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INTRODUO
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Cdigo Penal Portugus, e empregues na punio da prtica de crimes no
ordenamento jurdico-penal, encontram-se desfasados deste flagelo social.
No obstante uma possvel aplicao exacerbada da pena de priso, certo
que nem desta forma, se conseguir fazer face s dificuldades sociais e culturais e
aos resultados danosos que este tipo de criminalidade provoca na sociedade, pelo
que considero necessria uma profunda reflexo sobre a possibilidade de
aplicao de outras formas sancionatrias para tentar impedir a prtica deste tipo
de condutas.
Pelo exposto, visa este trabalho permitir uma reflexo sobre a
possibilidade de aplicao de outras sanes criminais no mbito deste tipo
especfico de criminalidade, com o fito de reduzir a taxa de reincidncia na prtica
destes crimes, bem como travar os resultados danosos que este tipo de
criminalidade provocam na sociedade hodierna.
O presente trabalho abordar o tema de uma forma sistemtica, por forma
a permitir uma correcta percepo das questes que se colocam, estando dividido
em cinco captulos, sendo que no primeiro e, de forma introdutria, abordarei as
penas principais que esto tipificadas no Cdigo Penal Portugus; no segundo
captulo, focar-me-ei nas finalidades da punio tentando enquadrar o tema, por
forma a permitir uma viso global do que est efectivamente em causa; no terceiro
captulo abordarei a forma como est instituda na legislao penal portuguesa a
punio dos crimes econmicos, mormente, relativamente aos crimes de abuso de
informao privilegiada e de manipulao do mercado; no quarto captulo
pretendi demonstrar que a aplicao da pena de priso aos crimes econmicos no
tem conseguido cumprir as finalidades da punio previstas no art. 40. do Cdigo
Penal. Por fim, no quinto e ltimo captulo apresento uma possvel soluo que
me parece vivel no combate a tipo especfico de criminalidade.
Neste sentido, espero conseguir apresentar uma possvel e vivel soluo
no combate reincidncia no seio da criminalidade econmica.
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Neste sentido, vrias razes podero ser apontadas, nomeadamente, deve
ser considerado o elemento sistemtico, i.e., a unidade e coerncia jurdicosistemtica do ordenamento jurdico, in casu, do Cdigo Penal Portugus, da qual
resulta que a compreenso de uma norma postula a cognio das normas afins ou
paralelas, na medida em que o legislador ao inserir no mesmo captulo das penas
principais, diferentes formas sancionatrias, tais como a suspenso da execuo
da pena, a prestao do trabalho favor da comunidade e a admoestao, parece
fazer crer que a sua inteno seria a de consider-las como verdadeiras e prprias
penas capazes de cumprir as mesmas finalidades que as consideradas penas
principais por excelncia.
Por outro lado, do elemento histrico, ou seja, o que atende gnese da lei,
tendo como referncia os trabalhos preparatrios, nomeadamente, o Projecto da
Parte Geral de 1963, onde se declarava no art. 47. que As penas principais so:
1. - a priso; 2. - a multa; 3. - a sentena condicional; 4. - o regime de prova.3,
se pode retirar que j nessa altura seria uma possvel inteno do legislador, a de
consagrar outro tipo de reaces criminais como penas principais a vigorar no
ordenamento jurdico-penal portugus, para alm da pena de priso e da pena de
multa.
Igual importncia reveste o facto de que estas novas penas se podem
considerar como verdadeiras e prprias sanes criminais, dotadas de um
contedo autnomo de censura, capazes de tutelar de igual forma os bens
jurdicos penalmente protegidos, bem como de preparar e incitar o agente na sua
reintegrao na sociedade, bem como susceptveis de serem medidas luz dos
critrios gerais da determinao da medida pena, tal como esto previstos no art.
71. do Cdigo Penal.
O facto de serem unicamente consideradas como penas principais, a pena
de priso e a pena de multa, remete-nos, cremos, para uma certa pobreza
sancionatria do sistema jurdico-penal portugus pois, no confronto com a
Vide trabalhos prepatrios do Projecto da Parte Geral de 1963 apud in DIAS, Jorge de
Figueiredo, Direito Penal Portugus Parte Geral II As Consequncias Jurdicas do Crime,
Coimbra, Aequitas Editorial Notcias, 1993, pg. 90.
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realidade da criminalidade econmica, no se tm demonstrado suficientemente
capazes de demover os agentes da prtica do crime e, em ltima instncia, de
fazer face a esta nova realidade crescente e dinmica, que tanto assombra a
sociedade moderna.
No que ao objecto do presente trabalho diz respeito, falncia da pena de
priso em Portugal, reveste particular relevncia abordar, ainda que de uma
forma sinttica, a evoluo da pena privativa de liberdade em Portugal, assim
como apontar algumas razes que, no meu entender, se assumem como causas da
sua incapacidade de prosseguir as finalidades da punio estatudas no art. 40. do
nosso Cdigo Penal, aquando da sua aplicao aos crimes econmicos dado que,
na grande maioria dos casos, estaremos perante a aplicao das chamadas penas
de curta durao.
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vigilncia contnua e de leituras espirituais, aos quais estavam sujeitos quando
ingressavam nestes estabelecimentos4.
Mais tarde, com o Iluminismo e a Revoluo Francesa, j no sculo XVIII,
e com a proclamao dos princpios da igualdade, liberdade e fraternidade, aos
quais subjaz o princpio da humanidade assistiu-se a uma evoluo do sistema
penal, no sentido de que ao consubstanciar a garantia da dignidade da pessoa
humana, instituiu uma nova forma de olhar o crime e o criminoso deixando,
assim, a pena de ser imposta ao corpo dos condenados, pelo que se aboliu a pena
de morte. Surgiu, ento, a pena de priso que assumiu, aqui, um papel
importantssimo pois foi concebida como a nica soluo vivel e como a resposta
adequada do sistema penal face quilo que j se procurava alcanar, a reforma do
delinquente5.
Actualmente, e no que ao nosso pas diz respeito, assiste-se a um certo
cepticismo quanto eficcia da pena privativa de liberdade no que concerne, por
exemplo, ao objectivo ressocializador desta pena criminal. Entende grande parte
da doutrina6 que a pena de priso apenas estigmatiza o condenado pois, ao coloclo junto de outros delinquentes e sabendo-se a priori que o mesmo no tem
capacidade de descernimento e orientao para o bem, nomeadamente, para se
pautar pelos valores que regem e que subjazem sociedade em geral, permite que
o agente do crime seja influenciado por uma panplia de valores negativos
comuns nova sociedade na qual obrigado a conviver, traduzindo-se a priso
numa micro-sociedade, da qual emerge uma nova hierarquia de valores.
Neste sentido, a pena de priso hoje encarada como ultima ratio, tal
como o prev o art. 70. do Cdigo Penal sendo, creio eu, de optar, nos casos em
que tal se repute possvel, por sanes menos estigmatizantes e mais educativas
facultando, assim, a realizao e verificao das finalidades da punio
estabelecidas no nosso ordenamento jurdico.
4
Apud APOLINRIO, Marcelo Nunes, As penas alternativas entre o direito penal mnimo e
mximo, in Obervatorio de la Economa Latinoamericana, nmero 78, 2007, disponvel em
http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/br/07/mna.htm.
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Idem.
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Idem.
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No obstante a consagrao da pena de multa como sano criminal
passvel de ser aplicada neste tipo especfico de criminalidade, mormente, aos
crimes de mercado, resta-nos referir que no se enquadra no objecto do presente
trabalho a considerao da pena de multa e a dissecao das razes pelas quais
consideramos ser incua a aplicao desta sano criminal, tendo em vista as
finalidades a que se prope. Contudo, cremos, que as previses de aplicao de
penas de multa se mostram absolutamente ineficazes, sem qualquer efeito
dissuasivo, no s porque pouco desconforto provocam aos titulares de grandes
fortunas como, e tal como preconizado por Jorge de Figueiredo Dias em certas
circunstncias, podem ter s a consequncia de se verem diludas na opacidade
da sua repercusso nos preos dos produtos da empresa ou empresas
pertencentes ou dominadas pelo agente da infraco criminal7.
Apud COSTA, Jos de Faria, Direito Penal Econmico, Coimbra, Coimbra: Quarteto, 2003, pg.
94.
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II AS FINALIDADES DA PUNIO
DIAS, Jorge de Figueiredo, Temas Bsicos da Doutrina Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 2001,
pgs. 88 e seguintes.
