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UNIDAD I TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES 1

I

CONCEPTO

Existe una corriente en materia de estudio del Derecho, que pretende el análisis del mismo no a partir de definir criterios absolutos de verdad, sino que más bien desde el punto de vista relativo de la finalidad. Desde ese punto de vista, o sea desde el punto de vista de la finalidad del Derecho, podemos entender lo que hemos estudiado en los años anteriores.

a) En primer término la atribución patrimonial que efectúa el ordenamiento jurídico de bienes a

determinados sujetos. Esto es lo que se estudia en materia de derechos reales y en especial la propiedad, en términos tales que el ordenamiento jurídico mediante la atribución patrimonial de un bien a una persona determinada, permite satisfacer la necesidad económica de que el bien pueda ser usado por un titular. El mecanismo de los derechos reales y su consagración a través del derecho de propiedad importa esta atribución y esta tutela, consagrada en términos gruesos en nuestro ordenamiento jurídico, mediante su protección constitucional en el artículo 19 N°24 de la C.P.E.

b) La segunda finalidad que debe resolver en términos económicos el Derecho, estriba en la movilización

de estos bienes; esto es, como después de justificada la utilización exclusiva de un bien por un titular producimos el intercambio. En este punto nos encontramos con los derechos personales que estricto sensu tienen como finalidad promover el intercambio de bienes. Coincidentemente, el Código establece la dualidad entre derecho real y derecho personal Ahora bien, en esta dualidad derecho real - derecho personal, aparece como obvio que el tratamiento es

diverso.

Así, cuando se analizan los derechos reales, se efectúa pormenorizadamente un análisis desde el punto de vista del titular, esto es, un análisis activo; en cambio cuando estudiamos los derechos personales, el análisis se efectúa desde el punto de vista del obligado.

1 Estos apuntes han sido confeccionados sobre la base de diversos textos doctrinarios, de autores chilenos y extranjeros, y sólo para efectos de docencia. La reproducción total o parcial para fines diversos a los de docencia y material de estudio se encuentra sancionado por la ley de propiedad intelectual. Alejandra Aguad D. Profesora de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.

A fin de conceptualizar lo que significa obligación y el Derecho de las Obligaciones, es necesario

recordar que el artículo 576 del Código Civil establece que las cosas incorporales son derechos reales o

personales.

El artículo 577 define el derecho real como el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada

persona, esto es, se enfatiza la relación directa entre la cosa y el sujeto, sin perjuicio de lo que ya hemos mencionado, en orden a que la relación no es propiamente con la cosa, sino con los restantes seres humanos, esto es, la oponibilidad contra todos los hombres que tienen un deber se abstención. Por su parte el derecho personal de conformidad con el artículo 578 es el que sólo puede reclamarse de ciertas personas. En consecuencia, el derecho personal es una relación que no puede oponerse a todo el mundo, sino sólo a quienes son parte de la relación jurídica; la relación que genera el derecho personal es para el resto una relación entre extraños, y que, por ende, no les empece. El derecho personal sólo puede reclamarse de quien ha contraído la obligación correlativa. En consecuencia, todo derecho personal tiene un correlativo. En otras palabras, decir derecho personal y decir obligación, no es sino referirse a dos caras de una misma moneda. Desde el punto de vista activo, y sólo en términos de nomenclatura, podemos decir que derecho personal es lo mismo que crédito, y desde el punto de vista pasivo es lo mismo deuda que obligación. En consecuencia, los derechos reales y los derechos personales tienen, por estas características las múltiples diferencias que ya estudiamos. Pero la principal diferencia radica en que la obligación dice relación

con la prestación y la patrimonialidad en términos restringidos. Por ello es que, precisamente del concepto del derecho personal es que nace el Derecho de las Obligaciones. En el derecho real aparentemente no hay una prestación concreta que realizar sino que hay un deber de abstención general. En cambio en el derecho personal la obligación es más precisa. Es por ello que la obligación en el derecho personal supone una restricción a la libertad personal, donde el deudor se ve compelido a realizar determinadas prestaciones que no están dentro del Ordenamiento Jurídico, dejando atado todo su patrimonio al cumplimiento compulsivo de la obligación. El término obligación designa el conjunto de la relación jurídica. Los autores señalan que etimológicamente la palabra obligación, viene de ligar, esto es unir o atar, y que refleja en alguna medida la situación del deudor con su acreedor.

El Derecho de las Obligaciones, está constituido, pues, esencialmente, por los derechos personales en

su lado activo, y las obligaciones en su lado pasivo, pero nos estamos refiriendo a toda la relación, cuando hablamos de obligaciones. En consecuencia, la palabra obligación, denota en un sentido restringido, la deuda y en un sentido amplio, la relación entre acreedor y deudor.

En este último sentido, se considera la obligación como un vínculo jurídico, entre personas determinadas, en virtud de cual una de ellas se coloca en la necesidad de efectuar a la otra una prestación, que puede consistir en dar, hacer o no hacer. Dentro de las tendencias actuales de la Teoría de las Obligaciones, que en gran parte es obra de los juristas romanos y que es donde mayor vigencia ha tenido la influencia romana en el derecho, está la tendencia a la unificación del Derecho Privado Obligacional. Así, por ejemplo, el Código Civil Italiano refundió en un solo código las instituciones del Derecho Privado, especialmente civil y comercial. La verdad es que la existencia de dos códigos distintos, uno de civil y uno de comercio, no se justifica hoy en día si se tiene presente que la actividad económica es una sola. No obstante, existen ciertas actividades económicas que requieren de una reglamentación especial en materia comercial, por ejemplo, los contratos de seguro y de transporte que son típicamente mercantiles. Pero nada justifica que el Código civil y el de Comercio reglamenten la compraventa pues no hay nada que en el hecho distinga una compraventa mercantil de una compraventa civil, y porque la reglamentación es prácticamente la misma. En Francia, también se ha tendido a la unificación, quedando el Código de Comercio cada vez es más reducido.

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Deberes morales, deberes jurídicos y obligación.

La diferencia fundamental entre el deber moral y la obligación propiamente tal, es que el primero no es amparado coactivamente por la ley y además, en que no requiere determinación de los sujetos, que es una característica de las obligaciones propiamente tales. Por su parte, entre el deber jurídico y la obligación, existe más bien una relación de género a especie. El deber jurídico es una norma de conducta genérica impuesta coactivamente por el legislador, en el sentido de que se sanciona su inobservancia. Es deber jurídico, como norma general de conducta, actuar conforme a derecho, cumpliendo los mandatos imperativos legales y absteniéndose de lo prohibido. En este sentido, podríamos decir que es el deber general de conducta y no obligación en sentido técnico estricto, respetar el derecho real del titular. El no entorpecer el derecho de dominio, para nada importa el "no hacer" a qué nos referimos cuando decimos que la obligación es un vínculo jurídico entre personas determinadas en virtud del cual una de ellas se coloca en la necesidad jurídica de efectuar una prestación, y que esta prestación puede consistir en un "no hacer". El no hacer que generan los derechos reales, es general, y corresponde a un deber jurídico. El no hacer que genera una obligación, corresponde a una abstención que en otro caso seria absolutamente legítimo efectuar.

También es deber jurídico abstenerse de cometer actos ilícitos, so pena de indemnizar los daños ocasionados o de ser sancionado penalmente si se comete un delito.

?? Ejemplos ??Amparo del padre al hijo: deber jurídico ??Promesa de matrimonio: deber moral ??Pagar la universidad al hijo: obligación jurídica

II. EVOLUCIÓN

En el derecho romano primitivo la obligación constituía un vinculo extremadamente riguroso. Por una parte, para el nacimiento de la obligación debía cumplirse con ciertos ritos expresamente contemplados. Además, el deudor quedaba afecto en su patrimonio, su libertad e incluso su vida al cumplimiento de la prestación. Por otro lado, no era posible el cambio de sujetos (deudor y acreedor) Desde entonces hasta ahora la evolución se ha ido produciendo en el vínculo y en los sujetos. En cuanto al vínculo se ha ido morigerando progresivamente su rigurosidad, eliminándose primero la afectación de la persona del deudor (libertad y vida), reduciéndolo sólo a sus bines y aumentando los denominados bienes inembargables. En cuanto a los sujetos, se ha ido disminuyendo la extremada subjetividad de la obligación poniéndose el acento más en la prestación (concepción objetiva). Primero, se fue admitiendo el cambio de acreedor mediante la llamada cesión de créditos, lo que fue facilitado con la creación de los títulos mercantiles transferibles por endoso y aún por la simple entrega (al portador), con lo que el sujeto del acreedor es indeterminado hasta que se verifica el pago. Luego se ha propuesto el cambio del deudor mediante la cesión de deudas, siempre que medie el consentimiento del acreedor. Algunos códigos del s. XX la han admitido. En nuestro C.C., en principio, sólo sería posible el cambio del deudor a través de la novación, pero ello supone la extinción de la obligación y la creación de una nueva obligación. Finalmente, también existe indeterminación de sujetos en las llamadas obligaciones propter rem o de sujeto pasivo ambulatorio, según veremos más adelante.

III. ELEMENTOS

Precisando entonces el concepto de obligación, en el sentido de vínculo, es necesario en consecuencia tener presente los elementos que la integran y sin los cuales no existe obligación, no existe el vínculo de que hemos hablado. Se reconocen clásicamente 3 elementos:

1. Los sujetos de la obligación: acreedor y deudor.

2. La prestación

3. El vínculo jurídico

1. Sujetos de la obligación:

Desde luego, la propia definición de derecho personal e incluso la propia definición de estos derechos, contenido en el artículo 578 del Código Civil, acentúa este carácter, al señalar que los derechos personales o de crédito son los que “sólo pueden exigirse de determinadas personas”. En consecuencia, el carácter de relación jurídica subjetiva es lo que determina fundamentalmente la existencia de la obligación, la existencia de un acreedor y un deudor determinados, los sujetos de este vínculo jurídico. El acreedor es el sujeto activo de la obligación y quien puede exigir su cumplimiento. El deudor es el sujeto pasivo, que queda sujeto a la necesidad jurídica de otorgar la prestación, y de no hacerlo, a la responsabilidad derivada de su incumplimiento. No obstante lo anterior, este carácter estrictamente subjetivo, tiene aspectos a considerar, en términos que podrían entenderse atenúan este carácter. Así, para algunos la relación se produce entre el acreedor y el patrimonio del deudor, con quien responde en virtud del derecho de prenda general. Pero el deudor no responde con su persona (no hay prisión por deuda). Algunos, incluso, llegan al extremo de sostener que el crédito sería un derecho real, pues se ejercería directamente sobre una cosa, con la única diferencia que el objeto no sería un bien singular, sino una universalidad: el patrimonio. Esta doctrina no ha tenido gran acogida. Una posición más intermedia sostiene que si bien la relación se produce entre patrimonios, ello es a través de las personas de sus titulares. Sin embargo, estas ideas nos llevan a considerar, en primer lugar, situaciones de indeterminación de los sujetos. El código, como regla general, concibe la obligación como vínculo entre personas determinadas, y así es contemplado en la propia definición de derecho personal.

Ahora bien, existen algunos casos en que tanto activa como pasivamente, los sujetos pueden estar indeterminados. Así, por ejemplo, las obligaciones propter rem, en que resulta obligado el actual dueño o poseedor del bien al tiempo de exigirse su cumplimiento. Si el deudor deja de ser dueño, deja de estar obligado (gastos comunes). Otro caso de indeterminación de sujetos se presenta en los títulos al portador, en que de antemano se sabe quien es el deudor, pero el acreedor se determinará por la posesión del título. Cabe precisar que se trata de casos excepcionales, pues nuestra legislación, por regla general, exige determinación de sujetos. El segundo elemento que atenúa la subjetividad estricta de la relación obligacional es la posibilidad de traspaso de los títulos. Desde luego, el hecho que activamente, esto es el acreedor pueda ceder su crédito, atenúa respecto de los acreedores ésta relación tan estrictamente personal. Esta tendencia a objetivar la obligación ha permitido cada vez más el reemplazo del sujeto activo o pasivo de ella. Primero se aceptó por sucesión por causa de muerte en que los herederos, respecto de derechos y obligaciones transmisibles, pasar a ser acreedores y deudores de las obligaciones contraídas por su causante. En un principio no se aceptaba la sustitución de las partes por acto entre vivos. Para hacerlo, era necesario extinguir previa mente la primitiva obligación y reemplazarla por la nueva mediante la novación. Hoy es perfectamente posible la cesión de créditos, con lo cual una persona pasa a tener la calidad de acreedor sin haber originado la relación obligacional. Sin embargo, en lo que las legislaciones van con mucha cautela es en el traspaso del aspecto pasivo de la obligación, el que no es en general aceptado. La cesión de deudas, por regla general no se admite, sino con muchas limitaciones y la razón, es con mucho, obvia. No se le puede imponer a un acreedor, otro deudor que sea eventualmente menos solvente que el primitivo.

