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Droit constitutionnel

Le droit public est la fois un terme qui dsigne lensemble des rgles qui
rgissent lorganisation et le fonctionnement des personnes publics,
personnes morales de droit public: Etat, dpartement, collectivit
territoriale, tablissement public. Le droit public dsigne lensemble des
disciplines juridiques qui tudient ses rgles, cest--dire le droit
constitutionnel, le droit administratif, le droit fiscal,
Le droit constitutionnel nest quune branche de cette discipline. Le droit
constitutionnel a pour objet ltude de la norme suprme dun tat,
laquelle sont subordonne lensemble des autres rgles juridiques en vigueur
dans cet tat. Hans Kelsen, juriste autrichien, qui a crit la Thorie pure du
droit, tait juge de la cour constitutionnelle autrichienne. Il prsentait lordre
juridique dun tat comme une pyramide de norme.

Paragraphe 1: Le droit constitutionnel comme corps de rgle.


Cest le droit relatif la constitution, cest lensemble des rgles
constitutionnelles, et ce titre, il constitue une des branches du droit de
ltat. Le droit constitutionnel prsente des caractres spcifiques qui le
distinguent des autres branches de droit. Il y a une distinction cardinale entre
droit formel et droit matriel. Quand on parle de matrialit du droit, le but
est de saisir le contenu, lobjet du droit. Dun point de vue formel, on
apprhende sa procdure dadoption, mais galement sa valeur juridique,
cest--dire son rang dans la hirarchie des normes.
A. La dfinition matrielle du droit constitutionnel.
Lorsquon examine son objet, le droit constitutionnel englobe lensemble

des rgles juridiques qui dterminent la dvolution et lexercice du pouvoir


politique. Autrement dit, lensemble des rgles qui prcisent le mode de
dsignation des gouvernants, leurs comptences, leurs rapports mutuel et les
droits et liberts des individus. Le droit constitutionnel est intimement li
aux phnomnes politiques.
Andr Hauriou dfinissait le droit constitutionnel comme lencadrement
juridique du phnomne politique. Au sens tymologique du terme, la
politique viens du terme grec polis qui dsigne la cit. La politique est
donc lactivit qui se rapporte aux affaires de la cit, lexercice du pouvoir
dans la cit, une socit humaine organise, institutionnalise.
La politique cest lactivit qui a trait la conqute et lexercice de
lactivit politique. Le droit constitutionnel a pour objet de rglementer cette
activit politique. Il fixe les conditions dans lesquelles sexerce le pouvoir
politique dans une socit humaine organise. Cette codification du jeu
politique que ralise le droit constitutionnel est tablie par lobjet dune
constitution. Lexistence et le dveloppement du droit constitutionnel a pour
consquences que lactivit politique et lexercice du pouvoir dans la cit
relve de la rgle de droit et non plus du plaisir cest--dire de larbitraire du
prince, des gouvernants. Le droit constitutionnel organise la substitution du
gouvernement des hommes par la loi aux rgnes de la force, la domination
de lhomme par lhomme. Jean-Jacques Rousseau, trouver une forme de
gouvernement qui mette la loi au-dessus de lhomme. Le droit
constitutionnel constitue la traduction de la tentative de nos socit
dencadrer la conqute et lexercice du pouvoir politique par le droit. Certes
le droit en gnral bnficie en principe de lobissance des membres de la
socit. Pourquoi? Parce que si lon considre le droit comme lensemble
des rgles de conduites humaines adoptes et sanctionnes par ltat, le droit
est escort de la force car ltat jouit du monopole de la violence physique.
Seul ltat a le droit dutiliser la force de manire lgitime. (Police arme qui
permet de garantir les rgles de droit).
La violence est inhrente aux relations politiques. Les gouvernants ont
naturellement tendance abuser du pouvoir qui leur est confi. Pour les
hommes politiques il sagit de tuer symboliquement lopposant. Ces
violences ne sont pas uniquement symboliques, mais songent aussi aux

rvolutions qui causent le file de la lgalit. (Coup dtat de 51). Certaines


tentatives chouent, comme en 1980 en Espagne, coup dtat militaire. Juan
Carlos vs Militaire. Il y a souvent des pratiques qui se dveloppent et qui
scartent du texte constitutionnel. Pratique des dcret/loi sous la IVe
rpublique, en contradiction avec larticle 13: lassemble vote seule la loi
. Pratique qui sans tre contraire la constitution scarte du moins de la
lettre du texte constitutionnel.
Exemple: Constitution 58, article 20, le gouvernement dtermine et
conduit la politique de la nation. En ralit on se rend compte quau moins
en priode de concordance des majorits, ce nest pas le gouvernement qui
er
dtermine la politique de la nation mais le Prsident. Le 1 ministre nest
que lexcutant de ce que dcide le prsident de la Rpublique.
Tout cela montre que les acteurs du jeu politique manifeste souvent une
grande dsinvolture lgard du texte constitutionnel. Violence, lie au droit
constitutionnel dpourvu de sanction. Le plus souvent la seule sanction cest
celle du corps lectorale. Pendant longtemps la controverse porter sur le
caractre juridique du droit constitutionnel. Le caractre majeur de la rgle
de droit est la sanction. Le plus souvent la violation des rgles
constitutionnelles nest pas sanctionne. Le droit constitutionnel correspond
une auto-limitation de ltat. Dans la plupart des dmocraties, ont t mis
en place des juridictions constitutionnelles qui ont pour missions dassurer le
respect des textes constitutionnels.
B. La dfinition formelle du droit constitutionnel.
On ne se concentre pas sur son objet mais sur sa forme, sa procdure
dlaboration. Dun point de vue formel, le droit constitutionnel peut tre
dfini comme lensemble des normes qui en raison de leur procdure
dadoption ont une valeur suprieure celle des autres rgles juridique.
(Lois suprmes)
Paragraphe 2: Le droit constitutionnel comme science, comme
discipline juridique.
Il dsigne la science, la discipline qui tudie les rgles constitutionnelles.

Des conceptions trs diffrentes sopposent sur la nature, lobjet et les


mthodes de cette science. Juste naturalisme.
Les auteurs du droit constitutionnel comme les juristes en gnral se
partagent entre les adeptes du droit naturel et les positivistes. Cette division
reflte la division entre droit naturel et droit positif. Le droit positif est le
droit en vigueur, il est lexpression de la volont des autorits comptentes
pour le produire. Le droit naturel soppose au droit positif en ce quil ne
serait pas le produit de la volont humaine. Le droit naturel serait inhrent
la volont divine. Le droit naturel existerait avant le droit positif et se
situerais au-dessus de lui. Cest une sorte didal juridique. Le droit positif
dtermine quelle autorit politique est lgale. Le droit naturel dtermine
quelle autorit politique est lgitime. Le droit positif devrait reflter le droit
naturel. (Cf. DDHC du 26 aot 1789) Pour les naturalistes la science du droit
constitutionnel ne devrait pas uniquement exposer les rgles telles quelles
sont appliques, il devrait aussi exposer ce que les rgles idales devraient
tre, pour tre conforme la nature humaine. De nos jours, le juste
naturalisme se reflte dans lidologie des droits de lhomme. Idologie qui
est le but de toutes les socits politiques, cest--dire la prservation des
liberts et droits des individus. Les positivistes eux, aspirent construire une
science du droit constitutionnel sur le modle des sciences de la nature. Il
sagit de dcrire et dexpliquer le droit constitutionnel tel quil est
lexclusion de tout jugement de valeur. Si on est positiviste, on est pens
considrer que nimporte quel systme juridique quel que soit son contenu,
est compos de droit constitutionnel, qui dsigne les gouvernants et indique
leur comptences. Pour les positivistes, dire quun systme est juridique ne
signifie pas quon le considre comme bon. Ils prtendent construire le
droit constitutionnel comme une discipline scientifique, je dcris, jexplique.
Un positiviste ne sinterdit pas des jugements de valeur. Il va sinterdire des
jugements de valeurs comme homme de science mais pas comme homme.
Les considrations axiologiques doivent tre trangres cette discipline.
(Manuel Michel Tromper, Thoricien franais du droit mais pas positiviste,
ainsi que dautres auteurs)
Le deuxime grand clivage est celui qui oppose droit constitutionnel et
science politique. A priori, il sagirait de deux disciplines spares,
opposes. Certes la science politique a le mme objet que le droit
constitutionnel qui est ltude du phnomne politique, nanmoins la

mthode choisis diffre. Le droit constitutionnel sattache la rgle


constitutionnelle, cest--dire la soumission du pouvoir politique au droit.
En revanche, la science politique se proccupe de dcrire le phnomne
politique tel quil se manifeste dans la ralit, comme un fait social. (tudes
sociologiques, enqutes) Longtemps, ces disciplines ont t considr
e
comme complmentaire, voir indispensable. Au dbut du 19 sicle, droit
constitutionnel et science politique ne formaient quune seule et mme
discipline. Dabord parce qu lpoque, la science politique navait pas
encore acquis la proccupation exclusivement descriptive. Pour la science
politique, il sagissait aussi de dcouvrir le meilleur systme de
gouvernement.
Une fois conu, ce dernier pouvait se traduire par des rgles
constitutionnelles. Mme lorsquelle a acquis cette connotation purement
descriptive, la science politique sest avre tre un lment fort utile au
droit constitutionnel. Le pouvoir politique ne se rsume pas lapplication
pure et simple des rgles constitutionnelles. Il y avait certaines conduites
politiques qui se situaient en marge de la politique constitutionnelle. Pour
connatre la physionomie exacte dun rgime politique, dun systme
constitutionnel, on ne pouvait pas se contenter dun exposer des rgles
constitutionnelles, dune simple exgse des rgles constitutionnelles. De
nos jours une cole de pense (particulirement en France) tend de plus en
plus dissocier dans lapprentissage, le droit constitutionnel de la politique.
Cette cole de pense avait tir toutes les consquences (voir extrme) de
lessor prodigieux qua connu la justice constitutionnelle ces dernires
dcennies dans nos socits occidentales. En effet dans de trs nombreux
pays, depuis la seconde guerre mondiale, des cours constitutionnelles ont t
cr et ont t invit statuer sur la conformit aux rgles constitutionnelles
des lois, voir plus largement la conformit de tous les actes et
comportements des acteurs du jeu politique. Elles ont galement dvelopp
des jurisprudences trs abondantes, dune grande richesse, dune grande
porte. Il faut admettre quaujourdhui, toutes les branches du droit ont leur
base dans la constitution. Ce sont les cours constitutionnelles qui sont
charges den assurer le respect, qui se faisant dtermine largement ses
bases. La science du droit constitutionnel retrouve un rle essentiel qui est
de dcrire et commenter cette jurisprudence. On a donc assist une
juridisation, voire mme une juridictionnalisation du droit constitutionnel.

Cette cole de pense prenant acte de ce processus, renoue avec une


conception plus strictement juridique de la discipline. En consquence, elle a
pris ses distances avec la science politique. Logiquement lapproche du droit
constitutionnel est une conception essentiellement voire exclusivement
contentieuse de la matire. Une conception qui met laccent sur
linterprtation jurisprudentiel de la constitution et qui fait donc limpasse
sur les aspects de science politique. Son enseignement (cole de pense)
conoit ltude de la constitution telle que dite par le juge constitutionnel. Il
ny a pas de droit constitutionnel sans juge constitutionnel. (Professeur en
contradiction avec lcole dAix-Marseille) La nature essentiellement
politique du droit constitutionnel demeure inaltrable. Le droit
constitutionnel ne peut pas tre seulement la constitution dite et sanctionne
par le juge. Le plus souvent (en France), le juge constitutionnel ne peut pas
prtendre au monopole de linterprtation du texte constitutionnel. Il y a
dautres interprtes authentiques de la constitution. Un organe spcifique mis
en place pour. Le plus souvent le juge constitutionnel nest pas le seul
interprte authentique du texte constitutionnel, il y en a dautres. Parmi ces
organes, il y a les acteurs du jeu politique eux mme. On voit se dvelopper
des pratiques en application, voire en marge du texte constitutionnel.
Beaucoup de ces pratiques chappent encore la sanction juridictionnelle.
(Sanction juridictionnelle pas encore universelle)
Bibliographie:
- Miche Troper et Francis, Droit constitutionnel. (Approche
positiviste),
- Constantinesco et Stephan, Droit constitutionnel,
- Orniaux de ginguel, Droit constitutionnel,
- Presse.
Titre 1er: lment de thorie du droit constitutionnel.
Le cadre spatial et institutionnel dans lequel le pouvoir politique sexerce
est: ltat. Il est le support institutionnel.
Chapitre 1: Le cadre du pouvoir politique: ltat.

Le pouvoir politique permet le commandement par le gouvernement et il


impose lobissance des gouverns. Et cela dautant plus facilement par la
dtention du monopole de la contrainte. Le pouvoir politique sest
institutionnalis dans le cadre des socits politiques, qui revt aujourdhui
ltat. Quand on parle de socit politique, cela dsigne un groupement
organis dindividus situs sur un territoire qui ont dcids davoir en
commun un destin et qui se sont dots dun systme propre de
gouvernement. (Cit grec, empire romain, les seigneuries) Aujourdhui la
forme privilgie est ltat, il est le cadre territorial, institutionnel par
excellence. LUnion europenne est une autre forme de socit politique
puisquelle est forme dtats. Depuis 1945, le nombre dtat a t multipli
par 4. Les communauts nationales aspirent sorganiser en tat. Cest une
des raisons qui explique lclatement de la Yougoslavie.
La raison de ce succs est que ltat est considr comme le support
institutionnel le plus apte permettre des communauts de plusieurs
millions dindividus daccder la modernit politique, cest--dire la
dmocratie. On pense que le cadre dexpression par excellence de la
dmocratie est ltat. Cela tant, ltat est une catgorie contingente,
historique de lorganisation des collectivits humaines. Aujourdhui cest la
forme privilgie dorganisations politiques des collectivits humaines mais
cela na pas toujours t ainsi. (Sous Aristote des cites, etc.)
Section 1: La naissance de ltat.
Cette forme de communaut politique quest ltat., na pas toujours exist.
e
A partir du 16 sicle, des thories ont tent dexpliquer la naissance de
ltat. par lide dun contrat (Factum societa tis) entre les membres dune
collectivit humaine.
Paragraphe 1: Les thories contractualistes de lorigine de ltat.
Ltat sa naissance avait un fondement juridique. Ltat serait une forme
dorganisation politique voulu et ralis consciemment. Laffectation du
pouvoir politique a une entit et non pas un ou des hommes dtermins
serait le rsultat dune action dlibre marquant une rupture et un progrs
qualitatif. Par rapport aux groupements humains naturels. Ltat serait donc

ne dun contrat entre les hommes, lors du passage de ltat de nature ou la


vie nest rgl par aucune loi (anarchie) la socit civile et politique. Ce
contrat prvoit les rgles qui rgissent cette socit civile et politique. Trois
auteurs ont dfendu cette ide. Dabord Hobbes et Locke ensuite JeanJacques Rousseau.
A. Hobbes et Locke.
Le Lviathan paru en 1651. Comment Hobbes voit la thorie du contrat
social? Hobbes pense que ltat. de nature est un tat de guerre et
danarchie o des hommes sentre-tuent. Pour obtenir la scurit, les
hommes concluent entre eux un contrat. Aux termes duquel ils renoncent
leurs liberts au profit de ltat., du souverain. A charge pour ce dernier
dassurer la paix et leur scurit. Ltat nest pas un fait naturel, cest le fruit
dun pacte volontaire, mme dun calcul intress. Cest la raison pour
laquelle Hobbes est prsente comme le thoricien de labsolutisme.
John Locke galement auteur anglais est souvent prsent comme un des
pres du libralisme politique (Thories qui visent limiter le pouvoir
politique au sein de ltat. pour prserver les liberts des individus). Il publie
en 1690 son second trait sur le gouvernement civil. Contrairement
Hobbes, Locke par de lide que ltat. de nature est un tat pacifique du
moins relativement pacifique dans lequel non seulement la libert mais aussi
la proprit prive existe dj. Mais pour mieux la garantir les individus
dcident de quitter ltat. de nature et de conclure avec le prince un contrat.
Ce contrat selon John Locke donne naissance un gouvernement dont la
direction est confie au prince mais avec mission pour celui-ci de garantir la
libert et la proprit. Le souverain voit son pouvoir limit par les droits
naturels. Sil porte atteinte ces droits naturels, John Locke reconnat aux
gouverns un droit de rsister, de sinsurger. Locke est lun des premiers
penseurs de la rsistance. Lindividu conserve des droits quil peut opposer
ltat., cette vision du contrat social peut tre lacte de naissance du
libralisme politique. Cette vision la emport dans les faits presque partout.
Article 2 de la DDHC du 26 aot 1789: Le but de toute association
politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de
lhomme. Ces droits sont la libert, la proprit, la sret et la rsistance
l'oppression..

B. Jean-Jacques Rousseau.
N en 1712, mort en 1778. La doctrine rousseauiste qui apparat comme la
doctrine la plus achev sur lorigine volontaire, contractuelle de ltat. Elle
est en tout cas celle qui a le plus influenc lorganisation politique en France.
Cette ide est exprime dans son clbre ouvrage, Le contrat social, paru en
1762. Pour lui, lorigine les hommes sont dans ltat. de nature, aucun lien
social nexiste entre eux, ils sont libres et gaux. (Vision paradisiaque) Mais
cette situation idyllique, o les hommes sont bons ne dure pas car arrive la
civilisation. (Diffrence entre riches et pauvres, proprit prive, matre et
esclave, etc.) Comme dit Rousseau: les hommes sont dans les fers. Pour
retrouver cette libert originelle, les hommes concluent un contrat mais le
contrat selon Rousseau nest pas un contrat entre les individus et le
souverain contrairement Locke, ou entre les individus comme chez
Hobbes. Par le pacte social, chaque membre du corps social sunit tous. Le
contrat est pass avec la communaut. Chacun sabandonne toute la
communaut. Il (lindividu) met en commun sa personne et toute sa
puissance (ses droits, sa libert individuelles) sous la suprme direction de
la volont gnrale. Ainsi ne un corps politique, ltat. Dans cet tat,
chaque associ sunit tous et ne sunit personne en particulier, il
nobit ainsi qu lui-mme et reste aussi libre quauparavant. Ltat qui
est cr par le contrat social garantit lgalit puisque tous les associs en
tant que parti indivisible du tout, les individus ont les mmes droits au sein
de la communaut. Au sein de ltat. les individus retrouvent aussi leur
libert, puisquils nobissent qu la loi, expression de la volont gnrale.
Autrement dit, elle est lexpression de la volont gnrale parce que chaque
individu tant gal lautre, chaque individu a pris une part gale la
formation de la loi. Rousseau dit quen obissant la loi on sobit soimme. Cest la conception idale qui marque encore la constitution actuelle.
Ces thses contractualistes nont pas de ralits historiques. Les socits
primitives ne portent pas tmoignage dun tat de nature dans lequel les
individus disposaient de liberts totales. Mme dans les socits primitives,
lhomme est encercl par toute sorte de lien conomique, magique,
religieuse, etc. En outre, il ny a quasiment pas dexemple de pacte conclu
entre des individus qui aurait donn naissance un tat.

Il y a peut-tre un exemple: la cration des tats-Unis dAmrique: il sagit


de la transition entre la confdration des 13 colonies vers la cration de
ltat amricain par la constitution fdrale. (1776)
Ces thses contractualistes nont pas de fondements historiques mais leur
intrt cest nanmoins de fonder le pouvoir politique donc de fonder ltat.,
sur le libre accord des individus. Cette conception contractuelle a
videmment normment influenc la notion moderne de constitution, qui
devient le renouvellement du pacte sociale, laffirmation de ltat.
Paragraphe 2: Ltat produit de lhistoire.
Exemple: au dbut des annes 90, la Yougoslavie clate, cest la guerre. Les
accords de Danton vont encadrer la cration de nouveaux tats (Kosovo).
Les premires manifestations dorganisation du pouvoir politique datent des
e
e
cites grec entre le 6 et le 4 sicle avant Jsus Christ qui ont servis a
Aristote et Platon de figurer la cit idale.
La chute de lempire romain ne conduit pas forcment lanarchie mais un
recul de linstitutionnalisation politique avec la fodalit. Ltat va natre
e
sous sa forme moderne partir du 16 sicle.
A partir de quand peut-on dire quon est en prsence dun tat? Au dpart
le pouvoir politique est individualisme. Le pouvoir sidentifie son
dtenteur et disparat avec lui. Dans ce systme de personnalisation du
pouvoir aucun organe ne survit la cessation des fonctions du chef. Ce qui
entrane une volution discontinue du pouvoir politique notamment lors de
la phase de succession du chef. (Phase de latence, danarchie) Exemple:
Alexandre le Grand meurt en 122 avant Jsus Christ et lempire macdonien
disparat avec lui. Ses gnraux se disputent lempire et se le partagent.
Petit petit le pouvoir politique sinstitutionnalise. a veut dire que le
pouvoir politique se dissocie de la personne des gouvernants pour se reporter
e
sur une entit qui lui sert de support. Cette entit partir du 16 sicle cest
ltat. La consquence de cette institutionnalisation du pouvoir dans le cadre
tatique cest quil existe dsormais en dehors des gouvernants, un appareil
dtat, des organes stables et permanents qui survivent aux gouvernants. Ce
processus dinstitutionnalisation est progressif. Exemple: En France, une

dissociation progressive entre la fonction royale et son titulaire qui sest


opre et que les rgles de succession monarchique ont cherch organiser
pour assurer la continuit de la fonction royale, de la monarchie au-del de
la mort du monarque. Le roi est mort, vive le roi. Constatation lorsque le
dauphin na plus besoin dtre sacr du vivant du roi.
Cette dissociation a t parfaitement dcrite par Hernz Kantorovitch dans
son ouvrage, Les deux corps du roi. La personne physique individuelle du
roi est dissocie du corps matriel immortel. Les gouvernants napparaissent
plus comme les matres du pouvoir, ils en sont les dpositaires provisoires.
Ils deviennent des agents dexercice dune fonction qui leur est confie. Le
pouvoir est exerc au nom de ltat. Le roi devient un organe de ltat. La
conception patrimoniale du pouvoir politique disparat. Les gouvernants
doivent respecter au minimum les rgles qui rgissent la dvolution du
pouvoir. Dans cette mesure l au moins le pouvoir politique nest plus absolu
partir du moment o il est institu par des rgles de dvolution du pouvoir.
Dautres formes dinstitutionnalisation du pouvoir politique ont exist et
peut tre que dans lavenir le pouvoir politique sinstitutionnalisera dune
autre manire. Le support actuel est ltat. Selon la conception Marxiste,
ltat. est considr comme une superstructure qui nest que le reflet de
linfrastructure conomique, qui se traduit par lexploitation du proltariat
par le capitaliste. Ltat nest que lappareil institutionnel qui sert perptuer
le pouvoir des capitalistes, de la classe dominante. Comment sortir de cela?
Dabord mettre en place le socialisme, cest--dire la dictature du proltariat,
dans le cadre tatique qui doit crer des conditions propres faire disparatre
la lutte des classes: abolition de la proprit prive, cration dun monde
nouveau. Une fois ces conditions runies, cela permettra lavnement dune
socit sans classe, la socit communiste. Pour sorganiser cette socit na
plus besoin de ltat. mais dune auto-administration, une anarchie
heureuse. Pour bien montrer que ltat. nest pas la forme ultime, lUnion
europenne peut montrer une autre forme dinstitution politique.
Section 2: La notion dtat.
Il y a une approche sociologique de ltat. et une approche purement
normative de ltat.
Dun point de vue sociologique, ltat. peut tre dfini comme une forme

particulire de socit politique qui rsulte de la fixation sur un territoire


dtermin, dune collectivit humaine pouvant tre relativement homogne,
rgie par un pouvoir qui dtient le monopole de la contrainte.
Il y a trois lments constitutifs de ltat.:
- la population, (Individuelle)
- le territoire (Matriel)
- le monopole du pouvoir de contrainte (Formel): La Souvrainet
A. La population.
Ltat exerce une autorit sur une population. Celle-ci est constitue de
lensemble des personnes qui vivent sur le territoire de ltat. et qui sont
places sous son autorit. a veut dire que cela regroupe aussi bien les
nationaux que les trangers vivant lintrieur du territoire. Cela dit,
dauteurs ont tendance considrer quil ne peut pas y a voir dtat sans
nation, ayant une identit propre qui le diffrencie dautres groupes.
1. La dfinition de la nation.
Il ny a pas de concept universel de nation. Il y a plusieurs conceptions qui
sopposent. La nation est un groupement humain dans lequel les individus se
sentent unis les uns aux autres par des liens matriels et spirituels et se
conoivent comme diffrents des individus qui composent les autres
groupements nationaux. Mais l o les penseurs politiques se partagent cest
sur les facteurs didentifications. Doctrine trs partage, il y a deux
conceptions qui sopposent.
a) La conception objective de la nation.
Conception allemande, Fichte (1762-1814) ou encore Herter. La formation
de la nation est place sous le signe du dterminisme. Les lments objectifs
sont la gographie, la religion mais surtout la culture, la langue et aussi la
race.
b) La conception subjective de la nation.

