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Autorizacin para mantener apellido materno. Tratados

Internacionales. Derechos del nio.
Tribunal Colegiado de Familia n2, Primera Secretara, de la ciudad de Santa Fe. Juez de trmite: Dra. Liliana Lourdes
Michelassi.
Santa Fe, abril de 2011.
Y VISTOS: Estos caratulados OBANDO, Rosana Guadalupe c/ GUDENSCHWAGER SANHUEZA, Carlos Enrique s/ autorizacin
para mantener apellido materno Expte. N 987-2007, que tramitan por ante el Tribunal Colegiado de Familia N Dos , Primera Secretara,
de la ciudad de Santa Fe; de los que;
RESULTA: Que la Sra. Obando, en representacin de su hijo menor de edad E. M. G. O.-mediante apoderado- inicia gestin judicial de
autorizacin para mantener el apellido materno en favor del nio E. M. G. Que ste -expresa- naci de su relacin con el demandado en
fecha 12 de junio de 2005. Que -contina- el nio fue oportunamente inscripto en el Registro Civil con su apellido por cuanto se
desconoca el paradero del padre. Que con posterioridad fue reconocido por el accionado, quien desde hace tiempo se desentendi
completamente de sus obligaciones de padre. Que -manifiesta- vive con su hijo y atiende todas sus necesidades y que aqul es conocido
como E. O., jams nadie lo nombra por el apellido paterno. Que -entiende- para el nio puede convertirse en un verdadero problema ya
que tendr que aprender a usar su apellido paterno el cual le resulta absolutamente desconocido. Que funda en derecho su pretensin y
solicita se autorice a E. M. G. O. a mantener el apellido materno O.-.
Que a fs. 4 luce agregada el acta de nacimiento con marginal de reconocimiento. Que a fs. 19 se declara rebelde al demandado y fs. 23
resulta sorteada Defensora del Ausente la Dra. Baravalle, quien a fs. 25 acepta el cargo.
Que a fs. 27/29 contesta la demanda negando cada uno de los hechos articulados salvo los que sean de expreso reconocimiento. Que dice
- es cierto que el menor fue oportunamente inscripto en el Registro Civil por su madre con su apellido. Que el Sr. Gudenschwager se
present voluntariamente cuatro meses despus del nacimiento y reconoci a su hijo con la anuencia de la Sra. Obando. Que parece ser
una caprichosa decisin de la madre, y que sigbnificara una verdadera complicacin para el menor en su proceso de insercin en la vida
social, por lo que peticiona se desestime la demanda.
Que a fs. 34 se abre la causa a prueba por el trmino de ley. Que fs. 48 se agrega informe de la Directora del nivel primario del colegio
Nuestra Seora del Huerto y a fs. 62/66 se produce prueba testimonial. Que a fs. 77/78 luce los alegatos de la parte actora y a fs. 79/80 los
alegatos del demandado.
Que a fs. 83/85 se agrega dictamen de la Direccin General de Registro Civil en el que se expresa que la evaluacin de los justos motivos
ante peticiones como la de autos es atribucin jurisdiccional. A fs. 88 dictamina la Defensora General, quedando los autos en estado de ser
resueltos; y;
CONSIDERANDO: Es necesario sealar que el apellido es designacin comn de los miembros de una familia, y cada individuo
lleva el que le corresponde en razn de su integracin en el grupo que se distingue por ese apelativo el apellido designa a la vez al
grupo y cada uno de sus integrantes, aunque por s solo individualiza nicamente al primero, y tiene as el carcter de un nombre colectivo;
pero cada uno de sus miembros se diferencia de los dems por el prenombre, de modo que unidos los dos elementos constituyen el
complejo onomstico que suministra la informacin determinativa de un grupo y de un individuo dentro de l (Adolfo Pliner, El
nombre de las personas de 2da. Edicin actualizada, Astrea, 1989, p. 32).
As, podemos afirmar que el nombre, por un lado, comprende el derecho a ser individualizado, mientras que, por otro lado, tiene tambin
elementos de derecho pblico, que imponen el deber de llevarlo y le otorgan algunos de sus caracteres como es el de la llamada
inmutabilidad.
En efecto, el art. 15 de la Ley 18.248 establece que despus de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrn ser
cambiados ni modificados sino por resolucin judicial, cuando mediaren justos motivos.
Ahora bien, la palabra inmutabilidad no tiene en este tema el rgido valor que aparenta, y que algunos autores quisieron atribuirle como
reaccin contra la tesis de la libertad sin restricciones de adoptar o cambiar el nombre segn plazca al interesado. En consecuencia, estimo
que bien podra utilizarse la voz estabilidad, lo cual permite que el nombre cumpla correctamente sus fines de individualizacin e
identificacin de las personas.
