Revista Amicus Curiae, Segunda poca, Nmero 1, Volumen 2

EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO. GNESIS

Y EVOLUCIN
Mtra. Leticia Leslie Rodrguez Loza*

Resumen: En este artculo se presenta el uso alternativo del derecho en la teora del
marxismo justificado en la instrumentacin poltica del derecho y se muestra a los
derechos constitucionales como instrumento de desestabilizacin del orden vigente,
asimismo, se hace una crtica a sus mtodos tradicionales de interpretacin,
especialmente el exegtico con la subsuncin en razn de que pueden reforzar el
capitalismo, y se ahonda en la realizacin efectiva del programa normativo
constitucional considerado como la mxima expresin de libertad, igualdad y justicia
de una democracia sustancial. Tambin se muestra que otros autores han teorizado
sobre el mismo tema desde otras corrientes tratando de establecer nuevos paradigmas
comprensivos y explicativos del fenmeno jurdico.
Palabras clave: Uso alternativo del derecho comparado, derechos constitucionales,
mtodos tradicionales, mtodo exegtico, igualdad, libertad y justicia, democracia,
fenmeno jurdico.
Abstract: This public institution is also called Alimony, is a legal duty of care delivery
among spouses and relatives, intended creditor subsistence, for this reason, the
legislator includes different features.
In this article are detailed these features and when can be suspended.
Key words: Alternative use of comparative law, constitutional rights, traditional
methods, exegetical method, equality, freedom and justice, democracy, legal
phenomenon.

EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

El uso alternativo del derecho emerge como

una corriente terica y prctica de la
juridicidad en contra de los mitos de la
cultura jurdica moderna capitalista,
contestando o negando que las tareas de
interpretacin y aplicacin del derecho sean
estrictamente cientficas, sosteniendo en
contrapartida, la funcin poltica del

derecho. 1 Esta funcin surge a principios de

los aos setenta del siglo pasado en Italia,
impulsada por un grupo de jueces asociados
con el colectivo denominado Magistratura

*Catedrtica de la Facultad de Derecho UNAM

1

Mara de Lourdes de Souza, El uso alternativo del

Derecho. Gnesis y evolucin en Italia, Espaa y Brasil,
Bogot, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Facultad
de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales e ILSA (Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos), 2001,
p. 1.

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Democrtica, que sigue a los principales

tericos, como Luigi Ferrajoli, Salvatore
Senese, Pietro Barcellona entre otros, el
iusfilsofo espaol Saavedra, define el uso
alternativo del derecho como la propuesta
tanto de carcter prctico como terico, de
utilizar y consolidar el derecho y los
instrumentos jurdicos en una direccin
emancipadora; es decir, aplicar los espacios
democrticos en el nivel jurdico de una
sociedad determinada. Para ello, se tratara
de proyectar y realizar una cultura y una
prctica jurdica alternativa a la cultura y a la
prctica dominantes a fin de, sin romper la
legalidad establecida, privilegiar en el plano
jurdico especialmente el plano judicial
determinados intereses o una determinada
prctica social: los intereses y la prctica de
aquellos sujetos jurdicos que se encuentran
sometidos por unas relaciones sociales de
dominacin.
Algunos autores incluso cuestionan
el que se siga usando para Amrica Latina la
expresin uso alternativo del derecho, a
continuacin
se
mencionan
algunas
definiciones de uso alternativo del derecho:
El Diccionario Enciclopdico de Teora y
Sociologa del Derecho define el trmino
Alternativo (uso-del derecho) de tres
maneras:
En primer lugar; como corriente
doctrinal y de praxis jurdico-poltica,
generalmente de inspiracin marxista, que
sostiene la naturaleza poltica del Derecho,
su carcter de clase y admite la posibilidad
de su interpretacin contra los intereses de la
clase dominante y al servicio de las clases
oprimidas. En segundo lugar, como
metodologa jurdica establecida a partir de
una reflexin terica sobre el conocimiento
jurdico y la naturaleza del Derecho. Por

