UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO

El principio de ofensividad en la interpretacin de las normas sobre

el peculado y la corrupcin

CURSO : DERECHO PENAL IV

PROFESOR: ALDO ESTRADA CHOQUE

ALUMNO: ALBERTO MELGAR SEGOVIA

CODIGO: 990821
AULA: 152-D

2011

El principio de ofensividad en la interpretacin de las normas sobre

el peculado y la corrupcin

ALESSANDRO SPENA
El principio de ofensividad puede ser entendido ya sea como:
1. Directriz para el legislador al cual ordena formular las normas
incriminatorias

solo

hechos

significativamente

ofensivos

de

intereses dignos de tutela penal.

2. Como criterio hermenutico, como modo de interpretar las normas
para que resulte aplicable solo a conductas ofensivas del inters
protegido por ellas.
Es esto el ultimo lo que se va analizar en el presente articulo: el principio de
ofensividad como principio interpretativo.
Una interpretacin de acuerdo al principio de ofensividad requiere que:
a. se individualice el inters tutelado por la norma
b. se individualice el contenido del ilcito de los hechos en cuestin, es
decir, la razn por la que este tipo de hecho es considerado penalmente
relevante. Si la conducta tpica es susceptible de causar una ofensa
significativa.
Peculado
Una conducta de peculado ofende:
1. La imparcialidad de la Administracin Publica en cuanto el funcionario
publico, apropindose de la cosa mueble poseda por razones del
oficio, obtiene por el abuso de su posicin funcional una ventaja
indebida.

2. El buen funcionamiento de la Administracin Publica en cuanto ella

implica una sustraccin (definitiva o temporal) de la cosa a la
destilacin publica.
El problema de la naturaleza patrimonial del peculado
La tutela del patrimonio de la Administracin Publica tiene sentido solo en
cuanto

funcional

Administracin

del

la

conservacin,

Estado:

sea

autonoma

en

cuanto

desarrollo

instrumental

al

de

la

buen

funcionamiento e imparcialidad de la Administracin. No es pues el

patrimonio publico el directamente protegido. La tutela del patrimonio no es
mas que una parte de la tutela del buen funcionamiento e imparcialidad de
la Administracin Publica.
Se precisan adems las siguientes razones:

La cosa objeto del peculado esta a disponibilidad del funcionario

publico debido a una destinacin funcional muy precisa, no por su valor.

La norma que castiga al peculado tambin incluye a la infraccin del

funcionario publico que se apropia del bien mueble que pertenezca a

privado y que se encuentra en su posesin por razones de oficio. Esta
apropiacin es penada mas severamente que la mera apropiacin ilcita
porque no se intenta proteger el patrimonio privado sino el correcto
funcionamiento de la Administracin Publica.

Es punible la conducta apropiativa incluso en caso de que el bien

carezca de valor. Como se sealo con anterioridad, la exigencia de que la

cosa tenga un valor objetivamente apreciable no tiene ninguna relacin con
la pretensin de naturaleza patrimonial del peculado, ni depende de esta.
Esta constituye un mero reflejo de la ofensividad tpica de la figura: si la
cosa objeto de apropiacin no tiene valor alguno para la Administracin, el
funcionario publico no se beneficiaria de manera socialmente significativa
respecto de los otros coasociados, ni comprometera de modo alguno el
buen funcionamiento de la administracin publica. Toda vez que la
exigidad del valor sea tal que implique que el funcionario publico que se
apropie de ella no obtenga provecho, o que de la conducta no derive ningn
compromiso a cargo del buen funcionamiento, la tipicidad puede ser

excluida sin ninguna necesidad de referirse a una pretensin de naturaleza

patrimonial. Sin embargo debe tenerse en cuenta dos puntos:
a. No importa que el bien no tenga valor econmico ya que lo que se debe
resaltar su importancia para la imparcialidad y el buen funcionamiento
de la AP, pero es preciso que el bien tenga por lo menos valor funcional.
b. Cuando se habla del valor objetivamente apreciable es el valor que tiene
para la AP, para su funcionamiento y sus intereses. Adems, el valor
para la AP debe estar ya en el momento en el cual la conducta es
realizada o que sea susceptible de adquirirlo una vez realizada.