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seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos, quer do
prprio, quer da sociedade, em virtude do especial significado que assumem para
a comunidade.
Como j vimos, os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas
so, pelo contrrio, valores de convivncia social sendo, portanto, a expresso da
realidade de um povo.
No so, ento, criados pelo legislador so, apenas, materializados pelo
mesmo, no sentido de que so valores preexistentes, inerentes natureza humana.
Em suma, bens jurdicos tutelveis pelo Direito Penal so valores
reputados fundamentais prpria existncia da sociedade organizada sob a forma
de Estado e, portanto, um conjunto de valores fundamentais, tendo como
referncia a axiologia constitucional.
No obstante, e ainda que de forma sinttica, tendo em conta que adiante
trataremos do conceito de bem jurdico tutelvel neste domnio do ilcito penal,
cumpre-me referir que a criminalidade econmica se assumiu como uma
subespcie do conceito de criminalidade, tal como esta tem vindo a ser entendida,
pelo que houve necessariamente uma mudana de paradigma do conceito de bem
jurdico tutelvel para o que se pretende ser, hoje, o objecto da tutela do Direito
Penal econmico. Neste sentido, refere o Professor Doutor Costa Andrade9 que
() os bens jurdicos tutelados pelo direito penal econmico caracterizam-se
materialmente pela sua relevncia directa para o sistema econmico cuja
sobrevivncia, funcionamento ou mesmo implementao se pretende assegurar..
H, ento, que considerar que o bem jurdico que se pretende tutelar na
criminalidade econmica, deixa de ter exclusivamente um carcter supra
individual, passando a ser bens jurdicos colectivos e que se movem no mbito do
macrossocial, maxime, a segurana e a regularidade da realizao da poltica
econmica do Estado.
ANDRADE, Manuel da Costa, A Nova lei dos crimes contra a economia (Dec. Lei n. 24/84, de 20
de Janeiro) luz do conceito de bem juridico , in Direito Penal Econmico Europeu, Textos
Doutrinrios, Vol. I Problemas Gerais, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pg. 402.
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Alguns autores10 tm, inclusivamente, afirmado que os bens jurdicos
tutelados pelo Direito Penal econmico tm um carcter subsidirio e que
pertencem a uma ordem hierrquica inferior acarretando, em consequncia, uma
menor carga axiolgica em relao aos bens jurdicos individuais.
A aplicao de uma pena criminal sinnimo de sacrifcio de bens
jurdicos constitucionalmente protegidos, in casu, a liberdade, pelo que e, por essa
razo, o recurso pena privativa de liberdade s poder ser justificado se tiver por
finalidade a tutela de outros bens socialmente dotados de relevncia
constitucional.
Cumpre-me, a este propsito, referir, embora de forma sinttica, os
princpios fundamentais que enquadram o nosso Direito Penal, nomeadamente, a
aplicao de sanes criminais, maxime, as penas11.
Desde logo, o princpio da legalidade pois, sendo ele um postulado do
princpio do Estado de Direito Democrtico, significa que no pode ser aplicada
nenhuma pena que no esteja expressamente cominada em lei anterior, o que
explcito pelo brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege previa, e que est
expressamente disposto no art. 29., n. 3 da Constituio da Repblica
Portuguesa e nos arts. 1. e 2. do Cdigo Penal, nem mais graves do que as
previstas no momento da prtica do crime aplicando-se, no entanto,
retroactivamente as leis sobre penas de contedo mais favorvel ao arguido, tal
como o previsto no art. 29., n. 4 CRP e art. 2. CP. Outra das garantias previstas
pelo supra citado princpio nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, ou
seja, no pode o juiz na aplicao concreta da pena deixar de observar os critrios
estabelecidos pela lei, resultando, assim, a exigncia de fundamentao da medida
10
Neste sentido, vide JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Portugus - Parte Geral II As
Consequncias Jurdicas do Crime, Coimbra, Aequitas Editorial Notcias, 1993, pgs. 70 e
seguintes, entre outros.
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da pena aplicada na sentena e, ainda, nulla poena sine judicio estabelecida no art.
29., n.s 1 e 5 CRP.
O princpio da personalidade das penas que, estabelecido no art. 30., n. 3
CRP, determina que s a pessoa sujeita a condenao seja susceptvel de cumprir
a pena aplicada, no provocando, portanto, quaisquer efeitos jurdicos sobre
outras pessoas.
H que atender, tambm, ao princpio da proporcionalidade ou da
necessidade, que resulta do art. 18. CRP e do princpio da dignidade da pessoa
humana proclamado no art. 1. da Lei fundamental do Estado. Assim, as penas
criminais devem limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos e
interesses constitucionalmente protegidos e no exceder a gravidade do mal
causado pelo crime. Com efeito, como consequncia dispe o art. 70. CP que o
tribunal dar preferncia pena no privativa de liberdade sempre que esta realize
de forma adequada as finalidades da punio.
Ainda, e de enorme relevncia, o princpio da culpa determina que, esta,
pressuposto necessrio para aplicao de uma pena e elemento limitador da sua
prpria medida, i.e., a pena concretamente aplicvel no pode exceder a medida
da culpa, de acordo com o previsto nos arts. 13. e 40., n. 2 do Cdigo Penal
Portugus.
de considerar, tambm, o princpio da solidariedade que se caracteriza
por incumbir ao Estado a tarefa de proporcionar ao condenado as condies
necessrias para que o mesmo possa prosseguir a sua vida sem praticar mais
crimes incutindo-lhe, assim, os valores essenciais para que se autodetermine e
entenda que o crime no compensa.
Por fim, o princpio da humanidade das penas ao qual subjaz e est
intrnseco o princpio da dignidade da pessoa humana. Embora tenha um alcance
muito amplo, este princpio determina que impende sobre a sociedade, o dever de
estar lerta quanto s causas sociais da criminalidade, para que possa combat-las
e, ainda, ser um elemento activo na tentativa de reintegrao do agente na
sociedade posto que, para tal, necessrio compreender as motivaes do agente
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subjacentes prtica do crime; por outro lado, preconiza que a pena aplicada deve
consubstanciar o mnimo de sofrimento possvel para o condenado.
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A reintegrao do agente na sociedade enquanto finalidade da punio
consubstancia o que, vulgarmente, se designa de preveno especial ou de
socializao.
Citando o Professor Doutor Figueiredo Dias13, () as doutrinas da
preveno especial ou individual tm por denominador comum a ideia de que a
pena um instrumento de actuao preventiva sobre a pessoa do delinquente,
com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes..
Pelo exposto, podemos decerto afirmar que a finalidade de preveno
especial compreende e consiste quer na preveno da reincidncia, quer na
reintegrao e ressocializao do agente do crime.
No entanto, a ressocializao do delinquente vai para alm da preveno
da reincidncia, tal como esta tem sido entendida. O que se pretende que o
delinquente no reincida, no por recear sofrer numa reaco criminal, mas
porque no tem necessidade de cometer o crime, uma vez que pode levar uma
vida tica e socialmente no reprovvel, sendo que , desta forma, que emerge o
conceito de reinsero social..
Cr-se, portanto, que com a institucionalizao do princpio da
humanidade e a afirmao da dignidade da pessoa humana como valor primacial
de toda uma sociedade moderna, a aplicao das penas criminais ao caso concreto,
no pudesse deixar de ter um objectivo ressocializador do delinquente. Julgo que,
um indivduo que pratica um crime, estando, partida, no uso pleno das suas
capacidades e faculdades e tomando como ponto essencial a sua liberdade de
autodeterminao, no dever ser deixado margem da sociedade mas, pelo
contrrio, esta dever fazer um esforo no sentido de motivar o agente sua
insero na sociedade vivendo de acordo com os paradigmas e dogmas
estabelecidos para a convivncia social.
Considera a grande maioria dos autores que os crimes econmicos so,
igualmente, cometidos por indivduos que nunca se encontraram totalmente
13
DIAS, Jorge de Figueiredo, Temas Bsicos da Doutrina Penal, Coimbra, Coimbra Editora,
2001, pgs. 88 e seguintes.
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inseridos na sociedade14 e resulta, hoje, claro que a maior parte dos criminosos
condenados pela prtica de um crime econmico no so aqueles s quais lhes
diagnosticado qualquer perturbao da personalidade ou deturpao do modelo
social mas, pelo contrrio, so os chamados criminosos por convico15.
