LA PRUEBA EN EL PROCESO INMEDIATO

Un enfoque metodolgico

Francisco Celis Mendoza Ayma

1. Introduccin.
Una reciente sentencia expedida por la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, en
Segunda Instancia en un proceso inmediato con registro No. 186-2016-1- 1826, de fecha 16
de mayo del ao dos mil diecisis, permite apreciar con claridad quepara la procedencia del
proceso inmediato en situaciones de flagrancia delictiva, es necesario que la causa probable
est configurada siempre con prueba directa. De manera esquemtica para la procedencia
del proceso inmediato se requiere tres condiciones: i) la situacin de flagrancia, ii) causa
probable, y iii) prueba directa. En ese orden, no procede el inicio del proceso inmediato,
an en supuesto de flagrancia, si la causa probable est configurada con prueba indirecta o
indiciaria1, pues por su celeridad el diseo normativo del proceso inmediato limita a las
partes la produccin amplia de prueba.
El eje central de la justificacin del proceso inmediato, qu duda cabe, es la
informacin directa.En efecto, la realizacin de un hecho punible en situacin de
flagrancia, con inmediatez temporal y personal,2 condiciona la configuracin de una causa
probable, por la informacin directa producida por las fuentes. No se trata solo de un
supuesto de fcil e inmediata construccin de una imputacin concreta, sino
fundamentalmente de la factibilidad de produccin de esa informacin en juicio. Por esa
razn no procede el inicio del proceso inmediato por flagrancia delictiva, an con causa
probable configurada, pero sobre la base de prueba indirecta.
El proceso inmediato est diseado para emitir una pronta sentencia inmediata; empero
para ello requiere de uncaso fcil con prueba directa y disponibilidad inmediata de sus
1 Podra dar lugar a otro tipo de proceso especial o, en su caso, la formalizacin de investigacin
preparatoria
2 00354-2011- PCH/TC En este sentido cabe sealar que la flagrancia es un instituto procesal con
relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor.
As, la flagrancia se configurar cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho
punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situacin en la que, por su particular
configuracin, es necesaria la urgente intervencin de la Polica para que acte conforme a sus atribuciones.
En este sentido, lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la
libertad a una persona es la situacin particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de
la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta la necesaria intervencin
policial. (FJ. 2

fuentes. Empero, requiere como presupuesto una imputacin concreta configurada como
causa probable en una situacin de flagrancia, con inmediatez temporal y personal, 3 e
informacin directa producida por las fuentes inmediatas.

El caso en resumen es el siguiente:

Un lunes por la maana en un condominio una escrupulosa madre baa a su menor hijo JSCL, de
de 7 aos de edad; la madre percibe que el ano del menor se encuentra enrojecido, y pregunta que
es lo que pas; el menor seala que el da anterior su vecino un sujeto apodado Bigote le
introdujo un dedo con saliva en el ano; alarmada y conjuntamente con los otros vecinos
aprehenden al sujeto apodado Bigote, es golpeado, interviene la polica; se practica se prctica
un examen y el resultado es que la parte peri anal del menor se encontraba rojiza.

Se expide sentencia condenatoria en primera instancia, sobre la base de indicios;

el juzgado de primera instancia considera como fuente de prueba la declaracin del
menor, y un certificado mdico legal. Sin embargo, la sentencia de segunda instancia
Se hace necesario refrescar algunos conceptos bsicos de Derecho Probatorio,
para comprender la dinmica de la prueba en el proceso inmediato por flagrancia
2.Informacin. Elementos de conviccin y de prueba.
La informacin o datos de la realidad es el punto de referencia epistmico de todo el
derecho probatorio; en efecto, la informacin es el objeto comn de los actos de
investigacin y de actos de prueba.Esa informacin proviene del mundo de la realidad.Su
produccin y procesamiento en los diferentes estadios es el objeto del derecho probatorio.
La informacin sobre hechos condiciona y configuran eldesarrollodel proceso. Se trata
de definidas y diferenciadas actividades de: i)descubrir fuentes de informacin; ii)evaluar
las fuentes de informacin;iii)evaluar la calidad de la informacin;iv)acopiar informacin
de las fuentes;v)preservar las fuentes de informacin, vi)documentar y perennizar la
informacin, vii)analizar y sintetizar la informacin, para construir una hiptesis de
imputacin ; viii)procesar y sintetizarla informacin para construir una tesis de imputacin;
ix); demostrar con la informacinla realizacin del hecho punible.
En lneas generales,se trata de produccin y manejo de informacin; en efecto, el
proceso penal, para su objeto limitante, contorna normativamentelas etapas de la
3 00354-2011- PCH/TC En este sentido cabe sealar que la flagrancia es un instituto procesal con
relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor.
As, la flagrancia se configurar cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho
punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situacin en la que, por su particular
configuracin, es necesaria la urgente intervencin de la Polica para que acte conforme a sus atribuciones.
En este sentido, lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la
libertad a una persona es la situacin particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de
la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta la necesaria intervencin
policial. (FJ. 2

