EL ARBITRAJE BANCARIO

ROSARIO JOVAN BIEBARACH

EL ARBITRAJE BANCARIO

EL ABITRAJE DE LOS SERVICIOS BANCARIOS

Los primeros jueces sern los que el demandante y el demandado hayan

elegido de comn acuerdo, a quienes el nombre de rbitros conviene mejor
que el de jueces. Platn

I. MTODOS ALTERNOS
Conciliacin y Arbitraje):

DE

RESOLUCI{ON

DE

CONFLICTOS

(Mediacin,

Durante la mayor parte del siglo XX y an en este nuevo siglo, la humanidad se

ha visto envuelta en confrontaciones, la Primera y Segunda Guerra Mundial,
Vietnam, Irak y otros. En el plano personal, todo ser humano en su diario vivir
enfrenta cualquier cantidad de diferencias en criterios, ideologas, poder,
necesidades e intereses, por lo que muchas veces intenta solucionar dichas
diferencias a travs de demandas, querellas, quejas y/o reclamaciones ante
autoridades judiciales.

Por el costo y tiempo que conlleva el desarrollo de un proceso, la tendencia ha

sido recurrir a los llamados Mtodos Alternos de Resolucin de Conflictos, entre
los cuales se encuentran la mediacin, la conciliacin y el arbitraje,
distinguindose dichos procesos por ser informales, consnsuales (basado en
voluntad de las partes), no adversariales (las partes actan juntas y toman
acuerdos), inmediatos, rpidos, econmicos, confidenciales y efectivos.

Entindase por: Mediacin: Forma extrajudicial de solucionar directamente los

conflictos susceptibles de transaccin, que surgen de las relaciones
contractuales y extrajudiciales, con la participacin activa de las partes en la
resolucin del problema. El Mediador es un tercero imparcial y neutral que gua
el proceso de mediacin. Conciliacin:

La conciliacin es un mecanismo de resolucin alternativa de conflictos

utilizado a nivel judicial y administrativo. Se puede definir como la intervencin
en una disputa de un tercero imparcial, que no tiene poder de decisin; para
asistir a las partes en contienda a llegar voluntariamente a un acuerdo
aceptable para ambos sobre los puntos en discusin. Arbitraje: Es un
mecanismo alternativo de solucin de conflictos al cual las partes pueden
someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transaccin, para
que sean resueltas por los Tribunales de Arbitraje. Segn Cabanellas el
arbitraje integra un sistema de obtener justicia sin recurrir a las medidas
extremas, pero atendindose a derecho o justicia, con una decisin dictada por
un tercero, con autoridad para ello, en una cuestin o un asunto. (Guillermo
Cabanellas, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual Tomo
I). Para Bejarano Guzmn, el arbitraje tiene sus races en el mbito comercial
donde nace como una alternativa a la administracin de justicia pblica,
consistiendo en un proceso en virtud del cual personas plenamente capaces
sustraen a la justicia ordinaria el conocimiento de una controversia susceptible
de transaccin, para que sea decidida por particulares, investidos
transitoriamente de la funcin pblica de administrar justicia. (Ramiro,
Bejarano Guzmn, Los Procesos Declarativos).

II. ARBITRAJE DE CONSUMO:

Desde hace algn tiempo para ac, en materia de Proteccin al Consumidor,
algunos pases han desarrollado legislaciones tendientes al reconocimiento e
implementacin de mtodos alternos de resolucin de conflictos, tales como la
mediacin y el arbitraje. En esta lnea, pases como Espaa, Reino Unido, India,
Dinamarca, Holanda, Irlanda, Portugal y Mxico, entre otros han reconocido las
ventajas del arbitraje, especializando la figura a travs del llamado arbitraje
de consumo entre consumidores y proveedores. La tendencia de los Estados
introducir en su legislacin el Arbitraje de Consumo, ha sido fuertemente
criticada.

Los detractores de esta tendencia, basan su posicin, en los siguientes

criterios:

1. Los trminos y condiciones de las relaciones mercantiles de consumo, se

recogen en los conocidos contratos de o por adhesin.

2. La caracterstica principal de estos contratos es que la autonoma de la

voluntad de una de las partes (consumidor o usuario), se ve limitada.

3. La autonoma de la voluntad se encuentra limitada en los contratos de o por

adhesin, toda vez que es el proveedor quien establece los trminos y
condiciones que regirn en la contratacin, resultndole imposible al
consumidor, usuario y/o cliente proponer y/o discutir modificaciones y
contraofertas. El consentimiento del consumidor se limita a lo ya
predeterminado.

