Introduccin

La toma de decisiones, ya sea a nivel jurdico o a nivel particular, est sujeta a

distintos grados y exigencias de racionalidad. Ahora bien, en la vida cotidiana,
las decisiones no necesariamente son el resultado de un procedimiento
racional o que haya seguido un determinado esquema metodolgico que
reporte un resultado correcto o por lo menos aceptable. Muchas veces
tomamos una decisin sobre la base de nuestras inquietudes, temores, deseos
o por simple casualidad. Este tipo de decisiones tienen un resultado poco
predecible, muchas veces nos proporcionarn una decisin acertada y no poca
una decisin equivocada. Esto cae dentro de nuestra esfera de libertad y es
como generalmente asumimos los problemas que se nos plantean. Por otra
parte, existen otro tipo de decisiones que requieren cierto grado de
racionalidad, es decir, que no deberan estar libradas al simple albedro
decisorio que caracteriza generalmente a las decisiones que se toman en la
esfera particular. Un ejemplo claro para esto son las decisiones que se toman
en el seno del sistema jurdico. Pinsese en una sentencia judicial, en una ley
emitida por el Parlamento, las decisiones de las autoridades administrativas,
etc. Dichas decisiones suponen un grado de racionalidad a fin de poder ser
aceptadas por los destinatarios de estas. Son el resultado de un proceso
argumentativo que desemboca en un resultado racional. El grado de
racionalidad de una decisin depende directamente del proceso de
fundamentacin. Por lo tanto, vale la afirmacin que dice: una decisin racional
presupone una correcta fundamentacin.

CAPITULO I : ARGUMENTACION Y SUS TEORIAS JURIDICAS

ARGUMENTACIN JURDICA
. A diferencia de las precursoras teoras de la argumentacin, las posiciones
ms actuales se proponen reforzar el papel de la razn en sentido fuerte
en el campo de la argumentacin jurdica, una defensa de la racionalidad
del discurso jurdico frente al irracionalismo y al escepticismo, segn el
cual quin enjuicia un hecho y decide en sede jurdica realiza, en ltima
instancia, una pura opcin arbitraria entre alternativas posibles, opcin que
no sera susceptible de autntico control. Las teoras de la argumentacin
proponen la transformacin de pautas metodolgicas y de algunos
postulados del positivismo jurdico (A.Garca Figueroa,2003,p.249).
A partir de los aos 50, surgen una serie de teoras heterogneas que
participan de un punto de partida comn: all donde no es posible la
obtencin de verdades o certezas como consecuencia de meras
operaciones lgicas, de la aplicacin de un mtodo cientfico, de
intuiciones valorativas o de la pura emotividad, se impone partir de la
necesidad de construir permanentemente los criterios prcticos de lo justo
en un proceso de intercambio de razones y justificaciones, de
argumentacin, de modo que se abra la posibilidad de que las valoraciones
se legitimen por su sintona con una racionalidad prctica. La
argumentacin jurdica, en este sentido, puede ser considerada como un
discurso racional. Este modelo es o se presenta como una reaccin a los
fallos o deficiencias de otras concepciones y modelos. (Atienza, 1995).

La argumentacin jurdica est ubicada esencialmente en el discurso

justificado de la judicatura, es decir, su objeto de estudio est concentrado
particularmente en los argumentos de los jueces; por ello, su
conocimiento y posterior dominio resulta un elemento fundamental para
cualquier

juzgador. No

obstante

la

evidente

importancia

de

la

argumentacin jurdica su estudio se torna complejo, en principio, porque

existen diversas concepciones o dimensiones de esta y, por otra parte, se
trata de una disciplina relativamente nueva que est en constante
construccin. Una de las teoras argumentativas que ms prestigio ha
alcanzado en el mundo jurdico, especficamente en Iberoamrica, es la

desarrollada por la Escuela Alicantina, que tiene entre sus mximos

exponentes a Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero y Josep Aguil, entre
otros. No es la intencin, ni sera posible, agotar en este trabajo la teora
desarrollada por estos autores, pues lo basto y profundo de sus anlisis
no permite simplificarlo del todo; sin embargo, es posible ejemplificar, en
un anlisis de sentencia, las dimensiones ms claras de la argumentacin
jurdica propuestas por el doctor Atienza. Dice
Atienza (2006) A partir de los tres tipos de racionalidad: lgica y lingstica,
de soporte (de las premisas) y discursiva, Manuel Atienza nos propone las
concepciones formal, material y pragmtica de la argumentacin jurdica,
que si bien tericamente pueden distinguirse claramente, en la
argumentacin prctica se encuentran conectadas de tal manera que no
necesariamente son incompatibles entre s (p .35).

En primer lugar, expondr en qu consiste cada una de dichas dimensiones, para posteriormente realizar el anlisis de una sentencia bajo las
tres pticas, a fin de lograr una mejor comprensin de las distintas
concepciones de la argumentacin jurdica.