Cest une conception essentiellement franaise. Les principaux dfenseurs


de celle-ci sont Fustel de Coulanges (1830-1899), Michelet. Lauteur qui a
mieux exprimer ce concept estErnest( la Sorbonne, quest-ce quune
nation?) Selon cette nation, ct des lments ethniques, il faut faire entrer
en comptes le volontarisme. La nation serait un vouloir vivre collectif, un
plbiscite de tous les jours. La nation nest pas seulement la rsultante
dlments objectifs. Ce vouloir vivre collectif ne dabord de souvenir
partage, volont davoir un destin commun, de btir ensemble quelque
chose. Une nation est aussi une communaut de rve.
Quel que soit la conception retenue, si le peuple est un concept sociologique
et donc juridique (le droit des peuples lauto dtermination), la nation est
un concept politique, une ralit beaucoup plus charnelle que ltat., une
ralit sentimentale.
2. La question de lidentit entre ltat et la nation.
Souvent le droit constitutionnel associe ltat de la nation, tel point quon
parle dtat nation. Beaucoup de penseurs pensent que la dmocratie ne
peut spanouir que dans le cadre de ltat nation. Lexistence dune nation
souvent prcde la naissance dun tat. En fait ltat parait comme le terme
du processus dapparition dune nation, il veut sorganiser politiquement et
donc va rclamer le support dun tat. La nation palestinienne est une ralit
culturelle mais ne dispose pas dun rel tat reconnu. La nation souvent
e
prcde ltat., cest le cas de la nation italienne, au 19 sicle avec Gari
Baldi. La nation allemande a aussi prcde la naissance de ltat. allemand.
Il arrive aussi que ltat prcde la nation. En ralit la population vivant sur
le territoire de ltat franais comme une et diffrent des autres a fallu du
temps. Dans ce processus de cration didentit collective, larme, le
service obligatoire, a contribu forger cette identit collective. Ensuite
lcole de Jules Ferry.
Il existe des tats qui rejoignent plusieurs communauts (Belgique). Des
communauts nationales qui sont carteles entre plusieurs tats. Enfin il y a
des organisations qui nont pas dtat mais qui tendent en avoir. Le droit
international reconnat le droit pour toute nation de se reconstituer en tat.

e
Dabord sur la forme du principe des nationalits au dbut du 19 sicle. Le
trait de Versailles reconstitue les frontires europennes. Annes 20 la
socit des nations: droit des peuples disposer deux mme. Ce droit des
peuples disposer deux mme nourrira le mouvement de dcolonisation ds
1945. Mais encore la fin des annes 80, la revendication du bloc
sovitique. Ce droit des peuples lauto dtermination la Constitution
franaise le reconnat. Le conseil constitutionnel dans une dcision du 2 juin
1987, relative au statut dauto dtermination de la Nouvelle-Caldonie,
reconnat le droit lauto dtermination. SI ltat est compos de plusieurs
communauts internationales, reconnaitre le droit dauto dtermination cest
reconnaitre sa perte, sa propre mort.
B. Le territoire.
Historiquement du reste, la constitution de ltat sest accompagne de la
fixation progressive dun territoire, soumis la comptence et la juridiction
exclusive de ltat. Beaucoup de constitutions tatiques qui posent le
principe dintangibilit des frontires. Cest le garant de lintgrit du
territoire. Les frontires peuvent galement tre artificielles. Le territoire
permet de montrer l'assisce matrielle de la puissance tatique visible par la
souvrainet qu'exerce l'Etat a l'interieur du teritoire. En effet sans territoire,
ses comptences ne pourraient tre exercer. Les frontieres teritoriales
mettent fin au pouvoir de l'Etat. On distingue 3 assises geographques : une
assise terrestre, une assise maritime et une assise arienne.
C. Le monopole du pouvoir de contrainte. La Souvrainet
Ltat dispose seul du pouvoir de contraindre les individus qui vivent sur
son territoire en leur fixant des rgles et en imposant leurs respects. Cest le
monopole de la violence lgitime. Seul ltat a le pouvoir dexiger le
respect des rgles quil a pos par la force, et en principe il la seul, du
moins lgitimement. Il dispose dun appareil de contrainte: police, arme,
etc. Ce qui veut dire que la force tatique ne doit admettre sur le territoire de
ltat aucun concurrents car sinon cest saper lautorit de ltat. Manuel
Vals, seul ltat a lgitimement le droit duser de la force, il en a le droit
mais aussi le devoir, car il est charg dassurer la paix, lordre publicet les

individus doivent recourir ltat mme pour obtenir le respect des rgles
quils ont fix entre eux . Tout leffort de construction de ltat moderne a
consist capter son profit la force, et imposer que lui seul peut en user
lgitimement. Le roi pour asseoir son pouvoir, interdit les guerres prives.
Dailleurs quand il ny parvient pas, quand son autorit est conteste, cest
souvent lexistence mme de ltat qui est menac. Cela tant, linverse,
mme si ltat abuse de la force quil dtient, il reste tout de mme un tat,
dictatoriale.
Paragraphe 2: La dfinition juridique de lEtat.
Ltat peut tre dfini comme une personne morale, territoriale de droit
public, dtentrice de la souverainet.
A. Ltat est une personne morale de droit public
a veut dire que ltat na pas dexistence physique. Comme le disais Lon
Duguit, je nai jamais djeun avec une personne morale. Ltat a une
existence juridique. Cest une personne juridique et ce titre, il a une
capacit juridique agir. Cest--dire contracter, possder un patrimoine et
il est possible de lui imputer les effets de droits juridiques qui dcoulent de
lactivit de ceux qui sont chargs de le reprsenter. En dautres termes, les
actes des gouvernants vont tre imputs ltat. Si le chef de ltat ratifie
un trait, cest ltat qui est engag. Du fait que ltat est une personne
morale, les gouvernants et leurs agents apparaissent comme des organes de
ltat, qui est considr comme ayant une activit juridique propre. En outre,
le fait que ltat soit dot de la personnalit morale entrane encore dautres
consquences.
- Premirement les gouvernants ne sont pas propritaire de leur pouvoir. La
conception patrimoniale du pouvoir a disparu. (Institutionnalisation du
pouvoir politique) Les gouvernants en sont investis et ce droit peut leur tre
retir.
- Les dcisions que les dirigeants prennent, les prennent au nom de lEtat en
engageant ce dernier. Ces actes que prennent les gouvernants, continuent
dengager ltat mme aprs la disparition physique ou la cessation des
fonctions de leurs auteurs. La seule exception est les situations

rvolutionnaires qui conduisent un renversement de lordre politique et


social.
- Ltat possde un patrimoine, des biens distincts du patrimoine de ses
dirigeants. Ces patrimoines permettent dassurer ses missions. (lyse,
Matignon, etc.)
Cette personnalit morale est le rsultat de linstitutionnalisation politique.
La dissociation du pouvoir de ceux qui lexercent. Cette institutionnalisation
est le rsultat dune construction historique. (Le roi est mort, vive le roi)
Bossuet: prince vous mourrez mais votre Etat devrait tre immortel.
B. LEtat est une personne morale souveraine
La souverainet est le critre juridique distinctif de ltat. En effet, ltat
partage la personnalit morale de droit public avec dautres groupements.
(Association, socits, universits, communes, etc.) Ce qui distingue ltat
de toutes ces personnes morales cest que lui seul possde la souverainet,
cest--dire la puissance suprme de commandement, la summa potestas.
Cela veut dire que ltat ne reconnait aucun pouvoir au-dessus de lui.
Jean Bodin, Les six livres de la Rpublique, 1576. Cest encore sous les
enseignements de Jean Bodin quest fonde notre Rpublique. Fonder le
pouvoir royal vis--vis de lEglise et du Vatican.
La souverainet prsente deux aspects: interne et externe.
1. La souverainet interne de ltat.
a. Dfinition.
Dire que lEtat est souverain sur le plan interne signifie quil peut sans
contraintes commander et rgir la population sur son territoire, sa libert
dagir est totale aussi bien lgard de ses sujets que de ses prdcesseurs.
Il na pas se soucier que des autres rgles extrieures lui. Cest lEtat
que se rsume le droit. LEtat peut poser librement toute les rgles quil veut,
e
qui vont sappliquer sur son territoire. Les juristes allemands du 19 sicle:
lEtat la comptence de lincomptence, cest--dire lEtat peut agir

quand il veut, o il veut, sil le veut. En outre, comme il dtient le monopole


de la force lgale, de la violence lgitime, lui seul peut employer la
contrainte pour assurer le respect des rgles quil a pos.
b. La limitation de la souverainet interne de lEtat.
Une souverainet interne dune part, donc un risque doppression,
darbitraire. La question est de savoir si lEtat peut tre limit par le droit?
La distinction entre les juste-naturalistes et les positivistes. Pour les justenaturalistes, il existerai au-dessus du droit positif (droit pos par lEtat), un
droit naturel, un droit immanent la nature de lhomme. Ce droit naturel
dterminerait quelles conditions le droit positif est valide et obligatoire.
Cette conception du droit naturel est la conception sous-jacente la DDHC
du 26 aot 1789, Ce texte expose les droits naturels, inalinables et sacrs
de lHomme afin que cette dclaration constamment prsente tous les
membres du corps social leur rappel sans cesse leurs droits et leurs devoirs,
afin que les actes du pouvoir lgislatif et ceux du pouvoir excutif pouvant
tre chaque instant compars avec le but de toute institution politique en
soi plus respecte. Le pouvoir de ltat nest lgitime que si le but est
conserv, cest--dire la conservation des droits naturels. Sil ne respecte
pas cette conditions il est illgitime (vision juste-naturaliste).
Pour les positivistes, il ny a pas dautres droits que ceux poses par ltat,
cest en ltat que se rsume le droit. A partir du moment o il ny pas
dautres droits de ltat, on ne peut concevoir quune auto limitation par le
droit quil a lui-mme cr.
Pour les juristes allemands du XIXe sicle, ltat ne peut rsulter que dune
auto limitation.
2. La souverainet externe de ltat
a. Dfinition.
Dans sa dimension externe la souverainet tatique est tourne vers la
socit internationale, autrement dit, dire que ltat est souverain sur le plan
externe, a veut dire quil est indpendant vis--vis des autres sujets du droit
international, donc il na pas de suprieur. Il nest pas soumis aux autres

Etats, ni aux organisations internationales, sauf y avoir consenti. Sa libert


dagir sur le plan international nest limite que par le respect de la
souverainet des autres Etats.
b. Les limitations de la souverainet externe de lEtat.
Tendance la multiplication de ces limitations. Il convient dabord de
rappeler que lEtat peut par trait se lier dautres Etats et donc renoncer
son indpendance pleine et entier. Juridiquement, ce nest pas une forme de
limitation mais le consentement de lEtat. Sauf quil faut constater que dans
la socit internationale daujourdhui il y a une multiplication des liens
contractuels qui fait que lEtat est de plus en plus contraint politiquement
dans sa libert dagir.
La construction europenne se traduit par des transferts de comptences
tatiques. (Transferts de lexercice dune partie de la souverainet, Monnaie,
agriculture, etc.) Ces transferts de souverainet ont t consenti, la France a
accept de participer la construction europenne mais il faut tout de mme
constater quelle limite sa libert dagir sur le plan externe et bien plus quil
faut constater quelle limite sa souverainet sur le plan interne. La
souverainet de ltat est anmie du fait de la participation europenne.
Dans la mesure o la France participe la construction europenne et
lEuro, ltat franais doit respecter les critres de la convergence
conomique. Depuis 2011, le projet de budget doit tre transmis Bruxelles.
(Vrification) Manuel Valls a t rappel quant lexpulsion des romes
(europens) au sein de lunion europenne. Sur le plan interne, ltat ne peut
plus poser les rgles quil veut. Les rgles doivent tre conformes aux rgles
europennes. Conscration rcente dun droit dingrence humanitaire
Bernard Kouchner, qui vient nuancer le principe traditionnel de non
intervention dans les affaires intrieures dun tat qui tait le corolaire de la
souverainet externe. Ltat fait ce quil veut chez lui. (Russie) Ce devoir
dingrence lgitime lintervention des tats sur le territoire dautres tats
lorsque sont en causes des droits essentiels (dignit humaine, scurit dune
population, etc.) En quelque sorte, il y a droit lingrence humanitaire
lorsque sont en cause les rgles Jus Cogens. Un tat na plus le droit de
massacrer sa population mais videmment, pour une intervention, il faut une
autorisation de lONU plus prcisment du conseil de scurit mais avec le

droit de veto cest compliqu. (Intervention au Rwanda, en Somalie, pour


faire cesser des massacres) Ce sont des vritables limitations car pas
consentis.
Section 3: La forme de lEtat.
Il y a deux dcision fondamentales:
- Dabord il doit choisir son rgime politique. Nombre de titulaires du
pouvoir, rapports entres les organes du pouvoir, mode de dlection, etc.
- Il doit galement dcider de son organisation territoriale, entre
lchelon centrale et les chelons locaux, ce que lon appelle les collectivits
infra tatiques. De ce point de vue, on peut distinguer 4 formes
dorganisations territoriales.
Paragraphe 1: LEtat unitaire
Cest un tat qui comporte quun seul centre de dcision politique. Il ny a
quune seule constitution, une seule organisation politique, un seul ordre
juridique. Dun point de vue politique, il ny a quune seule volont qui
sexprime et un seul chef dtat, parlement, gouvernement. Une seule
volont qui sexprime dun point de vue juridique, une constitution, un seul
droit. Les circonscriptions territoriales ne dtiennent aucune autonomie
politique. Ltat unitaire est rgi par un principe duniformit.
Il y a plusieurs modalits dtats unitaire. Il peut tre centralis, cest--dire
que toutes les normes nationales comme les normes locales, manent du
pouvoir centrale. Le risque alors, pour reprendre la fameuse formule de
Lamennais, lapoplexie au centre et la paralysie aux extrmits. Pour
viter cela, on peut essayer de rapprocher ladministration des administrs.
Car selon Napolon III, on peut gouverner de loin mais on administre bien
que de prs. Deux maniresdy remdier:
- la dconcentration: qui se caractrise par la dlgation de lexercice
du pouvoir administratif de dcision. Dlgation du pouvoir a un agent
nomm par lEtat au niveau local. Il sera le reprsentant de lEtat au niveau
local et sera soumis au pouvoir hirarchique au niveau centrale: Le prfet.
Comme le disais Odilon Barrot, cest toujours le mme marteau qui frappe
mais on en a raccourci le manche.

- la dcentralisation, (les deux utilisations restent possibles), Cest la


dlgation de lexercice du pouvoir administratif de dcision mais des
autorits lues au niveau local. Une pareil dcentralisation implique la
reconnaissance de la personnalit juridique des collectivits territoriales,
infra tatique et suppose la reconnaissance de comptences propres.
Autrement dit les collectivits infra tatiques bnficient dune autonomie
administratives. Elle a t aussi consacre en France avec larticle 72:
dans les conditions prvus par la loi, les collectivits territoriales
sadministrent librement par des conseils lus. Cest une autonomie
purement administrative qui est dtermine par le pouvoir centrale, dans les
conditions prvues par la loi. Si les collectivits territoriales bnficient dun
pouvoir normatif, cest un pouvoir qui est en principe confr par le
lgislateur, donc un pouvoir subordonn. Indirectement, mme dans le cadre
de la dcentralisation, les normes dcoulent du pouvoir central.
Paragraphe 2: Ltat rgional
Il reste un tat unitaire, simplement avec plus dautonomie pour les
collectivits infra tatiques mme par rapport un tat unitaire dcentralis.
Ce modle est illustr par les systmes italien et espagnole. (Et la Belgique
avant 1993, fdralisation) Dans ltat rgional, on reconnat une autorit
politique aux entits rgionales. Notamment un pouvoir normatif autonome
leur est reconnu, directement par la constitution. Ce pouvoir normatif
autonome est plac sous la sauvegarde du juge constitutionnel. En outre, un
pouvoir dauto organisation peut tre reconnu aux entits rgionales.
Exemple: Espagne: Catalogne, Andalousie, etc. Les communauts
autonomes se constituent librement et laborent leur propre statut. Cette
autonomie politique est nanmoins trs encadre. Mme lorsquun pouvoir
dauto organisation leur est reconnu, en ralit les statuts quelles laborent
doivent obir un schma institutionnel dfini par la Constitution et en
outre, ces statuts sont soumis lapprobation du parlement national.
(Espagne et Italie) Cest le cadre thorique, parfois il est difficile de voir la
progression de lautonomie dun tat fortement dcentralis et un tat
rgional car ces deux se rapprochent beaucoup. LEspagne, tat rgional,
ressemble beaucoup ltat fdral allemand du point de vue de
lautonomie des rgions/lnder. Le champ de ce pouvoir normatif est dcid

par les communauts autonomes, donc elles-mmes les matires quelles


dsirent. Chaque communaut autonome fait des choix diffrents. Les
consquences cest que lon observe une asymtrie lgislative et fiscale.
Certaines communauts autonomes vont dcider de rgir plus de matires
que dautres communauts autonomes. La seule limite est la rservation de
matire, par la constitution espagnole (Article 142)
Paragraphe 3: LEtat fdral
On quitte lorbite de ltat unitaire. Ltat fdral est un tat compos
dautres tats, auxquelles ils se superposent. Cest une union dtat. Alors
que ltat unitaire se caractrise par un seul centre de dcision politique, un
seul ordonnancement juridique, dans ltat fdral, on assiste un vritable
partage vertical du pouvoir normatif entre ltat fdral et ltat fdr.
Ltat fdral est aujourdhui une forme tatique trs rpandu qui concerne
aussi bien des grands tats (Russie, tats-Unis, Inde) que des petits
(Autriche, Suisse, Belgique). Cest une application particulire du principe
fdrative, cest une conscration du mouvement dide du fdralisme au
domaine tatique. Georges Scelle, Principe du droit des gens, ou encore
Proudhon. Ce serait Althusius, n en 1562, mort en 1638 serait le premier
avoir dvelopp une thorie du fdralisme comme mode dorganisation de
ltat. Afin de dpasser le modle fodale de lpoque. Plus tard, ce sont les
constituants amricains qui ont prcis les principes sur lesquelles devraient
reposer la nouvelle fdration amricaine. Les auteurs du Federalist Paper
ont t les pres de la constitution fdrale de 1797, Madison, Hamilton et
Jay.
e
Au 19 sicle les publicistes allemand se sont rfrs au fdralisme pour
renforcer lunit en formation du pays autour dun pouvoir central fort.
Notamment Jelinek.
Les constituants amricains thorisent les principes du fdralisme pour
doter dun pouvoir central fort. De mme les publicistes allemands
thorisent le principe dunit fdral pour fortifier le pays. Alors que les
publicistes franais Duguit, lutilise pour au contraire relcher lemprise du
pouvoir central.
Il peut se constituer de deux manires: par association (agrgation) et dans
ce cas-l, des Etats souverains se regroupent pour dlguer une partie de

leurs comptences une super structure qui cre lEtat fdral. Cest ainsi
que se sont cr les tats-Unis dAmrique en 1777 entre en vigueur en
1781. La confdration des 13 colonies ne les liais par assez et il y avait
beaucoup de problmes, donc ils passent un Etat fdral avec la
constitution de 1787. De la mme manire les cantons suisses deviennent
Etat fdral en 1848. (Confdration Helvtique mais en ralit fdral).
LEtat fdral peut aussi se crer par dissociation ou par sgrgation, il peut
natre de la dissociation dun Etat unitaire. Lexemple le plus frappant est
celui de la Belgique; Etat unitaire en 1831, devient un Etat trs fortement
dcentralis, puis rgionalis et se transforment en Etat fdral avec la
rvision constitutionnelle de 1993. (Wallon, Flaman)
A. Les principes de lEtat fdral
Ces principes sont connu, souvent sous lappellation de loi de George Scelle
qui en a effectuer la systmatisation qui sont au nombre de 3.
1. Le principe de superposition.
Signifie la fois superposition de 2 niveaux tatiques et de 2 ordres
juridiques. Ce principe rvle la contradiction inhrente lEtat fdral et
insoluble. Conceptuellement, il est impensable. La cration de lEtat fdral
par la constitution fdral dbouche sur un nouvel Etat distinct des Etats
fdrs, qui seul dispose de la souverainet pleine et entire. Mais les Etats
fdrs possdent chacun leur propre constitution et donc leur propre
organisation politique. Et cela pour exercer un pouvoir normatif autonome.
Nanmoins, est-ce quon peut rellement les considrer comme des Etats,
ds lors que la souverainet est une caractristique essentielle de lEtat, sans
laquelle, il ny a pas dEtat. Certains soutiennent (amricains) que dans
lEtat fdral la souverainet est partage. Mais pour nous, penseur
europen, la souverainet partage nest pas concevable car pour la pense
europenne elle est une et indivisible. Or, pour la pense europenne seule la
fdration dispose dune souverainet pleine et entire, les Etats fdrs ne
disposent que dattribues de la souverainet.
B. Superposition de deux ordres juridiques

En effet lEtat fdral conduit superposer deux ordres constitutionnels


distincts. Lordre constitutionnel des Etats fdrs et celle de lEtat fdral.
Mais les constitutions de lEtat fdr doivent respecter certains principes
poss par la constitution fdrale, notamment les droits fondamentaux
noncs par celle-ci. En outre, les Etats fdrs disposent dun pouvoir
lgislatif autonome qui leur est reconnu par la constitution fdrale. Dans un
champ de comptence que celle-ci dfinie. Autrement dit, ct des lois
fdrales, on trouve des lois de fdrs. Mais le droit fdral prime le droit
fdr. Cest ce que nous dit notamment larticle 31 de la Bundesgesetz. La
souverainet est un attribut essentiel de lEtat, elle est indivisible donc soit la
souverainet est lchelon fdral. On peut constater que par rapport mme
lEtat rgional on a un pouvoir dauto organisation, adopte leur propre
constitution et leurs autorits ont un pouvoir normatif autonome confr par
la constitution.
Le principe dautonomie, cela signifie que les Etats fdrs disposent dune
sphre de comptences propres reconnue par la constitution fdrale. Dans
laquelle lchelon fdral ne saurait en principe simmiscer. Il ny a pas de
pouvoir hirarchique. Seul lorgane judiciaire fdral peut contrler la
conformit du droit fdr au droit fdral. Autonomie qui connait plusieurs
dclinaisons. Dabord une autonomie constitutionnelle. Les Etats fdrs ont
leur propre constitution malgr les limitent imposes par la constitution
fdrale. On constate souvent un mimtisme avec les constitutions fdrales.
(Exemple: Etats-Unis)
Autonomie lgislative: le domaine de comptence lgislative est dfini par
la constitution fdrale et est place sous la sauvegarde du juge
constitutionnel fdral. (Etats-Unis: cour suprme). Le juge constitutionnel
fdral veille ce que le pouvoir fdral nempite pas sur le domaine
lgislatif des Etats fdraux.
Diffrentes techniques de rpartition des comptences lgislatives:
- technique de la comptence de principe ou de droit commun,
comptence dattribution. (Constitution amricaine) Elle numre
limitativement les matires attribues au pouvoir lgislatif fdral. Il na
quune comptence dattribution (Article 58). Larticle 73 de la loi
fondamentale allemande pose le principe de la comptence des lnder.
- technique des comptences concurrentes: numres larticle 74

de la loi fondamentale allemande. Dans ces matires les lnder peuvent


lgifrer aussi longtemps que et dans le mesure o le Bund nest pas
intervenu. Depuis une rvision constitutionnelle de 2006, la Bund peut
intervenir dans ces domaines de comptences concurrentes soit sans
conditions.: Cest ce que lon appelle les comptences centrales. Pour les
autres, le Bund peut intervenir, si ltablissement des conditions de vie
quivalente sur le territoire fdral limpose et si la sauvegarde de lunit
juridique ou conomique lexige. Au fur et mesure o le Bund intervient,
les lnder peuvent tablir des drogations dans certaines des matires
attribues.
Excution des lois fdrales, 2 systmes.
- systme amricain: fdralisme dualiste. Dans le cadre des matires
confres.
- en Allemagne, lexcution des lois fdrales relve la comptence
des lnder: le fdralisme administratif. Comme en Suisse avec les Cantons.
Le principe de participation signifie que les Etats fdrs participent au
pouvoir fdral.
- participation au pouvoir constituant fdral, a veut dire que la
rvision de la constitution fdrale requiert lintervention des Etats fdrs.
Mme si laccord unanime des Etats fdrs nest pas ncessaire.
Exemple: Les amendements la constitution fdral doivent tre ratifi par
les des tats (38 sur 50) alors quen Allemagne les rvisions de la loi
fondamentale doit avoir les 2/3 du Bundestag mais aussi du Bundesrat.
- participation au pouvoir lgislatif fdral. Bicamrisme/
Bicamralisme fdrale: deux chambres. Le parlement fdral comporte
toujours deux chambres. La deuxime chambre reprsentant les collectivits
fdres. La loi fdrale peut toujours tre lexpression de la volont des
re
citoyens reprsents par la 1 chambre, Bundestag/chambre des
reprsentants et elle doit tre aussi la volont dexpression des Etats fdrs
me
reprsentes dans la 2
chambre: Bundesrat/Snat amricain. Au sein de
cette deuxime chambre la reprsentation des Etats fdrs peut tre soit
galitaire: Etats-Unis 2 snateurs par Etats. Ou alors proportionnelle la
population: en Allemagne. Article 51 loi fondamentale allemande. Les

lnder ont une reprsentation au Bundesrat proportionnelle la population.


Tout Land a au moins 3 reprsentants. La reprsentation peut tre
ingalitaire sans tre proportionnelle la population: Le snat Belge. 71
snateurs mais qui nest pas reprsentatif de la population. 25 reprsentent le
collge lectoral nerlandophone. 15 francophones plus 10 snateurs
dsigns par le conseil de la communaut flamande ,10 par le conseil de la
communaut franaise et 1 par le conseil de la communaut germanophone.
Plus les snateurs wallon et flamand 4 et 6.
Bicamrisme galitaire soit ingalitaire. Les deux chambres ont un pouvoir
gal.
Chambre basse/haute. Au Etats unis le snat a des pouvoirs mmes plus
importants que la chambre des reprsentants.
Bicamrisme peut tre ingalitaire: le Bundesrat na le droit de veto que
dans certains cas dtermin par la loi fdrale. Dans les autres cas
lopposition du Bundesrat peut tre surmonte par un vote du Bundestag la
majorit des membres. (Article 77 loi fondamentale)
Participation du pouvoir excutif fdral.
Le prsident fdral est lu par une assemble compose de membres du
Bundestag et dun nombre gal de reprsentants des lnder. Aux Etats-Unis
le prsident fdral est lu par les lecteurs prsidentiels (mandat impratif)
au scrutin de liste un tour dans le cadre de chaque Etat.
Participation au pouvoir judiciaire fdral. Les membres de LUS suprme
court sont nomms 0 vie par le prsident mais avec accord du snat. En
Allemagne fdral les membres de la cour constitutionnelle fdrale sont
dsign pour moiti par le Bundestag et Bundesrat.
C. Evolution de ltat fdral
En ce qui concerne lvolution de lEtat fdral, le mouvement dide du
fdralisme est anim de courants antagonistes. Certains auteurs voient dans
le principe fdratif un moyen de privilgier lunit et de renforcer la
coopration au dpend de la diversit originaire. Dautres au contraire voient
dans le mme principe un moyen de prserver la diversit des communauts
de bases et mme de dpasser lEtat nation. On retrouve ces tensions dans

lEtat fdral qui constitue la tradition constitutionnelle du fdralisme. Tout


systme fdral est le fruit dun quilibre prcaire et instable entre une
tension centripte et une tension centrifuge. Autrement dit, la revendication
dune autonomie accrue (centrifuge) et le renforcement des pouvoirs de
lEtat fdral (centripte).
Ltat fdral a volu dans quelle tendance?
De manire gnrale ltat fdral a volu dun fdralisme de
juxtaposition un fdralise de superposition mais que nanmoins les
principes de lEtat fdral demeurent.
1. Comment est-on pass dun fdralisme de juxta a une super
Ce renforcement des pouvoirs au niveau fdral a plusieurs causes et sest
manifest sur plusieurs plan.
Les causes:
Il y a des causes conjoncturelles: les deux guerres mondiales, la guerre de
scession pour les Etats-Unis. Les crises conomiques: crise de 1929 qui a
conduit au New Deal (Roosevelt).
Affaiblissement de collectivits fdres
Il y a galement des causes dordre structurel. Au-del, des crises
conomiques cest le dveloppement social.
Cause structurelle: ncessit de la macroconomie.
Les acteurs conomiques se moquent des frontires nationales. Pour quun
tat puisse avoir encore un certain poids, cest ltat fdral doit lutter
contre.
De plus , il y a des causes institutionnelles: (juridique)
- la garantie de lautonomie de lconomie fdral est le fait dune
juridiction fdral. Cest le juge fdral qui est le gardien de lautonomie des
collectivits fdrs. Cest le juge const fd qui est le gardien. Aux etats-unis
c la cour suprem et en Allemagne la cour constit fdr.
Ce sont des organes fdraux, qui sont les gardiens de lautonomie des
collectivits fdrs. En tant que gardien il a tendance a privilgier les
ncessiter de lordre juridique dont il tient son titre de comptence, au

dtriment des revendication des ordre juridique fdrs.


