Centro Argentino de Estudios Internacionales

Programa Integracin Regional

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El Orden Pblico Internacional: la defensa de la

1
identidad del Estado y los procesos de integracin
Luciane Klein Vieira

Le rle primaire de la clause dordre public

consiste en la sauvegarde des essentielles de justice,
qui sont la base de lordre juridique. Ces valeurs sont
consacres dans des principes sur lesquels repose la loi
interne de lEtat du for. Les rgles de droit interne
offrent, certes, lexpression normative des principes
fondamentaux du droit du for, mais elles ne fixent pas
ncessairement, en tant que telles, le seuil
dincompatibilit lgard de lapplication de lois
trangres. Ce seuil nest souvent pas reprsent, en
effet, par les rgles, de fond, de forme et de
procdure, par lesquelles lEtat du for met en oeuvre
les principes essentiels de son ordre juridique : lordre
3
public est limit aux principes.

Teniendo en cuenta que el orden pblico es uno de los ms importantes

principios de nuestra disciplina, conviene estudiarlo con ms ahnco, intentando
analizar hasta que punto tal excepcin puede ser empleada como un mecanismo de
defensa de la soberana, de la identidad y de las reglas bsicas de un Estado.

Partiendo de lo expuesto, se hace necesaria la reflexin acerca de cmo

estn organizndose los distintos Estados, detentores de culturas y particularidades
diversas, cuando deciden crear un mbito jurdico unificado, donde subsisten
costumbres, creencias, leyes y principios divergentes entre los pases que formarn
el bloque. En ese punto, delante de un espacio integrado, cmo opera el respeto a
lo diverso y cmo es invocado por los jueces el orden pblico son los ejes que
pretendemos desarrollar en nuestro anlisis.

1.
El concepto y el origen del orden pblico
internacional
1

Trabajo presentado, en marzo de 2008, en la Maestra de Derecho Internacional Privado,

de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la asignatura denominada
Filosofa del Derecho Internacional Privado, a cargo del Doctor Miguel ngel Ciuro Caldani,
cuyo grado de aprobacin recibi la nota 10 (diez).
2
Abogada en Brasil, por la Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS, especialista
en Gestin de Escuelas, por la Universidade Castelo Branco y maestranda en Derecho
Internacional Privado, por la Universidad de Buenos Aires y en Derecho de la Integracin
Econmica, por la Universidad del Salvador y Paris I.
3
BUCHER, Andreas. Lordre public et le but social des lois em Droit International Priv. In:
Recueil de Cours, tomo 239, 1993.

Tarea difcil es la de llegar propiamente a un significado exacto de orden

pblico, trmino detentor de una gran vaguedad y que revela, por veces, ms all
de un estricto contenido jurdico, una naturaleza filosfica y moral indiscutible.

Por eso, conviene traer a colacin el pensamiento de algunos juristas

respecto del tema, unos actuales y otros ms antiguos, pero de gran renombre,
que remontan al origen de los primeros estudios sobre el orden pblico, a fin de
percibirse las sutilezas y las distintas miradas que recibe el instituto.

Segn el doctor Jacob Dolinger, el orden pblico se afere pela mentalidade

e pela sensibilidade mdias de determinada sociedade em determinada poca.

Por eso, tal instituto puede ser comparado a la moral, a las costumbres, al derecho
5

natural e incluso a la religin , conforme ese autor, y puede tener distintas formas
de interpretacin de acuerdo con el entendimiento del juez de la causa.

De acuerdo con el jurista brasileo mencionado,

o princpio da ordem pblica o reflexo da filosofia scio-poltico-jurdica

de toda legislao, que representa a moral bsica de uma nao e que atende s
necessidades econmicas de cada Estado. A ordem pblica encerra, assim, os
6
planos poltico, jurdico, moral e econmico de todo Estado constitudo.
7

El profesor Irineu Strenger , al introducir la temtica propuesta, explica que

el orden pblico es toda la base social y poltica de un Estado, la cual no puede ser
alejada, por una cuestin de sobrevivencia del propio Estado.

Partiendo de esa misma base, Ndia de Arajo comenta que el orden

pblico es una verdadera barrera a la penetracin de leyes extranjeras indicadas
por la norma de conflicto, cuando estas estn en oposicin a los valores
8

fundamentales garantizados por el derecho interno del pas. Segn la estudiosa,

para acceder a dichos valores, el juez, responsable ltimo por la aplicacin de la
excepcin mencionada, deber valerse de la hermenutica jurdica, ms all de una
sencilla interpretacin de la norma constitucional, para encontrar la solucin

justa

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (parte geral). 5 Ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997. pp. 350.
5
DOLINGER, Jacob. Op cit. pp. 350.
6
DOLINGER, Jacob. Op cit. pp. 350.
7
STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 5 Ed. So Paulo: LTr, 2003. pp. 431
8
ARAJO, Ndia de. Direito Internacional Privado: teoria e prtica brasileira. 3 Ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. pp 120.

al caso concreto, teniendo en cuenta los principios generales del derecho para
solucionar puntos oscuros y eventuales lagunas.