Antes, a modo de

advertencia, considero conveniente precisar que aunque el presente

trabajo se circunscriba al plano filosfico del derecho, especialmente de la
argumentacin jurdica, no se queda en el mbito de la reflexin y las
ideas, sino pretende evidenciar la aplicacin concreta de modelos tericos
en el anlisis de sentencias; aspecto este ltimo, que cobra cada vez
mayor inters, no slo en la academia y los foros jurdicos sino tambin,
de forma creciente, en nuestra sociedad.
LA TEORAS DE LA ARGUMENTACIN Y DECISIN JURDICA.
Bases filosficas de la argumentacin Jurdica La argumentacin jurdica,
como modelo de racionalidad para la toma de decisiones, debe su
configuracin a postulados filosficos de los cuales toma su estructura
interna, as como

su esquema de fundamentacin. A continuacin

analizaremos dos de ellos

1. LA TEORA CONSENSUAL DE LA VERDAD

Respecto a las teoras de la verdad, existen distintos modelos que, desde
la Antigedad hasta nuestros das, han intentado definirla. As podemos
mencionar a la teora aristotlica clsica de la correspondencia, la misma
que, luego de su desarrollo tomista y kantiano, llega a su versin definitiva
con los planteamientos lgicos de Tarski. Dicha teora sostiene que la
veracidad de una premisa depende de su correspondencia con la
realidad. Para demostralo,Tarski formula su famoso postulado: El
enunciado que dice: La nieve es blanca, es verdadero, si y solo si, la
nieve es blanca Otra de las teoras que se ocupan del concepto de
verdad es la teora del consenso. Dicha teora fue elaborada por Jrgen
Habermas, quien sostiene que la verdad, como concepto abstracto, no
existe. La verdad es ms bien el resultado del consenso que se da entre
los individuos sobre un mismo objeto al cual se pretende atribuir un
determinado predicado. As, nosotros sabemos que algo es cierto solo
como resultado de un consenso que llev a una hiptesis definitoria a ser
la caracterstica que define al objeto. Habermas afirma respecto de su
teora de la verdad: Yo solo puedo atribuir a un objeto un predicado si
tambin cualquier otro que pudiera entablar un dilogo conmigo,
atribuyera al mismo objeto el mismo predicado. Para diferenciar las
proposiciones verdaderas de las falsas tomo como referencia el
enjuiciamiento de los dems, concretamente de todos los dems con los
que yo pudiera entablar un dilogo (con lo que incluyo contrafcticamente
a todos los interlocutores que yo podra encontrar si mi historia vital fuera
coextensiva con la historia del gnero humano). La condicin de verdad
de las proposiciones es el acuerdo potencial de todos los dems l
discurso prctico general El segundo fundamento filosfico en el cual se
basa la argumentacin jurdica es el discurso prctico general.
El discurso prctico general fue desarrollado por Habermas, sobre la base
de su teora consensual de la verdad. El discurso es prctico porque est
referido a cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir, o lo que puede

ser hecho u omitido libremente. Es decir, es prctico porque est referido

a cuestiones deontolgicas (lo que est obligado, prohibido o permitido).
El discurso es general, porque es aplicable a cualquier procedimiento
decisorio que tenga por fin un resultado racional.
2. TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
La configuracin actual de la teora de la argumentacin jurdica es
producto de la evolucin y sintonizacin de distintas teoras predecesoras.
Pero a pesar de ello, y sin temor a equivocarnos, la teora que puede
considerarse como la dominante es la teora de la argumentacin jurdica
de. (Robert Alexy 2004 p. 168)

El presente estudio versa, en la mayora de sus extremos, sobre esta

teora.Otras teoras de la argumentacin jurdica que han tenido
relevancia son las propuestas por Aulis Aarnio, Neil MacCormick,
Aleksander Peczenik (las llamadas teoras estndar de la argumentacion
jurdica), la nueva retrica de Chaim Perelman y la teora de la tpica de
Theodor

Viehweg.

En

los

siguientes

prrafos

nos

ocuparemos

sucintamente de dichas teoras.

3. LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICADE AULIS AARNIO
Aulis Aarnio ha desarrollado su teora de la argumentacin jurdica sobre la
base de la exigencia de la razonabilidad del resultado argumentativo.
Aarnio sostiene (y en ello radica la diferencia central respecto de la teora
de la argumentacin jurdica alexiana) que no solamente basta un
procedimiento

racional

que

proporcione

un

resultado

aceptable,

independientemente de su correccin o razonabilidad, sino que el

resultado de dicho procedimiento ha de ser tambin razonable, es decir,
cumplir con determinados prerrequisitos que le impone el conocimiento de
la comunidad jurdica, as como al sistema de valores que es la base de
esta. No decimos que el proceso de razonamiento es razonable, sino que
hablamos del resultado razonable de la interpretacin (...) para ser
aceptable, el resultado tiene que responder al conocimiento y al sistema de
valores de la comunidad jurdica. (AARNIO, A, 199, P. 247)

4. LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DE NEIL

MACCORMICK

Neil MacCormick, conjuntamente con Robert Alexy, son considerados

como los filsofos jurdicos contemporneos cuyas teoras de la
argumentacin jurdica ms difusin y aceptacin han tenido. Dichas
teoras constituyen lo que se ha llegado a llamar la teora estndar de la
argumentacin

jurdica.

