Universidad Catlica de Cuenca

Sede Caar
Facultad de Derecho
Derecho Romano

UNIVERSIDAD CATTICA DE CUENCA

SEDE CAAR

FACULTAD DE DERECHO

CTEDRA: Derecho Romano

CATEDRTICO: Ab. Fredy Hernn Garzn Hugo

CICLO: Primero

ACTIVIDAD: Ensayo

TEMA:

La importancia del casuismo en la formacin jurdica.

ESTUDIANTE: Jos Enmanuel Chimbo Tenelema

ENERO - 2016
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Jos Enmanuel Chimbo Tenelema

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TEMA

La importancia del casuismo en la formacin jurdica

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INTRODUCCIN

En consecuencia del desarrollo del slabo de la ctedra de Derecho Romano, entre los
elementos de la evaluacin del aprendizaje, consta la realizacin de un trabajo de
investigacin a manera de ensayo, proyecto u otro. En cumplimiento de aquello, se desarrolla
este trabajo de ensayo con el tema La importancia del casuismo en la formacin jurdica;
enunciado que tiene el propsito de comprender, las caractersticas y los alcances en el
procesamiento de los casos en el tratamiento y resolucin de los conflictos sociales;
reluciendo que, cada caso constituye un hecho casi nico respecto al tiempo, el espacio y el
actor, esta caracterstica confronta o dificulta la aplicacin de normas generales preestablecidas. El tema es interezante, por cuanto permite conocer formas y metodologas
jurdicos plurales para solucionar conflictos sociales, elementos necesarios y tiles de
conocimiento para el profesional del derecho; adems, este trabajo de ensayo permitir
desarrollar las destrezas investigativas y la construccin del conocimiento cientfico en el
estudiante.
En este trabajo de ensayo se ha utilizado material bibliogrfico relacionado al tema, adems
de otros documentos y materiales de informacin que tienen pertinencia y relacin con el
ensayo; tambin se ha utilizado el criterio reflexionado, analtico y crtico del autor, desde una
percepcin cualitativa de la realidad.
El ensayo est estructurado en seis (6) puntos temticos: el primer punto describe el tema de
investigacin; en el segundo punto, se hace una breve introduccin del contenido; el tercer
punto establece el objetivo del ensayo; en el cuarto punto se desarrolla los temas de la
investigacin, identificando y caracterizando los elementos de anlisis; el quinto punto
describe las principales conclusiones de la investigacin; y, finalizando con el sexto punto con
la bibliografa utilizada y recomendada respecto al tema del ensayo.

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OBJETIVO

Comprender la importancia, los alcances y los lmites del casuismo, adems de determinar su
trascendencia en la formacin jurdica en la actualidad.

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DESARROLLO DEL TEMA

1.1

La ley como elemento sustancial del derecho y la justicia

Grecia y Roma constituyen en primera instancia la fuente y desarrollo del derecho, pero de
manera paralela, para que exista derecho es necesario la presencia de la ley.
Los romanos denominaban LEX o LEGIS a la ley e indicaba como vinculacin, regulacin y
obligatorio, eran impuestas por quienes posean tal facultar de establecer su voluntad a otras
personas que aceptan y cumplen; el derecho romano determin dos categoras de LEX o ley:
la DOTEA que eran emitidos por los magistrados; y la ROGATEA emitido por los cnsules.
En Roma se reconoca la valides de la LEX o Ley aquellas que provenan o eran emitidos por
los correspondientes rganos competentes.
Es necesario comprender el fondo de la LEY sobre lo que se sustenta el DERECHO como
garanta de los derechos de las PERSONAS para hacer prevalecer la JUSTICIA; al respecto
tomamos como base a Frdric Bastiat, quien manifiesta que cada persona ha recibido de
DIOS el derecho de defender su personalidad, su libertad y su vida elementos esenciales
para mantener la VIDA, esta defensa lo realiza sea individualmente o colectivamente
organizados, en consecuencia la ley es la organizacin del derecho natural de legtima
defensa: es la sustitucin de la fuerza colectiva a las fuerzas individuales, para actuar en el
campo restringido en que estas tienen el derecho de hacerlo, para garantizar a las personas,
sus libertades, sus propiedades y para mantener a cada uno su derecho, para hacer reinar para
todos la JUSTICIA (Bastiat, 2011).
El autor sostiene que la ley tiene como sancin necesaria la fuerza, que la ley es la justicia
organizada, o sea organizar la justicia por medio de la ley y que la finalidad de la ley es hacer
reinar la justicia impidiendo la injusticia; de esta manera garantiza el libre ejercicio de las
facultades humanas; Frederic Bstat, enfatiza que la ley es la justicia, es la prevalencia del
derecho sobre el poder, en sntesis, es la libertad definida; inclusive a firma que el Estado es la
ficcin mediante el cual todos tratamos de vivir a expensas de los dems a pesar del Estado de
derecho, esto cuando la ley se pervierte, l lo llama expoliacin al robo legalizado (Bastiat,
2011).

