Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Ante la tan recurrente pregunta sobre si es legal o no en Chile el cultivo medicinal (domstico) de
cannabis con la actual legislacin vigente, hemos preparado esta recopilacin extrada de diversos
textos y presentaciones disponibles en la web de destacados autores nacionales e internacionales
con un fin exclusivamente privado de educacin a la comunidad.
1. Derecho Penal :
Antes de comenzar a analizar las diversas normas legales que dicen relacin con el uso
teraputico del cannabis en nuestro pas es necesario explicar, muy brevemente, algunos aspectos
de nuestro derecho penal. Lo anterior debido a que la ley 20.000 conocida como como Ley de
drogas, y en virtud de la cual se sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sicotrpicos en
nuestra legislacin, es una ley de carcter penal.
1.1. Teora del Bien Jurdico:
En nuestro derecho existe la llamada teora del bien jurdico. En sentido general, bien jurdico, es
aquel bien (que puede ser tanto material como inmaterial) que el derecho ampara o protege.
Su carcter jurdico deviene de la creacin de una norma jurdica que prescribe
una sancin para toda conducta que pueda lesionar dicho bien. Sin la existencia de esa
norma, que tiene que estar vigente y ser eficaz, el bien pierde su carcter de jurdico.
Con una intencin puramente didctica, podemos decir que el concepto preanunciado adquiere
mayor relieve y claridad dentro del derecho penal, puesto que la represin de cada uno de
los delitos tipificados en la ley penal
protege de
una
manera inmediata y
directa a los bienes jurdicamente tutelados por todo el ordenamiento; as por ejemplo, por medio
del delito de homicidio se protege la vida; por medio de las injurias, el honor; por medio de
la violacin, la libertad sexual; etctera
Uno de los principales fundamentos del derecho penal ha sido la teora del bien jurdico,
llegndose incluso a manifestar que la principal funcin del derecho penal es la de proteger
bienes jurdicos.
El bien jurdico es un lmite al poder punitivo del Estado, un obstculo capaz de impedir
arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboracin de la estructura penal;
las funciones de garanta son inherentes al bien jurdico penal y se vincula a la relacin individuoEstado. Bajo el mecanismo de garanta resulta posible denunciar todos los elementos que
amenacen o avasallen a la persona en su relacin con el estado. Las funciones de interpretacin
de la norma penal, conducir siempre al bien jurdico, en cuya sede se pueden establecer criterios
esclarecedores o correctivos de los alcances de la proteccin a fin de evitar distorsiones en la
comprensin del contenido de bienes jurdicos en concreto.
En el ordenamiento jurdico vigente en la Repblica de Chile, hay consenso en que el bien jurdico
protegido por las leyes de prohibicin del trfico de drogas es la Salud Pblica. Por lo que al ser
una persona sorprendida incurriendo en alguna de las conductas tipificadas en la ley de drogas no
puede dejar de verificarse si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de
significar, en la realidad, un riesgo para el objeto jurdico tutelado.
1.2. Delitos de peligro abstracto versus Principio de lesividad u ofensividad:
Se ha sealado por algunos autores que los delitos que dicen relacin con el trfico de drogas, son
delitos de peligro abstracto, es decir, estn concebidos como la prohibicin pura y simple de una
conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificacin
(en sede procesal) del peligro que se pretende evitar. En trminos simples son aquellos en los
cuales no se requiere expresamente la efectiva situacin de peligro, sino que el fundamento de su
castigo es que normalmente suponen un peligro. Se castiga una accin tpicamente peligrosa,
que se produzca el peligro concreto o no, es irrelevante.
Por otro lado tenemos el principio de lesividad u ofensividad. Este principio proclama que las
conductas tipificadas por el legislador como delito deban ser expresin de la efectiva puesta en
peligro o lesin de un bien jurdico determinado. Importa la imposibilidad de penalizar infracciones
puramente formales carentes de contenido material injusto, meras violaciones de deber.
