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Crimes contra

a Administrao Pblica I
Francisco Monteiro Rocha Jnior*

Introduo
O ttulo XI do Cdigo Penal trata dos crimes contra a Administrao
Pblica. O objetivo da presente aula analisar alguns dos tipos penais
previstos no captulo I desse ttulo, qual seja, o dos crimes praticados
por funcionrio pblico contra a administrao em geral.

Peculato
Assim dispe o artigo 312 do CP:
Art. 312. Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem
mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em
proveito prprio ou alheio:
Pena recluso, de dois a doze anos, e multa.

Bem jurdico tutelado


Bem jurdico penalmente protegido, segundo a doutrina tradicional,
Administrao Pblica, particularmente em relao a seu prprio interesse
patrimonial e moral. (BITENCOURT, 2008, p. 5)

Sujeitos do crime
Sujeito ativo somente pode ser o funcionrio pblico ou aquele expressamente equiparado a este para fins penais, nos termos do art. 327, que ser
debatido ainda nesta aula.

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Doutorando em Direito
Penal pela Universidade
Federal do Paran (UFPR).
Mestre em Direito Penal
pela UFPR. Professor
das Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil).
Advogado.

Crimes contra a Administrao Pblica I

Comunicao da condio
especial ao coautor ou partcipe
A condio especial de funcionrio pblico, no entanto, como elementar
do crime de peculato, comunica-se ao particular que eventualmente concorra na condio de coautor ou partcipe, para a prtica do crime, nos termos
da previso do artigo 30 do CP. Dessa forma, necessrio que pelo menos
um dos autores rena a condio especial de funcionrio pblico, podendo
os demais no possuir tal qualidade.

Sujeito passivo
Os sujeitos passivos so o Estado e as demais entidades de Direito Pblico relacionadas no artigo 327, 1., do CP. Se o bem mvel for particular, na
hiptese de peculato-malversao, o proprietrio ou possuidor desse bem
ser o sujeito passivo. (BITENCOURT, 2008, p. 7)

Pressuposto do crime de peculato


disponibilidade do bem mvel
O pressuposto do crime de peculato, em relao s duas figuras do caput,
do artigo 312, a disponibilidade anterior, com a qual o funcionrio pblico
apropria-se ou desvia indevidamente.
Como explica Bitencourt (2008, p. 8), a ausncia da posse altera a tipicidade da conduta, podendo caracterizar o peculato-furto (art. 312, 1.).
Essa disponibilidade pode corresponder inclusive pessoa jurdica,
quando, mesmo no dispondo fisicamente da deteno material da coisa,
pode exerc-la por meio de ordens, requisies ou mandados. (BITENCOURT,
2008, p. 9)
Disponibilidade, por fim, que necessariamente deve advir do cargo exercido pelo funcionrio pblico, como tem se posicionado o TRF4, seno veja-se:
[...] 1. O delito de peculato exige que o servidor pblico se aproprie do dinheiro,
valor ou bem dos quais tenha posse, direta ou indireta em razo do ofcio. (TRF4, RSE
2009.71.08.005038-0, 7. T., Rel. Tadaaqui Hirose, D.E. 18/11/2009).

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Crimes contra a Administrao Pblica I

Tipo objetivo
O crime de peculato apresenta as seguintes figuras tpicas: a) peculato-apropriao; b) peculato-desvio; c) peculato-furto; d) peculato culposo.
Nas palavras de Bitencourt (2008 p. 11):
O peculato prprio consiste no apossamento ou desvio (destinao diversa), por parte
de funcionrio pblico, de coisa mvel (dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel),
pblica ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, em proveito prprio ou
alheio.

Peculato-apropriao
O verbo apropriar-se tem o significado se assenhorar-se, tomar como sua,
apossar-se; apropriar-se tomar para si, isto , inverter a natureza da posse,
passando a agir como se fosse dono da coisa mvel pblica, de que tem
posse ou deteno. (BITENCOURT, 2008, p. 11)

Peculato-desvio
O verbo ncleo desviar tem o significado, neste dispositivo legal, de alterar o destino natural do objeto material ou dar-lhe outro encaminhamento,
em benefcio prprio ou de outrem.
Nessa figura o desvio poder consistir no uso irregular da coisa pblica, no
sendo necessrio que o agente tenha a inteno de se apropriar do bem.