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1.2

La ley, el derecho, el proceso y la justicia, garantes de los derechos de las

personas

La persona es un SER dotado de facultades, potencialidades y derechos innatos y bsicos para

sobrevivir como individuo y como especie, son derechos naturales (IUS NATURALIS)
inherentes imprescriptibles e inalienables (VIDA, LIBERTAD, PROPIEDAD), son derechos
que se desprenden de la esencia misma de la persona (INMUTABILIDAD); para garantizar
estos derecho se instituye la LEY o LEX. El DERECHO como garante de los derechos de las
personas, constituye una interrelacin constante entre exigencias y prestaciones, necesidades
y medios para satisfacer (Garca Torres, 2004).
El DERECHO como garante de la justicia en cuanto a derechos de la persona, se subdivide en
dos vertientes: el Derecho Sustantivo que determina los alcances de cada uno de los
derechos; y el Derecho Adjetivo que determina procedimientos para efectivizar tales
derechos, es decir, el primero es una fuerza y poder para manifestarse y el segundo pone los
mecanismos capaces de accionar al anterior (Garca Torres, 2004). Para que el derecho
sustantivo se efectivice como tal por medio del derecho adjetivo, es necesario una fuerza de
coercin que es un poder poltico legtimo manifestado en la autoridad; esta fuerza o poder
que en justicia representa el JUEZ se conoce como Jurisdiccin y al medio y mecanismo se
conoce como Procedimiento o Enjuiciamiento (Garca Torres, 2004).
1.3

El Proceso judicial en Roma en ejercicio de los derechos de las personas

La autodefensa o defensa asistida es una prctica y ejercicio primitivo en las personas para
hacer valer o defender los derechos; esta defensa poda ser propia en contra de los ataques
provenientes de otras personas, o reclamo para hacer valer mediante la fuerza propia del
derecho; sin embargo, estas acciones de defensa generaba anarqua y violencia, situacin que
condujeron a las Civitas (Ciudades romanas) crear mecanismos y procedimientos para
impartir justicia desde la responsabilidad de una autoridad competente. El principio del
derecho procesal civil constituye determinar procedimiento y mecanismos propios para
garantizar la proteccin de los derechos de las personas (Moncayo Rodrguez, 2013).
Un proceso judicial consta de tres partes: la accin que es el instrumento que moviliza al
rgano judicial; el proceso, es el recorrido que transcurre desde la accin, la sentencia y su
ejecucin; y, el procedimiento, son todas las formalidades que se debe seguir durante el
desarrollo del proceso. Un proceso puede ser pblico cuando es iniciado por un magistrado o
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tambin por un ciudadano representante de la comunidad, o privado cuando se da inicio por