Al respecto la Corte Suprema , en causa Rol N 15.920-15 considerando 8 ha sealado: Si bien
se ha querido catalogar el trfico ilcito de drogas como un delito de peligro abstracto -lo que ha
sido denegado en fallos anteriores de esta Sala-, en el que la peligrosidad tpica de una accin es
motivo para su penalizacin, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la
produccin real de un peligro pues la evitacin de concretos peligros y lesiones es slo el motivo
del legislador y no un requisito del tipo, no por ello puede dejar de verificarse si el hecho cuya
tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de significar, en la realidad, un riesgo para
el objeto jurdico tutelado, puesto que el bien jurdico constituye el primer momento
justificativo de la injerencia penal en la libertad de las personas cuya funcin de garanta
limita el poder punitivo del Estado, de modo que el legislador no puede castigar
cualesquiera conductas, sino solamente aquellas que lesionan o pongan en peligro bienes
jurdicos... El principio de lesividad -que localiza la esencia del hecho punible en ese
efecto primordial de la conducta tpica, de necesaria lesin al bien jurdico- se alza as como uno
de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga -tambin en el mbito del enjuiciamiento- a
establecer la real dao de la conducta incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido
especficamente considerado para la tipificacin y penalizacin de determinados hechos ilcitos,
como lo hace el artculo 8 de la Ley N 20.000.lo que conduce a descartar la aplicacin de
los preceptos que reprimen el trfico ilcito si la accin de que se trata aparece exclusivamente
dirigida al concreto consumo de ellos por una persona individualizada.
La breve historia de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno en materia de
inaplicabilidad de normas legales por embestir con disposiciones constitucionales cuenta con
pocas sentencias en materia; con la sentencia 739/2007 afirma que, aunque el principio de
lesividad no se encuentra expresamente consagrado en la Constitucin, es un principio del
derecho penal que exige la presencia de un bien jurdico determinado y "realmente afectado" para
medir luego la intensidad de la ofensa y, consecuentemente, la sancin (considerando 15). En una
segunda sentencia en 993-07, de 13 de mayo de 2008, que deca relacin con un recurso de
inaplicabilidad del art. 4 de la Ley 20.000, nuevamente fundada en una supuesta presuncin de
responsabilidad el Tribunal concluye, en este caso, que no se trata de un delito de peligro
abstracto, sino concreto. De lo fallado, se desprende que el Tribunal entiende que el principio de
ofensividad, si bien carece de rango constitucional per se, formara parte de la racionalidad.
Segn lo sealado el principio de ofensividad limita la potestad punitiva del Estado, excluyndola,
sobre aquellos supuestos en los que es la propia persona la que voluntariamente realiza
comportamientos que representan un riesgo para su propia vida o salud, se vera quebrantado al
cultivo. Adems, se debe tener en cuenta que, como en el microtrfico, el cultivo para el
uso personal no se castiga a este ttulo, sino eventualmente como falta del art. 50.
Autorizacin del SAG: Al hablar el artculo 8 de la debida autorizacin se est refiriendo
al Servicio Agrcola y Ganadero (SAG) siendo el mismo organismo el que ha sealado que
su mbito de competencia es la produccin agrcola, pecuaria, forestal. Su mismo nombre
indica que es un Servicio agrcola y ganadero por lo que no est dentro de sus
atribuciones la autorizacin de cultivos domsticos de cannabis sino solo para cultivos
agrcolas o de investigacin de la especie. Bajo esta lgica el SAG ha denegado las
autorizaciones solicitadas por particulares para cultivos domsticos y slo ha otorgado las
siguientes autorizaciones:
Septiembre de 2014, el SAG autoriz a Fundacin Daya para la siembra de la
especie cannabis, la cual tiene por objeto la implementacin y ejecucin del
estudio denominado Uso compasivo de aceite de cannabis como terapia
complementaria para el manejo del dolor en usuarios de establecimientos de salud
y de Fundacin Daya en la comuna de La Florida. Este estudio se encuentra en
proceso de estabilizacin del producto por laboratorios KNOP y en marzo del 2016
comenzar a distribuirse a los pacientes.
