No.

30 (1994)

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN
LA CONSTITUCION *
Jorge Avendao V.
Profesor de Derecho Ovil
Pontificia Universidad Catlica del Per
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Miembro del Comit Consultivo de
THEMIS - Revista de Derecho

El anlisis de las disposiciones contenidas en la

Constitucin de 1993 puede resultar interesante para los estudiosos del Derecho, sobre todo por las
discrepancias que han mostrado dwersos sectores
respecto de algunas normas del nuevo texto constitucional.
El anlisis que realiza el autor parte de considerar
el propio concepto de propiedad admitido mayoritariamente en la actualidad: ste no es, como antao, un derecho absoluto, que debe ser protegido de
los embates del Estado y debe permanecer al margen aun de aqueUas acciones motivadas por el inters social. Ms bien, hoy se admite mayoritariamente que no existe propiedad absoluta y que, en
todo caso, este derecho encuentra sus limitacin
justamente all donde comienza el inters de la sociedad.
Nuestra nueva Constitucin, sin embargo, ha pasado por alto la mencin del inters social como lmite vlido del dominio de los particulares, por lo que
parece necesario analizar cules son los alcances de
las nuevas normas constitucionales y cul es el
efecto que la modificacin de la constitucin de
1979, en este nhJel, ha generado. El artculo aborda
el tratamiento de este y otros temas, vinculados
con la propiedad en la Constitucin, tales como el
rgimen de los bienes de uso y de dominio pblico,
y el tratamiento de la expropiacin.

El reciente proceso de elaboracin de una nueva

Constitucin sugiri el contenido de este trabajo.
A pesar de que el tema de la propiedad no estuvo,
ni mucho menos, en el centro del debate, me
pareci oportuno revisar antecedentes y reflexionar brevemente sobre el concepto del derecho de
propiedad en el Pern.
La propiedad ha sido tradicionalmente un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo. Lo primero

significa que confiere al titular todas las facultades posibles, esto es, las de usar, disfrutar y disponer del bien objeto del derecho. Lo segundo
quiere decir que, precisamente por ser absoluto o
total, el derecho de propiedad no deja lugar o espacio para otro titular. El derecho del propietario
excluye as todo otro derecho incompatible con l
Es un derecho perpetuo, finalmente, porque no
se extingue por el solo no uso, lo cual hace que la
prescripcin extintiva no afecte a la propiedad y
que la accin reivindicatoria sea imprescriptible.
Dos de estos caracteres (que en ocasiones llegan a
confundirse) estn en cuestin desde hace varias
dcadas. En primer trmino, la perpetuidad No es
posible, se sostiene, que los bienes permanezcan
improductivos. A la sociedad le interesa que ellos
generen riqueza. El Derecho ampara al poseedor
diligente y lo prefiere al propietario negligente,
acogiendo as la prescripcin adquisitiva. De la
misma manera debe sancionar al propietario que
no usa o explota, con prescindencia de que otro lo
haga. El abandono debe estar sancionado, dispo-

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nindose que el propietario que no posee por un

cierto nmero de aos, pierde su derecho. Se cita
a este respecto dos normas del Derecho peruano:
el abandono de los predios rsticos, que con arreglo a la legislacin vigente se produce a los dos
aos, y el abandono de los predios en general que
conforme al Cdigo Civil ocurre a los 20 aos. En
ambos casos, el predio pasa al dominio pblico.
Ms an se cuestiona el carcter de derecho absoluto. La propiedad tiene limitaciones, impuestas
por diversas razones. Las limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes como crecientes en
extensin y nmero, y ello en razn directa de la
estimacin del inters pblico y del concepto social del dominio.
Hay restricciones a la propiedad establecidas en
inters pblico y otras en inters privado. El beneficiario de las restricciones es distinto en uno y
otro caso. En las que responden al inters privado,
el beneficiario y el obligado por la limitacin pueden siempre determinarse -es el caso, por ejemplo, de los vecino8-, mientras que en las restricciones por inters pblico los interesados son indeterminados.
Puede distinguirse entre las meras restricciones, en inters pblico y las limitaciones establecidas en inters pblico. Estas ltimas son el
gnero, mientras que las restricciones son una especie.
Debe hablarse entonces de un derecho de propiedad reglamentado, en contraposicin a un derecho <<absoluto. El reglamentar la propiedad es objeto de la ley administrativa si las restricciones se
imponen por inters pblico. La potestad de reglamentar se funda en la necesidad de realizar
funciones sociales de orden econmico y cultural,
de bienestar general en suma. El poder administrador, segn sealan acertadamente Bielsa y
Mayer \ se limita a hacer efectiva la restriccin
que potencialmente (en forma negativa) est ya
en el derecho de propiedad. La administracin no
tiene un derecho subjetivo en cuya virtud limita o
restringe la propiedad, sino que es el derecho de
propiedad el que ya admite de antemano la restriccin; y por eso la obligacin del propietario
consiste en admitir tal limitacin.
El inters pblico limita la propiedad en el sentido