peticin del demandante y era conocido y resuelto por un juez privado; el procesamiento del
accin poda darse en dos fases: primera ante un magistrado y segunda ante un juez (Moncayo
Rodrguez, 2013).
En un proceso civil de demanda protagonizan el demandante quien inicia la demanda y el
demandado contra quien est dirigido la demanda; adems, para participar en un juicio fue
requerimiento que los actuantes tengan capacidades de obrar; tambin las partes podas
designar voluntariamente a su representante (procurador-abogado) (Moncayo Rodrguez,
2013).
El desarrollo de un proceso (procesamiento) de un juicio civil, se deba evacuar varias
formalidades (de fondo y forma), sin descuidar porque dara lugar a ser anulado, entre las
formalidades estn: la frmula o formulacin, que era un documento escrito que el
magistrado resuma las situaciones jurdicas y de hecho que deban ser resueltas por el juez,
podan ser ordinarias y extraordinarias, establecidas la frmula era necesario la Litis
contestatio o sea el conocimiento y la aceptacin de las partes; la prueba como un espacio
para las partes, de alegatos y debates con piezas procesales que sustentan afirmaciones de
parte a pate, estos son elementos en la que el juez valora y sustenta sus afirmaciones, las
pruebas pueden ser: testimonial, documental, juramentado, confesional, pericial, inspeccin;
y, la sentencia, una vez evacuado todas las formalidades del proceso, es evaluada, valorada y
dictaminada con un criterio o parecer del juez respecto al caso, conocido como sentencia, que
puede ser declarando con lugar o sin lugar; como consecuencia de la sentencia se inicia su
ejecucin, dando lugar a las partes poder asumir o pedir su nulidad que es otro proceso ante
otras instancias superiores (Moncayo Rodrguez, 2013).
1.4
1.4.1

El Casuismo como un procedimiento judicial prctico y concreto

La Casustica

Es parte del derecho que se dedica a tratar y estudiar casos prcticos y concretos en el
procesamiento judicial, su metodologa es examinar los casos en lugar de iniciar con la teora
al tratar los casos, se caracteriza por determinar una respuesta moral adecuada en un caso
particular, por lo que se considera como base del derecho comn. Con Aristteles ya se
utilizaba la casustica, posteriormente encontramos con los jesuitas. (Wikipedia: La
enciclopedia libre).
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Toulmin y Jonsen consideran al casuismo como un mtodo efectivo en la resolucin de

contradicciones entre el absolutismo y el relativismo; es decir, es utilizar la razn para
resolver problemas morales aplicando reglas tericas a instancias especficas, para la
casustica las circunstancias de los casos son fundamentales para evaluar la propia
responsabilidad (Wikipedia: La enciclopedia libre).
El casuismo es un mtodo de razonamiento, que facilita analizar desde los paradigmas,
valores culturales y circunstancias casos que estn en conflicto con la ley y el derecho,
aparentemente es relativo pero se sustenta en la tica aplicada; constituye base de la
jurisprudencia en el derecho comn con su forma estndar de razonamiento de este
(Wikipedia: La enciclopedia libre)

1.4.2

El Casuismo en Roma

En Roma ya se aplicaba el casuismo por considerar al derecho como derecho de caso, esto
distanciaba del ordenamiento jurdico que era normativo; el derecho de caso se acercaba a la
realidad, porque el derecho surge de la realidad, las resoluciones de los jueces eran valorados
como casos concretos y por tanto sus resoluciones eran eficaces, dentro del derecho y por
tanto con reconocimiento judicial, pasando a ser parte de la jurisprudencia; esto permite
dilucidar que la jurisprudencia genera la ley para el derecho y su esencia ratio iuris (Kheria,
2014).
Kaser en su tratamiento del derecho romano como derecho de caso afirma que la casustica
viene desde abajo, el ius surgi en el caso concreto por obra del iudex, por tanto es
genticamente casustico, en su origen se separan iux y lex; para Kaser existe una
contraposicin gentica y metdica (Kheria, 2014).
Otros modelos metodolgicos de resolver problemas contribuyen al entendimiento del
casuismo, as: la mayutica de Aristteles, los cdigos deontolgicos, el consecuencialista o
utilitarista y el integrativo; este ltimo considera los componentes: ticos, morales,
consecuencialistas y contextuales y afirma la solucin para cada caso no viene dada, sino que
se tiene que extraer de la deliberacin compartida. Es el modelo que ms se acerca a las

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particularidades de cada persona y por ello es el que ms se acerca a la humanizacin