Irineu Strenger tambin advierte de la importancia del rol de la Constitucin

de un Estado para poder visualizar mejor lo que viene a ser el orden pblico. De
acuerdo

con

el

profesor

mencionado,

la

Constitucin

es

un

vehculo

extremadamente prctico, en el cual sern puestos los principios que recibieron

consagracin en la comunidad internacional como valores merecedores de tutela
9

jurdica.

Respecto del papel que desempea la fuente del derecho mencionada, la

profesora Adriana Dreyzin de Klor comenta que

los ordenamientos jurdicos nacionales contienen principios propios que

son, precisamente, los que le dan solidez y autonoma. Actan como fuente
supletoria en caso de ausencia de normas, e integran el Derecho; informan e
inspiran al legislador, orientan al juez y al intrprete y fundamentan el orden
10
jurdico. En suma, son la esencia de los respectivos derechos.
Volviendo al concepto de orden pblico, parece bastante acertada la
definicin expuesta por la profesora Ndia de Arajo, que con sencillez explica lo
que viene a ser la excepcin en estudio. Para la autora:

a interveno da exceo de ordem pblica internacional consiste no

afastamento da lei designada, ocasionando um efeito negativo, pois sua utilizao
importaria em um resultado incompatvel com a ordem pblica do foro. Essa
exceo, dado o seu carter de excepcionalidade, deve ser aplicada raramente. O
seu uso gera, aplicando-se a lei do foro, efeitos territoriais, em detrimento do
11
sistema de DIPr.
12

Segn la doctora Sara L. F. de Crdenas , fue Federico Carlos de Savigny,

en 1848, quien mejor sistematiz la nocin de orden pblico, aunque no lo tenga
13

as designado .

De acuerdo con el gran jurista mencionado, el orden pblico, al que llamaba

lmites locales a la aplicacin de las leyes extranjeras era nada ms que la
9

STRENGER, Irineu. Op. cit. pp. 439

DE KLOR, Adriana S. Dreyzin. El orden pblico subregional. In: Revista de Derecho Privado
y Comunitario. vol. 12. Santa Fe: Rubinzal Culzone Editores, 1996. pp. 517
11
ARAJO, Ndia de. Op cit. pp. 100.
12
BIOCCA, Stella Maris y otros. Lecciones de Derecho Internacional Privado: parte general.
2 ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1997. pp. 198
13
Segn la doctora Sara, el origen de la nocin de orden pblico se encuentra algunos siglos
antes de Savigny, en los estudios de Brtolo, en el siglo XIII y en Luis Froland, del siglo
XVIII. BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 197-198
10

determinacin, para cada relacin jurdica, del dominio del derecho ms conforme
con la naturaleza propia y esencial de esa relacin jurdica, sea derecho nacional o
extranjero, una vez que esa es la conclusin impuesta por la comunidad jurdica de
los Estados, comunidad que se asienta en los pilares del derecho romano y del
cristianismo.

Lo que llama la atencin en la obra de Savigny es que mismo reconociendo

la importancia del orden pblico para la nocin de comunidad internacional de
Estados, reconoce que tal principio no es absoluto sino relativo, una vez que hay
varias clases de leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la
14

comunidad de derecho entre diferentes Estados.

Segn el jurista, cuando se est

delante de tales leyes, conocidas como leyes de carcter absoluto, rigurosamente

obligatorias, el derecho a ser aplicado es el derecho nacional, como forma de
15

limitacin a la ley extranjera .

Por ende, es importante mencionar lo que dijo Mancini, otro importante

internacionalista, respecto del principio en estudio, una vez que para ese autor, el
orden pblico es de competencia normal y no excepcional, como lo sostena
Savigny. Segn l, el orden pblico impide tanto el ejercicio de la autonoma de la
voluntad cuanto la aplicacin del principio de la nacionalidad. Explicita, an, que
son considerados de orden pblico todas las leyes de Derecho pblico, criminal, los
principios bsicos de la legislacin y todas las leyes que afectan el orden
econmico, en especial las que se refieren al rgimen de los bienes inmuebles.

16

Conviene advertir, de acuerdo con lo que sostiene la Dra. Sara Feldstein, que el
sistema de Mancini es muy amplio y confunde leyes de orden pblico propiamente
dichas con otras que no lo son, como es el caso de las reglas sobre inmuebles,
17

donde es aplicada la lex situs por otra razn que no es el orden pblico.

Para ilustrar concretamente lo que viene a ser el orden pblico, intentando

acercarlo a nuestros das, varios ejemplos pueden ser citados. A ttulo de
curiosidad, puede traerse a colacin algunos casos resueltos por el Supremo
Tribunal Federal de Brasil, en los cuales los pedidos de homologacin de sentencias
extranjeras de divorcio fueron denegados, pues antes de 1977 la disolucin del
14

BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 198

Savigny todava resalta que se deja de aplicar el derecho extranjero cuando hay
instituciones del Estado extranjero cuya existencia no est reconocida por el derecho del juez
llamado a aplicar el derecho extranjero y cuando hay leyes de naturaleza rigurosamente
obligatorias. (BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 198-199)
16
BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 200
17
BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 200

15

18

vnculo matrimonial no era permitida por el ordenamiento jurdico de ese pas .