Si

bien

es

cierto

ambos

modelos

de

argumentacin jurdica arriban a resultados similares, el modelo de

MacCormick responde a la filosofa y ciencia jurdica inglesa y escocesa,
mientras que Alexy a la filosofa y ciencia jurdica continental,
especficamente la alemana. Es decir a las circunstancias del common
law y las del Derecho continental codificado, respectivamente.
5. LA TEORA DE LA TPICA DE VIEHWEG
La teora de la tpica es considerada como la predecesora de la moderna
teora de la argumentacin jurdica. Dicha teora sostiene que la
jurisprudencia debera entenderse como tpica. Ahora bien, entendemos
por tpica a la teora sobre la bsqueda, naturaleza y aplicacin de
premisas. Estas premisas son conocidas tambin como topos, es decir,
lugares comunes o puntos de referencia generalmente aceptados. Dichos
topos constituyen un catlogo o topoi que guiar la actividad creativa,
interpretativa y aplicativa del Derecho. Ejemplos para estos topos seran:
Lex posteriori derogat legi priori, el principio ne bis in idem, la injusticia
extrema no es Derecho, etc.

CAPITULO II
TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIN

La concepcin formal:
se utiliza para la solucin de problemas formales de tipo matemtico que
tienen como elemento comn el no ser problemas reales, sino ficticios,
cuya utilidad es que nos ayudan a resolver los que se presentan en la
realidad.
La solucin de los problemas formales requiere llevar a cabo tareas
argumentativas o por lo menos que el resultado de esas tareas pueda
exponerse de forma argumentativa.
La importancia de resolver problemas formales es que, ejercitarse en la
solucin de los mismos en un buen entrenamiento para hacer frente a
problemas que no son simplemente formales. Es tanto as que en la
prctica la necesidad de argumentar proviene de la necesidad de resolver
problemas

materiales,

no

estrictamente

formales,

pero

por

el

conocimiento y pericia que tenemos para trabajar con estos se nos hace
ms fcil resolver aquellos.
Aqu las premisas y las conclusiones son enunciados no interpretados, o
si se quiere, interpretado en sentido puramente abstracto. La concepcin
formal es caracterstica de los lgicos, los cuajes definen un argumento,
una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones: en un
argumento deductivamente vlido, si las premisas son verdaderas,
entonces tambin lo es necesariamente la conclusin (en virtud de alguna
regla de derivacin de la lgica). Esta relacin de inferencia puede
interpretarse en sentido sintctico, en sentido semntico o, como lo ha
hecho ltimamente
Alchourrn(1995), en sentido abstracto, esto es, construyendo una
concepcin general de consecuencia de la cual tanto el enfoque sintctico
como el semntico no sean ms que especificaciones diferentes (p. 36).

Pero siempre se tratar de una relacin formal, es decir, lo que garantiza

el paso de las premisas a la conclusin son reglas de carcter formal, en
el sentido de que su aplicacin no exige entrar a considerar el contenido
de verdad o de correccin de las premisas. Este carcter formal sigue
dndose en las lgicas divergentes (las que se apartan de la lgica
estndar), como la llamada lgica de la relevancia. De lo que aqu se trata
es de modificar la nocin clsica de inferencia deductiva que, al permitir
inferencias irrelevantes (por ejemplo, de las premisas: si X comete
trfico de drogas, debe ser castigado con la pena P y X ha cometido
trfico de drogas, la lgica estndar permite derivar no slo X debe ser
castigado con la pena P, sino tambin X debe ser castigado con la
pena P o bien debe ser puesto en libertad), no parece ajustarse bien a
las argumentaciones que tienen lugar de hecho, esto es, no se ajusta a
nuestras intuiciones. Para evitarlo -para evitar las consecuencias
irrelevantes- lo que se hace es restringir la nocin de inferencia. Por
ejemplo, aceptando slo una parte de las reglas de la lgica deductiva
estndar (las reglas de eliminacin). Pero este ltimo es tambin un
criterio formal, para cuya aplicacin no se necesita entrar a considerar el
contenido de las premisas. abra decir que la lgica no se centra en la
actividad de argumentar, en el proceso de la argumentacin, sino en los
argumentos, en el resultado de la actividad. Lo que la lgica ofrece son
esquemas de argumentacin, que cabe usar para controlar la correccin
de nuestros argumentos. Pero la lgica no describe cmo, de hecho, la
gente argumenta. Y ni siquiera est claro que permita una reconstruccin
adecuada de nuestros argumentos. Aunque el leitmotiv de la mayor parte
de las lgicas divergentes parece encontrarse en la necesidad de
construir lenguajes artificiales, lenguajes formales que reflejen la lgica
interna incorporada a nuestros lenguajes naturales, esto, segn lgicos
eminentes como Alchourrn, no puede nunca lograrse del todo:
en un sentido importante -ha escrito Alchourrn (1995)- no hay una lgica
coherente en el lenguaje naturaL El lenguaje corriente no slo est plagado
Manuel Atienza de ambigedades, vaguedades y toda suerte de
imprecisiones significativas que justifican apartarse de l en los procesos
de reconstruccin racional, sino que acumula en su seno intuiciones