Desde esta perspectiva resulta sustancial referirse al principio legal de la estabilidad del patronmico, porque el concepto de inmutabilidad,
argumento del art. 15 de la Ley 18.248, remite a la idea de rigidez. En cambio, la estabilidad en materia de nombre nos da la idea de
conservacin slo en virtud o con la finalidad de proteger a ciertos intereses sociales. Por ende, si el inters social no se haya
comprometido, entiendo que el principio de libertad debe prevalecer. Es decir, esta idea de estabilidad y no de inmutabilidad habilita el
ingreso del cambio del nombre cuando existan razones suficientes que justifiquen tal modificacin.
En esta causa, conforme las reglas de la sana crtica, los justos motivos exigidos legalmente hallan argumentos contundentes en referencia
a cuestiones afectivas del nio Emanuel Martn, permitiendo la adopcin de un criterio ms flexible acorde con las transformaciones
sociales acontecidas en la ltima dcada.
Desde la promulgacin del rgimen legal referido, han acontecido cambios sociales, culturales, econmicos y polticos que han dado
lugar a una alteracin del modelo de la vida familiar ideal que presentaba transiciones previsibles y duraciones largas en cada una de
sus etapas y el modelo familiar nuclear no es ya la nica forma adecuada de reproduccin social, pues se presentan diversas alternativas
fruto de la autonoma de la voluntad y la libertad individual que nos permite pensar en nuevos modelos de convivencia sin dejar de lado la
familia, considerada a la luz de criterios ms amplios (Andrs Gil Domnguez, Marisa V. Fama y Marisa Herrero, Derecho
Constitucional de Familia, t. 1, pgs. 56 y ss. Edit. Ediar).
Por otro lado, la referida ley debe interpretarse de conformidad a la perspectiva que introducen los Tratados de Derechos Humanos
incorporados en la Constitucin.
La reforma constitucional del ao 1994, mediante el art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarqua constitucional a once tratados de
derechos humanos. La asignacin de jerarqua constitucional, a ms de definir su prioridad sobre las leyes, quiere decir que estos Tratados
se sitan al mismo nivel que la Constitucin, comparten supremaca y encabezan con ella nuestro ordenamiento jurdico, ubicndose en el
llamado bloque de constitucionalidad.
El Pacto de San Jos de Costa Rica, en su art. 18 consagra el derecho de las personas a utilizar los apellidos de sus padres, o el de uno de
ellos, lo que obliga no slo a la adecuacin de la legislacin interna a tales postulados, sino tambin a valorar los hechos probados en
autos, y el actual rgimen legal interno de conformidad a dicha disposicin.
Cuando la Ley 18.248 dispone que los hijos matrimoniales o los extramatrimoniales reconocidos por el padre, llevan en primer lugar el
apellido de este, adopta una pauta tradicional en donde reconoce el vnculo paterno como base primordial para la determinacin del
apellido de los hijos. Sin embargo, en este caso particular, resulta forzoso tener en cuenta que el grupo familiar, en el cual se desarrolla este
nio no est identificado con la familia tradicional patriarcal, sino en el de su madre y su familia ampliada, quienes asumieron en forma
exclusiva su crianza ante el desentendimiento paterno.
La Convencin de Naciones Unidas sobre Derechos del Nio, reconoce a los menores la proteccin estatal de la preservacin de su
identidad, incluido el nombre (arts. 2, 7 y 8). No podemos dejar de tener en consideracin la estabilidad emocional del nio. Debe
procurarse respetar en l, la formacin de un concepto de pertenencia, lo cual implica la posibilidad de enmarcar su vida en ciertos mbitos
sociales, culturales y familiares estables, creando a travs de identificaciones una identidad que debe ser respetada y alimentada.
La Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer ( CEDAW) en su art. 16 inc. d, insta a los
Estados firmantes asegurar en condiciones de igualdad del hombre y la mujer los mismos derechos y responsabilidades como progenitores
cualquiera que sea su estado civil en materias relacionadas con sus hijos, y en todos los casos los intereses de los hijos ser primordial.
