Derecho

Hildebrando
Castro Pozo
Chvez
La impugnacin en el proceso
de contrataciones y
adquisiciones del Estado.
Enfoque jurisprudencial
DILOGO
CON LA
JURISPRUDENCIA
Hildebrando
Castro Pozo Chvez
La impugnacin en
el proceso de contrataciones
y adquisiciones del Estado.
Enfoque jurisprudencial
DILOGO
CON LA
JURISPRUDENCIA
INTRODUCCIN
Los procedimientos para la contratacin del Estado tienen, con mucho,
ms complejidad que la mayora de procesos a cargo de la Administracin
Pblica. En estas actuaciones no solo est en juego la prestacin de servicios
de calidad y ejecucin de obras a favor de la ciudadana, sino que adems
existe una gran atencin pblica y privada sobre las decisiones que se toman
al respecto, puesto que ante todo las contrataciones se solventan con recursos pblicos. Pero adems de esta complejidad, que de por s acarrea grandes
dificultades, tenemos que las decisiones que se toman son constantemente
controvertidas por los participantes particulares, pues estos estn interesados
en obtener la buena pro y efectivizar una relacin contractual.
De ah que la impugnacin administrativa en materia de procedimientos
para la contratacin estatal conviene ser manejada como una tcnica jurdica
por parte de los operadores involucrados, vale decir por los funcionarios pblicos y por los participantes de los procedimientos licitatorios.
La impugnacin administrativa es el medio para recurrir las decisiones
de la Administracin Pblica que convoca a procedimientos licitatorios. Es
una herramienta que responde a elementos multidimensionales del Derecho
administrativo puesto que sirve para garantizar el derecho de contradiccin
de los ciudadanos(1) y simultneamente permite, en trminos generales, la
fiscalizacin por instancias administrativas(2) con competencias de direccin
sobre las decisiones de instancias administrativas de menor rango(3).
(1)
(2)
(3)
Que en el Derecho Administrativo son denominados administrados en mrito a lo definido en el artculo 50

inciso 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444.
Por instancias administrativas nos referiremos a las distintas dependencias que conforme al ordenamiento
administrativo tengan competencias de decisin, fiscalizacin o resolucin de recursos.
Con excepcin de los recursos de reconsideracin que son resueltos por el mismo rgano cuya decisin es
objeto de impugnacin.
HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ
Las impugnaciones en el mbito administrativo constituyen un procedimiento diferenciado del que originalmente concluy con la decisin objetada. Para aclarar lo afirmado podemos ilustrarlo en trminos de la finalidad
del procedimiento licitatorio: mientras que un expediente discurre en un procedimiento destinado a la eleccin de un contratista, posterior suscripcin,
ejecucin y cumplimiento de un contrato con aquel contratista; en cambio,
el procedimiento recursivo en nuestro ordenamiento busca nicamente dilucidar la controversia sobre la eleccin del contratista, ya sea criticando la
calificacin efectuada o bien alegando la incorreccin del procedimiento de
seleccin seguido en algunos aspectos puntuales.
De este modo, el procedimiento general de contratacin puede llegar a
incorporar un procedimiento que, corriendo por cuerda separada, contenga la
posibilidad de detenerlo y reiniciarlo; incluso este procedimiento recursivo
de contratacin puede llegar a reeditar el contenido de la decisin administrativa, incidiendo en la eleccin del contratista.
La justificacin de la posibilidad de impugnacin de decisiones administrativas que se resuelven al interior del mbito de la Administracin Pblica
y que no escapa al mbito jurisdiccional en la generalidad de estas impugnaciones, tiene dos vertientes: una basada en derechos y otra en los intereses de
la Administracin.
La vertiente que justifica el control e impugnacin por el administrado
reconoce la importancia del control de la Administracin por las personas
objeto del servicio final. Es tcito que si un administrado puede impugnar
una decisin administrativa es porque est implcito que la Administracin
puede errar y que el administrado est en mejor posicin que esta ltima para
detectar anomalas en la gestin pblica. En esta perspectiva, la impugnacin
en instancias administrativas es un mecanismo que promueve la subsanacin
de los yerros de la Administracin por la misma Administracin. Es en esta
visin que la responsabilizacin(4) adquiere relevancia, puesto que la Administracin tiene en la impugnacin administrativa un mecanismo que puede
llegar a corregir, enmendar y reeditar su decisin, lo que significar en todos
(4)
La definicin de responsabilizacin: el proceso y obligacin de asumir y responder por los actos propios y
por los actos que caen bajo el mbito de las funciones propias y de rendir cuentas por ellos, lo que implica el
hecho de ser responsable de ellos y de que as se consigne, tomada de Transparencia. Reformas clave para un
Estado en buen estado. Gua uno, 2007, p. 32.
LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
los casos la deteccin de una labor no realizada con eficacia y eficiencia; no

hay mejor decisin que la bien tomada y que no puede ser impugnada con
una justificacin vlida.
Adems, debe recordarse que en gran medida la fuente de recursos presupuestales que permiten la gestin en materia logstica proviene de tributos,
de suerte que es de inters general que el gasto de estos recursos se haga de
forma correcta y eficientemente. Ahora que, el inters general en materia de
contratacin estatal solo habilita la posibilidad de presentar denuncias sobre
las decisiones logsticas, puesto que la legitimidad para impugnar se adquiere al haber sido un postor vlido en el proceso de seleccin cuya decisin ha
sido objetada.
En la vertiente de la justificacin a favor de la Administracin, la impugnacin permite a esta ordenar a sus instancias inferiores corregir sus
acciones mal tomadas, de forma que se promueve en la Administracin la
generacin de mecanismos internos que incidan sobre la mejora de los procedimientos de toma de decisiones de gestin, en este caso de gestin en
materia logstica.
As, en el marco de la nueva normativa de la contratacin del Estado,
es sumamente importante que en la lgica del quehacer diario en la Administracin Pblica ingrese la perspectiva de la jurisprudencia como elemento
que permita brindar predectibilidad(5) a las decisiones que toman las dependencias estatales. La predictibilidad en general otorga procedimientos ms
certeros; pero ms all de esto, en materia de compras pblicas la predictibilidad har que mejore la capacidad de las entidades pblicas para lograr sus
objetivos institucionales mediante los procesos logsticos, lo que en alguna
medida puede influir en la prestacin de servicios a la ciudadana.
Dicho esto, la nueva legislacin sobre procedimientos de contrataciones
del Estado no ha diferido sustancialmente de lo que las normas anteriores
previeron, por el contrario la estructura normativa se mantiene incluso con
el cambio de nombre de la institucin rectora de las compras pblicas, que
(5)
Con relacin a la predectibilidad, la Resolucin N 050/2007.TC-SU (12/01/2007) j1 seala: El procedimiento de seleccin debe regirse por reglas claras, transparentes y objetivas, las cuales constituyen elementos
bsicos para encausar, controlar y limitar la actuacin de la Administracin y de los administrados en todo
procedimiento. Asimismo, controlan la liberalidad o discrecionalidad de la Administracin tanto en la interpretacin de las normas existentes como en la integracin jurdica para resolver aquello no regulado.
dejar de llamarse Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado (Consucode) para denominarse Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE). De ah que el estudio de la jurisprudencia que el
Tribunal de Contrataciones dio bajo el anterior ordenamiento sea tan o ms
importante bajo el nuevo, puesto que bajo la ilusin de un nuevo marco legislativo suelen olvidarse reinterpretarse los principios y conceptos, cuando
en realidad la modificacin jurdica se centra fundamentalmente en aspectos
procedimentales(6).
Estamos ante un sistema administrativo que en tanto se centre en principios como la libre competencia, la transparencia, la eficiencia, la imparcialidad, la razonabilidad, la economa y la vigencia tecnolgica, deber imprimir en la gestin, en los procedimientos y en el control de estos (mediante la
impugnacin de ser el caso) con una lgica del respeto a los derechos de los
participantes en los procedimientos licitatorios y en la posibilidad cierta que
de presentarse una incorreccin en estos procedimientos el participante tendr el derecho a impugnar las decisiones de la Administracin Pblica que
convoque un procedimiento licitatorio.
En suma, en esta publicacin procuraremos brindar algunos elementos
que permitan comprender el funcionamiento de la revisin de las decisiones
en materia de compras pblicas, centrndonos en aquellos aspectos donde la
jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones (e incluso del Tribunal Constitucional) haya mostrado trascendencia.
(6)
Esto incluso a pesar de que en la nueva Ley de Contrataciones del Estado (artculo 4) se establezcan nuevos
principios de la contratacin, en la prctica estos no han repercutido en la modificacin de la interpretacin de
los principios principales y de los conceptos clave de la contratacin estatal.
LA IMPUGNACIN EN
EL PROCESO DE CONTRATACIONES y
ADQUISICIONES DEL ESTADO
ENFOQUE JURISPRUDENCIAL
CAPtulo i
ENFOCANDO LA CONTRATACIN ESTATAL
DESDE LA JURISPRUDENCIA
1. Alcances constitucionales
En cualquier objeto de anlisis lo primero que debe hacerse es circunscribir los lmites de su estudio, y ningn otro instrumento normativo
enmarca ms al quehacer de la impugnacin contra decisiones de la Administracin Pblica que la Constitucin Poltica del Estado de 1993. En esta
se prev artculo 148 que las resoluciones administrativas que causen
estado sern susceptibles de impugnacin mediante la accin contenciosoadministrativa.
Esto implica que para que un acto administrativo sea pasible de revisin
por rganos jurisdiccionales, debe agotarse la va administrativa. Esto quiere
decir que deben usarse todos los medios impugnativos que el ordenamiento
general y especfico permite para la situacin concreta en la que se encuentre
el administrado.
Al respecto, en materias como la revisin de actos vinculados a la contratacin pblica suele agotarse la discusin sobre si la exigencia de agotamiento previo de la va administrativa para poder recurrir a instancias jurisdiccionales es un privilegio del Estado. En general, el agotamiento previo de
la va administrativa permite a las instancias administrativas la revisin en
el sentido lato del trmino y correccin de lo resuelto por rganos inferiores (con excepcin de la autorrevisin en caso de haber correspondido un
recurso de reconsideracin). Aqu priman los conceptos de celeridad y conocimiento tcnico, puesto que las dependencias administrativas, por su propia
especialidad, conocen con mayor rigurosidad la materia controvertida, adems que su propia organizacin permite que la impugnacin sea resuelta en
11
mucho menos tiempo que lo que podra demorar un proceso judicial por ms
simple que este pueda ser.
Debido a la combinacin de sujecin al mandato legal que orienta a las
dependencias estatales y la posibilidad de la revisin judicial de sus decisiones, acciones y omisiones, los rganos estatales deben resolver las impugnaciones en un plazo mximo, lo que implica que el procedimiento de impugnacin (o procedimiento recursivo) tenga indefectiblemente una duracin
determinable en el tiempo. A esto se suma el hecho de que si las instancias
estatales no resuelven en el tiempo previsto los funcionarios y servidores a
cargo pueden ser quejados y hasta denunciados por no cumplir con los plazos, incluso en algunos casos la no resolucin en el tiempo previsto est sancionada con la aprobacin automtica de lo solicitado por el administrado
(en la impugnacin administrativa)(7).
As, cuando una dependencia estatal emite una resolucin que causa estado en materia administrativa, esta resolucin tiene presuncin de legalidad
y es ejecutable porque proviene de la autoridad del Estado en ejercicio de
funciones legtimas, de modo que si el administrado discrepa con lo resuelto, podr recurrir ante los fueros judiciales(8).
En cuanto a los alcances sobre el contenido mismo de los procedimientos que deben ser fiscalizados mediante la impugnacin, el artculo 76 de la
Constitucin(9) prev la reserva de ley para la regulacin de los procedimientos para la contratacin estatal.
2. Relacin
del derecho de la contratacin estatal con la

jurisprudencia
En trminos latos se asume que la jurisprudencia no es otra cosa que

la aplicacin a situaciones concretas de lo que normativamente se ha
(7)
(8)
(9)
A saber, el artculo 1 de la Ley N 29060 Ley del silencio administrativo sanciona con la aplicacin del
silencio administrativo positivo (en el sentido de la aprobacin de lo requerido por el administrado) cuando el
rgano estatal no resuelva dentro del plazo una impugnacin.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 5, PUCP, 1999, p. 194.
Artculo 76 de la Constitucin: Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos
pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la
enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por
concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
12
previamente determinado por el legislador. Complementariamente y no de

forma central se asume que la jurisprudencia permite controlar los excesos
de la Administracin Pblica y resolver controversias entre particulares.
En el Derecho Administrativo peruano, la jurisprudencia tiene tipos de
alcance: un primer tipo de alcance particular, cuyos efectos se circunscriben a las partes vinculadas al caso; y un segundo tipo que se denomina
precedentes administrativos(10), es decir, que al resolverse sobre situaciones
concretas se pueda desprender una interpretacin que se pueda generalizar
de forma literal.
En el caso de la regulacin de los procedimientos de contrataciones del
Estado, tambin existe la posibilidad de que el Tribunal de Contrataciones
dicte precedentes de observancia obligatoria; sin embargo, no tienen las caractersticas de la regulacin general de la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Como se recuerda, la regulacin general que brinda esta ltima norma
no impide la previsin normativa que de manera especfica(11) permita normar
de acuerdo con la singularidad de la materia se prevean formas distintas a lo
que admite la Ley del Procedimiento Administrativo General.
En esta lnea tenemos que la regulacin especial de los procedimientos
de contratacin estatal ha resuelto hacer distingos entre los precedentes que
provienen de actos administrativos:
a. Los precedentes no son dictados cuando se resuelve una causa administrativa, sino que se deciden mediante acuerdos del Tribunal sin la
obligacin de que esta decisin provenga de una situacin jurdica
especfica controvertida en su jurisdiccin administrativa. As, mientras que la Ley del Procedimiento Administrativo General seala que
los precedentes provienen de la resolucin de casos particulares, en
(10)
(11)
De conformidad con el artculo VI de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444, 1.
Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter general
el sentido de la legislacin, constituirn precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad,
mientras dicha interpretacin no sea modificada. Dichos actos sern publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma. 2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrn ser modificados si se considera que no es correcta la interpretacin anterior o es contraria al inters general. La nueva
interpretacin no podr aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere ms favorable a los administrados.
3. En todo caso, la sola modificacin de los criterios no faculta a la revisin de oficio en sede administrativa de
los actos firmes.
De acuerdo al artculo 2.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444.
13
cambio la normativa de contratacin estatal ha especificado que los

precedentes interpretan de modo expreso y con carcter general la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, mas esta decisin no proviene de la resolucin de un caso en particular, sino que
bastar que exista consenso en las salas del Tribunal.
b. Para dictar precedentes administrativos, en el marco de la Ley del
Procedimiento Administrativo General no se exige que estas decisiones provengan de acuerdos del pleno del tribunal administrativo a cargo, en cambio en la Ley de Contrataciones del Estado
y su Reglamento, la exigencia es que exista un acuerdo de Sala
Plena del Tribunal de Contrataciones(12). Esto se explica en el hecho de la multiplicidad de salas con que puede contar el Tribunal de
Contrataciones, siendo que cada sala es autnoma, lo cierto es que
en algunas ocasiones es imperioso uniformizar criterios para impedir
la contradiccin entre las salas, lo que a su vez generara confusin
en los operadores.
c. Los precedentes en la legislacin general solo alcanzan a las entidades que los dictan; en cambio en la legislacin de contratacin estatal los precedentes no solo tienen ejecutoriedad en las situaciones
que involucran al OSCE sino tambin a todas aquellas entidades que
resuelvan recursos de apelacin a su cargo.
De esta clasificacin de las diferencias de la normativa especial de la
contratacin estatal podemos rescatar el alcance que tienen los precedentes
de observancia obligatoria sobre lo que resuelva tanto el mismo Tribunal de
Contrataciones como las entidades estatales que tengan a su cargo resolver
los recursos de apelacin; que si bien estos precedentes no se sustentan expresamente en casos especficos, en la prctica deben tomar en cuenta la experiencia del estudio y resolucin de casos concretos.
Claro est que los precedentes de observancia obligatoria pierden esta
condicin cuando existan razones que se desprenden del caso que permitan
determinar un alejamiento de la situacin que regula el precedente.
(12)
En esta medida, de acuerdo con MORN URBINA (Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Gaceta Jurdica 2007, p. 97), las entidades distintas al Tribunal de Contrataciones no pueden dictar
precedentes en materia de resolucin de controversias de contrataciones del Estado.
14
A diferencia de los precedentes de observancia obligatoria, las resoluciones dictadas en el marco de situaciones concretas solo tienen efecto para
las partes involucradas en la controversia.
Desde otra perspectiva, hay que resaltar la importancia que tuvo la jurisprudencia sobre la normatividad de los procedimientos de contratacin estatal; particularmente a raz de la sentencia del Tribunal Constitucional recada
sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC del 17 de mayo de 2004 j2 , en la
que se reforz el carcter especial y garantista de los derechos de los participantes de los procedimientos licitatorios. En dicha sentencia, el Tribunal
Constitucional no solo explicit el carcter especial(13) de los procedimientos de la contratacin estatal, en tanto en estos se observa un cariz singular
que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya
que al estar comprometidos recursos y finalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una adecuada transparencia en las
operaciones.
La influencia de la jurisprudencia constitucional en la regulacin de las
contrataciones ha sido determinante puesto que el Tribunal Constitucional
reconoci que la contratacin estatal tiene una reserva de ley para determinar los procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las obras,
adquisicin de bienes y contratacin de servicios. Ese el caso de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que constituye una norma de
desarrollo constitucional, y en la que se establecen los casos en los cuales
el Estado est exceptuado de efectuar adquisiciones bajo los procesos de seleccin en ella sealados (), as como las responsabilidades solidarias para
el caso de los miembros del comit especial encargado de llevar a cabo el
proceso de seleccin (resaltado nuestro).
Por esto, el marco normativo de la contratacin estatal difcilmente puede variar sustancialmente, en tanto en cualquier caso debe estar
(13)
Si bien la normativa de contratacin estatal tiene carcter especial, pueden existir mecanismos alternativos
tal y como seala el fundamento 21 de la citada sentencia, si bien la Constitucin s permite mecanismos
alternos, siempre y cuando estn previstos por ley, respeten los principios que subyacen en el artculo 76 de
la Constitucin, y representen la consecucin de mayores ventajas para el Estado y la sociedad en general,
de ah que a raz de esta sentencia la adquisicin mediante Bolsa de Productos (en la actualidad mediante el
Decreto Legislativo N 1063 y el Decreto Supremo N 159-2008-EF) tenga una regulacin especial que cumple
con las condiciones del artculo 76 de la Constitucin y que record el Tribunal Constitucional mediante esta
sentencia.
15
recoger en sus procedimientos los principios de transparencia, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales
proveedores(14).
3. Relacin entre la jurisprudencia de la contratacin estatal y la actuacin de las entidades
En principio, de acuerdo al segundo prrafo del artculo 124 del Reglamento de Contrataciones del Estado, los precedentes de observancia obligatoria se aplican por las entidades pblicas y por el Tribunal al momento de
resolver apelaciones.
Si bien la literalidad nos podra llevar a pensar en que la jurisprudencia
de contrataciones del Estado, y en especial que los precedentes del Tribunal
de Contrataciones nicamente es aplicable cuando se tiene que resolver una
apelacin; lo cierto es que la jurisprudencia y an ms los precedentes de
observancia obligatoria pueden ser decisivos en la actuacin de la Administracin Pblica y de las partes que concursan en un proceso de seleccin.
Consideramos que, por ejemplo, un comit especial que recibe una consulta sobre si el criterio que contemplan sus bases para acreditar experiencia(15) o la exigencia de estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores(16), no debiera obviar un precedente del Tribunal de Contrataciones que
trata sobre esa misma materia. Hacerlo implicara permitir que el postor
disconforme con el resultado impugne y exija la nulidad de la evaluacin
(14)
(15)
(16)
Que segn el fundamento 12 de la sentencia en cuestin son los que subyacen a lo previsto en el artculo 76 de
la Constitucin.
Es el caso del Acuerdo de Tribunal N 010/2008 del 30/06/2008 que seala: 1. La experiencia del postor
en el caso de adquisicin de bienes o contratacin de servicios en general puede ser acreditada mediante la
presentacin de comprobantes de pago; los cuales, a efectos de ser materia de calificacin en el factor de evaluacin respectivo, no requieren para su validez que consignen expresamente su cancelacin; toda vez que, de
conformidad con el Reglamento de Comprobantes de Pago, dichos comprobantes de pago son emitidos una
vez entregados los bienes o culminado o prestado el servicio, con lo cual se acredita la experiencia requerida,
interpretacin que guarda coherencia con las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y con los
principios que rigen dicha normatividad.
El Acuerdo de Tribunal N 004/2008 del 27/03/2008 dispone: Tratndose de procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de ejecucin contractual por concurso oferta, y atendiendo a que bajo esta modalidad
el postor oferta tanto la elaboracin del expediente tcnico como la ejecucin de la obra propiamente dicha,
los postores debern acreditar que cuentan con inscripcin vigente en los captulos de consultores de obra y
ejecutores de obras del Registro Nacional de Proveedores.
16
y de la buena pro por haberse transgredido el criterio que se desprende del

precedente de observancia obligatoria.
Es decir, si bien la obligacin que prev el Reglamento de Contrataciones del Estado(17) es que las entidades deben resolver las impugnaciones a su
cargo en observancia de los precedentes de observancia obligatoria, lo cierto
es que de conformidad con el inciso 2.8 del artculo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General, las resoluciones administrativas emitidas
por tribunales (como es el caso del Tribunal de Contrataciones) que establezcan criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas se
constituyen en precedentes administrativos que se admiten como fuentes del
Derecho Administrativo.
De otro lado, como es lgico, ah donde existan elementos dismiles, la
entidad puede apartarse de los precedentes de observancia obligatoria, justificando la distincin en la situacin jurdica concreta. De esta suerte, se
garantiza la debida motivacin de la decisin, el respeto de los precedentes
(de modo que no se apliquen a supuestos ajenos al mismo) y el derecho a la
igualdad del administrado.
Respecto a esto ltimo, el Tribunal Constitucional ha considerado que
los precedentes administrativos deben tener una clara lnea constante de
comprensin y aplicacin de la norma, de modo que el juicio de invalidez
sobre el acto o resolucin administrativa sea consecuencia de que, en el caso
concreto, el apartamiento de la lnea constante sea expresin de un mero
capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender casos
sustancialmente anlogos resueltos con anterioridad al acto o resolucin administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista una fundamentacin adecuada que justifique la variacin del criterio interpretativo,
pues es claro que el apartamiento de la lnea constante de interpretacin y
aplicacin de una norma a un supuesto fctico sustancialmente igual, puede
legtimamente provenir de que judicialmente se haya declarado su invalidez,
o de que se haya decidido apartarse del precedente administrativo por los
rganos competentes(18).
(17)
(18)
En el artculo 124 del Decreto Supremo N 184-2008-EF se dispone que las entidades y las salas del Tribunal
estn obligadas a resolver las apelaciones que conozcan de conformidad con los precedentes de observancia
obligatoria vigentes.
Texto conforme al fundamento 4 del Expediente N 1279-2002-AA/TC j3 .
17
CAPTULO II
EL RECURSO ADMINISTRATIVO GENERAL
1. Delimitaciones conceptuales
Antes de entrar a desarrollar en especfico los procedimientos de impugnacin de las decisiones tomadas en procedimientos licitatorios, pasaremos a
revisar los conceptos bsicos de la impugnacin general de modo que podamos focalizar mejor la singularidad del tema que nos convoca.
El concepto inspirador de la impugnacin administrativa es el control
de la Administracin, el que tiene por finalidad la proteccin y defensa de
la actuacin administrativa dentro de los cnones de legalidad, al tiempo de
garantizar los derechos subjetivos de los administrados(19).
La impugnacin solo puede ser planteada por un administrado, por lo
que la finalidad dual de la impugnacin vincula el inters privado del administrado en tanto velar por sus derechos subjetivos, y simultneamente,
se armoniza este inters particular con el inters pblico que representa la
Administracin Pblica.
A decir de Dromi(20), el recurso administrativo en sentido restringido es
un remedio administrativo especfico por el que se atacan solamente actos
administrativos y se defienden derechos subjetivos o intereses legtimos.
(19)
(20)
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Gaceta Jurdica, 2006, p. 502.
Ob. cit., p. 503.
19
Ms profundo es el planteamiento de Otto Mayer(21), que considera que

en la esfera de la Administracin, los derechos individuales se hallan protegidos por los medios ideados para este fin; aunque para este autor alemn
estos derechos ya deberan estar protegidos por la organizacin ordinaria de
la actividad administrativa. Es ah donde se encuentran con el poder pblico
que estllamado por su naturaleza a protegerlos.
Mayer puntualiza que a diferencia de lo que pasa en el Derecho Civil, el
orden jurdico de la Administracin no se concentra de manera tan exclusiva en los derechos individuales; adems de esos derechos, encontramos los
intereses individuales de un carcter jurdico ms o menos notable, intereses
protegidos, en primer lugar, por el poder en el desenvolvimiento ordinario de
su actividad administrativa, y tambin por los mismos medios especiales que
sirven para los verdaderos derechos. De esta forma, la ley ha abierto vas de
Derecho dentro de la Administracin; aadiendo, en diferentes grados, otros
medios especiales, para obtener una igualdad completa con la proteccin de
Derecho asegurada por la justicia.
En particular rescato de Mayer la idea de un Estado cuya prioridad es
la atencin de los derechos de los ciudadanos (considerados como administrados en los procedimientos especficos), de modo que el recurso administrativo no debera ser el mecanismo de excepcin para la salvaguarda de los
derechos individuales, puesto que se asume que el inters general ya est
salvaguardado por la Administracin y que, en todo caso, si existieran dudas
sobre esta salvaguarda es a travs del recurso administrativo que se puede
remediar estas afectaciones.
De su parte, Garca de Enterra(22) entiende a los recursos como actos jurdicos del administrado por los que este impugna otros anteriores de la Administracin que estima contrarios a derecho, resaltando el significado que en
estos casos tiene, tambin, la intervencin del administrado en cuanto presupuesto del lcito ejercicio por la Administracin de unos poderes revocatorios
sobre sus propios actos de los que no dispone en la misma medida cuando
acta ex oficio. As, al resolver un recurso la Administracin puede decidir
sobre cuantas cuestiones plantee el expediente y, por supuesto, modificar o
(21)
(22)
MAYER, Otto. Derecho Administrativo alemn. Tomo I, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 199.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo I, 6 edic. Madrid, 1993, p. 98.
20
revocar el acto recurrido sin las trabas que en otro caso imponen la nulidad de
oficio.
Por esto, para Garca de Enterra, los recursos administrativos constituyen una garanta para los afectados por aquellas en la medida en que les
aseguran la posibilidad de reaccionar contra ellas y, eventualmente, de eliminar el perjuicio que comportan. Los recursos son una garanta universal que
alcanza sin excepcin a todo tipo de actos administrativos que no pongan
fin a la va administrativa, pero no debe olvidarse que, dada su estructura y
configuracin tcnicas, esa garanta tiene un alcance limitado. Es decir, los
recursos administrativos se interponen ante y se resuelven por la propia
Administracin, que rene por ello en general la doble condicin de juez y
de parte.
Sin embargo, en algunos mbitos de la Administracin, la doble condicin de juez y de parte es mediatizada legislativamente pues se han previsto
tribunales especiales que resuelven controversias administrativas y que tienen carcter cuasi jurisdiccional. As, por ejemplo, en el ordenamiento peruano tenemos los casos de los reclamos por la imposicin de barreras burocrticas que se plantean en primera instancia ante la Comisin de Acceso al
Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi), la interposicin de recurso de
apelacin contra las decisiones en materia de procesos de seleccin ante el
Tribunal de Contrataciones del Estado, la impugnacin contra lo que resuelve Sedapal(23) ante la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass), etc.
En los casos sealados y en otros ms, el doble rol de juez y de parte est
relativizado en razn a que la institucin que resuelve la impugnacin no es la
misma que emiti el acto impugnado, lo que otorga a la instancia resolutoria
una fuerte razn para actuar imparcialmente: la decisin que tome la instancia
resolutoria de ser fundada a favor del administrado no perjudicar a su propia
institucin, sino que ser perjudicial para otra institucin estatal.
Es necesario distinguir los recursos propiamente dichos de las reclamaciones a las que haca referencia el artculo 121 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y que las normas reguladoras de ciertos
(23)
La empresa estatal que brinda servicios de saneamiento y distribucin de agua en la ciudad de Lima.
21
procedimientos prevn en relacin con las resoluciones provisionales, cuyos

eventuales errores quiere depurar la Administracin antes de resolver en
forma definitiva. Ms que una autntica impugnacin, supuesto que en estos
casos el procedimiento an no ha concluido, la reclamacin constituye un
trmite ms de dicho procedimiento, un trmite con cuya prctica pretende
suplirse la consulta previa e individualizada de cada uno de los interesados,
que, dado el elevado nmero de estos sera difcilmente organizable o supondra una demora innecesaria. La claridad de la distincin, articulada en
torno a un elemento fcilmente identificable (la provisionalidad del acto), no
ha podido superar, sin embargo, la inercia de la tradicin en el caso de las
llamadas reclamaciones econmico-administrativas, que pese a su denominacin, son verdaderos recursos administrativos.
El destino del recurso administrativo es la declaratoria de invalidez del
acto administrativo impugnado(24), o bien su confirmacin por la instancia
encargada de resolver el recurso. Sea cual fuere el sentido de la resolucin,
la declaracin administrativa que resuelve la impugnacin produce efectos
jurdicos individuales e inmediatos. La interposicin del recurso genera un
nuevo procedimiento, distinto en forma, finalidad y resultado, en relacin
con el procedimiento del cual naci el acto administrativo impugnado.
Por esto, la impugnacin es un derecho del administrado que tiene repercusin sobre la calidad de la gestin pblica, de suerte que podemos tener
dos escenarios por obra y gracia de la sola existencia de este instituto:
1. Que la Administracin haga un esfuerzo para que en el procedimiento y en la decisin que tome se evite al mximo posible la concrecin de situaciones contrarias al ordenamiento jurdico y a los derechos de los administrados.
2. Que la Administracin pueda controlar una vez interpuesto el recurso la actuacin de sus instancias con poder de decisin, pudiendo corregir la decisin errada.
(24)
Cabe recordar que los actos administrativos se presumen vlidos hasta que se declare su invalidez, esto conforme al artculo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444. Esto implica que aun
cuando se haya interpuesto una impugnacin en la va administrativa, el acto administrativo recurrido tiene
plena validez y ejecutoriedad, y solo se puede suspender su ejecutoriedad si una norma expresa una entidad
estatal as lo dispone, esto ltimo conforme a lo sealado en el artculo 216 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444.
22
En cuanto al primer caso, la Administracin debera tener un especial

inters en que su decisin inicial no sea pasible de modificacin o invalidacin, puesto que esto significara una demora en los procedimientos internos
en tanto la actuacin pblica est orientada a preservar el inters pblico.
Aqu, el mensaje que enva el mecanismo de la impugnacin es a las instancias decisoras, las que deben agotar los medios que permitan la preservacin
de su resolucin.
En el segundo caso, la instancia estatal con la competencia de resolver
la controversia(25) planteada tiene la facultad de enmendar yerros que pudiera
haber cometido la instancia decisora(26).
En este cometido, fundamentalmente para el caso del procedimiento recursivo en la contratacin estatal, no comparto la idea por la cual se
considera al recurso administrativo como una carga para el administrado en tanto este limita su posibilidad de recurrir a la va judicial porque
primero debe agotarse la va administrativa(27). Considero que en algunos
tratamientos legales es positivo para el administrado que exista la posibilidad de impugnar por la va administrativa(28), como por ejemplo en el caso
concreto de la impugnacin de las decisiones en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado. En esta materia, la especializacin requerida para resolver las controversias que surjan es atendida por instancias
(25)
(26)
(27)
(28)
RETAMOZO LINARES (Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Anlisis y comentarios. Jurista Editores, 2007, p. 597 y ss.) define el conflicto administrativo como externo al administrado que
se plantea en el marco de la compleja relacin Estado, instituciones, sociedad y administrado; de forma que de
una parte el Estado desarrolla su racionalidad entendida como exteriorizacin de la soberana, por intermedio
de un sistema institucional o administrativo; y por otra parte, el administrado en ejercicio de su libertad. En
esta relacin, las controversias se pueden presentar en el procedimiento administrativo, el cual se convierte en
un instrumento de gobierno que articula, regula y habilita el ejercicio de las distintas prerrogativas estatales
compatibilizndola, en su ejercicio, con los derechos y libertades de los individuos, con miras a solucionar las
controversias que puedan aparecer.
Que en el caso del recurso de reconsideracin sera la misma instancia.
A decir de esto, Juan Carlos Morn Urbina (Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, 2007, p. 555) considera que el recurso administrativo no constituye, como aparenta, una garanta en favor del administrado, sino una verdadera carga en su contra y un privilegio de la Administracin.
Adicionalmente, con la dacin de la Ley del Silencio Administrativo - Ley N 29060, si la impugnacin no es
resuelta en el trmino que establece la norma aplicable al caso concreto se entender aprobado lo solicitado
en el recurso administrativo, por lo que la demora de la Administracin al resolver recursos administrativos
ya no es un elemento trascendente (en trminos temporales) para justificar que la necesidad de agotar la va
administrativa es un privilegio para la Administracin.
23
especializadas(29) que gozan de alto prestigio y cuyas decisiones tienen un

muy bajo ndice de impugnacin judicial.
Consideramos que no se puede ser categrico al afirmar que el recurso administrativo sea una carga para el administrado, sino que esta hiptesis
podr ser puesta a prueba en cada ordenamiento especfico, pero en tanto debemos asumir que el ordenamiento jurdico administrativo al encontrarse
inmerso en el Derecho pblico inexorablemente balancea los intereses pblicos y los intereses privados.
En esta medida, podemos descartar como tipos de recurso administrativos los siguientes:
i. La queja administrativa, que en cambio es un mecanismo que procura la correccin de las deficiencias funcionales en el procedimiento
administrativo.
ii. La nulidad, que estar contenida como fundamento dentro de los recursos, mas no constituye un recurso en s misma.
iii. La consulta, que es un mecanismo activado por el administrado con
el objeto de que el funcionario a cargo seale el sentido de la normativa vigente.
iv. El proceso contencioso-administrativo, que solo es factible de interponer una vez agotadas las impugnaciones en la va administrativa.
Como nota final sobre este ltimo tema, es preciso decir que si bien ninguna de estas acciones del administrado son los medios correctos para que
en el mbito de la impugnacin de los procedimientos de la contratacin estatal se reevale oportunamente lo resuelto en esta materia, lo cierto es que
en el mbito administrativo suele utilizarse la solicitud de nulidad o un escrito dirigido a la mxima autoridad de la entidad con el objeto de denunciar o
(29)
Actualmente el Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) est conformado por salas especializadas en este tema. Sin perjuicio de esta regulacin actual,
en la que se ha retirado a las propias entidades pblicas la posibilidad de resolver impugnaciones en primera
instancia, existe ms capacidad tcnica de las instancias administrativas en cada entidad pblica que en los
rganos judiciales de la justicia ordinaria.
24
demostrar un hecho pasible de nulidad del proceso de seleccin. Esta medida

es ajena a la impugnacin en s, pero permite la actuacin oficiosa de la Administracin para que esta tome medidas correctivas en caso de detectarse el
vicio. Las otras medidas en la prctica no tienen efecto directo para corregir
e impedir la irreparabilidad del dao causado a los postores afectados.
As tenemos que en el proceso contencioso-administrativo no se lograr
suspender los efectos de la buena pro, puesto que su interposicin no tiene
efectos suspensivos sobre el procedimiento licitatorio y la ejecucin contractual, de ser el caso, de modo que a lo que podra apuntar la demanda es al resarcimiento por el derecho afectado. Claro que previamente el justiciable debera demostrar la afectacin a sus derechos y los vicios en que se incurri.
En cuanto a la queja administrativa, dado que esta tiene una preeminente
funcin correctiva de la conducta del funcionario a cargo del procedimiento,
esta funcin no significa una observacin al contenido sustantivo que la conducta del funcionario est tomando.
Si bien la consulta es tambin un mecanismo propio del procedimiento licitatorio con las particularidades que la caracterizan, esta medida se encuentra delimitada al proceso de seleccin y los plazos que contiene, los cuales, por cierto, tienen el carcter de perentorios. La consulta a que se refiere
el procedimiento licitatorio tiene por objeto que se aclare una duda razonable
que se contenga en las bases del procedimiento de seleccin. La absolucin
de esta consulta se incorporar a las bases integradas y se constituir en parte
de las reglas que deber seguir el procedimiento. De esta forma, la absolucin a la consulta puede dar pie a la revisin de las decisiones de la entidad
pblica si es que no se sigui el tenor de esta absolucin.
Finalmente, lo que debe garantizarse para toda impugnacin es que su
uso no se condicione irracionalmente. Para mayor claridad, tenemos que el
Tribunal Constitucional ha proscrito aquellas medidas administrativas que
condicionen la impugnacin administrativa a la presentacin de una tasa(30).
As, conforme a lo resuelto en el Expediente N 3741-2004-AA/TC j4 , se ha
(30)
Si bien no tiene que ver directamente sobre la impugnacin administrativa, s es resaltable la Resolucin
N 0192-2008/CEB-INDECOPI, en tanto se proscribe el pago de las tasas por concepto de renovacin de
inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores que administra OSCE (la resolucin haca referencia a
Consucode).
25
sealado que constituye una regla sustancial el que Todo cobro que se haya
establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condicin
o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia Administracin
Pblica, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de
peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que
lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicacin de la
presente sentencia.
2. Tipos de recursos administrativos

La existencia de distintos tipos de medios impugnatorios se debe a lo
diverso de la organizacin estatal y a la complejidad de la actuacin administrativa. El legislador al usar estos tipos de recurso debe encontrar un
equilibrio entre la necesidad de fiscalizar la materia impugnable y el funcionamiento de la entidad a travs de las decisiones que son pasibles de ser
recurridas.
En esta medida, no en todos los procedimientos es aplicable la clasificacin del ordenamiento general, que conforme al artculo 207 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General(31), se prevn tres tipos de recursos
administrativos:
a. Recurso de reconsideracin
b. Recurso de apelacin
c. Recurso de revisin
(31)

Los siguientes artculos regulan en el ordenamiento general los tres tipos de recursos:
Artculo 208.- Recurso de reconsideracin. El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo
rgano que dict el primer acto que es materia de la impugnacin y deber sustentarse en nueva prueba. En
los casos de actos administrativos emitidos por rganos que constituyen nica instancia no se requiere nueva
prueba. Este recurso es opcional y su no interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin.
Artculo 209.- Recurso de apelacin. El recurso de apelacin se interpondr cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho,
debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico.
Artculo 210.- Recurso de revisin. Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisin, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de
competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que
eleve lo actuado al superior jerrquico.
26
En este punto es necesario sealar como diferencias centrales de estos

recursos bajo los siguientes criterios:
-
En cuanto a la instancia encargada de resolver la impugnacin: el

recurso de reconsideracin es resuelto por la misma instancia administrativa que emiti el acto impugnado, los dos restantes recursos
se resuelven por dependencias superiores jerrquicamente o bien
con atribuciones dadas por norma expresa para resolver recursos
administrativos.
En cuanto al requisito diferenciador de la interposicin del recurso:

en el caso del recurso de reconsideracin ser necesaria la presentacin y sustentacin de una nueva prueba, mientras que el recurso
de apelacin requiere que se plantee una interpretacin distinta de
las pruebas producidas o que se trate de una controversia de puro
derecho. En el caso del recurso de reconsideracin, no se exige un
requisito especial que lo diferencie de los otros dos recursos.
En cuanto a su obligatoriedad para agotar la va administrativa:

Mientras que el recurso de reconsideracin es opcional y su no interposicin no impide la presentacin del recurso de apelacin, en
cambio los recursos de apelacin y de reconsideracin son de obligatoria interposicin si se desea agotar la va administrativa.
En materia de contratacin estatal, tal y como veremos ms adelante,

la legislacin actual habilita el uso del recurso de apelacin ante la entidad
donde se convoc el procedimiento licitatorio impugnado o (dependiendo de
la cuanta) ante el Tribunal de Contrataciones del Estado contra cualquier
acto impugnable, constituyendo la nica excepcin a esta regla el recurso de
reconsideracin que est programado nicamente para ser interpuesto contra
las decisiones del Tribunal de Contrataciones en materia de sanciones a los
proveedores, participantes, postores, contratistas o expertos(32).
El nfasis principal de las lneas posteriores ser sobre el recurso de
apelacin en contratacin estatal, puesto que a travs de este recurso se
puede impugnar una serie de decisiones administrativas, de suerte que las
(32)
Conforme al artculo 307 del Reglamento de Contrataciones del Estado.
27
controversias en varias situaciones son finalmente resueltas por el Tribunal

de Contrataciones.
La lgica que actualmente es predominante, concepta la necesidad de
la supervisin de las decisiones del comit especial (o de ser el caso de la
oficina encargada de las contrataciones) por un nivel superior a este(33).
3. Las partes involucradas

En tanto la impugnacin administrativa es planteada por un administrado pretendiendo desvirtuar la validez de una decisin de una entidad administrativa, las partes involucradas son indubitablemente la Administracin y
los administrados con legtimo inters en el resultado del recurso.
As, la regulacin y el procedimiento a seguir una vez interpuesto el recurso administrativo debe contemplar la posibilidad de participacin de los
administrados que pudieran ser afectados directamente por el sentido de la
resolucin que resuelva la impugnacin.
En el mbito de la contratacin estatal, quien impugna normalmente
es aquel postor disconforme con el resultado de la evaluacin y del otorgamiento de la buena pro, de suerte que es innegable que para garantizar los
derechos e intereses del ganador de la buena pro debe notificrsele de la
impugnacin a efectos de que brinde sus descargos, informe o alegatos en
contraposicin de lo fundamentado por el postor recurrente.
Adems, en materia de contratacin estatal el rgano resolutor(34) debe
contar con un informe de la entidad cuya decisin est siendo cuestionada.
Aqu hay que precisar que por entidad no nos referidos al comit especial,
que no es ms que un rgano ad hoc o permanente con competencia sobre
el proceso de seleccin hasta el consentimiento de la buena pro, sino a la
entidad estatal en cuyo pliego est adscrito el comit especial. Esto es as no
(33)
(34)
El recurso de apelacin no siempre fue el nico medio de revisin de las decisiones sobre los procedimientos
licitatorios, puesto que en tiempos del Reglamento nico de Adquisiciones coexistan los tres tipos de recursos; a saber, el recurso de reconsideracin ante el comit especial, el recurso de apelacin ante una instancia
superior como poda ser un director departamental o regional, y el recurso de revisin ante un Consejo de
Adquisicin Departamental.
Ya sea Tribunal de Contrataciones del Estado o por la entidad que convoc al proceso de seleccin.
28
solo por la razn formal de que el comit especial no tiene representacin de

la totalidad de la entidad, sino que interesa al rgano resolutor de la controversia comprometer a la entidad a contar con el expediente de contratacin
completo, cuestin inexcusable ya para el comit especial, pero con mayor
razn para la institucin en su conjunto.
Como veremos ms adelante, la cantidad de partes involucradas en el
procedimiento de impugnacin repercute en la configuracin del procedimiento recursivo, siendo que en el caso de las controversias en materia de la
revisin de las decisiones en contratacin estatal el procedimiento contiene
semejanzas significativas al procedimiento trilateral.
Este hecho de tener elementos clsicos del procedimiento trilateral
tiene relevancia en tanto merced a esto es que se ha resuelto que en general
al procedimiento licitatorio y en particular a la impugnacin de este se aplique el silencio administrativo negativo como regla.
La trilateralidad, adems, repercute en la exigencia del respeto del principio de contradiccin por el cual las partes involucradas en el procedimiento de impugnacin tienen derecho a exponer sus argumentos. El Tribunal de
Contrataciones(35) ha prescrito en la Resolucin N 1009/2005.TC-SU j5 que
el trmite del recurso de apelacin por impugnacin contra el otorgamiento
de la buena pro y la calificacin de la propuesta de un postor participante,
constituye en esencia un procedimiento administrativo trilateral, en el que
concurre necesariamente el principio de contradiccin, cuyo fin es garantizar
que las partes ejerzan su derecho a exponer sus argumentos, y a ofrecer y
producir las pruebas que consideren pertinentes. As pues, la contradiccin
constituye una garanta del debido proceso, cuya omisin constituye un vicio
trascendente en la tramitacin del indicado recurso.
En el caso de los consorcios que disconformes con la evaluacin y el resultado del procedimiento licitatorio, estos constituyen una parte por lo que
el representante comn ser el encargado de interponer el recurso de apelacin en nombre de todos los consorciados, para lo cual bastar que acredite
sus facultades de representacin mediante la presentacin de copia simple de
la promesa formal de consorcio.
(35)
Que al momento de emitirse esta resolucin se denominaba Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
29
An ms, mediante Acuerdo de Tribunal N 008/2006(36) se ha resuelto

que Tratndose de la acreditacin de la calidad de representante(s) de un
consorcio en el trmite de los recursos de revisin, bastar la presentacin
como recaudo la copia simple de la respectiva promesa de consorcio en el
que figure dicha designacin. Los poderes de los representantes de cada una
de las partes consorciadas solo sern exigibles en caso de que en la promesa de consorcio no se haya designado al(los) representante(s) comn(es) del
consorcio.
El acuerdo citado tiene mucha relevancia prctica en tanto puede resolver situaciones poco claras. Este acuerdo quiz haya servido de precedente
de lo que en la actual legislacin de contrataciones se regula, puesto que en
la vigente normativa toda promesa de consorcio debe designar un representante comn de las personas naturales o jurdicas que la conforman(37). Sin
embargo, si se presenta la situacin de que no se designe al representante en
comn y en el absurdo de que alguna entidad asuma que la omisin de la designacin de un representante del consorcio es una causal de descalificacin
del consorcio (sin previa subsanacin), la controversia sera esta descalificacin, de modo que el consorcio impugnante podra utilizar este acuerdo
como medio para efectivizar la apelacin.
4. Las materias impugnables

De acuerdo con el artculo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, solo son impugnables los actos administrativos que se supone
violan, desconocen o lesionan un derecho o inters legtimo. En el mbito
especfico de la contratacin estatal, son impugnables los actos dictados por
el comit especial durante el desarrollo del proceso de seleccin, los actos
emitidos por el titular o la mxima autoridad administrativa de la entidad
segn corresponda que afecten la continuacin del proceso de seleccin, y
(36)
(37)
Emitida el 26 de junio de 2006 por el entonces Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en la
normativa actual se ha recogido parcialmente lo que el Tribunal haba resuelto en este acuerdo, puesto que
el actual artculo 109 inciso 2 del Reglamento de Contrataciones del Estado ha sealado que consorcios,
el representante comn debe interponer el recurso de apelacin a nombre de todos los consorciados, acreditando sus facultades de representacin mediante la presentacin de copia simple de la promesa formal de
consorcio.
Puesto que el actual artculo 36 de la Ley de Contrataciones del Estado exige que la declaracin de promesa de
consorcio incluya la designacin de un representante comn.
30
los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de
la celebracin del contrato.
De este modo, en el ordenamiento general no son impugnables los actos
de administracin interna ni los actos de mero trmite, no solo porque as lo
dispone la Ley del Procedimiento Administrativo General citada, salvo que
mediante los denominados actos de administracin interna se determine que
en realidad tienen los mismos efectos que los actos administrativos en tanto
no solo regulan la organizacin interna de la entidad pblica sino que estos
actos afectan derechos individuales de administrados especficos en situaciones concretas bajo la simulacin de la regulacin general.
Una situacin recurrente se presenta en el caso de la impugnacin de
actos de administracin interna. Como es sabido, los actos de administracin
interna son aquellas decisiones administrativas que tienen por fin la organizacin, racionalizacin y gestin de procesos internos de cada institucin; es
decir, los actos de administracin interna no tienen por fin la decisin sobre
situaciones individuales, aunque indirectamente puedan incidir sobre derechos o intereses individuales.
As, en general, son actos de administracin interna aquellos que estn
destinados a la aprobacin de los documentos de gestin de la entidad pblica, como, por ejemplo, es el Reglamento de Organizacin y Funciones, el
Texto nico de Procedimientos Administrativos, el cuadro de asignacin de
personal, etc; en materia de recursos humanos se consideran actos de administracin interna la resolucin que ordena la rotacin de personal, la apertura de procedimiento disciplinario, la designacin en un cargo directriz, entre
otros. En cuanto a contratacin estatal, los tpicos actos de administracin
interna son la aprobacin del expediente de contratacin, la aprobacin de
las bases y la cancelacin del proceso de seleccin.
Dicho esto, si bien en principio un acto de administracin interna no
puede ser impugnado, existen situaciones concretas en las que la impugnacin administrativa constituye un mecanismo de control de la legalidad y
evita la afectacin de derechos subjetivos de administrados.
En trminos generales, y sin importar la materia que contenga el acto
de administracin interna, es pasible de fiscalizacin por las instancias jurisdiccionales aquel acto que tenga por objeto regular la organizacin administrativa de una entidad sin cumplir con las condiciones de su aprobacin y si
31
debido a dicha nueva organizacin se afecta derechos subjetivos especficos;

as tambin, aun cuando generalmente no son revisables las decisiones de
apertura de procedimiento disciplinario, si la decisin no es avalada por la
existencia de un expediente disciplinario habra serios indicios de irregularidades que no podran quedar exentos de control.
De igual manera, no sera correcto no poder impugnar la resolucin que
aprueba la cancelacin de un proceso de seleccin si esta se realiz una vez
otorgada la buena pro y que dicha cancelacin se dicta sin considerar las
causales especficas.
En materia de contratacin estatal, la solucin de controversias de las
decisiones de la Administracin se puede dar en dos momentos: a) con relacin al proceso de seleccin, y b) durante la ejecucin de contratos.
En cuanto a la solucin de controversias sobre el proceso de seleccin,
debe tenerse en cuenta lo siguiente:
i. La razonabilidad del requerimiento establecido en las bases, de
modo que no represente un formalismo objetable y que no aporten
valor para una adecuada evaluacin de las ofertas.
ii. Deben aplicarse criterios que permitan arreglar adecuadamente la
situacin controvertida, observando detalladamente la trascendencia
de las causas de la nulidad que puedan repercutir al otorgamiento de
la buena pro.
iii. El recurso administrativo y su resolucin deben tener presentes los
principios de la contratacin pblica.
iv. Las necesidades de la entidad pblica son pasibles de postergacin
en tanto debe antes asegurarse la consecucin del inters general y
el respeto de los derechos de los participantes y postores en el proceso de seleccin.
En cuanto a la revisin de las decisiones administrativas que se toman
durante la etapa de ejecucin contractual, esta es resuelta por los mecanismos de conciliacin o arbitraje que regula la normativa de contratacin estatal, los que no son objeto del presente trabajo.
32
5. El procedimiento de impugnacin administrativa general

5.1. Presuncin de legalidad
Los actos administrativos, salvo aquellos a que expresamente
la Ley se lo niegue o que se encuentren sujetos a condicin,
son de obligatorio cumplimiento inmediato, as algn administrado discrepe sobre su legalidad. Esta eventual discrepancia
ha de instrumentarse como una impugnacin del acto, la que
no suspende por lo general la obligacin de cumplimiento
ni de su ejecucin.
Es por esto que se dice que la decisin administrativa se beneficia de una presuncin de legalidad que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener ninguna disposicin
adicional.
Sin embargo, la presuncin de legalidad del acto administrativo, no obstante lo sealado, es iuris tantum y en consecuencia
no es definitiva. De esta forma, no se puede afirmar que el acto
de la Administracin tiene el valor definitivo de una sentencia
declarativa, de modo que es errneo hablar de cosa juzgada
administrativa.
En este sentido, la presuncin de legalidad del acto opera en
tanto que los interesados no la destruyan, para lo cual tendrn
que impugnarlo mediante las vas de recurso disponibles, y
justificar que el acto no se ajusta a derecho. Esto ltimo supone que, como regla general, en el procedimiento administrativo los administrados deben recurrir, actuando como demandantes, para deshacer esa presuncin previa de validez de que
se beneficia la Administracin.
Como veremos ms adelante, en el mbito de la contratacin
estatal esta presuncin de legalidad es aplicable a las decisiones en materia logstica impugnables; sin embargo, con el objeto de garantizar que la ejecucin de la decisin no afecte de
forma irreversible a los administrados (participantes o postores
intervinientes del procedimiento de seleccin), la decisin impugnada no ser ejecutada, postergndose su ejecucin hasta
33
que se resuelva la controversia. En todo caso, esta suspensin

de la ejecucin solo alcanza a la impugnacin en la va administrativa, puesto que una vez que se agota la va administrativa la nica forma de suspender los efectos de un acto administrativo es mediante medida cautelar o bien mediante sentencia
firme que se pronuncie sobre el fondo de la controversia.
5.2. Clasificacin
del procedimiento segn las partes
involucradas
En los procedimiento recursivos se ven comprometidos de un

lado la Administracin y del otro los administrados impugnantes; sin embargo, en algunos casos los administrados pueden
tener distintos intereses jurdicos y sustantivos en el resultado
de la controversia, de suerte que no solo constituyen partes
administrativas los administrados impugnantes, sino tambin
los administrados potencialmente afectados por la decisin
que tomar la instancia estatal.
En esta medida se puede clasificar los procedimientos recursivos en bilaterales y trilaterales.
En el primer caso, la impugnacin se formula contra la decisin tomada por la Administracin Pblica y este acto administrativo es recurrido por una nica parte que lo contradice,
sin embargo, no existe un segundo administrado que vaya a
ser afectado por esta impugnacin y, por ende, la relacin del
procedimiento recursivo nicamente se establece entre el impugnante y la entidad administrativa.
En cambio, en los procedimientos recursivos trilaterales tenemos que dado que lo que va a resolver la entidad afectar
a un administrado distinto de quien formul la impugnacin,
ambos administrados se constituyen en partes distintas que
sustentan sus argumentos para defender o atacar la validez del
acto administrativo.
5.3. Requisitos de la impugnacin