Les Etats du sud par la voie du Snateur John caloon (vice-prsident)
victoire du nord guerre seccession donc cour suprem gagne.
- deuxime cause juridique: cest la clause de suprmatie du droit fdral.
Le droit fdral prime le droit fdr. Il a valeur suprieur au droit fdr.
Cest un facteur trs fort de centralisation. En vertu de cette clause, le droit
F, sapplique et simpose au droit f, tant quil na pas t sanctionn
juridiquement, donc mme si le droit fdral a t adopt en violation de la
rpartition des comptences, sapplique dans tous les tats fdrs y sy
impose tant que la cour suprme ne la pas censur.
Deux grandes manifestations de la centralisation:
- Centralisation lgislative: augmentation de la comptence lgislative
fdrale rsultant de deux facteurs principalement. Dabord augmentation
e
due des rvisions constitutionnelles. Le fameux 14 amendement la
e
constitution des Etats-Unis dAmrique, entre en vigueur en 1868. Le 14
amendement cest la clause de lgale protection des droits. Tout citoyen
dAmrique a droit la protection des droits individuels quel que soit lEtat
o il se trouve. Certains tats se sont vu interdire dadopter mme dans leur
champ de comptence lgislative des mesures qui violeraient cette protection
fdrale des droits. (Exemple: Louisiane, etc.) Le droit civil relve du
champ de comptence des tats fdrs, mais doivent respecter lgale
protection des droits. Obligation de sabstenir des collectivits fdres. En
outre, le Congrs fdral amricain. Sest vu reconnaitre une comptence
normative pour assurer cette gale protection des droits. Mais la
centralisation lgislative est essentiellement due linterprtation de la
constitution fdrale par son gardien, le juge fdral. Une interprtation
favorable la comptence de lchelon fdral. Le gardien du pacte fdral,
entre la rpartition fdrale des comptences a tendance favoriser lchelon
fdral. Aux Etats-Unis, il y a plusieurs clauses de comptences fdrales
qui ont t interprt de manire extensives.
Premirement: la spending clause, le congrs doit pourvoir la dfense
commune et au bien-tre des Etats-Unis. La consquence est que la cour

suprme a reconnu au niveau fdral un pouvoir fiscal, le pouvoir dtablir


un impt fdral sur le revenu et grce ces recettes, le pouvoir de dpenser
cet argent sans contrle des motifs et des fins. Et le congrs peut seul
e
rglementer ce quil subventionne. (16 amendement, en 1913: impt
fdral sur le revenu)
Il donne des fonds aux diffrents tats mme dans le champ de comptences
des collectivits fdrs, mais dtermine la manire dont les fonds devront
tre utiliss.
Exemple: Collectivit fdre en matire dducation mais pas assez
dargent, lEtat fdral grce son pouvoir peut aider mais dit que faire de
largent.
Deuximement: linterstate commerce clause, le congrs a comptence
pour rglementer tout ce qui relve du commerce intertatique. La cour
suprme a interprt ce titre de comptence comme permettant au congrs de
rglementer tous les aspects dune activit conomique qui affecte de prs
ou de loin le commerce intertatique.
Exemple: un tat ouvre les commerces le dimanche, ltat voisin ne peut pas
alors a affecte le commerce intertatique. Le congrs rglemente alors.
Dernire clause: la necessary and proper clause, la clause des pouvoir
implicite. La cour suprme a jug que lchelon amricain dispose non
seulement des pouvoirs lgislatifs expressment attribus mais aussi
implicitement de tous les pouvoirs ncessaires laccomplissement des
tches qui lui ont t explicitement confi par la constitution fdrale. La
cour suprme en a jug ainsi dans un arrt du 1819.
Centralisation lgislative laquelle sest ajoute une centralisation
financire: le fdralisme coopratif vertical. a veut dire que le budget
fdral a t en constante augmentation. Ce qui a permet au pouvoir fdral
dintervenir dans les affaires relevant de la comptence des tats fdrs. Un
pouvoir fiscal lchelon fdral plus spending clause: la consquence
cest que ltat fdral a aid les tats fdrs financer des programmes
dans des domaines relevant de leur comptences mais en accordant des aides
finalises et conditionnelles. Ce qui a donn au pouvoir fdral, un pouvoir
gnral dorientation de choix fdrs dans des domaines qui ne relvent
normalement pas de la comptence fdral. (Cooprative vertical) Les tats
sils voulaient avoir cet argent tait contraint de respecter les conditions et

leur administration ont d intgrer aux directives de ladministration


fdrale. En Allemagne, cette coopration dans le domaine de comptences
des Lnder par le billet du financement fdral a mme fait lobjet dune
conscration constitutionnelle avec un rvision de la loi fondamentale
allemande, en 1969 sous lappellation: tches communes. En rsumer,
cette centralisation financire a abouti un finalisme cooprative vertical,
maqu par une centralisation politique lchelon fdral (pouvoir
dorientation) et dcentralisation administrative lchelon des tats. En
somme, ltat fdral dcide, ltat fdr excute.
2. La survivance du fdralisme.
Tout de mme, les tats continuent participer la vie fdrale. Surtout, il y
a une survivance du fdralisme car on assiste partir du milieu des annes
80, au renouveau de lautonomie qui sest manifest de deux faons. Dune
part la jurisprudence des cours fdrales, du gardien de la constitution
fdral. Ces dernires annes plus favorables lentit fdre. Prserver
davantage le pouvoir des tats fdrs. Exemple: arrt Printz, US suprme
court, 1997: Les pouvoirs de congrs en matire de commerce sont
inadquats pour justifier lpoque les dispositions de la loi Brady sur le
contrle de la vente des armes feux dans la mesure o la loi fdrale avait
charg les autorits locales dassurer ce contrle. Pour la cour, le systme
constitutionnel de la double souverainet sy oppose. Si lchelon fdr est
comptent, il lest pour adopter et excuter, ainsi de mme pour lchelon
fdral.
Il y a eu un mouvement politique, en faveur dun rquilibrage des pouvoirs
entre lchelon fdral et lchelon fdr. Ce mouvement a t appel le
new federalism, promu par le prsident Reagan. Il sagit en fait de
restituer aux tats les pouvoirs que la fdration stait appropris,
notamment cet effet, lchelon fdral a remis en cause et revenu sur le
gouvernement par subvention. Cest--dire que pour donner davantage
dautonomie aux tats fdrs dans la gestion des subventions fdrales
plutt que de donner des aides finalises et conditionnelles, le pouvoir
fdral a pris lhabitude de donner des subventions globales. Au-del de a,
il y a eu une politique de libralisme conomique, ltat doit moins
intervenir, il faut baisser les impts. Par ailleurs, ce mouvement de

rquilibrage des pouvoirs a t aussi le fruit du dveloppement du


fdralisme coopratif horizontal. Cela permet aux tats fdrs de se
protger contre les interventions de ltat fdral. En Allemagne, les Lnder
se mettent daccord entre eux, dans le cadre de confrence, pour raliser en
commun, des projets dans leurs domaines de comptence. Et ainsi, ils vitent
de lgitimer par leur carence, lintervention du pouvoir fdral.
3. La question de la dsintgration des tats fdraux
Dabord, la question de conscration dun droit de scession, autrement dit
en cas de conflit avec lchelon fdral, quitter ltat fdral et accder
lindpendance. Lexemple amricain nous prouve le contraire. Les EtatsUnis forment une union indestructible: scession interdite. Mais larticle 72
de la constitution sovitique, reconnaissait un droit de scession.
Reconnaissance thorique, dans la constitution de lURSS. La question a
rebondit avec les vlites dindpendance du Qubec: le conflit avait dmarr
en raison de ladoption de la rvision de la constitution du Canada, qui
diminuait les pouvoirs du Qubec dans la protection de la langue franaise.
Du coup, un rfrendum, relatif lindpendance avait tait organis, mais
navait chou que dextrme justesse. (De Gaulle, vive le Qubec libre)
Le gouvernement fdral a demand la cour suprme canadienne un avis
sur un ventuel droit de scession, rendue le 20 aot 1998. Elle estime que ni
la constitution canadienne, ni le droit lauto dtermination des peuples
disposer deux mme consacr par le droit international, nautorise une
scession unilatrale, donc non approuv par le Canada, mais ajoute la cour
suprme: si une majorit claire de Qubcois exprimait la volont de se
sparer de lensemble, le gouvernement fdral et les autres provinces
auraient une obligation constitutionnelle de ngocier.
La dislocation des tats fdraux: on a assist rcemment lclatement des
tats fdraux socialiste: lURSS, la Yougoslavie ou encore la
Tchcoslovaquie qui nont pu survivre leffondrement du parti communiste
qui assurait lunit idologique et de direction de ces pays. Le partage dune
mme idologie propage par un parti unique. A lheure actuelle se pose
aussi, la question de la dislocation ventuelle de la Belgique, la rgion
flamande rclame lindpendance.

Paragraphe 3: La confdration dtat.


Elle peut tre dfinie comme une association galitaire, dtats qui ont par
trait dlgu lexercice de certaines comptences des organes communs
tout en conservant titre principal leur souverainet. Lexemple classique est
celui des tats-Unis, avant ltablissement de la constitution de 1787. De
1777 jusqu lentre en vigueur de la constitution fdrale 1789. Ces traits
caractristiques ressortent de sa constitution.
Contrairement ltat fdral, la confdration naboutit pas la cration
dun nouvel tat qui se superposera aux tats-membres. La confdration
nest pas un tat souverain mais une alliance dtats souverains. A la
diffrence de ltat fdral, lacte constitutif de la confdration nest pas
une constitution (acte unilatrale adopt par un peuple) mais un trait
international, un acte multilatral adopt par des tats. En outre, la rvision
de ce trait, contrairement la rvision de la constitution fdrale suppose
lunanimit des tats membres.
La troisime caractristique: les comptences confdrales sont exerces par
un organe diplomatique ou intergouvernemental au sein duquel les tats
membres sont reprsents de manire galitaire. Chaque dlgation dtat
membre dispose dun nombre gal de voix quel que soit sa population.
Les dcisions prises par cet organe, le sont le plus souvent lunanimit des
membres. Surtout, ces dcisions sont prises ad referendum, cest--dire,
la diffrence des normes fdrales, ces dcisions ne sont pas ds leur
adoption directement obligatoire et applicables dans lordre juridique interne
des tats membres. De telles mesures pourraient tre sources de droits et
dobligations pour les populations des tats confdrs, doivent tre
pralablement ratifies par les tats confdrs.
Paragraphe 4: LUnion europenne entre tat fdral et confdration:
tertium datum
A. LUnion europenne nest ni une confdration, ni un tat fdral.
LUE se situe mi-chemin entre ces deux formes dtats.
LUE a dpass le stade de la confdration dtats.

- les dcisions de lUE ne sont pas toutes prises par lorgane,


linstitution intertatique: le Conseil de lUE. Elles peuvent aussi tre prises
par des institutions indpendantes des tats membres comme le parlement
europen et la commission de Bruxelles. Mme lorsque les dcisions sont
prises par le Conseil, elles sont prises dans limmense majorit des cas la
majorit qualifi et non pas lunanimit. En outre, dans ce cas, les tats
membres ne disposent pas le mme nombre de voix. Mais ils ont un nombre
de voix proportionnel son importance dmographique. (Mode de dcision)
- comme les normes fdrales, les normes de lUE sont obligatoires et
immdiatement applicables dans lordre juridique des tats membres.
Exemple: institutions de lUnion adopte un rglement en matire agricole
qui institue des quotas laitiers: directement applicable sinon sanction
financire. Autrement dit, ces normes de lunion sont immdiatement source
de droits et dobligations pour les citoyens.
Ces normes de lUnion comme les normes fdrales bnficient de la
primaut sur le droit national.
- les domaines dans lesquelles lunion europenne dispose dune
comptence sont considrables et touchent au noyau dur des comptences
tatiques, les comptences rgaliennes de lEtat.
LUE a dpass le stade de confdration mais na pas encore atteint le stade
de ltat fdral:
- LUE demeure formellement rgie par un trait international et non
une constitution, cest--dire un acte multilatral adopt par des tats. En
outre ce trait ne peut tre modifi quavec laccord des 28 tats membres.
En 2004, la France par rfrendum a dit non au trait constitutionnel,
remplac par le trait de Lisbonne qui lui a t ratifi. Les tats membres
demeurent maitre des traits. Les tats membres demeurent formellement
souverains. Ils deviennent maitres de ltendue des comptences attribues
lUnion.
- lUE ne dispose pas du pouvoir de contrainte, de la violence
lgitime. LUE na pas darme, de force de police.
En raison de ces deux lments, il ny a pas de pouvoir constituant europen
qui chappe lEtat membre, lunion europenne na pas de moyens de
contraintes donc pas un super tat competens competens.

B. LUnion europenne est-elle une fdration?


LUE reprsentative dune troisime voie entre ltat fdral et la
confdration. La question est de savoir sil est possible pour qualifier lUE,
de sortir de lalternative dans laquelle la doctrine juridique depuis la fin du
e
19 sicle vois les deux seules formes de regroupement dtat pour la
doctrine classique est une confdration dtat soit une doctrine fdrale?
Le critre tant qui dtient la souverainet? Est-ce lchelon fdr? Le
critre de cette alternative binaire de la localisation du sige de la
souverainet. Peut-on sortir de cette alternative? Cest ce que des auteurs
ont tent rcemment de faire. Ils ont tent de penser thoriquement au-del
de cette alternative binaire. Pour cela, il faut surmonter lobstacle thorique
de la souverainet. Ce qui permettra de constituer des socits politiques qui
ne revtiraient pas la forme tatique. Ltat est lheure actuelle la plus
rpandue mais nest pas indpassable. Ces auteurs soutiennent que lUE
serait une fdration dfinie comme une union durable dtat en vue de
constituer une nouvelle socit politique, dans laquelle les tats membres
conserveraient nanmoins, leur existence politique. Autrement dit, la
fdration se caractrise par la coexistence de deux niveaux de pouvoirs
politiques qui se partagent lautorit sur un mme territoire sans que ces
deux niveaux soient placs sous un rapport de commandement lun par
rapport lautre. (Cas de ltat fdral) En consquence, penser la fdration
suppose soit dadmettre le partage de souverainet, soit de considrer que la
souverainet na pas sa place dans une entit comme la fdration. (Jean
Bodin, la souverainet est indivisible) Si on veut penser la fdration comme
un partage de lautorit entre deux pouvoirs politiques, la souverainet na
pas de place dans la fdration. Les penseurs amricains admettent eux que
la souverainet est divisible. (Opposition la conception europenne de la
souverainet) Lun des auteurs franais qui a le mieux thoris la
souverainet est Olivier Beau (Professeur luniversit Panthon II), dans
un ouvrage, Thorie de la fdration. Lunion europenne ressemble
beaucoup une fdration telle quainsi conceptualis. Cela tant, il faut
constater que les tats membres de lunion continuent revendiquer leur
souverainet. En outre, il ne faut pas davantage ignorer la dynamique
inhrente au fdralisme. Le fdralisme est travaill de tensions tant

centrifuges que centriptes. Peut-tre un jour un tat fdral?


Aujourdhui si les tats membres demeurent formellement souverains, ils
sont matre des traits. Nanmoins, ils perdent progressivement leur pouvoir
de dcision dans des domaines qui touchent au noyau dure (aux prrogatives
rgaliennes) de laction tatique. Les tats perdent leur substance:
dstatisation des tats membres et dtatisation de lunion. La qualit que la
quantit du transfert de comptence opr au profit de lchelon de lUnion
rendrait lvolution vers un tat fdral europen, non pas irrversible mais
probable. Quel serait ce seuil critique de transfert de comptence, au-del
duquel le pouvoir dagir des tats seraient si affaibli quon ne pourrait plus
les qualifier dtats souverains? Ce seuil pourrait tre atteint si la dfense et
la police taient transfr lUE, dans ce cas-l lUE dtiendrais le
monopole de la contrainte: marque de souverainet.
Le changement de lUE en tat fdral pourrait galement rsulter du fait de
la rvision des traits fondateurs de lUnion ne se ferait plus lunanimit
mais la majorit des tats membres. Dans ce cas-l les tats membres
perdraient la comptence de la comptence. Le trait deviendrait en ralit
une constitution. Ladoption dune constitution fdrale lchelle
europenne.
Paragraphe 5: Lorganisation territoriale de la rpublique franaise.
A. La rpublique franaise est un tat unitaire.
Une autonomie locale est garantie par larticle 72 de la constitution de 58,
qui pose le principe de la libre administration des collectivits territoriales.
Se faisant larticle 12, ne pose que le principe dune dcentralisation
er
administrative. En outre, larticle 1 de la Constitution rappelle que la
France est une rpublique indivisible. Lindivisibilit de la rpublique
implique dabord lunit du pouvoir normatif de ltat. Cest--dire que les
collectivits territoriales infra tatiques (rgions, etc.) ne peuvent dtenir
aucun pouvoir normatif initial, directement confr par la constitution.
Aucun pouvoir lgislatif. Le pouvoir normatif des collectivits territoriales
ne peut rsulter que par la loi, dans le respect de la loi. Cela implique

galement lindivisibilit du territoire. a nempche pas le lgislateur pour


tenir comptes des particularismes locaux de limiter le champ dapplication
territoriale des lois. Lunit de la rpublique nempche pas la
territorialisation du droit applicable. Unit du pouvoir normatif ne veut pas
dire unit du droit applicable. Cette possibilit de territorialisation du droit
applicable est rappele par larticle 73 de la constitution.
Troisime dimension de la divisibilit de la rpublique franaise:
lindivisibilit du peuple. Lindivisibilit de la rpublique en combinaison
avec le principe dgalit commande lunit et lunicit du peuple franais,
ce qui exclut toute diffrenciation entre citoyens. Il ny a quun peuple
franais. Dans une dcision du 9 mai 1991, relative au statut de la Corse, le
conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle du concept de
peuple franais, ce qui interdit au lgislateur de reconnaitre des composantes
du peuple franais. Le conseil a censur dans cette dcision la mention faite
par le lgislateur de du peuple corse, composante du peuple franais, car
contraire au concept juridique du peuple franais unitaire. Cette indivisibilit
est trs largement tempre.
B. Une organisation de plus en plus dcentralise.
Depuis la rvision constitutionnelle du 28 mars 2003, il est prcis dans
er
larticle 1 de la Constitution, que lorganisation franaise est dcentralise.
Cette rvision approfondie cette dcentralisation.
1. Le droit commun de la dcentralisation des collectivits territoriales.
Il sapplique en rgle gnrale aux communes, dpartements, rgions. De ce
point de vue, la rvision du 28 mars 2003, la renforce deux gards.
- le pouvoir rglementaire des collectivits territoriales (adopter des
rglements administratifs) trouve dsormais, directement son fondement
dans la Constitution, dans larticle 72 et non plus dans la loi. Il faut
relativiser car, le champ de ce pouvoir rglementaire demeure dterminer par
la loi et donc subordonne la loi. Il est reconnu, aux collectivits
territoriales un droit dexprimentation lgislative dans larticle 72, alina 3.
Cest--dire, la possibilit donne aux collectivits territoriales dtre
autorise par la loi droger pour un objet et une dure limite aux

dispositions lgislatives qui rglementent lexercice de leurs comptences.


Ainsi les collectivits territoriales peuvent modifier les lois, comme un
pouvoir lgislatif dlgu.
Sur ce droit commun, il faut mettre part la collectivit territoriale de Corse
qui dispose dun statut particulier depuis une loi du 13 mai 1991, qui lui
confre davantage dautonomie que les autres rgions, encore renforce par
une loi du 22 janvier 2002.
2. Lorganisation des dpartements et rgions doutre-mer.
La Guadeloupe, la Martinique, la Guyane, la Runion et Mayotte. A ces
dpartements sapplique le droit commun des collectivits territoriales mais
en outre plus quelques particularits mentionnes larticle73 de la
Constitution franaise. Le pouvoir dadapter les rglements en vue des
contraintes de ces collectivits. Dans les matires relevant de leur
comptence, pouvoir reconnu sur habilitation lgislative. Ce pouvoir nest
pas initial mais dlgu. Par ailleurs, toujours sur habilitation lgislative ou
rglementaire, ces collectivits territoriales peuvent mme se voir fixer ellesmmes les rgles applicables sur leur territoire sauf dans un certain nombre
de matire numres larticle 73. (Habilitation lgislative/rglementaire)
3. Lorganisation des collectivits territoriales doutre-mer.
Les CT de droit commun (commune, etc.), il y a aussi les CTOM: la
Polynsie franaise, des iles walis et Futuna, lile de St pierre et miclon et de
st Barthelemy et St Martin. (Deux communes de Guadeloupe qui ont dcid
de devenir des CTOM. Il sapplique le droit commun des CT mais cela
sajoute des spcificits mentionnes larticle 74 de la Constitution. On se
rend compte que certaines CTOM peuvent se voir reconnaitre une autonome,
le terme figure larticle 73, adopter des actes en matire lgislative, dans le
domaine de la loi (mme administratif). Seconde particularit, elles peuvent
prendre des mesures justifies par les ncessits locales, en matire daccs
lemploi et de protection de patrimoine foncier.
4. Le droit applicable la Nouvelle-Caldonie.

er
Accord de Nouma le 5 mai 1978, Michel Rocard 1 ministre. A la suite de
ces accords signs, une rvision constitutionnelle avait t effectue le 20
juillet 1998 qui a t complt par une loi organique en 1999, modifie en
2009. Tout ce dispositif normatif a mis en place un statut transitoire de la
Nouvelle-Caldonie, la porte de lindpendance est ouverte. Quelques
lments important: citoyennet No-caldonienne qui sajoute la
citoyennet franaise. Cela droge au principe dunit du peuple franais.
Seuls les citoyens no-caldoniens peuvent participer aux lections des
assembles de provinces et de congrs. Ils peuvent participer au scrutin
dauto dtermination. (Sort de la Nouvelle-Caldonie) Qui sont ces
citoyens? Ceux qui peuvent justifier 10 ans de rsidence en NouvelleCaldonie la date du scrutin. Cela pour viter une manipulation politique.
Deuxime particularit: est reconnu la Nouvelle-Caldonie un pouvoir
normatif autonome, qui trouve directement sa source dans la constitution.
Dans toute une srie de matire, la comptence pour fixer les rgles est
progressivement transfre la Nouvelle-Caldonie. Dans ces matires
transfres ce nest plus le parlement franais qui fixe les rgles mais le
congrs caldonien qui adopte des lois de pays. La constitution reconnait la
Nouvelle-Caldonie un pouvoir lgislatif comme dans le pouvoir fdral:
perspective dindpendance du territoire.
Chapitre 2: Lorganisation du pouvoir politique: La Constitution.
Ltat est une personne morale dtentrice du pouvoir politique. Elle ne peut
exister quen vertu dun statut, qui est sa constitution. Cest elle qui organise
lEtat, qui fonde le pouvoir politique en son sein, qui en encadre lexercice et
qui le limite en reconnaissant des droits et liberts aux individus. La notion
de constitution voluera dans le temps.
Section 1: La notion de constitution.
La notion de constitution est complexe, parce que chacun propose sa propre
dfinition tmoignant ainsi de sa fausse vidence et de sa profonde
complexit (Dominique Rousseau).

er
Paragraphe 1 : La dfinition de la Constitution.
Beaucoup de choses peuvent sappeler constitution mais videmment toutes
ne sont pas des constitutions au sens juridique du terme. A linverse, certains
phnomnes juridiques (actes, textes) nont pas cette appellation alors quil
sagit dune constitution. Exemple: la loi fondamentale allemande. Il faut
donc au-del des termes utiliss, essayer didentifier le concept et cette
identification peut se faire selon deux points de vue classiques en droit.
Soit on distingue les normes constitutionnelles, daprs son contenu, daprs
son objet. Constitution matrielle. Ou alors, on va essayer dapprocher la
notion de constitution par la forme quelle revt, par la procdure utilise
pour son adoption et sa modification. Et dans ce cas-l on parle de
constitution formelle.
A. La constitution au sens matrielle.
La constitution peut se dfinir comme lensemble des rgles relatives la
forme de ltat, relative lorganisation et au fonctionnement des pouvoirs
publics et relatives aussi aux droits et liberts des individus. Toutes les rgles
qui ont ce contenu peuvent tre considr de matriellement
constitutionnelle.
B. La constitution au sens formelle.
Dans ce cas-l, la constitution se prsente comme un document crit, qui
rassemble lensemble des rgles qui ont t adopt et qui ne peuvent tre
modifi que suivant une procdure spcifique plus contraignante que la
procdure lgislative ordinaire. La constitution au sens formelle est un texte
qui ne peut tre modifi par une loi. Le critre formel renvoi en fait 4
lments.
- lment scripturaire, de nos jours, le caractre crit est le premier
critre de la Constitution au sens formel. Les raisons qui ont pouss les
peuples se donner des constitutions crites sont clairement exposes dans
le prambule de la DDHC du 26 aot 1789. Il sagit de lutter contre
labsolutisme du pouvoir royale, autrement dit du pouvoir politique. Un des
moyens est dinscrire les rgles qui organisent le pouvoir de ltat dans un

texte crit. Cest ce qui figure trs bien dans le prambule de la constitution
de 1789. Afin que les actes du pouvoir lgislatif bonheur de tous.
Parmi les tats europens seul la grande Bretagne possde une constitution
coutumire. La constitution est aussi forme de certains textes crits parmi
les plus anciens du constitutionnalisme occidental: la magna carta, de
1215, le Bill of right de 1689. Dans les pays constitution crite comme
la France, la coutume constitutionnelle joue un certain rle. (Prof favorable)
Il ne faut pas confondre la distinction entre constitution crite et coutumire
et constitution souple et rigide. Une constitution souple, cest une
constitution modifiable par la loi. Une constitution rigide est modifiable que
par une procdure spcifique plus contraignante que la procdure lgislative
ordinaire. Il ne faut pas confondre les deux. A linverse une constitution
crite peut tre modifie par une simple loi: charte de 1814 et 1830
(Souple).
- lment organique: au sens formel la constitution comprend les
rgles qui ne peuvent tre dictes et modifies par un organe spcifique.
Llaboration cest lacte du pouvoir constituant originaire. La constitution
est luvre du pouvoir constituant driv car il est institu par la
constitution.
- lment procdural: au sens formel, la constitution ne peut tre
modifie quen suivant une procdure plus contraignante que celle prvue
pour ladoption des lois ordinaires. Si une constitution, peut tre modifie
par une loi ordinaire, cela voudrait dire la constitution est souple, purement
matrielle. A linverse, cest une constitution rigide, formelle. Le but qui est
poursuivi lorsque lon donne une rigidit la Constitution, cest de la
soustraire la volont suppose trop changeante du lgislateur. La
consquence est la valeur suprieure de la constitution la loi.
- lment hirarchique: Hans Kelsen. La constitution occupe le rend
suprme dans la hirarchie des normes (pyramide des normes), elle est en
effet comprise comme la norme des normes. Cest--dire celle qui dtermine
les conditions dadoptions et de validits de toute les autres normes. Elle
occupe donc le rang suprme, du coup cela pose la question de la sanction de
cette suprmatie. Cest pourquoi, de plus en plus, on tente intgrer dans la
dfinition de la constitution au sens formel, le principe dun contrle
juridictionnel de la constitution des lois.

C. Les rapports entre les deux dfinitions.


En outre, mme dans les tats qui ont une constitution formelle, certaines
rgles matriellement constitutionnelles peuvent ne pas figurer dans le texte
constitutionnel. Exemple: les rglements intrieurs des assembles
parlementaire ne sont pas formellement constitutionnels. A linverse, les
dispositions peuvent trouver place dans la constitution formelle, alors
quelles ne sont pas matriellement constitutionnelles.
D. Les fonctions de la constitution.
La dfinition de la constitution dcoule des fonctions qui lui sont dvolues.
En bref, la constitution cest la matrialisation du contrat social. Ce qui
explique que seules les dispositions dun certain type sont dignes de
bnficier dun statut juridique prminent. De manire plus prcise, la
constitution assure les fonctions suivantes:
- la constitution dote ltat dun statut juridique. La constitution qui
cre ltat? Ltat qui engendre la constitution? On ne peut pas parler
dtat sans que le pouvoir sy trouve institutionnalis sous une certaine
forme. De ce point de vue, tout tat ncessairement une constitution. Dans
le sens o cest elle qui institutionnalise le pouvoir, qui lorganise.
- la constitution fonde le pouvoir politique dans ltat. Cest lacte
dhabilitation des pouvoirs constitus. Cest aussi elle qui lgitime ce
pouvoir politique. Elle confre au pouvoir politique une lgitimit
dmocratique, la constitution est luvre du peuple. Elle organise lexercice
du pouvoir en distribuant les comptences entre les diffrents organes
tatiques.
- dans la logique de la doctrine du constitutionalisme, la constitution
assure la garantie des droits fondamentaux de la personne humaine. En cela,
elle fixe des limites lexercice des pouvoirs politiques.
Paragraphe 2: Les origines et lvolution de la notion de Constitution.
A. Les origines.
Notion dj employ par Aristote dans un sens essentiellement descriptif.

