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DIREITO ECONMICO E DE

PROTEO AO CONSUMIDOR

2015

Resumo elaborado conforme o edital do XVI Concurso Pblico para Provimento de


Cargo de Juiz Federal Substituto do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, tendo
sido adaptado com informaes do edital adotado pelo Tribunal Regional da 1
Regio.

Colaboradores:
Maurlio Maia Pontos 1 a 4.
Andr Reis 5 a 7.
Paulo Shiokawa - Pontos 8 e 9.

SUMRIO
1 PONTO
1:
CONSTITUIO
ECONMICA
BRASILEIRA.
ORDEM
CONSTITUCIONAL ECONMICA: PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE
ECONMICA. TIPOLOGIA DOS SISTEMAS ECONMICOS..........................8
1.1

Conceito de ordem econmica...................................................................8

1.2

A constituio econmica..........................................................................8

1.3

A constituio econmica brasileira...........................................................8

1.4

Princpios gerais da atividade econmica..................................................9

1.4.1

Princpios explcitos............................................................................. 9

1.4.2

Princpios implcitos...........................................................................16

1.5

Sistemas Econmicos (Capitalismo e Socialismo)....................................17

1.5.1
2

PONTO 2: ORDEM JURDICO-ECONMICA.......................................20


2.1

Introduo......................................................................................... 17

Introduo:............................................................................................... 20

PONTO 3: CONCEITO. ORDEM ECONMICA E REGIME POLTICO.......24


3.1

Conceito................................................................................................... 24

3.2

Ordem Econmica....................................................................................24

3.3

Regime Poltico........................................................................................ 25

PONTO 4: SUJEITOS ECONMICOS.................................................29

5 PONTO 5 - INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO.


LIBERALISMO E INTERVENCIONISMO. MODALIDADES DE INTERVENO.
INTERVENO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO...............................32
5.1 Interveno do Estado no domnio econmico. Liberalismo e
Intervencionismo............................................................................................... 32
5.1.1
5.2

Atuao Estatal X Interveno No Domnio Econmico...................32

Modalidades de interveno. Interveno no Direito Positivo..................33

5.2.1

Interveno direta do Estado na ordem econmica...........................34

5.2.2

Interveno indireta do Estado na ordem econmica........................38

5.2.3

Formas de interveno segunda a classificao do Min. Eros Grau...41

6 PONTO 6: LEI ANTITRUSTE E DISCIPLINA JURDICA DA CONCORRNCIA


EMPRESARIAL...................................................................................43
6.1

Histrico do direito concorrencial no Brasil..............................................43

6.2

Estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC)........44

6.3

Ministrio Pblico Federal Junto ao CADE (art. 20)...................................45

6.4 Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda


SEAE 46
6.5

Finalidades............................................................................................... 46

6.6

Princpios na Lei 12.529/2011..................................................................46

6.7

Infraes Contra a Ordem Econmica e Abuso do Poder Econmico.......48

6.8

Concorrncia ilcita e desleal...................................................................51

6.9

Disciplina jurdica da concorrncia empresarial.......................................54

6.10 Penalidades.............................................................................................. 58
6.11 Atos de concentrao e estrutura de mercados.......................................58
6.12 Represso do poder econmico pelo Estado............................................61
6.13 Papel do poder Judicirio..........................................................................62
6.14 Desconsiderao da personalidade jurdica.............................................63
6.15 Processo administrativo no SBDC (principais modificaes introduzidas
pela Lei n 12.529/2011)...................................................................................63
6.16 Medida Preventiva................................................................................... 65
6.17 Acordos em controle de concentraes...................................................65
6.18 Acordo de lenincia (ou delao premiada).............................................65
6.19 Compromisso de cessao.......................................................................66
6.20 Conflitos entre autoridades concorrenciais e reguladoras.......................67
6.21 Exemplos prticos.................................................................................... 67
6.22 Smulas do CADE.................................................................................... 67

6.23 Prticas desleais de comrcio: Dumping..................................................69


6.24 Medidas de salvaguarda..........................................................................70
6.25 A investigao......................................................................................... 71
7 PONTO 7: MERCOSUL. GATT. OMC. INSTRUMENTOS DE DEFESA
COMERCIAL.......................................................................................72
7.1

Introduo................................................................................................ 72

7.1.1

Fases do processo de integrao econmica.....................................73

7.2 O GATT (General Agreement on Tariffs And Trade ou Acordo Geral sobre
Tarifas e Comrcio)........................................................................................... 74
7.2.1
7.3

Princpios........................................................................................... 74

Organizao Mundial do Comrcio - OMC................................................75

7.3.1

Objetivos da OMC.............................................................................. 75

7.3.2

Funes............................................................................................. 75

7.3.3

Processo de adeso...........................................................................76

7.3.4

Estrutura............................................................................................ 76

7.3.5

rgo de soluo de controvrsias....................................................77

7.4

MERCOSUL............................................................................................... 78

7.4.1

Princpios do Tratado de Assuno.....................................................79

7.4.2

rgos do MERCOSUL........................................................................80

7.4.3

Sistema de soluo de controvrsias.................................................85

7.4.4

Reclamaes de particulares.............................................................90

7.4.5

Soluo de controvrsias e OMC.......................................................91

7.4.6

Defesa comercial no MERCOSUL........................................................92

7.4.7

Defesa comercial no MERCOSUL........................................................96

7.5

Infraes ao Comrcio Exterior. Instrumentos de Defesa Comercial........96

7.5.1

Subsdios........................................................................................... 96

7.5.2

Medidas compensatrias...................................................................97

7.5.3

Dumping............................................................................................ 97

8 PONTO 8: DIREITO DO CONSUMIDOR. ELEMENTOS INTEGRANTES DA


RELAO
JURDICA
DE
CONSUMO.
SUJEITOS:
CONCEITOS
DE
CONSUMIDOR E DE FORNECEDOR. OBJETOS: CONCEITO DE PRODUTO E
DE SERVIO. VNCULO: CONCEITO DE OFERTA E DE MERCADO DE
CONSUMO.......................................................................................102
8.1

Histrico................................................................................................. 102

8.2

Direito Constitucional do Consumidor....................................................102

8.3

Elementos integrantes da relao jurdica de consumo.........................103

a)

Sujeitos: consumidor e fornecedor;.............................................................103

b)

Objetos: produto e servio;..........................................................................103

c)

Vnculo: oferta e mercado de consumo.......................................................103


8.4

Conceito de consumidor........................................................................103

8.5

Conceito de consumidor equiparado......................................................106

8.6

Conceito de fornecedor..........................................................................107

8.7

Objetos da relao jurdica de consumo................................................108

8.7.1
8.8

Conceito de produto........................................................................108

Conceito de servio................................................................................108

8.9 Vnculo da relao jurdica de consumo: conceitos de oferta e de mercado


de consumo.................................................................................................... 109
9 PONTO 9: AS PRINCIPAIS ATIVIDADES EMPRESARIAIS E SUA RELAO
COM O REGIME JURDICO DAS RELAES DE CONSUMO.....................111
9.1

Servio pblico e relao jurdica de consumo......................................112

9.2

Atividade bancria.................................................................................114

9.3

Atividade securitria..............................................................................114

9.4

Atividade imobiliria.............................................................................. 114

9.5

Consrcios............................................................................................. 115

PONTO 1: CONSTITUIO ECONMICA BRASILEIRA. ORDEM


CONSTITUCIONAL
ECONMICA:
PRINCPIOS
GERAIS
DA
ATIVIDADE
ECONMICA.
TIPOLOGIA
DOS
SISTEMAS
ECONMICOS.

1.1 Conceito de ordem econmica


Por ordem econmica entende-se o tratamento jurdico disciplinado pela
Constituio para a conduo da vida econmica da Nao, conforme Leonardo
Vizeu Figueiredo.
Para Eros Roberto Grau h duplo sentido na expresso ordem econmica: a)
viso subjetiva (ser), como conjunto de relaes econmicas; b) viso
objetiva (dever-ser), como conjunto de normas jurdicas disciplinadoras dessas
relaes. Ainda o mesmo autor, analisando especificamente a Constituio de
1988, define que existem duas vertentes conceituais: a) ampla, consistente na
regulao jurdica da interveno do Estado na Economia; b) estrita, consistente
na regulao jurdica do ciclo econmico (produo, circulao e consumo).
1.2 A constituio econmica
A primeira carta constitucional a tratar da ordem econmica e social foi a
Constituio do Mxico (1917). Leciona Eugnio Rosa de Arajo que a ideia de
Constituio Econmica, contudo, tomou corpo na doutrina alem do sculo XX, a
partir do que se disps na Constituio de Weimar (1919) no que se refere
ordem econmica.
Manoel Gonalves, citado por Eugnio Rosa, conceitua Constituio Econmica
como sendo o conjunto de normas voltadas para a ordenao da economia,
inclusive declinando a quem cabe exerc-la. Ainda segundo o primeiro autor, a
Constituio Econmica delimita os seguintes elementos: a) o tipo de
organizao econmica (capitalismo ou socialismo); b) a delimitao do
campo da iniciativa privada; c) a delimitao do campo da iniciativa
estatal; d) a definio dos regimes dos fatores de produo; e e) a
finalidade e os princpios gerais que devem gerir a ordem econmica.
1.3 A constituio econmica brasileira
A Carta Imperial do Brasil (1824) estabeleceu o direito propriedade,
assegurado o livre exerccio da atividade profissional, desde que no atentasse
aos costumes pblicos.
A Carta Republicana de 1891, por sua vez, trouxe o direito de liberdade de
associao.
A Constituio de 1934 foi a primeira a instituir uma ordem econmica e social
no direito constitucional e a primeira a assegurar liberdade de associao
sindical, nitidamente influenciada pela Constituio de Weimar; com essa carta,
8

passou-se a adotar uma postura de Estado Intervencionista Social, ainda mais


diante de grave quadro econmico internacional.
A Constituio de 1937, lado outro, previu disposies referentes ordem
econmica, estabelecendo, uma poltica intervencionista do Estado no domnio
econmico, com carter nitidamente nacionalista.
A Constituio de 1946, apesar de ainda manter a possibilidade de interveno
do Estado na economia, o fazia sob outro vis, qual seja de realizar a
compatibilizao do direito de propriedade com os interesses coletivos e
aspiraes dos empregados e empregadores com a ideia de dignidade humana
no trabalho. H, aqui, a autorizao e instituio de monoplios em certos
setores.
A Constituio de 1967 manteve certa linha intervencionista, estando
hesitante, contudo, entre o intervencionismo e o neoliberalismo. Previa tambm
a desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, e a funo
social da propriedade como princpio da ordem econmica. A Constituio (ou
emenda) de 1969 teve como inovao o acrscimo do princpio da justia
social.
O constituinte originrio de 1988 dotou nossa Carta Poltica de um conjunto de
disposies que dizem respeito conformao da ordem fundamental de nossa
economia, configurando, assim, nossa Constituio Econmica.
A nossa Constituio Econmica, portanto, encarrega-se de estatuir os
direitos e deveres daqueles que, em conjunto, so denominados agentes
econmicos (Estado, trabalhadores, consumidores e empresrios) e seu
contedo engloba os princpios da atividade econmica (art. 170), bem
como as polticas urbanas (art. 182), agrcola e fundiria (art. 184) e o
sistema financeiro nacional (art. 192).
1.4 Princpios gerais da atividade econmica
Inicialmente, importa notar que existem no art. 170, da CRFB/88, certos valores
que tutelam a ordem econmica brasileira, os quais no se confundem com os
princpios posteriormente elencados. So eles: a) valorizao do trabalho
humano; b) livre-iniciativa; c) existncia digna e; d) justia social.
A CFRB/88 arrola os princpios da ordem econmica nos incisos do art. 170.
Segundo Jos Afonso da Silva, alguns desses princpios se revelam mais
tipicamente como objetivos da ordem econmica, como seria o caso da reduo
das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego. Mas todos
podem ser considerados princpios na medida em que constituem preceitos
condicionadores da atividade econmica.
Vejamos o contedo de tais princpios.

1.4.1 Princpios explcitos


1.4.1.1Princpio constitucional econmico da soberania nacional
A soberania nacional significa supremacia no plano interno e independncia no
plano internacional. Por sua vez, a soberania econmica significa que as
decises relativas poltica econmica a serem adotadas pelo Pas
devem lev-lo a estabelecer uma posio de independncia em relao
aos demais pases, importando na possibilidade de autodeterminao de
sua poltica econmica.
Conforme explica Eugnio Rosa de Arajo, a soberania nacional um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil e do estado Democrtico de
Direito (art. 1, I), sendo que o que se trata no inciso I do art. 170 da
Constituio a soberania nacional econmica, visando estabelecer, no
plano externo, a independncia, a coordenao e a no-submisso em
relao economia e tecnologia estrangeiras. Registre-se, outrossim,
que a soberania poltica (art. 1, I, CR 1988) no sobrevive sem a
soberania econmica, havendo entre ambas uma relao de
complementao. De sorte que a soberania poltica assegurada na medida em
que o Estado goza e desfruta da soberania econmica.
Esse princpio est fortemente corrodo em sua conceituao tradicional
pelo avano da ordem jurdica internacional e da globalizao. A ao dos
Estados movida pela incessante busca de nveis de competitividade
internacional. Porm, em atendimento a esse princpio, a colaborao
internacional no pode chegar ao ponto de subtrair do pas as possibilidades de
autodeterminao.
1.4.1.2Princpio da Propriedade Privada
Segundo ensina Eugnio Rosa de Arajo, propriedade e direito de propriedade
no se confundem, sendo a propriedade um fato econmico, enquanto que este
, sob o aspecto subjetivo, o poder do proprietrio sobre a coisa, o qual um dos
direitos fundamentais da pessoa humana (art. 5, XXII, CFRB/88).
Esse princpio assegura aos agentes econmicos direito propriedade
dos fatores de produo e circulao de bens em seus respectivos ciclos
econmicos.
1.4.1.3Princpio da funo social da propriedade
Introduzido no ordenamento jurdico brasileiro, pela primeira vez, com a CF/34,
que assegurou o direito de propriedade com a ressalva de que no poderia ser
exercido contra o interesse social ou coletivo.
A partir de ento, com exceo da CR/1937, o valor funo social da propriedade
incorporou-se de vez nossa experincia constitucional, figurando em pelo

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menos quatro dispositivos da CF/88 (art. 5, XXIII; art. 170, III; art. 182, 2 e no
caput d art. 186), a evidenciar a preocupao em construir um Estado de Direito
verdadeiramente democrtico, no qual possuem a mesma dignidade
constitucional tanto os valores sociais do trabalho quanto os da livre iniciativa.
O princpio da funo social da propriedade no derrogatrio da
propriedade privada, mas sim parte integrante desta. O contedo da
funo social assume papel promocional. A disciplina das formas de propriedade
e suas interpretaes devem garantir e promover os valores sobre os quais se
funda o ordenamento.
O princpio econmico da funo social da propriedade constitui o
fundamento constitucional da funo social da empresa e da funo
social do contrato. Busca-se, por meio da funo social, conciliar o benefcio
individual com o coletivo.
Assim, a funo social da propriedade implica em uma limitao ao
direito de propriedade, visando coibir abusos e evitando o seu exerccio
em detrimento do bem-estar da sociedade, de sorte que a propriedade, para
bem cumprir seu papel econmico-social, deve compatibilizar os interesses do
proprietrio, da sociedade e do Estado, afastando seu uso egostico e o uso
abusivo do domnio. A propriedade , portanto, um meio para a
consecuo de um fim comum: a busca do bem-estar social.
1.4.1.4Princpio da livre concorrncia
Este princpio est intrinsecamente associado ao princpio da livre
iniciativa. Teve como marco jurdico e histrico o Decreto de Allarde
(Frana -1791), Competition Act (Canad 1889) e Sherman Act (EUA
1890).
Gilmar Mendes, Inocncio M. Coelho e Paulo Gustavo G. branco, citando Miguel
Reale, afirmam que a livre iniciativa a projeo da liberdade individual no plano
da produo, circulao e distribuio de riquezas, assegurando no apenas a
livre escolha das profisses e das atividades econmicas, mas tambm a
autonomia na eleio dos processos ou meios de produo. Abrange a liberdade
de fins e meios. J o conceito de livre concorrncia tem carter instrumental,
significando que a fixao dos preos das mercadorias e servios no deve
resultar de atos cogentes da atividade administrativa.
Consiste, conforme Leonardo Vizeu Figueiredo, em proteo conferida pelo Estado
ao devido processo competitivo, a fim de garantir que toda e qualquer pessoa
que esteja em condies possa livremente entrar, permanecer e sair do ciclo
econmico. Para Miguel Reale, a livre concorrncia significa a possibilidade de os
dirigentes econmicos poderem atuar sem embaraos juridicamente justificveis,
visando produo, circulao e ao consumo de bens e servios.

11

A CFRB/88 adota o modelo liberal do processo econmico, que s admite a


interveno do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrncia de
quaisquer interferncias, quer do prprio Estado, quer do embate das foras
competitivas privadas que podem levar formao dos monoplios e ao abuso do
poder econmico visando ao aumento arbitrrio dos lucros.
Paula Forgioni, efetuando breve histrico, assinala que a concorrncia
no Brasil operou-se em momentos distintos de acordo com o ambiente
poltico-econmico atuante na economia:
a) Momento fiscalista. Do perodo colonialismo at a transferncia da Coroa
para o Brasil em 1808, vigorou uma poltica eminentemente fiscalista, quando
ento se buscava apenas a renda dos impostos decorrentes das atividades
comerciais aqui existentes. No havia concorrncia. Havia controle sobre quais
produtos deviam ser produzidos e as respectivas quantidades mximas. Alm
disso, todos os produtos eram entregues a Portugal pelo preo por este
estipulado;
b) Momento da orientao econmica e social. Com a vida da Famlia Real
portuguesa iniciou-se um perodo de transformaes sociais e econmicas,
marcadas estas pela liberao dos portos aos Estados estrangeiros aliados. Foi a
poca da criao do Banco do Brasil. A vinculao Portugal, contudo, ainda
imperava. A interveno estatal no domnio econmico era preponderante,
considerando que at a produo era controlada pelo Estado. Havia uma
limitao concorrncia.
c) Momento Ps-independncia. Com a independncia do Brasil, criou-se um
ambiente propcio para se germinar o desenvolvimento liberal da economia, o
que proporcionou a concentrao de capitais, com, consequentemente, desnvel
social. O Brasil mantinha a interveno estatal. Manteve-se a certa limitao
concorrncia, mas por outro lado, a livre concorrncia era essencial ao
florescimento do novo pas.
d) Perodo interventivo. Com a crise econmica americana de 1929, que
atingiu o Brasil se estendeu durante toda a dcada de 30, foi necessria forte
interveno do Estado, principalmente na agricultura. Segundo Forgioni,
durante esse perodo houve um aumento quantitativo da interveno,
objetivando a preveno de novas crises com seus efeitos devastadores.
No perodo, entretanto, no houve qualquer lei que regulasse o processo
competitivo, sob a viso do antitruste, j que a regulao que existia
entre a limitao sob a tica individual, como exemplo o Cdigo de
Propriedade Industrial.
Ainda segundo essa autora, a poltica anti-concorrencial no Brasil cresceu no a
partir da manuteno da liberdade econmica, mas como forma de limitao do
abuso de poder econmico.
12

e) Incio da regulao do antitruste. Com a edio do Decreto-Lei n


7.666/45, a regulamentao ao abuso do poder econmico tomou forma
especfica e sistemtica. Com esse diploma foi criada a Comisso Administrativa
de Defesa Econmica CADE, vinculado e subordinado ao Poder Executivo,
circunstncia que limitava e politizava o controle. Referida norma somente
perdurou por 3 (trs) meses. Pode-se dizer, portanto, que no havia limitao
concorrncia, seno sob uma tica individualista.
f) O sistema brasileiro atual do antitruste. Iniciado sob a gide da Carta de
1946 foi paulatinamente sendo desenvolvido. Durante a Constituio de 1946,
apesar de erigido a norma constitucional, no possua a dimenso scioeconmica atual. Criou-se, em 1962 o CADE, Conselho Administrativo de Defesa
Econmica. Somente com a Constituio de 1988, contudo, a matria foi alada a
princpio e o CADE passou a deter maior independncia do Poder Executivo,
mediante sua qualificao como autarquia.
Assim, a fixao de preos e a percepo de lucros no devem ser, em regra, alvo
de controle pelo Estado, dentro do Estado liberal vigente, considerando que as
prprias foras de mercado so suficientes para a regularizao de preos. Tais
foras, evidentemente, pressupem desigualdades entre as entidades
econmicas.
Destaque-se que apesar de o texto constitucional falar em livre iniciativa e livre
concorrncia, Paula Forgioni, citando Eros Roberto Grau, sustenta que aquela
gnero da qual espcie a livre concorrncia, juntamente com a liberdade de
comrcio e da indstria.
No mbito infraconstitucional, a Lei n 12.529/2011 tutela a livre iniciativa (e
consequentemente a livre concorrncia).
Ressalte-se que, porm, no a simples concentrao de mercado, por si s, a
razo do controle. A concentrao e a restrio concorrncia baseada nas
melhorias tcnicas e desenvolvimento tecnolgico so permitidas (so as
chamadas vlvulas de escape, na nomenclatura adotada por Forgioni).
Os dispositivos visam tutelar a livre concorrncia, protegendo-a contra a
tendncia da concentrao capitalista, cabendo ao Estado intervir somente para
coibir o abuso, quando a concentrao exercida de forma anti-social, de forma a
prejudicar a livre concorrncia. Quando o poder econmico passa a ser usado
com o propsito de impedir a iniciativa de outros ou passa a ser fator concorrente
para o aumento arbitrrio de lucros, o abuso fica manifesto.
Dessa forma, como assinala Paula Forgioni, a concorrncia no deve ser
perseguida como um fim em si mesma, podendo ser sacrificada para que seja
atingido o escopo maior de todo o sistema.

13

O texto da CFRB/88 no deixa dvidas quanto ao fato da concorrncia ser, entre


ns um meio, um instrumento para o alcance de outro bem maior, de assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
Nesse passo, at algumas prticas estatais, apesar de aparentar regular
determinados aspectos da atuao da sociedade, acabam por limitar a
concorrncia. A propsito, destaca-se o enunciado n. 646 da smula do STF,
convertida para Smula Vinculante n 49:
Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que
impede a instalao de estabelecimentos comerciais do
mesmo ramo em determinada rea
Os precedentes que embasaram a smula se referiam s farmcias,
representando uma indevida reserva de mercado. Havendo outros motivos
igualmente relevantes, nada impede a estipulao de distncia mnima, como
ocorre com os postos de combustveis, em razo do risco de exploses, sendo um
setor fortemente regulado pelo Estado.
Quanto a essas converses em smulas vinculantes, critica-se devido a ausncia
de controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos, tal como exige a CR/88.
Lado outro, importante observar tambm o enunciado n. 419 da smula do
STF:
Os municpios tm competncia para regular o horrio do
comrcio local, desde que no infrinjam leis estaduais ou
federais vlidas.
Essa smula foi materialmente substituda (embora no formalmente cancelada)
pela Smula 645 do STF, recentemente convertida na SV 38, com a
seguinte redao: competente o municpio para fixar o horrio de
funcionamento de estabelecimento comercial.
Observe que o Supremo no exige mais a no contradio com leis estaduais ou
federais. Isso porque o fundamento a competncia legislativa privativa para
assuntos de interesse local (art. 30, I), no mera competncia concorrente
suplementar (art. 24, I c/c art. 30, II = direito econmico). De toda forma, h
quem diga que a supresso na parte final no representou mudana.
A exceo o horrio de atendimento bancrio que, por necessidade de
padronizao nacional e por se tratar de atividade financeira,
competncia da Unio, consoante Smula 19 do STJ. No obstante, a
jurisprudncia reconhece a competncia do Municpio para estabelecer tempo
mximo de espera na fila do banco, aproximando-se da proteo ao consumidor e
no regulao da prpria atividade econmica.

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Ressalte-se que o controle da concorrncia atualmente empregado tem distino


com relao ao liberalismo clssico, na medida em que aquele qualificado pela
influncia social enquanto este era marcado pelo simples aspecto econmico.
Sobre o tema da livre iniciativa, ainda importa notar os importantes julgados do
STF:
Tributrio. Norma local que condiciona a concesso de
regime especial de tributao apresentao de CND. Meio
indireto de cobrana de tributo. Ofensa ao princpio da livre
atividade econmica. (AI 798.210-AgR, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 8-5-2012, Segunda Turma, DJE de
24-5-2012.)
INCONSTITUCIONAL a lei que exija que a empresa
em dbito com a Fazenda Pblica tenha que oferecer
uma garantia (ex: fiana) para que possa emitir notas
fiscais. Tal previso configura sano poltica (cobrana do
tributo por vias oblquas), o que viola as garantias do livre
exerccio do trabalho, ofcio ou profisso (art. 5, XIII), da
atividade econmica (art. 170, pargrafo nico) e do devido
processo legal (art. 5, LIV). STF. Plenrio. RE 565048/RS, Rel.
Min. Marco Aurlio, julgado em 29/5/2014. Embora as
condicionantes tributrias para o exerccio da atividade
empresarial sejam repelidas pelo STF, h precedentes quanto
a indstria de cigarro, no qual legitima-se a cassao da
autorizao por no recolhimento do IPI. Segundo o STF, a
sonegao reiterada e sistemtica atenta contra a livre
concorrncia, permitindo a venda de produto em condio
privilegiada frente aos demais agentes econmicos do setor.
Nesse caso no se trata de sano poltica.
1.4.1.5Princpio da defesa do consumidor
Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, o princpio da defesa do consumidor
corolrio do princpio da livre concorrncia, sendo ambos os princpios de
integrao e de defesa do mercado, uma vez que este se compe de
fornecedores e consumidores.
H, pois, que se buscar equilbrio entre as empresas que atuam no mercado e
entre essas e os consumidores. A livre concorrncia constitui relevante princpio
da atividade econmica, propiciando a competio entre os agentes econmicos,
sendo certo que essa competio tende a gerar inegveis benefcios aos
consumidores.

15

1.4.1.6Princpio da defesa do meio ambiente


Esse princpio diz respeito utilizao racional dos bens e fatores de
produo naturais, escassos no meio em que habitamos, o que exige a
conjugao equilibrada entre os fatores de produo e o meio ambiente, que o
que se tem designado por desenvolvimento sustentvel. COP 21 (O foco o
aquecimento global e os eventos climticos decorrentes, tenta obter adeso dos
Estados para tornar as metas obrigatrias, ao contrrio da soft law da RIO 92 e
RIO+20).
Ou seja, a explorao econmica h de ser realizada dentro dos limites de
capacidade dos ecossistemas, resguardando a possibilidade de renovao dos
recursos renovveis e explorando de forma no predatria os no renovveis.
1.4.1.7Reduo das desigualdades regionais e sociais
Segundo ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, esse princpio fundamenta-se no
conceito de justia distributiva, visto sob uma perspectiva macro, no qual o
desenvolvimento da Nao deve ser compartilhado por todos, adotandose polticas efetivas de repartio de rendas e receitas, com o fito de favorecer
regies e classes econmicas menos favorecidas. Busca, assim, promover uma
maior isonomia no plano material entre as diversas regies do Pas.
A reduo das desigualdades regionais e sociais constitui objetivo fundamental da
repblica e deve ser perseguido pela poltica econmica adotada. Compete
Unio elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio
e de desenvolvimento econmico e social (art. 21, IX, CFRB/88) e a lei de
diretrizes e bases deve incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais
(art. 174, 1).
Dentre os mecanismos previstos na CFRB/88 para a reduo das desigualdades
regionais esto os incentivos tributrios e oramentrios (art. 43 e 165, 1). Os
direitos sociais previstos no art. 6 da CF constituem parmetros para a aferio
da desigualdade no pas.
1.4.1.8Princpio da busca do pleno emprego
A busca pelo pleno emprego busca propiciar trabalho para aqueles que estejam
em condies de exercer uma atividade produtiva, trata-se de princpio diretivo
da atividade econmica que se ope s polticas recessivas.
Para Eros Roberto Grau, esse princpio consubstancia uma garantia para o
trabalhador, na medida em que est coligado ao valor da valorizao do trabalho
humano e reflete efeitos em relao ao direito social do trabalho.
Neste sentido, Eugnio Rosa de Arajo salienta que este princpio tem carter de
norma programtica, contendo, no mnimo, eficcia negativa, no sentido de
impedir a adoo de polticas econmicas e salariais recessivas e geradoras de

16

desemprego e subemprego ou que desestimulem a ocorrncia de quaisquer


ocupaes lcitas, bem como impem ao setor privado o respeito aos direitos
sociais e trabalhistas (arts. 6 e 7, CFRB/88).
1.4.1.9Princpio do tratamento favorecidos para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no pas
Cuida-se de princpio constitucional impositivo de carter conformador. Por seu
turno, o art. 179 determina que todos os entes da Federao dispensaro as
M.E.s e E.P.P.s tratamento jurdico diferenciado. s M.E.s haver de se
outorgar um tratamento mais favorecido do que s E.P.P.s e a essas, um
tratamento mais favorecido que as empresas em geral.
A LC 147/14 promoveu uma srie de alteraes legislativas. Na Lei de Falncias
(11.101/05), por ex., instituiu uma nova classe de credores para as deliberaes
da assemblia e ampliou o plano especial de recuperao judicial que antes
admitia apenas crditos quirografrios e agora pode todos (tem excees, ex.:
fiscais). Na LC 123/06, o acesso aos mercados; quanto s licitaes houve
ampliao, por ex. obrigando Estados e Municpios a aplicao imediata
independente de regulamento prprio e extenso para as licitaes dispensveis
em razo do valor; quanto ao mercado externo, criou um novo regime especial
aduaneiro.
1.4.2 Princpios implcitos
1.4.2.1Princpio da subsidiariedade
O Poder Pblico atua subsidiariamente iniciativa privada na ordem econmica.
A interveno direta somente se dar em casos expressamente previstos no texto
constitucional, ocorrendo por absoro, quando o regime for de monoplio ou por
participao, em casos de imperativo para segurana nacional ou relevante
interesse pblico.
Sobre o tema, recentemente o STF decidiu que interveno no domnio
econmico (instituio de plano econmico), em que pese ser ato lcito, pode
ensejar a responsabilidade civil do Estado caso Varig (RE 571969/DF info 738,
STF).
1.4.2.2Princpio da liberdade econmica
A liberdade de iniciativa no campo econmico compreende a liberdade
de trabalho e de empreender. Pressupe o direito de propriedade e a
liberdade de contratar. Decorre da livre iniciativa, prevista como fundamento da
Repblica (art. 1, IV, CF). O direito ao livre exerccio da atividade econmica
consequncia do princpio da livre iniciativa.

17

Limites: o Estado poder, nos termos da lei, disciplinar o exerccio desse direito.
Citamos algumas formas de limitao: a) autorizao para o exerccio de
determinadas atividades; b) interveno direta na atividade econmica,
nas hipteses de relevante interesse coletivo ou em razo da segurana
nacional; c) punio de atos praticados contra a ordem econmica e
financeira e contra a economia popular e reprimindo o abuso do poder
econmico que visem dominao dos mercados, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Tais limitaes tm por
fim garantir a realizao da justia social e do bem-estar coletivo.
1.4.2.3Princpio da igualdade econmica
outra vertente da livre-iniciativa, sendo instituto garantidor da liberdade de
concorrncia.
1.4.2.4Princpio do desenvolvimento econmico
Objetiva reduzir as desigualdades regionais e sociais, visando uma igualdade real.
1.4.2.5Princpio da democracia econmica
Pode ser interpretado tanto para os agentes econmicos, quanto para os
trabalhadores e consumidores.
Informa que as politicas pblicas devem ampliar a oferta de oportunidades de
iniciativa e emprego, com chances iguais para todos. Outrossim, garante a
participao ativa de todos os segmentos sociais na propositura das polticas
pblicas de planejamento econmico da Nao.
1.4.2.6Princpio da boa-f econmica
Consiste na aplicao do princpio da transparncia e da publicidade nas relaes
de trocas comerciais dentro do ciclo econmico de cada mercado. instituto
garantidor da simetria informativa.

1.5 Sistemas Econmicos (Capitalismo e Socialismo)


1.5.1 Introduo
Ensina Leonardo Vizeu Figueiredo que por sistemas ou modelos econmicos
entende-se a forma pela qual o Estado organiza suas relaes sociais de
produo, na qual se estrutura sua poltica e distribuio do produto do trabalho.
Inicialmente, o mundo adotou dois sistemas econmicos bem definidos: o
capitalismo e o socialismo.
Pode-se definir meios de produo ou tambm modos de produo, como o
conjunto formado pelos "meios de trabalho" e pelos "objetos de trabalho",
alm da maneira como a sociedade se organiza economicamente.

18

Os meios de trabalho incluem os "instrumentos de produo" (mquinas,


ferramentas), as instalaes (edifcios, armazns, silos etc), as fontes de energia
utilizadas na produo (eltrica, hidrulica, nuclear, elica etc.) e os meios de
transporte.
Os "objetos de trabalho" so os elementos sobre os quais ocorre o trabalho
humano (matrias-primas minerais, vegetais e animais, o solo etc.). Os meios de
produo servem como base em modelos de organizao social.
Pois bem, para uma anlise de uma sociedade preciso primeiro verificar em que
tipo de meio de produo ela se baseia, pois sendo a produo talvez a parte
mais importante da vida em sociedade, ela tem absoluta relevncia na ordem
social que vigora.
O modo de produo seria uma espcie de infraestrutura da sociedade, o modelo
bsico de organizao social, sendo as formas das demais instituies
comunitrias reflexo desta organizao.
A titularidade dos meios de produo o trao essencial da distino entre o
sistema econmico capitalista e o socialista. Se os meios de produo de uma
sociedade so privados e a fora de trabalho livre, podemos ver essa sociedade
como sendo Capitalista. Em sendo esses meios socializados ou no privados
poderemos, talvez, ento estar olhando para uma sociedade socialista.
Obviamente, existem fatores bem mais profundos que precisam ser analisados,
seja quanto aos regimes se democrticos ou autoritrios at de quem realmente
est detendo o domnio desses meios produtivos ou, quanto cultura
disseminada e arraigada de um povo.
Atualmente, continua o autor, diante das atuais necessidades econmicas
internas e da nova configurao da economia mundial, presenciamos o
surgimento de modelos econmicos que mesclam tanto caractersticas
capitalistas, quanto socialistas, como se d na Repblica da China.
1.5.1.1 O capitalismo (livre-empresa)
O capitalismo o sistema econmico no qual as relaes de produo
esto assentadas na propriedade privada dos bens em geral e tem por
pressuposto a liberdade de iniciativa e de concorrncia. Principais
caractersticas: a) propriedade privada dos meios de produo; b)
trabalho assalariado como base de mo de obra; c) sistema de mercado
baseado na livre-iniciativa e na liberdade de concorrncia.
Para Andr Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a chamada
economia de mercado, na medida em que so as prprias condies deste
mercado que determinam o funcionamento e equacionamento da economia
(liberdade).

19

Da a idia da "mo invisvel", a regular e equilibrar as relaes econmicas, entre


oferta e procura". Na economia de mercado os preos dos produtos, servios e
dos meios de produo so determinados pela proporo entre a oferta e a
respectiva procura, competindo ao Estado apenas garantir as condies para que
esse sistema desenvolva-se livremente.
Hoje muito difcil vislumbrar-se sistemas exclusivamente de mercado. A crise
econmica do capitalismo levou ao abandono da crena de que o sistema de
mercado seria um regulador de si mesmo. Assim, passou-se a admitir e at
mesmo a exigir a interveno do Estado, para manter o equilbrio entre a livre
iniciativa e livre concorrncia. Na realidade, embora isto seja dificilmente
reconhecido pela doutrina, os modelos econmicos atuais so modelos
mistos.
1.5.1.2O socialismo
O socialismo, enquanto sistema de organizao econmica do Estado,
ope-se frontalmente ao liberalismo (capitalismo), pois o mercado livre
considerado como a origem da desigualdade. Este sistema prope no
somente a interveno do Estado, mas a supresso da liberdade da
iniciativa privada e o comando do Estado na esfera econmica.
Inviabiliza-se a apropriao privada dos meios de produo.
Segundo Andr Ramos Tavares, "o socialismo um modelo econmico baseado
na autoridade, pressupondo-a para alcanar sua sistemtica prpria. Mais
claramente, exige-se uma autoridade centralizadora, unificante da economia".
Leonardo Vizeu Figueiredo assinala que o socialismo o sistema
baseado na autoridade estatal, que centraliza e unifica a economia em
torno do Poder Central e tem como principais caractersticas: a) o direito
de propriedade limitado e, no raro, suprimido; b) a estatizao e
controle dos fatores de produo e dos recursos econmicos; c) a gesto
poltica que visa a reduo das desigualdades sociais; d) e a
remunerao do trabalho mediante a repartio do produto econmico
por meio de deciso do governo central.
Por fim, vale trazer colao as noes do fenmeno da globalizao e, tambm,
de neoliberalismo.
A globalizao, segundo lembra Eugnio Rosa de Arajo, implica, basicamente e
de forma simplificada, na eliminao de barreiras comerciais (possibilidade de
aquisio de produtos em quaisquer pases), liberao dos mercados de capitais
(realizao de transaes financeiras interbancrias a nvel planetrio) e na
possibilidade de produo independente de fronteiras, abolindo a distncia e o
tempo.