2. La prestación.

El segundo elemento de las obligaciones, es la prestación, y que consiste, dicho en términos muy simples, en lo que se debe; el elemento objetivo de la obligación, y que según la definición que dimos de obligación, consiste en dar, hacer, o no hacer algo. El objeto de la obligación es la prestación. Y a su turno, el objeto de la prestación puede consistir en dar, hacer, o no hacer algo. Demás está señalar que la prestación, que es el objeto de la obligación, debe reunir los requisitos del objeto en los actos jurídicos. Si es de dar debe existir o esperarse que exista, debe ser comerciable,

determinado o determinable y lícito. Si es un hecho o una abstención debe ser determinado o determinable y física y moralmente posible. (Arts. 1460 y 1461). Respecto de la prestación hay que tener presente el carácter patrimonial de la misma. Este carácter es relevante pues tiñe todo el contenido de la obligación. Por ello se habla de la patrimonialidad de las obligaciones. El carácter patrimonial de las obligaciones, es sumamente relevante, toda vez, que para los efectos del incumplimiento de las mismas, procede la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios, y todo esto debe poder ser avaluado en términos pecuniarios, en los patrimonios de deudor o acreedor. Sin embargo, han surgido distintas interpretaciones en torno a la patrimonialidad de la obligación. Para la doctrina clásica, la prestación debe ser avaluable en dinero, ya que de otra manera no existiría posibilidad de ejecución forzada o indemnización de perjuicios. Para otros (Ihering), basta con que haya un interés digno de ser protegido en una obligación. (Ejemplo: no meter ruido en una casa arrendada). El problema de la teoría del interés, que en algunos casos puede ser adecuada, estriba en que puede llegar a abarcar situaciones en que no habría interés en obligarse. Pero en todo caso, nadie discute que el contenido de la prestación debe ser patrimonial.

3. El vínculo jurídico.

Finalmente, como último elemento de la obligación debemos mencionar el vínculo, la relación entre las partes, acreedor y deudor. Esta ligazón que importa la obligación, entre acreedor y deudor significa que el deudor queda atado, unido, vinculado con su acreedor, de forma tal que compromete su patrimonio, y la ley protege este vínculo entre las partes. La protección de este vínculo por la legislación importa que el acreedor pueda exigir compulsivamente el cumplimiento de la misma. Cuando estudien los efectos de la obligación verán los medios de qué dispone el acreedor para forzar un cumplimiento que no se produjo espontáneamente. Esta posibilidad de forzar el cumplimiento de una obligación no se da en los deberes morales, en que no se puede forzar a nadie a cumplirlo. Tampoco se da esto en las obligaciones naturales, en las cuales, como veremos a continuación, no hay acción para exigir el cumplimiento, pero sí excepción para retener lo pagado. (Están a medio camino entre las obligaciones y los deberes morales). Finalmente, hay que tener presente que este vínculo necesita una fuente. No es normal o natural que una persona se obligue para con otra. Es una situación excepcional, y como tal debe ser probada por quien la

alega (artículo 1.698). Además, este vínculo es temporal; es decir, esta destinado a extinguirse, ya sea por el cumplimiento o por los restantes modos de extinguir que establece la ley. Dentro de las teorías que pretenden explicar la obligación, está la doctrina alemana que merece ser destacada y que sostiene la dualidad de la relación obligacional. Para ellos, en la obligación hay dos elementos de distinta naturaleza e independientes. Uno de ellos es la deuda o débito que impone al deudor el deber jur ídico de cumplir. Esto se produce en el primer momento de la obligación y es de naturaleza personal. Hasta aquí, el acreedor solo tiene una legitima expectativa de cumplimiento. El segundo elemento es la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, en que el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento forzado; es decir tiene derecho a coacción en contra del patrimonio del deudor. Esta sería una relación meramente patrimonial. La independencia de estos elementos se percibe en numerosas situaciones jurídicas. De esta manera, hay obligaciones con deuda pero sin responsabilidad y hay casos de responsabilidad o coacción sin deuda (Distinguir obligación a la deuda de contribución a la deuda). En la primera situación se encuentran las obligaciones naturales. En la segunda situación tenemos al fiador que responde de una deuda ajena, por lo que tiene responsabilidad pero no debito; lo mismo sucede con el que hipoteca una casa propia para garantizar una deuda ajena (responsabilidad limitada a la casa) o el tercer poseedor de la finca hipotecada, o el caso del pasivo relativo en la sociedad conyugal.

IV. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

A) GENERALIDADES.

Al estudiar la teoría de las obligaciones, dentro del contexto de las figuras de intercambio social, resolvimos problemas en torno al tema, respondiendo diversas interrogantes, ya no a partir del problema de la finalidad del derecho, sino desde un punto de vista técnico jurídico. ¿Qué significa estar obligado? Concepto obligación. ¿Formas o tipos que asumen las obligaciones? Clasificación de las obligaciones. Ahora nos toca contestar la siguiente interrogante: ¿Cómo queda un sujeto jurídicamente obligado con otro? ¿En virtud de que hechos, circunstancias jurídicas, se ha de entender que un sujeto queda vinculado por otro?

Este es el problema de las fuentes de las obligaciones.

B) EL PROBLEMA DE LAS FUENTES

Bajo el tema de las fuentes de las obligaciones se plantean dos problemas diferentes:

En primer término, está el de su enumeración, que es un pr oblema técnico jurídico y sin lugar a dudas de política legislativa, esto es, aquellos hechos a los cuales el ordenamiento jurídico le atribuye el carácter creador de obligaciones. El segundo problema que se plantea consiste en determinar la forma más adecuada desde un punto de vista sistemático y científico de clasificar las obligaciones, agrupándolas por las similitudes de sus características o por la similitud de las razones que les sirven de fundamento.

a) Enumeración

Nuestro C.C. enumera las fuentes de las obligaciones en el art. 1437 que establece que las obligaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones, ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los

cuasicontratos, ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos, ya por disposición de la ley, como entre los padres e hijos de familia. En consecuencia , nuestro C.C. recogiendo una larga tradición histórica enumera 5 fuentes de las obligaciones:

1. Contrato

2. Cuasicontrato

4.

Cuasidelito

5. Ley

Esta enumeración, como señalábamos, es producto de una larga tradición histórica a la cual necesariamente hemos de hacer referencia para poder comprenderla y para los efectos de entender sus defectos desde un planteamiento actual. Esta clasificación es repetida por el C.C. en el artículo 2284, y en términos sintéticos en los artículos 578 y 646. (Estos dos últimos artículos dividen las fuentes de las obligaciones en un hecho propio y en la sola voluntad de la ley)

?? Antecedentes históricos Esta enumeración que recoge el C.C. es producto de un larga tradición histórica que parte en el derecho Romano Clásico donde las fuentes de las obligaciones eran exclusivamente el delito y el contrato (la precedencia entre ambas fuentes es discutida, pero parece ser cierto que el concepto de contrato supone una evolución jurídica posterior) Sin embargo de esto, ya Gayo menciona, en la más antigua de las clasificaciones de las fuentes de las obligaciones, al percatarse que éstos no absorbían todas las formas posibles de obligaciones, las llamadas “variae causarum figurae”, que sustituye a la clasificación bipartita de delito y contrato, agregándole este tipo de carácter residual.

Gayo, al darse cuenta que no todas las obligaciones nacían del contrato o del delito genera esta categoría residual que importa que las obligaciones pueden nacer por distintas otras causas que no sean el contrato y el delito.

Los bizantinos, en la época del Derecho Romano postclásico intentaron sistematizar estas figuras que tenían distintas causas para el origen de las obligaciones y lo hicieron asimilando algunas de ellas al contrato y otras al delito, pero no en el entendido que fuesen lo mismo o parecidas, sino que por distintas razones se les aplicaba el estatuto perteneciente a los contratos o a los delitos, según el caso, usando la fórmula quasi ex contractu (como de contrato) y quasi ex delicto (como de delito). Esto es, aproximaban las obligaciones o a los contratos o a los delitos para darle el tratamiento que correspondiese, como si fueran contratos o como si fueran delitos.

Ya en las Institutas de Justiniano , estas obligaciones quasi ex contractu y quasi ex delicto eran figuras concretas, nominadas y numeradas. Lo anterior, esto es considerar las obligaciones sólo como asimilables a los contratos y a los delitos, sufre una importante modificación en el medioevo con la denominada PARAFRASIS DE TEOFILO, quien, por error señalan algunos, por fijación o sistematización de las fuentes, señalan otros, invierte los términos, produciendo la

cristalización de los quasi ex contractu y quasi ex delicto en fuentes independientes y autónomas. La Paráfrasis se produce al invertir el término quasi ex contractu por ex quasi contractu y quasi ex delicto por ex quasi delicto, lo cual no es algo meramente semántico, sino que con esto se produce la definitiva rigidización en estas cuatro fuentes de las obligaciones. Ya no se trata de obligaciones a las cuales les vamos a aplicar el estatuto de los contratos o de los delitos, sino de obligaciones que nacen directamente de los cuasicontratos y de los cuasidelitos. Después de la Paráfrasis de Teófilo y de la definitiva cuatripartición de las fuentes de las obligaciones, en el llamado Derecho Intermedio con los primeros racionalistas, básicamente Grocio y Domat, se produce la incorporación de la ley como una quinta fuente de las obligaciones. Esta forma de entender las fuentes de las obligaciones se mantiene inalterada, y es repetida por los inspiradores del Código Civil francés (Pothier señala que es de la esencia de las obligaciones que exista una causa y que las causas de las obligaciones son los contratos, los cuasic ontratos, los delitos, los cuasidelitos, y algunas veces, agrega la ley y la equidad). Toda esta tradición histórica es recepcionada por el artículo 1370 del Código Civil francés que recoge las cuatro fuentes romanas y agrega una quinta: la ley.

?? Recepción de esta tradición por el Código Civil Chileno:

El Código Civil chileno toma la tradición romano-francesa directamente en el artículo 1437, que establece que las obligaciones nacen o del concurso real de voluntades, léase para estos efectos el contrato, ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga. A su turno, este hecho voluntario puede ser lícito, en cuyo caso constituye un cuasicontrato. En el evento de ser ilícito, tiene la posibilidad de ser un delito o cuasidelito. Además, señala al igual que su fuente, el Código Civil francés, que la ley constituye una fuente de las obligaciones. Notemos desde ya, que la definición del cuasicontrato como hecho voluntario de la persona que se obliga, importa un evidente error, porque existen casos como por ejemplo el del cuasicontrato de gestión de negocios ajenos, en que precisamente el hecho voluntario no es de la persona que se obliga. El que efectúa el hecho se transforma en acreedor. Desde este punto de vista, es importante considerar el artículo 2.284, que nuevamente nos clasifica las fuentes de las obligaciones, definiendo el cuasicontrato, como un hecho lícito, no convencional generador de obligaciones. Como se quiera ver, los artículos 1.437 y 2.284, recogen la interpretación que de los textos justineaneos efectuaron los glosadores, la desarrolló Pothier y recogió el Código Civil Francés.

b) Clasificación de las fuentes de las obligaciones

a. Aquellas que se encuentran en el C.C. chileno. ??Art. 1437. Es una clasificación simétrica y quíntuple. (Nótese, sin embargo, que el referirse a los cuasicontratos, lo hace de un modo amplio, permitiendo incluir dentro de las fuentes de las obligaciones, a la declaración unilateral de voluntad) ??El art. 578, que contiene una clasificación dual. ??El art. 2284 que contiene una clasificación tripartita (convención, ley y hecho voluntario)

b. Clasificación de los autores franceses basados en el artículo 1370 del C.C. Francés (equivale al 1437 nuestro) ??Convencionales (aquellas que originan obligaciones mediante un acuerdo de voluntades) No convencionales (Nacen del hecho no convencional del hombre = cuasidelito, delito y cuasicontrato); legales (nacen de la ley). ??Obligaciones que nacen de la ley y obligaciones que nacen del hecho del hombre (que puede ser lícito = contrato y cuasicontrato; o ilícito = delito y cuasidelito)

?? Importancia de las clasificaciones:

Estas clasificaciones tienen importancia o interés práctico por las instituciones jurídicas que se aplican a cada grupo, y especialmente en:

a. Solidaridad: Impera en los delitos y cuasidelitos (2317); en los contratos no se presume y hay que pactarla (1511)

b. Capacidad: en los delitos y cuasidelitos, el juez ha de determinar si existe capacidad entre los 7 y 16 años (2319). En los contratos hay capacidad a los 18 años (1447).