Autrement dit, il se rfre simplement la forme de gouvernement dune


cite donne. On lui attribue mme in texte qui recensent les 323
constitutions athniennes. Dans lart romantique, le mot constitution est
utilis pour dsigner les mesures lgislatives dictes par les empereurs.
Ce que le prince constitue est observ comme loi. A partir, de la fin du
XVIe sicle, le terme constitution est employ comme quivalent celui des
fameuses lois fondamentales du royaume. Cela dsignait les normes qui
fixes le statut de la monarchie franaise (le roi ne pouvait les modifier seuls,
accord des E-G). La primogniture mal, lindisponibilit de la couronne et
linalinabilit du domaine de la couronne qui empche le roi de donner ou
vendre des lments de la couronne.
Paragraphe 3: Linfluence du constitutionnalisme sur la notion de
Constitution.
Le constitutionnalisme est un mouvement intellectuel qui est lorigine de la
notion moderne de constitution. Dans sa conception initiale, la notion de
constitution est purement matrielle et descriptive. Comme chez Aristote, la
constitution dsigne le systme dun gouvernement, les institutions dun tat.
Lide dun document crit, rassemblant toutes ces rgles est trangre la
conception initiale de la constitution. Or avec le constitutionnalisme, la
constitution prend une dimension normative. Elle acquiert un caractre
formel, elle devient la loi suprme de ltat. En outre, elle se caractrise par
un certain contenu, toutes les rgles ne mritent pas dtre appeles
constitution. En effet de manire schmatique on peut dfinir le
constitutionnalisme comme un courant de pense qui dfend lide quune
constitution doit tre crite, elle doit limiter le pouvoir des organes tatiques,
elle vient des citoyens et elle est suprieure aux lois ordinaires. Le
constitutionnalisme a t nourrit par la philosophie politique moderne et par
la philosophie des lumires et le constitutionnalisme triomphe dans les faits
avec les rvolutions amricaines et franaises.
Lun des premiers auteurs reprsentatif de ce mouvement est John Locke, il
publie en 1690 le trait sur le gouvernement civil. Il dfend dans cet
ouvrage, que les hommes quittent ltat de nature et ne sassocient pour se
soumettre un gouvernement quen vue de mieux protger leur libert et

leurs proprits. Si cette attente nest pas satisfaite, (protection) les citoyens
peuvent changer de gouvernement. John Locke a dvelopp le droit de
rsistance loppression. But: protection des droits et liberts des individus.
Les gouvernements ne sont lgitimes que sils respectent cette fin. Le lien
entre libert et constitution a t soulign par Montesquieu avec Lesprit des
lois en 1748, une bonne constitution doit assurer la libert. Locke et
Montesquieu sont des reprsentants du libralisme politique. (Dfend
galement les ides du constitutionnalisme) Pour prcisment que la
constitution assure la libert politique, que le despotisme soit vit,
Montesquieu dveloppe sa thorie de la sparation des pouvoirs. Pour que la
libert politique soit assure dans un tat, il faut que la constitution empche
la runion de tous les pouvoirs au sein du mme organe. Toute homme qui
a du pouvoir et port en abuser, il va jusqu quil trouve des limites.
Pour Montesquieu, la manire dont une constitution amnage la rpartition
du pouvoir peut garantir la libert, qui doit tre la finalit de toute
constitution. Cela tant, Montesquieu ne concevait pas explicitement la
constitution comme n texte crit, valeur suprme. Puis arrive Rousseau,
dans son ouvrage, Du contrat social, 1742. Quel a t son apport? Cest
lide que le contrat social, la constitution qui fonde ltat doit tre luvre
du peuple souverain. (Dmocrates) Ensuite les ides du constitutionalise
vont tre le plus clairement exprimes chez le publiciste suisse Vattel. Il
synthtise tous les thmes du constitutionalisme, notamment dans son
ouvrage: Le droit des gens ou principe de la loi naturel, 1858. Dans cet
ouvrage, Vattel dfini la constitution de ltat comme le rglement
fondamentale qui dtermine la manire dont lautorit publique doit tre
exerce. Chez Vattel, la constitution devient la norme suprme qui rgit
lexercice du pouvoir politique dans ltat. La constitution a pour objet de
dterminer la fois par qui le peuple doit tre gouvern et quelles sont les
droits et devoirs des gouvernants? Vattel insiste sur les devoirs des
gouvernants: il dit que le roi ne doit pas attenter aux liberts et aux droits de
ses sujets, a peine dtre jug et renvers par la nation. La premire mise en
uvre dune constitution crite revient aux anciennes colonies anglaises
dAmrique. En 1776, aprs la guerre dindpendance, les colonies
saffranchissent de la domination britannique et se transforment en tat
indpendant. Chacune de ces 13 colonies sempressent dadopter des
constitutions crites. Dans celles-ci les ides du constitutionalisme trouvent

leur premire conscration. Elles contiennent gnralement deux parties: le


frame of government= le cadre du gouvernement et le bill of right. Cadre du
gouvernement: manire dexercice du pouvoir politique. Pour ces 13
colonies, le pouvoir tatique est organis. Pour assurer que le pouvoir
tatique ne bascule vers le despotisme, le frame of government, consacre le
principe de sparation des pouvoirs et prvoit que la constitution ne peut tre
rvise que suivant une procdure spciale. Confdration de 1777 jusqu
la mise en place de la constitution fdrale de 1789. Cette constitution
fdrale est laboutissement du constitutionalisme amricain. Pourquoi?
Elle est rdige lors de la convention de Philadelphie par des dlgues des
tats et ensuite soumise une ratification par le peuple dans chaque tat. En
outre, on voit que le souci principal des constituants amricains est de limiter
le pouvoir par une sparation horizontale des pouvoirs mais aussi une
sparation verticale des pouvoirs. Le pouvoir amricain na pas tous les
pouvoirs, mais aussi par la soumission du contrle juridictionnel mis en
place lUS suprem court. La constitution amricaine exerce
incontestablement une grande influence sur la rvolution franaise de 1789
qui ouvre lre du constitutionalisme europen et de luniversalisme de la
constitution crite. La premire constitution crite europenne nest pas
franaise. La premire constitution europenne est la constitution polonaise
du 3 mai 1791.
La dimension axiologique de la constitution est affirme avec force. Article
2 de la DDHC du 26 aot 1789: le but de toute association politique et la
conservation des droits naturels et imprescriptibles de lhomme. Surtout
larticle 16 du mme texte nonce toute socit dans laquelle la garantie
des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermins na
point de constitution. Un texte ne mrite lappellation de constitution que
sil assure la garantie des droits. En outre, a thorie du pouvoir constituant
est formul par Sieys, dans Quest-ce que le tiers-tat? La constitution
devient lacte de volont de la nation. Les pouvoirs constitus lui sont donc
soumis et ne peuvent la rviser. Sa modification ne peut-tre que luvre
dune assemble de rvision en conformit avec une procdure draconienne.
Sont ainsi clairement distingus, pouvoir constituant, pouvoir de rvision et
pouvoir lgislatif. Et en conformit avec les ides de Sieys, la constitution
du 3 septembre 1791 met en place une procdure de rvision

particulirement lourde. Ainsi, la constitution acquiert sa signification de loi


suprme qui ne peut tre modifie par une loi. Cela tant, par la suite, la
dimension axiologique de la constitution va perdre de sa force. Cette
dimension axiologique va petit petit saffaiblir avec linstauration de
rgimes autoritaires/totalitaires (Nazisme, Fascisme, Marxisme). La
constitution perd cette dimension et redevient presque purement descriptive.
Quest-ce quune constitution? Ensemble des rgles relatives
lorganisation et le fonctionnement de la vie politique, quel que soit ces
rgles. On assimile plus la constitution la finalit de garantir les droits et
liberts des individus. En outre, la constitution tend perdre son caractre de
norme suprme, le respect de lordre constitutionnel tant totalement
subordonn la ralisation du nouvel ordre social ou racial. Mise en place
dun socialisme caractristique du rgime Marxiste-Lniniste. La volont de
ltat tait finalement dtermine par le parti communiste. On parle mme de
dclin de la notion de constitution. Avec la chute du mur de Berlin et le
mouvement de dcommunisassions qui sen est suivit, la conception
occidentale de la notion de constitution et lidologie librale qui la soustend triomphe nouveau. Les ides du constitutionalisme triomphent
nouveau. La constitution doit limiter le pouvoir politique et doit garantir les
droits et liberts des individus. Cela se traduit concrtement de la manire
suivante. La mise en place dinstitution respectueuse de ltat, du droit de
lhomme etc. est une des conditions dadhsion au conseil de lEurope et
aussi une condition dadhsion lUE. Un tat ne peut tre membre de lUE
que sil adopte une constitution qui met en place un pouvoir politique avec
une sparation des pouvoirs etc. Les valeurs dfendues par ces deux
ensembles europens, dont la promotion constitue une condition dentre.
Ces valeurs dentre sont: la constitution doit tre rdig et doit tre mis en
place un contrle de constitutionnalit des lois. Il y a une autre exception: la
grande Bretagne na pas de constitution rigide. Impose la mise en place
dune dmocratie reprsentative et pluraliste, impose lorganisation dune
protection des droits fondamentaux, impose la conscration du principe
dtat de droit qui se caractrise par la prminence du droit et indpendance
de la justice. Autre lment: la sparation des pouvoirs quels sont les
principaux lments?
Paragraphe 4: la varit des rgles constitutionnelles.

Napolon III: aucune constitution nest rest telle quelle a t faite, sa


marche est toujours subordonne aux hommes et aux circonstances. Il fait
cho au rapport qui disait les institutions politiques dun pays ne se
dfinissent pas seulement par la constitution crite et les lois qui la mettent
en uvre mais aussi par la pratique politique.
Dans une confrence de presse de De Gaulle: une constitution cest un
esprit, des institutions, un pratique. Autrement dit, la constitution mme
crite nest pas seulement un texte. Elle donne lieu lapplication et
interprtation par les acteurs du jeu politique par les organes quelle institue.
Des thoriciens du droit soutiennent que la constitution comme tout texte
juridique nexiste qu travers linterprte qui lapplique. Un texte obscur,
cest linterprte qui en fixe le sens, par consquent, dans la mesure o
linterprtation dtermine le sens effectif du texte, elle est aussi importante
que lnonc textuel. Autrement dit, la signification dune constitution se
dgage par lapplication qui en est fait par les pouvoirs publics. Et cette
application engendre mme parfois des rgles non-crites. Ces rgles noncrites sappellent convention de la constitution ou coutume
constitutionnelle qui interprtent et compltent le texte constitutionnel. De
telles rgles crites sont invitables car une constitution ne peut jamais tout
prvoir. Napolon disait quune bonne constitution doit tre courte et obscur.
Cette question de lexistence de rgles non-crites qui existeraient ct du
texte constitutionnel pour le complter est-elle concevable? Il y a une
contestation doctrinale.
Dfinition de la coutume: la coutume est une rgle de droit non-crite qui
rsulte de prcdents concordants auxquels les pouvoirs publics se
conforment avec le sentiment dobir une rgle de droit obligatoire. La
coutume est deux lments constitutionnels, la pratique concordante.
Opinio juris necessitas
Les convention de la constitution: est un terme issue du droit constitutionnel
britannique, il sagit aussi de maxime non-crite qui sont respecte l aussi,
parce quelles sont tenues pour des rgles obligatoires et lessentiel du
fonctionnement du rgime parlementaire du rgime britannique est le fruit
de convention.

Ces deux institutions juridiques ont t indiffremment invoqu pour


prciser le statut de la pratique dans son rle dauxiliaire dune constitution
crite qui interprte et complte celle-ci.
La seule diffrence entre ces deux est que la convention nest pas susceptible
dune sanction juridictionnelle, tandis que la coutume est thoriquement
punissable.
Exemple: la lecture de la constitution qui donne prminence au chef de
re
ltat. Ou alors, en 1986, 1 cohabitation avec Mitterrand de gauche et de
lautre le gouvernement Chirac. Il y a des tensions entre les ttes de
lexcutif. Le gouvernement dcide de rformer par ordonnance. Question
qui se pose: est-ce que le prsident a lobligation de signer les
ordonnances? Mitterrand ne signe pas donc convention de la constitution.
Dans les faits, le prsident sest impos. Le prsident de la rpublique mme
en priode de cohabitation peut refuser de signer des ordonnances.
Comme le dit Pierre Avril, Convention de la constitution 1986, les
conventions entre dans la dfinition du rgime politique et fournissent le
concept intermdiaire qui permet de franchir la distance parfois
dconcertante entre le texte et la pratique.
Mme dans une constitution crite, il y a toute une pratique qui se dveloppe
qui se voit reconnaitre un caractre juridique. En outre, au-del du texte de la
constitution, il convient galement de remarquer que la constitution devient
de plus en plus jurisprudentielle. La constitution est un acte crit mais crit
par le juge constitutionnel. Il faut lire les dcisions du juge constitutionnel
qui en fixe le sens. Dominique Rousseau:la constitution devient de plus
en plus une charte jurisprudentielle des droits et liberts.
Section 2: Ltablissement et la rvision des constitutions.
er
Paragraphe 1 : Ltablissement de la constitution.
A. La constitution est luvre du pouvoir constituant originaire.

En effet, ladoption dune constitution fait appel, un pouvoir de nature


particulire quon appelle le pouvoir constituant originaire. Ce pouvoir se
manifeste soit lors de la cration de ltat soit en cas de changement de
rgime politique, dans un tat prexistant, souvent brutal. Les
caractristiques de ce pouvoir constituant originaire: ce pouvoir est en
principe inconditionn, illimit puisquil se dploie par hypothse mme sur
un terrain juridique vierge. Il sera lorigine du droit. (Sauf admettre la
thorie du droit naturel) Ces droits naturels sont des principes
mtajuridiques. Mme quand il se manifeste dans le cadre dun tat
prexistant puisque par ladoption dune nouvelle constitution il sagit de
renverser lordre juridique prexistant.
Le pouvoir constituant originaire ne saurait tre conditionn par le droit
puisquil est la source du droit dans ltat. En dautres termes, il est en
principe libre de choisir la forme sous laquelle il souhaite sexprimer et le
contenu des rgles, de la constitution quil souhaite adopter.
Exemple: les conditions de llaboration de lactuelle constitution. Dabord,
il y a eu une rvision sur la base de larticle 90 de la Constitution de 1946
(procdure de rvision). Sur la base de cet article fut vot, une loi, du 3 juin
1958, qui fixa des conditions de formes et de fonds llaboration dune
nouvelle constitution. Liant ainsi le pouvoir constituant originaire. Sagit-il
dune rvision-abrogation de la constitution de 1946, suivi dune
autolimitation du pouvoir constituant originaire. Ou alors, sil sagissait
dune htro limitation, le pouvoir originaire voyant sa libert restreinte par
le pouvoir constituant driv. Certaines constitutions (Suisse) prvoit une
possibilit de rvision totale et institue une procdure cette fin. Mme
ladoption dune nouvelle constitution sous forme de rvision totale est
luvre du pouvoir constituant driv, dun pouvoir subordonn et
conditionn qui nest lgitime agir que sil observe la procdure de
rvision prvue. La Suisse est le seul pays avoir procd une rvision
totale de sa constitution actuelle, du 29 mai 1874 qui est toujours li celle
initiale, du 12 septembre 1848.
me
3
type de limitation: contraintes externes. Les pays dEurope central et
oriental (PECO) aprs la chute du mur de Berlin, dans la mesure o ils
aspiraient devenir membre du Conseil de lEurope et de lUnion

Europenne ont d adopter des constitutions qui correspondaient aux valeurs


dfendues par ces deux organisations. En ralit, cest une autolimitation,
parce quil y a une volont dadhrer au groupe.
Article 49 du trait de lunion: Ne peut adhrer lUE, un pays qui
respecte les valeurs de lUE. Ces valeurs sont le respect des droits de
lhomme, galit homme-femme, etc. Les tats membres ont d recourir
des rvisions pour se conformer aux valeurs de lUE.
B. Les techniques dlaboration des constitutions.
Le pouvoir constituant est le pouvoir du souverain. Historiquement, il a
dabord appartenu au roi, qui lesquelles ont longtemps proclam lobtenir de
Dieu lui-mme. Sous la pression dmocratique, les rois ont dabord t
contraints doctroyer unilatralement une constitution leur peuple. Une
constitution qui limitait leur pouvoir. (Charte de 1814) Voire, ngocier une
constitution avec les reprsentants du peuple: comme un contrat entre le roi
et le peuple. (Charte de 1830 avec Louis Philippe) Aujourdhui la
souverainet est passe du monarque au peuple. Par consquent, la
constitution doit ncessairement recueillir lassentiment du peuple, pour
obtenir une certaine lgitimit. Cette exigence politique de lgitimit
dmocratique peut sexprimer de diffrentes manires. Autrement dit, la
faon dobtenir le consentement du peuple. Exemples: llaboration de la
constitution peut tre luvre du pouvoir excutif, qui soumettra ensuite le
texte la ratification populaire. (Constitution de 1958: Gouvernement De
Gaulle, comit avec Michel Debr afin dlaborer la constitution qui sera
soumise un rfrendum, Constitution de lAn VIII, constitution de 1852)
Llaboration du texte peut aussi tre luvre dune assemble constituante,
soit spcialement convoqu cet effet (La convention Philadelphie en 1787)
soit qui confond entre ses mains, le pouvoir constituant et le pouvoir
lgislatif. (Assemble nationale de 1789) Soit cette assemble labore le
re
texte et lapprouve (Assemble constituante de 1789, 1 constitution
franaise: 3 septembre 1791) soit une fois le texte labore, il est encore
soumis pour approbation au peuple par voie de rfrendum. (Constitution de
1946) Premire constitution rejete par le peuple. Deuxime tentative
approuve par le peuple.

Paragraphe 2: La rvision de la Constitution.


La question de la rvision de la constitution ne se pose que pour les
constitutions rigides/formelles. Cest--dire, les constitutions dont la rvision
est soumise une procdure spcifique, plus contraignante que la procdure
dadoption des lois ordinaires. La question de la rvision de la constitution
souple na pas de sens, car pour celle-ci aucune forme spciale nest prvue.
La rigidit dune constitution prsente lavantage de soustraire les normes
constitutionnelles au jeu de lalternance politique. Cela permet de stabiliser
la dmocratie. Cette distinction entre constitution souple et rigide, autrement
dit, entre loi constitutionnelle et loi ordinaire, suppose elle-mme une
sparation entre pouvoir constituant et pouvoir lgislatif.
A. Les origines de la distinction entre pouvoir constituant et pouvoir
lgislatif.
Revenir lAmrique. Aprs stre dote dune constitution, les nouveaux
tats amricains, continurent dans la tradition britannique, de considrer
leur parlement comme les organes les plus appropris pour modifier leur
constitution. Les citoyens amricains dcouvrent que les lgislateurs peuvent
devenir des tyrans. Une rflexion fait mener de mettre la constitution labri
des coups ports par les lgislateurs. Pour cela Thomas Jefferson, pense quil
fallait sparer le pouvoir constituant et le parlement. La loi constitutionnelle
doit tre adopte par un pouvoir suprieur celui de la lgislature. La
distinction entre pouvoir constituant et pouvoir lgislatif ft essentiellement
nominale, savoir quelle sest exprime dans les discours, dans les crits
mais pas dans les faits, cest--dire les textes constitutionnels eux-mmes.
Sagissant des discours: labb Sieys, qui dfendit lide que le pouvoir
constituant appartient la nation seule qui par le biais de ses reprsentants
tablit et rvise la constitution.
En France, dans la pratique on a constat une confusion entre les deux
pouvoirs ds le dpart. Lassemble lu le 10 aot 1792 pour donner une
nouvelle constitution la France (succession de la constitution du 3
septembre 1791) se reconnue immdiatement comptente pour adopter les
lois. On voit ainsi que la tradition franaise est marque par une absence de
distinction entre pouvoir constituant et pouvoir lgislatif. A lorigine de cette

confusion, il y a les deux principales constructions thoriques de la


rvolution. Dabord la thorie de la souverainet nationale. Pourquoi? Le
pouvoir constituant appartient la nation mais, la nation (du moins dans
lesprit de Sieys) la diffrence du peuple est un tre collectif, abstrait, ce
nest pas uniquement les citoyens vivants, la nation cest aussi les citoyens
venir, les morts. Par consquent, cette nation ne peut sexprimer que par le
biais des reprsentants. La nation est certes souveraine, mais il ny a pas de
volont suprieure celle des reprsentants. Les reprsentants sont lus pour
lassemble lgislative. Deuxime construction thorique est: la loi est
lexpression de la volont gnrale, de la volont du souverain. La loi est
nonce par le corps lgislatif qui est le reprsentant du souverain, cest-dire de la nation. En tant que reprsentant, il exerce la souverainet
nationale. Ds lors, il ne saurait y avoir de limite la loi, qui est lexpression
de la volont du souverain. On en arrive un transfert de la souverainet de
la nation aux reprsentants. Autrement dit, un passage de la souverainet
nationale la souveraine parlementaire. Ce qui a abouti au lgicentrisme,
jusqu 1971. En 1971, le Conseil constitutionnel, pour la premire fois a
censur une loi pour violation des droits et libert noncs par la constitution
franaise. A partir du moment o lon distingue pouvoir constituant et
pouvoir lgislatif, la rvision de la constitution obit des limites aussi bien
formelles que matrielles.
B. Les limites formelles la rvision de la constitution.
La rigidit de la constitution a pour consquence la ncessiter de suivre une
procdure spcifique pour la rviser. Il existe des degrs dans la rigidit de la
constitution, selon la plus ou moins grande difficult que prsente la
procdure de rvision par rapport la procdure lgislative ordinaire.
Exemple: la rvision peut dabord tre confi aux mmes organes que ceux
qui dtiennent le pouvoir lgislatif, la rvision tant simplement soumise
des conditions de majorits renforce. Rvision de la loi fondamentale
allemande, qui peut tre rvise la majorit des 2/3 des membres du
Bundestag et les 2/3 des voix du Bundesrat. (Article 79)
La rvision peut aussi tre confie une assemble spcifique, ad hoc.
Exemple amricain, il faut une initiative qui mane des 2/3 de chacune des
chambres du congrs. (Chambre des reprsentants et Snat) ou alors les 2/3

des parlements des tats fdrs, ensuite la rvision sera adopte par une
convention dassemble (spcialement lue) et ensuite, elle doit encore tre
ratifi par les des tats. Cest une procdure lourde.
De plus, la rvision peut directement tre confie au peuple par voie de
rfrendum. Larticle 89 de la constitution franaise prvoit que la
constitution peut tre rvise linitiative dun rfrendum. Ou encore,
congrs (deux chambres runies) qui doivent lapprouver la majorit des
3/5.
C. Les limites matrielles la rvision de la constitution.
En effet, la rvision peut galement tre limite dans son contenu. Et cest
ainsi que limpratif de suprmatie constitutionnelle a conduit plusieurs
constituants europens traduire cette ide en droit positif, en soustrayant
la rvision certaines dispositions constitutionnelles juges intangibles, sauf
videmment adoption dune nouvelle constitution. Lexemple, le plus
fameux est celui donne par la loi fondamentale allemande. Dans son article
79, paragraphe 3, la loi fondamentale, exclue du champ de la rvision les
principes noncs aux articles 1 et 20. Cest--dire, les droits fondamentaux,
le principe de ltat de droit (Rechtstadt), le principe de ltat fdral, etc.
Il y a aussi en France, des limites matrielles. Larticle 89 organise la
rvision de la constitution et dispose que la forme rpublicaine du
gouvernement ne peut faire lobjet dune rvision. On ne peut porter
er
atteinte aux principes rpublicains, tel quils sont mentionns larticle 1 .
Lexistence de ces limites matrielles pousse alors au plus loin, la distinction
entre pouvoir constituant et pouvoir constituer. Elles introduisent lide
dune supra constitutionalit. En ce sens-l, on nvoque pas lexistence de
principes mtajuridiques qui se situeraient au-del du pouvoir juridique:
exemple: le droit naturel. (Doctrine juste-naturaliste) Mais que certaines
dispositions de la constitution chappent au pouvoir constituant driv, ce
qui tablit une hirarchie entre lacte constituant et lacte rvis.
D. Le caractre impratif de limite pos la rvision.
Est-ce quune rvision constitutionnelle peut-tre lgalement ralise en
dehors des conditions de formes et de fond pose par la constitution elle-

mme?
1. Le caractre impratif des limites formelles.
La constitution ne peut pas tre un texte fig pour perdurer, elle doit
sadapter lvolution politique. Thoriquement les rgles de rvision en
sont linstrument mais ces rgles sont parfois difficiles respecter. Par
consquent les acteurs peuvent tre tents de surmonter lobstacle procdural
par des pratiques qui scartent du texte constitutionnel, qui aboutissent ainsi
le modifier de faon clandestine. En marge de la rvision, du pouvoir
constituant driv. De tels changements sont de fait trs frquents. On les
appels les rvisions/changements informels. Ces termes dsignent le
dcalage entre le texte et la pratique. Exemple: la pratique des lois de plein
pouvoir sous la IVe Rpublique, vot par le Parlement, qui autorisait le
gouvernement modifier par simple dcret des lois. Pratique en
contradiction flagrante avec larticle 13 de la constitution du 27 octobre
1946: lassemble nationale vote seule la loi, elle ne peut dlguer ce
droit. Quel est le statut de ces rvisions informelles? La valeur juridique?
Sagit-il de simple violation de la constitution? Peut-on leur reconnaitre une
valeur juridique? Et dans ce cas-l, quelles conditions? Cette question a
donne naissance des controverses doctrinales sur la licit des coutumes
contra-constitutionnelle. En bonne logique juridique, lexistence dune
constitution rigide, exclue la possibilit dune coutume contraconstitutionnelle car une constitution rigide par dfinition ne peut tre
rvise que suivant la procdure quelle a prvue. Si lon suit la logique
juridique, une coutume ne peut modifier la constitution, autrement dit la
disposition constitutionnelle ne perd jamais sa valeur juridique mme si elle
cesse dtre applique pendant une longue priode. Il ne peut y avoir, de
rgles de droit non crites qui se substitueront au texte crit. Il ny a que des
pratiques qui refltent des rapports de force un moment donn.
La thse du formalisme juridique: cette thse soppose une thse raliste.
Thse raliste parce que les partisans de cette thse prennent acte du fait que
la pratique sloigne souvent grandement du texte au point de la rviser de
facto. Autrement dit, les partisans de cette thse admettent la coutume
comme un habillage juridique du fait peut contestable que le droit

constitutionnel est un droit prcaire qui ne connait dautres sanctions que


celles de la russite ou de lchec politique.
La troisime thse est celle dfendu par Ren Capitant, notamment dans un
article, La coutume constitutionnelle, parue dans la revue de droit public de
1979. Il admet la force constituante de la coutume, car pour lui la coutume
est lexpression de la souverainet nationale. Du fait que la nation cesse
dobir une rgle constitutionnelle, labroge implicitement. Or la nation,
dtentrice du pouvoir constituant originaire dtient a fortiori le pouvoir
constituant driv. De ce point de vue-l, la coutume fait de la nation le
constituant suprme permanent. Exemple: la constitution de la Ve
Rpublique de prvoyait pas llection du prsident au suffrage universel
direct. Pour raliser cette rvision constitutionnelle de 1962, De Gaulle a
utilis larticle 11 de la constitution, qui permet de soumettre des textes qui
ont une incidence sur les pouvoirs publics rfrendum. Article 11 et non
pas 89 qui prvoit la procdure de rvision. Larticle 89, impose dabord que
le texte soit vot par les deux chambres dans les mmes termes. De Gaulle
risquait de se heurter lopposition du Snat. Il utilise donc larticle 11. Estce que cette rvision est lgale? Viole de la constitution ou lgale? Si le
peuple lapprouve, il approuve implicitement la procdure suivie. Dbat qui
a rebondit en 1969, par rfrendum avec larticle 11: supprimer le snat,
refus du peuple. Refus de la procdure utilis?
2. Le caractre impratif des limites matrielles.
Comment justifier linterdiction de certaines rvisions constitutionnelles ?
Comment justifier quune gnration puisse assujettir celle qui va la suivre
n texte adopt par elle une certaine poque. Plusieurs objections ont t
avances, notamment que la thorie de la supra constitutionalit est
incompatible avec le principe de la souverainet nationale.
Dailleurs, le Doyen Vedel soutenait que pour chapper la limite matrielle
de la rvision constitutionnelle de 1958, il suffirait au pouvoir constituant
driv de rviser au pralable larticle 89 dans le respect de la procdure
prvue par cette disposition. Pour le doyen Vedel, le pouvoir constituant
driv est exprim par la souverainet de la nation comme le pouvoir
constituant originaire.