14
Neste sentido, vide JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Portugus Parte Geral II As
Consequncias Jurdicas do Crime, Coimbra, Aequitas Editorial Notcias, 1993, pg. 243-245.
15
FERREIRA, Nuno e CARDOSO, Sofia, O Quinto Poder: o crime organizado, como elemento
perturbador do livre desenvolvimento da pessoa humana e da paz social, e a cooperao lusobrasileira., in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LXXXII, Coimbra, 2006, pgs. 626
e 627.
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soluo tem-se reflectido na criao de normas gerais e abstractas, capazes de
compreender um vasto conjunto de situaes cabendo, por fim, ao juiz a rdua
tarefa de subsumir a norma ao facto concreto. , ento, por essa razo,
actualmente, impensvel apresentar um concepo clara, precisa e concreta do que
se entende por bem jurdico-penal tutelado nos crimes econmicos.
de salientar, portanto, que quando falamos de direito penal econmico
queremos com isto afirmar que estamos perante bens jurdicos de construo
normativa, tendencialmente supra-individuais, contrariamente aos bens jurdicos
tutelados no direito penal clssico, tendo em considerao que, estes, so
facilmente identificveis e no resultam da criao do legislador.
Outro aspecto de enorme relevncia e que tem sido largamente discutido
pela doutrina portuguesa incide sobre, tal como j referi anteriormente, o facto de
que os bens jurdicos que se pretendem proteger na criminalidade econmica se
assumem, para muitos autores16, como bens jurdicos subsidirios, de ordem
hierrquica inferior e, consequentemente, de menor carga axiolgica em relao
aos bens jurdicos individuais.
Neste sentido, sustentam os defensores17 desta tese que a ordem jurdicoconstitucional ao dividir e diferenciar os direitos fundamentais em direitos,
liberdades e garantias pessoais e direitos e deveres econmicos e sociais, sendo
nestes ltimos que se enquadram todos os bens susceptveis de violao na
criminalidade econmica, impe, atravs do princpio da proporcionalidade, que a
aplicao de uma sano criminal seja limitada ao princpio da culpa e do direito
que se visa proteger, pelo que no seria de todo admissvel a limitao de um
direito fundamental considerado absoluto em razo da violao de um direito, em
ltima anlise, considerado secundrio.
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Idem.
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Por outro lado, se actualmente unnime que o Direito Penal visa tutelar o
jus puniendi, por forma a limitar ao mnimo o jus libertatis do indivduo, no
menos verdade a constatao de que no h direitos fundamentais absolutos.
Deste modo, pretende afirmar-se que a proporcionalidade dos meios e fins visados
pelo Estado obriga a que, a mesma, zele pela proteco dos direitos individuais,
sem desprimorar a necessria proteco que dever ser dada aos interesses
colectivos e difusos, mormente aos que so severamente ofendidos caindo,
portanto, no escopo da esfera criminal.
Por fim, quanto a este tipo especfico de criminalidade h, ainda, que
referir como caracterstica essencial o facto de que os principais agentes da prtica
de crimes econmicos so, hoje, no os indivduos considerados individualmente
mas, pelo contrrio, as grandes empresas e as grandes organizaes criminosas,
tendo em considerao o facto de que a prtica de crimes no meio fsico cede,
hoje, espao prtica de crimes econmicos no ambiente virtual (Internet), pelo
que se torna muito mais difcil para os orgos de polcia criminal identificar os
verdadeiros agentes do crime.
Vide arts. 378., 379. e 381., todos do Cdigo dos Valores Mobilirios.
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inserem, tendo em conta que adulteram o seu modelo de funcionamento e pem
em causa a confiana de todos os agentes econmicos que nele participam.
Entende-se, portanto, que usar informao privilegiada a negao do modelo
legal de eficincia baseado na avaliao da deciso de investimento a partir da
informao pblica disponvel e que manipular o mercado implica o exerccio de
um domnio individual sobre as estruturas da negociao que constitui negao do
livre jogo da oferta e da procura enquanto modelos de formao de preos
pblicos.
Os crimes que temos vindo a referir, nomeadamente, o crime de abuso de
informao privilegiada e de manipulao do mercado so ambos punveis com
pena de priso at cinco anos ou com pena de multa, no obstante o Cdigo Penal
Portugus prever penas substitutivas igualmente aplicveis se o julgador assim o
entender e ao caso couber a aplicao das mesmas. Para alm da aplicao das
penas principais supra mencionadas, o art. 380. do Cdigo dos Valores
Mobilirios estabalece a possibilidade, aquando da prtica de um crime desta
natureza, de aplicao de penas acessrias, ou seja, da interdio profissional
temporria e da publicao da sentena condenatria a expensas do arguido. Outra
das consequncias directas da prtica de um crime de mercado a perda de
vantagens econmicas do crime, sendo esta consequncia jurdica do mesmo, tal
como o disposto no art. 380. - A do supra citado diploma.
Ora, o facto destes ilcitos criminais se manterem estveis no nosso
sistema jurdico-penal desde 199119, no consubstancia uma imunidade dos seus
regimes jurdicos s alteraes legislativas que incidiram sobre este sector
financeiro, em especial nos ltimos anos20.
A primeira alterao legislativa significatica ocorreu com a reforma de
1999, na qual se procedeu simplificao da estrutura dos tipos incriminadores de
abuso de informao e de manipulao do mercado, em relao ao texto de 1991,
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eliminando elementos desnecessrios na previso legal e que geravam problemas
suprfluos de prova, sem que no entanto se tenham criado novas incriminaes.
Acresce que, as penas previstas para os crimes objecto de anlise, foram
ligeiramente agravadas e flexibilizadas, sendo que no cdigo de 1991 se previam
penas mximas at dois anos de priso cumuladas obrigatoriamente com a
aplicao de uma pena de multa de, no mximo, 180 dias, com a reforma de 1999
as penas foram elevadas para um mximo de trs anos de priso e a multa para um
mximo de 360 dias, pese embora o facto de ter passado a ser alternativa. Com a
alterao na comio das sanes criminais aplicveis aos crimes contra o
mercado resultante da reforma de 1999, estas, passaram a estar em consonncia
com as penas aplicveis aos crimes patrimoniais na forma simples, previstos no
Cdigo Penal, tais como o crime de furto, burla, abuso de confiana.
No entanto, veio em 2009, a verificar-se uma nova alterao legislativa,
nomeadamente, atravs da Lei n. 28/2009, de 19 de Junho, tendo sido as penas de
priso aplicveis aos crimes previstos nos arts. 378. e 379. do Cdigo dos
Valores Mobilirios, elevadas para um mximo de priso at cinco anos, tendo as
penas de multa permanecido inalteradas. O agravamento do limite mximo das
penas privativas de liberdade aplicvel a este tipo especfico de crimes, , ento,
revelador da gravidade dos crimes contra o mercado.
igualmente de salientar que em 2006, por fora da transposio da
Directiva do Abuso de Mercado, no crime de abuso de informao privilegiada
passou a estar contemplado o uso de informao relacionada com a prtica de
crimes ou obtida de forma criminosa, tendo tambm sido alargado o mbito do
uso proibido de informao privilegiado por insiders secundrios, que deixou de
estar obrigatoriamente associada a insiders primrios qualificados.
Como elemento caracterstico destes tipos incriminadores podemos
apontar o facto de que os agentes dos crimes contra o mercado so, desde sempre,
apenas pessoas singulares, tal como hoje podemos aferir pelos artigos 378. e
379. do Cdigo dos Valores Mobilirios.
Resta-nos, por fim, fazer meno punio da tentativa em relao a estes
ilcitos criminais, pelo que, pese embora as normas especiais sobre a punio da
tentativa de abuso de informao e de manipulao de mercado, nomeadamente,
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artigos 378., n. 6, e 379., n. 4, do Cdigo dos Valores Mobilirios, terem sido
revogadas pela Lei n. 28/2009, de 19 de Julho, no significa que a tentativa
destes crimes tenha deixado de ser punvel. Na realidade, a elevao da moldura
penal dos crimes para 5 anos de priso tornou desnecessria as normas expressas
sobre a punibilidade da tentativa, luz da regra geral contida no artigo 23., n. 1,
do Cdigo Penal. Assim, por fora deste preceito, a tentativa dos crimes de abuso
de informao privilegiada e de manipulao de mercado continua a ser um facto
punvel no ordenamento jurdico-penal portugus.