?? Crítica a las clasificaciones tradicionales. Las clasificaciones tradicionales han sido fuertemente criticadas, por oscuridad, inutilidad y falsedad.

1. Se dice que es oscura, y para afirmar esto se atiende a la noción de cuasicontrato. El cuasicontrato no ha

sido definido por la ley, y los artículos 1437 y 2284 que lo mencionan como fuente de las obligaciones se limite a expresar los elementos que lo constituyen. Esto elementos son : hecho voluntario, lícito y no convencional. Pero estos eleme ntos no están siempre

presente en los cuasicontratos, y no serían, por ende, generales a ellos. A veces falta el elemento “voluntariedad”. Por ejemplo, examinemos el pago de lo no debido. El art. 2295 dispone que el pago debe ser hecho por error, lo que supone la falta de voluntariedad del mismo. Otro ejemplo se encuentra en la agencia

oficiosa, en que existe un hecho voluntario del gerente o agente oficioso, pero el interesado queda en cierto casos obligado sin su consentimiento (art. 2286) de manera que el obligado no es el que realiza el hecho voluntario.

Por estas razones, algunos autores como Josserand y Planiol han como institución.

propuesto abolir el cuasicontrato

2. También se ha dicho que esta clasificación es inútil, pues no hay reglas propias y particulares para cada

uno de los términos de la clasificación. Así, no hay reglas que diferencien en cuanto a sus efectos a delitos y cuasidelitos. Tampoco hay reglas comunes a todos los cuasicontratos.

3. Algunos agregan, como crítica a la clasificación, el ser falsa, porque la ley no constituye una fuente

especial de obligaciones sino que es el fundamento de toda obligación. Se contra-argumenta a esta crítica distinguiendo las fuentes inmediatas de las fuentes mediatas de la obligación. Fuente inmediata es aquella de la que directamente nace la obligación, por ejemplo, en los contratos el acuerdo de voluntades mismo es el que genera la obligación. En el mismo ejemplo, la ley es la fuente mediata, porque ella es la que da al contrato el carácter de fuente de las obligaciones, al decir, en el artículo 1545, que el contrato es una ley para los contratantes. En los delitos y cuasidelitos, el hecho ilícito es la fuente inmediata, y la ley es la fuete mediata. De esta manera, la ley es el requisito indispensable de toda obligación. Pero la ley, además de ser fuente mediata, puede ser fuente inmediata. Esto sucede cuando no se requiere otro hecho fuera de la ley para que la obligación nazca a la vida jurídica.

4. Finalmente, se dice que es artificial y asistemática, porque no se funda en los elementos esenciales de

las obligaciones El principal problema que plantea esta enumeración de fuentes es que admitida la ley como fuente independiente de las obligaciones no se ve ninguna razón especial que impida considerar como obligaciones legales a todas aquellas que no emanan de la voluntad, es decir, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. Si pensamos en criterios de sistematización, o es la voluntad humana o es la ley la que permite el nacimiento de las obligaciones. Desde este punto de partida arranca el primer intento reduccionista para los efectos de la clasificación de las fuentes de las obligaciones, intento que dura hasta hoy y cuyo principal promotor fue Marcel Planiol.

Planiol, en una inteligente tesis, elaboró una doctrina dualista de las obligaciones y plantea la reducción de las fuentes, en dos únicas y completas: el contrato y la ley . En el caso de los contratos , las obligaciones son creadas por la voluntad de las partes; ellas determinan el objeto de la obligación y su extensión. La voluntad de las partes tiene un papel preponderante y la ley sólo sanciona lo que las partes quisieron. En el caso de las obligaciones que derivan de la ley, el deudor no ha querido obligarse; es la ley la que le impone la obligación, sea en virtud del hecho lícito o ilícito del deudor, o sea que le imponga directamente la obligación sin necesidad del hecho del deudor. Sintetizando, sólo la voluntad de las partes que sanciona el hecho de quedar obligado podría servir de base para que una persona restringiera su libertad y por ende quedara (ob-ligado), atado. Todos los demás casos importarían obligaciones legales, esto es, que si alguien cometió un delito o cuasidelito, la fuente de su obligación no es su hecho, sino el atribuirle por parte de la ley consecuencias jurídicas a este hecho. En definitiva y usando las propias palabras de Planiol "la obligación existe sólo porque el legislador lo

quiere".

En términos positivos, esto podría estar en consonancia con el artículo 578 del Código Civil, que insinúa la existencia de fuentes de las obligaciones dividiéndolas en dos: el hecho propio y la sola interpretación de la ley. Así también en términos de texto, podemos recurrir al artículo 646, que referido a la constitución de frutos dispone que esto es sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes o por un hecho del hombre. Sin embargo, pretender estar con Planiol a partir de estos dos textos importa claramente una pretensión de ir más allá de la evidente fuente francesa de nuestro Código Civil. Desde luego, esta clasificación bipolar tiene el mérito de poner en un contrapunto la creación de las normas a partir de la voluntad y la ley. Obviamente, la obligación nace en un contexto normativo, y por de pronto los derechos personales son normas. Y desde este punto de vista, la distinción es interesante. Esto coincide en gran medida con quienes sostienen que las fuentes de las obligaciones se han de clasificar en autónomas y heterónomas, siendo heterónomas aquellas que se crean sin la voluntad del sujeto o partes y autónomas las que se crean con participación de la voluntad de los sujetos. Esta clasificación permite incorporar, más allá de Planiol otras fuentes autónomas, como por ejemplo la declaración unilateral de voluntad, que veremos a continuación. Sin embargo, la clasificación entre fuentes autónomas y heterónomas importa dejar al margen diversas situaciones, y especialmente no nos sirve para determinadas categorías contractuales, como el contrato dirigido y el contrato forzoso.

En consecuencia, por lo dicho hasta aquí, el dualismo en materia de fuentes de las obligaciones puede ser fuertemente criticado.

a. En primer término, no resuelve el problema de la gran heterogeneidad de las denominadas obligaciones legales. No es lo mismo una obligación nacida de un delito que de un cuasicontrato.

b. En segundo lugar, el contrato no subsume dentro de sí todas las posibilidades de creación de obligaciones por autonomía de la voluntad (ejemplo, declaración unilateral de voluntad y negocios unilaterales por causa de muerte)

c. Finalmente, y todavía más al fondo del asunto, la bipartición entre contrato y ley parte de fenómenos jurídicos que están situados en planos diversos. Por un parte, un supuesto fáctico que ocurre en el hecho social, cual es la voluntad. Y por la otra, un supuesto normativo cuál es la ley. En suma, si en rigor aceptamos la ley como fuente independiente de las obligaciones, es también aquella la fuente de las obligaciones contractuales, toda vez que la tutela jurídica de las obligaciones que nacen del contrato emana del ordenamiento jurídico y de consiguiente de la ley, por lo que la obligación contractual también tiene su fuente normativa en el reconocimiento legal.

Para superar todo este problema de las fuentes de las obligaciones, los autores han intentado diversas clasificaciones. Así, por ejemplo, Colin y Capitant proponen una doctrina tripartita: contrato; voluntad unilateral y ley. Bonnecase ha clasificado las fuentes mediante la aplicación de la teoría de los actos jurídicos, y distingue tres tipos de fuentes: a) Obligaciones que nacen de un acto jurídico (contrato o declaración unilateral de

voluntad); b) Obligaciones que nacen de un hecho jurídico (en sentido restringido; es decir, aquellas que nacen de un hecho del hombre realizado sin la intención de producir efectos de derecho, como en los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos; y c) Obligaciones que nacen directamente de la ley. El profesor español, Antonio Hernández - Gil (clasificación que es repetida con otra nomenclatura por don René Abeliuk), realiza una nueva clasificación de las fuentes de las obligaciones, pero siempre tomando en consideración que nos encontramos en el ámbito normativo y considerando a la voluntad y a la ley como las fuentes de aquellas normas denominadas derechos personales. (Lo que hace es mezclar en papel que en las obligaciones juegan la ley y la voluntad) Desde ese punto de vista podemos distinguir tres fuentes de las obligaciones:

a. La voluntad con la cooperación de normas legales, en la que se resuelve la autonomía de la voluntad, sancionada por la heteronomía de las normas legales. Ejemplos: los contratos y las declaraciones unilaterales de voluntad.

b. Las normas legales a partir de un presupuesto de voluntad. No es como en el caso anterior una

cooperación entre las normas y la voluntad. Aquí, se parte del supuesto de determinadas conductas voluntarias de la cual la ley hace surgir una relación jurídica. Ejemplos: los actos ilícitos, la gestión de negocios ajenos y los contratos dirigidos y los contratos forzosos ortodoxos (En estos últimos, la ley obliga a contratar pero deja a la autonomía de la voluntad elegir a la contraparte y los términos del negocio).

c. Finalmente, las normas legales en ausencia de presupuestos de voluntad. En este caso, la ley pretende corregir resultados injustos, sin manifestación alguna de voluntad de los sujetos. Ejemplos: algunos presupuestos de contratos forzosos heterodoxos (el vínculo jurídico, las partes y el contenido del negocio son impuestos por la ley; por ejemplo, la hipoteca en el juicio divisorio o de partición), enriquecimiento sin causa, los presupuestos de responsabilidad objetivas y las obligaciones legales estricto sensu.

?? Recapitulación Como se ve el problema de la sistematización de las fuentes de las obligaciones ofrece especial complejidad, sobre todo a la hora de insertar las obligaciones cuasicontractuales y de tipificar las obligaciones legales.

Por otra parte, también el proble ma se plantea desde el punto de vista del papel que le corresponde a la ley y a la voluntad en la creación de las obligaciones.

El punto consiste en tratar de sistematizar de la mejor manera posible todos aquellos supuestos de hecho

que dentro de una dete rminada ordenación jurídica son la base o fundamento de una relación obligatoria, entendida como relación entre personas. Ejemplo de este pragmatismo y apertura en materia de fuentes de las obligaciones lo encontramos en el art. 1173 del C.C. Italiano del año 1942 que señala que las obligaciones derivan del contrato, del acto ilícito y finalmente deja una fórmula abierta “de cualquier otro hecho o acto idóneo para producirlo de conformidad al ordenamiento jurídico”.

Esto sigue la tradición germánica que establece en su artículo 305 el contrato como principal fuente de las obligaciones salvo excepción expresa de la ley, de la cual, la más caracterizada es el acto ilícito (artículo 823).

Y a su turno, esto es plenamente coincidente con el derecho anglosajón donde las relaciones obligatorias

emanan o del contrato o del Derecho de Daños (supuesto que nos encontremos en el ámbito del Derecho Civil Patrimonial). Esta fórmula abierta del C.C. italiano nos permite a lo menos con ventaja suplir la crítica ya no de la falta de sistematización de nuestro Código Civil, sino la crítica por incompleta. En efecto, además de todo lo anteriormente expresado, la clasificación efectuada en los artículos 1437 y 2284 del Código Civil, es criticable por incompleta, toda vez que independientemente de la posición que

asumamos en torno a la generalidad o especificidad de las mismas, el Código no contempla dos de ellas, que al menos, insisto en determinadas circunstancias, son de aplicación general, cuáles son la declaración unilateral de voluntad o promesa unilateral y el enriquecimiento sin causa.

1)

Declaración unilateral de voluntad o Promesa Unilateral.

?? Advertencia Antes que nada es necesario recordar que el acto jurídico unilateral es un acto jurídico que produce las consecuencias sancionadas por la ley y respecto de las cuales nadie discute su eficacia y validez. Así, por ejemplo, la revocación en el mandato, la renuncia abdicativa de derechos, el testamento, el desahucio, son todas manifestaciones unilaterales de voluntad que producen innegables y muy frecuentes efectos jurídicos. Es posible sostener que incluso en casos especiales, como la ocupación, ésta es una manifestación unilateral de voluntad que llega a constituir un derecho real.

a) La declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones.

El problema se reduce a determinar si la voluntad unilateral es capaz de crear obligaciones, y su contracara, derechos personales. Lo que se trata de saber en este punto, es si la declaración unilateral de voluntad, por sí sola, sin

recepción de la misma por nadie, puede importar una obligación para el declarante, esto es, si se puede considerar que alguien quede obligado por su sola palabra, esto es, si su mera declaración puede actuar en su contra. De lo que se trata, en suma, es del valor de la declaración unilateral de voluntad como fuente en contra del declarante.

a) Aceptación de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.

