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POR
(,)
57
de la Repblica,
(2)
GASPAR DE AASTRO E IZUNZA, LOS seis libros de la Repblica. Traducidos de
la lengua francesa y enmendados catholicamente, Turn, Herederos de Bevilaqua,
1590; cfr. la edicin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, con estudio preliminar de Jos Bermejo Cabrero.
58
concordaba con el valor atribuido por los jurisprudentes a la costumbre. As respondi Hermogeniano C7): "tambin aquello que
se ha comprobado por larga costumbre y observado por muchsimos aos, como tcito convenio de los ciudadanos, se guarda
no menos que las leyes que estn escritas"; y Paulo (8): "se reputa de tan grande autoridad este derecho, porque fue aprobado en
tanto grado, que no fue necesario comprenderlo por escrito".
(3) Ibid., pg. 277.
(4)
FRANCISCO ELAS DE TEJADA, El Franco-Condado hispnico, Apndice 4; cfr.
2.a ed., Sevilla 1975, pgs. 227 y sigs.
(5) DALMACIO NEGRO, Gobierno y Estado, Madrid, Marcial Pons 2002, cap. VI,
1, pgs. 47 y sigs.
(6)
JULIANO, Dig.
(7)
HERMOGENIANO, Dig.
(8)
PAULO,
ibid.,
1, 3 , 3 2 , $1.
1, 3 , 3 8 .
36.
59
(9) Cfr. lo que expongo en Metodologa de la ciencia expositiva y explicativa del derecho, II-I, Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 2002, 99-100, pgs.
499-509(10)
JOAQUN COSTA,
nes con el "status"" individual, la costumbre y el referendum, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia, 1902 (Discurso de ingreso), IV, pgs. 63.
132 in fine.
60
(14)
THOMAS HOBBES,
Ibid.,
Leviathan, cap.
XIV,
IV.
prrafo 38.
(19) Ibid., 4.
61
filosofa
Al superponerse la coaccin a la ley general tica para salvaguardarla, resulta que la ley jurdica ocupa el lugar de la ley tica
que queda subsumida por lo impuesto coactivamente por el
Estado. "Derecho y facultad de coaccin dice significan por
tanto la misma cosa".
Con Kelsen se llegara la cspide de esa identificacin nominalista del derecho con la ley, entendida hasta tal grado como
mandato imperativo y coactivo, que identifica a sta ya identificada con el derecho con el mismo Estado, como "orden que
regula el monopolio de la fuerza", en tanto el derecho es "orden
coactivo". Por eso, afirma (25): "El poder poltico es la eficacia de
un orden coactivo que se reconoce como derecho, Es incorrecto
describir el Estado como "un poder detrs del derecho", pues esta
frase sugiere la existencia de dos entidades separadas all donde
slo hay una, a saber, el orden jurdico. El dualismo Estado y
derecho es una duplicacin superflua de los objetos de nuestro
conocimiento y resulta de la tendencia a personificar e hipostasiar nuestras personificaciones".
Por otra parte y adems, como observa Dalmacio Negro (26),
"en la medida que aumenta el grado de monopolio de la actividad poltica y social del Estado soberano, crece la identidad
entre el Estado y el gobierno".
As todo el orden poltico-jurdico coactivo lo encierra Kelsen
en su pirmide jurdica, como orden constitucional, como aparato coactivo que incluye todas las normas desde la constitucin
hasta los mandatos individuales judiciales y las resoluciones de
cualquier funcionario del Estado (27),
(25) H. KELSEN, Teora General del derecho y el Estado, II, I, A, c,- cfr. ed. en
castellano, Mxico, UNAM. 1979, pgs. 226 y sigs.
(26)
D . NEGRO, op.
cit.,
c a p . II, p g .
24.
(27) KELSEN, Teora general de las normas, 35; cfr. ed. en castellano, Mxico,
Ed. Trillas, 1998, pgs. 148 y sigs.
64
pacis" de Marsilio de Padua, Sao Paulo, Inografia Saraiva, 1972, cfr. tambin mi
articul "El derecho a participar en la vida pblica mediante un autntico sistema
representativo", V "Confluencia del absolutismo y el nominalismo", recogido en
Tres ensayos, Madrid, Speiro, 1 9 8 1 , II, pgs. 8 3 - 9 4 .