metodologa de la investigacin, para la bsqueda de la verdad con lmites normativos

infranqueables.Su configuracin metodolgica es centralmente limitante; en efecto, se trata
por un lado: i)evitar procesos penales cargados de sospecha, de prejuicios o mala
conciencia; en efecto, la aproximacin razonable a la verdad datos de la realidad- opera
como verdadero lmite a la pulsin punitiva; por otro lado, ii)limitar racionalmente la
bsqueda de la verdad y demostracin evitando la afectacin de valores vitales de la
convivencia humana en civilizacin.En ese orden, la ley se instituye en una
necesariagaranta y lmite normativo-nunca en su fundamento- en la bsqueda de la verdad
y su demostracin. La bsqueda de la verdad y su demostracin no debe exceder
determinados lmites normativos y epistmicos, pues su desborde, cualquiera sea el costo,
distorsionara la verdad operando en sentido opuesto a su aproximacin.
3. Actos de investigacin y actos de prueba.
La bsqueda de informacin requiere de actos de investigacin; en efecto, se realiza
actos de investigacin, porque no se conoce, porque no se sabe; su objeto es indagar
o averiguar. Conforme a ese objeto se configuran los actos de investigacin; en efecto, si el
sujeto cognoscente no conoce, tiene duda o sospecha razonable sobre la realizacin del
hecho, entonces orienta su actividad en bsqueda de fuentes de informacin; y, una vez
halladas la fuentes de prueba se trata de obtener la informacin o datos que pueda proveer
esas fuentespara superar ese desconocimiento o duda.
Los actos de prueba o actividad probatoria son cualitativamente distintos a la actividad
de investigacin. El acto de prueba presupone que el sujeto cognoscente conoce, tiene
informacin de sus fuentesy pretende demostrar su afirmacin con esa informacin.De nada
sirve el conocimiento de la informacin y sus fuentes- que tenga el sujeto cognoscente si
no tiene la tcnica y destreza en su manejo para demostrar4 su tesis.
Estasactividades cognitivas conobjetivos diferentesdeterminanun diseo de
tcnicasadecuadas a las caractersticas de su objeto; por tanto, son esencialmente
diferentes,pues se adecuan razonablemente a su objeto; no obstante, procesan la misma
informacinpero con un modo configurativo diferente de la contradiccin. La configuracin
del contradictorio en la actividad de investigacin ser diferente a la configuracin del
contradictorio en la actividad de prueba o demostracin en juicio oral.
En efecto, en ambas actividades la calidad de informacin es filtrada o seleccionada
mediante contrastacin o contradictorio como mtodo; en efecto, en los actos de bsqueda
y obtencin de informacin, por propio inters de la fiscala o del imputado, debe ser
contrastada contradiccin-; por tanto, es necesario que la parte interesada testee la
informacin y verifique la calidad epistmica de esta.Esa contrastacin de la informacin es
necesaria para la parte que quiere asegurar la calidad de la informacin, as su contraparte
no oponga contradiccin.
4 Tcnica probatorias, antes que tcnicas de litigacin.

Las normas procesales modulan el contradictoriopara evitar su desnaturalizacin; en

efecto, la perversin de la contradiccin se presenta cuando se transmuta en un
contradictorio aparente o formal; se pervierte el contradictorio cuando deviene en un
contradictorio antagnico de pura competencia; se pervierte el contradictorio cuando el
contradictorio es de pareceres, de estimaciones vacos de contenido fctico.
a. Investigar. Alcances
Investigar es indagar, averiguar porque no se conoce, o solo se sospecha, o solo se
tiene un conocimiento aproximado. El alcance de la investigacin depende del grado de
conocimiento que se tiene del hecho y de la imputacin; una cosa es no conocer el hecho
que se pretende investigar, otra conocer en grado de posibilidad, y otra muy distinta en
grado de probabilidad5.La investigacin, por su propio objeto, tiene determinados alcances;
no es lo mismo realizar una investigacin de alcance exploratorioque realizar una
investigacin de alcance relacional o causal.

Exploratoria y Diligencia Preliminares.

