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Distribucin de la responsabilidad penal entre los

miembros del Consejo de Administracin de una sociedad
Silvina Bacigalupo - Catedrtica de Derecho penal. Universidad Autnoma de Madrid
Autor: Silvina Bacigalupo
Ocupao do Autor: Catedrtica de Derecho penal. Universidad Autnoma de Madrid
Pginas: 181-187
Id. vLex: VLEX-227527849
Link: http://vlex.com/vid/distribucion-miembros-consejo-sociedad-227527849
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El Cdigo Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Annimas (CNMV, 2006), tambin
denominado Cdigo Conthe, formula importantes recomendaciones que deben ser
consideradas por las Sociedades Annimas cotizadas con la finalidad de lograr una
administracin ms transparente de las sociedades. La legislacin espaola (art. 116 LMV) deja
a la libre autonoma de cada sociedad la decisin de seguir o no las recomendaciones de
gobierno corporativo, pero exige en todo caso explicar en el Informe Anual de Buen Gobierno si
estas recomendaciones no han sido seguidas. En este sentido, las recomendaciones afectan a
la formacin de los estatutos y la junta general, al consejo de administracin, a los consejeros y
a las comisiones.
Precisamente, en el mbito del Derecho penal la distribucin de responsabilidades de los
miembros de un consejo de administracin por decisiones conjuntas puede dar lugar a delitos
cometidos en el mbito empresarial. Se trata bsicamente de cuestiones que desde la
perspectiva penal afectan a la determinacin de coautora y participacin.
Esta problemtica en el marco, especialmente, se ha tratado en nuestra jurisprudencia en
relacin con los delitos de administracin desleal. Tanto en el caso del art. 252 CP, como en el
del art. 295 del mismo, nos encontramos con delitos que, frecuentemente, slo pueden ser
cometidos mediante decisiones en las que participa ms de una persona. En los casos de
nuestra jurisprudencia se han tratado casi siempre de supuestos en los que los autores del
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delito han operado sobre la base de actuaciones individuales que les permitan amplias
delegaciones de poderes efectuadas por el consejo de administracin. Sin embargo, desde el
punto de vista estatutario es de suponer que esas decisiones pueden implicar, tambin
responsabilidad para los consejeros que han efectuado la delegacin (por lo menos no cabra
excluir la responsabilidad civil) o para los que han tomado parte en la decisin que resulta
constitutiva de la distraccin de dinero1.
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La cuestin tiene que ver con la dimensin y la estructura funcional de los consejos de
administracin, con respecto a la cual el Cdigo Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades
Cotizadas de la CNMV ha hecho las correspondientes recomendaciones. La Recomendacin 9
aconseja que la dimensin del Consejo permita un funcionamiento eficaz y participativo y la 10
que el nmero de Consejeros Ejecutivos sea el mnimo necesario, lo que refleja la idea de que
el buen gobierno tiene uno de sus apoyos en una prctica restrictiva de la delegacin de
funciones ms all de lo necesario.
La problemtica est relacionada con determinados escndalos financieros recientes (casos
Enron y Worldcom, entre varios otros) en los que se demostr que un Consejo de quince
miembros haba sido incapaz, segn la investigaciones, de detectar las irregularidades
contables y financieras de la compaa2.
Ciertamente esta situacin se presenta tambin en otros tipos penales, tales como:
la falsedad de cuentas anuales (art. 290 CP),
la imposicin de acuerdos abusivos (art. 291) o
el aprovechamiento de un acuerdo lesivo adoptado por mayora ficticia (art. 292). Pero, si bien
se trata de una materia ms general, no cabe duda de que la distribucin de responsabilidades
por decisiones colectivas, est muy especialmente vinculada con la administracin desleal. Ms
an, es muy posible que los delitos de los arts. 290, 291 y 292 no sean sino hiptesis
subsumibles en el tipo de la administracin desleal.
Como es sabido las relaciones recprocas de este conjunto de tipos penales, introducidos sin
una suficiente elaboracin doctrinal en la reforma de 1995, no ha sido todava objeto de estudios
que aclaren estos aspectos3.