Para los efectos de considerar la declaración unilateral como fuente autónoma de obligaciones, algunos han observado que existen casos en que la ley la consagra a situaciones específicas, y que no habría, en consecuencia, dificultad para admitir esta declaración unilateral de voluntad como fuente genérica. Se citan como ejemplos más relevantes en doctrina comparada la promesa de recompensa y la emisión de algunos títulos de valores, como los pagarés al portador. Partiendo de la observación de que la ley en algunos casos reconoce la existencia de la promesa unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, algunos autores opinan que no habría en principio inconveniente de admitirla en términos generales. Llegan a hablar algunos de que constituye una auténtica laguna legal que puede ser integrada sumándose los principios generales del derecho y la equidad natural.

b) Rechazo de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones.

Frente a quienes afirman la posibilidad de existencia de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones hay aquellos que niegan esta posibilidad. Básicamente mediante argumentos de lógica jurídica. Lo principal, para los efectos de rechazar esta voluntad, es que una relación obligatoria exige dos sujetos, acreedor y deudor, y la voluntad de uno de ellos no puede hacer nacer una obligación. Cada obligación ha de tener el respectivo derecho y en consecuencia si no existe un derecho, si nadie adquiere derechos a cambio, la declaración unilateral de voluntad es perfectamente revocable. Todo deber jurídico no sólo exige un deber de prestación por parte de un sujeto, sino la adquisición de un derecho por otra persona y nadie adquiere derechos ni puede adquirirlos sin que medie su voluntad para llevar a cabo tal adquisición. Y lo que resulta evidente es que prestada la aceptación por quien adquiere el derecho, obviamente ya no nos encontramos frente a una declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, sino que nos encontramos frente a un contrato, toda vez que ha habido un concurso de voluntades en aras a generar una obligación, aún cuando este contrato sea unilateral, es decir, genere obligación para una sola parte. En consecuencia, tenemos frente a la declaración unilateral de voluntad dos posiciones antagónicas y marcadas. La primera de ellas admite la posibilidad de que la voluntad unilateral constituya una fuente de obligaciones, es decir que un sujeto por la sola y propia declaración quede obligado. La segunda posición consiste en negar tal posibilidad dada la estructura de la relación obligacional que exige dos sujetos, acreedor y deudor.

c) Admisión como fuente reglada y rechazo como fuente genérica.

Pero estas dos posiciones no son irreductibles entre sí. En efecto, una cosa es admitir la validez de la declaración unilateral de voluntad como categoría general dentro de las fuentes de las obligaciones, y otra cosa es admitir que la ley en determinados supuestos pueda aceptar que una promesa pueda vincular al promitente sin necesidad de aceptación. En este sentido, no habría inconveniente que en determinados casos debidamente tipificados, la ley prescinda de la necesidad de aceptación o la presuma. Desde este segundo punto de vista, cabe señalar que la promesa unilateral no constituye en general un normal instrumento de la autonomía privada en ninguna codific ación y que no tiene fundamento normativo alguno.

En consecuencia, se deduce de lo anterior que el fenómeno de la declaración unilateral de voluntad no es suficiente para constituir una genuina declaración obligatoria, salvo en aquellos casos expresamente tipificados por la ley, y que son por ello excepcionales. La promesa unilateral, en tanto no sea revocada posee un simple valor preparatorio de una relación por

virtud de la aceptación del destinatario, y en consecuencia por un contrato.

?? Conclusiones:

1. La eficacia de la declaración de voluntad como fuente de las obligaciones no es tal si nos encontramos

fuera de los específicos tipos legales.

2. En aquellos casos en que la declaración unilateral de voluntad requiere de la aceptación previa, y antes

que eso es revocable, no nos encontramos precisamente frente a una declaración de voluntad fuente de las obligaciones, sino frente a un contrato. Posiblemente frente a un contrato unilateral en la medida que sólo resulta obligado el declarante y la validez de este contrato va a depender de los requisitos propios y específicos del mismo.

?? La causa en la declaración unilateral de voluntad. La primera causa posible que se ha estudiado para los efectos de la declaración unilateral de voluntad es la causa solvendi, esto es, como causa para cumplir una obligación. No es propiamente un caso de causa para los efectos de una declaración unilateral de voluntad, ya que presupone la existencia previa de una obligación. La promesa unilateral no es fuente genuina de obligación, sino que una forma de reconocimiento o de fijación de una obligación anterior. La segunda posibilidad es la causa donandi. La promesa unilateral no tiene otro vehículo que ser la liberalidad del declarante. Esta causa no es aplicable a nuestra legislación ya que la promesa unilateral hecha por causa donandi ha de reunir los requisitos de las donaciones entre vivos o por causa de muerte, y en consecuencia, ha de reunir los requisitos del contrato de donación. Finalmente, la tercera causa es la denominada causa credendi. El emitente de la declaración unilateral de voluntad espera obtener a cambio de la prestación una ventaja. Esta causa puede ser perfectamente articulada dentro de la promesa unilateral, como por ejemplo en el caso de la promesa de recompensa. En general, será más propio de la declaración unilateral de voluntad la causa credendi. De conformidad con lo anterior, existen en nuestra legislación casos tipificados de declaraciones unilaterales de voluntad que analizaremos a continuación:

1. La Oferta.

En primer término, y tal vez como el caso más calificado e indiscutido en términos de declaración unilateral de voluntad es el de la oferta sujeta a un plazo. Por regla general, el proponente, en el lapso que media entre la oferta y la aceptación puede arrepentirse,

toda vez que dentro de las clasificaciones de los actos jurídicos, puede sostenerse que la oferta es un acto unilateral, receptivo y naturalmente revocable. Decimos que es naturalmente revocable, y no esencialmente revocable, ya que el artículo 99 del Código de Comercio otorga la facultad al oferente, proponente o solicitante, de quitarle ese carácter a la oferta, esto es, el carácter de revocable. Nada obsta en consecuencia, a que por la propia disposición citada, el proponente quede ligado por su oferta, por el plazo que señale o quede obligado a no disponer del objeto a la espera de la contestación. ¿Se podría interpretar la obligatoriedad de las ofertas indeterminadas de conformidad al artículo 105? En ningún caso ya que amén del tenor expreso del texto, el consentimiento se forma tan sólo por la aceptación. En consecuencia, y en contra de cualquier argumento en contrario, la oferta, con la obligación de esperar respuesta o no disponer de la cosa, todo en un plazo que el mismo oferente designe, es un típico caso de declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.

2.

En la promesa unilateral el deudor por su sola voluntad hace nacer una obligación en su patrimonio y un crédito en el patrimonio del acreedor, quien no ha manifestado voluntad ni a favor ni en contra. El típico caso es el aviso de recompensa hecho con publicidad o promesa de recompensa, establecida en el artículo 632, inciso segundo, en el título de la ocupación. Por regla general, el Derecho Romano no aceptó esta institución ya que sólo por la aceptación del acreedor nacía el derecho en su patrimonio. El derecho francés, por su parte, no la mencionó entre las fuentes, siguiendo a Pothier que se inspiró en el Derecho Romano. Los comentaristas clásicos del Código Francés, Baudry Lacantinerie y Barde, por ejemplo, no niegan la promesa unilateral, pero consideraron extremadamente excepcional que alguien quedara obligado sin que su oferta hubiera sido aceptada por otro. Gény fue uno de los primeros en sostener la eficacia de la promesa unilateral para generar obligaciones, pues nada se opone a ellas en el Derecho Positivo Francés, y el admitirlas tiene evidentes ventajas en el mundo moderno, siempre que no perjudique a terceros. Esta fuente, la promesa unilateral, fue recogida por algunos códigos modernos, por ejemplo, el código austríaco, el mexicano, el peruano de 1936 y el italiano de 1942. Este último se refiere especialmente a la promesa de recompensa, ofrecida con publicidad, la cual obliga a quien la hace. Sin embargo, hay quienes sostienen que la promesa de recompensa no es un caso de declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, toda vez que quien encontró la cosa puede optar entre el

Recompensa.

valor del salvamento (la mitad del precio subastado) y la recompensa ofrecida. La obligación para el dueño de la cosa nacería sólo y sólo si el denunciante elige la recompensa. Nos parece un tanto forzada esta explicación, toda vez que parece evidente que nadie adquiere derechos en contra su voluntad. La persona indeterminada nunca tuvo derechos, ni siquiera cuando ésta se concretó en el hallazgo de la cosa. Existe por el contrario una obligación, en nuestro concepto, con sujeto pasivo por determinar, obligación que se resolverá en el evento de escoger el denunciante el precio del salvamento y no la recompensa ofrecida. Estimamos en consecuencia que nos encontramos frente a un caso de declaración unilateral de voluntad, que actúa generando una obligación para el dueño de la cosa que ofrece recompensa.

3. Las Fundaciones.

También se menciona como casos de declaración unilateral de voluntad que actúa generando obligación para el oferente, el caso de las fundaciones. Recordemos que las personas jurídicas de Derecho Privado sin fines de lucro, pueden ser las corporaciones y fundaciones. Que lo propio de las corporaciones es constituir un colectivo de personas asociadas en aras de un bien común o filantrópico. Lo propio de la fundación es ser un conjunto de bienes organizado para los efectos de la realización de un fin de beneficencia o colectivo. Ahora bien, esta fundación se puede constituir por actos entre vivos o por causa de muerte. Constituida por actos entre vivos, lo normal (no necesariamente lo único), será que esto se efectúe mediante declaración unilateral del constituyente, contenida en escritura pública. Pues bien, en el lapso que medie entre esta declaración unilateral del fundador y la autorización de existencia de la fundación, existiría una declaración unila teral de voluntad, fuente de obligación, para el fundador de aportar los bienes prometidos.

4. Títulos al portador.

El artículo 1.908 del Código Civil se refiere a los títulos al portador. Lo relevante de estos títulos es que dan cuenta de la existencia de una obligación, y que tienen un sujeto pasivo indeterminado, que será la persona que porte el título. Se le menciona como caso de declaración unilateral de voluntad fuente de las obligaciones, toda vez que para los efectos del perfeccionamiento del título, no se necesita ni la comparecencia ni la voluntad del acreedor. Sin embargo, Planiol ha sostenido que en este caso el emisor celebra un contrato con el primer portador, quien se hace dueño del crédito, pudiendo transferirlo o transmitirlo. Así, la obligación del emisor de pagar al

que le presente el título de crédito habrá nacido de ese primer contrato. Antes de existir contrato entre emisor y portador, el primero conserva los títulos de crédito emitido sin que exista para él obligación alguna.

5. Estipulación en favor de otro. Dentro de las múltiples teorías que intentan explicar la estipulación a favor de otro está la de la

declaración unilateral de voluntad.

Esta figura, contemplada en el artículo 1449, según algunos, haría excepción al principio del efecto relativo de los contratos. Otros, sin embargo, afirman que no haría excepción al efecto relativo de los contratos. Dentro de los que sostienen que no hace excepción al efecto relativo de los contratos, señalan que la estipulación en favor de otro importa dos actos jurídicos: a) contrato entre estipulante y promitente y b) declaración unilateral de voluntad del promitente frente al beneficiario. De los casos planteados, parece el más discutible como fuente de las obligaciones, ya que es no discutido que a lo menos frente al estipulante el promitente tiene una obligación contractual de mantener su promesa en favor del beneficiario. En resumen, en nuestra legislación, existen casos claramente tipificados de declaraciones unilaterales de voluntad como fuente de las obligaciones, que constituyen casos concretos de fuentes al margen de la disposición del artículo 1.437 del C.C. El punto consiste en si es posible sostener el carácter general de la declaración unilateral de voluntad, como fuente de la obligación para el declarante, más allá de las hipótesis concretas citadas.

A mi parecer no es posible.

A la luz del encabezamiento del artículo 1.445, que se señala que "para que una persona se obligue para

con otra mediante una declaración de voluntad", algunos han pretendido darle cabida a la declaración unilateral como fuente de las obligaciones, dado que el origen de esta disposición estaría en la doctrina alemana y no en el modelo francés. No concordamos con esa opinión, toda vez que 1) no existía en el modelo vigente alemán a la época la declaración unilateral de voluntad sin restricciones, que por lo demás y hasta donde conozco no existe sin restricciones en ninguna parte del mundo. 2) Parece a todas luces forzado el pretender la existencia de esta fuente de la obligación en términos generales a partir de una disposición aislada y desatendiendo el contexto sistemático de nuestra legislación. 3) Finalmente, y en términos prácticos, no se le concede valor en la jurisprudencia a fuentes de las obligaciones que no sean en las hipótesis señaladas.