Despus de la aprobacin de la ley del divorcio vincular, Ley n 6.515/77, tales
pedidos pasaron a ser homologados, visto que no representaban ms una ofensa al
19

orden pblico brasilero . Importante destacar, todava, que debido al concepto de

tal principio ser tan variante, pues depende de la poca en que fue dictada la
decisin, hoy en da el Supremo Tribunal Federal est autorizado a reexaminar los
pedidos de homologacin de divorcio que fueron denegados por el pas, antes de
1977, conforme dispone su norma interna y el artculo 49, prrafo 6 de la Ley
6.515/77.

Ante lo expuesto, lo cierto es que ubicado en la caracterstica negativa de la

20

consecuencia jurdica de la norma de conflicto, segn Goldschmidt , el orden

pblico sigue adquiriendo una serie de distintos significados a lo largo de los aos,
cuando es analizado bajo la mirada de los estudiosos del tema. Empero, hay que
destacarse que todos los autores convergen en considerarlo un mecanismo de
limitacin a la aplicacin del derecho extranjero en un ordenamiento jurdico dado.

2.

Las caractersticas del orden pblico

Con el objetivo de aclarar el concepto de orden pblico es interesante

destacar sus principales caractersticas, con las cuales tornase ms tangible lo que
puede ser considerado como un principio o una disposicin de orden pblico.

El profesor Jacob Dolinger es quien mejor identifica las tres principales

caractersticas

del

instituto,

clasificndolas

de

la

siguiente

relatividad/inestabilidad; b) contemporaneidad; c) factor exgeno.

forma:

a)

21

De este modo, considerase que el concepto de orden pblico es relativo,

inestable, variando en el tiempo y en el espacio. Segn Dolinger, a noo de
18

En ese sentido fueron promulgadas las siguientes decisiones: SE 2281(Portugal), juzgada

por el Tribunal Pleno en 04/03/1976, relator ministro Antonio Neder; SE1526 (Holanda),
juzgada por el Tribunal Pleno en 16/08/1967, relator ministro Hermes Lima. (in
www.stf.gov.br, acceso en 05/02/2008)
19
Como ejemplo puede ser citada la decisin SEC 6847 (EEUU), juzgada por el Tribunal
Pleno en 12/05/2004, relator ministro Seplveda Pertence. Actualmente, por fuerza de un
cambio constitucional proveniente de la Emenda n 45/2004, los pedidos de homologacin
de sentencias extranjeras son procesados juntos al Superior Tribunal de Justicia, rgano
infra-constitucional, que viene manteniendo el mismo sentido de las decisiones expedidas
anteriormente por el Supremo Tribunal Federal.
20
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado: derecho de la tolerancia. 8 ed.
Buenos Aires: Depalma, 1992. pp. 147
21
DOLINGER, Jacob. Op. cit. pp. 352-358

ordem pblica no idntica de um pas para outro, de uma regio para outra,
tambm no estvel, alterando-se ao sabor da evoluo dos fenmenos sociais
22

dentro de cada regio.

Por otro lado, en razn de esa inestabilidad, el aplicador de la ley es

obligado a estar atento al estado de la situacin en la poca en que juzgar la
cuestin, sin tener en cuenta la mentalidad prevaleciente en la poca en que
ocurrieron los hechos. As, solamente ser negada la aplicacin de una ley
extranjera si esa es contraria al orden pblico vigente en el foro en el momento en
que el caso est siendo juzgado.

Por ende, el factor exgeno se refiere a que el orden pblico es una realidad
externa, exgena a cualquier norma jurdica especfica, una vez que es algo propio
del pas, que no est inscripto en leyes especficas, pero s est en la mentalidad y
en el espritu de la gente, no siendo simplemente un factor inherente a la norma
jurdica.

Esas seran, por lo tanto, las tres caractersticas esenciales para identificar
lo que viene a ser el orden pblico.

3.

El orden pblico interno y el orden pblico internacional: breve

distincin
Una vez que ya se tiene, relativamente presente la nocin general de orden
pblico, es importante saber que ese principio produce distintos efectos, de acuerdo
con su mbito de aplicacin.

Ya nos enseaba Savigny que el orden pblico interno limita la autonoma

de la voluntad, en tanto que el orden pblico internacional limita la aplicacin del
23

Derecho extranjero , pues tutela principios considerados de mayor importancia.

Justificaba, todava, el gran maestro, que esa limitacin tiene un carcter
excepcional, puesto que la regla general es la aplicacin del derecho extranjero.

Partiendo de la base dualista de Savigny, hablase en pluralidad del orden

pblico, una vez que este puede ser interno o internacional y por lo tanto, es un
principio de excepcin, como ya se ha visto.
22
23

DOLINGER, Jacob. Op. cit. pp. 352

BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 199

Empero, existen estudiosos que no creen que existan dos tipos de orden
pblico, como lo crea Savigny. Amilcar de Castro, importante internacionalista
brasileo, cuando analizaba ese debate sola sostener que:

a ordem social, ou ordem pblica, entretanto, considerada em si mesma,

una e indivisvel; mas como pode ser agredida por dois modos, por ataques
provenientes de situaes diversas, sempre defendida por duas formas. A
terminologia empregada por Brocher deu lugar a supor-se haver duas espcies de
ordem pblica, quando isto inconcebvel. Diferena se encontra nos meios de
defesa da ordem pblica, no nesta em si mesma, que no pode deixar de ser uma
s, sempre original, impar e indivisvel, porque todas as manifestaes sociais que
a compem se influenciam reciprocamente (...). No h, pois, distinguir entre
ordem pblica interna e internacional, razo pela qual essa adjetivao deve ser
24
abandonada, como imprestvel, desnecessria e equvoca.
25