incompatibles

que

no

pueden

superarse

ms

que

reformndolo,

abandonando intuiciones que pueden ser muy slidas (...) cualquiera que
sea la lgica que terminemos privilegiando, el1a tendr que apartarse de
las intuiciones bsicas incorporadas al esquema de conceptos de los
lenguajes corrientes. Esto implica abandonar una idea reconstructiva con
pretensiones de resultados unvocos (pp. 46 Y47).

En resumen, desde el punto de vista lgico, ms que de argumentos

habra que hablar de esquemas de argumentos que se expresan en un
lenguaje artificial que no se corresponde exactamente con algn lenguaje
natural. Las premisas y la conclusin son enunciados que podrn
interpretarse como proposiciones susceptibles de ser calificadas como
verdaderas o falsas, pero tambin como normas que carecen de valores
de verdad. Y la relacin de inferencia o consecuencia lgica se
caracteriza por una serie de propiedades formales, que podrn ser
distintas segn el tipo de lgica por el que se opte. En el caso de la lgica
deductiva

estndar,

esas

propiedades

son

las

de

reflexividad

generalizada, corte y monotona. La reflexividad significa que un

enunciado se deriva, es consecuencia, de un conjunto de enunciados
(premisas) si el primero (la conclusin) est incluido en las premisas: en
una deduccin, la conclusin no va ms all de las premisas. La
propiedad de corte supone que si un enunciado es consecuencia de un
conjunto de premisas y de la conjuncin de esas premisas ms la
conclusin se deriva un nuevo enunciado, entonces este nuevo enunciado
se deriva tambin del conjunto inicial de premisas: es decir, que las
consecuencias de las consecuencias de un conjunto de enunciados son
consecuencia del conjunto de partida. Y la propiedad de monotona, que
si un enunciado es consecuencia de un conjunto de premisas, ese
enunciado seguir siendo consecuencia de cualquier ampliacin del
conjunto dc premisas: o sea, al agregar enunciados a un conjunto de
premisas no se pierde ninguna de sus consecuencias. Naturalmente, este
carcter idealizado de la lgica no la priva de virtualidades prcticas,
como tienden a creer muchos juristas y algunos tericos de la
argumentacin jurdica. La lgica (la lgica deductiva) proporciona un
criterio muy importante para controlar la correccin de nuestros

argumentos en cualquier empresa racional de que se trate, incluida, por

supuesto, la del Derecho. Pero fuera de algunas excepciones -algunas
partes de la matemtica y la propia lgica- no son criterios suficientes.
Este aspecto de la argumentacin jurdica se ocupa del anlisis
estructural de los argumentos; es decir, de la correccin formal o lgica de
los razonamientos. No debe confundirse con la lgica formal, aunque esta
s puede considerarse como una ciencia auxiliar del Derecho y en
especfico de la argumentacin jurdica. Ahora bien, as como no es
sencillo identificar la finalidad de la lgica, pues existen varias lgicas
(lgica tradicional, lgica clsica, lgica deductiva, lgica dentica, lgicas
montonas o no montonas, etc.), tampoco resulta fcil definir en qu
consiste el aspecto formal de la argumentacin. Manuel Atienza dice
Explica en qu sentido es formal dicha lgica y qu se debe entender
exactamente por anlisis o consideracin formal de los argumentos. Parte
de la idea de que, si bien la inferencia no es el nico objeto de la lgica, s
ha constituido su tema central desde la poca aristotlica. A la lgica no le
preocupa la correccin de las premisas y de la conclusin, sino cmo se
pasa de las primeras a la otra, hace abstraccin del significado de los
enunciados y del contexto en el que han sido emitidos. Por ello, la validez
de la inferencia no implica obligacin a aceptar la conclusin, sino slo
que el argumento es correcto en forma abstracta, con independencia de su
significado semntico, contextual. Por ello, es que en la lgica deductiva es
posible expresar los argumentos por medio de smbolos y as poder
analizarlos de una mejor manera. No obstante lo anterior, Atienza nos
advierte que la lgica formal es incapaz de expresar la riqueza del lenguaje
natural, que est cargado de intenciones. Atienza (2004.p 34)