En este punto explicaremos qu requisitos en general deben
ser cumplidos por el administrado que impugne una decisin
34
administrativa. As, de acuerdo con el artculo 211 de la Ley

del Procedimiento Administrativo General, adems de los
requisitos propios del recurso respectivo y de las exigencias
legales de los procedimientos especficos, se debe cumplir
con presentar la impugnacin bajo el modelo general del escrito, conforme lo previsto en el artculo 113 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General(38).
Para la generalidad de casos, y ms all de la necesaria identificacin del recurrente, la impugnacin administrativa debe tener un petitorio que explicite qu acto administrativo o actuacin administrativa est siendo contradicho, lo que conduce la
necesidad de que este petitorio se fundamente en argumentos
de hecho y de derecho. Adems, estos argumentos deben guardar conexin lgica con el pedido expreso y con la materia
controvertida.
(38)

Artculo 211.- Requisitos del recurso. El escrito del recurso deber sealar el acto del que se recurre y cumplir los dems requisitos previstos en el artculo 113 de la presente Ley. Debe ser autorizado por letrado.
Artculo 113.- Requisitos de los escritos. Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener
lo siguiente:
1. Nombres y apellidos completos, domicilio y nmero de Documento Nacional de Identidad o carn de
extranjera del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente.
2. La expresin concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de
derecho.
3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido.
4. La indicacin del rgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendindose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado ms cercano al usuario, segn la jerarqua, con competencia para conocerlo y
resolverlo.
5. La direccin del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al
domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este sealamiento de domicilio surte sus efectos desde su
indicacin y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio.
6. La relacin de los documentos y anexos que acompaa, indicados en el TUPA.
7. La identificacin del expediente de la materia, tratndose de procedimientos ya iniciados.
35
captulo Iii
LA IMPUGNACIN EN
LA CONTRATACIN ESTATAL
La impugnacin en los procedimientos de contratacin especial tiene
particularidades debido a la naturaleza misma de las controversias. De esta
forma, hay varios elementos que coadyuvan a que exista un procedimiento
especial de impugnacin, que pasaremos a esbozar.
El primero y ms importante de los elementos es que la normativa especial de la contratacin estatal es de una complejidad singular, de modo que
las instancias de control de la legalidad en esta materia requieren de especializacin. De ah que por la cantidad de expedientes sobre impugnacin de
las decisiones sobre procedimientos de contratacin estatal se haya formado
un Tribunal especializado que dicte precedentes de observancia obligatoria
y resuelva las controversias que en esta materia tengan mayor relevancia
econmica.
Cabe recordar que la experiencia ganada en la resolucin de las controversias por el Tribunal de Contrataciones en el ltimo periodo de la vigencia
del Texto nico Ordenado de la Ley N 26850 permiti que hoy en da la
competencia para resolver las controversias se haya desconcentrado a cada
entidad pblica, bajo ciertos criterios que no son objeto del anlisis presente.
Sin embargo, s debemos rescatar el hecho de que debido a la gran sobrecarga procesal que signific que el Tribunal resolviera todas las impugnaciones, aun las ms menudas como las apelaciones sobre las adjudicaciones de
menor cuanta. Fue a travs de esta experiencia que se vio que la sobrecarga
procesal afectaba otro elemento importante que es una particularidad de la
regulacin especial de la impugnacin de los procedimientos de contratacin
estatal: la necesidad de la entidad de contar con los bienes, servicios y obras
de forma oportuna.
37
As, otra de las razones para que la impugnacin de decisiones de la

contratacin estatal tenga un tratamiento legislativo particular, es que las entidades que convocan a un procedimiento de seleccin con el objeto de proveerse de bienes, servicios y obras, responden a necesidades bajo el criterio
de oportunidad en la gestin pblica(39). Esta situacin imprime la urgencia
de un tratamiento singular en tanto que la legislacin general tiene un amplio
plazo para la resolucin de impugnaciones(40) que pone en riesgo la consecucin de los objetivos de los procedimientos licitatorios.
A este respecto hay dos situaciones a tomar en cuenta: la primera es que
la resolucin de controversias mediante la impugnacin en materia de procedimientos licitatorios requiere en la mayora de los casos que los argumentos del recurrente sean de conocimiento del postor que gan la buena pro y
del comit especial, lo que imprime a su vez la necesidad de que estos efecten alegatos e informes respectivamente. Estos documentos que en el caso
del ganador de la buena pro garantizan su derecho de defensa deben tener un
plazo de absolucin que sea breve. Lo segundo: el plazo de resolucin de la
controversia debe ser especial; puesto que las reglas del silencio administrativo
positivo no son aplicables a este tipo de procedimientos, sino por el contrario
es aplicable el silencio administrativo negativo(41) ah cuando la entidad o el
Tribunal se excedan del plazo previsto para resolver la controversia.
La impugnacin en los procedimientos de contratacin estatal se rige especficamente por el artculo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado(42).
(39)
(40)
(41)
(42)

No es lo mismo que una obra se ejecute conforme lo programado en el Plan Anual de Contrataciones de la
entidad en el primer trimestre a que por una controversia no solucionada a tiempo esta obra se inicie en el
cuarto trimestre del ejercicio fiscal. La oportunidad en la atencin de las necesidades es clave, al punto de que
una de las causales de cancelacin del proceso de seleccin es que desaparezca la necesidad de la contratacin
requerida (artculo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado).
Cabe recordar que de acuerdo con el artculo 207.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General el
plazo para formular el recurso es de 15 das hbiles, mientras que para resolver el recurso, la entidad tiene el
plazo de 30 das hbiles.
En concordancia con el artculo 113 inciso 6 del Reglamento de Contrataciones del Estado y la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley del Silencio Administrativo - Ley N 29060.
Artculo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado. Recursos impugnativos:
Las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un proceso de seleccin, solamente podrn dar lugar a la interposicin del recurso de apelacin. Mediante el recurso de apelacin se podrn
impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebracin del contrato. Por esta va no se
podrn impugnar las bases ni su integracin, as como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las
exoneraciones.
El recurso de apelacin solo podr interponerse luego de otorgada la buena pro. El reglamento establecer el
procedimiento, requisitos y plazo para su presentacin y resolucin.
38
Sin embargo, trascendiendo a la regulacin actual de la impugnacin de decisiones en procedimientos licitatorios, debemos resaltar las particularidades
que exige este tema.
La impugnacin en nuestro quehacer se ejecuta mediante un recurso
de apelacin(43), que ser conocido y resuelto por el titular de la entidad que
convoc al proceso de seleccin siempre y cuando el valor referencial del
proceso no supere las 600 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En su defecto, vale decir, cuando el valor referencial del proceso de seleccin supere
dicho monto, los recursos de apelacin sern conocidos y resueltos por el
Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma, siendo que en cualquier caso, la
resolucin que resuelva el recurso de apelacin agota la va administrativa.
1. La fundamentacin del agravio en la contratacin estatal

Cuando se impugnan decisiones en procedimientos para la contratacin
estatal, no basta el mero relato de hechos; hace falta mostrar el resultado del
procedimiento licitatorio y su contraste con lo que debi acaecer.
(43)
El recurso de apelacin ser conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las 600 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del
proceso de seleccin sea superior a dicho monto, los recursos de apelacin sern conocidos y resueltos por el
Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente
norma, salvo lo establecido en la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria Final. La resolucin que resuelva el recurso de apelacin agota la va administrativa.
El titular de la entidad podr delegar la potestad de resolver el recurso de apelacin. El funcionario a quien se
otorgue dicha facultad ser responsable por la emisin del acto que resuelve el recurso.
Cuando la apelacin se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la entidad est obligada
a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo mximo de tres (3) das de requerida, bajo responsabilidad del titular de la entidad. El incumplimiento de dicha obligacin por parte de la entidad ser comunicada
a la Contralora General de la Repblica.
La garanta por interposicin del recurso de apelacin deber otorgarse a favor del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado - OSCE y de la entidad, cuando corresponda. Esta garanta ser equivalente al
tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de seleccin o del tem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garanta no podr ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.
La interposicin de la accin contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en ltima instancia administrativa, sin suspender su ejecucin.
Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el
Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carcter general las normas establecidas en la presente norma y su Reglamento.
De acuerdo con el artculo 53 de la Ley de Contrataciones del Estado.
39
La vinculacin entre los hechos presentados en el proceso de seleccin

y el petitorio es una condicin previa a la evaluacin del fondo de cualquier
recurso administrativo, solo que en el caso de la solucin de controversias a
travs de cualquier Tribunal Administrativo guarda especial importancia un
estudio preliminar de la causa controvertida a efectos de determinar someramente si esta tiene un mnimo de sustentacin.
En razn a esto, la conexin lgica entre los hechos expuestos y el petitorio, requiere indubitablemente que el recurrente pueda sustentar la afectacin de un inters legtimo o un derecho subjetivo a travs de hechos que
son contrarios al ordenamiento jurdico de las compras pblicas.
En esta medida, si bien existen en el procedimiento etapas de mayor estudio de los alegados hechos y de las pruebas ofrecidas, es necesario que
los tribunales administrativos en general, y en especial el Tribunal de Contrataciones haga un anlisis preliminar a efectos de descargar causas con
relevancia, de modo que as pueda reducir su carga procedimental y resolver la situacin jurdica una vez que se circunscriba eficientemente el tema
controvertido.
La argumentacin en la impugnacin contra decisiones dadas en procedimientos licitatorios, considero que se clasifica la interpretacin legal en
tres tipos segn la el resultado que pretenden los argumentos(44):
-
(44)
(45)
(46)
Interpretacin estricta: conduce a la conclusin de que la normatividad en contratacin estatal debe ser interpretada nicamente a los
casos que esta expresamente menciona, sin extenderse a ms casos
de los que este contempla ni restringirse a menos de los sealados
por el legislador. En el mbito de los procedimientos licitatorios, estos argumentos deben ceirse a la contravencin literal de normas
tendientes al establecimiento de requisitos de validez de las decisiones en compras pblicas, as por ejemplo seran las condiciones mnimas de las bases(45), los requisitos mnimos de la convocatoria a un
proceso de seleccin(46), los requisitos especiales en los contratos de
Adaptando la clasificacin de GASCN ABELLAN y GARCA FIGUEROA. La argumentacin en el Derecho. Palestra, Lima, 2003, p. 188 y ss.
Que en la actual Ley de Contrataciones del Estado se prevn en su artculo 26.
Conforme al artculo 12 de la Ley de Contrataciones del Estado.
40
obra(47), que el postor ganador est inscrito en el Registro Nacional

de Proveedores(48), entre otros. De esta forma, el proceso de seleccin ser declarado nulo cuando contenga requerimientos tcnicos
mnimos ambiguos y poco claros, pues al no haberse establecido de
manera clara y transparente, de modo que puedan ser interpretados
unvocamente por los diferentes postores, se infringen los principios de libre competencia, transparencia y trato justo e igualitario
que rigen la normativa sobre contratacin pblica (Resolucin
N 201/2007.TC-SU) j6 . Asimismo, en este caso tenemos que mediante la Resolucin N 050/2007.TC-SU j1 se busca encausar la
claridad que debe regir el procedimiento de seleccin, el que debe
regirse por reglas claras, transparentes y objetivas, las cuales constituyen elementos bsicos para encausar, controlar y limitar la actuacin de la Administracin y de los administrados en todo procedimiento. Asimismo, controlan la liberalidad o discrecionalidad de
la Administracin tanto en la interpretacin de las normas existentes
como en la integracin jurdica para resolver aquello no regulado.
(47)
(48)
(49)
Interpretacin restrictiva: que lleva a la conclusin de que las normas en general, y en este caso las de contratacin, tienen un significado ms restringido que el atribuido por el uso comn, excluyendo
este ltimo factor. Este tipo de argumentacin se debe dar fundamentalmente en aquellos casos en que la normatividad especial de la
contratacin estatal establece conceptos y principios especficos que
se entienden de forma distinta y estricta en los procedimientos licitatorios. As por ejemplo tenemos que el concepto de libre competencia(49) y en general de los principios de la contratacin estatal, as
como aquellos conceptos que se encuentran definidos en el Anexo a
la Ley de Contrataciones del Estado.
Interpretacin extensiva: es la que como resultado de la misma se

concluye que la legislacin en la materia debe aplicarse a ms casos
o situaciones de los que esta expresamente menciona. Este tipo de
argumentacin suele usarse para recoger los principios y conceptos
De acuerdo con el artculo 43 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Conforme al artculo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Segn el inciso c) del artculo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado: En los procesos de contrataciones se
incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores.
41
de la legislacin general y aplicarla en la legislacin especial de contratacin estatal, as por ejemplo el aplicar la Ley del Procedimiento
Administrativo General o aplicar normas que regulan la competencia para argir la falta de esta; siendo que para este ltimo caso tenemos que la Resolucin N 027/2007.TC-SU j7 resolvi que frente
a varias posibles interpretaciones respecto de la lectura de las bases,
se debe preferir aquella que cautele y fomente una ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia de postores, conforme al principio de
libre competencia, contemplado en el inciso 2 del aludido artculo 3
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Otros mtodos de interpretacin importantes se clasifican segn los contextos, vale decir, aquellos que se refieren a lo lingstico, lo sistmico y lo
funcional:
(50)
(51)
Interpretacin gramatical: los contextos lingsticos se entienden

como argumentos de interpretacin gramatical (literal) cuando tienen a su disposicin las reglas semnticas y sintcticas de la lengua
para entender las expresiones de la norma, las bases y las propuestas
de los postores.
Interpretacin sistemtica: donde el operador le arguye un significado, contextualizando la situacin conflictiva en el ordenamiento en
su conjunto, es decir, no solo se fundamenta sobre la base de las normas de contratacin estatal sino de las normas generales y especiales
que sean aplicables al caso(50). As por ejemplo, para entender que la
no absolucin de consultas no deviene en silencio administrativo positivo o negativo, hay que tener en cuenta lo que prev la legislacin
especial en la materia(51). Adems, dado que las contrataciones pblicas tienen fines superiores al mero formalismo, su interpretacin en
algunos casos debe trascender a este: La interpretacin y posterior
aplicacin de los criterios de evaluacin establecidos en las bases no
deben incidir en la adopcin de decisiones extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad que impidan o discriminen la libre
Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado en la Resolucin N 220/2006.TC-SU j8 sealaba: la

interpretacin de las normas procesales contenidas en un cuerpo legal debe realizarse de forma integral, armnica y sistemtica, de modo que los alcances e instituciones que contiene, se desarrollen de manera coherente
y racional, de forma que no se llegue a contradicciones dentro de la misma normativa.
Ley N 29060.
42
concurrencia de postores y, por ende, perjudiquen la seleccin de

la oferta de mejor calidad y de menor costo posible para el Estado
(Resolucin N 182/2007.TC-SU) j9 .
-
Interpretacin funcional: consiste en atribuir un significado a una

disposicin dejando de lado su sentido literal y arguyendo a la voluntad del legislador. Este tipo de argumentos deben ser utilizados
principalmente para otorgar lgica operativa a los principios de la
contratacin estatal(52). As por ejemplo la Resolucin N 425/2007.
TC-S1 j10 seal Los principios enunciados el artculo 3 de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado. Todos los principios suelen ser concurrenciales
al caso en que se pretende aplicar, pero solo algunos tienen mayor
afinidad con la naturaleza de la materia que se discute (resaltado
nuestro).
Finalmente, algunos modelos de argumentacin especial aplicables a la

contratacin estatal son:
(52)
(53)
Argumentos a contrario: bajo el concepto de que todo lo que no est

expresamente prohibido u ordenado est permitido, en los procedimientos licitatorios se pueden utilizar estos argumentos en defensa de la generacin de factores de evaluacin no previstos expresamente en la legislacin pero que pueden ser dados por el comit
especial(53).
Argumentos analgicos: sirven para integrar lagunas, donde se atribuye a un supuesto de hecho no regulado la consecuencia jurdica
prevista para otro distinto a l pero con el que guarda semejanza
esencial. Este tipo de argumento es tpico del requerimiento de la
nulidad de un procedimiento licitatorio en tanto si bien el proceso
tuvo las condiciones mnimas y los requisitos de convocatoria, en algn sentido argido se afect algn requisito de validez del artculo
Artculo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado.

En el caso de procesos de seleccin para adquisicin de bienes y contratacin de servicios en general (artculos
44 y 45 del Reglamento de Contrataciones del Estado).
43
3 o algn aspecto general contemplado en la Ley del Procedimiento

Administrativo General. Por el contrario, una norma que restrinja
el derecho de determinados postores, en relacin con su participacin en los procesos de seleccin llevados a cabo bajo ese marco
normativo, no puede ser interpretada ms all de lo que expresamente indica, ni sus consecuencias pueden hacerse extensivas por
interpretacin o analoga a otras obras comprendidas en dispositivo
legal distinto, a menos que as sea sealado (Res. N 170/2007.
TC-SU) j11 .
-
Argumentos a fortiori: en estos argumentos se alude a que corresponde la misma consecuencia jurdica a la situacin presentada en
tanto con mayor razn debe darse en tanto la norma de contrataciones prevea esta misma consecuencia ante situaciones de supuesta
mayor gravedad(54). As, el proceso de seleccin es nulo si no exista
presupuesto institucional de apertura aprobado(55).
1.1. La conexin lgica en el recurso de apelacin

La conexin lgica entre los hechos expuestos y el petitorio
en materia de Derecho Administrativo es un lmite al derecho de contradiccin(56), el que consiste en otorgar una carga
al administrado recurrente, quien debe alegar un inters legtimo o afectacin directa a un derecho subjetivo. A efectos
de una definicin explcita de conexin lgica tenemos que la
Resolucin N 511-2008/TC-S1 j12 define a la conexin lgica entre los hechos expuestos y el petitorio como un presupuesto comn de los recursos administrativos que constituye un lmite a su derecho de peticin, el cual consiste en
que quien efecta la impugnacin debe alegar un inters legtimo o afectacin directa a un derecho subjetivo. Es decir,
se debe alegar un agravio directo, especfico y personalizado.
(54)
(55)
(56)
Lo que implica analizar sus dos vertientes: a) el que puede lo ms puede lo menos; y, b) el que no puede lo
menos no puede lo ms.
Que es ms grave que si no se contara con la mera disponibilidad presupuestal a que alude el artculo 12 de la
Ley de Contrataciones del Estado.
El derecho de contradiccin no es otra cosa que el derecho de peticin de todo ciudadano pero aplicado a la
facultad de impugnar las decisiones de las entidades de la Administracin Pblica.
44
En esta lnea argumental, la falta de conexin lgica sealada

est referida a la relacin objetiva entre el petitorio (impugnacin del otorgamiento de la buena pro) objeto del recurso de
apelacin y, los hechos expuestos en su recurso de apelacin
como argumentos para amparar su petitorio (tambin llamado
en doctrina causa petendi) y que de los mismos se verifique su
derecho afectado de manera directa. Entonces, se requiere la
constatacin de una situacin objetiva que implique la lesin
de un derecho de manera efectiva y directa que configure un
conflicto de relevancia jurdica respecto del bien que se pretende proteger.
En tal sentido, el agravio que sufra el administrado en general
debe tener tres caractersticas. Debe ser:
- Directo;
- Especfico; y,
- Personalizado.
En la medida que la naturaleza del agravio debe desprenderse de los hechos acaecidos sobre el procedimiento de seleccin, ser necesario que el recurso describa puntualmente los
hechos que durante la ejecucin del procedimiento de seleccin o como consecuencia de l afectaran directamente al
recurrente. As tenemos que, por ejemplo, la reconfiguracin
del calendario del procedimiento de seleccin por s mismo no
afecta derechos subjetivos o intereses legtimos, salvo que el
cambio del cronograma no haya sido notificado a los participantes. De ser este el caso se estara afectando o poniendo en
riesgo las posibilidades de participacin de los postores(57).
(57)
De acuerdo con lo resuelto en la Resolucin N 1157/2005.TC-SU j13 se seal que cautelando el derecho
de los participantes del proceso a formular observaciones a las bases, resulta pertinente que el comit especial
modifique el calendario del proceso de seleccin, concedindose a todos los participantes registrados un (1)
da, de forma tal que se configure el plazo de tres das que contempla la norma de la materia para la formulacin
de observaciones.13. En consecuencia, habindose advertido el vicio de nulidad referido a la contravencin
de la norma legal que contempla los plazos para la presentacin de observaciones a las bases, corresponde que
el Tribunal declare nulo el mencionado proceso de seleccin.
45
Precisamente, la falta de conexin lgica implica la relacin

objetiva entre el petitorio (generalmente dirigido a que se declare la nulidad del otorgamiento de la buena pro) y los hechos expuestos (es decir, por ejemplo, la descripcin de cmo
el comit especial err al calificar la propuesta del recurrente,
que se descalific indebidamente o que la sumatoria del puntaje fue mal efectuada). Los argumentos para amparar su petitorio tambin denominado causa petendi deben permitir la
verificacin del derecho afectado de manera directa.
1.2. Actividad probatoria

La competencia para resolver la controversia planteada impone al Tribunal de Contrataciones o a la entidad que resolver
la impugnacin, la responsabilidad de impulsar el procedimiento, lo que implica que la autoridad competente deba propiciar que el administrado(58) formule las pruebas que vinculen
a los hechos alegados con el petitorio. Sin embargo, en una
perspectiva ms conceptual, la verificacin de los hechos atae tanto a la Administracin como al recurrente(59), por lo que
esta relacin no puede estar ajena a situaciones que se resolvern en la casustica.
Dicho esto, cabe recordar que de acuerdo con el artculo 162
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, es el
administrado quien debe aportar las pruebas que permitirn sustentar y demostrar lo alegado, de modo que el impugnante tiene instrumentos tales como documentos e informes,
(58)
(59)
De acuerdo con la Resolucin N 350/2007.TC-SU es necesario que existan condiciones favorables a la contradiccin y a la probanza: A efectos de salvaguardar el principio de debido procedimiento y el ejercicio del
legtimo derecho de defensa, se advierte que el comit especial debi motivar y comunicar al impugnante las
causas que ocasionaron su descalificacin, lo que resulta fundamental, a fin de ejercer el derecho de contradiccin, cuyo fin es garantizar que las partes ejerzan su derecho a exponer sus argumentos, y a ofrecer y producir
las pruebas que consideren pertinentes. As, pues, la contradiccin constituye una garanta del debido proceso,
cuya omisin constituye un vicio trascendente en la tramitacin del presente proceso.
A decir de BARRERO RODRGUEZ (La prueba en el procedimiento administrativo. Thomson Arazandi,
Navarra, 2003, pp. 38-39): la correcta fijacin de los hechos sirve tanto a la garanta de los derechos de los
interesados que podrn contar con la certeza de que la resolucin administrativa tiene la necesaria cobertura
fctica, como a la debida consecucin de los intereses pblicos que exige, igualmente, que a toda decisin
administrativa preceda la constatacin de la realidad a la que el derecho condiciona su validez.
46
proposicin de pericias, testimonios, inspecciones y dems diligencias aplicables al caso.

La capacidad probatoria incide sobre la conexin lgica aparente, e influir decididamente en etapas posteriores como al
momento de resolver la controversia, puesto que mientras ms
clara sea la afectacin de derechos subjetivos o intereses del administrado y esta se enlace con el petitorio planteado por este
ltimo, ms probable sea que se declare fundado el recurso.
En materia de contratacin estatal, la probanza debe tener dos
caractersticas fundamentales: ser suficiente y pertinente(60). El
elemento de suficiencia implica que la prueba en la impugnacin de los procedimientos de la contratacin estatal debe tener
elementos que por s solos permitan visualizar el vicio de nulidad, mientras que la pertinencia se refiere a que la prueba ofrecida por el recurrente debe estar focalizada fundamentalmente
a demostrar la existencia del vicio de nulidad alegado. Es decir,
mientras la suficiencia alude a la necesidad de sustentar mnimamente lo alegado, la pertinencia requiere que el recurrente
delimite lo que prueba a lo que se desprende de sus alegatos.
La prueba es un requisito de admisibilidad del recurso de
apelacin(61), por lo que cabe preguntarse si es que en todos
los casos ser necesario que exista prueba que presentar fsicamente con la impugnacin, puesto que en anteriores
marcos reglamentarios se prevea a la prueba como un acto
facultativo del recurrente(62). Al respecto, la normatividad
(60)
(61)
(62)
De acuerdo con lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones mediante Resolucin N 058/2007.TC-SU

(15/01/2007): La documentacin y las declaraciones de los ciudadanos gozan de una presuncin de veracidad
que solo puede ser enervada mediante la acreditacin de prueba suficiente y pertinente, conforme lo precepta la Ley del Procedimiento Administrativo General. En caso de que se acredite que la informacin aportada
por el postor adjudicatario de la buena pro efectivamente era falsa, sern aplicables todas las responsabilidades
de ley, sean de orden penal, civil y administrativo, siendo posible, incluso, la declaratoria de nulidad del contrato eventualmente suscrito, conforme establece el artculo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado.
Artculo 109 inciso 6 del Reglamento de Contrataciones del Estado.
En el artculo 168 del derogado Reglamento de Contrataciones aprobado mediante Decreto Supremo N 0132001-PCM se sealaba que las pruebas instrumentales deban presentarse en caso de haberlas, de ah que
mediante Resolucin N 204/2004.TC-SU se dijera: si es facultad del impugnante ofrecer las pruebas instrumentales que estime pertinentes para demostrar los fundamentos en los que apoya su pretensin, entonces mal
47
especial de contrataciones del Estado no prev todos los tipos

de prueba que puede formular un recurrente, sin embargo, s
regula algunos de los que prev el artculo 166 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, como el requerimiento
de informacin y el uso de la palabra.
As, en el caso de necesitarlo, el recurrente debe exigir en su
apelacin que el Tribunal y las entidades requieran informacin a las entidades o personas naturales o jurdicas que estime necesario a efectos de lo que se requiera para resolver. Este
requerimiento se convierte en una obligacin de suministrar
informacin para las entidades pblicas, cuyo incumplimiento
puede ser denunciado al rgano de control institucional; mientras que en el caso de denegatoria por parte de privados, el
Tribunal podr valorar esta situacin como estime pertinente.
En el caso de la solicitud de uso de la palabra, esta debe ser
solicitada por el recurrente cuando el Tribunal declare que
el expediente est listo para resolver. Esto implica que el
Tribunal debe notificar a las partes este estado para garantizar
la solicitud del caso.
En cuanto a la carga de la prueba, cuando el recurrente considere que debe y puede presentar pruebas instrumentales,
debe considerarse que el Tribunal de Contrataciones mediante
la Resolucin N 069/2007.TC-SU del 18 de enero de 2007,
present el tema como la va formal de quebrar la presuncin
de veracidad que reviste a las actuaciones de los administrados, puesto que esta presuncin admite prueba en contrario,
es decir si durante la sustanciacin de un determinado procedimiento administrativo se advierten indicios de supuestos
fraudes o contradicciones, la autoridad administrativa deber
disponer los mecanismos que le permitan formar conviccin
sobre la certeza y veracidad de los hechos cuestionados, para
hara en considerarse que el inciso 7 del artculo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado impone una obligacin, ni siquiera sustantiva sino como requisito formal de admisibilidad
sin cuyo cumplimiento no podra darse trmite a la reclamacin en su integridad, peor an cuando el propio
tenor de la norma aludida contiene la frase en caso de haberlas, que supone un condicionamiento de su
existencia.
48
lo cual tendr que realizar una apreciacin integral de las pruebas aportadas por los administrados. Esto implica una carga
de la prueba para el recurrente que en no pocas ocasiones lo
pone en serios aprietos. En esta responsabilidad del recurrente
de consignar los medios de prueba en muchos casos deber requerir a la entidad que remita algunos informes para coadyuvar a la claridad de la impugnacin.
1.3. Necesidad
de impugnar todos los actos que le afecten al administrado
El administrado recurrente, debe impugnar todos aquellos actos administrativos y los efectos de estos que le afecten, puesto que de lo contrario habra dejado consentir los restantes.
En esta medida, la procedencia de las pretensiones dirigidas a
cambiar la condicin jurdica del impugnante a ganador de la
buena pro est condicionada a que en virtud de su derecho de
contradiccin recurra contra todos los actos que le afecten su
derecho a obtener su nueva condicin jurdica. De no impugnar todos los actos y efectos que le perjudiquen sus derechos
e intereses estara contradiciendo algunos de los efectos de un
acto administrativo y se consentiran otros efectos jurdicos
del mismo acto administrativo. Pero por haberse impugnado
algunos de los efectos sera jurdicamente imposible resolver
en todo la controversia a favor del recurrente.
Por ello, el recurrente no se debe limitar a impugnar un acto
que segn su entender afecta sus derechos, sino que debe tambin aludir a las situaciones que pudieran afectarle desde la
convocatoria del proceso; esto lo seal el Tribunal mediante
la Resolucin N 152/2006.TC-SU: De las normas glosadas
se infiere que los actos pasibles de impugnacin a travs de
los recursos administrativos contemplados en la norma de la
materia no son solo aquellos que se realizan con posterioridad
a la presentacin de propuestas, a fin de que sea el postor el
nico que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters legtimo, sino que al
ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda que los mismos pueden ser
49
planteados por los participantes del proceso. Por consiguiente,

en la medida que exista actos administrativos que afecten el
derecho o inters de un participante, este se encuentra legitimado para interponer los recursos de apelacin.
1.4. Consecuencias de la falta de conexin lgica

En primer orden est la consecuencia inmediata para el recurso administrativo, en el caso especfico de las normas de contratacin estatal(63): la sancin para la falta de conexin lgica
es la declaratoria de improcedencia del recurso.
La consecuencia mediata, en caso que la falta de conexin lgica no sea elocuente, ser que el recurso administrativo sea
declarado infundado, en la medida que no se habra logrado
demostrar la afectacin del derecho o que los hechos en la forma que se presentaron justifican la declaratoria de nulidad de
la decisin impugnada. Cabe recordar que las decisiones de la
Administracin Pblica en general, y en especial las decisiones que involucran a los procedimientos de contratacin estatal, gozan de la presuncin de validez(64), lo que se condice con
las caractersticas ya sealadas de que la carga de la prueba(65)
debe ser suficiente y pertinente.
El Tribunal de Contrataciones ha resuelto con claridad la improcedencia de estas impugnaciones declarando su improcedencia(66), puesto que de lo contrario se admitira supuestos
ajenos a la realidad de los hechos y/o en los que se arguya
(63)
(64)
(65)
(66)
Conforme al artculo 111 del Reglamento de Contrataciones del Estado.

Artculo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo General: Todo acto administrativo se considera
vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn
corresponda.
Hay que recordar que la presuncin de validez delimita la exigencia de la conexin lgica y la probanza: (el)
exceso de celo en la bsqueda de vicios de nulidad por parte de la Entidad que no se condice con la naturaleza
excepcional de dicha figura jurdica, toda vez que la regla general es la presuncin de validez del acto administrativo, conforme al fundamento 15 de la Resolucin N 529/2005.TC-SU de fecha 15/06/2005.
Mediante Resolucin N 746/2007.TC-S4 se ha dicho que Corresponde declarar improcedente el recurso de
revisin cuando no exista conexin lgica entre los hechos expuestos y el petitorio, as como cuando el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.
50
petitorios sin el respaldo de la una semejanza a la situacin

concreta materia de controversia.
1.5. Materia impugnable

Lo primero que hay que mencionar para fines de claridad al
respecto es que la norma es redundante al referirse a recursos
impugnativos, puesto que los recursos son medios impugnativos. Entrando en materia de lo regulado, el artculo 53 de
la Ley de Contrataciones del Estado, es la norma que prev
que se podr impugnar todo aquello que se encuentre entre la
convocatoria del proceso de seleccin hasta antes de la celebracin del contrato, lo que en el Reglamento se traduce en la
siguiente forma:
1. Los actos dictados por el Comit Especial o el rgano encargado de las contrataciones, segn corresponda, durante
el desarrollo del proceso de seleccin.
2. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la buena
pro y hasta antes de la celebracin del contrato.
3. Los actos emitidos por el titular de la entidad que afecten la continuacin del proceso de seleccin, distintos de
aquellos que resuelven recursos de apelacin, tales como
nulidad de oficio, cancelacin u otros.
Aqu es importante resaltar la labor de la jurisprudencia del
Tribunal de Contrataciones, que permiti que la regulacin cambie, puesto que antes de la modificatoria dada por
el Decreto Supremo N 028-2007-EF publicado el 3 de marzo del 2007, la norma de procedimiento no prevea de forma
explcita los actos impugnables, de modo que en esta lnea la
Res. N 152/2006.TC-SU, atendiendo a que los actos pasibles
de impugnacin a travs de los recursos administrativos contemplados en la norma de la materia no son solo aquellos que
se realizan con posterioridad a la presentacin de propuestas,
a fin de que sea el postor el nico que pueda impugnar un acto
que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o inters
legtimo, sino que al ser posible los cuestionamientos contra
51
actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda que los

mismos pueden ser planteados por los participantes del proceso. Por consiguiente, en la medida que exista actos administrativos que afecten el derecho o inters de un participante, este
se encuentra legitimado para interponer los recursos de apelacin y revisin (fundamento 3).
En estos trminos, y en conforme lo corrobora la Resolucin
N 218/ 2006.TC-SU (fundamento 8), el presupuesto procesal
objetivo para la validez de toda impugnacin en materia de
contratacin estatal es la existencia de un acto administrativo previo contra el cual la impugnacin est dirigida. Por ello
mismo, dicho acto debe causar agravio al administrado y, en
este sentido, el recurso administrativo se interpondr a efectos
de modificar o extinguir su eficacia y, por su efecto, variar la
condicin jurdica discutida.
An ms explcita en cuanto a los alcances de la materia impugnable es la Resolucin N 348/2007.TC-S1 del 4 de abril
de 2007 j14 , en tanto comprende que en el marco del artculo
206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(67),
es correcto decir que los actos administrativos susceptibles
de impugnacin mediante un recurso administrativo (), son
los actos definitivos, es decir, los que resuelven sobre el fondo
del procedimiento, pero que no causen estado ni estn firmes;
por otra parte los actos que sin ser definitivos se equiparan a
estos, porque impiden directa o indirectamente la tramitacin
del procedimiento. Adicionalmente, los actos preparatorios,
producen efectos jurdicos de manera indirecta sobre el trmite del procedimiento, mas no sobre el fondo, quedando estos
(67)

Artculo 206.- Facultad de contradiccin.

206.1 Conforme a lo sealado en el artculo 108, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce
o lesiona un derecho o inters legtimo, procede su contradiccin en la va administrativa mediante los recursos
administrativos sealados en el artculo siguiente.
206.2 Solo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La contradiccin a los restantes actos de trmite deber alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que ponga fin al procedimiento
y podrn impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.
206.3 No cabe la impugnacin de actos que sean reproduccin de otros anteriores que hayan quedado firmes,
ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.
52
excluidos de la posibilidad de ser impugnados con recursos

administrativos; solo en el caso que estos afectaran o lesionaran un derecho subjetivo o inters legtimo, podran ser materia de impugnacin.
1.6. Materia no impugnable

En trminos generales, no es materia de impugnacin toda
aquella actuacin que est implicada en decisiones que por su
propia naturaleza no afectan los derechos o intereses de los
administrados(68), lo que implica que el administrado carece de
legitimidad activa para contradecir decisiones administrativas
que segn los trminos reglamentarios no le afecten.
As, en trminos del Reglamento, la contradiccin de decisiones en materia logstica no abarca todas las etapas decisionales, sino bsicamente las que se vinculan directamente con las
etapas de formacin del expediente de contratacin, que en los
trminos del artculo 151 del Reglamento son:
1. Las actuaciones y actos preparatorios de la entidad convocante, destinadas a organizar el proceso de seleccin.
2. Las bases del proceso de seleccin y/o su integracin.
3. Las actuaciones materiales relativas a la inscripcin de
participantes, as como las destinadas a programar, difundir y/o notificar informacin de procesos de seleccin a
travs del Seace.
4. Los actos que aprueban la exoneracin del proceso de
seleccin.
Con el ltimo caso nos referimos a que por ejemplo en el caso
de las bases, estas no pueden impugnarse debido a que existe
(68)
Se utiliza la denominacin general de administrado y no de participante o postor debido a que en los casos
estipulados por la norma como no pasibles de impugnacin no existe formalmente hablando posibilidad de
afectar los derechos o intereses en tanto no existe un procedimiento de seleccin o bien la va de la impugnacin no es la idnea para obtener un resultado jurdicamente viable.
53
en el procedimiento de seleccin la posibilidad de presentar

consultas u observaciones sobre el contenido de las bases, en
el caso de la resolucin que resuelve la exoneracin de procedimiento de seleccin; en cambio, la norma se ha colocado en
el supuesto de considerar a la exoneracin como una decisin
administrativa cuya relevancia trasciende de la posibilidad
que pudiera existir de una situacin irregular, de modo que en
la balanza del legislador, en estos casos, prima el principio de
eficiencia sobre el de libre competencia(69).
Es de advertir que la falta de legitimidad para contradecir
decisiones administrativas no limita la prerrogativa de denuncia que tiene todo administrado(70). Por el contrario, el
Consucode(71) como instancia con competencias de fiscalizacin a toda la Administracin Pblica recibe denuncias sobre
decisiones administrativas fundamentalmente sobre situaciones que se encuentran fuera del alcance de la impugnacin
administrativa.
En cuanto a la imposibilidad de impugnar las bases, el
Tribunal de Contrataciones en la Resolucin N 501/2007.
TC-S1 del 21 de mayo de 2007 dej en claro que Las bases
integradas no pueden ser impugnadas a travs de los recursos administrativos que establece la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
(69)
(70)

(71)
Esto ltimo no quiere decir que la entidad que se exonere de procedimiento de seleccin en el caso en concreto
est exenta de solicitar y recibir propuestas dentro de las cuales escoger un contratista, sino que la entidad no
convocar un procedimiento de seleccin con todas las formalidades de este.
De acuerdo con el artculo 105 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444:
Artculo 105.- Derecho a formular denuncias
105.1 Todo administrado est facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contratos al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters
legtimo, ni que por esta actuacin sea considerado sujeto del procedimiento.
105.2 La comunicacin debe exponer claramente la relacin de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar
y modo que permitan su constatacin, la indicacin de sus presuntos autores, partcipes y damnificados, el
aporte de la evidencia o su descripcin para que la Administracin proceda a su ubicacin, as como cualquier
otro elemento que permita su comprobacin.
105.3 Su presentacin obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su
verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalizacin. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y
comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.
En los trminos de la Directiva N 012-2007/CONSUCODE/PRE, sobre el procedimiento para la tramitacin
de denuncias sobre trasgresiones a la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
54
Sobre los actos preparatorios, si bien la norma en cuestin

seala la imposibilidad de cuestionarlos, el Tribunal en la
Resolucin N 348/2007.TC-S1 (04/04/2007) j14 explicit los
trminos de esta causal de improcedencia, dando pautas sobre
cundo podra impugnrselos, puesto que si bien los actos
preparatorios, producen efectos jurdicos de manera indirecta sobre el trmite del procedimiento, mas no sobre el fondo,
quedando estos excluidos de la posibilidad de ser impugnados
con recursos administrativos; solo en el caso que, estos afectaran o lesionaran un derecho subjetivo o inters legtimo, podran ser materia de impugnacin.
La razn de la improcedencia de estos supuestos se debe fundamentalmente a que por s mismos no constituyen un vicio
de nulidad de las decisiones administrativas. En ese entendido, un acto preparatorio como la determinacin del valor referencial no afecta a ningn participante, salvo que este valor
referencial sea limitante de la libre competencia, como sera el
caso de que el valor referencial est por muy por debajo de un
porcentaje significativo del mercado relevante, de modo que
con este solo elemento se excluya la posibilidad de que se garantice la libre concurrencia de postores. Sin embargo, en este
ejemplo la afectacin si bien se origina en un acto preparatorio
se vuelve real en la convocatoria al procedimiento licitatorio.
En cuanto a la imposibilidad de impugnar las actuaciones materiales de la entidad, por ejemplo si la notificacin fue indebidamente realizada, en el fondo no se impugnara la notificacin incorrecta sino que mediante este hecho se afectara el
debido procedimiento y por ende la validez de las decisiones
que ataen a partir de esta notificacin.
En torno a la exoneracin, esta no se puede impugnar en principio porque es un acto de Administracin interna que tiene
por finalidad prescindir del procedimiento licitatorio y esto
est permitido por ley. Ahora, si en la resolucin de exoneracin se transgrede el ordenamiento y se encuentra que las causales invocadas no fueron debidamente sustentadas o no son
reales, aun as no procede el recurso y lo que debiera hacer el
interesado es denunciar la incorreccin descubierta al OSCE
55
para que esta disponga la correccin de la situacin (lo que

puede llegar a significar la nulidad de oficio de la resolucin
que apruebe la exoneracin).
1.7. El efecto suspensivo

En el ordenamiento de impugnacin de los procedimientos licitatorios la regla es que se suspenden los efectos del procedimiento hasta que se resuelva la controversia. Esta previsin
constituye la excepcin en la impugnacin contra decisiones
administrativas, puesto que en general la impugnacin no
afecta la ejecutoridad del acto administrativo recurrido, puesto
que as lo prev el artculo 216 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, donde se entiende que la interposicin de un recurso no afecta la ejecucin del acto impugnado
en consonancia a la presuncin de validez de la que gozan los
actos administrativos (artculo 9 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General). Si bien esta regulacin general no
es aplicable a los supuestos de impugnacin de la contratacin estatal, anotamos que esta situacin es excepcional en
consideracin a que conforme a los trminos de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (artculo 216.2.b) la
impugnacin suspender los efectos del acto recurrido cuando
su ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil
reparacin.
En esta lnea de ideas, la suspensin de la ejecucin de los actos recurridos vinculados a la contratacin estatal se justifica
en el hecho que la continuacin del procedimiento cuando hay
postores disconformes pone en riesgo las expectativas e incluso los derechos que pudieran afectarse irreversiblemente. As,
en la contratacin estatal la irreversibilidad se mide en trminos de que si el procedimiento de seleccin continuase se llegara a suscribir un contrato que no es posible dejar sin efecto
posteriormente si el resultado de la impugnacin es la corroboracin de supuestos de nulidad. A este respecto, las causales
de nulidad de un contrato estatal estn dadas especficamente
para situaciones en las que el contratista haya tenido impedimentos para la contratacin conforme al artculo 10 de la Ley
56
de Contrataciones del Estado(72) y en caso se afecte el principio

de presuncin de veracidad.
Los actos que fueran emitidos a pesar de presentarse la apelacin tienen sancin de nulidad, puesto que mientras est pendiente de resolverse dicha controversia la competencia sobre
el procedimiento est a cargo del Tribunal de Contrataciones
o la entidad, pero las dems instancias (incluso de la misma
entidad) no pueden avocarse al expediente.
En cuanto a la suspensin, en el caso de procedimientos de
seleccin convocados por tems, etapas, lotes, paquetes o tramos, siendo que la lgica de la suspensin por la impugnacin
es garantizar los derechos, intereses y expectativas, si el postor no ha impugnado un tem, etapa, lote, paquete o tramo en
particular, y puesto que estos son considerados procedimientos
de seleccin incorporados en uno mayor, el procedimiento de
seleccin contina regularmente para estos tems.
Esto queda corroborado en lo prescrito por la Opinin N 1072007/DOP-CONSUCODE, en tanto [e]n un proceso convocado segn relacin de tems, en razn a que es un proceso
menor e independiente dentro de un proceso denominado
principal, la calificacin de cada uno de los tems debe ser
independiente. A dicho efecto, si se presenta documentacin
falsa en un tem, las consecuencias que se deriven de dicha
accin afectan nicamente a ese tem y no al proceso en su
integridad.
Si la impugnacin implicara la posibilidad de la declaratoria
de nulidad de todo el procedimiento de seleccin y aun as
la impugnacin no se hubiere dado contra todos los tems, el
procedimiento debiera continuar, puesto que no se justifica la
suspensin del procedimiento de seleccin si no existe argumentacin sobre ella, y como hemos sealado previamente,
cuando se impugne un proceso se debe propender a contravenir todas las afectaciones al debido procedimiento.
(72)
El artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado prev los impedimentos para ser postor y/o contratista.
57
Esto ltimo no obsta a que la entidad por decisin propia suspenda la continuacin de la totalidad del procedimiento. En
relacin a suspender la continuacin del procedimiento de seleccin podemos sealar las siguientes medidas:
1. El comit especial decida la postergacin del calendario
del procedimiento de seleccin, de ser el caso. Es decir,
por ejemplo, si la impugnacin se justific en que el participante y ahora impugnante fue descalificado debido a la
incorrecta documentacin requerida en las bases, lo cual
afectara a los restantes tems del procedimiento de seleccin y aunque el impugnante solo particip de un tem,
y si an es posible postergar alguna etapa del procedimiento (a saber, evaluacin tcnica, evaluacin econmica
o buena pro).
2. El comit especial en reconocimiento del yerro que pudiera afectar el debido procedimiento y no se pudiera garantizar un resultado acorde con los principios de la contratacin estatal de los restantes tems, podra solicitar al titular
de la entidad la declaracin de nulidad.
3. El comit especial podra continuar con el calendario del
procedimiento de seleccin, otorgar la buena pro y suscribir los contratos respectivos siempre que el riesgo de
la nulidad del procedimiento no sea alto, puesto que detener el procedimiento no estara acorde al principio de
eficiencia.
1.8. Legitimidad para impugnar

Estrictamente vinculado a la legitimidad(73) para impugnar, la
regla se constituye en que la situacin de perder la calidad de
postor implica el impedimento de recurrir sobre decisiones
que no tienen cmo afectar a un sujeto que no manifest su
(73)
De acuerdo al inciso 7 del artculo 168 del Reglamento de Contrataciones del Estado una condicin para que
se declare la improcedencia de la apelacin es que el recurrente carezca de legitimidad procesal para impugnar
el acto objeto de cuestionamiento.
58
voluntad de participar en el procedimiento licitatorio o bien

renunci a esta intencin si retir o acept la devolucin de su
propuesta. Esto implica tambin que si el participante postul a algunos tems de un proceso de seleccin en dicha modalidad, no puede impugnar sobre lo decidido sobre otros
tems; pero esto no obsta a que el recurrente pueda localizar incorrecciones que afecten la validez de la totalidad del
procedimiento licitatorio.
Si bien cabe sealar que la imposibilidad de impugnar no se
limita a este supuesto especfico, debe aclararse que la imposibilidad de impugnar el resultado del procedimiento de seleccin no limita al participante a impugnar su propia descalificacin, por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal de
Contrataciones es clara en permitir la impugnacin por parte
de los participantes que han sido descalificados del proceso de seleccin. As lo indica el Tribunal en la Resolucin
N 193/2007.TC-SU de fecha 21 de febrero del 2007: La
descalificacin de un postor implica para este la prdida de su
calidad de oferente, sin perjuicio del derecho que le asiste de
contradecir dicha decisin en la va administrativa, de manera
que su permanencia en el proceso de seleccin depender de
la resolucin de tal asunto.
En cuanto a la posibilidad de impugnar la buena pro, el
Tribunal ha aclarado que el participante descalificado sin perjuicio de lo sealado en el prrafo precedente no puede cuestionar el acto de otorgamiento de la buena pro. As lo deja explcito en la Resolucin N 029/2007.TC-SU del 10 de enero
del 2007, El postor que fue descalificado en la etapa de evaluacin tcnica al no haber cumplido con los requerimientos
tcnicos mnimos, se encuentra legitimado para impugnar su
propia descalificacin del proceso de seleccin, mas no para
cuestionar el acto de otorgamiento de la buena pro a favor del
postor adjudicatario as como su propuesta, al no haber participado de dicho acto.
En la misma Resolucin N 193/2007.TC-SU, el Tribunal
de Contrataciones va ms all al estipular que solo cuando
se haya resuelto si era procedente o no la intervencin del
59
participante como postor, la impugnacin podr tratar lo relativo a otros postores [p]or ello mismo, la procedencia de
las pretensiones dirigidas contra los dems postores participantes estar condicionada a su reincorporacin al proceso de
seleccin.
Tras esta previsin legal de excluir a los postores que habiendo sido descalificados retiren o acepten la devolucin de sus
propuestas est la presuncin de una manifestacin de voluntad del postor en desistir del procedimiento de seleccin, lo
que significa en esta presuncin su conformidad con su descalificacin o el rechazo de su propuesta.
En esta medida, de un lado el comit especial estar interesado en que el postor retire o acepte la devolucin, mientras que
el postor deber estar interesado en que su descalificacin se
haya realizado de forma acorde con las bases y con el debido
procedimiento.
As, en los procedimientos de seleccin con actos pblicos los
representantes de los postores que puedan ser descalificados
no deben aceptar la devolucin de sus propuestas puesto que
en etapas posteriores esta situacin podra ser revisada.
Como precisin, aun cuando es controvertido, el Tribunal de
Contrataciones seal mediante la Resolucin N 172/2007.
TC-SU que en cuanto a la legitimidad para impugnar, si el
impugnante solo cuestiona el otorgamiento de la buena pro, la
descalificacin de su propuesta queda consentida al no haber
formulado ningn cuestionamiento respecto de la calificacin
de su propuesta tcnica. Por tanto, habiendo perdido su condicin de oferente, no se encuentra legitimado para impugnar
la calificacin de otros postores hbiles. La razn de ello es
que, en caso contrario, se admitira como vlido que un tercero, ajeno al proceso, est legitimado para impugnar actos que
no le agravian y que se circunscriben a la relacin entre la entidad y los dems postores hbiles. Vale decir, es ilegtimo
que el postor impugne un acto posterior al que lo afect en sus
derechos sin haber apelado sobre el primero de estos, puesto
que para ese entonces lo habra dejado consentir.
60
De otro lado, en cuanto a la oportunidad de formular la apelacin, segn el Tribunal de Contrataciones si an no existe
buena pro no es posible impugnar y por ende se carece de legitimidad para formular el recurso de apelacin al haberse
verificado la inexistencia del acto de otorgamiento de la buena pro figura habilitante e imprescindible para la interposicin del recurso de apelacin correspondiente este Colegiado
considera que se ha configurado el supuesto de improcedencia
(), segn el cual son improcedentes los recursos formulados
fuera del plazo respectivo. 9. Por lo dems, atendiendo a reiterados pronunciamientos de este Tribunal, cabe sealar que
la expresin fuera de plazo incluye tanto el recurso planteado una vez expirado el plazo legal para su interposicin, como
tambin al presentado prematuramente. Tal razonamiento conduce a la conclusin que el recurso de apelacin interpuesto
por el impugnante devino extemporneo por prematuro, debido a que fue interpuesto antes del otorgamiento de la buena
pro (Res. N 3452-2008-TC-S4).
Finalmente, tampoco tiene legitimidad para impugnar aquel
postor que habiendo empatado en el curso de un procedimiento licitatorio se acogen a la distribucin de la buena pro
mediante la prorrata, esto conforme al Acuerdo N 003/2004,
puesto que si estos postores optan por compartir la buena
pro a prorrata, no podrn con posterioridad a dicho acuerdo
interponer recurso de apelacin () orientado a modificar,
disminuir o de cualquier modo alterar la solucin alcanzada
voluntariamente por todos los postores que aceptaron dicha
prorrata; sin perjuicio de la potestad de la entidad para declarar la nulidad del proceso de seleccin en los casos que se hubiesen producido vicios sustanciales que as lo ameriten. Este
acuerdo constituye criterio que sienta precedente de observancia obligatoria.
1.9. Admisibilidad de la impugnacin

La formulacin de la impugnacin, as como toda solicitud que se gestione ante la Administracin Pblica, debe
constreirse a los requisitos establecidos en la normativa de
61
la materia(74) y las entidades no puede adicionar en su Texto

nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) requisitos
adicionales.
Como todo escrito, el sustrato bsico de su formulacin
se encuentra en el artculo 113 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General(75), lo que en trminos del ejercicio del
derecho de cuestionar un acto administrativo se agrega el que
esta impugnacin se encuentre autorizada por letrado(76), aunque bien est decir que este requisito es exigible al momento
de cuestionar todos los tipos de procedimiento de seleccin
con excepcin de cuando se pretenda recurrir decisiones tomadas en procedimientos de adjudicaciones directas selectivas
y adjudicacin de menor cuanta(77).
De otro lado, cabe recordar que no constituye requisito de admisibilidad el pago del derecho de tasa por impugnacin, esto
debido al precedente vinculante establecido en la sentencia
correspondiente al Expediente N 3741-2004-AA/TC de fecha
14 de noviembre de 2005 j4 , por la cual se considera regla
sustancial lo siguiente: Todo cobro que se haya establecido al
interior de un procedimiento administrativo, como condicin
o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia
Administracin Pblica, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de peticin y de acceso a la tutela
(74)
(75)
(76)

(77)
Actualmente bajo el artculo 166 del Reglamento de Contrataciones del Estado.