La gratuidad en materia de actos jurídicos en nuestro ordenamiento

jurídico

y

nuestro

sistema

económico es excepcional. El principio a la base del sistema económico es el intercambio. Dentro de éste una de las reglas muy importante es que ningún desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro, ningún enriquecimiento, ninguna atribución patrimonial puede producirse de una manera que el ordenamiento jurídico le otorgue validez sin que concurra para ello una razón o causa suficiente. Este principio de nuestra economía y principio formador de nuestro ordenamiento jurídico es el punto de partida para los efectos de la fuente de las obligaciones que es denominada enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto, que importa que se ha producido el desplazamiento o atribución patrimonial sin concurrencia de una causa regulada por el ordenamiento jurídico que trae como consecuencia la obligación del enriquecido de restituir el provecho obtenido, esto es volver a la situación anterior, a la producción del enriquecimiento.

?? Concepto de atribución patrimonial El concepto de atribución patrimonial es más amplio que el de disposición. Emana de la doctrina alemana que fue la primera en elaborarlo. Importa en general todo acto jurídico mediante el cual una persona procura a otra una ventaja patrimonial de cualquier tipo. Es importante señalar que dentro del concepto de atribución patrimonial no se exige efectivamente una disminución del patrimonio del que realiza la atribución. Ejemplo al respecto es la realización de un servicio. El que presta un servicio a otro o realiza un trabajo enriquece a aquel a favor del cual se presta el servicio o trabajo, sin embargo no se empobrece necesariamente. Este concepto de atribución patrimonial es el que usaremos para ver como fuente de las obligaciones el enriquecimiento injusto, el cual constituye una denominada atribución patrimonial injustificada.

?? El problema del enriquecimiento injusto Digamos que toda atribución patrimonial para ser lícita debe fundarse en aquellas causas o razones que el ordenamiento jurídico estime como justas. El principio consiste en que cuando se efectúa una atribución patrimonial sin una causa que el ordenamiento jurídico estime como justa surge una acción para restituir cosas al estado que antes se encontraba. Ejemplo extraído de Diez Picazo: Un propietario de una casa marcha al extranjero y durante la ausencia un tercero penetra indebidamente en ella y la alquila a otra persona. Los daños que se producen en el inmueble tienen un valor, pero la renta obtenida tiene otro valor. El usurpador no debe solamente resarcir los

daños, sino que restituir todo aquello en que se ha enriquecido porque su enriquecimiento carece de causa. Otro ejemplo: Terminado el arrendamiento de una mina, el arrendatario continúa explotándola y extrayendo de ella cantidad de mineral, durante todo el tiempo que dure el procedimiento judicial de desahucio. ¿El arrendador debe la renta o debe el valor del mineral indebidamente extraído? Tercer ejemplo: Un editor lleva a cabo una edición pirata de una obra literaria para un conocido

autor.

?? Breve recapitulación histórica del enriquecimiento sin causa La doctrina del enriquecimiento sin causa tiene su base en un texto de Pomponio en el Digesto, que

señala brevemente lo siguiente: "Por derecho natural es equitativo que ninguno se haga rico en detrimento de otro y con injuria".

A su turno, este texto tiene su origen en la regulación romana de las Condictiones. El origen de las

condictiones no es claro dentro del Derecho Romano, ni siquiera la función que cumplían. Pero claramente estaban destinadas a restablecer las cosas retenidas sin motivo. Ya sea como dice Savigny, para complementar la reivindicación, ya sea como dicen otros, con la

idea de obtener que el propietario de la cosa pueda obtener su restitución, cuando era retenida injustamente. En todo caso y como glosa a las condictiones está el texto de Pomponio en el cual se fundamentan la doctrina del enriquecimiento sin causa. Además de lo anterior, en Roma existía la denominada actio in rem verso, que hasta hoy es la denominación que se le da a la acción que emana de esta fuente de la obligación denominada enriquecimiento sin causa. Básicamente consistía en que si se contrataba con un incapaz, esclavo o hijo de familia, si bien no se generaba ninguna obligación para el pater familiaes, se concedía acción en contra de éste en todo en cuanto se hubiera aprovechado de las ventajas del contrato de enriquecimiento con éste.

A partir de esto las evoluciones legislativas fueron diversas, dependiendo de las codificaciones bajo

la órbita alemana, o las codificaciones bajo la órbita francesa. En efecto, una construcción efectuada a partir del texto de Pomponio por Grocio sirve de fundamento a toda una tradición que desemboca en el Código Civil Austriaco y en el Código Civil Alemán, pasando por la pandentística, en la cual se consagra derechamente y directamente en estos códigos. Como ejemplo, en el Código Civil Alemán que en el parágrafo 812, establece el principio o regla general de "quien por prestación de otro o de cualquier otra manera, a costa de éste, obtiene algo sin una causa justificada, está obligado a la restitución". Recogido también por el Código Suizo de las Obligaciones y por el Código Italiano del 42. Sin embargo, en el Derecho Francés y en las codificaciones bajo su influencia, entre las cuales

se encuentra la chilena, no se introdujo el enriquecimiento sin causa como figura de las fuentes de las obligaciones. En efecto, la introducción de la causa como elemento esencial de validez de los actos jurídicos y la nulidad subsecuente si ésta no existe, importó que eliminara la tradición romana que emanaba del texto de Pomponio y de las Condictiones. Se partió del supuesto, en estas codificaciones que la regulación de todas las acciones de repetición por falta de causa, quedaba comprendida dentro de la doctrina general de los actos jurídicos y en especial de los contratos y de las obligaciones contractuales. Se deja el enriquecimiento sin causa como principio inspirador del cuasi contrato del pago de lo indebido como algo residual, como algo que estará fuera de lo normal dentro de las relaciones jurídicas. La formación del enriquecimiento injusto en el Derecho Chileno es jurisprudencial, al igual que ha ocurrido en el Derecho francés y el Derecho español. Sin embargo, ha tenido gran relevancia como fuente de las obligaciones.

?? Fundamento de la prohibición del enriquecimiento sin causa Al decir de Diez Picazo, la regla que prohíbe el enriquecimiento injustificado, que otorga el derecho de restitución, se funda en lo que se puede llamar un control causal-funcional de las atribuciones y desplazamientos patrimoniales. Señala este autor que es imposible establecer como principio general del Derecho, la necesidad de un reexamen y una revisión de todos los lucros obtenidos para medir su justicia, pero que sin embargo esa revisión o reexamen se produce en algunos casos en que se valora como digno de tutela el interés del demandante y se desprotege al interés del demandado enriquecido. ¿Cómo se produce esto? A través del estricto mecanismo de considerar que no tiene causa la atribución patrimonial producida.

?? La falta de causa en la atribución patrimonial producida Este autor descarta, por cierto, los intentos que se han producido de identificar el enriquecimiento sin causa con la gestión de negocios, que es una figura específica, estricta, en la cual el gestor se entromete en la esfera patrimonial ajena y tiene sólo el derecho a indemnización de los gastos. El enriquecimiento sin causa lo que pretende es la restitución del enriquecimiento. También rechaza este autor la idea de establecer una identidad entre el derecho de daños, el derecho de la responsabilidad extracontractual con el enriquecimiento sin causa. Idea sostenida por Planiol en un intento de señalar que el enriquecimiento sin causa era un acto ilícito. La verdad es que hay casos en que esta situación se entrecruza, pero sin embargo los principios que regulan son distintos. Por de pronto en la indemnización de perjuicios, como veremos, se resarce en la medida

del daño.

En el enriquecimiento sin causa se resarce en la medida de la ventaja patrimonial obtenida.

?? ¿Cómo actúa el enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento jurídico? El ordenamiento jurídico no impide el enriquecimiento de las personas a costa de otras. Por el contrario, parte del supuesto en que se basa nuestra legislación, es que dentro del tráfico económico, unas personas se enriquezcan a expensas de otras en los negocios jurídicos y que en este intercambio de riqueza se produzcan desigualdades. Así por ejemplo, podemos recordar el artículo 1441 que establece la conmutatividad en los contratos, donde las prestaciones no son equivalentes, sino que la ley las mira como equivalentes. Y así para los efectos de ilustrar podemos citar también la lesión enorme, contemplada en los artículos 1888 y siguientes, cuya institución parte del fundamento de la existencia en los contratos conmutativos del desequilibrio, pero lo que pretende la institución es evitar que este desequilibrio sea enorme. En consecuencia, sin perjuicio del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones, esta institución se nos presenta como el fundamento, el principio general del Derecho inspirador de muchas instituciones, y dentro de ellas principalmente de dos de los tres cuasicontratos reglados por nuestro Código Civil: el pago de lo no debido y la agencia oficiosa. En consecuencia, el enriquecimiento sin causa, actúa en nuestro Derecho por una doble vía: a) como fuente supletoria de las obligaciones y b) como principio general del Derecho, inspirador de muchas instituciones, y, entre otras de las fuentes de las obligaciones (las restantes).

?? Supuestos para que opere como fuente de las obligaciones

Supuestos hay tres.

1. El enriquecimiento del demandado.

2. En segundo término, empobrecimiento del demandante.

3. Y finalmente, como tercer elemento la falta de causa justificativa del enriquecimiento.

1. El enriquecimiento del demandado

Se discute el alcance de enriquecimiento. Los autores alemanes sostienen en general que este enriquecimiento debe ser de carácter patrimonial. Sin embargo, existen autores que han considerado admisibles dentro del concepto de enriquecimiento los provechos de naturaleza no patrimonial, cuando tienen consecuencias pecuniarias económicas, es decir, apreciables en dinero. (Por ejemplo, A se lanza a salvar a B y éste conserva su vida gracias a aquel, pero A sufre perjuicios con ocasión del salvamento).

Este enriquecimiento se puede producir de distintas maneras:

a)

Se puede producir con una no disminución del patrimonio, o puede producirse por un aumento del

mismo.

Ejemplo: hay enriquecimiento por aumento del patrimonio cuando se adquiere una cosa, se adquiere un derecho real, se adquiere cualquier ventaja mediante el aumento del valor de una cosa, o cuando se disminuye el pasivo, cuando se paga una deuda, se libera o se cancela un gravamen.

b) Pero también se considera enriquecimiento en todos aquellos casos en que se evita la disminución del

patrimonio, cuando ésta se habría producido necesariamente. Estos casos pueden comprenderse todos aquellos en que hay consumo de cosas pertenecientes a un tercero. Un ejemplo de la jurisprudencia francesa: A causa de una promesa de matrimonio, trabaja en casa de su patrono una empleada, en que al mismo tiempo es su prometida y concubina, quien no percibe salario ni retribución alguna por la promesa de matrimonio. No se lleva a cabo el matrimonio y los tribunales declararon el derecho de la empleada a la restitución del enriquecimiento logrado por el patrón, pues éste se había ahorrado el salario de ella, y ella por su parte se había empobrecido por la falta de retribución.

2. El empobrecimiento del demandante.

Es necesario que el empobrecimiento sea una pérdida apreciable en dinero, puede consistir ya sea en una salida de bienes del patrimonio del demandante, o puede consistir también en la prestación de un servicio, o en la no obtención de un lucro que debiera haberle correspondido de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Por cierto este empobrecimiento tiene que emanar de un acto lícito y tampoco este empobrecimiento debe haber sido efectuado para los efectos de obtener ventajas para sí mismo. Los ejemplos de la jurisprudencia francesa consiste en que una abuela que retiene a sus nietos sin entregárselos al padre contra expresa resolución de un tribunal no tiene derecho a que se le reembolsen los gastos de mantención de los niños. Otro ejemplo es que aquel propietario que construye un dique para prevenir las inundaciones de una propiedad, no tiene derecho a que los otros propietarios a que este dique que construyó beneficia, le restituyan lo gastado proporcionalmente.

3. La falta de causa

Para que pueda prosperar el enriquecimiento sin causa, ésta no debe existir, no debe tener una causa justificativa en el ordenamiento jurídico. Esto se traduce en la ausencia de un título válido de atribución; es

decir, ausencia de un negocio jurídico o de una ley que atribuya a una persona la titularidad de un bien o el disfrute de una ventaja.

?? La llamada subsidariedad de la acción del enriquecimiento. Los autores nacionales señalan, siguiendo la antigua jurisprudencia francesa, que recoge la doctrina de Aubry y Rau, que la acción del enriquecimiento sin causa, es una fuente de las obligaciones supletoria, que actúa sólo en ausencia de otra fuente de las obligaciones. La mayoría de la s doctrinas chileno contemporánea piensa que esta es una fuente de carácter subsidiario que opera en ausencia de toda otra fuente de la obligación. Ello por cuanto de no establecer el carácter de subsidiario, la actio in rem verso podría servir para eludir obligaciones extinguidas en el caso de la prescripción, o por faltar algún requisito legal para ejercerla, como por ejemplo que la fuente no sea completa. Dado que es una acción subsidiaria, es discutido que reglas se le aplican para determinar el monto de los perjuicios, siendo lo más adecuado aplicar la regla general de las prestaciones mutuas, cuando sea posible. En nuestra opinión pensamos que no hay ninguna razón y ninguna disposición que haga pensar que como fuente de la obligación tenga este carácter subsidiario o supletorio. La subsidariedad tenía sentido cuando era considerada como una acción simplemente de equidad, pues la equidad sólo es aplicable a falta de una técnica jurídica. Pero en el momento en que se define y se aplica y se construye en términos generales 2 , no se divisa motivo en una acción de fondo que determine la subsidariedad de la acción del enriquecimiento, y que ésta no sea compatible con otras acciones que puedan coincidir a los resultados que con ella se pretende obtener. En consecuencia, estimo que perfectamente puede haber un concurso de acciones, pues no hay nada en nuestro derecho que obligue a los interesados a optar por una o por otra.