Todos los das se realizan delitos; y los primeros datos son generalmente del hecho
punible, as se tiene el cadver de la presunta vctima de homicidio, la fractura de las
puertas del inmueble en un presunto hurto, el ttulo valor con firma adulterada en una
presunta falsificacin, etc. Empero, son escasos los datos de imputacin o de vinculacin de
ese hecho punible a una persona.
Si los primeros datos de entrada an no son definitorios de la realizacin de un hecho
punible o de su vinculacin a una persona, entonces se est en un nivel bsico de
investigacin, y, por tanto el alcance de la investigacin ser bsico o exploratorio. Ahora
bien: i)para establecer si se realiz el hecho punible, -Caso Ciro Castillo-; o,ii) si se cuenta
con datos de la realizacin del hecho punible, para establecer elementos o datos que
vinculen a una persona con la realizacin de este hecho.En cualquiera de estos dos
supuestos se requiere realizar investigacin de alcance exploratorio. Erradamente se cree
que esta investigacin por ser exploratoria no es rigurosa; por lo contrario, este nivel de
investigacin requiere de mayor creatividad y esfuerzo intelectual. Con la informacin
obtenida de esta investigacin finalmente puede concluirse que existe indicios suficientes
de la realizacin del hecho punible y de su vinculacin a una persona sospecha razonable-,
entonces se reformula los alcances de la investigacin, y en ese orden se formaliza
investigacin preparatoria.
Continuar la investigacin en nivel de diligencias preliminares con alcance
exploratorio, no obstante que ya existe sospecha razonable de la realizacin del hecho
punible y su imputacin; en efecto, formalmente el alcance de la investigacin sera
exploratorio, pero en realidad la investigacin tiene un alcance relacional o causal. Esta

5 Ese grado epistmico determinar las decisiones fiscales y judiciales.

mala prctica enerva el contradictorio y, por tanto, el derecho de defensa y susefectos

pueden ser nulificantes, pues imposibilita un control de los sujetos procesales.

Causal y/o relacional. Formalizacin de la investigacin preparatoria.

En supuestos que se cuente con indicios suficientes de la realizacin del hecho punible
y de elementos que vinculan su realizacin a una persona sospecha razonable-; entonces,
la investigacin adquiere otro alcance; en este supuesto existe la necesidad de que el
Ministerio Pblico se plantee una hiptesis de investigacin; esta tiene un alcance
necesariamente causal o, en su caso, relacional;en consecuencia, son los supuestos en que
concurren elementos de conviccin dela realizacin del hecho punible, e indicios que
vinculan al imputado con la realizacin del mismo; en ese orden, metodolgicamente se
debe plantear una hiptesis de probabilidad causal o relacional entre el hecho punible,
como variable dependiente, y la imputacin a una persona, como variable independiente.
Conforme a esa variable se orienta todos los actos de investigacin ajustados a la hiptesis
propuesta; as por ejemplo.

Probablemente Juan caus la muerte atropellando con su vehculo, por conducir

a 60 Km/h, no obstante que el lmite mximo permitido es de 30 Km/h
Lo fundamental ser que ambas variables,expresadas en proposiciones fcticas, estn
directamente referidas a los elementos constitutivos del tipo; las variables o trminos de la
hiptesis deben ser comprensibles, precisos y lo ms concretos posibles. Trminos vagos o
confusos no tienen cabida en una hiptesis6. As culpa, negligencia, o gran
velocidad, son conceptos imprecisos y generales que deben sustituirse por otros ms
especficos y concretos.
Si se tiene como objeto investigar, entonces, las variables de la hiptesis deben ser
observables, as como la relacin planteada entre ellos, o sea, tener referentes en la realidad
() no incluyen aspectos morales7ni conceptos jurdicos o apreciaciones. Los elementos
de la calificacin jurdica sirven para ordenar el planteamiento de la hiptesis, pero no
pueden sustituir los fcticos concretos.
La gravitacin de la investigacin depender de la informacin o datos de la
realidad con que se cuente al inicio de la investigacin preparatoria. En ese orden, la
investigacin se orienta obtener informacin de: i)la variable independiente imputacindeii) la variable dependiente hecho punible-, y de iii) su relacin causal entre ambas
variables.