20

J o neoliberalismo, segundo assevera o mesmo autor, tem por palavras de


ordem: menos Estado, fim das fronteiras, desregulao dos mercados, moedas
fortes, privatizaes, equilbrio fiscal e competitividade global.
O aludido autor ensina que a globalizao como fenmeno econmico e social em
escala planetria deu respaldo ideologia do neoliberalismo, que se baseia no
argumento de que a liberalizao do mercado otimiza o crescimento e a riqueza
no mundo e de que a tentativa de controlar e regular o mercado apresenta
resultados negativos, pois restringiria a acumulao de lucros sobre o capital,
impedindo, assim, a taxa de crescimento.
Por fim, saliente-se que, aps a recente crise americana de 2008/2009, que
atingiu tambm outros pases, a discusso acerca da necessidade de uma maior
interveno do Estado na economia voltou a tona, surgindo, assim, crticas ao
neoliberalismo.

21

PONTO 2: ORDEM JURDICO-ECONMICA.

2.1 Introduo:
Conforme aponta Gilmar Mendes, a regulao da atividade econmica um
acontecimento histrico relativamente recente, associado que est passagem
do Estado Liberal ao Estado Social. Isto porque somente ao final da I Guerra
Mundial que surgiu nas constituies escritas um corpo de normas destinado a
reger o fato econmico. Compunham estas normas a chamada constituio
econmica, que tanto podem estar agrupadas num s conjunto de normas,
quanto virem dispersas no corpo da constituio, caso em que ser chamada de
constituio econmica formal; quanto, ainda, podem abranger, alm destes
preceitos constitucionais, tambm outras normas, infraconstitucionais, como leis
ou at mesmo atos de menor hierarquia, compondo, ento, a constituio
econmica material.
No Brasil, assim como se deu alhures, essa nova postura diante do fato
econmico se fez sentir a partir da Constituio de 1934, na qual foi inserido um
ttulo autnomo (Da ordem econmica e social), que veiculava um discurso
intervencionista bastante inovador em todos os sentidos, comeando a
introduzir os princpios da justia social e das necessidades da vida nacional, de
modo a possibilitar a todos uma existncia digna, alm de garantir a liberdade
econmica dentro de tais limites, como elementos fundamentais para a
organizao da ordem econmica.
justamente essa Ordem jurdico-econmica que ser nosso objeto de
estudo.
J para Savatier, ordem pblica o "conjunto de normas cogentes,
imperativas, que prevalece sobre o universo das normas dispositivas, de
direito privado". Numa abordagem que se aproxima da jurdica, "o conceito de
ordem se prende correlao e correspondncia hierrquica existente dentro do
conjunto de normas existente dentro do conjunto das normas, ligando as normas
particulares a uma norma fundamental".
Explicado o sentido de Ordem, temos ento que Eros Roberto Grau
inicialmente definiu a ordem econmica, no mundo do dever-ser, como (...)
conjunto de princpios jurdicos de conformao do processo econmico,
desde uma viso macrojurdica, conformao que se opera mediante o
condicionamento da atividade econmica a determinados fins polticos
do Estado. Tais princpios (...) gravitam em torno de um ncleo, que podemos
identificar nos regimes jurdicos da propriedade e do contrato para, depois,
percebendo que a ordem econmica engloba mais do que apenas os princpios, a
descrever como (...) o conjunto de normas que define, institucionalmente, um
determinado modo de produo econmica. Assim, a ordem econmica, parcela

22

da ordem jurdica (mundo do dever-ser), no seno o conjunto de normas que


institucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser).
Tal definio indica o conceito de Constituio econmica, definida por Vital
Moreira como (...) o conjunto de preceitos e instituies jurdicas que, garantindo
os elementos definidores de um determinado sistema econmico, instituem uma
determinada forma de organizao e funcionamento da economia e constituem,
por isso mesmo, uma determinada ordem econmica; ou, de outro modo, aquelas
normas ou instituies jurdicas que, dentro de um determinado sistema e forma
econmicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem
econmica concreta.
Vital Moreira faz verificaes bem interessantes quanto aos sentidos da
expresso ordem econmica, quais sejam: a) modo de ser emprico de uma
economia concreta, sendo um conceito de fato, e no um conceito normativo ou
valorativo (nsito s regras reguladoras das relaes sociais), mas sim algo
referente s relaes entre fenmenos econmico-materiais, entre fatores
econmicos concretos; b) conjunto normativo de diversas naturezas; e c) ordem
jurdico-econmica, sendo esta a acepo que serve de objeto para esta
pesquisa.
Interessante mencionarmos que a Ordem Econmica composta de um conjunto
de normas de contedo econmico. Isto , enquanto ramo do Direito, temos que
o Direito Econmico materializa-se em normas jurdicas, destacando-se, alm das
normas tradicionais, de contedo genrico e abstrato, as seguintes normas:
i.

ii.

iii.

Normas-programticas: mais uma vez evidencia-se a importncia das normas


programticas, portadoras de enunciados e de orientaes sobre a ordem
econmica.
Normas-objetivo: a norma jurdica, enquanto instrumento de governo,
ultrapassa as funes tradicionais de organizao e ordenao para ter em vista
a implementao de polticas pblicas destinadas a cumprir fins especficos.
Exemplo das normas que estabelecem um determinado plano econmico, como a
Lei do Plano Real, cuja finalidade, em termos de poltica econmica, era acabar
com a inflao e instituir a estabilidade econmica.
Norma-premiais: normas jurdicas que aplicam estmulos e incentivos.
Por fim, importante registrar que consta na nossa CF, os fundamentos desta
nossa Ordem Jurdico-econmica: a) valorizao do trabalho humano; b) livre
iniciativa; e c) finalidade de assegurar existncia digna a todos.
Alguns Julgados:
A exigncia, pela Fazenda Pblica, de prestao de fiana,
garantia real ou fidejussria para a impresso de notas
fiscais de contribuintes em dbito com o fisco viola as

23

garantias do livre exerccio do trabalho, ofcio ou profisso


(CF, art. 5, XIII), da atividade econmica (CF, art. 170,
pargrafo nico) e do devido processo legal (CF, art. 5, LIV).
() (... )(RE 565.048, rel. min. Marco Aurlio, julgamento em
29-5-2014, Plenrio, Informativo 748, com repercusso
geral.)
A lei questionada no viola o princpio do pleno emprego. Ao
contrrio, a instituio do piso salarial regional visa,
exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo
proteo aos trabalhadores e assegurando a eles melhores
condies salariais. (ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli,
julgamento em 2-3-2011, Plenrio,DJE de 16-5-2011.)
"(...) Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29 de junho de
1994, que concede passe livre s pessoas portadoras de
deficincia. Alegao de afronta aos princpios da ordem
econmica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de
propriedade, alm de ausncia de indicao de fonte de
custeio (arts. 1, IV; 5, XXII; e 170 da CF): improcedncia.
(...)" (ADI 2.649, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 8-52008, Plenrio, DJE de 17-10-2008.)
(...) cancelamento do registro especial para industrializao
de cigarros, por descumprimento de obrigaes tributrias.
(...). A defesa da livre concorrncia imperativo de ordem
constitucional (art. 170, IV) que deve harmonizar-se com o
princpio da livre iniciativa (art. 170, caput). . (AC 1.657-MC,
voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-62007, Plenrio, DJ de 31-8-2007.)
" certo que a ordem econmica na Constituio de 1988
define opo por um sistema no qual joga um papel
primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no legitima,
no entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na
economia em situaes excepcionais. (...). O direito ao
acesso cultura, ao esporte e ao lazer so meios de
complementar a formao dos estudantes." (ADI 1.950, Rel.
Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenrio, DJ de 26-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-22006, Plenrio, DJ de 23-6-2006.
Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que
impede a instalao de estabelecimentos comerciais do
mesmo ramo em determinada rea. (Smula 646.)
Nestes autos, discute-se a utilizao do sistema de cdigo
de barras e a exigncia de afixao de etiquetas indicativas
24

dos preos nas mercadorias expostas venda. (...) Nesse


sentido, no viola a Constituio a obrigao de afixar
etiquetas indicativas do preo diretamente nas mercadorias.
Ademais, no prospera o argumento de invaso de
competncia concorrente dos Estados. (RMS 23.732, voto do
Rel.
Min. Gilmar
Mendes,
julgamento
em
17-112009, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010.)
Constitucionalidade de atos normativos proibitivos da
importao de pneus usados. Reciclagem de pneus usados
(...) (ADPF 101, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 24-62009, Plenrio, DJE de 4-6-2012.
constitucional a exigncia contida no art. 17, V, da LC
123/2006 [Lei 123/2006: Art. 17. (...) V (...)].. (...) Assim, o
tratamento tributrio a ser conferido nesses casos no
poderia implicar desonerao, pois todos os contribuintes
estariam adstritos ao pagamento de tributos. Afirmou-se que
no seria razovel favorecer aqueles em dbito com o fisco,.
(RE 627.543, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 30-102013, Plenrio, Informativo726, com repercusso geral.)
Contribuio social patronal. Iseno concedida s
microempresas e empresas de pequeno porte. Simples
Nacional (Supersimples). LC 123/2006, art. 13, 3. (...) O
fomento da micro e da pequena empresa foi elevado
condio de princpio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido
aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente concorrncia. (...). (ADI 4.033, Rel.
Min. Joaquim
Barbosa,
julgamento
em
15-9-2010,
Plenrio, DJE de 7-2-2011.)

25

PONTO 3: CONCEITO. ORDEM ECONMICA E REGIME POLTICO.

3.1 Conceito
De acordo com Eros Grau o conjunto de normas que define, institucionalmente,
um determinado modo de produo econmica, objetivando a conformao do
processo econmico, a partir de uma viso macrojurdica. Conformao que se
opera mediante o condicionamento da atividade econmica a determinados fins
polticos do Estado, e que institucionaliza uma determinada ordem econmica
(esta no sentido de mundo do ser). Tais princpios gravitam em torno de um
ncleo, identificado na composio do contrato e da propriedade.
De conseguinte, entende-se como uma parcela da ordem jurdica, disciplinada
pela Constituio e pelas leis, com o propsito de conduzir a vida econmica da
Nao, limitado e delineado pelas formas estabelecidas na prpria Lei Maior para
legitimar a interveno do Estado no domnio privado econmico.
No obstante essa definio, segundo as lies de Eros Grau, o intrprete dever
sempre atentar para outro aspecto da expresso em tela, porquanto poder
significar tambm as relaes econmicas ou atividades econmicas entravadas,
entre os atores do mercado (realidade do mundo do ser), tal como expresso,
com efeito, no caput do art. 170 da CR/88 e tambm no 5 do art. 173.
3.2

Ordem Econmica

A Ordem Econmica pode ser compreendida no aspecto material


econmico representado pelo conjunto de riquezas presentes no territrio
uma nao e sujeitas ao seu ius imperii, bem como sob o aspecto formal
jurdico ordenamento constitucional e legislativo que disciplina o modo
operar a atividade econmica.

ou
de
ou
de

O artigo 170 da Constituio inaugura o Captulo destinado sua regulao


(aspecto formal), dotado de forte carga axiolgica, ante os preceitos
fundamentais sob os quais a sociedade brasileira h de se basear: valorizao do
trabalho humano; livre iniciativa; justia social, existncia digna; soberania
nacional; propriedade privada; funo social da propriedade; livre concorrncia;
defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; reduo das desigualdades;
busca do pleno emprego; e tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte.
Segundo Eros Grau, a Ordem Econmica, consoante o tratamento que lhe foi
dado pela CRFB, assume duas vertentes conceituais, sendo uma ampla e outra
estrita: a) Ampla: parcela da ordem de fato, inerente ao mundo do ser. Isto , o
tratamento jurdico dispensado para disciplinar as relaes jurdicas decorrentes
do exerccio de atividades econmicas. a regulao jurdica da interveno do
Estado na economia. b) Estrita: parcela da ordem de direito, inerente ao mundo
do dever-ser. Isto , o tratamento jurdico dispensado para disciplinar o

26

comportamento dos agentes econmicos no mercado. a regulao jurdica do


ciclo econmico (produo, circulao e consumo).
Para Jos Afonso da Silva, a Ordem econmica consiste na racionalizao jurdica
da vida econmica, com o fim de se garantir o desenvolvimento sustentvel da
Nao.
3.3

Regime Poltico

Surge ento o que se chamou de Juridicizao da Poltica Econmica, que


se insere no campo da economia normativa, uma vez que prescreve formas de
comportamento e atitudes que devem ser tomadas pelos agentes econmicos e
pelo Estado, tendo em vista a consecuo de determinados objetivos traados
pela Ordem Econmica.
Ora, sabemos que o Estado cumpre sua funo atravs de polticas pblicas, ou
seja, o Estado governa atravs de mecanismos jurdicos a lei que
materializa a poltica econmica. Assim, o Estado que tem
competncia para fixar, determinar, estipular polticas econmicas. A
poltica econmica uma decorrncia da necessidade do Estado e da sociedade
de traarem as diretrizes fundamentais da economia com vistas realizao de
certos objetivos, como, por exemplo, a estabilidade econmica, o
desenvolvimento ou crescimento econmico. Estes objetivos so traados pela
Constituio, que faz as opes polticas fundamentais (art. 170 da Constituio
Federal).
A poltica econmica realiza-se em um sistema econmico j existente, liberal ou
socialista, de modo que esta poltica econmica pode realizar alteraes no
sistema econmico, adaptando-o com o fim de atingir os fins escolhidos pelo
Estado.
Ademais, a poltica econmica pode variar de acordo com as necessidades da
poca e do contexto social. Assim que se constata a evoluo histrica da
poltica econmica.
De conseguinte, de acordo com a teoria dominante adotada, o posicionamento
estatal, em face de sua Ordem Econmica, vai assumir feies diversas, com
reflexo no texto constitucional.
Cumprem observar quais so as possveis formas de participao do Estado nas
atividades de cunho econmico desenvolvidas em seu respectivo territrio.
Podemos, ento, identificar as seguintes formas econmicas de Estado.
a) Estado liberal: assenta-se no respeito ao pleno exerccio dos direitos e garantias
por parte de seus respectivos indivduos, face ao avano predatrio que o modelo
estatal absolutista havia at ento exercido. Este modelo fruto direto das
doutrinas de Adam Smith, para quem a harmonia social seria alcanada atravs

27

da liberdade de mercado, frente ao ambiente concorrencialmente equilibrado. Tal


teoria denominou-se como mo invisvel.
Funda-se nos princpios do dirigismo contratual (pacta sunt servanda) e
autonomia da vontade. dizer, tem como base jurdica a livre-iniciativa (direito
de qualquer cidado exercer atividade econmica livre de qualquer restrio,
condicionamento ou imposio descabida do estado) e liberdade contratual,
devendo o poder pblico garantir o cumprimento das clusulas pactuadas.
Por fim, o Estado Liberal se assenta ainda na liberdade de mercado (tal postulado
se assenta na auto-organizao/ auto-regulao da economia. O Estado Liberal,
assim, caracteriza-se por uma postura abstencionista, uma vez que atua de forma
neutra e imparcial no que tange atividade econmica.
Aps a derrocada do modelo liberalista, ascende nova forma de atitude do
Estado, no havendo mais ocorrncia de liberalismo puro, emergindo, a partir da
aspectos intervencionistas que variaro de acordo com as circunstncias.
b) Estado intervencionista econmico: Advm com o declnio do liberalismo
norte-americano, que culminou com a quebra da Bolsa de Nova Iorque, em 1929.
Foi ento adotado o New Deal de Franklin Roosevelt, com o federalismo
cooperativo e quebra do parmetro ouro como medida de cmbio internacional.
Modelo esse fortemente influenciado pelos ensinamentos de John Maynard
Keynes (Teoria Geral do Emprego do Juro e da Moeda), explicitando que se devem
muito mais, s polticas pblicas do governo, o desenvolvimento socioeconmico
e aumento do nvel de emprego, ao somatrio dos comportamentos
microeconmicos individuais dos empresrios.
Aqui, o estado atua com o fito de garantir o exerccio racional das liberdades
individuais. Assim, a poltica intervencionista no visa ferir os postulados liberais,
mas to somente fazer com que o Estado coba o exerccio abusivo e pernicioso
do liberalismo.
No estado intervencionista no h preocupaes sociais no sentido de se
estabelecer polticas pblicas para tanto, mas sim de mera ordem tcnica com a
garantia da livre-iniciativa e da liberdade de mercado.
A chamada Teoria dos Jogos de Von Neuman estuda as caractersticas dos
atores da economia e resultados vem a demonstrar a probabilidade de
dois ou mais agentes estejam combinando suas estratgias, concluindo
conduta cartelizada. Esta tese significou grande avano destinado
defesa da concorrncia.
O intervencionismo se d de forma direta, na qual o estado assume a iniciativa da
atividade econmica na condio de produtor de bens e servios ao lado dos
particulares; ou, ainda, de forma indireta, na qual o estado atua tributando,
28

incentivando, regulamentando ou normatizando a atividade econmica. No plano


jurdico, assenta-se no princpio da defesa do mercado ou proteo
concorrncia.
c) Estado intervencionista social: conhecido com Welfare State, Estado do bem
estar social ou Estado Providncia, a forma estatal de interveno na atividade
econmica que tem por fim garantir que sejam efetivadas polticas de carter
assistencialista na sociedade, para prover os notadamente hipossuficientes em
suas necessidades bsicas. Baseia-se na seguridade social.
O Estado compartilha os riscos individuais entre todos os seguimentos da
sociedade, tambm com a cooperao desta, buscando garantir distribuio de
renda entre os que se encontrem privados de capacidade laborativa.
Aqui, o estado se preocupa com a coletividade e com os interesses
transindividuais, ficando mitigados os interesses pessoais de cunho individualista.
Da porque este modelo tambm chamado de Estado de bem-estar
social (welfare state) ou estado providncia, porque aquele que prov
uma srie de direitos sociais aos cidados de modo a mitigar os efeitos
naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes
sociais mais desfavorecidas.
No plano jurdico, o intervencionismo social consubstancia-se no princpio da
solidariedade, que determina o compartilhamento mtuo dos riscos sociais por
todos os membros da sociedade. Atua, portanto, como uma grande entidade de
seguridade social, na qual a sinistralidade de eventos, como desemprego,
indigncia, insalubridade, patologias, epidemias etc, tem seus custos arcados e
cobertos por todos, ficando a cargo do estado efetivar as polticas de justia e
incluso social.
Outrossim, neste modelo o Estado assume responsabilidades sociais crescentes,
em carter de prestaes positivas, como a previdncia, habitao, sade,
educao, assistncia social e saneamento, ampliando, cada vez mais, seu leque
de atuao como prestador de servios essenciais. Ademais, o Estado atua ainda
como empreendedor substituto em reas e setores considerados estratgicos
para o desenvolvimento da nao.
d) Estado intervencionista socialista: adotado no Leste Europeu, China e Cuba,
inaugurado com a Revoluo Bolchevique no chamado outubro vermelho de
1914. a forma intervencionista mxima do Estado, uma vez que este adota uma
poltica econmica planificada, baseada na valorizao do coletivo sobre o
individual.
O Poder Pblico passa, ento, a ser o centro exclusivo para as deliberaes
referentes economia. Os bens de produo so apropriados coletivamente pela

29

sociedade por meio do Estado, de modo que este passa a ser o nico produtor,
vendedor e empregador.
A livre-concorrncia e a liberdade de mercado so literalmente substitudas pelo
planejamento econmico racional e centralizado em torno do Poder Pblico,
rejeitando-se sistematicamente, a autonomia das decises privadas.
No plano jurdico, consubstancia-se no princpio da supremacia do interesse
pblico e da manuteno da ordem revolucionria, mitigando os anseios e
expectativas individuais em face da vontade coletiva da sociedade.
Preocupa-se, basicamente, com o bem em comum e as necessidades da
coletividade, em detrimento do liberalismo individual. O Socialismo ainda prega a
coletivizao dos fatores de produo, afastando o modelo de livre iniciativa e
liberdade concorrencial.
e) Estado regulador: busca-se com este modelo um retorno comedido aos ideais
do liberalismo, sem, contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens
essenciais, a fim de se garantir a dignidade da pessoa humana.
Caracteriza-se numa nova concepo para a presena do Estado na economia,
como ente garantidor e regulador da atividade econmica, que volta a se basear
na livre-iniciativa e na liberdade de mercado, bem como na desestatizao das
atividades econmicas e reduo sistemtica dos encargos sociais, com o fito de
se garantir equilbrio nas contas pblicas, sem, todavia, desviar o Poder Pblico
da contextualizao social, garantindo-se, ainda, que este possa focar esforos
nos servios pblicos essenciais.
O Estado adota uma soluo, conhecida como Equilbrio de Nash, segundo o
qual onde no h ambientes concorrencialmente saudveis, a
persecuo do interesse privado ir, invariavelmente, conduzir aos
monoplios de consequncias perniciosas.
No plano jurdico, fundamenta-se no princpio da subsidiariedade, no qual o Poder
Pblico somente ir concentrar seus esforos nas reas nas quais a iniciativa
privada, por si s, no consiga alcanar o atingimento das metas sociais de
realizao do interesse coletivo. Assim, a iniciativa de explorao das atividades
econmicas retorna iniciativa privada, a qual ir realiz-la dentro de um
conjunto de planejamento estatal previamente normatizado para tanto, com o fito
de conduzir o mercado realizao e consecuo de metas socialmente
desejveis, que iro garantir o desenvolvimento scio-econmico da Nao.
Evita-se, no Estado Regulador, a concentrao de poder econmico e seu uso
abusivo, protegendo-se a concorrncia, por meio de polticas eficazes. Garante-se
aos atores do mercado o alcance de seus interesses particulares de forma
pulverizada.

30

Importante sempre salientar o carter restritivo na atuao do Estado na


economia (ou ordem econmica material), consoante assentado pelo STF:
MEIA
ENTRADA
ASSEGURADA
AOS
ESTUDANTES
REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE
ENSINO (...) A livre iniciativa expresso de liberdade
titulada no apenas pela empresa, mas tambm pelo
trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la,
cogita tambm da "iniciativa do Estado"; no a
privilegia, portanto, como bem pertinente apenas
empresa.(...) Exemplo atual: Lei 13.179/15 obrigando e
disciplinando a venda de meia-entrada para eventos culturais
tambm pela internet.

31

PONTO 4: SUJEITOS ECONMICOS.

Os sujeitos do Direito Econmico so tambm denominados de agentes


econmicos.
Nota: a expresso agentes econmicos refere-se, no direito concorrencial, s
empresas, em regra.
Para entender o que vem a ser sujeitos do direito econmico, antes,
necessrio tratar do OBJETO desse ramo. Nesse sentido, vale a meno a alguns
conceitos sobre o DE:
Direito econmico o ramo do direito que tem por objeto a
juridicizao, ou seja, o tratamento jurdico da poltica
econmica e, por sujeito, o agente que dela participe. Como
tal, o conjunto de normas de contedo econmico que
assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais
coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem
jurdica.
Para
tanto,
utiliza-se
do
princpio
da
economicidade. (Primeiras Linhas de Direito Econmico.
Washington Peluso Albino de Souza. 6 edio. So Paulo: LTr,
2005).
corpo orgnico de normas condutoras da interao do poder
pblico e do poder econmico privado e destinado a reger a
poltica econmica (Direito Econmico. Joo Bosco
Leopoldino da Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2010)
O direito econmico tem como objeto a possibilidade do
Estado interferir na atividade econmica para ordenar o
mercado, nos moldes previamente definidos em sua ordem
econmica. (Direito Econmico. Fabiano Del Masso. Elsevier,
2007)
Consoante leciona Washington Albino, os agentes tratados na disciplina do direito
econmico dinamizam a vida da sociedade e so, principalmente:
os indivduos, o Estado, as empresas, os organismos
nacionais, internacionais e comunitrios, pblicos ou
privados; aqueles caracterizados com relao aos chamados
interesses difusos, que tem como titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; os que
se revelam nos interesses coletivos, tendo como titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si, com a
parte contrria, por uma relao jurdica base; os referentes
aos interesses individuais homogneos, que decorrem de
origem comum.
Cada um desses agentes atua munido com poder de ao econmica, figurando
o direito econmico como um meio de harmonizar essa prtica das atividades

32

pelos diversos sujeitos. Isto , identifica-se uma RELAO de direito econmico


entre o indivduo, o Estado, a empresa e os demais entes, pois cada qual segue
uma linha poltico-econmica formada pela ideologia institucional na defesa de
seus respectivos interesses (expresso de Washington Albino).
Sinteticamente, podemos elencar os seguintes sujeitos do Direito Econmico:
a) O Estado: Tambm considerado sujeito de direito econmico porque
responsvel pela edio das normas que materializam a poltica econmica, e
porque pode intervir no domnio econmico de diversas maneiras (como a
atuao direta).
b) Os indivduos: na sua manifestao de seu trabalho, como consumidor de bens
ou servios ou como usurio de servios pblicos.
c) As empresas: enquanto unidades de produo de bens e servios e tambm
enquanto consumidoras.
d) A coletividade: so os sujeitos indeterminveis ou indeterminados de direito,
titulares de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos.
e) rgos internacionais ou comunitrios.
Uma breve considerao acerca dos sujeitos da ordem econmica internacional.
Nos termos da classificao de Leonardo Vizeu Figueiredo (Lies de Direito
Econmico. 7 edio, Rio de Janeiro: Forense, 2014): Os sujeitos da Ordem
Econmica Internacional so as entidades, ou seja, aqueles a quem se reconhece
personalidade jurdica e que atuam na formao e concretizao das normas de
Direito Internacional, a saber, os Estados e os Organismos Internacionais, de
modo que somente estes podem adquirir direitos e contrair obrigaes no plano
internacional. Por sua vez, os atores internacionais so todos aqueles que influem
na formao destas normas, como as Empresas Transnacionais.
Por possurem personalidade jurdica de direito internacional prpria, conforme
previsto no art. 34 do Protocolo de Ouro Preto (Decreto n. 1.901/1996), os
organismos internacionais so considerados sujeitos econmicos.
A noo dos estados soberanos como sujeitos econmicos associa-se prpria
ideia de Estado atrelado ao conceito de soberania.
Quanto aos organismos internacionais, sua evoluo como sujeitos econmicos
ocorreu aps a ecloso da 2 Grande Guerra diante da progresso do aumento
das necessidades, ora comuns, ora conflitantes dos membros da comunidade
internacional, constituindo (os OIs) um instrumento de abreviar as negociaes e
maximizar resultados comuns mais vantajosos. Esta ordem econmica
internacional tem por finalidade constituir unidade que leve em conta a
heterogeneidade, a diversificao dos ordenamentos nacionais (expresso de
Joo Bosco Leopoldino da Fonseca).

33

Segundo Joo Bosco Leopoldino da Fonseca, essa unidade heterognea a cargo


da ordem econmica internacional existe na medida em que a
interdependncia econmica irrefragvel [que no pode ser
contestada] e a coexistncia pacfica uma condio irrecusvel de
sobrevivncia, lecionando, ainda, que existem dois aspectos a serem
observados nos sujeitos dessa categoria:
i.
ii.

institucional (o ordenamento, pelo conjunto coerente de regras jurdicas com


funo de concretizar os ideais polticos, econmicos e sociais); e
pessoal (focaliza as pessoas que atuam na formao e concretizao de tais
normas).

34

PONTO 5 - INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO.


LIBERALISMO
E
INTERVENCIONISMO.
MODALIDADES
DE
INTERVENO.
INTERVENO
NO
DIREITO
POSITIVO
BRASILEIRO.

5.1 Interveno do Estado


Intervencionismo.

no

domnio

econmico.

Liberalismo

Segundo Eros Grau, a partir do art. 170, caput, fica clara a adoo de um sistema
econmico capitalista, tendo em vista as expresses livre iniciativa, livre
concorrncia e propriedade privada. Contudo, esse mesmo dispositivo permite a
interveno do Estado na economia, tomando por base a expresso conforme os
ditames da justia social. Isso significa que a CF no adota um modelo de
autorregulao da economia, em que o Estado seria mero garantidor de uma
ordem liberal.
Eros Roberto Grau diz que se adota no Brasil um sistema capitalista de vis
social. Para tanto, demanda-se a interveno estatal - atuao do Estado alm
da esfera do pblico, ou seja, na esfera privada (rea de titularidade do setor
privado).
Assim, o modelo econmico adotado seria o capitalista, enquanto o
regime econmico seria intervencionista, a fim de garantir que sejam
efetivadas polticas de carter assistencialista na sociedade, pois a Carta Magna
prev uma srie de direitos sociais com o objetivo de mitigar os efeitos
naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais
desfavorecidas.
5.1.1 Atuao Estatal X Interveno No Domnio Econmico
Para Eros Roberto Grau, as expresses atuao estatal e interveno so
relativamente intercambiveis. Confira:
Toda atuao estatal expressiva de um ato de interveno; (...). Logo, se o
significado a expressar o mesmo, pouco importa se faa uso seja da expresso
atuao (ou ao) estatal seja do vocbulo interveno. (...) A interveno,
pois, na medida em que o vocbulo expressa, na sua conotao mais vigorosa,
precisamente atuao na rea de outrem.
Da se verifica que o Estado no pratica interveno quando presta servio
pblico ou regula a prestao de servio pblico. Atua, no caso, em rea de sua
prpria titularidade, na esfera pblica. Por isso mesmo dir-se- que o vocbulo
interveno , no contexto, mais correto do que a expresso atuao estatal:
interveno expressa atuao estatal em rea de titularidade do setor privado;
atuao estatal, simplesmente, expressa significado mais amplo. Pois certo
35

que essa expresso, quando no qualificada, conota inclusive atuao na esfera


do pblico.
Por isso que o vocbulo e expresso no so absolutamente, mas apenas
relativamente, intercambiveis. Interveno indica, em sentido forte (isso , na
sua conotao mais vigorosa), no caso, atuao estatal em rea de titularidade
do setor privado; atuao estatal, simplesmente, ao do Estado tanto na rea de
titularidade prpria quanto em rea de titularidade do setor privado. Em outros
termos, teremos que interveno conota atuao estatal no campo da atividade
econmica em sentido estrito; atuao estatal, ao do Estado no campo da
atividade econmica em sentido amplo.
RESUMINDO:
a) ATUAO ESTATAL: tem sentido mais amplo; ao do Estado na esfera
prpria e no mbito de titularidade do setor privado. Refere-se ao do Estado
no campo da atividade econmica em sentido amplo.
b) INTERVENO: indica atuao do Estado em rea de titularidade do setor
privado. Diz respeito atividade econmica em sentido estrito.
So formas de atuao estatal na atividade econmica (em sentido amplo): a)
limitao da autonomia privada (poder de polcia); b) prestao de servio
pblico; c) regulao econmica; e d) explorao direta de atividade econmica.
5.2 Modalidades de interveno. Interveno no Direito Positivo
H as seguintes formas/modalidades de interveno do Estado no domnio
econmico:
a) Interveno direta: ocorre quando o Estado atua na economia como agente
econmico. Pode-se dar de duas formas, pela absoro (monoplio) e
participao.
Absoro: o Estado toma todo um setor econmico para si,
explorando em prol da coletividade (art. 177, CRFB). Ex:
monoplio do petrleo. ATENO! Correios: servio pblico de
prestao exclusiva e obrigatria (no se fala em monoplio, e sim
em privilgio. Eros Grau entende que, quando estamos diante de
prestao de servio em carter de prestao exclusiva e
obrigatria, no h falar em monoplio, e sim em privilgio).
Participao: atuao ao lado da iniciativa privada, em regime
de concorrncia (art. 173). Exemplo clssico: Banco do Brasil
atividade eminentemente privada.
b) Interveno indireta: Ocorre quando o Estado limita-se a condicionar o

36

exerccio da explorao da atividade econmica, sem assumir posio de agente


econmico ativo (o Estado atua como agente normativo e regulador da atividade
econmica). Pode se dar de duas formas, quais sejam, direo e induo.
Direo: o Estado se utiliza de normas administrativas ou legais
por meio das quais fixa um comportamento obrigatrio para a
prtica da atividade econmica, sem o qual o agente responder
no plano administrativo e, por vezes, no plano criminal.
Induo: corresponde utilizao pelo Estado de normas para
induzir certos comportamentos econmicos, estimulando (normas
premiais) ou desestimulando certas condutas, conforme a poltica
econmica assim o exige. Ex: normas tributrias, de poltica de
crdito, de cmbio, incentivos fiscais (privilgios financeiros no
aspecto da receita), subvenes sociais e subsdios (privilgios
financeiros no aspecto da despesa pblica).
Na interveno por induo, o Estado exerce menor presso, por
meio de preceito com menor cogncia (normas dispositivas
estmulos, incentivos).
Observao importante: nem sempre a induo se
manifesta em termos positivos. Ex: aumento elevado de
imposto de importao de determinado bem (extrafiscalidade)
no se probe a importao, mas a onerao dos bens torna a
importao economicamente proibitiva induo negativa
(estmulos e desestmulos).
Ressalte-se, por fim, que o planejamento no configura modalidade de
interveno, mas simplesmente um mtodo para qualific-la, por torn-la
sistematizada e racional.
Vejamos, de forma pormenorizada, como se d essa interveno do Estado na
economia.
5.2.1 Interveno direta do Estado na ordem econmica
Ocorre quando o Estado executa diretamente a atividade econmica em sentido
estrito.
Atualmente, dado ao descrdito no potencial econmico do Estado, a Constituio
Federal torna defeso ao Poder Pblico a explorao direta de atividade
econmica, excepcionando, to somente, os casos que se revelem imperativos
segurana nacional, de relevante interesse coletivo, bem como de monoplio
constitucional, a teor do disposto nos arts. 173 e 177 da CRFB.
Portanto, claro que a interveno material (direta) do Poder Pblico em
qualquer atividade econmica se dar apenas em carter excepcional e
37

subsidirio. Ressalte-se, aqui, que, mesmo quando a explorao de atividade


econmica se d pelo Poder Pblico, este dever faz-lo sob regime de direito
privado e em carter concorrencial com o particular(com derrogao parcial:
concurso e licitao para atividades meio e sujeio aos princpios da Adm. Publ :
LIMPE) - isto quando no atuar sob regime de monoplio constitucionalmente
estabelecido.
O Estado poder participar do desenvolvimento direto de atividade econmica
por intermdio das conhecidas empresas estatais, que so as empresas pblicas
e as sociedades de economia mista.
O atendimento das necessidades humanas pode se dar tanto por parte do
particular quanto por parte do Poder Pblico. O agente privado constitudo sob a
forma empresarial atua sempre no sentido de alcanar seus prprios interesses,
vendo nas necessidades coletivas e individuais da sociedade uma forma de obter
lucro. Por outro lado, o Estado tem por finalidade maior o atendimento dos
interesses da sociedade, em especial as necessidades dos notadamente
hipossuficientes.
A teor das disposies constantes nos arts. 170, 173 e 175, todos da CRFB,
podemos classificar as atividades econmicas em sentido amplo em:
a) Atividade econmica em sentido estrito: trata-se de todas as atividades
tpicas do mercado que envolvem a produo e circulao de bens e servios,
sendo regidas exclusivamente pelas normas do direito privado. Aqui, a oferta e
aquisio dos produtos oriundos da explorao de atividade econmica em
sentido estrito so restritas to somente parcela da populao com renda
prpria para tanto. Isto porque a explorao destas atividades se orienta em
princpios de direito privado e nas leis de mercado, no havendo como se impor
aos agentes econmicos particulares atendimento caritativo e assistencialista s
necessidades dos hipossuficientes. Estes, quando se fizer necessrio, devem
valer-se das polticas pblicas de redistribuio de renda, de erradicao da
pobreza e da reduo das desigualdades sociais a serem implementadas pelo
Poder Pblico (art. 3, III, CRFB). Ao Estado, por outro lado, compete normatizar,
regular e planejar sua ordem econmica e seu mercado interno, conduzindo-os ao
atingimento de metas socialmente desejveis, nos termos dos arts. 174 e 219,
CRFB. Assim, temos que as atividades econmicas em sentido estrito, a teor do
art. 173 da CRFB, so exploradas precipuamente pelo particular e
subsidiariamente pelo Poder Pblico, somente nas hipteses e excees
constitucionalmente previstas (princpio da subsidiariedade) devendo o mesmo,
para tanto, estar previamente autorizado por lei (imperativo de segurana
nacional e relevante interesse coletivo definido em lei), sempre em regime de
direito privado (parcialmente derrogado) e em carter concorrencial com o
particular.

