6359 31511 1 PB

DOI: http://dx.doi.org/10.17058/rdunisc.v1i48.
6359
Recebido: 26 de janeiro de 2016
Aceito: 16 de fevereiro de 2016
Contato do autor: ebgomes@me.com
O DIREITO FUNDAMENTAL AO MNIMO EXISTENCIAL E SUAS

REPERCUSSES AO TRABALHADOR: NECESSIDADE DE ADOO DE
POLTICAS PBLICAS?
THE FUNDAMENTAL RIGHT TO THE MINIMUM EXISTENTIAL AND THEIR

REPERCUSSIONS TO THE WORKER: NEED OF ADOPTION OF PUBLIC
POLITICS?
Eduardo Biacchi Gome
Centro Universitrio Autnomo do Brasil Unibrasil Curitiba Paran Brasil
Andr Leonardo Jaboniski
Centro Universitrio Autnomo do Brasil Unibrasil Curitiba Paran Brasil
Resumo: O presente estudo tem o objetivo de realizar uma anlise acerca dos
principais aspectos que envolvem os direitos fundamentais e, principalmente, a
vinculao do Estado e da Administrao Pblica na aplicao e promoo de
polticas pblicas hbeis a realizar os direitos fundamentais na maior medida
do possvel, observando, para tanto, os princpios e diretrizes que norteiam a
atuao estatal, bem como a observncia reserva do possvel, como limite
ftico garantia do mnimo existencial do trabalhador.
Palavras-Chave: Direitos Fundamentais; Direito Pblico; Mnimo Existencial;
Reserva do Possvel;
Abstract: This study aims to conduct an analysis of the main aspects involving
fundamental rights and especially the linking of the State and Public
Administration in the application and promotion of skilled public policies to
realize the fundamental rights to the greatest extent possible, noting, therefore,
the principles and guidelines that guide state action, as well as compliance to
the reserve as possible as factual limit to guarantee an existential minimum of
the individual.
Keywords: Existential minimum; Fundamental Rights; Public Law; Reserve
possible;
1.
Introduo
O princpio da igualdade formal no capaz de suprir as dificuldades
encontradas para reduzir as desigualdades to profundas existentes na
Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

Santa Cruz do Sul N. 48 | p. 118-144 | JAN-ABR 2016
https://online.unisc.br/seer/index.php/direito/index
119
sociedade brasileira, tendo em vista as diferenas socioeconmicas existentes

entre os trabalhadores.
Assim, cabe ao Estado atuar, para alm daqueles direitos chamados
como negativos (direitos de defesa contra intervenes indevidas do Estado),
mas tambm atravs de uma atuao positiva e que decorrem em uma,
interveno do Estado para garantir a dignidade do homem e a realizao dos
direitos fundamentais, qualificando-o como Estado Social Prestacional.
Atravs do Estado Social Prestacional so garantidas as condies e
patamares mnimos para o desenvolvimento do indivduo, no apenas na sua
esfera mnima vital direitos de sobrevivncia , mas tambm na sua esfera
subjetiva e sociocultural, chamado de mnimo existencial.
Contudo, no difcil imaginarmos que para o Estado prestar a
assistncia necessria garantia e manuteno do mnimo existencial,
necessria a alocao de recursos financeiros, o que, de pronto, no remete
noo da reserva do possvel.
Como limite ftico dos gastos pblicos (se que podem ser assim
chamados os investimentos em reas sociais) desenvolveu-se o instituto da
reserva do possvel, que vai limitar e delimitar a capacidade do Administrador
Pblico nas decises acerca da alocao de recursos nas mais diversas reas
de atuao, inclusive na social.
E sobre este embate que trata o presente trabalho, a qualificao e a
quantificao (se isso for possvel) do que mnimo existencial e at que ponto
a reserva do possvel pode limitar a atividade do legislador, administrador e
julgador, no que tange capacidade de aplicar recursos pblicos. Assim, o
presente artigo tem por objetivo, problematizar e trazer para a discusso a
questo da proteo promoo dos direitos sociais, dentro dos limites da
reserva do possvel, de forma a questionar o papel do Estado no sentido da
necessidade da adoo de polticas pblicas para a promoo dos direitos
fundamentais e sociais.
2.
evoluo
dos
direitos
fundamentais
um
modelo
neoconstitucionalista baseado em regras e princpios: a promoo dos

direitos sociais
120
Com o trmino da Segunda Guerra Mundial e a superao do

assombroso pensamento totalitrio que relevou a expresso direitos
humanos, aos prprios interessados vtimas, opressores e espectadores
um conceito de idealismo ftil ou de tonta e leviana hipocrisia (ARENDT, 2012,
p. 372), o mundo compreendeu a necessidade de uma mudana paradigmtica
com relao sua compreenso de humanidade.
Para tanto, peso e relevncia foram emprestados aos direitos
humanos, ampliando exponencialmente a tutela destes direitos, reduzindo a
discriminao gritante existente no final do sculo XX e, quebrando o
paradigma do direito natural, viabilizando a identificao entre validade e
justia, mediante a mitigao do juspositivismo e a recuperao da dimenso
valorativa do Direito para restabelecer, de alguma maneira, aquela ligao
estreita que, nas origens da modernidade, preconizava o jusnaturalismo
racionalista, inserindo o direito no horizonte da justia, da liberdade, da
igualdade e da dignidade humana (CAMPUZANO; NASCIMENTO, 2012, p.
144).
Em alguns pases, como, na Itlia (1947) e na Alemanha (1949) e,
depois, em Portugal (1976) e na Espanha (1978), as constituies marcaram a
ruptura com o autoritarismo, estabelecendo um compromisso com a paz,
sobretudo, no que se refere ao desenvolvimento e respeito aos direitos
humanos (CARNEIRO; LEMOS, 2012, p. 118).
No Brasil, esta corrente doutrinria (aqui, tambm, denominada de
neoconstitucionalismo
(JABONISKI,
2014))
apresentou
suas
primeiras
manifestaes na dcada de 1980, e seu marco principal, com a promulgao

da Constituio Federal de 1988, dando-se primazia ao princpio da dignidade
da pessoa humana, o qual deve ser protegido e promovido pelos Poderes
Pblicos e pela sociedade, passou a ser elemento essencial desse movimento,
bem como o enaltecimento da fora normativa da constituio (JABONISKI,
2014; SCHIER, 1999)1.
1
Neste sentido, Paulo Ricardo Schier (2005, p. 2) desenvolve a ideia de filtragem

constitucional, que toma como ponto fundamental da defesa da fora normativa da
Constituio, uma dogmtica constitucional baseada nos princpios, bem como a retomada da
legitimidade e vinculatividade dos mesmos, o desenvolvimento de novos mecanismos de

121
Neste momento que o Poder Constituinte reconheceu um conjunto

heterogneo e abrangente de direitos (fundamentais) sociais, que acaba por
gerar consequncias relevantes para a compreenso do que so, afinal de
contas,
os
direitos
sociais
como
direitos
fundamentais
(SARLET;
FIGUEIREDO, 2008, p. 02).