La

finalidad del delito de peculado no es el de impedir que el funcionario

publico consiga una ganancia ilcita, sino, a lo mas evitar que de la
apropiacin de ciertos bienes derive una lesin a la imparcialidad y el
buen funcionamiento.
Peculado de uso
No constituye peculado el uso libre del bien que, incluso extrao al titulo de
la posesin, ocurra en ocasin del uso institucional del mismo, sin
representar agravio u obstculo para la administracin. Cubre los casos
cuando el uso indebido a pesar de su incorreccin no impide el buen
funcionamiento de la AP. Se lesiona sin embargo la imparcialidad de la AP.
Razn de oficio o servicio
Para el peculado, es necesario que el funcionario publico tenga la posesin
del bien por razones del oficio. Es preciso que el agente tenga la
disponibilidad del bien mueble precisamente en razn o causa de su
posicin de funcionario publico. No se tendr posesin por razones de oficio
en la hiptesis en la cual el funcionario publico este en posesin del bien
durante el ejercicio de sus funciones, pero de manera fortuita u ocasional.
En ese caso, solo integrara el delito de apropiacin indebida.
Delito eventualmente permanente

Se piensa comnmente que el peculado es un delito instantneo: delitos en

los cuales perfeccin y consumacin coinciden, en el cual son realizados
todos los extremos de la tipicidad del hecho.
Hay que hacer dos puntualizaciones:
a. Esta implcita en el concepto mismo de apropiacin una cierta duracin
de la conducta. Por ejemplo, el uso del bien no adquiere relevancia hasta
que la destinacin funcional del bien no haya sido comprometida de
manera

significativa.

consumacin

Pero

esto

del peculado

no

es

de

aplicacin

cuando

la

necesita de una cierta duracin para

perfeccionarse. Por ello, el peculado debe retornar a la categora de

delitos eventualmente permanentes. Delitos en los que su punto mximo
es el momento antecedente a aquel en el cual cesar el mantenimiento
de

la

situacin

prescripcin,

antijurdica.

esta

corre

al

Ello
cese

repercute
del

por

supuesto

mantenimiento

del

en

la

estado

antijurdico.
b. La restitucin del bien es irrelevante si ocurre cuando la conducta del
agente se ha prolongado por el tiempo necesario para hacer de ella una
verdadera hiptesis de apropiacin.

Corrupcin
La corrupcin es la compraventa indebida de actos de oficio como una
retribucin, como un ir y venir (actual, da-recibe, potencial: prometeacepta) de utilidades indebidas que encuentra la propia razn en el
cumplimiento, ocurrido o por ocurrir, de una conducta funcional por parte de
un funcionario publico.
La corrupcin implica la penetracin de una actitud mercantil en la gestin
de la cosa publica; la invasin de la lgica del provecho y la ganancia
privada en un contexto que, en cambio, debera ser inmune e inspirarse en
otro espritu de servicio tico. El corrupto se relaciona a los propios poderes
y al propio cargo como en el objeto de una especie de derecho de
propiedad, que habilita a hacer de esto mercanca de cambio hacia otra
riqueza.

En el contenido de ilcito de la corrupcin pasiva se suman:

1. El hecho de aceptar retribuciones indebidas para el cumplimiento de

actos de oficio y por consiguiente de enriquecerse a travs de la
venta de actos de oficio.

2. El peligro de que la conducta del funcionario publico sea influenciada

por las pretensiones y por las expectativas generadas por el cambio
retribucin-acto, lesionando la imparcialidad. En este caso, corre el
peligro de que el funcionario publico se determine

a ejercitar la

propia actividad considerando entre las determinantes cualitativas de

ella la oferta o promesa, y por tanto la aspiracin de manipular a
favor propio la voluntas funcional del Estado.
La razn de la punibilidad del corruptor no esta directamente en la
retribucin sino mas bien en la causa de ella, en el vinculo teleolgico entre
la utilidad indebida y un cierto acto de funcin.
La punibilidad del particular en la corrupcin activa
El juez debera punir al particular que retribuya a un funcionario por un acto
indebido que este ya ha realizado (corrupcin propia subsecuente), o bien
para que el funcionario realice un acto que tiene el deber de cumplir, y lo
cumpla

en

el

modo

tiempos

correctos

(la

corrupcin

impropia

antecedente).
Sin embargo, en estos dos caso no se modifica en absoluto la voluntad del
estado. En efecto, es difcil justificar la punibilidad del particular que sea
obligado a pagar para obtener aquello que tiene derecho de obtener
gratuitamente. Hay una colisin entre el principio de legalidad por lo que
se incluyen estas dos conductas como tpicas- y el principio de ofensividad
en tanto no ofenden el buen funcionamiento de la AP. El autor sugiere la
aplicacin por bonam parte del principio de ofensividad en preferencia al
principio de legalidad.
Entonces, la corrupcin activa sea aplicada solo en :
1. La corrupcin activa propia antecedente