Enero de 2015, se autoriz a la empresa Agrofuturo Ltda. para realizar otro cultivo
de cannabis con fines medicinales y de investigacin.
Octubre de 2015, se autoriza nuevamente a Fundacin Daya para la siembra de la
especie cannabis, la cual tiene por objeto la implementacin y ejecucin del
estudio denominado Programa de uso compasivo del aceite de cannabis como
terapia complementaria para pacientes oncolgicos, epilepsia, entre otras
patologas con dolor crnico. Para este estudio la fundacin gener una
plataforma colaborativa con distintas entidades pblicas y privadas, y se
beneficiarn a 4.000 pacientes de 20 municipios del pas dentro de los cuales se
encuentra la Municipalidad de Punta Arenas y de Puerto Natales.
Respecto a este punto la Corte Suprema, en causa rol 4949-2015, con fecha 04 de junio
de 2015, en su considerando dcimo cuarto y en causa rol 15.290-2015, con fecha 11 de
noviembre de 2015, en su considerando dcimosexto aclara que no es necesario pedir
permiso al SAG para cultivos domsticos exclusivos, y que lo que persigue la Ley 20.000
es el cultivo con destino de trfico o uso no exclusivo de quienes cultiven: la siembra,
plantacin, cultivo o cosecha de especies vegetales productoras de la misma (artculo 8,
inciso 1, en relacin al artculo 50 de la Ley N 20.000), donde el destino de la sustancia
sea el consumo personal exclusivo y prximo de la o las mismas personas que realizan las
conductas antes enunciadas, no realizan el peligro general que se quiere evitar, sino, a lo
ms, pueden poner en peligro la salud del consumidor de esos productos, esto es, crear un
peligro individual que la propia ley entiende no relevante a efectos penales.
Asimismo la Corte Suprema, en causa rol 4949-2015, con fecha 04 de junio de 2015, en su
considerando dcimo cuarto y en causa rol 15.290-2015, con fecha 11 de noviembre de
2015, en su considerando dcimo sexto, seala que a pesar que las acusadas mantenan
plantas de cannabis sin contar con la autorizacin del Servicio Agrcola y Ganadero a que
alude la ley N 20.000, al concurrir en la especie los presupuestos establecidos en la parte
final del inciso 1 del artculo 8 de la Ley N 20.000, es decir que, dichas especies estn
destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo, slo se
aplicarn las sanciones de los artculos 50 y siguientes. Si consideramos que el
mencionado artculo 50 de la ley 20.000, sanciona diversas conductas tipificadas como
faltas en nuestra legislacin penal, no pudindose acreditar que se haya concretado por
las acusadas el propsito para el cual se mantenan las plantas, esto es, el consumo de las
drogas en un lugar o recinto privado, tampoco resulta aplicable al caso las penas del
referido artculo 50 ya que las faltas segn el artculo 9 del Cdigo Penal, solo se castigan
cuando han sido consumadas.
3. Reglamentos del Ministerio de Salud
En febrero del ao 2008, en el primer gobierno de la presidenta Michelle Bachelet, el cannabis en
todas sus formas, pas a formar parte de la llamada Lista 1, es decir, qued clasificada dentro
de las sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o
squica, capaces de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud. El cambio
de lista 2 a lista 1, se justific en ese momento en la peligrosidad de la sustancia y su toxicidad,
siendo que nunca han existido pruebas concluyentes al respecto. Atendido lo anteriormente
sealado, y hasta fines del 2015, los reglamentos de Estupefacientes (Decreto Supremo N404) y
el de Psicotrpicos (Decreto Supremo N 405) del Ministerio de Salud, prohiban tanto la
produccin, preparacin e importacin, como la transferencia, expendio y tenencia de cannabis y
su resina, y del tetrahidrocannabinol, respectivamente. Pero en ambos Reglamentos, y a modo de
excepcin, se consagraba la facultad del Instituto de Salud Pblica (ISP) de autorizar el uso de
dichas sustancias y materias en casos calificados y para fines de investigacin cientfica.