3. La distinction entre le pouvoir constituant driv et le pouvoir originaire.


La querelle sur le pouvoir impratif tourne essentiellement autour de la
distinction entre pouvoir constituant originaire et pouvoir de rvision. En
principe, il est li par aucune rgle, il sagit pour lui de fonder un nouvel
ordre juridique. La nature du pouvoir de rvision est controvers car
contrairement au pouvoir constituant originaire le pouvoir constituant est un
pouvoir institu, il et institu par la constitution, cest un pouvoir mme
constitu. Il drive de la constitution ds lors, tant institu par la
constitution on pourrait dire quil est subordonn la constitution, il est
conditionn par la constitution, il y aurait une hirarchie entre pouvoir
constituant et constitu.
Ce raisonnement ne pose pas beaucoup de difficult quand le pouvoir de
rvision est confi un organe distinct de celui qui dtient le pouvoir
constituant originel. Exemple: le pouvoir de rvision en Allemagne est
confi 2/3 des membres du Bundestag et 2/3 des voix du Bundesrat.
La discussion prend un tour plus pre dans lhypothse, o le pouvoir de
rviser la constitution appartient en dfinitive au peuple qui doit approuver la
rvision par voie de rfrendum.
a. Les thses doctrinales en prsence.
re
La 1 thseprivilgie une perspective dmocratique. Elle prend acte de
lunicit organique du pouvoir originel et du pouvoir driv, par consquent
elle dfend lidentit de nature des deux pouvoirs et par consquent, la
souverainet du pouvoir constituant driv. (Doyen Vedel) Il suffit au
pouvoir constituant driv et notamment au peuple, de modifier larticle 89
et il ne sera plus li.
A supposer mme que le pouvoir constituant driv soit subordonn, on
pourra toujours dire quil a agi en tant que pouvoir constituant originaire, car
il a la double casquette. Cest ce que disait Sieys dans Quest-ce que le
Tiers tat, il affirme la libert permanente du souverain de modifier la
constitution, il dit de quelque manire quune nation veuille, il suffit
quelle veuille, toutes les formes sont bonnes et sa volont est toujours la loi

suprme.
A cette thse dmocratique soppose la thse normativiste. Lorsque le peuple
intervient pour rviser la constitution, il le fait en application de la
disposition constitutionnelle. Il intervient donc en qualit de pouvoir institu
et non pas originel. Ds lors, il doit respecter les limites de la disposition qui
lhabilite agir sous peine de se dpouiller de son titre de comptence. Le
fait que le peuple soit en mme temps titulaire du pouvoir originaire ne
saurait len dispenser. Les conditions quil pose la rvision en qualit de
pouvoir originaire apparaissent dans ce cas comme une autolimitation quil
doit respecter lorsquil intervient comme pouvoir driv. Sil ne le veut pas,
il faut quil change la constitution, quil fonde un nouvel ordre juridique.
b. Les lments de rponses jurisprudentielles.
Le conseil constitutionnel a estim que les rvisions opres par voie de
rfrendum, constitue lexpression directe de la souverainet nationale. Par
consquent, cest dans lexpression directe de la souverainet nationale, quil
refuse de contrler de telle rvision. Il en est ainsi mme lorsque les
rvisions ont t adoptes par la voix du congrs. L aussi, le conseil
constitutionnel refuse de les contrler mais sans les considrer comme
expression de la volont nationale. Si limite il y a, elle reste purement
thorique parce que pas sanctionne par le juge constitutionnel en France.
Dcision du 6 novembre 1962, relative la rvision constitutionnelle
concernant llection du prsident au suffrage universel.
Dcision du 26 mars 2003, relative au renforcement de la dcentralisation.
En France la distinction nest pas sanctionne juridictionnellement, la
diffrence de lAllemagne. En Allemagne, le cour constitutionnelle fdrale,
accepte de contrler les rvisions constitutionnelles pour vrifier quelles ont
bien respect les limites poses par la clause dternit (Article 79,
paragraphe 3 de la loi fondamentale.
Section 3: la protection de la constitution.
La constitution doit logiquement tre dote dune suprmatie parce quelle
est la norme fondamentale, dont dcoule la validit de toutes les autres

normes, ces dernires pour tre valids doivent lui tre conformes et le sens
de la pyramide des normes, autrement dit, la constitution donnant aux
organes tatique leur titre de comptence ceux-ci doivent respecter les
limites fixes par la constitution sous peine de se dpouiller de leur titre de
comptence, par consquent les normes quils adopteraient seraient invalid,
cette suprmatie dordre logique demeure toutes thoriques su elle ne En
outre, bien plus cette suprmatie nacquiert une relle effectivit que si
linterdiction faite au lgislateur de modifier la constitution si cette
interdiction est sanctionne, sinon la loi faute de de sanction peut modifier
de facto la constitution. Il faut donc une protection de la constitution et
aujourdhui cette protection est essentiellement le fait dune justice
constitutionnelle, cette justice constitutionnelle a t prcde et peut mme
tre conditionne avec une protection politique cest--dire une protection
assure par des organes politiques, la constitution de 58 en donne un bel
exemple. Mais elle fait aussi du chef de ltat le gardien de la constitution
(Article 5). Par ailleurs, par le procd de la question pralable tout
parlementaire peut soulever quil ny a pas lieu de dlibrer car le texte
soumis examen est inconstitutionnel. Il convient galement dvoquer
comme sanction politique, le droit de rsistance loppression (article 2 de
la DDHC).
Paragraphe 1er: Les origines de la justice constitutionnelle.
Les origines se situent en Amrique du nord aux tats-Unis, pourtant la
constitution fdrale du 17 septembre 1787 navait pas explicitement prvue
des dispositifs de mcanisme de contrle de constitutionnalit des lois. La
seule chose que lon trouvait dans la constitution, article 3 section 1 prcisait
que le pouvoir judiciaire des tats-Unis est dvolue une cour suprme.
Cest donc de manire prtorienne (de sa propre autorit) que la cour a
revendiqu la cour suprme dans son clbre arrt Marbury contre Madison
de 1803. Cest dans cet arrt que la cour va revendiquer le rle de gardien de
la constitution reprenant dans ce point les ides dveloppes par Hamilton
dans le Fdraliste, commentaire de la constitution fdrale crite la suite
de la rdaction de la constitution. Ce raisonnement dHamilton, la cour va le
reprendre dans larrt. A lorigine de laffaire, il y a eu des lections lissue
duquel le parti fdraliste ft battu, et les rpublicains ont gagn. Avant de

quitter le pouvoir, le prsident sortant (parti fdralisme) John Adams,


sempressa de nommer tout une srie de juge fdraux plutt favorable aux
ides du parti fdraliste. Mais tous les actes daffectations navaient pu tre
adopts temps et parmi ces nominations non-effectives, il y avait celle de
Marbury. Le nouveau prsident (Jefferson et son secrtaire dtat Madison,
dcidaient de sopposer la nomination de Marbury. Marbury intente alors
un recours devant la cour suprme en lui demandant denjoindre
ladministration fdrale une injonction de procder une affection. A cet
effet, il se fonde sur une loi fdral Judiciary act, de 1789. Le prsident
de la cour suprme est charg de rdiger larrt (The chef Justice). Il estime
que la cour ne peut pas dresser une telle injonction car la loi prvoyant cette
possibilit est contraire la constitution fdrale. Elle aurait t adopte par
le congrs en dpassement de ses comptences. Or, crit le Chef Justice, la
constitution prime sur tout acte administratif par consquent la loi contraire
doit tre carte du litige par le juge qui se faisant ne fait que remplir sa
mission de juge qui est de dterminer la loi applicable au litige. Lors dun
litige si deux textes applicables sopposent, le juge doit choisir le bon texte,
le principe de suprmatie de la constitution fdrale lui donne la solution. Le
juge doit carter la norme infrieure au litige. Extrait: quand deux lois
sont en conflits, les tribunaux doivent trancher sur chacun deux en
supposant quune lui soit De cette manire se trouve affirme le pouvoir
de tout juge de contrler la constitutionalit des lois. Cela rentre dans la
mission normale du pouvoir judiciaire de trancher les litiges et donc il faut
dterminer les textes privilgier.
Avant la seconde guerre mondiale, lide de limiter les pouvoirs du
parlement navait pris corps que de faon exceptionnelle. Seul lAutriche
avait ds 1920, sous linfluence dHans Kelsen cre un tribunal seul charg,
exclusivement charg de rendre la justice constitutionnelle. (Contrairement
la solution amricaine o tout juge peut le faire) La tradition europenne est
longtemps devenue rfractaire par lide du contrle par le parlement, le
parlement est la volont de la nation. Particulirement en France, le
parlement est contrle, cela en raison de la force du principe de souverainet
du parlement qui a conduit la tradition du lgicentrisme, mme si
thoriquement il y a suprmatie de la constitution, mais le parlement
exprime la souverainet de la volont gnrale et pour cela, il ny a pas de
limite.

Ds le lendemain de la seconde guerre mondiale, en adoptant des nouvelles


constitutions lItalie et lAllemagne ont prvu un contrle de la
constitutionalit de la loi.
Ensuite cette ide ces imposs dans les annes 1970, dans les tats sortant de
la dictature: le Portugal, lEspagne aprs la mort de Franco, la Grce aprs
la chute des colonelles.
Aujourdhui, en Europe, il y a encore quelques exceptions, o la
souverainet parlementaire reste un point cardinal: Angleterre, qui a une
constitution souple, donc pas ncessaire de contrle la constitutionalit des
lois.
Quest-ce qui a conduit cela? Tout dabord la rception des ides de
Kelsen avec la pyramide des normes mais surtout des facteurs politiques.
Ces facteurs politiques cest la prise de conscience de la ncessit de
dfendre et protger les droits de lhomme y compris contre le lgislateur, le
reprsentant du peuple.
En effet, lexprience des dictatures, des systmes totalitaires a rvl que la
loi pouvaient tre tyrannique, oppressive. Autrement dit que le parlement,
reprsentant du peuple ntait pas toujours le meilleur agent de la protection
des droits et liberts des individus. Hitler est arriv lgalement au pouvoir en
gagnant les lections.
La loi nest pas toujours lexpression de la volont gnrale, souvent ce nest
lexpression que dune majorit (parlementaire) propension tyrannique.
A la vieille ide de libert par la loi sest substitu lide dune protection
des liberts contre la loi.
Paragraphe 2: Le modle amricain, le contrle diffus.
Aux Etats-Unis, le contrle de constitutionalit na pas t confi une
juridiction spciale, le contrle est exerc par les tribunaux ordinaires,
fdraux ou tatiques sous lautorit rgulatrice de la cour suprme fdrale.
Cest pourquoi ce contrle est appel un contrle diffus, dcentralis. Sous
lautorit rgulatrice de la cour suprme, parce que le systme judiciaire est
hirarchis et sa tte en dernier ressort se trouve la cour suprme.
A. Lorganisation judiciaire amricaine.

Lorganisation judiciaire amricaine comporte un double rseau de


juridiction. Le premier est constitu des juridictions des tats fdrs.
er
(Juridictions de 1 instance, appel et cour suprme au niveau de ltat
fdr) Ces tribunaux tatiques exercent un contrle de constitutionalit des
lois internes (Exemple: juridiction du Texas contrle les lois adopts par le
parlement du Texas) par rapport la constitution tatique. En outre, ils
exercent aussi un contrle des lois tatiques par rapport au droit fdral.
Mais dans ce cas-l sous rserve dappel aux juridictions fdrales. Une loi
tatique doit respecter la constitution de ltat mais galement le principe de
suprmatie du droit fdral, la loi de ltat (petit chelle) doit galement
respecter le droit fdral (grand chelle). Pour ce qui est de lchelon
fdral, le pouvoir judiciaire est confi en premier instance des cours de
district, en deuxime instance des cours dappel et en dernire instance la
cour suprme. Le droit fdral ne peut tre contrle que par des juridictions
fdrales. La cour suprme est place au sommet de la hirarchie judiciaire
amricaine et a le pouvoir de casser les dcisions de juridictions infrieurs,
fdrales comme tatiques. La cour suprme concentre les rles qui sont
assume en France par le Conseil dEtat, la cour de cassation et le conseil
constitutionnel.
La cour suprme est compose de 9 juges nomms vie par le prsident des
Etats-Unis avec laccord du Snat. Il y a dj eu des propositions rejet par
le Snat. Ces juges sont inamovibles, nul ne peut les contraindre
dmissionner, il existe certes une possibilit thorique de rvocation en cas
dimpeachment, rvoqu pour trahison ou encore dautre crime et dlit,
vot par la majorit des 2/3 du snat.
B. Les modalits du contrle.
Lobjet du contrle de constitutionalit: le contentieux constitutionnelle
donc le juge ordinaire, peut tre amen traiter, concerne, porte sur les lois
mais aussi sur les actes excutifs et les dcisions juridictionnelles ellesmmes. Si une cour de district tranche un litige en violation de la
constitution, il est possible dintenter un recours devant la puis la cour
suprme.
Le contrle est un contrle concret dans la mesure o il sexerce loccasion

de litige ordinaire dont la solution dpend de la rsolution dune question


pralable de constitutionalit. Le juge ordinaire et en dernire instance la
cour suprme ne peut pas de manire abstraite, dans labsence de litige, se
prononcer sur la constitutionalit dun acte.
Il sagit de rgler un litige auquel se pose le problme de lapplicabilit
dune norme. Donc par principe, ce contrle de constitutionalit qu
posteriori, cest--dire, aprs lentre en vigueur de la norme suppos
contraire la constitution. Ce contrle est le plus souvent dclencher par le
justiciable, qui loccasion dun litige (civil, administratif, pnal) soulve
pour se dfendre la question de la constitutionalit de la loi quon lui
reproche davoir mconnu, en demandant au juge den carter lapplication
au litige. Ce contrle a posteriori nest enferm dans aucun dlai aprs
lentre en vigueur de la norme.
Autre modalit, cest un contrle par voie dexception. On dit aussi un
contrle incident ou un contrle indirect. Sagissant dun contrle
concret, un litige particulier, le contrle ne peut tre quincident, cest--dire,
la question de constitutionalit nest pas pose in abstracto mais loccasion
dun procs en cours. A loccasion de ce procs, lune des parties pour
contester lapplication dune norme qui pourrait lui tre faite excipe de son
inconstitutionnalit, cest--dire soulev par voie dexception. Le juge qui
est charg du procs (on dit aussi de laffaire au principal) doit alors
trancher la question pralable de constitutionalit. Autrement dit, la question
incidente, accessoire. Il doit trancher celle-ci, lui-mme parce quelle
dtermine la norme applicable laffaire au principal. Quand on dit une
question revt pour le juge un caractre pralable, a veut dire quil est
comptent pour la trancher lui-mme cette question accessoire. Ce qui
est le cas dans le contrle diffus.
Enfin, dernires modalits: les effets du contrle. Sagissant dun contrle
incident, par voie dexception, indirect, la dclaration dinconstitutionnalit
prononce par le juge na en principe quun effet relatif, un effet inter
partes (entre les parties). Autrement dit, cette dclaration
dinconstitutionnalit ne vaut que pour le procs, loccasion duquel la
question a t pose et a simplement pour effet dcarter lapplication de la
norme inconstitutionnelle au litige. La norme dclare inconstitutionnelle ne
disparait pas de lordonnancement juridique et pourra donc continuer

recevoir application dans dautres litiges. Autrement dit, linconvnient du


contrle concret se situe du point de vue de leffet de la dclaration
dinconstitutionnalit, on dit quelle na quautorit relative des choses
juges, elle na quun effet inter partes. Cette inconvnient est toutefois
attnu dans la pratique, parce que la plupart des litiges au procs qui posent
un problme dinconstitutionnalit remonte jusqu la cour suprme fdral
et celle-ci en thorie ne statue aussi quinter partes, pour le procs dont elle
est saisie. Ce qui laisse thoriquement les juridictions infrieures libres de
retenir une autre solution propose de la mme question de constitutionalit
mais dans une autre affaire.
Exemple: litige dans ltat de lOklahoma, problme de conformit la
constitution fdrale, la cour suprme peut annuler larrt condamnant le
justiciable. Mais dans un autre procs, le juge au niveau de ltat nest pas
oblig de se conformer la jurisprudence de ltat fdral.
Nanmoins, il y a aux Etats-Unis: la force du prcdent judiciaire, cela fait
qualors mme quelles ne sont pas juridiquement obliges, les juridictions
infrieures, suivront linterprtation de la constitution dvelopp par la cour
suprme loccasion dune affaire, mme dans dautres affaires qui met en
cause la mme norme constitutionnelle. De la sorte, la norme juge
inconstitutionnelle, perdra en pratique toute effectivit.
Paragraphe 3: Le modle europen de justice constitutionnelle: le
contrle centralis.
En Europe, le contrle de constitutionalit des lois nest le plus souvent pas
confi au juge ordinaire, il est centralis. Cest--dire confi une juridiction
constitutionnelle, cest--dire, unique, spcialement charge de cette tche
de contrle de constitutionalit. Celle-ci a donc le monopole du contentieux
constitutionnel. Ce modle a connu sa premire illustration en Autriche ds
les annes 1920, puis sest diffus aux autres pays dEurope. Au-del des
particularits du contrle dans chaque pays, quelques traits communs
peuvent tre relevs. Traits communs qui dessinent ce que Louis Favreau
avait appelait le modle europen de justice constitutionnelle. Cest tout
dabord un contrle concentr: confi une juridiction constitutionnelle
unique.
De plus ce contrle est confi une juridiction spcialis, qui ne se situe pas

la tte de lappareil judiciaire mais en dehors de lappareil judiciaire, elle


na en charge que le contentieux constitutionnel. Le contrle quelle exerce
est souvent un contrle abstrait par voie daction. Autrement dit, la question
de constitutionalit est pose in abstracto par voie daction, indpendamment
de tout procs en cours. La juridiction constitutionnelle est saisie par une
autorit publique, voire un simple justiciable de la question de
constitutionalit de la loi. Par consquent, elle est amen confronter la
norme constitutionnelle la loi attaque, en sorte quelle statue en ellemme et quelle ne statue par sur son implication dans un litige en
particulier.
Exemple: en France, aprs le vote de la loi, le Prsident de la rpublique,
lassemble nationale, le snat, le Premier ministre, 60 dputs ou snateurs
peuvent saisir le Conseil constitutionnel pour vrifier la conformit de la loi
la constitution, il sagit alors dun recours abstrait. Ces juridictions
constitutionnelle spcialise exercent souvent un rle par voie daction, ce
contrle coexiste frquemment avec un contrle concret par voie
dexception. Cest le cas en Allemagne, Espagne, Italie et depuis peu en
France.
Le juge ne peut pas trancher lui-mme pour trancher une question de
constitutionalit, une question accessoire revt un caractre prjudiciel. Il
doit renvoyer lexamen de cette question accessoire par voie prjudicielle,
la juridiction constitutionnelle.
Autre modalit du contrle: le contrle peut tre exerc priori ou a
posteriori selon le cas. Sagissant du contrle concret, par dfinition, il ne
peut stablir qua posteriori. Mais le contrle abstrait peut tre exerc selon
le cas soit a priori soit a posteriori, soit avant soit aprs lentre en vigueur
de la loi attaque. Enfin, les dcisions rendues ont autorits absolues de
chose juges. Chaque fois que le juge constitutionnel statue de manire
abstraite sur la constitutionalit dune norme, la dclaration
dinconstitutionnalit, prononc le cas chant ou la dclaration de
conformit, produit un effet erga omnes, cest--dire lcart de tous. Cest
vrai quand le pouvoir est exerc par voie daction mais aussi par voie
dexception.
Paragraphe 4: Historique de la justice constitutionnelle en France.

A. La situation antrieure lapparition de la justice constitutionnelle.


1. De 1715 1814.
Le roi de France tait en principe tenu de respecter les lois fondamentales du
royaume et pour lui en imposer le respect, les parlements de lancien rgime
usaient de la facult dadresser au roi des remontrances afin de faire obstacle
lenregistrement des mesures royales quelles estimaient
inconstitutionnelles. Cela particulirement sous Louis XV et Louis XVI.
Paralllement les parlements tentrent daugmenter le nombre de loi quils
considraient comme fondamentale, y ajoutant des principes favorables aux
citoyens, droit de proprit, droit de consentir limpt. Cela tant, le
monarque conservait le dernier mot, il pouvait surmonter le refus
denregistrer soit par un ordre exprs (lettre de jussion) ou alors par son
dplacement en personne devant le parlement, sa prsence suspendant les
pouvoirs de ce dernier (lit-de-justice). Lassemble constituante nonce le
principe de suprmatie de la constitution. Deux facteurs ont conduit priver
cette suprmatie deffectivit. Dabord, la sacralisation de la loi, dfinie
comme lexpression de la volont gnrale. (Article 6 de la DDHC) Le
deuxime facteur est la difficult dorganiser un contrle de la
constitutionnalit des lois partir du moment o il y a un refus catgorique
de confier cette mission des juges, car les parlements dancien rgime qui
sont des organes judiciaire, taient peru par les constituant de 1789 comme
les bastions de dfense des privilges. Do larticle 10 de la loi des 16 et 24
aot 1790 qui interdit au juge ordinaire de suspendre lexcution de loi.
Sieys a propos de mettre en place un organe spcialis: le jury
constitutionnel, compos de 108 anciens membres des assembles
nationales. Mais la formation de cet organe a t repousse. Nanmoins,
sous linfluence de Sieys, lune des assembles cre par la constitution de
lAn VIII (15 dcembre 1799), le snat conservateur, stait vu reconnaitre le
pouvoir dannuler les actes du corps lgislatif qui lui tait dfr par une
autre assemble: le tribunal. Dans les faits, ce tribunal na jamais t saisi.
2. De 1814 1870.
Ni les chartes de 1814 et 1830, ni la constitution rpublicaine de 1848 ne

prvoit de contrle de constitutionnalit des lois. Cette lacune va conduire


les juges ordinaires rpondre des mises en causes des contestations de la
constitutionnalit de textes lgislatifs ou rglementaire. Les juges ordinaires
nhsiteront pas contrler la constitutionnalit des textes rglementaires, en
revanche, ils refuseront dexercer un tel contrle lorsquest mis en cause un
texte lgislatif.
Arrt du 11 mai 1833, Paulin, de la cour de cassation, o elle refuse
expressment de juger luvre du lgislateur. Article 10 de la loi des 16 et
24 aot de la DDHC, interdiction aux juges de suspendre lexcution des
lois.
La constitution de 1852 prvoit un contrle de constitutionnalit au profit du
snat, sur le modle du snat conservateur de la constitution de lAn VIII.
Mais ce contrle confi une assemble politique na jamais t mise en
uvre.
3. De 1875 1958.
Les trois lois constitutionnelles formant la constitution de 1875 ne prvoient
pas expressment de systme de contrle de constitutionnalit des lois. Mais
les professeurs de droit ont prconiss lexercice dun contrle de
constitutionnalit par les juges ordinaires, sur le modle amricain.
Notamment les professeurs de droit publics tels que Duguit ou Hauriou. La
cour de cassation a maintenu son refus traditionnel, comme dans larrt
Paulin, en se basant sur la conception franaise de la sparation des
pouvoirs, qui interdit aux juges de suspendre lexcution des lois.
Arrt Arrighi, assemble du Conseil dEtat, du 6 novembre 1936.
La constitution du 27 octobre 1946 cra un comit constitutionnel prsid
par le prsident de la Rpublique qui comprenait les prsidents des deux
chambres du parlement, ainsi que 10 personnalits lus par les
parlementaires (non membres du parlement) la reprsentation
proportionnelle des groupes politiques.
Ce comit avait pour rle dexaminer si les lois vots par lassemble
nationale taient contraire la Constitution, et en cas de contradiction relev,
cest la constitution qui devait tre modifi et non la loi, ce qui montre bien
la prvenance de la souverainet du parlement.

En ralit, compte tenu des modalits trs restrictive de saisine du comit


constitutionnel, tant donne galement que le contrle ne pouvait sexercer
au regard des droits et liberts noncs par le prambule, ce contrle ne
sexera quasiment jamais en pratique.
B. Lavnement de la justice constitutionnelle.
Faisant suite tous ces checs, la constitution du 4 octobre 1958,
linterprtation quil lui a t donn, a consacr de manire imprvue
lexistence dune justice constitutionnelle. Le conseil constitutionnelle qui
est donc tablit et instaur par la Constitution na pas explicitement t
conu par la constitution comme une cour constitutionnelle charge du rle
de gardien de la constitution. Il a t mis en place pour assurer un rle de
dfenseur de lexcutif, prsident et gouvernement charg de sanctionner
tout empitement de la loi sur le domaine du rglement. Linnovation de la
constitution de 1958 est de dire que le domaine de a loi nest plus illimit
comme ctait le cas jusqu prsent. Dornavant un domaine est assign la
loi par larticle 34. Pour viter que la loi dpasse son domaine, noutre passe
sa comptence pour lgifrer mme dans les domaines qui ne sont pas
numr larticle 34, le conseil constitutionnel est l pour veiller quil
respect son domaine: ainsi sont prvus des mcanismes de contrle priori
et a posteriori. En ralit, le conseil constitutionnel a su se dgager de ce rle
de police des frontires normatives, rle dans lequel les constituants
voulaient le cantonner pour devenir, le garant des droits et liberts des
individus. En effet, le conseil constitutionnel va se poser comme protecteur
des droits fondamentaux nonc par la constitution contre les atteintes qui
leurs seraient ports par le lgislateur. Le caractre fondateur de ce point de
vue est la dcision du 16 juillet 1971. Cest la premire dcision qui aboutit
la censure dune loi aux mconnaissances dun droit fondamentale garantie
par la constitution: la libert dassociation. Se faisant, le conseil reconnait
une valeur juridique au prambule, parce que cest dans le prambule que
son nonc les droits fondamentaux. Lattachement du peuple franais aux
droits et liberts noncs par la DDHC du 26 aot 1789 et le prambule de la
constitution de 1946, Constitution de 1958.
Par la suite, le conseil constitutionnel va dvelopper une jurisprudence
extrmement riche qui va rvler toutes les potentialits du prambule dans

la sauvegarde des liberts. Celle-ci se trouve ainsi leve la dignit


constitutionnelle, ce qui les soustraits la majorit parlementaire qui se
voudrait hgmonique.
Exemple du 10 mai 1981, la gauche exulte, le programme de Mitterrand qui
prvoit la mise en place dune conomie socialiste. Le conseil
constitutionnel est saisi par lopposition et pose des limites aux
nationalisations que veut prendre le lgislateur, car celle-ci doivent respecter
le droit fondamentale de proprit: Article 17 de la DDHC.
Retour du bton politique, la droite revient au pouvoir. Chirac prend modle
sur Reagan, privatisation des entreprises etc. Ambitieux programme. La
gauche saisi le conseil constitutionnel et il pose galement des limites la
privatisation: dans la manire dont sont effectus les privatisations, il faut
protger la proprit publique. La consquence cest que si on privatise
lentreprise, il faut le vendre un juste prix pour que ltat ne soit pas spoli.
Le conseil constitutionnel va tre amen au fil de sa jurisprudence a donne
progressivement effectivit tous les droits et liberts noncs dans le
prambule et se faisant, il va jouer un rle normatif considrable, compte
tenu de limprcision de la formulation de la plupart des lois. La constitution
devient pour une grande partie, une charte jurisprudentielle des droits et
liberts. La liste de ces droits et liberts ne ressort pas tellement du texte
constitutionnel mais ressort surtout de la lecture de ce texte, fait par le
conseil.
Parmi ces PFRLR, il y a aussi la libert denseignement qui protge dans
une certaine mesure lenseignement priv. On voit bien le rle crateur du
conseil. Le constituant de 1946, pourquoi il met cette catgorie de PFRLR
sans les prciser? Parce que lassemble constituante tait partage. Pour le
MRP, il y avait la libert denseignement, pour les socialistes communistes
cest le contraire. Cest pourquoi il y a une formule vague. Le conseil
constitutionnel est amen en prciser le contenu. Cette monte en
puissance du conseil constitutionnel a t grandement favorise par la
rforme constitutionnelle du 29 octobre 1974, par laquelle le droit de saisine
a t ouvert lopposition parlementaire (60 dputs ou 60 snateurs).
Aucune loi attentatoire aux liberts nchappe au contrle constitutionnel car
lopposition le plus suivant lempche.
Par lintroduction dun mcanisme de contrle a posteriori, effectu par la
rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008 avec larticle 61-1. Cest la

QPC: question prioritaire de constitutionnalit. Celle-ci permet tout


justiciable, de soulever par voie dexception, dans le cadre dun procs le
concernant, la question de la violation des droits et libert garantie par la
constitution, par la loi qui doit lui tre appliqu. Si le tribunal saisi estime la
question recevable, il transmet la QPC au conseil dEtat ou de cour de
cassation selon la premire instance. Si le CE ou la CC estime que cest une
question srieuse, la transmette au conseil constitutionnel, il sagit donc dun
double filtre. Le conseil est saisi par voie prjudiciel, le conseil doit se
prononcer dans les 3 mois. Sil dclare la loi inconstitutionnelle, cette
dclaration emporte labrogation de la loi, cest--dire la disparition de ses
effets pour lavenir.
Cela tant, le conseil nen possde pas moins une comptence limit en
matire de contrle de constitutionnalit, une comptence bien moins
tendue que celle dautres cours constitutionnelles europenne, notamment
de la cour constitutionnelle fdrale allemande, ou le tribunal
constitutionnelle espagnole. En effet, le conseil est obligatoirement saisi de
la constitutionnalit des lois organiques (Article 61, alina 1), il peut tre
saisi de la constitutionnalit des lois ordinaires, soit a priori soit a posteriori
(QPC) et il peut tre saisi a priori seulement de la constitutionnalit des
engagements internationaux. (Article 54 de la Constitution) Il peut
galement tre saisi des lois de pays, vot par le congrs de la NouvelleCaldonie. Mais chappe sa comptence, les actes administratifs,
notamment les rglements, lapprciation de leur constitutionnalit relve du
juge administratif (Conseil dEtat), il ne peut pas tre saisi de la
constitutionnalit des actes de droit priv (contrats, qui relvent du juge
judiciaire ou cour de cassation) ou encore la comptence des dcisions
juridictionnelles. Le conseil ne peut pas tre saisi de la constitutionnalit de
pratique institutionnelle. (Discordance des majorits le prsident est oblig
de signer les ordonnances? etc.) Alors quen Allemagne tout cela est
possible, lorsquil y a pratique institutionnelle, le tribunal fdral peut tre
saisi par la procdure du conflit dorgane (Article 93 de la loi fondamentale
allemande). Ce qui veut dire, quil na donc pas le monopole du contentieux
constitutionnel, et par consquent il nest pas le seul interprte authentique
de la constitution contrairement la cour constitutionnelle fdrale en
Allemagne. Il y a plusieurs interprtes en France qui peuvent diverger.