ltimo, como prctica jurdico-poltica, en

el sentido de utilizacin de las normas
jurdicas como objetos, intereses y valores
distintos de los que reivindica la clase
burguesa dominante y hegemnica en la
creacin y aplicacin del derecho.
La primera definicin dice que el uso
alternativo del derecho es una doctrina y una
praxis generalmente de inspiracin
marxista, es cierto que el neomarxismo, no
dogmtico, sobre todo inspirado en las tesis
de Antonio Gramsci (1891-1937), ha sido
una de las teoras que ha servido de base a
esta corriente jurdica, pero no ha sido el
nico sostn terico del uso alternativo del
derecho, otros han teorizado sobre el mismo
desde el propio iusnaturalismo de la
caminata o histrico; y otros ms desde
lo que llaman Iuspositivismo de combate.
Se manifiesta, por tal motivo, un
conflicto cuando se trata la forma de
interpretacin del derecho; puede ser desde
el punto de vista formalista o antiformalista,
pues en ambos, se trata de establecer nuevos
paradigmas comprensivos y explicativos del
fenmeno jurdico, pero el hecho de
interpretar en el medio jurdico alude tanto al
acto de conocimiento como al de la
aplicacin de una cierta informacin
normativa dndose dos vertientes: en sentido
amplio y en sentido estricto; en el primero se
refiere al acto interpretativo que consiste
en asignar significado a expresiones del
lenguaje jurdico; y el segundo su funcin
es determinar el sentido de una expresin
jurdica dudosa.
En
ambas
posturas
jurdicoepistemolgicas se ha defendido que poseen
el mejor sistema de correccin para la
produccin, interpretacin y aplicacin del
derecho,
esgrimiendo
frmulas
que

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pretenden resolver problemas supremos de la

teora jurdica como aqullos relacionados
con
la preservacin
del
principio
democrtico, de la seguridad jurdica, de la
decisin judicial y de la justicia, entre otros.
Ahora bien, con respecto a la Teora
Formalista o Racionalista, se ha centrado en
el anlisis interno de la normatividad,
considerando
a
las
normas
como
presupuestos abstractos y universales
expuestos por el legislador que contendran
el derecho de una manera perfectible e
intemporal, por lo cual su interpretacin y
aplicacin no podra ser ms que una
reconstruccin del significado plasmado en
el marco de los cdigos escritos
independientemente de otros tpicos
extrajurdicos, limitando la funcin del juez
a un ejercicio de tipo cognitivo por medio de
la deduccin silogstica que confronta la
hiptesis normativa y los hechos concretos,
as, ante esta situacin se contrapone la
postura de la Teora Antiformalista o
Realista, sta no concibe la existencia de un
sistema jurdico cerrado y perfecto capaz de
preceder todas las soluciones a los casos
presentados por una realidad social e
histrica, dinmica y compleja.
En ambas teoras se destaca un
realismo anglosajn, en la que no aceptan
que la decisin judicial pueda estar
constreida a una simple operacin lgica de
subsuncin, 2 as, el sistema obliga al

Teora de la Subsuncin: es como subsumir ciertos hechos

dentro de una norma jurdica general, hay que empezar por
abandonar el enfoque que generalmente los jueces y la
mayora de los abogados tienen, cuando expresan que el
proceso judicial culmina en un simple silogismo; en el cual
la norma legal sera la premisa mayor, los hechos o la
descripcin de esos hechos, sera premisa menor, y por
ltimo la decisin judicial sera la conclusin. Luis Prieto

operador jurdico a realizar un acto de

voluntad y de creacin del derecho en cada
fallo, que sera el resultado de tomar en
consideracin las normas, el contexto social,
sus convicciones sobre la justicia, sus
valores, su ideologa, las influencias de la
opinin pblica y aquellas provenientes de la
comunidad jurdica.
Dentro de la Teora Formalista se
encuentra la Escuela de la Exgesis, este
movimiento se inici en Francia y se
caracteriza por un culto y fe ciega al texto de
la ley; dentro de esta corriente, los cdigos
(leyes escritas lato sensu) no dejan nada al
arbitrio de un intrprete, ste no tiene ya por
misin hacer el derecho: el derecho ya est
hecho, por tanto la misin del jurisconsulto,
no es otra ms que determinar la voluntad
del legislador, por lo tanto, el sentido del
texto de la ley se encuentra buscando la
voluntad infalible del legislador y para lo
que es necesario:
La comparacin del texto que se va a
interpretar
con
las
dems
disposiciones relativas a la misma
materia o materia anlogas;
La investigacin de los motivos o del
objeto de la ley en los trabajos
preparatorios a su redaccin o en el
derecho anterior;
La apreciacin de las consecuencias
a que se conducir una aplicacin,
todo esto para verificar si el
legislador hubiera querido los efectos
de estas interpretaciones.
Para esta Escuela, las normas jurdicas
codificadas son las fuentes exclusivas de

Sanchis, Constitucionalismo y Positivismo.

edicin. Editorial Fontamara. 1999, p.38.