Amparado en esto el ISP, entre octubre de 2013 y marzo de 2014, autoriz a 3 pacientes a la
importacin del medicamento Sativex, frmaco extrado del cannabis y que contiene THC y CBD,
para el tratamiento de fibrosis qustica, epilepsia refractaria y lupus eritematoso. De estas
autorizaciones solo se concret una vez la importacin del medicamento ello en atencin al alto
costo del mismo, ya que dependiendo de dnde se importe se habla de un valor entre un milln a
tres millones de pesos mensuales. En esta ocasin, la institucin aludi a las facultades
excepcionales que le otorga el artculo 21 letra b) del Decreto 3 de 2010 del Ministerio de Salud,
que contiene el Reglamento del Sistema Nacional de Control de los Productos Farmacuticos de
Uso Humano, y por el cual puede autorizar el uso provisional de un producto farmacutico sin
registro sanitario, cuando sea necesario para un fin medicinal urgente, sin que exista una
alternativa en el momento en que se requiera.
A fines del ao 2015 el gobierno reconoce los beneficios teraputicos del cannabis y a travs de la
declaracin del subsecretario de Salud, Jaime Burrows, anuncia que Se va a incorporar el uso de
cannabis y su resina reconocindole su potencial uso para fines de investigacin biomdica y de
uso clnico; incorporar la dispensacin al pblico de productos farmacuticos del tipo fitofrmacos
derivados de la cannabis con receta retenida.
Finalmente el 01 de diciembre del 2015 mediante el decreto N 84, se modifican los reglamentos
de Estupefacientes (Decreto Supremo N404) y el de Psicotrpicos (Decreto Supremo N 405) del
Ministerio de Salud con el objeto de facilitar el acceso a tratamientos y medicamentos derivados
de la especie vegetal cannabis sativa. El decreto seala que "El Instituto de Salud Pblica podr
autorizar y controlar el uso de cannabis, resina de cannabis, extractos y tinturas de cannabis para
la elaboracin de productos farmacuticos de uso humano", y asimismo, el texto establece que los
medicamentos con la sustancia "podrn expenderse al pblico en farmacias o laboratorios
mediante receta mdica retenida con control de asistencia".
A pesar de la modificacin del decreto el cannabis an se encuentra en lista 1, es decir, como
sustancia o droga, estupefaciente o sicotrpica, productora de dependencia fsica o squica, y que
graves efectos txicos o daos considerables a la salud. No encontramos a la espera del tan
anunciado cambio del cannabis a lista 2.
10
11
plantacin, que para producir unos pocos gramos de resina era necesaria una gran
cantidad de marihuana, y la ausencia de cualquier indicio que permitiese
sospechar siquiera que la droga estaba siendo destinada al consumo de terceros o
a otros fines, este Tribunal estim suficientemente acreditado que el cultivo de la
marihuana estaba destinado al tratamiento mdico de la acusada, lo que
constituy un uso personal exclusivo y prximo en el tiempo, sin que sea posible
condenar la conducta que result acreditada como por la falta prevista en el
artculo 50 de la Ley N20.000, dado que no se encontraba en algunos de los
lugares pblicos o abiertos al pblico que se mencionan en el inciso primero de
esa norma.