Paragraphe 5:
Comment expliquer que des juges non lus puissent sopposer ceux qui
dans la personne de ces reprsentants constitue la nation souveraine?
Pour les positivistes, le contrle de constitutionnalit respecte le principe
dmocratique. Quand le juge constitutionnel censure une loi, il ne censure
pas lexpression de la volont des reprsentants de la nation mais il indique
simplement que la norme contenu dans la loi ne pouvait tre adopte en
suivant la procdure lgislative ordinaire mais devait suivre la procdure de
rvision constitutionnelle. Se faisant, il oblige les pouvoirs constitus
(Parlement, gouvernement, prsident) a respecter la volont du pouvoir
constituant, tant lorgane premier et suprme de la volont gnrale. Le
pouvoir constituant tait le souverain populaire. Pour les justes naturalistes,
le contrle de constitutionnalit nest que la consquence des caractres
universels intangibles et transcendants des droits de lhomme. Autrement dit
ce sont des droits antrieurs et extrieurs ltat et suprieur celui-ci,
tous pouvoirs politique. En tant gardien de la constitution, le juge
constitutionnel se fait gardien de ces droits de lhomme-l. Par la mme le
juge constitutionnel se porte garant du respect par ltat de sa finalit, qui
nest autre que le respect des droits de lhomme. En veillant au respect de la
finalit des pouvoirs politiques, il veille ce que ltat soit dmocratique car
la notion moderne de dmocratie ne se rsume pas au respect de la volont
politique majoritaire, elle suppose galement le respect des droits de
lhomme. Le juge constitutionnel (JC) comme linstrument permettant
dimposer au pouvoir majoritaire le respect des droits et liberts, par la
mme le respect de la dmocratie. Le problme cest que le JC ne se
contente pas dappliquer des rgles constitutionnelles qui possderaient en
elles-mmes leur signification. Trs souvent en imposant le respect des
normes constitutionnelles, il en fixe le sens, en dtermine la signification.
Autrement dit, en imposant le respect des rgles constitutionnelles, trs
largement, il cr lui-mme cette rgle et en impose le respect aux pouvoirs
constitus. Sur ce point, Hans Kelsen a montr que lacte dinterprtation
dune RDD nest pas un acte dinterprtation de connaissance, cest un acte
de volont. En ralit, le texte juridique est ouvert toute une srie de

signification et il ny a que le juge qui en appliquant ce texte en fixe le sens.


Pour des raisons idologiques, on a eu du mal adopter cela: thorie de
Montesquieu, le juge nest que la bouche de la loiet na pas de pouvoir
crateur, il na pas la lgitimit pour empiter sur le pouvoir lgislatif. La
doctrine franaise et la doctrine occidentale sest longtemps base sur cette
idologie. Autrement dit, la doctrine a ni que le juge exerce un pouvoir
crateur mais on en est revenu aujourdhui, de plus en plus et notamment les
partisans de la thorie raliste des interprtations. En France, lun des
partisans qui la mieux expos est Michel Troper: un texte juridique ce
nest quun nonc linguistique et cest le juge qui en est linterprte
authentique, qui en fait une rgle juridique, parce quen fixant le sens, il dira
quelle sera la rgle. Principes et rgles prononc de faon trs imprcise, il
faut en outre concilier ces rgles qui peuvent tre contradictoire, or le juge
qui interprte la norme srige en co-auteur de la loi: interprter cest
dterminer la norme contenu dans le texte.
Exemple: prambule de la constitution de 1946, le peuple franais raccroche
les principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique. Mais
lesquels? En 1946, la constitution et son prambule avait t labor par une
majorit form des communistes socialistes dune part et du MRP dautre
part et les deux opposs sur le point de la libert danciennement.
Socialistes: public, etc. MRP: cole priv, religieuse. En 1977, le JC
reconnait la libert denseignement parmi les PFRLR.
Exemple: Gauche au pouvoir en 1981, enfin un programme de gauche
pourra tre mis en place, des nationalisations des entreprises (notamment les
banques), la droite parlementaire sy oppose et saisi le droit constitutionnel
en disant, que ce programme ambitieux de nationalisation viole le droit
fondamentale de proprit (Article 17 de la DDHC). Socialiste: Prambule
1946, le constituant a chang sa volont par rapport la DDHC de 1789,
plus rcente donc a prime. Le CC rpond non, il faut concilier ces deux
articles.
En raison de ce pouvoir crateur le juge sexpose souvent la critique du
gouvernement des juges. Andr M., assemble nationale, la droite critique
les rformes socialistes: vous avez juridiquement torts parce que vous tes
politiquement minoritaire. Il ny a rien au-del de la volont du peuple,
exprim par ses reprsentants. Il ne doit pas y avoir de borne juridique la

volont du parlement. Le CC affirme quils reprsentent la volont gnrale


mais avec le respect de la constitution qui est beaucoup plus importante.
Malgr tout le contrle de constitutionnalit respect la dmocratie car le JC
na pas le dernier mot car les pouvoirs publics peuvent toujours pour
parvenir leur fin rviser la constitution, sur laquelle le JC sest appuyer
pour faire barrage une loi. Dautre part, selon Troper (interprte cr la
norme) le conseil de constitutionnalit demeure compatible avec la
dmocratie car le juge, mme sil nest pas lu est aussi un reprsentant de la
nation et en participant la formation de la loi, il contribue lui aussi
lexpression de la volont gnrale. Tous les jugements (tous juges) sont
rendus au nom de la nation.
Chapitre 3: Les modalits de lorganisation politique: la dmocratie.
De nos jours, par ltablissement dune constitution, le peuple met le plus
souvent en place un rgime dmocratique. La dmocratie est en tant que tel
un principe de lgitimit du pouvoir politique qui aujourdhui est revendiqu
par la plupart des rgimes politiques existants dans le monde. Kelsen disait
e
que le mot dordre de dmocratie domine les esprits depuis le 19 sicle, et
prcisment pour cette raison, le mot (dmocratie) comme tout mot dordre
perd son sens prcis. Il importe donc de prciser la nation de dmocratie au
sens juridique du terme. A cet gard, dire que le pouvoir en politique dans
ltat appartient au peuple, nest pas inexacte mais est insuffisant pour
caractris un rgime dmocratique. En effet, le concept de dmocratie
renvoi plusieurs principes, plusieurs formes de gouvernements.
Autrement dit, le rgime dmocratique saccommode dune grande diversit
dans lorganisation du fonctionnement du pouvoir dtat.
Section 1: La notion de dmocratie.
Il est difficile de donner de la dmocratie, une dfinition scientifique,
rigoureuse et stable. Pourquoi? La dmocratie ce nest pas seulement une
formule, une forme dorganisation politique, cest aussi une valeur, cest-dire, ce mot exprime linalinable vocation des hommes prendre en charge
leur destin collectif. Cette dimension axiologique confre au concept de

dmocratie, lide de dmocratique se faisant de plus en plus exigeante au


fur et mesure o ses impratifs sont satisfaits. Il en rsulte un
enrichissement perptuel du concept de dmocratie. La dfinition donne ne
peut jamais tre davantage quun reflet de lide dmocratique du moment.
Elle est situe dans le temps. La dmocratie constitue avant tout un principe
relatif la dtention et lexercice du pouvoir politique tatique qui impose
que ce dit pouvoir soit constitu, lgitim et contrl par les citoyens.
Formule clbre attribu Lincoln: La dmocratie cest le gouvernement
du peuple, par le peuple, pour le peuple. Formule qui est rappel dans
notre article 2 de la constitution franaise du 4 octobre 1958. Le principe de
la rpublique franaise est cette formule. La dmocratie signifie dabord, que
lorigine du pouvoir politique de ltat rside dans le peuple. Que la
souverainet, cest--dire la puissance souveraine du commandement rside
dans le peuple. Article 3 de la constitution franaise: souverainet appartient
la+0 nation par la voix de ses reprsentants.
La justification de cette origine dmocratique du pouvoir rside dans
lgalit de droit dont jouissent tous les citoyens. Cette galit de droit de
participation politique garantie que lexercice du pouvoir politique tendra
toujours prserver la libert de chacun, que se faisant, le rgime
dmocratique sera un rgime pour le peuple. Ainsi, lgalit et la libert
apparaissent comme les fondements de la dmocratie. Si le pouvoir politique
est la chose de tous, si tous les citoyens ont le droit de participer aux affaires
de la cite, la prise de dcision se fait la majorit, en principe.
Paragraphe 1er: Les fondements de la dmocratie: lgalit et la
libert.
La dmocratie se caractrise par un lien social plac sous le signe de
lgalit et par une forme politique susceptible dexprimer lidal de libert.
Dj lgalit et la libert constituaient les bases du modle dmocratique
athnien. La dmocratie se concevait par un rgime par les lois, dont les
citoyens taient soumis, et disposaient dun droit gal de participer leur
laboration et daccder aux magistratures. Ce gouvernement par les lois
assurait leur libert. Aristote il leur permettait dtre gouvern et de
gouverner tour de rle donc ntre gouvern par absolument personne.
Dans la philosophie des lumires comme chez Rousseau, l aussi la

dmocratie est rgn par ces deux principes essentiels. Ce quil dit dans le
contrat social: si lon recherche en quoi doit consister le bien de tous,
libert et lgalit. Pour Kelsen, lide de libert et non celle dgalit qui
tient la premire place dans lidologie dmocratique. Chacun doit tre le
plus libre possible, donc tous doivent ltre galement, par suite chacun doit
participer la formation de la volont gnral, donc tous doivent y participer
de faon gale. Chez Rousseau comme chez les anciens (Aristote), la libert
spuise dans la participation au pouvoir tatique, dans la participation la
formation de la volont gnral et dans la soumission la volont gnrale.
me
Chez les modernes ( partir du 18
sicle), la libert ce nest plus
seulement la libert politique (galit de droit de participation politique),
chez les modernes la libert cest aussi et avant tout la libert individuelle,
inhrente toute personne humaine et grce laquelle il doit tre en mesure
dassurer son destin: libert autonomie. En consquence, sauf a li cette
libert individuelle, les limitations lactivit de lindividu, il doit se les
donner lui-mme de faon autonome et non pas htronome. La solution
consiste associer les citoyens lexercice du pouvoir politique. La libert
politique est le droit gal de tous les citoyens participer au pouvoir
politique. Cest le moyen dassurer la prservation des liberts individuelles.
La libert de participation politique qui caractrise la dmocratie, ne spuise
pas dans le droit de suffrage. Elle implique aussi le droit dgal accs aux
fonctions publiques, les liberts dopinions et dexpressions, y compris la
libert de la presse, les liberts dassociation et de runion.
Auteur allemand: Ltat la constitution de la dmocratie. Cet auteur rappel
que ces droits sont constitutifs de la dmocratie, ils forment le socle
juridique sur lequel repose le processus dmocratique en rendant possible
une libre participation de tous la formation de lopinion et de la volont.
Sans libert de presse, association, etc. il ny a pas de dbat dmocratique
suffisamment ouvert qui permet de dgager la relle volont gnrale. Selon
cet auteur allemand, la libert dmocratique de participation fonde la libert
autonomique collective des citoyens. Les citoyens pourraient veills ce que
le pouvoir nempite pas sur leurs liberts individuelles. Cette libert de
participation politique doit tre entre les mains de tous les membres du
peuple. Ltranger nest pas un citoyen et ne bnficie pas de cette galit de
participation politique. Cette galit politique fonde lidentit entre
gouvernant et gouvern qui caractrise la dmocratie. Clmenceau: je vote

pour le plus bte. Le gouvernant exerce une fonction confi par la


collectivit des citoyens, il ny a pas de diffrences qualificatives entre
gouvernant et gouverns. Qui aujourdhui gouverne peut devenir demain
gouvern. Si cette galit de droit politique de participation, dcoule ellemme de lgalit des conditions (abolition des ordres, privilges), il
nempche la dmocratie ne pose pas une galit juridique gnrale.
Exemple: droit de la famille, dans laccs certaine profession et plus
encore nimpose pas une galit de fait. Cest pourquoi les marxistes
qualifient souvent la dmocratie de formelles. Coluche, il y aura des
riches et des pauvres et tous seront gaux les riches auront manger et les
pauvres de lapptit.
Paragraphe 2: Les titulaires de la souverainet: souverainet nationale
ou souverainet populaire.
Quentend-on par cette entit collective? En effet, de manire ambivalente
dsigne la fois la qualit du pouvoir tatique, autrement dit ltat est
souverain et dispose dune puissance suprme de commandement mais aussi
lorigine du pouvoir dans ltat. Qui dtient dans ltat, le pouvoir suprme
de commandement? Derrire cette interrogation sen profile une autre,
interrogation relative la lgitimit, car videmment cest le souverain qui
investit les gouvernants et se faisant qui lgitime leur pouvoir. Pendant
longtemps, le principe de lgitimit, ce qui fondait le pouvoir des
gouvernements tait li lorigine thocratique du pouvoir: Dieu. Le sacre
faisait des monarques le reprsentant de Dieu sur terre et les rendaient
titulaires des pouvoirs. Lacisation de la souverainet par transfert du sige
du roi et du dieu au peuple et la nation. A partir de la rvolution franaise,
la lgitimit dmocratique va progressivement simposer, cest--dire lide
que tout pouvoir mane du peuple, de la nation. A cet effet, deux thories
franaises allaient tre dvelopps: thorie de la souverainet populaire
formul par Rousseau dans Le contrat social, dautre part la thorie de la
souverainet nationale labore par lAbb Sieys, notamment dans Questce que le tiers-tat?
A. La thorie de la souverainet nationale.

Selon cette thorie, la souverainet appartient la nation conue comme une


personne morale distincte des individus qui la composent un moment
donn, car la nation ne se confond pas avec la somme des individus vivants
un moment donn sur le territoire, mais elle enveloppe le pass, le prsent et
le futur. Cette thorie fut consacre ds larticle 3 de la DDHC du 26 aot
1789. Le principe de toute souverainet rside essentiellement dans la
nation . Dont les effets sont au nombre de trois, effets retrouve dans la
constitution du 3 septembre 1791.
er
- 1 effet: Constitution 1791, La souverainet est une, indivisible,
inalinable et imprescriptible, elle appartient la nation, aucune section du
peuple, ni aucun individu ne peut sen attribuer lexercice. Autrement dit,
il y a l impossibilit pour la nation dabandonn la souverainet un
individu. Seul son exercice peut tre dlgu un tiers.
me
-2
effet: la souverainet nationale ne peut sexcuter que par
lintermdiaire de la reprsentation. Sa volont cest la volont dun tre
collectif, abstrait, dune personne morale: par le biais de reprsentant seul
habilit parler en son nom, exercer la souverainet pour le compte de la
nation. Normalement llection permettra la dsignation de ces
reprsentants: mais rien empche que la constitution expression de la
volont de la nation ne confie lexercice de la souverainet un monarque:
article 2 du Titre 3 de la constitution de 1791. Dlgation du pouvoir. Le
reprsentant de la nation nest pas titulaire impratif mais uniquement dun
mandat reprsentatif. Autrement dit, il doit disposer de la libert ncessaire
pour dterminer et interprter la volont de la nation dont il est le porteparole. Libert ncessaire pour pouvoir reprsenter la volont de la nation.
Ce droit prsum irrfragable.
me
-3
effet: la thorie de llectorat fonction: les citoyens ne
dtiennent individuellement aucune partielle de souverainet. Par
consquent lorsquils dsignent les reprsentants, ils nexercent pas un droit
mais une fonction, cette thorie justifie alors que le suffrage peut tre
restreint et non pas universel. Puisque voter est une fonction et pas un droit,
cette fonction peut tre rserve aux plus dignes, aux plus aptes. Le droit de
vote tait subordonn un cens, les riches, ceux qui paient les impts
pouvaient voter.

B. La thorie de la souverainet populaire.


Le pouvoir suprme de commandement rside dans la somme des citoyens.
Cette thorie fut consacre dans la constitution de lAn I (1793), dont
larticle 25 de la DDHC jointe disait: la souverainet rside dans le
peuple et larticle 7 de la constitution disait: le peuple souverain est
luniversalit des citoyens franais. Chaque citoyen est dtenteur dune
parcelle de souverainet contrairement la thorie de la souverainet
nationale. Article 26, DDHC 1791, aucune portion du peuple, ne peut
exercer la puissance du peuple entier, mais chaque section du souverain
assemble doit jouir du droit dexprimer sa volont avec une entire
libert.
- Premire consquence rattache la souverainet populaire: la
dmocratie directe. Autrement dit, la volont gnrale doit tre exprime
directement par le peuple lui-mme. La loi doit tre luvre du peuple en
personne, do dailleurs le mcanisme de rfrendum qui fut largement
adopt par la constitution de lAn I.
- Deuxime consquence: la notion dlectorat droit. Chaque citoyen
possde une parcelle de souverainet, par consquent il doit recevoir le droit
de vote ds lors quil atteint lge requis. Llectorat est un droit, do le
suffrage universel consacr par la constitution de lan I.
- Dernire consquence: le mandat impratif. Les lus ne dcouvrent
pas la volont gnrale, il ne formule pas la volont gnrale, ils exposent la
volont de leurs lecteurs qui ensemble forme le souveraine. Les lus sont
donc munis dinstruction prcise, ils sont investis dun mandat impratif.
Sils ne respectent pas ce mandat, ils peuvent tre rvoqus par le corps
lectoral.
De nos jours, lopposition de ces deux thories est devenue trs formelle, au
point o les constitutions de 1946 et 1958 ont constitu lamalgame des
deux, alors mme que ces deux constitutions (rvolution) sont inconciliables.
Il y a dans la constitution un mandat reprsentatif, un rfrendum, des
lments des deux thories.
Paragraphe 3: Le principe de la dcision majoritaire.

Cest un des principes essentiels dun rgime dmocratique. Cest--dire


quil est intimement li la dmocratie. Cela tant, le principe de la dcision
majoritaire de ne saurait tre sans limite, sauf mettre en danger la
dmocratie elle-mme.
A. La justification du principe de la dcision majoritaire.
La lgitimit de la dcision majoritaire rsulte la fois du principe de libert
et dgalit, si la libert politique doit valoir pour tous les citoyens alors
ladoption dune loi requiert une majorit mais seulement une majorit. En
effet, sil suffisait dun nombre plus rduit que la majorit, les adversaires de
la dcision seraient dfavoriss puisquil y a un droit gal de participation
politique. Sil fallait un nombre plus lev, a serait les partisans de la
dcision qui seraient dfavoriss. La majorit reprsente 50% plus une voix.
Il est vrai que pour certaines dcisions, il existe une majorit renforce,
celle-ci ne sert pas renforcer la dmocratie mais protger la minorit.
B. Les limites du principe de la dcision majoritaire.
En effet, la dmocratie ne saurait permettre ni un absolutisme, ni une
domination de la majorit, il en est ainsi, du moins de la dmocratie librale
(modle qui a triomph de nos jours) ou encore modle de la dmocratie
constitutionnelle. (Karl Friedrich: Dmocratie qui naccorde pas tout le
pouvoir la majorit). En effet, le pouvoir de la majorit se heurte des
limites, inhrente la notion mme de dmocratie, telle quelle est comprise
de nos jours.
Quelles sont les limites?
- le pouvoir de la majorit ne doit pas intenter au pluralisme.
- le pouvoir de la majorit doit respecter les droits fondamentaux
1. Le respect du pluralisme.
Ce sont les principes mmes qui justifient la dcision majoritaire (libert et
galit) qui simultanment limite la porte de la dcision de la majorit. Ces
principes interdisent la majorit dun jour de simposer juridiquement de
manire absolue. Si toute conviction politique doit tre respect lgal de
toute autre et si tous les citoyens disposent dune libert de participation

politique, il est lvidence dfendu la majorit dun jour dutiliser le


pouvoir quelle a conquis lgalement en gagnant les lections pour empcher
ladversaire politique de reconqurir un jour ce pouvoir. Le droit de la
majorit de prendre des dcisions obligatoires pour tous, repose prcisment
quelle est en concurrence permanente avec la minorit pour la conqute du
pouvoir et ce le fait que cette minorit dispose dune chance gale de
redevenir la majorit.
Le respect du pluralisme politique est un principe constitutif de la
dmocratie il entraine linterdiction pour la majorit de porter atteinte aux
droits et liberts qui sont la condition du maintien dun dbat dmocratique.
Conservation dune galit des chances dans laccession au pouvoir. Ces
liberts qui permettent le dbat dmocratique est la libert de presse, de
runion, dexpression, dassociation, libert et galit du droit de vote et du
droit dligibilit mais aussi une libert de cration de parti politique.
Concrtement, le respect du pluralisme doit donc se traduire par lexistence
dune opposition et par loctroi cette dernire dun statut qui lui permet de
faire entendre sa voix: droit de parole au sein du parlement, etc. Election
libre o le vote est secrte.
La concurrence en vue de la conqute du pouvoir, la tolrance dans son
exercice et enfin lalternance dans sa dvolution. En dfinitive, la
dmocratie, en ce quelle implique le respect du pluralisme, impose au
gouvernant lacceptation de la contestation. Il faut laisser aux opposants la
possibilit de les liminer pacifiquement du pouvoir. Cela impose aux
gouvernants le refus daccorder ses propres conceptions le statut dune
vrit objective. Cela conduirait nier lgalit de ladversaire politique. La
dmocratie admet les conflits pacifiques, elle en accepte le principe. Elle en
organise mme la confrontation, dans le cadre de lenceinte parlementaire,
au cours des campagnes lectorales. Pour citer le philosophe Paul Rickert,
La dmocratie nest pas un rgime dmocratique sans conflit, mais un
rgime dans lequel les conflits sont ouverts et ngociable selon des rgles
darbitrages connues, elle admet les conflits et les organises. La dmocratie
admet les vertus de la critique, en vue damliorer la dcision politique.
Habermas: pour lui la dmocratie ne consiste pas que dans le droit de vote
mais dans la formation discussive des ides: du discours. Il insiste sur les
conditions procdurales qui permettent la confrontation des ides:
dmocratie dlibrative. Cette conception de la dmocratie librale

aujourdhui triomph depuis la chute de lidologie marxiste/lniniste.


George Vedelconsidrait que ces rgimes taient aussi des dmocraties. Il y
a des dmocraties librales et des dmocraties marxistes. Principe dgalit
politique inhrent aux dmocraties? Alors la dmocratie marxiste est un
abus. Raymond Aron, il y avait une diffrence irrductible entre la
dmocratie et le totalitarisme. Pour cela il part de la distinction entre les
rgimes politiques parti unique et rgime de multipartisme, quil montre la
diffrence de nature entre la dmocratie et le totalitarisme. Le multipartisme
implique la concurrence politique pacifique qui sexprime par la pratique
dlections contestes, disputes. Il y a des consquences essentielles:
lexercice temporaire du pouvoir car il est susceptible dtre remis en cause
chaque scrutin. Autre consquence, lexistence dune opposition politique,
considre comme normal, mme indispensable. A linverse, un rgime de
parti monopolistique conduit ltat partisan (R.A), indissociable de
lidologie qui est celle de ce parti et qui par consquent limite, voire le plus
souvent supprime la libert de discussion politique. Autrement dit, les
rgimes marxistes-lninistes qui sautoproclamaient populaire, partir du
moment o de tel rgimes prtendent la vrit, ainsi Marx dveloppe une
philosophie de lhistoire, lvolution des socits doit conduire
naturellement lavnement du socialisme, lavnement dune socit
communiste, sans classe. Par consquent, si des tels rgimes se font les
dfenseurs dune vrit objective, par nature mme ils ne peuvent critiquer
celle-ci. Linstrument de la conqute de lunanimit est le parti unique qui
est le porte-parole de la vrit officielle, donc rejet du pluralisme politique.
WHITE
Un tat ne serait tre dmocratique si la puissance tatique sur lindividu
recevait une extension illimite au point de pouvoir anantir la libert
individuelle. La dcision majoritaire est une caractristique de la dmocratie
qui empche les drives vers labsolutisme.
WHITE
De la mme manire les rvolutionnaires Franais proclament les droits
inalinables de lhomme quil peut opposer aux pouvoirs politiques. DDHC
de 1789, avant mme ladoption dune constitution (3 septembre 1791), il y
a ladoption dune dclaration des droits. Pour le libralisme politique, la
proccupation essentielle cest de limit le pouvoir politique. Lide
dorigine dmocratique du pouvoir ne saurait supplanter cet emploi lgitime

du pouvoir. Pour cela, il ne doit pas porter atteinte aux liberts individuelles,
autrement dit la libert chez les modernes. Ils se voient assigner pour but de
protger ces liberts individuelles. Les termes du prambule de la DDHC de
1789, cette dclaration a pour objet dexposer les droits naturels,
inalinables et sacrs de lhomme afin que les actes du pouvoir lgislatif et
ceux du pouvoir excutif pouvant tre chaque instant compar avec le but
de toute institution politique en soi plus respect.
WHITE
Selon cette thorie dtat de droit, le pouvoir dtat doit tre encadr et
limit par le droit. Cette ide simpose au moins dans lEurope de louest, au
nde
lendemain de la 2
guerre mondiale, car lexprience des dictatures a
montr que la loi, expression de la volont gnrale, pouvait tre prcise.
Que le parlement reprsentant du peuple, ntait pas toujours le meilleur
agent dune protection des liberts des individus.
Le principe dtat de droit sest dvelopp au point dapparaitre comme une
caractristique constitutive de la dmocratie.
Section 2: Les formes de la dmocratie.
Lassociation des citoyens la dsignation et lexercice du pouvoir peut
tre ralise essentiellement selon les formes de la dmocratie directe et de
la dmocratie reprsentative.
Paragraphe 1: La dmocratie directe.
A. Dfinition. (D.D)
La dmocratie directe peut tre dfinie comme la forme de dmocratie o le
peuple se gouverne directement lui-mme. La forme dans laquelle le peuple
exerce lui-mme le pouvoir sans intermdiaire. (Loi, justice, dcisions
gouvernementales) Ce systme abouti une identification complte, une
confusion entre gouvernants et gouverns. Elle implique labsence dorgane
tatique et la confusion des pouvoirs. Selon Rousseau, la D.D dcoulait de la
thorie de la souverainet populaire, o cette ide exclue toute ide de
reprsentation. Le contrat social: la souverainet ne peut tre reprsent
pour la mme raison quelle ne peut tre alin. Elle consiste essentiellement

dans la volont gnrale, et la volont gnrale ne se reprsente point..