Artculo 113.- Requisitos de los escritos. Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener
lo siguiente: 1. Nombres y apellidos completos, domicilio y nmero de Documento Nacional de Identidad o
carn de extranjera del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente. 2. La expresin concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los
de derecho. 3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido. 4. La indicacin
del rgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendindose por tal, en lo posible, a la autoridad de
grado ms cercano al usuario, segn la jerarqua, con competencia para conocerlo y resolverlo. 5. La direccin
del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real
expuesto en virtud del numeral 1. Este sealamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicacin y es
presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio. 6. La relacin de los documentos
y anexos que acompaa, indicados en el TUPA. 7. La identificacin del expediente de la materia, tratndose de
procedimientos ya iniciados.
Ley del Procedimiento Administrativo General:
Artculo 211.- Requisitos del recurso. El escrito del recurso deber sealar el acto del que se recurre y cumplir los dems requisitos previstos en el artculo 113 de la presente Ley. Debe ser autorizado por letrado.
En los trminos del inciso 10 del artculo 166 del Reglamento de Contrataciones del Estado.
62
jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicacin de la presente sentencia.
Esta regla genrica abarca indubitablemente a la impugnacin en materia de contratacin estatal, con lo cual se excluye
como requisito de admisibilidad el pago de la tasa como requisito de admisibilidad, sin embargo, esta regla no alcanza a la
exigencia de presentar la garanta por interposicin de recurso
de apelacin, esta garanta no est en los alcances de la citada
sentencia del Tribunal Constitucional, puesto que en estricto la
presentacin de la garanta no significa un desembolso o pago
de tasa que condicione la formulacin de la impugnacin, sino
que es una condicin necesaria para que se reconozca como
admisible el recurso pero sin que esta condicin signifique un
desembolso efectivo; es recin cuando la impugnacin es declarada infundada o improcedente(78), en cuyo caso se ejecutar esta garanta(79).
1.10. La resolucin
La resolucin consta de tres componentes, siendo los
siguientes:
i. Los antecedentes del expediente: en esta seccin la entidad resolutora deber sealar los elementos y sucesos ms
pertinentes del procedimiento, lo que significa que este
debe ser descrito en tanto se verifiquen los pasos y decisiones centrales del expediente. En este punto es necesario prescindir de los juicios y anlisis que proseguirn, lo
que incluye el relato de los argumentos expresados por las
partes involucradas en el procedimiento, la expresin de
los resultados de las pericias y formulacin de pruebas.
(78)
(79)
De acuerdo con el artculo 51.2 inciso c).

Asimismo, en caso de desistimiento del recurrente, se ejecutar el 100% de la garanta.
63
ii. La parte de los considerandos: en este componente la entidad deber argir fundamentos de hecho y de derecho con
el objeto de construir el sustento de lo que se resolver en
el punto siguiente. Es en este punto en el que se utilizan
los insumos del componente anterior tomando partido por
algunos de los argumentos o pruebas que se detectaron en
el expediente. En este componente se realiza el anlisis y
se emiten juicios sobre lo observado y demostrado, pudiendo agregarse elementos de ser razonable al sentido de
la resolucin que no habiendo sido alegados por los participantes puedan incidir en el resultado del expediente.
iii. En el tercer componente se describe el sentido de la resolucin, que debe tomar en cuenta lo siguiente:

Como hemos dicho, el procedimiento de la impugnacin

no es necesario comentarlo en relacin a la jurisprudencia,
pues hacerlo desviara la atencin de los aspectos centrales en los que esta s tiene incidencia directa.
En este caso, ya sea que la entidad o el Tribunal resuelvan

la apelacin, el tenor del contenido resolutivo debe atenerse a las siguientes condiciones:
a. En caso de que el resolutor considere que el acto impugnado se ajusta a la ley, al reglamento, a las bases
del proceso de seleccin y dems normas conexas o
complementarias, se declarar infundado el recurso de
apelacin y se confirmar el acto objeto del mismo.
b. Si del acto impugnado se advierte la aplicacin indebida o interpretacin errnea de la ley, del reglamento, de las bases del proceso de seleccin o dems
normas conexas o complementarias, el resolutor declarar fundado el recurso de apelacin y revocar el acto
impugnado.
c. Si el impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluacin de las propuestas y/o
otorgamiento de la buena pro, el resolutor, adems,
evaluar si cuenta con la informacin suficiente para
64
efectuar el anlisis sobre el fondo del asunto, en cuyo

caso otorgar la buena pro a quien corresponda, siendo
improcedente cualquier impugnacin administrativa
contra dicha decisin.
d. Si en virtud del recurso interpuesto o de oficio, se verifica la existencia de actos dictados por rganos incompetentes, que contravengan normas legales, contengan
un imposible jurdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la
normatividad aplicable, se deber declarar la nulidad
de aquel, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraer el proceso de seleccin, en cuyo caso podr
declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el
petitorio del recurso.
e. Cuando el recurso de apelacin incurra en alguna de las causales establecidas en el artculo 168 del
Reglamento de Contrataciones, el resolutor declarar
improcedente el recurso.
trmite del recurso de apelacin
12 das
ENTIDAD
Recurso ante
trmite
documentario
Subsanacin
Admisin
2
das
2
das
Traslado
a
terceros
3
das
Absolucin
de
traslado
TRIBUNAL
Presenta
recurso ante
mesa de partes
Subsanacin
Admisin
2
das
2
das
Traslado
a la
entidad
3
das
Pase a
Sala
3
das
Evaluacin
5 das
- Expediente completo
- Inf. tcnico legal
- Cargo de notificacin
Audiencia
pblica
Resolucin
Informe
tcnico
legal
Listo para
resolver
Audiencia
pblica
Informacin
adicional
5 das
Resolucin
5 das
Listo para
resolver
Al da sgte.
65
2. La conservacin del acto impugnado

En las situaciones anteriores hemos descrito cmo es que una decisin
puede o no ser dejada sin efecto. Sin embargo, no nos hemos puesto en el
supuesto de que aun existiendo un vicio comprobado, la entidad pueda corregirlo sin afectar a terceros.
As es, no todo vicio que detecte el postor o las instancias administrativas deben desembocar indubitablemente en la nulidad del proceso de seleccin. Si bien en materia de contratacin estatal el sentido comn nos dice
que la irregularidad puede repercutir en el sentido de la decisin, lo cierto es
que tanto normativa como a travs de los pronunciamientos del Tribunal de
Contrataciones se ha resuelto que en determinadas circunstancias es posible
salvaguardar la validez y eficacia de los actos administrativos que tengan vicios que por su naturaleza no sean trascendentes.
A este respecto, Martnez Zamora(80) nos dice que bajo determinadas condiciones debe primar la intencin de no afectar en la medida de lo posible, la
continuidad del procedimiento de seleccin y la consecuente satisfaccin de
los intereses de la entidad y, con ella, de la colectividad en general. Es decir,
en estos casos, salvo que resulte necesario para salvaguardar los recursos pblicos o para no afectar los derechos de los postores, la misma Administracin (en este caso a travs de la disposicin del Tribunal de Contrataciones)
subsanar los errores o vicios que existieran en el proceso de seleccin.
Con este tema queremos enfatizar el hecho de que no toda actuacin
administrativa en el mbito de la contratacin estatal que haya incurrido en
vicios debe concluir indubitablemente en la declaratoria de nulidad del procedimiento, toda vez que en la medida que el vicio no sea trascendente es
posible que se preserve la validez de la actuacin administrativa bajo la perspectiva del acatamiento de otros principios y prioridades pblicos.
En cuanto a la conservacin del acto administrativo(81) en materia logstica, el Tribunal de Contratacin mediante la Resolucin N 304/2007.TC-S1
(80)
(81)
MARTNEZ ZAMORA, Marco Antonio. La conservacin del acto administrativo en los procedimientos de
contratacin pblica. En: Revista Jurdica del Per. N 85. Marzo, 2008, p. 134 y ss.
De acuerdo al Exp. N 2755-2002-AC/TC reconoce que cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento de sus elementos de validez no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose
a su enmienda por la propia autoridad emisora.
66
del 26 de marzo de 2007 defini este instrumento en la contratacin estatal

en tanto la figura de la conservacin del acto administrativo permite perfeccionar las decisiones de las autoridades, respaldadas en la presuncin de validez, que estn afectadas por vicios no trascendentes, sin tener que anularlo
o dejarlo sin efecto necesariamente. Con ello, la norma privilegia la posibilidad de mantener la eficacia de los actos viciados, evitando su invalidacin
por aspectos meramente formales en los procedimientos a fin de no afectar la
celeridad de las decisiones.
Cabe la pena mencionar que es la propia entidad la que en primer lugar
debido a su potestad de nulidad de oficio debe considerar la conservacin
de los actos administrativos en la contratacin estatal, por lo que conforme
a lo resuelto en la Resolucin N 813-2008-TC-S4 del 25 de marzo de 2008
que emitiera el Tribunal de Contrataciones, en donde se seal que la Administracin debera dilucidar en su fuero interno la existencia de indicios
de un vicio generado por un postor y posterior contratista-, y de qu forma
esto poda afectar a la seguridad jurdica, y a los principios de presuncin de
veracidad, privilegio de controles posteriores, debido procedimiento, uniformidad y legalidad.
Otra corroboracin del sentido de conservacin de los vicios poco relevantes en la contratacin estatal la podemos apreciar en la Resolucin N
257/2006.TC-SU del Tribunal de Contrataciones, en donde podemos observar que el Tribunal expresa su posicin sobre los vicios intrascendentes,
aplicando en el mbito especfico de la contratacin estatal lo prescrito en el
artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
La conservacin del acto administrativo al interior del procedimiento de
seleccin est vinculada al estudio de la situacin concreta, as que si las
bases de un procedimiento de seleccin contenan un vicio de nulidad, este
vicio debe haber impedido o cambiado el sentido de la decisin final en aspectos medulares del procedimiento de seleccin o bien que se afectare el
derecho al debido procedimiento que atae a los participantes o postores.
En estos trminos, la Resolucin N 357/2005.TC-SU del 25 de abril de
2005 seala que si las bases administrativas hubieran incurrido en un vicio al
haberse establecido en ellas que la evaluacin se iba a efectuar en base a un
puntaje mximo de 90 puntos, cuando las normas pertinentes expresamente
sealan que la evaluacin tcnica se debe calificar sobre 100 puntos. As,
en este punto, en apariencia el vicio sera insalvable, puesto que las bases
67
claramente no cumplieron con lo exigido en el reglamento(82), sin embargo el

criterio de los precedentes jurisprudenciales del Tribunal de Contrataciones
ordena el anlisis previo sobre si el vicio detectado resulta trascendente a
efectos de constituir causal de nulidad del procedimiento de seleccin o si,
en cambio el procedimiento puede ser objeto de conservacin.
En el caso del expediente estudiado en la Resolucin N 257/2006.
TC-SU, podemos observar que el vicio de las bases no afect directamente el derecho o inters legtimo de los postores, puesto que en el cuadro de
evaluacin de las propuestas tcnicas efectuado por el comit especial, los
postores obtuvieron el mximo puntaje respecto al factor sobre el cual versa
el cuestionamiento. En tal sentido, en la negada hiptesis que dicho factor de
evaluacin no existiese en las bases, el cuadro final de evaluacin no se hubiera visto alterado, y se hubiera obtenido el mismo resultado que el comit
especial determin, de modo que no habra un elemento distorsionante que
implique la nulidad del procedimiento.
(82)
El reglamento derogado sealaba: Artculo 72.- Evaluacin y calificacin de propuestas. La evaluacin

de propuestas se sujeta a las reglas siguientes: 1) Etapa de evaluacin tcnica. a. El comit especial evaluar
y calificar cada propuesta de acuerdo con las bases y conforme a una escala que sumar cien (100) puntos.
().
68
BIBLIOGRAFA
-
BARRERO RODRGUEZ, Concepcin. La prueba en el procedimiento administrativo. Thomson Aranzadi, Navarra, 2003.
BERAMENDI GALDS, Gustavo. La impugnacin en la contratacin pblica. En: Revista Jurdica del Per. N 91. Septiembre
2008.
DANOS ORDEZ, Jorge. El rgimen de los contratos estatales en el Per. En: Revista de Derecho Administrativo. Crculo de
Derecho Administrativo, N 2, Lima, 2006.
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Gaceta

Jurdica, Lima, 2006.
GASCN ABELLAN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso.

La argumentacin en el Derecho. Palestra, Lima, 2003.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, TomsRamn. Curso de Derecho Administrativo. Thomson Aranzadi.
Madrid, 1993, Tomo I.
LINARES JARA, Mario. El contrato estatal. Grijley, Lima, 2002.
MARTNEZ ZAMORA, Marco Antonio. La conservacin del acto

administrativo en los procedimientos de contratacin pblica. En:
Revista Jurdica del Per. N 85, Lima, marzo 2008.
69
MAYER, Otto. Derecho Administrativo alemn. Tomo I, Depalma,

Buenos Aires, 1982.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del

Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, Lima, 2007.
RETAMOZO LINARES, Alberto. Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Anlisis y comentarios. Jurista
Editores, Lima, 2007.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de

1993. Tomo 5, PUCP, Lima, 1999.
TRANSPARENCIA. Reformas clave para un Estado en buen estado. Gua uno, Lima, 2007.
70
jurisprudencia
vinculada
J1
Res. N 050/2007.TC-SU
Lima, 12 de enero de 2007
Sumilla:El procedimiento de seleccin debe regirse por reglas claras,

transparentes y objetivas, las cuales constituyen elementos bsicos
para encausar, controlar y limitar la actuacin de la Administracin
y de los administrados en todo procedimiento.
Visto, en sesin de fecha 11 de enero de 2007 de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N 1781/2006.TC, sobre el recurso
de revisin interpuesto por la empresa Dental Santa Cruz S.R.L contra el otorgamiento
de la Buena Pro del tem 34: Unidad Odontolgica Completa de la Licitacin Pblica
N 0003-2006-DISA-IV-LE0001-2006-MP-FN convocada por la Direccin de Salud IV
LIMA ESTE (DISA IV LE) para la Adquisicin de Equipos Biomdicos, y atendiendo
a los siguientes:
Antecedentes
1. El 27 de setiembre de 2006, la Direccin de Salud IV LIMA ESTE (DISA IV LE), en
adelante la Entidad, convoc a la Licitacin Pblica N 0003-2006-DISA-IV-LE00012006-MP-FN para la Adquisicin de Equipos Biomdicos, entre ellos el tem 34: Unidad Dental Completa, con un valor referencial ascendente a S/. 44 000,00.
2. El 24 de octubre de 2006 se llev a cabo el acto de presentacin de propuestas y en el
tem 34 se cont con la participacin de las siguientes empresas: i) Dent Import S.A., ii)
Dental Santa Cruz S.R.L y iii) Dental Adn S.A.C.
3. El 30 de octubre de 2006 el Comit Especial a cargo del proceso de seleccin dio a conocer los resultados de la evaluacin tcnica en el cual result descalificada la propuesta
de la empresa Dental Adn S.A.C y efectuada la evaluacin econmica correspondiente
se otorg la Buena Pro del tem 34 a la empresa Dental Santa Cruz S.R.L, en adelante
DENTAL SANTA CRUZ, conforme se aprecia en el siguiente cuadro:
PUNTAJE
TECNICO
PUNTAJE
ECON
PROPUESTA
ECONOMICA
PUNTAJE TOTAL
ORDEN
DENTAL SANTA
CRUZ
99.00
87.430
S/.48 400.00
94.372
DENT IMPORT
90.00
100.00
S/. 42 316.00
94.000
POSTOR
4. El 7 de noviembre de 2006 la empresa DENT IMPORT S.A., en adelante DENT IMPORT, interpuso recurso de apelacin contra la calificacin de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro del tem 34, solicitando se revoque la decisin del Comit Especial y se le otorgue la Buena Pro a su favor.
Los fundamentos del recurso de apelacin fueron los siguientes:
73
a. El Comit Especial evalo indebidamente su propuesta tcnica en el factor de evaluacin Innovaciones Tecnolgicas, toda vez que le habra otorgado nicamente 2
puntos en lugar de los 12 que le corresponden.
b. De conformidad con las Bases Integradas, el Comit Especial determin otorgar 12
puntos a la propuesta que cumpliera con establecer mejoras tecnolgicas que no estuvieran contempladas en las Bases, que coadyuven a mejorar la calidad tecnolgica
del equipo, que no represente un costo adicional para la Entidad y cuya implementacin sea inmediata. Cada propuesta de innovacin deber detallar e indicar los beneficios de su aplicacin y se le otorgar al postor 2 puntos por cada una de ellas.
c. DENT IMPORT estableci en su propuesta tcnica, especficamente a fojas 27 y 28,
6 innovaciones tecnolgicas que superan los requerimientos tcnicos mnimos, son
de aplicacin inmediata y no representan costo alguno para la Entidad; sin embargo,
el Comit Especial inexplicablemente le otorg 2 puntos en este rubro.
d. En las Bases no se ha consignado un criterio interpretativo que seale de manera
puntual y precisa cules seran las innovaciones tecnolgicas que el Comit Especial
aprobara y aceptara, por ende qued a libre interpretacin de los postores quienes
podan legalmente plantear cualesquiera de ellas, siempre y cuando no desnaturalicen
el objeto de la convocatoria, mejoren los requerimientos tcnicos mnimos, sean de
aplicacin inmediata y sin coste para la Entidad.
e. En ese sentido, la decisin del Comit Especial de no otorgar los 12 puntos en el factor
de evaluacin innovaciones tecnolgicas no tiene asidero legal, puesto que empleando un criterio subjetivo desech 5 de las 6 innovaciones tecnolgicas propuestas.
5. Mediante Resolucin Directoral N 0886-2006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ de fecha 21
de noviembre de 2006 y publicada en el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE) el 29 del mismo mes y ao, la Entidad declar fundado el
recurso de apelacin por los siguientes fundamentos:
a. El Comit Especial no evalu adecuadamente las seis (6) innovaciones tecnolgicas
ofertadas por la recurrente en las fojas 27 y 28 de su propuesta tcnica que significaran mejoras a los requerimientos tcnicos mnimos, de aplicacin inmediata y sin
costo alguno para la Entidad.
b. El recurso de apelacin interpuesto por DENT IMPORT en el tem 34 contiene fundamentos vlidos de hecho y derecho que enervan la decisin asumida por el Comit
Especial, y por tanto, resulta necesario reevaluar los puntajes tcnico y final obtenido
por dicha empresa.
c. Realizada una reevaluacin de los puntajes alcanzados, la recurrente obtendra 12
puntos en el factor Innovaciones Tecnolgicas, que incrementara su puntaje en la
calificacin tcnica a 100 puntos y que teniendo en consideracin los 100 puntos
obtenidos en la calificacin econmica obtendra un puntaje final de 100 con lo que
resulta ganador de la Buena Pro.
6. Mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2006, la empresa DENTAL SANTA CRUZ S.R.L interpuso recurso de revisin contra la Resolucin Directoral N 08862006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ y solicit se declare nula la recurrida, para lo cual seal
lo siguiente:
a. La resolucin recurrida es nula por extempornea por haber sido publicada el 29 de
noviembre de 2006, esto es, fuera del plazo sealado por el artculo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N 084-2004-PCM y modificado por Decreto Supremo N 148-2006-EF.
74
b. El artculo 87 del Reglamento dispone que todos los actos realizados dentro de los
procesos de seleccin se entendern notificados a partir del da siguiente de su publicacin en el SEACE.
c. De la lectura integral de los dispositivos legales citados se observa que el plazo de
10 das otorgado a las Entidades no solo es para resolver el recurso de apelacin sino
tambin para notificar el pronunciamento que a tenor del artculo 87 deber ser realizado mediante publicacin en el SEACE.
d. Al haber notificado la Entidad extemporneamente la resolucin recurrida, oper
la denegatoria ficta y DENT IMPORT debi interponer recurso de revisin y al no
haberlo hecho qued consentida la decisin del Comit Especial de otorgar la Buena
Pro a su favor.
7. Mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2006, la Entidad remiti los antecedentes administrativos referidos a la impugnacin materia del presente procedimiento
e inform que el 21 de noviembre de 2006 remiti va fax la Resolucin Directoral N
0886-2006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ, fecha en la que tomaron conocimiento del acto
resolutivo, conforme se aprecia en los reportes de transmisin que adjunta.
8. Mediante escrito presentado el 8 de enero de 2007, la empresa DENT IMPORT absolvi el traslado del recurso de revisin interpuesto en los siguientes trminos:
a) El 21 de noviembre de 2006, dentro del plazo que otorga la Ley, la Entidad emiti la
Resolucin Directoral N 0886-2006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ, la cual le otorg la
Buena Pro del tem 34. Dicha resolucin fue comunicada va fax el 21 de noviembre
de 2006 a las 16:00 horas, con lo cual se considera oficialmente notificada.
b) Segn el artculo N 87 del Reglamento una empresa tambin puede ser notificada
va electrnica, tal como sucedi en el presente caso, por tanto no tena por qu haber asumido una negativa ficta de su recurso de apelacin y segn el numeral 2 del
artculo 161 del Reglamento no le corresponda a DENT IMPORT la presentacin
de recurso de revisin por denegatoria ficta como equivocadamente alega la empresa
DENTAL SANTA CRUZ.
c) Si la resolucin recurrida fue emitida el 29 de noviembre de 2006, DENTAL SANTA
CRUZ, de conformidad con lo establecido en el artculo 161 del Reglamento contaba
con 5 das para interponer el recurso de revisin, el cual venca el 6 de diciembre de
2006 y habiendo sido presentado el 11 de diciembre de 2006, el recurso de revisin
deviene en extemporneo.
9. Mediante decreto de fecha 05 de enero de 2007, el Tribunal declar el expediente
expedito para resolver con la documentacin obrante en autos.
Fundamentacin
1. De acuerdo con los argumentos presentados por las partes involucradas, este Tribunal
considera que la cuestin controvertida consiste en determinar: (i) Si la Resolucin impugnada fue notificada dentro del plazo de ley, y (ii) Si corresponde otorgar 10 puntos al
postor DENT IMPORT en el factor de evaluacin Innovaciones Tecnolgicas.
2. Previamente al pronunciamiento sobre el fondo del asunto propuesto por el Impugnante y considerando los argumentos expuestos por DENT IMPORT y DENTAL SANTA
CRUZ sobre la extemporaneidad de la publicacin de la resolucin recurrida y la presentacin del recurso de revisin, resulta necesario verificar si los recursos de apelacin y
revisin fueron interpuestos dentro de los plazos previstos en la normativa aplicable.
3. Segn el acta obrante a fojas 205 del anexo del expediente, la lectura de los resultados
de la evaluacin tcnica y apertura de los sobres econmicos del proceso bajo anlisis se
75
realiz el 30 de octubre de 2006, fecha en la que se otorg la Buena Pro del tem 34 a la
empresa DENT IMPORT.
De acuerdo con lo establecido en el artculo 153 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM y
modificado por Decreto Supremo N 148-2006-EF, en adelante el Reglamento, las apelaciones deben interponerse dentro de los ocho (8) das siguientes de haberse otorgado la
Buena Pro (en el caso que se impugne tal acto o actuaciones anteriores a ella) y cinco (5)
das siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar (En el
caso que se impugnen actos posteriores a la Buena Pro)(1).
Si como se ha sealado, el Comit Especial otorg la Buena Pro el 30 de octubre de 2006,
el plazo con el que DENT IMPORT contaba para apelar dicha decisin venci el 10 del
noviembre de 2006. Revisado el expediente fluye que dicha empresa interpuso su recurso
de apelacin el 7 de noviembre de 2006; es decir, dentro de plazo hbil.
La Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artculo 158 del Reglamento, contaba con un plazo de 10 das para resolver y notificar su pronunciamiento a
travs del SEACE, plazo que se extenda hasta el 21 de noviembre de 2006.
Sin embargo, la Entidad registr la Resolucin que resolvi el recurso de apelacin el 29
de noviembre de 2006 por lo que oper la denegatoria ficta y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artculo 158 del Reglamento el Impugnante debi asumir que
su recurso de apelacin haba sido desestimado y, por tanto, iniciar el cmputo del plazo
de cinco das para la interposicin del recurso de revisin.
De acuerdo con lo expuesto, la publicacin extempornea de la Resolucin Directoral
N 0886-2006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ constituye un vicio que acarrea su nulidad,
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 57 del Texto nico Ordenado de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(2), que dispone que el Tribunal declarar
nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hayan sido dictados
contraviniendo normas legales.
4. Lo expuesto en el numeral precedente motiva el anlisis de la situacin jurdica de
DENT IMPORT frente a la extemporaneidad de la resolucin que resolvi su recurso de
apelacin. En torno a ello, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 4 del artculo 158 del Reglamento, al no haber notificado la Entidad vlidamente el 21 de noviembre de 2006 (la norma establece que la notificacin se realice a
travs del SEACE) su decisin recada en la apelacin interpuesta, oper la denegatoria
ficta, a partir de esa fecha. En ese sentido, DENT IMPORT debi asumir que su recurso
de apelacin haba sido desestimado y, por tanto, iniciar el cmputo del plazo de cinco
das para la interposicin del recurso de revisin correspondiente.
5. Sobre el particular, la empresa DENT IMPORT seal que no interpuso recurso de revisin alguno, puesto que fue debidamente notificado va fax el 21 de noviembre de 2006,
por tanto no consider denegado su recurso de apelacin.
6. La empresa DENTAL SANTA CRUZ es la que impugna la Resolucin Directoral
N 0886-2006-DISA IV LE 26-OEA-OAJ, la cual fue registrada en el SEACE el 29 de
noviembre de 2006 y de conformidad con lo establecido en el artculo 87 del Reglamento
(1)
(2)
Cabe indicar que la modificacin del mencionado artculo dispuesta por el Decreto Supremo N 148-2006-EF
resulta aplicable al presente caso, toda vez que el presente proceso de seleccin fue convocado el 27 de setiembre de 2006 y dicha norma es aplicable para los procesos convocados a partir del 24 de setiembre de 2006.
Aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM.
76
todos los actos realizados dentro de los procesos de seleccin se entendern notificados a
partir del da siguiente de su publicacin en el SEACE.
En ese orden de ideas, DENTAL SANTA CRUZ se entiende notificada el 30 de noviembre de 2006 y empieza el cmputo del plazo para impugnar la resolucin a partir del 1 de
diciembre de 2006 y vence el 11 de diciembre de 2006 (puesto que el 7 de diciembre de
2006 fue declarado feriado para el Sector Pblico).
Toda vez que en el presente caso el recurso de revisin fue presentado el 11 de diciembre
de 2006, debe concluirse que fue presentado dentro del plazo legal y por tanto corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre el asunto de fondo propuesto por
DENTAL SANTA CRUZ.
7. Conforme se ha reseado en los antecedentes administrativos, el asunto materia de
controversia gira en torno al factor de evaluacin Innovaciones Tecnolgicas establecido
en el literal d del Captulo VI de las Bases. En ese sentido, corresponde determinar en
esta instancia el puntaje que corresponde a ambas empresas en el mencionado factor de
evaluacin.
8. Sobre el particular, de la lectura de las Bases se advierte que dicho factor ha sido establecido de la siguiente forma:
FACTORES DE EVALUACIN Y CALIFICACIN DE PROPUESTAS
()
EVALUACIN DEL PRODUCTO 12 puntos
D) Propuesta de Innovaciones tecnolgicas
Que estn referidas a aspectos de innovacin tecnolgica, que no estn contemplados en
las Bases, que coadyuven a mejorar la calidad, tecnologa del equipo, que no represente
un costo adicional para la Entidad y cuya implementacin sea inmediata. Cada propuesta
de innovacin deber ser detallada, indicando los beneficios de su aplicacin.
Se otorgar 2 puntos por cada innovacin tecnolgica
9. Al respecto, de la revisin de las propuestas tcnicas de las empresas DENT IMPORT
y DENTAL SANTA CRUZ se aprecia que ambas empresas ofertaron 6 y 8 innovaciones
tecnolgicas, respectivamente, a fin de acceder al mximo puntaje (12 puntos) previsto
en las Bases para dicho factor.
El Comit Especial otorg 2 puntos a la empresa DENT IMPORT en el referido factor sin
expresar las causas por las cuales descart las otras 5 innovaciones ofertadas por dicha
empresa.
En la resolucin recurrida, la cual fue publicada extemporneamente en el SEACE, la
Entidad seal que el Comit Especial haba evaluado defectuosamente las innovaciones
tecnolgicas ofertadas por DENT IMPORT; por tanto, le otorg los 10 puntos faltantes y
le adjudic la Buena Pro al haber obtenido el mejor puntaje total.
10. Al margen de la validez de la mencionada resolucin, por haber sido publicada extemporneamente, cabe sealar que dicho pronunciamiento refleja una situacin previsible
y generada por la defectuosa formulacin en las Bases del factor Innovaciones Tecnolgicas el cual hace referencia a conceptos generales en las que cualquier supuesto podra
calzar. As pues, no se ha identificado y definido objetivamente los aspectos sobre los
cuales deben incidir las innovaciones tecnolgicas, lo que ha sido librado a la interpretacin de los postores, quienes tuvieron que ofertar las innovaciones tecnolgicas que
consideraron pertinentes sin contar ex ante con la informacin suficiente para determinar
77
con certeza qu innovaciones tecnolgicas seran pasibles de evaluacin, las cuales deben
encontrarse plasmadas de modo tal que permita al Comit Especial la objetiva asignacin
de puntaje.
11. Sobre el particular, cabe sealar que el artculo 64 del Reglamento establece que
el Comit Especial determinar los factores de evaluacin tcnicos y econmicos a ser
utilizados, los que debern ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria,
debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad.
12. Asimismo, el sistema de calificacin y evaluacin de las Bases no debe presentar
incoherencias, ambigedades o inconsistencias, de modo que permita un cabal entendimiento de las reglas que rigen el proceso de seleccin, a fin de evitar su posible interpretacin en diversos sentidos.
13. As pues, el procedimiento de seleccin debe regirse por reglas claras, transparentes
y objetivas, las cuales constituyen elementos bsicos para encausar, controlar y limitar la
actuacin de la Administracin y de los administrados en todo procedimiento. Asimismo,
controlan la liberalidad o discrecionalidad de la Administracin tanto en la interpretacin de las normas existentes como en la integracin jurdica para resolver aquello no
regulado.
14. En torno a ello, y con incidencia en los factores de evaluacin, este Tribunal debe
precisar que en las Bases Administrativas se debe plasmar en forma clara y detallada
los factores de evaluacin, indicar la metodologa de evaluacin, los criterios a tomar
en cuenta y el puntaje a otorgar al postor que cumpla con lo indicado en l. Si alguno de
estos componentes faltase o resultara impreciso, oscuro o ambiguo, el factor de evaluacin adolecera de graves defectos de formulacin pues no se sabra con plena seguridad
los criterios que el Comit Especial aplicar al momento de la evaluacin y el puntaje a
otorgar en cada factor, lo que redunda en una incertidumbre que se presta a la existencia
de arbitrariedades que afectan los derechos de los postores en detrimento de una evaluacin transparente y objetiva que permita identificar objetivamente la superioridad de una
propuesta frente a la otra.
15. Adems, debe tomarse en cuenta que las Bases son las reglas que rigen un determinado proceso de seleccin, teniendo la Entidad el deber de calificar las propuestas conforme
a las especificaciones tcnicas y a los criterios objetivos de evaluacin detallados en ellas,
por lo que su diseo y configuracin debe adecuarse a lo establecido en la normativa en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado y a los criterios que se detallan en esta.
16. As, pues, en el caso de autos se aprecia que el factor de evaluacin Innovaciones
Tecnolgicas, no se encuentra adecuadamente formulado, ya que las Bases del proceso
de seleccin en este rubro se han limitado a indicar en forma genrica e imprecisa que las
innovaciones tecnolgicas debern estar referidas a aspectos de innovacin tecnolgica,
que no estn contemplados en las Bases, que coadyuven a mejorar la calidad, tecnologa
del equipo, que no represente un costo adicional para la Entidad y cuya implementacin
sea inmediata pero no se ha identificado y definido objetivamente los aspectos sobre los
cuales deben incidir estas innovaciones tecnolgicas, lo que a criterio de este Colegiado
no resulta claro y objetivo, dejando de esta manera en un alto grado de indefinicin la
oferta a presentarse por los postores y no permiti al Comit Especial evaluar correctamente las propuestas.
17. En consecuencia, dicho factor ha incurrido en el vicio de nulidad relativo a la prescindencia de las normas esenciales del procedimiento, a que se contrae el artculo 57 de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que corresponde declarar
la nulidad del factor de evaluacin Innovaciones Tecnolgicas. Asimismo, considerando
78
que dicha situacin no resulta atribuible a los postores se otorga a ambas empresas 12
puntos en el mencionado factor de evaluacin.
18. En consecuencia, de conformidad con los fundamentos expuestos y habiendo obtenido la empresa DENT IMPORT el mejor puntaje total, corresponde otorgale la Buena Pro
del tem 34 del presente proceso de seleccin.
Por los fundamentos expuestos, con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses
Lpez y la participacin de los seores Vocales Ing. Flix Delgado Pozo y el Dr.Gustavo
Beramendi Galds, en virtud de la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolucin N 278-2006CONSUCODE/PRE, expedida el 03 de julio de 2006 y de conformidad con las facultades
conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM,
el artculo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM, y
los artculos 74 y 75 del Reglamento de Organizacin y Funciones del CONSUCODE,
aprobado por Decreto Supremo N 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de
agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar INFUNDADO el recurso de revisin interpuesto por la empresa DENTAL
SANTA CRUZ S.R.L contra la Resolucin Directoral N 0886-2006-DISA IV LE
26-OEA-OAJ que declar fundado el recurso de revisin presentado por la empresa
DENT IMPORT contra el otorgamiento de la Buena Pro del tem 34 de la Licitacin Pblica N 0003-2006-DISA-IV-LE0001-2006-MP-FN, por los fundamentos
expuestos.
2. Declarar la Nulidad de la Resolucin Directoral N 0886-2006-DISA IV LE 26-OEAOAJ por extempornea, de conformidad con el numeral 3 de la fundamentacin.
3. Otorgar la Buena Pro del tem 34 de la Licitacin Pblica N 0003-2006-DISAIV-LE0001-2006-MP-FN a la empresa DENT IMPORT, por los fundamentos
expuestos.
4. Ejecutar la garanta presentada para el presente procedimiento por la empresa Dental
Santa Cruz S.R.L.
5. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines pertinentes.
6. Dar por agotada la va administrativa.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. DELGADO POZO
BERAMENDI GALDS
CABIESES LPEZ
79
J2
Exp. N 020-2003-AI/TC-Lima
Colegio Qumico Farmacutico
Departamental de Lima
Sentencia del tribunal constitucional

En Lima, a los 17 das del mes de mayo de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesin
de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
Asunto
Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio Qumico Farmacutico Departamental de Lima contra la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635, publicada
en el diario oficial El Peruano el 16 de enero de 2002, por contravenir lo dispuesto en el
artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per.
Antecedentes
Mediante accin de inconstitucionalidad presentada ante este Tribunal con fecha 13 de
noviembre del 2003, el Colegio Qumico Farmacutico Departamental de Lima, en uso
de las facultades atribuidas por la Constitucin Poltica para estos efectos, cuestiona la
constitucionalidad de la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635, por contravenir
la ratio legis del artculo 76 de la Constitucin en cuanto dispone que las entidades del
Estado debern adquirir medicamentos destinados a los establecimientos hospitalarios
del Ministerio de Salud, del Seguro Social de Salud EsSalud y de las Sociedades de
Beneficencia Pblica mediante el mecanismo de la Bolsa de Productos.
Sostiene que el artculo 76 de la Constitucin Poltica establece que las obras, as como
la adquisicin de bienes y servicios con utilizacin de fondos y recursos pblicos, estn
normadas por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N 26850, cuyo Texto
nico Ordenado (TUO) fue aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PCM, por lo
que una disposicin como la cuestionada, que pretende que la compra, venta o suministro
de bienes por las entidades del Estado, instancias descentralizadas y gobiernos locales, se
realice mediante el sistema de Bolsa de Productos, como mecanismo paralelo y excepcional, es inconstitucional.
De otro lado, alega que el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante TUO), constituye una norma de desarrollo constitucional
para lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin, en la cual no se han previsto sistemas o tipos de adquisicin pblica distintos a los sealados en la misma, y que, por ello,
los establecimientos hospitalarios que dependen del Ministerio de Salud, de EsSalud y de
las Sociedades de Beneficencia Pblica, estn en la obligacin de adquirir medicamentos
a travs del TUO, y no mediante el mecanismo de la Bolsa de Productos.
80
Admitida a trmite la demanda, fue puesta en conocimiento del Congreso, quien a travs
de su apoderado contesta proponiendo la excepcin de falta de legitimidad para obrar,
aduciendo que el inciso 7) del artculo 203 de la Constitucin otorga a los Colegios Profesionales la facultad de impugnar la constitucionalidad de las normas nicamente cuando
estn relacionadas con materias de su especialidad, y que, tratndose de una materia estrictamente relacionada al rgimen econmico del Estado, como es el rgimen de compras, resulta manifiestamente improcedente la accin promovida por dicho gremio profesional. Asimismo, manifiesta que si bien la Constitucin dispone que para las compras
estatales se aplica el rgimen de contrata y licitacin pblica de forma obligatoria, tambin establece que mediante ley se establecern excepciones a esta regla, como es el caso
de las adquisiciones mediante la Bolsa de Productos, en cuyo caso, tal excepcin deber
estar conforme a la ratio de la Constitucin; es decir, que el mecanismo de contratacin
alternativo debe llevarse a cabo respetndose los principios de moralidad, transparencia,
igualdad, imparcialidad, eficiencia, economa, trato justo e igualitario, lo que, para el caso
de autos, deber garantizarse a travs de la reglamentacin de la norma cuestionada.
Fundamentos
1. El recurrente alega que la tercera disposicin final de la Ley N 27635 contraviene el
artculo 76 de la Constitucin, por disponer que en materia de compra y venta de bienes y
servicios, las entidades del gobierno e instancias descentralizadas, as como los gobiernos
locales, debern procurar realizar dichas transacciones en las Bolsas de Productos. El
Congreso de la Repblica, por su parte, argumenta que el accionante carece de legitimidad activa para accionar y, respecto al fondo, que la adquisicin en Bolsa representa un
mecanismo excepcional y paralelo al regulado mediante el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo cual es permitido por la Constitucin.
2. Respecto a la excepcin planteada por el Congreso, debe precisarse que el Tribunal
Constitucional, cuando evala la admisin de una demanda de inconstitucionalidad, constata si el accionante cuenta con legitimidad activa para obrar, por lo que, habindose
pronunciado sobre este punto en el segundo considerando de la Resolucin que resuelve
admitir a trmite la demanda de autos, no corresponde pronunciarse en este extremo.
3. Para dilucidar la controversia ser necesario determinar el sentido y la finalidad del
mandato contenido en el artculo 76 de la Constitucin, y verificar si los principios subyacentes en dicho artculo, pueden ser identificados plenamente en la norma cuestionada.
El carcter dinmico de la Constitucin

4. La Constitucin Poltica de un Estado, como conjunto de valores, principios y reglas,
es el eje principal que asegura la unidad del ordenamiento jurdico, dado que representa
la decisin poltica y jurdica por excelencia y el fundamento central del sistema constitucional en su conjunto. Es a partir de ella que el intrprete constitucional analiza la
vigencia de disposiciones de menor jerarqua, cuya garanta de vigencia se encuentra
supeditada a la conformidad que guarden con el espritu de la norma constitucional.
5. A estos efectos, toda norma cuya constitucionalidad se cuestiona debe superar el juicio de previsibilidad, razonabilidad y congruencia con el ordenamiento jurdico al que
pertenece, caso en el que la declaratoria de inconstitucionalidad ser la ltima ratio o
remedio extremo, cuando luego de analizadas diversas posibles interpretaciones, ninguna
sea acorde con lo dispuesto por la Constitucin.
6. Por ello, a fin de cumplir con una adecuada funcin valorativa, es preciso desarrollar
un concepto de Constitucin en base al cual este Tribunal sustente su anlisis. Un elemento importante que deber tenerse en cuenta es que, si bien la Constitucin nace en
un momento especfico por voluntad del constituyente, mantiene su vigencia a travs de
81
su conexin con el contexto sociopoltico, lo cual quiere decir que una Constitucin ser
actual en tanto sirva de cauce para que los hechos mutables en la historia se vayan adaptando a ella y esta logre incorporarlos.
7. No se trata, pues, de crear un nuevo orden, sino de concebir el mismo no como cosa
del pasado, sino como un canal que integre el presente con los principios constitucionales
que lo nutren. Es bajo esta premisa que Rudolf Smend define a la Constitucin como una
realidad integradora, enfatizando que es ms que una norma; es la constante renovacin
viva del Estado.
8. La Constitucin es, entonces, realidad en constante y permanente renovacin y, por
consiguiente, se opone a un momento esttico; por ello, no se agota en el acto constituyente, sino que, en cierto modo, se renueva en cada momento (Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Teoras Modernas de la Constitucin. Madrid,
Alianza, 1984. Pg. 299).
9. Esta integracin de la realidad a la norma constitucional se logra mediante la interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional en cada caso particular, y cuyo propsito es
que se respete la unidad o ncleo de la Constitucin vigente en el tiempo.
La interpretacin del artculo 76 de la Constitucin

10. El demandante sostiene que el artculo 76 de la Constitucin delimita las adquisiciones estatales, al establecer que sern reguladas exclusivamente por las disposiciones del
TUO de la Ley N. 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Su texto
es el siguiente:

Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin
la adquisicin o la enajenacin de bienes.

La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la
Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento,
las excepciones y las respectivas responsabilidades.
11. La contratacin estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo
de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una adecuada transparencia
en las operaciones.
12. La funcin constitucional de esta disposicin es determinar y, a su vez, garantizar que
las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la
mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la transparencia en
las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en
las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de
principios antes sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos pblicos.
13. En trminos generales, el principio de transparencia estar garantizado cuando haya
publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los productos a adquirir, en los resultados de la evaluacin de propuestas, y en el manejo de los recursos
destinados a la compra en general. Por su parte, habr trato igualitario cuando bajo ninguna circunstancia se advierta preferencia o tendencia destinada a beneficiar a algn postor
determinado. Finalmente, la eficiencia en el manejo de recursos no solo ser exigible en la
adjudicacin a la mejor oferta tcnica y econmica, sino tambin en el diseo del propio
programa anual de adquisiciones que cada Entidad efecte respecto a sus necesidades.
82
A ellas, deben agregarse otras garantas como la intervencin de la Contralora General

a travs de adecuados mecanismos de fiscalizacin; asimismo, conforme se advierte de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen mecanismos de sancin a
los proveedores, contratistas o postores a travs del Consucode, cuando incumplan sus
obligaciones con el Estado y la Ley.
14.Resulta claro que la finalidad de eficiencia y transparencia en las adquisiciones puede
conseguirse de mejor modo mediante procesos de seleccin como los establecidos por
el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues la serie de etapas
que presenta (convocatoria, apertura de propuestas tcnicas y econmicas, y adjudicacin
de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comit especial encargado de llevar
a cabo el proceso y sobre el cual descansa la responsabilidad del mismo), garantizan, en
cierto modo, la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisin a favor del uso de
recursos pblicos.
15. Sin embargo, la propia experiencia de los ltimos aos ha demostrado que inclusive
estos mecanismos de adquisicin han sido afectados por la corrupcin, por lo que, para el
resguardo de recursos pblicos, no solo basta un procedimiento especial de adquisicin,
sino que, adems, resulta necesario un rgido sistema de control y fiscalizacin, tanto a
nivel de la propia entidad adquirente (control previo), como en el mximo rgano de control, a cargo de la Contralora General de la Repblica (control posterior). En cualquier
caso, ambos tienen como principal propsito garantizar el principio de oportunidad, pues
una fiscalizacin tarda hara incluso inoperativa una posible sancin penal por el cmputo de los plazos de prescripcin.
16. Como se ha sealado, la eficiencia y transparencia en el manejo de recursos, as como
la imparcialidad y el trato igualitario frente a los postores, son los objetivos principales
de las adquisiciones estatales, y constituyen la esencia de lo dispuesto en el artculo bajo
anlisis. Por ello, aun cuando la Constitucin nicamente hace referencia a los procesos
de seleccin denominados licitaciones y concursos pblicos, es lgico inferir que esta finalidad tambin sea la misma en el caso de las adquisiciones directas, de las adquisiciones
de menor cuanta tambin reconocidas en el TUO, y de las excepciones que establezca
la ley.
17. Es evidente entonces que en la disposicin sub anlisis existe una reserva de ley para
determinar los procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las obras, adquisicin de bienes y contratacin de servicios. Es el caso de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que constituye una norma de desarrollo constitucional, y en la que
se establecen los casos en los cuales el Estado est exceptuado de efectuar adquisiciones
bajo los procesos de seleccin en ella sealados (artculos 19 y 20 de la Ley), as como las
responsabilidades solidarias para el caso de los miembros del comit especial encargado
de llevar a cabo el proceso de seleccin.
18. Este Tribunal considera, sin embargo, que cuando la Constitucin prescribe que la
ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades, no
se refiere exclusivamente a las excepciones del artculo 19 del TUO, pues el artculo 76
de la Constitucin no hace referencia a las disposiciones de una ley especfica, sino a los
mecanismos y principios que deben regir obligatoriamente la contratacin estatal.
19. En consecuencia, si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa
la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios sealados en el artculo
76 de la Constitucin, tambin lo es que el contexto socioeconmico puede determinar la
necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisicin, conforme lo seala la
propia Constitucin, y cuya nica condicin exigible ser que estn regulados por ley y
que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisicin pblica. Es claro,
83
entonces, que ningn mecanismo de adquisicin ser vlido si no respeta los principios
de eficiencia, transparencia y trato igualitario.
20. Este Colegiado reconoce que hoy en da la bsqueda de una mayor eficacia en la
Administracin Pblica puede determinar que, debido a particulares y especficas necesidades de cada entidad, en trminos de costo y tiempo necesidades que van surgiendo
como consecuencia de la modernizacin del Estado, se opte por mecanismos alternos,
pues como ya se ha sealado, lo que finalmente se busca con los procedimientos especiales de adquisicin pblica es lograr una mayor ventaja para el Estado, optimizando el uso
de recursos pblicos.
21. Por lo expuesto precedentemente, y asumiendo como perspectiva de anlisis el carcter dinmico de la Constitucin, cuya finalidad es sistematizar e integrar la realidad
a la norma constitucional, consideramos que contrariamente a lo alegado por la parte
demandante la Constitucin s permite mecanismos alternos, siempre y cuando estn
previstos por ley, respeten los principios que subyacen en el artculo 76 de la Constitucin, y representen la consecucin de mayores ventajas para el Estado y la sociedad en
general. En ningn caso el mecanismo alterno y de excepcin estar exento de fiscalizacin previa o posterior, ni tampoco de la determinacin de eventuales responsabilidades
a que hubiera lugar.
Anlisis de constitucionalidad de la Tercera Disposicin Final de

la Ley N 27635
22. La parte demandante alega que la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635 vulnera lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin, al establecer lo siguiente:
En la ejecucin presupuestaria en materia de compra y venta de bienes y servicios, las Entidades del Gobierno e Instancias Descentralizadas y Gobiernos
Locales procurarn realizar dichas transacciones en las Bolsas de Productos,
supervisadas por la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores, salvo
que otras alternativas ofrezcan mejores condiciones de transparencia en la formacin
de precios de mercado, bajo responsabilidad de los funcionarios encargados de tales
operaciones en dichas entidades.

El cumplimiento de esta disposicin se supeditar a las condiciones de oferta y demanda en la respectiva Bolsa de Productos, la que deber acreditar la imposibilidad
de realizar tales transacciones en un plazo no mayor de 10 (diez) das tiles, operando
el silencio administrativo negativo.
23. De manera preliminar, este Tribunal considera que, ya sea una Disposicin Final o una
Disposicin Transitoria, en ambos casos se trata de autnticas disposiciones legales y, por
ello, corresponde que se las analice conforme a un parmetro legal.