Peculato-furto
Veja-se o pargrafo 1. do artigo 312 do CP:
1. Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do
dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio
ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.

H a previso aqui do chamado peculato-furto, no qual o funcionrio


pblico no tem a posse do objeto material e o subtrai, ou concorre para
que outro o subtraia, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio, como a facilidade para
a entrada na repartio em que o objeto se encontra.

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Crimes contra a Administrao Pblica I

Atipicidade da conduta do funcionrio que recebe


os salrios que lhe foram pagos e no trabalha
Segundo o entendimento do STJ, no se configura o delito de peculato
quando o agente se apropria dos salrios pagos, mas no presta os servios.
Isto porque, neste caso o agente se apropria dos salrios que lhe foram
endereados de forma lcita, o que descaracteriza o tipo objetivo do delito,
como se v do seguinte precedente:
[...] 2. O crime de peculato exige, para sua configurao em qualquer das modalidades
(peculato-furto, peculato-apropriao ou peculato-desvio), a apropriao, desvio ou furto
de valor, dinheiro ou outro bem mvel.
3. Servidor pblico que se apropria dos salrios que lhe foram pagos e no presta os
servios, no comete peculato. [...] (Apn. 475/MT, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial,
julgado em 16/05/2007, DJ 06/08/2007, p. 444)

Peculato culposo
Ocorre o peculato culposo quando o funcionrio pblico concorre para
que outrem se aproprie, desvie ou subtraia o objeto material da proteo
penal, em razo de sua inobservncia ao dever objetivo de cuidado necessrio, ainda que no concorra diretamente para o cometimento do delito, nos
termos do 2., do artigo 312:
2. Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena deteno, de trs meses a um ano.

Efeitos da reparao do dano em caso de crime culposo


O pargrafo 3. do artigo 312 do Cdigo Penal prev duas consequncias
jurdicas para a reparao de dano no crime de peculato na modalidade culposa, analisemos a redao:
3. No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel,
extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.

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Crimes contra a Administrao Pblica I

Tipo subjetivo: adequao tpica


Elemento subjetivo do crime de peculato o dolo, constitudo pela
vontade livre e consciente de apropriar-se de coisa mvel pertencente ao
Estado, de que tem a posse em nome prprio.

Consumao e tentativa
Consuma-se o crime com a efetiva apropriao, desvio ou subtrao do objeto
material, ou seja, quando o funcionrio pblico torna seu patrimnio do qual
detm a posse, ou desvia em proveito prprio ou de terceiro, sendo irrelevante o
prejuzo efetivo para a Administrao Pblica. (BITENCOURT, 2008, p. 17)
Nesse sentido:
7. O delito de peculato-apropriao consuma-se no momento em que o funcionrio
pblico, em razo do cargo que ocupa, inverte o ttulo da posse, agindo como se fosse dono
do objeto material, fato constatado nos autos, devendo ser afastada, por conseguinte, a
minorante do art. 14, II do CP. (TRF4, ACR 2004.70.06.000730-4, 7. T., Rel. Tadaaqui Hirose,
D.E. 02/12/2009)

Classificao doutrinria
Trata-se de um crime prprio (que pode ser praticado apenas pela pessoa
indicada no tipo); crime material (que exige resultado naturalstico); comissivo (o
verbo indica uma ao); omissivo imprprio; doloso (o agente tem que agir com
conscincia e vontade de praticar o delito); de forma livre (que pode ser praticado por qualquer meio eleito pelo agente); instantneo (pode ter a consumao
determinada num s ato); unissubjetivo (pode ser praticado por uma s pessoa);
plurissubsitente ( praticado com vrios atos). (BITENCOURT, 2008, p. 18)

Pena e ao penal
As penas cominadas, cumulativamente, so de recluso, de dois a doze
anos, e multa, para o crime de peculato em sua modalidade dolosa.
Se culposo o peculato, a pena de deteno, isoladamente cominada, de
trs meses a um ano. (BITENCOURT, 2008, p. 23)
A ao penal pblica incondicionada. (BITENCOURT, 2008, p. 23)

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Crimes contra a Administrao Pblica I