(Kheria, 2014).
Jonsen y Toulmin, en pro de defensa y desarrollo del casuismo determinan seis rasgos para el
modelo casustico: 1) los paradigmas y analogas, 2) las mximas, 3) las circunstancias, 4) los
grados de probabilidad, 5) los argumentos acumulativos, y 6) la resolucin final; este sistema
deriva del razonamiento prctico y desata la virtud de la sensibilidad, utilizando para conocer
los rasgos relevantes de un caso particular; este sistema no se sustenta en proposiciones
universales, o sea la rigidez de la normatividad, sino en la capacidad de discernimiento moral
en situaciones controversiales (Kheria, 2014).
Por su parte, Jonsen, acomoda una metfora para el casuismo respecto a la norma jurdica
establecida en el derecho, diciendo: el filsofo moral puede ser el arquitecto del palacio de la
memoria, moral, pero el casuista es el decorador de interiores. El palacio construido de
principios y valores, est vaci sin el diseo interior, el amueblamiento de circunstancias, la
terminacin. Estos son rasgos intrnsecos del edificio, sin los cuales la interpretacin y la
apreciacin son imposibles; es decir la casustica es el complemento a la teora, sin ser
rivales entre casuismo y ley normativa (Kheria, 2014).
1.5

El Common Law anglosajn

El Common Law, es un Derecho Comn o Derecho Consuetudinario, utilizado en pases

anglosajones; es un sistema jurdico originado en Inglaterra (1066), su denominacin
COMMON (comn) adquiere por ser considerado Derecho de aplicacin para todos los
territorios del reino ingls, donde los tribunales se acogan a un mismo conjunto de principios
y reglas jurdicas.
El Common Law se caracteriza por estar basado su sistema jurdico-legal en las decisiones de
los tribunales en contraste con el derecho positivo, el Common Law est constituido por
normas no escritas ni promulgadas o sancionadas; se sostiene en el Derecho adjetivo o formal,
es de carcter jurisprudencial, o sea la accin o los procedimiento judiciales procesados en los
tribunales y las decisiones de sus jueces, crea el derecho. El Common Law, es una norma
poco abstracta ms bien prctica, porque tiende a solucionar casos prcticos, es un derecho
sustancialmente pblico, procesal y judicial.

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1.6

La Justicia Indgena

La justicia indgena, es un trmino castellano para denotar a las formas de resolver problemas
o conflictos comunitarios sean de personas o grupo de personas; el trmino justicia indgena o
derecho indgena, no representa el contenido profundo del de esta institucionalidad ancestral
de pueblos originarios.
En kichwa la lengua originaria de los pueblos andinos, el trmino que se acerca al sentido de
justicia es allichinakuna y como problemas llakikuna, puede haber problemas menores o
problemas mayores uchilla llakikuna-hatun llakikuna; en consecuencia, para los pueblos
andinos no existe delito o infraccin, sino desequilibrio sea de la persona o del grupo a lo que
se debe curar hapina para que retome el equilibrio armona de cosmovivencia. Tal
desequilibrio es un desacato o inobservancia a algunos valores y normas comunitaria de
cosmovivencia, que de hecho influencia a los principios generales de la vida, que es la ley
natural y eterna; por esta racionalidad, un conflicto humano influye en la salud y equilibrio de
las personas y todo los seres que conviven (comunidad no humana).
Por lo antedicho, la denominada justicia indgena, se fundamenta en los principios de vida
(kawsay): comunidad, proporcionalidad y complementariedad; en base a esto principios
desarrolla valores como: ayni, minka, apanakuy, alli yuyay, alli ruray, alli munay, karanakuy,
kuyanakuy, entre otros que permiten una cosmovivencia comunitaria en equilibrio y armona
con los principios de VIDA.
Como justicia indgena podemos comprender al conjunto de principios, valores, normas,
preceptos, instituciones, procedimientos ancestrales, sustentado en su cosmovisin propia,
activa en la memoria colectiva; reconocido, practicado y dinamizado por la comunidad,
cuidado o precautelado por sus autoridades como garantes del equilibrio y armona de la
VIDA de su comunidad.
Las instituciones comunitarias responsables de velar el cumplimiento de los principios y
valores de la VIDA (Kawsay) son: la Persona, el Ayllu, la comunidad y la organizacin; las
instancias de resolucin de los problemas son: el ayllu, el consejo de gobierno comunitario y
las asambleas comunitarias; La resolucin de un conflicto o problema tiene un procedimiento
general como norma para todos, esto es: la denuncia ante la autoridad, el conocimiento de las
partes, la averiguacin del caso, la confrontacin directa con los involucrados, la
determinacin del grado de responsabilidad, un espacio de reflexin y aconsejamiento
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comunitario, establecimiento de una sancin correctiva apropiada, la aceptacin de los