(29)
FRANCISCO
AYALA,
2.A
ed.,
65
chissemeni) de modo que produjo "tal concierto" entre la libertad civil del pueblo, la nobleza y el rey "que dice no creo
haya habido en la tierra gobierno tan bien atemperado", en virtud de un acontecimiento que "ocurri una vez en el mundo y
tal vez no volver a producirse jams".
En Espaa esa concepcin, con el instrumento del pactismo (31), floreci en el principado de Catalua y en los reinos y
seoros forales (Navarra, Aragn, Valencia, Vizcaya, Ayala),
La filosofa de este pactismo tuvo a finales del siglo xrv por
expositor al menoret gerundense que fue obispo de Valencia
Francesc Eiximenis (32), quien explic que las familias (las casas)
formaron comunidades y stas para "su mejor bienestar" eligieron vivir en seoro, haciendo con ste "pactos y convenciones
provechosas y honorables", sin que "jams dieran potestad absoluta a nadie sobre s mismas, sino con ciertos pactos y leyes".
La cima de este pactismo lo constituy polticamente la exigencia de que las leyes dean ser paccionadas entre el rey y los
tres brazos de las cortes, representando stas segn se dijo en
Catalua " universitate Cathaloniaf (33).
Esta universitate Cataloniae, que pactaba con el rey las liis
de la trra, constitua la naci catalana. Por primera vez segn
Elias de Tejada (34), fue empleada esta expresin en un escrito de los diputados del General en el Parlament celebrado en
Tortosa el 26 de diciembre de 1411; otra lo fue por la reina Mara
en las Cortes de Lrida de 1440 (35), y otra por el Cardenal
Margarit en las de 6 de octubre de 1454 (36). Expresiones perfectamente compatibles con la expresin de que Catalua integraba Espaa, manifestada por Jaime I en 1264, en la Crnica de
(31) Cfr. El pactismo en la historia de Espaa, Madrid, Instituto de Espaa
1980 y especialmente mi Presentacin, C, pgs. 16-24.
(32) FRANCESC EIXIMENIS, Dotze del cresti, cap. 1 5 6 .
(33) Cfr. mi comunicacin "Valor jurdico de las leyes paccionadas en el
Principado de Catalua", en El pactismo en la historia de Espaa, pgs. 75-110.
( 3 4 ) FRANCISCO ELAS DE TEJADA, Las Espaas, Madrid, Ambos Mundos, s.f.,
cap. VI, 1, pg. 201.
(35) Cfr. Parlaments a las Corts Catalanes, Barcelona, Ed. Barcino, 1928,
66
(39) Ibld., us. III, "Cum Domus" voz Yspaniae Subiugatur, nota III, fol 6, XIX
y XI, fol. 9- Cfr. acerca de este punto mi colaboracin, "El pensamiento y el sentimiento de Espaa en Jaume de Marquilles", en Hspanla Chrlstiana, "Estudios
en Homenaje al Profesor Dr. Jos Orlandis Rovira", 1988, pgs. 499-511.
(40) F. EIAS DE TEJADA, Las doctrinas polticas en 1a Catalua medieval, Barcelona, Aym 1960, cap. XIV, 11, pgs. 214 y sigs., e Historia del pensamiento
poltico cataln (I): La Catalua clsica (987-1479), Sevilla, Ed. Montejurra, 1963,
cap. XIV, 11, pg. 326.
1963,
67
erada, las costumbres y las instituciones establecidas y elaboradas en el curso de los siglos, y esa noche las difamaron con el
nombre de privilegios, como si fueran resultado de un regalo
soberano, o de una usurpacin por la violencia. En lo que concierne a las provincias vascas se podra preguntar de qu soberano pudieron provenir derechos idnticos o semejantes ejercidos
por pueblos situados al Norte y al Sur de los Pirineos que tenan
soberanos diferentes. Se trataba, en realidad, de un derecho
vasco o pirenaico representativo de una civilizacin, original respecto del derecho romano y del derecho germnico. Segn
recientes trabajos, ese derecho se remonta a una poca muy anterior a los documentos escritos y sus vestigios se extienden ms
all del Pas vasco actual. Ms o menos desfigurado por el hecho
de las invasiones y de las influencias culturales, se le halla en
todo el suroeste de Francia y en la Pennsula Ibrica".