No podemos obviar - a partir de la citada Convencin -, de la Convencin Interamericana para prevenir, Sancionar y Erradicar todas las
formas de violencia contra la mujer ( Convencin de Belem do Para, incorporada a nuestro ordenamiento normativo a travs de la ley
24.632 del ao 1996), Ley nacional 26.061 de Proteccin integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes , Ley Provincial N

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12.967 de Promocin y Proteccin integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, y su decreto reglamentario N 619 del 30
de abril de 2010; que la tendencia universal en la materia es aceptar cada vez ms la utilizacin del apellido materno, sea adicionado al del
padre, antes de este o incluso en sustitucin del paterno ( conf Rvivera, Julio Csar y Peralta Mariscal, Leopoldo, comentario al fallo
CNCivil sala E, 6.3.08 en autos H., D.R. Y M., M.A. S/ informacin sumaria El Dial.com AA 4997, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 208 -2, Editorial Rubinzal Culzoni, p.441)
En concordancia con este instrumento internacional, nuestro pas sancion la Ley 26.485 reglamentada mediante decreto N 1011/ 2010
-, de proteccin integral para prevenir, sancionar, y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales. Este nuevo cuerpo legal posee todo un basamento que, desde el punto de vista jurdico visualiza a los abusos
contra la mujer como una grave violacin de sus derechos humanos.
Un importante aspecto de esta Ley es el establecimiento de polticas pblicas encaminadas a revertir la situacin de discriminacin y
subordinacin de las mujeres. A tales fines, fija ciertos principios rectores a los Poderes del Estado, tanto en el mbito nacional como
provincial, que deber orientar todas sus actuaciones. De este modo, obliga a adoptar las medidas necesarias y a ratificar el respeto
irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones .
El art. 3 de la ley 26485 garantiza epecialmente la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres, y tiende
en general a erradicar la violencia de gnero. La referida expresin es la traduccin del ingls gender-based violence o gender violence,
expresin difundida a partir del Congreso sobre la Mujer celebrado en Pekn en 1995 bajo los auspicios de la ONU, y con ella se identifica
la violencia que se ejerce contra las mujeres en razn de su sexo, como consecuencia de la tradicional situacin de sometimiento al varn
en las sociedades de estructura patriarcal.
Resulta entonces, que la operatividad de las disposiciones internacionales citadas constituyen el compromiso poltico del Estado argentino
tendiente a asegurar y respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares,
pues es la manera que un sujeto es reconocido: su pasado, sus ideas, su desempeo laboral, su participacin social y todo rol que
desempee en la sociedad, pivotean sobre el nombre que toda persona posee.
Sabido es que el nombre como atributo de la personalidad, resulta comprensivo del derecho a ser individualizado y que est asociado al
derecho a la identidad. A fin de no desvirtuar la certeza en la individualizacin de las personas, conforme reglas de la sana crtica, los
justos motivos exigidos legalmente hallan argumentos contundentes en referencia a cuestiones afectivas del nio Emanuel. Es un hecho
indiscutible que en nada se perjudicara la seguridad y el orden permitirlo, pues su emplazamiento filiatorio surge del acta de nacimiento
con la marginal de reconocimiento. El menor ha integrado su personalidad con el apellido materno; obligarlo a utilizar el paterno carecera
de significacin jurdica puesto que no funciona para designarlo, no cumple la funcin de individualizarlo y se transforma en un objeto que
carece de valorizacin fuera del sujeto.
Nada puede afectar a este padre que su hijo mude de apellido y utilice slo el materno, cuando por su indiferencia dej de ejercer su
autoridad y de cumplir elementales deberes a su cargo, manifestado esto en la total ausencia durante toda la tramitacin de la presente
causa.
As las cosas, a la luz de los postulados enunciados, y de la tendencia - observada en pases como Brasil, Espaa- cada vez ms
generalizada en el mundo de la utilizacin de un nombre familiar, que permite elegir el apellido de la madre, del padre, etc; entiendo
corresponde la procedencia de la accin, por configurarse el supuesto previsto en el art. 15 de la Ley 18.248 (justos motivos), sealando
que a partir de el presente fallo he de cambiar el criterio antes sostenido en autos Vidosevich, Noelia Claudia c/ Galvn, Claudio
Fernando s/ Venia Judicial para mantener apellido materno Expte. N 630 2007, tramitados ante este mismo Tribunal , Primera
Secretara.
Respecto a las costas, pese a que la actora resulta vencedora, en los procesos tramitados en rebelda y con desconocimiento del domicilio
del demandado, est obligada a pagar provisoriamente - las costas devengadas por la intervencin del defensor de ausentes, en favor de
la proteccin de la tarea desplegada por este ltimo ( Res. N 78 . F 29, 18.IV.90. Tribunal Colegiado de Familia N Dos, Segunda
Secretara; Resol. N 361, T XX, Primera Secretara)
Por todo ello y derecho citado,
RESUELVO: 1- Admitir la demanda y en consecuencia, autorizar al nio E. M. G. a utilizar slo el apellido materno O.. De manera tal
que, a partir de ahora se llamara E.M. O.
2- Las costas, y en razn de lo expuesto en el considerando precedente, sern impuestas a la actora.
3- Notifquese a la Sra Defensora General.
4- Cumplimentados que sean los aportes de ley, ofciese a la Direccin General de Registro Civil.

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