Segunda

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toda decisin judicial, de tal forma que la

actividad judicial consistira en la
transferencia del contenido exacto de la
norma codificada al caso por decidir o
mejor dicho, es la expresin del positivismo
jurdico que tanto ha influido en la
legislacin, la doctrina, la enseanza y la
ideologa jurdica, por lo que podemos
distinguir cinco rasgos que caracterizan esta
corriente:
1 Culto al texto de la ley.
2 Estatismo.
3 Hermenutica.
4 Predominio de la intencin del legislador
en el acto interpretativo.
5 Concepcin tcnica y lgica de la
interpretacin judicial.
El contexto de esta escuela distingue entre la
creacin del derecho (la ley) y la aplicacin
deductiva y racional del mismo (la
sentencia), as se logra en primer trmino, la
seguridad jurdica, pues la decisin judicial
ya est contenida en la norma general que es
conocida por todos. Por ende, la aplicacin
deductiva de la ley a casos concretos
tambin es justa, ya que el juez simplemente
traslada al caso concreto la voluntad
democrtica racional que ya est contenida
en la norma abstracta y general. As sta
propugn por una metodologa jurdica
destinada a garantizar el carcter puramente
cognoscitivo no creativo o volitivo de la
actividad judicial, pues el juez deba
limitarse a descubrir la voluntad del
legislador a fin de aplicarla al caso concreto,
por medio de una labor puramente lgica y
de verificacin. Es una jurisprudencia
formalista y de conceptos, con un juez que
razona y que por ende no ejerce una

voluntad judicial sino una verificacin de los

hechos que permite al funcionario judicial
adelantar la correspondiente deduccin
silogstica.
Cabe sealar que el mtodo de la
exgesis es analtico, porque reduce la tarea
a un anlisis del texto siguiendo y
respetando las divisiones y la ordenacin
temtica impuesta por el legislador; es decir,
se examinan cronolgicamente los libros, los
ttulos, los captulos, las secciones y
finalmente los artculos, marchando as con
el
legislador
para
comprender
su
pensamiento permitiendo que sea el Cdigo
mismo lo que se estudia y se hace familiar.
Debe remarcarse que la metodologa
postulada por la exgesis inmoviliza el
derecho positivo, el cual queda paralizado en
la reduccin a la ley y a la intencin real y
efectiva del legislador.
Esta escuela se centra en los
siguientes tpicos:
El derecho se basa en los cdigos por
lo que se reduce exclusivamente al
contenido de stos.
Los cdigos significan un sistema de
pretensin universal donde no hay lagunas.
El orden jurdico positivo es
completo y no tiene lagunas, se autointegra.
Responde
a
una
visin
predominantemente pragmtica y esttica
del derecho en clara oposicin a la visin
histrica, por lo tanto toda fuente ajena a la
legislacin que procure la adecuacin del
derecho a las circunstancias histricas y a la
evolucin de la sociedad es rechazada.
La visin de esta escuela se convierte
en una posicin dogmtica entendiendo por
sta, que sus principios fundamentales son
incontrovertibles y que la visin tcnica del
derecho de la escuela rechaza toda

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perspectiva histrica.
El principio fundamental de esta
escuela se enuncia como el principio de la
plenitud hermtica del derecho, donde la
funcin del juez se limita a aplicar las
disposiciones del cdigo, el juez no puede
crear derecho por lo tanto, en casos de
laguna debe encontrar en esas mismas leyes
la solucin al caso.
El jurista se limita a interpretar en
forma textual el cdigo.
Por lo que respecta a la
Jurisprudencia de Conceptos, su caracterstica es la deduccin de preceptos jurdicos a
partir de meros conceptos que sirven como
criterio determinante de la realidad jurdica
como fuente de conocimiento de sta dentro
de los parmetros de la autntica
cientificidad, es decir, la labor judicial no es
libre ni creativa, sino que responde a
exigencias
metdicas
estrictamente
cientficas, cuya premisa fundamental
consiste en inmunizar el acto interpretativo y
aplicador de toda y cualquier influencia
externa como la ideolgica. Esta
escuela
encuentra en el derecho positivo el problema
de su interpretacin que es parte de su
metodologa, la cual consiste en analizar
perfectamente todos los conceptos y
subconceptos que de ellos se derivan para as
tener una plena inteligencia del derecho, lo
que a la vez viene a garantizar la seguridad
en su aplicacin; es decir, se plantea la
necesidad de desvincular los distintos
conceptos contenidos en las normas jurdicas
y mediante los cuales el legislador se ha
valido para expresar su pensamiento.
Su mtodo seala que en toda
relacin jurdica normatizada, el legislador
ha tenido que recurrir a la utilizacin de
expresiones lingsticas, como referencia al