2. La corrupcin activa impropia antecedente por acto discrecional.

Solo en estos casos, el particular remunera al funcionario publico en
perspectiva de obtener con ello a cambio un tratamiento mejor de aquel que
se podra esperar en base aun ejercicio correcto.
Distincin entre corrupcin propia e impropia en realcion a la compraventa
de actos discrecionales
En el caso de actos discrecionales, se remunera para que el funcionario
entre varios actos legtimos realice el que favorece mejor al particular. Por
ejemplo, en la corrupcin impropia al funcionario se le remunera por actos
que debera de todos modos realizar. Sin embargo, aun en estos casos, el
funcionario tiene mrgenes de de apreciacin valorativa de manera que no
se puede negar que el particular lo retribuye porque aspira a influenciar la
conducta propia de valoracin de los aspectos dicrecionales para obtener el
objetivo, que aun siendo legal, le sea mas ventajoso.
El asunto se traslada a determinar cuanta libertad tiene el funcionario. De
acuerdo a ello se han formulado dos hiptesis, cada una interpreta esta
discrecionalidad para ubicar la corrupcin el mbito de lo impropio o propio:
a. Impropia, por cuanto el acto discrecional como fruto de una absoluta
libertad de apreciacin del funcionario seria siempre legitima
b. Propia porque una vez aceptada la indebida remuneracin se perdera
la imparcialidad. Se parte de la nocin de que la discrecionalidad
debera siempre perseguir el inters publico
El autor seala, sin embargo, que la naturaleza propia o impropia no
depende del comportamiento del funcionario sino del tipo de acto que ha
sido concretamente objeto de negociacin. Se tendra pues una corrupcin
propia toda vez que el acto discrecional que el funcionario publico-ante la
remuneracin indebida de un privado- se empee en cumplir, sea un acto
viciado por incompetencia, violacin de ley o exceso de poder. En los dems
casos se tendr corrupcin impropia.
El autor seala que hay una hiptesis que parece de corrupcin impropia
pero sin embargo se ubicara mejor en la propia: el funcionario asume el

compromiso de cumplir un acto que, aun ubicndose entre aquellos

abstractamente legtimos, no es sin embargo aquel que habra realizado de
otro modo. El acto al que se compromete no es pues el mejor, segn su
propio juicio, sino el que esta influenciado por la corrupcin. Hay falta de
consideracin conciente del inters publico
Determinabilidad del acto de oficio
El acto de oficio sirve para llenar de significado los tipos penales de
corrupcin. La cualidad y las caractersticas de la actividad compravendida y
su relacin cronolgica con el momento de la corrupcin son elementos
esenciales para fundamentar el juicio. La conducta funcional debe ser
determinable.
Sin embargo hay casos difciles de determinar. Puede ocurrir que la relacin
corruptiva comience

instaurarse

mediante

entregas

de

utilidad

solicitaciones efectuadas mas en consideracin del oficio desarrollado que

como una retribucin especifica. Se palpa el terreno, querindose poner al
funcionario genricamente a su disposicin para satisfacer los futuros
pedidos.
El problema en la determinabilidad del acto de oficio es el de proveer una
interpretacin del requisito del acto de oficio que, por un lado, le consienta
desarrollar la funcin de concretizacin de la dimensin ofensiva de los
hechos corruptivos especficos, sin reducir el concepto a la simple idea de
acto individual e individualizado.
Por ello, se tiene corrupcin toda vez que el funcionario recibe y el privado
de una utilidad indebida, no necesariamente para el cumplimiento de este o
aquel acto especifico, sino tambin, mas genricamente, para actuar en el
mbito de las propias funciones. Para ello lo que debe determinarse es el
fin. Es preciso, que el fin por el cual el cambio es efectuado este
suficientemente especificado ya al momento de la corrupcin, y que la
especializacin de las conductas emerja, sino explcitamente, cuanto menos
de la consideracin de la situacin por la que el particular pide que el
funcionario publico se comprometa.
En sntesis, se debe individualizar no los actos compravendidos sino los
criterios en base a los cuales el funcionario publico se abastece para cumplir

