No.

37 (1998)

ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO DE

LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y
GERENTES DE UNA SOCIEDAD Y EL PROBLEMA
,
DEL DENOMINADO ABUSO DE LA MAYORIA

Juan Espinoza Espinoza

Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per
Universidad de Lima
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUALYEXTRACONTRACTUAL
DE LOS DIRECTORES Y GERENTES DE
LA SOCIEDAD
La nueva Ley General de Sociedades, Ley 26887, del
5 de diciembre de 1997, en materia de responsabilidad civil de los directores y gerentes de la sociedad
annima sigue, con pocas variaciones, el modelo
diseado por su predecesora, la derogada Ley General de Sociedades, aprobada por Decreto Supremo 003-85-JUS, de fecha 14 de enero de 1985.

Dos de los temas que originan mayores discrepancias en el Derecho de Sociedades son la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad y
terceros por sus actos, y el abuso o exceso de poder
en desmedro de las minoras por parte de otros
miembros de la sociedad, sean stos mayora numrica o econmica.
El autor, en el presente artculo, nos detalla el
tratamiento actual de las mencionadas instituciones sobre la base de la nueva legislacin societaria
vigente, as como las implicancias y deficiencias de
su actual regulacin.

Siguiendo el modelo conceptual de la capacidad

general de las personas jurdicas, heredado del sistema alemn, el artculo 12 establece que la sociedad
est obligada con respecto a las personas con las
cuales se ha contratado y frente a terceros de buena
fe por los actos de sus representantes celebrados
dentro de los lmites de las facultades que les haya
conferido, aunque tales actos comprometan a la
sociedad en negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. Se regula tambin,
que los socios o administradores responden frente a
la sociedad por los daos y perjuicios que sta haya
sufrido como consecuencia de los acuerdos ultra
vires, vale decir, los que exceden el objeto social de
la sociedad y la obligan frente a co-contratantes y
terceros de buena fe, todo ello independientemente
de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
Este dispositivo debe ser entendido en concordancia con el artculo 13, que establece que la sociedad
no queda obligada por los actos que celebren, aunque sea en nombre de ella, quienes no estn autorizados para ejercer su representacin. Recae la responsabilidad civil o penal que se produzca, en la
persona de sus autores.

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Respecto a los directores, se establece un guideline,

en el artculo 171, al precisar que stos deben actuar
con la diligencia de un ordenado comerciante y de
un representante leal. Los directores responden ilimitada y solidariamente frente a la sociedad, accionistas y acreedores por los daos y perjuicios que
causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al
estatuto o por los realizados con dolo, abuso de
facultades o negligencia grave. Del mismo modo, es
responsabilidad del Directorio el cumplimiento de
los acuerdos de la junta general, salvo que sta
disponga alpo distinto para determinados casos
particulares . Tambin se configura su responsabilidad solidaria con los directores precedentes por
las irregularidades que stos hayan cometido si,
conocindolas, no las denunciaron por escrito a la
Junta General (artculo 177).
El director puede eximirse de responsabilidad si es
que ha manifestado su disconformidad con el acuerdo de directorio generador del dao, sea en el momento del acuerdo o cuando lo conoci, "siempre
que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por
carta notarial" (artculo 178). Autorizada doctrina
italiana sostiene que "la responsabilidad con respecto a la sociedad se funda,( ... ), en un acto ilcito de
naturaleza contractual, consistente en la violacin
de una obligacin derivada de contrato en virtud
del cual los administradores (en nuestra legislacin,
2
los directores) han asumido el cargo"
Si la lesin es a la sociedad, la demanda se interpone
en virtud del acuerdo de la Junta General, an
cuando la sociedad est en liquidacin. Tambin le
corresponde este derecho a los accionistas que representen un tercio del capital social (artculo 181).
Si los actos de los directores lesionan los intereses
personales de los socios o de los terceros, stos los
podrn demandar directamente (articulo 182). Los