pensamiento jurdico conceptual que quera

expresar a travs de ellas, y su finalidad es
lograr un anlisis de los conceptos
contenidos en el pensamiento expresado por
el legislador a travs de las normas.
Empero,
existen
tambin
los
movimientos de oposicin al formalismo
entre los cuales puede ser inscrito el de la
Teora Antiformalista o Realista, 3 sta es
una reaccin doctrinal al exceso de
formalismo y dogmatismo imperantes en la
ciencia jurdica, uno de los rasgos tpicos de
ste movimiento es la negacin de que las
normas jurdicas posibiliten una previsin
infinita de las consecuencias jurdicas o que
agoten o abarquen, en s mismas, todo el
universo jurdico, es decir, el reconocimiento
de que el acto interpretativo-aplicativo del
derecho que interfiere en el complejo
proceso de creacin-realizacin del mismo
que implica un acto de creacin normativa
significativa de las normas existentes,
depende del movimiento o autor para valorar
los aspectos subjetivos, sociolgicos,
polticos e ideolgicos de las motivaciones
que inciden en las resoluciones judiciales.
Esta teora se conforma por
movimientos en las que destacan los
siguientes puntos: el primero es el
movimiento del derecho libre, se refiere a
que el derecho no se reduce a las leyes
positivas, ni es de creacin nica del poder
3

El antiformalismo, como argumenta Prieto Sanchis, dista

de ser una escuela o movimiento unitario, pero en general
todas sus representantes se caracterizan por hacer una
crtica ms o menos rigurosa de los dogmas del positivismo
precedente y en concreto, de los relativos a la plenitud del
ordenamiento y a la interpretacin lgica de las normas y
construccin sistemtica de los conceptos. Ibidem p.5.

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estatal, sino que existen otras reglas que

brotan espontneamente de la sociedad y
conforman lo que denominan derecho
libre, ste acta como fuente privilegiada
v.gr. la funcin del juez es creadora, ya que
los criterios utilizados no provienen de la
esfera jurdica sino que el jurista siempre
opera con su voluntad y no con su
racionalidad, por lo que elige en cada caso el
principio que ms le convenga para justificar
la decisin de su voluntad; es decir, lo que
sostiene este movimiento es la insuficiencia
del orden jurdico positivo en la regulacin
de la vida social y la existencia de un
derecho libre, con normas ms elsticas que
funcionan como auxiliares en la adaptacin,
modificacin de las normas positivas y
ofrecen elementos bsicos cuando se tenga
qu decidir para obtener un resultado justo y
razonable.
El movimiento de la jurisprudencia
de intereses destaca que la finalidad del
derecho es la proteccin de determinados
intereses existentes en la comunidad jurdica
por ejemplo, el juez es quien complementa y
adecua el derecho a las necesidades prcticas
de la vida, se encarga de armonizar los
intereses existentes en la sociedad, debe
realizar los fines propuestos por el orden
normativo.
Para el movimiento de jurisprudencia sociolgica se
concibe el
derecho como un instrumento para el
desarrollo social, para la regulacin de los
conflictos existentes para la promocin de la
justicia y el bienestar social es decir, se
crean nuevas normas o interpretaciones que
hace que los investigadores sociales
determinen los valores e intereses existentes
en la sociedad, posteriormente se prosigue a
una correcta ponderacin con base en los

criterios de justicia y bien comn v.gr. el

juez al dictar su fallo se basa en los ideales
de justicia y bienestar social lo que
determinar el mtodo adecuado de
interpretacin de los hechos y aclarar la
forma en que se interpreta la normativa
aplicada.
Por ltimo tenemos el movimiento
del Realismo Jurdico Norteamericano, que
parte del principio de que el derecho es
esencialmente incierto, ya que reposa en la
ambigedad de las normas como en la
dificultad de verificar los hechos alegados en
el proceso, en ste, el uso alternativo del
derecho ha reproducido argumentos muy
similares a los del movimiento antiformalista
que trata de redimensionar la perspectiva
crtica dndole un matiz poltico-ideolgico.
Las teoras neomarxistas como base
fundamental del movimiento alternativo del
derecho, han aportado a este movimiento
conceptos y categoras flexibles que rompen
la ortodoxia de la metfora economicista
determinista del edificio social como
infraestructura y superestructura, as como la
idea de una ineluctable desaparicin del
Estado y del derecho burgus. De Gramsci
se adoptaron nociones como la de bloque
histrico, hegemona y la de intelectual
orgnico que han permitido concebir el
sistema jurdico como un escenario de lucha
poltica en el cual los operadores jurdicos
tienen la opcin de servir de instrumentos de
reproduccin de la hegemona de las clases
dominantes o por el contrario, de favorecer
con su actividad judicial el proyecto de
transformacin social de las clases
subordinadas.
El Estructuralismo Althusseriano les
permiti a los operadores jurdicos
alternativos apropiarse de la teora de los

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aparatos represivos e ideolgicos del