B. Application.
La D.D tait le systme appliqu Athnes aux IV et Vme sicle avant
Jsus-Christ, jusqu lavnement dAlexandre le Grand. En effet, le peuple,
lensemble des citoyens qui ne reprsentaient quun dixime de la
population, car tait exclu du corps politique, du corps des citoyens: les
esclaves, les mtques et les femmes. Lensemble des citoyens se
runissaient rgulirement en assemble:lecclsia sur une place
publique: lagora, pour discuter la loi. Sous le contrle de lassemble
de lecclsia, la boul dont les membres taient non pas lus mais tirs au
sort. Ils prparaient et excutaient les dcisions. La D.D fonctionne encore
aujourdhui, notamment dans deux cantons Suisse: les cantons dAppenzell
et de Glaris. Ces cantons sont peupls de quelques dizaines de milliers
dhabitants et lassemble des citoyens se runis une fois par an au
printemps. Cette assemble vote le budget, procde quelques nominations
et approuvent des lois prpars par des fonctionnaires. Minorit de citoyens
qui votent main lev, de facto le pouvoir stablit par des fonctionnaires
lus.
Cest impraticable, mme dans le cadre de petits tats, en raison de
limpossibilit de runir constamment le peuple. Cest pourquoi, ce quon
appelle aujourdhui D.D ce sont des techniques qui coexistent avec les
institutions reprsentatives. Mixte entre technique de dmocratie semidirecte et technique de la reprsentation. (Suisse si on ne prend pas en
compte les dits cantons)
C. Les techniques de dmocratie directe.
Ces techniques ont toutes pour but damnager lintervention du peuple,
dans les processus de dcision. Elles permettent au peuple dans certain cas
de rvoquer leurs lus et surtout dexercer le pouvoir lgislatif ou constituant
par le billet de la technique rfrendaire.
1. Le rappel des lus. (Recall)

Cette procdure consiste en quelque sorte une rvocation populaire par les
lecteurs, du titulaire dune fonction lective. Cette technique suppose
gnralement quun certain nombre de citoyens demandent par ptition la
rvocation de llu. Si le nombre minimum est atteint, la consultation est
organise, si lissue de cette consultation llu est mis en minorit, il doit
se retirer. Sinon, il est confirm dans ses fonctions.
Les tats-Unis sont le seul pays utiliser cette technique du recall,
plusieurs tats fdrs, notamment la Californie admettent la possibilit de
destituer llu (Au niveau Fdral ou tatique, procureur, sheriff,
gouverneur, etc.). Cette procdure trouve son origine dans le mouvement o
le slogan tait vocateur: return the government to the people. En 2003,
en Californie, le gouvernement Davis a d faire face une procdure de
recall. Cette consultation eu lieu en octobre 2003 et fut destitu par 54%
des lecteurs et simultanment les lecteurs choisissent Arnold
Schwarzenegger.
2. Les techniques rfrendaires.
A. Linitiative populaire.
Cest lacte, par lequel, une fraction du corps lectoral intervient pour
proposer une loi, o une rvision constitutionnelle. La proposition peut se
limiter lnoncer de quelques principes, ou alors la proposition peut porter
sur un texte dj labor. Cette initiative populaire peut tre suivie
uniquement dune procdure parlementaire (initiative lgislative indirecte)
ou alors linitiative populaire peut faire lobjet dune votation populaire, sans
intervention parlementaire. Cette initiative lgislative/constitutionnelle,
directe/indirecte existe en Suisse et en Italie. En Suisse, linitiative populaire
existe en matire constitutionnelle et peut dabord porter sur une rvision
totale de la constitution. Un rfrendum demand par un certain nombre de
citoyen dcide du principe mme de la dcision. Le projet est ensuite labor
par le parlement qui aura t au pralable renouvel et ce projet devra tre
ensuite ratifi par rfrendum populaire la majorit des votants et des
cantons. Linitiative populaire peut aussi porter sur une rvision partielle de
la constitution. (Article 138 140 et 192 195 de la Constitution helvtique
du 18 avril 1999)

En Italie, linitiative populaire existe en matire lgislative. Dans ce cas-l,


une ptition doit tre formul par 50 milles lecteurs et comporter un projet
de loi rdigeant larticle. Ce projet de loi doit ensuite tre discut et vot par
le parlement.
Linitiative existe mme en matire constitutionnelle dans certains tats des
Etats-Unis.
B. Le vto populaire.
Il permet au peuple sur ptition formul dans un certain dlai, par un nombre
dtermin de citoyen de sopposer une loi rgulirement vot par le
parlement. Cette technique existe notamment en Suisse, au niveau fdral,
depuis 1874 pour les lois, les arrts fdraux et depuis 1921, certains traits
internationaux. Dans les 100 jours suivant la publication du texte, si 50
milles citoyens au moins, ou 8 cantons au moins, dposent une ptition le
texte est soumis rfrendum. (Article 141 de la Constitution Suisse de
1999).
Ce veto existe dans plusieurs tats des tats-Unis, mais galement en Italie,
o il prend la forme de rfrendum abrogatif (Article 75 de la Constitution
italienne). Demande qui doit tre faite par 500 milles lecteurs ou 5 conseils
rgionaux, un rfrendum est organis, qui aboutira en cas de succs
labrogation totale/partielle (selon ce qui est demand) de la loi en vigueur.
Cela dans la condition dun taux de participation dau moins 50% des
lecteurs inscrits.
C. Le rfrendum.
Technique par laquelle le peuple collabore llaboration de la loi qui ne
devient parfaite quavec son consentement. Il peut prsenter diffrentes
modalits du point de vue de sa porte, le rfrendum peut tre dcisionnel
ou consultatif. Lavis ne lie pas les gouvernants, mais il est dur de sy
opposer politiquement. Du point de vue de son objet, le rfrendum peut
porter sur ladoption ou labrogation dune loi. Il peut galement porter sur
la ratification dun trait. Cest ce que prvoit larticle 11 de notre
Constitution du 4 octobre 1858.
Contrle obligatoire, impos par la constitution, ou facultatif. Linitiative

peut appartenir au parlement, mme la minorit parlementaire, par


exemple en Ireland et au Danemark, linitiative dun rfrendum lgislatif
abrogatoire appartient un tiers des dputs. Linitiative peut tre de
lexcutif, lexemple de la France. (Article 11 de la Constitution: Prsident
de la Rpublique)
Paragraphe 2: La dmocratie reprsentative.
A loppos de la dmocratie directe la dmocratie reprsentative (D.R)
exclue toute intervention du peuple dans lexercice du pouvoir, elle ne
prvoit lintervention du peuple que dans la dsignation des reprsentants.
Autrement dit, dans ce modle, la nation nexerce pas directement la
souverainet, elle en dlgue lexercice des reprsentants lus. Ici, le
peuple, ne se donne lui-mme ses propres lois que de faon indirecte par
lintermdiaire de reprsentant lu. Cette forme de rgime entre dans la
catgorie reprsentative qui nest pas ncessairement dmocratique et qui de
fait ne la pas t avant lavnement du suffrage universel.
A. La thorie du rgime reprsentatif.
La thorie de la reprsentation, a pour fondement une thorie de la
souverainet du parlement qui sest dabord impos en Angleterre avec la
rvolution de 1688. Une thorie de la souverainet nationale avec la
constitution du 3 septembre 1791. Les consquences sont les mmes elle
aboutit linstauration dune dmocratie sans le peuple.
1. La notion de reprsentation.
En droit priv, on dit quune personne en reprsente une autre, lorsquelle
peut vouloir et agir en son nom et pour son compte. La reprsentation peut
rsulter soit de la volont de reprsenter, soit de laloi. Les gouvernants se
servent aussi de cette construction juridique. Le souverain qui peut tre le
peuple, la nation, Dieu. Toutes les doctrines de la reprsentation obissent au
schma suivant: il existe un souverain distinct des gouvernants mais qui ne
peut lui-mme exercer son pouvoir, dont il est titulaire. Il ne peut pas
transfrer sa souverainet car il cesserait dtre souverain: la souverainet

est inalinable. En outre, on tablit une distinction entre la possession de la


souverainet et son exercice. La proprit de la souverainet demeure dans
le souverain, quel quil soit. En revanche, son exercice peut tre dlgu
des reprsentants. Distinction entre dtention et exercice de la souverainet.
Exemple: article 3 de la constitution de 1958, la souverainet nationale
appartient au peuple, qui lexerce par ses reprsentants. La difficult de la
reprsentation en droit public tiens au fait quil ny a pas comme en droit
priv deux personnes. Or en bonne logique, il ny a de reprsentation
possible, que sil nexiste de personne reprsentable. Sil y a une volont
laquelle elle devra se conformer et rendre des comptes. Tel nest pas le cas
en droit public car dun ct, le reprsentant, celui qui exerce la
souverainet, notamment lautorit lgislative nest pas une personne
puisque ce nest pas elle mais lEtat que ces actes sont imputs. Le
reprsent, le souverain nest pas non plus une personne, parce quil na pas
dautre volont que celle quexprime les reprsentants. La notion de peuple
est abstraite. On peut mme affirmer que le reprsent (nation/peuple)
nexiste qu partir du moment o une volont est exprime en son nom.
Autrement dit, qu partir du moment o il est reprsent. Cest pourquoi,
pour expliquer le phnomne, selon lequel la volont exprim par les
reprsentants nest pas cense tre leur propre volont mais celle du
souverain. Carr de Malberg (Professeur Strasbourg dans les annes 1920)
a prfr recourir la thorie de lorgane, autrement dit, le souverain ou
ltat veut et agit par ses organes. De mme que les paroles qui sortent de la
bouche dun homme sont imputs ce dernier, de mme les actes qui
manent du gouvernement ou du parlement sont imputs ltat. Ainsi, le
parlement ne reprsente pas le souverain selon Malberg. Le souverain ne
peut avoir dautre volont que celle que son organe exprim. On voit bien
par l quil y a une difficult transposer cette thorie de droit priv en droit
public, car elle ne met pas aux prises deux personnes. Il nempche que la
thorie de la reprsentation est utilise en droit public, plutt dailleurs que
la thorie de lorgane. La thorie de lorgane admet que tous ceux dont les
actes sont rapports lEtat sont ses organes. Nest reprsentant que celui
qui peut exercer la souverainet: cest--dire le lgislateur.
Autre raison pour laquelle la thorie de la reprsentation est malgr tout
prfrable la thorie de lorgane: dire que le parlement est un organe ne
justifie son pouvoir que si ltre dont il est lorgane possde un pouvoir

incontest. Dire quil est lorgane de ltat nest en rien une justification
parce quil reste encore dmontrer quil faut obir lEtat. La thorie de la
reprsentation renvoie un tre, la nation ou le peuple, dont lautorit est
admise comme une vidence car principe de lgitimit dmocratique.
2. Le mandat reprsentatif.
Mandat: rapport juridique entre le reprsentant et le reprsent. Le
reprsentant a reu du reprsent un mandat et lexerce.
A. Lobjet du mandat.
Ce qui est transfr au reprsentant cest lexercice de la souverainet. Il ne
sagit donc pas de toutes les fonctions juridiques de lEtat mais seulement de
la fonction lgislative. Aux termes de larticle 6 de la DDHC de 1789, cest
la loi qui est lexpression de la volont gnrale. Pra consquent, au moins
en droit public franais, seules les autorits lgislatives et non pas les
autorits excutives ou judiciaires sont des reprsentants. Toutes les autorits
lgislatives doivent tre des reprsentants. La constitution de 1791 nonce
que les reprsentants sont le corps lgislatif et le roi.Le roi nest pas
reprsentant en sa qualit de reprsentant du pouvoir excutif, mais
seulement parce quil participe ladoption de la loi, cause de son droit de
veto. La qualit de reprsentant est tout fait indpendante du mode de
dsignation, elle nest pas lie llection, sont reprsentants, dont le
consentement est ncessaire ladoption de la loi. Donc le parlement, le
pouvoir excutif sil a un droit de veto ou le monopole de linitiative
lgislative.
B. Les caractres du mandat.
- Caractre collectif dabord. Ce nest pas rellement le dput qui est
reprsentant, mais lassemble toute entire. Si le dput considr
individuellement nest pas le reprsentant du souverain, a fortiori, il ne lest
pas de sa circonscription ou de ses lecteurs. En effet, les lecteurs lont
dsign, mais ils nont pu lui confier lexercice de la souverainet qui ne leur
appartient pas, puisque celle-ci nappartient qu la nation. Autrement dit, le

reprsentant est lu dans la circonscription mais non pas par la


circonscription et il reprsente la nation entire. Il rsulte de ce caractre
collectif du mandat que le sort des dputs ne devrait pas tre affect par
celui de la circonscription, dans laquelle ils ont t lus. Exemple: en 1871,
la France a d cder lAllemagne les dpartements de lAlsace et de la
Moselle. Mais les dputs de lAlsace-Moselle furent considrs encore en
fonction car ils reprsentent la nation. Ils ne quittrent lassemble quaprs
avoir dmissionner de leur propre initiative. En 1962, la suite de la
signature des accords dEvian, lAlgrie devint indpendant, les
parlementaires franais dans les dpartements algriens ont d cesser
dexercer leur mandat par disposition lgislative. Cette conception est encore
actuelle: dcision du 15 mars 1999, le conseil constitutionnel a rappel que
la parlementaire reprsente au parlement la nation toute entire et non la
population de sa circonscription. Dans la ralit politique, le parlementaire
va se faire le porte-parole de la rgion pour se faire rlire.
- Le mandat de droit priv est un caractre impratif qui emporte lobligation
pour le reprsentant de se conformer aux instructions donnes par le
reprsent, sous peine de rvocation du mandat. Les reprsentants expriment
la volont gnrale, indpendamment de toute instruction donne par les
lecteurs, car la volont gnrale ne sidentifie pas la somme des volonts
des lecteurs et plus que a, elle symbolise lunit de cette volont.
Autrement dit, le mandat reprsentatif se caractrise par lindpendance de
ses lus par rapport ses lecteurs. (Dans la ralit politique cest diffrent)
Les lecteurs ne tracent pas de programme dans la thorie de reprsentation,
ils se remettent llu pour quil choisisse les meilleurs solutions.
Linvestiture donne llu est gnrale, il na dautre obligation que dagir
en conscience. Si ces ides changes, les lecteurs peuvent le rvoquer.
Condorcet, mandataire du peuple, je ferais ce que je croirais le plus
conforme ses intrts, il ma envoy pour exposer mes ides, non les
siennes, lindpendance absolue de mes opinions est le premier de mes
devoirs envers lui. De manire pragmatique, les promesses juridiques sont
dpourvues de valeurs juridiques, par consquent les lettres de dmission en
blanc que les candidats remettraient des comits lectoraux ou des partis
politiques sont nulles. La seule sanction laquelle sexpose un reprsentant
est de ne pas tre rlu, au cas o lissue du mandat, il se reprsenterait au

suffrage. Cette conception du mandat reprsentatif ft celle retenu par les


rvolutionnaires franais de 1789. Cest encore la conception qui perdure
aujourdhui en droit public franais: article 27 de la constitution du 4
octobre 1958, tout mandat impratif est nul.
3. La critiques de la thorie du rgime reprsentatif au regard du
principe dmocratique.
Rousseau soutenait que souverainet du peuple, cest--dire principe
dmocratique et reprsentation sont radicalement incompatibles. Pour lui
la volont ne se reprsente point car il est absurde que la volont se donne
des chaines pour lavenir. Autrement dit, comment le peuple peut-il
consentir se reconnaitre engager demain par la volont de llu quil
dsigne aujourdhui, sauf abdiquer sa souverainet. Si donc le peuple
promet simplement dobir llu, il perd la qualit de peuple, linstant
quil a un matre, il nest plus souverain. Rousseau est partisan de la
souverainet populaire et seul serait compatible avec la souverainet
dmocratique des dputs dots dun mandat impratif, toujours maintenu
sous contrle populaire.
Il ny a pas dincompatibilit logique entre mandat reprsentatif et
dmocratie. Il nempche que la thorie de la reprsentation est lorigine
dveloppe pendant la rvolution pour viter la mise en place dun rgime
dmocratique. Les rvolutionnaires de 1789 avaient une proccupation
majeure qui tait dviter la proclamation de lorigine dmocratique du
pouvoir, ne dbouche sur une prise du pouvoir effective par le peuple. Cest
pourquoi, ils consacrrent dans la constitution de 1791, les ides de labb
Sieys sur la thorie de la reprsentation, thorie elle-mme fonde sur la
thorie de la souverainet nationale. Tout cela pour maintenir le peuple
lcart de lexercice du pouvoir politique. George Burdeau, la
souverainet nationale est un concept doctrinal, invent pour satisfaire le
postulat dmocratique de lorigine populaire du pouvoir, tout en cartant de
son exercice, laction du peuple concret. De mme Montesquieu, dans
lesprit des lois, le grand avantage des reprsentants cest quils sont
capables de discuter les affaires, le peuple ny est point du tout propre, ce
qui forme des grands inconvnients de la dmocratie. Par la constitution

de 1791, les rvolutionnaires font passer la rvolution populaire par le filtre


de la dmocratie et ainsi purent organiser sur une base populaire une
oligarchie, cest--dire le pouvoir de quelques-uns. Dans le systme de 1791,
la qualit de reprsentant nest pas ncessairement lie llection. Le roi de
France est un des reprsentants de la nation mais nest pas dsign par
llection. Ensuite, les reprsentants lus le sont par accord lectoral
restreint. La thorie de la souverainet nationale considre llectorat comme
une fonction et non comme un droit, ce qui autorise rduire le droit de vote
et dligibilit aux plus aptes. En 1791, les plus aptes sont les bourgeois. Le
suffrage de 1791 est censitaire. Cela permet de faire en sorte que la classe
des reprsentants ne soit issue que des plus aiss.
Ce systme de suffrage sera maintenu par la constitution de lan III, sera
maintenu galement par les chartes de 1814 (restauration) et la charte de
1830.
Ce nest quen 1848 que le suffrage universel masculin est instaur. (Le
suffrage universel masculin a t mis en place par la constitution de lAn I,
par la convention mais cette constitution na jamais t applique, car il y
avait la guerre)
B. La dmocratisation du rgime dmocratique.
Si le rgime dmocratique est parfaitement compatible avec un systme
oligarchique, lgalit de droit qui stait affirm la fin du XVIIIme sicle
commandait logiquement la conscration du principe dmocratique, dans la
mesure o cette galit de droit implique lgale participation de tous au
libre choix des gouvernants. De fait, tous les rgimes reprsentatifs
connurent une universalisation progressive du suffrage et se transformrent
donc en dmocratie reprsentative. Cest--dire, en rgime politique dans
lesquels la dsignation des reprsentants procde de llection directe au
suffrage universel.
1. La conscration dun droit de suffrage.
On va assister lavnement progressif du suffrage universel de sorte que
llectorat devient un droit et non plus seulement une fonction.
En France, la mise en uvre du suffrage universel date de 1848. En

revanche les femmes ont longtemps taient exclues du droit de vote en


raison dune division sexuelle des tches. Nanmoins, le droit de vote des
femmes fut reconnu par une ordonnance, le 21 avril 1944. Et les militaires,
se voient reconnaitre le droit de vote en 1945.
En Grande-Bretagne, lvolution du suffrage universel a t plus lente. Au
dpart cest un suffrage censitaire mis en place et une premire loi du 17 juin
1832 abaisse le cens ce qui fait passer le corps lectoral de 4 7 % de la
population. En 1867, nouvel abaissement du cens. Et enfin, en 1918,
proclamation du suffrage universel pour les hommes et pour les femmes,
avec cependant une restriction, cest que les hommes atteignent leur majorit
lectorale 21 ans et les femmes 30 ans. Restriction ou ingalit supprim
en 1928.
Aux Etats-Unis, au cours du XIXme sicle, la situation volue peu peu
dans lensemble des Etats fdrs vers une universalisation du suffrage au
profit des hommes et des femmes. Mais tout de mme une forme de suffrage
capacitaire subsister jusquau Right voting act de 1965. Certains tats
du sud subordonnaient le droit de vote la condition de savoir lire et crire,
voire dans certains cas de commenter la constitution. Le but tait vident,
ctait dcarter des urnes, la population noire.
Le droit de vote universel au profit des femmes ne fut reconnu au niveau
fdral en Suisse quen 1971.
En Italie, les analphabtes restaient exclues du droit de vote jusquen 1912.
2. Lgalisation continue du suffrage.
En effet, la dmocratie suppose non seulement que le suffrage soit universel
mais aussi gal. En dautres termes, chaque citoyen na donc quune voix et
chaque voix doit en principe avoir la mme valeur, le mme poids.
A. La suppression des ingalits dans lexpression du vote.
En effet, le principe dgalit du suffrage emporte dabord linterdiction du

vote plural, qui permettrait un lecteur, remplissant certaines conditions de


disposer de plusieurs voix. De ce point de vue-l, la tradition rpublicaine
franaise y a toujours t oppose, notamment une de ses variantes: le
suffrage familial. Cest--dire accorder au chef de famille soit autant de
voix en plus de la sienne quil a denfants, soit une voix supplmentaire.
Cest ainsi que le projet de constitution Ptain (jamais adopt mais labor
sous le rgime de Vichy) prvoyait lattribution dun double suffrage aux
pres de famille de 3 enfants et plus.
B. Lattnuation des ingalits dans la reprsentation du vote.
Afin que le principe dgalit du vote soit pleinement respect, il ne suffit
pas que chaque lecteur ne dispose que dune voix. Encore faut-il que
chaque vote, une fois exprim pse dun poids gal tous les autres votes.
Autrement dit, bnficie de la mme reprsentation, doit avoir une influence
quivalente tous les autres votes.
Ce principe na pas toujours t admis, on considrait que les voix se
comptent mais ne se psent pas et en vertu de cet adage, longtemps les
ingalits dans la reprsentation du vote nont pas t considr comme une
violation du principe dgalit du suffrage. Aujourdhui en revanche, de
telles ingalits sont censures par les cours constitutionnelles.
Ces ingalits dans la reprsentation des votes dcoulent du dcoupage de
circonscription lectorale: de la rpartition locale des siges.
- dabord le dcoupage lectoral, peut ne pas respecter lquilibre
dmographique entre les circonscriptions de sorte que chaque lu ne
reprsente pas le mme nombre dhabitants. a veut dire que la voix dun
lecteur dune circonscription naura pas la mme valeur, le mme poids que
la voix dun lecteur dune autre circonscription.
Le conseil constitutionnel a pos en principe que le reprsentant devait tre
lu sur des bases essentiellement dmographique, ce qui veut dire que bien
des carts de population dune circonscription lautre ne sont possible mais
seulement dans une mesure limite (environ 20% pour les lections
lgislatives) pour tenir compte dautres intrts publics: les limites des
circonscriptions administratives, former des ensemble gographiques
cohrents, respect des structures locales, etc. Et cela a t pos dans les
dcisions du 1 et 2 juillet 1986.

- Par ailleurs, le dcoupage lectoral peut violer le principe dgalit


du vote dune autre manire. De telle sorte quil ne respecte pas lquilibre
politique entre les circonscriptions. De sorte quun parti devra runir plus de
suffrage quun autre pour obtenir un lu. Par consquent, le vote dun
lecteur aura un poids diffrent non pas selon la circonscription dans
laquelle il rside mais selon lorientation politique quil exprime. Cette
pratique de dcoupage artistique sappellegerrymandering du nom du
gouverneur du Massachusetts qui dcoupe la circonscription en forme de
salamandre pour assurer la victoire de ses amis politiques.
Technique de la noyade et technique des circonscriptions perdues.
Exemple: en alsace le vote communiste est inexistant alors quil tait trs
fort dans les grandes villes (banlieue rouge Paris).
Comment faire? Le vote communiste dans la banlieue rouge: l o le vote
communiste trs forte, on va en faire une circonscription: a sera une
circonscription perdue. Il y a un dcoupage de telle sorte quil y a quun
sige.
Lautre technique est celle de la noyade: une circonscription/zone
gographique, banlieue rouge par exemple: on rattache diffrents bout de
cette banlieue des grands bouts dautres zones gographiques o des votes
de droite sont beaucoup plus forts. Le vote rouge sera noy dans limmensit
de lautre circonscription.
Ce dcoupage des fins partisanes le conseil constitutionnel la condamn:
le dcoupage des circonscription ne devait procder daucun arbitraire
3. La libert, le secret et la sincrit du vote.
A. La libert du vote.
Llecteur peut voter pour qui bon lui semble, il peut introduire dans lurne
un bulletin blanc ou mme sabstenir. Le vote est un droit que le citoyen est
libre dexercer ou de ne pas exercer. Lide du vote obligatoire se rattache
lorigine la thorie de la souverainet nationale qui implique llectorat
fonction. Mais aujourdhui, le vote obligatoire est suggr pour lutter contre
labstentionnisme, pour rehausser le taux de participation aux lections.
Cest ainsi qui est consacr dans certains pays comme la Belgique o il fut

instaur en 1993.
B. Le secret du vote.
Le secret du vote est li la libert du vote. Lorganisation du secret du vote
a t plus difficile que laffirmation de la libert. Alors que le secret est
indispensable la libert du vote parce que dans beaucoup de circonstances,
le vote public peut rclamer de llecteur une forme dhrosme cause des
pressions, des intimidations dont il peut tre lobjet. Montesquieu le
reconnaissait, mais cest pour cette raison quil tait pour le vote public:
lorsque le peuple donne ses suffrages, ils doivent tre publics et ceci doit
tre regard comme une loi fondamentale de la dmocratie, il faut que le
petit peuple soit clair par la gravit de certains personnages. a
permettait dinfluencer le petit peuple, moyen de surveiller les mauvais
lecteurs. Le secret du vote est la condition dune dmocratie effective, pour
prserver llecteur des pressions et des tentatives de corruption.
Le philosophe Alain crivait le suffrage prit par acclamation.
Concrtement, le secret du vote se traduit dans notre code lectoral par
lisoloir. Il faut mettre le bulletin de vote dans une lettre opaque. Secret de
lisoloir, obligatoire en France depuis 1913.
C. La sincrit du vote.
Pour garantir la sincrit du vote, il faut lutter contre la fraude lectorale. De
ce point de vue-l, il ne faut jamais sous-estimer limagination des
fraudeurs: bourrages des urnes, procs-verbaux truques, fraude
linscription.
me
Exemple: mairie du 5
arrondissement: trafic de fausses cartes
dlecteurs.
Un arrt du conseil dEtat nous apprend mme quun maire, lorsquil
prsidait le bureau de vote avait lhabitude de clouer sous la table un
morceau de lard, et de sy graisser les doigts avant de recevoir chaque
bulletin afin de rendre le bulletin transparent. (Imagination sans limite)
Cest pourquoi les fraudes lectorales doivent tre rprimes et cette fin le
contention politique qui consiste donner le contrle lassemble issue du
scrutin, noffre une garantie tout relative du scrutin. Aujourdhui cest au

conseil constitutionnel quest attribu le contentieux des lections


lgislatives et au conseil dtat le contentieux des lections locales.
C. Les techniques de dsignation des gouvernants, les modes de scrutin.
En effet, il faut prvoir des modalits de calcul des rsultats lectoraux afin
de transformer le rsultat en nombre de sige: cest lobjet des modes de
scrutin. Le choix du mode de scrutin nest jamais neutre et influence la
reprsentation des lecteurs. De quelle manire?
1. Les caractristiques techniques des modes de scrutin.
Selon le nombre dlu, on distingue le scrutin uninominal et le scrutin de
liste. On distingue aussi le scrutin majoritaire et la reprsentation
proportionnel.
A. Scrutin uninominal et scrutin de liste.
- Scrutin uninominal: un sige par circonscription, cest le cas des lections
lgislatives en France.
- Scrutin de liste: plusieurs siges pourvoir, dans ce cas-l la
circonscription est plus grande et les lecteurs votent pour une liste et pas
pour un candidat. Election rgionale/municipale en France. La libert de
choix de llecteur dans le cadre de la liste peut tre plus ou moins grande.
La liste peut tre bloque soit les lecteurs peuvent modifier lordre de la
liste. (Vote prfrentiel) Llecteur peut mme rayer certains noms de la liste
et les remplacer par dautres noms figurant sur dautres listes. (Le
panachage)
B. Scrutin majoritaire et reprsentation proportionnelle.
- Scrutin uninominal: toujours majoritaire.
- Scrutin de liste: majoritaire ou proportionnel.
Le scrutin majoritaire permet dattribuer la totalit des siges aux candidats
qui obtiennent le plus grand nombre de voix. Ce scrutin majoritaire peut tre

un ou deux tours.
Dans le scrutin majoritaire un tour (scrutin la pluralit des voix) le ou les
siges pourvoir sont immdiatement attribu aux candidats ou la liste qui
obtient le plus grand nombre de voix. Peu importe si la majorit est relative.
Avec le scrutin majoritaire deux tours, le candidat ou la liste ne sont lus
au premier tour que sils obtiennent la majorit absolue des suffrages
exprims, avec le cas chant, une condition supplmentaire de
reprsentativit.
Exemple: lection lgislative en France pour tre lu, 50% des voix plus
une avec un taux de participation dau moins 25% des candidats inscrits.
Alors l, les candidats sont dits en ballotages et seuls certains candidats
peuvent se maintenir au deuxime tour (ceux qui ont au moins 12,5% des
lecteurs inscrits). Au second tour la majorit relative suffit, cest le cas
lorsquil y a une triangulaire.
La reprsentation proportionnelle consiste rpartir les siges
proportionnellement aux voix obtenues (ne peut tre quun scrutin de liste).
Si elle a lieu dans une circonscription unique elle est dite intgrale.
Dans tous les cas, il faut au pralable calculer le quotient lectoral, cest-dire, le rsultat de la division dans chaque circonscription du nombre totale
de suffrage exprim par le nombre total de sige pourvoir. Autrement dit,
chaque liste dans un premier temps aura autant dlus quelle contient de
fois le quotient lectoral.
Ensuite, il reste la question dlicate de la rpartition des siges de restes. Il y
a plusieurs techniques: soit la rpartition des restes se fait au plan national
(mme si les circonscriptions sont plus restreintes que le territoire national).
a veut dire que les restes de chaque liste dans chaque circonscription sont
additionns au plan national et au chiffre obtenu on applique un quotient
lectoral dgag en totalisant le nombre de voix inutilise dans le pays et en
divisant ce nombre par le nombre de sige de reste (inutilis dans le pays).
Mais la rpartition des restes peut aussi se faire au plan local selon deux
mthodes: mthode du plus fort reste qui attribue les siges restant au parti
qui a le plus grand nombre de voix de reste. Ce systme favorise les petits
partis qui sans atteindre le quotient lectoral, runisse un nombre de voix,
reprsentant un reste apprciable. La deuxime mthode est celle de la plus

forte moyenne qui favorise les plus grands partis. Elle consiste diviser pour
chaque parti le nombre total des voix obtenus par le nombre total obtenu des
siges grce au quotient, plus un sige. La liste qui obtient la plus forte
moyenne obtient le sige restant et on renouvelle lopration jusqu
puisement des siges restant.
2. Les effets du mode de scrutin.
Cest le procd le plus quitable qui donne chaque formation politique un
nombre correspondant son importance dans le corps lectoral. Cest une
cartographie politique du corps lectoral, juste. Mais par la chance que la
reprsentation offre au plus petit partit, elle incite au multipartisme et elle
rend plus difficile la constitution de majorit parlementaire cohrente et
stable. Et la consquence politique cest que la dsignation des lus ne forme
pas une majorit parlementaire attendu par llecteur, il y aura alors des
tractations.
Le scrutin majoritaire un tour est un scrutin brutal qui amplifie
considrablement en termes de sige, la victoire du parti arriv en tte en
nombre de voix.
Exemple: admettons que la droite soit majoritaire dans le pays 51% et
dans chaque circonscription. Avec, le scrutin majoritaire, elle obtiendra
100% des siges.
Cet effet amplificateur a mme t quantifi (loi du cube), notamment pour
le scrutin majoritaire un tour appliqu au Royaume-Uni. On a considr
que si deux partis obtiennent ensemble 80% des voix (Labor et Tories) le
rapport du nombre de sige est gal au cube du rapport du nombre de voix. I
favorise lmergence de majorit parlementaire solide et ce qui favorise le
bipartisme, parce que llecteur est incit ds le premier tour voter utile. a
ne sert rien de choisir un candidat spcial, il faut choisir le candidat qui a le
plus de chance dtre lu.
Le scrutin majoritaire deux tours un effet amplificateur de la victoire des
coalitions arrives en tte, dautant plus que celles-ci sont souds. Pourquoi
coalition? Il contraint les formations politiques de sentendre en vue du
ballotage par le jeu des dsistements en faveur du candidat plac en tte

lissu du premier tour. Il favorise ainsi une bipolarisation de la vie politique.