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APOLINRIO, Marcelo Nunes, As penas alternativas entre o direito penal mnimo e mximo.,
in Observatrio de la Economa Latinoamericana, nmero 78, 2007, disponvel em
http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/br/.
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No entanto, notrio que perdura, na sociedade portuguesa, a mxima de
que quando em crise e, principalmente, numa sociedade de crescente risco como
se tem vindo a apresentar a nossa, maior ser a necessidade de aplicao de uma
pena de priso e, geralmente, de longa durao por forma a tentar combater tais
perigos e a proporcionar na populao em geral o sentimento de que se fez
Justia.
Diversos autores se posicionaram relativamente a esta questo e
pretenderam demonstrar que, efectivamente, este pensamento levado s ltimas
consequncias enfraquece, de uma forma drstica, os pressupostos que sustentam
os fundamentos que subjazem s finalidades da punio, na medida em que,
actualmente, se demonstra claro que as penas privativas de liberdade no
intimidam os profissionais do crime, no corrigem, nem possibilitam a sua
reintegrao na sociedade, uma vez que as suas caractersticas pessoais impedem
qualquer tentativa de reintegrao na sociedade22. Pelo contrrio, potenciam e
corrompem os delinquentes j orientados no sentido do crime, pelo simples facto
de estarem em contacto com outros delinquentes que acabam por incutir no
prprio condenado valores negativos e prprios do ambiente de promiscuidade e
pelo contacto com infractoes experientes em que passa a inserir-se, servindo-lhe,
inclusivamente, como aprendizagem e aperfeioamento na prtica do crime, ao
invs de proporcionar a reeducao e reintegrao na vida social. Neste sentido,
Cohen23 considera que a ineficcia do encarceramento no estabelecimento
prisional de tal ordem, que nem a sua reforma permitiria alterar o quadro de
paradoxos e contradies em que se insere apontando, mesmo, como possvel
soluo a esta questo a extino dos estabelecimentos prisionais.
Pelas razes expostas, inmeros so os autores que apontam no sentido da
diminuio da durao das penas tanto de curta como de longa durao,
22
Neste sentido, vide MATTHEWS, Roger. Pagando Tiempo. Una introduccin a la sociologia
del encarcelamiento., Traduo de Alejandro Piombo, Barcelona: Bellaterra, 2003 (cit.:
MATTHEWS, Pagando Tiempo), pg. 75.
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COHEN. Un escenario para el sistema penitenciario futuro, in: Nuevo Pensamiento penal,
1975, p. 412 e ss.
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proclamando uma poltica reducionista centrada na adopo de outras reaces
criminais que facilitem o cumprimento e a prossecuo das finalidades da
aplicao das penas, nomeadamente, dos seus fins preventivos.
sabido, desde h muito, que s penas de priso est associada uma carga
social negativa fortssima, e ainda que o encarceramento no estabelecimento
prisional provoca no condenado graves danos, quer a nvel fsico quer psquico.
A nvel fsico podemos, a priori, salientar todas as doenas que um recluso
poder, objectivamente, estar sujeito representando por vezes danos irreversveis
na sade do prisioneiro, tendo como exemplo a tuberculose, a hepatite, infeces
dos mais diversos tipos e, em ltima instncia, a SIDA, a qual no sendo
directamente gerada pelo ambiente carcerrio, favorece de uma forma veemente o
seu contgio.
Destarte, no revestem menor importncia os efeitos negativos produzidos
sobre o recluso a nvel psquico dado que, salvo raras excepes, a reintegrao
do agente na sociedade se vem a revelar impossvel.
Reflexo de vrios estudos que tm vindo a ser efectuados ao longo dos
anos24, tem-se demonstrado que a personalidade do agente, durante o tempo de
clausura, sofre diversas mutaes acabando por se reflectir em graves
perturbaes. Diversas razes esto subjacentes a esta consequncia, tendo em
conta a ausncia de verdadeiras relaes humanas, a insuficincia ou mesmo a
ausncia de trabalho, o tratamento distante e impessoal dos guardas prisionais e o
24
Foi, essencialmente, no sculo XIX que se iniciaram os estudos que visaram perceber quais as
consequncias e efeitos produzidos na personalidade do recluso face ao cumprimento de uma
pena de priso, identificando-se FLORET como o primeiro investigador das mais variadas doenas
mentais causadas directamente pela priso. Cfr. FLORET, De la folie dans le regime
penitentiaire, Paris, 1849.
23
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prprio desespero do condenado contribuem para o seu prprio isolamento
crnico e odioso.
Desta forma, e nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt25 ()a
instituio total (segundo a classificao que Erving Goffman d a priso,
sustentada pelo autor) produz no interno, desde que nela ingressa, uma srie de
depresses, degradaes, humilhaes e profanaes do ego. A mortificao do
ego sistemtica, pese embora nem sempre seja intencional. A barreira que as
instituies totais levantam entre o interno e a sociedade exterior representa a
primeira mutilao. Desde o momento em que a pessoa separada da sociedade,
tambm despojada da funo que nela cumpria., fazendo com que as reaces
recluso representem um mecanismo que o interno utiliza para se adaptar s
condies de vida impostas pelo ambiente vivido num estabelecimento prisional.
Concomitantemente, no que respeita carga social negativa que impende
sobre o condenado e s consequncias que tal facto poder acarretar para a self
image do recluso, h que considerar o facto de que a maioria dos delinquentes
quando entram no estabelecimento prisional para, por fim, cumprirem a pena de
priso efectiva qual foram condenados, j se encontram numa profunda crise de
identidade, demonstrando mesmo traos caractersticos de uma personalidade
desviante e anti-social.
Outro aspecto que tem vindo a ser aprofundado e que constitui,
igualmente, um facto gerador de perturbaes na personalidade do recluso, reside
na sua sexualidade. Na realidade, sempre se ignorou que as mais profundas e
instintivas actividades sexuais do homem no cessam pelo facto deste se encontrar
em perodo de recluso, logo tambm no so susceptveis de serem
absolutamente controladas durante esse perodo, exigindo do condenado um
enorme sacrifcio para no se desviar da heterossexualidade.
Em ltima anlise, a represso do instinto sexual do condenado acarreta a
perverso do aspecto sexual e, consequentemente, da personalidade do indivduo.
25
24
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Tal como tem vindo a ser referido ao longo do presente trabalho, vrios
autores
26
diversos crimes, especialmente se, ao mesmo, for aplicada uma pena de curta
durao, no representa a soluo mais eficaz para a prossecuo do que se
pretende ser o ideal da punio, a reintegrao do agente na sociedade.
Consequentemente, tm vindo a apresentar diversas propostas de solues e
alternativas no sentido de, com estas, se atingir o objectivo ltimo de prosseguir
as finalidades da punio27.
, igualmente claro, que a pena de priso acarreta para o Estado um
enorme
esforo
econmico,
nomeadamente,
com
manuteno
dos
Relativamente a esta temtica vide, por exemplo, GARCIA ARAN, Alternativas a la prisin, in
Jornadas sobre privaciones de libertad y Derechos Humanos, 1987; GOMES, Penas e Medidas
Alternativas Priso, in: Revista dos Tribunais, 2000; KENT, Sustitutivos de la Prisin; VON
LISZT, Tratado de Derecho Penal; CID MOLIN LARRAURI, Penas Alternativas a la Prisin;
BITENCOURT, Novas Penas Alternativas apud APOLINRIO, Marcelo Nunes, As penas
alternativas entre o direito penal mnimo e mximo, in Observatorio de la Economa
Latinoamericana, nmero 78, 2007, disponvel em http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/br/.
27
Idem.
25
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invs da pena de priso as finalidades da punio se alcanaro verdadeiramente
permitindo, inclusivamente, a criao de uma sociedade mais justa e mais eficaz
no combate s elevadssimas taxas de criminalidade que se tm vindo a observar
nos ltimos anos.
CORREIA, Eduardo, Direito Penal e direito de mera ordenao social., in Direito Penal
Econmico e Europeu: textos doutrinrios, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pgs. 4 7.
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deste tipo de agente na sociedade, em virtude do status econmico-social ao qual
pertence, bem como do facto do seu modo de vida ser respeitado pela comunidade
em geral. Nas palavras de Faria Costa29, esta forma de delinquncia no est a
lidar com agentes que necessitem de qualquer efeito ressocializador das penas,
eis que os criminosos se veem (e so vistos pela comunidade) como smbolos do
prprio sistema..