Por se encontrar a Constituio no vrtice da pirmide normativa, esta
limita e regula parcialmente o contedo das normas hierarquicamente
inferiores, da mesma forma ocorrendo com os demais poderes polticos, que ao
concretizar as normas constitucionais (seja por meio da atividade legislativa,
judicial ou administrativa), todos os seus atos devero ser compatveis, material
e formalmente, com a Constituio (BARATIERI, 2014, p. 21).
Para a doutrina contempornea e, em especial para Clmerson Merlin
Clve (2014, p. 358), a Constituio considerada como ordenamento primeiro
do Estado Constitucional, deve ser compreendida em funo dos princpios
constitucionais, nominando o nosso direito como um Direito Constitucional
principiolgico, que tem como objeto central a submisso de todo o complexo
jurdico ao regime constitucional dos direitos fundamentais.
Imps-se assim, uma profunda reviso da teoria das fontes do direito,
sem dvida, menos estatal e legalista, e mais atenta ao surgimento de novas
fontes sociais (SANCHIS, 2003, p. 131-136). No mesmo diapaso, Enrique
Dussel desenvolve a teoria da libertao, baseada no princpio da eticidade
como princpio material universal (LUDWIG, 2011)2.
Diante destas novas formas de compreender a sociedade e os
indivduos, no apenas pelo Estado, mas pelos prprios sujeitos que se
compreendem e se reconhecem como tais, agrega-se o neoconstitucionalismo
e traz uma outra concepo do Direito Constitucional justificada e, mais do que
isso, fundamentada no contexto da sociedade contempornea, ps-industrial,
concretizao constitucional, o compromisso tico dos operadores do Direito com a Lei
Fundamental e a dimenso tica e antropolgica da prpria Constituio, a
constitucionalizao do direito infraconstitucional, bem como o carter emancipatrio e
transformador do Direito como um todo.
2
David Sanches Rubio (2000, p. 582) aponta que o reconhecimento do ser humano e no s
de sua vida sobrevivncia , est implcita tanto a exaltao de sua dignidade como a
expresso da igualdade entre quem considerado sujeito de direito, que no apenas se limita
a viver, mas tambm a dialogar e defender seus ideais. Atravs do reconhecimento mtuo
entre os sujeitos, se estabelecem as condies de possibilidade de que atuem e de que
argumentem como tais.

122
em processo contnuo de transformao e de combate irracionalidade do

racionalizado (HINKELAMMERT; MORA, 2005).
As distintas concepes a propsito do que significa a vida digna, por
exemplo, levam ao Legislador, ao Administrador ou ao Juiz questes difceis
que no so adequadamente resolvidas com a caixa de ferramentas antes
manejada (CLVE, 2014, p. 359).
Ocorre que, invariavelmente, os direitos fundamentais invocados pelos
seus titulares, entram em rota de coliso com outros bens protegidos
constitucionalmente, fenmeno que emerge quando do exerccio de um direito
fundamental por parte de um titular impede ou embaraa o exerccio de outro
direito fundamental por parte de outro titular, sendo irrelevante a coincidncia
entre os direitos envolvidos (CLVE, 2014, p. 27-28).
Uma das principais caractersticas do neoconstitucionalismo o
protagonismo dos princpios na interpretao e aplicao do direito, importante
se torna a diferenciao conceitual entre as regras e os princpios.
A diferena entre regras e princpios constitui a estrutura de uma teoria
normativo-material dos direitos fundamentais, sendo a responsvel pela
delimitao da racionalidade e sua instrumentalidade no mbito de aplicao e
judicializao dos direitos fundamentais, principal problematizao colocada
em desprestgio do neoconstitucionalismo.
Tanto regras quanto princpios so normas, porque ambos dizem o que
deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expresses denticas
bsicas do dever, da permisso e da proibio. Princpios so, tanto quanto as
regras, razes para juzos concretos de dever-ser, ainda que de espcie muito
diferente (ALEXY, 2012, p. 87).
Regras e princpios so, portanto, duas espcies de normas, ambos
comandos normativos vinculantes, imperativos decorrentes da vontade do
poder constituinte. Possuem a mesma dignidade formal: so, em sentido lato,
normas constitucionais e, por isso, dotadas da autoridade que lhes conferem a
rigidez e a supremacia da Constituio (SCHIER, 1999, p. 123).
O principal critrio para se distinguir regras e princpios o da
generalidade, neste caso, podemos classificar os princpios pela existncia de

123
um grau de generalidade muito mais acentuado que no caso das regras,

adotando-se, conforme nos ensinam Dworkin3 e Alexy4.
Caso haja conflito de regras jurdicas, existem duas formas de o
eliminar: a primeira consiste em introduzir, em uma das regras, uma clusula
de exceo; a segunda maneira de resolv-lo, quando no for possvel a
introduo de uma clusula de exceo, declarar uma das regras invlidas,
eliminando-a do ordenamento jurdico. a lgica do tudo ou nada. Em outras
palavras, regras antinmicas no podem existir (BARATIERI, 2014, p.22).
No conflito entre princpios, dadas as circunstncias fticas e jurdicas,
um princpio ter que ceder para o outro prevalecer, porm, o princpio
desprezado no ser declarado invlido, como ocorre no conflito entre regras.
Isto porque o conflito no fica na dimenso da validade, mas na dimenso do
peso e das circunstncias do caso concreto (BARATIERI, 2014, p. 23).
A
emergncia
do
neoconstitucionalismo
logrou
propiciar
reconhecimento da dupla dimenso normativo-axiolgico das Constituies

contemporneas, ensejando a consolidao de uma teoria jurdica material ou
substancial assentada na dignidade da pessoa humana e nos direitos
fundamentais (CUNHA JNIOR, 2011, p. 42).
O Estado de direito jamais poder ser concebido apenas no sentido
formal, pressupe-se a sua total vinculao formal e material aos princpios,
regras e valores inseridos no texto constitucional, pois estes constituem os
fundamentos e as diretrizes do ordenamento jurdico (BARATIERI, 2014, p. 20).
3
Dworkin (2002, p. 39) chama a ateno para a distino baseada na natureza lgica dos
princpios e das regras: Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares
acerca da obrigao jurdica em circunstancias especficas, mas distinguem-se quanto a
natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis a maneira do tudo ou nada.
Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que
ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.
4
Robert Alexy (2012, p. 87) a partir de sua Teoria dos Direitos Fundamentais, distingue
princpio e regra da seguinte forma: O ponto decisivo na distino entre regras e princpios
que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel
dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte,
mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus
variados e pelo fato de que a medida de sua satisfao no depende somente das
possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades
jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. (...) J as regras so normas que
so sempre ou satisfeitas ou no so satisfeitas. Se uma regra vale, ento deve-se fazer
exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto,
determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a
distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau.
Toda norma ou uma regra ou um princpio.

124
Esta compreenso das regras e princpios em dimenses de validade e

peso ter grande relevncia no momento em que o julgador estiver diante da
complexa tarefa de sopesar estes para dar a resposta mais prxima da justia
possvel, sobretudo porque esta distino far parte integrante e inafastvel da
argumentao jurdica, condio sine qua non da racionalidade de ponderao
neoconstitucionalista.
Para tanto, certo que toda a justificao da distino entre regras e
princpios no contexto5 do neoconstitucionalismo passa pela necessidade de
ressaltar a vinculatividade especial da Constituio e permitir uma adequada
soluo s hipteses de colises normativas (ALEXY, 2012, p. 55).
a coexistncia de princpios e regras que contribui decididamente
para a Constituio interagir com os movimentos histricos de seu tempo6,
possibilitando a sua atualizao normativa, sem abandonar a segurana
jurdica (BARATIERI, 2014, p. 24), da mesma forma, estabelecem os limites
formais e materiais para a atividade legislativa.
Na Constituio so fixados princpios constitucionais impositivos, que
procuram impor aos agentes pblicos a realizao de fins e a execuo de
tarefas precpuas, obrigando, por exemplo, o legislador a produzir leis para
cumprir os fins constitucionais (BARATIERI, 2014, p. 25-26).
A partir deste contexto, em que a nossa Lei Fundamental se encontra
desvinculada de um formalismo exacerbado, estando mais comprometida com
a sua adequao realidade material da sociedade, passaremos a
empreender algumas reflexes acerca da vinculao do Estado (Social e
Democrtico) com os direitos fundamentais para posteriormente, entrarmos na
temtica das condies materiais de sua realizao.
3.
A vinculao do estado social e democrtico com os direitos
fundamentais: para alm do neoconstitucionaoismo
Por contexto devem ser entendidos no somente os outros enunciados que esto em
conexo com esse enunciado, mas tambm seu uso, isto , as circunstncias e regras de sua
utilizao. (ALEXY, 2012, p. 55)
6
So os princpios constitucionais que conferem textura aberta Constituio, para a
permanente interao com os valores de seu tempo, visando a sua complementao e a seu
desenvolvimento enquanto sistema jurdico-normativo. (BARATIERI, 2014, p. 23)