6 HERNNDEZ SAMPIERI, Roberto, y otros Metodologa de la Investigacin, Quinta edicin

2010. Editorial MC Graw Hill, p. 96
7 HERNANDEZ SAMPIERI, Roberto, ibdem p. 96

Terminada la investigacin preparatoria, corresponde verificar si se ha reunido

mayores elementos de conviccin informacin o datos- que permitan el salto del nivel
epistmico de una sospecha razonable a una causa probable -probabilidad positiva-; y,
metodolgicamente de una hiptesis de imputacin de un hecho punible, a una tesis de
imputacin de un hecho punible. En este supuesto con la informacin obtenida durante la
investigacin preparatoria el Ministerio Pblico deber presentar un reporte de la
investigacin, pero con los requisitos de la acusacin art. 349 del CPP-; el evaluador de
ese reporte acusatorio ser el Juez de Investigacin Preparatoria.
Una gran parte de delitos flagrantes, y en otros supuestos de casos fciles,
configurandesde el iniciocausa probable; por esa razn el trnsito por la etapa de
investigacin preparatoria es ritual e intil; se cuenta con elementos de conviccin
suficientes para formular una acusacin directa o requerir la incoacin del proceso
inmediato. Empero, una mala prctica devino en formalizar investigacin preparatoria en la
generalidad de los casos.
2.3 Tcnicas de investigacin y contradictorio.
La actividad de investigacinse orienta a la bsqueda de la verdad, es decir de
informacin que lo aproxime con la realidad; en ese orden, se vale de manera inmediata de
las tcnicas de investigacin criminal, y de manera mediata de la ciencia y tecnologa
-objeto de la criminalstica-; estas tienen implcita la contrastacin como mtodo necesario
para la validacin de la informacin.Sin embargo, la Constitucin y la ley se erigen en su
lmite; en ese sentido, estas normas contornan y limitan la actividad de investigacin.En ese
orden, las normas procesales no tienen como objeto y fundamento la bsqueda de la verdad,
sino ms bien conforman su lmite; ste lmite es racional y su regulacin normativa tiene
por objeto no exceder limites cognitivos mnimos que: i) resten calidad -perviertan- la
informacin, o ii)afecten el contenido esencial de derechos fundamentales.

Sujetos y mnimo contradictorio en la investigacin.

El contradictorio siempre debe ser pleno para asegurar la calidad de informacin y/o
para evitar la afectacin de derechos fundamentales.No se configura el contradictorio con la
sola oposicin para evitar la realizacin dela actividad de investigacin, pues la oposicin u
objecin tiene que tener un objetivo definido: i) bien impedira la produccin de
informacin parcial y defectuosa,ii) o para impedir la afectacin del contenido esencial de
un derecho fundamental.No se trata de evaluar un mximo o mnimo de contradictorio, sino
de ver las diferentes formas de configuracin del contradictorio en la investigacin, y de su
configuracin en la etapa de juicio oral.
Es el Ministerio Pblico, quien tiene que el deber de modular el contradictorio en la
investigacin, y orienta su actividad de investigacin para verificar y/o confutar su
hiptesis de imputacin del hecho punible.En efecto, el Ministerio Pblico se encuentra en
una situacin procesal de poder, en ese orden, tiene el deber de generar situaciones de

contradiccin en cada acto de investigacin. No debe generar cortapisas a los actos de

investigacin propuesto por la defensa del imputado, pues la situacin procesal de
desventaja del imputado es manifiesta.

b. Tcnicas de demostracin y contradictorio.

Demostrar es distinto que investigar; demostrar es probar y, por lo general, es posterior

a la investigacin.Se prueba o demuestra porque se conoce, porque se tiene informacin; y,
a travs de una adecuada tcnica de demostracin -tcnicas de probar-, pretende convencer
a los jueces. La tcnica de demostrar se optimiza con la oralidad, pero reducir las tcnicas
de demostracin a la mera oralidad supone no conocer la esencia de las tcnicas de probar;
en efecto, est actividad probatoria demostrativa- no se limita a la mera oralidad, pues
puede devenir en cansina y ritual. No se trata de una mera competencia o lid verbal, sino se
trata de autnticas tcnicas de demostracin, y para este objetivo se puede utilizar todas las
tcnicas pedaggicas, expositiva, con recursos didcticos, can multimedia, grficos,
fotografas.
La destreza en el manejo expositivo y demostrativo, ser de capital importancia para
generar certeza en los jueces; no se trata de fiscales o abogados defensores que hagan de
shwoman con dotes histrinicas teatralizando una parodia de juicio oral, o de abogados
hbiles en el manejo de sofismas y con uso sesgado de las categoras de la dogmtica penal;
se exige, por lo contrario abogados preparados para el manejo demostrativo de prueba en
orden para convencer con la informacin producida en juicio a los jueces; en ese orden,
debe sujetarse a las reglas y pautas del ejercicio demostrativo en la actividad cientfica; en
sntesis se trata de tcnicas de demostracin en un contexto de contradictorio.
Sujetos y contradictorio pleno en juicio oral
En el desarrollo de juicio se presenta una situacin procesal diferente a la
investigacin, que se vertebra con una relacin jurdica triangular:i) el Ministerio Pblico y
el acusado, como adversarios o partes enfrentadas y ii) el juez, como un tercero que
heterocompone el conflicto punitivo. De hecho el proceso penal y especficamente el juicio
oral es ms que una relacin jurdica, es una situacin jurdica; empero, el espinazo de esa
situacin jurdica es esa elemental y necesaria relacin procesal. Precisamente la
consideracin de la relacin jurdica procesal como columna vertebral de la situacin
jurdica que se produce con el juicio oral, es determinante en la configuracin del
contradictorio procesal.
El contradictorio en la etapa del juicio oral tiene configuracin plena; de entrada se
tiene la presentacin de una tesis de imputacin de un hecho punible propuesta por el
Ministerio Pblico, y las tesis defensiva u oposicin a la imputacin del hecho punible; son
aspectos de la contradiccin; la tesis de imputacin del hecho punible configura el aspecto