?? Importancia del enriquecimiento sin causa dentro de la jurisprudencia El enriquecimiento sin causa ha sido pródigo en consecuencias jurídicas como fuente de las obligaciones en las múltiples materias. Nuestra jurisprudencia lo ha aceptado ampliamente e incluso contra ley en un caso que fue muy relevante en nuestra historia. En las obligaciones restitutorias, en el apogeo del nominalismo en materia dineraria, la jurisprudencia otorgó reajuste contra texto legal expreso. Otra situación importante en la cual el enriquecimiento sin causa tuvo gran transcendencia, fue para los efectos de regular el concubinato o a lo menos corregir los efectos injustos que eventualmente se

2 Podemos definirla como una acción destinada a corregir los desequilibrios patrimoniales derivados de las atribuciones impropias (adquisición sin causa). Esto la diferencia sustancialmente de la acción reivindicatoria que supone retención sin causa.

pueden producir entre dos personas que teniendo esta relación de concubinato no tienen reglado un régimen de bienes. De esta forma con la fuente de las obligaciones el enriquecimiento sin causa se ha logrado establecer la participación del concubino no productivo en los bienes que durante el concubinato tuvo la pareja.

?? Resumen en torno al tema de Fuentes de las Obligaciones. Nuestro Código Civil menciona las fuentes de las obligaciones en cuatro disposiciones: artículos 1437, 2284, 646 y 578.

Dentro de esta sistematización, el Código acoge las cinco fuentes tradicionales del Código Civil francés, esto es, el contrato, el cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Que esta clasificación obedece a una errónea interpretación de las fuentes y especialmente a una errónea interpretación del Derecho Romano. Que, como tal las fuentes no tienen un criterio de clasificación razonable, como por ejemplo, referido a cual es el hecho o voluntad, que en el campo de las obligaciones hace nacer la norma. También hay que tener presente que las cinco fuentes no importan un registro exhaustivo, toda vez que a lo menos dos de ellas, la declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa, no están contempladas.

El punto para la adecuada comprensión de las fuentes estriba en el análisis de cuáles son los factores más

relevantes dentro de cada una de ellas.

Y estos factores no son más que dos: la voluntad y ley. Del modo en que estos factores se conjuguen,

dependerá la fuente en la que nos encontremos.

V. CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES

?? Enunciación No todas las obligaciones son reguladas por las mismas normas. Más bien, difieren entre ellas en relación a su nacimiento, efectos y extinción. De ahí la importancia de estudiar la clasificación de las obligaciones, en cuanto a las diversas categorías que estudiaremos se les aplican reglas también diversas. Esta clasificación atiende a varios factores:

A) En cuanto a la fuente: Contractuales y extracontractuales

B) En cuanto a la eficacia: Civiles y naturales

C) En cuanto a la autonomía: Principales y accesorias y dependientes

D) En cuanto al objeto:

1. De dar, hacer y no hacer

2. De especie o cuerpo cierto y de género

3. Positivas y negativas

4. Patrimoniales y extrapatrimoniales

5. Personales y reales (propter rem)

6. De objeto único y de objeto múltiple: De simple objeto múltiple (acumulativas), alternativas y facultativas.

7. De medio y de resultado

E) En cuanto a la causa: causadas y abstractas

F) En cuanto a los sujetos: De sujetos únicos y con pluralidad de sujetos: Simplemente conjuntas (mancomunadas), solidarias, indivisibles

G) En cuanto a los efectos:

1. De ejecución instantánea y de ejecución sucesiva

2. Puras o simples y sujetas a modalidad. Condición, plazo y modo.

De algunas de estas clasificaciones haremos una breve referencia, ya que son conceptos que se estudian en otros cursos, pero las de mayor importancia y que hasta ahora no han sido estudiadas las desarrollaremos en extenso.

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PREGUNTAS

1. ¿Qué relación tiene el derecho de obligaciones con el Derecho Civil Patrimonial?

2. ¿Qué es el derecho personal?

3. ¿Cuál es la nota distintiva entre el derecho personal y el derecho real?

4. ¿Por qué se dice que en el derecho personal hay una restricción a la libertad individual?

5. ¿Es lo mismo crédito que derecho personal?

6. ¿Qué relación hay entre derecho personal y obligación?

7. ¿Cuál es el concepto de obligación?

9.

¿Qué distingue el deber jurídico de la obligación?

10. ¿Cuáles son los elementos de la obligación?

11. ¿Quién es el sujeto activo de una obligación?

12. ¿Quién es el sujeto pasivo de una obligación?

13. ¿Cree Ud. que la relación obligacional se da entre sujetos o entre patrimonios?

14. ¿Qué factores atenúan la subjetividad de la relación obligacional?

15. ¿Puede cederse por acto entre vivos una deuda u obligación?

16. ¿Qué importancia tiene distinguir entre debido y responsabilidad?

17. ¿Qué son las fuentes de las obligaciones?

18. Enumere las fuentes según el Código Civil chileno

19. Clasifique las obligaciones según los siguientes factores:

a. En cuanto a su origen.

b. En cuanto a su eficacia.

c. En cuanto a su objeto.

d. En cuanto a los sujetos.

e. En cuanto al momento y forma en que se producen sus efectos.

f. En cuanto a la causa.

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A. EN CUANTO AL ORIGEN: Obligaciones contractuales y extracontractuales:

Esta es la más tradicional de las clasificaciones y atiende a la fuente de donde emanan. Así, se habla de obligaciones contractuales, si ellas nacen de un acto jurídico, y obligaciones extracontractuales si ellas nacen de un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley. Digamos también que se distingue además las obligaciones precontractuales, o sea, las que se producen en la formación del contrato, para los efectos de determinar la responsabilidad que puede caberle a quien las infringe (cartas de intenciones; acuerdos precontractuales; cierre de negocios, etc.).

B. EN CUANTO A LA EFICACIA: Obligaciones civiles y naturales

La definición de obligación natural está contenida en el artículo 1470 del Código Civil. Lo que caracteriza esta definición es lo que constituye la diferencia fundamental entre la obligación civil y la natural. La definición destaca la característica fundamental de la obligación natural que, a diferencia de la civil, no es completa, pues no otorga acción, sino únicamente excepción para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ella. Es éste su principal efecto, y en algunas legislaciones, como la italiana (Art. 2.031), el único.

En consecuencia, en la obligación natural el acreedor carece de acción para exigir el cumplimiento forzado (hay debito pero no responsabilidad). En cambio, la obligación civil otorga acción para exigir el cumplimiento. Ambas autorizan a retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. En suma, como primera puntualización de las obligaciones naturales es necesario tener presente que constituyen obligación cuya principal característica (no única) consiste en que no dan acción para exigir el cumplimiento, pero que cumplidas voluntariamente autorizan a retener lo dado o pagado en razón de ellas.

?? Origen Si bien marginalmente estaban contempladas en el Código civil francés, el primer cuerpo legal que trató sistemáticamente de las obligaciones naturales fue el Código civil chileno, y se ha continuado tratando en los Códigos modernos. Esta institución proviene del Derecho Romano. Existían pactos que no daban acción, pero que cumplidos daban derecho a retener lo pagado por ellos. Asimismo, los actos de los esclavos por no ser éstos personas, no obligaban civilmente, como tampoco en ciertos casos los de los hijos de familia. Como estas personas no podían obligarse, tampoco estaban forzadas a cumplir, pero si lo hacían, carecían de derecho de repetición; también por ciertos actos nulos por vicios de forma, se establecía una obligación natural.

?? Obligación civil, natural y deber moral La obligación natural participa de las características de la obligación civil y del deber moral. La obligación natural, así como la civil supone determinación de las partes y de la prestación debida, pero no hay acción de cumplimiento, en lo cual se parece al deber moral. Pero se distancia del deber moral, pues por tratarse de un vínculo jurídico, produce efectos de derecho: retener lo pagado. El que cumple un cierto deber moral, efectúa una liberalidad; en cambio el que cumple una obligación natural, paga, cumple una obligación aunque no sea plena. Pero ambos casos el pago responde a un imperativo de la conciencia. En consecuencia, la obligación natural está a medio camino entre la obligación civil y el deber moral. La doctrina clásica coloca a la obligación natural más cerca de la civil, porque la concibe como una de ellas que se ha desvirtuado o llegado a ser nula; una deuda civil imperfecta. Supone la obligación natural la existencia previa de un vínculo jurídico una obligación civil que por causas diversas degeneró en meramente natural.

No hay duda alguna de que es ésta la doctrina que inspira nuestro Código, pues todos los casos que enumera de obligación natural suponen la previa existencia de una obligación civil. La doctrina y jurisprudencia francesa, en cambio, han elaborado una nueva concepción de la obligación natural, que acerca mucho más a ésta al deber moral. Las obligaciones naturales no son

únicamente civiles desvirtuadas, sino que se presentan en el cumplimiento de cualquier deber moral, a condición de que éste sea preciso y de aceptación general y se haya cumplido con la conciencia de ser tal. El concepto se hace, pues, muy amplio y, además, vago, quedando prácticamente de criterio del intérprete precisarlo. Se consideran tales los deberes de solidaridad familiar, y así en el Código francés los hermanos no se deben, como en el nuestro, alimentos, no obstante lo cual se ha fallado en dicho país que si se pagan voluntariamente, el hermano alimentante no puede repetir lo que haya dado. Este deber de solidaridad se ha extendido también a las relaciones de vecindad. Esta nueva concepción se condice con la corriente moderna de moralizar las relaciones jurídicas, y que ha dado origen a otras instituciones como el enriquecimiento sin causa y el abuso del derecho. Con este mismo criterio la jurisprudencia francesa ha resuelto el problema de las donaciones entre concubinos estableciendo que si ella tiene por fin poner término a esa relación e indemnizar a la conviviente el daño a su reputación, son válidas por constituir el cumplimiento de una obligación natural.

?? Naturaleza jurídica de la obligación natural. La verdad es que la mayoría de los autores sostienen que la verdadera naturaleza de la obligación natural es la de ser realmente una obligación. Parece evidente que a lo menos existe un interés protegido por la ley, que las obligaciones naturales son dignas de tutela jurídica. Para otros, sin embargo, la obligación natural es tan solo una causa de justificación para el pago, en cuanto a que el que pagó no podría luego alegar que el pago fue indebido.

?? Casos de obligaciones naturales Las obligaciones naturales se encuentran tratadas en el título III del Libro IV del C.C. Art. 1470, 1471 y 1472. Ahora bien, se discute por la doctrina si la enumeración que establece el art. 1470 es una enumeración taxativa, o por el contrario, existen otros casos de obligaciones naturales en el C.C. En la práctica, hay que hacer presente otra serie de casos que veremos más adelante, en que a lo menos el efecto más importante de las obligaciones naturales, esto es la facultad de retener lo pagado, se repite, aunque no le sean aplicables, en principio, los otros efectos de las obligaciones naturales. En todo caso, en términos pedagógicos, la doctrina divide las obligaciones naturales que contiene el art. 1470 en dos grupos:

1. Obligaciones nulas o rescindibles, es decir, obligaciones que nacieron a la vida del derecho con

vicios de nulidad.

2.

Obligaciones que nacieron como civiles, y que se desvirtuaron o devinieron en obligaciones

naturales.

Al primer grupo pertenecen las contempladas en los números 1 y 3 del art. 1470 y al segundo grupo pertenecen las contempladas en los números 2 y 4.

A. PRIMER GRUPO:

1. Caso de obligaciones contraídas por incapaces:

El N° 1 del art. 1470 establece que son obligaciones naturales las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos.

Antes de la modificación introducida por la ley 18.802 del año 1989, se establecía que dentro de estos casos se encontraba, además del menor adulto, la mujer casada en sociedad conyugal. Pero como actualmente la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz, ella origina obligaciones civiles y no naturales. En el caso del menor adulto, no cabe duda de que se trata de una persona que tiene suficiente juicio y discernimiento, y que sin embargo, de conformidad a la ley, es incapaz de obligarse.