Los expertos del mundo de las finanzas han analizado las responsabilidades en los grandes
escndalos financieros de los analistas vinculados a los bancos de inversin, de las auditorias y
consultoras y especialmente de los Consejos de Administracin. Uno de ellos ha sealado que
el pecado de omisin es aqul en el que ms fcilmente pueden caer los administradores
empresariales4. El informe del presidente del Comit especial, designado en octubre de 2001
para investigar las causas de las deudas y la falsificacin de resultados de Enron, afirm que el
Consejo no puede ser inculpado por las diversas ocasiones en las que le fue negada
informacin de importancia, pero, concluy: el Consejo puede y debe ser inculpado por no
haber pedido ms informacin y por no haber contrastado y entendido la informacin recibida5.
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Tambin en esa direccin se pronuncian otros economistas: los Administradores deben ser
capaces de identificar los asuntos claves que afectan a la entidad; deben ser capaces de
plantear las preguntas necesarias para salvaguardar el inters de los propietarios y, obtenidas
las respuestas, evaluarlas y actuar en consecuencia; deben asegurar que la compaa
permanece leal a sus objetivos corporativos; deben emitir prudentes juiciosPage 183 sobre la
actuacin de los ejecutivos y deben demostrar valenta moral para llevar a cabo estas
responsabilidades6.
Desde esta perspectiva debemos estudiar el problema de la responsabilidad de los
intervinientes u omitentes en las operaciones que pueden ser subsumidas bajo el tipo de la
administracin desleal (tanto la del art. 252 como la del art. 295 CP).
La primera cuestin que se plantea se refiere a la posibilidad actualmente slo una referencia
histrica de extender al llamado delito colegial las reglas civiles de la solidaridad, sostenida
en Italia en los aos 40 del siglo pasado, despus de entrado en vigor el Codice Civile de 1942
con su regulacin sobre los delitos societarios7. La figura de un delito colegial, basado en una
institucin del derecho privado que elimina la responsabilidad personal, es claramente contraria
al principio de la responsabilidad penal individual. y, por tanto, debe ser rechazado.
Es cierto que en el Derecho espaol no existe, como en el italiano (art. 27 de la Costituzione),
una norma referente a la naturaleza individual de la responsabilidad penal. Pero, no slo es un
principio deducible del conjunto de los valores constitucionales, especialmente del de la
dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), sino que en el
Derecho mercantil se establece que todos los miembros del rgano de administracin que
realiz o adopt el acuerdo lesivo respondern solidariamente frente a la sociedad, menos los
que prueben que no habiendo intervenido en su adopcin o ejecucin, desconocan su
existencia o conocindola, hicieron todo lo conveniente para evitar el dao o, al menos, se
opusieron expresamente a aqul (art.133.2 LSA). Es evidente que la responsabilidad penal no
puede ir ms all de la civil. De todos modos, tampoco debe estar conceptualmente
condicionada por la estructuracin que se le de a la responsabilidad en el derecho privado.
La cuestin del carcter individual de la responsabilidad penal no debe ser confundida con la
otra cuestin de la responsabilidad por accin o por omisin, pues sta es plenamente
compatible con la nocin de responsabilidad penal personal.
En la medida en la que se trata de administracin desleal que pueda haber sido cometido por
varias personas se aplicarn al caso las reglas de la participacin criminal. En este sentido es
preciso tener presente que el delito de administracin desleal es un delito de infraccin de deber
y, consecuentemente, la autora y la participacin se rige por la reglas de la infraccin del deber
y no por las de los delitos de dominio (teora del dominio del hecho). En todo caso el punto de
partida es claro: el deber de lealtad administrativa incumbe a todos los administradores en forma
individual. La jurisprudencia ha admitido que la participacin puede ser cometida por omisin.
Las cuestiones se presentan, en primer lugar, en el supuesto ms sencillo: todos los
administradores actan conjuntamente y con conocimiento de la decisin. En este caso se
aplican las reglas generales: cada uno vulnera su propio deber, sea en forma activa, sea en
forma omisiva, de manera dolosa o imprudente. No es un caso de coautora, sino de autora
mltiple8: cada partcipe es autor de la infraccin de su deber, sin que se requiera que haya
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existido una decisin y una ejecucin conjunta, como en los supuestos de la coautora de los
delitos de dominio.
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Mayor complejidad revisten los casos en los que se omite actuar o en los que la actuacin es
slo aparente. Son supuestos de ruptura de la efectiva colegialidad de la administracin
societaria y de la consecuente concentracin del poder en la cabeza de alguno o en uno de
ellos, con la reduccin del papel de los otros, en la peor de las hiptesis, a meros objetos de
representacin, y en la hiptesis normal al de administradores aparentes, es decir, los
administradores se convertiran en administradores virtuales, que carecen de conocimiento real
de la gestin y de los negocios de la sociedad9.