principal de la contradiccin y determinante del contradictorio procesal. La pretensin

punitiva es el objeto del proceso; empero, con la oposicin se configura el objeto del
debate. Estos dos aspectos determinan el contradictorio fundamental, y pautan la
pertinencia, conducencia y utilidad toda la actividad probatoria.
3. Prueba directa e indirecta.
El carcterdirecto o indirecto de la informacin, est referido a la relacin de
correspondenciaexistente entre i)la informacin producida por las fuentes y ii)las
proposiciones fcticas de la imputacin del hecho punible.En el caso de la prueba directala
informacin producida por las fuentes tienen correspondencia directacon las proposiciones
fcticas de la imputacin; en el caso de la prueba indirecta la informacin producida por las
fuentes noest en directa correspondencia con las proposiciones fcticas de la imputacin;
en efecto, esa informacin tiene que ser procesada lgicamente a travs de inferenciaspara construir una informacin que tenga correspondencia con las proposiciones fcticas de
la imputacin del hecho punible.

Prueba directa y fuentes. En este supuesto la informacin producida por las fuentestiene
correspondencia directa con los hechos imputados, en razn de la proximidad temporal y
espacial inmediacin- de las fuentes de prueba con los hechos.Esas fuentes,
produceninformacin -elementos de prueba- adecuadas en correspondencia directa a los
hechos imputados. Esa aptitud es porquelas fuentes de prueba tuvieron inmediacin
espacial y temporal con larealizacin del hecho punible. El deber de la carga de la prueba
corresponde al Ministerio Pblico; por tanto, debe ofrecer esa informacin prueba- en
correspondencia directa con los hechos que afirma fueron realizados. No est en cuestin
este punto, pues es configurativa del contradictorio procesal.
La defensageneralmente no cuestiona esa correspondencia directa de la informacin
con los hechos imputados; con frecuencia cuestionala calidad o insuficiencia de la
informacin o, bien la credibilidad de la fuente, etc.,as se materializa el contradictorio
probatorio.Es impensable, en un contexto procesal, que el rgano jurisdiccional asuma
posicin de parte procesalproponiendo informacin y su fuente. Los jueces tienen otro rol,
valoran la fuerza acreditativa de la informacin, o la credibilidad de la fuente.
La prueba en el proceso inmediato debe ser siempre directa, es decir la informacin
producida por las fuentes tienen directa correspondencia con las proposiciones fcticas;
empero, aun as no se puede afirmar que se tiene una causa probable; en efecto, ser
necesario evaluar: i) la calidad y suficiencia de la informacin y ii) la credibilidad de la
fuente. Solo as se configura una causa probable.

Prueba indirecta o indiciaria. La prueba indiciaria, es el resultado de un proceso de

construccin lgica-cognitiva; en efecto, con base en la informacin inicial, producida por
las fuentes de prueba, se construye otra informacin en correspondencia con las
proposiciones fcticas del hecho imputado.Esa informacin construida en

correspondencia- no es producida directamente por las fuentes de prueba; en efecto,