4. El sometimiento de las controversias surgidas entre consumidores y

proveedores a un sistema de arbitraje, correr la misma suerte que los
contratos de o por adhesin.

5. Resulta poco probable que el arbitraje de consumo cumpla el postulado

esencial del arbitraje comn. Es decir, la autonoma de la voluntad de las
partes expresada en su consentimiento de someter las controversias derivadas
de un contrato mercantil por adhesin, a un arbitraje de consumo. Frente a la
posicin de los opositores de la figura del arbitraje de consumo, decidimos
investigar en las diferentes legislaciones que lo han instituido, a la doctrina y a
la jurisprudencia, percatndonos que esta figura contiene las bondades de
cualquier mtodo alterno de resolucin de conflictos (Informal, consensual, no
adversarial, inmediato, rpido, econmico, confidencial y efectivo).

Igualmente, de la investigacin realizada se deduce:

1. Que la funcin del Estado de proteger y tutelar los derechos e intereses de

los consumidores, se cumple promulgando disposiciones legales que

reconozcan sus derechos e implementando normas que desarrollen

mecanismos rpidos, sencillos y gratuitos para hacer valer tales derechos,
tales como: procesos administrativos de reclamaciones y mtodos alternos de
resolucin de conflictos (mediacin, conciliacin y arbitraje), en el caso que nos
ocupa el arbitraje de consumo.

2. El Estado al introducir en su legislacin el Arbitraje de Consumo, cumple su

funcin de proteger y tutelar los derechos e intereses de los consumidores.

3. El arbitraje de consumo, es un arbitraje especializado.

4. El arbitraje de consumo le proporciona a un sector de la sociedad

(consumidores) una herramienta, que si bien es cierto existe a travs del
arbitraje comn, por sus condiciones econmicas, tal vez no pueda recurrir a
esta ltima por el costo que la misma acarrea.

5. La autonoma de la voluntad de las partes no se lesiona, ya que el

sometimiento al arbitraje de consumo es totalmente voluntario.

6. El pacto compromisorio de adherirse a un sistema de arbitraje de consumo,

no debe, no puede, no tiene que estar dentro del Contrato Mercantil de
adhesin suscrito entre el proveedor y el consumidor.

7. La intencin del consumidor y el proveedor de adherirse al sistema de

arbitraje de consumo, debe ser recogido en un documento aparte del contrato
mercantil. Dicho documento debe ser suscrito y firmado por las partes.

8. Una mejor concientizacin de los derechos e intereses de los consumidores,

ha dado como resultado que los proveedores, solucionen sus controversias a
nivel interno, antes de llegar a un proceso o al arbitraje de consumo. Panam,
a la vanguardia de las legislaciones modernas, a travs del Decreto Ley No.9
de 20 de febrero de 2006, por medio del cual se modifica la Ley No.29 de 26 de
febrero de 1996, instituy el Arbitraje de Consumo.

La Ley No.45 de 31 de octubre de 2007, que deroga la Ley 29 de 26 de febrero

de 1996 y su respectiva modificacin, recoge y mantiene el Arbitraje de
Consumo, estableciendo en su Artculo 114: Ley No.45/2007.

Artculo 114: Arbitraje de Consumo: Se instituye el arbitraje de consumo como

mtodo alterno de solucin de de las controversias surgidas entre
consumidores y proveedores de bienes o servicios al tenor de lo establecido en
la Ley y observando los principios de legalidad, equidad y de igualdad ente las
partes.

El rgano Ejecutivo reglamentar esta materia (Artculo 59, Decreto Ley 9 de

2006). Antes de concluir con el arbitraje de consumo, quisiera citar a manera
de acotamiento, algunos prrafos de un resumen realizado a la Sentencia No.
35 de 31 de mayo de 2007 del Juzgado Octavo de Circuito Civil del Primer
Circuito Judicial de la Provincia de Panam, por la cual se declararon Abusivas y
Nulas ciertas Clusulas de un Contrato de Promesa de Compraventa de Bien
Inmueble. La Autoridad de Proteccin al Consumidor y Defensa de la
Competencia, promovi un Proceso de Proteccin al Consumidor, por Clusulas
Abusivas en un Contrato de Promesa de Compraventa de Bien Inmueble, en
contra de una Promotora.

4. La clusula que establece que el contrato se regir e interpretar de

conformidad con las leyes de Panam, que en caso de controversia las partes
trataran de solucionar las mismas y que en el evento que no llegasen a un
acuerdo, cualquier duda o controversia que se derive de la interpretacin,
aplicacin, ejecucin, resolucin o cumplimiento o no de cualquiera de las
clusulas, trminos y condiciones relacionadas con el contratos, deberan ser
resueltas por medio de arbitraje, previo intento de conciliacin, a travs del
Centro de Conciliacin y Arbitraje de Panam y de conformidad con el
reglamento de ste.