Cremos, no entanto, e salvo melhor entendimento, no ser esta posio
sustentvel, na medida em que a prtica do crime, no obstante o modo de vida do
agente e a posio social que ocupa, sempre revelador de um dfice de
socializao, tendo em considerao o facto de que este agente no se conformou
com os paradigmas sociais j institudos, representando a prtica de um crime
econmico um ataque ao Estado econmico-social, do qual todos ns fazemos
parte. Por fim, a prtica deste tipo de crimes consubstancia um modo de vida
orientado, nica e exclusivamente, sobre si prprio desrespeitando toda uma
sociedade, do qual o mesmo faz parte e que, tendencialmente, tenta corromper.
29
COSTA, Jos de Faria, Direito Penal Econmico, Coimbra Editora: Quarteto, 2003, pgs. 92-93.
Apud FERREIRA, Nuno e CARDOSO, Sofia, O Quinto Poder: o crime organizado, como elemento
perturbador do livre desenvolvimento da pessoa humana e da paz social, e a cooperao lusobrasileira., in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LXXXII, Coimbra, 2006, pgs. 626
e 627.
30
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aplicao de uma pena criminal e que se apresentam, pela impossibilidade da sua
verificao, como argumento a confirmar a teoria da falncia da pena de priso.
Todavia, e de acordo com a posio defendida pelo j citado Figueiredo
Dias, a pena tem, neste domnio, uma dupla finalidade, para alm da tutela dos
valores expressos pelos bens jurdicos protegidos pela norma incriminadora visa,
igualmente, acautelar a efectiva exigncia de intimidao e dissuaso que se
fundam na ntima convico do agente da prtica de um crime econmico de que
facilmente escapar punio pelo crime que cometeu. certo que, de acordo
com a experincia comum, o autor material deste tipo especfico de criminalidade
tem, efectivamente, melhores condies para suportar o processo de
estigmatizao que a aplicao de uma pena de priso consubstancia.
Pelas razes que expusemos anteriormente, emerge, cremos, a necessidade
de mudana de paradigma relativamente s finalidades da punio na
criminalidade econmica.
Segundo a posio defendida por Jos de Faria Costa31, as finalidades das
penas no que respeita criminalidade econmica devero revestir um sentido
estruturalmente diferente do que utilizado no Direito Penal comum. Prope o
mesmo autor que as penas, neste tipo de criminalidade, devem obedecer
designada Teoria dos trs S significando, nomeadamente, sharp, short and
shock. Ora, o que se pretende, na prtica, a aplicao de penas privativas de
liberdade imediatas, acutilantes e de curta durao a todos os delinquentes de
elevado estatuto scio-econmico. No concordamos32, no entanto, com esta
teoria, na medida em que, o est verdadeiramente em causa num crime econmico
a natureza da infraco que o agente praticou e no o estatuto pessoal do agente,
no obstante a sua relevncia efectiva para a prtica deste tipo especfico de
crimes.
31
COSTA, Jos de Faria, Direito Penal Econmico, Coimbra: Quarteto, 2003, pgs. 91-92.
Neste sentido, vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Breves consideraes sobre o fundamento, o
sentido e a aplicao das penas em direito penal econmico. in Direito Penal Econmico
Europeu: Textos doutrinrios, Vol. I Problemas Gerais, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, pg.
384.
32
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A criminalidade econmica , de facto, um campo especfico dentro do
Direito Penal clssico e, por esta razo, indubitavelmente, no poder ser
combatida atravs dos meios tradicionais, tendo mesmo estes j se demonstrado
ineficazes33.
No obstante a necessidade de alterao de paradigma no que respeita ao
tratamento deste novo tipo de criminalidade so imperativos, quer constitucionais,
quer subjacentes ao ordenamento jurdico-penal portugus as finalidades da
punio, mormente, a proteco dos bens jurdicos e a reintegrao do agente na
sociedade que, como vimos anteriormente, no poder deixar de ser tido em
conta, bem pelo contrrio, dever ser valorizado e atendido por forma a criar no
agente a convico ntima de que se deve orientar no sentido de actuar de acordo
com a lei.
Ora, cremos que a aplicao de uma pena de priso, ainda que, imediata,
acutilante e de curta durao no representa meio idneo e suficientemente eficaz
para desviar o agente da prtica do crime. Diversas so as razes que podemos
apontar neste sentido, nomeadamente, porque no se apresentam como medidas
correctivas para o agente, no lhe incutindo a mxima de que o crime no
compensa34, nem dissuade o delinquente da prtica do crime.
33
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35
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uso de pesos, correntes de ferro e demais objectos que se demonstrassem capazes
de produzir dor e sofrimento no corpo do condenado36.
Assim, e com a evoluo do Direito Penal, nomeadamente, pela
proclamao de to importantes princpios como o so, por exemplo, o princpio
da dignidade da pessoa humana e da liberdade, depressa se concluiu que a
concepo de prestao de trabalho at ento preconizada no se coadunava com
os princpios fundamentais inerentes a um verdadeiro e prprio Estado de Direito
Democrtico, tal como se a revelando o nosso.
Daqui resultou a necessidade de alterar e adequar realidade preexistente
a inteno poltico-criminal e a dogmatizao da prestao de trabalho como pena.
Fruto desta nova conceptualizao de prestao de trabalho a favor da
comunidade, esta emerge tanto como uma verdadeira e prpria pena autnoma
desligada de qualquer outra sano criminal e assumindo-se, em si e por si
mesma, uma pena, como, e na larga maioria dos ordenamentos jurdico-penais que
a consagram, uma verdadeira pena de substituio de carcter no detentivo e
destinada, principalmente, a evitar a aplicao de uma pena de priso de curta
durao37.
Idem.
Idem.
38
Cfr. sobre esta matria o artigo do Obervatrio Permanente da Justia, intitulado As
tendncias da criminalidade e das sanes penais na dcada de 90: Problemas e bloqueios na
execuo da pena de priso e da prestao de trabalho a favor da comunidade., disponvel em
http://opj.ces.uc.pt/pdf/7.pdf.
37
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alvo de inmeras publicaes de recomendaes e resolues que versam sobre
esta matria, tendo como objectivo final a instigao do recurso a penas
substitutivas em detrimento da aplicao de penas privativas de liberdade, tal
como o caso da pena de prestao de trabalho a favor da comunidade.
Ora, neste sentido, j a Resoluo n. (76) 10, de 9 de Maro, do Comit
de Ministros, apelava aos Estados-Membros para reverem a sua legislao no
sentido de eliminar qualquer obstculo legal na aplicao das medidas de
substituio das penas privativas de liberdade..
Esta Resoluo partia da premissa de que os Estados-Membros, sempre
que possvel, deveriam evitar a aplicao de uma pena privativa de liberdade,
nomeadamente, por razes de ordem fundamental, i.e., por respeito aos direitos,
liberdades e garantias pessoais e, no menos importante, por todos os
inconvenientes que uma pena de priso pode acarretar, quer para o Estado em
termos de custos que se revelam muito mais dispendiosos, quer para o indivduo
em virtude de no ser viabilizadora da sua necessria e fundamental reintegrao
na sociedade. E, apresentava como soluo a ser desenvolvida por cada EstadoMembro, a considerao de penas substitutivas da pena de priso, mormente, a
prestao de trabalho a favor da comunidade, atendendo ao facto de que se
manifestavam claras as suas vantagens, bem como a inequvoca possibilidade que
era dada ao delinquente de cumprir a sua sano prestando servio
comunidade e, tambm, comunidade de contribuir activamente na
ressocializao do delinquente, aceitando a sua particao no trabalho
voluntrio..
Desta
forma,
sugeria
Resoluo
que
os
Estados-Membros
32
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(autoridades
decisoras
autoridades
responsveis
pela
33
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preveno do crime do que, propriamente, a institucionalizao do condenado
tendo em conta que, esta, atravs do encarceramento, propicia a excluso social
do delinquente e, em ltima anlise, diminui as hipteses da sua efectiva
reintegrao aumentando o risco de reincidncia.
34
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Recentemente, a Recomendao n. R (2000) 22, de 29 de Novembro, veio
para alm de enfatizar todos os princpios vertidos na Recomendao n. R (92)
16, de 19 de Outubro, definir um conjunto de princpios orientadores que
visassem o uso mais eficaz e alargado das penas e medidas substitutivas.