Amilcar de Castro basaba sus ideas en lo que ya expona Mancini , desde

hace mucho. Para ese ltimo, existe solamente un orden pblico, que produce un
nico efecto. Por lo pronto, hay una unidad que define la competencia normal de
ese principio como la regla de aplicacin. Es decir, por cuestiones de orden pblico,
aplicase como regla el derecho nacional y solamente como excepcin el derecho
26

extranjero.

Por lo expuesto, es posible percibir que la doctrina todava sigue dividida

con relacin a la pluralidad o unidad del orden pblico. Entretanto, lo que debemos
tener en cuenta es que los efectos del orden pblico si pueden ser internos o
internacionales, en lo que todos los autores convergen.

4.

Concepcin apriorstica y a posteriori del orden pblico

Otro importante aspecto a ser analizado dice respecto a la cuestin del

momento en el cual debe ser verificada la posibilidad de aplicacin o de rechazo del
derecho extranjero, cuando se habla de orden pblico internacional.

24

CASTRO, Amilcar de. Direito Internacional Privado. 5 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
pp. 276-277
25
Pillet y Noboyet tambin sostenan que era imposible que existiera dos clases de orden
pblico, una vez que una disposicin de orden interna es de orden pblico no solamente
delante de los nacionales de aquel Estado, pero inclusive delante de los extranjeros.
(STRENGER, Irineu. Op. cit. pp. 434)
26
BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 205

Los diversos autores suelen destacar la existencia del orden pblico a priori
27

y a posteriori .

As, la concepcin apriorstica del orden pblico, segn la doctora Sara

Feldstein, es la que primero aparece y que ya era defendida por Mancini y Fiore.
Consiste en formular el orden pblico mediante una enumeracin de carcter
28

meramente enunciativa.

O sea, el legislador establece en la ley lo que es

considerado orden pblico en un ordenamiento jurdico dado. Ejemplo de la

concepcin en estudio fue lo que hizo el jurista Vlez Sarsfield, al redactar el
29

artculo 14 del Cdigo Civil argentino .

Con relacin a las dificultades que pueden surgir de la aplicacin del orden
pblico a priori, vale la pena transcribir las palabras del maestro Goldschmidt,
segn el cual:

concebir el orden pblico internacional como un conjunto de disposiciones,

significa proclamar la aplicacin a priori, o sea, con total independencia del Derecho
extranjero. No es fcil hallar un criterio operativo y exacto para saber qu
disposiciones forman parte del orden pblico internacional: han de ser las ms
30
importantes, las que conciernen a la comunidad de manera ms vital.
Por otro lado, siguiendo con la doctora Sara Feldstein, el orden pblico
considerado a posteriori, ya defendido por Batiffol, significa que

planteado el caso concreto, el juez, previo anlisis de la ley extranjera

indicada por su regla de conflicto, resuelve si est o no en presencia del orden
pblico, descartando la aplicacin de la ley extranjera total o parcialmente segn el
31
caso.

27

Ya deca Goldschmidt que el orden pblico internacional tiene por funcin la de defender
los valores del Derecho propio contra el Derecho extranjero que en s resulta aplicable segn
las normas del DIPr. Puede ser que se considere como aplicable el Derecho propio referente
a determinados temas (aplicacin apriorstica); puede ser tambin que se examine
previamente al Derecho extranjero desde el punto de vista de su compatibilidad con los
valores del Derecho propio, rechazando el primero y aplicando el segundo en el supuesto de
su incompatibilidad (aplicacin a posteriori). En ambos casos el orden pblico internacional
constituye una excepcin a la aplicacin del Derecho extranjero. (GOLDSCHMIDT, Werner.
Op. cit. pp. 163)
28
BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 203
29
Reza el artculo 14: Las leyes extranjeras no sern aplicables:
1. Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica a la religin del
Estado a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres;
2. Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo;
3. Cuando fueren de mero privilegio;
4. Cuando las leyes de este cdigo, en colisin
con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos.
30
GOLDSCHMIDT, Werner. Op. cit. pp. 150
31
BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 204

Autores como Amilcar de Castro dicen que mismo que el poder legislativo
indique para el caso hipottico el derecho extranjero aplicable, lo hace de forma
abstracta, cabiendo al judiciario, en el momento de apreciar el caso sub judice,
averiguar si la disposicin contenida en la ley o en la decisin extranjera ofende o
32

no los intereses nacionales . Prosigue el autor:

faz-se sempre em abstrato a indicao da ordem jurdica que deva ser

imitada na apreciao do fato anormal, sem exame preliminar, sem qualquer
controle, do sentido de suas regras. Sempre, depois de indicado o direito estranho
que vai servir de modelo, depois de provado esse direito, que se vai ver quais so
as suas disposies, para bem reproduzi-las. E ento, no momento de examinar o
contedo do direito primrio estrangeiro, o juiz, se considerar sua adoo ofensiva
33
ordem social do forum, dever rejeit-lo.
De hecho, el orden pblico considerado a posteriori es la frmula utilizada
por la mayora de los pases en la apreciacin de esa materia, cuando dejan al juez
esa vlvula de seguridad o ese medio de defensa de la sociedad nacional. No
obstante, severas crticas surgieron, basadas en la debilidad a que el derecho y la
sociedad pueden ser sometidos, cuando todo es dejado en las manos del judiciario.