inicialmente la informacin producida por las fuentes no tienen correspondencia inequvoca
y directa con las proposiciones fcticas del hecho imputado; empero, esa informacin
original dato de la realidad- esel insumo base para la construccin de una informacin
ahora en correspondencia directa con las proposiciones fcticas del hecho imputado.
Ese proceso constructivo de informacin esquemticamente exige: i) la fuente de
informacin ii)la informacin-hecho base-iii) inferencias sobre la base de reglas de
experiencia, de tcnicas, de la lgica, de la ciencia-, iv) y la informacin construida en
correspondencia alas proposiciones fcticas del hecho punible.Pero, esa trabajo de
construccin de informacin es carga de quin tiene la pretensin de probar las
proposiciones fcticas. As el deber de la carga de la prueba de la pretensin punitiva
corresponde al Ministerio Pblicono a otro sujeto procesal-y, por tanto, debe proponer la
configuracin completa de la prueba indiciaria: fuente, informacin base, proceso lgico y
la informacin construida.
La informacin base producida por las fuentes de informacin sin correspondencia con
las proposiciones fcticas del hecho punible, no configuran una causa probable; se requiere
todava un complejo8 trabajo reconstructivo. En estos supuestos el Ministerio Pblico no
debe requerir la incoacin de un proceso inmediato, por el carcter complejo de la
construccin de la informacin.
La informacinorientada a probar las proposiciones fcticas de la imputacin, siempre
deben ser propuestas por el Ministerio Pblico. Es indiferentesi: i) la informacin
probatoria producida por la fuentes, tiene directa correspondencia con el hecho punible; oii)
que la informacin probatoria sea reconstruida por inferencias.En ambos casosse trata de
informacin con un mismo objeto: probar las proposiciones fcticas de la imputacin del
hecho punible. El deber de la carga no admite modulaciones, quien afirma un hecho debe
probarlo y, debe probarlo con prueba directa o indirecta. No est en cuestin ese
deber de la carga probatoria, pues es configurativo del contradictorio procesal. En esa lnea
de pensamiento, se orienta la casacin No. 628 2015, que prescribe.
Sin embargo, un sector de la doctrina sostiene que el proceso lgico constructivo -la
esencia de la prueba indiciaria- no necesariamente debe ser propuesta por el Ministerio
Pblico; desde esa perspectiva, ser suficiente proponer las fuentes, y producir la
informacin base hecho base-; y, sera el juez quien despliegue ese trabajo de
reconstruccin lgica y elabore informacin, para probar las proposicin fcticas del hecho
punible.Pero con ese criterio se anula o enerva el contradictorio en la esencia del juicio
oral: la produccin de prueba. En efecto, no habra forma de cuestionar el proceso lgico de
reconstruccin de la informacin, y su argumentacin pues starecin aparecera
materializado con la sentencia. Finalmente ser el juez quin produzca la informacin en
correspondencia con las proposiciones fcticas de la imputacin del hecho punible.
8 Complejo en el sentido de varios componentes, no en el sentido peyorativo de complicado.

Debe diferenciarse dos actividades esencialmente distintas: i) producir informacin, y

ii)valoracin de prueba; esta ltima es atribucin de los rganos jurisdiccionales, valorar la
informacin presentada y propuesta por las partes. La actividad de valoracin probatoria
esun trabajo lgico esencialmente distinto, pues su objeto es un contradictorio configurado
por dos pretensiones probatorias correspondientes a dos intereses opuestos: la pretensin
punitiva y la oposicin. En ese orden su analtica y sntesis abarca los dos aspectos del
contradictorio probatorio.
3. Flagrancia y Caso Fcil.
Realizado un hecho en flagrancia, se debe verificar si la informacin, que configura
una causa probable, es directa o indirecta.Si es indirecta, no se debe requerir la incoacin
del proceso inmediato, pues per se no tiene fuerza acreditativa directa del hecho punible;
esa informacin indirecta puede ser equvoca y servir de base informativa para probar
tambin, a su vez, la tesis opuesta de la defensa.
Para la procedencia del proceso inmediato, el caso debe ser fcil en el sentido que la
informacin debe tener directa correspondencia con las proposiciones fcticas de la
imputacin del hecho punible; adems la informacin producida por las fuentes en el
contexto de la flagrancia- debe tener fuerza acreditativa suficiente; y las fuentes deben ser
fiables. En el contexto de la flagrancia se presenta una situacin favorable excepcional para
la obtencin de informacin que tenga correspondencia directa con las proposiciones
fcticas y configurar causa probable; esa informacin directa puede ser suficiente para
configurar una imputacin concreta. Con la informacin directa y sus fuentes es suficiente
para demostrar la realizacin del hecho imputado en el plenario del juicio inmediato.
La mnima actividad de investigacin, en situacin de flagrancia, se circunscribe al
acopio y aseguramiento dela informacin inmediata y sus fuentes; as es innecesario un
plazo para investigar; resultando intil formalizarinvestigacin.Empero, fue una prctica
generalizada formalizar investigacin preparatoriairrazonable aun en supuestos de
saturacin de informacin.
Si lo decisivo para optar por el proceso inmediato es que supuestos de caso fcil,
entonces es necesario, para efectos operativos, diferenciarlo de un caso difcil. Se presenta
un caso fcil cuando se puede aplicar sin problema alguno el silogismo normativo porque:
i) la premisa normativa es clara en su interpretacin y ii) la premisa fctica no presenta
problemas probatorios dado que la informacin producida por las fuentes de prueba estn
directamente relacionadas con las proposiciones fcticas; en ese orden, la conclusin del
silogismo tiene justificacin lgica interna-.
Un caso es difcil cuando: i) existen problemas de interpretacin respecto de la
premisa normativa, por dos o ms sentidos normativos que puede presentar, en efecto,
pueden presentarse supuestos de aparentes conflictos normativos que requieren de una
adecuada justificacin de la premisa normativa; ii) o cuando la premisa fctica no es