lo prometido, de tal manera que los singulares actos de oficio de las cuales
se va a ir componiendo la actividad del funcionario resulten determinables
en base aun criterio ya establecido implcitamente en el momento en que el
pacto es estipulado.
Concusin y corrupcin
La doctrina seala que mientras que en la concusin, el particular es victima
del funcionario, en la corrupcin es cmplice. Sin embargo debe analizarse
este tema con detenimiento:
1. En base a este criterio errneo la corrupcin seria identificada y
delimitada respecto a la concusin solo sobre la base de la titularidad
de la propuesta: si el funcionario toma la iniciativa es concusin, si es
el particular, corrupcin.
2. La ofensa en la concusin es obligar a particular a aceptarlo mediante
un abuso de los propios poderes. Pero la constriccin y el abuso no
son elementos que puedan considerarse implcitos en el mero hecho
de la solicitud.
3. El hecho es que mas bien corrupcin y concusin no son en absoluto
excluyentes,

al

menos

no

necesariamente.

Especialmente

la

corrupcin activa se presenta a veces como una concusin y al revs.

4. El autor seala dos caso en los que las conducta del concuso esta
privada de los requisitos tpicos de la corrupcin activa:

a. cuando la concusin ocurre como mero abuso de la cualidad que en

hacer valer la posicin.

b. cuando el abuso de los poderes ha consistido en la amenaza de no

cumplir un acto debido favorable al particular. Esto no quita que la
conducta del concuso

presente las caractersticas de la corrupcin

activa.
En estos casos, no hay razn para que el que da o promete responda por
corrupcin activa y el funcionario que se hace dar o prometer responda
por concusin. Por ejemplo, los casos en los que el funcionario para

obligar al particular a retribuirlo se sirva de un abuso de poderes que no

asuma la forma de la propia violencia o amenaza, o que significan
propiamente la ejecucin actual de un mal injusto y planteamiento de la
futura ejecucin de un mal injusto.
Concusin ambiental
Es aquella conducta que se manifiesta a travs de la referencia a una
convencin tcitamente reconocida de ilicitud, que el funcionario publico
hace valer y que el particular sufre, en el contexto de una comunicacin
hecha mas simple en la sustancia pero mas simple en las formas en
tanto recurre a reglas ya codificadas.
Para el auto constituye una verdadera concusin.
Sin embargo, esta situacin se hace difcil de determinar cuando al
funcionario no le sea imputable iniciativa alguna, por ello el autor seala
ciertos criterios que distingue los casos de corrupcin, concusin o la
ausencia de estos:
a. Si el temor del particular es sustancialmente injustificado, y el
funcionario aun conciente de la errnea representacin se aprovecha,
este no responde por corrupcin impropia.
b. Si responde, en cambio, cuando el temor es fundado, pero el
funcionario no es conciente de que el privado no tenga otro modo
real de obtener un tratamiento imparcial que no sea el de corromper.
c. Cuando la situacin ambiental sea fruto de un conciente acuerdo
generalizado o practica generalizada que tenga por efecto el de hacer
constantemente de la indebida remuneracin una condicin necesaria
para el cumplimiento de los actos de funcin. El funcionario debe
responder por concusin
d. En cuanto a la responsabilidad del particular, basta ser victima
concusin ambiental para estar exentos de responsabilidad penal.

El principio de ofensividad en la interpretacin de las normas sobre el

peculado y la corrupcin
El principio de ofensividad puede ser entendido de dos maneras:
Directriz para que el legislador penalice solo hechos que ofendan
significativamente intereses dignos de tutela penal.

Como criterio hermenutico, como modo de interpretar las normas para se

apliquen solo a conductas que afecten interses tutelados.