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de que cuando resultan en conflicto los intereses

de los particulares con el interes de la colectividad, el inters privado del propietario debe ceder
ante el inters pblico. Valencia Zea 2 resume as
las limitaciones de esta clase:
1- Los reglamentos relativos a la construccin de
edificios.
ll.- Los reglamentos expedidos por razones de
tranquilidad pblica. Por ejemplo, prohibicin del
establecimiento de fbricas en zonas de vivienda.
1lI.- Los reglamentos que prohiben industrias peligrosas y que regulan las condiciones mnimas
de salubridad
IV.- Otras restricciones modernas, como por
ejemplo:
- la conservacin de los monumentos histricos;
- la regulacin de los procesos de zonificacin,
urbanizacin, uso de la tierra y fraccionamiento
de predios;
- la conservacin de bosques, ros y otros bienes
por razones ecolgicas;
- las obras de defensa nacional, como por ejemplo no construir a determinada distancia de los
cuarteles;
- la ocupacin de predios para servicios pblicos,
como por ejemplo: energa elctrica, telfonos,
agua y desage, etc.;
- en materia mobiliaria, la prohibicin de la especulacin y el acaparamiento, as como el abuso
del poder econmico en general.
v.- Finalmente, la expropiacin por razones de
utilidad pblica o inters social, que constituye la
limitacin ms importante de la propiedad
El tratamiento constitucional de la propiedad ha
sido generalmente protagnico. Cada sistema
constitucional ha tomado siempre una postura sobre la propiedad, ya sea para afirmarla y garan1:izarla o para suprimirla, lo cual evidencia que ella
es una institucin que afecta los fundamentos del
orden social.
La Constitucin peruana de 1933 dijo expresamente que la propiedad deba usarse en armona
con el inters social, frmula repetida casi textualmente por la Carta de! 1979. La norma mereci
crticas porque ella se refera tan slo al uso, siendo as que los atributos del propietario son tambin el disfrute y la disposicin. Poda interpretarse literal y restrictivamente el texto, al punto
de que slo el uso -y no el disfrute ni la disposi-

cin- deban annonizar con el inters social? La

respuesta era ciertamente negativa: todos los atributos tenan el obligatorio referente del inters
social. Por esta razn el Cdigo Civil de 1984 dijo
que la propiedad, que es un poder jurdico, debe
ejercitarse (ya no dijo usarse) en annona con el
inters social y dentro de los lmites de la ley. De
manera similar al Cdigo Civil, la Constitucin
que hoy nos rige seala que el derecho de propiedad se ejerce en annona con el bien comn y
dentro de los lmites de ley.
Las primeras fonnulaciones doctrinarias sobre la
funcin social se proyectaron sobre el derecho de
propiedad como algo externo a l; grficamente,
puede decirse como una camisa de fuerza puesta al derecho subjetivo. La idea de la funcin social de la propiedad se expresa sustantivamente
cuando interviene la administracin pblica y
concreta la referencia al inters social en nombre
del inters general, unas veces aplicado a la produccin nacional en abstracto, otras a intereses
econmico-sociales concretos: ordenacin de la
produccin agrcola, regulacin urbana, desarrollo
de la vivienda, etc. El surgimiento de disfunciones en el proceso productivo (contaminacin,
degradacin ambiental, prdida de identidad de
valores culturales) ha determinado la aparicin de
una nueva faceta de la funcin social de la propiedad: la conservacin de los valores naturales de
los bienes. Como anota Bassols Coma 3, esta accin
permanente de la administracin en nombre de
los intereses generales ha ido desplazando el centro de gravedad de la institucin, de una visin
centrada exclusivamente en el derecho subjetivo
aislado, hacia una relacin o situacin jurdica
vinculada socialmente. La accin administrativa,
si bien no llega a absorber o desconocer las facultades jurdicas del propietario, las condiciona y
disciplina en su desenvolvimiento, generando
una pluralidad de estatutos o subsistemas en los
que el derecho de propiedad pierde definitivamente su configuracin unitaria tradicional. Al
regularse as la relacin jurdica, se tutelan no slo
los intereses generales, sino tambin una serie de
intereses difusos o colectivos que van tomando
cuerpo en el desarrollo de la sociedad y que pugnan por su expresin y reconocimiento activo.
Son los llamados contraderechos como son el
derecho a la salud, al medio ambiente, la tutela de
los consumidores, etc.
Me permito volver brevemente al tema de la
prdida de la configuracin unitaria tradicional