125
Os direitos fundamentais podem ser divididos em quatro dimenses 7, e

a partir da sua segunda dimenso (a que guarda ntima relao com o
presente objeto de estudo) que surge a ideia de Estado Social, que pode ser
caracterizada pela sua vinculao s prestaes de natureza assistencial,
construindo uma melhor (re)distribuio dos bens materiais existentes.
Os direitos sociais8, assim como os direitos a prestaes, tm como
seu objetivo precpuo a realizao e a garantia da extenso dos pressupostos
materiais para uma efetiva fruio das liberdades a partir de cada indivduo.
Justamente por possuir esta caracterstica individualizante que os
direitos sociais a prestaes no podem ter o seu contedo definido de forma
geral e abstrata, sendo necessrio uma anlise prvia baseada nas
circunstncias sociais, econmicas e culturais de cada caso concreto9.
Obviamente que a partir do momento em que partimos de um modelo
de Estado que, conforme mencionado, possui polticas (re)distributivas de
Na lio de Noel Antnio Baratieri (2014, p. 30-31): A primeira delas compreende os direitos
e liberdades civil e poltica, cuja essncia consiste em evitar a interveno do Estado na esfera
pessoal dos indivduos. Por isso so chamados de direitos de natureza negativa.
A segunda abrange os direitos sociais, culturais e econmicos. Tais direitos encontram-se
intimamente ligados exigncia de uma atuao positiva do Estado para a realizao de
prestaes sociais em benefcio dos indivduos. Esse perodo compreende o aparecimento de
Constituies que estabelecem em suas disposies normativas os direitos sociais: sade,
educao, moradia, etc. Alm disso, so criadas instituies voltadas realizao daqueles
direitos, como o caso dos sindicatos, que foram os grandes responsveis pela organizao
dos trabalhadores para a conquista de melhores condies de vida.
A terceira dimenso compreende manifestaes que resultam da nova postura necessria para
a resoluo dos problemas globais. O individualismo, que a marca dos direitos de primeira
gerao, cede espao para o surgimento da fraternidade e da solidariedade. o surgimento do
direito ao desenvolvimento, paz e ao meio ambiente equilibrado e sadio. Trata-se, assim, de
direitos de natureza transindividual, que, para serem concretizados, dependem de esforos e
responsabilidades de instituies globais.
J os direitos fundamentais de quarta dimenso compreendem o direito informao,
democracia e ao pluralismo. Trata-se de direitos fundamentais que se encontram diretamente
vinculados ao desenvolvimento da pessoa humana enquanto ser poltico e social na era da
globalizao.
8
Para alm dos direitos sociais existem outros direitos fundamentais prestacionais, cujo
conceito, portanto, mais abrangente, de tal sorte que os direitos sociais prestacionais (direitos
a prestaes em sentido estrito), constituem espcie do gnero direitos a prestaes.
(SARLET, 2015, p. 291)
9
Ricardo Lobo Torres, Ingo Wolfgang Sarlet, Daniel Sarmento e Robert Alexy, reconhecem a
impossibilidade de se catalogar as necessidades mnimas a serem guarnecidas
normativamente pelo Estado (porque variveis no tempo e no espao), compreendendo-as ou
como grandezas no-mensurveis, por envolverem mais os aspectos de qualidade que de
quantidade, ou como elementos independentes de um processo de ponderao, calcado nas
circunstncias especficas de cada caso concreto. (GOMES, 2008, p. 191)

126
prestaes (materiais e/ou no), necessrio se torna a ateno acerca do tema

da disponibilidade material pelo Estado destas prestaes10.
O custo das prestaes fornecidas pelo ente estatal possui grande
relevncia no mbito de sua eficcia e efetivao, haja vista que, por constituirse autntico direito fundamental, possui eficcia imediata, nos termos do artigo
5, 1, da CF/88, constituindo este, verdadeiro mandado de otimizao (ou
maximizao) dirigido aos rgos estatais, obrigando-os a conferir aos direitos
e garantias fundamentais a maior eficcia possvel.
Assim, a ausncia de normas infraconstitucionais11 de concretizao
no pode servir como justificativa para afastar a aplicabilidade imediata dos
direitos fundamentais12.
justamente em funo do referido dispositivo constitucional que o
Estado deve mobilizar toda a sua estrutura para o fito de dar concretude s
aes e programas destinados realizao dos direitos e garantias
fundamentais (BARATIERI, 2014, p. 32), o que os caracteriza como direitos de
natureza positiva.
Ou seja, enquanto os direitos de defesa se identificam por sua natureza
preponderantemente negativa13, tendo por objeto abstenes do Estado, os
10
J h tempo se averbou que o Estado dispe apenas de limitada capacidade de dispor sobre
o objeto das prestaes reconhecidas pelas normas definidoras de direitos fundamentais
sociais, de tal sorte que a limitao dos recursos constitui, segundo alguns, em limite ftico
efetivao desses direitos. Distinta da disponibilidade efetiva dos recursos, ou seja, da
possibilidade material de disposio, situa-se a problemtica ligada possibilidade jurdica de
disposio, j que o Estado (assim como o destinatrio em geral) tambm deve ter a
capacidade jurdica, em outras palavras, o poder de dispor, sem o qual de nada lhe adiantam
os recursos existentes. (SARLET, 2015, p. 295)
11
Encontram-se efetivamente vinculados ao contedo da Constituio, que ora pode figurar
como limite positivo, ora pode se transformar em limite negativo produo legislativa
ordinria. (...) Ao mesmo tempo em que atribuda a competncia (legislativa, executiva ou
jurisdicional), tambm so fixados os limites para o exerccio da referida misso constitucional.
(BARATIERI, 2014, p. 28)
12
Partilha-se aqui, novamente, da doutrina de Ingo W. Sarlet e Mariana F. Figueiredo (2008, p.
4), para quem no mbito do sistema de direito constitucional positivo nacional, todos os
direitos sociais so fundamentais, tenham sido eles expressa ou implicitamente positivados,
estejam eles sediados no Ttulo II da CF ou dispersos pelo restante do texto constitucional, ou
se encontrem ainda localizados nos tratados internacionais regularmente firmados e
incorporados pelo Brasil.
13
Os direitos civis e polticos tambm podem ser caracterizados como um complexo de
obrigaes negativas e positivas por parte do Estado. Tenha-se como exemplo a proibio de
priso arbitrria, que exige uma intensa atividade estatal para o seu cumprimento e, at
mesmo, a reparao de prejuzos materiais e morais nos casos em que haja a deteno ilegal.
Isso implica dizer que no existem obrigaes negativas puras (ou direitos que comportem
exclusivamente obrigaes negativas) e sim uma gradativa diferena quanto relevncia que