En ese punto, conviene traer a colacin el pensamiento y la crtica de Irineu

Strenger, respecto al rol del juez en la determinacin de los principios que
constituyen el orden pblico. Sostiene el autor:

quais so os princpios considerados intocveis que excluem a aplicao do

direito estrangeiro?
A determinao deles quase sempre cai nas mos do juiz. Este no deve
arbitrariamente construir noes de ordem pblica, mas h certa latitude na
apreciao, que fica sem arbtrio. E no raro a discriminao desses princpios em
34
casos concretos pode sofrer influncia dos prprios preconceitos do juiz.
Jacob Dolinger tambin comparte la misma opinin del jurista supra
mencionado, cuando argumenta que compete al juez o al tribunal decidir lo que es
contrario al orden pblico. Segn Dolinger:

haver uma natural tendncia da magistratura de repelir a aplicao da lei

estrangeira, substituindo-a pela lex fori mediante a invocao do princpio da ordem
pblica, o que poder ocorrer por um sentimento chauvinista ou at pelo desejo de
simplificar e facilitar a deciso de uma matria, submetendo-a lei local, por todos
35
mais conhecida.

32

CASTRO, Amilcar de. Op. cit. pp. 278

CASTRO, Amilcar de. Op. cit. pp. 278
34
STRENGER, Irineu. Op. cit. pp. 432
35
DOLINGER, Jacob. Op. cit. pp. 365-366
33

Lo cierto es que tanto una concepcin cuanto la otra contiene fallas y no es

del todo perfecta. Empero, pareciera que el orden pblico a posteriori sigue siendo
lo ms aceptable, visto que los principios y fundamentos que constituyen el orden
pblico de un pas cambian de acuerdo con la poca, con los valores y con la
mentalidad socio-poltica de la gente, no siendo posible poner en numerus clausus
36

lo que viene a ser orden pblico . Por otra parte, tambin suena razonable la tesis
defendida por Sara Feldstein, Victoria Basz y Stella Maris Biocca, respecto de la
necesidad de construccin de una postura apriorstica abierta con frmulas dadas
37

por el legislador como guas al juez .

5. La integracin y el orden pblico comunitario o subregional

Partiendo de la nocin de orden pblico, anteriormente expuesta, y
teniendo conciencia de las consecuencias advenidas de la adopcin de esa clusula
de excepcin en la aplicacin del derecho extranjero, conviene, ahora, analizar con
ms cautela el impacto del tradicional concepto del instituto en estudio en un
espacio integrado.

En nuestros das, los procesos de integracin, que desde mucho se

convirtieron en una realidad mundial, principalmente en Europa y Latinoamrica,
ponen en duda la simple aplicacin de la excepcin de orden pblico, aislada del
contexto regional.

En la actualidad, movidos por el factor econmico y por el deseo y la

necesidad de sobrevivir en un espacio mundial globalizado, los Estados estn
agrupndose, para buscar nuevas formas de reaccionar ante a un mercado
excluyente. En ese contexto, conforme Adriana S. Dreyzin de Klor, la mayor
interdependencia regional pas a percibirse como un medio para el fortalecimiento
de las condiciones de insercin en una economa mundial crecientemente
38

interconectada.

Delante de esta realidad, la integracin de los espacios territoriales es la

alternativa buscada para lograr el xito de mantenerse vivo en el juego poltico36

Tambin favorable a la tesis del orden pblico como un conjunto de principios y, por lo
tanto, de aplicacin a posteriori, Goldschmidt deca que la tesis del orden pblico como
conjunto de disposiciones pone fuego al Derecho extranjero: le basta el Derecho propio.
(GOLDSCHMIDT, Werner. Op. cit. pp. 157)
37
BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 204
38
DE KLOR, Adriana S. Dreyzin. Op. cit. pp. 508

econmico y que sirve para reorientar la expansin globalizadora en un sentido

39

que evite la disolucin y la marginalidad.

Para minimizar los efectos negativos que advienen de la globalizacin y con

la mirada en la universalidad, los Estados, con sus culturas y peculiaridades, estn
acercndose para superar las incertidumbres y el vacio provocado por las nuevas
relaciones internacionales, entablando, as, objetivos comunes que tienen como eje
la cooperacin internacional y la apertura de los mercados.