38

b) Servios pblicos: por servios pblicos entende-se toda a atividade


prestada para atendimento das necessidades do Estado ou da
sociedade, sempre sob regime de direito pblico ou regime de privilgio.
Nos termos do art. 175 da CRFB, os servios pblicos so precipuamente
prestados pela Administrao Pblica, cabendo todavia sua delegao aos
particulares, seja por via da concesso ou da permisso, precedida
obrigatoriamente de licitao. Observe-se que a regncia de tais atividades ser
sempre por normas de direito pblico, ainda quando prestadas por particulares
delegatrios.
O agente econmico privado presta servios pblicos, fazendo as vezes de Estado
(a titularidade do Estado), por intermdio dos contratos de concesso e
permisso, ambos regulados pela Lei n. 8.987/95, que realiza as seguintes
definies:
Poder concedente: a Unio, o Estado, o distrito Federal ou o Municpio, em cuja
competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de
obra pblica, objeto de concesso ou permisso.
Concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder
concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa
jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a
construo, total ou parcial, conservao, reforma ampliao ou melhoramento
de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente,
mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou
consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua
conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e
amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado.
Permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante
licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa
fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco. Tem natureza jurdica de contrato de adeso a ttulo precrio.
Princpio do compartilhamento de redes e de infra estruturas: ocorre em um
determinado sistema de redes (como, por exemplo, de transporte, de telefonia,
etc), determinando-se o compartilhamento obrigatrio do uso da referida rede
(cabos e fios) e ou estrutura (postes) por parte de outros agentes competidores
ou no, mediante pagamento de compensao financeira ao titular. Envolve a
utilizao por uma prestadora de servios da estrutura de outra, a preos
mdicos, eventualmente
a fim de promover a competio(nem sempre),
beneficiando o usurio pela promoo da modicidade tarifria. O art. 73
39

da L.9472/97 Lei Geral de Telecom prev desde 1997 a utilizao de postes,


dutos, condutos e servides. O artigo 155 da LGT, prev que para desenvolver
a competio, as empresas prestadoras de servios de telecomunicaes de
interesse coletivo devero, nos casos e condies fixados pela Agncia,
disponibilizar suas redes a outras prestadoras de servios de telecomunicaes
de interesse coletivo. O art. 73 prev a utilizao por agentes de outras reas e
o 155 da mesma rea de atuao, promovendo a competio. O instituto do
compartilhamento tambm j foi utilizado na rea privada (atividade econmica
em sentido estrito)
pelo CADE, como condio para autorizar ato de
concentrao, a fim de garantir a livre concorrncia no mercado.

Vejamos as situaes autorizativas para a interveno direta do Estado na


economia:
a) Segurana nacional: ocorre nos casos em que a interveno se faz necessria
para garantir a prpria existncia e razo de ser do Estado. Isto porque
determinadas atividades econmicas so estratgicas para se garantir a
soberania do Estado e independncia da nao, tais como a explorao de
minrios portadores de energia atmica. Cumpre assinalar que o conceito de
segurana nacional eminentemente poltico, podendo ser classificado, portanto,
como conceito jurdico indeterminado, que depende do caso concreto para
ser devidamente delineado. Somente a Unio pode intervir sob esse fundamento.
b) Interesse coletivo: todo aquele que deve se sobrepor ao interesse do
particular com o fim de garantir a sobrevivncia da prpria liberdade individual da
sociedade. Alm de coletivo, faz-se necessrio, ainda, que o interesse seja dotado
de relevncia. Observe-se que os interesses coletivos pertencem ao rol de direitos
de terceira gerao, que so essencialmente transindividuais. Todos os entes
podem intervir sob esse fundamento.
c) Monoplio: o Estado reguarda algumas atividades econmicas que so por ele
exclusivamente realizadas. A justificativa para a retirada dessas atividades do
domnio econmico a segurana nacional e o interesse coletivo. O monoplio
estatal aplicado apenas nas reas de petrleo, gs natural/minrios e minerais
nucleares.
O conceito de monoplio eminentemente econmico, traduzindo-se no poder de
atuar em um mercado como nico agente econmico, isto , significa uma
estrutura de mercado em que um (monoplio) ou alguns produtores
(oligoplio) exerce(m) o controle de preos e suprimentos, no sendo possvel,
por fora de obstculos naturais ou artificiais, a entrada de novos concorrentes.
Podemos classificar o monoplio conforme os seguintes critrios:
a) Monoplio natural: aquele decorrente da impossibilidade fsica/ftica do
exerccio da mesma atividade econmica por parte de mais de um agente, uma
vez que a maximizao de resultados e a plena eficincia alocativa de recursos
somente sero alcanadas quando a explorao se der em regime de

40

exclusividade. O monoplio natural pode decorrer (i) do direito explorao


patenteada e exclusiva de determinado fator de produo, (ii) bem como da
maior eficincia competitiva de determinado agente em face de seus demais
competidores. Observe que o monoplio natural no defeso pela Constituio,
sendo inclusive permitido pelo legislador infraconstitucional, j que no resulta e
nem provm de prticas abusivas do mercado.
b) Monoplio convencional: o decorrente de prticas abusivas de agentes
econmicos, bem como de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais
agentes, com o fito de eliminar os demais competidores, colocando aquela
atividade sob explorao exclusiva por parte de um nico agente (monoplio) ou
de alguns poucos agentes predeterminados (oligoplio). O monoplio
convencional defeso pelo estado, j que nossa ordem econmica estabelece
como princpio a defesa da concorrncia (art. 173, 4, da CRFB e arts 20 e 21 da
Lei 8.884/94).
c) Monoplio legal: a exclusividade de explorao de atividade econmica
estabelecida pelo Poder Pblico para si ou para terceiros, por meio da edio de
atos normativos. Portanto, h monoplio legal quando o Poder Pblico subtrai dos
particulares certas atividades econmicas, com o fim de mant-las sob o controle
a explorao do Estado, por razes de ordem pblica (absoro). Nossa ordem
constitucional estabelece ser defeso ao Estado afastar a iniciativa dos
particulares de qualquer atividade econmica, salvo nos casos
excepcionais previstos no prprio texto constitucional. A Constituio,
igualmente por razes principiolgicas, veda que o Estado crie monoplio para
terceiros no defeso, porm, ao Estado a outorga de privilgios a particulares,
como forma de fomento da atividade econmica, desde que seja feito de forma
isonmica.
d) Mosopsmio: ocorre quando um nico empregador domina toda a demanda
relevante por mo de obra em determinado local (um nico contratante de mo
de obra), como por ex. uma grande mineradora em um municpio do interior de
Minas Gerais (questo recorrente no TRF2).
Monoplio na Constituio de 1988: As hipteses de monoplio estatal
encontram-se taxativamente previstas no art. 177 da CRFB, no cabendo ao
legislador ordinrio ampli-la, uma vez que a Ordem Econmica brasileira
fundamenta-se na livre iniciativa, tendo como princpio regedor a liberdade de
concorrncia. Assim, segundo a doutrina majoritria, somente ao poder
constituinte derivado reformador cabe a ampliao dos casos de monoplio
estatal.
Atualmente, a CRFB limitou taxativamente as hipteses de interveno
econmica do Estado por absoro, tendo sido flexibilizado por fora da EC n
09/95, uma vez que permitiu a contratao por parte da Unio de empresas
estatais ou privadas para as atividades relacionadas ao abastecimento de
petrleo.
A contratao com empresas estatais ou privadas est disciplinada na Lei n.
9.478/1997, que em seu captulo V cuida da explorao e da produo de
petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fluidos que sero exercidas
41

mediante contratos de concesso, precedidos de licitao. Nos termos da Lei


mencionada os contratos de concesso devero prever duas fases, uma de
explorao e outra de produo. Deve-se observar tambm que possvel a
transferncia do contrato de concesso.
Some-se a isto o fato de que a EC n49/06 flexibilizou o monoplio de minrios
e minerais nucleares para retirar a exclusividade da Unio sobre a produo, a
comercializao e a utilizao de radioistopos de meia-vida curta, para usos
medicinais, agrcolas e industriais, delegando-a ao particular sob regime de
permisso.
Assim, de acordo com o texto constitucional vigente, o monoplio da Unio incide
basicamente sobre trs produtos naturais, a saber: (i) petrleo (flexibilizado via
EC 09/95); (ii) gs natural e minrio (mineral com valor economicamente
agregado); e (iii) minerais nucleares (flexibilizado via EC 49/06).
Para Gilberto Bercovici, a natureza jurdica do contrato de concesso da
explorao de petrleo, assim como o contrato de concesso de lavra mineral,
a de um contrato de concesso de uso de explorao de bens pblicos
indisponveis, cujo regime jurdico distinto em virtude da Constituio e da
legislao ordinria, portanto, a de um contrato de direito pblico.
5.2.2 Interveno indireta do Estado na ordem econmica
A CRFB prev como regra a interveno indireta do Estado na Ordem Econmica
e, excepcionalmente, a interveno direta, to somente nas hipteses
taxativamente previstas no texto constitucional. Ao Estado, portanto, no que
tange seara econmica, permitido atuar como agente normativo e regulador
e, por meio dessas posies, exercer uma trplice funo: fiscalizadora,
incentivadora e planejadora (determinante para o setor pblico e indicativa para
o setor privado), a teor do que preceitua o art. 174 da CRFB.
Somente haver motivo para promover a regulao de algum setor econmico se
existir uma das chamadas falhas de mercado, que so justamente toda situao
de anormalidade de efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido processo
competitivo de determinado nicho de nossa economia, tendo resultados
negativos para o bem-estar scio-econmico da populao. As falhas de mercado
podem ocorrer das seguintes maneiras:
a) Deficincia na concorrncia (concentrao): ocorre quando, no respectivo
mercado, no h condies favorveis para existncia de uma disputa saudvel e
equilibrada entre os agentes econmicos envolvidos;
b) Deficincia na distribuio de bens essenciais coletivos: ocorre quando o
mercado no capaz de promover o acesso da coletividade aos bens essenciais
para satisfao do mnimo existencial, sendo incapaz de garantir o princpio da
dignidade da pessoa humana;
42

c) Externalidades: fatores produzidos pelos agentes que operam no mercado, na


consecuo de suas atividades, cujos efeitos se fazem presentes sobre terceiros
no participantes do respectivo ciclo econmico (produo, circulao e
consumo), indo alm do respectivo nicho, tendo forte impacto no meio social. Ex.
poluio.
d) Assimetria informativa: ocorre quando o consumidor e/ou o Estado no
possuem conhecimentos sobre como o mercado opera, ou detm informaes
imperfeitas que no refletem a realidade material do respectivo setor econmico,
fato que facilita e permite a prtica de condutas abusivas por parte dos agentes
econmicos que nele atuam, praticamente, revelia do Poder Pblico. A
assimetria informativa representa violao ao princpio da transparncia que se
traduz na boa-f econmica, sendo principiologicamente vedada pelo Direito.
e) Poderio e desequilbrio de mercado: o pr-requisito econmico-financeiro,
que se traduz na relevncia do mercado para a economia nacional, podendo ser
avaliado por diversos fatores, tais como: o numerrio movimentado
periodicamente pelo respectivo nicho econmico; a quantidade de empregos,
diretos e indiretos, gerada; a produo e circulao de riquezas que refletem
diretamente sobre o produto interno bruto; aumento de divisas; equilbrio da
balana comercial, bem como sobre a renda per capita, entre outros. No haver
necessidade de regular setores que no tenham repercusso relevante para o
interesse coletivo. Alm disto, somente haver regulao onde o mercado
privado, por si s, no conseguir auto-regular-se. Para tanto, mister se faz a
conjugao de um requisito econmico (falha de mercado) com um requisito
social (insatisfao popular) capazes de gerar uma instabilidade nas instncias
polticas de poderes constitudos.
Podemos, outrossim, identificar duas formas de regulao distintas:
i.

ii.

Auto regulao ou regulao privada decorrente do processo de


autoconduo exercido pelo prprio mercado, que, por si e sem a necessidade de
interferncias externas, demonstra-se capaz de garantir o respeito aos princpios
que norteiam a ordem econmica, mormente a livre-iniciativa e a liberdade de
concorrncia. Via de regra, no h interveno estatal em mercados capazes de
se auto-regularem. Todavia, necessrio observar que tambm na auto-regulao
a atuao do Poder Pblico se faz necessria, perfazendo-se de forma preventiva,
mediante a anlise dos atos empresariais dos agentes econmicos por parte das
autoridades antitrustes, responsveis pela defesa concorrencial a fim de se
garantir que no haja desvirtuamento dos mecanismos de mercado.
Hetero-regulao ou regulao pblica decorrente da necessidade que o
Estado tem em interferir no mercado para garantir a observncia dos princpios
que norteiam a Ordem Econmica, uma vez que o mesmo, por vezes e no raro,
revela-se incapaz de faz-lo por si, apresentando falhas que necessitam ser
corrigidas. Observe-se que no indispensvel que a regulao seja feita por
agncia reguladora, podendo ser feita por qualquer rgo ou entidade integrante
da Administrao Pblica.
43

A fiscalizao sobre a atividade econmica integra a competncia regulatria do


Estado. So controladas prticas dos agentes econmicos frente s normas
disciplinadoras do mercado.
FUNES
DESEMPENHADAS:
Planejamento.

(a)

Fiscalizao

(b)Incentivo;

(c)

a) FISCALIZAO:
Momento: PREVENTINAMENTE ou REPRESSIVAMENTE.
Contedo da norma fiscalizatria: CONTEDO DIRETIVO.
No se confunde com planejamento, caso contrrio teria carter indicativo para o
setor privado.
o fundamento para a atuao das agncias reguladoras.
OBS: FISCALIZAO X PODER DE POLCIA ADMINISTRATIVO: os
doutrinadores administrativistas afirmam que a fiscalizao decorrente da
interveno indireta uma forma de manifestao do poder de polcia
administrativo.
Os doutrinadores de direito econmico, buscando ampliar a autonomia da
matria, afirmam que os dois institutos no se confundem. A fiscalizao teria
caractersticas prprias no presentes no poder de polcia administrativo.
b) INCENTIVO;
Sano premial;
Contedo da norma de incentivo: CONTEDO INDUTOR DE COMPORTAMENTO.
A adeso pelo particular facultativa.
Podem ser identificados dois momentos: (i) no primeiro momento
facultativa [o particular adere se quiser]; (ii) no segundo momento tem carter
vinculativo [se o particular se beneficiar do bnus, ter que se submeter ao
nus correspondente].
Exs: incentivos fiscais (isenes, imunidades, extrafiscalidade), subvenes
sociais, subsdios, crdito pblico a juros baixos.
c) PLANEJAMENTO; forma de ao estatal, caracterizada pela previso de
comportamentos econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de
objetivos e pela definio de meios de ao coordenados mediante o qual se
procura ordenar o processo econmico (mercado); (GRAU, Planejamento, p. 23)
Observao [Material Verbo Jurdico]: O planejamento no seria uma forma de

44

interveno do estado na economia. No modo, mas qualidade de interveno.


Elaborao de planejamento que ser DETERMINANTE para o SETOR PBLICO e
INDICATIVO para o SETOR PRIVADO.
5.2.3 Formas de interveno segunda a classificao do Min. Eros Grau
a) INTERVENO POR PARTICIPAO [art. 173, CF]: a interveno direta na
qual o Estado atua em concorrncia com a iniciativa privada.
b) INTERVENO POR ABSORO [art. 177, CF]: a interveno direta na qual
o Estado atua sem concorrncia com a iniciativa privada;
c) INTERVENO POR DIREO [art. 174, CF]: a interveno indireta na qual
o Estado regulamenta a atividade econmica por meio da expedio de normas
cogentes. forma de interveno COGENTE.
OBS: Interveno indireta por direo controle de preos.
Limites.
Para o Min. Joaquim Barbosa, o tabelamento de preos forma de
interveno do Estado na economia e s pode ser considerado lcito se
praticado em carter de excepcionalidade, uma vez que a atuao do
Estado est limitada pelos princpios da liberdade de iniciativa e de
concorrncia.
d) INTERVENO POR INDUO [art. 174, CF]: a interveno indireta na qual
o Estado estimula (induo positiva) ou desestimula (induo negativa)
determinada atividade.
JURISPRUDNCIA RELACIONADA MATRIA
OBS1: O STF reconheceu que a Unio deve indenizar companhia area, que
explorava os servios de aviao, sob o regime de concesso, pelos prejuzos
causados decorrentes de plano econmico que determinou o congelamento das
tarifas de aviao. Fundamentos: i) necessidade de garantir o equilbrio
econmico-financeiro do contrato de concesso (princpio constitucional da
estabilidade econmico-financeira, art. 37, XXI); ii) responsabilidade civil do
Estado tambm pode ser por atos lcitos que causem prejuzos (art. 37, 6). (RE
571969)
OBS2: caso dos servios postais (ADPF 46): divergncia doutrinria se o servio
postal servio pblico ou atividade econmica em sentido estrito. Caso seja
entendido como atividade econmica, no pode ser considerado monoplio da
Unio, haja vista no estar elencado no art. 177, prevalecendo livre iniciativa e
concorrncia; se entender que o servio postal servio pblico, nessa hiptese
poder se falar em controle exclusivo pela Unio, fato este que veda a atuao
concorrente dos particulares.

45

Barroso entende que a atividade praticada pelos Correios atividade


econmica e no servio pblico. Porm o STF entendeu que o servio postal
constitui servio pblico (regime de privilgio), portanto, no atividade econmica
em sentido estrito, considerou incua a argumentao em torno da ofensa aos
princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. Distinguindo o regime de
privilgio de que se reveste a prestao dos servios pblicos do regime de
monoplio, afirmou que os regimes jurdicos sob os quais so prestados os
servios pblicos implicam que sua prestao seja desenvolvida sob privilgios,
inclusive, em regra (nem sempre vide Telecom), o da exclusividade na explorao
da atividade econmica em sentido amplo.
O servio postal prestado pela ECT, empresa pblica criada pelo Decreto-Lei
509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de
exclusividade (em linguagem tcnica, em situao de privilgio, e, em linguagem
corrente, em regime de monoplio), estando o mbito do servio postal bem
delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, tambm recebida pela
CF/88.
O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretao conforme ao art. 42 da Lei
6.538/78 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no art. 9
do referido diploma legal.
Art. 9 - So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes
atividades postais:
I - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o
exterior, de carta e carto-postal;
II - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para
o exterior, de correspondncia agrupada:
III - fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal.

Obs. Posteriormente o STF definiu que o regime de privilgios, em especial a


imunidade recproca, se aplica para todas as atividades da ECT, isto , inclusive
as atividades econmicas em sentido estrito de transporte de encomendas e
cargas (ex.: SEDEX). So dois principais fundamentos: (i) impossvel efetuar a
diviso das atividades e custos, visto que utilizam da mesma estrutura (prdios,
empregados, veculos); (ii) a ECT atende inclusive reas no atrativas ao setor
privado, uma vez que necessrio alcanar o mximo possvel de pessoas, cujos
custos extras compensariam os privilgios financeiros, inexistindo ofensa
concorrncia. (RE 601.392 de 2013).

46

47

PONTO 6: LEI ANTITRUSTE


CONCORRNCIA EMPRESARIAL

DISCIPLINA

JURDICA

DA

CONSIDERAES INICIAIS: a subsidiaridade do Estado e a defesa da livreiniciativa no deve significar um aval aos agentes econmicos, que possa
representar perverso liberdade individual destes. O objetivo da defesa da
concorrncia tornar mximo o devido processo competitivo e, assim, o nvel de
bem-estar econmico da sociedade. Ressalte-se que o mercado interno
patrimnio nacional (art. 219 da CF). Visa garantir a escolha racional de consumo
e salvaguardar o Estado da imposio arbitrrios de interesses privados. A defesa
da concorrncia a defesa do consumidor no atacado, sendo tambm,
instrumento em benefcio da cidadania. Cabe registrar que o art. 173, 4, no a
nica fonte constitucional da Lei 12.529/2011.
TITULAR DO DIREITO TUTELADO PELAS LEIS DE PROTEO
CONCORRNCIA: a coletividade. Muito embora conste na Lei 12.529/2011 a
defesa do consumidor como orientadora da defesa concorrencial, a proteo
contra o abuso do poder econmico e os atos de deslealdade competitiva
beneficiam diretamente as estruturas concorrenciais de mercado, ou seja, os
competidores (empresas), e no o consumidor. Este, portanto, se beneficia
apenas indiretamente.
GLOBALIZAO ECONOMICA E CONCORRNCIA: Com o incremento dos
blocos econmicos, a tendncia a substituio das barreiras de importao de
cada um dos Estados por uma legislao antitruste comum.
CONCEITO DE ANTITRUSTE: uma tcnica de que lana mo o Estado
contemporneo, com o fito de implementar polticas pblicas, mediante a
represso ao abuso de poder econmico e a tutela da livre concorrncia. Visa
prevenir e reprimir as hipteses de abuso de poder econmico, favorecendo a
livre concorrncia e acautelando-se contra os monoplios e as situaes
monopolsticas (v.g., cartis). As infraes no possuem uma pr-definio
unvoca, sendo necessria a mobilidade e flexibilidade, devendo,
consequentemente, ser a lei dotada de meios aptos para se adaptar
realidade multifacetria e cambiante.
SISTEMA DE LEGISLAO ANTITRUSTE:
i.

ii.

Sistema Americano (ou de concorrncia-fim ou de concorrncia-condio):


basta o mero acordo para ficar caracterizado o ilcito. A livre-concorrncia um
princpio intangvel.
Sistema Europeu (de concorrncia-meio ou de concorrncia-instrumental): luz
da regra-da-razo (ver conceituao mais abaixo), possvel a concentrao de
mercado desde que os benefcios sociais compensem as perdas. As normas
antitruste tm ntido carter instrumental, servindo de implementao de

48

polticas pblicas, podendo ceder a outros interesses tidos por superiores num
dado momento histrico.
6.1

Histrico do direito concorrencial no Brasil

Constituies de 1934 e 1937 A Carta de 1934 foi a primeira constituio a


prever a liberdade econmica (art. 115). O exerccio da liberdade econmica era
exercido, a partir de limites impostos pelo Estado, no resguardo dos interesses
nacionais (interesses da coletividade). Essa limitao tem base na crise
econmica de 1929, e seus potenciais efeitos no territrio brasileiro. J a
Constituio de 1937 colocava como princpio a proteo economia popular.
Nessa poca, o primeiro diploma brasileiro antitruste, com definio regulamentar
bem definida, foi o Decreto-lei 869 de 1938, buscando a tutela dessa economia
popular e defesa do consumidor, na contramo da regulao norte americana,
calcada na proteo exclusiva da concorrncia e agentes econmicos. Verificavase nessa primeira etapa, portanto, um amlgama entre a represso do abuso do
poder econmico com o nacionalismo e protecionismo, assumindo nosso sistema
particularidades.
Constituio de 1946 Dispunha que seria considerado ilcito o abuso do poder
econmico que produzisse o domnio de mercados, eliminao da concorrncia e
aumento arbitrrio dos lucros. Trouxe, pela primeira vez em uma Constituio, o
princpio de represso ao abuso do poder econmico, de forma expressa. Deixa
de haver uma exclusiva preocupao com a economia popular, para se criar um
sistema antitruste.
Lei n 4137/62 Lei que criou o CADE, entretanto, sem muita eficcia social.
Tinha o escopo de proteger o prprio mercado, sem descuidar da proteo ao
consumidor. Um dos principais problemas enfrentados foi a atuao do Poder
Judicirio, para a salvaguarda das garantias individuais asseguradas no Texto
Constitucional de 1946, restando limitada, em muitas oportunidades, a
interveno do CADE, ficando suas decises em maioria com efeitos suspensos,
principalmente, em decorrncia de mandados de segurana impetrados pelas
empresas.
Constituio de 1967 Dispunha que era finalidade da ordem econmica
realizar justia social atravs da represso ao abuso do poder econmico.
Caracterizado pelo o domnio de mercados, eliminao da concorrncia e
aumento arbitrrio dos lucros.
Constituio de 1988 Previu a livre iniciativa como fundamento da ordem
econmica. Tambm incumbiu lei a represso contra os abusos do poder
econmico que visem o domnio de mercados, eliminao da concorrncia e
aumento arbitrrio dos lucros.

49

Lei n 8.884/94 Transformou o CADE em autarquia; trata da proteo s


infraes contra a ordem econmica. Essa lei surgiu no contexto da abertura do
mercado concorrencial brasileiro para empresas estrangeiras, ocorrido a partir do
governo Collor, o que demandou uma nova poltica da concorrncia, mais forte.
Lei n 9.279/96 Lei de proteo propriedade industrial.
Lei n 12.529/2012 Reestruturou o Sistema Brasileiro de Proteo
Concorrncia (compe esse sistema o CADE e a Secretaria de Acompanhamento
Econmico do Ministrio da Fazenda SEAE), apesar de no haver modificado
substancialmente o regramento da matria.
6.2

Estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC)

A Lei n 12.529/2012 organiza o SBDC, composto por dois rgos: o Conselho


Administrativo de Defesa da Concorrncia CADE e a Secretaria de
Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda SEAE. O primeiro, na
verdade, tem natureza de autarquia, vinculada ao Ministrio da Justia e o ltimo,
ao Ministrio da Fazenda. A antiga Secretaria de Direito Econmico (SDE), antes
integrante no Sistema, foi absorvida pelo CADE.
1) CADE entidade judicante com jurisdio em todo o territrio nacional,
Com a nova lei, passou a ser composto por trs rgos:
a. Tribunal Administrativo de Defesa Econmica - O Plenrio do Tribunal
assumiu as antigas atribuies do Plenrio do CADE, que so as de julgar os
processos administrativos de infrao ordem econmica e de anlise de atos de
concentrao econmica.
b. Superintendncia-Geral - A Superintendncia-Geral, por sua vez, assumiu as
atribuies da antiga Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia
(SDE), detendo, todavia, poderes mais extensos. Papel mais destacado foi
conferido Superintendncia no tocante anlise de atos de concentrao
econmica, podendo requisitar informaes e documentos de quaisquer pessoas,
realizar inspeo na sede social das empresas, bem como requerer ao Poder
Judicirio busca e apreenso de documentos, objetos, livros comerciais etc. Tem o
poder, ainda, de requer vista de documentos constantes em inquritos policiais e
procedimentos administrativos instaurados na Administrao Pblica em geral.
Tem competncia para acompanhar, permanentemente as atividades dos atores
do mercado. Enquanto a antiga Secretaria de Direito Econmico apenas
confecciona parecer no vinculante, a Superintendncia poder propor acordo
que altere os termos da unio empresarial, a fim de que seja aprovada. Os termos
do acordo sero analisados pelo Tribunal.
c. Departamento de Estudos Econmicos municia o tribunal e a
Superintendncia de estudos na rea econmica. dirigido por um Economista-

50

Chefe, o qual emite pareceres econmicos nas sesses do CADE, sendo-lhe nelas
facultado usar a palavra.
Alm dessas inovaes, releva notar que o mandado do Presidente e dos
Conselheiros foi aumentado para 4 anos, no coincidentes, vedada a
reconduo. Defluindo da uma maior autonomia com relao ao Chefe do Poder
Executivo. Tambm foi criado, no art. 8, um perodo de quarentena de 120 dias
para o Presidente e os Conselheiros, com remunerao, que, se violado,
configuraria o delito de advocacia administrativa. necessria, ainda, autorizao
do Senado, para sua destituio, aps provocao do Presidente da Repblica.
6.3

Ministrio Pblico Federal Junto ao CADE (art. 20)

Sua atuao deriva da natureza transindividual do mercado interno e de sua


titular, a coletividade (art. 129 I e III da CF). A legislao anterior previa
disposio de duvidosa constitucionalidade, ao admitir ao MPF a possibilidade de
atuar em juzo, em carter subsidirio, quando a Procuradoria do CADE no o
fizesse. A nova Lei manteve a presena de um membro do MPF, designado pelo
Procurador-Geral da Repblica, ouvido o Conselho Superior, com a atribuio de
emitir parecer, nos processos administrativos para imposio de sanes
administrativas por infraes ordem econmica. A grande novidade que
foi excluda a previso de que o CADE poderia requerer ao MPF que
promovesse a execuo de seus julgados ou do compromisso de
cessao (pargrafo nico do art. 12, da Lei 8.884/94).
Tal atribuio, pela nova Lei, da Procuradoria Federal especializada que
funcionar junto ao CADE (art. 15, III, da Lei 12.529/2011). Ou seja, o MPF tece
seu papel restringido, de oficiar nos processos sujeitos apreciao do
CADE (art. 12 da Lei n 8.884/94) para apenas emitir parecer, nos
processos administrativos para imposio de sanes administrativas
por infraes ordem econmica (art. 20 da nova lei), de maneira a
suprimir a sua participao nos atos de concentrao econmica. A ProcuradoriaGeral do CADE (PROCADE) defende os interesses do rgo em juzo, incluindo a
execuo das decises proferidas pelo Tribunal.
6.4
Secretaria
Fazenda SEAE

de

Acompanhamento

Econmico

do

Ministrio

da

Com a nova lei, deixou de elaborar pareceres em anlise de atos de concentrao


econmica e passa a adotar, explicitamente, o papel de advocacia da
concorrncia, com ampla possibilidade de opinar sobre aspectos concorrenciais
de normas e polticas em vigor, em especial no que envolve as atribuies das
agncias reguladoras.

51

6.5
a)

b)
c)

Finalidades

Controle das estruturas de mercado (atuao preventiva): visa controlar


os atos empresariais que possam vir a representar concentrao e domnio de
mercados (como as fuses e incorporaes), sejam elas as concentraes
horizontais (que envolvem agentes competidores entre si) ou verticais (que
envolvem agentes no competidores, mas integrantes da mesma cadeia
produtiva). Registre-se o conceito de conglomerao (concentrao que envolve
agentes distintos, que igualmente ofertam produtos ou servios diversos,
podendo ser ou no complementares entre si, mas que, certamente, no fazem
parte da cadeia produtiva). Um conglomerado pode ter efeitos nocivos quanto
houver complementaridade entre os produtos e servios envolvidos. Os atos de
concentrao podem ter efeitos positivos (ganhos de escala, reduo de custos
de transao) e negativos (aumento dos preos) na economia. O CADE,
considerando que nem todos os atos de concentrao sero nocivos, tem o poder
de impor obrigaes s empresas como condio da aprovao do ato de
concentrao.
Represso a condutas anticompetitivas: como a prtica de cartel.
Promoo da cultura da concorrncia: divulgao dos efeitos benficos da
livre concorrncia no bem-estar da sociedade.
6.6

Princpios na Lei 12.529/2011


Art. 1 Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia - SBDC e dispe sobre a preveno e a
represso s infraes contra a ordem econmica,
orientada pelos ditames constitucionais de liberdade
de iniciativa, livre concorrncia, funo social da
propriedade, defesa dos consumidores e represso ao
abuso do poder econmico.
Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos
protegidos por esta Lei.
Art. 2 Aplica-se esta Lei, sem prejuzo de convenes e
tratados de que seja signatrio o Brasil, s prticas
cometidas no todo ou em parte no territrio nacional ou que
nele produzam ou possam produzir efeitos.
1 Reputa-se domiciliada no territrio nacional a empresa
estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agncia,
sucursal,
escritrio,
estabelecimento,
agente
ou
representante.
2A empresa estrangeira ser notificada e intimada de
todos
os
atos
processuais
previstos
nesta
Lei,
independentemente de procurao ou de disposio
contratual ou estatutria, na pessoa do agente ou
representante ou pessoa responsvel por sua filial, agncia,
sucursal, estabelecimento ou escritrio instalado no Brasil.

Os princpios referidos no art. 1 no esgotam os demais princpios pelos quais o


SBDC deve se pautar. Pela titularidade da coletividade, o SBDC visa proteger a
52

concorrncia, e no um dado concorrente. Nas infraes contra a ordem


econmica, a coletividade como um todo atingida. Alm disso, regras
transparentes e harmonizadas que incentivem a competio atraem
investimentos. O desenvolvimento econmico pressupe um adequado ambiente
jurdico-institucional. O objetivo das regras concorrenciais impedir o sucesso
dos agentes econmicos decorra de prticas de abuso de poder ou de atos de
deslealdade.
O art. 2 trata do princpio da territorialidade objetiva. Os limites jurdicos
fixados pelas fronteiras territoriais so um conceito que no se aplica s polticas
de investimento dos agentes econmicos transnacionais. Tendo isso como
premissa, as Naes, com o fito de se resguardar dos efeitos deletrios da prtica
concentracionista e a fim de evitar falhas de mercado, editam suas legislaes,
tomando em considerao as influncias que possam ser prejudiciais economia
interna.
Da surgem trs critrios principais: (i) territorialidade fator geogrfico de
fixao da rea sobre a qual o Estado exerce, de forma independente sua
soberania; (ii) critrio dos efeitos fenmeno estritamente ftico no qual se
verifica em qual territrio a conduta surtir seus efeitos; e (iii) nacionalidade
fator mediante o qual se analisa sob as regras jurdicas de qual nao se
operaram a constituio de uma empresa. O Brasil conjuga os trs critrios de
forma harmnica, admitindo a aplicao extraterritorial da legislao ptria s
empresas estrangeiras, de modo que possam ser investigadas e punidas, em que
pese no serem constitudas sob as leis brasileiras. No que diz respeito ao
princpio da territorialidade e seus efeitos, veja o que foi entendido pelo STJ, no
informativo 438 de junho de 2010:
ATO. CONCENTRAO. LEGALIDADE. MULTA. CADE.
(...) Na hiptese dos autos, a empresa recorrida adquiriu a
diviso de turbinas a gs industriais de grande porte de outra
empresa em 23/3/1999 e somente comunicou o ato de
concentrao em 25/6 do mesmo ano; no atendeu,
portanto, ao disposto no citado dispositivo legal. Desse
modo, o Cade agiu corretamente ao aplicar a multa.
Ressaltou o Min. Mauro Campbell Marques, em voto-vista,
que, para os fins do caput do art. 54 da citada lei,
pouco importa se as empresas envolvidas tm filial no
Brasil, ou se o contrato preliminar foi avenado em
territrio brasileiro. Basta que, em tese, o concerto de
concentrao possa, sob qualquer perspectiva, impactar o
mercado nacional. Frise-se: basta que, em tese, o ato de
concentrao ou o ato de cooperao possam causar
prejuzos higidez concorrencial. Na verdade, s o

53

Cade pode dizer concretamente se o ato deve ou no


ser submetido ao seu controle. Os interessados devem
sempre observar os prazos pontuados na lei e nas resolues
respectivas, sem que eles prprios faam esse juzo de
adequao entre a lei e os atos por ela ajustados, sob pena
de incidir a multa do art. 54, 5, da Lei n. 8.884/1994. Com
esses fundamentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o
julgamento, deu provimento ao recurso para denegar a
segurana. REsp 615.628-DF, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgado em 8/6/2010.
6.7

Infraes Contra a Ordem Econmica e Abuso do Poder Econmico

O campo de aplicabilidade da Lei, no que toca responsabilizao dos agentes


econmicos bastante amplo e malevel, em vista da utilizao de conceitos
jurdicos indeterminados, cabendo sua aplicao a entes pblicos ou privados,
pessoas fsicas ou jurdicas, constitudas de direito ou de fato, incluindo-se
tambm agentes que exeram o monoplio autorizado em lei. A Lei n
12.529/2011, no trouxe houve substanciais modificaes, ressalvada a incluso
do exerccio da explorao abusiva de direitos de propriedade industrial,
intelectual, tecnolgica ou marca (art. 36, 3, XIX), bem como a supresso, como
infrao, da conduta de impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa
o preo de bem ou servio, anteriormente prevista no art. 21, inc. XXIV, da Lei n
8.884/94.
No que toca ao tema do abuso do poder econmico necessrio introduzir o
entendimento sobre posio dominante. Quando se faz referncia posio
monopolista, tende-se a pensar na existncia de um nico agente em
determinado mercado. Mesmo a empresa que, nada obstante atue em conjunto
com outras, pode deter razovel poder econmico, de sorte que lhe permita agir
de forma independente e com indiferena existncia ou
comportamento dos outros agentes. Assim, dispensvel, para a verificao
da posio dominante que hajam outros agentes atuando no mesmo mercado,
bastando que no seja de tal grau a influenciar significativamente o
comportamento do monopolista. Logo, a considerao que diferencia um
mercado concentrado e um mercado, ao revs, competitivo, questo apenas
de grau. Em geral, uma posio dominante resulta da combinao de vrios
fatores que, isoladamente, no so necessariamente determinantes. Um dos
indicativos a observao do chamado Market Share ou Market Power. Na
legislao brasileira, presume-se a posio dominante, quando se verifica que
uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou
coordenadamente as condies de mercado ou quando controlar 20% (vinte por
cento) do mercado relevante. Nem sempre, contudo, esse percentual significa
existncia de posio dominante, sendo necessrio cotejar a posio relativa
dos concorrentes. s vezes, vivel que diminuta participao seja capaz de a

54

empresa impor seus preos, atuando com indiferena e independncia. Outro


indicativo a dependncia dos consumidores ou fornecedores, quando se verifica
um baixo grau de elasticidade cruzada (cross elasticity), do produto,
restando reduzida a cambiabilidade com produtos ou servios similares.
o que ocorre com muitas marcas de produto e seus fieis consumidores. Outro
ponto a potncia econmica da empresa ou fora do grupo a que pertence
(conglomerados, com facilidade de captao de receitas financeiras) Tambm h
um fator consistente no controle de vrias ou todas as fases de determinado
processo de produo e/ ou distribuio industrial, significando o alcance de
matria-prima a preos competitivos (integrao vertical). Por outro lado, pode-se
verificar, notadamente, o domnio de tecnologia e o grau de crescimento de
determinado setor, que podem ser conjugados com o aspecto temporal. Na
verdade no h frmulas matemticas, havendo de ser verificada caso a caso. O
comportamento do monopolista caracterizado pela ausncia de riscos aos seus
propsitos, ou seja, havendo um erro estratgico de seus negcios, no restaro
outros concorrentes aptos a ocupar sua posio de domnio.
Trata-se de um poder potestativo (potestas). Neste diapaso, a posio
dominante implica sujeio seja dos concorrentes, seja de agentes
econmicos atuantes em outros mercados, seja dos consumidores
quele que o detm. Decorre em independncia e liberdade de agir sem
considerar a existncia ou comportamento de outros sujeitos (FORGIONI,
Paula, p. 261).
Segundo deciso do CADE, (...) esse poder confere empresa dominante a
capacidade de influir sobre as outras empresas do mercado (...) a empresa
dominante no se deixa influenciar pelo comportamento das demais
participantes do mercado. (1993 Fiat x Transauto).
No Brasil no se pune a posio dominante, seno somada com o abuso do poder
(ou abuso do direito, segundo doutrina brasileira, positivado no art. 187 do CC).
Nesse sentido, alude o art. 36 da Lei 12.529/11 que quando essa posio causa
de um processo natural, fundado na maior eficincia do agente, no se fala em
ilcito (competitive advantage ou vantagem competitiva).
Art. 36.
Constituem infrao da ordem econmica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
1o A conquista de mercado resultante de processo
natural fundado na maior eficincia de agente

55

econmico em relao a seus competidores no


caracteriza o ilcito previsto no inciso II do caput deste
artigo.
2o Presume-se posio dominante sempre que uma
empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar
unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou
quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado
relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade
para setores especficos da economia.
3o As seguintes condutas, alm de outras, na medida em
que configurem hiptese prevista no caput deste artigo e
seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente,
sob qualquer forma:
a) os preos de bens ou servios ofertados individualmente;
b) a produo ou a comercializao de uma quantidade
restrita ou limitada de bens ou a prestao de um nmero,
volume ou frequncia restrita ou limitada de servios;
c) a diviso de partes ou segmentos de um mercado atual ou
potencial de bens ou servios, mediante, dentre outros, a
distribuio de clientes, fornecedores, regies ou perodos;
d) preos, condies, vantagens ou absteno em licitao
pblica;
II - promover, obter ou influenciar a adoo de conduta
comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao
mercado;
IV - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao
desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor,
adquirente ou financiador de bens ou servios;
V - impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo,
matrias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos
canais de distribuio;
VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgao de
publicidade nos meios de comunicao de massa;
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de
preos de terceiros;
VIII - regular mercados de bens ou servios, estabelecendo
acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o
desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou
prestao de servios, ou para dificultar investimentos
destinados produo de bens ou servios ou sua
distribuio;
IX - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores,
varejistas e representantes preos de revenda, descontos,
condies de pagamento, quantidades mnimas ou mximas,
margem de lucro ou quaisquer outras condies de
comercializao relativos a negcios destes com terceiros;

56

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou


servios por meio da fixao diferenciada de preos, ou de
condies operacionais de venda ou prestao de servios;
XI - recusar a venda de bens ou a prestao de servios,
dentro das condies de pagamento normais aos usos e
costumes comerciais;
XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento
de relaes comerciais de prazo indeterminado em razo de
recusa da outra parte em submeter-se a clusulas e
condies comerciais injustificveis ou anticoncorrenciais;
XIII - destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas,
produtos intermedirios ou acabados, assim como destruir,
inutilizar ou dificultar a operao de equipamentos
destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los;
XIV - aambarcar ou impedir a explorao de direitos de
propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;
XV
vender
mercadoria
ou
prestar
servios
injustificadamente abaixo do preo de custo;
XVI - reter bens de produo ou de consumo, exceto para
garantir a cobertura dos custos de produo;
XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa
sem justa causa comprovada;
XVIII - subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou
utilizao de um servio, ou subordinar a prestao de um
servio utilizao de outro ou aquisio de um bem; e
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de
propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.
Destaque-se que o abuso do poder econmico consiste em todo ato de agente
econmico que, valendo-se de sua condio de superioridade econmica, atua
prejudicando a concorrncia, o funcionamento dos mercados, ou, ainda,
aumentando arbitrariamente os lucros. Ressalte-se, todavia, que a expresso
utilizada no se situa num contexto de abuso de direito ou abuso de poder, tal
qual no direito comum, havendo crticas da doutrina antitruste mais abalizada,
quanto essa denominao. De incio, o poder econmico no um direito, mas
sim um fato (...) quando falamos de abuso do poder econmico, no h um
direito a que possamos nos referir (...) ademais a doutrina do abuso de direito,
vem impregnada de inegvel rano privatstico. (FORGIONI, Paula, p. 267).
O ideal compreender a represso ao abuso do poder econmico como princpio
coibidor do abuso dos direitos de liberdade econmica, visando a implementao
de polticas pblicas, no se relacionando, logo, com a esfera de direitos e
interesses privados. Embora expressamente vedado, o abuso de posio
dominante no vem definido em nossa lei, havendo apenas alguns exemplos no
art. 36, 3, porm o que deve ser verificado so as condutas que prejudicam a
concorrncia e no o concorrente, a exemplo das condutas indicadas na Lei de
Propriedade Industrial (Lei 9.279).