La referida tendencia jacobina reforz la ya iniciada por el
absolutismo borbnico, impuesto en Espaa por Felipe V. Elias
de Tejada expone documentadamente este proceso iniciado con
la llegada de los Borbones a Espaa (46). La lucha no slo fue
poltica sino que tambin penetr en el terreno de la historia, en
el que debatieron concepciones fueristas y centralistas, basadas
respectivamente en las nociones contrapuestas antes referidas, la
tradicional de la nacin de naciones y la moderna que desemboca en el principio de las nacionalidades.
Especialmente relata Elias de Tejada (47) que Gaspar Melchor
de Jovellanos y el todo poderoso Manuel Godoy, instigaron al
cannigo Juan Antonio Llrente, para que escribiera sus Noticias
histricas, en las que al decir de Elias de Tejada: "No quiso
distinguir la doble realidad de los seores de Vizcaya en cuanto
titulares de un seoro dependiente del Rey de Castilla, como el
de Haro u otros, y el de Seores independientes del Seoro de
Vizcaya", indicando que frente a Llrente reaccionaron Fidel
Sagarminaga, Francisco Aranguren Salgado y Pedro Novia de
(46) FRANCISCO ELAS DE TEJADA, El Seoro de Vizcaya (Hasta 1812), Madrid,
Minotauro 1963, caps. VI, VH y VIII y IX, pgs. 166-325.
(47) Ibid., cap. VIII, 9-13, pgs. 266-280.
69
GEORGES
RIPERT,
Introduccin 3; cfr. 2. a ed. Paris, Libr-Gnrale de Dr. et Jur., 1948, pgs. 7 y sigs.
(54) JEAN CARBONNIER, Derecho civil, vol I, cap. I, sec. I, I; cfr. en castellano,
Barcelona, Bosch, Casa Ed., I960, pgs. 21 y sgs.
72
MONTESQUIEU,
73
JULIANO, Dlg.
1, 3 , 3 2 , $ 1 .
JOAQUN COSTA,
74
(60) Cfr. mi libro MONTESQUIEU, Leyes, gobiernos y poderes, cap. IX, 1, Madrid,
Cvitas 1986, pgs. 295-299.
(61) H. KELSEN, La dmocratie, sa nature, sa valeur, Pars, Sirey 1932, cap. X ,
pg. 110.
(62) JULIUS HORMANN VON KIRCHMANN, La jurisprudencia no es ciencia, cfr. en
castellano, Madrid, I . E . P . 1961, pgs. 48 y sig.
76
todas las dems ciencias lo consideran como su parte ms esencial, su cometido supremo" (63).
se encuentran en el plano real de lo que l denomina Estadocomunidad. ste slo puede comunicarse con el Estado-aparato
a travs de los denominados cuerpos intermedios, en una relacin presidida por el principio de subsidiariedad (68).
Por otra parte, es de destacar que el concepto de la democracia toma una naturaleza restringida en cuanto adopta la forma
partitocrtica. Cabe la duda, incluso, de si, segn los criterios clsicos (69), en ese caso, se trata realmente de una democracia.
Ciertamente no lo admitan Montesquieu ni Rousseau.
El primero, entre los riesgos de degeneracin de las democracias, seala la formacin de facciones, y advierte (70) que,
"haciendo nacer la libertad, frecuentemente, dos facciones en un
Estado, la faccin superior se sirve de sus ventajas. Una faccin
que domina no es menos terrible que un prncipe en clera". [...]
"Tengo por muy poca cosa [,..] el privilegio de odiar a la mitad
de sus conciudadanos".
Y Juan Jacobo (71) deca rotundamente: "La soberana no
puede ser representada, por la misma razn de que no puede ser
alienada; consiste esencialmente en la voluntad general y la voluntad general no se representa para nada; es la misma o es otra;
no existe trmino medio. Los diputados del pueblo no son ni
pueden ser sus representantes, nada pueden concluir definitivamente. Toda ley que el pueblo en persona no ha ratificado es
nula; no es una ley. El pueblo ingls piensa ser Ubre, y se equivoca mucho; no lo es sino durante la eleccin de los miembros
del parlamento; tan pronto son elegidos, es esclavo, no es nada.