Estado bajo la concepcin de que stos, as
como han mantenido la dominacin de clase
pueden coadyuvar a los procesos de
emancipacin de la sociedad, acogiendo con
entusiasmo la idea de Althusser de que es
posible una praxis jurdica subversiva de las
estructuras
jurdicas
de
dominacin
capitalista, revirtindolas a favor de las
clases dominadas; igualmente conceptos de
Poulantzas y de la teora crtica de la
sociedad completarn el instrumental
epistemolgico del movimiento.
La otra fuente fundacional de la
tendencia alternativa del derecho proviene
de los aportes hechos para el razonamiento
jurdico moderno, en el debate filosficohermenutico entre el formalismo jurdico y
las escuelas antiformalistas. Ambas posturas
jurdico-epistemolgicas han defendido que
poseen el mejor sistema de correccin para
la produccin, la interpretacin y aplicacin
del derecho, esgrimiendo frmulas que
pretenden resolver problemas lgidos de la
teora jurdica como aqullos relacionados
con
la preservacin
del
principio
democrtico, de la seguridad jurdica, de la
decisin judicial y de la justicia, entre otros.
La reaccin de las escuelas
antiformalistas que no conciben la existencia
de un sistema jurdico cerrado y perfecto se
levanta dictadas por un legislador
omnisciente, capaz de predecir todas las
soluciones a los casos presentados por una
realidad social e histrica dinmica y
compleja. Dichas escuelas entre las cuales se
destaca el realismo anglosajn, tampoco
aceptan que la decisin judicial pueda estar
constreida a una simple operacin lgica de
subsuncin, pues el sistema jurdico obliga
al operador jurdico necesariamente, a

realizar un acto de voluntad y de creacin

del derecho en cada fallo que sera el
resultado de tomar en consideracin, adems
de las normas el contexto social, sus propias
convicciones sobre la justicia, sus valores, su
ideologa, las influencias de la opinin
pblica y aqullas provenientes de la misma
comunidad jurdica.
De esta manera, al nutrirse de ambas
fuentes el movimiento alternativista del
derecho se erige como un nuevo paradigma
de comprensin y aplicacin del derecho. En
este sentido, por ejemplo, uno de los grandes
representantes del alternativismo es Brasil,
Coelho, ha definido al movimiento como un
proyecto de construccin jurdica y poltica
que se desarrolla por oposicin y en
contradiccin crtica respecto a los modelos
tradicionales del derecho; el derecho
alternativo se identifica y diferencia de otras
perspectivas de juridicidad, al plantearse un
claro compromiso poltico de transformacin
social tendiente a la edificacin de una
sociedad socialista, por lo cual lo
alternativo supone, desde el punto de vista
ontolgico y de la praxis, una relacin de
alteridad frente al orden jurdico estatal
tradicional al que aspira reemplazar, pues lo
que pretenden las posiciones ms avanzadas
del alternativismo, no es hacer un simple uso
alternativo de los instrumentos jurdicos para
favorecer los intereses de las clases
trabajadoras y de los desposedos, sino crear
una nueva legalidad y nomenclatura jurdica
capaz de implantar una novedosa cultura
legal en la que los principios del socialismo
democrtico se realicen definitivamente.
En su obra la doctora Souza recrea el
advenimiento y la evolucin de los
postulados alternativistas en tres escenarios
nacionales diferentes, pero finalmente

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prximos por las condiciones histricas y

polticas que presentan, al pasar por procesos
de transicin de los regmenes autoritarios y
despticos que los dominaron durante largos
aos hacia formas de democratizacin de sus
sistemas polticos.
En Italia se presentan las primeras
manifestaciones de juridicidad alternativista
a la sombra del movimiento de la
Magistratura Democrtica, cuyo ms
cualificado autor Ferrajoli, no dud en
ubicar la lucha jurdica de estos jueces en el
campo de la lucha de clases contra el viejo
aparato normativo y de privilegios sociales
del fascismo. La Magistratura Democrtica,
inspirada en la idea socialista y a partir de
una inequvoca praxis revolucionaria, juega
un papel activo a lo largo de la dcada de los
setenta impulsando los procesos de
democratizacin y de efectividad de los
principios constitucionales.
En Espaa, a finales de los aos
setenta surge el movimiento de la Justicia
Democrtica que se inspira en un uso
alternativo de la funcin jurisdiccional en
oposicin adems, a la dictadura franquista.
Aunque muy influido por los postulados
tericos del alternativismo italiano, el
movimiento espaol tendr su propios
juicios encaminados a derrumbar los mitos
jurdico-positivos del derecho estatal, que le
daban
estabilidad
al
autoritarismo;
representantes como Fernndez Viagas y
Andrs Ibez, entre otros, cuestionan el
papel tradicional del juez y dirn que est
llamado a elegir interpretaciones jurdicas
desde principios ideolgicos y ticos que
favorezcan la democracia y la justicia social,
por lo cual aferrarse a los principios de la
seguridad jurdica y de la legalidad no hace
ms que reforzar su papel sostenedor. Los