¿Habría otro caso en estas circunstancias? El único caso que podríamos considerar es la situación del disipador interdicto, esto si lo consideramos como una persona con suficiente juicio y discernimiento. La mayoría de los autores sostiene que no se aplica, porque si el disipador esta bajo interdicción es precisamente porque no tiene el suficiente juicio y discernimiento. Tampoco la disposición comprende todos los actos del menor adulto, sino únicamente aquellos en que el vicio de nulidad es la incapacidad relativa. Si hay error, dolo, fuerza, infracción de una prohibición legal, no hay obligación natural. De otro lado, los absolutamente incapaces no generan ni siquiera obligación natural, tanto porque carecen del suficiente juicio y discernimiento, y porque el art. 1447 dispone expresamente que los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aún obligación natural. La doctrina está dividida en cuanto al momento en que debe considerarse natural la obligación. Unos sostienen que una vez que se declaró judicialmente la nulidad, pues antes el acto se considera válido y

produce obligación civil. La doctrina mayoritaria sostiene que la obligación nace como natural desde que es contraída por el incapaz. Esto por cuanto el propio N° 1 del art. 1470 señala como naturales “las contraídas" y también porque el artículo 2375 N°1, niega la acción de reembolso, que es la que corresponde al fiador que ha pagado al acreedor para que el deudor principal le restituya lo dado, cuando la obligación del deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso del tiempo. Las únicas formas de sanear la nulidad es mediante ratificación y prescripción y ambas suponen que ella no haya sido declarada judicialmente. Pero saneada la nulidad, la obligación pasa a ser civil, y en consecuencia, si la norma exige que ello no haya ocurrido, es porque no es requisito de la obligación natural que la rescisión esté judicialmente declarada.

2. Obligaciones que preceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que

produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado impuesto en un testamento que no se ha otorgado en la forma debida (N° 3) El precepto presenta problemas muy semejantes a los del caso anterior:

??Desde qué momento existe la obligación natural, ??A qué clase de actos se refiere,

¿Desde qué momento existe la obligación natural? ¿Desde que se contrae o desde que se declara la nulidad? La tesis mayoritaria es que las obligaciones existen como naturales desde el momento en que nacen, sin necesidad de declaración por sentencia judicial. La norma habla de obligaciones que "proceden" del acto nulo y no que provienen de la declaración de nulidad. El art. 2375 N°1 confirma esta tesis en cuanto permite la validación por el tiempo.

¿ La expresión "actos" entienden a los unilaterales solamente o también a los bilaterales? Se ha discutido el alcance de la expresión "actos" pues ella puede entenderse en dos sentidos, uno restringido, equivalente a acto jurídico unilateral y otro amplio, que comprende tanto a éste como al bilateral o convención. La doctrina está dividida, aunque creemos que la opinión restringida tiene mas asidero por las siguientes razones:

??El ejemplo que da este caso es de un acto unilateral (testamento) y de conformidad al Mensaje del C.C. los ejemplos tiene por objeto precisar el sentido y espíritu de una ley. (Lo normal sería que la palabra "actos" envolviera tanto a los unilaterales como a los bilaterales).

??Sería absurdo crear obligaciones naturales en los actos bilaterales, faltos de solemnidades, toda vez que sería imposible pagar, por ejemplo, por no poderse inscribir documentos privados en el Conservador de Bienes Raíces. En efecto, si se otorga una compraventa de bienes raíces por instrumento privado, el comprador podría verse imposibilitado de repetir el precio pagado, por ser el cumplimiento de una obligación natural, mientras que el vendedor, aunque quisiere, no podría cumplir con su obligación de entregar, pues el Conservador de Bienes Raíces no puede inscribir documentos privados.

??Porque si bien es cierto que el Código suele utilizar el término “acto”, también en un sentido amplio, normalmente cuando quiere involucrar a los unilaterales y bilaterales, habla de acto o contrato.

Este caso de obligación imperfecta se diferencia del anterior en que la sanción es la nulidad absoluta del acto, y también tendrá lugar únicamente si la nulidad proviene de la ausencia de la solemnidad exigida por la ley, pero no por la omisión de otro requisito.

B. SEGUNDO GRUPO:

Los N° 2 y 4 contemplan casos de obligaciones naturales que teniendo inicialmente carácter civil, lo han perdido.

1. Son naturales las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción (N° 2):

¿Se requiere sentencia judicial que declare la prescripción para que la obligación sea natural o basta el

transcurso del tiempo? Sí, se requiere declaración judicial, porque de lo contrario no sería pago de una obligación natural sino renuncia a la prescripción.

2. Aquellas que no han podido ser reconocidas por falta de prueba (N° 4):

Requiere un juicio en que se haya debatido la existencia de la obligación y se haya absuelto al

presunto deudor por falta de prueba.

También en este caso la obligación fue civil, perfecta; con acción para exigir el cumplimiento, pero al

hacerlo así el acreedor fue vencido por no haber podido acreditar suficientemente la existencia de ella; ésta

degenera entonces en una natural. Para que la obligación natural exista, se requiere, en consecuencia, la concurrencia de tres requisitos:

a.

Que haya habido un pleito;

b

Que el deudor haya sido absuelto, y

c.

Que la absolución se haya fundado en que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligación.

Si se ha basado en alguna excepción de fondo, no hay obligación natural. La Corte Suprema aplicó esta disposición en el siguiente caso: un corredor de propiedades cobró judicialmente a unos comuneros su comisión por su intervención en la enajenación de un fundo, que en definitiva no se había efectuado por oposición de algunos de los comuneros, pero perdió el pleito por no haber acreditado la orden de venta emanada de todos ellos. Sin embargo, posteriormente éstos se la pagaron, y pretendieron repetir lo pagado, rechazándose su demanda por aplicación del N° 4 del Art. 1.470.

?? Otros casos de obligaciones naturales

La aceptación o no de otros casos de obligaciones naturales dependerá en gran medida de la concepción o idea que se tenga sobre la naturaleza de la obligación natural. Nuestro CC está inspirado en la tradición romana en que se concibe a la obligación natural como una civil que se ha desvirtuado o llegado a ser nula, esto es, como una deuda civil imperfecta. En cambio, hemos visto que otras tendencias modernas, como la francesa, acercan la obligación natural al concepto de deber moral. Para ella las obligaciones naturales se presentan en el cumplimiento de cualquier deber moral, con tal que sea preciso y de aceptación

general y se haya cumplido con la conciencia de ser tal.

Las obligaciones naturales producen los efectos que tratan los art. 1470 y siguientes. El efecto fundamental, como hemos visto, es que autorizan a retener lo dado o pagado en razón de ellas. Sin embargo, hay una serie de situaciones en que sin producirse los efectos accesorios de las obligaciones naturales propiamente tales, se produce ese efecto principal de retener lo pagado.

Tales casos son los siguientes:

a)

La multa en los esponsales (Art. 99)

No puede exigirse el pago de la multa, pero si ella se paga voluntariamente, autoriza al esposo para

retener

lo pagado. Tiene un fundamento moral. Sin embargo, a diferencia de la obligación natural no puede

novarse ni caucionarse

La verdad es que el pago de la multa en los esponsales no puede ser obligación natural en la concepción de ésta como obligación civil imperfecta o desviada, puesto que el Art. 98 ha declarado que este acto no produce obliga ción alguna, expresión que, por lo demás, incluye tanto a las civiles como a las naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnización al afectado, es un caso típico de obligación natural en cumplimiento de un deber moral.

b. Pago por un objeto o causa ilícita (art. 1468).

Aquí estamos en un caso de sanción, por lo que el fundamento es precisamente el inverso al anterior. No se puede repetir porque no tiene un fundamento moral. Aparece también el efecto típico de la obligación natural, pero el fundamento es justamente el contrario: no hay cumplimiento de un deber moral, no se trata de moralizar los actos jurídicos, sino que una sanción de la ley al que celebró el acto ilícito, impidiéndole repetir lo que haya pagado a sabiendas de la ilicitud, de acuerdo con el antiguo aforismo de que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza o fraude. Se hace, pues, excepción al efecto de la nulidad de que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban anteriormente.

c. Pago de intereses no estipulados (Art. 2208 y Art. 15 Ley 18.010). El fundamento es el deber moral de retribuir el favor del préstamo recibido sin intereses El Art. 2.208 refiriéndose al mutuo dispone: "si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital". Por su parte, el Art. 15 de la Ley Nº 18.010 de 27 de junio de 1981 dispone para las operaciones de crédito de dinero: "si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrán repetirse ni imputarse al capital". Ambos preceptos contienen, pues, la misma idea. Concurren en este caso tanto el fundamento, ya que hay un deber moral de retribuir el favor del préstamo recibido sin intereses, como el efecto principal de la obligación natural: derecho a retener lo pagado. Pero a pesar de ello es discutible el carácter de obligación natural en nuestra legislación, porque no existe una obligación civil previa y no es posible ni la novación, ni la caución.

d. Juego y apuesta (Art. 2260).

Esta norma sólo se aplica a los juegos de inteligencia y a la apuesta lícita (ya que hay normas especiales para el juego de azar (art. 2259) y de destreza corporal (2263). En este caso aparentemente si habría obligación natural porque pudo haber obligación civil. El legislador a una acto que normalmente debió producir una obligación civil, por su desconfianza hacia estos contratos aleatorios, lo priva de una parte de su eficacia. Ello confirma que el Art. 1.470 no es enteramente taxativo.

?? Efectos de las obligaciones naturales. Ya hemos señalado que el efecto fundamental que produce la obligación natural es que constituye causa suficiente del pago, y no puede repetirse lo que se ha dado o solucionado por ella. Pero también produce otros efectos que veremos a continuación:

1. La obligación natural como causa suficiente del pago:

La característica fundamental de la obligación natural es que quien paga no está autorizado para pedir la devolución de lo pagado. Pero quien cumple una obligación natural voluntariamente, paga. En consecuencia, en primer lugar, no hay pago de lo no debido en el cumplimiento de una obligación natural, y de ahí que el legislador lo haya señalado así en forma reiterada precisamente al hablar del pago de lo no debido. Según el Art. 2.296: "no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente

natural de las enumeradas en el Art. 1470 y de acuerdo al 2.297: "se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural". En consecuencia, la obligación natural sólo es susceptible de pago voluntario. Quien cumple una obligación natural no dona, paga. Entonces, para que el pago produzca este efecto es necesario que se haya hecho voluntariamente por quien tenía la libre administración de sus bienes (1470 inc. final)

a. Que el pago sea voluntario El pago debe ser libre y espontáneo por parte del deudor. Pero ¿será necesario además que esté consciente de que está cumpliendo una obligación meramente natural? Existe jurisprudencia que sostiene la

necesidad de que el deudor sepa esta circunstancia. Para estos efectos se interpreta el art. 2296 como que se está pagando a conciencia una obligación natural. No se cumpliría con esta exigencia si en el pago concurre algún vicio del consentimiento o se paga en virtud de una ejecución del acreedor.

b. Que el que paga tenga la libre administración de sus bienes.

El pago es un acto de disposición. El Código en numerosas ocasiones ha utilizado la expresión "libre administración" para exigir la plena capacidad de disposición, por lo cual debe concluirse que en el cumplimiento de la obligación natural esta última es la que debe concurrir, o sea, el solvens debe ser mayor de edad, no estar afecto a ninguna otra incapacidad, y la cosa que se da no debe estar sujeta a prohibición, embargo, etc.

obligaciones. Si la obligación natural puede ser pagada, también puede ser novada. El Art. 1.630 dispone que "para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean validos, a lo menos naturalmente”.

¿Qué pasa con los restantes modos de extinguir equivalentes al pago? (las otras no por cuanto son defensas ante la exigibilidad)

a. Compensación: No puede operar como modo de extinguir una obligación natural, porque es

requisito de ella la exigibilidad de las deudas y además porque en la obligación natural se exige cumplimiento

voluntario, y la compensación opera de pleno derecho, aunque debe ser alegada.

b. Confusión: Carece de importancia porque nadie se va a cumplir voluntariamente a sí mismo.

c. Dación en pago: No se ve inconveniente para que opere como modo de extinguir una obligación

natural. Es perfectamente posible que el deudor cumpla su obligación natural con un objeto distinto al debido, si ello es aceptado por el acreedor. No podría el solvens exigir la restitución, siempre que haya dado en pago voluntariamente y teniendo la libre administración de sus bienes.