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supuestos en los cuales se ocasionan estos daos

pueden ser: la violacin de los derechos individua3
les de los socios ; falsas comunicaciones sociales
que provoquen un errado conocimiento de la real
situacin patrimonial de la sociedad, que induzcan,
por ejemplo, a que un socio venda a un precio bajo
sus propias acciones o; que un tercero haga un
financiamiento a la sociedad aparentemente solvente, pero que est con serios problemas econmi4
cos .
La naturaleza jurdica de la responsabilidad de los
directores por los actos ilcitos cometidos con dao
a los socios individualmente considerados o a los
5
acreedores es de carcter extracontractual En efecto, es distinto el caso de un dao directamente
ocasionado al socio o al tercero, en cuanto no deriva
de la disminucin del patrimonio social y es consecuencia inmediata de la actividad de los directores
(responsabilidad extracontractual), al supuesto del
dao directo al patrimonio de la sociedad y, por
consiguiente, de carcter reflejo con respecto al socio, donde la responsabilidad de los directores podr ser calificada como contractual y perseguida
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mediante las acciones sociales" de masa" Sin embargo, esta distincin no es excluyente, porque se
puede presentar el caso de concurrencia de los dos
tipos de responsabilidad, cuando coincidan los intereses del socio o el tercero con el inters de la
7
sociedad
El plazo de prescripcin de la pretensin social y la
individual de resarcimiento es de 2 aos contados
desde la fecha de adopcin del acuerdo o de la
comisin del dao (artculo 184).
El gerente tambin es responsable frente a la sociedad, los accionistas y terceros, por los daos y
perjuicios que ocasione por el incumplimiento de
sus obligaciones por dolo, abuso de facultades y

negligencia grave (artculo 190). Cabe responsabilidad solidaria con los miembros del Directorio, cuando el gerente participe en actos que den lugar a
responsabilidad de stos o cuando, conociendo la
existencia de esos actos, no irtforme sobre ellos al
directorio o a la Junta General (artculo 191). Una
persona jurdica puede ser gerente, siempre y cuando se nombre inmediatamente una persona natural
que la represente (artculo 193).

2. ALGUNA REFLEXIN FRENTE AL

DENOMINADO ABUSO DE PODER
Un aspecto que merece nuestra atencin es el relativo
a la situacin en la cual un grupo de miembros de una
persona jurdica (sea mayora numrica o econmica) ocasione daos, con su decisin, al grupo minoritario o a un integrante del mismo, individualmente
considerado. Esta figura ha sido denominada en
doctrina como abuso o exceso de poder. La jurisprudencia italiana ha considerado que una decisin tomada en asamblea general puede ser anulada, si se
configura dicho abuso o exceso. Sin embargo, corresponde asumir la carga de la prueba, del abuso o del
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exceso, a quien impugna la decisin .
Cierto sector de la doctrina italiana se muestra escptico frente a la admisin del denominado abuso
o exceso de poder, afirmando que "se necesita precisar que la construccin del exceso de poder surge
de la restriccin de la categora del conflicto de
intereses, en la exigencia de poner remedio a hiptesis en las cuales no est en cuestionamiento un
conflicto entre el inters societario y el extrasocietario de un socio, sino la deliberacin adoptada
por parte de algunos socios, nicamente con la
finalidad de procurarse una posicin de ventaja
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respecto a los otros socios" Como casos se propo-

nen la reduccin del capital por prdidas sobre la

base de la subvaluacin del patrimonio social, con el
consiguiente aumento a una sumano justificada por
las exigencias de la empresa, con pleno conocimiento de que los socios minoritarios no podrn o no
querrn suscribir el aumento; la falta de distribucin de las utilidades para influir en l valor de las
acciones o en las decisiones de los socios minoritarios; exclusin del derecho de opciri en caso del
aumento de capital, nicamente para reducir la
participacin proporcional al capital de los socios
.
10
antiguos ; entre otros.
No obstante ello, se sostiene que "en algunos casos
es particularmente advertida la exigencia de poner
remedio a los abusos de la mayora en dao de la
minora. Pero en estos casos no queda ms que
centrarse en las obligaciones de buena fe y correccin en la ejecucin de las relaciones contractuales"11. En nuestra opinin, independientemente de
la referencia semntica que se utilice, nos encontramos frente a una situacin que se encuentra inmersa
dentro de la provincia de la responsabilidad civil.
Parecera, de la lectura del artculo 139 de la Ley
General de Sociedades, que solamente podran ser
impugnados judicialmente los acuerdos de la junta
general cuyo contenido sea contrario a dicha Ley, se
oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en
beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad, o que dichos
acuerdos incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Cdigo Civil. Sin embargo, ello no
correspondera a una correcta interpretacin sistemtica de este dispositivo.
Creemos que dentro de nuestro ordenamiento jurdico, el soporte legal que le asistira al integrante o