Es esto el ultimo lo que se va analizar en el presente articulo: el principio de

ofensividad como principio interpretativo.
Segn el autor, una interpretacin de acuerdo al principio de ofensividad requiere
que:
1.

se individualice el inters tutelado por la norma

se individualice lo ilcito de la conducta, la razn por la que este tipo de

hecho es considerado penalmente relevante, porque la conducta tipica es
susceptible de causar una ofensa significativa.
2.

Pasa luego a analizar el peculado, la corrupcion y la concusion a la luz del principio

de ofensividad
Peculado
Se seala que una conducta de peculado ofende:
La imparcialidad de la Administracin Publica en cuanto el funcionario, al
apropirse de la cosa mueble en su posesion por razones del oficio, obtiene por este
abuso de su posicin funcional, una ventaja indebida.
1.

Y ofende el buen funcionamiento de la Administracin Publica en cuanto la

apropiacion del bien implica su sustraccin de la destinacin publica que le
corresponde.
2.

En este punto pasa a afirmar que en el peculado la apropiacion no afecta

directamente el patrimonio, por cuanto el valor del bien publico no es lo importante,
sino el valor funcional de bien, es decir, si sirve o no para el buen funcionamiento
de la AP.
El problema de la naturaleza patrimonial del peculado
La tutela del patrimonio de la Administracin Publica tiene sentido solo en cuanto
funcional a la conservacin, autonoma y desarrollo de la Administracin del Estado:
o sea en cuanto es instrumental al buen funcionamiento e imparcialidad de la
Administracin.
La tutela del patrimonio no es mas que una parte de la tutela del buen
funcionamiento e imparcialidad de la Administracin Publica.
Tanto es asi que el peculado es reprochable por razones muy alejadas del valor
patrimonial del bien objeto de peculado. Por ejemplo:
Es claro que la cosa objeto del peculado esta a disponibilidad del funcionario
debido a una destinacin funcional muy precisa, no por su valor.
1.

Se considera Peculado a la apropiacion de un bien privado pero que se

encuentra en su posesin por razones de oficio. Esta apropiacin se ajusta a la
simple apropiacin ilcita pero estando el bien en posesion del funcionario en razon
de su oficio publico, lo que se afecta con esta apropiacion indebida es mas bien el
correcto funcionamiento de la Administracin Publica.
3.
Es punible la conducta apropiativa incluso en caso de que el bien carezca de
valor. El valor de bien es un mero reflejo de la ofensividad tpica de la figura: el
funcionario publico no se beneficiaria de manera socialmente significativa si la cosa
no tiene valor alguno para la Administracin, o no comprometa de modo alguno el
buen funcionamiento de la AP. Entonces, toda vez que la exigidad del valor sea tal
que el funcionario no obtenga de ella provecho, o que de la conducta no se derive
alguna afectacion al buen funcionamiento, la tipicidad puede ser excluida. Sin
embargo debe tenerse en cuenta dos puntos:

No importa que el bien no tenga valor econmico, pero es preciso que el

bien tenga por lo menos valor funcional.

Cuando se habla del valor objetivamente apreciable es el valor que tiene

para la AP, para su funcionamiento y sus intereses. Adems, el valor para la AP
debe estar ya en el momento de la conducta o que sea susceptible de adquirirlo una
vez realizada.
2.

Peculado de uso
En el peculado de uso, si el uso extrao ocurre en ocasin del uso institucional del
bien, sin representar agravio u obstculo para la administracin, entonces no debe
ser punible. Aunque, si se lesiona la imparcialidad de la AP.
Razn de oficio o servicio
Ademas es necesario que se precise si el funcionario tiene la posesin del bien por
razones del oficio. No incluye los casos en que aun estando en funciones, se tiene el
bien de manera fortuita u ocasional. En ese caso, solo integrara el delito de
apropiacin indebida.
Delito eventualmente permanente
Se piensa comnmente que el peculado es un delito instantneo: delito en el que la
perfeccin y consumacin coinciden, sin embargo no siempre ocurre asi:

En primer termino, en el concepto mismo de apropiacin esta implcita una

cierta duracin de la conducta. En algunos casos, el uso del bien no adquiere
relevancia hasta que la destinacin funcional del bien no haya sido comprometida
de manera significativa. Y aveces esto requiere tiempo.