Princpios, esses, nomeadamente, referentes legislao, execuo prtica das
sentenas, s condies bsicas para a sua efectiva implementao, ao incremento
da credibilidade destas penas, definio de programas efectivos e investigao
sobre medidas e penas substitutivas que constituam verdadeiras alternativas
aplicao de uma pena privativa de liberdade.
De todos os princpios enunciados, consideramos ser o princpio da
legislao o mais relevante para o mbito de incidncia deste trabalho, pelo que
ser o nico que iremos destacar. Proclama, ento, o princpio da legislao que a
lei deve promover a fomentar a aplicao de penas no privativas da liberdade,
pelo que deve conter vrios tipos de penas substitutivas, mormente, a prestao de
trabalho a favor da comunidade e a suspenso da execuo da pena de priso com
a imposio de deveres. Neste sentido, refere a sobredita Recomendao que o
legislador, ao reformular a lei, deveria considerar a aplicao das penas no
detentivas, em vez da priso, como sanes regra para certos tipos de crime.,
bem como deveria ser considerada a reviso e a reduo das normas jurdicas
que impedem a aplicao de medidas e penas substitutivas aos crimes mais
graves e aos reincidentes..
A Recomendao de 2000 prope, ainda, a consagrao de trs princpios
orientadores da execuo das penas. O primeiro princpio prescreve que as penas
devem
ser aplicadas
tendo como
pressuposto critrios
de eficincia,
35
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39
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servios de interesse comunitrio, ao lado da actividade normal dos cidados
livres () acabaria por permitir uma boa aceitao da mesma, tal como j era
reflexo noutros pases, principalmente, em Inglaterra.
A par da consagrao desta sano criminal no ordenamento jurdico-penal
portugus foi criado, em 1982, o Instituto da Reinsero Social, do qual era
objectivo principal reforar os meios ao dispor dos juzes para que esta pena fosse
aplicada de uma forma segura e possibilitar um acompanhamento adequado ao
condenado a uma pena no privativa da liberdade, mormente, da prestao de
trabalho a favor da comunidade.
Contudo, a aplicao desta pena criminal no teve qualquer expresso
estatstica tendo-se, mesmo, revelado como medocre o sucesso desta medida. Em
consequncia desta avaliao, foram apontadas algumas razes para tentar
explicar o seu insucesso, como por exemplo, o reduzido mbito de aplicao,
tendo em conta que s poderia substituir penas de priso concretas no superiores
a 3 meses e, por outro lado, o facto de que o Cdigo de Processo Penal, em vigor
na altura, no estabelecia um regime de execuo da pena de prestao de trabalho
a favor da comunidade41 que regulamentasse os problemas decorrentes do
incumprimento culposo do dever de trabalho imposto ou dos problemas
susceptveis de surgirem na execuo prtica da medida, entre muitos, a
responsabilidade civil por dano causado durante a execuo do trabalho, a
responsabilidade civil por danos causados por acidentes de trabalho42.
Em virtude do supra exposto, e com a reforma do Cdigo Penal de 1995
que se baseou nas Recomendaes do Conselho da Europa j enunciadas, veio o
legislador suprir determinadas lacunas existentes no regime que se encontrava em
vigor afirmando no Prembulo do Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Maro que as
alteraes ora introduzidas pretendem dinamizar o recurso vasta panplia de
41
Vide arts. 38. e 39. do Cdigo de Processo Penal de 1929 com a alterao introduzida pelo
Decreto-Lei n. 402/82, de 23 de Setembro.
42
Relativamente a esta questo, cfr. o artigo do Obervatrio Permanente da Justia, intitulado
As tendncias da criminalidade e das sanes penais na dcada de 90: Problemas e bloqueios na
execuo da pena de priso e da prestao de trabalho a favor da comunidade., disponvel em
http://opj.ces.uc.pt/pdf/7.pdf.
37
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medidas alternativas consagradas, dotando os mecanismos j consagrados de
maior eficcia e eliminando algumas limitaes intrnsecas, de modo a
ultrapassar as resistncias que se tm verificado no mbito da sua aplicao..
Diversas foram as alteraes ao regime jurdico da prestao de trabalho a
favor da comunidade que se verificaram com a reforma de 1995 e consistiram,
essencialmente, na alterao do limite mximo de pena de priso concreta
substituvel pela medida em anlise, sendo que o seu campo de aplicao passou
de 3 meses para um ano e, como sua directa consequncia, no aumento da
moldura penal dentro da qual o juiz poderia fixar as horas de trabalho, passando
de um limite mnimo de 9 horas e de um limite mximo de 180 horas para 36
horas e 380 horas, respectivamente. O processo de revogao da prestao de
trabalho a favor da comunidade foi outras das inovaes da reforma de 1995 e
consistiu no facto de que, em caso de incumprimento culposo dos deveres
decorrentes da condenao numa sano desta natureza, o tribunal deveria apenas
ordenar o cumprimento da pena de priso determinada na sentena, tal como o
dispunha o art. 59., n. 2 do Codigo Penal em vigor altura. Se, por outro lado, o
incumprimento se revelasse no culposo, o juiz poderia substitu-la por pena de
multa, suspenso simples ou suspenso com imposio de deveres ou de regras de
conduta, de acordo com o n. 6 do supra citado artigo.
Como ltima nota, cumpre-nos, ainda, referir que os artigos referentes ao
regime processual da execuo desta pena e constantes do Cdigo de Processo
Penal de 1987 foram, igualmente, alvo de alterao pelo Decreto-Lei n. 317/95,
de 28 de Novembro (diploma que alterou as normas do Cdigo de Processo
Penal), bem como, e em momento posterior, no intuito de reafirmar a inteno
poltico-criminal de reforo da aplicao da pena de prestao de trabalho a favor
da comunidade, o XIII Governo Constitucional entendeu, por via da publicao
do Decreto-Lei n. 375/97, de 24 de Dezembro, definir procedimentos e regras
tcnicas destinadas a promover as condies prticas de aplicao e execuo
desta pena, que adiante melhor analisaremos.
No Prembulo deste diploma reconhece-se o fracasso desta medida e so
apontados diversos condicionalismos, de destacar:
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a) A limitao da aplicao da prestao de trabalho a favor da
comunidade a crimes punveis com penas de priso e multa ou de multa no
superiores a trs meses;
b) O princpio da substituio preferencial da priso de curta durao
pela multa;
c) As dificuldades ligadas definio do regime jurdico da prestao de
trabalho no mbito da execuo da multa;
d) A insuficincia de regulamentao..
No obstante, o legislador entendeu que, atendendo reforma de 1995,
criou-se uma perspectiva de desenvolvimento da prestao de trabalho a favor
da comunidade susceptvel de estimular decisivamente a prtica judiciria, ao
reforar-lhe o valor punitivo, alargando de modo significativo o seu campo de
aplicao e aperfeioando, ao mesmo tempo, os regimes jurdicos em causa.43.
No entanto, e tal como teremos oportunidade de analisar adiante, tais
medidas no foram suficientes para se criar na prtica judiciria, tanto as
condies prticas para aplicao desta medida, bem como o necessrio
sentimento de confiana na aplicao de uma pena no detentiva, tal como esta se
apresenta, pelo que veio o legislador atravs da Lei n. 59/2007, de 4 de Setembro,
introduzir alteraes significativas no regime jurdico aplicvel pena de
prestao de trabalho a favor da comunidade.
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todas as consideraes que j tivemos oportunidade de expor, nomedamente, de
uma possvel consagrao desta sano criminal como uma verdadeira e prpria
pena principal instituda no nosso ordenamento jurdico-penal.
A prestao de trabalho a favor da comunidade consiste, assim, nos termos
e para os efeitos do art. 58., n. 2 do Cdigo Penal e do art. 2. do Decreto-Lei n.
375/97, de 24 de Dezembro, na prestao de servios gratuitos ao Estado, a
outras pessoas colectivas de direito pblico ou a entidades privadas cujos fins o
tribunal considere de interesse para a comunidade., ou seja, que tenhas aderido
bolsa de entidades beneficirias, organizada pelo Instituto de Reinsero
Social.
No entanto, o actual regime jurdico da pena de prestao de trabalho a
favor da comunidade fica marcado pela recente reforma ao Cdigo Penal de 2007,
atravs da Lei n. 59/2007, de 4 de Setembro, que alterou, substancialmente, o
instituto jurdico em anlise.