involucrados y un mecanismos de seguimiento. La justicia indgena y su procedimiento,
precautelan principios mnimos que garantizan la vida de TODOS: respeto a la vida, respeto a
la integridad, respeto a la honra, respeto a la libertad, derecho a la defensa, derecho a la
participacin; la comunidad y sus autoridades tienen potestades, atribuciones y competencias
como: conocer todo conflicto sin restricciones, dentro de su territorio o en mutuo acuerdo
fuera de su territorio.
Como se ha demostrado, un proceso de la justicia indgena, no tiene normas rigurosas y
concretas, en contraste, son procedimiento normativos flexibles, acorde al tiempo y espacio, o
sea de la circunstancias; no es relativo, sino es circunstancial, por tanto ms prctico, concreto
y allegado a la realidad de los sucesos, elementos que garantizan una justicia integral,
humana, compleja, plural, justo, necesario y correcta.
1.7

El Casuismo como recurso de aprendizaje jurdico

Javier Tamayo Jaramillo, afirma que el derecho es la disciplina intelectual ms retrasada en

las tcnicas actuales del aprendizaje; es decir, en los avances de la lgica y la epistemologa
son limitados, la ctedra magistral, en algunos casos, sigue siendo la metodologa principal de
aprendizaje.
Desde finales del siglo pasado, estudiosos e investigadores demostraron que la educacin
activa junto con el manejo de los casos concretos y reales, constituyen mtodos apropiados y
efectivos en la formacin jurdica. Metodologa que se ha practicado con mayor xito en
pases anglosajones; a pesar que la prctica en la realidad de los hechos, la formacin por
medio de la educacin activa y el tratamiento de casos, han demostrado ser efectivas y
eficaces en la formacin jurdica, es muy escaso el desarrollo terico sobre esta tcnica de
aprendizaje.
El conocimiento prctico y terico en el aprendizaje, solo es posible

por medio de

tratamiento de los casos concretos; cabe resaltar, que es necesario un conocimiento terico
previo para el xito del tratamiento y manejo de los casos, por tanto, el casuismo es un
mtodo apropiado y fundamental en la formacin jurdica, porque el sistema de casos, permite
comprender el todo del sistema y sus componentes.

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Conclusiones

Este ensayo ha servido para mejorar las aptitudes y destrezas de la investigacin

cientfica; ha significado un afianzamiento en el desarrollo del conocimiento de los
procesos judiciales y la relacin de los casos como una alternativa en la solucin de los
hechos, y sobre todo, afianzar mejor en la comprensin del Derecho Romano como base y

origen del sistema jurdico ecuatoriano.

la ley es la organizacin del derecho natural de legtima defensa: es la sustitucin de la
fuerza colectiva a las fuerzas individuales, para actuar en el campo restringido en que
estas tienen el derecho de hacerlo, para garantizar a las personas, sus libertades, sus
propiedades y para mantener a cada uno su derecho, para hacer reinar para todos la
JUSTICIA.

Las facultades, potencialidades y derechos innatos y bsicos del ser humano, son derechos
naturales (IUS NATURALIS) inherentes imprescriptibles e inalienables (VIDA,
LIBERTAD, PROPIEDAD); para garantizar estos derecho se instituye la LEY o LEX.
Para que el derecho sustantivo se efectivice como tal por medio del derecho adjetivo, es
necesario una fuerza de coercin, que es un poder poltico legtimo manifestado en la
autoridad.

El proceso judicial en Roma, contempla todo un conjunto de procedimiento y

formalidades que garantizan el debido proceso al individuo y una sancin justa en

derecho.
El casuismo ha sido un mtodo utilizado desde Roma hasta la actualidad, en su esencia
representa el tratamiento y comprensin de los casos de manera dogmtica y pragmtica

conforme al tiempo, espacio y las circunstancias, siendo los resultados ms humanos.

El Common Law y la justicia indgena, mantienen ciertos rasgos comunes al utilizar las
circunstancias de los hechos como el principal mtodo de procesamiento judicial, sin

desvirtuar la norma jurdica, al contrario se complementan entre s.

El casuismo como mtodo de aprendizaje en la formacin jurdica, es valiosa y necesaria,
por cuanto contribuye al estudiante confrontarse con la realidad poniendo en prctica la
teora, esto permite desarrollas destrezas especficas como profesional del derecho.

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Bibliografa

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