jueces democrticos acuden tambin al

principio de efectividad de la Constitucin
espaola para procurar la materializacin de
los derechos constitucionales y con base en
una lectura dialctica del derecho, optarn
por una prctica jurdico-poltica que
profundice la crisis de la formacin social,
para lo cual confan que la accin
emancipadora de superestructura jurdica
podr ser protagonista en la afloracin y
resolucin de las tensiones sociales.
Los lgidos debates sobre el sentido
y la vigencia de un movimiento de uso
alternativo del derecho en Espaa,
terminarn con la conclusin de que no basta
el
alternativismo
jurisdiccional
para
conseguir serias transformaciones sociales y
por otro lado, se asume una mirada crtica
del modelo, especialmente respecto de los
dilemas tericos que llevaba implcitos y que
resultaban difciles de resolver como por
ejemplo, los relacionados con sus
procedimientos al margen de la legalidad,
con el uso y abuso de la discrecionalidad, y
con la adscripcin a unas reglas jurdicas
dadas por una larga tradicin histrica,
producto de la evolucin del pensamiento
poltico que, precisamente, haban sido
establecidas para limitar el poder desptico
del soberano y de los jueces. Estas
consideraciones son las que provocan la
transfiguracin del programa jurisprudencial
alternativo a finales de la dcada del setenta,
hacia una prctica jurdica que reforzaba el
principio de legalidad constitucional como
fundamento del Estado social de derecho y
de la democracia sustancial, modelo de
interpretacin que genricamente se
empezar a conocer como garantismo
jurdico.
Por ltimo, en el contexto de los

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grandes desequilibrios socioeconmicos del

subdesarrollo y de la dura experiencia de la
dictadura, en Brasil se inscribir la ms
radical manifestacin del uso alternativo del
derecho. La irrupcin a finales de la dcada
de los setentas, de juristas democrticos y el
auge de los movimientos sociales que
dinamizaron el proceso constituyente desde
mediados de los aos ochenta, sern el
contexto
sociopoltico
donde
el
alternativismo brasilero se desenvuelve. Para
los juristas de la izquierda, las
contradicciones generadas por el subdesarrollo hacen que el jurdico sea el campo
de batalla de las luchas sociales, por lo cual
a los operadores del derecho no les queda
otro camino que seguir siendo mediadores
de los conflictos o actores sociales que
estimulan el cambio democrtico.
Ahora bien,
con
lo
citado
anteriormente es necesario complementar las
tesis del neomarxismo jurdico que se
manifiesta
contra
las
concepciones
mecanicistas y economicistas del derecho,
con lo que su concepcin sobre la
superestructura que condicionada por la
estructura posee una cierta autonoma ya que
tiene una especificidad propia y puede
incidir en ella, empero, es importante
destacar a algunos de los precursores de sta
tesis, entre ellos:
ANTONIO GRAMSCI

Antonio Gramsci restableci el significado

dialctico del marxismo al refutar el
determinismo economicista que reduca
todas las manifestaciones superestructurales

a menos reflejos de la estructura, 4 partiendo

de la idea de que existe una relacin de
reciprocidad entre las mismas, opera dos
grandes innovaciones respecto a la tradicin
marxista:
Consiste en privilegiar de la
superestructura respecto de la estructura y
dar prioridad en el mbito de la
superestructura al momento ideolgico sobre
el institucional; es decir, el Derecho puede
ser usado polticamente y la poltica del
Derecho puede constituir su uso alternativo,
usar el derecho en contrasentido al papel
asignado por el modelo de produccin social
y distribucin de bienes de la sociedad.
Gramsci estipul que si la
infraestructura material determina la
superestructura ideolgica, poltica, cultural
y moral, esta superestructura a su vez, puede
tener vida propia y actuar sobre la
infraestructura, partiendo de tal premisa,
estableci un modelo revolucionario segn
el cual la hegemona cultural es la base de la
revolucin comunista, significando con ello,
que sta depende de la capacidad que las
fuerzas revolucionarias adquieran para
controlar los medios que permiten dirigir la
conciencia y conducta social. Una
revolucin as entendida consiste en
modificar de manera imperceptible el modo
de pensar y sentir de las personas para, por
extensin, terminar modificando final y
totalmente el sistema social y poltico.
LOUIS ALTHUSSER

Louis Althusser se vale del concepto del

estructuralismo, trata de compaginarlo con
4

Bibliografas
y
Vidas,
Antonio
Gramsci,
www.biografiasyvidas.com/biografia/g/gramsci.htm