construida sobre la base de informacin directa, sino que requiere de prueba indirecta, que
exige un proceso de reconstruccin lgica de la informacin exigiendo una carga
argumentativa que justifique la premisa fctica como verdadera. En sntesis un caso es
difcil cuando es problemtico afirmar la correccinde las premisas. En ninguno de los
supuestos de un caso difcil es procedente el proceso inmediato.
4. Decisiones Fiscales
Las decisiones del Ministerio Pblico para optar pori)una salida alternativa,ii) un
proceso especial, o iii)formalizar investigacin preparatoria, est condicionado por la
suficiencia o insuficiencia de informacin que cuente con la noticia criminal; y, a su vez, si
la informacin, es suficiente enel modode configuracin de una causa probable. En efecto,
la informacin es el punto de referencia materialque el Ministerio Pblico considera para
sus decisiones de inicio: formaliza investigacin, requiere la incoacin del proceso
inmediato, emite una acusacin directa, etc.
Aun slo en los supuestos de flagrancia delictivapuede presentarse diversas
situaciones: Si est configurada una causa probable en un caso fcil-, con fuentes
disponibles que produzca informacin en directa correspondencia con las proposiciones
fcticas tpicamente relevantes, se debe proponer una tesis de imputacin del hecho
punible, y requerir la incoacin del proceso inmediato.
La flagrancia condiciona una situacin ptima para la obtencin de informacin
directa; sin embargo, an en un caso fcil, puede concurrir la necesidad de una pericia, para
satisfacer la necesidad de informacin que configure plenamente la imputacin, as por ej.,
la necesidad de un examen de alcoholemia en los frecuentes delitos de conduccin en
estado de ebriedad, o para otro delitos ms frecuentes -como el robo o hurto-cometidos en
estado de ebriedad; entonces, en ese breve lapso de las diligencias preliminares se debe
realizar esa mnima actividad preparatoria, y si es posible su realizacin se formalizar
investigacin preparatoria necesariamente. No obstante la situacin de flagrancia clsica,
puede ser que por diferentes razones, solo se cuenta informacin indiciaria -indirecta-, en
este supuesto no debe requerirse la incoacin del proceso inmediato.
Si est configurada una causa probable con informacin indiciaria producida por las
fuentes, sin directa correspondencia con las proposiciones fcticas tpicamente relevantes,
se debe proponer una tesis de imputacin, pero no se requerir la incoacin del proceso
inmediato, por la rpida gestin del compacto juicio inmediato. Se deber optar por otro
proceso especial distinto al proceso inmediato.
Si no est configurada una causa probable, y solo se tiene una sospecha razonable
para plantear una hiptesis de imputacin del hecho punible, entonces se debe formalizar
investigacin preparatoria. El art. 336 del CPP, precisa que para formalizar investigacin
preparatoria se requiere de indicios suficientes; en ese ordensi la fiscala solo cuenta con

indicios, y requiere de mayor informacin, entonces,debe formalizar investigacin

preparatoria.
En sntesis, queda claro que un criterio para determinar si procede o no formalizar
investigacin preparatoria, es determinar si se ha configurado la causa probable con base en
prueba directa o prueba indirecta.
5. El control de informacin en la Audiencia de Incoacin del proceso inmediato.
El juez de investigacin preparatoria en la audiencia de incoacin del proceso
inmediato,tambin tiene como referencia material la informacin -elementos de conviccinpropuesta por el Ministerio Pblico; debe evaluar si esta esdirecta o indirecta. En esa lnea
la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, en la sentencia de vista emitida en el expediente
No. 00186-216-1-1826, precis que:

5.6.- Si la prueba en este tipo de delitos y otros es esencialmente la indiciaria, es preciso que el recojo
de esos indicios para otorgar mrgenes de conviccin, tiene que ser suficiente, lo que se logra,
normalmente, a travs de diversos medios que requieren tiempo y diligencia para ser completos, caso
contrario corremos el riesgo de incurrir en errores judiciales que debido a los bienes jurdicos y derechos
en conflicto, los perjuicios pueden resultar irreparables, cuando los principios del derecho, nos indican
precisamente todo lo contrario, en efecto cuando hay duda es preciso comprobar para disiparla o
confirmarla.

As por ej., tiene directa correspondencia con la proposicin que realiza un elemento
del tipo por ej., la versin del agraviado que seala que el imputado le puso un cuchillo en
el cuello; es pues informacin directa de la proposicin fctica que realiza un elemento del
tipo de robo. No tendr correspondencia directa si el agraviado seala que el sujeto que le
puso el cuchillo en el cuello, vesta una camisa similar al del imputado. Pero, para
resolver la procedencia del proceso inmediato, adems, debe evaluar si esa informacin
directa configura causa probable,
El juez de investigacin preparatoria debe realizar un juicio de probabilidad,
atendiendo no solo a la informacin directa que configura la causa probable, sino tambin a
la disponibilidad de las fuentes para el pronto juicio inmediato.
6. Juicio Inmediato. Fases e informacin probatoria
Se debe diferenciar dos fases en el juicio inmediato:i) de procedencia, y ii)
defundabilidad. Para realizar el juicio de procedencia, en clave epistmica, es central; en
efecto, atiende a dos objetivos:a) la funcin de garanta control- y b) de organizacin
preparacin- que corresponde al juez en esta fase; en efecto, la suficiencia de los elementos
de conviccin, es uno de los requisitos a controlar. La verificacin de la concurrencia de
causa probable sobre base elementos de conviccin directos es de central importancia; en
efecto, solo sobre su base se podr organizar el rpido juicio oral; en ese orden, sino
concurren elementos de conviccin directos y suficientes, el juez deber sobreseer la causa.