del derecho de propiedad El principio de la funcin social de la propiedad puede admitir en sus
mltiples concreciones configuraciones muy diversas. La funcin social es, como lo ha destacado
la doctrina italiana, la causa principal de ese pluralismo porque opera con variedad de tcnicas y
sobre una pluralidad de bienes. De all que pueda
hablarse de una variedad de estatutos propietarios. Esto, a su vez, presupone una pluralidad de
contenidos esenciales. Hay que atender a la naturaleza del bien objeto del derecho para precisar
el contenido esencial del derecho mismo.
La annonizacin en cada caso del derecho de propiedad con el inters social queda librada a la ley
y los reglamentos. Sin embargo, en el caso peruano la propia Constitucin (me refiero a la actual)
no ha perdido la oportunidad de hacerlo. As, el
Estado protege los yacimientos y restos arqueolgicos, las construcciones, monumentos, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico (artculo 21) y
el Estado detennina la poltica nacional del ambiente, promoviendo el uso sostenido de sus recursos naturales (artculo 67).
Como resulta obvio, para alcanzar estos objetivos
en relacin a la proteccin de los restos arqueolgicos y la preservacin de los recursos naturales
y la defensa del ambiente, es indispensable que el
derecho de propiedad privada se ejercite en armona con el inters social.
Modernas Constituciones, como la espaola de
1978, hacen mencin expresa a la funcin social
de la propiedad, que debe ser tenida en cuenta
por la ley que delimite su contenido. Igual es el
caso de la Constitucin chilena de 1981 que dice
que la propiedad tiene las limitaciones que derivan de su funcin social. Constituciones muy recientes, como la colombiana de 1991 y la paraguaya de 1992, tambin se ocupan del tema. La primera declara que la propiedad es una funcin social
que implica obligaciones y que cuando mediare
un conflicto, el inters privado debe ceder al inters pblico o social. La ltima garantiza la propiedad privada, cuyo contenido y lmites son establecidos por la ley atendiendo a su funcin econmica y social.
Por qu debe incluirse una provisin de rango
constitucional que asegure el ejercicio de la propiedad confonne al inters social? Por qu no dejar la materia librada a la ley, que en cada caso po-

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dr tener en cuenta ese referente? La respuesta

est en la nocin misma de Constitucin. Esta es,
en primer lugar, el orden jurdico fundamental,
que fija los principios rectores con arreglo a los
cuales se debe formar la unidad poltica y se deben asumir las tareas del Estado. Ella determina
los principios del orden jurdico en su conjunto.
Pero ella no se limita a la ordenacin de la vida
estatal. Sus normas abarcan tambin la ordenacin
bsica de la vida no estatal (en particular, garantas tales como las del matrimonio y la familia, la
propiedad, la salud, la educacin, la libertad, el arte y la culturat
La Constitucin es la expresin de los valores de

un orden jurdico y social, es la estructura esencial de ese orden y es, por ltimo, un orden fundamental porque es la base misma, el punto de
apoyo del resto del ordenamiento jurdico.
La mxima expresin de las limitaciones del derecho de propiedad est dada por la expropiacin
forzosa. Esta figura jurdica importa al acabamiento del derecho de propiedad privada, al adquirir el
Estado, de modo obligatorio, bienes pertenecientes a los particulares, que son necesarios para la
realizacin de los fines del Estado.

del derecho subjetivo, no emerge de una relacin

jurdica concreta. La potestad es un poder abstracto y genrico, que no nace de vinculaciones negociables. El efecto de la potestad es la modificacin
de situaciones jurdicas existentes (potestades innovativas) o el mantenimiento, realizacin o tutela de situaciones jurdicas preexistentes, sin modificarlas o innovarlas. La potestad no encuentra al
frente obligados singulares, prestaciones o actuaciones debidas, sino ms bien sujeciones. La facultad de expropiar cuadra perfectamente con la
nocin de potestad Es una potestad innovativa
cuyos efectos se dirigen a extinguir, o desde otra
perspectiva a convertir, situaciones jurdicas patrimoniales de las personas sujetas a ella 6.
La causa que legtima el ejercicio de la facultad ex-

propiatoria est siempre determinada en la ley.