57

De outro ngulo, podem surgir infraes decorrentes de concentraes (de fato


ou de direito) quanto os agentes passam a submeter-se a uma mesma direo, a
um mesmo centro decisrio.
6.8

Concorrncia ilcita e desleal

A aplicao literal do texto normativo, sem qualquer flexibilizao pode gerar


consequncias opostas quelas almejadas pela legislao vigente. Por isso a lei
antitruste franqueia meios tcnicos capazes de amoldar realidade o processo de
interpretao e aplicao das normas nela contidas, atravs das denominadas
vlvulas de escape (regra da razo, mercado relevante e jogo do interesse
protegido). A principal delas consiste na regra da razo. Tendo em conta que o
carter abusivo das condutas abusivas no decorre per se, necessitando
anlise do caso concreto, a REGRA DA RAZO se aplica aos atos de
concentrao, de forma se verifiquem os efeitos lquidos de ganhos vs.
perdas
sociais
de
um
dado
comportamento
supostamente
anticoncorrencial. Destarte, o ato confrontado com seus efeitos futuros em
seu respectivo mercado relevante. P. ex., pode ser que um ato de concentrao
de uma indstria nacional, possa ser socialmente benfica pelos ganhos de
escala da decorrentes.
Norteia-se pelas condutas bsicas descritas no art. 36 da lei 12.529, constituindo
as condutas do 3 do mesmo artigo rol meramente exemplificativo, dada a
inesgotabilidade das possibilidades das condutas lesivas ordem
econmica. As condutas do art. 36 3, para que sejam caracterizadas como
infraes, a possibilidade de ocorrncia dos efeitos descritos no caput.
Isto , para que seja composto o suporte ftico previsto na hiptese normativa,
necessrio se faz que a prtica em questo restrinja a concorrncia de modo no
razovel, sendo esse fator elemento indispensvel do mesmo suporte ftico, sem
o qual a norma anticoncorrencial afastada, tornando-se lcita a prtica restritiva.
Basta a mera potencialidade dos efeitos descritos no art. 36 caput para a
caracterizao da infrao, no sendo necessrios danos reais. Ressalte-se que
a ocorrncia da infrao independe de culpa do infrator.
As infraes podem decorrer de condutas unilaterais de um determinado agente
ou de ajustes entre dois ou mais agentes da cadeia de circulao/produo. A
estes ltimos d-se o nome de coluso, que pode ser horizontal ou vertical. J as
isenes (sistema europeu), consistem em mtodo similar regra da razo,
mediante a qual a lei legitima certa prtica, sem incidncia das sanes, em que
pese o preenchimento do suporte ftico no caso concreto.
Entretanto, no se aceita a tcnica da iseno para o abuso de posio
dominante, valendo to somente aos acordos entre empresas restritivos da
concorrncia. Qualquer considerao da teoria da iseno deve partir de dois
suportes fticos distintos, um geral (proibio da conduta anticoncorrencial) e um

58

especfico (autorizativo para o caso concreto). Por exemplo, apesar do acordo


entre empresas ser ilegal, de forma genrica, a legislao pode permitir a iseno
de prticas que contribuam para melhorar a distribuio de produtos ou para
promover o progresso tcnico ou econmico, contanto que aos utilizadores se
reserve parte equitativa do lucro da resultante.
J a vlvula do MERCADO RELEVANTE, consiste no espao da
concorrncia e possui duas dimenses: (i) dimenso material: neste
sentido, mercado relevante aquele representado pela soma dos produtos que
podem ser razoavelmente substitudos, quando utilizados nos fins para os quais
so produzidos, sem desvincular a qualidade, a finalidade e, de maneira especial,
o preo. A anlise de dimenso material deve levar em conta a perspectiva do
consumidor, sendo presumida a fungibilidade entre dois produtos quando o
aumento no preo de um conduzir ao aumento da procura de outro, o que se
denomina de elasticidade cruzada; (ii) dimenso geogrfica: que o espao
territorial onde os agentes econmicos competem entre si e pode ser
compreendida como a rea na qual o agente econmico capaz de aumentar os
preos que pratica sem perder um grande nmero de clientes (pois passariam a
consumir na concorrncia) e nem provocar imediatamente a inundao da rea
com bens e servios de outros fornecedores que sejam similares. Os aspectos que
influenciam a delimitao geogrfica de um mercado relevante so o hbito dos
consumidores (propenso a substituio de um certo bem por outro na hiptese
de preos elevados), a incidncia dos custos de transportes, as caractersticas
dos produtos, os incentivos de autoridades locais e a existncias de barreiras
(formais e informais) ao ingresso de novos concorrentes. Se o fluxo de
mercadorias j opera com um grande nmero de importados, temos um mercado
relevante mundial.
A anlise da dominao de mercado deve levar em conta essas duas dimenses.
onde se travam as relaes de concorrncia ou atua o agente cujo
comportamento esteja sendo analisado. No existe um critrio fechado para a
sua delimitao. Cabe registrar que, mesmo no monoplio da circulao de um
bem ou servio, a existncia de bens substitutos imperfeitos poder fazer com
que o mercado no esteja sujeito a abuso. Alguns defendem que a anlise da
conduta lesiva deve levar em considerao o fator tempo, isto , qual seria o
lapso necessrio para que os potenciais concorrentes e os consumidores reajam e
neutralizem os ganhos da conduta lesiva do infrator. Normalmente, estratgia
dos investigados ampliar ao mximo os limites de mercado relevante para fins de
no aplicao de infraes.
Por fim, o JOGO DO INTERESSE PROTEGIDO trata-se de vlvula de escape
consistente numa soluo calcada na ponderao jurdica, em cada situao
em jogo, sem que se cogite numa antinomia entre normas proibitivas e
autorizadoras da conduta. Tendo em conta o grande nmero de bens
tutelados (interesse do consumidor, do mercado, interesse nacional,
59

bem comum etc), emerge uma grande complexidade hermenutica,


possibilitando decises em vrios sentidos, algumas diametralmente
opostas. Como exemplo, vale citar um caso norte-americano: praticar
preos baixos para eliminar concorrentes legal porque tais preos
beneficiam o consumidor.
Segundo lio de Paula Forgioni, a lei antitruste brasileira uma lei de represso
ao abuso do poder econmico, em vista do que dispe o art. 173, 4 da CF. Esse
seu objeto jurdico imediato. Assim, a anlise do interesse protegido, de
acordo com a autora, requer a anlise do texto constitucional, em cotejo com os
bens jurdicos tutelados pela Lei 12.529/11 (art. 1), visto que o caput relaciona
uma mirade de interesses dignos de tutela. Todavia, as decises com base na lei
antitruste devem ter como preocupao imediata a tutela da livre
concorrncia, sendo os demais bens jurdicos, tal como a proteo do
consumidor, serem vistos e encarados como interesses indiretos e mediatos,
quando envolvidos. Caso contrrio, tudo que levasse reduo de preos seria
considerado benfico.
De resto, cite-se julgado do STJ, presente no Informativo 465 de abril de 2011:

ACP. TARIFA DE ARMAZENAGEM. PORTO. COBRANA ABUSIVA.


(...) Quanto a afirmar que a cobrana da tarifa em
comento constituiria infrao da ordem econmica por
meio do exerccio abusivo de posio dominante
tendente a prejudicar a livre concorrncia e a livre
iniciativa, esclarece o Min. Relator que a posio
dominante no gera, por si s, um ilcito, as empresas
que alcanaram elevados percentuais de participao
de mercado a partir de atividades de P&D (pesquisa e
desenvolvimento) e da gerao de eficincias jamais
poderiam ser penalizadas sob a tica antitruste.
Porm, deve-se vedar o exerccio abusivo dessa posio por
meio de condutas anticompetitivas destinadas a limitar ou a
impedir o acesso de novas empresas no mercado e criar
dificuldades

constituio,
funcionamento
ou
desenvolvimento de empresa concorrente (arts. 20, I e IV, e
21, IV e V, da Lei n. 8.884/1994). Dessa forma, ratificou a
deciso do tribunal a quo a qual apregoa ser abusiva a
cobrana de tarifa de armazenagem de carga de 15
dias por parte da empresa que explora servio
porturio em regime de concesso ou permisso, pois
no se pode cobrar por um servio que no foi prestado, mas
esse entendimento deve ser compreendido com as ressalvas
feitas pelo Min. Relator. Com esse entendimento, a Turma
negou provimento ao recurso. REsp 1.181.643-RS, Rel. Min.
Herman Benjamin, julgado em 1/3/2011.

60

6.9

Disciplina jurdica da concorrncia empresarial

As prticas antitruste so classificadas conforme suas trs principais


manifestaes (i) acordos (horizontais e verticais); (ii) abuso de posio
dominante; e (iii) concentraes. O sistema brasileiro de proteo da
concorrncia hbrido, mesclando o americano e o europeu, mas supera as duas
tradies no que toca tipificao dos atos (art. 36, 3). Desta forma, para que
seja considerado contrrio ordem econmica, basta que o ato (acordo, abuso ou
concentrao) tenha por objeto ou produza alguns dos efeitos dos incisos do
caput: Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa,
os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados.
Inc. I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia ou a livre iniciativa) confere concreo ao mandamento
constitucional do art. 170 da CF. Trata das condutas que visam limitar o ingresso
ou permanncia de concorrentes num dado mercado. Limitar barrar total ou
parcialmente o ingresso de novos concorrentes. Falsear significa ocultar a prtica
restritiva (v.g., quando dois fornecedores celebram contrato de troca de
informaes com o intuito de ocultar ao concertada sobre os preos
praticados. A exemplo disso, A conduta prejudicar d espao tipificao aberta,
consistindo em qualquer conduta empresarial lesiva s estruturas do mercado.
Inc. II (dominar mercado relevante de bens ou servios) - visa reprimir a
imposio arbitrria de um agente econmico sobre os demais que atuem no
mesmo nicho, por meio de atuao monopolista ou tendente a esta, objetivando
a excluso dos demais competidores. A conquista na natural do mercado,
resultante da eficincia do agente, no caracteriza a conduta em comento (Art.
36. 1). As definies de posio dominante e mercado relevante, que
encontravam-se no art. 20, pargrafos 2, 3 e 4 da Lei 8.884/94, teve redao
melhorada, enunciando o 2 do art. 36 que Presume-se posio dominante
sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar
unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou quando
controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo
este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos da
economia.
Inc. III (aumentar arbitrariamente os lucros) - visa evitar extrao indevida
da renda dos consumidores e consequente empobrecimento destes assim como
a reduo do consumo - a mdio e longo prazo. Desde muito tempo, a legislao
brasileira vem buscando combater os preos excessivos e lucros arbitrrios,
tendo em vista a proteo dos consumidores. No se combate a posio
dominante em si, porm se busca dissuadir o uso abusivo do poder econmico,
tambm atravs da represso aos preos abusivos. Diversamente o sistema
norte americano, no qual no se probe o lucro excessivo. L se

61

resguarda diretamente a livre concorrncia. Arbitrrio o lucro que no


se justifica sob o ponto de vista tecnolgico, econmico ou financeiro,
mas no est ligada essencialmente quantidade em si dos lucros. O
lucro pode ser alto e legtimo. Esse dispositivo no tutela a livre
concorrncia e a livre iniciativa, mas sim, protege contra a expropriao
do consumidor. Com efeito, onde o mercado identifica o lucro, h a
tendncia do aumento de ofertantes. Se houver barreiras a entrada,
possvel que haja incidncia de alguma outra disposio do art. 36. exceo do
dispositivo em comento, no h domnio de mercado nem abuso de posio
dominante sem restrio livre concorrncia ou livre iniciativa.
Inc. IV (exercer de forma abusiva posio dominante) - visa coibir o
exerccio abusivo de posio dominante. No entanto a conquista natural
decorrente do aumento da eficincia e de maximizao dos resultados no perfaz
infrao ordem econmica, pois no a posio dominante em si que
reprimida, mas sim, o seu abuso. Na posio dominante, as decises de um
produtor (normalmente com uma grade parcela do mercado, ou market
share) tm capacidade de influenciar a deciso dos demais concorrentes
afetando o seu desempenho. O detentor da posio dominante atua de forma
independente e indiferente em relao a estes (v.g., imposio de preos).
Normalmente mercada pela ausncia de potenciais concorrentes em um dado
mercado, o que viabiliza a atuao potestativa, pois a possibilidade de futura
entrada vista como um a fora competitiva atual e tudo vai depender do tempo
necessrio para que os novos concorrentes ingressem no mercado, pois a demora
na correo da distoro poder trazer consequncias danosas para o prprio
mercado. A conduta lesiva pode tanto ser dirigida contra consumidores
(preos excessivos) ou contra os demais concorrentes (preos
predatrios). Uma empresa domina ilicitamente o mercado quanto h
eliminao total ou parcial da concorrncia, entre produtos
comparveis, destinados ao mesmo uso. O exerccio abusivo de posio
dominante pode ser realizado por grupos (de fato ou de direito) de
empresas. At mesmo em patentes pode haver abuso de posio
dominante. No abuso de posio dominante h um exerccio
aparentemente lcito de direito, mas que causa danos a terceiros por
contrariar a sua finalidade social, configurando seu abuso.
Frise-se que, tanto nos EUA quanto na Europa, necessrio caracterizar a posio
dominante do agente econmico em determinado mercado relevante, a fim de
que se lhe possa imputar o abuso.
No Brasil, contudo, prescindvel deter posio dominante, para
infringir a ordem econmica, bastando a produo dos efeitos ou a
existncia de determinados objetivos previstos no art. 36. Por outro lado
a lei permite que concentraes sejam realizadas, havendo autorizao
prvia do CADE para tanto. Isso porque, em determinadas situaes, a
62

concentrao de
compensatrios.

empresas

grupos

pode

ensejar

benefcios

Cabe registrar, nessa senda, que as condutas do art. 36 3 possuem carter


meramente exemplificativo, dentre os quais podem ser citadas:
a) A proibio da formao de cartel (que a coluso que visa simular um
mercado monopolista, onde os coludentes preferem cooperar entre si
restringindo a variedade de produtos e dividindo os mercados para manter
suas receitas sempre estveis ressalte-se que imprescindvel o prvio
ajuste entre os envolvidos);
b) Proibio da venda casada (subordinao da aquisio de um bem ou
servio a outro, estabelecendo barreiras a entrada de concorrentes);
c) Proibio dos sistemas seletivos de distribuio (so barreiras
impostas pelo produtor ao distribuidor dentro do respectivo ciclo
econmico e sem justa causa e s se justificam se tiverem por escopo
manter um padro eficiente de distribuio);
d) Proibio do preo predatrio (venda proposital de bens com preos
inferiores ao seu custo com o fito de dominar mercados, mas que no se
confunde com o dumping. O produtor inicialmente vende os produtos a
preos mais baixos com o intuito de empurrar os seus concorrentes para
fora do mercado, para, aps praticar preos monopolsticos). No entanto,
os descontos promocionais sem a finalidade de eliminao da concorrncia
no consubstanciam tal prtica. Os concorrentes devem ser to fracos que
o preo predatrio possibilidade a sua aniquilao sem que, mesmo com a
alienao dos ativos de tais empresas novos competidores consigam
neutralizar os efeitos do preo predatrio.
Outro ponto de relevo que a figura jurdica dos atos que a Lei 12.529/11 procura
coibir no se confundem, com a premissa restrita do ato jurdico desenvolvido
pela doutrina de direito privado. O ato da Lei Antitruste pode no ter a finalidade
adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito. At atos meramente
morais, segundo a doutrina especializada, so vedados pela lei. Assim, o ato nulo,
invlido ou ineficaz ou, at mesmo o inexistente perante o sistema jurdico,
poder subsumir-se Lei Antitruste brasileira em qualquer dos incisos do art. 36.
O que importa a verificao dos seus efeitos, atuais ou potenciais, para
comprovar a existncia de prtica vedada.
Os acordos restritivos da concorrncia so divididos entre acordos verticais e
horizontais, segundo os mercados relevantes em que atual os partcipes. Os
primeiros so os celebrados entre agentes econmicos que atual no mesmo
mercado (geogrfico e material), encontrando-se em direta relao de
concorrncia. Os horizontais, por sua vez, disciplinam relaes entre agentes que
desenvolvem suas atividades em mercados relevantes distintos, muitas vezes
complementares. Por exemplo, temos o ajuste firmado entre fabricante e

63

distribuidora
fraqueados.

de

determinado

produto

ou

empresa

franqueadora

seus

Nem todas as coluses so ilcitos anticoncorrenciais. A coluso vertical,


por sua vez, pode ser lcita quando visa reduzir a concorrncia intramarca e
fomentar a concorrncia intermarca, onde geraria economias de escala, facilitara
a entrada de novos agentes econmicos no mercado de distribuio, impediriam
a atuao de caroneiros (que poderiam se locupletar da logstica de competidores
intramarca), evitariam a concentrao dos distribuidores e permitiriam a
preservao da imagem do produto. Consistem na determinao de preos de
revenda, na diviso de mercado e na venda casada.
A ilicitude da conduta deve ser analisada caso a caso. Quanto esta ltima
prtica anticoncorrencial, deve-se observar a existncia de um produto principal e
um produto imposto (ou servio); deve estar presente uma coero para o
adquirente do produto; e o fornecedor deve ser titular de um certo grau de poder
no mercado.
H, ainda, as concentraes conglomeradas (j esboadas alhures), muitas
vezes impulsionadas pela diversificao de mercados como forma de diminuio
de riscos, onde as perdas em um setor seriam compensadas com os ganhos em
outro. A concentrao pode se dar entre empresas que produzam o mesmo tipo
de mercadoria em mercados relevantes geogrficos diversos (expanso de
mercado) ou pode se dar em empresas que produzem bens complementares
(expanso por produto). A concentrao conglomerada pode ocorrer junto com
potenciais concorrentes (concorrncia potencial percebida) onde os agentes
envolvidos podem ter maior independncia e indiferena em relao aos demais
agentes que operem no mercado. Tais concentraes podem contrastar com os
poderes do Estado.
Tal forma de concentrao contrasta com a concentrao pura, onde os
mercados em que os agentes envolvidos atuam no guardam relao de
concorrncia nem de complementaridade. As concentraes podem ser benficas
por gerar economias de escala, otimizar um negcio j estabelecido, gerar
economia tributria e aumentar os atrativos de investimento pela maior
perspectiva de lucro e pela diminuio de riscos da atividade.
No entanto, podem gerar efeitos negativos, tais como instabilidade no mercado
com possibilidade de exerccio de poder que possa fazer frente ao prprio estado.
S no caso concreto, com anlise do mercado relevante afetado, da fatia de
mercado antes e depois da concentrao (market share), do exerccio do poder
de mercado nesses dois momentos (market power), da criao de barreiras a
entradas de novos concorrentes, da concorrncia potencial e da dinmica da
concorrncia num dado mercado relevante que se pode aferir a legitimidade de
um ato de concentrao.

64

Coforme j analisado, no h uma frmula matemtica pr-elaborada,


constituindo-se em juzo discricionrio do CADE, o qual utiliza mtodos
que acabam por fornecer indicativos. Na esteira das lies de Paula Forgioni,
(...) devemos analisar dois aspectos complementares e indissociveis: o
mercado relevante geogrfico e o mercado relevante material, ou
mercado do produto. O mercado relevante geogrfico a rea onde se trava a
concorrncia o mercado relevante material aquele em que o agente
econmico enfrenta a concorrncia. (pg. 231).
No geral, atos de concentrao tendem a ser vistos com menos rigidez que outros
atos de coluso que possam afetar a concorrncia.
Por sua vez, o cartel constitui-se uma forma de prtica concertada que visa
reproduo de condies monopolsticas, no intuito de neutralizar a concorrncia
entre elas. Todavia, nem sempre sendo necessrio que os coludentes sejam
concorrentes entre si. Basta que um dos partcipes tenha um poder de agir de
forma independente relao aos demais. irrelevante a forma pela qual se
celebra a prtica concertada. Pode ter efeitos a montante ou a jusante da cadeia
produtiva.
No cartel, as empresas conservam sua independncia administrativa e financeira,
mas tem como objetivo a eliminao ou diminuio da concorrncia do setor e
normalmente est relacionado a acordo de preos e tende a ser instvel quando
no h empresa dominante.
Uma forma de cartel o cartel de exportao, onde empresas se unem
para enfrentar a concorrncia internacional, podendo ser autorizados
pelo CADE nos termos do art. 88 da Lei n 12.529/2011. Os cartis se
diferem dos acordos de price leadership, onde uma empresa dominante tem o
poder de impor o preo a ser praticado, mesmo coercitivamente. Mas tambm
pode decorrer das estruturas naturais do mercado, no caracterizando abuso de
posio dominante.
6.10 Penalidades
Tratando-se de penalidades, a nova Lei no trouxe muitas inovaes, atualizando
o valor das penalidades aplicveis, adequando as multas realidade atual. Previu
uma nova penalidade, qual seja a proibio de exercer o comrcio em nome
prprio ou como representante de pessoa jurdica, pelo prazo de at 5 (cinco)
anos (art. 38, VI), bem como retirou o limite imposto multa diria cominada em
caso de recusa a prestao de informaes aos rgos fiscalizadores, antes a lei
continha a seguinte redao: A multa prevista neste artigo ser computada
diariamente at o limite de noventa dias contados a partir da data fixada no
documento a que se refere o pargrafo anterior, agora, essa disposio no
existe mais.

65

O art. 37 da lei n 12.529/2011 trata das penalidades pecunirias. O art. 38


trata das penalidades no-pecunirias. Neste particular, cabe registrar que as
recomendaes s podem ser seguidas nos casos em que o legislador reservou
discricionariedade ao agente decisor competente, mas no nos atos vinculados.
As penalidades do art. 38, inc. V, devem ser aplicadas quando outras medidas
menos restritivas forem insuficientes para a eliminao dos efeitos nocivos
ordem econmica. Podem incidir no mbito patrimonial da empresa (ciso da
sociedade e transferncia do controle acionrio), da liberdade (cessao parcial
de atividade) e contratual (venda de ativos), alm de qualquer outro ato ou
providncia necessria para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica.
Embora exista discricionariedade em tal escolha, ela no pura, pois
exige
fundamentao
em
pressupostos
e
condicionamentos
principiolgicos, especialmente o da proporcionalidade. Da o dever da
autoridade antitruste fundamentar suas escolhas como forma de diminuir a
margem de subjetivismo puro. No existe ato que seja taxado de puramente
discricionrio, mas sim margem de discricionariedade quanto a ocorrncia ou de
certas situaes que justificam ou no certos comportamentos e opes
discricionrias quanto ao comportamento mais indicado para a concreo do
interesse pblico num caso concreto. A grande discricionariedade agrava de
sobremaneira a responsabilidade do agente decisor.
Os arts. 39 a 44 trazem outras infraes e penalidades.
A dosimetria da pena regulamentada pelo art. 45, frisado que no existe
importncia de ordem pr-estabelecida, devendo ser sopesados no caso concreto.
A gravidade da infrao deve ser considerada tanto na dimenso econmica da
infrao como em ateno aos demais valores protegidos pelo art. 170 da CF,
tendo ntima relao com o critrio do inc. V. A boa-f constitui-se na anlise da
inteno subjetiva do infrator. O inc. III do art. 45 se refere tanto aos ganhos reais
como potenciais. A reincidncia constitui-se em evidncia de que a punio
anterior resultou ineficaz.
6.11 Atos de concentrao e estrutura de mercados
Os atos de concentrao empresarial (fuses, aquisies, incorporaes e joint
ventures) podem configurar prticas abusivas. Sobre o controle de atos de
concentrao econmica (arts. 53 a 65 e 88 a 92), se destacam trs inovaes:
1) O controle do CADE passa a ser prvio. Isto , as empresas que
intencionem promover unio empresarial devem aguardar a deciso favorvel do
CADE antes de realizarem a concentrao econmica. Segundo Paula Forgioni,
para determinar a necessidade de submisso da prtica restritiva apreciao
do CADE, no necessrio, em princpio, que caracterizemos o ato como
concentrao econmica (...). Quanto aos atos de concentrao econmica (tais
como fuses, aquisies, constituies de empresa comum etc.), a lei presume

66

sejam eles restritivos da concorrncia sempre que envolvam mais de 20% do


mercado relevante ou que os partcipes possuam faturamento bruto anual
superior a R$ 400.000,00 (quatrocentos milhes de reais); presente um desses
parmetros h a obrigatoriedade de submisso do ato de concentrao s
autoridades antitruste.
As partes envolvidas nessa operao, a princpio, nos termos do art. 88 da Lei
12.529/11, devero submeter ao CADE, os atos de concentrao econmica em
que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operao
tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de
negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$
400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais); II - pelo menos um outro
grupo envolvido na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento
bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao,
equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais). Para
tanto, somadas as competncias da Superintendncia e do Tribunal, deve haver
apreciao o pedido em at 240 dias. Tal prazo pode ser dilatado em at 60 dias
a requerimento das empresas ou em at 90 dias a requerimento do Tribunal. No
projeto de lei, havia a previso de aprovao tcita do ato de
concentrao econmica no caso de descumprimento do prazo, mas esse
dispositivo foi vetado pela Presidncia da Repblica por ser medida
desproporcional e com o potencial de acarretar graves prejuzos
sociedade.
2) A permisso de que o CADE aprove atos de concentrao econmica
que causem danos graves e substanciais concorrncia, desde que
eficincias econmicas (ganhos de produtividade e inovaes
tecnolgicas) sejam produzidas pela unio, garantido aos consumidores
o repasse de parte relevante de tais benefcios. Anteriormente (Lei n
8.884/94), o CADE no pode autorizar unies empresariais que causem danos
exagerados concorrncia, ainda que ganhos de eficincia econmica fossem
produzidos.
3) A alterao do critrio de concentrao econmica nas unies
empresariais: suprime-se o critrio de deteno de 20% ou mais de mercado
relevante, e passa a se exigir que a empresa a ser adquirida possua, ao menos,
faturamento de R$ 30 milhes de reais ou que pelo menos um dos grupos
econmicos participantes detenha faturamento bruto, no Pas, de R$ 400 milhes,
registrado no ltimo balano anual. Lembrando que, no caso da presuno da
posio dominante, o critrio (20% do mercado relevante) continua vlido,
conforme art. 36 2.
Pequeno esquema sobre as modificaes acerca desse aspecto:

67

Lei n 8.884/94

Lei n 12.529/2011

As operaes de fuses e aquisies em


empresas podiam ser comunicadas ao
CADE depois de serem consumadas.

Exigncia na submisso previa ao


CADE de fuses e aquisies em
empresas que possam ter efeitos
anticompetitivos.

O Brasil era um dos nicos pases do


mundo a adotar um controle posterior da
estrutura.

A anlise prvia dar mais segurana


jurdica
s
empresas e
maior
agilidade anlise dos atos de
concentrao, uma vez que o CADE
ter prazo mximo de 240 dias para
analisar as fuses, prorrogveis por
mais 90 dias em casos de operaes
complexas.

O valor mnimo das multas aplicadas


variava entre 1% a 30% do faturamento
bruto da empresa.

Agora, as multas aplicveis por


infrao ordem econmica variam
de 0,1% a 20% do faturamento da
empresa.

Novidade! Na lei anterior, conforme o seu art. 54, todas as formas de


concentrao, independentemente da forma pela qual se manifestem (mesmo
sem acordo formal) deveriam ser comunicadas ao CADE. Com a nova Lei, exigese submisso previa ao CADE de fuses e aquisies em empresas que
possam ter efeitos anticompetitivos, e em situaes especficas, abaixo
elencadas no art. 88, reservando ao CADE, no prazo de um ano a contar da
respectiva data de consumao, requerer a submisso dos atos de concentrao
que no se enquadrem no disposto no referido artigo. Vejamos como ficou a nova
redao:

Lei n 8.884/94

Lei n 12.529/2011

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma


manifestados, que possam limitar ou de
qualquer
forma
prejudicar
a
livre
concorrncia, ou resultar na dominao de
mercados relevantes de bens ou servios,
devero ser submetidos apreciao do
CADE.

Art. 88. Sero submetidos ao Cade


pelas partes envolvidas na operao
os atos de concentrao econmica
em que, cumulativamente:
I - pelo menos
envolvidos
na
registrado,
no
faturamento bruto
de negcios total

um dos grupos
operao
tenha
ltimo
balano,
anual ou volume
no Pas, no ano

68

anterior operao, equivalente ou


superior
a
R$
400.000.000,00
(quatrocentos milhes de reais); e
II - pelo menos um outro grupo
envolvido
na
operao
tenha
registrado,
no
ltimo
balano,
faturamento bruto anual ou volume
de negcios total no Pas, no ano
anterior operao, equivalente ou
superior a R$ 30.000.000,00 (trinta
milhes de reais).

O art. 90 da nova lei ainda trouxe o conceito de ato de concentrao, antes


inexistente:
Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de
concentrao quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes
se fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou
indiretamente, por compra ou permuta de aes, quotas,
ttulos ou valores mobilirios conversveis em aes, ou
ativos, tangveis ou intangveis, por via contratual ou por
qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma
ou outras empresas;
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras
empresas; ou
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato
associativo, consrcio ou joint venture.
Pargrafo nico.
No sero considerados atos de
concentrao, para os efeitos do disposto no art. 88 desta
Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados s
licitaes promovidas pela administrao pblica direta e
indireta e aos contratos delas decorrentes.
Observao: CONTRATO DE JOINT VENTURE - A caracterstica essencial
do contrato de joint venture a realizao de um projeto comum,
empreendimento cuja durao pode ser curta ou longa, porm com
prazo determinado. a celebrao de um contrato entre duas ou mais
empresas, que se associam, criando ou no uma nova empresa para realizar uma
atividade econmica produtiva ou de servios, com fins lucrativos (filial
comum/associao de sociedades).
Uma joint venture pode ser criada para desenvolver uma srie de atividades, tais
como, projetos industriais, execuo de obras, pesquisas e desenvolvimentos,

69

atividades financeiras, prestao de servios, etc. Esse contrato se d mito no


contexto internacional, ex. multinacional detentora dos direitos.
6.12 Represso do poder econmico pelo Estado
SUJEIO PASSIVA E RESPONSABILIDADE: Est regulamentada nos arts. 31 a
35 da Lei 12.529/2011. Nas relaes privadas a responsabilidade decorre de um
vnculo, atravs do qual uma pessoa arca com o nus de indenizar aquele que,
por virtude de obrigao contratual ou extracontratual, sofreu os efeitos de uma
conduta, contratual ou extracontratual (art. 927 do CC).
Na responsabilidade por infrao ordem econmica, opera-se a transcendncia
dos sujeitos envolvidos, alcanando demais entidades do mesmo grupo
econmico e, at mesmo outras pessoas naturais que exerceram poderes de
gesto. A responsabilizao pode ainda perpassar da esfera administrativa, a
cargo do CADE, para a criminal e civil. No necessria personalidade jurdica
constituda para a responsabilizao e entidades profissionais, sindicatos, e at
mesmo o poder pblico podem incorrer na prtica de abuso de poder econmico.
Por tal motivo deve-se dar ateno especial aos monoplios constitucionais.
A solidariedade entre empresas do mesmo prescinde de constituio
formal, basta a participao societria de fato. No entanto, a
solidariedade pressupe a participao na infrao. O art. 33 ainda
confere responsabilidade s empresas ou entidades integrantes de um
mesmo grupo econmico, quando pelo menos uma praticar ato
configurador de infrao ordem econmica.
Assim, o patrimnio do grupo poder responder por penalidades (multa, por
exemplo) + indenizaes impostas pela prtica de um de seus membros.
Contudo, destaque-se, a dificuldade em se definir o que grupo de fato, nos
moldes legais, no havendo qualquer consenso doutrinrio e jurisprudencial.
Mas certo , segundo a doutrina, que h responsabilidade solidria
entre sociedades coligadas, controladoras e controladas. bom
ressaltar que o texto da novel legislao evolui ao regular a
responsabilizao passiva dos agentes econmicos, referindo-se
inclusive s pessoas de direito pblico, evitando-se, destarte, polmica
acendida, h anos, em sistemas antitruste estrangeiros.
Todavia, imperioso precisar exatamente at que ponto um ente da
Administrao Pblica pode ser responsabilizado, no que diz respeito s
sanes da lei. De acordo com, Paula Forgioni, a disciplina legal no se volta
sobre a implementao de polticas pelos poderes pblicos. Isso significa que a
Administrao ao desempenhar suas funes (= deveres/poderes), no est
sujeita ao mesmo tratamento que as normas antitruste dispensam aos agentes
econmicos que atuam no campo da atividade econmica em sentido estrito.