Teniendo en cuenta esa cuestin y yendo ms a fondo, el jurista brasileo

Miguel Reale ya destacaba que

claro que tal fato histrico no ocorre por mera coincidncia, mas
corresponde antes a um profundo sentido de preservao de valores prprios, o
qual progressivamente se eleva do indivduo sociedade nacional e desta s
unidades regionais que s aparentemente surgem para atender to somente ao
intercmbio de interesses econmicos, porquanto na realidade, assinalam a
40
existncia de afinidades culturais at agora apenas pressentidas.
En ese contexto, es posible percibir que ms all del tema econmico, la
cultura es un factor que ejerce influencia en los agrupamientos por bloque y que en
los espacios integrados la individualidad y la identidad de un Estado son factores
que

muchas

veces

acercan

los

pueblos;

empero,

pueden

dificultar

el

funcionamiento del mbito jurdico unificado, cuando cada Estado intenta preservar
sus propios principios a cualquier costo, por considerarlos una cuestin de orden
pblico.

Ac llegamos a la discusin crucial a que se dedica este trabajo: cmo

mantenerse el tradicional concepto de orden pblico internacional ante los procesos
de integracin? Qu ocurre si delante de un determinado conflicto un Estado
asociado decide aplicar su norma de derecho interno, invocada por la excepcin de
orden pblico, rechazando los principios que componen el derecho del bloque al
cual pertenece?

39

CIURO CALDANI, Miguel Angel. Filosofa del Derecho de la Integracin y del Mercosur. In:
CIURO CALDANI, Miguel Angel. La Filosofa del Derecho en el Mercosur: homenaje a Werner
Goldschmidt y Carlos Cossio. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1997. pp. 14. Estudioso del
tema, el doctor Ciuro Caldani advierte que la estabilidad de las burguesas nacionales se ha
conmovido en un proceso que incluye, por un lado, la integracin y, por otro, la
globalizacin/marginacin. (CIURO CALDANI, Miguel Angel. Lecciones de Filosofa del
Derecho Privado. Rosario: Fundacin para las investigaciones jurdicas, 2003. pp. 125)
40
REALE, Miguel. Sentido da Filosofia do Direito no Mercosul. In: CIURO CALDANI, Miguel
Angel. La Filosofa del Derecho en el Mercosur: homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos
Cossio. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1997. pp. 36

Ya se ha visto que el orden pblico no es algo simplemente nsito a las

normas, pero tambin se revela en los principios y en la mentalidad del pueblo de
una determinada poca. Con la creacin de un bloque econmico, surgen nuevos
principios y nuevas fuentes jurdicas

41

que han de ser llevados en consideracin

para la determinacin del orden pblico. Ahora, estamos delante del orden pblico
comunitario o subregional y que quizs sea ms amplio que el concepto
comprendido por cada Estado, individualmente considerado.

Conviene destacar, todava, que no es objetivo de este trabajo hacer la

diferenciacin entre el orden pblico comunitario, que se refiere a la Unin Europea
y el orden pblico subregional, denominacin que suele referirse al Mercosur, una
vez

que

ambos

bloques

tienen

trayectorias

distintas

estructuras

de

funcionamiento divergentes cuyo anlisis no comporta la brevedad de este estudio.

Lo que s se puede aludir es que la definicin de orden pblico, para cada uno de
los bloques citados, se hace de maneras distintas y por veces compleja.

Tratndose de Unin Europea, sabindose que tiene una estructura

supranacional, la definicin de los principios y reglas que constituyen el orden
pblico comunitario es hecha por el rgano judicial especfico del bloque, a quien le
fue dado poder y legitimidad por todos los Estados participantes del espacio
42

unificado, en una verdadera cesin de soberana . Empero, tratndose de Mercosur,

es ms difcil deducir el espritu del bloque, el cual no cuenta con una estructura
supranacional y sigue con el modelo de inter-gobernabilidad.

Respecto de eso, la profesora brasilea Lea Ainhoren, haciendo referencia a

los estudios de la doctora Deisy Ventura, estudiosa del derecho mercosureo,
41

La profesora Adriana Dreyzin de Klor, al tratar del orden pblico subregional del Mercosur,
destaca que la dicotoma entre las reglas de conflicto de la legislacin interna de los
Estados, dispersas en los cdigos o leyes especiales, y las normas generadas en foros de
codificacin internacionales como La Haya, las Conferencias Interamericanas Especializadas
en Derecho Internacional Privado (CIDIP), la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), o
en tratados y convenciones internacionales como los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940, por citar algunos ejemplos, se ampla con la gestacin del Mercosur. En efecto,
emerge un ordenamiento que es producto del nuevo mbito de creacin normativa; se
desarrolla un nuevo foro del que emanan normas reguladoras de diversas relaciones entre
las que adquieren especial protagonismo, las relaciones jurdico-privadas ocurridas en el
marco de la asociacin subregional, dando lugar a la fuente que se conoce como Derecho
Internacional Privado Institucional. (DE KLOR, Adriana S. Dreyzin. Op. cit. pp. 510-511)
42
De acuerdo con la doctora Sara Feldstein, el Derecho comunitario producto de la
legislacin emanada de los rganos creados por los tratados marco en los procesos de
integracin determina una modificacin en el orden pblico por parte de los Estados
integrados. En los ms avanzados como la Comunidad Econmica Europea el principio de
soberana, uno de los elementos bsicos de la nocin de orden pblico, cede en pos de los
objetivos comunitarios. (BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 206)

apunta al problema de la falta de una estructura similar a la de la Unin Europea,