La concepcin material: al igual que la formal, debe valerse de

argumentos generalmente deductivos, aunque no siempre. Esto da pie a
que se diga que este tipo de concepcin presupone la formal.
La diferencia es que en la concepcin material el razonamiento no acaba
como en la formal, en las formas, sino que la esencial es el contenido.
Quien soluciona un problema de corte material tiene comprometerse con

la verdad o la correccin formal, en la cual basta que la inferencia sea

lgica.
La concepcin material es la que puede encontrarse, referida al
razonamiento jurdico, de alguna forma, en la concepcin de la tpica
jurdica de Viehweg, en la distincin usual entre justificacin interna y
justificacin externa, o en la teora de Raz y otros autores de las razones
para la accin.
Viehweg (1964) caracteriza la tpica como un ars inveniendi, como una
tcnica del pensamiento problemtico en la que el centro lo ocupa la
nocin de topos o lugar comn. Ello significa que, para l, lo que importa
en la argumentacin jurdica no es el ars iudicandi, esto es la tcnica
consistente en inferir unas proposiciones de otras (como hemos visto, la
lgica se ocupa de elaborar los criterios que permiten controlar -juzgaresas inferencias), sino el ars inveniendi, el descubrimiento y examen de
las premisas. Para realizar esta ltima tarea es para 10 que se necesita
recurrir a los tpicos, un concepto extraordinariamente equvoco desde
sus orgenes en Aristteles, pero que, en uno de sus sentidos, viene a
equivaler a argumentos materiales, esto es, a enunciados de contenido, a
premisas materiales que ofrecen un apoyo para la resolucin de un
problema prctico que no puede ser eludido (lo que Viehweg llama
apora). La distincin entre justificacin interna y externa (una distincin
que, procedente de Wrblewski -1971-, es de uso comn en la teora
estndar de la argumentacin jurdica) apunta tambin en la misma
direccin. La justificacin interna se refiere a la validez de una inferencia a
partir de premisas dadas; se reduce, pues, a una cuestin de lgica
deductiva (la teora del silogismo judicial). Mientras que la justificacin
externa se refiere a la justificacin de las premisas, lo que no puede
hacerse sin recurrir a teoras que no pueden ser ya meramente formales:
teoras sobre la interpretacin, sobre la valoracin de la prueba, etc.
En la concepcin del razonamiento prctico de Raz, las premisas no son
ya simplemente enunciados, sino razones, y las razones -nos dice Raz de
un modo un tanto misterioso- son hechos: una razn -escribe Raz (1986)-

es un hecho que por s mismo basta para imponer cierto curso de accin,
siempre que no haya otros factores que la derroten (p. 28).

Un razonamiento -prctico o terico- no sera puramente una inferencia

regida por reglas formales, sino un procedimiento para resolver un
conflicto de razones (entre razones prcticas, razones para la accin, o
entre razones tericas, razones para creer en algo). Por eso, Ra7,
considera que la lgica dentica -o sea, la lgica deductiva aplicada al
campo normativo, al campo prctico- no es til para quien se interesa por
el razonamiento prctico.
porque olvida por completo los problemas presentados por los conflictos
de razones (...). Pero la principal tarea de la teora de la razn prctica
-aade Raz- es establecer lo que tenemos (prima [acle] razones para
hacer y cmo resolver los conflictos de razones y establecer aquello que
debemos hacer, tomando todo en consideracin (p. 28).

La teora de Raz del razonamiento prctico se resuelve por eso en una

teora de las razones para la accin, es decir, en una teora sobre los
diversos tipos de razones para la accin existentes y los modos de
resolver los conflictos entre esas razones. La teora alcanza en Raz
niveles de gran abstraccin -probablemente no exenta de alguna
oscuridad-, pero no es una teora formal, o al menos no lo es en el sentido
de la lgica, en cuanto que desemboca en -o presuponc- una determinada
filosofa moral y poltica.
sta manera de entender el razonamiento prctico es tambin la que puede
encontrarse en autores como Dworkin, Nino o Surnmers, Este ltimo, por
ejemplo, ha elaborado una tipologa de lo que l considera que son las
buenas razones que pueden encontrarse en los casos resueltos por los
jueces del common law: razones sustantivas, autoritativas, factuales,
interpretativas y cr- ticas. Las razones sustantivas, a su vez, pueden ser
razones finales (por ejemplo, la promocin de la armona familiar o
razones de correccin (por ejemplo, la obligacin de restituir por
enriquecimiento injusto).

En el trabajo al que me estoy refiriendo, Summers (1978) pretende

efectuar una reconstruccin racional (no una descripcin psicolgica) del
proceso mediante el cual los jueces identifican, construyen y evalan las
razones sustantivas (p. 59).