70

Repita-se: a Administrao est sujeita s limitaes da Lei Antitruste


apenas na explorao, pelas entidades que a conformam como
Administrao Indireta, de atividade econmica em sentido estrito.
(pg., 145-146) Segundo ela, seria, portanto, contrrio Constituio
Federal admitir que o CADE se superpusesse, em relao aos entes da
Administrao incumbidos do planejamento e formulao de polticas
pblicas e prestao de servios pblicos, sobrepondo-se, por exemplo,
prpria Presidncia da Repblica.

6.13 Papel do poder Judicirio


corrente a discusso sobre a atuao do Poder Judicirio, em relao s
decises dadas pelo CADE e agncias reguladoras. Tal contestao infundada e
refoguem ao sistema jurdico brasileiro, cabendo ao Judicirio a reviso das
decises tomadas pelas autoridades antitruste sem qualquer limitao
(FORGIONI, p. 157).
Dentro dessa perspectiva, anote-se o disposto no art. 47: Os prejudicados, por si
ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de
1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais
ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao
da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e
danos sofridos, independentemente do inqurito ou processo administrativo, que
no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao. Com isso, de se afastar
concluses pontuais infirmando o carter de controle do Judicirio, em relao s
decises do CADE, visto que estas seriam discricionrias e fundadas em sua
ndole de expertise.
6.14 Desconsiderao da personalidade jurdica
Est prevista no art. 34 da Lei n 12.529/2011. Causas: (i) abuso de direito, (ii)
excesso de poder, (iii) infrao da lei, (iv) fato ou ato ilcito, (v) violao dos
estatutos ou contrato social, (vi) falncia, (vii) estado de insolvncia, (viii)
encerramento ou (ix) inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao. Note-se que a Lei n 12.529/2011 adotou a teoria maior
objetiva da desconsiderao, ou seja, exige requisitos para a desconsiderao
da personalidade, entretanto, prescinde a anlise do elemento subjetivo da
pessoa envolvida.
6.15 Processo administrativo no SBDC
introduzidas pela Lei n 12.529/2011)

(principais

modificaes

O CADE lidar com duas ordens de questes: a) apurao e julgamento de


condutas que possam implicar infrao ordem econmica (art. 36); e b) anlise
de pedidos de concentrao visando sua eventual aprovao.

71

No primeiro caso, a investigao geralmente tem origem em representao


formulada por qualquer interessado, ou de ofcio pela Superintendncia-Geral.
Caso esta tenha dvidas quanto competncia do CADE, inicia-se procedimento
preparatrio de inqurito administrativo (art. 66, 2); havendo indcios
suficientes, abrir um processo administrativo para imposies de sanes por
infraes ordem econmica; ou concluindo por ausncia de indcios suficientes
instaurao de processo administrativo, a Superintendncia-Geral determina
abertura de inqurito administrativo. Portanto, cabe ao CADE (Tribunal
Administrativo) o julgamento da conduta, pois o parecer da Superintendncia no
vinculativo. Por outro lado, nas hipteses de aprovao de concentraes, o
processo administrativo disciplinado pelo art. 53 e seguintes da Lei 12.529/11,
sendo que as partes submetem ao CADE o ato de concentrao que pretendem
realizar, efetuando as despesas administrativas correspondentes.
Por fora da lei, as partes no podem mais, como no sistema anterior,
efetuar a concentrao antes da aprovao pelo CADE. Em caso de
aprovao terceiros interessados e agncias reguladoras podem
apresentar recurso. Alm da rejeio e aprovao, o Tribunal pode
aprovar a concentrao parcialmente, determinando restries, tal como
a venda de ativos, ciso e alienao de controle societrio, bem como
licenciamento compulsrio de direitos de propriedade intelectual. Diante
dessa questo, impende frisar que o CADE, nos termos do art. 46, 2, poder
firmar acordo em controle de concentrao com as empresas envolvidas,
mediante o qual estas se comprometem a assegurar benefcios esperados
atravs da concentrao.
Abre-se um parntese para indicar que, em caso de instituies integrantes do
Sistema Financeiro Nacional, a atribuio para avaliar os correspondentes atos de
concentrao incumbe ao Banco Central, na forma da Lei 4.594/64. Veja deciso
do STJ a respeito:
ADMINISTRATIVO - ATO DE CONCENTRAO, AQUISIO OU
FUSO
DE
INSTITUIO
INTEGRANTE
DO
SISTEMA
FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLE ESTATAL PELO BACEN OU
PELO CADE - CONFLITO DE ATRIBUIES - LEIS 4.594/64 E
8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU.
1. Os atos de concentrao, aquisio ou fuso de instituio
relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram
de atribuio do BACEN, agncia reguladora a quem compete
normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos
da Lei 4.594/64. 2. Ao CADE cabe fiscalizar as operaes de
concentrao ou desconcentrao, nos termos da Lei
8.884/94. 3. Em havendo conflito de atribuies, soluciona-se
pelo princpio da especialidade. (...) 6. O Sistema Financeiro

72

Nacional no pode subordinar-se a dois organismos


regulatrios. 7. Recurso especial provido.(REsp 1094218/DF,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO, julgado em
25/08/2010, DJe 12/04/2011)
Foram ampliados os poderes do Secretrio de Direito Econmico, agora chamado
Superintendente-Geral do CADE, para arquivar denncias tratadas em
procedimento preparatrio de inqurito administrativo, sem que se possa recorrer
de tal deciso ao Tribunal do CADE.
No caso de inqurito administrativo arquivado pelo SuperintendenteGeral do CADE, foi suprimido o recurso de ofcio cabvel contra tal
deciso no ordenamento em vigor. O Tribunal poder avocar o inqurito
(art.67, 1), mas nenhuma conduta comissiva exigida do
Superintendente-Geral do CADE no sentido de encaminhar o inqurito
arquivado ao Tribunal.
As denncias oferecidas pelo Congresso Nacional ou por qualquer de suas Casas,
que antes exigiam instaurao imediata de processo administrativo, passaro a
ser tratadas como demandas a serem investigadas pelo Superintendente-Geral
do CADE, por meio de processo ou de mero inqurito administrativo, este passvel
de arquivamento sumrio por ato do Superintendente-Geral do CADE sem que
recurso de ofcio deva ser proposto perante o Tribunal.
A possibilidade de terceiros titulares de direitos e interesses - que possam ser
afetados pela deciso do CADE - intervirem nos processos administrativos. Os
prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de
11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus
interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas
que constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de
indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do inqurito ou
processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de
ao". Prescrio: Os dispositivos que tratavam sobre prescrio na antiga lei
haviam sido revogados pela Lei 9.873/99 (lei geral sobre prescrio contra a
Administrao Pblica Federal, que de 5 anos). Agora, com a nova lei, o prazo
continuou a ser de 5 anos, mas agora expressamente enunciado, bem como foi
prevista a possibilidade de prescrio intercorrente no caso de procedimento
administrativo paralisado por mais de 3 (trs) anos:
Art. 46 (...) 3 Incide a prescrio no procedimento
administrativo paralisado por mais de 3 (trs) anos,
pendente de julgamento ou despacho, cujos autos
sero arquivados de ofcio ou mediante requerimento
da parte interessada, sem prejuzo da apurao da
responsabilidade funcional decorrente da paralisao,
se for o caso.
73

Outra nova redao diz respeito remisso legislao penal quando o fato
objeto da ao punitiva da administrao tambm constituir crime, a prescrio
reger-se- pelo prazo previsto na lei penal (art. 46, 4).
6.16 Medida Preventiva
Com a nova Lei do CADE, a medida preventiva passa a ser admissvel no apenas
no processo administrativo, mas tambm no inqurito administrativo. E tambm
o compromisso de cessao de prtica passa a ser adotvel no apenas no
processo administrativo, mas tambm no procedimento preparatrio de inqurito
e no inqurito administrativo.
6.17 Acordos em controle de concentraes
Cuida-se de acordo celebrado entre o CADE e empresas que almeja aprovao de
operaes de concentrao que ainda no se consolidaram. A operao
admitida pelo rgo, porm com restries aceitas pelas partes, atravs de
compromissos com o fim de garantir que os benefcios esperados da
concentrao tenham lugar. Isso no retira do CADE a competncia para impor
restries.
6.18 Acordo de lenincia (ou delao premiada)
Dada a dificuldade em comprovar a existncia de um cartel, ou seja, um acordo
no escrito entre os participantes, o art. 86 prev o acordo de lenincia. Consiste
na concesso de benefcio ao coautor de conduta infracional da ordem econmica
que passe a colaborar com as investigaes sobre esta conduta, indicando os
demais envolvidos e fornecendo provas da ocorrncia da infrao.
A proposta ser mantida em sigilo, salvo interesses das investigaes
ou do processo, sendo que a recusa por parte da Administrao no
implica em confisso quanto matria de fato. So garantias que visam
incentivar a consecuo dessa espcie de acordo.
H certos requisitos: (i) o denunciante dever colaborar efetivamente com as
investigaes e como processo; (ii) h de resultar a identificao dos demais
partcipes alm de documentos que comprovem a infrao; (iii) o denunciante
deve ser o primeiro a se oferecer as autoridades; (iv) o denunciante deve cessar
seu envolvimento desde a concluso do acordo; (v) o CADE no deve propor o
acordo, caso j existam provas suficientes caracterizao da infrao ordem
econmica; (vi) e o denunciante deve sempre comparecer s suas expensas aos
atos em que for convocado. A celebrao do acordo de lenincia gera,
tambm, efeitos penais.
A nova lei melhora a redao do dispositivo, deixando expressamente prevista a
suspenso do curso do processo no caso de acordo de lenincia. A principal
inovao, contudo, a extenso dos benefcios processuais penais
decorrentes do acordo (inviabilidade do oferecimento da denncia,
74

suspenso do processo e extino da punibilidade) para os crimes


contra as Licitaes (Lei 8.666/93) e para delito de quadrilha ou bando
(art. 288, CP), conforme quadro abaixo.

Antiga redao

Nova redao

Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem


econmica, tipificados na Lei no 8.137, de
27 de novembro de 1990, a celebrao de
acordo de lenincia, nos termos desta Lei,
determina a suspenso do curso do prazo
prescricional e impede o oferecimento da
denncia.

Art. 87. Nos crimes contra a ordem


econmica, tipificados na Lei no
8.137, de 27 de dezembro de 1990, e
nos demais crimes diretamente
relacionados prtica de cartel, tais
como os tipificados na Lei no 8.666,
de 21 de junho de 1993, e os
tipificados no art. 288 do Decreto-Lei
n 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Cdigo Penal, a celebrao de
acordo de lenincia, nos termos desta
Lei, determina a suspenso do curso
do prazo prescricional e impede o
oferecimento
da
denncia
com
relao ao agente beneficirio da
lenincia.

Pargrafo nico. Cumprido o acordo de


lenincia
pelo
agente,
extingue-se
automaticamente
a
punibilidade
dos
crimes a que se refere o caput deste
artigo.

Pargrafo nico. Cumprido o acordo


de lenincia pelo agente, extingue-se
automaticamente a punibilidade dos
crimes a que se refere o caput deste
artigo.

6.19 Compromisso de cessao


Trata-se de ato bilateral que tem por fim suspender a tramitao do
processo administrativo durante o prazo de seu cumprimento. Deve
conter, dentre outros, a obrigao de cessar a conduta lesiva e de desconstituir
seus efeitos, a multa pelo descumprimento e a contribuio para o fundo de
direitos difusos, quando cabvel. Tanto o Conselheiro Relator quanto o
Superintendente-Geral podem proferir medidas preventivas contendo
ordens de cessao.
O Procurador-Geral do CADE tomar medidas judiciais solicitadas pelo Tribunal,
necessrias cessao. ato discricionrio do CADE e constitui-se em

75

ttulo executivo extrajudicial. As condies podem ser alteradas pelo CADE


apenas se comprovada sua excessiva onerosidade pelo representado.
Com a Lei n 12.529/2011, houve apenas alterao da redao do dispositivo e o
acrscimo de alguns pargrafos, sem que houvesse modificao na essncia do
instituto, trazendo como novidade apenas o fato da proposta de termo de
compromisso de cessao de prtica somente poder ser apresentada uma nica
vez (art. 85 4); A confidencialidade da proposta de compromisso (art. 85 5); a
publicidade dos seus termos, aps firmado o acordo (7); bem como a proposta
do compromisso no suspender o processo administrativo.
6.20 Conflitos entre autoridades concorrenciais e reguladoras
Os tipos de regulao (econmica, social, ambiental, cultural, de servios
pblicos) resumem-se a dois tipos de medidas pelo agente regulador: a regulao
com fundamento em critrios econmicos e a que tem fundamento em critrios
tcnicos. No entanto, a autoridade responsvel pela defesa da
concorrncia tambm se vale de critrios econmicos. Assim,
necessrio delimitar de forma clara o que regulao econmica e o que
defesa da concorrncia.
Da, so possveis os seguintes cenrios: 1) a agncia reguladora aplica a
legislao antitruste com prevalncia autoridade de defesa da concorrncia; 2)
tanto a agncia como a autoridade de defesa da concorrncia teriam
competncias concorrentes para aplicaes sanes antitruste e estabelecer
normas de regulao econmica; 3) As atribuies das duas autoridades no se
sobrepem; 4) a autoridade antitruste aplica tanto a lei antitruste como as
normas de regulao tcnica e econmica; 5) desregulamentao: a competncia
recai exclusivamente sobre a autoridade antitruste. A adoo de um desses
modelos depende uma srie de variveis tais como 1) flexibilidade institucional
(capacidade de adaptao s mudanas constantes e dinmicas); 2) eficincia e
capacidade econmica em tempo clere (de modo a garantir a rentabilidade de
investimento que restariam prejudicados pela morosidade da burocracia); 3)
custo burocrtico de transao; 4) minimizao do risco de conflito de
competncias (e, assim, da insegurana e incerteza) e 5) minimizao do risco de
captura.
6.21 Exemplos prticos
Temos tanto o caso do CADE x BACEN, onde o Advogado-Geral da Unio,
solucionando a controvrsia entende que, atualmente o BACEN tem competncia
exclusiva para anlise de atos de concentrao e abuso de poder econmico
dentro do Sistema Financeiro Nacional, aplicando-se somente a Lei 4.595/64, e
no a lei antitruse. Cite-se, ainda, o exemplo da ANATEL, que tem delegao para
a realizao de atos instrutrios, submetendo o julgamento ao CADE.

76

6.22 Smulas do CADE


Smula n 09, publicada no D.O.U. de 03 de novembro de
2010, Para fins da contagem do prazo de que trata o 4 do
artigo 54 da Lei 8.884/94, considera-se realizado o ato de
concentrao na data de exerccio da opo de compra ou de
venda e no o do negcio jurdico que a constitui, salvo se
dos correspondentes termos negociais decorram direitos e
obrigaes que, por si ss, sejam capazes de afetar, ainda
que apenas potencialmente, a dinmica concorrencial entre
as empresas.
Smula n 08, publicada no D.O.U. de 03 de novembro de
2010, Para fins da contagem do prazo de que trata o 4 do
artigo 54 da Lei 8.884/94, considera-se realizado o ato de
concentrao na data da celebrao do negcio jurdico e
no da implementao de condio suspensiva.
Smula n 7, publicada no D.O.U. de 09/12/2009: Constitui
infrao contra a ordem econmica a prtica, sob qualquer
forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a
que mdicos cooperados prestem servios fora do
mbito da cooperativa, caso esta detenha posio
dominante.
Smula n 6, publicada no D.O.U. de 09/12/2009: O fato
gerador das taxas processuais previstas na Lei 9.781/99 o
protocolo do ato de concentrao ou da consulta, sendo
devidas ainda que a parte venha desistir do pedido em
momento posterior
Smula n 5, publicada no D.O.U. de 09/12/2009: lcita a
estipulao de clusula de no-concorrncia com prazo de
at cinco anos da alienao de estabelecimento, desde que
vinculada proteo do fundo de comrcio.
Smula n 4, publicada no D.O.U. de 09/12/2009: lcita a
estipulao de clusula de no-concorrncia na vigncia de
joint venture, desde que guarde relao direta com seu
objeto e que fique restrita aos mercados de atuao .
Smula n 3, publicada no D.O.U. de 21/09/2007 Nos atos
de concentrao realizados com o propsito especfico de
participao em determinada licitao pblica, o termo
inicial do prazo do art. 54 4, da Lei 8. 884/94 a
data da celebrao do contrato de concesso
Smula n 2, publicada no D.O.U. de 27/08/2007 A aquisio
de participao minoritria sobre capital votante pelo scio

77

que j detenha participao majoritria no configura ato de


notificao obrigatria (art. 54 da Lei n. 8.884/94) se
concorrerem as seguintes circunstncias: (i) o vendedor no
detinha poderes decorrentes de lei, estatuto ou contrato de
(i.a) indicar administrador, (i.b) determinar poltica comercial
ou (i.c) vetar qualquer matria social e (ii) do(s) ato(s)
jurdico(s) no constem clusulas (ii.a) de no-concorrncia
com prazo superior a cinco anos e/ou abrangncia territorial
superior de efetiva atuao da sociedade objeto e (ii.b) de
que decorra qualquer tipo de poder de controle entre as
partes aps a operao
Smula n 1, publicada no D.O.U. de 18/10/2005 Na
aplicao do critrio estabelecido no art. 54, 3o, da
Lei n. 8.884/94, relevante o faturamento bruto
anual
registrado
exclusivamente
no
territrio
brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas
participantes do ato de concentrao
Considero que as disposies das smulas 3, 8 e 9, embora no tenha
perdido o objeto, passaram a ter aplicabilidade bem restrita, tendo em
vista que, agora, aps a Lei n 12.529/2011, a submisso ao CADE tem
que ser anterior ao ato de concentrao, portanto, pouco importara
quando ela ir acontecer, desde que tenha sido previamente autorizada
pela autarquia.
6.23 Prticas desleais de comrcio: Dumping
Especialmente no que tange s infraes ao comrcio exterior, as prticas
desleais de comrcio consistem tanto, em atos de agentes privados, como de
Estados soberanos envolvidos no cenrio de trocas internacionais, tendentes a
configurar prticas anticompetitivas potencialmente danosas produo e s
indstrias domsticas, bem como a caracterizar protecionismos injustificveis,
perniciosos s relaes comerciais externas. Cada Estado adota instrumentos de
defesa comercial que lhes so prprios.
No cotidiano brasileiro, adotou-se o hbito de utilizar-se a expresso dumping no
intuito de denominar a prtica de preo predatrio. Contudo, aquela expresso
cuida-se de infrao relacionada com o comrcio exterior nos moldes de proteo
estipuladas pela Organizao Mundial do Comrcio OMC. Dessa forma, pode-se
conceituar dumping como a infrao s normas de comrcio exterior,
decorrente da exportao de mercadorias em patamares inferiores aos
valores praticados no mercado de origem, tendo efeitos predatrios no
mercado externo. Apenas comprovada possibilidade de dano indstria
nacional, que tal medida pode ser efetuada. Encontra-se conceituada no art. 4
do Dec. 1.602/95 (Art. 4 Para os efeitos deste Decreto, considera-se prtica de

78

dumping a introduo de um bem no mercado domstico, inclusive sob as


modalidades de drawback1 a preo de exportao inferior ao valor normal.).
Uma vez verificado o dumping, pela Cmara de Comrcio Exterior
CAMEX, utiliza-se a denominada medida antidumping, determinando-se
o
recolhimento
de
receita
financeira
originria
(ingresso
compensatrio), como condio para a internalizao das mercadorias
no Brasil, fator capaz de ajustar o preo daquela mercadoria aliengena
com o similar nacional. Os bens so similares quando houver identidade
entre as mercadorias nacionais e importadas ou, no existindo produto
idntico, haja outro semelhante em uso, consumo e destinao. O preo
de exportao ser o preo efetivamente pago ou a pagar pelo produto
exportado ao Brasil, livre de impostos, descontos e produes
efetivamente concedidos e diretamente relacionados com as vendas de
que se trate (o que se chama de valor ex fabrica).
O perodo objeto da investigao de existncia de dumping dever compreender
os doze meses mais prximos possveis anteriores data da abertura da
investigao, podendo, em circunstncias excepcionais, ser inferior a doze
meses, mas nunca inferior a seis meses. Frise-se, portanto, que dumping
no se confunde com preo predatrio, visto que consiste em infrao
contra a ordem econmica a ser apurada pelo CADE.
A aplicao de medidas antidumping, por sua vez, realizada pela CAMEX e pela
SECEX. Espancando qualquer dvida, ficou estabelecido na Lei 12.529/11, assim
como na legislao antecedente, que O disposto nesta Lei no se aplica aos
casos de dumping e subsdios de que tratam os Acordos Relativos
Implementao do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e
Comrcio(...) (art. 119) Ainda sob a vigncia da Lei 8.884/94, o STJ decidiu:
(...) 3. Na aplicao dos direitos antidumping, necessrio, alm
da constatao, a prova de que a indstria nacional sofrer dano
pela entrada dos bens importados. 4. Na avaliao do que seja
valor normal, considera-se o preo de produto similar, praticado
nas operaes mercantis de consumo interno no pas exportador.
(art. 5 do Decreto n 1.602/95) 5. Hiptese em que o valor normal
s foi determinado com base em projees e modelos
economtricos, considerando-se no ter a Repblica Popular da
China economia de mercado. 6. O Poder Judicirio no pode
substituir-se SECEX, rgo administrativo especializado nas
investigaes relativas a dumping, cabendo-lhe apenas o controle
da aplicao das normas procedimentais estabelecidas. (...) (REsp
1105993/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/02/2010, DJe 18/02/2010)

1 Restituio ao exportador dos impostos alfandegrios cobrados pela importao


da matria-prima utilizada na fabricao do produto exportado.
79

6.24 Medidas de salvaguarda


Podero ser aplicadas medidas de salvaguarda a um produto se de uma
investigao resultar a constatao, de acordo com as disposies previstas
neste regulamento, de que as importaes desse produto aumentaram em
tais quantidades e, em termos absolutos ou em relao produo
nacional, e em tais condies que causem ou ameacem causar prejuzo
grave indstria domstica de bens similares ou diretamente
concorrentes. Visa proteger temporariamente a indstria nacional para
que posse se adaptar ao aumento da competitividade produtos
estrangeiros.
A indstria domstica deve apresentar programa de ajuste e metas a serem
implementadas durante a vigncia da medida que ser objeto de aprovao e de
acompanhamento. Caso no seja efetivamente implementada, dever ser
revogada sob pena de protecionismo. Pressupe a prtica comercial leal.
Diferentemente
das
medidas
antidumping
e
das
medidas
compensatrias, orienta-se pelo princpio da no discriminao, onde a
adoo de medidas seletivas somente poder ocorrer quando comprovado que as
importaes de um determinado pas so as que esto causando o dano grave.
Como se caracteriza em restrio ao comrcio leal, possvel que seja
necessria a fixao de medidas compensatrias aos pases
prejudicados, como a reduo de barreiras importao de outros
produtos no atingidos pela medida de salvaguarda. Antes da medida,
deve ser feita investigao procedimental para aferio do dano grave ou sua
ameaa indstria domstica, de acordo com a legislao nacional e a da OMC.
O procedimento deve ser transparente e assegurar a acesso a todos os
envolvidos, no s a indstria domstica afetada, exceto com relao s
informaes confidenciais.
6.25 A investigao
A investigao para a determinao de prejuzo grave ou ameaa de prejuzo
grave decorrente do aumento das importaes de determinado produto dever
levar em conta todos os fatores objetivos e quantificveis relacionados
situao da indstria domstica afetada, particularmente os seguintes:
(Decreto n 1.488, de 11 de maio de 1995, art. 7):
I - o volume e a taxa de crescimento das importaes do
produto, em termos absolutos e relativos; II - a parcela do
mercado interno absorvida por importaes crescentes; III - o
preo das importaes, sobretudo para determinar se houve
subcotao significativa em relao ao preo do produto
domstico similar; IV - o conseqente impacto sobre a
80

indstria domstica dos produtos similares ou


diretamente concorrentes, evidenciado pelas alteraes
de fatores econmicos tais como: produo, capacidade
utilizada, estoques, vendas, participao no mercado,
preos (quedas ou sua no elevao, que poderia ter
ocorrido na ausncia de importaes), lucros e perdas,
rendimento de capital investido, fluxo de caixa e
emprego; V - outros fatores que, embora no relacionados
com a evoluo das importaes, possuam relao de
causalidade com o prejuzo ou ameaa de prejuzo indstria
domstica em causa.
A determinao de prejuzo grave ou de ameaa de prejuzo grave ser baseada
em provas objetivas, que demonstrem a existncia de nexo causal entre o
aumento das importaes do produto de que se trata e o alegado prejuzo
grave ou ameaa de prejuzo grave. Existindo outros fatores, distintos dos
aumentos das importaes que, concomitantemente, estejam causando ameaa
de prejuzo ou prejuzo grave indstria domstica em questo, este prejuzo
grave no ser atribudo ao aumento das importaes (isto , no pode
ser considerado para aplicao das medidas de salvaguarda). A SECEX
examinar, quando for alegada ameaa de prejuzo grave, se claramente
previsvel que o caso venha a se transformar em prejuzo grave, levando em
conta fatores como a taxa de aumento das exportaes para o Brasil e a
capacidade de exportao do pas de origem ou de exportao, existente
ou potencial, e a probabilidade de as exportaes resultantes dessa
capacidade se destinarem ao mercado brasileiro.

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA: FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies de Direito


Econmico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010 e PETTER Lafayette Josu.
Direito Economico. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2009. FORGIONI, Paula A. Os
Fundamentos do Antitruste. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2013.
MASSO, Fabiano Del. Direito Econmico Esquematizado. So Paulo: Mtodo.
2012.
Lei
12.529/2011
Nova
Lei
Antitruste,
disponvel
em
http://www.dizerodireito.com.br/2011/12/lei-125292011-nova-lei-antitruste.html.

81

PONTO 7: MERCOSUL. GATT. OMC. INSTRUMENTOS DE DEFESA


COMERCIAL.

7.1

Introduo

O processo de integrao econmica praticamente visto em todos os


continentes, onde o principal caminho para o crescimento das economias a
ampliao do comrcio internacional, pois as naes dependem do intercmbio
internacional para satisfazer suas necessidades internas. A harmonizao e a
racionalizao da proteo s economias internas com a trocas do comrcio
exterior o grande desafio que se impe ao Direito Econmico Internacional.
No entanto, no sentido atual (cenrio ps II GM, institudo pelos acordos de
Bretton Woods2), por integrao econmica entendem-se as situaes ou
processos envolvendo a combinao de economias separadas em regies mais
alargadas, retirando o significado econmico das fronteiras polticas existentes
entre os pases. Caracteriza-se pela transnacionalizao dos processos
produtivos, pela mobilidade e fluidez do capital internacional. A integrao
econmica promove a ampliao do mercado, aumenta a capacidade de
resistncia discriminao provocada pelo protecionismo e aumenta a eficincia,
reduzindo os custos de produo pela economia de escala. Propicia ampliao e
diversificao do mercado e atenua problemas de balanos de pagamentos.
Aumenta o nvel de emprego dos recursos econmicos como um todo.
A integrao econmica visa reduo de barreiras tarifrias e no tarifrias que
entravam o comrcio internacional recproco, cujas regras foram estabelecidas
pelo GATT. Por desagravao tarifria entende-se o mecanismo de reduo
gradual no comrcio entre pases. A integrao econmica visa tambm,
promover aproximao econmica e comercial entre dois ou mais pases. Com
formao de zonas (comunitrias) h tendncia de alquotas mais privilegiadas
dentro do comrcio intra-zona em relao ao comrcio extra-zona (aqui
determinada pela Tarifa Externa Comum, ou TEC).
A TEC um conjunto de tarifas que incidem sobre as importaes dos
pases membros de um bloco econmico. um passo necessrio para
equalizao das condies de concorrncia, pois visa garantir que os produtores
dos diferentes signatrios pagaro o mesmo montante para a importao de
insumos e mquinas. No entanto, a TEC, salvo para casos de reexportao, no
incide para comrcio intrazona. A integrao econmica tende arranjos mais

2Trip de Bretton Woods (j caiu na oral da AGU): 1) dlar como reserva


mundial padro-ouro cede ao padro ouro-dlar; 2) Criao do Banco
Mundial (BIRD) para financiar a reconstruo e o desenvolvimento; 3)
Criao do Fundo Monetrio Internacional (FMI) para prestar assistncia
financeira e tcnica aos pases.
82

complexos que a TEC e, quanto maior a complexidade, maior a necessidade de


coordenao poltica cambial, monetria e fiscal.
BARREIRAS TARIFRIAS: Barreiras so gravames impostos pelo Estado com o
fito de restringir ou inviabilizar o ingresso de mercadorias estrangeiras ou a sada
de mercadorias nacionais para o exterior. Quanto so tarifrias, caracterizam-se
pela imposio de exaes pecunirias tributrias (II ou IE) ou no-tributrias
(vg. Direitos antidumping e medidas compensatrias) com o fito de inviabilizar
tais ingressos ou sadas.
As barreiras tm ntido carter protecionista (especialmente nos setores
menos competitivos) e visam proteger o mercado interno e o produtor nacional
em face dos concorrentes estrangeiros. Podem ser adotadas em relao a
participantes de determinado bloco e/ou em relao a no-participantes. O
protecionismo contrape-se ao livre comrcio (que mais benfico sociedade
como um todo).
As barreiras tarifrias podem ser de trnsito, de importao ou de
exportao.
BARREIRAS NO-TARIFRIAS: so barreiras que no consistem em exaes
pecunirias, tendo por caractersticas a imposio de bices formais (burocracia
mais elevada ou requisitos mais rgidos, v.g., normas sanitrias ou mesmo, a
proibio pura e simples de importaes, cotas de importaes) desnecessrios,
elevando indiretamente os custos das operaes de circulao no comrcio
exterior e, assim, protegendo o mercado de um dado pas. Normalmente so de
fcil caracterizao.
7.1.1 Fases do processo de integrao econmica
1) ZONAS DE TARIFAS PREFERENCIAIS: caracterizam-se pela reduo parcial
de algumas exaes alfandegrias. As tarifas para os pases membros do grupo
so inferiores a dos no membros. A diferena entre as tarifas dos no-membros
e a dos membros denominada margem de preferncia.
2) ZONA DE LIVRE COMRCIO: ocorre com eliminao total dos gravames
alfandegrios, tarifrios ou no, que incidem no comrcio, mas no
necessariamente com todos os produtos comercializados. Para o GATT, um acordo
considerado Zona de Livre-Comrcio quando abarca pelo menos oitenta por
cento dos bens comercializados entre os membros do grupo. Como pressupe a
iseno na circulao de bens comercializados entre os pases signatrios,
importante saber se o bem originrio do pas ou foi reexportado para dentro da
Zona. A determinao da nacionalidade do bem se d pelo regime de origem.
3) UNIO ADUANEIRA: ocorre com a anulao das exaes alfandegrias e com
a unificao da estrutura tributria. Adota-se uma tarifa externa comum
(TEC) para as importaes de mercados externos ao grupo.
83

Estabelecem-se
disciplinas
comuns
em
matria
normalmente com unificao das polticas comerciais.

alfandegria,

4) MERCADO COMUM: alm da unio aduaneira, onde h livre circulao


de mercadorias, tambm h livre circulao dos fatores de produo
dentro dos Estados participantes (capital, trabalho e tecnologia). Do
ponto de vista da mo-de-obra, devem ser eliminadas todas as barreiras
fundadas na nacionalidade (postura xenofilstica), com isonomia de direitos e
obrigaes entre os nacionais e estrangeiros oriundos dos membros. No que se
refere ao capital, devem ser evitadas posturas xenofbicas quanto origem e
possibilidade alocao e movimentao. necessria a coordenao de polticas
macroeconmicas e setoriais (juros, fiscal, cambial etc.).
5) UNIO ECONOMICA OU MONETRIA: alm da presena de um mercado
comum, so unificadas (e no apenas coordenadas) as polticas monetria, fiscal
e cambial. associada, tambm, criao de moeda nica. Ex. Comunidade
Europeia.
7.2
O GATT (General Agreement on Tariffs And Trade ou Acordo Geral
sobre Tarifas e Comrcio)
Em 1946, foram iniciadas, na conferncia de Bretton-Woods, negociaes de
cunho tarifrio com o fito de desencadear um processo de desagravao e
aproximao econmica. Esta primeira etapa de concesses tarifrias recprocas
foi denominada de GATT. Posteriormente, iniciou-se a discusso sobre a criao
da Organizao Internacional do Comrcio (OIC), cujo produto final deu-se com a
Carta de Havana (1948). No entanto, embora defendessem inicialmente a criao
da OIC, os EUA, por questes polticas, no ratificaram o instrumento. Assim, a
criao de uma organizao permanente de normatizao e regulao do
comrcio exterior ficou prejudicada durante mais de quarenta anos. O GATT, com
a finalidade de expandir o comrcio internacional, reduzindo direitos
alfandegrios atravs de contingenciamentos, de acordos preferenciais e de
barreiras no pecunirias, foi a base normativa para toda a experincia, ento
incipiente, de trocas comerciais no mbito internacional.
7.2.1 Princpios
1) CLUSULA DA NAO MAIS FAVORECIDA: todo e qualquer favorecimento
alfandegrio oferecido a uma nao deve ser extensvel aos demais. No deve
haver discriminao.
2) CLUSULA DE HABILITAO: criada na Rodada Tquio, constitui-se na base
jurdica do Sistema Geral de Preferncias. exceo clusula acima e visa
evitar que privilgios outorgados a pases em desenvolvimento no
sejam indevidamente dados s naes mais prsperas.