En el peculado, la restitucin del bien es igualmente irrelevante si se ha

producido luego del tiempo necesario para considerar la conducta tipica como
apropiacin. Aqu tambien la duracion del acto es importante.
Por ello, el peculado debe retornar a la categora de delitos eventualmente
permanentes. Delitos en los que su punto mximo es el momento antecedente a al
cese del mantenimiento de la situacin antijurdica. Con ello, vuelve a tener
importancia la duracion de la conducta.
Corrupcin
La corrupcin es la compraventa indebida de actos de oficio como una retribucin,
de utilidades indebidas que encuentra su razn de ser en el cumplimiento, ocurrido
o por ocurrir, de una conducta funcional por parte de un funcionario.
La corrupcin implica la penetracin de una actitud mercantil en la gestin de la
cosa publica; la invasin de la lgica del provecho y la ganancia privada en un

contexto que debera inspirarse en el espritu de servicio. El corrupto considera sus

poderes como el objeto de una especie de derecho de propiedad, que l comercia.
Corrupcin pasiva
En la corrupcin pasiva se suman:
El hecho de aceptar retribuciones indebidas para el cumplimiento de actos de
oficio y por consiguiente de enriquecerse a travs de la venta de actos de oficio.
2.
El peligro de que la conducta del funcionario publico sea influenciada por las
pretensiones y por las expectativas generadas por la retribucin, lesionando la
imparcialidad. Se corre el riesgo de que el funcionario publico se determine a
ejercitar la propia actividad considerando la oferta o promesa, y luego la posiblidad
de manipular a favor propio la voluntas funcional del Estado.
1.

La razn de la punibilidad esta en el vinculo teleolgico entre la utilidad indebida y

un cierto acto de funcin.
Corrupcin activa: la punibilidad del particular
Dentro del delito de corrupcion se encuentran punibles las siguientes conductas:
1. retribucion de un funcionario por un acto indebido que este ya ha realizado
(corrupcin propia subsecuente)
2. retribucion para que el funcionario realice un acto que tiene el deber de
cumplir, y lo cumpla en el modo y tiempos correctos (la corrupcin impropia
antecedente).
Sin embargo, en estos dos casos no se modifica en absoluto la voluntad del estado.
En efecto, es difcil justificar la punibilidad del particular por un acto indebido
realizado a sola cuenta y riesgo del funcionario, o que el particular sea obligado a
pagar para obtener aquello que tiene derecho de obtener gratuitamente.
Hay entonces una colisin entre el principio de legalidad por lo que se incluyen
estas dos conductas como tpicas- y el principio de ofensividad en tanto no
ofenden el buen funcionamiento de la AP. El autor sugiere la aplicacin por bonam
parte del principio de ofensividad en detrimento del principio de legalidad.
Entonces, la corrupcin activa ser aplicada solo en :
1. La corrupcin activa propia antecedente, acuerdo previo para hacer un
acto indebido.
2. La corrupcin activa impropia antecedente por acto discrecional, acuerdo
previo para hacer algo debido.
Solo en estos casos, el particular remunera al funcionario publico en perspectiva de
obtener con ello a cambio un tratamiento mejor de aquel que se podra esperar en
base a un ejercicio correcto.
Compraventa de actos discrecionales
En el caso de actos discrecionales, se remunera para que el funcionario entre varios
actos legtimos realice el que favorece mejor al particular. En estos casos, el
funcionario tiene mrgenes de apreciacin valorativa de manera que aun cuando la
apreciacion es legal, el particular lo retribuye porque aspira a influenciar la
conducta propia de valoracin para obtener el objetivo, que aun siendo legal, le sea
mas ventajoso.
Sin embargo el carcter impropio de la compraventa de actos discrecionales se ha
cuestionado. En la actualidad, hay dos hiptesis que la ubican de manera diferencial
como acto impropio o propio:

Impropio, por cuanto el acto discrecional como fruto de una absoluta libertad
de apreciacin del funcionario es siempre legitimo.

Propia porque una vez aceptada la indebida remuneracin se perdera la

imparcialidad y por ende, deja de ser legitmo en ese mismo momento.