24. La Disposicin aludida precisa que para el caso de compra y venta de bienes y servicios que normalmente se ejecutan a travs de Licitaciones y Concursos Pblicos las entidades del gobierno e instancias descentralizadas y gobiernos locales procurarn realizar
dichas transacciones en las Bolsas de Productos. En ese sentido, a efectos de determinar
si esta disposicin de carcter excepcional es acorde con lo dispuesto en el artculo 76 de
la Constitucin, ser necesario verificar si el mecanismo de Bolsa de Productos garantiza
el cumplimiento de los objetivos y finalidades que la Constitucin establece para la contratacin pblica.
25. El Decreto de Urgencia N 093-2001 dispuso que las entidades de la administracin
pblica adquieran productos agrcolas de origen local a travs de la Bolsa de Productos
de Lima, con el fin de promocionar la adquisicin de productos nacionales con ventajas
en trminos de costo y tiempo a favor del Estado. Posteriormente, mediante la Ley N 27635,
84
que modific la Ley N 26361 (sobre Bolsa de Productos), se permiti que las transacciones estatales se efecten a travs de la Bolsa, ya no solo para el caso de productos
agrcolas, sino para realizar compra y venta de bienes, e incluso servicios.
26. Si bien no es materia de autos el anlisis del Decreto de Urgencia N 093-2001,
consideramos importante recordar que, conforme lo establece la Norma Suprema, los
Decretos de Urgencia tienen como justificacin un deber estatal de atencin primordial,
que por tratarse de situaciones excepcionales y por lo general transitorias, deben tener una
periodicidad limitada, es decir, en tanto dure la urgencia, caso contrario, si se tratase de
una situacin permanente, ya no se configurara el presupuesto habilitante de la urgencia,
debiendo el Congreso legislar sobre la materia.
27. La Bolsa de Productos, es un sistema de transaccin originalmente diseado para la
intervencin de particulares, en el cual, a travs del libre juego de la oferta y la demanda, se negocian productos o bienes muebles de origen o destino agropecuario, pesquero,
minero, industrial y servicios complementarios. Sin embargo, como ya se ha sealado, el
Decreto de Urgencia N 093-2001 y la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635, le
confieren el estatuto de mecanismo alterno para las adquisiciones pblicas.
Cabe, entonces, preguntar si el Estado puede negociar en el marco de este mecanismo
tradicionalmente creado y pensado para la intervencin de privados. Particularmente,
consideramos que no podra negarse tal posibilidad en la medida que se establezcan claras reglas de juego y disposiciones en las cuales la Administracin Pblica no ceda su
posicin como tal respecto al resguardo de recursos del Estado. Es decir, una posibilidad
como esta nicamente podr ser viable de modo excepcional, cuando no quede la menor
duda de que el mecanismo es consustancial con la Constitucin, en lo que atae a garantizar la transparencia, la libre competencia, el trato justo e igualitario y la eficiencia en las
28. Bajo esta premisa es que el Tribunal Constitucional no concuerda con los argumentos
de la parte demandada cuando sostiene que la imparcialidad de la Operacin en Bolsa est
garantizada por el solo hecho de que las Sociedades Agentes de Bolsa (en representacin
del Estado) permiten que tanto las entidades del Estado como los proveedores participen
sin ser identificados.
Si bien de cierto modo se imposibilita la concertacin directa entre funcionarios pblicos
y proveedores, ello no impide que tal posibilidad se traslade hacia las propias Sociedades
Agentes de Bolsa, quienes podran concertar con los posibles proveedores. Sin embargo,
la normativa actual que regula las adquisiciones en Bolsa no ha previsto mecanismos de
salvaguarda contra esta posibilidad, que no debe ser descartada. Ms an, debe enfatizarse que las reglas para la eleccin de la Sociedad Agente de Bolsa que deber representar a
la entidad, no se encuentran claramente predeterminadas en la legislacin vigente.
29. De igual manera, el alegato de que tericamente la Bolsa es una licitacin carece de
sustento, por ser esta ltima una puja competitiva de ofertas y, conforme se ha sealado
en los Fundamentos 11. a 23., supra, lo que realmente debe importar es que dicho mecanismo garantice la transparencia e imparcialidad en las negociaciones y adquisiciones
del Estado.
De la revisin de la normativa que rige las Operaciones en Bolsa (Ley N 26361, Decreto
Supremo N 105-1995, Decreto de Urgencia N 093-2001, Ley N 27635 y diversas
Resoluciones de Conasev), se advierte una serie de deficiencias en lo que respecta a la
intervencin del Estado, como el hecho de que no existan disposiciones referentes a la
obligacin de la entidad de comunicar a la Contralora General sobre las adquisiciones
realizadas bajo ese mecanismo, como s lo hace el TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado. As, el objetivo constitucional de dar un uso correcto a los
85
fondos pblicos se desnaturaliza totalmente cuando no se presentan adecuados procesos

de control y fiscalizacin, por lo que no resulta posible hablar de mecanismos alternos de
adquisicin pblica.
Del mismo modo, consideramos ineficiente el hecho que no se establezcan sanciones en
el caso de incumplimiento de los proveedores, pues ello permitira que un postor inhabilitado por el Consucode, de acuerdo al TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, pueda participar en una negociacin en Bolsa, lo que finalmente sucede en la
medida que el sistema de adquisicin en Bolsa no es uno concebido originalmente para
adquisiciones pblicas; por ello, es comn constatar la aplicacin de reglas del Derecho
privado en todo aquello que no se encuentra regulado por las disposiciones referentes a
la Bolsa de Productos.
Se observa, asimismo, que parte de la regulacin del sistema se basa en resoluciones de
Conasev, lo cual no es consustancial con el principio de reserva de ley establecido en la
Constitucin. En torno a ello, este Tribunal reitera que si debido a criterios de eficiencia se
considera conveniente la adopcin de un mecanismo alternativo, este debe estar regulado
por ley, mediante la cual se establezcan reglas y principios de modo tal que no quede la
menor duda de la transparencia, imparcialidad y trato igualitario en las operaciones.
30. Un elemento de vital importancia es la determinacin de la calidad y caractersticas
tcnicas de los bienes a adquirir; en ese sentido, en un mecanismo como el de Bolsa, donde se negocia la descripcin de un producto, solo ser posible pensar en la intervencin
del Estado cuando se trate de productos estandarizados, es decir, de aquellos que contengan caractersticas tcnicas predeterminadas e invariables. Por consiguiente, resulta inadmisible que el Estado pretenda la compra o venta de servicios a travs de la Bolsa, como
lo establece la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635, pues la comercializacin
de servicios donde criterios como el de especialidad, capacidad y experiencia le otorgan
singularidad, no es susceptible de ser estandarizado.
Aun en el caso de bienes, no se ha establecido un mecanismo claro, que asegure la imparcialidad de los estndares de calidad o de las especificaciones para las mercaderas, lo
que debera hacerse a travs de un comit especial integrado por expertos independientes,
para evitar cualquier probabilidad de concertacin.
31. Para que un sistema de adquisicin en Bolsa sea viable, ser necesaria una adecuada
participacin en el mercado de un diverso nmero de ofertantes y adquirentes, que acten de manera independiente y donde el flujo de informacin sea disponible a todos por
igual.
Aun cuando se alegue que el principio de publicidad se encuentra garantizado con la publicacin de las condiciones de la adquisicin en el boletn y la pgina web de la Bolsa de
Productos de Lima, resulta poco probable el acceso a estos instrumentos cuando se trata
de pequeos y medianos productores locales.
32. No negamos que el sistema de adquisicin en Bolsa pueda tener ventajas a nivel de
eficiencia y rapidez; sin embargo, estos objetivos dejan de tener real valor para el Estado
cuando el propio sistema no presenta garantas suficientes o cuando se constata que las
ventajas inicialmente pensadas, se desnaturalizan en la prctica poniendo en riesgo el
correcto manejo de fondos pblicos.
Es de advertirse, con criterio lgico, que el mecanismo de adquisicin en Bolsa presenta
una serie de distorsiones prcticas cuando el Estado interviene, pues justamente no est
diseado para su participacin, hecho que, adems, es admitido en la contestacin de la
demanda por el representante del Congreso, al manifestar que los principios de moralidad, transparencia, igualdad, imparcialidad, eficiencia, economa, trato justo e igualitario,
debern ser garantizados con la reglamentacin de la norma cuestionada.
86
33. El principio de presuncin de constitucionalidad de las normas establece que una ley
no ser declarada inconstitucional a menos que exista duda razonable sobre su absoluta
y flagrante contradiccin con la Constitucin. Se trata de una presuncin iuris tantum,
por lo que, en tanto no se demuestre la abierta inconstitucionalidad de la norma, el juez
constitucional estar en la obligacin de adoptar una interpretacin que la concuerde con
el texto constitucional.
En el caso de autos no resulta posible ensayar una interpretacin que permita adecuar la
norma cuestionada al sistema constitucional, pues existen suficientes evidencias que demuestran la posibilidades de distorsin en la consecucin de los objetivos de transparencia, imparcialidad y trato justo e igualitario que fundamentan toda adquisicin pblica.
34. Por ello, este Tribunal considera que el mecanismo de adquisicin en la Bolsa de
Productos, tal y como est regulado en este momento, no es el adecuado para ser utilizado
como alternativa en la adquisicin pblica, pues no garantiza de manera cierta el cumplimiento de los principios implcitos que deben ser respetados en toda adquisicin estatal,
conforme lo prescribe el artculo 76 de la Constitucin.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto
declarar FUNDADA la accin de inconstitucionalidad; en consecuencia, ineficaz la Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
87
J3
Exp. N 1279-2002-AA/TC-Lima
Instituto Superior Tecnolgico
no Estatal Peruano de Sistemas - SISE

En Lima, a los 18 das del mes de diciembre de 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Gonzales
Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por el Instituto Superior Tecnolgico no Estatal Peruano de Sistemas - SISE, representado por don Jos Carlos Dextre Chacn, contra la
sentencia de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
172, su fecha 30 de abril de 2001, que declar infundada la accin de amparo de autos.
Antecedentes
Con fecha 26 de abril de 2000, el recurrente interpone accin de amparo contra la Sala
de Propiedad Intelectual del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual del Instituto Nacional de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), alegando la violacin de su derecho a la igualdad ante la ley,
por lo que solicita que se declare inaplicable a su caso la Resolucin N 001-2000/TPIINDECOPI, expedida el 5 de enero de 2000.
Afirma que, con fecha 28 de setiembre de 1995, Microsoft Corporation, Lotus Development Corporation, Aldus Corporation y Novell Applications Group, interpusieron una
denuncia en su contra, por la supuesta infraccin de derechos de autor, aducindose que
su representada haba reproducido sin autorizacin programas de ordenador de su propiedad. Sostiene que la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI declar fundada dicha
denuncia, ordenando a la demandada, su representada, el pago de derechos de autor por
el monto de S/. 29,839.00, una multa ascendente a S/. 149,197.00, el cese de la actividad
realizada y la publicacin de dicha resolucin. Agrega que, por ello, interpuso recurso de
apelacin, y que con fecha 6 de marzo de 1997, tras una negociacin y acuerdo con las
empresas denunciantes, estas desistieron del proceso, por lo que se solicit el archivamiento definitivo del proceso, pero que, con fecha 5 de enero de 2000, la Sala emplazada
expidi la Resolucin N 001-2000/TPI-INDECOPI, notificada el 4 de febrero de 2000,
mediante la cual confirm la resolucin impugnada, por considerar que no era aceptable
el desistimiento de las partes, por ser posterior a la resolucin de primera instancia, decisin que, a juicio de su representada, constituye una violacin del derecho de igualdad
ante la ley, pues la misma Sala, en un caso idntico, aprob una transaccin, no obstante
que el delito denunciado, el objeto de la denuncia y los denunciantes eran los mismos.
La Sala emplazada y el INDECOPI contestan la demanda alegando que, en cuanto a los
derechos de autor, el Estado tiene inters en proteger no solo a los autores, sino tambin a
88
la colectividad; que, por ello, pese al desistimiento presentado por los denunciantes para
poner fin al procedimiento administrativo, se resolvi continuar dicho procedimiento y
sancionar la conducta infractora de los derechos de autor. Sostiene, asimismo, que, en
realidad, mediante este proceso se pretende impugnar la Resolucin N 001-2000/TPIINDECOPI, mediante la cual se rechaz el desistimiento que formularon las empresas denunciantes, y se declar fundada la denuncia por infraccin a la legislacin de derechos de
autor, pese a que el demandando poda acudir a una va procesal idnea, como es la accin
contencioso-administrativa, aadiendo que no existe violacin del derecho a la igualdad
ante la ley, pues en lo que respecta a la transaccin efectuada en el caso al que hace referencia el demandante, esta fue aprobada debido a que la transaccin est regulada en el
Cdigo Procesal Civil, y que no se establece, como lo hace el artculo 90 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, la cuestin
del inters pblico para aceptar o rechazar el desistimiento formulado.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico de Lima,
con fecha 14 de junio de 2000, declar infundada la demanda por considerar que la emplazada no acept el desistimiento presentado por los denunciantes, por considerar que
de por medio se encontraba el inters pblico de cumplirse las leyes, as como el respeto
de los derechos de autor y que, por consiguiente, la resolucin de la Sala de Propiedad
Intelectual de INDECOPI fue emitida en uso de las facultades otorgadas por la ley de la
materia, no existiendo violacin de los derechos constitucionales invocados.
La recurrida declar infundada la demanda argumentando que no se haba violado el derecho a la igualdad que no existe violacin al derecho a la igualdad ante la ley, dado que
el caso tomado como ejemplo por la demandante tiene un supuesto diferente al de autos,
pues all se trat de una transaccin.
Fundamentos
1. El objeto de la presente demanda es que se declare inaplicable la Resolucin N 0012000/TPI-INDECOPI, de fecha 5 de enero de 2000, mediante la cual se rechaz el desistimiento de los denunciantes y se confirm la sentencia de primera instancia, por considerarse que con ello se viola el derecho de igualdad ante la ley.
Derecho de igualdad ante la ley y derecho de igualdad en la aplicacin de la ley
2. Aunque se haya alegado la violacin del derecho de igualdad ante la ley, lo cierto es
que no es tal dimensin clsica del derecho de igualdad la que aqu interesa, a efectos
de dilucidar el fondo de la controversia; es decir, el problema que ahora este Tribunal
tiene que resolver no versa sobre un tpico en el que el legislador, mediante la ley, haya
introducido un tratamiento diferenciado, sin base objetiva y razonable, que pese sobre el
recurrente, como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, sino, en realidad,
su aplicacin en forma diferenciada. Esto es, una eventual violacin del derecho de
igualdad en la aplicacin de la ley.
El derecho de igualdad, en efecto, no solo se proyecta prohibiendo tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el contenido normativo de una fuente formal del
derecho, sino tambin en el momento de su aplicacin. Ella se ha de aplicar por igual a
cuantos se encuentren en una misma situacin, quedando proscritas, por tanto, diferenciaciones basadas en condiciones personales o sociales de sus destinatarios, salvo que estas
se encuentren estipuladas en la misma norma. Impone, pues, una obligacin a todos los
rganos pblicos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares. Esta dimensin del derecho a la igualdad vincula,
esencialmente, a los rganos administrativos y jurisdiccionales, los que son los llamados
a aplicar las normas jurdicas.
89
3. Independientemente de cualquier consideracin relacionada con el respeto de este derecho en el mbito jurisdiccional, este Tribunal Constitucional considera que, en sede
administrativa, el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley exige que un mismo
rgano administrativo, al aplicar una misma ley, o una disposicin de una ley, no lo haga
de manera diferenciada o basndose en condiciones personales o sociales de los administrados. Se prohbe, as, la expedicin por un mismo rgano administrativo de actos o
resoluciones administrativas arbitrarias, caprichosas y subjetivas, carentes de una base
objetiva y razonable que la legitime. Dicha dimensin del derecho de igualdad jurdica
se encuentra, como es obvio, directamente conectado con el principio de seguridad jurdica que este Tribunal Constitucional ha proclamado como un principio implcito de
nuestro ordenamiento constitucional: Ningn particular puede ser discriminado o tratado
diferenciadamente por los rganos judiciales o administrativos llamados a aplicar las
leyes (STC 0016-2002-AI/TC, Fund. Jur. N 4).
4. Para que se genere una violacin del derecho de igualdad en la aplicacin de la ley,
aparte de la necesidad de que se trate de un mismo rgano administrativo que los haya expedido, es preciso que exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho resueltos por el rgano administrativo en forma contradictoria. Tal identidad de los supuestos
de hecho, desde luego, no tiene por qu ser plena. Basta que existan suficientes elementos
comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son jurdicamente
iguales y que, por tanto, debieron merecer una misma aplicacin de la norma.
Asimismo, la aludida vulneracin requerira que el tertium comparationis que se ofrezca,
exprese una lnea constante de comprensin y aplicacin de la norma, de modo que el
juicio de invalidez sobre el acto o resolucin administrativa sea consecuencia de que, en
el caso concreto, el apartamiento de la lnea constante sea expresin de un mero capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender casos sustancialmente
anlogos resueltos con anterioridad al acto o resolucin administrativa que se impugne. Y,
finalmente, es preciso que no exista una fundamentacin adecuada que justifique la variacin del criterio interpretativo, pues es claro que el apartamiento de la lnea constante
de interpretacin y aplicacin de una norma a un supuesto fctico sustancialmente igual,
puede legtimamente provenir de que judicialmente se haya declarado su invalidez, o de
que se haya decidido apartarse del precedente administrativo por los rganos competentes
(ordinal 2.8 del artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
5. En el caso de autos, el recurrente alega que se vulner su derecho a la igualdad ante la
ley, pues en un caso semejante al suyo la emplazada resolvi de otra forma.
En concreto, refiere que el mismo da en que se interpuso una denuncia en su contra (28
de setiembre de 1995), tambin se interpuso una denuncia, por las mismas faltas, contra
la Municipalidad Distrital de Miraflores, la que fue declarada fundada mediante Resolucin N 272-95-ODA-INDECOPI, por lo que dicha Municipalidad interpuso recurso
de reconsideracin (el 06 de noviembre de 1995) y, posteriormente, ante su denegatoria,
recurso de apelacin. Antes de que se resolviese este recurso, con fecha 11 de noviembre
de 1996, las partes de ese procedimiento administrativo presentaron un escrito de transaccin, por lo que se dispuso el archivamiento definitivo del expediente, mediante Resolucin
N 027-96-TRI-SPI.
No obstante, cuando en el procedimiento administrativo que se le segua al recurrente, los
denunciantes presentaron su desistimiento, la emplazada no lo acept, alegando que dicho
desistimiento fue posterior a la resolucin de primera instancia. Este criterio, afirma, no
es el mismo que se utiliz en el caso anterior, por lo que estima que se viol su derecho
de igualdad en la aplicacin de la ley.
90
6. El Tribunal Constitucional no considera que, en el caso, se haya producido una violacin del derecho constitucional invocado. En primer lugar, como se ha expuesto en
el fundamento 4 de esta sentencia, para acreditarse la violacin del derecho es preciso
que se muestre la existencia de un tertium comparationis vlido y, concretamente, la
existencia de una lnea constante, una tendencia uniforme de aplicacin de una norma
determinada frente a un supuesto de hecho anlogo. Tal lnea constante de interpretacin y aplicacin de una disposicin legislativa no se ha acreditado en el presente caso de
manera suficiente, pues es claro que una sola resolucin solo expresa un pronunciamiento
aislado.
Y si de lneas constantes en la forma de aplicarse una determinada disposicin legislativa
se trata, al contestar la demanda, la emplazada ha acreditado, con al menos 2 casos (todava insuficientes para que se puedan considerar como un tertium comparationis vlido),
que, frente a supuestos de desistimiento, se ha proseguido el procedimiento administrativo, por considerarse que la represin de las conductas de violacin de los derechos de
autor son de inters pblico.
En segundo lugar, ha de repararse que, como se afirma en la contestacin de la demanda,
no se trata de la aplicacin de una misma disposicin legislativa y tampoco de un mismo
supuesto de hecho. En el caso aislado que el demandante ofrece como tertium comparationis, se resolvi una solicitud de transaccin cuyas reglas de aplicacin no se encuentran reguladas por la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, sino,
supletoriamente, por el Cdigo Procesal Civil. En cambio, el desistimiento se encuentra
regulado por la mencionada Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, y su artculo 90 contemplaba que la Administracin poda aceptar el desistimiento, a
no ser que la continuacin del proceso fuese de inters pblico.
La inexistencia de una disposicin que regulase la transaccin por la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, y la necesidad de que esta fuese resuelta conforme a disposiciones como las del Cdigo Procesal Civil, que no contemplan la
posibilidad de mantener el procedimiento administrativo por existir un inters pblico,
no exiga jurdicamente a la emplazada resolver una solicitud de transaccin en forma
semejante a un desistimiento, o viceversa.
En consecuencia, no tratndose de 2 supuestos sustancialmente idnticos, y porque no
se ha ofrecido un tertium comparationis vlido, este Tribunal considera que la demanda
debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
Falla
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar INFUNDADA la
accin de amparo. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la
devolucin de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
91
J4
Exp. N 3741-2004-AA/TC-Lima
Ramn Hernando Salazar Yarlenque

En Lima, a los 14 das del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
Asunto
Recurso extraordinario interpuesto por don Ramn Hernandp Salazar Yarlenque contra la
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 66, su
fecha 30 de enero de 2004, que declar infundada la accin de amparo de autos.
Antecedentes
Con fecha 14 de febrero de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la
Municipalidad de Surquillo, solicitando que se ordene a la emplazada admitir a trmite
sus medios impugnatorios sin la exigencia previa de pago de la tasa que por tal concepto
tiene establecido en su respectivo Texto nico de Procedimientos Administrativos.
Aduce el demandante que tras haberle impuesto una multa la entidad emplazada se present en la municipalidad a efectos de impugnar dicha decisin, pero se le exigi previamente el pago de quince nuevos soles (S/. 15.00) por concepto de tasa impugnacin,
conforme al TUPA de la referida entidad edil, agregando que la exigencia de dicho pago
vulnera su derecho de peticin, as como su derecho de defensa como elemento del debido
proceso que consagra la Constitucin.
La emplazada contesta la demanda contradiciendo de modo sustancial sus argumentos.
Sostiene que la Constitucin, en su artculo 192, inciso 3, reconoce competencia a los
municipios para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y
derechos municipales, y que sobre dicha base, ha establecido en su TUPA el pago por los
conceptos de presentacin de documentos cinco soles y por concepto de impugnacin
diez soles, los cuales se encuentran debidamente sustentados en su estructura de costos.
El Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 6 de junio de 2003, declara infundada la demanda considerando que el monto establecido por concepto de impugnacin,
as como el que se establece por concepto de recepcin de documentos, ascendente en
total a la suma de quince nuevos soles, se encuentra previsto en el TUPA de la municipalidad emplazada. Argumenta tambin que dicha norma ha sido expedida conforme al
Cdigo Tributario y que, por ello, no se estn violando los derechos del recurrente, tal
como este alega.
La recurrida confirma la apelada con argumentos similares.
92
Fundamentos
1. Mediante el presente proceso de amparo constitucional, el demandante solicita que se
ordene a la Municipalidad Distrital de Surquillo admitir a trmite los medios impugnatorios que desea hacer valer frente a una resolucin de multa emitida por dicha entidad,
sin que por ello tenga que pagar previamente un derecho de trmite que la municipalidad
emplazada ha establecido y que el recurrente considera violatorio de sus derechos constitucionales de defensa y de peticin, consagrados en los artculos 139, inciso 3 y 2 inciso
20, de la Constitucin, respectivamente.
2. Antes de evaluar el fondo de la controversia, es necesario precisar que el pago que
la Municipalidad emplazada ha establecido como condicin para atender el escrito de
impugnacin del recurrente, comprende en realidad dos conceptos claramente separados
conforme al propio TUPA de la referida municipalidad. As, en el rubro 1 de la Ordenanza
N 084/MDS, referido al cobro por concepto de Recursos impugnativos, se fija para el
caso, tanto del recurso de reconsideracin como del recurso de apelacin, la suma de diez
nuevos soles, mientras que en el rubro N 7, referido a la Recepcin de documentos en
general, se fija como monto la suma de cinco nuevos soles.
3. Este Tribunal considera que lo que en realidad se est cuestionando por contravenir
los derechos de peticin y de defensa, es el concepto referido al cobro por derecho de
impugnacin, consignado en el rubro 1 del TUPA de la municipalidad emplazada. En
consecuencia, este extremo ser materia de anlisis por parte de este Colegiado.
1. Control de constitucionalidad y control de legalidad de los actos

de la administracin
4. En primer lugar, resulta pertinente atender que tanto el juez de instancia como el colegiado que atendi el recurso de apelacin no se han referido a la dimensin constitucional
de los hechos planteados por el recurrente, puesto que ambos se han limitado a verificar
si la imposicin del pago previsto para impugnar una decisin de la municipalidad emplazada, se ha ajustado a las normas infraconstitucionales como el Cdigo Tributario o
la propia Ordenanza Municipal N 084/MDS, que aprob el TUPA de la municipalidad
demandada, donde, en efecto, se encuentra previsto el cobro de un derecho por concepto
de presentacin de recursos impugnatorios. En este sentido, el a quo, luego de verificar
que el monto establecido por concepto de apelacin se encuentra regulado en el respectivo TUPA de la municipalidad, que se enmarca dentro de los parmetros establecidos por
el Cdigo Tributario, concluye que (...) no se estara vulnerando (el) derecho a la defensa
(del recurrente) (fundamento jurdico sexto de la sentencia).
5. Un razonamiento en este sentido obliga a este Tribunal a hacer algunas precisiones
previas. En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces
constitucionales tienen la obligacin de verificar si los actos de la Administracin Pblica, que tienen como sustento una ley, son conformes los valores superiores, los principios
constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitucin consagra. Este deber,
como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de
inconstitucionalidad (previsto en el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin), sino tambin en todo proceso ordinario y constitucional a travs del control difuso (artculo 138).
6. Este deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin
tambin alcanza, como es evidente, a la Administracin Pblica. Esta, al igual que los poderes del Estado y los rganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar,
a la Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51 de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos
administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si esta puede ser
inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin. Esta vinculacin
93
de la Administracin a la Constitucin se aprecia en el artculo IV del Ttulo Preliminar

de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido
denominado por la propia Ley como Principio de legalidad, en el fondo no es otra cosa
que la concretizacin de la supremaca jurdica de la Constitucin, al prever que [l]as
autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho
(...) (nfasis agregado).
7. De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la Administracin Pblica, a travs de sus tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, no
solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino
tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan
los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que
de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 138, reconoce a los jueces la
potestad para realizar el control difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice nicamente
dentro del marco de un proceso judicial.
8. Una interpretacin positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de determinados principios de interpretacin constitucional, como los de unidad
de la Constitucin y de concordancia prctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional en tanto que supremo intrprete de la Constitucin; sino tambin dara lugar a una
serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitucin. As,
por ejemplo, una interpretacin en ese sentido del artculo 138 de la Constitucin supondra que el cumplimiento de la supremaca jurdica de la Constitucin solo tiene eficacia
en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza
distinta lo cual significara convertir a la Constitucin en una norma legal. Evidentemente, esta forma de interpretar la disposicin aludida contradice abiertamente el artculo 51,
el cual seala que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
dems normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...).
9. Por tanto, el artculo 138 no puede ser objeto de una interpretacin constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposicin constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitucin, considerando
el artculo 51 antes sealado, ms an si ella misma (artculo 38) impone a todos y no
solo al Poder Judicial el deber de respetarla, cumplirla y defenderla. Es coherente con
ello el artculo 102 del Cdigo Tributario, cuando precisa que [a]l resolver el Tribunal
Fiscal deber aplicar la norma de mayor jerarqua (...); es decir, aquellas disposiciones
de la Constitucin que, en este caso, se manifiestan a travs de los principios constitucionales tributarios y de los derechos fundamentales que estn relacionados con dichos
principios.
10. En segundo lugar, est de por medio tambin la eficacia vertical de los derechos
fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes y rganos
del Estado, lo que incluye a la administracin pblica. Y es que en el marco del Estado
constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el
Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del
propio Estado eficacia vertical como de los particulares eficacia horizontal; ms an
cuando, a partir del doble carcter de los derechos fundamentales, su violacin comporta
la afectacin no solo de un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino tambin el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora dimensin objetiva.
11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede
94
administrativa, forjado en el siglo XIX en un etapa propia del Estado liberal. Si antes la
eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el mbito de la ley,
en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evala en funcin de su conformidad con la Constitucin y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso
mismo, es pertinente sealar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y
rganos colegiados de preferir la Constitucin a la ley, es decir de realizar el control difuso dimensin objetiva, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho
fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales
administrativos dimensin subjetiva.
12. Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la
administracin pblica aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que
vulnera la Constitucin o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de
proceder subvierte el principio de supremaca jurdica y de fuerza normativa de la Constitucin y la posicin central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento
constitucional, en el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1).
13. En el Derecho constitucional comparado es el caso puntual del ordenamiento chileno, se admite, por ejemplo, que un rgano constitucional como la Contralora General
de la Repblica realice un control constitucional de las normas en sede administrativa. El
control que realiza esta entidad administrativa

(...) es, como es obvio, un control estrictamente jurdico, en el que la Contralora

confronta la actuacin administrativa reglamentaria o singular, contenida en un decreto o resolucin, con el ordenamiento jurdico en su conjunto, haciendo primar
este ltimo por sobre aqulla, como consecuencia del principio general de legalidad
que establece el propio Art. 7 CPR. Sin embargo, es en el control de los aspectos
constitucionales de la actuacin administrativa donde la actividad fiscalizadora de la
Contralora adquiere mayor entidad, en la medida que su pronunciamiento no puede
ser salvado mediante la insistencia gubernamental, ya que se considera al estar el
decreto o resolucin en pugna aparentemente con la Constitucin, pone en peligro
valores, principios o derechos de la ms alta consideracin en el ordenamiento(1).
14. Por ello, nada impide por el contrario, la Constitucin obliga a los tribunales y rganos colegiados de la Administracin Pblica, a travs del control difuso, anular un acto
administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los
derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artculo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo
que contravenga la Constitucin, bien por el fondo, bien por la forma; siempre, claro est,
que dicha declaracin de nulidad sea conforme a la Constitucin y/o a la interpretacin
del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
15. En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino tambin,
y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la Administracin Pblica debe realizar aplicando criterios de
razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de
(1)
Ferrada Brquez, Juan Carlos. Los derechos fundamentales y el control constitucional. En Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XVII, diciembre, 2004, pp. 113-137. [Versin on line, www.scielo.cl/scielo.
php?scrip=sci_arttext&pid=S071809502004000200005&lng=es&nrm=iso] Citado el 3 de julio de 2006.
95
legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, cuando seala que la actuacin de la Administracin pblica tiene como finalidad la proteccin del inters general, pero ello solo es posible de ser realizado (...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y
con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general (nfasis agregado).
16. De lo contrario, la aplicacin de una ley inconstitucional por parte de la administracin pblica implica vaciar de contenido el principio de supremaca de la Constitucin,
as como el de su fuerza normativa, pues se estara otorgando primaca al principio de
legalidad en detrimento de la supremaca jurdica de la Constitucin, establecido en los
artculos 38, 51 y 201 de la Constitucin; lo cual subvierte los fundamentos mismos del
Estado constitucional y democrtico.
17. Sentadas estas premisas, la controversia en el presente caso se centra en determinar si
el establecimiento del pago de derechos por parte de la municipalidad emplazada, como
requisito para tramitar la impugnacin de una decisin de la propia entidad, pese a estar
plenamente reconocido en el TUPA de la referida municipalidad, resulta, no obstante,
violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso administrativo, a la defensa,
a la tutela judicial efectiva y de peticin que consagra nuestra Carta Fundamental.
2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnacin

de los actos de la administracin
18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, no solo tiene una dimensin estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende tambin al procedimiento administrativo
y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a
(...) cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del
debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana. (Caso
Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71)(2).
19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones
de la administracin, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento
administrativo o, llegado el caso, a travs de la va judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo supuesto, el derecho
de impugnar las decisiones de la Administracin confluye con el derecho de acceso a
la jurisdiccin cuando no existan vas propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisin final de la
administracin.
20. El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo de una tasa para
recibir y dar trmite a su escrito de apelacin contra un acto administrativo que considera
contrario a sus intereses, afecta su derecho de defensa en sede administrativa y, por tanto,
vulnera el debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la demanda,
la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro es por la (...) realizacin de un acto
administrativo que deseaba efectuar el actor, el cual se encuentra plenamente reconocido
en el TUPA y que, por ello, no puede ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no
comparte el argumento de la emplazada, puesto que el hecho de que un acto se sustente
en una norma o reglamento no le otorga necesariamente naturaleza constitucional, ni
(2)
Vase las sentencias emitidas en el Expediente N 2050-2002-AA/TC y, ms recientemente, en el Expediente

N 2192-2004-AA/TC.
96
descarta la posibilidad de que este Colegiado efecte el control jurisdiccional. Esta tesis
es, en todo caso, contraria al Estado Democrtico, donde rige el principio del control jurisdiccional de la administracin y en el que, desde luego, el parmetro de control, como
ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento, sino la Constitucin.
21. El debido procedimiento en sede administrativa supone una garanta genrica que
resguarda los derechos del administrado durante la actuacin del poder de sancin de la
administracin. Implica, por ello, el sometimiento de la actuacin administrativa a reglas
previamente establecidas, las cuales no pueden significar restricciones a las posibilidades
de defensa del administrado y menos an condicionamientos para que tales prerrogativas
puedan ser ejercitadas en la prctica.
22. En coclusin, este Tribunal estima que, en el presente caso, el establecimiento de una
tasa o derecho como condicin para ejercer el derecho de impugnar la propia decisin
de la Administracin, vulnera el debido proceso reconocido en el artculo 139.3 de la
Constitucin.
3. El derecho de defensa y el derecho de recurrir el acto administrativo

23. ntimamente vinculado a lo anterior est el tema del derecho de defensa del ciudadano frente al ejercicio del poder de sancin de la Administracin, sobre todo si se tiene
en cuenta que, en el presente caso, se encuentra regulada una instancia de apelacin en
el propio procedimiento administrativo, por lo que el Tribunal estima que, en el caso de
autos, el derecho de defensa previsto en el artculo 139, inciso 14), despliega todos sus
efectos. Desde luego, el derecho de recurrir una decisin de la Administracin no debe
confundirse con el derecho al recurso o con el derecho a una doble instancia administrativa, que, como ya tiene dicho este Colegiado, no logra configurarse como un derecho
constitucional del administrado, puesto que no es posible imponer a la Administracin,
siempre y en todos los casos, el establecimiento de una doble instancia como un derecho
fundamental(3). El derecho de recurrir las decisiones de la Administracin comporta la
posibilidad material de poderlas enervar, bien en el propio procedimiento administrativo,
cuando la ley haya habilitado un mecanismo bien en todo caso, de manera amplia y con
todas las garantas, ante el Poder Judicial, mediante el proceso contencioso administrativo o, incluso, a travs del propio recurso de amparo cuando se trate de la afectacin de
derechos fundamentales.
24. El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una
investigacin, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en
discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en
defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes
para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones
para la presentacin de los argumentos de defensa.
(3)
Vase en este sentido la Sentencia emitida en el Expediente N 2209-2002-AA/TC, de manera ms precisa el

fundamento 19, donde ha quedado establecido que (...) no siempre y en todos los casos, es posible extrapolar
acrticamente las garantas del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. As,
por ejemplo, si en sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad
de respetarse el juez natural o pluralidad de instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que el acto haya sido expedido por un rgano incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no
la violacin del derecho constitucional. Y, en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa
superior por haber sido expedido el acto por la ltima instancia en esa sede, ello, desde luego, no supone, en
modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias.
97
Evidentemente, no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales para la defensa

produce un estado de indefensin reprochable constitucionalmente. Esta solo adquiere
tal relevancia cuando la indefensin se genera en una indebida actuacin del rgano
que investiga o juzga al individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen condicionamientos al ejercicio mismo del derecho de defensa. Como lo ha sostenido el
Tribunal Constitucional espaol, criterio que este Colegiado comparte, esta se produce
(...) nicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad
de impetrar la proteccin judicial de sus derechos e intereses legtimos (...) con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (...) (STC 15/2000), tras
la realizacin de un acto u omisin imputable al rgano o ente al que se reputa la comisin
del agravio.
25. El derecho de defensa en el mbito del procedimiento administrativo de sancin se estatuye como una garanta para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el
ejercicio de las potestades sancionatorias de la Administracin. Sus elementos esenciales
prevn la posibilidad de recurrir la decisin, ya sea al interior del propio procedimiento
administrativo o a travs de las vas judiciales pertinentes; la posibilidad de presentar
pruebas de descargo; la obligacin de parte del rgano administrativo de no imponer mayores obstrucciones para presentar los alegatos de descargo o contradiccin y, desde luego, la garanta de que los alegatos expuestos o presentados sean debidamente valorados,
atendidos o rebatidos al momento de decidir la situacin del administrado.
26. En el presente caso, el Tribunal estima que tambin se pone en riesgo este derecho
constitucional cuando la municipalidad emplazada solicita el pago de una tasa para ejercer el derecho de impugnar una sancin administrativa, como lo es la determinacin de
multa en contra del recurrente. En tal sentido resulta inconstitucional y, por tanto, inaplicable al recurrente la disposicin contenida en la Ordenanza Municipal N 084/MDS, que
establece el pago de diez nuevos soles por concepto de recursos impugnativos, correspondiente a la Unidad Orgnica Oficina de Secretara General, rubro 1.
4. La imposicin del pago de un derecho por recurrir un acto de la

administracin incentiva la arbitrariedad de los actos de poder
27. Al momento de presentar su expresin de agravios frente a la decisin del a quo,
el recurrente ha arqido que (...) de admitirse como legtima la facultad de la administracin para cobrar un derecho administrativo por recepcionar recursos de impugnacin
contra las sanciones que impone, se estara creando una nueva fuente de recursos financieros municipales sustentados en la arbitrariedad. En tal caso, ya no importara si la
multa finalmente ser pagada, sino que el solo hecho de pretender impugnarla habr de
constituir un ingreso para la Administracin.
28. Si bien debe presumirse que toda actuacin de los poderes pblicos tiene como marco
de referencia la observancia del principio de buena fe y la defensa del inters general,
tambin debe aceptarse que el razonamiento del recurrente resulta materialmente plausible. Aun no reconociendo esta posibilidad como real en el contexto del caso planteado,
este Tribunal estima que la presencia de cuotas o derechos por concepto de impugnacin
de los propios actos de la Administracin, en el mejor de los casos, no incentiva la participacin del ciudadano en el control de los actos del poder pblico y genera una interferencia cuestionable para el desarrollo del Estado Social y Democrtico de Derecho.
En consecuencia, tambin desde esta perspectiva, el establecimiento del pago de un derecho para impugnar una decisin de la Administracin es atentatorio del principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio del poder pblico y, adems,
desde una perspectiva ms general, estimula comportamientos contrarios al espritu que
debe inspirar una prctica administrativa democrtica.
98
5. El derecho de peticin y su desarrollo constitucional

29. El recurrente tambin ha sealado en su escrito de demanda y en su recurso extraordinario que el pago de un derecho previo a la presentacin de un escrito de impugnacin
de una resolucin de la municipalidad emplazada afecta su derecho constitucional de
peticin, previsto en el artculo 2, inciso 20, de la Constitucin.
30. El derecho de peticin ha merecido atencin de este Colegiado en ms de una oportunidad(4). En la STC 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este (...) constituye (...)
un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes
pblicos y, como tal, deviene en un instituto caracterstico y esencial del Estado democrtico de derecho. (Fundamento jurdico 2.2.2).
31. Un mayor desarrollo del derecho de peticin se encuentra en la 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, 27444, especficamente en los artculos 106 a 112,
que bien puede considerarse una ley de desarrollo del derecho constitucional de peticin.
As, en el artculo 106.2, al referirse al mbito de actuacin de este derecho, se ha incluido
el derecho de contradecir actos administrativos. De este modo, el derecho de peticin,
como clusula general, comprende:
1. La facultad (derecho) de presentar escritos de solicitud ante la Administracin como
peticiones individuales o colectivas. Estos escritos pueden contener: a) solicitudes
concretas a favor del solicitante; b) solicitudes a favor de terceros o de un colectivo;
c) reclamaciones, por ejemplo, por la deficiencia de los servicios pblicos; d) solicitudes de informacin; e) consultas; o, f) solicitudes de gracia. Todas estas manifestaciones del derecho de peticin tienen en comn el hecho de que se desarrollan al
margen de un procedimiento instaurado ya sea de oficio o a instancia del administrado, constituyndose, si se quiere, como un derecho incondicional y espontneo que
surge de la simple dimensin ciudadana del sujeto que se vincula de este modo con
el poder pblico a travs de un documento escrito.
2. La facultad (derecho) de contradecir las decisiones de la Administracin. Esta es
una dimensin que difiere de las manifestaciones anteriores, en tanto estamos ante
el supuesto de un acto previo de parte de la Administracin, iniciado de oficio o a
instancia de parte. El legislador nacional ha incluido esta dimensin del derecho de
peticin aun a contracorriente de la doctrina, que siempre ha diferenciado el derecho de queja o el derecho al recurso administrativo del derecho de peticin(5). En
consecuencia, en el Derecho nacional, el derecho de contradiccin como un derecho
genrico ejercitable contra los actos de la Administracin, puede concretarse a travs
de los recursos administrativos cuando la legislacin as lo establezca, o a travs del
propio proceso contencioso-administrativo ante el Poder Judicial.
3. Tratndose del ejercicio de un derecho subjetivo, el derecho de peticin impone, al
propio tiempo, una serie de obligaciones a los poderes pblicos. Esta obligacin de
la autoridad competente de dar al interesado una respuesta tambin por escrito, en el
plazo legal y bajo responsabilidad, confiere al derecho de peticin mayor solidez y
(4)
(5)
Vanse, al respecto, las sentencias emitidas en los Expedientes Ns 0872-1999-AA/TC y 0941-2001-AA/TC.

Garca de Enterra y Fernndez enfatizan que: La nota caracterstica de los recursos es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a Derecho, lo cual les
distingue de las peticiones, cuyo objetivo es forzar la produccin de un acto nuevo, y de las quejas () que no
persiguen la revocacin de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan en el curso mismo del
procedimiento en que se producen los defectos de tramitacin a que se refieren. Curso de Derecho Administrativo. Vol. II, Civitas, Madrid, 2001, p. 510.
99
eficacia, e implica, entre otros, los siguientes aspectos: a) admitir el escrito en el cual
se expresa la peticin, sin poner ninguna condicin al trmite; b) exteriorizar el hecho
de la recepcin de la peticin, extendiendo un cargo de ingreso del escrito; c) dar el
curso correspondiente a la peticin; d) resolver la peticin, motivndola de modo
congruente con lo peticionado, y e) comunicar al peticionante lo resuelto.
32. Sin duda, en el presente caso, el derecho constitucional de peticin tambin se ha
visto afectado en su dimensin de contradiccin del acto administrativo. Ello porque se
ha impuesto al recurrente una condicin para el ejercicio de tal derecho, impidindosele la
presentacin de su escrito para oponerse al acto administrativo que consideraba contrario
a sus derechos.
6. El derecho de acceso a la jurisdiccin y el establecimiento de

costos en el agotamiento de la va previa
33. Visto de cara a la posibilidad de impugnar la decisin de fondo de la municipalidad
emplazada en un procedimiento contencioso o en un amparo, si acaso dicha decisin contuviera una decisin que afectara de manera inminente un derecho fundamental, el tema
aqu planteado tambin puede enfocarse desde la perspectiva del derecho de acceso a la
jurisdiccin. Es decir, se trata ahora de responder a la pregunta de si el establecimiento de
una tasa o derecho, toda vez que estamos an en un procedimiento ante la propia Administracin, no supone acaso un obstculo para la satisfaccin del derecho de acudir ante
la instancia judicial impugnando una decisin de la Administracin municipal?
34. En la STC 2763-2002-AA/TC, este Tribunal declar que el derecho de acceso a la
jurisdiccin formaba parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido por el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. Si bien este aspecto no ha
sido invocado por el recurrente, el Tribunal estima necesario hacer notar que, a la luz de
la configuracin del sistema jurdico con relacin a la tutela judicial de los derechos, el
establecimiento de un pago para dar por agotada la va administrativa se convierte, en la
prctica, en un obstculo contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder
sin condicionamientos a la tutela judicial.
35. Debe recordarse, a modo de precedente jurisprudencial, que en la sentencia 35482003-AA/TC, con ocasin de declarar que el principio solve et repete era contrario al
derecho de acceso a la jurisdiccin, se estableci que el condicionamiento del pago previo
para impugnar una decisin de la Administracin Tributaria constitua una restriccin
desproporcionada que la haca contraria a la Constitucin. Hoy, con igual fuerza, debe
afirmarse que tambin el pago, ya no de la multa como ocurra en el caso del pague
primero y reclame despus, sino de la tasa para enervar la multa, mediante el recurso
impugnativo respectivo, constituye igualmente una interferencia econmica del derecho
de acceso a la jurisdiccin que como derecho constitucionalmente reconocido no puede
ser condicionado bajo ningn supuesto.
7. Necesidad de establecer el presente caso como precedente

36. A raz de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, se ha introducido en nuestro sistema jurdico el concepto de precedente constitucional vinculante.
Ello comporta, de manera preliminar, que el Tribunal Constitucional tiene dos funciones
bsicas; por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y,
por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a travs de su jurisprudencia,
la poltica jurisdiccional para la aplicacin del derecho por parte de los jueces del Poder
Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros. La cuestin que debe esclarecerse, no obstante, es cundo el Tribunal debe dictar un precedente.
37. En la clsica tradicin del Common Law norteamericano, tres son los presupuestos bsicos que tiene en cuenta la Suprema Corte para dictar un precedente con efectos
100
vinculantes sobre toda la judicatura a la que por excelencia se dirige el mensaje del precedente jurisdiccional; a saber:
A) En primer lugar, la Corte dicta un precedente con efectos vinculantes cuando evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurdica o frente a un caso determinado.
B) La segunda razn que amerita el dictado de un precedente est referida a la necesidad
de llenar un vaco legislativo o una laguna de las leyes. Se trata de hacer frente al caso
construyendo una respuesta a partir de la interpretacin constitucional.
C) Finalmente, la tercera razn es la necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentando
un nuevo precedente que anula uno anterior (la conocida prctica del overruling).
38. La incorporacin de la tcnica del precedente constitucional en nuestro derecho comparta la necesidad de fijar parmetros que respondan a nuestro contexto y a nuestra tradicin jurdica. Si bien, prima facie, pueden asumirse las restricciones que ha desarrollado
la Corte Americana para dictar un precedente, deben tenerse en cuenta, adems, algunas
particularidades de nuestros procesos constitucionales. As, por ejemplo, ocurre que en los
procesos constitucionales de la libertad (Hbeas Corpus, Hbeas Data, Amparo), con frecuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la Administracin o de los poderes pblicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan
contrarios a la Constitucin y, por tanto, tienen efectos generales. Sin embargo, como es
sabido, el Tribunal concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando
dicha norma o censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del
recurrente, por lo que sus efectos violatorios continan respecto de otros ciudadanos.
Se configura, entonces, una situacin paradjica: el Tribunal Constitucional, cuya labor
fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurdico determinadas normas contrarias a la Constitucin, no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance
para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasin de evaluar su
anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de derechos como los sealados.
39. En el Derecho comparado se advierten diferentes mecanismos que permiten que los
propios tribunales puedan autoplantearse, de oficio, un proceso de inconstitucionalidad
a efectos de pronunciarse con efectos generales sobre una ley que ha sido, en principio,
impugnada a travs de un proceso de tutela de un derecho fundamental como el amparo.
As, en el caso espaol, cuyo sistema de jurisdiccin constitucional puede considerarse,
prima facie, muy semejante al nuestro, se establece, en el artculo 52.5(6) de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, la llamada autocuestin de constitucionalidad que
permite convertir un amparo en un proceso de inconstitucionalidad, permitiendo, de
este modo, la emisin de una sentencia con efectos generales que podra eventualmente
declarar invlida una ley por contravenir la Constitucin.
40. Si bien en nuestro sistema de jurisdiccin constitucional no existe una previsin legal
de tal envergadura, sin perjuicio de que este Colegiado pueda en el futuro analizar su
incorporacin a travs de la jurisprudencia, la reciente previsin del precedente constitucional a que se refiere el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional constituye una herramienta que podra ayudar a suplir estas deficiencias legales,
permitiendo optimizar la defensa de los derechos fundamentales, labor que corresponde
por excelencia a este Colegiado.
(6)
(...) en el supuesto de que se estime el recurso de amparo porque la Ley aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades pblicas, la Sala elevar la cuestin al Pleno, que podr declarar la inconstitucionalidad de
dicha Ley en nueva sentencia con los efectos ordinarios previstos en los artculos 38 y siguientes (...).
101
Por tanto, un supuesto adicional a los sealados por la Corte Suprema Americana, para
el establecimiento de un precedente, puede configurarse, en el caso nuestro, a partir de la
necesidad de que el Tribunal, luego de comprobar que una norma que ha sido cuestionada
mediante un proceso que no es el de control abstracto, constate, adems, que los efectos
daosos o violatorios de los derechos fundamentales denunciados afectan de modo general
a un amplio grupo de personas; o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitucin por el Tribunal constituye una prctica generalizada de la administracin o de los
poderes pblicos en general. De este modo, la regla que el Tribunal extraiga a partir del caso
deber permitir anular los actos o las normas a partir del establecimiento de un precedente
vinculante, no solo para los jueces, sino para todos los poderes pblicos. El precedente es de
este forma, una herramienta no solo para dotar de mayor predecibilidad a la justicia constitucional, sino tambin para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales.
41. En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la sentencia 0024-2003AI/TC, este Colegiado considera que constituyen supuestos para la emisin de un precedente vinculante los siguientes:
a) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la
interpretacin de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia
constitucional.
b) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen
resolviendo en base a una interpretacin errnea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de la misma.
d) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposicin normativa que no
solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza
latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer
el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicacin, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposicin o de determinados sentidos interpretativos
derivados del mismo; o puede tambin establecer aquellos sentidos interpretativos
que son compatibles con la Constitucin.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
7.1. La distincin entre jurisprudencia y precedente

42. La incorporacin del precedente constitucional vinculante, en los trminos en que precisa el Cdigo Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo
de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional,
dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del
Estado. Asimismo, conforme lo establece el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, N
28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a
las disposiciones de la Constitucin y a la interpretacin que de ellas realice el Tribunal
Constitucional a travs de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia
constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos mbitos del
derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.
43. Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional,
el legislador del Cdigo Procesal Constitucional tambin ha introducido la tcnica del
precedente, en su artculo VII del ttulo preliminar, al establecer que Las sentencias del
102
Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo (). De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en comn la caracterstica de su efecto vinculante, en el sentido de que
ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general,
extrayendo una norma a partir de un caso concreto.
7.2. Condiciones del uso del precedente

44. De esto se desprende que el precedente es una tcnica para la ordenacin de la jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo
con las restricciones que su propia jurisprudencia deber ir delimitando paulatinamente. De
modo preliminar puede establecerse, sin embargo, que una primera restriccin est referida
a la relacin entre caso y precedente. Como ocurre en los pases del Common Law (...)el
valor de precedente de una decisin est determinado por aquello que un juez decide efectivamente en la sentencia. Mas aquello que es efectivamente decidido, est determinado con
relacin al caso (fattispecie) concreto de la controversia sometida a juicio(7) .
45. En este sentido, este Colegiado considera que esta regla tambin es vlida para nuestro sistema, aun cuando tambin es verdad que la configuracin del caso en nuestro sistema jurdico no siempre se relacione con hechos concretos sino con la evaluacin en
abstracto de normas, como ocurre en el caso del control de constitucionalidad de la Ley,
por ejemplo. Ello, no obstante, no hace que el precedente normativo que este Colegiado externalice, no tenga una directa relacin con la cuestin central que deba decidirse porque as ha sido sometido al Tribunal Constitucional. Esto es as, porque, tambin
tratndose del precedente normativo, la legitimidad con que acta este Colegiado para
incursionar en el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico est sustentada en la necesidad de dar respuesta a las demandas que han sido planteadas por los entes legitimados
para hacerlo. En otras palabras el Tribunal, tambin cuando dicta normas a travs de
sus sentencias no acta de oficio, sino atendiendo al llamado de los protagonistas de los
procesos constitucionales.
En tal sentido, como ya lo adelantramos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, la emisin de
un precedente normativo vinculante se sustenta en la Existencia de relacin entre caso y
precedente vinculante. En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solucin del caso
planteado. El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solucin de un
caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con la solucin del mismo.
46. En segundo lugar, como lo ha sealado la tradicin del Common Law, el precedente
debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien
puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del
precedente constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o disposicin
de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no
es una tcnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas,
todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin se presenta de modo
inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo por
crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecer
(7)
Kauper, Paul G. La regola del precedente e la sua applicazione nella giurisprudenza costituzionale degli stati
uniti, en Giuseppino Treves, La dottrina del precedente nella giurisprudenza della Corte Costituzionale,
Torino, 1971, p. 221.
103
como resultado de la evolucin favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto ltimo supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando
precedentes sobre temas que son ms bien polmicos y donde las posiciones valorativas
pueden dividir a la opinin pblica. Esto implica, por otro lado, una prctica prudente que
permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo
cual le permitir una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho.
8. La necesaria distincin entre precedente judicial y precedente

constitucional
47. Para que una decisin de este Colegiado, planteada en forma de precedente vinculante
pueda convertirse en una herramienta til en la expansin de los efectos de una sentencia
que, en principio, debiera tener solo efectos inter partes, resulta necesario establecer la
distincin entre los efectos del precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional, y lo que son los efectos del precedente judicial en los sistemas del Common Law.
48. Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte
Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el
sistema judicial. O sea, el efecto vinculante se establece aqu bsicamente respecto de
los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que este logre sus efectos, deber
acudir ante un juez, quien deber aplicarlo en un caso concreto.
49. El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos ms generales. La forma como se ha consolidado la tradicin de los tribunales constitucionales en el sistema
del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los
poderes pblicos de las sentencias del Tribunal Constitucional(8). Esto significa que el
precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas caractersticas
tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a
todos los poderes pblicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad
o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente
a todos los poderes pblicos y tambin frente a los particulares. Si no fuese as, la propia
Constitucin estara desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona
podra resistirse a cumplir una decisin de la mxima instancia jurisdiccional.
9. El precedente extrable en el presente caso

50. Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo
expuesto, en el presente caso, las reglas de Derecho que se desprenden directamente del
caso pueden ser resumidas en los siguientes trminos:
A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para
establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un
precedente vinculante cuando se estime una demanda por violacin o amenaza de un
derecho fundamental, a consecuencia de la aplicacin directa de una disposicin por
parte de la Administracin Pblica, no obstante ser manifiesta su contravencin a la
(8)
Vase, por ejemplo, en lo que respecta al Tribunal Federal Alemn, el pargrafo 31.1, BverfGG: Las sentencias del Tribunal Constitucional vinculan a los rganos constitucionales de la federacin y de los Estados,
a todos los tribunales y a todas las autoridades administrativas. Cfr. Ral Bocanegra Sierra, Cosa juzgada,
vinculacin, fuerza de ley en las decisiones del Tribunal Constitucional alemn, en Revista espaola de Derecho Constitucional, Vol I, N 1, CEC, Madrid, 1981, p. 235 ss.
104
Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), y que
resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, as como
de los derechos fundamentales de los administrados.

Regla sustancial: Todo tribunal u rgano colegiado de la Administracin Pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo,
de conformidad con los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin. Para ello, se deben
observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea
relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con
la Constitucin.
B) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la aplicacin directa de una norma o cuando se
impugnen determinados actos de la administracin pblica que resulten, a juicio del
Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitucin y que afecten no solo al recurrente, sino tambin, por sus efectos generales, o por ser una prctica generalizada de
la Administracin Pblica, a un grupo amplio de personas.

Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento
administrativo, como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la
propia Administracin Pblica, es contrario a los derechos constitucionales al debido
proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que
lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicacin de la presente
sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
Ha resuelto
Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, ordena a que la Municipalidad Distrital de Surquillo admita a trmite el medio de impugnacin interpuesto por el
recurrente contra el acto administrativo que determin una sancin de multa, sin exigirle
previamente el pago de una tasa por concepto de impugnacin.
Establecer como precedente vinculante, conforme al artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos
41 y 50, supra, de esta sentencia.
Remitir copia de la presente sentencia a la Presidencia del Consejo de Ministros a efectos
de que se adoptan las medidas necesarias para su fiel cumplimiento en el mbito de toda
la administracin del Estado, conforme a las competencias que le confiere el artculo 119
de la Constitucin.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
Landa Arroyo
105
J5
Res. N 1009/2005.TC-SU
Lima, 20 de octubre del 2005
Sumilla: Las
bases administrativas deben aplicarse atendiendo a lo

dispuesto en las normas y principios que rigen la contratacin pblica
Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
de fecha 19.10.2005, el Expediente N 1063/2005.TC sobre el recurso de revisin interpuesto por la empresa Drokasa Per S.A. contra la Resolucin de la Direccin de Salud
del Ejrcito N 252-05 Q.9.5 referente a la descalificacin de su propuesta tcnica durante
el desarrollo de la Licitacin Pblica N 0001-2005-DISALE/FOSPEME, correspondiente al tem N 176, convocado por el Ministerio de Defensa, Ejrcito del Per, Direccin
de Salud del Ejrcito, DISALE, para la adquisicin de medicinas, realizados los informes
orales; y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El Ministerio de Defensa, Ejrcito del Per, Direccin de Salud del Ejrcito, DISALE
(en adelante la Entidad) convoc al proceso de seleccin Licitacin Pblica N 00012005-DISALE/FOSPEME para la adquisicin de medicinas.
2. El 18 de julio de 2005 se otorg la Buena Pro del tem 176 (Levofloxacina) a la empresa Drokasa Per S.A., encontrndose en segundo lugar la empresa Tecnofarma S.A. y en
tercer lugar el Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Per S.A.C.
3. El 25 de julio de 2005 el Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Per S.A.C.
interpuso recurso de apelacin contra la calificacin de propuestas y otorgamiento de la
Buena Pro del tem N 176, debiendo recalificarse las propuestas de las empresas Drokasa
Per S.A. y Tecnofarma S.A., en virtud de las siguientes consideraciones:
i) El Comit Especial ha considerado en su petitorio institucional, los servicios y/o
departamentos en los que se usaron los medicamentos requeridos en las Bases, por
lo que, si el principio activo A se utiliza en los servicios de neumologa, el Comit
Especial ha considerado como vlidos los Protocolos de Uso Teraputico que hayan
sido emitidos por el departamento en el cual se utilice la sustancia A.
ii) Segn el petitorio de la institucin, el producto Levofloxacino figura en los servicios
de neumologa y Unidad de Cuidados Intensivos - U.C.I. por lo que solo se debieron
dar por vlidos los Protocolos de Uso Teraputico emitidos por esos servicios.
iii) La empresa Drokasa Per S.A. ha presentado tres Protocolos de Uso Teraputico firmados por un servicio de neumologa y otro por el servicio de oncologa de medicina
externa, debindose recalificar el puntaje conforme al petitorio de la institucin.
iv) La empresa Tecnofarma S.A. ha presentado cuatro Protocolos de Uso Teraputico,
dos firmados por el servicio de otorrinolaringologa, uno por el servicio de dermatologa y dos firmados por el servicio de neumologa, debindose recalificar el puntaje.
106
v) El Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Per S.A. cumpli con adjuntar
Protocolos de Uso Teraputico firmados por los servicios de neumologa y U.C.I.
4. El 26 de julio de 2005 el Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Per S.A.
subsan las observaciones formuladas a su recurso de apelacin.
5. El 08 de agosto de 2005 con Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N 25205 Q.9.5, la Entidad declar fundado el recurso de apelacin, considerando lo dispuesto
en el Informe Tcnico N 006-2005-CE-DISALE, y por consiguiente descalific las propuestas de las empresas Drokasa Per S.A. y Tecnofarma S.A., revocando el otorgamiento de la Buena Pro a la empresa Drokasa Per S.A. y otorgndose el mismo al Consorcio
Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Per S.A.
6. El 19 de agosto de 2005 la empresa Drokasa Per S.A. interpuso recurso de revisin
contra la Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N 252-05 Q.9.5 manifestando
que la Entidad resolvi el recurso de apelacin del Consorcio Cipa S.A., Laboratorios
Panalab del Per S.A. sin haber corrido traslado del recurso a su representada, por lo
que incumpli lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 158 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
N 084-2004-PCM.
7. El 23 de agosto de 2005 el Tribunal admiti a trmite el recurso de revisin, solicitando
a la Entidad la remisin de los antecedentes administrativos del proceso.
8. El 07 de setiembre de 2005 la Entidad absolvi el traslado del recurso de revisin manifestando los siguientes argumentos:
i) La calificacin de la propuesta de la empresa Drokasa Per S.A. presenta varios
errores. En la calificacin del rubro experiencia del postor, la empresa present un
contrato realizado por el Hospital Hermilio Valdizan sin la liquidacin del contrato.
Asimismo, adjunt a su propuesta un contrato celebrado con el Instituto Nacional
Penitenciario, sin presentar la liquidacin del mismo, e incluyendo una carta a la
Entidad solicitando la liquidacin del contrato.
ii) Los contratos 070-2004 y 088-2004 presentados por la empresa Drokasa Per S.A.
tienen solo una orden de pago que no representa la totalidad del contrato. En el contrato 021, celebrado con FOSPEME, present una carta dirigida al Coronel Gerente
General solicitando la liquidacin del contrato. Asimismo, en el contrato N 0256 CE
COPER-2004 celebrado con la Fuerza Area del Per, present un acta de liquidacin parcial sin la firma del funcionario encargado.
iii) Los dems contratos presentados por Drokasa Per S.A. no presentan la liquidacin
de contrato, tal como exigan las Bases, ya que solo se consideraron las facturas canceladas incluidas en su propuesta tcnica.
iv) La empresa Drokasa Per S.A. present Protocolos de Uso Teraputico firmados por
mdicos otorrinolaringlogos y onclogos; sin embargo, los medicamentos materia
de convocatoria son usados por mdicos neumlogos y en los servicios de Unidad
de Cuidados Intensivos - U.C.I., as como, en reas crticas, por lo que el postor no
cumple con lo requerido en las Bases ni con el Petitorio nico del Ejrcito.
v) Por otra parte, el postor Tecnofarma S.A. present en el rubro experiencia del postor, documentacin que no presenta claramente los sellos de cancelacin. Adems,
present Protocolos de Uso Teraputico firmados por mdicos otorrinolaringlogos y
dermatlogos; sin embargo, los medicamentos son usados por mdicos neumlogos
y en los servicios de U.C.I., o reas crticas, por lo que no cumple con lo requerido en
las Bases ni en el Petitorio nico del Ejrcito.
107
9. El 19 de setiembre de 2005 la empresa Drokasa Per S.A. manifest que el escrito

presentado por la Entidad referente a la absolucin de traslado del recurso de revisin no
contradice los argumentos expuestos en su recurso, segn el cual, no cumpli con comunicarle la interposicin del recurso de apelacin.
10. El 20 de setiembre de 2005 el Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Per
S.A. se aperson al procedimiento.
11. El 20 de setiembre de 2005 el Tribunal solicit informacin adicional a la Entidad y a
la empresa Drokasa Per S.A.
12. El 28 de setiembre de 2005 la empresa Drokasa Per S.A. cumpli con presentar la
informacin adicional solicitada, conforme a la base de los siguientes argumentos:
i) Los Protocolos de Uso Teraputico fueron presentados conforme a las Bases del proceso de seleccin. Al respecto precis que en las notas a pie de pgina del Formato
G relacionado a la presentacin del Protocolo de Uso Teraputico, se indic que el
servicio especializado es donde se utiliza el tem ofertado. De ese modo, en ningn
lugar de las Bases se sealaba que para determinado medicamento, se permita solo
la presentacin de Protocolos de Uso Teraputico de determinadas especialidades.
Por consiguiente, refiere que han cumplido con los requisitos sealados en las Bases
ya que, en primer lugar, los Protocolos de Uso Teraputico presentados corresponden
al tem ofertado y, adems, han sido suscritos por un mdico asistencial y el mdico
jefe del departamento del servicio especializado.
ii) Al respecto, indic que el nico fundamento que utiliz el apelante y la Entidad para
cuestionar sus Protocolos de Uso Teraputico es la mencin de un documento interno
de la Entidad, como es el petitorio institucional, para sealar que el medicamento es
utilizado por el servicio de neumologa; sin embargo, el citado documento no form
parte de las Bases y por lo tanto nunca se hizo de conocimiento de los postores.
iii) Adems, el hecho que el rea usuaria del medicamento, levofloxacino, sea el servicio
de neumologa, no significa que un servicio diferente en otra Entidad pueda recetar
el mencionado medicamento, ya que cuenta con una accin farmacolgica bastante
amplia, conforme a su espectro antibacteriano, de acuerdo con el folleto del producto
que adjunt a su escrito.
iv) Referente a la calificacin de la experiencia del postor, las Bases establecieron como
reglas definitivas del proceso que los postores deban acreditar un volumen de ventas
igual o mayor al cuatrocientos por ciento (400%) del valor del tem ofertado, a partir
de la presentacin de copias de facturas, copia de contratos con su respectiva conformidad de culminacin, considerndose nicamente los quince primeros contratos
cancelados y/o con facturas canceladas al ao 2003.
v) De tal manera, cumplieron con presentar el Formato J con el ofrecimiento de quince documentos que suman un volumen de ventas de S/. 5 931 369. 48. De los quince
documentos ofrecidos se encuentra el Contrato N 0389-CE-COPER-2003 celebrado
entre la Fuerza Area del Per y la empresa Drokasa Per S.A., por la venta de medicinas, con su respectiva liquidacin, y por la suma de S/. 511 967.40. Posteriormente,
se encuentra el Contrato N 023-IESN-2004 celebrado entre el Instituto de Salud
del Nio y Drokasa Per S.A., por la venta de medicinas, adjuntando el acta final
de conformidad y su liquidacin del contrato, por la suma de S/.71 358.00. En consecuencia, expres que solo con el primer contrato cumpli con acreditar un monto
superior al cuatrocientos por ciento (400%) del valor referencial del tem 176.
vi) En cuanto a los contratos presentados con actas de liquidacin emitidas y firmadas
por Drokasa Per S.A., indic que su empresa actu diligentemente y conforme al
artculo 139 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
108
aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM, (en adelante el Reglamento), debido a que muchas instituciones, como es el caso de FOSPEME, no se pronuncian sobre la liquidacin presentada por los contratistas, y no por ello puede decirse
que no existe liquidacin del contrato.
13. El 29 de setiembre de 2005 la Entidad remiti parcialmente la informacin adicional
solicitada. La solicitud del cargo de notificacin a las empresas Drokasa Per S.A. y Tecnofarma S.A. de la interposicin del recurso de apelacin no fue atendida por la Entidad
puesto que remiti las Cartas N 052 y 053 Q. 9. a. 5 de fecha 25 de julio de 2005, dirigidas a las empresas Drokasa Per S.A. y Tecnofarma S.A., en las cuales hace referencia a
la interposicin del recurso de revisin, y no se aprecia que hayan sido notificadas a las
empresas. Por otra parte, no presentaron los escritos de absolucin de traslado del recurso
de apelacin de las empresas Drokasa Per S.A. y Tecnofarma S.A. debido a que, conforme ha declarado, las empresas no presentaron los referidos escritos.
De acuerdo a lo expuesto, se procedi a la reiteracin en la solicitud en la presentacin de la indicada documentacin sin que la Entidad haya cumplido con atender el
requerimiento.
14. El 11 de octubre de 2005 se realiz la Audiencia Pblica con la participacin de la
empresa Drokasa Per S.A.
Fundamentacin
1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de revisin interpuesto por la empresa
Drokasa Per S.A. contra la Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N 252-05
Q.9.5, referente a la descalificacin de su propuesta durante el desarrollo de la Licitacin
Pblica N 0001-2005-DISALE/FOSPEME, correspondiente al tem N 176, convocado
por la Direccin de Salud del Ejrcito para la adquisicin de medicamentos.
2. El impugnante manifest que la Entidad mediante Resolucin de la Direccin de Salud
del Ejrcito N 252-05 Q.9.5 resolvi el recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Per S.A.C. sin haber cumplido, conforme al
numeral 1 del artculo 158 del Reglamento, con comunicarle la presentacin del referido
recurso debido a que constituye la empresa adjudicataria de la Buena Pro.
3. Conforme a la lectura del recurso de apelacin, se aprecia que el Consorcio Cipa S.A.,
Laboratorios Panalab del Per S.A.C. impugn la calificacin de la propuesta de la empresa Tecnofarma S.A. y el otorgamiento de la Buena Pro a la empresa Drokasa Per S.A.,
argumentando que ambas empresas haban presentado Protocolos de Uso Teraputico que
no se encontraban de acuerdo con las Bases del proceso de seleccin, ya que de acuerdo
con el Petitorio de la Institucin, no fueron expedidos por los servicios de medicina usuarios del producto Levofloxacino.
4. La Entidad emiti la Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N 252-05 Q.9.5,
declarando fundado el recurso de apelacin del Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Per S.A.C., descalificando las propuestas de las empresas Tecnofarma S.A. y
Drokasa Per S.A.
5. Al respecto es necesario verificar la legalidad de la expedicin de la indicada resolucin, a efectos de salvaguardar el principio del debido procedimiento y el ejercicio del
legtimo derecho de defensa de las partes. En ese sentido, debemos remitirnos al artculo
158 del Reglamento, el cual establece que:

Tratndose de recursos de apelacin que se sustenten en cuestionamientos que involucren la evaluacin de propuestas presentadas por postores diferentes del apelante,
es decir cuando se impugne un acto que pudiera afectar el derecho de un tercero,
109
la Entidad correr traslado del recurso de apelacin al postor que pudiese resultar
afectado, dentro del plazo de dos (2) das contados desde la presentacin del recurso
o desde la subsanacin de las omisiones o defectos advertidos en la presentacin del
mismo, segn corresponda.

El postor que haya sido emplazado podr absolver el traslado del recurso de apelacin en un plazo no mayor de tres (3) das, pudiendo proponer nuevos hechos. La
Entidad deber resolver con la absolucin del traslado o sin ella, en el plazo de ocho
(8) das contados desde la presentacin del recurso.
6. Por tanto, era evidente que el acto impugnado era la calificacin de propuestas y el
otorgamiento de la Buena Pro, por lo que el recurso de apelacin debi ser resuelto por la
Entidad, previo traslado al postor ganador de la Buena Pro, esto es, a la empresa Drokasa
Per S.A., y la empresa Tecnofarma S.A. Dicho traslado resulta fundamental, ya que el
trmite del recurso de apelacin por impugnacin contra el otorgamiento de la Buena
Pro y la calificacin de la propuesta de un postor participante, constituye en esencia un
procedimiento administrativo trilateral, en el que concurre necesariamente el principio
de contradiccin, cuyo fin es garantizar que las partes ejerzan su derecho a exponer sus
argumentos, y a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes. As pues, la
contradiccin constituye una garanta del debido proceso, cuya omisin constituye un
vicio trascendente en la tramitacin del indicado recurso.
7. Sobre el particular, este Colegiado solicit a la Entidad que acredite el cumplimiento
de la comunicacin de la interposicin del recurso de apelacin a la empresa Drokasa
Per S.A. y Tecnofarma S.A. Sin embargo, pese a haberse reiterado el requerimiento, la
Entidad no ha cumplido con presentar los cargos de notificacin.
En consecuencia, este Tribunal considera que la resolucin materia de este procedimiento
no se encuentra ajustada a Ley por la existencia de un vicio trascendente e insubsanable
en la etapa de tramitacin del recurso de apelacin, originando con ello la contravencin
a las normas del debido proceso, por lo que, en virtud del numeral 4 del artculo 171 del
Reglamento, procede declarar la nulidad de la resolucin impugnada.
8. Adicionalmente, debe tenerse presente que la resolucin materia de controversia no se
encuentra debidamente notificada en el Sistema Electrnico de Adquisiciones del Estado
- SEACE, y est sustentada en el Informe Tcnico N 0006-2005/CE-DISALE expedido
por el Comit Especial, lo cual evidencia la configuracin de un vicio de nulidad regulado
en el artculo 54 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, (en adelante la Ley)
ya que el recurso de apelacin deber ser conocido y resuelto por el Titular de la Entidad
previo informe tcnico sustentatorio, el mismo que en ningn caso podr ser emitido por
quienes integraron el Comit Especial.
9. Por lo expuesto, si bien corresponde ordenar que el proceso se retrotraiga hasta la etapa
en que la Entidad cumpla con correr traslado del recurso de apelacin al postor ganador
de la Buena Pro, prosiguiendo con el procedimiento de impugnacin segn su estado, este
Colegiado considera que atendiendo al principio de economa previsto en el artculo 3 de
la Ley, y contando con los argumentos de la empresa Drokasa Per S.A. contra la descalificacin de su propuesta, resulta relevante emitir pronunciamiento respecto al fondo de
la controversia.
10. En Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab del Per S.A.C. manifest que las empresas Drokasa Per S.A. y Tecnofarma S.A. presentaron Protocolos de Uso Teraputico
que no se encuentran conforme a las Bases, ya que de acuerdo con el Petitorio de la Institucin, no fueron expedidos por los servicios usuarios del producto Levofloxacino.
110
11. Previamente al anlisis, es necesario tener en cuenta que mediante Resolucin

N 1004/2005.TC-SU, de fecha 17 de octubre de 2005, emitida por este Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se resolvi que la exigencia establecida en las
Bases a fin de que los postores presenten Protocolos de Uso Teraputico adoleca de
nulidad por contrariar las normas legales rectoras de la contratacin pblica. En ese orden
de ideas, este Colegiado ratifica dicha disposicin y se remite a la fundamentacin de la
indicada resolucin.
Asimismo, considerando que la exigencia de las Bases para presentar los indicados Protocolos de Uso Teraputico, no aprueban un anlisis de razonabilidad debido a que, no
acredita una mejor condicin de la oferta o calidad del medicamento, y por ello no incide
en la calidad de la propuesta, este Colegiado procede, en aplicacin del Principio de
Trato Justo e Igualitario, y conforme al criterio precedentemente adoptado por parte del
Tribunal, a asignar a todos los postores los quince puntos con que se calificaba el factor
de evaluacin, Protocolos de Uso Teraputico, aprecindose que no se modifica el orden
de prelacin, pues de igual manera, la empresa Drokasa Per S.A., resulta adjudicataria
de la Buena Pro.
12. Sin perjuicio de ello, y a mayor abundamiento, atendiendo al asunto materia de controversia, segn el Formato G, los Protocolos de Uso Teraputico, deban ser expedidos
por el servicio especializado donde se utiliza el tem ofertado, sin precisarse que la presentacin se limitaba a los servicios usuarios de la Entidad convocante. Este Colegiado
considera que el argumento propuesto por el Consorcio Cipa S.A., Laboratorios Panalab
del Per S.A.C., resulta irrazonable e incongruente, ya que de acuerdo a las Bases, los
Protocolos de Uso Teraputico podan ser expedidos por Hospitales de las Fuerzas Armadas, Hospitales del Ministerio de Salud, Hospitales del Seguro Social de Salud e Instituciones Privadas, en las que el producto ofertado, no necesariamente ha sido utilizado por
los mismos usuarios de la Entidad convocante.
13. Adicionalmente a ello, debe tenerse presente que la empresa Drokasa Per S.A. ha
sustentado ante esta instancia, con el contenido del folleto del producto ofertado, que el
medicamento Levofloxacino tiene una accin farmacolgica bastante amplia, en virtud a
su efecto bactericida, pues est indicado en el tratamiento de infecciones respiratorias, de
diversos aparatos o sistemas, infecciones urinarias, principalmente pielonefritis aguda,
otorrinolaringolgicas, de piel y tejidos blandos. Asimismo, en enfermedades oncolgicas para tratar infecciones.
En consecuencia, dado que la empresa Drokasa Per S.A. y Tecnofarma S.A. presentaron
Protocolos de Uso Teraputico expedidos por los servicios de oncologa, otorrinolaringologa y dermatologa, siendo cuestionados por la Entidad al no haber sido expedidos
por los servicios de neumologa y la Unidad de Cuidados Intensivos tal como requiri el
Petitorio nico de la Institucin, este Colegiado considera que, de acuerdo a lo expuesto
en los prrafos precedentes, deben ser considerados vlidos.
14. Posteriormente, recin ante esta instancia, la Entidad ha sealado que el Comit Especial incurri en un error al calificar la propuesta de Drokasa Per S.A. pues en el rubro
experiencia del postor present contratos sin haber adjuntado documentacin que acredite
la culminacin de los mismos.
Al respecto, la empresa Drokasa Per S.A. ha presentado argumentos para desvirtuar los
supuestos defectos en la formulacin de su propuesta tcnica en el rubro experiencia del
postor. Sin embargo, aun sin considerar la documentacin cuestionada, la empresa alega
111
que teniendo en cuenta nicamente el Contrato N 389-CE-COPER 2003(1), celebrado

con la Fuerza Area del Per, por el suministro de medicamentos, a un precio de venta de
S/. 511 967.40 y su respectiva constancia de culminacin, cumple suficientemente con el
requisito previsto en las Bases, relacionado a la acreditacin en ventas del cuatrocientos
por ciento (400%) del valor referencial para obtener el mximo puntaje del citado factor
de evaluacin.
En consecuencia, este Tribunal en virtud de lo establecido en el literal 4 y 2 del artculo
171 del Reglamento, declara fundado el recurso de revisin.
Por estos fundamentos, con la intervencin del Ing. Flix A. Delgado Pozo, del Dr. Gustavo Beramendi Galds y de la Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformacin
de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo
dispuesto en la Resolucin N 119-2004-CONSUCODE/PRE, expedida el 25 de marzo
de 2004, y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM y su Reglamento; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.
La sala resuelve
1. Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por la empresa Drokasa Per
S.A. contra la Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N 252-05 Q.9.5,
confirmndose el otorgamiento de la Buena Pro a la empresa Drokasa Per S.A. en la
Licitacin Pblica N 0001-2005-DISALE/FOSPEME, correspondiente al tem
N 176, para la adquisicin de medicinas
2. Declarar nula la Resolucin de la Direccin de Salud del Ejrcito N 252-05 Q.9.5.
3. Devolver la garanta presentada para la interposicin del recurso de revisin.
4. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad.
SS.
Delgado Pozo
Beramendi Galds
Isasi Berrospi
(1)
Obrante a fojas 4667 de la propuesta tcnica de Drokasa Per S.A.
112
J6
Res. N 201/2007.TC-SU
Lima, 23 de febrero del 2007
Sumilla: El proceso de seleccin, ser declarado nulo cuando las

Bases contengan ambigedades que permitan su interpretacin en sentidos contradictorios.
Visto en sesin de fecha 22 de febrero de 2007 de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N 1903/2006.TC sobre el recurso de
revisin interpuesto por el postor el postor CONSULTING KNOWLEDGE & SYSTEMS
S.A.C. contra el otorgamiento de la beuna pro del Concurso Pblico N 005-2006-INOGA (Primera Convocatoria), convocada por el Ministerio del Interior, para la contratacin del servicio de cableado estructurado en la red de datos de la DICSCAMEC; odos
los informes orales expuestos en la Audiencia Pblica de fecha 15 de febrero de 2007; y
atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El 14 de julio de 2006, el Ministerio del Interior, en adelante la Entidad, convoc al
Concurso Pblico N 005-2006-IN-OGA para la contratacin del servicio de cableado
estructurado en la red de datos de la DICSCAMEC(1), bajo el sistema de suma alzada y
con un valor referencial ascendente a S/.335 164,28 (Trescientos treinta y cinco mil ciento sesenta y cuatro con 28/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas
(IGV).
2. El 29 de noviembre de 2006, se llev a cabo el acto pblico de presentacin de propuestas, en el cual el Comit Especial a cargo del proceso de seleccin verific la entrega de
ofertas por parte de los siguientes postores: (I) INTELEC PER S.A.C., (II) CONSULTING KNOWLEDGE & SYSTEMS S.A.C. y (III) TELEFNICA DEL PER S.A.A.
3. El 1 de diciembre de 2006, tuvo lugar el acto pblico de apertura y evaluacin de sobres
tcnicos en el que, luego de las evaluaciones respectivas, el Comit Especial descalific
a la empresa INTELEC PER S.A.C. por haber ofrecido un equipamiento de red distinto
al solicitado en las Bases, as como a las empresas CONSULTING KNOWLEDGE &
SYSTEMS S.A.C. y TELEFNICA DEL PER S.A.A. les otorg, a cada una de ellas,
100 puntos en el aspecto tcnico.
4. El 4 de diciembre de 2006, tuvo lugar el acto pblico de apertura y evaluacin de sobres
econmicos y otorgamiento de la buena pro en el que, luego de las evaluaciones respectivas, el Comit Especial obtuvo los siguientes resultados finales:
(1)
Direccin General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municin y Explosivos de Uso
Civil.
113
PUNTAJE
TCNICO
PUNTAJE
ECONM.
PUNTAJE
PARCIAL
BONIF.
(20%)
PUNTAJE
TOTAL
ORDEN DE
MRITO
TELEFNICA DEL
PER
100
100
100
20
120
CONSULTING
KNOWLEDGE
100
91.054
97.316
-.-
97.316
POSTOR
INTELEC PER S.A.C.
Descalificado por que no cumple con los RTM (el equipamiento de red ofrecido es distinto
al solicitado en las Bases)
Por tanto, otorg la buena pro al postor TELEFNICA DEL PER S.A.A. por su oferta
econmica equivalente a S/. 327 918,09 (Trescientos veintisiete mil novecientos dieciocho con 09/100 nuevos soles), incluido el IGV.
5. Mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2006, el postor CONSULTING
KNOWLEDGE & SYSTEMS S.A.C. interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro, en el que solicit se descalifique al postor TELEFNICA DEL
PER S.A.A. por no cumplir con los requerimientos tcnicos mnimos exigidos en las
Bases, por los siguientes argumentos:
a. El postor adjudicatario ofert 6 paneles de cobre secundarios no inteligentes, cuando
el numeral 3 de la pgina 32 de las Bases exiga que estos fueran inteligentes.
b. El numeral 4.1.7 de las Bases, referido al Sistema de Cableado Horizontal - Patch
Panel, requera que todos los paneles deban ser ensamblados integralmente en fbrica y permitir la administracin inteligente, lo que implicara que todos los paneles de
cobre del Sistema de Cableado Horizontal, incluyendo los 6 gabinetes secundarios,
deban ser inteligentes.
c. El no le concedi (sic) la bonificacin del 20% por servicio nacional, a pesar de haberlo solicitado expresamente.
6. El 19 de diciembre de 2006, el postor TELEFNICA DEL PER S.A.A. absolvi el
traslado del recurso de apelacin en los siguientes trminos:
a. De acuerdo al numeral 3 de la pgina 32 de las Bases, los gabinetes secundarios
estaban destinados exclusivamente al uso del centro de cmputo.
b. El numeral 4.1.7 de las Bases, referido al Sistema de Cableado Horizontal - Patch
Panel, permita soluciones similares a lo solicitado siempre que sean ensambladas
directamente por el fabricante y se garantice su operatividad al 100%, pudiendo
considerar el Patch Cord estndar cuando no perjudique la seguridad de la solucin integral, por lo que TELEFNICA DEL PER S.A.A. ofert un sistema inteligente que aseguraba la operatividad de los 6 gabinetes secundarios en el porcentaje
mencionado.
c. Asimismo, el propio apelante, en la Consulta N 8 que formul a las Bases del proceso, solicit que se aceptase el sistema de administracin inteligente sustentado en
una tira de sensores que se conectaban a patch cords especiales o, en todo caso, que la
exigencia de que cada puerto tuviera un sensor, led y etiquetado no formase parte de
las Bases y, por ende, que la administracin exigida no fuera inteligente. Ante dicha
Consulta, el Comit Especial respondi: Se acepta la solucin similar a lo solicitado siempre y cuando sea totalmente ensamblada por el fabricante y se garantice su
operatividad al 100%, lo que implicaba que no en todos los ambientes de la Entidad
era necesario que los paneles fueran inteligentes, sino que dicha caracterstica deba
cumplirse solo en el centro de cmputo.
7. Mediante Resolucin de Secretara General N 080-2006-IN del 26 de diciembre
de 2006, notificada en la fecha a travs del Sistema Electrnico de Adquisiciones y
114
Contrataciones del Estado (SEACE), la Entidad declar fundado en parte el recurso de

apelacin interpuesto por el postor CONSULTING KNOWLEDGE & SYSTEMS S.A.C.
en lo relacionado a la bonificacin del 20% de su propuesta e infundado en lo referente a
la descalificacin del ganador de la buena pro, debido a que el numeral 4.1.7. de las Bases
no requera de manera obligatoria el ofrecimiento de paneles secundarios inteligentes,
confirmando la adjudicacin del proceso de seleccin a favor del postor TELEFNICA
DEL PER S.A.A. que el Comit Especial haba determinado
8. Mediante escrito presentado el 26 y subsanado el 28 de diciembre de 2006, el postor CONSULTING KNOWLEDGE & SYSTEMS S.A.C., en adelante el Impugnante,
interpuso recurso de revisin contra la denegatoria ficta de su recurso de apelacin, en
el que solicit se descalifique al postor ganador de la buena pro y se otorgue a su favor
la buena pro del proceso de seleccin, para lo cual reiter los argumentos expuestos en
dicha apelacin.
9. El 10 de enero de 2007, la Entidad remiti los antecedentes administrativos de la
impugnacin.
10. Mediante escrito presentado el 18 y subsanado el 22 de enero de 2007, el postor
TELEFNICA DEL PER S.A.A. se aperson a la presente instancia administrativa en
calidad de tercero administrado y absolvi el traslado del recurso de revisin, reafirmndose en lo expresado con ocasin de la absolucin del traslado del recurso de apelacin
del Impugnante.
11. El 23 de enero de 2007, el Impugnante sostuvo que la absolucin a la Consulta N 8 estaba referida a las Bases originales, pero el numeral 4.1.7. de las Bases integradas requera
expresamente que los paneles deban ser inteligentes.
Del mismo modo, manifest que la respuesta a la Consulta N 8 haca alusin a la Solucin Similar que estara referida a los paneles inteligentes de otros fabricantes, pero
que en ningn momento se acept la presentacin de paneles no inteligentes, como lo
entendieron todos los dems postores.
12. El 15 de febrero de 2007, se llev a cabo la Audiencia Pblica con la participacin de
los representantes de las partes.
13. El 16 de febrero de 2007, el tercero administrado reiter los argumentos expuestos
con anterioridad.
Fundamentacin
1. Es materia del presente procedimiento la reclamacin que ha planteado el postor
Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro en el Concurso Pblico N 005-2006IN-OGA, en el que solicita la descalificacin de la propuesta tcnica del postor TELEFNICA DEL PER S.A.A.
2. Previamente al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es necesario analizar si,
tal como lo afirma el Impugnante, se ha configurado la denegatoria ficta de su recurso de
apelacin.
3. En este sentido, el artculo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM (en adelante
el Reglamento), que regula el trmite y plazos para resolver el recurso de apelacin,
concede a la Entidad ocho das para expedir y notificar su resolucin, los cuales
se computan desde la admisin o subsanacin de dicho recurso pues, en caso contrario,
operar la denegatoria ficta. As, habida cuenta que el Impugnante present su apelacin
el 13 de diciembre de 2006, la Entidad contaba hasta el 26 de diciembre de 2006 para
115
pronunciarse respecto de ella, lo que en efecto hizo ya que, en esta ltima fecha, notific
por medio del SEACE su Resolucin de Secretara General N 080-2006-IN.
4. Entonces, de lo expuesto se evidencia que no existe denegatoria ficta del recurso de
apelacin formulado por el Impugnante y que, ms bien, debe reconducirse el recurso de
revisin como uno planteado contra la anotada Resolucin de Secretara General N 0802006-IN, en virtud de lo establecido por el inciso 3 del artculo 75 de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, respecto del deber de las Entidades de
encauzar de oficio el procedimiento cuando se advierta cualquier error u omisin de los
administrados.
5. En cuanto a los asuntos que deben ser materia de decisin por parte de este Colegiado,
de acuerdo con lo expuesto en el respectivo recurso de revisin, es menester determinar
en principio si era requisito tcnico mnimo que los patch panel secundarios fueran inteligentes, en concordancia con lo dispuesto por las Bases integradas y, una vez dilucidado
este aspecto, verificar si lo ofertado por el postor adjudicatario cumpla o no con el mencionado requerimiento.
6. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que constituye facultad y responsabilidad de
la Entidad la determinacin tanto del requerimiento del servicio que pretende contratar
como de sus especificaciones tcnicas, las cuales, de conformidad con el artculo 29 del
Reglamento, conforman la descripcin de las caractersticas fundamentales que dicho
servicio debe cumplir.
7. Del mismo modo, el numeral 23 del Anexo I del Reglamento define a las especificaciones tcnicas como aquellas descripciones elaboradas por la Entidad de las caractersticas
fundamentales de los bienes o servicios a adquirir o contratar. Estas especificaciones deben estar en concordancia con el principio de transparencia, consagrado en el numeral 5
del artculo 3 de la Ley, segn el cual toda adquisicin o contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
8. De acuerdo con lo sealado, las Bases son las reglas que rigen un determinado proceso
de seleccin, teniendo la Entidad el deber de admitir las propuestas conforme a las especificaciones tcnicas detalladas en ellas para, posteriormente, calificarlas segn criterios
objetivos de evaluacin, por lo que el diseo y configuracin de tales caractersticas y
criterios debe adecuarse a lo establecido en la normativa en materia de contrataciones y
9. Al respecto, debemos recalcar que la determinacin de los requerimientos tcnicos mnimos en las Bases no debe presentar incoherencias, ambigedades o inconsistencias, de
modo que permita un cabal entendimiento de las reglas que rigen el proceso de seleccin,
a fin de evitar su posible interpretacin en diversos sentidos.
10. Lo anterior resulta particularmente relevante en vista que el Impugnante ha sostenido
que el numeral 4.1.7 de las Bases, referido al Sistema de Cableado Horizontal - Patch
Panel, requera que todos los paneles deban ser ensamblados ntegramente en fbrica y
permitir la administracin inteligente, lo que implicaba forzosamente que todos los paneles de cobre del Sistema de Cableado Horizontal, incluyendo los 6 gabinetes secundarios,
deban ser inteligentes.
11. Por el contrario, el postor adjudicatario de la buena pro alega que una lectura integral
de las Bases permite establecer que los Patch Panel inteligentes solo eran requeridos
para su empleo en el centro de cmputo del rea usuaria y que los paneles secundarios
no deban presentar esta caracterstica de manera obligatoria puesto que, al absolver la
Consulta N 8 que formul el propio Impugnante, el Comit Especial acept que pudiera ofertarse una solucin similar siempre y cuando fuese totalmente ensamblada por el
116
fabricante y garantizase su total operatividad lo que, a su juicio, implica que la Entidad

necesita paneles inteligentes solo en el mencionado centro de cmputo.
12. La respuesta a la Consulta N 8 del Impugnante fue incorporada al tercer prrafo del
numeral 4.1.7. de las Bases, por lo que es necesario reproducir lo sealado por estas en lo
referido al Patch Panel:
4.1.7. Patch Panel
El Patch Panel se encuentra ubicado en el gabinete de comunicaciones y se conecta
directamente con el cable UTP del tendido horizontal con sistema de conexin ID.
El Patch Panel debe ser de 19 pulgadas para ser montado sobre los bastidores de los
gabinetes. La mscara del Patch Panel debe ser de material metlico.
Se debe utilizar Patch Panel completos de 24 o 28 puestos RJ45, pudiendo hacer
combinaciones de estos para completar la demanda de puertos dentro de un gabinete.
Los Patch Panel deben ser ensamblados ntegramente en fbrica, y deben permitir la
administracin inteligente, se aceptaran soluciones similares a lo solicitado, siempre
y cuando sean totalmente ensamblados por el fabricante y se garantice su operatividad al 100%, incluyendo en la propuesta el cdigo de fbrica de cada modelo de
paneles ensamblados. Solo se considerar en la propuesta Patch Cord estndar que
no perjudique la seguridad de la solucin integral.
Cada conector del Patch Panel debe cumplir con las pruebas de performance de la
EIA/TIA 568B.2-1 Categora 6, certificado por UL o ETL. Las aplicaciones soportadas por todos los puertos sern Ethernet, Fast Ethernet y Gigabit Ethernet.
El Patch Panel para el Centro de Cmputo debe contar con sistema de identificacin
frontal en cada uno de sus puertos. El sistema de identificacin debe ser una solucin
integral que brinde al tcnico que est al frente del panel la mayor informacin audiovisual del estado de los puertos.

()
13. Sin embargo, ni de la respuesta a la Consulta N 8 ni de la redaccin final del tercer
prrafo del numeral 4.1.7. de las Bases puede deducirse que la Entidad necesite paneles
inteligentes solo en el centro de cmputo, de modo que de su sola lectura se entienda dicha exigencia de manera explcita. Antes bien, la mencionada Consulta solicita a la Entidad la adopcin de una de dos posibilidades: i) Que se acepte el sistema de administracin
inteligente en base a un tira de sensores que se conectaban a patch cords especiales o
ii) Que la administracin del sistema no sea inteligente. El Comit Especial, por su parte,
no respondi expresamente aceptando o rechazando alguna de las alternativas planteadas
sino que se limit a autorizar a los postores para que ofrezcan una solucin similar, siempre que se garantice una operatividad del 100%.

14. Es en la redaccin de los requerimientos para los Patch Panels que se introduce un
elemento que genera incertidumbre, pues el numeral 4.1.7. de las Bases empieza describiendo de manera general sus caractersticas sin efectuar ninguna distincin en su cualidad de principales o secundarios. Asimismo, en su tercer prrafo indica que ellos deben
permitir su administracin inteligente, aceptndose soluciones similares. Es aqu donde
se suscita la ambigedad, ya que la Entidad no ha definido de forma clara y transparente
lo que entiende por soluciones similares pues podra interpretarse, como lo ha hecho
el Impugnante, que la solucin debe incluir necesariamente patch panels inteligentes o,
como lo ha hecho el ganador de la buena pro, que se aceptara la inclusin de patch panels
estndar para el sistema integral y solo inteligente en el centro de cmputo.
De igual forma, este acpite de las Bases no expresa de manera indubitable si podra
ofertarse una alternativa totalmente distinta a los patch panels inteligentes, como lo es
117
un patch panel estndar o no inteligente ni tampoco indica lo contrario, en virtud de la

amplitud de interpretaciones que puede suscitar la frase soluciones similares. El prrafo
tercero del numeral 4.1.7 de las Bases solo es claro al aceptar patch cords estndar, que
son los cables que se arman para interconectar un dispositivo electrnico de red, como
los patch panel, con otros equipos activos o dispositivos(2), siempre que no perjudiquen la
seguridad de la solucin integral.
Por ende, el citado numeral de las Bases no contribuye en absoluto al esclarecimiento de
la controversia, pues en l se trata al mismo tiempo los requerimientos de los patch panel
de forma general y a los destinados al centro de cmputo.
15. Cabe destacar que los patch panel o paneles de parcheo son paneles donde se ubican
los puertos de una red, normalmente localizados en un bastidor o rack de comunicaciones,
donde todas las lneas de entrada y salida de los equipos tendrn su conexin a uno de
estos paneles(3).
Asimismo, los patch panel inteligentes permiten el control integral del cableado horizontal, monitoreando las conexiones entre el sistema de cableado y el equipo activo en
tiempo real, lo cual brinda mayor seguridad a los canales de comunicacin y una administracin eficiente de la red, sin que sea necesaria la verificacin fsica de aquella. Adems,
posibilitan el diagnstico de amenazas antes de que ocasionen daos, as como la identificacin de usuarios y equipos, nmero de conexiones, falta de conexiones y conexiones
indebidas(4). Como resulta obvio y como lo han reconocido las partes, su implementacin
resulta ms costosa que la de los patch panel estndar, debido a las ventajas y funciones
adicionales que desempea en relacin a este ltimo.
16. A pesar de ello, en el trmite del recurso de revisin, la Entidad no ha expuesto los motivos tcnicos de acuerdo a las funciones y necesidades de operatividad del rea usuaria,
en este caso la DICSCAMEC, que sustenten el requerimiento de una de las posibles soluciones propuestas por los postores y que hagan posible conocer los estndares necesarios
bajo los cuales se las considerar apropiadas para el desempeo de las actividades de la
indicada dependencia orgnica. Con ello, resulta mucho ms incierta la determinacin de
las caractersticas requeridas en las Bases integradas para el sistema de cableado estructurado, objeto del proceso de seleccin que nos convoca.
17. As, pues, ha quedado acreditado que la especificacin tcnica mnima bajo anlisis
resulta poco clara y ambigua, por lo que se ha incurrido en nulidad de las Bases por infraccin de los principios de libre competencia(5), transparencia(6) y trato justo e igualitario(7)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
Portal.huascaran.edu.pe/.../web/catalogo_multimedia/doc_portal/DOCENTES_MANUAL_cableado_de_datos_v2-2004.ppt.
www.conocimientosweb.net/dt/article5597.html.
http://www.systimax.com/.
Inciso 2 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- Principio de Libre
Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores
potenciales.
Inciso 5 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- Principio de Transparencia: Toda adquisicin o contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la
documentacin de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de pblico conocimiento.
Inciso 8 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- Principio de Trato Justo
e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecucin de obras debe tener participacin y acceso para
118
que rigen la normativa sobre contratacin pblica, al no haberse establecido requisitos

tcnicos mnimos claros y transparentes de modo que puedan ser interpretados unvocamente por los diferentes postores.
18. En consecuencia, segn lo dispuesto por el artculo 57 de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado(8) y el numeral 4) del artculo 171 de su Reglamento, corresponde declarar la nulidad del proceso de seleccin y retrotraerlo hasta la etapa de
integracin de Bases, a fin de que la Entidad efecte una nueva integracin de aquellas,
con observancia de lo expuesto en los fundamentos de la presente resolucin, por lo que
atendiendo a lo resuelto, resulta irrelevante pronunciarse sobre los asuntos propuestos por
el Impugnante en su reclamacin.
Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. scar Luna
Milla y la intervencin de los Vocales Ing. Flix Delgado Pozo y el Dr. Carlos Cabieses
Lpez, atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 278-2006CONSUCODE/PRE, expedida el 3 de julio de 2006, as como lo establecido mediante
Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N 005/003 de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
N 083-2004-PCM, el artculo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N 084-2004-PCM, y los artculos 74 y 75 del Reglamento de Organizacin y Funciones
del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar la nulidad del Concurso Pblico N 005-2006-IN-OGA y, por su efecto,
retrotraer el proceso de seleccin a la etapa de integracin de Bases, debiendo estas
ajustarse a lo expuesto en los fundamentos de la presente resolucin, e irrelevante
pronunciarse sobre el recurso de revisin.
2. Devolver al postor CONSULTING KNOWLEDGE & SYSTEMS S.A.C. la garanta
otorgada para la interposicin del recurso de revisin.
3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.
SS.
Delgado Pozo
Luna Milla
Cabieses Lpez
(8)
contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los dems, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de Ley.
Artculo 57.- Nulidad.- El Tribunal en los casos que conozca declarar nulos los actos administrativos expedidos por las entidades, cuando hallan sido dictados por rgano incompetente, contravengan las normas
legales, contengan un imposible jurdico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la
forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolucin que expida la etapa a la que
se retrotraer el proceso.
119
J7
Res. N 027/2007.TC-SU
Lima, 10 de enero de 2007
Sumilla: Las Bases como reglas del proceso de seleccin deben ser
claras y precisas, de modo que de su lectura se logre comprender
plenamente lo solicitado por la Entidad.
Visto en sesin de fecha 9 de enero de 2007 de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado los Expedientes N 1741/2006.TC y N 1778/2006.TC
sobre los recursso de revisin interpuestos por los postores MAPFRE PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS y LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS
contra el otorgamiento de la buena pro del Concurso Pblico por Proceso de Seleccin
Abreviado N 03-2006-GR.LAMB/PEOT, convocada por el Proyecto Especial Olmos
- Tinajones del Gobierno Regional de Lambayeque, para Contratacin de la Pliza de
Seguro de la Infraestructura Mayor del Sistema Hidrulico de Tinajones; odos los informes orales expuestos en la Audiencia Pblica de fecha 29 de diciembre de 2006; y
atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El 17 de noviembre de 2006 el Proyecto Especial Olmos - Tinajones del Gobierno Regional de Lambayeque convoc el Concurso Pblico por Proceso de Seleccin Abreviado
N 03-2006-GR.LAMB/PEOT para la Contratacin de la Pliza de Seguro de la Infraestructura Mayor del Sistema Hidrulico de Tinajones, bajo el sistema de suma alzada, por
el plazo de un ao y con un valor referencial ascendente a US$700000,00 (Setecientos
mil y 00/100 dlares americanos), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).
2. El 29 de noviembre de 2006, se llev a cabo el acto pblico de presentacin de propuestas y apertura de sobres tcnicos, en el cual el Comit Especial a cargo del proceso de
seleccin verific la entrega de ofertas por parte de los siguientes postores: (I) LATINA
SEGUROS Y REASEGUROS S.A., (II) EL PACFICO PERUANO SUIZA COMPAA
DE SEGUROS Y REASEGUROS, (III) MAPFRE PER COMPAA DE SEGUROS
Y REASEGUROS, (IV) RMAC INTERNACIONAL COMPAA DE SEGUROS Y
REASEGUROS y (V) LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS.
3. El 30 de noviembre de 2006, tuvo lugar el acto pblico de apertura de sobres econmicos y otorgamiento de la buena pro en el que, luego de las evaluaciones respectivas,
incluyendo la bonificacin adicional del veinte por ciento (20%) que otorga la Ley de
Promocin Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, el Comit Especial obtuvo los
siguientes resultados finales:
120
PUNTAJE TCNICO
PONDER.
PUNTAJE ECONM.
PONDER.
PUNTAJE
PARCIAL
El Pacfico
60
40
100
Mapfre
57
40
97
La Positiva
57
40
97
Latina
52.954
28
Rmac
57
23.629
POSTOR
BONIF.
(20%)
PUNTAJE
TOTAL
ORDEN DE
MRITO
20
120
19.40
116.40
19.40
116.40
80.954
16.191
97.145
80.629
16.126
96.754
Por tanto, otorg la buena pro al postor EL PACFICO PERUANO SUIZA COMPAA
DE SEGUROS Y REASEGUROS por su oferta econmica equivalente a S/. 1 582 700,00
(Un milln quinientos ochenta y dos mil setecientos y 00/100 nuevos soles), incluido el
IGV.
4. Mediante escrito presentado el 1 y subsanado el 4 de diciembre de 2006, el postor
MAPFRE PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS interpuso recurso de
revisin contra la buena pro otorgada a favor del postor EL PACFICO PERUANO SUIZA COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS, lo que dio origen al Expediente
N 1741.2006.TC, en el que solicit se revoque la decisin recurrida, se le reconozca el
puntaje que realmente le corresponde y, determinndose un empate entre las propuestas
de ambos postores ms la oferta del postor LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS,
se disponga que la buena pro sea distribuida segn lo establecido en el artculo 133 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Los argumentos
expuestos en dicho recurso fueron los siguientes
a. Por concepto del rubro Plazo de pago de los siniestros, el Comit Especial otorg
cinco puntos al postor EL PACFICO PERUANO SUIZA COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS por haber ofertado efectuar dicho pago en un da calendario, con lo cual alteraba el texto del formato del Anexo 11 de las Bases, previsto para
este caso segn remisin expresa del Anexo 8. En cambio, tanto el Impugnante como
el postor LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS no merecieron puntaje alguno porque haban ofrecido realizar el pago en un da hbil, pese a que cumplieron
exactamente con lo que ordenaba el mencionado Anexo 11, que dispone presentar la
oferta en das hbiles.
b. En este sentido, se evidenciaba la existencia de una contradiccin entre el Anexo 8,
parte B y el Anexo 11 de las Bases integradas, pues mientras el primero indicaba que
el plazo del pago de siniestros deba especificarse en das calendario, que los plazos
menores a un da deban considerarse como un da calendario y que el postor deba
formular su oferta de acuerdo al formato del referido Anexo 11, este ltimo contena
un texto segn el cual el postor declaraba que dicho pago era en das hbiles.
c. La contradiccin existente en las Bases integradas del proceso de seleccin ha ocasionado, por un lado, que el postor EL PACFICO PERUANO SUIZA COMPAA
DE SEGUROS Y REASEGUROS haya considerado en su oferta tcnica el plazo de
un da calendario para el pago de siniestros, siguiendo lo expresado en el Anexo 8; y,
por el otro, que el Impugnante y el postor LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS hayan consignado el plazo de un da hbil para dicho propsito, al ceirse a lo
establecido en el Anexo 11.
d. Los tres postores, por consiguiente, han aplicado las Bases del proceso, sin que se
pueda aceptar la versin que se funda en el Anexo 8 y desechar la que se sustenta en
el Anexo 11, pues de otro modo se castiga a quienes han ajustado su conducta a lo
indicado en este ltimo formato por una situacin que no es de responsabilidad de los
postores, sino exclusivamente de la Entidad y que, sin embargo, termina perjudicando injustificadamente a los segundos.
121
5. El 4 de diciembre de 2006, el postor LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS interpuso recurso de revisin contra la buena pro otorgada a favor del postor EL PACFICO
PERUANO SUIZA COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS, lo que dio origen
al Expediente N 1778.2006.TC, en el que solicit se revoque la decisin recurrida, se
le reconozca el puntaje que realmente le corresponde de acuerdo a las Bases, se reste
cinco puntos de la propuesta del postor adjudicatario y se efecte el sorteo respectivo
para determinar al ganador del Concurso Pblico por Proceso de Seleccin Abreviado
N 03-2006-GR.LAMB/PEOT. Los argumentos expuestos en dicho recurso fueron los
siguientes:
a. El literal b) del Anexo 8 de las Bases especificaba que el Plazo para el Pago de
Siniestros deba formularse en das calendarios y que dicha propuesta tena que presentarse de acuerdo al formato contenido en el Anexo 11, el cual estableca el plazo
en das hbiles.
b. La aparente contradiccin de las Bases estaba determinada por el error contenido en
su Anexo 8, ya que en la pgina seis de aquellas y en el texto del propio Anexo 8 el
tema se resuelve remitiendo la configuracin del plazo para el pago de siniestros al
Anexo 11.
c. Entonces, era claro que las Bases solicitaban el pago en un da hbil al ser este un
plazo totalmente objetivo. Por el contrario, el pago ofrecido en un da calendario no
solo era incierto sino, adems, de improbable realizacin, en la medida que no se
brindase atencin bancaria o de oficina en la fecha correspondiente, extendindose
la solucin final del pago en dos, tres o incluso cuatro das, situacin que no ocurra
cuando se trataba de das hbiles.
d. La propuesta del postor ganador de la buena pro no se ajust a lo solicitado de manera
expresa en las Bases, por lo que deba disminursele cinco puntos de su calificacin
econmica, as como proporcionalmente otorgarse a LA POSITIVA SEGUROS Y
REASEGUROS los cinco puntos previstos para este factor de evaluacin, al haber
ofertado el menor plazo posible.
6. El 12 de diciembre de 2006, la Entidad remiti los antecedentes administrativos relativos a la impugnacin a la que refiere el Expediente N 1741.2006.TC.
7. El 19 de diciembre de 2006, la Entidad remiti los antecedentes administrativos relativos a la impugnacin a la que refiere el Expediente N 1741.2006.TC.
8. El 29 de diciembre de 2006 se llev a cabo la Audiencia Pblica con la participacin
de los representantes de las partes.
Fundamentacin
1. Son materia del presente procedimiento las reclamaciones promovidas por los postores MAPFRE PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS y LA POSITIVA
SEGUROS Y REASEGUROS contra el otorgamiento a favor del postor EL PACFICO
PERUANO SUIZA COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS de la buena pro del
Concurso Pblico por Proceso de Seleccin Abreviado N 03-2006-GR.LAMB/PEOT,
convocado por el Proyecto Especial Olmos - Tinajones del Gobierno Regional de Lambayeque para la contratacin de la Pliza de Seguro de la Infraestructura Mayor del Sistema
Hidrulico de Tinajones.
2. Ambas empresas impugnantes han cuestionado la decisin del Comit Especial de no
asignarles los cinco puntos correspondientes al factor de evaluacin Plazo de Pagos de
Siniestros, no obstante haber ofertado un da hbil para realizar dicho pago, que era el
menor plazo permitido para tal fin por el Anexo 11 de las Bases.
122
3. Fluye de los actuados que el Comit Especial consider que solo la empresa EL PACFICO PERUANO SUIZA COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS era merecedora de la calificacin en debate, debido a que fue el nico postor que ofert el plazo de un
da calendario, de acuerdo con lo expresado en el literal B) del Anexo 8 de las Bases.
4. En efecto, el literal B) del Anexo 8 dispone que se otorgar cinco puntos al postor que
ofrezca el menor plazo al establecido por el artculo 332 de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702(1), indicando que este plazo debe especificarse en das calendario, para
agregar ms adelante, en su ltimo prrafo, que los postores deban presentar su propuesta
de plazo de pago de siniestros segn el formato del Anexo 11.
5. Sin embargo, el Anexo 11 intitulado Plazo de Pago de Siniestros establece expresamente dicho plazo en das hbiles, a diferencia de lo sealado en el literal B) del Anexo 8
de las Bases Integradas, con lo cual se ha configurado una contradiccin en torno al plazo
requerido por la Entidad para el pago de la indemnizacin por siniestros.
6. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el artculo 64 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado prescribe que las Bases debern especificar
los factores de evaluacin que se considerarn para determinar la mejor propuesta, as
como los puntajes y los criterios para su asignacin. Adems, dispone que los factores
de evaluacin tcnicos y econmicos a ser utilizados debern sujetarse a criterios de objetividad, congruencia, razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. En este sentido,
los factores de evaluacin contienen los elementos a partir de los cuales se establecer la
calidad de los servicios ofertados y que se efectivizan mediante la asignacin de puntajes
con la finalidad de seleccionar la mejor propuesta.
7. En tal sentido, en el presente caso no es posible definir de manera cierta y objetiva cul
de los plazos era el requerido por la Entidad para la formulacin de la propuesta tcnica
en este aspecto, pues mientras el Anexo 8, donde se establece el plazo en das calendarios
para el pago del siniestro, remite al formato contenido en el Anexo 11, este ltimo determina el plazo en das hbiles. De este modo, solo con la decisin del Comit Especial se
pudo develar de manera clara e indubitable la verdadera voluntad de la Entidad respecto
de este tema, debido a que de la lectura integral de las Bases ello no resulta posible.
8. As, pues, los postores MAPFRE PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS y LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS ofertaron el plazo de un da hbil
para el pago de los siniestros, de acuerdo con el texto del formato del Anexo 11 de la
Bases, es decir que actuaron inducidos por las reglas que gobiernan el proceso de seleccin, que han sido elaboradas por la propia Entidad y que, al no reconocerles el puntaje
reclamado, pretende ahora hacerlos partcipes de las consecuencias de la contradiccin
que solo a ella es imputable.
9. En relacin con lo anterior, se advierte que la actuacin de la Entidad en la conduccin del proceso de seleccin y el tratamiento que ha dispensado a las propuestas de los
postores recurrentes no se condice con los principios de transparencia(2) y trato justo e
(1)
(2)
El artculo 332 de Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros establece que las indemnizaciones que se paguen a los asegurados y/o beneficiarios
deben hacerse en un plazo no mayor a 30 das de consentido el siniestro.
Inciso 5 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- Principio de Transparencia: Toda adquisicin o contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin
a la documentacin de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el
123
igualitario(3) consagrados, respectivamente, en los incisos 5 y 8 del artculo 3 de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en vista de haberse configurado una ventaja a
favor de uno de los participantes en desmedro de los dems a partir del propio error de la
Entidad, quien ha privilegiado una de las posibles interpretaciones que pueden formularse
respecto de la lectura de las Bases en el extremo discutido, en lugar de preferir aquella que
cautele y fomente una ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia de postores, conforme al principio de libre competencia(4) a que se contrae el inciso 2 de aludido artculo.
10. Aunque existe una diferencia conceptual entre das calendarios y das hbiles, para
efectos del proceso de seleccin esta disparidad resulta intrascendente habida cuenta que
el pago del siniestro no podra hacerse efectivo en un da inhbil, con lo cual en la prctica
todos los pagos se haran efectivos en un da hbil y, en el caso poco probable de ocurrir
lo contrario, el lapso que los diferenciara no afectara la efectividad y eficacia del seguro
contratado.
Adems, en este caso especfico, debido a la particular manera en la que se han formulado
las propuestas y los plazos de pago de los siniestros, este factor de evaluacin no coadyuva a seleccionar al mejor postor, ni a determinar el mejor producto ni a establecer el mejor
precio (puesto que los tres postores empataron en cuanto a la oferta econmica), debido a
que en la prctica los plazos son los mismos o difieren ligeramente unos de otros.
11. Bajo este contexto, al margen de observarse una contradiccin en las Bases y a fin de
no afectar la eficacia del proceso de seleccin, este error resulta conservable al amparo
del artculo 14 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, al
advertirse que todos los postores han tenido la intencin de ofertar el menor plazo posible para el pago de los siniestros, originndose una diferencia inducida por la Entidad,
de manera que debe asignarse cinco puntos a los postores EL PACFICO PERUANO
SUIZA COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS, MAPFRE PER COMPAA
DE SEGUROS Y REASEGUROS y LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS, en el
factor de evaluacin referido al Plazo de Pago de Siniestros, con lo cual la evaluacin y
calificacin final queda reformulada en los siguientes trminos
PUNTAJE TCNICO
PONDER.
PUNTAJE ECONM.
PONDER.
PUNTAJE
PARCIAL
BONIF.
(20%)
PUNTAJE
TOTAL
ORDEN DE
MRITO
El Pacfico
60
40
100
20
120
Mapfre
60
40
100
20
120
La Positiva
60
40
100
20
120
POSTOR
En tal virtud, al haberse producido un empate tanto en la evaluacin tcnica como en la