Corrupo passiva
Assim dispe o artigo 317 do CP, conforme redao dada pela Lei 10.763
/2003:
Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem:
Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Bem jurdico tutelado


Bem jurdico protegido, no dispositivo em exame, a Administrao
Pblica, especialmente sua moralidade e probidade administrativa. (BITENCOURT, 2008, p. 77)

Sujeitos do crime
Sujeito ativo do delito em anlise o funcionrio detentor de funo pblica (delito especial prprio), tendo esta sentido mais amplo do que o de
cargo pblico. (PRADO, 2008, p. 474)
Sujeito passivo o Estado, representado pela Unio, Estados-membros,
Distrito Federal, Municpios e demais pessoas mencionadas no artigo 327,
1., do CP. (PRADO, 2008, p. 475)

Tipo objetivo: adequao tpica


A conduta tpica consiste em solicitar, receber ou aceitar promessa de
vantagem indevida, para si ou para outrem, em razo da funo pblica
exercida pelo agente ou que ir exercer. (PRADO, 2008 p. 475)

Elemento normativo especial


da ilicitude: vantagem indevida
A solicitao, recebimento ou aceitao da vantagem indevida pode ser
direta ou indireta.

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Crimes contra a Administrao Pblica I

direta quando o sujeito ativo a formula diretamente vtima ou de forma


explcita, deixando clara sua pretenso; indireta quando o sujeito vale-se
de interposta pessoa ou a formula ttica, implcita ou sub-repticiamente. (BITENCOURT, 2008, p. 80)

Tipo subjetivo: adequao tpica


O tipo subjetivo representado pelo dolo, que constitudo pela vontade
consciente de solicitar, receber ou aceitar, direta ou indiretamente, vantagem
indevida do sujeito passivo da infrao penal. (BITENCOURT, 2008, p. 90)

Classificao doutrinria
Trata-se de um crime prprio (que pode ser praticado apenas pela pessoa
indicada no tipo); formal (independe de resultado naturalstico); material (que
exige resultado naturalstico); de forma livre (que pode ser praticado por qualquer meio eleito pelo agente); instantneo (pode ter a consumao determinada num s ato); unissubjetivo (pode ser praticado por uma s pessoa); plurissubjetivo ( praticado com vrios atos); unissubsistente (pode ser praticado
por uma s pessoa) e plurissubsistente. (BITENCOURT, 2008, p. 92)

Figura privilegiada: pedido ou influncia


O menor desvalor da ao reside na motivao da conduta, como se v
no pargrafo 2. do artigo em anlise:
CP, art. 317. [...]
2. Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de
dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem:
Pena deteno, de trs meses a um ano, ou multa.

Questes especiais
Para configurao do delito de corrupo passiva, no imprescindvel a
ocorrncia concomitante da corrupo ativa (art. 333 do CP), o que somente
se verifica nas modalidades receber e aceitar.

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Crimes contra a Administrao Pblica I

Pena e ao penal
A pena prevista de dois a doze anos de recluso e multa. A ao penal
pblica incondicionada. (PRADO, 2008, p. 479)

Funcionrio pblico para os efeitos da lei


Analise-se a redao do art. 327 do Cdigo Penal, assim como o pargrafo
1., includo pela Lei 9.983/2000:
Art. 327. Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.
1. Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou
conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.

Cargo pblico
Ensina Hely Lopes Meireles (apud BITENCOURT, 2008, p. 152): Cargo, com
denominao prpria, atribuies especficas e estipndio corresponde,
para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.

Emprego pblico
Nas palavras de Nucci (2008, p. 972):
o posto criado por lei na estrutura da Administrao Pblica, com denominao e padro
de vencimentos prprios, embora seja ocupado por servidor que possui vnculo contratual
sob a regncia da CLT (exemplo: escrevente judicirio contratado pelo regime da CLT).

Funo pblica
a denominao residual que envolve todo aquele que preste servio
para a Administrao, embora no seja ocupante de cargo ou emprego pblico. (NUCCI, 2008, p. 972)

Conceito de entidade paraestatal


Entidades paraestatais, segundo Hely Lopes Meirelles (apud BITENCOURT,
2008, p. 154), so aquelas que
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Crimes contra a Administrao Pblica I

[...] prestam-se a executar atividades imprprias do Poder Pblico, mas de utilidade


pblica, de interesse coletivo, e, por isso, fomentadas pelo Estado que autoriza a criao
de pessoas jurdicas para realiz-las por outorga ou delegao.