- Corte de Apelaciones de Coyhaique: Con fecha 05 de enero del 2016, en causa
Rol N 157-15, se dictamin la absolucin definitiva de Daniela Paulina Alejandra
Santibez Nieto luego que el Ministerio Pblico, interpusiera recurso de nulidad
respecto del fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique. En su considerando
quinto establece que .Como aparece de la lectura del considerando antes
citado, para fundamentar tal aseveracin, el Tribunal razona en cuanto a que,
habindose acreditado en el juicio que la acusada padeca de escoliosis al
momento de los hechos y que para el tratamiento de sus dolores era eficaz la
aplicacin de resina de cannabis sativa y que para producir unos pocos gramos
de resina, era necesario una gran cantidad de marihuana, estim suficientemente
acreditado que el cultivo de la marihuana estaba destinado al tratamiento mdico
de la acusada, lo que, considera, constituy un uso personal exclusivo y prximo
en el tiempo. Estos sentenciadores estiman que al hacer aqulla consideracin, el
tribunal recurrido no ha vulnerado la norma legal del Cdigo Penal referida, en
cuanto queda eximido de responsabilidad penal el que obra en el ejercicio
legtimo de un derecho, ya que el tribunal a quo ha estimado como tal, el
derecho a la salud de la acusada, el que, como todos sabemos, aparece
garantizado en una ley superior al Cdigo Penal, como lo es, la Constitucin
Poltica de la Repblica. Por lo mismo, se le exime de la obligacin de pedir
autorizacin al Servicio Agrcola y Ganadero, por resultarle aplicable lo
dispuesto en la parte final del inciso 1 del artculo 8 de la Ley de Drogas,
tal como lo indica el Tribunal Oral en lo penal, en el considerando 12 de su
fallo. Adems en su considerando sexto establece Que as entonces, en
apreciacin de este tribunal ad quem, no ha habido aplicacin errnea del derecho,
en ninguna de las dichas circunstancias representadas por el Ministerio Pblico
recurrente, toda vez que el tribunal determin que el cultivo de la droga marihuana
encontrada estaba destinado al tratamiento mdico de la acusada, atendida la
escoliosis dolorosa que portaba, por lo que la legitimidad del uso de la plantacin
de marihuana, la sustenta en el derecho que tiene aqulla de velar por su salud,
buscando mitigar sus dolores, y en tales circunstancias, constituye su uso o
consumo por aqulla, como personal, exclusivo y prximo en el tiempo,
sustentando su absolucin, acorde al tenor de lo dispuesto en el inciso final del
artculo 50 de la Ley 20.000, que dispone Se entender justificado el uso,
consumo.
b) Christian Reyes, enero 2016: El 12 de enero del 2016 la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, en causa Rol N 5291-2015, acoge recurso de proteccin deducido
por Christian Esteban Reyes Lara quien solicitaba se le considerara como retirado
del servicio activo del ejrcito de Chile de manera voluntaria, luego de que fuera
dado de baja del mismo al dar positivo en un control de drogas aleatorio siendo
que tena justificado y respaldado mdicamente el consumo de cannabis para
apalear los efectos secundarios de las quimioterapias a las que estaba siendo
12
13
significa para principios bsicos de justicia, condiciona la definicin de una poltica criminal
en este sentido. La ley 20.000 debe ser de las pocas leyes, si no es la nica, en la que un
sospechoso imputable debe demostrar su inocencia en lugar de que la fiscala pruebe el
delito del que se lo acusa.
Al respecto el Ministerio Pblico ha sealado que: el artculo 4 de la Ley N 20.000, no
invierte el peso de la prueba de modo alguno -sobre los hechos que configuran el supuesto
fctico de la norma penal-, o sea, no es el imputado quien debe demostrar su inocencia,
sino el Ministerio Pblico quien debe demostrar su culpabilidad a travs de la existencia de
los hechos que invoca. El Ministerio Pblico acusa por determinados hechos -los cuales
deben encuadrarse en la norma penal-, y son esos hechos los que debe probar, frente a lo
cual el imputado de microtrfico -como cualquier imputado de otro delito-, puede atacar los
hechos o alegar eximentes o atenuantes de responsabilidad penal. La carga de la prueba
de las circunstancias eximentes y atenuantes de responsabilidad penal, necesariamente
debe recaer en quien las invoca, en este caso, el imputado. Al Ministerio Pblico slo le
cabe actuar con objetividad en la determinacin y prueba de las mismas, cuando el
imputado las ha invocado.
5.2. Igualdad ante la ley: Algunos sealan que en la ley 20.000 se vulnerara el principio de
igualdad ante la ley, por cuanto los acusados de microtrfico no tienen igual proteccin
legal en sus derechos que el resto de los acusados por otros delitos, quienes s son
considerados inocentes desde un inicio y, adems, pueden guardar silencio.