Par consquent, mme si chaque parti prsente ses candidats au premier tour,
il faut une discipline de vote partisane. Si les coalitions ne sont pas soudes,
leffet amplificateur de la victoire sera moins fort.
Par ailleurs, dans la mesure o ce scrutin conduit la pratique suivante de
llecteur: au premier tour on choisit, au second tour on limine. En raison
de ce mcanisme, cela conduit une sous-reprsentation des extrmes et
une surreprsentation des modrs et cela au sein mme des coalitions.
D. La crise de la dmocratie reprsentative.
1. Lnonc de la critique.
La critique porte sur lindpendance des reprsentants qui est prcisment la
caractristique essentielle du rgime reprsentatif. Autrement dit, la critique
porte sur la distance entre lecteurs et lus. Critique quon ne peut mieux
rsumer quen rappelant un des slogans de mai 1968 qui est lection
trahison. La dmocratie reprsentative ne sera quune fiction de
dmocratie. Le peuple se borgne choisir des reprsentants auxquels il
remet lexercice de la souverainet. Une fois le choix fait, cest la volont de
reprsentants qui fait la loi et non la volont du peuple. En effet, la volont
du reprsentant est considre comme tant la volont de la nation en vertu
dun postulat irrfragable. Cest--dire qui nadmet pas la preuve contraire,
sans se soucier de savoir si elle correspond vritable la volont du peuple
rel. Bien plus, seuls les reprsentants sont habilits exprimer la volont de
la nation. Comme lcrivait Carr de Malberg, dans son maitre ouvrage
(Contribution lEtat), ce nest pas la volont du peuple qui dtermine
celle des reprsentants, cest au contraire le peuple qui fait sienne par
avance les volonts que ses reprsentants viendront noncer. Il en rsulte
une confiscation de la souverainet par les reprsentants. La souverainet
parlementaire se substitue la souverainet nationale. Les assembles ayant
tendance se considrer comme le propritaire de la souverainet. Lune des
manifestations les plus rvlatrices de cette appropriation de la souverainet
par les reprsentants est que les majorits parlementaires et les
gouvernements changent en cours de lgislatures (mandat) sans consultation
du corps lectoral. Ce qui tait lusage sous lpoque fleurissante de la

souverainet parlementaire, trs frquent sous la IIIme et IVme


Rpublique.
Exemple: cest ainsi que lorientation politique pouvait changer au cours du
mandat, sans que les parlementaires estiment devoir se reprsenter devant les
lecteurs. Eclatement du cartel des gauches en 1926, la chute du front
populaire en 1937.
2. La mesure de la critique.
Dabord, cette critique de la distance entre lus et lecteurs peut dabord tre
refuse dans son principe mme. En effet, si la reprsentation constitue une
fiction juridique, qui veut que les reprsentants expriment la volont du
peuple, cest une fiction ncessaire. Car les assembles de reprsentants
permettent de confrer au peuple, une unit politique daction car ltat
brut, il ny a pas de volont claire susceptible de se couler dans un projet
cohrent. Donc la fonction de la reprsentation cest de permettre la
formation dune volont collective. Cest ce que nous dit Hernz Wolfgang.
Pour former cette volont politique les reprsentants doivent bnficier
dune libert, prcisant que la volont politique du peuple ne prexiste
peuple, cest une somme dintrt contradictoire. La volont politique ne
prexistant pas il faut que les reprsentants aient une libert indispensable
pour dgager cette libert politique.
De ce point de vue, le caractre rellement dmocratique du rgime
reprsentatif dpend seulement du caractre ouvert ou ferm de llite au
pouvoir, des contrles qui psent sur son action, de sa rceptivit aux
souhaits des citoyens. Ce qui dpend des lments suivants: lections
disputs (pluralisme des partis), contrle de constitutionnalit, respect des
droits de la minorit, respect aussi de lopposition politique.
La reprsentation est la condition mme de lexercice, de la possibilit relle
dune dmocratie. Ensuite, la critique de la distance entre lus et lecteurs
mrite dtre nuanc dans la pratique dabord parce que aujourdhui, dans un
certain nombre de pays comme la France, les lecteurs ne choisissent plus
seulement des dputs, aujourdhui llection permet galement llecteur
deffectuer un choix sur les orientations politiques. Les candidats/partis se

prsentent avec un programme lectoral. Certes, il ne saurait juridiquement


exister aucune forme dengagement contractuelle des lus lgard des
lecteurs. Les promesses nengagent que ceux qui les reoivent, Jacques
Chirac. Dailleurs quand le gouvernement change dorientation politique, il
ne sestime pas ncessairement contraint de revenir devant le corps lectoral.
Exemple: tournant de la rigueur en 1983. Aprs 1983, crise conomique,
dficits. Mitterrand fait le choix europen du maintien du Franc, ce qui la
oblig changer de politique: la politique de rigueur.
Mais les lus, au moins dans une certaine mesure sestiment politiquement
contraints par leur promesse lectoral. Cest ainsi quaujourdhui, souvent un
renversement de majorit parlementaire en cours de mandat (dans certains
pays) peut conduire un retour devant le corps lectoral pour obtenir
ratification de ce changement.
Exemple: Allemagne Fdral en 1982/83, le FDP avait t lu sur la base
dun programme lectoral CDU en coalition. Helmut Kohl devient
chancelier. Il a fait dissoudre le Bundestag par le prsident fdral pour se
reprsenter devant les lecteurs.
Aujourdhui, malgr tout, les lus sestiment politiquement obligs en raison
de leur promesse lectorale, ils sont donc sous le contrle de lopinion
public. Maintenant, de plus en plus les lus gouvernent sous la tyrannie des
sondages.
Exemple: Bretagne/Ecotaxe.
Ce sont les mcontents qui sexprime pas les contents. Sentiment populaire
auquel llu reste attentif ne serait-ce parce quil voudrait tre rlu. Au
moins, dans une certaine mesure, les lus essais de rester fidles leur
engagement lectoraux. A cela, il faut ajouter quaux cts du mcanisme de
reprsentation, un associe de plus en plus des mcanismes de dmocratie
semi-directe: le rfrendum. Cela permet au peuple de voter directement les
mesures. En France cette technique nest pas trs dvelopp (Article 89 et
11: rare).
Section 3: Lorganisation du pouvoir dtat dmocratique.
Une fois que ltat a adopt une forme de gouvernement dmocratique, il lui
faut encore par la constitution prvoir la manire dont les organes tatiques

dmocratiquement dsigns exerceront le pouvoir. A cet gard, et


conformment la tradition du libralisme politique, il est admis que les
comptences tatiques (pouvoir de dcision politique) doivent tre rparties
entre les diffrents organes de manire assurer la sparation des pouvoirs.
En effet, le but de lorganisation du pouvoir politique, lobjet dune
constitution est la protection des droits de lhomme. Comme nous le rappelle
larticle 2 de la DDCH du 26 aot 1789. Comment atteindre ce but, cette
seule finalit lgitime du pouvoir politique: en sparant les pouvoirs. Cest
la rponse que nous donne larticle 16 de ladite dclaration, toute socit
dans laquelle la sparation des pouvoirs nest pas dtermine, na point de
constitution. Ce point de vue est unanimement partag aujourdhui.
Aujourdhui, cest impos, la conception librale de la dmocratie qui fait de
la sparation des pouvoirs, une des conditions du maintien dune dmocratie
effective. Si tel est le but dune constitution, dans ce cas-l, la libert de
participation politique ne suffit pas lui seul, parce que la majorit une fois
lue peut tre tyrannique. Il faut donc que le pouvoir des gouvernants une
fois lus soit limit. Ce qui suppose un contrle de constitutionnalit des lois
et une sparation des pouvoirs. Et la manire dont cette sparation des
pouvoirs est organise dans chaque Etat permet alors une classification des
rgimes politiques.
Paragraphe 1: Le principe de la sparation des pouvoirs.
Ce principe est n au XVIIIme sicle la mme poque o sont apparues
les premires constitutions crites (Amricaines/Franaises). Ce nest pas un
hasard, car les constitutions ont t crites dabord et avant tout pour sparer
les pouvoirs. Cela signifier lpoque mettre fin labsolutisme
monarchique, au pouvoir absolu du roi. Cela signifiait que tous les pouvoirs
taient confondus dans la personne du roi. Il fallait donc sparer les pouvoirs
pour prserver la libert, il faut distribuer le pouvoir pour liminer le risque
doppression. Cest ce quont dfendu tout une srie de penseur du
XVIIIme sicle, qui ont inspir les constituants amricains et franais: au
premier rang Montesquieu.
A. La pense de Montesquieu.

Il tait membre du parlement de Bordeaux. Si thorie il y a de la sparation


des pouvoirs, lexpression napparait pas en tant que tel dans son maitre
ouvrage: lesprit des lois, paru en 1748. Mme si ce terme napparait pas, il
en dveloppe lide, notamment dans le chapitre VI du livre XI, o il dcrit
la constitution anglaise de lpoque. Il en fait une description personnelle.
Son objectif est de garantir la libert politique. Or, selon Montesquieu, les
liberts politiques nexistent que lorsquon nabuse pas du pouvoir, mais
il poursuit en disant que cest une exprience ternelle disant que tout
homme qui a du pouvoir va tenter en abuser, il va jusqu ce quil trouve
des limites. Pour quon ne puisse pas abuser des pouvoirs, il faut que
par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir. Ltat a trois
sortes de pouvoir: excutrice, lgislatif et judiciaire. Il dira que la puissance
de juger est nulle, le juge nest que la bouche qui prononce les paroles de
la loi. Lessentiel est de ne pas confier un individu ou un groupe
dindividu la puissance excutrice et lgislative. Montesquieu: lorsque dans
la mme personne ou le mme corps de magistratures la puissance
lgislative est runie la puissance excutrice, il ny a point de libert. Par
ce quon peut craindre que le mme monarque ou le mme snat ne fasse des
lois tyranniques pour les excuter tyranniquement. Cela montre quau
XVIIIme sicle le principe de la sparation des pouvoirs est un principe
essentiellement ngatif. Il nindique pas de quelle manire les fonctions
tatiques doivent tre rparties. Il indique seulement la manire dont ils ne
doivent pas ltre, en interdisant leur cumul ou leur confusion. Il ne faut pas
donner tous les pouvoirs un seul car il en abusera. Autrement dit, il faut
absolument que les pouvoir soient spars, distribus entre plusieurs
autorits. Comment? La conception de Montesquieu ne nous le dit pas.
Comme cette conception nest compose que de principe ngatif, il faut
ajouter des principes positifs. Il y a la thorie de la balance des pouvoirs, trs
prsente chez les constitutionnalistes anglais, contemporain de Montesquieu.
Selon cette thorie, il faut que le pouvoir soit distribu entre les diffrents
intrts de la socit, reprsents au sommet par le monarque, la noblesse et
le peuple. (Socit anglaise) Ces diffrents intrts doivent tre reprsents
de telles sortes quils se fassent quilibre, quils se balancent
rciproquement. Equilibre afin quaucun pouvoir ne lemporte sur lautre.
Dans le rgime contemporain de Montesquieu, les intrts taient

reprsents chacun par une autorit et tous exexeraient la fonction


lgislative. Dans le rgime anglais, il y a avait 3 organes partiels du pouvoir
lgislatif: la chambre des lus, une chambre nobiliaire et le roi (droit de
veto) et en outre le roi exerait seul la puissance excutrice.
B. Les interprtations de la pense de Montesquieu.
Les juristes modernes partir de la seconde moiti du XIXme sicle ont
gnralement lu Montesquieu comme si le principe de la sparation des
pouvoirs quil avait nonc impliqu la fois une spcialisation des
fonctions tatiques et une indpendance des organes. La combinaison des
deux devant procurer, maintenir la libert politique. Autrement dit, ils
lisaient Montesquieu comme a: les trois fonctions de ltat lgislatif,
excutif et judiciaire doivent tre subordonnes des organes diffrents et
chaque organe exerce une fonction, toute la fonction mais rien quune
fonction. Chaque organe ne devra se mler en aucune manire de lexercice
dune autre fonction. Selon les contemporains, cette spcialisation ne peut
perdurer si lun des pouvoirs peut exercer des pressions sur lautre.
Exemple: cette spcialisation des fonctions ne peut perdurer si le pouvoir
excutif peut nommer et rvoquer le titulaire du pouvoir lgislatif. Pour que
les organes soient indpendants les uns des autres, impliques que les
individus qui composent chacun des organes ne soient pas nomms par les
autres et surtout ne soient pas rvocables par ces derniers. Cela interdit la
responsabilit politique de lexcutif devant le parlement et cela exclu
galement le droit de dissolution du parlement par lexcutif.
De la sorte, les pouvoirs excutif et lgislatif se font mutuellement quilibre
et ainsi, la libert des sujets est sauvegarde. Autrement dit, une sparation
absolue des pouvoirs, on dit aussi une sparation stricte des pouvoirs.
Or ce ntait pas ainsi que Montesquieu entendait la sparation des pouvoirs,
puisquil avait galement voqu des mcanismes, tels que lattribution de
facult de statuer ou dempcher (llaboration de la loi) afin que les
pouvoirs aillent de concert.
Paragraphe 2: La pratique de la sparation des pouvoirs: la typologie des

rgimes politiques.
La sparation des pouvoirs est le critre gnralement retenu par la doctrine
pour classer les rgimes politiques. On peut distinguer des rgimes
politiques opposs, dans lesquels le pouvoir est concentr entre les mains
dun homme, et ceux dans lesquels existent une sparation des pouvoirs.
Parmi les rgimes politiques qui pratiquent la sparation des pouvoirs, il faut
les distinguer selon la manire dont ils pratiquent cette sparation, afin
dassurer lquilibre des pouvoirs.
On distingue le rgime parlementaire et le rgime prsidentiel.
A. Le rgime parlementaire.
1. Dfinition.
Le rgime parlementaire cest un rgime de sparation souple ou de
collaboration des pouvoirs dans lequel le gouvernement et le parlement ont
champs dactions communs, exercent des fonctions communes et un droit de
rvocation mutuelle. Le parlement pouvant mettre en jeu la responsabilit
politique du gouvernement et le gouvernement prononcer la dissolution du
parlement.
A. Lorganisation du rgime parlementaire.
Dun ct nous avons un excutif bicphale. Dune part, il y a le chef de
lEtat, monarque hrditaire ou prsident lu. Ce chef de lEtat est
politiquement irresponsable. Aujourdhui, il ne joue en principe plus un rle
politique actif mais il exerce une magistrature morale ou dinfluencedont la
porte varie en fonction de son autorit personnelle (en Espagne, longtemps
le roi Juan Carlos avait une large influence en raison de son charisme, de son
prestige), ou alors de la structure partisane.
entre lexcutif et parlement, le gouvernement est parlementaire par ses
origines et gouvernementale par ses fonctions. Si le gouvernement na pas la
confiance du parlement, il doit dmissionner. Et cette ncessit pour le

gouvernement rsulte du fait quil est politiquement et collectivement


responsable devant le parlement. Il est renvers.
Un parlement deux chambres: bicamrisme/bicamralisme. Cela nest pas
indispensable au rgime parlementaire. Exemple: la Sudeest un rgime
parlementaire compos dun parlement monocamral.
Le bicamrisme peut rester utile afin que le parlement ne soit pas trop
puissant face un excutif divis en deux organes. Il vaut mieux galement
de diviser le pouvoir lgislatif en deux organes.
B. Le fonctionnement du rgime parlementaire.
Il se caractrise par une collaboration quilibre et le cas chant sanctionne
entre les pouvoirs excutif et lgislatif.
Dabord, le rgime parlementaire se caractrise par une collaboration
fonctionnelle, le lgislateur participe lexercice de la fonction excutive
(autoriser la dclaration de guerre, la ratification des traits) et surtout
lexcutif participe lexercice de la fonction lgislative, il a linitiative des
lois mais aussi le gouvernement se voit reconnaitre des droits dintervenir
dans la procdure lgislative. (Article 44 Constitution de 1958)
Les pouvoirs excutifs et lgislatifs sont rvocables mutuellement, en effet
dune part, le gouvernement ne peut gouverner quavec la confiance du
parlement, gnralement et plus prcisment avec la confiance de la chambre
basse, issue du suffrage universel (Assemble nationale, house of
Commons).
sanctionn par lobligation pour le gouvernement de dmissionner
collectivement lorsquil ne dispose plus de cette confiance.
Il y a deux moyens traditionnellement pour le gouvernement pour vrifier
quil a toujours la confiance parlementaire.
- le chef du gouvernement peut prendre linitiative: il pose la question
de confiance au parlement. Le mcanisme de la confiance est inscrit dans
larticle 49-1 de la Constitution.
- Linitiative peut tre issue du parlement qui dpose une motion de
censure. (Article 49-3)

Pour viter que par cette arme de la responsabilit politique, le parlement


nassoit sa suprmatie sur lexcutif. Autrement dit, pour que lquilibre des
pouvoirs soit maintenu, lexcutif dispose aussi dune arme, lui permettant
dexercer sur le parlement une pression politique et viter ainsi dtre
souvent mis en minorit: droit de dissolution qui consiste pour lexcutif
abrger la dure du mandat parlementaire en provoquant de nouvelles
lections.
Il permet au gouvernement mis en minorit, par le parlement den appeler au
pays pour lui demander de trancher le conflit, entre parlement et
gouvernement. Le droit de dissolution signifie quau-del de la confiance du
parlement existe celle plus importante des lecteurs, des citoyens. Les
dputs tombeurs du gouvernement doivent faire la preuve quils sont bien
en harmonie avec les citoyens.
2. Evolution du rgime parlementaire.
Il est dabord apparu en Angleterre. Installation de la fin du XVIIme sicle
jusqu la fin du XVIIIme. Entre cette priode, on est progressivement
passe dune monarchie absolue (o le roi tous les pouvoirs) un rgime
de monarchie limite (o le roi na plus tous les pouvoirs et doit partager le
pouvoir avec les chambres) pour finalement petit petit aboutir un rgime
parlementaire.
Au dbut du rgime parlementaire, le roi joue encore un rle politique actif.
Bien sr, il est contrait de choisir les ministres dans la majorit de la
chambre, sous peine de voir le cabinet (gouvernement anglais) renvers. Il
peut encore les rvoquer lui aussi. Autrement dit pendant une priode, le
cabinet devra avoir la double confiance et du roi et des chambres: rgime
parlementaire dualiste (ou encore Orlaniste: monarchie de juillet avec
er
Louis Philippe 1 ). Double responsabilit politique du gouvernement. Sous
cette forme dualiste, le rgime parlementaire apparait encore comme un
rgime de transition entre deux poques marque par des conceptions
diffrentes sur le sige de la souverainet. XVIIIme sicle poque de la
souverainet royale et le XXme sicle o a triomph la souverainet

dmocratique. De ce point de vue-l le rgime parlementaire dualiste assure


la coexistence de deux lgitimits antagonistes: la lgitimit monarchique
(royale) et la lgitimit dmocratique incarn par le parlement, la chambre
lu. Le cabinet est lorgane qui assure la collaboration entre le roi et le
parlement, car comme il est responsable politiquement devant eux, il peut se
prvaloir auprs de chacun deux de la confiance et de la volont de lautre.
Il peut tenter de dgager une synthse acceptable par les deux parties.
Au dpart, il y a un rgime dualiste fond sur lquilibre entre deux pouvoirs
fonds sur des lgitimits antagonistes. Ne pouvait perdurer que tant que
demeure lquilibre entre ces deux lgitimits antagonistes. On sait que
progressivement va triompher la lgitimit dmocratique. Il ny aura plus
quune seule volont politique, celle des reprsentants du peuple, autrement
dit le parlement et pour le gouvernement il naura plus chercher laccord
du monarque.
Progressivement le gouvernement nencoure plus de responsabilit politique
devant le monarque, mais seulement devant le parlement. Par consquent, il
naccepte de contresigner, dendosser la responsabilit politique que des
actes royaux quil napprouve. La totalit du pouvoir excutif passe des
mains du roi aux mains du gouvernement. Le roi na plus quun rle de
reprsentation. Le roi rgne mais ne gouverne pas. Le rgime devient
moniste. Il ny a plus que la confiance de la chambre.
En fonction du systme partisan, ce rgime parlementaire moniste peut
connaitre plusieurs volutions.
- Il peut driver vers un rgime parlementaire majoritaire: cest le cas si le
systme partisan se caractrise par lalternance au pouvoir de deux grandes
forces politiques. Soit deux parties soit deux coalitions. Cest lorsquun parti
ou une coalition qui dtient la majorit des siges au parlement sous le
contrle de lopposition et larbitrage de llecteur. Dans cette variante du
rgime parlementaire moniste, il y a en fait soudure entre le gouvernement
et le parlement car les lections permettent de dgager une majorit claire et
stable, majorit dont la direction forme le gouvernement. (Grande-Bretagne)
Exemple: si on vote pour les conservateurs on aura Cameron. Le
gouvernement a une double lgitimit partisane (il tait ltat-major du
parti) et populaire. La majorit parlementaire met ses pouvoirs au service du
gouvernement. Donc on passe un rgime de confusion des pouvoirs, sous

le contrle de lopposition qui prend la parole au sein de lassemble ou dans


les mdias. La responsabilit politique ne joue plus parce quil y a soudure.
La responsabilit joue gnralement pour le corps lectoral, lorsquil y a
renouvellement de la chambre.
- Si au contraire nous sommes dans un systme multi partisans qui ne permet
pas lmergence dune majorit parlementaire cohrente et stable lissue
des lections, les constituants mettent en place un parlementarisme
rationalis. Cest la mise en place de mcanisme institutionnelle destine
viter linstabilit gouvernementale malgr labsence de stabilit dune
majorit stable.
Mcanisme: octroi au gouvernement de prrogative dans le processus
lgislatif.
B. Le rgime prsidentiel.
Cest lui aussi un produit de lhistoire, cest un rgime politique qui a t
invent par les constituants amricains de Philadelphie, qui a t appel
comme a par un constitutionnaliste anglais, Walter Bagehot. Ce rgime se
caractrise par une sparation stricte des pouvoirs, sparation rigide. En
effet, il peut tre dfinit comme un rgime politique o lquilibre des
pouvoirs est obtenu par leur sparation la fois organique et fonctionnelle.
Le pouvoir excutif est dtenu en totalit par un organe irresponsable devant
le parlement, qui dtient en totalit le pouvoir lgislatif et qui ne peut tre
dissout par lorgane excutif.
1. Lorganisation des pouvoirs publics.
A. un excutif monocphale.
Le pouvoir excutif est confi tout entier une seule et mme personne qui
cumule les fonctions de chefs dEtat et de gouvernement. Cette personne est
assiste de ministres qui sont ses collaborateurs, nomms et rvoqus
discrtionnairement par lui. Les ministres ne forment pas un organe distinct
du chef de lexcutif et en thorie ils nont pas de pouvoir dcisionnel.
Lincoln: neuf voix pour, une voix contre: le contre lemporte.
Le chef de lexcutif peut tirer son autorit dune lgitimation monarchique,

ou dune investiture populaire. Le chef du pouvoir excutif est indpendant


du parlement.
B. Un parlement bicamral.
Aux Etats-Unis, il y a deux chambres: celles des reprsentants et le snat.
Autrement dit, le bicamralisme nest pas une condition imprative du
rgime prsidentiel. Sous lempire de la constitution de 1848, il y avait
monocamrisme. Lessentiel toutefois est que le parlement jouisse dune
lgitimit quivalente celle du chef du pouvoir excutif, pour pouvoir tre
un authentique contre-pouvoir.
2. Les relations entre les pouvoirs publics.
Indpendance organique et spcialisation fonctionnelle. Tout le pouvoir
excutif au chef du pouvoir excutif. Tout le pouvoir lgislatif au parlement.
En ralit, dans la pratique, la spcialisation des fonctions connait certaines
nuances. Elle nest jamais totale.
Exemple: aux Etats-Unis, le prsident a le droit de veto lgard du
congrs, il jouit aussi dune initiative lgislative indirecte, par le biais des
messages au congrs. Dun autre ct le congrs intervient aussi dans
lexercice du pouvoir excutif. Le snat doit confirmer la nomination aux
emplois fdraux, notamment des ministres, des juges fdraux, il doit
approuver les traits et le congrs doit autoriser lenvoi de larme dans les
60 jours
Lindpendance organique: le chef du pouvoir excutif nest pas
responsable politiquement devant le parlement, il y a irrvocabilit mutuelle
du pouvoir excutif et lgislatif.
Aux Etats-Unis il existe limpeachment mais cest une procdure plutt
politico-pnale.
EPREUVE D1H30: EXERCICE PAS DISSERTATION REDIGEE