econmica entre los postores EL PACFICO PERUANO SUIZA COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS, MAPFRE PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS y LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS, corresponde que el Comit
Especial aplique las modalidades que desarrolla el artculo 133 del Reglamento de la Ley
(3)
(4)
Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de pblico conocimiento.
Inciso 8 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- Principio de Trato Justo
e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecucin de obras debe tener participacin y acceso para
contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los dems, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de Ley.
Inciso 2 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- Principio de Libre
Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores
potenciales.
124
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, a fin de determinar al ganador de la buena

pro del Concurso Pblico por Proceso de Seleccin Abreviado N 03-2006-GR.LAMB/
PEOT.
12. En consecuencia, al haberse amparado los reclamos planteados por los postores impugnantes, los respectivos recursos de revisin devienen fundados, en aplicacin del inciso 2 del artculo 171 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
Lpez atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 278-2006-CONSUCODE/
PRE, expedida el 3 de julio de 2006, as como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena
del Tribunal N 005/003 de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades
el artculo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM, y
los artculos 74 y 75 del Reglamento de Organizacin y Funciones del CONSUCODE,
agotado el correspondiente debate, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar fundados los recursos de revisin interpuestos por los postores MAPFRE
PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS y LA POSITIVA SEGUROS
Y REASEGUROS contra el otorgamiento de la buena pro del Concurso Pblico por
Proceso de Seleccin Abreviado N 03-2006-GR.LAMB/PEOT, de acuerdo a los
fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
2. Disponer que el Comit Especial aplique las modalidades a que se refiere el artculo
133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, entre los postores EL PACFICO PERUANO SUIZA COMPAA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, MAPFRE PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS
y LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS, a fin de determinar al ganador de
la buena pro del Concurso Pblico por Proceso de Seleccin Abreviado N 03-2006GR.LAMB/PEOT, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la
presente Resolucin.
3. Devolver al postor MAPFRE PER COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS
la garanta otorgada para la interposicin del recurso de revisin.
4. Devolver al postor LA POSITIVA SEGUROS Y REASEGUROS la garanta otorgada para la interposicin del recurso de revisin.
ss.
Delgado Pozo
Luna Milla
Cabieses Lpez
125
J8
Res. N 220/2006.TC-SU
Lima, 07 de abril de 2006
Sumilla: La Entidad
podr declarar la nulidad de oficio del proceso

siempre y cuando concurran las causales previstas en el artculo 57 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
La Entidad no podr utilizar la facultad de declarar la nulidad de
oficio del proceso para pronunciarse respecto de un recurso de apelacin que no ha sido resuelto en su oportunidad.
Visto, en sesin de Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
de fecha 05.04.2006 el Expediente N 122/2006.TC, sobre el recurso de revisin
interpuesto por la empresa Superconcreto del Per S.A. contra la Resolucin Ministerial
N 027-2006-MTC/02 que declar la nulidad de oficio de la Licitacin Publica Nacional
N 0005-2005-MTC/20 convocada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional PROVIAS NACIONAL para el Mantenimiento Peridico de la Carretera Panamericana Sur Tramo Puente Santa Rosa - Puente Montalvo, realizados los
informes orales; y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El 20 de setiembre de 2005, mediante publicacin realizada en el Sistema Electrnico
de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, en adelante el SEACE, el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - PROVIAS NACIONAL convoc a la
Licitacin Publica Nacional N 0005-2005-MTC/20 para el Mantenimiento Peridico
de la Carretera Panamericana Sur Tramo Puente Santa Rosa - Puente Montalvo por un
plazo de trescientos sesenta (360) das calendario y con un valor referencial ascendente a
S/. 40 912 467,88, incluido el Impuesto General a las Ventas - IGV.
2. Mediante Pronunciamiento N 318-2005/GTN, publicado en el SEACE el 10 de noviembre de 2005, el Consejo Superiorde Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE absolvi las observaciones formuladas por diversas empresas respecto de
las Bases del proceso de seleccin.
3. Con fecha 01.12.2005 el Comit Especial del proceso de seleccin notific la integracin de las Bases.
4. El 16 de diciembre de 2005, se llev a cabo el acto pblico de apertura de sobres tcnicos, en el cual el Comit Especial a cargo del proceso de seleccin verific la presentacin
de ofertas de los siguientes postores: i) ICCGSA Ing. CIVILES & CTTAS GENERALES
S.A., ii) Consorcio VIAL SUR, iii) SUPERCONCRETO DEL PER S.A. y iv) CONSORCIO VIAL PERUANO.
5. Con fecha 23 de diciembre de 2005 se realiz el acto de apertura de sobres econmicos
y otorgamiento de buena pro. De manera previa se dio los resultados de la evaluacin
tcnica, en el que quedaron descalificados dos (02) postores: i) el Consorcio VIAL SUR
debido a que no cumpli con los requerimientos tcnicos mnimos en el extremo referido
126
al personal propuesto y, ii) el Consorcio VIAL PERUANO a causa de que no alcanz el

puntaje mnimo establecido en las Bases.
A continuacin, el Comit Especial procedi a abrir los sobres econmicos y a efectuar la
respetiva evaluacin, as como la calificacin total de las ofertas, obteniendo los siguientes resultados:
POSTOR
PUNTAJE
TCNICO
OFERTA ECONOMICA
PUNTAJE
ECONMICO
PUNTAJE
TOTAL
ORDEN DE
MRITO
SUPERCONCRETO DEL PER S.A
40
S/.44 553,395.56
60.00
100.00
ICCSA Ing. CIVILES & CTTAS

GENERALES S.A.
40
S/.44 817,257.10
59.65
99.65
Luego de realizada la evaluacin econmica y considerando que la oferta econmica del

postor Superconcreto del Per S.A., en adelante SUPERCONCRETO, era superior al valor referencial en 8.9%, el Comit Especial concluy el referido acto de conformidad con
lo establecido en el artculo 33 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado(1), dado que para el otorgamiento de la buena pro se deba contar
con la aprobacin por el Titular del Pliego para la ampliacin del presupuesto asignado
para dicha contratacin.
6. Mediante escrito presentado el 29 de diciembre de 2005 el Consorcio VIAL SUR,
en adelante VIAL SUR, interpuso recurso de apelacin contra la descalificacin de su
propuesta tcnica y contra la calificacin y puntaje asignado a la empresa SUPERCONCRETO, bajo los siguientes fundamentos
a) Respecto de su descalificacin, el Comit Especial no admiti su propuesta debido
a que no habra cumplido con el requerimiento tcnico mnimoreferido al personal
propuesto, especficamente en cuanto a la acreditacin del tiempo mnimo de ejercicio en la profesin del especialista en Impacto Ambiental. En ese sentido, VIAL SUR
manifest que en ninguna parte de las Bases integradas se establece que el especialista en Impacto Ambiental deba acreditar obras similares con un determinado periodo
de duracin y/o que ellas sean ejecutadas en un plazo de dos (02) aos.
b) Asimismo, VIAL SUR manifest que present seis (06) certificados de trabajo para
acreditar las obras similares del especialista enImpacto Ambiental, as como adjunt
la diploma de colegiatura del profesional propuesto, el cual data del ao 1971, con lo
que demostr el mnimo de dos (02) aos de ejercicio profesional requeridos; por lo
que solicit que se admita su propuesta tcnica y se proceda a la evaluacin tcnica y
econmica.
c) Finalmente, VIAL SUR seal que, de la documentacin presentada por la empresa
SUPERCONCRETO, referida a la participacin del personal propuesto en calidad de
residente de obra en diez (10) obras y en cinco (05) obras similares, no se observa la
acreditacin fehaciente de que dicho profesional haya ejercido tales funciones.
7. Mediante Resolucin Ministerial N 027-2006-MTC/02, del 16 de enero de 2006, la
Entidad declar de oficio la nulidad del acto de evaluacin de propuestas, y dispuso retrotraer el proceso de seleccin a dicha etapa, por los siguientes fundamentos
a) Del acta de fecha 23 de diciembre de 2005, se observ que el Comit Especial no
haba admitido la propuesta tcnica de VIAL SUR dado que no cumpla con los
requerimientos tcnicos mnimos en el extremo referido al personal propuesto especializado en Impacto Ambiental.
(1)
Aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM.
127
b) En las Bases integradas y en sus respectivos anexos se determin la informacin que

deba ser consignada por los postores en sus propuestas tcnicas.
c) El Anexo 01 de las Bases integradas estableci que el tiempo mnimo de ejercicio
profesional contara a partir de la colegiatura. En ese sentido, se advirti que con la
presentacin de la copia del diploma de colegiatura se acreditaba el tiempo mnimo
de ejercicio profesional requerido en las Bases integradas, al no haberse contemplado
expresamente que el tiempo de dicho ejercicio profesional deba demostrarse con
certificados, constancias o contratos.
d) En consecuencia, al no haberse admitido ni evaluado la oferta tcnica y econmica
del Consorcio VIAL SUR, la misma que cumpla con los requerimientos tcnicos
mnimo establecidos en las Bases integradas, proceda declarar de oficio de nulidad
del acto de evaluacin de propuestas, debiendo retrotraerse el proceso de seleccin a
la etapa de evaluacin de propuestas, la cual deba efectuarse conforme a la normatividad vigente y a las Bases integradas.
8. Con fecha de 23 de enero de 2006, la empresa SUPERCONCRETO interpuso recurso
de revisin contra la Resolucin Ministerial N 027-2006-MTC/02, solicitando se deje sin
efecto la resolucin recurrida por haber sido dictada sin que exista un real vicio de nulidad
y, que por su efecto, se le restituya la primera ubicacin en la Licitacin Pblica Nacional
N 0005-2005-MTC/20, bajo los siguientes argumentos
a) La nulidad dispuesta por la Entidad mediante la Resolucin Ministerial N 027-2006MTC/02 no hace sino sustituirse en el inters del Consorcio VIAL SUR, mediante
una ficcin de nulidad que equivale a una velada resolucin extempornea de la apelacin presentada por dicho postor.
b) La Entidad sostuvo que se encontraba facultada para declarar la nulidad de oficio
hasta la suscripcin del contrato; sin embargo, dicha decisin no puede ser tomada
de manera arbitraria e inmotivada. Por el contrario, la declaratoria de nulidad, si bien
puede ser efectuada hasta antes de la firma del contrato, debe estar fundamentada
en causales especficas y determinadas, las mismas que no se han producido en el
presente caso.

Asimismo, las causales establecidas en el artculo 57 del Texto nico Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no se han presentado en el caso
analizado. No obstante, en el negado caso que algunos de dichos supuestos se hayan
configurado, queda claro que los mismos deberan estar circunscritos a hechos que
afecten el orden pblico y el inters general de modo determinante, grave y sin posibilidad alguna de conservacin.
c) Por otro lado, VIAL SUR consider que haba sido indebidamente descalificado por
una diferencia de opiniones sobre la experiencia mnima validable. Conforme a ello
y, a fin de obtener un nuevo pronunciamiento, present un recurso de apelacin, el
mismo que fue resuelto a travs de la modalidad de denegatoria ficta, situacin de
hecho que jurdicamente equivale a una denegatoria expresa del recurso de apelacin
o, lo que es lo mismo, la ratificacin de la decisin del Comit Especial.
d) De la misma forma, contra la denegatoria ficta de su recurso de apelacin, VIAL
SUR no interpuso recurso de revisin, lo que implica que ha consentido la resolucin
original del Comit Especial, habiendo quedado firme la decisin de otorgar la primera ubicacin del proceso a favor de la empresa SUPERCONCRETO. No resulta
dable por ello que, vencido el plazo para resolver dicho recurso, la Entidad emita una
decisin que no hace otra cosa que pronunciarse sobre el mismo. Aceptar eso sera
desnaturalizar de modo flagrante todo el esquema de plazos perentorios propios del
Derecho en general y convertir en regla la resolucin extempornea de cualquier
decisin iniciada de parte a travs del simple recurso de nulidad.
128
e) La resolucin recurrida no cumpli con sustentar vlidamente nulidad alguna. Efectivamente hace referencia a la oportunidad y competencia para declarar la nulidad de
oficio, pero no sustenta la existencia de una afectacin al orden pblico y al inters
general, ni mucho menos evala si el supuesto vicio de nulidad resulta susceptible
de conservacin. Por el contrario, se limita nicamente a resolver el recurso de apelacin de modo extemporneo, hecho que resulta ms grave an teniendo en cuenta
que el postor que apel ni siquiera ha presentado recurso de revisin ante el Tribunal
correspondiente.
f) El Comit Especial efecto una correcta interpretacin en torno a la experiencia mnima que se deba acreditar, basada en la experiencia real acumulada de acuerdo a lo
indicado en las Bases integradas y lo establecido por el CONSUCODE en diversos
pronunciamientos, y, en especial, el Pronunciamiento N 273-2005/GTN.
g) Respecto a la veracidad de la experiencia presentada por VIAL SUR, la Entidad no
advirti la evidente contradiccin e imposibilidad fctica presente en la propuesta
tcnica de VIAL SUR en cuanto a los certificados presentados respecto de su ingeniero ambientalista, el Ing. Elas Campbell Luza, especficamente sobre el tiempo del
servicio prestado, los cuales de una simple revisin no resultan verosmiles, hecho
que debi ser tenido en cuenta como una causal ms de descalificacin de dicho postor pues, es de pleno conocimiento, que en los casos de ejecucin y/o supervisin de
obra la presencia del ingeniero en el lugar de la obra es permanente, lo que hace imposible que pueda prestar algn tipo de servicio en otras obras. Es an ms llamativo
el hecho de que los trabajos se ejecutaron simultneamente en lugares tan distantes
como Huancayo, Tacna, Tingo Mara y Cajamarca.
9. Mediante escrito presentado el 03 de febrero de 2006, la Entidad solicit se le conceda
una prrroga de tres (03) das a fin de remitir los antecedentes administrativos de la Licitacin Pblica Nacional Pblica Nacional N 0005-2005-MTC/20.
10. El 07 de febrero de 2006 la Entidad remiti de manera incompleta los antecedentes
administrativos del proceso de seleccin.
11. Con fecha 09 de febrero de 2006, se aperson al proceso el Consorcio VIAL SUR reproduciendo los argumentos esgrimidos con motivo de su recurso de apelacin, indicando
que el especialista en impacto ambiental que propuso, haba sido aceptado y calificado en
diversos procesos de seleccin convocados por la misma Entidad.
Asimismo, manifest que el artculo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, en lo sucesivo la Ley, otorga a las Entidades la facultad de declarar la nulidad de
oficio de los procesos, siendo la inaplicacin de las Bases integradas una trasgresin a las
normas que rigen el proceso, afectndose de esta manera el orden pblico.
12. El 13 de febrero de 2006, el Consorcio Vial Peruano se aperson al proceso, considerando que mediante Resolucin Ministerial N 027-2006-MTC/0229 habra adquirido el
derecho a poder ser beneficiada de la buena pro y debido a que no retir su sobre econmico, a pesar de haber sido descalificado, se encontrara en la condicin de postor hbil.
13. La Audiencia Pblica se llev a cabo el 29 de marzo de 2006.
Fundamentacin
1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de revisin interpuesto por la empresa SUPERCONCRETO DEL PER S.A. contra la nulidad de oficio de la Licitacin
Publica Nacional N 0005-2005-MTC/20 declarada mediante Resolucin Ministerial
N 027-2006-MTC/0229.
129
2. SUPERCONCRETO DEL PER S.A. manifiesta que la Resolucin Ministerial

N 027-2006-MTC/0229 resuelve de manera extempornea el recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio VIAL SUR, no habindose producido un vicio que realmente
implique la nulidad del proceso de seleccin.
3. En efecto, con fecha 29 de diciembre de 2005, el Consorcio VIAL SUR interpuso recurso de apelacin contra la descalificacin de su propuesta tcnica y contra la evaluacin
tcnica de la empresa SUPERCONCRETO DEL PER S.A.
4. El Consorcio VIAL SUR adujo en su recurso de revisin que el Comit Especial lo
haba descalificado de manera indebida, ya que las Bases integradas del proceso de seleccin establecan que el tiempo mnimo de ejercicio en la profesin del especialista
en impacto ambiental sera de dos aos, acreditados desde la colegiatura del respectivo
profesional y no como interpret el Comit Especial, que se deba acreditar la experiencia
en el ejercicio de la profesin con la ejecucin de obras por un periodo de duracin de
dos (02) aos.
5. Sobre el particular, el Consorcio VIAL SUR manifest que cumpli con presentar el
diploma de colegiatura del profesional propuesto como especialista en impacto ambiental
que data del ao 1971 con lo cual supera largamente el requisito de dos aos solicitado
en las Bases.
6. Asimismo, seal que present seis (06) certificados de trabajo para acreditar las obras
similares del especialista en impacto ambiental, por lo que solicit que se admita su propuesta y se proceda a la evaluacin tcnica y econmica de la misma.
7. El artculo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, regula el trmite y plazos para resolver el recurso de apelacin,
otorgndole a la Entidad ocho das para expedir y notificar la Resolucin, contndose
desde su admisin o subsanacin, pues en caso contrario, opera la denegatoria ficta.
8. El referido recurso de apelacin fue presentado con fecha 29 de diciembre de 2005,
no siendo materia de subsanacin de observaciones por la omisin de los requisitos de
admisibilidad. En tal sentido, la Entidad debi haberlo resuelto en un plazo de ocho das,
el cual venci el 11 de enero de 2006, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo citado en
el prrafo precedente.
9. De los antecedentes que obran en el expediente, se observa que la Entidad no cumpli
con resolver el recuso de apelacin en el plazo indicado por la normativa en materia de
contrataciones y adquisiciones del Estado, configurndose entonces la denegatoria ficta a
partir del 12 de enero de 2006.
10. A pesar de ello, la Entidad se pronunci respecto a la impugnacin presentada por
el Consorcio VIAL SUR contra la descalificacin de su propuesta tcnica, recogiendo
los argumentos expresados por el mencionado consorcio a fin de no ser descalificado.
La Entidad sostiene que actu en uso de sus atribuciones al declarar la nulidad de oficio
del proceso de seleccin y retrotraerlo hasta la etapa de evaluacin tcnica, de acuerdo al
segundo prrafo del artculo 57 de la Ley , que lo faculta a declarar la nulidad de oficio
del proceso hasta antes de la celebracin del contrato.
11. No obstante, la nulidad de los actos administrativos no solo se hace efectiva a travs
de su declaracin de oficio por parte de la Administracin, sino tambin cuando se ejerce,
a instancia de los administrados, la facultad de contradiccin administrativa mediante los
recursos administrativos que prev la Ley. Al respecto, el numeral 11.1 del artculo 11 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444, en concordancia con el
numeral 206.1 del artculo 206 del mismo cuerpo legal, prescribe que los administrados
podrn solicitar la nulidad de los actos administrativos que les agravien por medio de los
recursos administrativos.
130
12. En razn a lo expuesto, el pronunciamiento de la Administracin puede basarse en

las razones de parte para declarar la nulidad, con motivo de la afectacin del inters
individual del recurrente, planteado en su recurso de apelacin o revisin. Sin embargo,
no debe confundirse la nulidad declarada con motivo de la interposicin de un recurso de
apelacin y la nulidad deducida de oficio, ya que esta ltima es la que la Administracin
advierte de manera oficiosa, por su propia cuenta, mientras aquella es la que ha sido planteada por el impugnante y que debe ser resuelta en el plazo que estima la Ley.
13. La nulidad de oficio del proceso de seleccin, segn el artculo 57 de la Ley , podr
ser dictada si se advierte que los actos administrativos expedidos por la Entidades han
sido dictados por rgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un
imposible jurdico, prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma
prescrita por la normativa vigente.
14. Del anlisis de la resolucin impugnada tenemos que esta se fundamenta en la afectacin individual del inters del postor recurrente, al recoger y hacer suyos los argumentos
expuestos en el recurso de apelacin del mismo, al considerar que el ingeniero especialista en impacto ambiental propuesto por el CONSORCIO VIAL SUR cumpla con los
requisitos de las Bases, tomando el tiempo de ejercicio de la profesin desde la obtencin
de su colegiatura, en detrimento de la interpretacin sostenida por el Comit Especial.
15. De lo cual se evidencia que la Entidad en la Resolucin Ministerial N 027-2006MTC/02, no declara la nulidad de oficio en virtud de un acto expedido por un rgano
incompetente, pues el Comit Especial es el encargado de evaluar las propuestas, como
ocurri en este caso, ni tampoco en la contravencin de la legalidad y el ordenamiento
jurdico, debido a que la actuacin del Comit Especial se enmarca dentro del mbito de
sus atribuciones, ni mucho menos contiene un imposible jurdico o ha prescindido de las
normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la Ley.
La Entidad nicamente se ha amparado en la facultad de declarar la nulidad de oficio pero
no ha invocado las causas, de acuerdo al artculo 57 de la Ley, que la legitimaran a tomar
una decisin en este sentido, sino que por el contrario, ha resuelto el recurso de apelacin
del impugnante.
16. Bajo estas consideraciones, se advierte que la Entidad ha distorsionado y confundido
la figura y finalidad de la nulidad de oficio, la cual tiene por objeto proporcionar a la Administracin una herramienta para sanear el proceso, cuando este se encuentre viciado de
nulidad insalvable que afecten normas de orden pblico y de irregularidades, siempre que
no medie la interposicin de una impugnacin con tal fin, ya que en este caso corresponde
que la Entidad se pronuncie en uso de las facultades de solucin de controversias que le
ha otorgado especficamente la Ley.
17. En consecuencia, ha quedado claramente establecido que la Entidad en la Resolucin
Ministerial N 027-2006-MTC/02 ha dictado la nulidad del proceso de seleccin a pedido
de parte, lo que implica el acogimiento de la pretensin del impugnante, con lo cual ha
ejercitado su potestad resolutiva y no la referida al artculo 57 de la Ley.
18. Asimismo, el artculo 56 de la Ley establece que en caso las Entidades no resolvieran
y notificaran sus resoluciones dentro del plazo establecido en el Reglamento, los recurrentes considerarn denegados sus recursos, debiendo impugnar la denegatoria ficta dentro
del plazo que fija el Reglamento. Es decir, que en la denegatoria ficta el impugnante
asume que la Entidad tuvo por no acogidas sus pretensiones, cuando esta no ha resuelto el
recurso de revisin en el plazo previsto en el inciso 2 del artculo 158 del Reglamento.
19. Los efectos del silencio administrativo estn determinados por la ley. En este caso, la
normativa en materia de contratacin del Estado ha optado por el silencio administrativo
de tipo negativo. Es as, que el administrado ante el silencio de la administracin tendr
por desestimada su peticin o recurso.
131
20. De acuerdo al principio de legalidad consagrado en el numeral 1.1 del artculo IV

del Ttulo Preliminar de Ley del Procedimiento Administrativo General, la autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Ley.
21. En este sentido, la Administracin est obligada a cumplir o respetar las consecuencias del silencio administrativo negativo, por lo que una vez producida la denegatoria
ficta, ella pierde competencia para pronunciarse respecto de la controversia materia del
recurso de apelacin, a consecuencia de su propia inaccin.
22. La Entidad al no resolver a tiempo el recurso pierde la facultad o potestad para conocer la controversia y pronunciarse respecto a ella. Esta prdida de la capacidad especial
objetiva de resolver un recurso de apelacin, implica un lmite y una restriccin a la Entidad por no haber resuelto en el plazo previsto por la Ley. En buena cuenta, la oportunidad
para pronunciarse respecto al recurso de apelacin haba vencido.
23. Aceptar la tesis de la Entidad y del CONSORCIO VIAL SUR, que la nulidad de oficio
se puede dictar acogiendo los argumentos expuestos por el impugnante en el recurso de
apelacin, implica la trasgresin de los plazos establecidos por la normativa en materia de
contratacin pblica para resolver los recursos de apelacin, con lo cual se estara burlando los efectos de la denegatoria ficta expresamente sealada por la Ley y el Reglamento.
24. Las autoridades administrativas no pueden utilizar la facultad de declarar la nulidad de
oficio del proceso de seleccin como mecanismo para eludir o remediar las consecuencias
de la ausencia de pronunciamiento expreso de un recurso de apelacin en los plazos indicados explcitamente en el Reglamento. La figura jurdica de la nulidad de oficio no ha sido
creada para estos fines, sino para salvaguardar la legalidad del proceso de seleccin.
25. Asimismo, este tipo de actuacin por parte de las Entidades vulnera el principio de
predictibilidad recogido en el numeral 1.15 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, pues una vez producida la denegatoria ficta
los administrados se encontraran en la incertidumbre de que la Entidad pueda resolver
el recurso haciendo uso de las facultades de declarar la nulidad de oficio, no obteniendo
ninguna certeza al respecto.
26. Debemos recordar, adems, que la interpretacin de las normas procesales contenidas
en un cuerpo legal debe realizarse de forma integral, armnica y sistemtica, de modo que
los alcances e instituciones que contiene, se desarrollen de manera coherente y racional,
de forma que no se llegue a contradicciones dentro de la misma normativa.
27. Sin perjuicio de lo expuesto, el CONSORCIO VIAL SUR ante la culminacin anmala del procedimiento administrativo a travs de la denegatoria ficta de su recurso de
apelacin, tuvo el derecho y la oportunidad de recurrir a la instancia superior o dejar consentidos los efectos del silencio administrativo negativo. Sin embargo, no lo hizo as, llevado a error aparentemente por el pronunciamiento extemporneo de la Entidad respecto
de su recurso de apelacin, afectando su derecho de defensa, asunto sobre el cual se deja
a consideracin del respectivo Consorcio la posibilidad de recurrir a las instancias correspondientes en relacin a la actuacin de la Entidad, en salvaguarda de sus intereses.
28. En relacin a la supuesta incongruencia en la documentacin presentada por el CONSORCIO VIAL SUR con el fin de acreditar la experiencia del ingeniero ambientalista
al haber presentado obras que se sobreponen en el tiempo, el impugnante no ha logrado
demostrar la falsedad de dicha experiencia. Sin embargo, la Entidad en uso de la facultad
de controles posteriores de acuerdo al inciso 1.16 del artculo IV del Ttulo Preliminar de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, deber realizar las indagaciones del
caso y comunicarlas a este Colegiado.
29. Por ltimo, el postor CONSORCIO VIAL PERUANO fue eliminado como postor
hbil en la etapa de evaluacin de propuestas, sin que este haya impugnado su descalificacin, dejndola por el contrario consentir.
132
30. Al haber trascurrido los plazos indicados en el artculo 158 del Reglamento, sin que
el CONSORCIO VIAL PERUANO haya interpuesto recurso de apelacin contra su descalificacin, el acto administrativo ha quedado firme, en virtud del artculo 212 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General.
31. En este sentido, al quedar CONSORCIO VIAL PERUANO fuera del proceso de seleccin de forma definitiva, resulta irrelevante pronunciarse respecto a su participacin
en el mismo.
32. De lo expuesto en la fundamentacin precedente, corresponde declarar fundado el
recurso de revisin y, por su efecto, nula la Resolucin Ministerial N 027-2006-MTC/02,
ratificndose la buena pro otorgada al postor SUPERCONCRETO DEL PER S.A.
Por estos fundamentos, con la intervencin del Dr. Gustavo Beramendi Galds como
Presidente del Tribunal y de los seores vocales Dres. Wina Isasi Berrospi y scar Luna
Milla, en virtud de lo dispuesto en la Resolucin N 049-2006-CONSUCODE/PRE de
fecha 30 de enero de 2006, as como el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N 005/003, de
fecha 4 de marzo de 2002 de conformidad con las facultades conferidas en los artculos
53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado
el correspondiente debate;
La sala resuelve
1. Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por SUPERCONCRETO DEL
PER S.A., contra la Resolucin Ministerial N 027-2006-MTC/02 que declar la
nulidad de oficio de la Licitacin Publica Nacional N 0005-2005-MTC/20, de acuerdo a los argumentos expuestos en la fundamentacin.
2. Declarar nula la Resolucin Ministerial N 027-2006-MTC/02, de conformidad con
los fundamentos de la presente Resolucin.
3. Confirmar a favor de la empresa SUPERCONCRETO DEL PER S.A. el otorgamiento de la buena pro de la Licitacin Pblica Nacional N 0005-2005-MTC/20
convocada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional PROVIAS NACIONAL para el Mantenimiento Peridico de la Carretera Panamericana Sur Tramo Puente Santa Rosa - Puente Montalvo.
4. Devolver la garanta presentada por SUPERCONCRETO DEL PER S.A. para la
interposicin del recurso de revisin materia de decisin.
5. Devolver los antecedentes administrativos del caso a la Entidad para los fines que
estime conveniente.
6. Disponer que la Entidad informe respecto a los resultados de la fiscalizacin posterior efectuada a la documentacin presentada por el Consorcio VIAL SUR a fin de
acreditar la experiencia del especialista en impacto ambiental, de acuerdo al numeral
28 de la fundamentacin, en un plazo de 20 das.
SS.
Beramendi Galds
Isasi Berrospi
Luna Milla
133
J9
RES. N 182/2007.TC-SU
Lima, 16 de febrero de 2007
Sumilla: La
interpretacin y posterior aplicacin de los criterios de

evaluacin establecidos en las Bases no deben incidir en la adopcin
de decisiones extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad
que impidan o discriminen la libre concurrencia de postores y, por
ende, perjudiquen la seleccin de la oferta de mejor calidad y de menor costo posible para el Estado.
Visto, en sesin de fecha 15.02.2007 de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado el Expediente N 1918/2006.TC sobre el recurso de revisin presentado por el CONSORCIO SARCLETTI, integrado por las empresas ACUA PERALTA S.A. y SERVICIOS PROFESIONALES MLTIPLES S.A.C. (SERPROMU S.A.C.)
contra los actos de descalificacin de su propuesta tcnica y otorgamiento de la buena pro,
en el marco del Procedimiento Especial de Seleccin N 02-2006-MPP, convocado por la
Municipalidad Provincial de Pisco, para la ejecucin de la Obra: Construccin del Colector Industrial de Pisco, odos los informes orales en las Audiencias Pblicas realizadas el
6 y 8 de febrero de 2007, respectivamente; y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. Mediante publicacin efectuada el 30 de noviembre de 2006 en el Sistema Electrnico
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), la Municipalidad Provincial de
Pisco, en adelante la Entidad, convoc el Procedimiento Especial de Seleccin N 022006-MPP, para la ejecucin de la obra Construccin del Colector Industrial de Pisco,
por el plazo de ciento veinticinco (125) das, bajo la modalidad de concurso oferta y el
sistema de precios unitarios, por un valor referencial de S/. 1 351 400,00 (Un milln trescientos cincuenta y un mil cuatrocientos con 00/100 nuevos soles), incluido el impuesto
General a las Ventas (I.G.V.).
2. El 21 de diciembre de 2006 se llev a cabo el acto pblico de presentacin de propuestas
tcnicas, con la participacin de los siguientes postores: (I) Consorcio Norte; (II) Consorcio
Sarcleti, integrado por las empresas Acua y Peralta S.A. y Servicios Profesionales Mltiples S.A.C. (SEPROMU S.A.C.); y, (III) Consorcio Pisco, conformado por el arquitecto
Julio Felipe Atahualpa Bermdez y la empresa Marquisa S.A.C. Contratistas Generales.
3. El 22 de diciembre de 2006, el Comit de Saneamiento realiz la evaluacin y calificacin de propuestas tcnicas. En dicho acto, luego de verificar si las propuestas de los
mencionados postores se encontraba de conformidad con lo establecido en las Bases, el
Comit de Saneamiento descalific al Consorcio Sarcletti, integrado por las empresas
Acua y Peralta S.A. y Servicios Profesionales Mltiples S.A.C. (SEPROMU S.A.C.),
debido a que tanto el pacto de integridad como el compromiso bancario adjuntados no
consignaron el proceso de seleccin para el que fueron otorgados, omiti presentar el
certificado que acredita su inscripcin como consultor de obras en el Registro Nacional de
Proveedores y por la inadecuada foliacin de su acervo documentario.
134
4. El 26 de diciembre de 2006, el Comit de Saneamiento verific que el representante

del Consorcio Norte no se aperson al acto, por lo que realiz la evaluacin y calificacin
de las propuestas econmicas de los postores hbiles, en el cual otorg la buena pro al
Consorcio Pisco, conformado por el arquitecto Julio Felipe Atahualpa Bermdez y la empresa Marquisa S.A.C. Contratistas Generales, en adelante CONSORCIO PISCO, cuya
oferta econmica ascenda a S/. 1 445 998,00 (Un milln cuatrocientos cuarenta y cinco
mil novecientos noventa y ocho nuevos soles).
5. Mediante escrito presentado el 28 y subsanado el 29 de diciembre de 2006, el Consorcio
Sarcletti, integrado por las empresas Acua y Peralta S.A. y Servicios Profesionales Mltiples S.A.C. (SEPROMU S.A.C.), en adelante CONSORCIO SARCLETTI, interpuso recurso de revisin contra la descalificacin de su propuesta tcnica, a efectos que se declare
la nulidad del otorgamiento de la buena pro y se le reincorpore al proceso de seleccin.
Al respecto, sostuvo que su propuesta fue indebidamente descalificada puesto que si bien
la carta de compromiso bancario emitida por el Banco Continental no hace alusin expresa al proceso de seleccin, situacin ajena a su voluntad, debe entenderse que con la
presentacin de su oferta se someti y responsabiliz por los compromisos asumidos durante su participacin. Igualmente, manifest que propuso como parte del plantel tcnico
al ingeniero Luis Enrique Lpez Castro, consultor de obras de reconocida experiencia
que cuenta con el certificado del Registro Nacional de Proveedores requerido. Asimismo,
agreg que en ningn extremo de las Bases se precis que los postores deban acompaar a su propuesta el pacto de integridad aludido, puesto que dicha exigencia solo era
aplicable al ganador de la buena pro para la suscripcin del contrato, por lo que debi
otorgrsele el plazo de ley para la subsanacin correspondiente.
Por otra parte, seal que el proceso de seleccin adolece de vicios de nulidad, toda vez que
las bases fueron integradas el 17 de diciembre de 2006, es decir, en da inhbil; se omiti
incluir informacin fundamental respecto a los trminos de referencia; el Comit de Saneamiento se neg a realizar la apertura de las propuestas tcnicas en acto pblico, entre otros.
6. El 25 de enero de 2007, la Entidad remiti los antecedentes administrativos relativos a
la impugnacin iniciada ante este Tribunal.
7. El 2 de febrero de 2007, CONSORCIO PISCO se aperson a la instancia en calidad de
tercero legitimado.
8. El 6 de febrero de 2007 se llev a cabo la audiencia pblica con la intervencin del
representante del CONSORCIO PISCO.
9. Mediante decreto de fecha 6 de febrero de 2007, la Secretara del Tribunal atendiendo
a que no contaba en la fecha con la constancia de notificacin al Postor impugnante y con
la finalidad de no vulnerar el derecho de defensa de las partes y el debido procedimiento,
dispuso la realizacin de una nueva audiencia pblica.
10. El 8 de febrero de 2007 se llev a cabo la audiencia pblica, con la participacin del
representante del CONSORCIO PISCO.
11. El 9 de febrero de 2007, la Entidad inform que el proceso materia de impugnacin
fue incluido en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones (PAAC).
12. El 9 de febrero de 2007, CONSORCIO SARCLETTI cuestion la propuesta tcnica
presentada por CONSORCIO PISCO, por considerar que no cumpli con proponer al
personal profesional mnimo requerido en las bases integradas.
Fundamentacin
1. Es materia del presente recurso de revisin la reclamacin planteada por el CONSORCIO SARCLETTI, integrado por las empresas ACUA PERALTA S.A. y SERVICIOS
135
PROFESIONALES MLTIPLES S.A.C. (SEPROMU S.A.C.) contra los actos de descalificacin de su propuesta tcnica y otorgamiento de la buena pro, en el marco del
Procedimiento Especial de Seleccin N 02-2006-MPP, convocado por la Municipalidad
Provincial de Pisco.
2. De los antecedentes administrativos, se observa que el asunto controvertido propuesto
por el CONSORCIO SARCLETTI consiste en determinar si present la documentacin
que acredita el cumplimiento de los requerimientos tcnicos mnimos solicitados en las
bases integradas, especficamente: 1) Compromiso bancario, 2) Pacto de integridad y 3)
Certificado de inscripcin como Consultor de obras.
De otro lado, cuestion la propuesta tcnica del adjudicatario de la buena pro, por considerar que propuso como Jefe de Proyecto al Arquitecto JULIO FELIPE ATAHUALPA
BERMUDEZ, profesional que no cuenta con las especialidades requeridas en los trminos de referencia de las bases integradas, asi como tampoco ha cumplido con sustentar el
estado financiero de uno de sus integrantes, razn por la cual su propuesta no debi ser
admitida por el Comit de Saneamiento.
3. En el presente caso, cabe indicar que la seleccin del contratista que se encargar de la
ejecucin de la obra de saneamiento convocada por la Entidad se rige por el procedimiento especial para el proceso de contrataciones y adquisiciones en el marco de la declaracin
de emergencia de los proyectos priorizados conforme a la Ley N 28870(1), tal como se
encuentra previsto en el Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA(2), en cuyo artculo 5
se establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes durante
el proceso de seleccin solo dar lugar a la interposicin del recurso de revisin ante el
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, siendo el plazo mximo para
su presentacin dentro de los dos das hbiles siguientes de realizado el acto pblico de
otorgamiento de la buena pro.
4. En el caso que nos ocupa, la apertura de los sobres que contenan las propuestas econmicas y el otorgamiento de la buena pro se llev a cabo el 26 de diciembre de 2006. En
esa fecha, se adjudic la buena pro al CONSORCIO PISCO, al haber ofertado la propuesta econmica ms baja. En tal sentido, el plazo mximo para la interposicin del
recurso de revisin era el 28 de diciembre de 2006, fecha en la cual el CONSORCIO
SARCLETTI present su recurso, por lo que se infiere que este resulta procedente
a efectos de que este Colegiado analice los temas de fondo propuestos, esto es, el
cuestionamiento al acto de descalificacin de su propuesta tcnica, as como el acto de
otorgamiento de la buena pro.
5. Sin embargo, como cuestin procesal previa, este Tribunal considera necesario referirse a los cuestionamientos formulados por el CONSORCIO SARCLETTI, los cuales se
encuentran orientados a que declare la nulidad del proceso de seleccin de la referencia,
debido a que segn lo afirmado por dicho consorcio recurrente, el Comit de Saneamiento
habra prescindido de las normas esenciales del procedimiento y de la forma prescrita por
la normativa especial aplicable al realizar los actos de integracin de bases, evaluacin de
propuestas y otorgamiento de la buena pro.
6. En relacin a la cuestin previa analizada, el CONSORCIO SARCLETTI cuestiona la validez y legalidad de los actos descritos en el numeral precedente, debido a que
(1)
(2)
A travs de dicha Ley se declar en emergencia los proyectos de agua y desage que priorice la Direccin
Nacional de Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento.
El indicado decreto supremo ha sido modificado por los Decretos Supremos N 026-2006-VIVIENDA y 0392006-VIVIENDA.
136
el Comit de Saneamiento integr las bases en una fecha inhbil y distinta (Domingo
17 de diciembre de 2006) a la establecida en el calendario del proceso de la referencia,
siendo que dicho acto se debi efectuar como mximo hasta el 13 de diciembre de 2006.
Asimismo, cuestion la variacin de la fecha originariamente fijada para la realizacin del
acto de presentacin de propuestas, la cual debi realizarse el 19 y no el 21 de diciembre
de 2006, situacin que no se efectu en observancia del plazo mnimo establecido en el
artculo 98 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Finalmente, cuestion la negativa del Comit de Saneamiento de realizar la apertura de
sobres que contenan las propuestas tcnicas, en acto pblico, as como la negativa de dicho Comit, de dejar constancia de los hechos suscitados durante el acto de presentacin
de propuestas.
7. En principio, corresponde remitirnos al texto de las bases integradas, especficamente al
calendario del proceso de seleccin de la referencia, el cual consigna el siguiente detalle:
Calendario
Actividad
Registro de participantes
Presentacin de consultas
Absolucin de consultas e integracin de bases
Presentacin y apertura de sobres
Revisin de documentos de propuesta tcnica
Apertura de sobres de la propuesta econmica y buena pro
Fecha Inicio
01/12/2006
01/12/2006
12/12/2006
21/12/2006
22/12/2006
26/12/2006
Fecha Fin
15/12/2006
11/12/2006
13/12/2006
21/12/2006
22/12/2006
26/12/2006
8. A efectos de determinar si los actos cuestionados por el CONSORCIO SARCLETTI

afectaron la libre concurrencia de los postores, corresponde referirnos a cada uno de los
hechos que se suscitaron durante su participacin en el proceso materia de la presente
impugnacin.
En primer lugar, el CONSORCIO SARCLETTI ha manifestado que, a la fecha en que
registr su participacin, la Entidad no cumpli con entregarle el texto de las bases administrativas del proceso de la referencia, situacin que le impidi formular consultas a
dichas bases. En su escrito de apersonamiento, la Entidad ha indicado que cumpli con
entregarle el texto de las bases al CONSORCIO SARCLETTI, a las 16:48 horas del 11
de diciembre de 2006, fecha en que se inscribi como participante del proceso, razn por
la cual se colige que en dicho extremo no ha existido afectacin de su inscripcin como
participante.
En cuanto al hecho que no le entreg el texto de las bases administrativas a la fecha de su
inscripcin como participante, cabe indicar que el consorcio recurrente no ha alcanzado
medio probatorio que sustente dicha aseveracin y, menos an, se advierte que haya dejado constancia de tal circusntancia. No obstante, en el supuesto negado que la Entidad
no hubiera cumplido con su obligacin de entregarle el texto de las bases administrativas,
dicho consorcio recurrente, pudo haber recurrido al SEACE a efectos de poder formular
las consultas respectivas.
9. En esta lnea del presente anlisis, corresponde referirnos a la validez y legalidad de
los actos de integracin de bases y presentacin de propuestas. En cuanto al acto de integracin de bases, cabe indicar que si bien, la Entidad inobserv la fecha originariamente
prevista en el calendario del proceso, siendo que dicha modificacin no fue publicada en
el SEACE, no resulta menos cierto indicar que los postores se dieron por notificados de
la integracin de las bases, a partir del da hbil siguiente de haberse producido dicho
acto, es decir, el 18 de diciembre de 2006, razn por la cual el plazo que medi entre la
realizacin del acto de integracin de bases y la presentacin de propuestas, se ajusta a lo
previsto en el numeral 3 del Decreto Supremo N 039-2006-VIVIENDA, el cual dispone
137
que las propuestas tcnicas y econmicas sern presentadas dentro del plazo establecido
en las bases, no podr exceder de quince (15) das hbiles, contados desde el da siguiente
de la notificacin de la integracin de las bases.
10. Conforme a lo expuesto, resulta relevante sealar que las bases integradas establecen
que el acto de presentacin de propuestas se efectuara a los tres (3) das hbiles de notificada la integracin de bases. En tal sentido, si el acto de integracin de bases se efectu el
18 de diciembre de 2006, el acto de presentacin de propuestas fue realizado con sujecin
a las formalidades establecidas en el acotado numeral 3 del Decreto Supremo N 0392006-VIVIENDA, en la fecha que corresponda 21 de diciembre de 2006 tal como lo
ha declarado el consorcio recurrente, el tercero administrado y la Entidad.
11. Resulta relevante precisar que no existe en la normativa especial de la materia, exigencia que obligue al Comit de Saneamiento a dejar constancia en un acta de los hechos que
pudieran suscitarse durante el acto de presentacin de propuestas, puesto que la normativa
dispone nicamente que dicho acto se realice ante la presencia de Notario Pblico o, en su
defecto, el Juez de Paz, en virtud que el legislador ha credo conveniente que al efectuarse
ante dichas personas, el acto se realizar observando las formalidades y exigencias previstas en las normas que rigen dicho proceso especial de seleccin, tal como ha sucedido
en el caso materia de anlisis.
12. A mayor abundamiento, cabe indicar que la citada normativa establece que la Entidad
revisar los documentos que conforman la propuesta tcnica, dentro del plazo establecido
en las bases el cual no podr exceder tres (3) das hbiles de recibida las propuestas, sin
consignar que dicha revisin deba efectuarse con presencia de los postores. Atendiendo
a lo indicado, se aprecia que no existe disposicin alguna que obligue a la Entidad a
efectuar la revisin de la documentacin presentada por los postores, como parte de su
propuesta tcnica, en acto pblico, puesto que dicha exigencia resulta expresa y obligatoria, nicamente en el caso, de la apertura de los sobres que contienen las propuestas
econmicas y el otorgamiento de la buena pro, de conformidad con lo expresado en el
primer prrafo del numera 4 del Decreto Supremo N 039-2006-VIVIENDA.
Conforme a lo expuesto, se advierte que el Comit de Saneamiento abri los sobres que
contenan las propuestas econmicas y el otorgamiento de la buena pro, en acto pblico,
tal como se puede corroborar en el Acta de apertura de sobre de propuesta econmica y
otorgamiento de la buena pro(3).
13. Queda claro que si bien se vari la fecha de integracin de bases, sin haber efectuado
la modificacin correspondiente al cronograma del proceso de la referencia, dicha situacin no acarrea la nulidad del presente proceso, puesto que no se afect la libre concurrencia de los postores.
14. Cabe indicar que los actos de presentacin de propuestas y otorgamiento de la buena
pro se realizaron cumpliendo con las formalidades y exigencias previstas en la normatividad especial de la materia. En ese sentido, resulta importante recalcar que los resultados
de la evaluacin y de la adjudicacin fueron comunicados oportunamente a los postores
participantes.
15. Del anlisis efectuado por este Colegiado, se concluye que la modificacin de la fecha prevista originariamente para efectuarse el acto de integracin de bases no afect el
derecho o inters legtimo de participacin de los postores. Por tal razn, resulta aplicable
lo dispuesto en el numeral 14.1 del artculo 14 de la Ley N 27444, el cual prescribe que
es un acto administrativo afectado por vicios no trascendentes, entre otros, aquel emitido
(3)
Obrante a folios 033 del Expediente.
138
con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como

tales aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la
decisin final en aspectos importantes; as como aquel cuyo incumplimiento no afectare
el debido proceso del administrado, o cuando se concluya indubitablemente de cualquier
otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que
corresponda.
16. Conforme a las consideraciones expuestas y, teniendo en cuenta que no corresponde
declarar la nulidad del proceso de la referencia, es pertinente que este Tribunal emita pronunciamiento sobre las pretensiones planteadas por el CONSORCIO SARCLETTI.
17. Segn los actuados del presente caso, el primer asunto de controversia consiste en determinar si la propuesta tcnica del CONSORCIO SARCLETTI fue presentada de acuerdo a los requerimientos tcnicos mnimos exigidos en las bases integradas, as como de
conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado; bsicamente
con relacin a las especificaciones tcnicas que se detallan a continuacin:
i. Compromiso bancario.
ii. Pacto de integridad.
iii. Certificado de inscripcin como Consultor en el Registro Nacional de Proveedores
del CONSUCODE.
18. El CONSORCIO SARCLETTI mediante la interposicin de su recurso impugnativo
cuestiona el acto de descalificacin de su propuesta tcnica, por considerar que si bien la
carta de compromiso bancario emitida por el Banco Continental no hace alusin expresa
al proceso de seleccin, situacin ajena a su voluntad, debe entenderse que con la presentacin de su oferta se someti y responsabiliz por los compromisos asumidos durante su
participacin. Igualmente, manifest que propuso como parte del plantel tcnico al ingeniero Luis Enrique Lpez Castro, consultor de obras de reconocida experiencia que cuenta con el certificado del Registro Nacional de Proveedores requerido. Asimismo, agreg
que en ningn extremo de las Bases se precis que los postores deban acompaar a su
propuesta el pacto de integridad aludido, puesto que dicha exigencia solo era aplicable al
ganador de la buena pro para la suscripcin del contrato, por lo que debi otorgrsele el
plazo de ley para la subsanacin correspondiente.
19. Sobre el particular, de la revisin efectuada al Acta de evaluacin de sobres tcnicos(4),
se aprecia que el Comit de Saneamiento descalific la propuesta tcnica del CONSORCIO SARCLETTI, por las siguientes razones
(4)
() CONSORCIO SARCLETI
- PACTO DE INTEGRIDAD: NO ESPECFICA EL N DEL PROCESO FOLIO 1718-19
- COMPROMISO BANCARIO: NO ESPECFICA EL PROCESO PARA EL QUE

HA SIDO OTORGADO. (FOLIO 022)
- NO HA PRESENTADO REGISTRO DE CONSULTOR. (FOLIO 11-12)
FOLIADO CON LPIZ, DOCUMENTOS FOLIADOS (COMP. BANCARIO) DE

LO ANTES SEALADO EL COMIT DE SELECCIN CONSIDERA AL POSTOR COMO DESCALIFICADO (sic.)
Obrante a fojas 31 del Expediente.
139
20. En la absolucin del traslado del recurso interpuesto por el CONSORCIO SARCLETTI,
la Entidad ha manifestado que el consorcio recurrente no cumpli con acreditar la exigencia prevista en el numeral 8.3 literal d) de las bases integradas, puesto que ninguna de las
empresas que conforman al referido consorcio (Servicios Profesionales Mltiples S.A.C.
y Acua Peralta S.A.) se encuentran acreditadas como consultores, siendo que nicamente estn inscritos como ejecutores de obras.
En relacin al Pacto de integridad y al Compromiso bancario, indic que dichos documentos no resultan vlidos, en razn que en su contenido no hace alusin alguna al proceso de seleccin de la referencia.
21. Para efectos de resolver los aspectos cuestionados a la propuesta tcnica presentada
por el CONSORCIO SARCLETTI, resulta relevante indicar que en virtud a los principios
que rigen la contratacin pblica, la interpretacin y posterior aplicacin de los criterios
de evaluacin establecidos en las Bases no deben incidir en la adopcin de decisiones
extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad que impidan o discriminen la
libre concurrencia de postores y, por ende, perjudiquen la seleccin de la oferta de mejor
calidad y de menor costo posible para el Estado.
22. En ese orden de ideas, cabe referirnos a la exigencia relacionada con la presentacin
del Certificado de inscripcin como Consultor de obras en el Registro Nacional de Proveedores del CONSUCODE. Sobre este aspecto, el acpite d) del numeral 8.3 de las bases integradas establece que la propuesta deber estar sustentada entre otros documentos
mnimos, por la copia simple del Certificado de inscripcin ante el Registro Nacional de
Proveedores (como consultor y ejecutor de obras) - RNP.
Asimismo, se establece que cada Consorciado deber cumplir con los requisitos indicados en el literal c) y d).
23. De la lectura de la exigencia descrita, se observa que la Entidad requiri que, por lo
menos, uno de los miembros de los consorcios que participaran del proceso de seleccin
de la referencia, contara con inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores
del CONSUCODE, en calidad de Consultor de obras. No obstante, atendiendo a que el
objeto del proceso se circunscribe a la ejecucin de una obra, siendo uno de sus componentes la elaboracin del proyecto en vista de la modalidad de concurso oferta adoptada, dicha exigencia resulta innecesaria, en razn que lo relevante de la exigencia debe
circunscribirse a que el postor o postores garanticen que dentro de su plantel tcnico
contarn con un profesional idneo que rena experiencia como proyectista en obras de
saneamiento.
Por tanto, la obligacin contenida en las bases, orientada a que los postores necesariamente se consorcien con personas (naturales o jurdicas) que tengan la calidad de consultores
de obras no resulta acorde con lo preceptuado en el Principio de Economa, recogido en el
numeral 6 del artculo 3 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, en adelante
la Ley, el cual dispone que en toda adquisicin o contratacin se aplicarn los criterios de
simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de
los procesos de seleccin y en los acuerdos y resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias
que, finalmente, atentan contra el Principio de Libre de competencia.
24. En esta lnea del anlisis, corresponde verificar si el CONSORCIO SARCLETTI
cumpli con proponer, como parte de su plantel tcnico, a un proyectista con especialidad
en obras de saneamiento. Sobre dicho aspecto, cabe indicar que, de la revisin efectuada a
la propuesta tcnica presentada por el CONSORCIO SARCLETTI, se observa que a fojas
215 propuso al Ing. LUIS ENRIQUE LPEZ CASTRO, para lo cual adjunt de fojas 216
140
al 217, un cuadro que acredita la experiencia del propuesto profesional en la realizacin

de proyectos relacionados con la ampliacin y mejoramiento de sistemas de agua potable
y alcantarillado. Asimismo, a fojas 218 se adjunt el Certificado de Inscripcin como
Consultor de Obras, con Registro N C1259, mediante el cual se certifica lo siguiente:

LOPEZ CASTRO LUIS ENRIQUE - INGENIERO

Se encuentra inscrito en el Captulo de Consultores de Obras con la(s) siguiente(s)
especialidades:
3.- Obras de Saneamiento y Afines
7.- Obras Menores
Esta Certificado ha sido autorizado por Resolucin de Subgerencia N 1298/2006CONSUCODE/GRNP-SOR
Caduca el 10/08/2007 (sic)
25. Conforme a lo reseado, se observa que el CONSORCIO SARCLETTI cumpli con

acreditar que cuenta, en su plantel tcnico, con un profesional proyectista con especialidad en la realizacin de obras de saneamiento el cual, el cual adicionalmente, se encuentra debidamente inscrito en el Registro Nacional de Proveedores del CONSUCODE, en
calidad de Consultor de obras.
26. En relacin al segundo y tercer aspectos cuestionados, cabe indicar que el acpite a)
del numeral 8.3 de las bases integradas dispone que los postores debern presentar un
Compromiso bancario de extender cartas fianzas hasta por un monto del 30% del valor
referencial.
Asimismo, se establecen que los postores debern presentar su Pacto de integridad, de
conformidad con lo establecido en el Anexo N 7.
27. A efectos de resolver los aspectos cuestionados, corresponde evaluar la documentacin presentada por el CONSORCIO SARCLETTI, como parte de su propuesta.
En relacin al Pacto de Integridad(5), resulta importante precisar que dicho documento
coincide con el texto consignado en el Anexo N 7 de las bases integradas, el cual se
encuentra suscrito por la Representante comn del CONSORCIO SARCLETTI. Sin embargo, se ha omitido identificar el proceso de seleccin de la referencia.
En cuanto al Compromiso Bancario(6), se observa que fue expedido por el Banco Continental a favor de la empresa SERVICIOS PROFESIONALES MLTIPLES S.A.C., a
travs del cual la Entidad financiera pone a disposicin de la empresa integrante del consorcio recurrente, un lmite de crdito para la emisin de cartas fianzas ascendente a US$
250 000,00 (Doscientos cincuenta mil dlares americanos), el cual garantiza la emisin
de cartas fianzas, por un monto superior al 30% del valor referencial.
28. Sobre el particular, el Comit de Saneamiento manifest que no admiti la propuesta
tcnica presentada por el CONSORCIO SARCLETTI, debido a que dicho consorcio impugnante no cumpli con especificar en el Pacto de integridad ni el Compromiso bancario, la identificacin del proceso de la referencia.
29. En esta lnea de anlisis, corresponde aplicar supletoriamente lo dispuesto en el artculo 125 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, el cual
(5)
(6)
Obrante a fojas 17 de su Propuesta tcnica.