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las
investigaciones
marxistas
para
superarlos, esto no significa que las
superestructuras sean totalmente dependientes o condicionadas por la base, sino
que tienen una autonoma relativa que
ejercen sobre la base; es decir, sobre la
estructura econmica que juega un papel
determinante en ltima instancia, pero los
distintos momentos de la superestructura
ejercen tambin su influjo sobre la marcha
de las luchas histricas y determinan en
muchos casos de una manera predominante
v.gr. ninguna clase puede detentar de forma
duradera el poder de Estado sin ejercer al
mismo tiempo su hegemona sobre y en los
aparatos ideolgicos de Estado. 5 Empero,
hace alusin a la Teora de los Aparatos,
son stos quienes permiten a las clases
dominantes ejercer el control y el dominio
sobre las dems clases, mientras que el
Estado est constituido por dos tipos de
aparatos:
1. Represivos: son aquellos que tienen como
funcin impeler el cumplimiento de las
rdenes por medio de la fuerza e;
2. Ideolgicos: tienen como funcin lograr el
consenso social o la hegemona
Es importante destacar que ningn
aparato de Estado es exclusivamente
represivo o exclusivamente ideolgico, ya
que funcionan a la vez mediante la ideologa
y coercin. Althusser considera al igual que
Gramsci, 6 que el dominio de una clase sobre
otra se da ms en trminos de control
hegemnico que propiamente represivo, por
lo que seala que ninguna clase puede
detentar de forma duradera el poder de

De Souza, Mara de Lourdes, Op cit., p. 17

Dialnet,
Mara
de
Lourdes
Souza,
http://dialnet.unirioja.es/servlet/extaut?codigo=138229
6

Estado sin ejercer al mismo tiempo su

hegemona sobre y en los aparatos
ideolgicos de Estado.
Ahora bien, una de las consecuencias de la
transposicin de dicha teora al campo del
derecho, es que mientras est dentro de sta
concepcin se encuentra situado en la
superestructura y desempea una funcin
hbrida entre los aparatos represivos e
ideolgicos del Estado, porque el derecho
est llamado a funcionar tanto por vas
ideolgicas como coactivas, es lo que se
concede una autonoma especfica, capaz de
influir en la prctica poltica y econmica.
Esta teora alberga la posibilidad de
una praxis jurdica subversiva de las
estructuras jurdicas, polticas y econmicas
capitalistas, revertindolas o desplazndolas
a favor o en beneficio de las clases
dominadas.
NICOS POULANTZAS

Por ltimo encontramos a Nicos Poulantzas,

quien seala que hay una especificidad del
derecho y del Estado en cada tiempo y en
cada espacio, por lo que retoma el tema de
los aparatos del Estado, en sentido estricto
y en singular (aparato represivo), as el cual
constituye el ncleo central del Estado,
posee una unidad interna mucho ms fuerte
y rigurosa que los aparatos ideolgicos y por
lo general es la clase hegemnica la que
detenta el poder de este aparato; mientras
que los aparatos ideolgicos de Estado
presentan en sus relaciones mutuas y en sus
relaciones con el aparato de Estado, un
grado y una forma de autonoma relativa que
las ramas del aparato de Estado no poseen y
por esta razn es que son ms susceptibles
de concentrar el poder de las clases no

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hegemnicas, es decir, los aparatos de

Estado no son ms que el efecto de la lucha
de clases, de ah que sean una de las formas
de existencia social de la ideologa, sin
embargo puede haber contradicciones
ideolgicas: por un lado es lo que organiza y
regula el ejercicio del poder poltico por los
aparatos del Estado y por otro, porque pone
lmites al ejercicio del poder del Estado, es
decir, la intervencin de los aparatos del
Estado por lo que el derecho es de clase,
porque organiza y regula el juego del poder
del lado de las clases dominantes y al mismo
tiempo tambin el de las clases dominadas.
Nicos y Gramsci consideran que es
posible la conquista del poder por va
consensual o hegemnica, lo cual exige que
el
proletariado
forje sus
modelos
estructurales, conceptos y formas polticas
en la perspectiva de una democracia popular
y revolucionaria que incluya a los valores
democrticos de libertad e igualdad que se
extiendan a todos los niveles. Esto es parte
de las bases y los fundamentos tericos de
los cuales se valen los alternativistas para
reivindicar el uso alternativo del derecho.
CRTICA