127
direitos sociais prestacionais, por sua vez, reclamam uma conduta ativa do
ente estatal, eis que preconiza uma prestao de natureza ftica (material ou
no), objetivando a realizao da igualdade material, no sentido de garantirem
a participao do povo na distribuio pblica de bens materiais e imateriais
(SARLET, 2015, p. 291).
Faz-se pequena digresso acerca da distino entre os direitos
negativos e positivos para ento prosseguirmos com o desenvolvimento do
objeto central do trabalho.
Enquanto os primeiros tm em seu objeto a absteno do Estado,
sobretudo em relao s ingerncias estatais inadequadas (tpico direito de
primeira dimenso), o segundo tem por objeto uma conduta positiva do Estado,
consistente na produo de uma prestao material aos indivduos, visando
promoo do princpio da igualdade substancial (tpico direito de segunda
dimenso). Por isso, os direitos positivos exigem uma atuao do Estado na
esfera econmica e social, para a produo dos bens materiais necessrios
realizao dos direitos positivos (sociais) (BARATIERI, 2014, p. 38).
Os direitos sociais (negativos e positivos), inclusive no que tange aos
direitos sociais programticos, encontram-se, conforme j mencionado, sujeitos
lgica do artigo 5, 1, da CF, outorgando-lhe a mxima eficcia e
efetividade possvel, no mbito de um processo em que se deve levar em conta
a necessria otimizao do conjunto de princpios (e direitos) fundamentais 14,
sempre luz das circunstncias do caso concreto (SARLET; FIGUEIREDO,
2008, p. 04).
No possvel pensar o Estado constitucional de direito sem vincul-lo
concretizao dos direitos fundamentais. A existncia daquele somente
legtima e justificada caso seja intimamente associada realizao e
concretizao destes, que integram sua essncia e fundamento e constituem
as prestaes estatais possuem para um e outro tipo de direitos (direitos civis e polticos e
econmicos, sociais e culturais). (FONSECA, 2009, p. 71)
14
A administrao pblica para a consecuo de polticas destinadas concretizao do
ncleo essencial da Constituio, ou seja, dos direitos fundamentais, tem o dever legal de
mobilizar todo o seu aparato, como exemplo, podemos mencionar a atuao do Poder
Judicirio e seu poder-dever constitucional de negar a aplicao de leis e atos administrativos
contrrios aos direitos fundamentais. (FONSECA, 2009, p. 34)

128
elemento central da Constituio formal e material (BARATIERI, 2014, p. 2829).

Os direitos sociais prestacionais, por constiturem-se instrumento de
promoo da igualdade material e da dignidade humana, encontram-se
diretamente vinculados com a concretizao do Estado (Social) Democrtico,
de modo que o aparato estatal dever encontrar-se inteiramente disposio
para a realizao daquelas finalidades15.
Os direitos sociais a prestaes, ao contrrio dos direitos de defesa,
no se dirigem proteo da liberdade e igualdade abstrata, mas, sim,
encontram-se intimamente vinculados s tarefas de melhoria, distribuio e
redistribuio dos recursos existentes, bem como criao de bens essenciais
no disponveis para todos os que deles necessitem (SARLET, 2015, p. 292).
Contudo, tendo em vista os objetos e objetivos do Estado Social,
necessrio se torna a discusso acerca do limites fticos determinados pelas
condies materiais que o mesmo dispe, ou seja, os custos dos direitos, no
sendo difcil de se imaginar que para haja capacidade de fornecer as
prestaes referidas, de todo aconselhvel que as despesas decorrentes
estejam devidamente previstas nas leis oramentrias e, de modo mais
abrangente, que encontrem-se dentro dos limites da arrecadao estatal.
Estando
os
direitos
sociais
prestacionais
dependentes
da
disponibilidade financeira e da capacidade jurdica de quem tenha o dever de

assegur-las, parte da doutrina sustenta que os direitos a prestaes e o
mnimo existencial encontram-se condicionados pela assim designada reserva
do possvel e pela relao que esta guarda, com as competncias
constitucionais, a separao dos Poderes, a reserva de lei oramentria, o
princpio federativo (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 10).
So estes os limites fticos que norteiam a efetivao dos direitos
sociais prestacionais, ainda que parcialmente.
15
O Estado deve empreender polticas pblicas voltadas ao oferecimento de bens materiais

bsicos aos indivduos, para que seja viabilizada a todos uma existncia digna. Assim, so
imprescindveis medidas executivas voltadas incluso social daquele que se encontram
excludos das condies mnimas de consumo para uma vida digna.
dever do rgo estatal estimular o indivduo para que ele alcance, com o seu esforo, a
incluso social, mediante a garantia de condies justas e adequadas de vida. Nesse contexto,
fundamental a concretizao de medidas voltadas efetivao dos direitos sociais, bem
como a consecuo de um sistema de seguridade social eficaz. (FONSECA, 2009, p. 36)

129
Em funo deste aspecto financeiro, passou-se a sustentar a

colocao dos direitos sociais a prestaes sob o que se denominou de
reserva do possvel.
A efetividade dos direitos sociais a prestaes materiais estaria sujeita
reserva das disponibilidades oramentrias dos entes estatais, j que a sua
efetivao seria dependente de financiamentos pblicos estatais (BARATIERI,
2014, p. 41).
justamente sobre este tema que iremos tratar a partir de agora para,
no item seguinte, tratarmos do mnimo existencial e o balanceamento entre os
dois institutos.
4.
reserva
do
possvel
como
limiteftico
do
estado
social
prestacional
A construo terica da reserva do possvel possui sua origem na
Alemanha dos anos de 70, guardando ntima relao com a efetividade dos
direitos sociais a prestaes materiais que estariam, sob esta lgica, na
dependncia da capacidade financeira dos cofres pblicos.
Referido instituto passou a traduzir a ideia de que os direitos sociais
prestaes materiais dependem da real disponibilidade de recursos financeiros
por parte do Estado, disponibilidade esta que estaria localizada no campo
discricionrio das decises governamentais e parlamentares, sintetizadas no
oramento pblico (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 11).
Por esta razo, a reserva do possvel consiste em um dos principais
argumentos utilizados pela Administrao Pblica na tentativa rebater eventual
imputao de responsabilidade com relao efetivao dos direitos sociais de
natureza prestacional. Constituindo-se na conjugao entre os seguintes
elementos: (1) a razoabilidade da pretenso do particular; (2) a disponibilidade
financeira do Estado; e (3) a aplicao das pautas constitucionais na fixao de
prioridades oramentrias (BARATIERI, 2014, p. 42).
Noel Antnio Baratieri, citando Csar A. Guimares Pereira define a
reserva do possvel como a razoabilidade da pretenso somada
disponibilidade
de
recursos
luz
das
condicionantes

materiais
da
130
Constituio. inegvel que os recursos financeiros para a realizao de

atividades materiais em benefcio dos cidados so limitados (BARATIERI,
2014, p. 41).
Da mesma forma, Ingo W. Sarlet (2008, p. 11-12), define uma
dimenso trplice da reserva do possvel, nos seguintes termos:
a assim designada reserva do possvel apresenta pelo menos uma dimenso trplice,
que abrange a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos
direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos,
que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias
tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, alm
disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do
nosso sistema constitucional federativo; c) j na perspectiva (tambm) do eventual
titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema
da proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e,
nesta quadra, tambm da sua razoabilidade. (...) um equacionamento sistemtico e
constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princpio da mxima
eficcia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir no como barreira
instransponvel, mas inclusive como ferramental para a garantia tambm dos direitos
sociais de cunho prestacional.
Com base nestas caractersticas, resta evidente que o Estado no

poder ser compelido prestao exigida, se esta no vier acompanhada de
razoabilidade
sob
pena
de
estar-se
sacrificando
outros
valores
constitucionalmente garantidos, tais como os princpios da moralidade