5.3. Pequea cantidad: Otra de las crticas que se ha hecho a la ley 20.000 es que la
determinacin del concepto jurdico pequea cantidad sera arbitraria, y traera como
primera consecuencia la infraccin a la garanta Constitucional de igualdad ante la ley, y
por otro lado, la violacin a la exigencia de seguridad jurdica. La ley tiene una aplicacin
subjetiva y azarosa, dado que no especifica cantidades para distinguir la legtima posesin
para el consumo personal y prximo en el tiempo y la figura penal del microtrfico. As
mismo, la Fiscala tampoco dispone de criterios pblicos que transparenten su disposicin
a formalizar esta figura penal. Por lo anterior la seguridad jurdica se vera violada, en
relacin a la distincin entre trfico y microtrfico, por el hecho de que no es posible para el
sujeto saber con antelacin cul ser la severidad de la condena, en circunstancias que
debido a la distinta dotacin de contenido del concepto pequea cantidad hay tanta
nociones de trfico y microtrfico como regiones de nuestro pas.
5.4. Semillas de cannabis: Como muchos de los alcances contradictorios que a simple
vista presenta la ley 20.000, en Chile si est permitida la venta de semillas de cannabis a
modo de semillas de coleccin. Por ello que en las distintas ciudades existen tiendas
especializadas en el tema. Estas tiendas se denominan Growshops y donde se venden
semillas de marihuana de forma legal como semillas de coleccin y souvenir. En ese
sentido, los growshops se ven impedidos legalmente de proporcionar informacin sobre
germinacin de semillas a quienes la consulten en sus tiendas, tal como lo explicitan varios
a travs de sus distintos portales en internet. Pero lo importante es que queremos que
sepan de estas tiendas si existen y es completamente legal ir a comprar semillas ah
pagando incluso con tu tarjeta de debido.
5.5. Polticas pblicas: La evaluacin realizada tanto a nivel nacional como internacional
parece indicar que la pretensin prohibicionista de reducir los efectos dainos del consumo
de drogas en el mbito individual desva el foco de la poltica pblica. La evidencia muestra
que se suele perseguir a los eslabones ms dbiles de la cadena del trfico y que mientras
14
15
16
acredite por el Ministerio Pblico que tales acciones tengan por objeto realizar alguna de las
restantes conductas que la Ley 20.000 proscribe por ser lesivas del bien jurdico protegido por ella.
Sin embargo por la redaccin del artculo 4 la ley presume que cualquier droga que se posea es
para comercializarla, y la posesin para uso personal exclusivo y prximo en el tiempo, o
destinada a un tratamiento mdico, se debe justificar.
En la actualidad la ley 20.000 se encuentra en crisis, del estudio de su historia fidedigna, la cual
consta en las actas del Congreso Nacional, concluimos que la misma solo buscaba el castigo del
trfico o microtrfico de drogas, el que por supuesto repudiamos, sin pensar en castigar en ningn
momento a los usuarios medicinales, los que injustamente estn siendo castigados y medidos bajo
los mismos paradigmas que los narcotraficantes; ya que si bien la actual legislacin permite el uso
medicinal del cannabis, no lo regula, cayendo en tantas ambigedades y contradicciones que
dejan al usuario medicinal sujeto al criterio del fiscal o juez de turno para probar su condicin de
inocencia, siendo sometido al humillante camino de ser tratado como un delincuente, muchas
veces sometido incluyo al escarnio pblico a travs de los medios de comunicacin.
Una vez que se regulen las ambigedades de la ley 20.000, disminuir el narcotrfico, mejorar la
calidad de la sustancia, reducir el dao que siente quien consume, beneficiar a quienes
requieren su uso mdico, evitar que quien consume entre en contacto con narcotraficantes y otras
sustancias adems de desahogar el sistema judicial y las crceles de nuestro pas.
A mayor abundamiento el auto cultivo con fines teraputicos pone de relieve el deber tico de
ayudar a un enfermo y el derecho a la necesaria autonoma que debe tener un mdico y su
paciente para decidir qu tipo de tratamiento recomendar y seguir.
17