As principais alteraes ao Cdigo Penal que marcaram, em definitivo, o
avano do regime jurdico aplicvel a este instituto consistiram, essencialmente,
na alterao aos arts. 58. e 59. do Cdigo Penal Portugus. No que ao art. 58.
diz respeito, as diferenas substanciais verificaram-se nos n.s 1 e 3, ou seja, no
limite mximo de pena de priso concreta substituvel pela prestao de trabalho a
favor da comunidade, sendo que o seu campo de aplicao passou de um para dois
anos e do aumento da moldura penal dentro da qual o juiz pode fixar as horas de
trabalho, nomeadamente, no aumento do limite mximo para 480 horas de
trabalho. Ora, quanto a esta significativa alterao afirma o j citado Professor
Doutor Figueiredo Dias ser a criao mais relevante, at hoje verificada, do
arsenal punitivo de substituio da pena de priso.44.
Ainda no mbito de aplicao do art. 58., o legislador dispe que a
prestao de trabalho poder ser cumprida em qualquer dia da semana, incluindo
fins-de-semana e feriados, sendo que os perodos de trabalho no podem
prejudicar o perodo de trabalho dirio normal, nem exceder, por dia, o nmero de
44
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horas extraordinrias permitido (n. 4), bem como prev a posssibilidade de
aplicao de regras de conduta previstas nos n.s 1 a 3, do art. 52., tais como
frequentar certos programas ou actividades, cumprir determinadas obrigaes,
entre outras, sempre que o juiz o considere adequado a promover a reintegrao
do agente na sociedade (n. 6).
de salientar, ainda, as alteraes referentes suspenso provisria,
revogao, extino e substituio da prestao de trabalho a favor da
comunidade, nomedamente, no que concerne ao disposto no art. 59. do Cdigo
Penal. Neste sentido, o juiz pode suspender provisoriamente a execuo desta
pena, desde que por motivo grave de sade, familiar, profissional, social ou outra
de relevante importncia, no podendo o tempo de execuo da pena ultrapassar
os 30 meses. Em sentido oposto, o colectivo dever revogar a pena de prestao
de trabalho a favor da comunidade, e ordenar o cumprimento da pena de priso
aplicada, sempre que o condenado a incumpra culposamente sendo, no entanto,
passvel de ser descontado na pena de priso a cumprir, os dias de trabalho j
prestados. Por fim, se o incumprimento se dever a causa que no seja imputvel
ao condenado, o tribunal pode, de acordo com o que entender melhor realizar as
finalidades da punio, substituir a pena de priso fixada na sentena condenatria
por pena de multa at 240 dias ou suspender a execuo daquela, por um perodo
entre 1 e 3 anos, subordinando-a aos deveres e regras de conduta adequados e
previstos nos termos dos arts. 51. e 52. do Cdigo Penal Portugus.
Como caractersticas essenciais do regime jurdico da prestao de
trabalho a favor da comunidade h, ainda, que referir, o facto de que esta sano
criminal s poder ser aplicada mediante o consentimento do condenado,
conforme o disposto no art. 58., n. 5 do Cdigo Penal e, no menos importante,
que a extino desta pena poder ser decretada pelo tribunal aps o cumprimento
de dois teros da mesma, desde que perfaa um total de 72 horas e que seja
considerada satisfatria, tal como o previsto no art. 59., n. 5, do mesmo diploma.
A par do tribunal, assumem-se como figuras importantssimas para o
sucesso da aplicao e realizao dos fins da pena de prestao de trabalho a favor
da comunidade e, principalmente, da sua execuo, o Instituto de Reinsero
41
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Social e a Entidade Beneficiria do Trabalho, que se articulam ao longo da
execuo da sano criminal objecto de anlise.
Neste sentido, o papel do Instituto de Reinsero Social, doravante IRS,
reveste particular importncia, uma vez que a ele que compete, a nvel nacional,
garantir os meios necessrios organizao prtica das condies de execuo. E
esta competncia veio, mesmo, a ser consagrada j no Decreto-Lei n. 317/95, de
28 de Novembro, atravs da previso da possibilidade de o tribunal de
julgamento indagar junto dos servios de reinsero social da existncia de
condies para aplicao da pena de prestao de trabalho a favor da
comunidade.45. A interveno do IRS na execuo da pena de prestao de
trabalho a favor da comunidade no cessa com estes procedimentos competindolhe, tambm, tal como o disposto no art. 5. do Decreto-Lei n. 375/97, de 24 de
Dezembro, quando indagado pelo tribunal, nos termos do n. 1, do art. 496. do
Cdigo de Processo Penal(), elaborar um relatrio social, tomando em
considerao, o sexo, a idade, as habilitaes literrias e profissionais, local de
residncia, entre outros, que tender, essencialmente, para a determinao da
pena. Ora, como bem explicita o Ilutre Professor Doutor Paulo Pinto de
Albuquerque, esta norma do Decreto-Lei que regula a prestao de trabalho a
favor da comunidade est em aparente contradio com o art. 496. do Cdigo de
Processo Penal, na medida em que, se o relatrio social, prescrito no art. 5. do
supra citado diploma, fornecido antes do tribunal aplicar a pena de prestao de
trabalho, j o plano de execuo imposto pelo art. 496. CPP, resultante da
alterao pela Lei n. 48/2007, de 29 de Agosto, s solicitado aps o trnsito em
julgado da sentena condenatria.
Pelo que, neste sentido, prope, o supra citado autor, que o modo de
conjugar as duas normas em questo seja de forma a que o tribunal deve durante
a audincia de julgamento obter dos servios de reinsero social as informaes
necessrias para decidir da aplicao ou no da pena de prestao de trabalho.
Caso decida aplic-la, deve definir na sentena condenatria, pelo menos, a
45
Vide anotao 1, ao art. 496. do Cdigo de Processo Penal anotado e comentado do Professor
Doutor Paulo Pinto de Albuquerque.
42
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entidade beneficiria da prestao de trabalho e o nmero de horas de trabalho
(art. 58., n.s 1 a 3 do CP). Aps o trnsito da sentena condenatria, o tribunal
deve solicitar o plano de execuo aos servios de reinsero social.46.
O plano de execuo carece, ainda, de ser apreciado e homologado pelo
juiz presidente, no obstante, a audio do Ministrio Pblico e o arguido sobre a
sua aplicao.
Por fim, cumpre-nos assinalar que esta pena, por no impor ao condenado
um perodo de recluso, permite a criao, manuteno e fortalecimento dos laos
afectivos, necessrios (re)adaptao do agente ao meio social, bem como
incentiva e instiga o delinquente na sua (re)insero na sociedade, tendo em
considerao o facto de que a pena efectivamente cumprida no seio e em prol da
comunidade.
Vide ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da
Constituio da Repblica Portuguesa e da Conveno Europeia sobre os Direitos do Homem,
Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2009, pg. 1120.
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nomeadamente, a pena de prestao de tabalho a favor da comunidade, que
consideramos ser a soluo mais vivel e eficaz no combate criminalidade
econmica e, em ltima instncia, no cumprimento estrito das finalidades da
punio prescritas pelo art. 40. do Cdigo Penal Portugus.
Constitui factor de indiscutvel importncia para a considerao desta
sano criminal, como a soluo que preconizamos ser a mais adequada, a
alterao do perfil do agente da prtica do crime, no que respeita criminalidade
econmica.
De facto, de acordo com o que expusemos no Captulo IV do presente
trabalho, o agente da prtica de um crime econmico assume-se, hoje
frequentemente, como um indivduo pertencente a um elevado status polticosocial, aparentando um estilo de vida respeitvel pela comunidade em geral e,
consequentemente, aparentemente integrado na sociedade a que pertence. Este
indivduo dotado de uma capacidade cognitiva e inteligvel superior, face aos
delinquentes padro do direito penal clssico, possui para alm de uma maior
capacidade de suportar e superar o estigma associado aplicao de uma pena de
priso, tambm, outros recursos para que, no final do cumprimento da sobredita
pena privativa de liberdade, consiga recuperar o seu posto de trabalho e as funes
que at ento exercera, as suas relaes familiares e sociais e todo o contexto
interior e exterior a si prprio, que lhe permitiu a prtica do crime incitando, desta
forma, a uma possvel reincidncia.
