arbitrada de conformidade com o artigo 685 do Cdigo
de Processo Civil, o juiz mandar imiti-lo provisoriamente na posse dos bens.
O artigo 33 do mesmo diploma, em seu 2., autoriza o desapropriado, ainda que
discorde do preo oferecido, a levantar 80% do depsito feito pelo expropriante, observado
o artigo 34.

1.5. Destinao do Bem Expropriado


Nem sempre a desapropriao realizada para a formao de patrimnio
pblico. O bem pode ser transferido a terceiros, como ocorre na desapropriao por zona,
na desapropriao para urbanizao ou para formao de distritos industriais e na
desapropriao confiscatria ou punitiva.

1.5.1. Desapropriao por zona ou extensiva


A desapropriao por zona, tambm denominada desapropriao extensiva,
autorizada e disciplinada pelo artigo 4. do Decreto-lei n. 3.365/41.
O Poder Pblico desapropria rea maior do que necessita, e as zonas excedentes
podem ser vendidas a terceiros.
A desapropriao por zona pode ocorrer:

quando a rea desapropriada for contnua necessria


para realizao de obra pblica;

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DIREITO ADMINISTRATIVO

quando as reas prximas rea da desapropriao


sofrem uma valorizao brutal em razo da obra pblica.

A declarao de utilidade pblica dever indicar as obras ou os servios que sero


realizados e qual a zona excedente que ser abrangida pela desapropriao.

1.5.2. Desapropriao para industrializao ou urbanizao


O artigo 5., i, do Decreto-lei n. 3.365/41 estabelece que se trata de hipteses de
desapropriao por utilidade pblica.
Os 1. e 2., do mesmo artigo, estabelecem exigncias a serem cumpridas para
construo ou ampliao desses distritos industriais ou urbanos.

1.5.3. Desapropriao indireta


A desapropriao indireta equivale ao esbulho possessrio. a desapropriao
realizada sem o devido processo legal.

1.6. Retrocesso
O artigo 519 do Cdigo Civil estabelece que Se a coisa expropriada para fins de
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se
desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado
direito de preferncia, pelo preo atual da coisa.
Retrocesso a obrigao atribuda ao Poder Pblico de oferecer o bem de volta ao
antigo proprietrio caso no oferea a ele uma finalidade de interesse pblico.
Assim, podemos dizer que a retrocesso corresponde ao direito de preferncia 17 do
proprietrio em readquirir o bem expropriado, na hiptese da coisa expropriada no ter
sido utilizada em outras obras ou servios pblicos ou em razo de o Poder Pblico no ter
dado ao imvel o destino apontado para a desapropriao. O expropriado no faz jus a
nenhum direito por ter a Administrao mudado a finalidade inicial, mas mantendo ainda
uma situao de interesse pblico.
P.: A retrocesso um direito real ou pessoal?
R.: O Professor Hely Lopes Meirelles18 entende que a retrocesso , pois, uma
obrigao pessoal (no obstante, o STF entendeu que a retrocesso tem a natureza de
direito real) de devolver o bem ao expropriado, e no um instituto invalidatrio da
17
18

O direito de preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros (artigo 520 do Cdigo Civil).
Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 585.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

desapropriao, nem um direito real inerente ao bem. Da o conseqente entendimento de


que a retrocesso s devida ao antigo proprietrio, mas no a seus herdeiros, sucessores e
cessionrios.

1.7. Tredestinao
Tresdestinao (de acordo com a melhor gramtica, segundo Hely Lopes Meirelles),
ou tredestinao, o desvio de finalidade na desapropriao. O bem desapropriado
empregado com outro fim que no a utilidade pblica ou o interesse social.
O Professor Hely Lopes Meirelles19 entende que, se o Poder Pblico ou seus
delegados no derem ao bem expropriado sua destinao legal, ficar o ato expropriatrio
sujeito a anulao e a retrocesso. Todavia, se a finalidade diversa da originalmente
estipulada permanecer de acordo com o interesse pblico, no haver ilegalidade.

1.8. Desistncia da Desapropriao


O Poder Pblico expropriante pode desistir da desapropriao, sendo para isso
necessrio:

que a desistncia seja anterior ao trmino da desapropriao ou seja, at a


incorporao do bem ao expropriante , pois, aps a transferncia da
propriedade, o Poder Pblico passa a ser dono; da por diante, o que pode haver
retrocesso do bem;

o pagamento de indenizao;

o ressarcimento das despesas.

Em princpio, o particular no pode opor-se desistncia, mas poder exigir o


ressarcimento dos prejuzos sofridos.

19

Op. cit.. p. 584.