administrativa e da indisponibilidade do interesse pblico.
Em contrapartida, para que o Estado no seja compelido medida
prestacional, este deve demonstrar de forma inequvoca que todas as medidas
hbeis e necessrias para a realizao dos direitos fundamentais, e de forma
especfica, que todas as medidas concretas para o atingimento da finalidade
constitucional no sentido especificamente pleiteado foram encaminhadas e em
caso negativo, sua devida justificativa dever ser prestada.
Para tanto, insuficiente a mera demonstrao de indisponibilidade
financeira do Estado para o atendimento exigido, sendo necessria a
comprovao cabal de que no h recursos em virtude dos mesmos terem sido
alocados em outras demandas de natureza mais urgente e/ou relevante.
Referido juzo de urgncia e relevncia necessariamente deve estar
pautado nas metas e programas a serem executados com o fito de realizar os
direitos fundamentais na maior medida possvel a liberdade de conformao do
131
legislador, a discricionariedade do administrador e a atividade judicial dos

rgos jurisdicionais encontram-se vinculados concretizao daqueles
preceitos constitucionais (BARATIERI, 2014, p. 44).
Eventual argumento de escassez de recursos pelo ente estatal no
pode servir para inviabilizar a satisfao dos direitos fundamentais, pois a
ausncia de recursos afeta apenas e to somente o cumprimento imediato da
prestao, contudo, no afeta a sua existncia. Tudo uma questo de seguir
as prioridades constitucionais, procurando, com eficincia e boa gesto,
maximizar o proveito dos recursos pblicos disponveis (BARATIERI, 2014, p.
45).
E justamente por possuir este carter de limite ftico que no
podemos conferir reserva do possvel a qualidade de elemento integrante dos
direitos fundamentais, no integrando o seu ncleo essencial, nem
inseparvel deles. Jamais poder ser pensada como um limite imanente da
dimenso positiva dos direitos sociais. Ela constitui uma espcie de limite
jurdico e ftico dos direitos fundamentais (BARATIERI, 2014, p. 47).
No mesmo sentido o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet, para
quem reserva do possvel tambm apenas constitui uma de limite jurdico e
ftico dos direitos fundamentais, mas tambm poder atuar, em determinadas
circunstncias, como garantia dos direitos fundamentais16.
Ou seja, em que pese a fundamental importncia que uma anlise
prvia das condies fticas existentes para a promoo e realizao dos
direitos fundamentais trazidos no bojo constitucional, no se pode emprestar
excessiva importncia estas condies materialmente postas, sob pena de
criar-se uma inefetivao de muitos direitos econmicos, sociais e culturais,
mediante a acomodao dos Estados s situaes de vulnerabilidade de
amplos setores sociais.
justamente este o principal subterfgio utilizado pelos Estados,
quando alegam que, apesar de realizarem inmeros esforos no tocante
16
Como exemplo o autor aponta a hiptese de conflitos de direitos, quando se cuidar da

invocao observados sempre os critrios da proporcionalidade e da garantia do mnimo
existencial em relao a todos os direitos da indisponibilidade de recursos com o intuito de
salvaguardar o ncleo essencial de outro direito fundamental. (SARLET, 2015, p. 296;
SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 12)

132
efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais, suas aes se

circunscrevem reserva do possvel, que, por sua vez, se apresenta como
limite ftico para esta efetivao (FONSECA, 2009, p. 75-76).
inegvel que os recursos financeiros so limitados. No h recursos
para o atendimento de todas as necessidades sociais. Entretanto, a
Constituio fixa metas prioritrias, que devem ser executadas pelos poderes
constitudos, sob pena de responsabilidade do Estado (BARATIERI, 2014, p.
48).
Tal fato deve, ao invs de servir como legitimador da inrcia estatal,
muito pelo contrrio, deve servir como objeto de investigao quanto
proporcionalidade e eficcia dos investimentos que envolvem a disponibilidade
do dinheiro pblico. Com efeito, quanto menor for a disponibilidade de recursos
pelo ente estatal, maior ter de ser a responsabilidade do mesmo na
destinao dos mesmos, ao passo que se utilizando da reserva do possvel
como matria de defesa, atrai-se o nus quanto, vez que, competindo
Administrao Pblica a efetivao dos comandos prestacionais contidos na
norma, a ela cabe o nus de contrariar esta determinao, no havendo a
possibilidade de inverso deste nus (LAZARI, 2012, p. 58-59).
Uma das principais crticas que os partidrios da reserva do possvel
fazem em relao suposta incompatibilidade do oramento e a aplicabilidade
prtica dos direitos sociais fundamentais, se resume questionamento como:
mais vale conceder a um o fornecimento de medicamento no valor de R$
10.000,00 (dez mil reais) ou fornecer a mil o medicamento no valor de R$ 10,00
(dez reais); mais vale determinar ao municpio a construo de creche para
suprir as necessidades de famlias que no tm com quem deixar seus filhos,
ou a previso administrativa do aumento do nmero de salas de aula numa
escola municipal para suprir a demanda de alunos, e outros do mesmo gnero,
em que tentam, furtivamente, colocar o administrador pblico e o contribuinte
entre a espada e o fogo.
Em que pese existir um desenvolvido procedimento de ponderao
racional e apto a solucionar este tipo de conflito colocado prova, h que se
desconsiderar a falsa necessidade imputada aos dois dilemas propostos.
Ocorre que a administrao pblica no fica refm de condies urgentes sem
133
que se tenha a possibilidade de provisionar recursos de outras reas de

investimentos, e caso no haja urgncia na aplicao dos recursos em uma
das duas assertivas, atravs de um estudo aprofundado do caso concreto
que se chegar ao entendimento de qual das necessidades colocadas na
equao esto, naquele momento e naquela sociedade, necessitando maiores
investimentos.
Andreas Joachim Krell, respondendo a indagaes similares,
enftico: Se os recursos no so suficientes, deve-se retir-los de outras reas
(transportes, fomento econmico, servio da dvida) onde sua aplicao no
est to intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem: sua vida,
integridade e sade. Um relativismo nessa rea poderia levar a ponderaes
perigosas e anti-humanistas do tipo por que gastar dinheiro com doentes
incurveis ou terminais? etc. (BREYNER, 2007, p. 8)
No h que se falar nesta esfera de discusso sobre poder
discricionrio da Administrao Pblica, eis que a Carta Constitucional no lhe
confere esta possibilidade
A Administrao tem o dever de agir, escolhendo, sempre de forma
fundamentada e, preferencialmente com um estudo prvio de viabilidade, quais
as possibilidades colocadas detm a maior possibilidade de promoo e
implementao dos direitos fundamentais (BREYNER, 2007, p. 6), sempre
executando a valorao com base nos princpios que norteiam a administrao
pblica, tais como a moralidade17, a eficincia18, a proporcionalidade19, dentre
outros.
17
Os princpios da moralidade e eficincia, que direcionam a atuao da administrao pblica

em geral, assumem um papel de destaque nesta discusso, notadamente quando se cuida de
administrar a escassez de recursos e otimizar a efetividade dos direitos sociais. (SARLET;
FIGUEIREDO, 2008, p. 13)
18
Os mecanismos processuais que potencializam o Judicirio e o cidado na garantia e na
efetivao dos direitos prestacionais, ao serem utilizados, longe de incorrer em ofensa
separao de poderes e discricionariedade administrativa, coadunam-se com o princpio da
eficincia, pois so meios que propiciam a satisfao das necessidades sociais e individuais
dos cidados. (BREYNER, 2007, p. 10)
19
o j referido princpio da proporcionalidade, que dever presidir a atuao dos rgos
estatais e dos particulares, seja quando exercem funo tipicamente estatal, mesmo que de
forma delegada (com destaque para a prestao de servios pblicos) seja aos particulares de
um modo geral. Alm disso, nunca demais recordar que a proporcionalidade haver de incidir
na sua dupla dimenso como proibio do excesso e de insuficincia. (SARLET;
FIGUEIREDO, 2008, p. 13)