Obrante a fojas 22 de su Propuesta tcnica.
141
dispone que si existieran defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables
en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta tcnica, el
Comit Especial otorgar un plazo mximo de dos (2) das, desde el da siguiente de la
notificacin, para que el postor los subsane, en cuyo caso la propuesta continuar vigente
para todo efecto, a condicin de la efectiva enmienda del defecto encontrado dentro del
plazo previsto, salvo que el defecto pueda corregirse en el mismo acto.
En el mismo sentido, mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal del CONSUCODE N
016/010 de fecha 4 de setiembre de 2002 se establece que nicamente son subsanables
los defectos de forma, consistentes en omisiones o errores sobre aspectos accidentales,
accesorios o formales, en los documentos presentados en las propuestas tcnicas, en cuyo
caso el Comit Especial otorgar el plazo para la respectiva subsanacin (El subrayado
es nuestro).
30. Conforme a lo sealado en los puntos precedentes, si bien la documentacin presentada por el CONSORCIO SARCLETTI contiene una omisin formal referida a la falta
de identificacin del proceso de la referencia, dicha omisin no altera la oferta formulada
por el consorcio impugnante, puesto que, de la revisin de los documentos presentados se
infiere de manera clara y determinante que por un lado, el Pacto de integridad presentado
se encuentra orientado a garantizar que dicho consorcio no ofrecer u otorgar pagos, beneficios o ventajas indebidas durante el desarrollo del proceso, as como el Compromiso
bancario, tiene como finalidad garantizar que la Entidad financiera (Banco Continental)
emitir cartas fianzas a favor del CONSORCIO SARCLETTI, por un monto superior al
30% del valor referencial. Por tanto, la subsanacin de dicha omisin resulta irrelevante
e intrascendente, puesto que dichos documentos han cumplido la finalidad para la cual
fueron expedidos.
31. Sobre el particular, en ejercicio de los principios de razonabilidad e informalismo, la
autoridad administrativa debe adoptar decisiones que guarden proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que debe tutelar; asimismo, debe interpretar las normas
del procedimiento en forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones
de los administrados.
32. Conforme a las conclusiones arribadas, se colige que el Comit de Saneamiento descalific indebidamente la propuesta tcnica presentada por el CONSORCIO SARCLETTI,
razn por la cual corresponde que la Entidad admita y evalu la propuesta tcnica presentada por el consorcio recurrente y, en consecuencia, deje sin efecto el otorgamiento de la
buena pro, debiendo otorgar la buena pro a quien corresponda. Por tanto, resulta amparable este extremo de la reclamacin planteada por el CONSORCIO SARCLETTI.
33. Finalmente, este Tribunal considera necesario referirse al supuesto incumplimiento
del CONSORCIO PISCO, formulado por el CONSORCIO SARCLETTI, al haber propuesto al Arquitecto JULIO FELIPE ATAHUALPA BERMUDEZ, para ocupar el cargo
de Jefe de Proyecto, pese a que no rene las especialidades requeridas en los trminos de
referencia. Asimismo, ha cuestionado la falta de presentacin de la situacin financiera,
por parte de uno de sus integrantes.
34. Sobre este aspecto, de la revisin efectuada a la propuesta presentada por el CONSORCIO PISCO, se advierte que dicho postor propuso como Jefe de Proyecto al Ing. Sanitario Ricardo Alejandro Rojas Vargas, profesional que cumple con la exigencia provista
en el acpite 1 del numeral 13 de los trminos de referencia de las bases, el cual dispone
que el Jefe de Proyecto propuesto debe ser un Ingeniero sanitario o civil.
En relacin al segundo aspecto cuestionado, cabe precisar que, de acuerdo a lo indicado
en la Promesa formal presentada por el CONSORCIO PISCO, se advierte que la empresa
MARQUISA S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES ser la encargada de ejecutar la
142
obra materia de convocatoria, siendo que el Arquitecto JULIO FELIPE ATAHUALPA

BERMDEZ se encargar de la elaboracin del expediente tcnico, razn por la cual
resulta razonable que nicamente la empresa ejecutora haya cumplido con sustentar su
situacin econmica financiera debidamente auditada. Por tanto, los cuestionamientos
formulados por el CONSORCIO SARCLETTI, en este extremo de su impugnacin, no
resultan amparables.
35. Por lo expuesto en los numerales precedentes y en aplicacin de lo dispuesto por el
numeral 2) del artculo 171 del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de
revisin interpuesto por el CONSORCIO SARCLETTI y, por su efecto, su propuesta tcnica debe ser tenida como vlida, debiendo reincorporrsele al proceso de seleccin.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Ing. Flix Delgado Pozo y la intervencin de los Vocales Dr. scar Luna Milla y Dr. Carlos Cabieses
Lpez, atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 278-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 03 de julio de 2006, as como lo establecido mediante Acuerdo
de Sala Plena del Tribunal N 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002, en ejercicio de las
facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004.
PCM, el artculo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004.
PCM, y los artculos 74 y 75 del Reglamento de Organizacin y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N 040-2006-EF; analizados los antecedentes y
luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por el CONSORCIO SARCLETTI,
integrado por las empresas ACUA PERALTA S.A. y SERVICIOS PROFESIONALES
MLTIPLES S.A.C. (SEPROMU S.A.C.) contra la descalificacin de su propuesta
tcnica, en el desarrollo del Proceso Especial de Seleccin N 002-2006-MPP y, por
su efecto, revocar la referida descalificacin, reincorporarlo al proceso de seleccin,
ordenar al Comit de Saneamiento que evalu su propuesta tcnica y, disponer que el
proceso contine segn su estado, para lo cual deber dejarse sin efecto la buena pro
otorgada al postor CONSORCIO PISCO.
2. Devolver la garanta presentada para la interposicin del recurso de revisin materia
de decisin.
3. Poner en conocimiento del rgano de Control Institucional de la Entidad, la presente
resolucin a efectos que adopte las medidas correctivas pertinentes, de conformidad
con lo indicado en el numeral 15 de la presente fundamentacin.
ss.
Delgado Pozo
Luna Milla
Cabieses Lpez
143
J10
Res. N 425/2007.TC-S1
Lima, 07 de mayo de 2007
Sumilla: Los principios administrativos sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin
de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado. En el presente caso, en atencin al principio de eficacia y economa procesal, el
otorgamiento de la buena pro debe confirmarse.
Visto, en sesin de fecha 07 de mayo de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N 376/2007.TC, sobre el recurso de
revisin interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas La Positiva Seguros
y Reaseguros y la Positiva Vida Seguros y Reaseguros contra la Resolucin de Gerencia
General N 06-2007-FMV/GG, mediante la cual el Fondo Mivivienda S.A. declar la
nulidad del Concurso Pblico N 001-2006-FM convocado para la contratacin del Programa de Seguros; odos los informes efectuados en la Audiencia Pblica realizada el 17
de abril de 2007 y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. Mediante aviso publicado el 29 de diciembre de 2006 en el Sistema Electrnico de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado - SEACE, el Fondo MIVIENDA S.A., en adelante la Entidad, convoc al Concurso Pblico N 001-2006-FM para la Contratacin
del Programa de Seguros, bajo el sistema de suma alzada y por un valor referencial total
ascendente a US$ 195 499,00.
2. Mediante Pliego absolutorio registrado en el SEACE, el 12 de enero de 2007, el Comit
Especial absolvi las consultas formuladas por los participantes.
3. Mediante Pliego absolutorio registrado en el SEACE, el 19 de enero de 2007, el Comit
Especial absolvi las observaciones formuladas por los participantes.
4. El 25 de enero de 2007, fueron registradas en el SEACE las Bases integradas del presente proceso de seleccin.
5. El 2 de febrero de 2007 se llev a cabo el Acto de presentacin de propuestas tcnicas
y econmicas, en el cual se cont con la participacin de los siguientes postores: i) Rimac
Compaa de Seguros y Reaseguros, ii) CONSORCIO LA POSITIVA conformado por
las empresas La Positiva Seguros y Reaseguros y La Positiva Vida Seguros y Reaseguros
y iii) El CONSORCIO PACFICO integrado por las empresas El Pacfico Peruano Suiza
CIA. De Seguros y Reaseguros S.A. y el Pacfico Vda Ca de Seguros y Reaseguros.
Acto seguido se procedi a la evaluacin de las propuestas tcnicas presentadas por las
mencionadas empresas y el Comit Especial concluy que la documentacin obligatoria
presentada por los postores se encontraba conforme a lo establecido en las Bases del
proceso de seleccin.
144
6. El 7 de febrero de 2007 se dieron a conocer los resultados de la evaluacin tcnica, en

la cual los 3 postores participantes obtuvieron 100 puntos. Acto seguido se procedi a la
evaluacin econmica y efectuado el clculo del puntaje total incluyendo la bonificacin
de ley, se produjo un mltiple empate, motivo por el cual se procedi a realizar el sorteo
a que se contrae el artculo 133 del Reglamento en el que result ganador de la Buena
Pro el CONSORCIO LA POSITIVA conformado por las empresas La Positiva Seguros y
Reaseguros y La Positiva Vida Seguros y Reaseguros, en adelante CONSORCIO LA POSITIVA, quedando en segundo y tercer lugar el CONSORCIO PACFICO y la empresa
Rimac Compaa de Seguros y Reaseguros, respectivamente.
7. Mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2007, la empresa Rmac Internacional
Compaa de Seguros y Reaseguros, interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la Buena Pro y solicit se retrotraiga el proceso hasta la etapa de integracin de
Bases por los siguientes fundamentos:
a) En el presente caso se ha transgredido el artculo 117 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo que en concordancia con el artculo 57
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones determina la nulidad de los actuados.
b) El 25 de enero de 2007, el Comit Especial efectu la integracin de las Bases; sin
embargo, no incluy de manera apropiada la absolucin de consultas y observaciones, puesto que se limit a adjuntar a las Bases originales el Pliego de absolucin de
consultas y observaciones, situacin que contraviene lo establecido en el artculo 117
del Reglamento.
c) En el pronunciamiento de CONSUCODE N 490-2006/GNP se ha dispuesto que ()
segn lo establecido en el Anexo de Definiciones del Reglamento, las Bases integradas de los procesos de seleccin deben contener en su texto, todas las aclaraciones y/o
precisiones producto de la absolucin de consultas, as como todas las modificaciones
y/o correcciones derivadas de la absolucin de observaciones y/o del pronunciamiento del Consucode, cuando se hayan producido, bajo sancin de nulidad.

En ese sentido, no resultar vlido que se registren como Bases integradas, las Bases
originales del proceso acompaadas de los pliegos de absolucin de consultas y/u
observaciones o fe de erratas.
d) El Comit Especial al integrar las Bases no modific el calendario original del proceso y se limit a adjuntar el Pliego de Absolucin de Consultas y Observaciones, lo
que dificulta el accionar de los postores y origina incertidumbre al no saber cual va a
ser el criterio asumido por el Comit al evaluar las propuestas.
e) Se otorg la Buena Pro al CONSORCIO LA POSITIVA, no obstante que en su propuesta no especific la forma de pago por periodo, a pesar que en las Bases se estableci con claridad que los tramos son separados y su forma de pago tambin, motivo
por el cual se debe proceder a descalificar su propuesta.
8. Mediante Resolucin de Gerencia General N 06-2007-FMV/GG, de fecha 28 de febrero y publicada en el SEACE en la misma fecha, la Entidad declar la nulidad del
presente proceso de seleccin y dispuso retrotraer el proceso hasta la etapa de aprobacin
de Bases, bajo los siguientes trminos:
a) De conformidad con lo establecido en los artculos 25 del TUO de la Ley y 53 del
Reglamento, las Bases de los procesos de Licitacin Pblica y Concurso Pblico,
en el caso de las empresas del Estado, deben ser aprobadas por el Directorio de la
empresa.
b) El artculo 151 del Reglamento seala que cuando en virtud de un recurso de apelacin se detecte un vicio de nulidad, esta ser declarada de oficio por el Titular de la
Entidad o la mxima autoridad administrativa, segn corresponda, de conformidad
145
con lo establecido en el artculo 57 de la Ley. En el presente caso, la mxima autoridad administrativa del Fondo MIVIVIENDA S.A es el Gerente General.
c) Conforme a lo establecido en el artculo 10, numeral 2 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General - Ley N 27444, son vicios del acto administrativo aquellos
que causan su nulidad de pleno derecho, el defecto o la omisin de alguno de sus
requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin
del acto a que se refiere el artculo 14 de dicha Ley.
d) Mediante Informe N 054-2007-FMV/GL, la Gerencia Legal indic que las Bases
del presente proceso de seleccin han sido aprobadas por el rgano incompetente,
generando por tanto, una vulneracin a los procedimientos establecidos para las contrataciones y adquisiciones del Estado.
9. Mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2007 y subsanado el 9 del mismo mes
y ao, el CONSORCIO LA POSITIVA en adelante el Impugnante, interpuso recurso de
revisin contra la Resolucin de Gerencia General N 06-2007-FMV/GG que declar
la nulidad del proceso de seleccin y solicit se revoque dicha decisin y se restituya la
Buena Pro adjudicada a su favor, por los siguientes fundamentos:
a) El vicio imputado por la Entidad para declarar la nulidad del proceso de seleccin
carece de sustento, puesto que el acto de aprobacin de Bases involucra un vicio no
trascendente, por tratarse de una facultad delegable.
b) El Comit Especial procedi conforme a ley al integrar las Bases, puesto que incorpor a la documentacin y normas aplicables el texto del Pliego de absolucin de
consultas y observaciones.
c) De modo sorpresivo y bajo argumentos absolutamente distintos a los planteados por
RIMAC en su recurso de apelacin declar con fecha 28 de febrero de 2007 la nulidad de oficio del proceso de seleccin, sealando que careca de objeto pronunciarse
respecto de la pretensin del Impugnante.
d) El nico beneficiario de esta nulidad de oficio es la empresa RMAC, puesto que
seguir contratando con la Entidad por un monto ms oneroso que la propuesta del
CONSORCIO LA POSITIVA que involucra un ahorro del 30% respecto al valor
referencial.
e) La nulidad declarada por la Entidad se basa en el supuesto vicio insalvable que las Bases hayan sido aprobadas por la Gerencia General (Mxima autoridad administrativa)
y no por el Titular de la Entidad, es decir el Directorio de Fondo MIVIVIENDA.
f) El vicio imputado no aparece de las condiciones del proceso publicadas en el SEACE, puesto que al observar las Bases del proceso de seleccin y an las Bases integradas, no puede advertirse el documento de aprobacin de tales Bases.
g) En los numerales 5 al 8 del Informe Legal N 054-2007-FMV/GL del 27 de febrero
de 2007 se indica que se estara frente a un vicio subsanable, pese a lo cual propone
la nulidad de oficio, en abierta trasgresin a las reglas contempladas en el artculo 14
de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
h) La aprobacin de Bases por parte del Directorio del Fondo MIVIVIENDA es una
atribucin delegable, la que puede recaer en el Gerente General, mxime si las normas de organizacin interna de la Entidad que se refieren a la Gerencia General
definen a dicho cargo como el responsable de llevar a cabo y conducir todo el funcionamiento administrativo de la Institucin, con inclusin del referido a los procesos
de seleccin que se convoquen en el marco de las normas vigentes.
i) El vicio incurrido en la aprobacin de Bases no ha ocasionado dao alguno a la
Entidad ni a los postores, puesto que todos los postores participaron en igualdad de
condiciones y alcanzaron el mximo puntaje tcnico, econmico y total.
146
j) An en el supuesto de estar ante un hecho susceptible de nulidad, tal vicio resultara

conservable, en atencin a que confluyen los supuestos contemplados en el artculo
14 de la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.
10. Mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2007, la empresa Rimac Internacional
Compaa de Seguros y Reaseguros, en adelante RMAC, se aperson a la instancia en
calidad de tercero administrado y solicit se declare infundado el recurso de revisin
promovido y se ratifique la decisin de la Entidad de declarar la nulidad de oficio, sobre
la base de lo siguiente:
a) De conformidad con lo establecido en el artculo 25 de la Ley, las Bases de los procesos de seleccin convocados por las empresas del Estado sern aprobadas por su
directorio.
b) Tal como seala la normativa y el Informe N 012-2007-FMV/GAP-ABAS de fecha
26 de febrero de 2007 las Bases del Concurso debieron ser aprobadas por el Directorio del Fondo MIVIVIENDA, puesto que tal facultad no fue delegada al Gerente
General para el presente proceso de seleccin.
11. El 17 de abril de 2007 se llev a cabo la Audiencia Pblica con la participacin del
Postor Impugnante, el Tercero Administrado y la Entidad.
12. Mediante escrito presentado el 17 de abril de 2007, EL CONSORCIO LA POSITIVA
seal lo siguiente:
a) El supuesto vicio que sustent la declaracin de nulidad del proceso de seleccin
bajo anlisis no existe, puesto que de la lectura de la pgina 13 del Manual de Organizacin y Funciones de La Entidad se advierte que es competencia de la Secretara
Ejecutiva, hoy Gerencia General, la aprobacin de Bases de los procesos de seleccin
correspondientes, as como suscribir los respectivos contratos
b) Por disposicin de la Ley N 28579 se dispuso la conversin del Fondo Hipotecario
de la Vivienda en una sociedad annima denominada Fondo Mivivienda S.A. y los
rganos anteriores como la secretara ejecutiva se convirtieron en rganos propios de
una sociedad annima, en el caso de la Secretara Ejecutiva se convirti en Gerencia
General.
c) La Cuarta Disposicin Final de la Ley N 28579 estableci que Toda referencia
normativa al Fondo Hipotecario de Promocin de la Vivienda - Fondo Vivienda, o
a las competencias, funciones y atribuciones que vena ejerciendo, se entendern
efectuadas al Fondo Vivienda S.A. en tanto no se opongan a la presente Ley y a su
Estatuto.
d) Por tanto, de la revisin del MOF vigente de la Entidad se advierte que el rgano
competente para aprobar las bases de los procesos de seleccin es la Secretara Ejecutiva, hoy Gerencia General.
e) En el supuesto negado de la existencia del vicio en el acto de aprobacin de Bases,
dicho vicio sera intrascedente en tanto no caus perjuicio a terceros. En ese sentido,
nos encontramos ante la hiptesis de que trata el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General que dispone que la nulidad no se dicta cuando el vicio
sea intrascendente para la validez del acto administrativo.
13. Mediante escrito presentado el 18 de abril de 2007, RMAC present sus alegatos
finales y solicit se confirme la decisin de la Entidad de declarar la nulidad del proceso
de seleccin, toda vez que la competencia es un requisito de validez del acto administrativo y, a su juicio, el acto de aprobacin de Bases fue dictado por autoridad incompetente,
lo que gener una nulidad insalvable. Asimismo, ampli los fundamentos por los cuales
considera que no estamos bajo un supuesto de conservacin del acto administrativo en
los siguientes trminos:
147
a) La aprobacin de Bases de un proceso de seleccin por parte de funcionario incompetente no puede conservarse an en el caso de que con posterioridad al proceso
dicha autoridad competente decida aprobar las Bases, pues no nos encontramos
frente a un acto de contenido impreciso o incongruente, con motivacin insuficiente,
en el que se hayan soslayado formalidades no esenciales del procedimiento, nicos
casos en los que podra conservarse el acto.
b) Si un acto administrativo es conservable, debe procederse a la enmienda del vicio que
lo afecta por parte de la propia autoridad emisora del acto viciado con nulidad. En el
caso materia del proceso de revisin, fue el Gerente General quien aprob las Bases,
pese a que la facultad radicaba en el Directorio; es decir, la autoridad emisora del acto
fue el Gerente General quien no puede enmendar su propio exceso de facultades.
14. Mediante escrito presentado el 25 de abril de 2007, La Entidad remiti la informacin
adicional solicitada por este Colegiado y manifest lo siguiente:
a) El CONSORCIO LA POSITIVA argument que en el Manual de Organizacin y Funciones (MOF) del Fondo Mivivienda S.A. que se encuentra publicado en la Pgina
Web de la Entidad, la dependencia que figura como encargada de aprobar las Bases
de los proceso de seleccin es la Secretara Ejecutiva y que al haber dejado de existir
dentro de la estructura del Fondo Mivivienda S.A. las funciones asignadas a esta han
sido asumidas en la actualidad por la Gerencia General del Fondo Mivivienda S.A.
b) Dicho razonamiento no tom en cuenta la naturaleza jurdica actual del Fondo Vivienda S.A. y el MOF que se encuentra publicado en la pgina web fue elaborado en el ao
2003 cuando la Entidad era un rgano Pblico Descentralizado - OPD, de acuerdo a la
Ley N 26912 - Ley de Creacin del Fondo Hipotecario de Promocin de la Vivienda,
la cual tena como mxima autoridad y Titular del Pliego a la Secretara Ejecutiva.
c) Sin embargo, al convertirse a partir del 1 de enero de 2006 en una empresa estatal de
derecho privado, conforme a lo dispuesto en la Ley N 28579 su estructura organizativa cambi, tal como se refleja en el ROF del Fondo Mivivienda S.A. aprobado por
Acuerdo de Directorio N 02-01D-2006 de fecha 11 de enero de 2006 y en el Estatuto
elevado a Escritura Pblica de fecha 31 de diciembre de 2006.
d) De la lectura de las facultades del Gerente General establecidas en el artculo 11 del
ROF vigente se advierte que ninguna de ellas corresponde a la facultad de aprobacin
de Bases Administrativas de procesos de seleccin.
e) Por tanto, al no existir una asignacin de competencia especfica, se debe recurrir a lo
establecido en los artculos 25 del TUO de la Ley y 53 del Reglamento que sealan
que la autoridad administrativa encargada de la aprobacin de Bases de los procesos
de seleccin Licitacin Pblica y Concurso Pblico en el caso de las empresas del
Estado es el Directorio.
f) Si bien es cierto que la facultad de aprobar las Bases de procesos de seleccin constituye una facultad delegable, debi haberse producido dicha delegacin en forma expresa y por escrito; es decir, en el presente caso mediante un Acuerdo de Directorio,
lo que no ha sucedido y por tanto el Gerente General no poda vlidamente aprobar
las Bases del presente concurso pblico.
g) En Sesin del Directorio del Fondo Mivivienda S.A. N 07-2007 de fecha 19 de
marzo de 200, se someti a consideracin de este el otorgamiento de facultades al
Gerente General para la aprobacin de Bases de procesos por Concurso Pblico; sin
embargo, el Directorio decidi no otorgar las referidas facultades.
h) Se identific plenamente en la resolucin recurrida el vicio de nulidad que afect al
proceso, conforme se puede corroborar en el Informe Legal N 054-2007-FMV/G.
i) El numeral 2 del artculo 10 de la Ley N 27444 permite conservar un acto administrativo viciado por el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez
148
y por ende sancionado con su nulidad de pleno derecho, para que esto ocurra dicho
acto debe estar afectado por vicios no trascendentes, debiendo la Entidad proceder
a la emisin de un nuevo acto de enmienda que con efecto retroactivo satisfaga el
requisito de validez inobservado.
j) Corresponde a la propia Entidad emisora del acto viciado la encargada de efectuar la
enmienda del mismo, lo que resulta imposible en el presente caso puesto que si el Gerente General enmienda un acto emitido fuera de sus facultades, continuara vulnerando los procedimientos establecidos para las contrataciones y adquisiciones del Estado.
k) La Entidad no pretende beneficiar a nadie con la emisin de la Resolucin que declar
la nulidad del proceso, pues fue ella la ms perjudicada porque tuvo que aprobar una
exoneracin del Proceso de seleccin para la contratacin del programa de seguros.
l) Que la Entidad solicit cotizacin a la Positiva Seguros y Reaseguros, quien present
una propuesta econmica ascendente a US$ 20 587.86, oferta que result mayor a
la presentada por la empresa Rmac Internacional, la cual realiz una oferta por un
monto total de US$ 17 917,59.
15. Mediante escrito presentado el 27 de abril de 2007, el CONSORCIO LA POSITIVA
present sus alegatos finales, en los cuales manifest que el Manual de Organizacin y
Funciones (MOF) del Fondo Mivivienda es el instrumento legal vigente por el cual se
otorga la facultad a la mxima autoridad administrativa en ese entonces la Secretara
Ejecutiva y ahora la Gerencia General para que pueda aprobar las Bases de los distintos
procesos de seleccin. Agreg adems lo siguiente:
a) Hasta la fecha dicho MOF es el que rige la Entidad, pese a la transformacin de su
personalidad jurdica y seguir vigente en tanto no se apruebe y/o promulgue un
nuevo Manual u otra norma que afecte expresamente su vigencia.
b) La Entidad no puede desconocer su propia normativa, argumentando que como se ha
cambiado la figura jurdica de la Entidad y que porque se ha cambiado los nombres
a rganos que ejercen las mismas funciones se pretenda desconocer facultades que
estaban previamente reconocidas a un determinado rgano administrativo, mxime
si no existe ninguna norma, ley o acuerdo de directorio que seale que el Manual de
Organizacin y Funciones se encuentra derogado.
Fundamentacin
1. De acuerdo con los antecedentes del caso y a lo expuesto por las partes del presente
procedimiento, la materia controvertida se centra en establecer si corresponde ratificar
la decisin de la Entidad de declarar la nulidad del presente proceso de seleccin, atendiendo a que el acto de aprobacin de Bases adolece de vicio de nulidad, al haber sido
emitido por el Gerente General del Fondo Mivivienda S.A. y no as por el Directorio de
la mencionada empresa estatal.
2. Al respecto, el CONSORCIO LA POSITIVA fundament su posicin en que no existe
vicio de nulidad en el acto de aprobacin de Bases, toda vez que la Secretara Ejecutiva,
hoy Gerencia General, tendra la facultad de aprobar las Bases de los procesos de seleccin, conforme se aprecia en el literal r) de las Funciones Generales asignadas a dicha
Dependencia en el Manual de Organizacin y Funciones (MOF) de la referida Institucin,
el mismo que se encuentra vigente y publicado en la Pgina Web de la Entidad.
3. Por su parte la empresa Rimac, manifiesta que debe confirmarse la decisin de La
Entidad de declarar la nulidad del presente proceso de seleccin, toda vez que el acto
de aprobacin de Bases, adolece de un vicio insalvable, puesto que fue emitido por rgano incompetente, toda vez que a tenor de lo establecido en el numeral 25 de la Ley y
el artculo 53 del Reglamento dicha facultad recae en el Directorio por su condicin de
empresa del Estado.
149
4. A su turno la Entidad seal que el MOF de la Institucin fue aprobado en el 2003,

cuando era un rgano Pblico Descentralizado - OPD, de acuerdo a la Ley N 26912 Ley de Creacin del Fondo Hipotecario de Promocin de la Vivienda; sin embargo al
convertirse a partir del 1 de enero de 2006 en una empresa estatal de derecho privado,
conforme a lo dispuesto en la Ley N 28579 su estructura organizativa cambi, tal como
se refleja en el Reglamento de Organizacin y Funciones del Fondo Mivivienda S.A.
aprobado por Acuerdo de Directorio N 02-01D-2006 de fecha 11 de enero de 2006 y en
el Estatuto elevado a Escritura Pblica de fecha 31 de diciembre de 2006.
Por tanto, conforme a la naturaleza jurdica actual del FONDO MIVIDIENDA S.A. y en
aplicacin de los artculos 25 de La Ley y 53 del Reglamento, corresponde al Directorio
aprobar las Bases de los Concursos Pblicos y Licitaciones Pblicas, y no habindose
procedido de esa forma en el concurso bajo anlisis, debe confirmarse la decisin de
declarar la nulidad del proceso de seleccin.
5. A fin de resolver la presente controversia, resulta necesario tomar en cuenta aspectos
que conciernen al caso en particular. As pues, la Entidad convocante del proceso de
seleccin bajo anlisis es, a partir del 1 de enero de 2006, una empresa estatal de derecho privado de duracin indefinida, comprendida bajo el mbito del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado.
Antes de la conversin ordenada por Ley N 28579, la mencionada empresa estatal, era un
rgano Pblico Descentralizado - OPD, de acuerdo a la Ley N 26912 - Ley de Creacin
del Fondo Hipotecario de Promocin de la Vivienda y tena como rganos de Direccin
al Directorio, Comit Ejecutivo y al Comit de Inversiones. Asimismo, el rgano de
Gestin era la Secretara Ejecutiva.
6. A tenor del MOF remitido por la Entidad, mediante escrito de fecha 25 de abril de 2007,
corresponda al Directorio, como rgano de direccin, establecer la poltica institucional
y supervisar la aplicacin de esta, paracuyo cumplimiento contaba con una Secretara
Ejecutiva que dependa directamente de este.
7. Por su parte, se le haba asignado a la Secretara Ejecutiva la administracin del Fondo
Mivivienda, de acuerdo a los lineamientos sealados por el Directorio. Gozaba de autonoma Tcnica, econmica, funcional y administrativa, siendo financiada por los intereses
que generaban las colocaciones de los recursos e inversiones del Fondo Mivienda y una
de sus funciones era aprobar las Bases de los procesos de seleccin correspondientes, as
como suscribir los respectivos contratos.
8. Mediante Ley N 28579 publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de julio de 2005,
se dispuso la conversin del Fondo Hipotecario de Promocin de la Vivienda - Fondo MIVIVIENDA en una sociedad annima denominada Fondo MIVIVIENDA S.A. al amparo
de lo dispuesto en el artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per, por ser de necesidad
pblica y de conveniencia nacional.
9. En la Cuarta Disposicin Final de la mencionada Ley se estableci que Toda referencia
normativa al Fondo Hipotecario de Promocin de la Vivienda - Fondo MIVIVIENDA o,
a las competencias, funciones y atribuciones que vena ejerciendo, se entendern efectuadas al Fondo Mivienda S.A., en tanto no se opongan a la presente Ley y a su Estatuto.
10. De acuerdo al Estatuto Social del Fondo Mivivienda S.A., el Reglamento de Organizacin y Funciones, y la Estructura Organizativa se advierte que la Alta Direccin est
compuesta por el Directorio y la Gerencia General. El Directorio es el rgano colegiado
que tiene facultades de gestin y representacin legal institucional y supervisa la aplicacin de esta. Por su parte la Gerencia General es el rgano de ejecucin y administracin
inmediata del Fondo Mivivienda S.A. de acuerdo a los lineamientos que seale el Directorio. Sin embargo, de la lectura de las funciones asignadas a uno y otro no se encuentra
la referida a la aprobacin de Bases de los procesos de seleccin.
150
11. Al respecto, EL CONSORCIO LA POSITIVA considera que a tenor de lo dispuesto

en el Manual de Organizacin y Funciones (MOF) del Fondo Mivivienda S.A. que se
encuentra publicado en la Pgina Web de la Entidad, al haber dejado de existir la Secretara Ejecutiva dentro de la estructura del Fondo Mivivienda S.A. las funciones asignadas
a esta, entre ellas la de aprobar las Bases de los procesos de seleccin han sido asumidas
en la actualidad por la Gerencia General del Fondo Mivivienda S.A. Por tanto, al haber
aprobado las Bases del presente Concurso Pblico el Gerente General no se ha producido
vicio de nulidad alguno que invalide el proceso de seleccin.
12. Sobre el particular, es pertinente indicar que a pesar de la conversin de la Entidad
de OPD a una sociedad annima, no se ha dictado norma alguna o se ha dispuesto la
derogacin del Manual de Organizacin y Funciones de setiembre de 2003, que hace
referencia en su tenor a la organizacin de lo que fue el Fondo Hipotecario de Promocin
de la Vivienda - Fondo MIVIVIENDA.
13. En ese contexto, resulta razonable lo indicado por el CONSORCIO LA POSITIVA,
mxime si la facultad de aprobacin de Bases es una facultad otorgada al Titular de la
Entidad pero es delegable, y que en el caso del Fondo Hipotecario de Promocin de la
Vivienda - Fondo MIVIVIENDA haba sido otorgada, en virtud del MOF, a la Secretara
Ejecutiva.
14. Si bien es cierto que durante la tramitacin del presente procedimiento resulta claro
que el Titular del Fondo Mivivienda S.A. es el Directorio y que a tenor de lo dispuesto
en los artculos 25 de la Ley y 53 del Reglamento, corresponde a dicho rgano la aprobacin de Bases de los Concursos Pblicos y Licitaciones Pblicas; sin embargo, no menos
cierto es que, en el caso que nos ocupa, dicha facultad segn la estructura organizativa de
Fondo Hipotecario de Promocin de la Vivienda - Fondo MIVIVIENDA corresponda a
la Secretara Ejecutiva, y al haber desaparecido dicho rgano no se indic en el Estatuto
y el Reglamento de Organizacin y Funciones sobre qu rgano recaa dicha facultad, lo
que resulta relevante puesto que no se ha dictado instrumento legal alguno que derogue
en forma expresa el Manual de Organizacin y Funciones, el cual se encuentra an publicado en la Pgina Web de la Entidad y vigente a tenor de lo establecido en la Cuarta
Disposicin Final de la Ley N 28579 en todo aquello que no se oponga a dicha Ley y a
su Estatuto.
15. Por tanto, dicha situacin no puede ser atribuida a los postores y derivar en perjuicio
de la continuacin del proceso de seleccin en el cual participaron en igualdad de condiciones, toda vez que corresponde a la Entidad convocante, a tenor de lo establecido por el
Principio de Legalidad, actuar con respecto a las leyes vigentes, mxime si tomamos en
cuenta que el acto de aprobacin de bases no se publica en el SEACE y estamos frente a
una facultad delegable, y an as los postores hubieran tenido acceso a dicho documento
no habran advertido la existencia del vicio por tratarse de una facultad delegable que
pudo recaer vlidamente en el Gerente General.
Corresponde al Directorio de la Entidad, en lo sucesivo, determinar si decide delegar la
facultad de aprobacin de Bases sobre el Gerente General u otra Dependencia o incluir
dentro sus funciones dicha atribucin, a fin de dejar claramente establecido el rgano
sobre el cual en dicha Institucin recae tal facultad, mxime si tiene publicado en su
Portal Institucional el MOF de setiembre de 2003 que podra llevar a los administrados a
conclusiones que distan de la realidad.
16. De acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, tanto los actos administrativos como los actos de administracin (artculo 1) se sujetan a las
disposiciones de dicha norma general. Por tanto, para analizar la pertinencia o congruencia de la decisin tomada por parte de la Entidad se deber tomar en cuenta los principios
del procedimiento administrativo.
151
17. Los principios generales del derecho son un criterio de interpretacin a las diferentes
situaciones concretas no previstas en la normativa o cuando las normas son poco claras
o existe algn vaco legal, tal como lo establece el artculo 3 de la Ley. Para Marcial
Rubio(1), los principios regulan la conducta de todos aquellos involucrados: partes de un
proceso, magistrados judiciales, fiscales, abogados, etc. Nadie puede dejar de obedecerlos
(se encuentren positivados o no) y, en este sentido, son normas de orden pblico con todas
las consecuencias que ello tiene en el derecho.

As, destaca Leguina Villa el rasgo de su carcter central e intrnseca importancia para el sistema; los principios generales afirma expresan y articulan tcnicamente los valores centrales, las representaciones jurdicas generales o las
opciones bsicas de cada sistema jurdico () En la misma lnea, Santamara
Pastor afirma que son aquellas reglas communis opinio de los actores de un sistema jurdico, en cada momento histrico, considera efectivamente que son Principios
Generales del Derecho. Para acabar de perfilar una idea cabal de estos cabe citar el
rasgo resaltado por Puig Brutau, siguiendo a Esser: lo que caracteriza al principio
general es que no contiene referencia concreta al supuesto de hecho de su aplicacin,
de ah que se pueda afirmar que un principio no es una norma jurdica en sentido
tcnico porque no contiene una indicacin vinculante con carcter inmediato para un
determinado campo de problemas(2).
18. De otro lado, los procedimientos administrativos constituyen fundamentalmente regulaciones de la actividad del Estado administrador frente a los administrados y las garantas que el Estado ofrece a esos administrados para asegurarles imparcialidad, celeridad
y eficacia en sus decisiones, las que de una u otra manera, estn directa o indirectamente
relacionadas con derechos o intereses legtimos de los administrados(3). En ese sentido, el
procedimiento administrativo es un cauce formal de la serie de actos en que se concreta
la actuacin administrativa para la realizacin de un fin(4) que evitan la aplicacin de
criterios discrecionales de la Administracin.
19. Precisamente, el artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
establece que los principios sealados en ese artculo servirn de criterio interpretativo
para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado.
Todos los principios suelen ser concurrenciales al caso en que se pretende aplicar, pero
solo algunos tienen mayor afinidad con la naturaleza de la materia que se discute.
20. En la presente controversia, se declar nulo el proceso de seleccin porque las Bases
fueron aprobadas por el Gerente General y no por el Directorio, como correspondera a
tenor de lo establecido en los artculos 25 de la Ley y 53 del Reglamento.
21. A fin de evitar que la aplicacin mecnica de las disposiciones establecidas en la normativa, la cual puede conducir a conclusiones contrarias a los principios y la finalidad del
proceso de seleccin, es importante tomar en cuenta las particularidades que conciernen
al caso en concreto y que se encuentran explicadas en la presente resolucin, a fin de
no privilegiar la forma por la forma misma, mxime si no se advierte de modo concreto
(1)
(2)
(3)
(4)
Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Tomo IV, p. 28.
Lpez Menudo, Francisco. Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo. En: Revista de
Administracin Pblica. N 129. Setiembre-diciembre 1992.
Valdez Calle, Antonio. Comentarios a las Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Octubre 1969.
Exposicin de Motivos de la Ley de Procedimientos Administrativos de Espaa.
152
agravio alguno a los postores que participaron en el presente proceso, quienes empataron
al haber obtenido el mximo puntaje tcnico, econmico y total.
22. Por tanto, este Tribunal considera que la decisin de la Entidad de declarar la nulidad
del proceso, atenta contra los principios de economa procesal y Eficacia, puesto que a
la luz de estos principios, la valoracin de los vicios de forma o de procedimiento deben
realizarse en funcin a las causas y la incidencia del vicio o defecto en la decisin de
fondo, tomando en cuenta que por causa de este no se haya disminuido las garantas del
procedimiento, o causado indefensin a los administrados.
23. En el caso de autos, la Entidad no consider que: (i) A la fecha tiene publicado en el
portal Institucional el MOF, cuya vigencia no ha sido alterada, y que podra reputarse vlidamente que la funcin de aprobacin de Bases fue asumida por la Gerencia General(5) que
hoy es el rgano de ejecucin y administracin inmediata del Fondo Mivivienda al igual que
lo fue la Secretara Ejecutiva, cuando era un OPD; (ii) El acto de aprobacin de Bases y la
supuesta integracin deficiente de las Bases no fueron factores limitantes de la participacin
o concurrencia de postores; (iii) los costos de convocar un nuevo proceso de seleccin.
24. Por otro lado, es menester indicar que el cuestionamiento formulado por la empresa
RIMAC respecto a que la deficiente integracin de Bases, al haberse limitado el Comit
Especial del proceso a adjuntar el Pliego de Absolucin de Consultas y Observaciones a
las Bases originales habra dificultado el accionar de los postores y originado incertidumbre, carece de sustento toda vez que de la revisin del cuadro comparativo de propuestas
se aprecia que todos los postores participantes obtuvieron el mayor puntaje tcnico, econmico y total; y, se otorg la Buena Pro por sorteo.
25. Asimismo, de la revisin del folio 134 de la propuesta del CONSORCIO LA POSITIVA se aprecia que dicho postor cumpli con sealar la forma de pago, la cual se encuentra
acorde a lo establecido en el punto 14 de las Bases Integradas, motivo por el cual no
corresponde amparar la solicitud de la empresa Rimac de descalificar la propuesta del
Consorcio La Positiva.
26. Tal como se puede apreciar, las cuestiones suscitadas en torno a la integracin de
las Bases no resultan contrarias a los principios de concurrencia e igualdad, que son los
principios que dirigen los procesos de seleccin, y se encuentran plasmados en diversos
artculos de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
27. Tambin aconsejan esta interpretacin la aplicacin del principio de eficacia contenido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, adems de los de
celeridad, simplicidad y economa procesal)(6).
(5)
(6)

A tenor de lo establecido en la Cuarta Disposicin Final de la Ley N 28579.