en el Mercosur, para definirse con ms precisin lo que viene a ser el orden pblico.
Segn la autora:

o fenmeno da globalizao da economia e suas conseqncias, gera uma

nova mentalidade criada a partir de interesses polticos e econmicos
compartilhados, forando a necessidade de reviso quanto ao conceito de
soberania. "A interdependncia que se estabelece contemporaneamente entre
Estados aponta para um cada vez maior atrelamento entre as idias de soberania e
cooperao jurdica, econmica e social, o que afeta drasticamente, a pretenso
autonomia", levando, na prtica, a uma reviso dos postulados fundamentais
referentes soberania estatal.
A globalizao da economia e a criao dos blocos regionais,
fundamentalmente a formao da Comunidade Europia, impuseram uma nova
lgica no que concerne s relaes internacionais e, como conseqncia,solaparam
as tradicionais pretenses dos Estados quanto ao poder ilimitado e absoluto contido
43
na velha noo de soberania.
Con la misma mirada, Adriana Dreyzin de Klor, cuando plantea el problema
de la definicin del orden pblico subregional en el Mercosur, comparndolo con lo
que dispone la Unin Europea, advierte que:

el Prembulo del Tratado de Asuncin, las declaraciones efectuadas por los

Presidentes de los Estados en la inauguracin de cada una de las Reuniones
Cumbres del Consejo Mercado Comn (CMC), los fundamentos de las Decisiones,
Resoluciones y Directivas aprobadas, son las pautas que autorizan y facilitan
conocer ese espritu mercosureo. Sin embargo, el hecho de no contar con un
rgano legisferante supranacional con legitimidad ab initio para emitir las
44
declaraciones y fundamentaciones, limita nuestras posibilidades.
O sea, definir el orden pblico mercosureo es un compromiso nada fcil,
an

ms

porque

el

modelo

de

supranacionalidad,

que

ayudara

en

el

establecimiento de las bases particulares del bloque, no es una realidad entre

nosotros. Adems, seguir concibiendo tal instituto, en el mbito integrado, bajo las
bases tradicionales, las cuales consideran el Estado como una unidad distinta y
totalmente independiente de los dems, aislado en su soberana, es algo
prcticamente imposible hoy en da.

Si bien es cierto, hubo un cambio esencial en el concepto tradicional de

orden pblico o a lo mejor, segn la doctora Sara Feldstein, en los Estados
pertenecientes a esquemas integrados coexisten el orden pblico internacional

43

AINHOREN, Lea. Soberania e ordem jurdica supra-nacional no Mercosul. Disponible en:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4744, acceso en 14/02/2008.
44
DE KLOR, Adriana S. Dreyzin. Op. cit. pp. 515

en

45

su concepcin tradicional y el orden pblico comunitario , al cual tambin

llamamos subregional.

Coexistiendo o no el orden pblico tradicional de cada Estado con el nuevo

concepto de orden pblico o existiendo solamente el nuevo orden pblico en el
espacio integrado, a lo que vamos es que con el tiempo y en razn de

las

exigencias del mercado, no es ms aconsejable que un Estado cirrese en si

mismo,

desconsiderando

los

dems.

Luego,

cambios

estn

ocurriendo

constantemente y exigen la adaptacin de los actores sociales.

En ese punto, es interesante resaltar la sutileza de las modificaciones en la

nocin del instituto en estudio.

Savigny defenda que la teora de la comunidad internacional no debera ser

aplicada cuando se estaba delante de una ley absoluta o una ley de naturaleza
positiva rigurosamente obligatoria. En esa situacin, el gran internacionalista sola
decir que cada Estado debera ser considerado como un elemento absolutamente
aislado. En la actualidad, cuando se trata de procesos de integracin, existe una
comunidad de Estados asociados, con objetivos comunes, que forman un nuevo
paradigma de orden pblico, que exige una nueva mirada de los juristas antes de
simplemente aplicarse la excepcin mencionada. Hablase, ahora, de ver la regin y
considerarla como un producto unificado, que contiene los mismos principios y
bases estructurales. Con eso, parece que el antiguo horizonte que consideraba cada
Estado como un territorio independiente y aislado sufri una ampliacin, por lo
menos en trminos regionales.

Por ende, verificase que muchos conceptos estn recibiendo nuevos aires y
que el propio Derecho Internacional Privado necesita reacomodarse delante de esta
nueva situacin. Importante resaltar que segn el doctor Ciuro Caldani,

la gran complejidad de las soluciones del Derecho Internacional Privado

tradicional es necesaria cuando las distancias son grandes, no cuando son
relativamente pequeas, como sucede, en distintos grados, en los procesos de
integracin o de globalizacin.
Si bien es cierto que la simplificacin del Derecho Internacional Privado de
este tiempo suele estar fundada, al punto de requerirse incluso el Derecho Privado
de la Integracin y un Derecho Privado Uniforme e incluso Unificado, tambin hay
distancias muy significativas que son ignoradas por la abrumadora marcha
globalizadora del poder econmico mundial. Construir el Derecho Internacional
Privado de la integracin sin reconocer a la luz del Derecho Comparado las
45

BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 207

distancias reales, presentes y futuras, de los pases participantes es riesgoso e

46
injusto.
En ese contexto de cambios, donde las relaciones econmicas son cada vez
ms intensas y llevan necesariamente para el camino de la integracin, es cada vez
ms difcil mantener la diversidad y el concepto tradicional de orden pblico.