Hacerlo en la Constitucin es consecuencia de la
necesidad de darle el ms alto rango, precisamente para configurar a ese nivel las caractersticas de
la propiedad y garantizar con la mayor plenitud el
derecho del expropiado.

El fundamento jurdico de esta institucin es el

mismo que sirve al Estado para limitar los derechos individuales, esto es, la realizacin de sus
funciones, ya sean las esenciales o las facultativas.
El Estado tiene como fin esencial el orden jurdico, es decir, crear el derecho y asegurar su imperio. Pero adems procura el bienestar y el progreso social. La facultad de expropiar est justificada
por la realizacin de los fines jurdicos y sociales
del Estado. Ya no es concebible recurrir al concepto del dominio eminente del Estado para justificar
la expropiacin El concepto mismo de la propiedad ha variado por el progreso indudable de la
doctrina que considera al derecho en funcin de
su valor social. De all la clebre sentencia de Ihering: la expropiacin es la solucin que concilia
los intereses de la sociedad con los del propietariO5.

Desde hace muchas dcadas la facultad expropiatoria estuvo fundada exclusivamente en una razn de <<utilidad pblica. Esto se justificaba por la
indisoluble vinculacin de la expropiacin con la
obra pblica y su efecto era que la expropiacin
quedaba limitada a los inmuebles, precisamente
aquellos indispensables para la ejecucin de las
obras pblicas. Este lmite estricto se ha desbordado ltimam~nte y por esto se ha ampliado el concepto. Han aparecido las expropiaciones de muebles, se admiten crecientemente las expropiaciones con beneficiarios privados, sin que stos sean
necesariamente concesionarios de obras pblicas
y, sobre todo, se ha transformado profundamente
la expropiacin fuera del mbito estricto de la
obra pblica hacia operaciones de transformacin
social (reformas en el agro, proteccin del ambiente, cambios en la estructura de la tierra urbana,
desarrollo de proyectos masivos de vivienda, etc.),
todo lo cual ha dado lugar a que la causa justificatoria de la expropiacin no sea slo la utilidad
pblica sino tambin el inters social.

El tema clsico de la justificacin de la facultad de

expropiar se vincula estrechamente con el concepto jurdico de potestad, que ha desarrollado el
derecho administrativo. La potestad, a diferencia

Entre nosotros la Constitucin de 1933 estableci

que a nadie poda privarse de su propiedad sino
por causa de utilidad pblica probada legalmente.
La Ley de Expropiacin N 9125, expedida al am-

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paro de la Constitucin mencionada y fuertemente influenciada por la expropiacin vinculada necesariamente a una obra pblica, dijo que al decretarse la expropiacin forwsa deba expresarse
los motivos que justificaran la necesidad y utilidad pblica de la obra.
La Constitucin de 1933 fue modificada en este
punto por la Ley 15242 de noviembre de 1964, la
cual agreg el inters social a la utilidad pblica
como causal de expropiacin. La regla fue recogida en la Constitucin de 1979 y por el Decreto Legislativo 313, que es la actual Ley General de Expropiacin. La Constitucin que hoy nos rige ha
excluido el inters social como una de las causales
de expropiacin, sealando como seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley.
Inters social es cualquier forma de inters prevaleciente al individual del propietario. El adjetivo
social como complementario del antiguo de
pblico es expresivo de la evolucin de la institucin expropiatoria: es la sociedad directamente
quien se beneficia y a la cual revierte la actividad
expropiatoria, mientras que en el sistema de la
utilidad pblica el papel era ocupado por un ente pblico, sin que mediara la intencin de conformar el orden social.
El concepto de utilidad pblica alude a beneficio,
a ventaja en favor del sector pblico y, mediatamente, en favor de toda la comunidad. Entre la
expropiacin y los beneficiarios finales, se ubica
la obra pblica. Es el caso de la expropiaciones hechas para la construccin de carreteras o puentes.
El beneficio es cuantificable: hay una utilidad en
la realizacin de la obra pblica, que ha de beneficiar a todos, sin distincin. El concepto de inters
social, por otra parte, descarta la utilidad y se refiere a la satisfaccin de necesidades. Los beneficiarios integran un grupo social, que es diferente
que <<el pblico. La obra pblica puede no existir,
lo que media es una transformacin de carcter
social. Es el caso de las expropiaciones para el ensanche y acondicionamiento de poblaciones o
aqullas que se fundan en la ejecucin de programas educativos, de vivienda o de defensa del patrimonio histrico o cultural.
Las muy recientes Constituciones de Colombia y
Paraguay, antes mencionadas, sealan que la expropiacin puede basarse en causa de utilidad
pblica o de inters social determinada en cada
caso. Es conveniente indicar que ambas Constitu-