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444:
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de
la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
()
1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento,
ni causen indefensin a los administrados.
En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad
pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de este principio.
153
28. Finalmente, instar a la Entidad, a fin que verifique que los actos administrativos y
de administracin que emita en lo sucesivo se encuentren dentro del marco de la ley, a
fin de evitar situaciones como la analizada lo que genera una innecesaria dilacin de los
procesos de seleccin.
29. Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con lo establecido en el numeral 2
del artculo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
corresponde declarar fundado el recurso de revisin promovido por el CONSORCIO LA
POSITIVA y confirmar el otorgamiento de la Buena Pro, del presente proceso de seleccin, a su favor y disponer que la Entidad contine con las dems etapas del proceso.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses Lpez y la intervencin de los seores Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dra. Wina
Isasi Berrospi atendiendo a la reconformacin de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolucin N 149-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 23 de marzo de 2007, as como lo establecido e el Acuerdo
de Sala Plena 005/003 de fecha 04 de marzo de 2002 y en ejercicio de las facultades
el artculo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM(7),
y los artculos 74 y 75 del Reglamento de Organizacin y Funciones del CONSUCODE,
agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar FUNDADO el recurso de revisin interpuesto por el CONSORCIO LA
POSITIVA conformado por las empresas La Positiva Seguros y Reaseguros y La
Positiva Vida Seguros y Reaseguros contra la Resolucin de Gerencia General N
06-2007-FMV/GG, mediante la cual declar la nulidad del Concurso Pblico N 0012006-FM convocado por el Fondo MIVIENDA S.A. para la Contratacin del Programa de Seguros, por los fundamentos expuestos.
2. Revocar la Resolucin de Gerencia General N 06-2007-FMV/GG y por su efecto
confirmar el otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Pblico N 001-2006-FM
a favor del CONSORCIO LA POSITIVA conformado por las empresas La Positiva
Seguros y Reaseguros y La Positiva Vida Seguros y Reaseguros, por los fundamentos
expuestos.
3. Disponer que la Entidad contine con las dems etapas del proceso de seleccin.
4. Devolver al Impugnante la garanta otorgada para la interposicin del recurso de
revisin.
5. Devolver los antecedentes a la Entidad, para los fines pertinentes.
ss.
Latorre Boza
Isasi Berrospi
Cabieses Lpez
(7)
Modificado por Decreto Supremo N 028-2007-EF publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de marzo de
2007.
154
J11
Res. N 170/2007.TC-SU
Sumilla: Las
normas y dispositivos legales que restrinjan derechos no

pueden ser interpretados de manera extensiva ni analgica, de tal forma
que se apliquen a supuestos no contemplados expresamente por aquellas.
Visto en sesin de fecha 13 de febrero de 2007 de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N 1909/2006.TC sobre el recurso de
revisin interpuesto por el postor A y A Vsquez Contratistas Generales S.R.L. contra la
descalificacin de su propuesta tcnica del Procedimiento Especial de Seleccin N 00052006GRSM (Primera Convocatoria), convocada por el Gobierno Regional de San Martn,
para la ejecucin de la obra Instalacin del Sistema de Alcantarillado para la Localidad
de San Hilarin; odos los informes orales expuestos en la Audiencia Pblica de fecha 6
de febrero de 2007; y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El 20 de noviembre de 2006, el Gobierno Regional de San Martn, en adelante la Entidad,
convoc el Procedimiento Especial de Seleccin N 0005-2006GRSM para la ejecucin
de la obra Instalacin del Sistema de Alcantarillado para la Localidad de San Hilarin,
bajo el sistema de suma alzada y la modalidad de concurso oferta, con un valor referencial
ascendente a S/. 1 874 826,00 (Un milln ochocientos setenta y cuatro mil ochocientos
veintisis con 00/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).
2. El 11 de diciembre de 2006, se llev a cabo la manifestacin de inters y la presentacin de documentos por parte de los participantes inscritos en el proceso de seleccin.
3. El 12 de diciembre de 2006, el Comit de Saneamiento efectu la precalificacin de
los participantes y elabor la lista larga de aquellosconsiderados aptos para su posterior
evaluacin.
4. Con fecha 18 de diciembre de 2006, se realiz la entrega y presentacin de propuestas e
informacin adicional por parte de las empresas interesadas que integraron la lista larga.
5. El 20 de diciembre de 2006, se llev a cabo el acto pblico de calificacin de los sobres
tcnicos y elaboracin de la lista corta, en el cual el Comit de Saneamiento a cargo del
proceso de seleccin verific la entrega de los documentos por parte, entre otros, de los siguientes postores: (I) Vsquez Saint-John Contratistas Generales S.A., (II) A y A Vsquez
Contratistas Generales S.R.L. y (III) Consorcio San Hilarin (EBYSA).
6. En acto pblico del 22 de diciembre de 2006, el Comit de Saneamiento descalific
al postor A y A Vsquez Contratistas Generales S.R.L. por haber sido beneficiado con la
buena pro en dos procesos especiales de seleccin anteriores (PES N 001-2006GRSM y
PES N 003-2006GRSM) y al Consorcio San Hilarin (EBYSA) por presentar incorrecciones aritmticas en su propuesta econmica, por lo que otorg la buena pro a la empresa
Vsquez Saint-John Contratistas Generales S.A. como nico postor hbil, con una oferta
econmica equivalente a S/. 2 059 871,28 (Dos millones cincuenta y nueve mil ochocientos setenta y uno con 28/100 nuevos soles), incluido el IGV.
155
7. Mediante escrito presentado el 27 de diciembre de 2006, el postor A y A Vsquez

Contratistas Generales S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de revisin
contra la descalificacin de su propuesta, en el que solicit se le considere como postor
hbil, debido a que el Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA y sus normas complementarias no establecan restriccin alguna que limite a las empresas en su participacin
en los procesos especiales de seleccin, salvo la contenida en su Segunda Disposicin
Transitoria, la que no era aplicable a las obras que le fueron adjudicadas, ya que estas se
encontraban incluidas en el Anexo del Decreto Supremo N 026-2006-VIVIENDA, mientras que las restricciones a las que se refiere la mencionada disposicin estaban contenidas
en el Anexo del Decreto Supremo N 020-2006-VIVIENDA.
8. El 3 de enero de 2007, la empresa Vsquez Saint-Jhon Contratistas Generales S.A. se
aperson en calidad de tercero administrado y absolvi el traslado del recurso de revisin
en los siguientes trminos:
a. La Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA dispone que el procedimiento establecido en dicha norma era obligatorio
para todos los proyectos de saneamiento incluidos en la Ley N 28870.
b. El artculo 1 del Decreto Supremo N 026-2006-VIVIENDA incorporaba las obras
incluidas en su Anexo a la Ley N 28870, las que deban ejecutarse en aplicacin del
procedimiento regulado en el Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA.
c. En el Anexo del Decreto Supremo N 026-2006-VIVIENDA se encontraban incluidas las dos obras adjudicadas con anterioridad al postor A y A Vsquez Contratistas
Generales S.R.L., de manera que este ltimo no poda ejecutar una tercera obra de
las contenidas en el citado Anexo, a tenor de lo prescrito en la Segunda Disposicin
Transitoria del Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA.
9. Con fecha 12 de enero de 2007, la Entidad remiti los antecedentes administrativos de
la impugnacin.
10. El 6 de febrero de 2007, se llev a cabo la Audiencia Pblica con la participacin de
los representantes del Impugnante y del tercero administrado.
Fundamentacin
1. Es materia del presente recurso de revisin el cuestionamiento que ha planteado la
empresa A y A Vsquez Contratistas Generales S.R.L. contra la decisin de la Entidad de
descalificar su propuesta econmica del Procedimiento Especial de Seleccin N 00052006GRSM, convocado para la ejecucin de la obra Instalacin del Sistema de Alcantarillado para la Localidad de San Hilarin.
2. Conforme fluye de los antecedentes reseados, el asunto controvertido se refiere a la
descalificacin del postor Impugnante debido a que, de manera anterior al Procedimiento
Especial de Seleccin N 0005-2006GRSM, haba sido adjudicado con la buena pro en
los Procesos Especiales de Seleccin N 001-2006GRSM para la instalacin del sistema
de alcantarillado para la localidad de San Fernando y N 003-2006GRSM para la instalacin del sistema de alcantarillado para las localidades del Porvenir y Limn.
3. Sobre el particular, el Impugnante sostiene que los procesos que le haban sido adjudicados con antelacin al Procedimiento Especial de Seleccin materia de autos no estaban comprendidos en la prohibicin contenida en la Segunda Disposicin Transitoria del
Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA, pues esta se refiere a las obras que estaban
consignadas en el Anexo del Decreto Supremo N 020-2006-VIVIENDA y no a las contempladas en el Anexo del Decreto Supremo N 026-2006-VIVIENDA, tal como sucede
en el presente caso.
4. Cabe destacar que el Decreto Supremo N 020-2006-VIVIENDA, publicado el 12 de
agosto de 2006, declar en emergencia la infraestructura para la prestacin de servicios de
156
saneamiento en el marco de la Ley N 26338, Ley General de Servicios de Saneamiento, y

estableci una lista de proyectos prioritarios para ser ejecutados en este rubro.
5. En la misma fecha, se public la Ley N 28870, Ley para optimizar la gestin de las entidades prestadoras de servicios de saneamiento, en cuyo artculo 3 se declar en situacin
de emergencia los proyectos de agua y desage que hayan sido elaborados y aprobados
por la Direccin Nacional de Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construccin y
Saneamiento, a la vez que en su Sexta Disposicin Transitoria habilit a dicho Portafolio
a emitir las normas complementarias para su mejor aplicacin.
6. Fue en este contexto que mediante Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA se estableci el procedimiento especial aplicable para los proyectos de contrataciones y adquisiciones destinados a la ejecucin de obras de saneamiento, y cuya Segunda Disposicin
Transitoria prescribe que un participante o consorcio no podr adjudicarse ms de dos
obras del Anexo al que se refiere el Decreto Supremo N 020-2006-VIVIENDA, siempre
que se concurse en ms de una obra.
7. Posteriormente, se expidi el Decreto Supremo N 026-2006-VIVIENDA, como medida complementaria al Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA, indicando en su quinto considerando la conveniencia de unificar los procedimientos a aplicarse en los proyectos de agua y desage para los servicios de saneamiento, por lo era necesario incorporar
en los alcances del artculo 3 de la Ley N 28870 a los proyectos previstos en el Decreto
Supremo N 020-2006-VIVIENDA.
8. En este sentido, el artculo 1 del Decreto Supremo N 026-2006-VIVIENDA ordena se incorporen en la relacin de proyectos prioritarios de agua y desage a aqullos contenidos
en el Anexo de esta norma, entre los cuales se encuentran la instalacin de los sistemas de
alcantarillado para las localidades de San Fernando, Porvenir y Limn y San Hilarin.
9. Asimismo, el artculo 2 de la norma citada en el prrafo anterior dispone que, para los
procesos de seleccin que se lleven a cabo para ejecutar las obras a las que se contrae su
artculo 1, ser de aplicacin el procedimiento establecido en el Decreto Supremo N 0242006-VIVIENDA. Pese a ello, la Segunda Disposicin Transitoria de esta ltima no fue
modificada para permitir que la restriccin en ella contenida se extienda a la totalidad de
los 254 proyectos incluidos en el Anexo del Decreto Supremo N 026-2006-VIVIENDA,
pues esta solo hace referencia expresa a las obras contempladas en el Anexo del Decreto
Supremo N 020-2006-VIVIENDA.
10. As, pues, queda claro que la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Supremo
N 024-2006-VIVIENDA es una norma que restringe el derecho de los postores, en relacin con su participacin en los procesos de seleccin llevados a cabo bajo este marco
normativo, sin que su interpretacin pueda ir ms all de lo que expresamente indica, ni
que sus consecuencias puedan hacerse extensivas por interpretacin o analoga a otras
obras comprendidas en dispositivo legal distinto, a menos que as sea sealado. De este
modo, las normas que imponen limitaciones a derechos solo se circunscriben a lo que
ellas mismas prescriben de manera literal, no pudiendo extrapolarse a circunstancias no
previstas taxativamente por aqullas.
11. Si bien las obras contenidas en la lista del Anexo del Decreto Supremo N 020-2006VIVIENDA han sido incluidas, a su vez, en el Anexo del Decreto Supremo N 026-2006VIVIENDA, ello en modo alguno implica forzosamente que ocurra lo inverso, es decir
que los proyectos considerados en este ltimo dispositivo legal se encuentren comprendidos en el primer listado, con lo cual estaran afectados con la prohibicin de la Segunda
Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA, que especficamente comprende tan solo a las obras relacionadas con el Anexo del Decreto Supremo
N 020-2006-VIVIENDA.
12. Por lo dems, debe tenerse en cuenta, por un lado, que a los 254 proyectos de obras
contenidos en el Anexo del Decreto Supremo N 026-2006-VIVIENDA se suma una tercera lista de 112 proyectos incorporados en el Anexo del Decreto Supremo N 042-2006-
157
VIVIENDA; y, por el otro, que el Anexo del Decreto Supremo N 003-2007-VIVIENDA

incorpora un cuarto y un quinto rol con 40 y 55 obras, respectivamente, sin que se haga
mencin a su inclusin dentro de la prohibicin contenida en la Segunda Disposicin
Transitoria del Decreto Supremo N 024-2006-VIVIENDA.
13. Como puede concluirse, la cantidad de obras consideradas prioritarias por el Sector Vivienda hace que la restriccin contenida en la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto
Supremo N 024-2006-VIVIENDA se torne inviable desde una perspectiva prctica, debido
a que sera necesario instaurar un registro de adjudicatarios de los procesos de seleccin
convocados bajo este contexto normativo, para estar en capacidad de conocer cabalmente a
la totalidad de contratistas que hayan sido beneficiados con el mximo de dos obras en las
diferentes Entidades convocantes de los tres niveles de gobierno (nacional, regional y local)
y cuyas consecuencias, a no dudarlo, originaran un dficit de empresas dedicadas a estas
actividades, con lo cual a la postre el Estado se vera imposibilitado de ejecutar el ntegro de
proyectos indispensables para paliar el dficit de la infraestructura de saneamiento del pas.
14. En consecuencia, la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N 0242006-VIVIENDA, que establece que un participante o consorcio no podr adjudicarse
ms de dos obras, solo comprende a las contenidas en el Anexo del Decreto Supremo N
020-2006-VIVIENDA, por lo que corresponde declarar fundado el recurso de revisin
interpuesto por el Impugnante, dejar sin efecto la buena pro otorgada el 22 de diciembre
de 2006 y retrotraer el proceso de seleccin a la etapa de apertura de sobres econmicos a
fin que la oferta del postor A y A Vsquez Contratistas Generales S.R.L. sea evaluada.
Lpez, atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 278-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 3 de julio de 2006, as como lo establecido mediante Acuerdo
de Sala Plena del Tribunal N 005/003 de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad
con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N
083-2004-PCM, el artculo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N
084-2004-PCM, y los artculos 74 y 75 del Reglamento de Organizacin y Funciones del
CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por el postor A y A Vsquez Contratistas Generales S.R.L. contra la descalificacin de su propuesta econmica formulada
en el Procedimiento Especial de Seleccin N 0005-2006GRSM, convocado para la
ejecucin de la obra Instalacin del Sistema de Alcantarillado para la Localidad de San
Hilarin, as como dejar sin efecto la buena pro otorgada el 22 de diciembre de 2006,
reincorporar como postor hbil al Impugnante y retrotraer el proceso de seleccin a la
etapa de apertura de sobres econmicos a fin que su oferta econmica sea evaluada, por
los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
2. Devolver la garanta otorgada por el postor A y A Vsquez Contratistas Generales
S.R.L. como garanta para la interposicin de su recurso de revisin.
ss. Delgado Pozo;
Luna Milla;
Cabieses Lpez
158
J12
Res. N 511-2008- TC-S1
Sumilla: La
falta de conexin lgica entre los hechos expuestos en

el recurso y el petitorio del mismo constituye causal de improcedencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 8) del artculo
157 del Reglamento de la Ley de contrataciones y adquisiciones del
estado, aprobado por D.S. N 084-2004-PCM, modificado por D.S.
N 028-2007-EF.
Visto, en sesin de fecha 15 de febrero de 2008 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N 218/2008.TC, sobre el recurso de
apelacin interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas xitos Integrales
E.I.R.L. y Restaurant Pizzera Sofa E.I.R.L. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la
Licitacin Pblica N 0006-2007-INPE/16, convocada por el Instituto Nacional Penitenciario - Direccin Regional Lima para el Suministro de Raciones de Alimentos preparados para los internos y personal de Seguridad del Establecimiento Penitenciario de Lima
y Callao de la Direccin Regional Lima del Instituto Nacional Penitenciario y atendiendo
a los siguientes:
Antecedentes
1. El 22 de octubre de 2007 el Instituto Nacional Penitenciario - Direccin Regional
Lima, en lo sucesivo la Entidad, convoc a la Licitacin Pblica N 0006-2007-INPE/16
para el Suministro de Raciones de Alimentos preparados para los internos y personal de
seguridad del Establecimiento Penitenciario de Lima y Callao de la Direccin Regional
Lima del Instituto Nacional Penitenciario, bajo el sistema de suma alzada y por un valor
referencial ascendente a S/. 4396,972.50 (Cuatro millones trescientos noventa y seis mil
novecientos setenta y dos con 50/100 Nuevos Soles) incluido el Impuesto General a las
Ventas - IGV.
2. Mediante Pronunciamiento N 355-2007/DOP del 28 de noviembre del 2007, notificado en la fecha a travs del Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones
del Estado (SEACE), el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE) absolvi las observaciones formuladas por la empresa Resal E.I.R.L..
3. El 18 de diciembre de 2007, se registraron en el SEACE las Bases Integradas del presente Proceso de Seleccin.
4. El 27 de diciembre de 2007 se llev a cabo el Acto de Presentacin de Propuestas y
Apertura de sobres, en el que se cont con la participacin de los siguientes postores:
i) Consorcio: Alimentos Frayes E.I.R.L. - Resal E.I.R.L. ii) Comercial Tres Estrellas S.A.
iii) Consorcio: Comercial Acoria E.I.R.L. Negociaciones Rideblan S.A.C. - Polo & Sons
International Poli- Service S.R.L. - Blanca Julia Arias de Florencio iv) Consorcio: CIA
Mantaro S.A. - K&P Commerce S.A.C. - Proalcam S.R.L. y v) Consorcio: xitos Integrales E.I.R.L. y Restaurant Pizzera Sofa E.I.R.L.
159
5. El 28 de diciembre de 2007 se llev a cabo el Acto de Otorgamiento de la Buena Pro,

siendo el postor adjudicatario el Consorcio: Alimentos Frayes E.I.R.L. - Resal E.I.R.L.
al haber obtenido el mejor puntaje total, conforme se aprecia del cuadro comparativo
publicado ese mismo da en el Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones
del Estado (SEACE):
Postores
Puntaje
Tcnico
Puntaje
Econmico
Bonificacin
20%
Puntaje
Final
Prelacin
Consorcio: Alimentos Frayes E.I.R.L. Resal E.I.R.L.
100.000
100.000
20.000
120.000
Comercial Tres Estrellas S.A.
100.000
77.997
18.680
112.079
Consorcio: Comercial Acoria E.I.R.L.

Negociaciones Rideblan S.A.C. - Polo &
Sons International Poli- Service S.R.L. Blanca Julia Arias de Florencio
100.000
89.268
19.356
116.136
Consorcio: CIA Mantaro S.A. - K&P

Commerce S.A.C. - Proalcam S.R.L.
100.000
89.447
19.367
116.201
Consorcio: xitos Integrales E.I.R.L. y

Restaurant Pizzera Sofa E.I.R.L..
100.000
91.780
19.507
117.041
6. Mediante escrito presentado el 11 de enero del 2008 y subsanado el 15 de enero de

2008, el Consorcio conformado por las empresas xitos Integrales E.I.R.L. y Restaurant
Pizzera Sofa E.I.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelacin contra
el otorgamiento de la Buena Pro a favor del Consorcio: Alimentos Frayes E.I.R.L. - Resal
E.I.R.L., argumentando que los documentos presentados por el postor adjudicatario contravienen las normas de Contrataciones y Adquisiciones.
7. Mediante decreto de fecha 16 de enero de 2008 se admiti el recurso de apelacin
promovido por el Consorcio Impugnante.
8. Mediante Oficio de fecha 30 de enero de 2008, la Entidad solicit al Tribunal le conceda plazo adicional a fin de cumplir con la remisin de los antecedentes administrativos.
9. Mediante decreto de fecha 31 de enero de 2008 el Tribunal otorg el plazo adicional
de tres (03) das a la Entidad con la finalidad que cumpla con remitir los antecedentes
administrativos solicitados.
10. El 05 de febrero de 2008, la Entidad remiti al Tribunal los Antecedentes Administrativos correspondientes as como el Informe Legal N 013-2008-INPE/16.04. en el cual
manifest que el Consorcio impugnante no seala con precisin ni claridad cul es su
petitorio ni la documentacin que observa, adems no seala las normas en materia de
contrataciones y adquisiciones que habra transgredido el Postor Adjudicatario.
11. Mediante decreto de fecha 06 de febrero de 2008 se remiti el presente expediente a
la Primera Sala del Tribunal para que emita su pronunciamiento.
Fundamentacin
1. Es materia de este procedimiento administrativo el recurso de apelacin interpuesto
por el Consorcio conformado por las empresas xitos Integrales E.I.R.L. y Restaurant
Pizzera Sofa E.I.R.L., contra el otorgamiento de la Buena Pro a favor del Consorcio: Alimentos Frayes E.I.R.L. - Resal E.I.R.L., en la Licitacin Pblica N 0006-2007-INPE/16
convocada por el Instituto Nacional Penitenciario - Direccin Regional Lima para el Suministro de Raciones de Alimentos preparados para los internos y personal de seguridad
del Establecimiento Penitenciario de Lima y Callao de la Direccin Regional Lima del
Instituto Nacional Penitenciario.
160
2. Un primer asunto que debe ser materia de exmen es el cumplimiento de los requisitos
de orden formal y sustancial en la interposicin del recurso que motiva la presente.
En este sentido, a efectos de que este Colegiado pueda emitir un pronunciamiento vlido
respecto del proceso materia de impugnacin debe verificar, en primer lugar, que no se
configure alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artculo 157 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en cuyo caso deber
declarar improcedente el recurso interpuesto, sin conocer la controversia ni emitir pronunciamiento sobre el fondo de la misma.
3. De la revisin del Recurso interpuesto por el Consorcio impugnante, se advierte que
en los Fundamentos de Hecho seala que El Proceso de Seleccin que se impugna se
desarroll de la siguiente manera, procediendo a transcribir las Bases en los subttulos:
Entidad Convocante, Objeto del Proceso, Trminos, Valor Referencial del Proceso (12
meses), Catlogo de Bienes, Fuente de Financiamiento, Sistema y Modalidad de la Contratacin, Requisitos para ser Participante, Calendario del Proceso Reformulado.
4. Posteriormente en un prrafo aparte seala que La presentacin de documentacin
por parte del postor ganador se configur contraviniendo las normas de Contrataciones
y Adquisiciones estatales; sin identificar la documentacin cuestionada y cules segn
su criterio seran las normas transgredidas por ltimo sostiene que: Este hecho es corroborable con la informacin emitida por el propio CONSUCODE y por el propio INPE,
no especificando con claridad a que hecho se refiere y cul es la informacin que habran
emitido las Entidades del Estado que menciona.
5. En ese sentido y considerando que el Consorcio Impugnante no seala con precisin
ni claridad cul es el acto que le causa agravio, corresponde que este Tribunal verifique el
cumplimiento de los requisitos de procedencia regulados en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, as como en la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General y en el Cdigo Procesal Civil, normas de aplicacin
supletoria a los procesos de contratacin pblica.
6. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que el numeral 206.1 del artculo 206 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General consagra la facultad de contradiccin administrativa, que establece que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce
o lesiona un derecho o inters legtimo, procede su contradiccin en la va administrativa
mediante la interposicin del recurso administrativo pertinente que, en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, para el caso en particular es el recurso de apelacin.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 358 del Cdigo Procesal Civil,
aqul que interpone un medio impugnativo debe fundamentar su pedido, para lo cual debe
indicar el error de hecho o de derecho incurrido en el que cuestiona, precisar la naturaleza
del agravio y sustentar su pretensin impugnatoria.
7. De las normas invocadas se infiere que el presupuesto procesal objetivo para la validez de cualquier recurso impugnativo en la va administrativa es la existencia de un acto
administrativo previo contra el cual la impugnacin est dirigida. Por ello mismo, dicho
acto debe causar agravio al administrado y, en este sentido, el recurso administrativo se
interpondr a efectos de modificar o extinguir su eficacia y, por su efecto, variar la condicin jurdica discutida.
8. A su vez, el numeral 5 del artculo 163 del Reglamento establece que el recurso de apelacin ser declarado improcedente cuando incurra en alguna de las causales establecidas
en el artculo 157 de dicho dispositivo legal, siendo relevante precisar que el numeral 8
del referido artculo indica que el recurso ser improcedente cuando no exista conexin
lgica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.
161
9. En tal medida y, aunque el Reglamento no lo disponga expresamente, puede afirmarse

vlidamente que, en aplicacin supletoria de las normas generales de procedimientos
administrativos, resulta indispensable que el recurso de apelacin contenga una fundamentacin del agravio, indicndose el error de hecho o de derecho en que el acto impugnado hubiese incurrido y precisndose su naturaleza, a fin que el agravio expuesto fije el
tema decisorio que, a modo de punto controvertido, ser materia de pronunciamiento. En
este orden de ideas, resulta pertinente determinar si es que los hechos expuestos en el recurso tiene conexin lgica con el petitorio del mismo, en relacin a un derecho o inters
efectivamente conculcado.
10. Al respecto, debe entenderse la conexin lgica entre los hechos expuestos y el petitorio del mismo como un presupuesto comn de los recursos administrativos que constituye
un lmite a su derecho de peticin, el cual consiste en que quien efecta la impugnacin
debe alegar un inters legtimo o afectacin directa a un derecho subjetivo. Es decir, se
debe alegar un agravio directo, especfico y personalizado. En esta lnea argumental, la
falta de conexin lgica sealada est referida a la relacin objetiva entre el petitorio
(impugnacin del otorgamiento de la buena pro) objeto del recurso de apelacin y, los
hechos expuestos en su recurso de apelacin como argumentos para amparar su petitorio
(tambin llamado en doctrina causa petendi) y que de los mismos se verifiquen su derecho afectado de manera directa. Entonces, se requiere la constatacin de una situacin
objetiva que implique la lesin de un derecho de manera efectiva y directa que configure
un conflicto de relevancia jurdica respecto del bien que se pretende proteger.
11. Por ello, la procedencia de las pretensiones dirigidas a cambiar la condicin jurdica
del impugnante a ganador de la buena pro, est condicionada a que en virtud de su derecho de contradiccin recurra contra todos los actos que le afecten su derecho a obtener su
nueva condicin jurdica, porque contrario sensu solo se estara contradiciendo algunos
de los efectos de un acto administrativo y se consentira otros efectos jurdicos del mismo
acto administrativo, y solo en la medida que se hubiera recurrido todos los efectos jurdicos de el acto administrativo impugnando, ser procedente la emisin de un pronunciamiento respecto del petitorio dirigido a obtener un nuevo status jurdico.
12. Con relacin a ello, debe quedar claro que el sistema de impugnaciones que el ordenamiento legal contempla est diseado para la proteccin de afectaciones concretas y
directas a los derechos de los postores en un proceso de seleccin que constituyan una
situacin objetiva que amerite una accin en este aspecto.
13. En ese sentido, en la va administrativa es presupuesto procesal objetivo para la validez de cualquier recurso impugnativo, la existencia de conexin lgica entre los hechos
expuestos en el recurso y el petitorio del mismo y, en este sentido, el recurso administrativo se interpondr a efectos de modificar o extinguir su eficacia y, por su efecto, variar la
condicin jurdica discutida.
14. Por ello, este colegiado considera que en el caso del Impugnante, este no se ha materializado una situacin jurdica de manera concreta que implique la obtencin de un
derecho, evidenciando as la falta de conexin lgica entre los hechos expuestos en el
recurso y el petitorio del mismo.
15. Por lo tanto, al haberse verificado el supuesto establecido en el numeral 8) del artculo
157 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
por D. S. N 084-2004-PCM, modificado por el D. S. N 028-2007-EF , y de conformidad
con lo previsto en el numeral 5) del artculo 163 del mismo cuerpo normativo, el recurso
de apelacin interpuesto por el Consorcio Impugnante respecto a la Licitacin Pblica
N 0006-2007-INPE/16 debe ser declarado improcedente.
162
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos
Cabieses Lpez y la intervencin de las Vocales Dras. Janette Elke Ramrez Maynetto y
Mnica Yaya Luyo en reemplazo de la Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
N 005/2007 del 11 de abril del 2007 y a la conformacin de la Primera Sala del Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin N
035-2008-CONSUCODE/PRE, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 04 de febrero
de 2008, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto
nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N 083-2004-PCM, el artculo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM, y los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y
Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N 054-2007-EF; analizados
los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
La sala resuelve
1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio
conformado por las empresas xitos Integrales E.I.R.L. y Restaurant Pizzera Sofa
E.I.R.L., contra el otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio: Alimentos
Frayes E.I.R.L. - Resal E.I.R.L. respecto de la Licitacin Pblica N 0006-2007INPE/16 convocada por el Instituto Nacional Penitenciario - Direccin Regional
Lima para el Suministro de Raciones de Alimentos preparados para los internos y
personal de seguridad del establecimiento Penitenciario de Lima y Callao de la Direccin Regional Lima del Instituto Nacional Penitenciario, quedando subsistente la
decisin sobre el resultado del proceso de seleccin emitida por el Comit Especial,
por los fundamentos expuestos.
2. Ejecutar la garanta otorgada por el Consorcio impugnante para la interposicin de su
recurso de apelacin.
3. Disponer la devolucin de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deber recabarlos en la Mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 das calendario de emitida la presente resolucin; debiendo autorizar por escrito a la persona
que realizar dicha diligencia, conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la parte V.
Disposiciones Generales de la Directiva N 013-2007/CONSUCODE7PRE.
ss.
Cabieses Lpez
Ramrez Maynetto
Yaya Luyo
163
J13
Res. N 1157/2005.TC-SU
Lima, 1 de diciembre de 2005
Sumilla:Declara fundado el recurso de revisin, de conformidad con

el numeral 2) del artculo 171 del Reglamento de la materia.
Visto, en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, de fecha 29 de noviembre de 2005, el expediente N1230/2005.TC, sobre el recurso de revisin interpuesto por la empresa Medispec Per S.A.C., contra la denegatoria
ficta de su recurso de apelacin, interpuesto respecto del tem N 1 de la Adjudicacin de
Menor Cuanta N 0216-2005-HMA, convocada por el Hospital de Apoyo Departamental
Mara Auxiliadora, para la adquisicin de insumo de limpieza mdico; y atendiendo a los
siguientes:
Antecedentes
1. El Hospital de Apoyo Departamental Mara Auxiliadora del Ministerio de Salud, en lo
sucesivo la Entidad, convoc a la Adjudicacin de Menor Cuanta N 0216-2005-HMA,
con el objeto de adquirir insumos de limpieza mdicos, cuyo valor referencial fue la suma
de S/. 31 254,00.
2. El 25 de agosto de 2005, el Comit Especial otorg la buena pro del tem N 1 (detergente multi enzimtico) a la empresa Marketing Management Internacional S.A.C. En el
mismo acto, se descalific la propuesta tcnica de la empresa Medispec Per S.A.C., por
incumplir las especificaciones tcnicas de las bases.
3. Mediante escrito presentado el 5 de setiembre de 2005, la empresa Medispec Per
S.A.C. interpuso recurso de apelacin contra la descalificacin de su propuesta tcnica.
La empresa recurrente manifest que su propuesta cumpla con todas las especificaciones
tcnicas solicitadas en las bases, argumento amparado en el informe emitido por su Bilogo Ricardo Siu Delgado, con CPB - CRC VII N 2386, en el cual se establece que las
enzimas son protenas especficas consideradas biocatalizadores, esto es, canalizan solo
una reaccin, actuando de manera especfica sobre el sustrato correspondiente. Asimismo,
se indic que las enzimas se clasifican en dos formas, correspondiendo la primera de ellas
a la clasificacin por el sustrato sobre el que actan, subdividindose en: (i) amilasas
(almidonasa, carbohidrasa o carbohidratasa), las cuales son del mismo compuesto bioqumico, por tratarse del mismo sustrato sobre el cual actan, fraccionando o rompiendo en
todos ellos enlaces glucosdicos; (ii) proteasas, formados por la unin de 2 aminocidos,
los cuales son las unidades estructurales de las protenas; y, (iii) lipasas.
Por otro lado, la segunda clasificacin de las enzimas corresponde al tipo de reaccin que
catalizan, dentro de las cuales se encuentra la hidrolasa, que acta hidrolizando enlaces
gludosdicos, es el mismo compuesto bioqumico que una amilasa y que una carbohidrasa, que tambin fracciona glcidos, polisacridos o carbohidratos.
En el sentido anotado, al empresa recurrente sostuvo que al existir dos formas de clasificar a las enzimas, se estara refiriendo al mismo biocatalizador (enzima), que acta
164
sobre el mismo tipo de sustrato, rompiendo de manera especfica el mismo tipo de enlace
(Enlace Glucosdico), por lo que el producto ofertado cumpla con las especificaciones
tcnicas establecidas en las bases.
4. Mediante Resolucin Directoral N 325-2005-HMA-DG, de fecha 14 de setiembre de
2005, la Entidad declar infundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa
Medispec Per S.A.C., la misma que fue notificada va regular a la mencionada empresa
el 19 de setiembre de 2005, mediante Oficio N 410-2005-HMA-D.G.-OAJ.
Los argumentos expuestos por la Entidad, a fin de acreditar que el recurrente no cumpla
con los requisitos de admisibilidad exigidos en las bases son, entre otros, los siguientes:
(i) La empresa Medispec Per S.A.C. fue descalificada en la etapa tcnica por cuanto
el producto requerido en el tem N del proceso de seleccin es un producto bacteriosttico, condicin tcnica que no cumple el producto ofertado por la empresa
recurrente;
(ii) Est demostrado que en la materia orgnica no existen monosacridos sino polisacridos complejos;
(iii) Por otro lado, indic que en el expediente tcnico presentado por Medispec Per
S.A.C., obra a fojas 9 la informacin del producto ofertado en idioma francs e ingls
sin traduccin, por lo que no cumple con lo establecido en el artculo 119 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante
Decreto Supremo N 084-2004-PCM;
(iv) En la propuesta tcnica de Medispec Per S.A.C. no se indic la actividad bacteriosttica del producto solicitado en las bases, e inclusive puede apreciarse que la composicin qumica del producto ofertado contiene: detergente no inico, estabilizante de
enzimas, enzimas (proteasa, lipasa, amilasa) y agentes conservadores, no indicando
la presencia de un agente bacteriosttico, ni la capacidad bacteriosttica del producto.
Sin embargo, la empresa recurrente declar en su propuesta tcnica que el producto
ofertado es bacteriosttico y fungisttico, contradiciendo o distorsionando la informacin alcanzada en su expediente tcnico; y,
(v) El rotulado del producto ofertado que figura en el expediente tcnico de la empresa
Medispec Per S.A.C, no cumple a simple vista con las normas sanitarias nacionales establecidas en el artculo 115 del Decreto Supremo N 021-2001-SA.
5. Mediante escrito presentado con fecha 23 de septiembre de 2005, subsanado el 27 del
mismo mes y ao, la empresa Medispec Per S.A.C., en lo sucesivo la Impugnante, interpuso recurso de revisin contra la denegatoria ficta recada en su recurso de apelacin,
reiterando los argumentos expuestos en el mismo acto. Adicionalmente, la Impugnante
manifest lo siguiente:
(i) Interpuso recurso de apelacin el 5 de setiembre de 2005, habiendo sido subsanado el 6 de mismo mes y ao, por lo que el plazo con que contaba la Entidad para
resolver la impugnacin venci el 16 de septiembre de 2005. Sin embargo, recin
una vez vencido el plazo legal, esto es, el 19 de septiembre de 2005, la Entidad le
notific la Resolucin Directoral N 325-2005-HMA-DG, la que deviene en nula por
extempornea;
(ii) A fin de desvirtuar los argumentos expuestos por la empresa recurrente, la adjudicataria de la buena pro manifest lo siguiente en la absolucin del recurso de apelacin
a) En el enlace Glucosidico 1-4, correctamente enlace Glugosidico Alfa 1-4, existe entre ambos carbonos, un tomo de oxgeno, ms no una molcula. As como
que, en los enlaces Glusodicios 1-6, correctamente enlaces Glucosidicos Alfa
1-6, existen entre ambos carbonos tambin un tomo de oxgeno, ms no un grupo
oxidrilo, por lo que un tomo de oxgeno solo presenta dos posibilidades de enlace
165
y de ser como afirma el postor adjudicado con la buena pro, que existe la presencia
de un grupo oxidrilo (OH), se estara asumiendo que el tomo de oxgeno unira
dos carbonos y adems un hidrgeno, presentando tres probabilidades de enlace
bioqumico, lo cual sera totalmente incorrecto;
b) Existe amilasa Alfa 1-4 que se presenta en la molcula de maltosa y la cadena
amilasa del almidn y Amilasa Beta 1-4 que se presenta en la molcula de
lactosa, presente en la leche, por lo que ambas actan sobre enlaces glucosdicos
diferentes;
c) El postor adjudicado con la buena pro menciona el enlace Alfa 1-6, el cual debe
disolverse con una carbohidrasa denominada pullulanasa, la cual es sintetizada
por dos bacterias denominadas klebsiella pneumoniae y klebsiella oxytocica, ambas contaminantes frecuentes de centros hospitalarios. Asimismo, seal que la
enzima que fracciona (no disuelve) el enlace Alfa 1-6 se denomina Amilasa
Alfa 1-6 que acta sobre los puntos de ramificacin del glucgeno en donde se
presenta este enlace alfa;
d) El producto que ofert es bacteriosttico, como se demuestra en la Safety Data
Sheet que adjunt a su propuesta. El agente bacteriosttico con que cuenta su
producto es el Cloruro de didecildimetil Amonio, tal como se aprecia en la Hoja
de Seguridad; sin embargo, el producto ofertado por la empresa adjudicada con la
buena pro, no cuenta con prueba alguna de actividad fungisttica, en el producto
concentrado ni en el diluido, y;
e) En su propuesta se consignaron las indicaciones y precauciones para el uso de
su producto, a fojas 11 (en espaol) y a folios 14 y 14-A (en idioma original de
fbrica).
(iii) La resolucin emitida por la Entidad en forma extempornea, hace afirmaciones temerarias al indicar que est demostrado que en la materia orgnica no existen
monosacridos sino polisacridos complejos, afirmacin que no ha sido fundamentada con documento alguno. Dicha afirmacin es incorrecta, toda vez que existen
polisacridos complejos en la materia orgnica.
6. El 28 de setiembre de 2005, el Tribunal admiti a trmite el recurso de revisin interpuesto por la Impugnante, emplazando a la Entidad para que remita los antecedentes
administrativos relativos al proceso de seleccin.
7. Mediante Oficios N 450-2005-HMA-D.G. y 452-2005-HMA-D.G. presentados el 10

y 12 de octubre de 2005, respectivamente, la Entidad remiti los antecedentes del proceso
de seleccin.
8. Mediante Decreto de fecha 25 de octubre de 2005, el Tribunal solicit informacin
ampliatoria a la Entidad, a la Impugnante y a la Direccion General de Medicamentos,
Insumos y Drogas del Ministerio de Salud.
9. El 4 de noviembre de 2005, la Impugnante remiti la informacin adicional solicitada,
adjuntando el informe con el cual fundamenta su posicin respecto a que el Cloruro Didecilmetil Amonio es un agente bacteriosttico de su producto ofertado.
Fundamentacin
1. Como se ha sealado en los antecedentes, mediante el recurso de revisin presentado
por la empresa impugnante se cuestiona la decisin de la Entidad de descalificar la propuesta tcnica de la empresa referida por el incumplimiento de los requerimientos de las
bases. Sin embargo, antes de analizar el asunto de fondo de la impugnacin, es necesario
precisar que el recurso de apelacin se present el 5 de septiembre del ao en curso y la
166
Resolucin Directoral N 325-2005-HMA-DG, con la que la Entidad resolvi la indicada

impugnacin, fue notificada recin el 19 del referido mes y ao, es decir, con posterioridad al vencimiento del plazo de ocho das establecido en el numeral 1) del artculo 158
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(1). Por tanto, al
haber notificado la Entidad la resolucin indicada excedindose del plazo legal establecido, se ha configurado la denegatoria ficta del recurso, razn por la que debe declararse
la nulidad de la misma.
2. Si bien las razones por las que se descalific la oferta de la empresa impugnante fueron
sealadas en los considerandos Ns 25, 27 y 28 de la Resolucin Directoral N 325-2005HMA-DG, de fecha 14 de setiembre de 2005, este Tribunal requiri a la Entidad que
remita la opinin del Comit Especial, que fue el rgano que decret la descalificacin.
Con relacin a ello, el referido Comit Especial ha emitido el Informe N 044-2005-CEPHMA que seala, entre otros, que la causa de la descalificacin de la oferta fue que el
postor impugnante no seal la presencia de un agente bacteriosttico en el producto ofertado, informacin que fue referida en el recurso de apelacin de la empresa impugnante.
Este Tribunal, considerando la naturaleza tcnica del asunto, requiri a la Direccin general de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud DIGEMID para que
informe si el producto ofertado por la empresa impugnante tiene efecto bacteriosttico,
lo que ha motivado que la referida Direccin General remita el Informe N 534-2005-DIGEMID.DERD-DR/MINSA, adjunto a su Oficio N 2509-2005-DIGEMID.DERD-DR/
MINSA, en el que se informa que, efectivamente el producto ofertado, denominado Detergente Multienzimtico Aniosyme DLT, cuyo registro Sanitario es E-8575-IMM tiene
efecto bacteriosttico.
Habindose pronunciado el ente rector de la materia, no existe asunto adicional que agregar por lo que la discusin debe quedar zanjada, concluyndose que la Entidad descalific
errneamente la propuesta de la empresa impugnante, aspecto en el que debe ampararse
el recurso de revisin.
3. Pese a que el Comit Especial encargado de la conduccin del proceso no ha indicado
ninguna otra razn que haya motivado la descalificacin de la oferta de la empresa impugnante, la Entidad seal en la Resolucin Directoral N 325-2005-HMA-DG que el
producto ofertado a simple vista (sic) no cumple las normas sanitarias nacionales, especficamente el artculo 115 del Decreto Supremo N 020-2001-SA en lo que se refiere al
rotulado del producto, es necesario tener en cuenta que el producto ofertado cuenta con
Registro Sanitario por lo que, de conformidad con la referida Ley, el Ministerio de Salud
es el organismo competente para determinar si en este o en otros casos los productos
cumplen o no los requisitos de rotulado de los productos que se expenden al pblico. Por
tanto, no existiendo un pronunciamiento al respecto, no se puede restringir la competencia en los procesos de seleccin sobre la base de una apreciacin oficiosa que prescinde
del ente rector de la materia.
(1)

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Artculo 158.- Trmite y plazos para resolver el recurso de apelacin
La tramitacin del recurso de apelacin se sujetar al siguiente procedimiento:
1) La Entidad tiene ocho (8) das para resolver el recurso de apelacin y notificar su pronunciamiento al impugnante, contados desde su admisin o desde la subsanacin de las omisiones y/o defectos advertidos en la
presentacin del recurso.
().
167
4. Teniendo en cuenta lo expresado, debe declararse fundado el recurso de revisin y nula

la Resolucin Directoral N 325-2005-HMA-DG.
Por estos fundamentos, con la intervencin del Presidente del Tribunal Ing. Flix Delgado
Pozo y de los seores vocales Dres. Gustavo Beramendi Galds y Wina Isasi Berrospi,
atendiendo a la reconformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo dispuesto en la Resolucin N 119-2004-CONSUCODE/
PRE, expedida el 25 de marzo de 2004, as como lo establecido mediante Acuerdo de
Sala Plena del Tribunal N 001/2004, expedido el 24 de marzo de 2004 y de conformidad
con las facultades conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N
083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM;
analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
La sala resuelve
1. Declarar fundado el recurso de revisin contra la denegatoria ficta del recurso de
apelacin presentado por la empresa Medispec Per S.A.C. contra la descalificacin
de su propuesta tcnica en el tem N 1 de la Adjudicacin de Menor Cuanta N 02162005-HMA, por los fundamentos expuestos.
2. Declarar nula la Resolucin Directoral N 325-2005-HMA-DG, por los fundamentos
expuestos.
3. Dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro del tem N 1 de la Adjudicacin de
Menor Cuanta N 0216-2005-HMA, debiendo la Entidad admitir la propuesta tcnica de la empresa Medispec Per S.A.C., procedindose a la evaluacin de la propuesta econmica de dicha empresa y otorgndose la buena pro a quien corresponda.
ss.
Delgado Pozo
Beramendi Galds
Isasi Berrospi
168
J14
Res. N 348/2007.TC-S1
Lima, 04 de abril de 2007
Sumilla: Los
actos administrativos susceptibles de impugnacin mediante un recurso administrativo como el recurso de reconsideracin
son actos definitivos.
Visto, en sesin de fecha 4 de abril de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, los Expedientes N 1517/2006.TC sobre el recurso de
reconsideracin interpuesto por la empresa Inversiones T & D Contratista Generales S.A.
contra el Acuerdo N 007//2007.TC-SU expedida el 10 de enero de 2007, sobre aplicacin de sancin por supuesta responsabilidad en la participacin de prcticas restrictivas
de la libre competencia durante la Licitacin Pblica N 011-2006-GRUcayali convocada
por el Gobierno regional de Ucayali para la ejecucin de la obra Pequeo Sistema Elctrico Aguayta y Pucallpa II; y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1. El 26 de octubre de 2006, el Gobierno Regional de Ucayali, en lo sucesivo La Entidad,
inform a este Colegiado que el Comit Especial de la Licitacin Pblica N 0011-2006GR Ucayali-P-GG-CE, convocada para la ejecucin de la obra: Pequeo sistema elctrico
Aguayta y Pucallpa II Etapa, advirti que los postores que a continuacin se detallan
habran incurrido en prcticas restrictivas de la libre competencia:
(i) Sigma S.A. Contratistas Generales.
(ii) Consorcio San Juan conformado por las empresas Constructora de la Ingeniera S.A.,
Guillermo Aliaga Rodrguez S.R.L. y El guila Construcciones S.R.L.
(iii) T & D Contratistas Generales S.A.C.
(iv) Consorcio Ejecutores de Lima conformado por las empresas ALE Contratistas Generales S.R.L., Proyectos y Construcciones San Jos S.A.C., Negocios Electromecnicos y de Construccin S.R.L.
(v) Consorcio San Judas Tadeo conformado por las empresas Rioma Contratistas Generales S.R.L. y Bitumen S.A.
Afirma La Entidad que los citados postores, en lo sucesivo Los Postores, ofertaron montos econmicos idnticos, S/. 5 621 619,29, los cuales corresponden al 107.79% del valor referencial del proceso de seleccin convocado, hecho que indicara concertacin de
precios. Consecuentemente, concluye, dichos postores habran incurrido en la infraccin
tipificada en el numeral 8) del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM.
2. El 30 de octubre de 2006, previa razn de Secretara, el expediente fue remitido a la
Sala nica del Tribunal para que se pronuncie sobre la procedencia del inicio del procedimiento administrativo sancionador a los postores sealados en el numeral precedente.
169
3. Mediante Acuerdo N 007/2007.TC-SU, de fecha 10 de enero de 2007, notificada a

la empresa T & D Contratistas Generales S.A. el 21 de febrero del mismo ao, el Tribunal acord suspender el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra las
empresas Sigma S.A. Contratistas Generales, Consorcio San Juan conformado por las
empresas Constructora de la Ingeniera S.A., Guillermo Aliaga Rodrguez S.R.L. y El
guila Construcciones S.R.L., T & D Contratistas Generales S.A.C., Consorcio Ejecutores de Lima conformado por las empresas ALE Contratistas Generales S.R.L., Proyectos
y Construcciones San Jos S.A.C., Negocios Electromecnicos y de Construccin S.R.L.,
Consorcio San Judas Tadeo conformado por las empresas Rioma Contratistas Generales
S.R.L. y Bitumen S.A., hasta el correspondiente pronunciamiento del Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
4. El 14 de marzo de 2007, la empresa T & D Contratistas Generales S.A., en lo sucesivo
El Postor, interpuso recurso de reconsideracin contra la decisin del Tribunal descrita
en el numeral anterior, solicitando que se reconsidere lo dispuesto por el Tribunal, puesto
que su propuesta no ha privado las opciones de la Entidad para elegir libremente.
Fundamentacin
1. El recurso de reconsideracin en los procedimientos administrativos sancionadores a
cargo de este Tribunal ha sido regulado en el artculo 306(1) del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N 0842004-PCM, en adelante el Reglamento, el cual, de acuerdo con la indicada norma, debe
ser resuelto en el trmino de quince das hbiles desde su interposicin.
2. El Postor ha interpuesto recurso de reconsideracin contra lo acordado por este Tribunal mediante Acuerdo N 007-2007.TC-SU del 10 de enero de 2007, en el cual se dispuso
suspender el procedimiento administrativo sancionador, hasta que el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), organismo nacional competente, emita pronunciamiento respecto de la supuesta responsabilidad de las
mencionadas empresas, en realizar prcticas restrictivas de la libre competencia, durante
la Licitacin Pblica N 0011-2006-CRUcayali-P-GG-CE, convocada por La Entidad
para la ejecucin de la obra: Pequeo sistema elctrico Aguayta y Pucallpa II Etapa.
3. En el presente caso, una cuestin previa que debe analizar este Colegiado es determinar
si el recurso materia de anlisis ha sido interpuesto adecuadamente.
Al respecto, el artculo 306 del Reglamento seala que contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podr interponerse recurso de reconsideracin
dentro de los tres (3) das hbiles de notificada o publicada la respectiva resolucin.
En este orden de ideas, el artculo 206 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en su inciso segundo, seala que solo son impugnables los actos
definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin.
4. Atendiendo a las normas sealadas, es preciso indicar que los actos administrativos
susceptibles de impugnacin mediante un recurso administrativo como el recurso de
(1)

Artculo 306.- Recurso de Reconsideracin.- Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podr interponerse Recurso de Reconsideracin dentro de los tres (3) das hbiles de notificada o
publicada la respectiva resolucin.
El tribunal resolver dentro del plazo de quince (15) das hbiles; contra esta decisin procede la accin contencioso administrativa ante el Poder Judicial.
170
reconsideracin, son actos definitivos, es decir, los que resuelven sobre el fondo del procedimiento(2), pero que no causen estado ni estn firmes; por otra parte son actos que sin ser
definitivos se equiparan a estos, porque impiden directa o indirectamente la tramitacin
del procedimiento. Adicionalmente, los actos preparatorios, producen efectos jurdicos
de manera indirecta sobre el trmite del procedimiento, mas no sobre el fondo, quedando
estos excluidos de la posibilidad de ser impugnados con recursos administrativos; solo en
el caso que, estos afectaran o lesionaran un derecho subjetivo o inters legtimo, podran
ser materia de impugnacin(3).
En el caso que nos ocupa, y atendiendo al anlisis de los actuados, se observa que El Postor ha interpuesto el recurso de reconsideracin contra un acuerdo, el cual en el presente
procedimiento no corresponde a un acto definitivo, puesto que no pone fin al procedimiento, mas aun no se esta pronunciando sobre el fondo de este, sino por el contrario esta
suspendiendo el trmite del procedimiento hasta que el organismo nacional competente
emita la opinin que se requiere.
Tal como se indic en el Acuerdo materia del presente recurso de reconsideracin, los
hechos denunciados conciernen a supuestas prcticas restrictivas de la libre competencia,
en virtud de lo indicado en el numeral 8) del artculo 294 del Reglamento(4), el cual indica
que se impondr sancin a los proveedores, postores y/o contratistas cuando participen
en practicas restrictivas de la libre competencia, segn lo establecido en el artculo 10
de la Ley(5), previa declaracin del organismo nacional competente (el resaltado es
nuestro), en ese sentido este Colegiado, debe suspender su pronunciamiento final hasta
que se emita previamente la opinin del Instituto de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI), en calidad de organismo tcnico especializado en
materia de libre competencia.
5. Sin perjuicio de lo expuesto, el Postor ha fundamentado la presentacin de su recurso
en el artculo 208 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
norma referida al recurso administrativo de reconsideracin; al respecto, debe tenerse
presente que los procedimientos en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado
se rigen por ley expresa, la cual es una norma especial que prima sobre la general, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444,
as como lo establecido en el numeral 4.1 del artculo 4 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por lo cual en el presente caso la norma aplicable sobre recurso de
reconsideracin es el artculo 306 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM, mxime
que en anteriores pronunciamientos este Colegiado ha manifestado que el artculo 208 de
(2)
(3)
(4)

(5)
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General,
Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 445.
DROMI, Roberto. El Procedimiento Administrativo. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999.
Artculo 294.- Causales de imposicin de sancin a los proveedores, postores y contratistas.- El Tribunal
impondr la sancin administrativa de suspensin o inhabilitacin a los proveedores, postores y/o contratistas
que:
()
8) Participen en prcticas restrictivas de la libre competencia, segn lo establecido en el artculo 10 de la Ley,
previa declaracin del organismo nacional competente;
().
Artculo 10.- Prohibicin de prcticas restrictivas.- Los postores en un proceso de seleccin estn prohibidos de celebrar acuerdos entre s o con terceros, con el fin de establecer prcticas restrictivas de la libre
competencia, bajo sancin de quedar inhabilitados para contratar con el Estado, sin perjuicio de las dems
sanciones que establecen las disposiciones vigentes.
171
la Ley N 27444 no resulta aplicable a los procedimientos sancionadores en materia de

contrataciones y adquisiciones del Estado.
6. Atendiendo a lo expuesto, este Colegiado considera que el recurso de reconsideracin
interpuesto por El Postor debe ser declarado improcedente.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente doctor Derik Latorre Boza y la intervencin de los vocales doctores Wina Isasi Berrospi y Carlos Cabieses Lpez, atendiendo a la reconformacin de la Primera Sala del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin N 1492007-CONSUCODE/PRE de fecha 23 de marzo de 2007, en ejercicio de las facultades
conferidas en los artculos 53, 59 y 61 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM y
su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM, y los artculos 74 y
75 del Reglamento de Organizacin y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad;
La sala resuelve
Declarar improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto por la empresa T & D
Contratistas Generales S.A., por los fundamentos expuestos.
ss.
Latorre Boza
Isasi Berrospi
Cabieses Lpez
172
NDICE GENERAL
INTRODUCCIN...............................................................................................................
LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES y

ADQUISICIONES DEL ESTADO. ENFOQUE JURISPRUDENCIAL
CAPtulo i
Enfocando la contratacin estatal desde la jurisprudencia...............................................
11
1. Alcances constitucionales........................................................................................
11
2. Relacin del derecho de la contratacin estatal con la jurisprudencia.....................
12
3. Relacion entre la jurisprudencia de la contratacion estatal y la actuacion de las

entidades..................................................................................................................
16
CAPTULO II
El recurso administrativo general.....................................................................................
19
1. Delimitaciones conceptuales ...................................................................................
19
2. Tipos de recursos administrativos............................................................................
26
3. Las partes involucradas............................................................................................
28
4. Las materias impugnables........................................................................................
30
5. El procedimiento de impugnacin administrativa general........................................
33
5.1.
Presuncin de legalidad.......................................................................................
33
5.2.
Clasificacin del procedimiento segn las partes involucradas.....................
34
5.3. Requisitos de la impugnacin .............................................................................
34
captulo Iii
La impugnacin en la contratacin estatal.......................................................................
37
1. La fundamentacion del agravio en la contratacion estatal...............................................
39
1.1. La conexin lgica en el recurso de apelacin ...................................................
44
173
1.2. Actividad probatoria .............................................................................................
46
1.3. Necesidad de impugnar todos los actos que le afecten al administrado............
49
1.4. Consecuencias de la falta de conexin lgica.....................................................
50
1.5. Materia impugnable..............................................................................................
51
1.6. Materia no impugnable ........................................................................................
53
1.7. El efecto suspensivo . ..........................................................................................
56
1.8. Legitimidad para impugnar...................................................................................
58
1.9. Admisibilidad de la impugnacin..........................................................................
61
1.10. La resolucin .......................................................................................................
63
2. La conservacin del acto impugnado.......................................................................
66
Bibliografa........................................................................................................................
69
JURISPRUDENCIA VINCULADA
J1
J2
Res. N 050/2007.TC-SU. Lima, 12 de enero de 2007...............................................
73
Exp. N 020-2003-AI/TC-Lima. Colegio Qumico Farmacutico Departamental de

Lima.............................................................................................................................
J3
80
Exp. N 1279-2002-AA/TC-Lima. Instituto Superior Tecnolgico no Estatal Peruano

de Sistemas - SISE.....................................................................................................
88
Exp. N 3741-2004-AA/TC-Lima. Ramn Hernando Salazar Yarlenque....................
92
Res. N 1009/2005.TC-SU. Lima, 20 de octubre del 2005.........................................
106
Res. N 201/2007.TC-SU. Lima, 23 de febrero del 2007............................................
113
Res. N 027/2007.TC-SU. Lima, 10 de enero de 2007...............................................
120
Res. N 220/2006.TC-SU. Lima, 7 de abril de 2006...................................................
126
Res. N 182/2007.TC-SU. Lima, 16 de febrero de 2007.............................................
134
Res. N 425/2007.TC-S1. Lima, 7 de mayo de 2007..................................................
144
Res. N 170/2007.TC-SU. Lima, 14 de febrero de 2007.............................................
155
Res. N 511-2008- TC- S1. Lima, 18 de febrero de 2008...........................................
159
Res. N 1157/2005.TC-SU. Lima, 1 de diciembre de 2005.........................................
164
Res. N 348/2007.TC-S1. Lima, 4 de abril de 2007....................................................
169
NDICE GENERAL..................................................................................................................
173
J4
J5
J6
J7
J8
J9
J10
J11
J12
J13
J14
174

Derecho

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Derecho

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Hildebrando

Que en el Derecho Administrativo son denominados administrados en mrito a lo definido en el artculo 50

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

los casos la deteccin de una labor no realizada con eficacia y eficiencia; no

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

dejar de llamarse Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

del derecho de la contratacin estatal con la

En trminos latos se asume que la jurisprudencia no es otra cosa que

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

previamente determinado por el legislador. Complementariamente y no de

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

cambio la normativa de contratacin estatal ha especificado que los

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

3. Relacin entre la jurisprudencia de la contratacin estatal y la actuacin de las entidades

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

y de la buena pro por haberse transgredido el criterio que se desprende del

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

Ms profundo es el planteamiento de Otto Mayer(21), que considera que

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

procedimientos prevn en relacin con las resoluciones provisionales, cuyos

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

En cuanto al primer caso, la Administracin debera tener un especial

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

especializadas(29) que gozan de alto prestigio y cuyas decisiones tienen un

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

demostrar un hecho pasible de nulidad del proceso de seleccin. Esta medida

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

2. Tipos de recursos administrativos

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

En este punto es necesario sealar como diferencias centrales de estos

En cuanto a la instancia encargada de resolver la impugnacin: el

En cuanto al requisito diferenciador de la interposicin del recurso:

En cuanto a su obligatoriedad para agotar la va administrativa:

En materia de contratacin estatal, tal y como veremos ms adelante,

Conforme al artculo 307 del Reglamento de Contrataciones del Estado.

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

controversias en varias situaciones son finalmente resueltas por el Tribunal

3. Las partes involucradas

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

solo por la razn formal de que el comit especial no tiene representacin de

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

An ms, mediante Acuerdo de Tribunal N 008/2006(36) se ha resuelto

4. Las materias impugnables

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

debido a dicha nueva organizacin se afecta derechos subjetivos especficos;

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

5. El procedimiento de impugnacin administrativa general

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

que se resuelva la controversia. En todo caso, esta suspensin

del procedimiento segn las partes

En los procedimiento recursivos se ven comprometidos de un

5.3. Requisitos de la impugnacin

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

administrativa. As, de acuerdo con el artculo 211 de la Ley

HildeBRANDO CASTRO POZO CHVEZ

As, otra de las razones para que la impugnacin de decisiones de la

LA IMPUGNACIN EN EL PROCESO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

1. La fundamentacin del agravio en la contratacin estatal