134
O impacto que qualquer prestao social que envolva o dispndio de

reservas do Estado certamente no ocorrer sempre, e talvez nunca, de modo
ter o administrador que escolher entre a espada e o fogo, o que tambm
minimizado por meio do amadurecimento das instituies e do controle
democrtico da alocao dos investimentos pblicos, especialmente se levado
em conta o fato de que cabe ao poder pblico o nus da comprovao da falta
efetiva dos recursos indispensveis satisfao dos direitos a prestaes,
assim como da eficiente aplicao dos mesmos.
Jorge Reis Novais afirma que a reserva do possvel deve viger como
um mandado de otimizao dos direitos fundamentais20, impondo ao Estado o
dever fundamental de, tanto quanto possvel, promover as condies timas de
efetivao da prestao estatal em causa, preservando, alm disso, os nveis
de realizao j atingidos (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 16).
Uma vez delineados os contornos que se buscou traar acerca da
reserva do possvel, ressalvando, claro, a exiguidade que as dimenses do
presente trabalho impem, passamos ao ltimo item, onde trataremos do
mnimo existencial como ferramenta que garante o respeito ao limite material
da dignidade da pessoa humana, ainda que existam diversos limites, sobretudo
se levarmos em conta a pluralidade social e cultural brasileira.
5.
O mnimo existencial como garantia da dignidade humana

Otto Bachof21 foi o primeiro jurista a sustentar o reconhecimento de um
direito subjetivo garantia dos recursos mnimos para a digna existncia do
20
Os direitos fundamentais so mandamentos de otimizao, os quais seguem a lgica dos

princpios, ou seja, so compatveis com vrios graus de concretizao, conforme os
condicionamentos fticos e jurdicos existentes poca. juridicamente admitida, em casos
concretos a coliso de direitos fundamentais, sem que nenhum deles seja sacrificado de forma
definitiva. Nesses casos, o intrprete ter que fazer um juzo de ponderao, para apurar,
naquele momento, qual o direito fundamental prevalente. Por isso, os referidos direitos no
seguem a sistemtica das regras, as quais ficam sujeitas lgica do tudo ou nada.
(BARATIERI, 2014, p. 29)
21
Amparado no artigo 1, I, da Lei Fundamental da Alemanha, o referido publicista considerou
que o princpio da dignidade da pessoa humana reclama, alm da garantia da liberdade, um
mnimo de segurana social, uma vez que a falta de recursos materiais para uma vida digna
implica o sacrifcio daquele preceito fundamental. (BARATIERI, 2014, p. 49)

135
indivduo, baseando-se, ento na dcada de cinquenta, no artigo 1, inc. I, da

Lei Fundamental Alem22.
O Tribunal Federal Administrativo daquele pas foi o primeiro a
reconhecer o referido direito em sua esfera subjetiva, j no primeiro ano aps a
sua formulao23, seguido pelo Tribunal Constitucional, cerca de 20 anos
depois24.
Tal entendimento foi amplamente difundido aps as referidas decises
dos Tribunais Superiores, reconhecendo de forma definitiva o seu carter
constitucional e vinculante do Estado prestao do mnimo existencial. No
mesmo sentido o entendimento da ampla maioria da doutrina alem,
emprestando carter de fundamentalidade constitucional garantia das
condies mnimas para uma existncia digna.
Reconheceu-se assim, pela primeira vez e em definitivo, um direito
fundamental garantia das condies mnimas para uma existncia digna, que
deve ser preservada pelo Estado mediante a adoo de polticas pblicas
permanentes (BARATIERI, 2014, p. 49).
22
a discusso em torno da garantia do mnimo indispensvel para uma existncia digna

ocupou posio destacada no apenas nos trabalhos preparatrios no mbito do processo
constituinte, mas tambm aps a entrada em vigor da Lei Fundamental de 1949, onde foi
desenvolvida pela doutrina, mas tambm no mbito da prxis legislativa, administrativa e
jurisprudencial. (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 5)
23
Cerca de um ano depois da paradigmtica formulao de Bachof, o Tribunal Federal
Administrativo da Alemanha, j no primeiro ano de sua existncia, reconheceu um direito
subjetivo do indivduo carente a auxlio material por parte do Estado, argumentando,
igualmente com base no postulado da dignidade da pessoa humana, direito geral de liberdade
e direito vida, que o indivduo, na qualidade de pessoa autnoma e responsvel, deve ser
reconhecido como titular de direitos e obrigaes, o que implica principalmente a manuteno
de suas condies de existncia. (SARLET, 2015, p. 326)
24
o Tribunal Federal Constitucional tambm veio a consagrar o reconhecimento de um direito
fundamental garantia das condies mnimas para uma existncia digna. Da argumentao
desenvolvida ao longo desta primeira deciso, extrai-se o seguinte trecho: certamente a
assistncia aos necessitados integra as obrigaes essenciais de um Estado Social. (...) Isto
inclui, necessariamente, a assistncia social aos concidados, que, em virtude de sua precria
condio fsica e mental, se encontram limitados nas suas atividades sociais, no
apresentando condies de prover a sua prpria subsistncia. A comunidade estatal deve
assegurar-lhes pelo menos as condies mnimas para uma existncia digna e envidar os
esforos necessrios para integrar estas pessoas na comunidade, fomentando seu
acompanhamento e apoio na famlia ou por terceiros, bem como criando as indispensveis
instituies assistenciais. (...) Para alm disso, a doutrina alem entende que a garantia das
condies mnimas para uma existncia digna integra o contedo essencial do princpio do
Estado Social de Direito, constituindo uma de suas principais tarefas e obrigaes. (SARLET,
2015, p. 327)

136
No Brasil25, verifica-se a adeso ao modelo alemo, defendendo-se o

direito do indivduo ao mnimo existencial, includos neste, o direito vida,
dignidade da pessoa humana, ao livre desenvolvimento da personalidade,
abrangendo no apenas a garantia da sobrevivncia fsica, ou mnimo vital,
mas tambm o mnimo existencial sociocultural, em que esto inclusos o direito
educao e ao acesso bens culturais (SARLET, 2015, p. 329).
Referidos bens, em que pese o fato de no se encontrarem inseridos
em clusula expressa na Constituio, decorrem da garantia de uma existncia
digna, inserta no elenco de princpios e objetivos da ordem constitucional
econmica (artigo 170, caput).
Por outro lado, os direitos sociais especficos (como a assistncia
social, a sade, a moradia, a previdncia social, o salrio mnimo dos
trabalhadores, entre outros) abarcam algumas das dimenses daquele direitogarantia fundamental autnomo (BARATIERI, 2014, p. 49)26.
Neste sentido, a dignidade da pessoa humana, alm de constituir um
dos princpios fundamentais da nossa ordem constitucional (art. 1, inc. III, da
CF), foi guindada condio de finalidade precpua da ordem econmica (art.
170, caput, da CF). Alis, no captulo da ordem econmica, que o
Constituinte, alm de elevar a dignidade da pessoa humana a princpio
informador e condicionante da ordem econmica nacional, explicitou o vnculo
da dignidade com o assim designado mnimo existencial (SARLET, 2015, p.
318).
25
O mnimo existencial foi tambm objeto de recepo na jurisprudncia brasileira, destaca-se