El uso que hace de su libertad, en los breves momentos en que
la tiene, le hace muy merecedor de perderla. La idea de la representacin es moderna; nos viene del gobierno feudal, de ese inicuo y absurdo gobierno en el cual la especie humana fue disgregada y el nombre de hombre se deshonr",
(68) Cfr. mi Metodologa de la ciencia expositiva y explicativa del derecho, II,
I, Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 2002, 62, pgs. 287-293.
(69) Esta cuestin la plantea mi artculo "Existen hoy democracias segn los
criterios clsicos?", Razn Espaola, 25, septiembre-octubre 1987, pgs. 151-160.
(70)
MONTESQUIEU,
(71) J. J.
78
ROUSSEAU,
Mespenses, 1 8 0 2 ( 5 2 ) .
DU contrat social, libr. ni, cap.
XV.
Adems, el propio Rousseau (72) adverta que, cuando se forman "facciones, asociaciones pardales", la voluntad de cada una
de stas es "particular en relacin al Estado"; y, entonces, en ste
"no hay tantos votantes como hombres, sino solamente tantos
como asociaciones"; y, si una asociacin "llega a ser tan grande
que predomina sobre todas las dems", "entonces ya no hay
voluntad general, y la opinin que la constituye no es sino una
opinin particular".
Siguiendo especialmente a Robert Michels, en Sobre la sociologa de partidos en la moderna democracia, y a Joseph Schumpeter, en Capitalismo, socialismo y democracia, subraya Gonzalo
Fernndez de la Mora (73) la existencia de la que Michels denomin "ley de hierro de la oligarqua", sta es debida a que la oligarqua en las democracias dimana de una necesidad social absoluta porque, en ellas, la masa "siente la necesidad de ser guiada,
y es incapaz de actuar cuando le falta una iniciativa externa y
superior". Por eso advierte, en las democracias paititocrticas gobiernan siempre oligarquas. En ellas, donde los partidos
polticos son mediadores entre el pueblo, sus representantes y
gobernantes sigue diciendo (74), en realidad "la soberana
popular se ejerce optando entre oligarquas".
Ciertamente, en ellas, varias oligarquas se disputan por sufragio universal el ejercicio del poder. Cada partido determina sus
candidatos y establece en listas cerradas la prelacin entre ellos.
Se vota a todos o a ninguno. En el parlamento, el portavoz de
cada partido habla por todos, y, en la votacin, la regla es que
impere la disciplina de partido. Por tanto, puede decirse que los
diputados son mandatarios de su partido poltico, no de sus electores, ni de la nacin (75).
Por otra parte, los sistemas electorales hoy predominantes
tienden a que de hecho se reduzca el nmero de partidos con
(72) Ibid., Du contrat social, IV, I.
(73) GONZALO
pgs. 27 y sigs.
FERNNDEZ DE LA MORA,
La partitocracia,
I.E.P.,
1977, cap.
N,
de
goytisolo
t genrale!
Adems, la seleccin de partidos con posibilidades de gobernar o de participar en el gobierno queda predeterminada por el
diriero de que dispone cada uno de ellos. El marketing, la propaganda por los medios ms sofisticados, el apoyo de prensa,
radio y televisin cuestan sumas ingentes, y, para que el apoyo
sea ms efectivo, se requiere una complicada infraestructura.
Como ha observado Jacques Ellul (76), la misma ilusin que se
crea con la propaganda comercial, la proyecta la propaganda
po tica en la opinin pblica. El universo poltico no es un universo real, sino que est situado en una neorrealidad superpuesta; es un Universo psicolgico, creado a fuerza de slogans e imgenes en blanco o en negro, que abren o cierran el paso a cualquier sugerencia, y hacen incapaces a las masas de entender el
mundo real por s mismas, sujetndolas a la propaganda que las
encierran en el mundo subreal de las imgenes, verbales y visuales.
He ah lo que diferencia el espritu general, en una comunidad autorganizada, y la opinin pblica, creada en las sociedades de masas por la propaganda poltica configurada por los mas
media.
(76)
80
JACQUES ELLUL,
97
y sigs.