84

3) CONDIES ESPECIAIS PARA OS PASES EM DESENVOLVIMENTO: Os


desenvolvidos devem-lhe prestar assistncia aos menos desenvolvidos. Estes
devem contar com condies mais favorveis de acesso a mercados e no se
exige reciprocidade nas negociaes.
4) TRATAMENTO NACIONAL: os bens importados devem receber tratamento
semelhante ao nacional, ressalvada a possibilidade de regime de salvaguardas.
5) PROTEO TRANSPARENTE: O GATT no probe a proteo a setores
econmicos nacionais. Mas tal protecionismo deve ser efetuado por meio de tarifa
como forma transparente de avaliar o grau de proteo, e no por barreiras notarifrias.
6) BASE ESTVEL PARA O NEGCIO: visa a consolidao das tarifas de
importao que cada pas pode praticar conforme seu compromisso nas
negociaes.
7) CONCORRNCIA LEAL: visa coibir prticas de dumping e de subsdios
injustificados.
8) PROIBIO DE RESTRIES QUANTITATIVAS IMPORTAES. No
entanto, aos pases em desenvolvimento facultada a utilizao de medidas
restritivas para impedir a perda excessiva de divisas decorrentes de importaes,
mas que devem ser aplicadas sem discriminao.
9) ADOO DE MEDIDAS URGENTES: em caso de surto de importaes, as
partes podem pedir a iseno de algum compromisso ou obrigao decorrente do
Acordo Geral.
10) RECONHECIMENTO DE ACORDOS REGIONAIS: exceo clusula da
nao mais favorecida, permitindo o tratamento diferenciado no
comrcio intra-bloco. No entanto, o processo de integrao no pode servir
como imposio de barreiras aos no participantes do bloco, devem ser
eliminados obstculos relativos parcela representativa do comrcio da regio e
as tarifas e outras regras no podem ser mais restritivas que antes do processo
de integrao. Tal princpio define as etapas de Zona de Livre Comrcio e Unio
Aduaneira.
11) CLUSULA DE EVOLUO: visa a suspenso de benefcios medida que os
pases vo se desenvolvendo.
RODADAS DE NEGOCIAO (em todas as rodas houve negociao de tarifas):
1) GENEBRA (1947); 2) ANNECY (1949); 3) TORQUAY (1950-1951); 4)
GENEBRA (1955-56); 5) DILLON (1960-61); 6) KENNEDY (1964-1967)
medidas antidumping; 7) TOQUIO (1973-79) medidas no tarifrias e
clusulas de habilitao; 8) URUGUAI (1986-1993) agricultura, servios,

85

propriedade intelectual, medidas de investimento, novo marco jurdico e criao


da OMC.
Na rodada Dillon, os Estados europeus propuseram a reduo linear de tarifas. Na
Kennedy houve a primeira participao da Comunidade Europeia como um bloco.
7.3

Organizao Mundial do Comrcio - OMC

Foi criada pelo Acordo de Marrakesh de 1994. um frum permanente de


negociao, de concesses comerciais, de soluo de controvrsias e combate a
medidas arbitrrias no mbito do comrcio internacional.
7.3.1 Objetivos da OMC
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Elevao dos nveis de vida,


O pleno emprego,
A expanso da produo e do comrcio de bens e servios,
A proteo do meio ambiente,
O uso timo dos recursos naturais em nveis sustentveis
A necessidade de realizar esforos positivos para assegurar uma participao
mais efetiva dos pases em desenvolvimento no comrcio internacional.
7.3.2 Funes

a) Administrar e aplicar os acordos comerciais multilaterais e plurilaterais que em


conjunto configuram o novo sistema de comrcio;
b) Servir de foro para as negociaes multilaterais (firmar acordos internacionais);
c) Administrar o entendimento relativo s normas e procedimentos que regulam as
solues de controvrsias;
d) Supervisionar as polticas comerciais nacionais;
e) Cooperar com as demais instituies internacionais que participam da
fomentao de polticas econmicas em nvel mundial; FMI, BIRD e
organismos conexos.
7.3.3 Processo de adeso
O pas solicitante deve adequar seu ordenamento interno 3 aos diversos acordos
pactuados no mbito do referido foro. Em seguida, vem a fase de concesses
tarifrias, onde os pases j signatrios elaboram lista de solicitao de reduo
tarifrias para produtos de seu interesse exportador. O pas solicitante analisa o
pedido de desagravamento e, caso haja consenso de que o nvel de concesses
satisfatrio, o pas solicitante ingressar como novo membro do organismo. As
decises so tomadas sob o princpio do consenso.
7.3.4 Estrutura
A autoridade mxima da OMC a Conferncia Ministerial, formada por
representantes de todos os seus Membros e que se rene pelo menos a
cada dois anos. Adicionalmente, se ocupam do trabalho cotidiano da OMC uma
3A OMC foi responsvel pela revogao do art. 171 da CF.
86

srie de rgos subsidirios, a saber: 1) Conselho Geral, que se rene como


rgo de Soluo de Controvrsias e como rgo de Exame das Polticas
Comerciais; 2) Conselho de Comrcio de Bens, Conselho de Comrcio de
Servios e Conselho de Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados
com o Comrcio: o Conselho Geral lhes atribuiu a responsabilidade de
supervisionar a aplicao e o funcionamento dos acordos de suas reas de
atuao; 3) rgos de superviso especficos, denominados Comits,
subordinados aos Conselhos; 4) Comit de Comrcio e Desenvolvimento,
Comit de Restries por Balano de Pagamentos e Comit de Assuntos
Oramentrios, Financeiros e Administrativos, tambm subordinados ao
Conselho Geral, assim como os Conselhos de Bens, Servios e Propriedade
Intelectual; 5) Secretaria da OMC, dirigida por um Diretor Geral.
Sistema de soluo de controvrsias
Foi criado para solucionar conflitos gerados pela aplicao de acordos
sobre comrcio internacional entre seus membros. O Entendimento sobre
Soluo de Controvrsias consta do anexo 2 do Tratado de Marrakesh. Fases:
a) Consultas (at 60 dias);
b) Painel; e
c) Apelao (30 dias para interposio e 70 para julgamento). Na apelao, cabe
frisar que o OSC pode refutar, ainda, a deciso do rgo de Apelao.
O ESC visa promover a segurana e garantir a previsibilidade no sistema
multilateral de comrcio. Abrange todos os acordos celebrados no mbito da
OMC. Somente pode ser interrompido por mtuo acordo das partes litgio sendo
automtico (sistema de consenso negativo). Constatado descumprimento de
deciso do OSC, h a possibilidade de que retaliao econmica seja autorizada.
Somente os pases signatrios podem figurar como partes ou como
interessadas nas controvrsias. So estimuladas solues consentidas e
livremente negociadas pelas partes, com a possibilidade do uso de instrumentos
alternativos (bons ofcios, arbitragem, conciliao etc.) que no recursos para o
Painel ou para o Corpo de Apelao.
7.3.5 rgo de soluo de controvrsias
ARTIGO 2
Administrao
1 Pelo presente Entendimento estabelece-se o rgo de Soluo
de Controvrsias para aplicar as presentes normas e procedimentos e
as disposies em matria de consultas e soluo de controvrsias
dos acordos abrangidos, salvo disposio em contrrio de um
desses acordos. Consequentemente, o OSC tem competncia para
estabelecer grupos especiais, acatar relatrios dos grupos
especiais e do rgo de Apelao, supervisionar a aplicao das
decises e recomendaes e autorizar a suspenso de
concesses e de outras obrigaes determinadas pelos acordos
abrangidos. Com relao s controvrsias que surjam no mbito de
87

um acordo dentre os Acordos Comerciais Plurilaterais, entender-se-


que o termo Membro utilizado no presente Entendimento se refere
apenas aos Membros integrantes do Acordo Comercial
Plurilateral em questo. Quando o OSC aplicar as disposies sobre
soluo de controvrsias de um Acordo Comercial Plurilateral,
somente podero participar das decises ou medidas adotadas
pelo OSC aqueles Membros que sejam partes do Acordo em
questo.
2 O OSC dever informar os pertinentes Conselhos e Comits da
OMC do andamento das controvrsias relacionadas com disposies de
seus respectivos acordos.
3 O OSC se reunir com a frequncia necessria para o desempenho
de suas funes dentro dos prazos estabelecidos pelo presente
Entendimento.
4 Nos casos em que as normas e procedimentos do presente
Entendimento estabeleam que o OSC deve tomar uma deciso tal
procedimento ser por consenso. Considerar-se- que o OSC decidiu
por consenso matria submetida a sua considerao quando nenhum
Membro presente reunio do OSC na qual a deciso foi
adotada a ela se opuser formalmente. Princpio do consenso
negativo.
PROCEDIMENTOS: o procedimento de soluo de controvrsias divide-se em
quatro fases:
1) CONSULTAS: a etapa inicial. imprescindvel dar cincia parte adversa
para a soluo de eventual disputa. A discusso restrita s partes e, na
impossibilidade de acordo, possvel que se pleiteie que sejam estabelecidos
grupos especiais para a soluo da controvrsia. A discusso confidencial.
2) GRUPOS ESPECIAIS (OU PAINEL): opera de forma anloga a um tribunal,
sendo a primeira instncia julgadora do OSC. Composto por trs ou,
excepcionalmente, por cinco especialistas selecionados ad hoc, indicados
pelas partes de comum acordo, com base em nomes apresentados pelo
Secretariado. A parte demandante deve requerer expressamente a constituio
do grupo e somente por consenso negativo pode ser evitada a sua constituio. A
Constituio do Painel pode ser obstada uma vez se a parte demandada, na
sesso a OSC considerar a possibilidade de acordo. Suas deliberaes so
confidenciais e deve apresentar o relatrio final aps seis meses da definio de
sua composio. O Relatrio deve ser lavrado nos dois idiomas oficiais da OMC:
espanhol e ingls. H a possibilidade de interveno de partes interessadas
(terceiros). O procedimento deve ser encerrado em seis meses. 60 dias aps a
apresentao, a deciso do painel se torna pblica.
3) APELAO: caso uma das partes na disputa discorde do relatrio final, pode
apelar para o Corpo ou rgo de Apelao (composto por sete pessoas, trs
das quais atuaro em cada caso, com mandato de quatro anos,

88

renovveis por mais um perodo) no prazo de trinta dias, a contar da


publicao da deciso do painel.
Na segunda instncia (apelao), apenas se conhece de matria de
direito, no de fato ( extraordinria).
A deciso precisa ser homologada pela Conferncia Ministerial. Ela s no
homologada se todos os pases presentes Conferncia votarem contra (sendo
que o vencedor tambm vota). o sistema de consenso negativo.
OBS: o GATT era o contrrio. O GATT no existe mais apenas uma
referncia histrica.
7.4

MERCOSUL

A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social


e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade
latino-americana de naes (art. 4, da CF/1988).
Em 1991, veio o tratado de Assuno, dando feio incipiente ao bloco
multilateral proposto pela Declarao do Iguau e pela Ata de Buenos Aires.
Inicialmente, eram membros apenas o Brasil, a Argentina, Paraguai e Uruguai. H
a possibilidade de adeso de novos membros. Alm disso, existem pases
associados como Chile e Bolvia.
O Tratado de Assuno um mero acordo-quadro, continuamente
implementado por acordos adicionais, determinando, dentre outros aspectos:
i)

ii)
iii)

iv)

v)

Programa de liberalizao comercial, com redues progressivas, lineares a


automticas de tarifas, acompanhadas da eliminao de barreiras no tarifrias
(ao que se denomina programa de liberalizao);
Coordenao de polticas macroeconmicas;
Adoo de uma TEC (Tarifa Externa Comum). Isto visa consolidao da
Unio Aduaneira. Mas isto no se deu de forma perfeita e acabada, sendo
necessria a elaborao de listas de convergncias de determinados bens para o
alcance da tarifa externa comum;
Lista de excees TEC para produtos considerados sensveis. A lista
deve ser temporria, devendo ser reduzida ao final de cada ano calendrio.
Outrossim, a lista de excees (programada inicialmente para ser extinta at
1995) mostrou-se insuficiente, sendo necessria a instituio de um regime de
adequao final, que constitui-se num perodo adicional de excees a um
nmero muito reduzido de produtos;
Constituio de um regime de origem e de um mecanismo de soluo de
controvrsias. No regime de origem, s os produtos de origem certificada do
MERCOSUL podem submeter-se TEC;

89

vi)

Adoo de acordos setoriais, com o fim de otimizar a utilizao e


mobilidade dos fatores de produo. Visa o estabelecimento de uma unio
aduaneira.
Foi efetivamente criado pelo Protocolo de Ouro Preto, tendo personalidade
jurdica de direito internacional.
OBJETIVO PRINCIPAL: fomentar o aumento do mercado interno dos
estados signatrios por meio das seguintes polticas: (i) integrao
econmica, enquanto condio fundamental para acelerar seus processos de
desenvolvimento econmico com justia social; (ii) aproveitamento mais eficaz
dos recursos disponveis, (iii) preservao do meio ambiente, (iv) melhoramento
das interconexes fsicas, (v) coordenao de polticas macroeconmica da
complementao dos diferentes setores da economia, com base nos princpios de
gradualidade, flexibilidade e equilbrio; (vi) desenvolvimento cientfico e
tecnolgico dos Estados Partes e modernizao de suas economias para ampliar a
oferta e a qualidade dos bens de servio disponveis, a fim de melhorar as
condies de vida de seus habitantes.
7.4.1 Princpios do Tratado de Assuno

(i)

(ii)
(iii)

Gradualidade: relativo construo de um Mercado Comum Integrado, que se


realiza por etapas sucessivas. Esse princpio est relacionado adequao do
ordenamento jurdico de cada Estado Parte com a situao de um mercado novo
e ampliado.
Flexibilidade: objetiva proteger ou reconhecer determinadas situaes especiais
que compreendem vantagens circunstanciais e excepcionais.
Equilbrio: pretende o desenvolvimento harmnico das medidas para a
integrao, de modo a distribuir tanto o custo econmico e social como os
benefcios da integrao.
ASPECTOS INSTITUCIONAIS DO MERCOSUL:

(i)
(ii)

(iii)
(iv)

(v)
(vi)

Personalidade jurdica de direito internacional (protocolo de ouro preto).


Estrutura intergovernamental, no possuindo estrutura supranacional. As
decises so tomadas por consenso com a participao de todos os
signatrios. Isto decorre de sua natureza flexvel e gradual.
Normas do MERCOSUL no tem aplicao direta em seus membros at sua
internalizao.
Suas fontes jurdicas so o tratado de Assuno, seus instrumentos adicionais,
bem como os demais acordos celebrados no mbito do MERCOSUL. Alm disso,
citem-se as decises do CMC, as Resolues do GMC e as diretivas da CCM (as
propostas deste no so);
Seus idiomas oficiais so o portugus e o espanhol
Previso de um rgo de soluo de controvrsias. Inicialmente, o ponto foi
regulamentado pelo protocolo de Braslia. O Protocolo de Olivos evoluiu
a regulamentao.

90

(vii)

Principais instrumentos: 1) Protocolo de Ouro Preto (1994 Estrutura


Organizacional do Bloco); 2) Protocolo de Fortaleza (1996), defesa da
concorrncia; 3) Protocolo de Las Leas, 1996 (Cooperao e assistncia
jurisdicional em matria civil, trabalhista, comercial e administrativa), 4)
Protocolo de Ushuaia (1998 compromisso democrtico); 5) Protocolo
de Olivos (2002 sistema permanente de soluo de controvrsias).
7.4.2 rgos do MERCOSUL

a) CONSELHO DO MERCADO COMUM: o rgo superior de deliberao poltica


do MERCOSUL. Suas normas se denominam Decises e so de aplicao
obrigatria nos pases membros. O Conselho do Mercado Comum est integrado
pelos Ministros de Relaes Exteriores e os Ministros de Economia de cada pas.
As reunies devem ocorrer sempre que oportuno, mas o Conselho deve reunir-se
ao menos uma vez a cada seis meses e, pelo menos uma vez por ano, com os
Presidentes dos pases membros. A Presidncia do Conselho se exerce por rodzio
dos Estados Partes, por perodos de seis meses.
Funes e atribuies: I. Velar pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de
seus Protocolos e dos acordos firmados em seu mbito; II. Formular polticas e
promover as aes necessrias conformao do mercado comum; III. Exercer a
titularidade da personalidade jurdica do MERCOSUL; IV. Negociar e assinar
acordos em nome do MERCOSUL com terceiros pases, grupos de pases e
organizaes internacionais. Estas funes podem ser delegadas ao Grupo
Mercado Comum por mandato expresso, obedecidos requisitos do Protocolo de
Braslia; V. Manifestar-se sobre as propostas que lhe sejam elevadas pelo Grupo
Mercado Comum; VI. Criar reunies de ministros e pronunciar-se sobre os
acordos que lhe sejam remetidos pelas mesmas; VII. Criar os rgos que estime
pertinentes, assim como modific-los ou extingui-los; VIII. Esclarecer, quando
estime necessrio, o contedo e o alcance de suas Decises; IX. Designar o
Diretor da Secretaria Administrativa do MERCOSUL; X. Adotar Decises em
matria financeira e oramentria; XI. Homologar o Regimento Interno do Grupo
Mercado Comum.
b) GRUPO MERCADO COMUM: o rgo executivo do Mercosul. O GMC se
pronuncia por Resolues, e est integrado por quatro membros titulares de cada
pas. Suas atas tm carter pblico. Trs dos quatro membros de cada pas
devem representar obrigatoriamente os Ministrios de Relaes
Exteriores e de Economia e os Bancos Centrais dos pases membros (ou
rgos equivalentes). A coordenao do GMC realizada pelos
Ministrios de Relaes Exteriores. O GMC pode convocar outros funcionrios
e representantes do setor privado a participar das reunies e reunir-se- quantas
vezes se fizer necessria, ordinria ou extraordinariamente, mas pelos menos a
cada trs meses. A coordenao das reunies est a cargo do estado presidente
pro-tempore do CMC. Podem criar sub-grupos de trabalho.

91

Funes e atribuies: I. Velar, nos limites de suas competncias, pelo


cumprimento do Tratado de Assuno, de seus Protocolos e dos acordos firmados
em seu mbito; II. Propor projetos de Deciso ao Conselho do Mercado Comum;
III. Tomar as medidas necessrias ao cumprimento das Decises adotadas pelo
Conselho do Mercado Comum; IV. Fixar programas de trabalho que assegurem
avanos para o estabelecimento do mercado comum; V. Criar, modificar ou
extinguir rgos tais como subgrupos de trabalho e reunies especializadas, para
o cumprimento de seus objetivos; VI. Manifestar-se sobre as propostas ou
recomendaes que lhe forem submetidas pelos demais rgos do MERCOSUL no
mbito de suas competncias; VII. Negociar, com a participao de
representantes de todos os Estados Partes, por delegao expressa do
Conselho do Mercado Comum e dentro dos limites estabelecidos em
mandatos especficos concedidos para esse fim, acordos em nome do
MERCOSUL com terceiros pases, grupos de pases e organismos internacionais. O
Grupo Mercado Comum, quando dispuser de mandato para tal fim, proceder
assinatura dos mencionados acordos. O Grupo Mercado Comum, quando
autorizado pelo Conselho do Mercado Comum, poder delegar os referidos
poderes Comisso de Comrcio do MERCOSUL; VIII. Aprovar o oramento e
a prestao de contas anual apresentada pela Secretaria Administrativa do
MERCOSUL; IX. Adotar Resolues em matria financeira e oramentria, com
base nas orientaes emanadas do Conselho do Mercado Comum; X. Submeter
ao Conselho do Mercado Comum seu Regimento Interno; XI. Organizar as
reunies do Conselho do Mercado Comum e preparar os relatrios e estudos que
este lhe solicitar; XII. Eleger o Diretor da Secretaria Administrativa do MERCOSUL;
XIII. Supervisionar as atividades da Secretaria Administrativa do MERCOSUL; XIV.
Homologar os Regimentos Internos da Comisso de Comrcio e do Foro
Consultivo Econmico-Social.
c) COMISSO DE COMRCIO DO MERCOSUL: Est integrada por quatro membros
titulares e quatro membros alternos de cada Estado Parte e coordenada pelos
Ministrios de Relaes Exteriores. Deve reunir-se pelo menos uma vez por
ms, mediante pedido do Grupo Mercado Comum ou de qualquer dos
Estados Partes. A Comisso de Comrcio pronuncia-se atravs de Diretivas ou
Propostas. As Diretivas sero obrigatrias para os Estados Partes, o que no
ocorre com as propostas. um rgo decisrio tcnico, o responsvel por
apoiar o GMC. FUNES E ATRIBUIES: A principal velar pela aplicao dos
instrumentos de poltica comercial comum acordados pelos Estados Partes para o
funcionamento da unio aduaneira, bem como acompanhar e revisar os temas e
matrias relacionados com as polticas comerciais comuns, com o comrcio intraMercosul e com terceiros pases. Citem-se, ainda: I. I. Velar pela aplicao dos
instrumentos comuns de poltica comercial intra-Mercosul e com terceiros pases,
organismos internacionais e acordos de comrcio; II. Considerar e pronunciar-se
sobre as solicitaes apresentadas pelos Estados Partes com respeito aplicao
e ao cumprimento da tarifa externa comum e dos demais instrumentos de poltica

92

comercial comum; III. Acompanhar a aplicao dos instrumentos de poltica


comercial comum nos Estados Partes; IV. Analisar a evoluo dos instrumentos de
poltica comercial comum para o funcionamento da unio aduaneira e formular
Propostas a respeito ao Grupo Mercado Comum; V. Tomar as decises vinculadas
administrao e aplicao da tarifa externa comum e dos instrumentos de
poltica comercial comum acordados pelos Estados Partes; VI. Informar ao Grupo
Mercado Comum sobre a evoluo e a aplicao dos instrumentos de poltica
comercial comum, sobre o trmite das solicitaes recebidas e sobre as decises
adotadas a respeito delas; VII. Propor ao Grupo Mercado Comum modificaes s
normas existentes referentes matria comercial e aduaneira do MERCOSUL; VIII.
Propor a reviso das alquotas tarifrias de itens especficos da tarifa externa
comum, inclusive para contemplar casos referentes a novas atividades produtivas
no mbito do MERCOSUL; IX. Estabelecer os comits tcnicos necessrios ao
adequado cumprimento de suas funes, bem como dirigir e supervisionar as
atividades dos mesmos; X. Desempenhar as tarefas vinculadas poltica
comercial comum que lhe solicite o Grupo Mercado Comum; XI. Adotar o
Regimento Interno, que submeter ao Grupo Mercado Comum para sua
homologao.
d) COMISSO PARLAMENTAR CONJUNTA DO MERCOSUL: era o rgo
representativo dos parlamentos no Mercosul e foi substitudo pelo Parlamento do
Mercosul a partir de 7 de maio de 2007. Tinha autonomia, mas no faculdades
decisrias prprias. Atualmente, est em fase de substituio pelo parlamento do
MERCOSUL.
e) FORO CONSULTIVO ECONMICO E SOCIAL (FCES): rgo de carter
consultivo, representante dos setores econmicos e sociais dos quatro Estados
Partes. Manifesta-se atravs de recomendaes.
f) SECRETARIA ADMINISTRATIVA: rgo de apoio operacional, responsvel por
prestar servio aos demais rgos do MERCOSUL, tendo sede permanente em
Montevidu. Est a cargo de um Diretor que deve ser nacional dos Estadospartes, eleito pelo GMC aps prvia consulta s partes e designado pelo CMC.
Funes e atribuies: I. Servir como arquivo oficial da documentao do
Mercosul; II. Realizar a publicao e a difuso das decises adotadas no mbito
do Mercosul. Nesse contexto, lhe corresponder: i) Realizar, em coordenao com
os Estados Partes, as tradues autnticas para os idiomas espanhol e portugus
de todas as decises adotadas pelos rgos da estrutura institucional do
Mercosul, conforme previsto no artigo 39 do Protocolo de Ouro Preto; ii) Editar o
Boletim Oficial do Mercosul. iii) Organizar os aspectos logsticos das reunies do
Conselho do Mercado Comum, do Grupo Mercado Comum e da Comisso de
Comrcio do Mercosul e, dentro de suas possibilidades, dos demais rgos do
Mercosul, quando as mesmas forem realizadas em sua sede permanente. No que
se refere s reunies realizadas fora de sua sede permanente, a Secretaria
Administrativa do Mercosul fornecer apoio ao Estado que sediar o evento. IV.
Informar regularmente os Estados Partes sobre as medidas implementadas por
cada pas para incorporar em seu ordenamento jurdico as normas emanadas dos

93

rgos do Mercosul previstos no Artigo 2 do Protocolo de Ouro Preto. V. Registrar


as listas nacionais dos rbitros e especialistas, bem como desempenhar outras
tarefas determinadas pelo Protocolo de Braslia, de 17 de dezembro de 1991; VI.
Desempenhar as tarefas que lhe sejam solicitadas pelo Conselho do Mercado
Comum, pelo Grupo Mercado Comum e pela Comisso do Comrcio do Mercosul;
VII. Elaborar seu projeto de oramento e, uma vez aprovado pelo Grupo Mercado
Comum, praticar todos os atos necessrios sua correta execuo; VIII.
Apresentar anualmente ao Grupo Mercado Comum a sua prestao de contas,
bem como relatrio sobre suas atividades;
g) PARLAMENTO DO MERCOSUL: visa cumprir o compromisso de integrao
poltica estabelecida na XXVII Reunio do CMC em Belo Horizonte, com a criao
de um espao comum que reflita o pluralismo e as diversidades da regio e que
contribua para a democracia, a participao, a representatividade, a
transparncia a legitimidade do processo de integrao. Ainda est em fase de
integrao e suas primeiras eleies diretas s ocorrero em 2014. rgo
unicameral de representao, independentes e autnomo, integrando e seus
membros sero eleitos por sufrgio direto, universal e secreto. Os
Parlamentares sero eleitos pelos cidados dos respectivos Estados
Partes, por meio de sufrgio direto, universal e secreto. O mecanismo de
eleio dos Parlamentares e seus suplentes reger-se- pelo previsto na legislao
de cada Estado Parte, e que procurar assegurar uma adequada representao
por gnero, etnias e regies conforme as realidades de cada Estado. Os
Parlamentares sero eleitos conjuntamente com seus suplentes, que os
substituiro, de acordo com a legislao eleitoral do Estado Parte respectivo, nos
casos de ausncia definitiva ou transitria. Os suplentes sero eleitos na mesma
data e forma que os Parlamentares titulares, para idnticos perodos. Os
Parlamentares tero um mandato comum de quatro (4) anos, contados a partir da
data de assuno no cargo, e podero ser reeleitos. O exerccio do cargo de
Parlamentar incompatvel com o desempenho de mandato ou cargo
legislativo ou executivo nos Estados Partes, assim como com o
desempenho de cargos nos demais rgos do MERCOSUL. Os
Parlamentares no podero ser processados civil ou penalmente, em
nenhum momento, pelas opinies e votos emitidos no exerccio de suas funes
durante ou depois de seu mandato. Parlamento contar com uma Mesa Diretora,
que se encarregar da conduo dos trabalhos legislativos e dos servios
administrativos, ser composta por um Presidente, e um Vice-presidente de cada
um dos demais Estados Partes, de acordo ao estabelecido pelo Regimento Interno
e ser assistida por um Secretrio Parlamentar e um Secretrio Administrativo. O
mandato dos membros da Mesa Diretora ser de 2 (dois) anos, podendo
seus membros ser reeleitos por uma s vez. O Parlamento contar com uma
Secretaria Parlamentar e uma Secretaria Administrativa, que funcionaro em
carter permanente na sede do Parlamento. O Parlamento adotar suas decises
e atos por maioria simples, absoluta, especial ou qualificada, de acordo com a
natureza da matria, manifestando-se por meio de pareceres, projetos de

94

normas, anteprojetos de normas, declaraes, relatrios e disposies. Pode


solicitar opinies consultivas ao Tribunal Permanente de Reviso.
So propsitos do Parlamento: 1. Representar os povos do MERCOSUL,
respeitando sua pluralidade ideolgica e poltica. 2. Assumir a promoo e defesa
permanente da democracia, da liberdade e da paz. 3. Promover o
desenvolvimento sustentvel da regio com justia social e respeito diversidade
cultural de suas populaes. 4. Garantir a participao dos atores da sociedade
civil no processo de integrao. 5. Estimular a formao de uma conscincia
coletiva de valores cidados e comunitrios para a integrao. 6. Contribuir para
consolidar a integrao latino-americana mediante o aprofundamento e
ampliao do MERCOSUL. 7. Promover a solidariedade e a cooperao regional e
internacional.
So princpios do Parlamento: 1. O pluralismo e a tolerncia como garantias da
diversidade de expresses polticas, sociais e culturais dos povos da regio. 2. A
transparncia da informao e das decises para criar confiana e facilitar a
participao dos cidados. 3. A cooperao com os demais rgos do MERCOSUL
e com os mbitos regionais de representao cidad. 4. O respeito aos direitos
humanos em todas as suas expresses. 5. O repdio a todas as formas de
discriminao, especialmente s relativas a gnero, cor, etnia, religio,
nacionalidade, idade e condio socioeconmica. 6. A promoo do patrimnio
cultural, institucional e de cooperao latino-americana nos processos de
integrao. 7. A promoo do desenvolvimento sustentvel no MERCOSUL e o
trato especial e diferenciado para os pases de economias menores e para as
regies com menor grau de desenvolvimento. 8. A eqidade e a justia nos
assuntos regionais e internacionais, e a soluo pacfica das controvrsias.
Competncias: 1. Velar, no mbito de sua competncia, pela observncia das
normas do MERCOSUL. 2. Velar pela preservao do regime democrtico nos
Estados Partes, de acordo com as normas do MERCOSUL, e em particular com o
Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrtico no MERCOSUL, na
Repblica da Bolvia e Repblica do Chile. 3. Elaborar e publicar anualmente um
relatrio sobre a situao dos direitos humanos nos Estados Partes, levando em
conta os princpios e as normas do MERCOSUL. 4. Efetuar pedidos de informaes
ou opinies por escrito aos rgos decisrios e consultivos do MERCOSUL
estabelecidos no Protocolo de Ouro Preto sobre questes vinculadas ao
desenvolvimento do processo de integrao. Os pedidos de informaes devero
ser respondidos no prazo mximo de 180 dias. 5. Convidar, por intermdio da
Presidncia Pro Tempore do CMC, representantes dos rgos do MERCOSUL, para
informar e/ou avaliar o desenvolvimento do processo de integrao, intercambiar
opinies e tratar aspectos relacionados com as atividades em curso ou assuntos
em considerao. 6. Receber, ao final de cada semestre a Presidncia Pro
Tempore do MERCOSUL, para que apresente um relatrio sobre as atividades
realizadas durante dito perodo. 7. Receber, ao incio de cada semestre, a
95

Presidncia Pro Tempore do MERCOSUL, para que apresente o programa de


trabalho acordado, com os objetivos e prioridades previstos para o semestre. 8.
Realizar reunies semestrais com o Foro Consultivo Econmico-Social a fim de
intercambiar informaes e opinies sobre o desenvolvimento do MERCOSUL. 9.
Organizar reunies pblicas, sobre questes vinculadas ao desenvolvimento do
processo de integrao, com entidades da sociedade civil e os setores produtivos.
10. Receber, examinar e se for o caso encaminhar aos rgos decisrios peties
de qualquer particular, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, dos Estados Partes,
relacionadas com atos ou omisses dos rgos do MERCOSUL. 11. Emitir
declaraes, recomendaes e relatrios sobre questes vinculadas ao
desenvolvimento do processo de integrao, por iniciativa prpria ou por
solicitao de outros rgos do MERCOSUL. 13. Propor projetos de normas do
MERCOSUL para considerao pelo Conselho do Mercado Comum, que dever
informar semestralmente sobre seu tratamento. 14. Elaborar estudos e
anteprojetos de normas nacionais, orientados harmonizao das legislaes
nacionais dos Estados Partes, os quais sero comunicados aos Parlamentos
nacionais com vistas a sua eventual considerao. 15. Desenvolver aes e
trabalhos conjuntos com os Parlamentos nacionais, a fim de assegurar o
cumprimento dos objetivos do MERCOSUL, em particular aqueles relacionados
com a atividade legislativa. 16. Manter relaes institucionais com os Parlamentos
de terceiros Estados e outras instituies legislativas. 17. Celebrar, no mbito de
suas atribuies, com o assessoramento do rgo competente do MERCOSUL,
convnios de cooperao ou de assistncia tcnica com organismos pblicos e
privados, de carter nacional ou internacional. 18. Fomentar o desenvolvimento
de instrumentos de democracia representativa e participativa no MERCOSUL. 19.
Receber dentro do primeiro semestre de cada ano um relatrio sobre a execuo
do oramento da Secretaria do MERCOSUL do ano anterior. 20. Elaborar e aprovar
seu oramento e informar sobre sua execuo ao Conselho do Mercado Comum
no primeiro semestre do ano, posterior ao exerccio. 21. Aprovar e modificar seu
Regimento interno. 22. Realizar todas as aes pertinentes ao exerccio de suas
competncias. 12. Com o objetivo de acelerar os correspondentes procedimentos
internos para a entrada em vigor das normas nos Estados Partes, o Parlamento
elaborar pareceres sobre todos os projetos de normas do MERCOSUL que
requeiram aprovao legislativa em um ou vrios Estados Partes, em um prazo de
noventa dias (90) a contar da data da consulta. Tais projetos devero ser
encaminhados ao Parlamento pelo rgo decisrio do MERCOSUL, antes de sua
aprovao. Se o projeto de norma do MERCOSUL for aprovado pelo rgo
decisrio, de acordo com os termos do parecer do Parlamento, a norma dever
ser enviada pelo Poder Executivo nacional ao seu respectivo Parlamento, dentro
do prazo de quarenta e cinco (45) dias, contados a partir da sua aprovao. Nos
casos em que a norma aprovada no estiver em de acordo com o parecer do
Parlamento, ou se este no tiver se manifestado no prazo mencionado no
primeiro pargrafo do presente inciso a mesma seguir o trmite ordinrio de
incorporao. Os Parlamentos nacionais, segundo os procedimentos internos
96

correspondentes,
devero
adotar
as
medidas
necessrias
para
a
instrumentalizao ou criao de um procedimento preferencial para a
considerao das normas do MERCOSUL que tenham sido adotadas de acordo
com os termos do parecer do Parlamento mencionado no pargrafo anterior. O
prazo mximo de durao do procedimento previsto no pargrafo precedente,
no exceder cento oitenta (180) dias corridos, contados a partir do ingresso da
norma no respectivo Parlamento nacional. Se dentro do prazo desse
procedimento preferencial o Parlamento do Estado Parte no aprovar a norma,
esta dever ser reenviada ao Poder Executivo para que a encaminhe
reconsiderao do rgo correspondente do MERCOSUL.

7.4.3 Sistema de soluo de controvrsias


Compe-se do Protocolo de Braslia e do de Olivos, que consolidou aquele. Est
regulamentado pelo MERCOSUL/CMC/DEC. N 17/98: REGULAMENTO DO
PROTOCOLO DE BRASLIA PARA A SOLUO DE CONTROVRSIAS.
Quando em controvrsia, os Estados-Partes devem procurar resolv-las
amigavelmente (negociaes diretas), informando o GMC e a SAM a respeito
do andamento. Fases:
a)
b)
c)
d)

Negociao direta (15 dias);


Interveno do GMC (30 dias);
Tribunal Arbitral ad hoc (60 a 90 dias) e/ou
Tribunal Permanente de Reviso.

Os laudos devem ser cumpridos em 15 dias, salvo disposio em contrrio no


laudo, e fazem coisa julgada, sendo exequveis diretamente. Antes do Protocolo
de Olivos, os laudos eram inapelveis.
Se mediante negociaes diretas no se alcanar um acordo ou se a controvrsia
for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Estados partes na
controvrsia poder submet-la considerao do Grupo Mercado Comum (GMC).
O Grupo Mercado Comum (GMC) avaliar a situao, dando oportunidade s
partes na controvrsia para que exponham suas respectivas posies e
requerendo, quando considere necessrio, o assessoramento de especialistas
selecionados da lista referida no Artigo 30 do Protocolo de Braslia.
As despesas relativas a esse assessoramento sero custeadas em
montantes iguais pelos Estados partes na controvrsia ou na proporo
que o Grupo Mercado Comum determinar.
Ao trmino do procedimento o Grupo Mercado Comum formular
recomendaes aos Estados partes na controvrsia, visando soluo do
diferendo.

97

O procedimento em comento no poder estender-se por um prazo superior a


trinta (30) dias, a partir da data em que foi submetida a controvrsia
considerao do Grupo Mercado Comum.
7.4.3.1

Tribunal Arbitral

Quando no tiver sido possvel solucionar a controvrsia com a


interveno do GMC e nem pelas negociaes diretas, qualquer dos
Estados partes na controvrsia poder comunicar Secretaria
Administrativa sua inteno de recorrer ao procedimento arbitral do
Protocolo de Braslia.
A Secretaria Administrativa levar, de imediato, o comunicado ao conhecimento
do outro ou dos outros Estados envolvidos na controvrsia e ao Grupo Mercado
Comum e se encarregar da tramitao do procedimento.
Os Estados-Partes declararo que reconhecem como obrigatria, ipso facto e sem
necessidade de acordo especial, a jurisdio do Tribunal Arbitral que em cada
caso se constitua para conhecer e resolver todas as controvrsias a que se refere
o Protocolo de Braslia.
O procedimento arbitral tramitar ante um Tribunal ad hoc composto de trs (3)
rbitros pertencentes lista referida no Protocolo.
Os rbitros sero designados da seguinte maneira: i) cada Estado parte na
controvrsia designar um (1) rbitro. O terceiro rbitro, que no poder ser
nacional dos Estados partes na controvrsia, ser designado de comum acordo
por eles e presidir o Tribunal Arbitral. Os rbitros devero ser nomeados no
perodo de quinze (15) dias, a partir da data em que a Secretaria Administrativa
tiver comunicado aos demais Estados partes na controvrsia a inteno de um
deles de recorrer arbitragem; ii) cada Estado parte na controvrsia nomear,
ainda, um rbitro suplente, que rena os mesmos requisitos, para substituir o
rbitro titular em caso de incapacidade ou escusa deste para formar o Tribunal
Arbitral, seja no momento de sua instalao ou no curso do procedimento.
Cada Estado Parte designar dez (10) rbitros que integraro uma lista
que ficar registrada na Secretaria Administrativa. A lista, bem como
suas sucessivas modificaes, ser comunicada aos Estados Partes.
Se um dos Estados partes na controvrsia no tiver nomeado seu rbitro no
perodo indicado acima, este ser designado pela Secretaria Administrativa
dentre os rbitros desse Estado, segundo a ordem estabelecida na lista
respectiva.
Se no houver acordo entre os Estados partes na controvrsia para escolher o
terceiro rbitro no prazo estabelecido, a Secretaria Administrativa, a pedido de

98

qualquer deles, proceder a sua designao por sorteio de uma lista de dezesseis
(16) rbitros elaborada pelo Grupo Mercado Comum.
A referida lista, que tambm ficar registrada na Secretaria Administrativa, estar
integrada em partes iguais por nacionais dos Estados Partes e por nacionais de
terceiros pases.
Os rbitros que integrem as listas devero ser juristas de reconhecida
competncia nas matrias que possam ser objeto de controvrsia.
Se dois ou mais Estados Partes sustentarem a mesma posio na controvrsia,
unificaro sua representao ante o Tribunal Arbitral e designaro um rbitro de
comum acordo.
O Tribunal Arbitral fixar em cada caso sua sede em algum dos Estados Partes e
adotar suas prprias regras de procedimento. Tais regras garantiro que cada
uma das partes na controvrsia tenha plena oportunidade de ser escutada e de
apresentar suas provas e argumentos, e tambm asseguraro que os processos
se realizem de forma expedita.
Os Estados partes na controvrsia informaro o Tribunal Arbitral sobre as
instncias cumpridas anteriormente ao procedimento arbitral e faro uma breve
exposio dos fundamentos de fato ou de direito de suas respectivas posies.
Os Estados partes na controvrsia designaro seus representantes ante o Tribunal
Arbitral e podero ainda designar assessores para a defesa de seus direitos.
O Tribunal Arbitral poder, por solicitao da parte interessada e na medida em
que existam presunes fundadas de que a manuteno da situao venha a
ocasionar danos graves e irreparveis a uma das partes, ditar as medidas
provisionais que considere apropriadas, segundo as circunstncias e nas
condies que o prprio Tribunal estabelecer, para prevenir tais danos.
As partes na controvrsia cumpriro, imediatamente ou no prazo que o Tribunal
Arbitral determinar, qualquer medida provisional, at que se dite o laudo.
O Tribunal Arbitral decidir a controvrsia com base nas disposies do Tratado
de Assuno, nos acordos celebrados no mbito do mesmo, nas decises do
Conselho do Mercado Comum, nas Resolues do Grupo Mercado Comum, bem
como nos princpios e disposies de direito internacional aplicveis na matria.
A presente disposio no restringe a faculdade do Tribunal Arbitral de
decidir uma controvrsia ex aequo et bono, se as partes assim o
convierem.