La primera cuestin dentro de esta constelacin problemtica se refiere a los supuestos de
delegacin de funciones, que se percibe repetidamente en los casos resueltos en la sentencias
del Tribunal Supremo comentadas ms arriba. Por el contrario, en el caso Mannessmann se
trat de las responsabilidades individuales en decisiones de rganos colegiados. El art. 127
LSA contiene una clusula muy general sobre el cumplimiento de los deberes. Deben ser
cumplidos con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Por esta
razn se debe responder inicialmente a la pregunta de si la delegacin de funciones por parte
de los administradores satisface el cumplimiento de los deberes del ejercicio del cargo.
En principio nuestra jurisprudencia ha admitido que los deberes que incumben al garante
pueden ser objeto de delegacin, siempre que sta tenga lugar asegurando la proteccin del
bien que se debe custodiar o proteger. As lo expone el Tribunal Supremo cuando afirma que el
ordenamiento jurdico reconoce valor exonerante de la responsabilidad a la delegacin de la
posicin de garante, cuando tal delegacin se efectan en personas capacitadas para la funcin
y que disponen de los medios necesarios para la ejecucin del cometido que corresponde al
deber de actuar10.
Similar es la posicin de la Corte de Cassassione italiana que requiere cuatro condiciones:
que se trate de una empresa de grandes dimensiones;
que la delegacin de funciones no tenga carcter fraudulento;
que el delegado est dotado de poderes y de los medios necesarios para el cumplimiento con
eficacia de la funcin y
que el delegado tenga probada competencia tcnica11.
Una solucin anloga se encuentra en la jurisprudencia alemana, donde el Tribunal Supremo
Federal (BGH) ha admitido que la delegacin de la posicin de garante es jurdicamente
admisible12.
En la jurisprudencia francesa se perciben referencias que pueden ser consideradas anlogas.
Pero, se debe sealar que, de todos modos, la jurisprudencia francesa sobre la delegacin se
ha desarrollado sobre la base de la responsabilidad por hechos ajenos13, res-Page 185pecto de
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los que se ha sostenido que, si bien la responsabilidad penal es carcter personal, puede nacer
tambin del hecho de otro cuando ciertas obligaciones legales imponen ejercer una accin
sobre los hechos de un subordinado14. Pero, tambin se ha previsto la delegacin cuando el
chef dentreprise demuestre que la infraccin ha sido cometida en un servicio en el que l ha
confiado la direccin o la vigilancia a una persona designada por l y provista de la competencia
y de la autoridad necesaria para cuidar eficazmente de las medidas ordenadas.
En los Cdigos de Buen Gobierno tienen normas referidas en forma directa o indirecta al
ejercicio personal y a la delegacin de funciones de los miembros del Consejo de
Administracin.
La Gua de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de
Inters en las Sociedades Cotizadas de la Fundacin de Estudios Financieros (2003) prev en
el punto B.2. competencias que son indelegables, entre las cuales estn las de control de la
actividad de gestin y evaluacin de los directivos (apartado d). En el punto E.2. se establecen
obligaciones de control especficas: participar activamente en el rgano de administracin
(apartado b), oponerse a los acuerdos contrarios a la ley, a los Estatutos o al inters social
(punto c). Los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE (2004) establece en su captulo
VI, referente a la Responsabilidad del Consejo la obligacin de control efectivo de la direccin
ejecutiva por parte del Consejo y la responsabilidad de ste frente a la empresa y los
accionistas. En el comentario a esta disposicin se establece que el control del gobierno por
parte del Consejo incluye, asimismo el examen continuo de la estructura interna de la sociedad
para garantizar la existencia de cadenas de responsabilidad claras en el mbito de la gestin
dentro de toda la organizacin. Por su parte el Cdigo unificado de buen gobierno de las
sociedades cotizadas de la CNMV (2006) considera que la amplitud de las facultades que las
leyes y estatutos encomiendan al Consejo de Administracin puede aconsejar que ste delegue
ciertas funciones, especialmente de carcter ejecutivo y que es conveniente que para el
adecuado ejercicio de la funcin fundamental de supervisin y control [] el Consejo disponga
de ciertos rganos de apoyo en materias especialmente relevantes para dicha funcin15.