No obstante lo anterior, el doctor Atienza reitera que el anlisis formal de

los argumentos es insuficiente para justificar un razonamiento prctico, y
menos an una decisin judicial como: condeno a X a la pena de 5 aos
de prisin. Para demostrar la correccin de dicha determinacin es
necesario evidenciar primero que existe una conducta que es sancionada
con dicha pena, y por otra parte que X despleg dicha conducta.
As pues, en la dimensin material no se hace abstraccin del contenido.
Por ello, este enfoque da lugar a teoras distintas segn se trate de la
ciencia, de la moral, del Derecho e incluso distintas segn la rama del
Derecho como puede ser la judicial y legislativa; y por otra parte, en esta
concepcin de la argumentacin, el contexto extralingstico no queda
completamente eliminado.

La concepcin pragmtica. En esta concepcin es importante el rol que

cada uno de los participantes de la argumentacin asuma, es decir, ms o
menos activo, que va desde las discusiones de caf hasta los debates
parlamentarios o jurdicos en un tribunal colegiado. La deliberacin es
vista como una actividad que lleva a cabo un sujeto para resolver qu
creencia est justificado tener o qu curso de accin l u otro debe
emprender o debera haber emprendido.
En cualquiera de estos contextos los elementos formales y materiales
juegan un papel importante, pero lo esencial no es que el argumento
tenga una cierta forma o que los contenidos, las tesis del orador o de
cada parte resulten fundados, lo decisivo es que alguien resulte
persuadido, que acepte algo, esto es, que la argumentacin produzca
determinados efectos. Por ese motivo es que le denomina pragmtica,
pues adems cobran relevancia las circunstancias, los roles y las
acciones de quienes argumentan.

Resulta necesaria porque hay un tercer tipo de problema general la

necesidad de argumentar y que no puede calificarse ni formal ni de
material. Es el caso de las situaciones en las que interactuamos con
otros. En estos casos, lo que buscamos es persuadir sobre la veracidad
de algo o bien sobre la falsedad de la tesis contraria. En el rea jurdica
esto est a la orden del da. El abogado debe convencer al juez de que su
tesis y no otra es la verdadera, el juez debe convencer a las partes y aun
a la comunidad en general de que su fallo ha sido emitido haciendo un
buen anlisis del caso, que razones de hecho a de ley son los motivos de
su decisin.
Aqu repetimos que este tipo de concepcin tampoco se encuentra sola ni
claramente diferenciada de otras. En otro contexto en que se producen
argumentaciones, los elementos formales y materiales se encuentran
presentes y juegan un papel, pero aqu lo importante no es que el
argumento tenga cierta forma o un gran contenido, que las tesis tenga un
gran fundamento, lo importante de estos argumentos es que tenga una
gran fuerza explicativa y decisiva que el pblico a quien va dirigido, o una
gran parte de l, resulte convencido.
Otra caracterstica que diferencia la argumentacin pragmtica de la
forma y la material, es que estas ltimas son eminentemente individuales,
mientras que la primera es necesariamente social, est dirigida a un
pblico.
la tercera concepcin, la concepcin pragmtica o dialctica, considera la
argumentacin como un tipo de accin -o de interaccinlingstica. La
argumentacin es un acto de lenguaje complejo que tiene lugar en
situaciones determinadas; en general, podra decirse que en el contexto
de un dilogo (con otro o con uno mismo), cuando aparece una duda o se
pone en cuestin un enunciado (de carcter terico, prctico, etc.) y se
acepta que el problema ha de resolverse por medios lingsticos (por
tanto, sin recurrir a la fuerza fsica o a otros tipos de presiones externas al
discurso). La argumentacin es, pues, vista aqu bsicamente como una
actividad, como un proceso, cuyo desarrollo est regido por determinadas

reglas de comportamiento (de comportamiento lingstico) de los sujetos

que intervienen en la misma. sta es la concepcin que cabe encontrar
en muchas teoras contemporneas de la argumentacin, como la de
Toulmin (1958) o Habermas (1987), y es, bsicamente, el modelo al que
obedece la nueva retrica de Perelman (Perelrnan y Olbrecht-Tyteca,
1989) o la teora de la argumentacin jurdica de Alexy (1989).
En sntesis, podra decirse que la argumentacin, de acuerdo con esta
tercera perspectiva, consiste tambin en lenguaje, pero lo que aparece
destacado es el aspecto pragmtico del lenguaje, y de ah que la
argumentacin sea inconcebible haciendo abstraccin de los sujetos que
argumentan. La argumentacin avanza, es posible, en la medida en que
los participantes se van haciendo concesiones; inferir consiste aqu en el
paso de unos enunciados a otros mediante la aceptacin, el consenso;
para cada interviniente en el proceso, funcionan como premisas los
enunciados cuya aceptacin pueda darse por supuesta o por alcanzada
en cada momento del proceso; y la conclusin es lo que se pretende sea
aceptado por el otro.
El hecho de que se trate de tres concepciones distintas de la
argumentacin no significa exactamente que sean incompatibles entre s.
Ms bien me parece que habra que tratarlas como complementarias, en
el sentido, por ejemplo, de que una teora adecuada de la argumentacin
jurdica no puede dejar de considerar ninguno de esos tres enfoques. La
razn es que el Derecho en cuanto prctica racional, y en particular el
Estado de Derecho, el Estado constitucional, presupone -o implica- no
slo valores de tipo formal (ligados con la idea de previsibilidad), sino
tambin de tipo material (vinculados a las nociones de justicia o de
verdad) y de tipo pragmtico o poltico (conectados a la nocin de
aceptacin). Por 10dems, me parece que hay no pocas cuestiones que
se plantean en el mbito de la argumentacin jurdica y de la teora del
Derecho, que podran clarificarse teniendo en cuenta esas tres
perspectivas:

por

ejemplo,

la

distincin

entre

el

contexto

de

descubrimiento y el contexto de justificacin; el criterio de demarcacin

entre las buenas y las malas argumentaciones; la clasificacin de las

falacias jurdicas, de los malos argumentos que parecen buenos y que

con cierta frecuencia se emplean en las diversas instancias de
elaboracin, sistematizacin y desarrollo del Derecho; o la conexin entre
las teoras de la argumentacin y de la interpretacin jurdica Aqu me
referir nicamente a la primera de esas cuestiones.
La distincin entre el contexto de descubrimiento y el contexto de
justificacin procede, como se sabe, del mbito de la teora de la ciencia
(de la epistemologa neopositivista), pero se ha trasladado al campo de la
argumentacin jurdica y, en particular, al de la decisin judicial. As, una
de las caractersticas de lo que en ocasiones he llamado teora estndar
de la argumentacin jurdica es que reduce el estudio de la
argumentacin jurdica al contexto de la justificacin.
En el mbito de la teora de la ciencia, la distincin (que no es
unnimemente aceptada ni quizs tampoco entendida de la misma
manera) estara entre lo que son criterios de validacin de una teora
cientfica (el contexto de la justificacin) y el proceso mediante el que se
llega a formular, a descubrir, una determinada teora (el contexto del
descubrimiento). De lo que se trata es de trazar un criterio de delimitacin
entre el anlisis lgico de una teora cientfica y las investigaciones
empricas de carcter psicolgico, sociolgico o histrico. Un ejemplo
paradigmtico de la distincin puede serlo el descubrimiento de la
estructura del benceno por el qumico Kekul. Al parecer, a Kekul se le
ocurri la idea de que las molculas del benceno estaban dispuestas en
forma de un anillo exagonal contemplando las Llamas en la chimenea de
su casa. Ahora bien, la forma en que se produjo ese descubrimiento no
tiene nada que ver -se afirma- con la cuestin -que pertenecera al
contexto de la justifieacin- de si la teora, o la hiptesis, en cuestin
resulta o no cientficamente aceptable. Las reglas del mtodo cientfico
slo rigen en este ltimo campo, pero no en el primero: no existe -de
acuerdo

con

los

filsofos

neopositivistas-

una

lgica

del

descubrimiento. Trasladada al campo de la argumentacin jurdica, la

distincin se ha utilizado para oponerse a ciertos tericos del Derecho
-algunosrealistas radicales, como Frank- que consideran que las

decisiones jurdicas -las decisiones judiciales- no pueden ser justificadas,

ya que los jueces -o los juradostoman esas decisiones en forma irracional
-o arracional-; la motivacin de las sentencias no sera ms que una
racionalizacin de una operacin que no obedece en absoluto al
esquema de la lgica, al silogismo judicial. Quienes sostienen esto ltimo,
se dice, estaran confundiendo el contexto de descubrimiento y el
contexto de justificacin.
Es posible que, de hecho, las decisiones se tomen, al menos en parte,
como ellos sugieren, es decir, que el proceso mental del juez vaya de la
conclusin a las premisas e incluso que la decisin sea, sobre todo, fruto
de prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisin, ni
convierte tampoco esta tarea en algo imposible; en otro caso, habra que
negar tambin que se pueda dar el paso de las intuiciones a las teoras
cientficas o que, por ejemplo, cientficos que ocultan ciertos datos que se
compadecen mal con sus teoras estn por ello mismo privndolas de
justificacin (Atienza, 1991,26).