99

O Tribunal Arbitral se pronunciar por escrito num prazo de sessenta (60) dias,
prorrogveis por um prazo mximo de trinta (30) dias, a partir da designao de
seu Presidente.
O laudo do Tribunal Arbitral ser adotado por maioria, fundamentado e firmado
pelo Presidente e pelos demais rbitros. Os membros do Tribunal Arbitral no
podero fundamentar votos dissidentes e devero manter a votao
confidencial.
Os laudos do Tribunal Arbitral eram inapelveis, mas so obrigatrios para os
Estados partes na controvrsia a partir do recebimento da respectiva notificao
e tero relativamente a eles fora de coisa julgada.
Os laudos devero ser cumpridos em um prazo de quinze (15) dias, a menos que
o Tribunal Arbitral fixe outro prazo.
Qualquer dos Estados partes na controvrsia poder, dentro de quinze
(15) dias da notificao do laudo, solicitar um esclarecimento do mesmo
ou uma interpretao sobre a forma com que dever cumprir-se.
O Tribunal Arbitral
subsequentes.

disto

se

desincumbir

nos

quinze

(15)

dias

Se o Tribunal Arbitral considerar que as circunstncias o exigirem, poder


suspender o cumprimento do laudo at que decida sobre a solicitao
apresentada.
Se um Estado Parte no cumprir o laudo do Tribunal Arbitral, no prazo de trinta
(30) dias, os outros Estados partes na controvrsia podero adotar medidas
compensatrias temporrias, tais como a suspenso de concesses ou outras
equivalentes, visando a obter seu cumprimento.
Cada Estado parte na controvrsia custear as despesas ocasionadas pela
atividade do rbitro por ele nomeado.
O Presidente do Tribunal Arbitral receber uma compensao pecuniria, a qual,
juntamente com as demais despesas do Tribunal Arbitral, sero custeadas em
montantes iguais pelos Estados partes na controvrsia, a menos que o Tribunal
decida distribu-los em proporo distinta.
7.4.3.2

Tribunal Permanente de Reviso

Qualquer das partes na controvrsia poder apresentar um recurso de


reviso do laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc ao Tribunal Permanente de
Reviso, em prazo no superior a quinze (15) dias a partir da notificao
do mesmo.

100

O recurso estar limitado a questes de direito tratadas na controvrsia


e a interpretaes jurdicas desenvolvidas no laudo do Tribunal Arbitral
Ad Hoc.
Os laudos dos Tribunais Ad Hoc emitidos com base nos princpios ex
aequo et bono no sero suscetveis de recurso de reviso.
A Secretaria Administrativa do Mercosul estar encarregada das gestes
administrativas que lhe sejam encomendadas para o trmite dos procedimentos e
manter informados os Estados partes na controvrsia e o Grupo Mercado
Comum.
O Tribunal Permanente de Reviso ser integrado por cinco (5) rbitros.
Cada Estado Parte do Mercosul designar um (1) rbitro e seu suplente por um
perodo de dois (2) anos, renovvel por no mximo dois perodos consecutivos.
O quinto rbitro, que ser designado por um perodo de trs (3) anos no
renovveis, salvo acordo em contrrio dos Estados Partes, ser escolhido, por
unanimidade dos Estados Partes, da lista abaixo referida, pelo menos trs (3)
meses antes da expirao do mandato do quinto rbitro em exerccio. Este rbitro
ter a nacionalidade de algum dos Estados Partes do Mercosul, sem prejuzo do
disposto no numeral 4 do Artigo 18 do Protocolo de Olivos.
No havendo unanimidade, a designao se far por sorteio que realizar a
Secretaria Administrativa do Mercosul, dentre os integrantes dessa lista, dentro
dos dois (2) dias seguintes ao vencimento do referido prazo.
A lista para a designao do quinto rbitro conformar-se- com oito (8)
integrantes. Cada Estado Parte propor dois (2) integrantes que devero ser
nacionais dos pases do Mercosul.
Os Estados Partes, de comum acordo, podero definir outros critrios para a
designao do quinto rbitro.
Pelo menos trs (3) meses antes do trmino do mandato dos rbitros, os Estados
Partes devero manifestar-se a respeito de sua renovao ou propor novos
candidatos.
Caso expire o mandato de um rbitro que esteja atuando em uma controvrsia,
este dever permanecer em funo at sua concluso.
Os integrantes do Tribunal Permanente de Reviso, uma vez que aceitem sua
designao, devero estar disponveis permanentemente para atuar quando
convocados.
Quando a controvrsia envolver dois Estados Partes, o Tribunal estar integrado
por trs (3) rbitros. Dois (2) rbitros sero nacionais de cada Estado parte na
101

controvrsia e o terceiro, que exercer a Presidncia, ser designado mediante


sorteio a ser realizado pelo Diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul,
entre os rbitros restantes que no sejam nacionais dos Estados partes na
controvrsia. A designao do Presidente dar-se- no dia seguinte interposio
do recurso de reviso, data a partir da qual estar constitudo o Tribunal para
todos os efeitos.
Quando a controvrsia envolver mais de dois Estados Partes, o Tribunal
Permanente de Reviso estar integrado pelos cinco (5) rbitros.
Os Estados Partes, de comum acordo, podero definir outros critrios para o
funcionamento do Tribunal estabelecido neste artigo.
A outra parte na controvrsia ter direito a contestar o recurso de reviso
interposto, dentro do prazo de quinze (15) dias de notificada a apresentao de
tal recurso.
O Tribunal Permanente de Reviso pronunciar-se- sobre o recurso em um prazo
mximo de trinta (30) dias, contado a partir da apresentao da contestao ou
do vencimento do prazo para a referida apresentao, conforme o caso. Por
deciso do Tribunal, o prazo de trinta (30) dias poder ser prorrogado por mais
quinze (15) dias.
O Tribunal Permanente de Reviso poder confirmar, modificar ou
revogar a fundamentao jurdica e as decises do Tribunal Arbitral Ad
Hoc.
O laudo do Tribunal Permanente de Reviso ser definitivo e prevalecer
sobre o laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc.
As partes na controvrsia, culminado o procedimento das negociaes direta e da
interveno do GMC, podero acordar expressamente submeter-se diretamente e
em nica instncia ao Tribunal Permanente de Reviso, caso em que este ter as
mesmas competncias que um Tribunal Arbitral Ad Hoc.
Nessas condies, os laudos do Tribunal Permanente de Reviso sero
obrigatrios para os Estados partes na controvrsia a partir do recebimento da
respectiva notificao, no estaro sujeitos a recursos de reviso e tero, com
relao s partes, fora de coisa julgada.
7.4.4 Reclamaes de particulares
Este procedimento aplicar-se- s reclamaes efetuadas por particulares
(pessoas fsicas ou jurdicas) em razo da sano ou aplicao, por qualquer
dos Estados Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito
restritivo, discriminatrias ou de concorrncia desleal, em violao do
Tratado de Assuno, dos acordos celebrados no mbito do mesmo, das

102

decises do Conselho do Mercado Comum ou das Resolues do Grupo


Mercado Comum.
Os particulares afetados formalizaro as reclamaes ante a Seo Nacional do
Grupo Mercado Comum do Estado Parte onde tenham sua residncia habitual
ou a sede de seus negcios. Os particulares devero fornecer elementos que
permitam referida Seo Nacional determinar a veracidade da violao e a
existncia ou ameaa de um prejuzo.
A menos que a reclamao se refira a uma questo que tenha motivado
o incio de um procedimento de Soluo de Controvrsias consoante os
captulos II, III e IV do Protocolo de Olivos (negociaes diretas,
interveno GMC, arbitragem ou TPR), a Seo Nacional do Grupo Mercado
Comum que tenha admitido a reclamao conforme o Artigo 26 do Protocolo
poder, em consulta com o particular afetado:
a) Entabular contatos diretos com a Seo Nacional do Grupo Mercado Comum do
Estado Parte a que se atribui a violao a fim de buscar, mediante consultas, uma
soluo imediata questo levantada; ou
b) Elevar a reclamao sem mais exame ao Grupo Mercado Comum.
Recebida a reclamao, o Grupo Mercado Comum avaliar os requisitos
estabelecidos no artigo 40.2 do Protocolo de Olivos, sobre os quais se baseou sua
admisso pela Seo Nacional, na primeira reunio subseqente ao seu
recebimento. Se concluir que no esto reunidos os requisitos necessrios para
dar-lhe curso, rejeitar a reclamao sem mais trmite, devendo pronunciar-se
por consenso.
Se o Grupo Mercado Comum no rejeitar a reclamao, esta considerar-se-
admitida. Neste caso, o Grupo Mercado Comum proceder de imediato
convocao de um grupo de especialistas que dever emitir um parecer sobre
sua procedncia, no prazo improrrogvel de trinta (30) dias contado a partir da
sua designao.
Nesse prazo, o grupo de especialistas dar oportunidade ao particular reclamante
e aos Estados envolvidos na reclamao de serem ouvidos e de apresentarem
seus argumentos, em audincia conjunta.
O grupo de especialistas a que faz referncia o artigo 42.2 do Protocolo de Olivos
ser composto de trs (3) membros designados pelo Grupo Mercado Comum ou,
na falta de acordo sobre um ou mais especialistas, estes sero escolhidos por
votao que os Estados Partes realizaro dentre os integrantes de uma lista de
vinte e quatro (24) especialistas. A Secretaria Administrativa do Mercosul
comunicar ao Grupo Mercado Comum o nome do especialista ou dos
especialistas que tiverem recebido o maior nmero de votos. Neste ltimo caso, e

103

salvo se o Grupo Mercado Comum decidir de outra maneira, um dos especialistas


designados no poder ser nacional do Estado contra o qual foi formulada a
reclamao, nem do Estado no qual o particular formalizou sua reclamao.
Com o fim de constituir a lista dos especialistas, cada um dos Estados Partes
designar seis (6) pessoas de reconhecida competncia nas questes que
possam ser objeto de reclamao. Esta lista ficar registrada na Secretaria
Administrativa do Mercosul.
Os gastos derivados da atuao do grupo de especialistas sero custeados na
proporo que determinar o Grupo Mercado Comum ou, na falta de acordo, em
montantes iguais pelas partes diretamente envolvidas na reclamao.
O grupo de especialistas levar seu parecer ao Grupo Mercado Comum.
Se, em parecer unnime, se verificar a procedncia da reclamao formulada
contra um Estado Parte, qualquer outro Estado Parte poder requerer-lhe a
adoo de medidas corretivas ou a anulao das medidas questionadas. Se o
requerimento no prosperar num prazo de quinze (15) dias, o Estado Parte que o
efetuou poder recorrer diretamente ao procedimento arbitral.
Recebido um parecer que considere improcedente a reclamao por
unanimidade, o Grupo Mercado Comum imediatamente dar por concluda a
mesma.
Caso o grupo de especialistas no alcance unanimidade para emitir um parecer,
elevar suas distintas concluses ao Grupo Mercado Comum que, imediatamente,
dar por concluda a reclamao no mbito do presente Captulo.
A concluso da reclamao por parte do Grupo Mercado Comum que no seja
pela procedncia unnime, no impedir que o Estado Parte reclamante d incio
aos procedimentos do Protocolo de Olivos.
7.4.5 Soluo de controvrsias e OMC
As controvrsias compreendidas no mbito de aplicao do Protocolo de
Olivos que possam tambm ser submetidas ao sistema de soluo de
controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio ou de outros
esquemas preferenciais de comrcio de que sejam parte individualmente
os Estados Partes do Mercosul podero submeter-se a um ou outro foro,
escolha da parte demandante. Sem prejuzo disso, as partes na
controvrsia podero, de comum acordo, definir o foro.
Todavia, uma vez iniciado um procedimento de soluo de controvrsias
de acordo com o pargrafo anterior, nenhuma das partes poder
recorrer a mecanismos de soluo de controvrsias estabelecidos nos

104

outros foros com relao a um mesmo objeto, definido nos termos do


artigo 14 do Protocolo de Olivos.
7.4.6 Defesa comercial no MERCOSUL
A livre circulao de bens e servios entre os Estados Partes torna imprescindvel
assegurar condies adequadas de concorrncia iguais e capazes de contribuir
para a consolidao da Unio Aduaneira, devendo ser assegurado o exerccio das
atividades econmicas em seus territrios. Outrossim, o crescimento equilibrado
e harmnico das relaes comerciais intrazonais, assim como o aumento da
competitividade das empresas estabelecidas nos Estados Partes, dependero em
grande medida da consolidao de um ambiente concorrencial no espao
integrado do Mercosul. Finalmente, a necessidade urgente de estabelecerem as
diretrizes que orientaro os Estados Partes e as empresas neles sediadas na
defesa da concorrncia no Mercosul instrumento capaz de assegurar o livre
acesso ao mercado e distribuio equilibrada dos benefcios do processo de
integrao econmica (isto consta do prembulo do Protocolo de Fortaleza).
O protocolo de Fortaleza se assemelha em muito legislao brasileira de
defesa da concorrncia e se aplica aos atos praticados por pessoas fsicas ou
jurdicas de direito pblico ou privado e a outras entidades que tenham por objeto
produzir ou que produzam efeitos sobre a concorrncia no mbito do Mercosul e
que afetam o comrcio entre os Estados Partes, de repercusso supranacional.
Incluem-se entre as pessoas jurdicas a que se refere o caput deste artigo as
empresas que exercem monoplio estatal, na medida em que as regras deste
Protocolo no impeam o desempenho regular de atribuio legal.
Todavia, de competncia exclusiva de cada Estado Parte a regulamentao
dos atos praticados no respectivo territrio por pessoa fsica ou jurdica de direito
pblico ou privado e a outra entidade nele domiciliada e cujos efeitos sobre a
concorrncia a ele se restrinja.
Para fins do Protocolo, constituem infrao, independentemente de culpa,
os atos individuais ou concertados, sob qualquer forma manifestados, que
tenham por objeto ou efeito limitar, restringir, falsear ou distorcer a concorrncia
ou o acesso ao mercado ou que constituam abuso de posio dominante no
mercado relevante de bens ou servios no mbito do Mercosul e que afetem o
comrcio entre os Estados Partes.
Os Estados Partes adotaro, para fins de incorporao normativa do Mercosul e
dentro do prazo de 2 anos, normas comuns para o controle dos atos e contratos,
sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma
prejudicar (controle preventivo) a livre concorrncia ou resultar na dominao
de mercado regional relevante de bens e servios, inclusive aqueles que resultem
em concentrao econmica, com vistas a prevenir os seus possveis efeitos
anticompetitivos no mbito do Mercosul.

105

O Comit de Defesa da Concorrncia, rgo de natureza intergovernamental, ser


integrado pelos rgos nacionais de aplicao do Protocolo de Fortaleza em cada
Estado Parte. Os rgos nacionais de aplicao iniciaro o procedimento previsto
no Protocolo, de ofcio, mediante representao fundamentada ou de parte
legitimamente interessada, que dever ser encaminhada ao Comit de Defesa da
Concorrncia, juntamente com avaliao tcnica preliminar.
O Comit de Defesa da Concorrncia, aps anlise tcnica preliminar,
proceder instaurao da investigao ou, ad referendum da Comisso
de Comrcio do Mercosul, ao arquivamento do processo.
O Comit de Defesa da Concorrncia encaminhar regulamentao Comisso
de Comrcio do Mercosul relatrios sobre o estado de tramitao dos casos em
estudo.
Em caso de urgncia ou ameaa de dano irreparvel concorrncia, o
Comit de Defesa da Concorrncia definir, ad referendum da Comisso
de Comrcio do Mercosul, a aplicao de medidas preventivas, inclusive
a imediata cessao da prtica sob investigao, a reverso situao
de outras que considere necessrias.
Em caso de inobservncia medida preventiva, o Comit de Defesa da
Concorrncia poder definir, ad referendum da Comisso de Comrcio do
Mercosul, a aplicao de multa parte infratora.
A aplicao de medida preventiva ou de multa ser executada pelo rgo
nacional de aplicao do Estado Parte em cujo territrio estiver domiciliado ou
representado.
O Comit de Defesa da Concorrncia estabelecer, em cada caso
investigado, pautas que definiro, entre outros aspectos, a estrutura do
mercado relevante, os meios de prova das condutas e os critrios de
anlise dos efeitos econmicos da prtica sob investigao.
O rgo nacional de aplicao do Estado Parte, em cujo territrio estiver
domiciliado ou representado, realizar a investigao da prtica restritiva da
concorrncia, levando em conta as pautas definidas no artigo 14 do Protocolo de
Fortaleza.
O rgo nacional de aplicao que estiver procedendo investigao divulgar
relatrios peridicos sobre as suas atividades.
Ser assegurado ao representante o exerccio do direito de defesa.
Aos rgos nacionais de aplicao dos demais Estados Partes compete
auxiliar o rgo nacional responsvel pela investigao, mediante o

106

fornecimento de informaes, documentos e outros meios considerados


essenciais para a correta execuo do procedimento investigatrio.
Na hiptese de ocorrncia de divergncias a respeito da aplicao dos
procedimentos previstos neste Protocolo, o Comit de Defesa da Concorrncia
poder solicitar Comisso de Comrcio do Mercosul pronunciamento sobre a
matria.
Uma vez concludo o processo investigatrio, o rgo nacional responsvel pela
investigao apresentar ao Comit de Defesa da Concorrncia parecer
conclusivo sobre a matria.
O Comit de Defesa da Concorrncia examinar o parecer emitido pelo
rgo nacional de aplicao, e, ad referendum da Comisso de Comrcio do
Mercosul, definir as prticas infratoras e estabelecer as sanes a serem
impostas ou as demais medidas cabveis no caso.
Se o Comit de Defesa da Concorrncia no alcanar o consenso, encaminhar
suas concluses Comisso de Comrcio do Mercosul, consignando as
divergncias existentes.
A Comisso de Comrcio do Mercosul, levando em considerao o parecer ou as
concluses do Comit de Defesa da Concorrncia, se pronunciar mediante a
adoo de Diretiva, definindo as sanes a serem aplicadas parte
infratora ou as demais medidas cabveis ao caso.
As sanes sero aplicadas pelo rgo nacional de aplicao do Estado
Parte em cujo territrio estiver domiciliada a parte infratora.
Se no for alcanado o consenso, a Comisso de Comrcio do Mercosul
encaminhar as diferentes alternativas propostas ao Grupo Mercado Comum.
O Grupo Mercado Comum se pronunciar sobre a matria mediante a adoo de
Resoluo.
Se o Grupo Mercado Comum no alcanar o consenso, o Estado Parte interessado
poder recorrer diretamente ao procedimento previsto no Captulo IV do Protocolo
de Braslia para a Soluo de Controvrsias.
Em qualquer fase do procedimento, o Comit de Defesa da Concorrncia
poder homologar, ad referendum da Comisso de Comrcio do Mercosul,
Compromisso de Cessao, da prtica sob investigao, o qual no importar
confisso quanto matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta
analisada.
O compromisso de Cessao conter, necessariamente, as seguintes clusulas:
(a) obrigaes do representado, no sentido de cessar a prtica investigada no

107

prazo estabelecido; (b) valor de multa diria a ser imposta no caso de


descumprimento do Compromisso de Cessao; (c) obrigao do representado de
apresentar relatrios peridicos sobre a sua atuao no mercado, mantendo o
rgo nacional de aplicao informado sobre eventuais mudanas em sua
estrutura societria, controle, atividades e localizao.
O processo ficar suspenso enquanto estiver sendo cumprido o Compromisso de
Cessao e ser arquivado ao trmino do prazo fixado, se atendidas todas as
condies estabelecidas no Compromisso.
O Comit de Defesa da Concorrncia, ad referendum da Comisso de Comrcio
do Mercosul, poder homologar alteraes no Compromisso de Cessao,
se comprovada sua excessiva onerosidade para o representado e desde que no
acarrete prejuzo para terceiros ou para a coletividade, e a nova situao no
configure infrao concorrncia.
O Compromisso de Cessao, as alteraes do Compromisso e a sano a que se
refere o presente Captulo sero levadas a efeito pelo rgo nacional de aplicao
do Estado Parte em cujo territrio estiver domiciliado o representado.
O Comit de Defesa da Concorrncia, ad referendum da Comisso de Comrcio
do Mercosul, determinar a cessao definitiva da prtica infrativa dentro de
prazo a ser especificado.
Em caso de descumprimento da ordem de cessao, ser aplicada multa diria a
ser definida pelo Comit de Defesa da Concorrncia, ad referendum da Comisso
de Comrcio do Mercosul;
A determinao de cessao, e a aplicao de multa sero levadas a efeito pelo
rgo nacional de aplicao do Estado Parte em cujo territrio estiver domiciliada
a parte infratora.
Em caso de violao s normas do Protocolo, aplicar-se-o as seguintes
sanes, cumulada ou alternativamente:
I multa, baseada nos lucros obtidos com a prtica infratora, no faturamento
bruto ou nos ativos envolvidos, a qual reverter a favor do rgo nacional de
aplicao do Estado Parte em cujo territrio estiver domiciliada a parte infratora;
II proibio de participar de regimes de compras pblicas em quaisquer
dos Estados Partes, pelo prazo que determinar;
III proibio de contratar com instituies financeiras pblicas de
quaisquer dos Estados Partes, pelo prazo que determinar.
O Comit de Defesa da Concorrncia, ad referendum da Comisso de Comrcio
do Mercosul, poder ainda recomendar s autoridades competentes dos

108

Estados Partes que no concedam ao infrator incentivos de qualquer


natureza ou facilidades de pagamentos de suas obrigaes de natureza
tributria.
As penalidades previstas neste artigo sero levadas a efeito pelo rgo nacional
de aplicao do Estado Parte em cujo territrio estiver domiciliada a parte
infratora.
Para a gradao das sanes estabelecidas no presente Protocolo, considerar-seo a gravidade dos fatos e o nvel dos danos causados concorrncia no
mbito do Mercosul.
A adeso por parte de um Estado ao Tratado de Assuno implicar, ipso iure, a
adeso ao Protocolo de Fortaleza.
7.4.7 Defesa comercial no MERCOSUL
O MERCOSUL possui um regulamento comum de salvaguardas e Marcos
Normativos Comuns para medidas antidumping e contra subsdios acionveis. Os
marcos normativos no se constituem em regulamentos, pois no contemplam
procedimento comuns de investigao nem processo decisrio comum, mas
apenas uma convergncia das legislaes nacionais. De qualquer forma, est
proibida a aplicao de medidas de salvaguarda no comrcio intrazona.
7.5

Infraes ao Comrcio Exterior. Instrumentos de Defesa Comercial

Especificamente no campo do Comrcio Exterior, a globalizao produziu efeitos


positivos e negativos, como so exemplos as prticas comerciais desleais, que
comprometem a produtividade e o bom desempenho do conjunto das empresas,
levando muitas delas falncia. Dentre as prticas comerciais desleais, podem
ser citados o dumping e o subsdio.
De outra banda, visando combater as referidas prticas, h os instrumentos de
defesa comercial, os quais constituem-se nas medidas compensatrias - para
os subsdios acionveis - e nas medidas antidumping, cuja regulamentao se
d pela Lei n. 9.019/95.
7.5.1 Subsdios
Algumas vezes a exportao de um produto se d por um baixo preo por razo
de uma interveno estatal que, concedendo certos benefcios, acaba diminuindo
o preo dos produtos. Nesse caso, no devemos falar em prtica de dumping,
mas sim em concesso de subsdios, que possui contornos prprios.
Os subsdios representam, em ltima anlise, considerando o teor do Acordo
sobre Subsdios e Medidas Compensatrias (ASMC), a concesso de vantagens
por meio de uma contribuio governamental, envolvendo o repasse direto de
fundos ou de obrigaes, a transferncia de mercadorias ou de servios feita pelo

109

prprio Estado, ou em seu nome, alm daqueles que compem a infraestrutura


geral. Esto tambm neste conceito os incentivos fiscais, renncias de receitas
pblicas ou qualquer forma de sustentao ao preo do produto.
Os subsdios podem ser classificados de trs formas distintas: proibidos,
recorrveis e irrecorrveis. Os subsdios no recorrveis so aqueles permitidos
pelo Acordo de subsdios e medidas compensatrias (ASMC), pois no restringem,
nem geram distores no comrcio internacional. Nessa categoria, esto
abrangidos tanto os subsdios gerais, tais como gastos com educao ou
infraestrutura, como subsdios especficos que sejam concedidos para auxiliar
pesquisas, ajudar determinadas regies ou ainda auxiliar processo de adaptao
ambiental. Neste ltimo caso, os subsdios devem ser limitados a 20% dos custos
da adaptao.
Os subsdios recorrveis so aqueles que podem gerar efeitos desfavorveis a
outro pas, como danos a produo nacional, anulao de vantagens j
consolidadas ou mesmo quaisquer prejuzos graves aos interesses de outro pas
membro da OMC.
Por fim, os subsdios proibidos esto vinculados ao desempenho
exportador do pas e ao incentivo no uso de mercadorias nacionais, em
detrimento das mercadorias importadas. Tais subsdios no podem ser
usados pelos pases membros da OMC (ASMC - art. 3, 2), porquanto
representam, a princpio, uma distoro do comrcio internacional.
7.5.2 Medidas compensatrias
So as medidas necessrias para contrabalanar o subsdio concedido
no exterior, direta ou indiretamente, cuja entrada no Brasil cause dano
indstria domstica. Como regra geral, para fins de aplicao de tal medida, o
montante do subsdio deve ser calculado por unidade do produto subsidiado
exportado para o territrio nacional, com base no benefcio usufrudo durante o
perodo de investigao da existncia de subsdio. A determinao individual
pode ser excepcionada quando o nmero de exportadores ou produtores for
expressivo, onde a anlise de casos individuais cause sobrecarga irrazoada,
obstaculizando a concluso das investigaes nos prazos fixados. O procedimento
deve ser arquivado quando o subsdio acionvel ou o dano no forem
comprovados quando for de minimis ou o volume das importaes for
insignificante. O dano de minimis quando forem inferiores a um por cento ad
valorem para os pases em desenvolvimento e a dois por cento ad valorem para
pases desenvolvidos.

110

7.5.3 Dumping
7.5.3.1

Conceito

O dumping foi definido como prtica desleal de comrcio internacional pelo


acordo do GATT em 1947 e, hoje, pelo Cdigo Antidumping da OMC, tem seus
efeitos minimizados.
O dumping implica a exportao de uma mercadoria para outro pas por
um preo abaixo do "valor normal", entendendo-se como tal um preo
inferior ao custo de produo do bem ou ento inferior quele praticado
internamente no pas exportador.
Essa situao gera inmeras distores na economia do pas importador,
podendo levar runa empresas j ali instaladas ou impedir que outras mais
estabeleam firmas em seu territrio. evidncia, em se perpetuando tal sorte
de acontecimentos, o padro de vida das pessoas que habitam o pas lesado ser
abruptamente reduzido, seja em funo da extino de empresas e postos de
trabalho, seja em virtude da artificial reduo dos preos das mercadorias.
Conhecedor dessa realidade e tendo em vista impedir o recrudescimento
protecionista das legislaes aduaneiras dos pases, o GATT regulamentou o
dumping. A disciplina do dumping pelo artigo VI do GATT 1947 tem por escopo
evitar que medidas antidumping sejam adotadas de forma to discricionria que
findem por inviabilizar o livre comrcio entre as naes.
Parece mesmo ser o dumping inerente prpria competio, havendo relatos de
sua prtica por produtores americanos j nas ltimas dcadas do sculo XIX. A
primeira lei de represso ao dumping , contudo, oriunda do Canad, e data de
1904, resultante da preocupao daquele pas com a ao de grandes
companhias, cuja atuao revelava-se ruinosa para suas indstrias.
Foi promulgado no Brasil o Decreto n. 93.941, de 16 de janeiro de 1987, e a
regulamentao, atravs do Decreto n. 1.602, de 23 de agosto de 1995, das
normas que disciplinam internamente as matrias do "Acordo Relativo
Implementao do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio
GATT", estabelecendo os procedimentos administrativos concernentes
aplicao das medidas antidumping.
Faz-se mister a existncia de dois elementos para configur-lo, quais sejam:
a reduo de preos, seguida de elevao com vistas ao exerccio de
especulao abusiva; e o intuito de eliminar a concorrncia e criar
monoplios.
O dumping tambm passvel de punio, dando ensejo sua prtica adoo de
medidas antidumping por parte do pas lesado. Entretanto, "a prtica do
dumping, por si s, no pode ser suficiente para a imposio dos direitos

111

antidumping, ainda que possa resultar algum prejuzo para a indstria


nacional; preciso que tal prtica seja implementada por atos concretos
e que tenha como resultado a eliminao ou restrio concorrncia,
dominao do mercado ou ao aumento arbitrrio dos lucros".
Hoje, aceita a existncia de dois tipos de dumping: o condenvel ou
predatrio, que causa ou ameaa causar dano relevante a uma indstria
domstica, e o no-condenvel ou episdico, no gerador da
especificada consequncia. Constata-se, destarte, que nem sempre o
dumping passvel de punio nos termos do GATT, sendo reprovvel apenas
quando ele causa dano a uma indstria estabelecida no territrio de uma das
partes contratantes ou retarda o estabelecimento da indstria local, sendo
prejudicial por: 1) eliminar ou ao menos reduzir a concorrncia, seja local, seja de
outras empresas internacionais; e 2) criar obstculos ao surgimento de novas
empresas, devendo, por esta razo, ser prontamente combatido.
O dumping predatrio consiste, assim, numa estratgia de monopolizao de
mercados, na medida em que a empresa exportadora deprime os preos
internacionais de um bem com o objetivo precpuo de eliminar seus produtoresconcorrentes j instalados no pas importador. Isto posto, enquanto os produtoresconcorrentes no forem eliminados, os preos de venda na exportao
persistiro, mas no momento em que essa competio injusta eliminar a
concorrncia, a empresa passar a elevar os preos com os quais vinha
exportando.
7.5.3.2

Natureza jurdica

Trs correntes doutrinrias: as que lhe atribuem a natureza de tributo;


as que as definem como uma tpica sano decorrente da prtica de um
ato ilcito; e as que lhe atribuem natureza de norma de acesso ao
mercado interno de um dado pas.
No plano internacional essa discusso est superada, uma vez que os acordos
que versam sobre dumping claramente referem-se s suas medidas punitivas
como "antidumping duties", expresso que, traduzida literalmente, implica a ideia
de tarifa ou imposto, o que demonstra a sua incontestvel natureza tributria.
Jos Roberto Pernomian Rodrigues (Rodrigues, 1999, p. 241), em sua tese de
doutorado, defende que histrica e normativamente as medidas antidumping
possuem natureza de tributo, porm, no Brasil, o Cdigo Tributrio Nacional no
nos permite assimilar tal compreenso, uma vez que dispe em seu art. 3 ser
tributo "toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor
nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda
em lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada".
Enquanto que o tributo tem por finalidade precpua arrecadar recursos para os
cofres pblicos no intuito de implementar polticas pblicas e satisfazer as
necessidades da populao, a aplicao de medidas antidumping determinada
112

por outra sorte de fatores, qual seja o de reprimir uma prtica cuja permanncia
pode trazer srios prejuzos ao parque industrial nacional e, por conseguinte, aos
que dele retiram seu sustento.
Hoje pacfico o entendimento do dumping como uma prtica ilcita. No
Brasil, contudo, em virtude da noo de tributo defluir de definio
legal, as medidas antidumping no podem ser enquadradas como tal,
uma vez que a nossa legislao exclui expressamente do mbito
tributrio as prestaes pecunirias compulsrias que constituam
sano por ato ilcito, de que exemplo o direito antidumping.
As medidas antidumping tambm no podem ser caracterizadas como sano.
Com efeito, sano uma medida coercitiva prevista pelo ordenamento jurdico e
tem como premissa maior para sua aplicao a existncia de uma conduta
considerada indevida e reprovvel. No intuito de coibi-la, o ordenamento jurdico
institui punies, sanes de ordem civil, penal ou administrativa que objetivam a
cessao da conduta desviante. Com o dumping, entretanto, isto no ocorre,
uma vez que a aplicao de medidas antidumping permite, diferentemente do
que se d com a sano, que o produto continue a ser exportado, desde que seja
paga a sobretaxa de importao determinada pelas autoridades locais do pas
supostamente lesado. Alm do mais, a facultatividade na aplicao dos direitos
antidumping elide qualquer possibilidade de se configur-los como sano, uma
vez que esta, observada a ocorrncia da conduta ilcita, aplicada sem qualquer
juzo discricionrio.
Diante da impossibilidade de caracterizar as medidas antidumping como tributo
ou sano, h de se tom-las como norma de acesso ao mercado interno, as
quais devero ser obedecidas como pressuposto ao ingresso de determinada
mercadoria no pas importador. Ressalte-se, contudo, que este pensamento
aplica-se quase que exclusivamente ao Brasil, uma vez que os demais pases
subscritores dos acordos do GATT no encontraram qualquer empecilho em suas
legislaes internas que impossibilitasse a traduo literal de "duty" como
"obrigao de natureza tarifria".
Finalmente, a imposio de direitos antidumping no constitui tributo ou pena
imposta ao importador, tratando-se, sim, de uma imposio para-tarifria de
direito econmico internacional, fruto do direito convencional que, ao ser
regulamentada pelo direito interno, entrou em conflito com a mesma
compreenso da matria no direito tributrio brasileiro. Todavia, a imposio de
direitos antidumping visa a restabelecer o equilbrio de competitividade rompido
pelas prticas desleais de comrcio.
O dumping pode, ainda, ser caracterizado nos seguintes termos:
a) Ato ilcito: que pode ser conceituado como aquele contrrio ordem jurdica
e por ela reprovado, que importa uma sano para o seu autor, em razo dos
113

danos causados. No Cdigo Civil de 2002, representa uma conduta que viola um
dever pr-existente, previsto no direito objetivo, bem como o direito subjetivo de
outrem, causando dano a este e fazendo surgir a obrigao de reparar os danos
causados. Enquadrando-se como ilcito a conduta, a contrariedade ao direito e o
prejuzo.
b) O abuso do poder econmico: que representa toda ao ou manobra do
empresrio ou de seu representante legal que, dominando o mercado e a
concorrncia tenha por objetivo a obteno de lucros excessivos, causando
danos. A Lei 12.529/11, que estabelece o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia e reprime os abusos do poder econmico afasta, no artigo 119, o
dumping da sua regncia, o que corrobora a sua no submisso a tal categoria
jurdica.
Lembre-se que, embora possa caracterizar, assim como os subsdios,
prtica de concorrncia desleal, no constitui infrao ordem
econmica. O direito da concorrncia visa proteo do mercado e, em
ltima instncia, dos consumidores. A imposio de medidas
antidumping e de medidas compensatrias (dumping e subsdios,
respectivamente) tem como objetivo a proteo da indstria domstica,
mesmo que esta proteo implique reduo da concorrncia (com o
arrefecimento das importaes).
c) Fato econmico jurdico de direito internacional econmico: trata-se de
um fato capaz de criar, extinguir ou modificar direitos, que produz efeitos na
economia, sendo submetido ao direito econmico e legitimando a interveno
estatal.
7.5.3.3

Tipos de dumping

a) O DUMPING monopolista ou predatrio: aquele que existe uma grande


probabilidade de o exportador gerar uma situao de dominao, s vezes
permanente, no pas importador, no longo prazo. As consequncias so terrveis,
pois resultam na destruio da economia domstica ao mesmo tempo em que h
elevao nos preos e reduo na oferta dos produtos no mercado domstico.
Este tipo de dumping no traz nenhuma vantagem ao pas importador e, por isso,
deve ser combatido.
b) O DUMPING no monopolista: a pratica que possui baixa probabilidade
de que haja a formao de uma situao em que o mercado do pas importador
seja dominado. Este resulta na ampliao da concorrncia no mercado do pas
importador, no longo prazo, fato vantajoso do ponto de vista dos consumidores
deste pas, muito embora no seja para os produtores, pois h uma tendncia de
queda no lucro dos empresrios.