tambm aqui a atuao do STF, que reconhece proteo ao mnimo existencial tanto na
perspectiva de um direito de defesa, quanto no que toca sua vocao prestacional.
(SARLET, 2015, p. 333)
26
o mnimo existencial deve ser diferenciado do mero mnimo vital, abrangendo, nesta
perspectiva, tanto o mnimo existencial fisiolgico (ligado a garantia da sobrevivncia) quanto o
mnimo sociocultural, ainda que na esfera deste, se revele mais necessria uma cautela na
determinao do objeto das respectivas prestaes. Assim, verifica-se que o direito-garantia do
mnimo existencial, ainda mais em relao a direitos sociais especficos consagrados nas
constituies, assume o significado de uma clusula aberta, sendo ela prpria, alis, pelo
menos na maioria das ordens jurdicas, enquadrada no elenco dos direitos fundamentais
implcitos. Apenas em carter ilustrativo (volta-se a enfatizar!), dizem respeito ao mnimo
existencial, alm dos direitos sade, educao, moradia, assistncia e previdncia social,
aspectos nucleares do direito ao trabalho e da proteo ao trabalhador, o direito alimentao
e mesmo o lazer, o direito ao fornecimento de servios existenciais bsicos como gua e
saneamento bsico, transporte, energia eltrica (ainda que possam ser reportados a outros
direitos fundamentais), bem como o direito a uma renda mnima garantida (que, por sua vez,
desde que assegurada uma cobertura completa, pode ser substitudo pelos direitos
assistncia social, salrio mnimo e previdncia). (SARLET, 2015, p. 331)

137
Conforme j apontado alhures, o mnimo existencial caracteriza-se pela

necessidade de uma anlise individualizada do caso concreto, o que permite
que a Administrao Pblica apenas implemente a prestao exigida quando o
cidado ou grupo de, no possuir, por seus prprios meios, as condies
mnimas para a garantia mnima de sua dignidade27.
Aqueles que tiverem condies financeiras tm sua dignidade e o
mnimo existencial assegurados, carecendo de direito subjetivo prestao, o
que acaba por resguardar o princpio da igualdade, isonomia28, da
proporcionalidade29 e a consecuo dos objetivos de eliminao de
desigualdades e distribuio de riqueza (art. 3, I e II, da CF) (BREYNER,
2007, p. 8).
Firma-se, assim, o entendimento de que as metas relativas ao mnimo
existencial devem ser promovidas e implementadas pela Administrao Pblica
na maior medida possvel, realizando as devidas compatibilizaes com as
limitaes oramentrias existentes, o que acaba por estender ao mnimo
existencial(sade
bsica,
ensino
fundamental,
assistncia
aos
idosos,
portadores de necessidades especiais e acesso justia), o fim prioritrio dos

gastos pblicos, chegando-se, a partir deste raciocnio, ao corolrio lgico de
que, caso o Estado se omita na promoo do mnimo existencial fisiolgico e
sociocultural, restaro tambm sacrificados os valores republicanos e
27
mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposio, no se pode

falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel. Assim,
poder-se-ia sustentar que no haveria como impor ao Estado a prestao de assistncia social
a algum que efetivamente no faa jus ao benefcio, por dispor, ele prprio, de recursos
suficientes para seu sustento. (SARLET, 2015, p. 295)
28
De acordo com o princpio da isonomia, o Estado, caso tenha contemplado determinados
cidados ou grupos com prestaes (com base ou no em norma constitucional definidora de
direito fundamental), no poder excluir outros do benefcio de tal sorte que se encontram
vedadas desigualdades tanto a benefcios quanto a encargos. Todavia, apenas um tratamento
desigual de cunho arbitrrio (discriminatrio) no mbito de um sistema prestacional
estabelecido poder dar margem a um direito subjetivo no autnomo e, portanto, derivado. A
partir de uma compreenso do postulado da proibio de arbtrio luz do princpio do Estado
Social de Direito, o direito geral de igualdade adquiriu um contedo material, no sentido de que
um tratamento discriminatrio em favor de determinado grupo apenas se justifica se para tanto
houver um motivo justo, que, por sua vez, deve ser aferido com base nos parmetros
fornecidos pelo princpio do Estado Social. (SARLET, 2015, p. 310)
29
o princpio da proporcionalidade dever presidir a atuao dos rgos estatais como uma
forma de proibio de insuficincia no campo da proteo e efetivao dos direitos
fundamentais. A sua funo primordial atuar sempre como parmetro para o controle dos
atos do Poder Pblico, visando concretizao daqueles mandamentos. (BARATIERI, 2014,
p. 55)

138
democrticos30, pois os excludos sero pessoas sem o mnimo de dignidade

para participar do processo democrtico decisrio (BARATIERI, 2014, p. 50).
Por derradeiro, cumpre salientar que o conjunto de prestaes
indispensveis a assegurar o mnimo existencial no pode ser reduzido a um
objeto fixo ou a valor pecunirio determinado, visto que dependente de um
conjunto de fatores, inclusive ligados s condies pessoais de cada indivduo,
alm de componentes de ordem social, econmica e cultural (SARLET, 2015,
p. 331).
Ou seja, a fixao da prestao assistencial destinada garantia das
condies existenciais mnimas condicionada espacial e temporalmente, bem
como, dependente da condio socioeconmica vigente em cada local/regio,
principalmente em um pas como o Brasil, de dimenses to avantajadas e
conflitos sociais to gritantes.
Tudo isso acaba por influenciar no s o administrador pblico, mas
tambm o legislador e o Juiz, eis que esto em jogo aspectos econmicos e
financeiros, mas tambm das expectativas e necessidades vigentes (SARLET,
2015, p. 328).
A noo de um mnimo existencial pode servir (e tem servido) de
parmetro para definir o alcance do objeto dos direitos sociais, inclusive para a
determinao de seu contedo exigvel, fornecendo, portanto, critrios
materiais importantes para o intrprete e para o processo de concretizao dos
direitos sociais (SARLET, 2015, p. 332), contudo, diante da impossibilidade de
se reconhecer um valor ou condio mnimo de forma geral e abstrata, tendo
em vista os fatores j apontados, fica o Estado, em qualquer de suas esferas,
adstrito a implementao dos direitos fundamentais por meio, tambm, de
prestaes na dimenso social, observando os princpios e diretrizes da
Administrao Pblica para realizar na maior medida possvel os direitos
30
Nestes casos (de tutela de direitos prestacionais) no se cogita de ofensa aos princpios da
separao de poderes, em razo do princpio da inafastabilidade da jurisdio. Sendo assim,
quando a Administrao no exerce sua funo, deixando com que sua omisso acarrete leso
ou ameaa de leso a direito (inclusive prestacional), funo do Judicirio, se acionado,
tomar as providncias para afastar a leso. (BARATIERI, 2014, p. 7)

139
fundamentais ou, no sendo possvel (naquele particular), garantir o no

retrocesso social31.
6.
ttulo de consideraes finais o direito fundamental ao mnimo
existencial e sua repercusso para o trabalhador