ciones, en especial la paraguaya, adhieren a un

rgimen de economa de libre mercado.
Concluir con unas breves referencias a los llamados bienes pblicos. Obviamente se trata de bienes pertenecientes al Estado, por lo que estamos
ante lo que se conoce como el dominio pblico.
La nocin de dominio pblico no es unvoca. Hay,
en primer lugar, el dominio soberano del Estado,
que recae sobre bienes esenciales e incondicionalmente dominiales. Entre stos hay que sealar, en
primer trmino, el territorio y el mar territorial, y
en una segunda instancia las playas, costas, puertos; los ros, lagos y las obras destinadas a la defensa militar. Tratndose de estos bienes, su carcter de cosas pblicas y su pertenencia al Estado
son dos caractersticas inseparablemente unidas.
Hay tambin los bienes del dominio pblico propiamente dicho, cuya dominialidad no es genrica. Ella est subordinada a la pertenencia al Estado de cada uno en concreto de los bienes de la especie: son las carreteras, vas frreas, aeropuertos,
locales de la administracin pblica, acueductos,
inmuebles de valor histrico, las colecciones de
los museos, bibliotecas y todos aqullos sometidos por ley al rgimen propio del dominio.
Dentro de estos bienes de dominio pblico debe
incluirse los que se destinan al uso de todos. Son
los llamados bienes de uso pblico, que en rigor
constituyen una subespecie del dominio pblico.
Se discute en doctrina la naturaleza del dominio
del Estado sobre los bienes de dominio pblico.
Una corriente, de corte antiguo, la vinculaba con
el derecho de soberana Otra afirma que se trata
de un verdadero derecho de propiedad, con especiales limitaciones de carcter pblico en cuanto
al goce y la disposicin. Por ltimo, la teora moderna considera que el Estado tiene sobre estos
bienes un verdadero derecho real de propiedad
pblica, regulado por normas de derecho pblico 7.
En cuanto a su rgimen jurdico, los bienes de dominio pblico son inalienables - trmino ste que
se expresa como indisponibilidad-: no son esos
bienes susceptibles de transmisin, prescripcin,
expropiacin, constitucin de derechos reales de
goce o garanta o constitucin de derechos de
contenido obligacional. Con relacin a esto ltimo, la doctrina admite ampliamente la constitucin de derechos en favor de terceros mediante

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concesiones administrativas, siempre que tales

concesiones sean compatibles con el ejercicio de
la funcin a la cual est destinado el bien.
Las Constituciones de 1933 y 1979 aludieron nicamente a los bienes de uso pblico, omitiendo
pronunciarse sobre los bienes de dominio pblico
en general Respecto de stos, ambas Constituciones debieron decir que ellos son inalienables e
imprescriptibles, regla sta que debe tener rango
constitucional porque es aspecto fundamental
que la ley en ningn caso puede modificar.

EICA

Por otra parte, la referencia a que las cosas pblicas no pueden ser objeto de propiedad privada
(como deca la Constitucin de 1933) ni objeto de
derechos privados (como sealaba la Constitucin
de 1979), es innecesaria si ya se precis la inalienabilidad e imprescriptibilidad de todos los bienes de dominio pblico (artculo 73 de la Constitucin actual); y es adems contraria al propio artculo 73 y a la moderna doctrina que admite que
los bienes de uso pblico pueden ser objeto de
concesin a los particulares de acuerdo a la ley
respectiva.

CONSTULTORES S.A.

INGENIERIA DE PROYECTOS
FUNDADA EN 1969

ESTUDIOS, DISEO Y SUPERVISION DE

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