114

c) DUMPING no intencional o dumping praticado quando h influncia de


fatores externos, geralmente de curta durao, ocorridos na economia. Essa
prtica proveniente de uma resposta da empresa a uma eventualidade. Este
tipo de dumping se enquadra no monopolista, pois mesmo que exista um
monoplio a curto prazo, ele no conseguiria se sustentar. Ento quando o efeito
do dumping acabar, o mercado volta a trabalhar da forma que trabalhava antes.
d) O DUMPING intencional ocorre quando se pratica o dumping devido a um
planejamento estratgico. Pode durar temporariamente ou no.
e) O DUMPING discriminador acontece geralmente quando o excedente do
consumidor eleva-se de forma permanente, pois mais consumidores do pas
importador passam a ter acesso ao produto a preos menores. No concernente ao
excedente do produtor do pas de origem, este tambm aumenta, pois, caso
contrrio, a empresa no escolheria pela discriminao.
f) O DUMPING estratgico ocorre quando a empresa do pas de origem precisa
de economia de escala na sua produo, o que poderia faz-lo exportando, e tem,
ao mesmo tempo, incentivo exportao. Neste caso ela ocorre no por razes
de mercado, mas pelo fato de a empresa precisar expandir seu mercado e haver
alguma poltica comercial que favorea esta expanso via exportao a um preo
relativo menor. Neste caso nenhuma medida antidumping deveria ser
implementada, a no ser que o dumping estratgico seja tambm um
comportamento predatrio.
g) O DUMPING estatal ocorre quando uma empresa estatal de um pas que, de
moeda no conversvel, exporta bens com o objetivo de ter acesso a uma divisa
forte. Neste caso, como os preos no pas de origem, seja porque no h taxa de
cmbio, seja porque os preos do pas de origem no so ditados pelas regras de
mercado, a constatao do dumping pode ser feita comparando-se com a venda
do produto em questo em uma outra regio ou at mesmo por um custo cheio
estimado. Cabe ressaltar que este tipo de dumping pode no ser a melhor forma
de maximizar a obteno de divisas. Este tambm um caso de discriminao de
preos. Neste caso a causa a obteno de divisas para o financiamento de suas
exportaes. Tambm aqui nenhuma medida antidumping deveria ser
implementada, a no ser que o dumping estatal esteja tendo um comportamento
predatrio.
h) DUMPING social que consiste quando os baixos preos dos bens
resultam do fato das empresas produtoras estarem instaladas em pases
onde no so cumpridos os direitos humanos mais elementares, assim
como direitos dos trabalhadores internacionalmente reconhecidos,
nomeadamente aqueles que esto previstos pela OIT organizao
internacional do trabalho - pelo que os custos sociais da mo-de-obra
so extremamente baixos permitindo conseqentemente uma descida

115

artificial dos preos produzidos em condies laborais ilegtimas e que


vo contra a dignidade humana.
i) Dumping Ambiental quando os baixos preos dos bens resultam do
fato das empresas estarem instaladas em pases cuja legislao no
exige o cumprimento de normas de defesa do ambiente, nem seguem os
habituais padres de qualidade do ambiente existentes nos pases
desenvolvidos, pelo que tais empresas economizam custos ao no
efetuarem investimentos no domnio ambiental a que estariam
obrigadas se estivessem instaladas em pases desenvolvidos.

116

PONTO 8: DIREITO DO CONSUMIDOR. ELEMENTOS INTEGRANTES


DA RELAO JURDICA DE CONSUMO. SUJEITOS: CONCEITOS DE
CONSUMIDOR E DE FORNECEDOR. OBJETOS: CONCEITO DE
PRODUTO E DE SERVIO. VNCULO: CONCEITO DE OFERTA E DE
MERCADO DE CONSUMO.

Conjunto de princpios e normas que visam regulao da relao de consumo


em existncia ou potncia.
8.1

Histrico

Antigamente, o produto que se adaptava ao consumidor (produto era feito por


encomenda). Com a sociedade de massa, o consumidor que deve se adaptar ao
produto;
Resoluo da ONU 39/248, de 1985: reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor com recomendao para que cada Estado criasse legislaes para a
proteo dos consumidores.
8.2

Direito Constitucional do Consumidor


Art. 48, ADCT.
Art. 5o, XXXII, CRFB: o Estado promover, na forma da lei, a
defesa do consumidor norma de eficcia limitada o
CDC trouxe aplicabilidade ao dispositivo. Com base nesse
dispositivo, sustenta-se que a defesa do consumidor seria
direito e garantia fundamental de 3 a gerao ou
dimenso.
Smula Vinculante n. 25 do STF: ilcita a priso civil
do depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade
de depsito.
Art. 170, CRFB: a defesa do consumidor princpio da
ordem econmica.
Art. 24, CRFB: Compete Unio, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre: (...) V - produo
e consumo; (...) VIII - responsabilidade por dano ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;

O CDC norma geral, no sentido do art. 24, 1o, da CF, devendo ser entendida
como piso de proteo.
Municpios podem legislar sobre direito do consumidor?
a) O art. 24 no atribui competncia legislativa aos Municpio;
b) Competncia suplementar geral [art. 30, II, CRFB];
117

c) Os municpios s podero editar leis sobre direito do consumidor no


caso de lacunas da lei federal e da lei estadual.
Art. 150, 5, CRFB A lei determinar medidas para que os
consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que
incidam sobre mercadorias e servios. Trata-se de norma
de eficcia limitada regulamentada pela Lei 12.741/2012.
Cdigo de Defesa do Consumidor: Forma um subsistema autnomo, que vai
reger completamente as relaes de consumo. As regras dos demais ramos do
Direito s iro se aplicar subsidiariamente, em caso de lacunas, quando houver.
Constitui, assim, um microssistema, possuindo normas que regulam todos os
aspectos da proteo do consumidor, coordenadas entre si, permitindo uma viso
do conjunto das relaes de consumo, sem se deixar contaminar por outras
regras dos demais ramos do Direito. Como microssistema codificado, tem carter
interdisciplinar, outorgando tutelas especficas para o consumidor, que
compreendem: tutela civil, tutela penal, tutela administrativa, tutela jurisdicional.
Tem tambm carter multidisciplinar: o direito do consumidor se utiliza
de conceitos de outras reas de conhecimento => Teoria do Dilogo das
Fontes Cludia Lima Marques.
No CDC, o objetivo no tutelar os iguais, cuja proteo j est contida no CC,
mas tutelar os desiguais, tratando de maneira diferente o fornecedor e o
consumidor com o objetivo de alcanar a isonomia.
Suas normas so cogentes e imperativas, de observncia obrigatria e
cumprimento coercitivo, de ordem pblica e interesse social, inderrogveis
pela vontade das partes. Segundo Nelson Nery, o fato de ser de interesse social
significa a possibilidade de o Ministrio Pblico pode atuar nas lides coletivas de
consumo.
Sobre as normas do CDC serem de ordem pblica e a possibilidade de
reconhecimento de ofcio pelo juiz:
Smula n. 381 do STJ: Nos contratos bancrios,
vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade
das clusulas, com base no art. 51 do CDC.
Incidncia do CDC aos contratos celebrados antes de sua vigncia
De acordo com a jurisprudncia do STJ e do STF, o CDC no incide sobre os
contratos celebrados antes de sua vigncia, sob pena de afronta ao ato jurdico
perfeito. Porm, nos contratos de execuo diferida e prazo indeterminado,
celebrados anteriormente vigncia do CDC, a partir da edio deste, incidiro
essas novas normas, ao argumento de que o contrato renovado a cada
pagamento efetuado. Ex.: previdncia privada.

118

8.3

Elementos integrantes da relao jurdica de consumo

a) Sujeitos: consumidor e fornecedor;


b) Objetos: produto e servio;
c) Vnculo: oferta e mercado de consumo.
8.4

Conceito de consumidor
Art. 2o Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que
adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
final.
Pargrafo
nico.
Equipara-se
a
consumidor
a
coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis,
que haja intervindo nas relaes de consumo.

a)
b)
c)
d)
e)

Pessoa fsica ou jurdica: no importa a sua renda ou capacidade financeira;


Adquire: compra diretamente;
Utiliza: usa, em proveito prprio ou de outrem;
Produto: qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial (art. 3, 1);
Servio: qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria, desde que no seja de natureza trabalhista (art. 3 o, 2);
f) Destinatrio final: para uso prprio, privado, individual, familiar ou domstico, e
at para terceiros, desde que o repasse no se d por revenda.
Quanto ao conceito de consumidor, h varias teorias:
a) Teoria finalista ou subjetiva: foi a adotada expressamente pelo art. 2 CDC
para a qualificao do consumidor, pela presena do elemento da destinao
final do produto ou do servio. Tem prevalecido no Brasil a ideia de que o
consumidor deve ser destinatrio final ftico e econmico. Assim, segundo
Claudia Lima Marques: Destinatrio final seria aquele destinatrio ftico e
econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo
essa interpretao teleolgica, no basta ser destinatrio ftico do produto,
retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio ou residncia
necessrio ser destinatrio econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no
adquiri-lo para uso profissional. Essa interpretao restringe a figura do
consumidor quele que adquire (utiliza) um produto para uso prprio e
de sua famlia, consumidor seria o no profissional, pois o fim do CDC
tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que mais vulnervel.
Vrios julgados do STJ adotam tal posicionamento. Nesse sentido, Enunciado n.
20 da I Jornada de Direito Comercial, segundo a qual no se aplica o Cdigo de
Defesa do Consumidor nos contratos entre empresrios que tenham por objetivo
o suprimento de insumos para as suas atividades de produo, comrcio ou
prestao de servios.

119

b) Teoria Maximalista ou objetiva: procura ampliar sobremaneira o conceito


de consumidor e da a construo da relao jurdica de consumo. Segundo
Claudia Lima Marques, os maximalistas viam nas normas do CDC o novo
regulamento do mercado de consumo brasileiro, e no normas orientadas para
proteger somente o consumidor no profissional. O CDC seria um cdigo geral
sobre o consumo, um cdigo para a sociedade de consumo, que institui normas e
princpios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papis
ora de fornecedores, ora de consumidores. A definio do art. 2 deve ser
interpretada o mais extensivamente possvel, segundo esta corrente, para que as
normas do CDC possam ser aplicadas a um nmero cada vez maior de relaes
de consumo.
c) Teoria finalista aprofundada ou maximalista temperada/mitigada:
Segundo Cludia Lima Marques, em casos difceis envolvendo pequenas
empresas que utilizam insumos para a sua produo, mas no em sua rea de
expertise ou com uma utilizao mista, principalmente na rea de servios,
provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinao final de consumo
prevalente. Essa nova linha, em especial do STJ, tem utilizado, sob o critrio
finalista e subjetivo, expressamente a equiparao do art. 29 do CDC, em se
tratando de pessoa jurdica que comprove ser vulnervel e atue fora do mbito de
sua especialidade, como hotel que compra gs. Isso porque o CDC conhece
outras definies de consumidor. O conceito-chave aqui o de vulnerabilidade
Para o STJ, a hipossuficincia ou vulnerabilidade deve ser devidamente
demonstrada para que se mitigue a teoria finalista. J a vulnerabilidade do
consumidor pessoa fsica presumida pela lei.
Ressalte-se que, desde que vulnerveis na relao jurdica, possvel o
reconhecimento de uma pessoa jurdica de direito pblico como consumidora.
Vulnerabilidade no se confunde com hipossuficincia: a hipossuficincia
do consumidor constitui um plus, um algo a mais, que traz a ele mais um
benefcio, qual seja a possibilidade de pleitear, no campo judicial, a inverso do
nus de provar, conforme estatui o art. 6, VIII, do CDC. Diferencia-se da
vulnerabilidade, conceito jurdico indeclinvel que justifica toda a proteo
constante do Cdigo do Consumidor, em todos os seus aspectos e seus preceitos.
Inverso do nus da prova de que trata o art. 6, VIII, do CDC: REGRA
DE INSTRUO, devendo a deciso judicial que determin-la ser proferida
preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar
parte a quem no incumbia inicialmente o encargo a reabertura de
oportunidade para manifestar-se nos autos (STJ, EREsp 422.778-SP).
No se aplica o CDC:

120

a) Relaes jurdicas entre os condminos e o condomnio (STJ, AgRg no Ag


1122191);
b) Relao entre o INSS e seus beneficirios (STJ, REsp 143.092-PE);
c) Relaes tributrias: a multa moratria do CDC no se aplica s multas
tributrias (STJ, AgRg no REsp 1120361);
d) Contratos locatcios (STJ, REsp 706594; REsp 280.577).
e) Contratos de crdito educativo, por no ser contrato bancrio e sim
programa governamental (STJ, REsp 1188926).
f) Relao entre franqueador e franqueado (REsp 687.322);
g) Nas operaes de mtuo bancrio para obteno de capital de giro, no
so aplicveis as disposies da legislao consumerista, uma vez que no se
trata de relao de consumo, pois no se vislumbra na pessoa da empresa
tomadora do emprstimo a figura do consumidor final (STJ, AgRg no REsp
956.201).
h) Nas relaes entre sociedade empresria e empresa de factoring. Uma
sociedade empresria que contrata os servios de uma factoring no pode ser
considerada consumidora, porque no destinatria final do servio e tampouco
se insere em situao de vulnerabilidade, j que no se apresenta como sujeito
mais fraco, com necessidade de proteo estatal. (STJ, REsp 938.979).
i) Nas relaes de transporte internacional envolvendo importador que no
seja consumidor, aplica-se a Conveno de Varsvia (STJ, REsp 1.162.649).
j) Prestao de Servios Advocatcios: a jurisprudncia do STJ se firmou no
sentido de que o CDC no se aplica s relaes decorrentes de contrato de
prestao de servios advocatcios (STJ, AgRg no AREsp 616.932/SP).
H relao de consumo
a) Entre o consumidor-muturio do Sistema Financeiro da Habitao (SFH)
como vulnervel faticamente frente ao agente financeiro (STJ, REsp 85.521).
Entretanto, nos contratos de financiamento do SFH vinculados ao FUNDO
DE COMPENSAO DE VARIAO SALARIAL - FCVS, pela presena da
garantia do Governo em relao ao saldo devedor, aplica-se a legislao
prpria e protetiva do muturio hipossuficiente do prprio Sistema,
afastando-se o CDC, se colidentes as regras jurdicas (STJ, Resp 489701).
b) Previdncia privada - Smula n. 321 do STJ: "O Cdigo de Defesa do
Consumidor aplicvel relao jurdica entre a entidade de previdncia privada
e seus participantes; Smula n. 289 do STJ: A restituio das parcelas pagas
a plano de previdncia privada deve ser objeto de correo plena, por ndice que
recomponha a efetiva desvalorizao da moeda.
ATENO: O Cdigo de Defesa do Consumidor no aplicvel
relao jurdica entre participantes ou assistidos de plano
de benefcio e entidade de previdncia complementar
fechada,
mesmo
em
situaes
que
no
sejam
regulamentadas pela legislao especial.

121

c)

d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)

STJ. 2 Seo. REsp 1.536.786-MG, Rel. Min. Luis Felipe


Salomo, julgado em 26/8/2015 (Info 571).
Operadora de servios de assistncia sade que presta servios remunerados
populao (STJ, REsp 267.530); Smula 469 STJ: Aplica-se o Cdigo de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de sade.
Entre o condomnio de quem cobrada indevidamente taxa de esgoto e a
concessionria de servio pblico (STJ, AgRg no REsp 1119647);
Contratos de promessa de compra e venda em que a incorporadora se obriga
construo de unidades imobilirias, mediante financiamento;
Contratos de arrendamento mercantil;
Contrato de financiamento celebrado entre banco e taxista para aquisio do
veculo (STJ, REsp 231.208);
Relacionamento entre o canal de televiso e o seu pblico (STJ, REsp 436.135);
Responsabilidade civil do transportador areo internacional pelo extravio de carga
(STJ, REsp 171.506);
Sociedades sem fins lucrativos, quando fornecem produtos ou prestam servios
remunerados (STJ, REsp 436.815 e REsp 519.310).
Ponto de divergncia: Atividade notarial - 1) H relao de consumo: REsp
1163652, 2T, 01/07/2010; 2) No h relao de consumo: REsp 625.144, 3T,
29/5/2006 + CESPE (Notrios Acre 2007).
8.5

Conceito de consumidor equiparado

a) A coletividade das pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas
relaes de consumo (art. 2o, par. n.);
b) Todas as vtimas de danos ocasionados pelo fornecimento de produto ou servio
defeituoso (art. 17) chamados de bystanders. No participaram da relao
jurdica de consumo, porm, so vtimas de acidente de consumo para fins de
responsabilidade pelo fato do produto. Ex: numa queda de avio que atinge
pessoas que estavam no solo, todas so consideradas consumidores;
c) Todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas comerciais ou
contratuais abusivas (art. 29) - oferta, publicidade, prticas abusivas, cobrana de
dvidas, bancos de dados e cadastros de consumidores.
8.6

Conceito de fornecedor
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao,
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou
prestao de servios.

Conceito chave: desenvolvem atividade => somente ser fornecedor o


agente que pratica determinada atividade com habitualidade.

122

A doutrina tambm tem exigido como requisito para a caracterizao do


fornecedor o profissionalismo, igualmente extrado da expresso atividade.
Questiona-se se certas universalidades de direito ou mesmo de fato, v.g.,
associaes desportivas ou condomnios poderiam ou no ser consideradas
fornecedores de servios em relao aos seus associados ou condminos quando
da prestao de lazer, esportes, bailes, ou ento servios de manuteno geral
das reas comuns. A resposta negativa, quer no que diz respeito s entidades
associativas, quer no que concerne aos condomnios em edificaes, uma
vez que seu fim ou objetivo social deliberado pelos prprios interessados, em
ltima anlise, sejam representados ou no por intermdio de conselhos
deliberativos, ou ento mediante participao direta em assembleias gerais que,
como se sabe, so rgos deliberativos soberanos nas chamadas sociedades
contingentes. Desse modo, se as despesas sociais, consequentes contribuies
sociais e multa por inadimplemento das mesmas obrigaes sociais so
estabelecidas pelos rgos deliberativos, no h que se falar em servios
prestados por terceiros, seno pela prpria entidade, sendo, alis, o seu objeto
social.
O raciocnio acima expendido no vale para as associaes cujo fim precpuo seja
a prestao de assistncia mdica, cobrando para tanto mensalidades ou outro
tipo de contribuio. Neste caso, referida associao ser considerada
fornecedora desses servios. No mesmo sentido quanto s atividades das
sociedades civis sem fins lucrativos, de carter beneficente e filantrpico,
que tambm podem ser consideradas fornecedoras quando, por exemplo,
prestam servios mdicos, hospitalares, odontolgicos e jurdicos a seus
associados, desde que recebam remunerao pela prestao do servio.
Discute-se a possibilidade de as sociedades cooperativas serem includas no
rol de fornecedores de produtos e servios do CDC. No entanto, no h que se
falar em relao de consumo, j que a sociedade cooperativa caracteriza-se,
principalmente, pela mutualidade e presena do prprio cooperado nas decises
da cooperativa.
Quanto s instituies financeiras, em que pese a meno expressa sua
incluso no conceito de fornecedor no par. 2. do art. 3 o do CDC, o STJ editou a
Smula 97 para aplacar a discusso jurisprudencial: O Cdigo de Defesa do
Consumidor aplicvel s instituies financeiras.
Da mesma forma, houve discusso jurisprudencial sobre a aplicao da legislao
consumerista nas relaes das entidades de previdncia privada e seus
consumidores, uma vez que a Lei Complementar n. 108/01 regulamentou a
matria e, por ser lei especial, deveria ser a nica a tratar da matria. No
entanto, a Smula 321 do STJ solucionou a divergncia e determinou que o

123

Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel relao jurdica entre entidade de


previdncia privada e seus participantes.
No que toca locao de imveis, a jurisprudncia majoritria expressa
entendimento de que no se aplicam as regras do CDC nas relaes locatcias,
uma vez que h norma especfica que regulamenta a relao locatcia, alm de
no haver a caracterizao de consumidor e, principalmente, fornecedor. No
obstante, possvel aplicar o CDC relao entre o proprietrio do
imvel e a imobiliria contratada por ele para administrar o bem (STJ,
Resp 509.304).
8.7

Objetos da relao jurdica de consumo

8.7.1 Conceito de produto


Previsto no 1 do art. 3o do CDC, Produto qualquer bem, mvel ou imvel,
material ou imaterial. conceito amplo, no tendo o CDC estabelecido critrio
que limite o termo produto.
A remunerao dispensada para a caracterizao da relao de
consumo no caso de fornecimento de produto. Da que a amostra grtis
ou brinde merece a proteo do CDC. Ateno: situao diferente do que
ocorre com o servio o fato de o servio ser remunerado um
elemento essencial para incidncia das normas do CDC.
8.8

Conceito de servio

Previsto no 2 do art. 3o do CDC, Servio qualquer atividade fornecida no


mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria,
financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter
trabalhista.
No esto abrangidas pelo CDC as atividades desempenhadas a ttulo gratuito.
Todavia, preciso verificar se o fornecedor no est tendo uma remunerao
indireta na relao (servio aparentemente gratuito) (STJ, REsp 566.468).
Exemplos: caso de estacionamentos gratuitos em supermercados, da aquisio
de rdio para automvel com servio de instalao gratuito. Nestes casos, a
incidncia das regras do CDC, uma vez que a remunerao indireta.
8.9
Vnculo da relao jurdica de consumo: conceitos de oferta e de
mercado de consumo
Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente
precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de
comunicao com relao a produtos e servios oferecidos
ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou
dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

124

Princpio da vinculao da oferta: A oferta (publicidade) integra o contrato de


consumo que vier a ser celebrado; gerando para o consumidor direito potestativo.
A responsabilidade do fornecedor, decorrente do descumprimento do princpio da
vinculao, objetiva. A informao e a publicidade integram o termo oferta. A
oferta o um veculo que transmite mensagem, que inclui informao e
publicidade. O termo informao mais amplo do que publicidade. Ex:
informao dada pelo fornecedor de boca o vincula, mas considerado
publicidade. Publicidade o anncio veiculado por qualquer meio de
comunicao, como embalagens, rtulos e folhetos.
Os exageros (puffing), em princpio, no obrigam os fornecedores por lhes faltar
a caracterstica da preciso. Assim, divulgar que se trata do melhor carro do
mundo no incide neste dispositivo.
Princpio da informao e da transparncia: O art. 31 assevera A oferta e
apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas,
claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas,
qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e
origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e
segurana dos consumidores.
A informao deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fcil entendimento),
precisa (= no prolixa ou escassa), ostensiva (= de fcil constatao ou
percepo) e, por bvio, em lngua portuguesa. A obrigao de informao
desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas
entre si: a) informao-contedo (= caractersticas intrnsecas do produto e
servio), b) informao-utilizao (= como se usa o produto ou servio), c)
informao-preo (= custo, formas e condies de pagamento), e d) informaoadvertncia (= riscos do produto ou servio). (STJ, REsp 586316).
Quanto ao preo, com a edio da Lei 10.962/2004, permite-se aos
estabelecimentos comerciais a afixao de preo do produto por meio de
cdigo de barras, sendo desnecessria a utilizao de etiqueta com
preo individual de cada mercadoria (STJ, REsp 688.151).
O descumprimento do disposto no art. 31 configura infrao penal (art. 66 do
CDC).
Dispe o art. 32 que Os fabricantes e importadores devero assegurar a oferta
de componentes e peas de reposio enquanto no cessar a fabricao ou
importao do produto. Pargrafo nico. Cessadas a produo ou importao, a
oferta dever ser mantida por perodo razovel de tempo, na forma da lei. O art.
13, XXI, do Decreto 2.181/97 estabeleceu que o perodo razovel nunca pode
ser inferior ao tempo de vida til do produto ou servio.

125

Anui o art. 33: Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal,
deve constar o nome do fabricante e endereo na embalagem, publicidade e em
todos os impressos utilizados na transao comercial. Pargrafo nico. proibida
a publicidade de bens e servios por telefone, quando a chamada for onerosa ao
consumidor que a origina. Entende-se que a expresso por telefone ou
reembolso postal abrange qualquer outro meio, como Internet, TV a cabo etc.
Nos termos do art. 34 do CDC, O fornecedor do produto ou servio
solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes
autnomos. Segundo o STJ, Para o reconhecimento do vnculo de preposio,
no preciso que exista um contrato tpico de trabalho; suficiente a relao de
dependncia ou que algum preste servio sob o interesse e o comando de
outrem (REsp 304.673).
Conforme determina o art. 35 do CDC Se o fornecedor de produtos ou servios
recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor
poder, alternativamente e sua livre escolha: I - exigir o cumprimento
forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; II aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III - rescindir o
contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

126

PONTO 9: AS PRINCIPAIS ATIVIDADES EMPRESARIAIS E SUA


RELAO COM O REGIME JURDICO DAS RELAES DE
CONSUMO

Conforme as lies de Luiz Antonio Rizzatto Nunes: A Lei n. 8.078 norma de


ordem pblica e de interesse social, geral e principiolgica, o que significa dizer
que prevalente sobre todas as demais normas especiais anteriores que com ela
colidirem. As normas gerais principiolgicas, pelos motivos que apresentamos no
incio deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princpios, tm
prevalncia sobre as normas gerais e especiais anteriores.
A respeito do carter de norma principiolgica, opinam Nelson Nery Jr. e Rosa
Maria de Andrade Nery, expondo pela prevalncia contnua do Cdigo
Consumerista sobre as demais normas, eis que as leis especiais setorizadas
(v.g., seguros, bancos, calados, transportes, servios, automveis, alimentos
etc.) devem disciplinar suas respectivas matrias em consonncia e em
obedincia aos princpios fundamentais do CDC. Em resumo, pode-se dizer que o
Cdigo de Defesa do Consumidor tem eficcia supralegal, ou seja, est em um
ponto hierrquico intermedirio entre a Constituio Federal de 1988 e as leis
ordinrias.
Como exemplo dessa concluso, pode ser citado o problema relativo Conveno
de Varsvia e Conveno de Montreal, tratados internacionais dos quais o Brasil
signatrio e que preveem tarifao de indenizao no transporte areo
internacional, nos casos de cancelamento e atraso de voos, bem como de
extravio de bagagem. Deve ficar claro que tais tratados internacionais no so
convenes de direitos humanos, no tendo a fora de emendas Constituio,
como consta do art. 5, 3, da Constituio Federal, na redao dada pela EC
45/2004. Ora, tais convenes internacionais colidem com o princpio da
reparao integral dos danos, retirado do art. 6, VI, da Lei 8.078/1990, que
reconhece como direito bsico do consumidor a efetiva reparao dos danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, afastando qualquer
possibilidade de tabelamento ou tarifao de indenizao em desfavor dos
consumidores. Diante da citada posio intermediria ou supralegal do CDC, a
norma consumerista deve prevalecer sobre as citadas fontes internacionais.
Ademais, nos termos do art. 17 da LINDB, as fontes do Direito Internacional
Pblico, caso das citadas convenes, no podem entrar em conflito com as
normas internas de ordem pblica, como o caso do Cdigo Consumerista.
No mesmo sentido, STJ: O STJ pacificou o entendimento de que a
responsabilidade das companhias areas em virtude de falha no servio
prestado ao consumidor deve ser aferida com base nas disposies do
Cdigo de Defesa do Consumidor, afastando-se, portanto, as convenes
internacionais (AgRg no AREsp 44.380, 09/12/2014). Da mesma forma, o
TRF1: AC 0020461-96.1998.4.01.0000, 16/01/2003.
127

Foi reconhecida repercusso geral no RE n. 636.331, Rel. Min. GILMAR MENDES,


acerca da possibilidade de limitao, com fundamento na Conveno de Varsvia,
dos valores das indenizaes por danos morais e materiais, decorrentes de
extravio de bagagem. No obstante, ressalte-se a existncia de precedente
relativamente recente do STF sobre a matria:
O fato de a conveno de Varsvia revelar, como
regra, a indenizao tarifada por danos materiais no
exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses
pelo sentimento de desconforto, de constrangimento,
aborrecimento e humilhao, cumpre observar a Carta
Poltica da Repblica, no que se sobrepe a tratados e
convenes ratificados pelo Brasil (RE 391032 AgR,
28/02/2012).
9.1 Servio pblico e relao jurdica de consumo
De acordo com o disposto no caput do art. 22 do CDC, a legislao consumerista
incide sobre todos os servios pblicos prestados pelo Estado ou por suas
empresas:
Os rgos pblicos, por si ou suas empresas,
concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra
forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contnuos.
a) Servios de transporte pblico: STJ, REsp 976.836;
b) Prestao de servios rodovirios, por meio de empresas concessionrias: STJ,
AgRg no Ag 1067391; REsp 647.710;
c) Servios pblicos de educao: TJRS; TJMT (julgados relacionados a agresses
e acidente ocorridos no interior de escolas pblicas);
d) Servios de telefonia fixa ou mvel: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.032.454.
SMULA 356 do STJ: legtima a cobrana da tarifa bsica pelo uso dos
servios de Telefonia fixa.
e) Servios pblicos de fornecimento de gua e esgoto, luz (energia eltrica) e
gs: STJ, AgRg no REsp 1.151.496. SMULA 407 STJ: legtima a cobrana da
tarifa de gua fixada de acordo com as categorias de usurios e as faixas de
consumo.
O STJ vem permanecendo fiel sua jurisprudncia no sentido de se aplicar o CDC
perante a prestao de servios pblicos: "A jurisprudncia desta Corte
possui entendimento pacfico no sentido de que a relao entre
concessionria de servio pblico e o usurio final, para o fornecimento
de servios pblicos essenciais, tais como gua e energia,

128

consumerista, sendo cabvel a aplicao do Cdigo de Defesa do


Consumidor" (AgRg no AREsp 354.991/RJ, 2T, 11/09/2013).
Por fim, nos moldes da teoria finalista aprofundada, o Estado poder ser tambm
beneficiado pela regulamentao prevista no CDC, ante sua vulnerabilidade
enfrentada no caso concreto: Quanto aplicabilidade do Cdigo de Defesa do
Consumidor, esta Corte j se pronunciou no sentido de que, para se enquadrar
no conceito de consumidor, se aplica a Teoria Finalista, de forma
mitigada, quando a parte contratante de servio pblico pessoa
jurdica de direito pblico e se demonstra a sua vulnerabilidade no caso
concreto. (REsp 1297857/SP, 2T, 20/03/2014)
Quanto questo do corte de servio essencial (casos de corte de
servios de gua, luz e gs por parte das empresas concessionrias que
prestam o servio), existem duas correntes:
(i) Impossibilidade de interrupo do servio pblico essencial em qualquer
hiptese, categoria na qual se situam os servios de gua e luz, sustentando-se
no art. 22 da Lei 8.078/1990. O corte de servio essencial constituiria uma prtica
abusiva na cobrana da dvida, nos termos do art. 42, caput, do CDC. Esse o
entendimento doutrinrio de Luiz Antonio Rizzatto Nunes, Claudia Lima Marques e
Herman Benjamin. Cabe apenas prestadora do servio procurar outros meios
judiciais para cobrar o valor devido.
(ii) O segundo posicionamento prevalece na jurisprudncia do STJ: possvel
a interrupo do servio, nas hipteses de inadimplemento do usurioconsumidor, desde que haja prvia comunicao por parte do prestador de
servios, argumentando-se com base na legislao que trata das concesses dos
servios pblicos por serem especiais e posteriores ao Cdigo de Defesa
do Consumidor (critrio da especialidade + critrio cronolgico). Em
reforo, tem-se utilizado o fundamento constitucional de proteo da propriedade
e da sua funo social (art. 5, XXII e XXII, CF/1988), bem como a manuteno da
ordem econmica (art. 170 da CF/1988). Ressalvas regra: a) o corte somente
possvel em relao a dbitos atuais, do prprio ms de consumo, e no quanto a
dvidas antigas ou anteriores (STJ, AgRg no Ag 1359604, 03.05.2011); b) no cabe
o corte do servio essencial pelo inadimplemento nos casos de compensao de
valores pagos a mais pelo usurio-consumidor; c) no possvel o corte do
servio essencial nos casos de fraude no medidor, cabendo a investigao da
fraude empresa concessionria e no se podendo entender unilateralmente que
essa foi efetivada pelo consumidor, diante da presuno de sua boa-f; d) no se
defere o corte quando consumidor est em situao excepcional de enfermidade,
existindo, por exemplo, um tratamento mdico domiciliar (STJ, REsp 864.715); e)
o corte do servio somente pode atingir o imvel que gerou o dbito e no outros
de propriedade do consumidor inadimplente; f) o dbito de consumo realizado por
proprietrio anterior, no autoriza o corte do servio essencial no tocante ao novo

129

proprietrio do imvel (STJ, AgRg no Ag 1.107.257); g) o STJ tem aplicado a


ponderao de valores e de princpios constitucionais nas hipteses envolvendo o
corte de servio essencial em relao pessoa jurdica consumidora, havendo
situaes especiais, como nos casos relativos s pessoas jurdicas de Direito
Pblico (v. g., municpios) e pessoas jurdicas de Direito Privado que prestam
servios essenciais coletividade (hospitais, creches, escolas, centros de sade,
pronto-socorros etc.). A tendncia de se afastar o corte em hipteses tais, em
prol da solidariedade social (art. 3, inc. I, da CF/1988) (REsp 853.392).
Somente os servios uti singuli podem figurar como objeto da relao de
consumo, pois somente esses satisfazem usurios certos e determinados e sua
contraprestao pecuniria paga diretamente ao prestador de servio
(mediante tarifa), a exemplo dos servios de gua e esgoto (Smula n. 412 do
STJ). Por outro lado, no se cogita configurar este tipo de relao a existente
entre o doente que atendido por hospital do SUS e este, assim como no servio
de segurana pblica, iluminao de praas e ruas, diplomacia etc, pois so
servios uti universi, remunerados por tributo (impostos), sendo tal
relao tutelada pelo direito administrativo.
9.2 Atividade bancria
pacfico na jurisprudncia o entendimento de sofrer a atividade bancria
incidncia do CDC, pois os servios prestados aos clientes, correntistas ou no,
so servios postos disposio de consumidores e no atividade financeira
propriamente dita, esta, sim, objeto de regulamentao por lei complementar.
Neste sentido, STF ADI 2591; STJ, Smulas 285 e 297 (Nos contratos bancrios
posteriores ao Cdigo de Defesa do Consumidor incide a multa moratria nele
prevista e O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies
financeiras.).
Em deciso recente do TRF1, ficou assentada a responsabilidade da CEF, em vista
do nus da fornecedora dos servios bancrios em demonstrar a inexistncia ou
impossibilidade de violao do sistema eletrnico de saque por meio de
carto bancrio, ou mesmo de provar eventual conduta da vtima que
tenha concorrido para a ocorrncia do evento danoso. (AC 002011496.2008.4.01.3400, 5T, 28/05/2014).
No caso especfico do servio de compensao de cheques, o STJ concluiu pelo
afastamento da incidncia do CDC, porquanto a relao jurdica existente baseiase em servio pblico de carter eminentemente administrativo, logo, sem fins
econmicos (AgRg no REsp 1441904, 4T, 24/04/2014).
As entidades de previdncia privada, em que pesem no exercerem
atividade
bancria,
so
consideradas
instituies
financeiras,
encontrando-se sujeitas s disposies da Lei 8.078/90. Diante disso, o STJ
firmou posio, recentemente, sobre a possibilidade de reviso das taxas de juros

130

remuneratrios praticadas por tais entidades, quando operam na forma aberta


(AgRg no REsp 1119309, 12/08/2014).
O STJ reiteradamente tem afastado a incidncia das disposies do CDC aos
contratos de crdito educativo, uma vez que tais ajustes no contem natureza de
servios bancrios (REsp 1256227,14/08/2012).
9.3 Atividade securitria
Aplica-se, ainda, o CDC nas relaes advindas do contrato de seguro, conforme
decidiu o STJ no REsp 802442, 02/02/2010, em razo de estarem presentes todos
os elementos da relao de consumo. Todavia, se quem contrata o seguro
empresa prestadora de servio, no intuito de beneficiar seus empregados com
seguro-sade, no se aplica o diploma consumerista (REsp 1102848,
03/08/2010).
9.4 Atividade imobiliria
No que se refere a este tipo de atividade, se se tratar de relao locatcia, no
tem aplicao o diploma consumerista, mas a lei de locaes.
Quanto incidncia de juros nos contratos relativos ao SFH, o STJ consolidou a
possibilidade de controle da estipulao dos juros: 1. Para efeito do art. 543-C:
1.1. Nos contratos celebrados no mbito do Sistema Financeiro da
Habitao, vedada a capitalizao de juros em qualquer periodicidade.
(REsp 1070297, 09/09/2009).
Smula n. 473 do STJ: O muturio do SFH no pode
ser compelido a contratar o seguro habitacional
obrigatrio com a instituio financeira mutuante ou
com a seguradora por ela indicada.
O seguro habitacional continua obrigatrio, no entanto, a escolha da seguradora
compete ao consumidor.
J quanto atividade de venda de imveis por incorporadora, imobiliria e outra
empresa que se dedica profissionalmente ao ramo imobilirio, incide o CDC:
Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos
submetidos ao Cdigo de Defesa do Consumidor,
abusiva a clusula contratual que determina a
restituio dos valores devidos somente ao trmino da
obra ou de forma parcelada, na hiptese de resoluo
de contrato de promessa de compra e venda de
imvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais
avenas, deve ocorrer a imediata restituio das
parcelas
pagas
pelo
promitente
comprador
integralmente, em caso de culpa exclusiva do
131

promitente vendedor/construtor, ou parcialmente,


caso tenha sido o comprador quem deu causa ao
desfazimento (REsp 1300418, 13/11/2013).

9.5 Consrcios
Segundo o STJ, incide o CDC aos negcios jurdicos realizados entre empresa
administradora de consrcios e seus consumidores consorciados (REsp
541184/PB).
cabvel a devoluo dos valores de desistente de Consrcio, mas no
de imediato, e sim em 30 dias a contar do prazo previsto
contratualmente para o encerramento do plano (Resp. 1363781).
Incide correo monetria sobre as prestaes pagas em virtude de retirada
ou excluso de participante do plano de consrcio (Smula 35 STJ).
Smula 538 STJ As administradoras de consrcio tem liberdade para
estabelecer a respectiva taxa de administrao, ainda que fixada em percentual
superior a dez por cento.

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