A ordem econmica brasileira, alm da valorizao do trabalho, est
assentada sobre a livre-iniciativa, limitando-se, esta ltima, pela garantia a
todos de existncia digna, pois este o objetivo do Estado, conforme
amplamente debatido no presente.
Desta simples, mas profunda, assertiva, conclui-se que a liberdade de
iniciativa (e todos os desdobramentos que este princpio permite, como por
exemplo o poder potestativo do empregador) est condicionada ao respeito da
dignidade da pessoa humana, vinculando-o, diretamente, com a dignidade do
indivduo que, por inmeras razes, induzido/submetido a vender sua fora
de trabalho para os detentores dos meios de produo.
Quanto mais complexa for a sociedade e as relaes entre os
indivduos que a formam, maior ser o rol de possibilidades de se desrespeitar
o direito fundamental do outro. E quanto mais desiguais (jurdica, econmica e
tecnicamente) forem aqueles que estiverem interagindo entre si, maiores as
chances do mais favorecido se locupletar (GOMES, 2008, p. 198).
Tais consideraes elevam-se exponencialmente quando tratamos de
uma sociedade pluralista e multicultural como a brasileira, mais ainda, quando
tratamos de relaes entre particulares e entre particulares que se encontram
em posies contrapostas dentro desta.
Tendo em vista todas as ideias e conceitos que lanamos mo neste
trabalho, coloca-se para reflexo, qual seria a condio mnima de dignidade
do homem-que-trabalha? Alm das (contra)prestaes materiais, to bem
ilustrada pelo salrio mnimo, haveriam condies imateriais que assegurariam
este mnimo existencial?
31
Atravs da aplicao deste princpio, procura-se impedir que o legislador desconstitua pura e
simplesmente o grau de concretizao que ele prprio havia dado s normas da Constituio,
especialmente quando se trata de normas constitucionais que, em maior ou menor escala,
dependem de normas infraconstitucionais para alcanarem sua plena eficcia e efetividade.
(FONSECA, 2009, p. 78)

140
Sobre o tema, a maioria dos autores discorre longamente sobre um

extenso, e no taxativo, rol de direitos (sociais) fundamentais que seriam
hbeis e necessrios para a promoo da dignidade humana ou, ao menos,
garantir o seu mnimo, como por exemplo, o direito educao (ensino
fundamental e mdio, principalmente), sade, moradia, ao salrio mnimo, o
acesso justia, meio ambiente ecologicamente equilibrado, dentre muitos
outros.
Contudo, o que se pretende deixar para reflexo neste trabalho, a
capacidade da Teoria das Necessidades (DEJOURS, 2012) e da Teoria do
Reconhecimento (HONNETH, 2003) em responder os questionamentos acima
colocados.
Tais teorias, que so devidamente dissecadas e tratadas de modo a
demonstrar sua complementaridade por Leonardo Vieira Wandelli (2012),
discorrem sobre a necessidade do indivduo ser reconhecido, podendo este
reconhecimento se dar de vrias formas: i. o reconhecimento que prprio
indivduo tem sobre si mesmo e suas capacidades de enfrentamento do real; ii.
o reconhecimento que seus colegas de trabalho tem sobre o indivduo, no
sentido de reconhecerem que um bom trabalhador, que desenvolve parte
importante da linha de produo, etc.; iii. o reconhecimento que o empregador
ou chefe tem do indivduo, desdobrando-se este em reconhecimento por meio
da contraprestao pecuniria (pagamento do salrio) e o reconhecimento pelo
bom trabalho prestado; iv. o reconhecimento familiar; v. o reconhecimento da
sociedade, e; vi. o reconhecimento do Estado.
incontroverso que o mnimo existencial no se resume ao mnimo
vital, e que alm das condies mnimas materiais para a sobrevivncia do
indivduo, ela tambm engloba as condies socioculturais e ambientais do
indivduo.
Assim, em razo da grande maioria da populao se submeter ao diaa-dia de uma jornada de trabalho na condio de empregado subordinado (ou
ao menos as pessoas mais necessitadas, eis que a grande maioria dos
trabalhadores que necessita da prestao do Estado para garantir o contedo
existencial mnimo, encontram na submisso e na venda da sua fora de
trabalho o nico, e ltimo, meio de sobrevivncia digna); h que se questionar
141
se eles no estariam, para alm da construo das condies estruturais das

cidades pela Administrao Pblica , em polticas voltadas para a
valorizao do contedo do prprio trabalho vivo, as condies mais favorveis
para estender, maior parte da populao, as ferramentas para que os
prprios indivduos construam as condies mnimas de dignidade e
materialmente necessrias vida?
Eis o questionamento que o presente artigo traz para debate, como
forma de instigar o leitor e o pesquisador para pensar em novas formas de
polticas pblicas voltadas para a promoo e proteo dos direitos
fundamentais e sociais.
7.
Referencias
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. So Paulo:

Malheiros, 2012.
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. So Paulo: Companhia das

Letras, 2012.
BARATIERI, Noel Antnio. Servio Pblico na Constituio Federal. Porto

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DOI: http://dx.doi.org/10.17058/rdunisc.v1i48.

O DIREITO FUNDAMENTAL AO MNIMO EXISTENCIAL E SUAS

THE FUNDAMENTAL RIGHT TO THE MINIMUM EXISTENTIAL AND THEIR

encontradas para reduzir as desigualdades to profundas existentes na

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

sociedade brasileira, tendo em vista as diferenas socioeconmicas existentes

neoconstitucionalista baseado em regras e princpios: a promoo dos

Com o trmino da Segunda Guerra Mundial e a superao do

manifestaes na dcada de 1980, e seu marco principal, com a promulgao

Neste sentido, Paulo Ricardo Schier (2005, p. 2) desenvolve a ideia de filtragem

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

Neste momento que o Poder Constituinte reconheceu um conjunto

FIGUEIREDO, 2008, p. 02).

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

em processo contnuo de transformao e de combate irracionalidade do

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

um grau de generalidade muito mais acentuado que no caso das regras,

reconhecimento da dupla dimenso normativo-axiolgico das Constituies

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

Esta compreenso das regras e princpios em dimenses de validade e

A vinculao do estado social e democrtico com os direitos

fundamentais: para alm do neoconstitucionaoismo

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

Os direitos fundamentais podem ser divididos em quatro dimenses 7, e

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

prestaes (materiais e/ou no), necessrio se torna a ateno acerca do tema

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

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elemento central da Constituio formal e material (BARATIERI, 2014, p. 2829).

disponibilidade financeira e da capacidade jurdica de quem tenha o dever de

O Estado deve empreender polticas pblicas voltadas ao oferecimento de bens materiais

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

Em funo deste aspecto financeiro, passou-se a sustentar a

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

Constituio. inegvel que os recursos financeiros para a realizao de

Com base nestas caractersticas, resta evidente que o Estado no

constitucionalmente garantidos, tais como os princpios da moralidade

legislador, a discricionariedade do administrador e a atividade judicial dos

Como exemplo o autor aponta a hiptese de conflitos de direitos, quando se cuidar da

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais, suas aes se

que se tenha a possibilidade de provisionar recursos de outras reas de

Os princpios da moralidade e eficincia, que direcionam a atuao da administrao pblica

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

O impacto que qualquer prestao social que envolva o dispndio de

O mnimo existencial como garantia da dignidade humana

direito subjetivo garantia dos recursos mnimos para a digna existncia do

Os direitos fundamentais so mandamentos de otimizao, os quais seguem a lgica dos

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

indivduo, baseando-se, ento na dcada de cinquenta, no artigo 1, inc. I, da

a discusso em torno da garantia do mnimo indispensvel para uma existncia digna

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

No Brasil25, verifica-se a adeso ao modelo alemo, defendendo-se o

O mnimo existencial foi tambm objeto de recepo na jurisprudncia brasileira, destaca-se

Revista do Direito UNISC, ISSN: 1982-9957

Conforme j apontado alhures, o mnimo existencial caracteriza-se pela

portadores de necessidades especiais e acesso justia), o fim prioritrio dos

mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposio, no se pode

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democrticos30, pois os excludos sero pessoas sem o mnimo de dignidade

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fundamentais ou, no sendo possvel (naquele particular), garantir o no

ttulo de consideraes finais o direito fundamental ao mnimo