El Tribunal consider que esta clusula restringe el derecho del Comprador de

acudir a los Tribunales de Justicia, especialmente creados para atender las
controversias en materia de proteccin al consumidor e implica renuncia de las
acciones procesales.

El Decreto Ley No. 5 de 8 de junio de 1999 establece que no podrn ser

sometidas al arbitraje las controversias que surjan de materias que no sean de
la libre disposicin de las partes, entendiendo por tales, entre otras, las que
deriven de funciones de proteccin o tutela de personas o que estn reguladas
por normas imperativas de derecho.

Segn la Juez, la controversia generada en este caso es un tpico asunto de

proteccin al consumidor y no una cuestin comn de derecho civil ni
comercial; y por ende, no es susceptible de ser sujeta a una clusula
compromisoria que fue impuesta al Comprador quien no particip activamente
en la fijacin de su contenido y que nicamente manifest voluntad por su
apelacin tal cual le fue presentada. Con las modificaciones y adiciones
realizadas a la Ley 29 de 1996, a travs del Decreto Ley No.9 de 2006 se
instituye el arbitraje de consumo como mtodo alterno de solucin de las
controversias surgidas entre consumidores y proveedores de bienes y/o
servicios al tenor de lo establecido en la Ley.

Y es que segn la Juez, un arbitraje especializado con objeto del Derecho de

Consumo, ha de presentar ventajas entre iguales y debe ser ms econmico,
sino es que gratuito y sencillo.

El Centro de Conciliacin y Arbitraje de Panam, a opinin del Tribunal, fue

concebido como un mtodo alterno para la solucin de controversias de
carcter netamente comercial y este no es el caso. (el resaltado es nuestro).
De la lectura del citado fallo, se desprende el reconocimiento que le da la
juzgadora al Arbitraje de Consumo, que hoy en da recoge e instituye la Ley
No.45 de 31 de octubre de 2007.

III. ARBITRAJE DE LOS SERVICIOS BANCARIOS: Por la naturaleza de las

relaciones mercantiles bancarias de consumo, el Estado le da un cariz de
especialidad, de all la promulgacin de una normativa especial de proteccin
al consumidor bancario (Decreto Ley No.9 de 26 de febrero de 2009).

El recin promulgado Decreto Ley No.9 de 26 de febrero de 1998 (modificado

por el Decreto Ley No.2 de 22 de febrero de 2008), instituy en su Ttulo VI,
Captulo IV, Artculo 212, el ARBITRAJE DE LOS SERVICIOS BANCARIOS entre
consumidores y proveedores de productos y servicios bancarios, sealando:

Artculo 212. ARBITRAJE DE SERVICIOS BANCARIOS. Se instituye el arbitraje de

servicios bancarios como mtodo alterno de solucin de las controversias
surgidas entre bancos y consumidores bancarios. La Superintendencia quedar
facultada para arbitrar en los conflictos entre bancos y consumidores bancarios
cuando las partes lo sometan a su competencia, con plena facultad para dirimir
estos conflictos, de acuerdo con lo dispuesto en este Decreto Ley y las normas
que lo desarrolla. (el resaltado y subrayado es nuestro).

Atendiendo las tendencias actuales, Panam instituye un sistema de arbitraje

de servicios bancarios, que si bien es cierto, tiene las mismas caractersticas
del arbitraje de consumo, tambin es cierto, que es aun ms especializado por
la naturaleza de la materia bancaria que conocer.

Estamos consientes de que aunque la norma proferida recoge los principios de

proteccin y tutela de los derechos e intereses de los consumidores y el
respeto a la autonoma de la voluntad de las partes, al igual que el arbitraje de
consumo, el arbitraje de productos y servicios bancarios, ser producto de
duras crticas, y que sus detractores no se detendrn a reflexionar sobre las
bondades del mismo, pero no podemos negar que el este arbitraje es un medio
establecido por la ley para la solucin de un conflicto, dentro de la equidad y la
justicia, sin que tenga las caractersticas propias de un procedimiento que se
lleva en la jurisdiccin ordinaria.

Slo resta esperar la normativa que lo desarrollar, la cual pondr las reglas a
las que tendrn que someterse las partes (consumidores y proveedores), que
se acojan al sistema de Arbitraje de los Servicios Bancarios ante la
Superintendencia de Bancos de Panam.