Nesta medida, e salvo melhor entendimento, pugnamos pela aplicao da
pena de prestao de trabalho a favor da comunidade, tendo em considerao dois
factores que consideramos essenciais, nomeadamente, a tutela dos bens jurdicos
como manifestao da finalidade de preveno geral e a reintegrao do agente na
sociedade fruto da preveno especial.
No obstante a enorme relevncia da serenidade e paz social, h que
atender, igualmente, dignididade da pessoa humana e aos princpios subjacentes
ao direito penal portugus, pelo que, algum que pratica um crime no pode, nos
dias que correm, ser completamente marginalizado, colocado margem da
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sociedade s porque, em determinado momento, no cumpriu com os desgnios
que, a mesma, lhe imps e que, por norma, seriam expectveis.
No obstante o sentimento de repugna e de vingana social que esto,
normalmente, associados aos crimes de abuso de informao privilegiada e de
manipulao de mercado, certo , que este tipo de inquietao social no tm a
mesma carga negativa que est associada prtica de um crime de homicdio,
ofensa integridade fsica, abuso sexual, entre outros.
Deste modo, a prestao de trabalho voluntrio ou gratuito em prol e ao
servio da comunidade revela-se, cremos, para a criminalidade econmica, in
casu, para os crimes em questo, suficiente para cumprir a finalidade associada
preveno geral, tendo tambm em considerao que, e ainda que de forma
meramente simblica, o condenado acaba por restituir sociedade parte daquilo
que lhe tirou. Para tal , obviamente, necessrio informar a comunidade em geral
das vantagens, imediatas e futuras, que uma pena desta natureza pode revestir em
detrimento da aplicao de uma pena de priso, atendendo a que numa sociedade
fortemente marcada pelo aumento constante da criminalidade, nada menos que a
aplicao de uma pena de priso de 25 anos, tendo em conta que a pena de morte
e a pena perptua j foram abolidas do nosso ordenamento jurdico-penal, se
demonstrar suficiente.
Por seu turno, tambm a finalidade de preveno especial, a reintegrao
do agente na sociedade, assume, aqui, um papel de enorme relevo, considerando
ns, seja pelo facto do condenado nunca se desligar verdadeiramente da vida em
sociedade, seja por permitir manter as relaes bsicas de suporte, mormente, as
relaes familiares e criar novas relaes afectivas capazes de o motivar sua
insero na sociedade vivendo de acordo com os paradigmas estabelecidos para a
convivncia social, seja, ainda, pelo facto de permitir ao condenado perceber de
uma forma veemente, somatizando-a, o modo como vive, actualmente, a
populao portuguesa e quais os problemas que causa na comunidade em geral
com a prtica do crime, ser esta a sano criminal eficaz para o estrito
cumprimento desta finalidade.
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Para tanto, coadjuvante da aplicao de uma pena de prestao de trabalho
a favor da comunidade criminalidade econmica cremos, tal como j dispe o
art. 380., b) do Cdigo dos Valores Mobilirios, ser de considerar, como pena
acessria, a publicidade da sentena condenatria tendo, esta, como finalidade
ltima produzir um efeito legalmente controlado de estigmatizao47.
Ora, neste sentido, as autoridades judicirias devem comunicar Comisso
do Mercado dos Valores Mobilirios, doravante CMVM, as decises proferidas
em processos por crimes contra o mercado, nos termos dos artigos 387. do
Cdigo dos Valores Mobilirios, quanto a todas as decises, e 422. do supra
citado diploma, quanto s sentenas e acrdos. Desde Maro de 2006, a CMVM
divulga no seu site as sentenas (condenatrias) e acrdos (absolutrios ou
condenatrios) proferidos aps esta data pelos Tribunais portugueses, em
processos que tenham como objecto crimes contra o mercado e contra-ordenaes
muito graves, nos termos do citado artigo 422. do Cdigo dos Valores
Mobilirios.48
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uma pena de priso, bem como o facto do seu campo de aplicao se subsumir,
apenas, substituio da pena de priso aplicada em perodo no superior a 2
anos, no obstante a enorme evoluo que isso representa, no consideramos ser,
nos dias que correm, suficiente.
No entanto, o aumento do seu campo de aplicao para, a ttulo meramente
exemplificativo, crimes punveis com 5 anos de priso tornar-se-a absolutamente
impraticvel, uma vez que este alargamento implicaria aumentar para 1200 horas
o nmero de horas de prestao de trabalho a favor da comunidade.
No nosso entendimento, outra das situaes que retira credibilidade e
aplicao prtica desta sano criminal a imposio legal vertida no art. 58., n.
5 do Cdigo Penal Portugus referente necessidade de consentimento do
condenado. Ora, estamos em crer, que enquanto a pena de prestao de trabalho a
favor da comunidade no resultar, apenas, da ntima convico, de acordo com a
anlise que fez do caso concreto, e da fixao pelo julgador jamais produzir no
condenado o efeito pretendido.
Em suma, sabemos que, enquanto a pena de prestao de trabalho a favor
da comunidade, no for considerada na legislao portuguesa como uma
verdadeira e prpria pena principal, no conseguiremos ultrapassar os obstculos
supra mencionados.
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CONCLUSO
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Neste sentido, e no que concerne ao controlo social, pudemos concluir que
os meios tradicionais, nomeadamente, a aplicao de uma pena de priso ou de
uma pena de multa, caractersticos do Direito Penal clssico, se demonstram
completamente ineficazes no cumprimento das finalidades da punio. Nesta linha
de pensamento, cremos que a ameaa do legislador com sanes duras, pese
embora saiba de antemo que no ser capaz de proteger de uma forma eficaz os
bens jurdico-penais a que se prope, tem como resultado necessrio uma
desvirtuao do Direito Penal e de todas as suas potencialidades.
Assim, propusemos que o Direito Penal abandonasse esta crena irreal de
poder absoluto, deixando de se colocar como uma soluo, maxime, pela
aplicao a este tipo especfico de criminalidade da sano criminal mais pesada e
atentatria dos direitos, liberdades e garantias do indivduo e que procurasse
atingir a maioridade atravs da reflexo sobre a realidade hostil em que vivemos
actualmente.
No que concerne aplicao da pena de priso criminalidade econmica,
conclumos pela sua falncia no seio do ordenamento jurdico-penal portugus,
tendo em considerao que esta sano criminal se demonstra como um instituto
falido e incapaz de cumprir as finalidades da punio previstas no art. 40. do
nosso Cdigo Penal.
Entendemos, assim, que a imposio de aplicao de uma pena privativa
de liberdade neste tipo de crimes, para alm de no se demonstrar eficaz no
cumprimento dos desgnios que esto subjacentes ratio da aplicao de uma
pena criminal no Direito Penal portugus, congrega em si mesma uma formulao
absolutamente incompatvel com os postulados contemporneos de um verdadeiro
Estado de Direito Democrtico, nomeadamente, por assumir um carcter
intimidtorio e repressivo, ou seja, como forma de servir de exemplo aos demais
membros da sociedade ou, ainda, como forma de tratamento de choque para os
agentes da prtica de crimes econmicos.
Pelo que, no que respeita criminalidade econmica, pugnamos pela
aplicao da pena de prestao de trabalho a favor da comunidade por
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considerarmos que, a mesma, representa uma forma eficaz de combate ao crime,
bem como e, essencialmente, por lhe conferirmos as virtualidades e
potencialidades necessrias na procura pelo estrito cumprimento das finalidades
da punio, ou seja, a proteco dos bens jurdicos em causa e a reintegrao do
agente na sociedade.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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disponvel
em
http://www.cmvm.pt/CMVM/Estudos/Em%20Arquivo/Documents/ContraOrdena
coeseCrimes199120091.pdf;
As tendncias da criminalidade e das sanes penais na dcada de 90: Problemas
e bloqueios na execuo da pena de priso e da prestao de trabalho a favor da
comunidade., disponvel em http://opj.ces.uc.pt/pdf/7.pdf;
Tendncias recentes da criminalidade e algumas tipologias criminais., in
Criminalidade organizada nos domnios econmico-financeiro. / Jos Antnio
Mouraz Lopes, Paulo D Mesquita, Euclides Dmaso Simes., Oeiras, INA
Instituto Nacional de Administrao, 2007, pgs. 20-25.
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NDICE
Introduo
II - As finalidades da punio
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Possvel soluo.
Concluso
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Referncias Bibliogrficas
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