Una forma de delegacin informal es la ausencia injustificada del consejero en la reunin del
consejo. La opinin de E. Musco, sobre la exclusin de la responsabilidad penal en estos casos,
salvo el supuesto de subterfugio que constituye una actividad instigadora al hecho criminoso,
por haber hecho surgir o reforzado el propsito criminal de los otros administradores16, es poco
convincente y tcnicamente defectuosa. En realidad se trata de un supuesto en el que se deben
aplicar las reglas de los delitos impropios de omisin. Es incuestionable que el Consejero es
garante de la recta administracin y, si es posible acreditar que la omisin es dolosa, su omisin
ser el fundamento de su responsabilidad fundada en los arts. 11 y 252 CP.
Estas recomendaciones de los citados Cdigos de Buen Gobierno, no son naturalmente
obligatorias. Sin embargo, el art. 116 de la LMV impone a las sociedades cotizadas explicar en
su Informe Anual de Gobierno Cooperativo explicar la falta de seguimiento de las
recomendaciones del Cdigo. Desde el punto de vista hermenutico, por lo tanto,Page 186
estas recomendaciones y el requerimiento legal de explicacin de su inaplicacin no son
insignificantes. Configuran un horizonte propio de una precomprensin17 de los alcances de la
delegacin de funciones, que no debera ser entendida en los casos concretos sin referencia a
estas recomendaciones. Consecuentemente, la delegacin de funciones de los miembros del
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Consejo de Administracin no puede ser considerada librrima, al menos tiene un lmite: no

debe ser tan amplia que elimine todo control de la ejecucin por parte de quien delega.
Por lo tanto, cabe pensar que el incumplimiento de los deberes de control podra fundamentar la
responsabilidad penal18 por omisin de los Consejeros que han omitido informarse sobre el
curso de la ejecucin y, de tal forma, omitido impedir los actos de administracin desleal del
delegado. Tal responsabilidad podra tener su base legal en el art. 11 CP, que permite
responsabilizar por el delito activo (en este caso la administracin desleal) al que omite impedir
el perjuicio, cuando ste haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente
protegido mediante una accin u omisin precedente (principio de la injerencia). Dicho con
otras palabras: no se perciben razones para que a los Consejeros no les incumba un deber de
vigilancia respecto de los Consejeros delegados o de la comisin delegada como el que, en
general, ha sido admitido en relacin al empresario respecto de sus subordinados19. Es
necesario, sin embargo, tener en cuenta que lo dicho se refiere slo al tipo objetivo y que la
participacin en la administracin desleal siempre requerir una contribucin dolosa al hecho20.
Otra situacin que merece ser tratada aqu es la del voto irrelevante. Se trata del supuesto del
Consejero que emite su voto cuando ya se han emitido votos que configuran la mayora
necesaria para imponer el acto correspondiente. En tal caso es indiferente haber votado
afirmativa o negativamente, pues los votos ya emitidos determinaban la aprobacin de la
decisin. En este sentido se podra alegar que el Derecho penal slo protege bienes jurdicos
que es posible salvar, por lo que el deber de actuar para salvarlo cesa cuando el intento sera
irrelevante y el voto favorable al acto de distraccin de dinero no debera generar
responsabilidad penal. Esta solucin, sin embargo, sera errnea, pues el deber consiste en
intentar evitar el resultado, es decir, el perjuicio. El art. 117 LSA permite a los accionistas
asistentes a la Junta la impugnacin siempre y cuando hubiesen hecho constar su oposicin al
acuerdo impugnable. Por lo tanto, el que vota favorablemente, perder la legitimacin para
ejercer la accin de impugnacin y su voto implicara una renuncia a dicha accin y, al mismo
tiempo, un abandono de las obligaciones que le impone el deber de evitar el resultado
perjudicial para el patrimonio.
Esta solucin es la misma que debe ser dada al caso del Consejero dimisionario21. En efecto, el
Consejero que dimite para no tener que afrontar la votacin, renuncia al ejerci-Page 187cio del
deber. Es cierto que los deberes son renunciables. Pero, dejan de serlo cuando ya se ha
presentado la situacin generadora del peligro del perjuicio que tiene que evitar. En tales casos
la dimisin es equivalente a la ausencia no justificada; por lo tanto equivale a la renuncia a
impedir y, adems facilita el delito.
La accin de los Consejeros delegados y de los miembros del Consejo de administracin, de
los rganos de vigilancia y de las comisiones delegadas suele ir acompaada de la
participacin de profesionales como abogados, asesores econmicos y contables y auditores.