De esta forma, hay que considerarse que en los procesos de integracin, el

orden pblico internacional de cada Estado se ampla y va ms all de sus fronteras
territoriales, pues tendr que proyectarse, ahora, en un orden pblico de la regin,
donde las disposiciones y principios imperativos del Estado deben convivir
harmnicamente con las disposiciones y principios extranjeros, en respeto mutuo.

Por eso, de acuerdo con el pensamiento de Adriana Dreyzin de Klor,

la integracin conduce a disminuir las barreras del orden pblico pues las
caractersticas propias de estos procesos exigen mayor asimilacin y acercamiento
en las soluciones legislativas de los pases miembros.
En orden al Derecho Internacional Privado se requiere mayor autonoma de
las partes en lo que se refiere a la eleccin de la jurisdiccin y de la ley aplicable.
La cooperacin jurdica internacional debe facilitarse brindando mayores
posibilidades de auxilio procesal y simplificando el reconocimiento y la ejecucin
extraterritorial de los pronunciamientos judiciales, administrativos y arbitrales.
Los obstculos que se interponen en el camino hacia dicho propsito deben
47
ser paulatinamente salvados.
Siendo as, parece que el orden pblico, ahora considerado subregional,
significa un nuevo orden jurdico con nuevos principios y valores, los cuales deben
ser compartidos, una vez que se busca la cooperacin internacional, la igualdad, la
solidaridad, la libertad y el espritu de comunidad como fundamentos del espacio
asociado.

En otras palabras, en el intento de construirse realmente un espacio que

congregue ideales comunes y que busque evitar la fractura de la humanidad
amenazada por el mercado mundial, debe haber una cohesin de valores propios
del bloque que sea respetada por todos sus integrantes.

No es demasiado reiterar el pensamiento del doctor Ciuro Caldani segn

cual:

46

CIURO CALDANI, Miguel Angel. El Derecho Internacional Privado ante los Procesos de
Integracin. Rosario: Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1998. pp. 23
47
DE KLOR, Adriana S. Dreyzin. Op. cit. pp. 519

el

un rgimen justo ha de satisfacer la unicidad, la igualdad y la comunidad

de todos los seres humanos. Sin desconocer la unicidad de cada hombre y de cada
pueblo e incluso enriquecindola, la integracin debe apreciar tambin la igualdad y
atender a la formacin de una nueva comunidad. En nuestro caso hay que
promover, en consecuencia, el respeto a la igualdad y la comunidad de todos los
48
hombres del Mercosur.
As, para la consecucin de esos objetivos, no es incorrecto decir que el
orden pblico, bajo el nuevo paradigma, debera ser menos exigente en los
procesos de integracin, una vez que est en juego no solamente la identidad de un
Estado, pero s, la identidad de toda una regin. Y eso requiere una gran habilidad
diplomtica

entre

todas

las

naciones

pertenecientes

al

bloque

para

la

compatibilizacin de intereses y tambin para la asimilacin cultural.

Empero, la diversidad de los Estados exige una compleja regulacin jurdica,

an ms cuando se camina en direccin a la uniformidad del derecho, como lo es
en la Unin Europea, o a la armonizacin de las legislaciones internas, tal como
precepta el Tratado de Asuncin. En ese punto, adquiere fundamental importancia
la excepcin de orden pblico, en tanto y cuanto sea utilizada para la defensa de la
identidad de un Estado o de una regin, como garanta de respeto a la diversidad.
Conforme

Ciuro

Caldani,

hoy

parece

necesario

superar

49

la

globalizacin/marginacin en procesos que conduzcan a la universalidad respetuosa

50

de las particularidades.

De este modo, en un mundo globalizado, que exige soluciones inmediatas

que exceden los lmites territoriales de un Estado y que tiene la economa como
denominador comn, la reserva del orden pblico tiende a limitarse. El sentido de
respeto al elemento extranjero, en una comunidad internacional, adquiere otros
contornos en un intento de ablandamiento de las diferencias entre las naciones y de
respeto a las distintas culturas.

Bibliografa
48

CIURO CALDANI, Miguel Angel. Filosofa del Derecho de la Integracin y del Mercosur. Op.
cit. pp. 29
49
Respecto de esa cuestin, segn el doctor Ciuro Caldani aunque formalmente el Derecho
Internacional Privado se abre en principio a todas las diversidades, cuando stas son
excesivas, como sucede cuando se sale del denominador comn occidental y se entra a
otros sistemas jurdicos, recurre al orden pblico, sea a priori o a posteriori. (CIURO
CALDANI, Miguel Angel. Nuevas Reflexiones sobre las Bases y la Evolucin del Derecho
Internacional Privado, con especial referencia al Derecho Internacional Privado Argentino. In:
Investigacin y Docencia. N 37. Rosario: Fundacin para las Investigaciones Jurdicas,
1997.pp. 50)
50
CIURO CALDANI, Miguel Angel. Bases Culturales del Derecho Comparado. In: Revista del
Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social. pp. 127

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