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integrantes minoritarios, daados con la decisin

de la asamblea general afectada de abuso o exceso
de poder de la mayora, es el principio del abuso de
derecho, amparado en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Corresponder a los perjudicados con la decisin abusiva demostrar que se
configuran los elementos propios del abuso de derecho (actuacin de mala fe, intencin de daar, si se
ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho aquella que es daosa para otros, si el perjuicio
ocasionado es anormal o excesivo, si se ha actuado
de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a
,
.
1a conf1anza
reciproca,
entre otros 12), para que se
ampare su pretensin.
Es por ello que se sostiene -partiendo de la premisa
de que el abuso de derecho no es nicamente una
categora conceptual, sino que debe estar acompaada "por una investigacin que debe basarse en
elementos de la vida social humana, porque, de otra
manera, sera 'relativa' al sujeto que cumple el acto,
13
a su comportamiento"- que si la mayora hace
prevalecer su inters "extra-societario" (vale decir,
sin que corresponda al inters social) en menoscabo
de la minora, se evidencia una lesin injustificada
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que se encuentra dentro del campo del"abuso" .
Ntese que este supuesto es distinto del previsto
por el artculo 139 de la nueva Ley General de
Sociedades, por cuanto este ltimo se refiere a una
decisin que vaya en "contra de los intereses de la
sociedad", sin tener en cuenta el legtimo inters de
la minora daada.
Merece especial atencin la pos1c10n de quien,
redimensionando el concepto de legtimo inters,
aborda este problema. Entendindose el legtimo
inters como "situacin de ventaja (sustancial e
inactiva) que se ubica en el interior de una (verdade-

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ra) relacin jurdica estructurada en el sentido de la

complementariedad y caracterizada, en el lado
opuesto, por la presencia de situaciones activas (en
el sentido de comportamiento) de libertad o de
necesidad; pero siempre ejercidas de manera discrecional"15' se llega a la conclusin de que la actividad de la junta de accionistas y el inters social
deben inevitablemente ir de manera coordinada, ya
que las decisiones de la junta de accionistas (que
estn dentro de las situaciones activas de libertad)
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deben ser ejercidas de manera discrecional , sin
afectar el legtimo inters de las minoras.
En efecto, la decisin mayoritaria debe coincidir con
el inters social y, si ello no es as, se lesiona adems
el inters de la minora, es decir, la posicin de
ventaja (que no es un derecho subjetivo) inactiva (por
cuanto carece de la posibilidad de la libre actuacin
antes de su lesin, o amenaza de lesin) de esta
ltima (rectius, legtimo inters), queda expedito el
derecho para actuar judicialmente, a efectos de la
17
solicitar la proteccin jurdica correspondiente .
Sea cual fuere la perspectiva, vale decir, desde la
actividad de la decisin de la mayora (abuso de
derecho) o desde la situacin jurdica de la cual es
titular la minora (legtimo inters), nos encontramos frente a un caso en el cual no podemos dejamos
llevar por la simple constatacin de un criterio
cuantitativo (mayora versus minora), sino ante un
dato concreto y real de la experiencia social, que
exige al operador jurdico interpretar finamente los
instrumentos que otorga el Derecho para lograr una
efectiva administracin de justicia, concibiendo a la
figura del abuso de derecho en su exacta dimensin:
ser un remedio que es utilizado en va excepcional,
frente a una manifiesta injusticia, si se razona con un
criterio exquisitamente legalista.