El autor seala, sin embargo, que la naturaleza propia o impropia depende del tipo
de acto que ha sido concretamente objeto de negociacin. Se tendra pues:
1. una corrupcin propia toda vez que el acto discrecional acordado sea un acto
viciado por incompetencia, violacin de ley o exceso de poder.
2. En los dems casos se tendr corrupcin impropia.
El autor seala que hay una hiptesis que parece de corrupcin impropia pero sin
embargo se ubicara mejor en la propia: el funcionario asume el compromiso de
cumplir un acto que, aun siendo legtimo, no es sin embargo el que el considera el
mejor. El que realiza es el que esta influenciado por la corrupcin. Aqu hay una
falta de consideracin conciente del inters publico
Determinabilidad del acto de oficio
La cualidad y las caractersticas de la actividad compravendida y su relacin
cronolgica con el momento de la corrupcin son elementos esenciales para decidir
si la conducta es corrupta o no. Entonces, la conducta funcional debe ser
determinable.
Sin embargo hay casos difciles de determinar. Por ejemplo, puede ocurrir que la
relacin corruptiva se incie mediante entregas de utilidad mas en consideracin del
oficio desarrollado que como una retribucin por un acto especifico. Se va ganando
la voluntad de funcionario sin pedir nada a cambio, para poner al funcionario
genricamente a su disposicin para satisfacer los futuros pedidos.
Entonces, el problema en la determinabilidad del acto de oficio es que se pueda
concretar la dimensin ofensiva de los hechos corruptivos, sin reducir el concepto a
la simple idea de acto individualizado. Es decir, que se determine la ofensividad sin
tener que indicar de antemano las conductas especificas que son ofensivas.
Por ello, se tiene corrupcin toda vez que el funcionario recibe y el privado d una
utilidad indebida, no necesariamente para el cumplimiento de este o aquel acto
especifico, sino para realizar cualquier conducta que lleve al cumplimiento del fin
materia de acuerdo. Para ello lo que debe determinarse es el fin. Es preciso, que el
fin por el cual el cambio es efectuado este suficientemente especificado, ya al
momento de la corrupcin, y que la especializacin de las conductas emerja de la
de la situacin que se va dando.
En sntesis, se debe individualizar no los actos compravendidos sino los criterios en
base a los cuales el funcionario publico se inspira para cumplir lo prometido, de tal
manera que los singulares actos que van a a ir componiendo la actividad del
funcionario resulten determinables en base a un criterio ya establecido
implcitamente en el momento en que el pacto es estipulado.
Concusin y corrupcin
La doctrina seala que mientras que en la concusin, el particular es victima del
funcionario, en la corrupcin es cmplice.
Sin embargo debe analizarse este tema con detenimiento:

1. La ofensa en la concusin es obligar a particular a aceptarlo mediante un

abuso de los propios poderes. Pero la constriccin y el abuso no son

elementos implcitos en el mero hecho de la solicitud que se hace en la
concusion.

2. Corrupcin y concusin no son en absoluto excluyentes, al menos no

necesariamente. Especialmente la corrupcin activa se presenta a veces
como una concusin y al revs.

El autor seala dos casos en los que las conducta del concuso esta privada de
los requisitos tpicos de la corrupcin activa:
cuando la concusin ocurre como mero abuso de la cualidad que en hacer
valer la posicin.

cuando el abuso de los poderes ha consistido en la amenaza de no cumplir

un acto debido favorable al particular.

Aqu no hay acuerdo, uno propone y el otro esta obligado a aceptar.

Sin embargo, hay casos en que la conducta del particular no se cie a lo que se
espera de una victima. En estos caso, no hay razn para que el particular que da o
promete responda por corrupcin activa y el funcionario que se hace dar o
prometer responda por concusin. Por ejemplo, cuando el funcionario para obligar
no realice conductas que tengan la forma de la propia violencia o amenaza, o la
ejecucin actual de un mal injusto.
Concusin ambiental
Un tipo especial de concusion es aquella conducta que se manifiesta a travs de la
referencia a una convencin tcitamente reconocida de ilicitud, que el funcionario
publico hace valer y que el particular sufre y que recurre a reglas ya codificadas.
Para el autor constituye una verdadera concusin.
Cuando la situacin ambiental sea fruto de un conciente acuerdo generalizado o
practica generalizada que tenga por efecto el de hacer de la indebida remuneracin
una condicin necesaria para el cumplimiento de los actos de funcin, debe
responder por concusin
En cuanto a la responsabilidad del particular, basta ser victima concusin ambiental
para estar exentos de responsabilidad penal.