Como ha sealado convincentemente Tecla Mazaresse (1996), trasladar

la distincin contexto del descubrimiento/contexto de la justificacin al
campo de la argumentacin jurdica, de la decisin judicial, resulta
problemtico por diversas razones. Una es que la propia distincin, a
propsito de las teoras cientficas, no deja de ser cuestionable: puede
entenderse de diversas maneras y cabe incluso negar que la distincin en
cuanto tal tenga sentido. Otra es que entre una teora cientfica y una
decisin prctica existen diferencias notables, de manera que lo que vale
para un caso podra no valer para el otro; pinsese, por ejemplo, en que
cuando se habla de justificacin a propsito de -una teora cientfica
nos estamos refiriendo a algo muy distinto a una justificacin prctica:
as, en relacin con la conducta humana, las teoras cientficas ofrecen
esquemas explicativos, no justificativos de la conducta. Sin embargo, el
caracter problemtico de la distincin no significa, en mi opinin, que la
misma sea intil, o que deba abandonarse. Se trata, a mi juicio, de una
distincin importante, pero cuya adecuada utilizacin exige ser consciente
del triple enfoque de la argumentacin a que antes me refera. Si la

argumentacin se ve desde el punto de vista lgico, la distincin en

cuestin parece ciertamente pertinente: la lgica, como hemos visto, se
centra en la argumentacin como resultado, en el paso, por ejemplo, de la
premisa fctica (<<X ha realizado la accin F) y normativa (<<Quien
realiza F debe ser condenado con la pena P) a una conclusin (<<Debo
condenar a X a la pcna P) que, por lo dems, no es la decisin en
cuanto tal (<<Condeno a X a la pena P); lo que importa aqu no es cmo
se pasa de las premisas a la conclusin, sino establecer si un
determinado paso es o no lgicamente correcto. Y as, por ejemplo, el
hecho de que, desde el punto de vista psicolgico, se alcance primero la
conclusin y luego se formulen las premisas mediante un mecanismo de
racionalizacin aposteriori, no afecta para nada a la cuestin de si el
paso -la inferencia- est o no justificada lgicamente; la justificacin lgica
es de carcter puramente formal: Si las cosas se ven en trminos del
razonamiento prctico, una de las versiones de lo que antes habamos
llamado concepcin material de la argumentacin, la distincin pierde
quizs bastante de su nitidez, puesto que aqu s que interesa ya el
proceso de la argumentacin. Por supuesto, cabe hacer una distincin
entre el proceso psicolgico del balance de razones y 10 que sera una
reconstruccin racional del mismo, pero a la hora de evaluar el
resultado del balance -el juicio prctico en que el mismo se resuelveparecera que el hecho de que el razonador haya tenido la actitud
psicolgica adecuada resulta relevante: el contexto de la justificacin no
es, pues, aqu independiente del de descubrimiento.
Finalmente, la distincin prcticamente desaparece si la argumentacin
se contempla desde la tercera perspectiva: la concepcin pragmtica o
dialctica. El criterio de evaluacin de los argumentos es aqu inseparable
del propio comportamiento de los participantes y/o de los destinatarios. La
distincin que cabe trazar aqu entre lo emprico y lo normativo tiene lugar
en el plano del comportamiento, entre el comportamiento real y el ideal de
los sujetos; de esta forma, se podr distinguir entre un argumento
persuasivo y un argumento convincente o, dicho de otra manera, entre un
argumento que es eficaz, que es aceptado, de hecho, y un argumento que

debera ser eficaz, que debera ser aceptado (o, si se quiere, que es
aceptado por una comunidad ideal de seres)

CAPITULO III
TCNICAS DE ARGUMENTACIN JURDICA
EL DEBATE

NOCIONES MODERNAS SOBRE EL DEBATE

1. Elementos de un debate
2. Tipos de debate
3. Etapas del debate
ESTRUCTURAS RETRICAS EN EL DEBATE JUDICIA
BSQUEDA DE INFORMACIN ANTES DEL DEBATE La toma de
desiciones
Bsqueda de pruebas con hiptesis rivales
El arte de hacer preguntas significativas
Niveles de evaluacin de un texto jurco
El exhordio o la importancia de la Primera impresin
La Narracin
Confirmacin
La argumentacin en la vida cotidiana
Los argumentos lgicos: Limitaciones Frente a la evidencia y el
debate
El mtodo de toulmin
Argumentos presuntivos

Argumentos basados en conceptos y clasificaciones

Argumentos sobre las normas
La interpretacin de las normas
Refutaciones y falacias en el debate
Redaccin de textos argumentativos orales y escritos
Examinando la mentalidad inquisitiva

CONCLUSIONES
1. La teora de la argumentacin jurdica es una teora procedimental de la
correccin prctica de enunciados jurdicos. Dicha teora est basada en
la teora consensual de la verdad, as como en la tesis del caso especial.
Todo discurso jurdico debe pretender correccin racional, dicha
correccin racional supone una suficiente fundamentacin de las
premisas utilizadas en el proceso argumentativo.
2. La teora de la argumentacin jurdica moderna es el resultado de la
evolucin de distintas teoras jurdicas que tenan como objetivo comn
la fundamentacin de las decisiones tomadas en el seno del sistema
jurdico.
3. La teora

de

la

argumentacin

jurdica

tiene

dos

aspectos

fundamentales: la justificacin interna, la cual implica que la conclusin

se derive directamente, a travs de un silogismo jurdico, de las
premisas; y la justificacin externa, que implica la justificacin de las
premisas empleadas en la justificacin interna.

BIBLIOGRAFA
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