La funcin de garanta o de control exige una verificacin de la concurrencia de

elementos de conviccin suficientes -causa probable-; en efecto, solo la seriedad epistmica
de la pretensin punitiva habilita el despliegue del clere juicio oral, y sta radica en su
base cognitiva, de tal manera que si no alcanza el estndar de probabilidad positiva de la
realizacin del hecho, se tendr que sobreseer la causa.
La funcin de organizacin corresponde a la preparacin del debate. Esa
preparacin exige configurar el eje del contradictorio sobre la base de los hechos
controvertidos, para un debate ordenadodel plenario breve del juicio oral. Es un deber del
Juez fijar el contradictorio, y ello supone tener una funcin activa en la fijacin de los
puntos controvertidos, promoviendo convenciones probatorias.
La segunda fase corresponde al juicio de fundabilidad mrito-, la produccin de
informacin probatoria, en un caso fcil, fluyen de las fuentes de prueba directa disponibles
en el acto de juicio, con plena optimizacin del principio de continuidad. Esa informacin
debe ser directamente demostrativa del hecho punible; empero, en la sentencia de primera
instancias expedida en el expediente 186 2016, se consider dos elementos probatorios
con informacin contraria entre s; por una lado, se valora la declaracin de la mdico
legista que seala que la parte perianal se encontraba congestiva, rojiza, pero los pliegues
estaban conservados y no encontraron lesiones; sin embargo, la versin del menor
agraviado, fue que el imputado le meti el dedo, hecho que le hubiera producido lesiones,
situacin que no se presenta. En todo caso podran concurrir algunos indicios, pero estos
requeran necesariamente de otros elementos de prueba que conduzcan de manera
convergente y conducente a afirmar positivamente la realizacin del hecho. Esta es la razn
central 9que la Segunda Sala de Apelaciones de Lima, declar nula la sentencia expedida
por el A Quo. En efecto, se precisa en la Sentencia de Vista que
por la corta edad del menor y la imprecisin de algunos datos, as como la incongruencia entre lo que
dice, respecto de los tocamientos y el certificado mdico, puesto que en buena cuenta el menor indica una

95.14.- La declaracin de la mdico legista, Ana Mara Arroyo Arpasi, en calidad de perito, sobre el estado
fsico en que encuentra al menor, refiere que a las 6.35 de la maana, realiza el examen y seala que la parte
perianal, (por fuera del ano en la piel) se encontraba congestiva, lo que significa que hay cambio de
coloracin, estaba rojizo, adems la parte del ano estaba normal, los pliegues estn conservados y no
encontraron lesiones en el ano. El menor dice que Bigote le meti el dedo al que previamente le echo
saliva, por tanto hubiera ido lesin en el ano, sin embargo la perito mdico dice que esta normal, los
pliegues estn conservados los pliegues (segn descripcin textual y no valorativa), por tanto no hay
coincidencia entre lo que describe del menor y la condicin fsica del menor. Agrega la mdico perito que
la congestin de la regin perianal es un signo inespecfico, porque puede haber sido causada por una
situacin un menor de esa edad, por tanto las confusiones e imprecisiones, son normales, lo que determina
que un proceso penal no puede basar la responsabilidad de una persona por delito tan grave, solo en el dicho
de un menor.

violacin (introduccin del dedo en su ano), lo que se ve desvirtuadocon el mencionado certificado

mdico y las condiciones descritas por la perito mdico,

Hacemos nuestro,como conclusin, el fundamento 5.10 de la Sentencia de Vista, que

precisa:
5.10.- No se soluciona las deficiencias del sistema de justicia penal, resolviendo los casos
inmediatamente, tampoco todos los casos pueden incluirse dentro del proceso inmediato, el
entusiasmo por decidir los casos en el menor tiempo posible es loable, pero igualmente
importante es la calidad del sistema de justicia, que en ocasiones como esta requiere actividad
probatoria completa, porque igual podemos incurrir en error por exceso como por deficiencia,
condenando a inocentes o absolviendo a culpables, por tanto es preciso hacer las cosas de la
justicia como corresponde hacerlas.