Segundo Nucci (2008, p. 973), o conceito de entidade paraestatal est


previsto no 1. do artigo 84 da Lei 8.666/93 (lei que regulamenta o art. 37
da CR e institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica), o qual dispe que
[...] equipara-se a funcionrio pblico, para os fins desta lei, quem exerce cargo, emprego
ou funo em entidade paraestatal, assim consideradas, alm das fundaes, empresas
pblicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle direto ou
indireto da Administrao Pblica.

Aplicabilidade do disposto
no 1. do artigo 327 no tempo
O 1. do artigo 327 do CP foi acrescentado pela Lei n. 9.983/2000 que
entrou em vigor em 17 de outubro de 2000.
Assim, os sujeitos que foram equiparados a funcionrios pblicos pela Lei
9.983/2000 no podem responder por crime contra a Administrao Pblica
praticado antes de 17 de outubro de 2000, pelo simples fato de que eles at
ento no se enquadravam como sujeitos ativos de tais delitos.
Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONCUSSO. ADMINISTRADORA E FUNCIONRIA DE
ENTIDADE HOSPITALAR PRIVADA CONVENIADA AO SUS. FUNCIONRIO PBLICO.
CONCEITO. CONDUTA ANTERIOR LEI 9.983/2000.
I - Na linha dos precedentes emanados de ambas as turmas do c. Pretrio Excelso,
ressalvado o entendimento pessoal do relator, o conceito legal de funcionrio pblico,
para fins penais, no alcana quem trabalha para empresa prestadora de servio
contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da administrao pblica,
se a conduta anterior vigncia da Lei 9.983/2000, porquanto somente a partir desta
alterao legislativa que acrescentou o pargrafo primeiro ao art. 327 do CP os agentes
nesta condio passaram a ser equiparados a funcionrios pblicos.
II - A norma h de ser tomada como exaustiva, conflitando com o sistema ptrio
revelador do Direito Penal concluir, sob o ngulo da definio do agente, que lei nova
apenas veio a explicitar o que implcito na primitiva. A equiparao a servidor pblico
de quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a
execuo de atividade tpica da Administrao Pblica somente ocorreu com a vigncia
da Lei 9.983/2000, sendo descabido entender-se implcita a abrangncia do preceito,
considerada a redao primitiva, no que alcanados os servidores pblicos e os exercentes
de cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal (HC 83.330-8/RS, 1. T., Rel. Min.
Marco Aurlio, DJU de 30/04/2004).

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Crimes contra a Administrao Pblica I

III - A equiparao em questo somente produz efeitos em relao a fatos tpicos ocorridos
posteriormente ao advento da Lei 9.983/00. [...] (REsp 1067744/RS, Rel. Min. Felix Fischer,
5. T., julgado em 01/10/2009, DJe 26/10/2009)

De outro lado, o exerccio de cargo, emprego ou funo em entidade sob


controle direto ou indireto da Administrao Pblica, aps a referida data,
habilita a incidncia do Direito Penal, como se v no seguinte precedente:
Nos termos da nova redao atribuda ao 1. do art. 327 do Cdigo
Penal,
[...] equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada
ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Os mdicos
e administradores de hospitais particulares participantes do Sistema nico de Sade
exercem atividades tpicas da Administrao Pblica, mediante contrato de Direito Pblico
ou convnio, nos termos do 1. do art. 199 da Constituio da Repblica, equiparando-se, pois, a funcionrio pblico para fins penais, nos termos do 1. do art. 327 do Cdigo
Penal.
Recurso especial provido. (REsp 331.055/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6. T., julgado em
26/06/2003, DJ 25/08/2003, p. 377)

Dicas de estudo
Indica-se a doutrina de Guilherme de Souza Nucci e jurisprudncias do STJ e
do STF.

Referncias
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: dos crimes contra os costumes at dos crimes contra a f pblica. v. 5, 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial arts. 250 a
359-H. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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