Los grandes casos de administraciones desleales de los ltimos tiempos (Enron, WorldCom,
Vivendi, Mannesmann) son una muestra de ello. La responsabilidad de estos profesionales se
fundamenta, por regla en alguna de las formas de cooperacin regidas por los arts. 28 y 29 CP.
En tales casos se presentar la cuestin del alcance del art. 21.7 CP (ejercicio legtimo de una
profesin), respecto del que ser preciso tener presente la teora de los actos neutrales o
cotidianos, que aqu no es posible ahora desarrollar22.
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-------[1] As ocurri en el supuesto de hecho del caso Mannesmann.

[2] Confr. R. Termes, Las irregularidades financieras y la economa de mercado, 2002, p. 7, con
referencia al caso ENRON.
[3] Confr. E. Bacigalupo, en Curso de Derecho Penal Econmico, 2 edicin 2005, p. 415 y ss.;
Ruiz Rodrguez, Proteccin penal del mercado de valores (infidelidades en la gestin de
patrimonios), 1997; P. Faraldo Cabana, Los delitos societarios, 2000, que no recoge la
problemtica de las relaciones entre el art. 252 y 295 CP; Jess M Silva Snchez (dir.),
Libertad econmica o fraudes punibles?, 2003.
[4] R. Termes, Las irregularidades financieras y la economa de mercado, 2002, p. 20.
[5] Citado por R. Termes, loc. cit. p. 21.
[6] Confr. S. Gregg, Corporation and Corporate Governance: A Return to First Principles, 2001,
citado por R. Termes, loc. cit. p. 21.
[7] Confr. E. Musco, Diritto Penale Societario, 1999, p. 30 y ss.
[8] Sobre esta cuestin confr. C. Roxin, loc. cit. p. 355 y ss.
[9] E. Musco, loc. cit. p. 31 y s. (citando los ejemplos del Banco Ambrosiano y Rizzoli).
[10] STS 653/1994, de 26 de marzo.
[11] SS. de 8.9.1994 (Cass. Penale 1995, 3504); 7.3.1986 (Rev. Penale 1987, 135); 28.1.1986
(Giur. Italiana 1986, II, 417), citadas segn E. Palombi, en A. Di Amato (dir.) Trattato di Diritto
Penale dellEmpresa, I, 1990, p. 267 y ss.
[12] Confr. BGHSt 37, 120.
[13] Sobre esta figura del derecho francs y su incorporacin al Corpus Iuris para la proteccin
de los intereses financieros de la UE (Florencia 2000), ver. E. Bacigalupo, Der besondere Teil
des Corpus Iuris, en B. Huber, Das Corpus Iuris als Grundlage eines Europischen Strafrechts,
2000, p. 129 y ss. [139 y s.].
[14] Confr. Ch. Crim. 30.12.1892; 28.2. 1956; 31.2.196819.1.1988, en J. Pradel/A. Varinard, Les
grands arrts du droit criminel, I 1995, p. 417 y ss.
[15] P. 41, motivacin de las recomendaciones 42 y 43.
[16] Loc. cit. p. 37.
[17] Confr. J. Esser, Vorvestndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972.
[18] Sin perjuicio de la responsabilidad extracontractual basada en el art. 1902 C. Civil.
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[19] Confr. E. Bacigalupo, en Curso de Derecho Penal Econmico, 2 edicin 2005, p. 185 y ss.;
W. Bottke, Haftung aus Nichtverhtung von Straftaten in Wirtschaftsunternehmen de lege lata,
1994.
[20] No obstante hay autores que consideran punible la contribucin imprudente al hecho (p. e.
S. Mir Puig, Derecho Penal, PG, 7 edicin 2004, p. 399, aunque no trata el caso de la
participacin imprudente en el delito doloso). Parece, sin embargo, poco convincente castigar al
cooperador imprudente en un delito que slo puede ser cometido por un autor que obra
dolosamente, pues la cooperacin no debera se ms punible que la autora.
[21] Confr. E. Musco, loc. cit. p. 37.
[22] Confr. BGHSt, sentencia del caso Mannesmann; tambin: G. Jakobs, Strafrecht AT, 1992,
7/56 y ss. y 24/13 ss.; W. Frisch, Tatbestandsmssiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,
1988, p. 202 y ss.; H. Niedermair, en ZStW 107 [1995], 507 y ss.; en Espaa, R. Robles Planas,
en Jess M Silva Snchez.

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