Por lo que se refiere al neomarxismo, ste ha

afectado el desarrollo de la misma izquierda
y dentro de esta el pensamiento jurdico y su
praxis, que ese conjunto de ideas ha
funcionado como argumento terico
justificador y estimulador de movimientos
jurdicos, crticas entre las cuales est el uso
alternativo del derecho.
El estructuralismo de Althusser les
permiti a los operadores jurdicos
alternativos apropiarse de la teora de los
aparatos represivos e ideolgicos del Estado,

bajo la concepcin de que stos, as como

han mantenido la dominacin de clase
pueden coadyuvar a los procesos de
emancipacin de la sociedad, acogiendo la
idea de Althusser de que es posible una
praxis jurdica subversiva de las estructuras
jurdicas
de
dominacin
capitalista,
revirtindolas a favor de las clases
dominadas; igualmente, conceptos de
Poulantzas y de la teora crtica de la
sociedad completarn el instrumental
epistemolgico del movimiento.
Sin embargo, los presupuestos
antiformalistas son los que componen la
base crtico-constructiva de una nueva
concepcin terico-filosfico-cientfica del
fenmeno jurdico y de su hermenutica; y
por
otro,
estn
los
presupuestos
neomarxistas que tratan de ubicar el
antiformalismo terico con una praxis
revolucionaria o transformadora de las
realidades jurdica, social y poltica.
Es importante destacar que Souza
recrea el advenimiento y la evolucin de los
postulados alternativistas en dos escenarios
nacionales diferentes (Espaa e Italia), por
las condiciones histricas y polticas que
presentan, al pasar por procesos de
transicin de los regmenes autoritarios que
los dominaron durante largos aos, hacia
formas de democratizacin de sus sistemas
polticos.
En el campo econmico nos
encontramos con un perodo marcado por
una fuerte expansin del capitalismo
industrial, impulsado en gran parte por una
nueva poltica internacional, gestada al
trmino de la Segunda Guerra Mundial, lo
que significaba la modernizacin de las
estructuras industriales identificadas como
atrasadas, para adaptarlas a los requisitos

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exigidos por el nuevo ciclo de la economa

capitalista internacional.
En el campo poltico se verifica una
crisis de legitimidad y legalidad, en parte
motivada por problemas tradicionales de
mediacin y representacin de las demandas
sociales, polticas, los procesos de cambios y
transformaciones globales, lo cual repercute
en el interior del sistema poltico de varias
formas:
1 Procesos de realineamiento social y
poltico.
2 Legitimacin simultnea.
3 Creacin de solidaridad entre fuerzas
sociales y polticas.
4 Nuevo modelo sociopoltico-econmico.
5 Conmocin en valores morales o ticos
tradicionales.
6 Movimientos feministas, pacifistas, ecologistas y estudiantiles.
7 Formas alternativas de vida.
Estos factores dan una idea de la articulacin
y profundidad de las transformaciones
producidas en los diversos mbitos de la
vida social y de las consecuentes crisis que
han generado, gran parte de estos cambios
que afectan no slo las formas polticas, sino
tambin las jurdicas.
Dentro de las teorizaciones, la
interpretacin y la aplicacin de las leyes
tienen un papel clave, que cobra significado
el problema del jurista, en particular el juez,
quien tendr dos direcciones diametralmente
opuestas: una que sigue los cnones de la
doctrina tradicional, acreditndose los
principios de neutralidad e imparcialidad en
la interpretacin y la aplicacin de las leyes
y en la defensa de la limpieza poltico,
social, institucional de los operadores

jurdicos; y otra que concibe la actividad

interpretativa como creativa, valorativa,
poltica y discrecional, cuyo resultado
depende de la adhesin del intrprete a uno
de los distintos proyectos polticos e
ideolgicos articulados jurdicamente.
Uno de los objetivos que hace Souza,
es que aporta en temas diversos como la
interpretacin jurdica, tendencias filosficas
del derecho, sociologa jurdica, descentralizacin y democratizacin de la
administracin de justicia, destacando que la
obra permite derivar enseanzas y
experiencias prcticas sobre la naturaleza, el
sentido y los alcances de un uso alternativo
del derecho que flexibilicen los esquemas
formalistas que han impedido un acceso a la
justicia de carcter popular y democrtico.
Otros objetivos de la autora en comento, es
que el uso alternativo del derecho basa su
teora en el marxismo; auto-justifica su
proyecto sobre la instrumentacin poltica
del derecho; toma los derechos constitucionales como instrumento de desestabilizacin del orden vigente; hace una
crtica de los mtodos tradicionales de
interpretacin, como el exegtico con la
subsuncin, porque se presentan a reforzar el
estado de dominacin existente (capitalismo); as como la realizacin efectiva,
real del programa normativo constitucional,
considerado como la mxima expresin de
valores de libertad, igualdad y justicia de
una democracia sustancial.

BIBLIOGRAFA

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www.biografiasyvidas.com/biografia
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BIBLIOGRAFAS

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Mara de Lourdes Souza
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DICCIONARIO enciclopdico de Teora y
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PRIETO Sanchis, Luis, Constitucionalismo y
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Editorial Fontamara. 1999.