3. La obligación natural puede ser caucionada.

El Art. 1.472 dispone que las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán Se refiere a cauciones constituidas por terceros, ya que si se trata de cauciones constituidas por el propio deudor, resulta evidente que si no se puede exigir la obligación principal, menos podrá exigirse el cumplimiento de lo accesorio. El C.C. se preocupó especialmente de la fianza constituida por un tercero para garantizar una obligación natural, negándole al fiador en los artículos 2358 N° 3 y 2375 el beneficio de excusión, para que el acreedor cobre primero al deudor principal, y el de reembolso, o sea la acción para repetir en contra del deudor principal, a menos que la obligación principal se haya validado por la ratificación o transcurso del tiempo.

4. La sentencia que rechaza la acción intentada no extingue la obligación natural. Art. 1471

Así lo señala el Art. 1.471: "La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural

Esta disposición legal resulta innecesaria. Si la obligación natural carece de acción, la sentencia judicial que rechaza la demanda se limita a reconocer este carácter, es decir, declara que no hay obligación civil exigible. Pero ello no impide que posteriormente opere el efecto propio de ella, que es la retención de lo voluntariamente pagado por el deudor.

?? Conversión de la obligación natural a civil. Se ha discutido en doctrina si la promesa de pago efectuada por el deudor de una obligación natural, da derecho a exigir el cumplimiento. El problema tiene distinta solución según sea la concepción que se tenga de obligación natural. En la doctrina de la obligación natural - deber moral no se divisa inconveniente en aceptarlo pues si la obligación natural puede ser pagada voluntariamente, es lógico que también el deudor pueda comprometerse a hacerlo. Sin embargo, como para nuestro CC la obligación natural es una obligación civil degenerada o desvirtuada, es posible que el compromiso de pagar una obligación natural la convierta en civil, otorgando acción para exigir su cumplimiento. Pero eso será posible únicamente en aquellos casos en que la ley permite sanear el efecto de la obligación, y en tales casos la promesa de pago o el compromiso de pago se confunde con el saneamiento, pero deberá cumplir con sus requisitos. Así, por ejemplo, en el caso de las obligaciones contraídas por el menor adulto, la promesa de pago puede significar la confirmación de la nulidad relativa, siempre que se den los requisitos de dicho acto; en el caso del N°2 podría significar una renuncia a la prescripción, y en el caso del N° 4 una renuncia a la cosa juzgada del juicio en que se rechazó la acción por falta de prueba. En el caso del N° 3 la promesa de pago vendría a significar una ratificación de una nulidad absoluta, lo que está prohibido. Sin perjuicio de lo dicho, siempre la obligación natural puede convertirse en civil por la vía de la novación pero en este caso, alguno de los elementos esenciales de la obligación nueva que nace (acreedor, deudor o prestación) debe ser diferente a la primitiva que se extingue. Por ello no hay en realidad conversión en este caso.

¿Qué pasa en los demás casos en que se ha discutido su posible calidad de obligación natural? En el pago de un objeto ilícito a sabiendas, el compromiso de pagar sería tan absolutamente nulo como el acto mismo, y no susceptible de ratificación; En el caso del mutuo, si se conviene con posterioridad al contrato el pago de intereses, no hay sino una modificación del contrato plenamente civil y eficaz.

En el caso de los esponsales y de los juegos de inteligencia y apuestas lícitas, parece muy discutible la validez de la promesa de pago, pues la ley ha querido negarles precisamente todo otro efecto civil que no sea el de retener lo pagado.

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PREGUNTAS

1. ¿Qué es una obligación natural?

2. ¿Cuál es el tratamiento que nuestro sistema jurídico hace de la obligación natural?

3. ¿La obligación natural responde al concepto de deber moral?

4. ¿Qué casos de obligaciones naturales enumera el artículo 1470 del Código Civil?

5. ¿Cómo se pueden agrupar las obligaciones naturales enumeradas en dicha disposición legal?

6. ¿En qué momento nace la obligación natural?

7. ¿Existen otros casos de obligaciones naturales en nuestro Código Civil?

8. ¿Cuáles son los efectos de las obligaciones naturales?

9. ¿Pueden caucionarse las obligaciones naturales?

10. ¿Pueden extinguirse las obligaciones naturales por medios equivalentes al pago?

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C. EN CUANTO A LA AUTONOMÍA: Obligaciones principales y accesorias :

Esta clasificación no es formulada por el CC pero está implícita en algunas disposiciones. Así, por

ejemplo, art. 1442 (contratos principales y accesorios), art. 1535 y ss., 2.384 y ss., 2407 y ss.

1. Obligación principal es la que tiene una existencia propia y es capaz de subsistir por sí sola,

independientemente de otra obligación, sin necesidad de otra.

2. Obligación accesoria es aquella que no puede subsistir por sí sola y siempre depende de la existencia

de otra obligación.

Ahora bien, en atención a la función o finalidad que tiene la obligación accesoria, éste puede subclasificarse en:

a. Aseguradora: aquella obligación accesoria que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de otra obligación principal. (Las cauciones son obligaciones accesorias. Art. 46)

b. Complementaria (que la mayor parte de la doctrina llama dependiente): que son aquellas obligaciones accesorias cuya finalidad no es asegurar el cumplimiento de otra obligación,

sino que es un complemento de otra, por ejemplo, la que emana de las capitulaciones matrimoniales – art, 1715 del CC – las cuales dependen del matrimonio y no producen efectos mientras éste no se celebre. Pero también caben dentro de esta definición aquellas que tienen por objeto posibilitar el cumplimiento de la obligación principal, como es la de conservar la especie debida; o integrar el cumplimiento de la obligación principal, como pagar intereses en la obligación dineraria, etc.) Nota: Algunos pueden sostener que el término “accesoria” debe reservarse para aquellas que tiene finalidad aseguradora en virtud del art. 1442.

?? Importancia de esta clasificación. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que existe una comunicación de régimen jurídico. Por ello:

a. La extinción de la obligación principal, acarrea la extinción de la obligación accesoria. (Art. 2381 N° 3, 2385, 2401, 2434 inc 1º, 2516).

b. Art. 1536 (nulidad en cláusula penal)

D. EN CUANTO AL OBJETO:

1. OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER: (Artículo 1460. Se repite en art. 1438.) El Código le asigna mucha importancia a esta clasificación. Incluso la misma es la base de la división

de los distintos procedimientos ejecutivos, que se dividen en:

??juicios ejecutivos por obligaciones de dar; ??juicios ejecutivos por obligaciones de hacer y ??juicios ejecutivos por obligaciones de no hacer.

a. Obligación de Dar En términos doctrinarios, la obligación de dar es aquella que importa la transferencia de dominio o la constitución de un derecho real. Dicho de otra manera, la obligación de dar nace de los títulos traslaticios de dominio y demás derechos reales por ejemplo compraventa en que el vendedor se obliga a dar una cosa al comprador, esto es, a transferirle el dominio de ella. También en términos doctrinarios, la obligación de entregar es la que tiene por objeto el simple traspaso material de la cosa. Sólo se refiere a conferir el uso o tenencia de la cosa o a restituirla a su dueño. ??Ejemplo de dar: usufructo

??Ejemplo de entregar: arrendamiento. Desde esta perspectiva, la obligación de entregar es una obligación de hacer. En efecto, la obligación de entregar es la que tiene por objeto el simple traspaso material de una cosa, de su tenencia. En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este contrato el arrendador tiene una obligación de entregar, pero no de dar, porque el arrendamiento es un título de mera tenencia: el arrendatario no adquiere derecho real alguno. Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de hacer puesto que se trata de traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho. Sin embargo, para nuestro Código la obligación de dar contiene la de entregar. Dicho en otros

términos, a la luz de nuestra legislación, la obligación de dar es aquella que tiene por objeto la transferencia del dominio u otro derecho real, o también el traspaso material de la cosa. Esto por lo siguiente:

a. El Art. 1.548 dispone expresamente que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Esto quiere decir que en la obligación de dar hay dos operaciones involucradas en ella: una es la entrega material que consiste en el simple traspaso físico de la propiedad y otra es la entrega jurídica, que es la obligación de dar propiamente tal y que consiste en efectuar la tradición de la cosa. La obligación de entregar propiamente tal queda incluida en la de dar, como lo señala el precepto citado.

b. El art. 1793 define la compraventa y el párrafo 6 del título 23 se refiere a las obligaciones del vendedor y primeramente a la de entregar la cosa. En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligación, la del vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de entregar. El Art. 1.793 define la compraventa como "un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, etc., y cuando se refiere a las obligaciones del vendedor lo hace bajo el epígrafe "de las obligaciones del vendedor, y primeramente de la obligación de entregar". Luego, en los artículos 1.824 y siguientes, vuelve a hablar de la obligación de "entregar", como ocurre en el propio Art. 1.824, según el cual en general las obligaciones del vendedor se reducen a dos: "la entrega o tradición", etc.

c. El ejemplo que pone el art. 580 supone que la obligación de entregar una finca es inmueble y no mueble (como son las obligaciones de hacer)

d. En la historia fidedigna del CPC en los juicios ejecutivos se partió de la base que el juicio por obligaciones de dar se aplicaba a las de entregar.

Finalmente, tengamos presente que las obligaciones restitutorias son especies de obligaciones de dar, ya sea la misma cosa que se entregó u otra.

b. Obligación de hacer

Como consecuencia de lo anterior, obligación de hacer es aquella que importa la ejecución de un hecho que no sea la entrega de alguna cosa. Esta clasificación tiene importancia cuando en la ejecución de un hecho tienen o no relevancia las aptitudes personales del obligado. (por ej.: pintar un cuadro) Se suele hablar de obligaciones de hacer fungib les e infungibles, queriendo significar con ello que hay algunas en que es indiferente que el hecho lo ejecute el propio deudor u otra persona en lugar suyo, pero hay obligaciones de hacer que dependen de una cualidad personal del deudor por lo que en caso de incumplimiento, el acreedor no podrá obtener la ejecución forzada del hecho mismo. En este caso, las obligaciones de hacer se extinguen normalmente por la muerte del deudor, y la imposibilidad en la ejecución sujeta a reglas especiales Ejemplos:

??construir un edificio, ??transportar una mercadería ??defender un pleito, ??pintar un cuadro, etc.

c. Obligación de no hacer Es aquella en que el objeto de la obligación es la no realización de un hecho que de otra manera sería legítimo para el obligado realizarlo. Es como una limitación a la libertad de actuar de una persona. Existen ciertas obligaciones de no hacer reguladas en nuestra legislación, como es la prohibición del art. 404 del Código de Comercio para los socios de una sociedad colectiva de no explotar por cuenta propia el ramo de la industria en que opera la sociedad.

?? Importancia de la clasificación:

a) Procedimientos ejecutivos distintos.

b) La obligación de dar importa la custodia de la cosa hasta la entrega. Art. 1548 y 1549.

c) En la obligación de hacer la ejecución es con reglas alternativas dependiendo, como se ha dicho, de las aptitudes del deudor. Así, el acreedor puede pedir:

??Que se apremie al deudor.

??Que se autorice al acreedor para ejecutar el hecho debido a expensas del deudor. ??Que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infracción.

d) En las obligaciones de no hacer, si no se puede destruir lo hecho, procede la indemnización de perjuicios (art. 1555)

e) Las acciones son muebles o inmuebles dependiendo de esta clasificación. (art. 580 y 581)

f) Los perjuicios se deben desde la mora en las obligaciones de dar y de hacer; y desde la contravención en las obligaciones de no hacer (art. 1557)

Además hay que tener presente que las obligaciones pueden clasificarse según el objeto de la prestación debida: Sabemos que los objetos del derecho admiten múltiples clasificaciones. En torno a ellos, las obligaciones que recaen en dichos objetos pueden ser muebles e inmuebles, consumibles e inconsumibles, fungibles o no fungibles, etc.

2. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS (DE ESPECIE O CUERPO CIERTO) Y GENÉRICAS (DE

GÉNERO):

Esta clasificación atiende al objeto de la prestación, y tiene importancia por cuanto se aplican reglas diversas; por ejemplo, en cuanto al riesgo de la cosa debida, etc.

?? Enunciación. Todo objeto debe ser determinado o determinable pero la determinación puede ser la máxima, en que se precisa un individuo específico dentro de un género también delimitado, como el bien raíz de calle Ahumada N° tanto, o meramente genérica, como una vaca, cien acciones de tal Sociedad Anónima, etc. La precisión del objeto debido, al menos en su género, debe hacerse de forma tal que el cumplimiento de la obligación sea seria. El art. 1461 señala que para que las cosas sean objeto de una declaración de voluntad deben estar determinadas, a lo menos en cuanto a su género. La ley no precisa en forma exacta qué es un género determinado y cual es el límite de la posibilidad de obligarse en esas situaciones. No es lo mismo deber un animal, que deber una vaca, que deber una vaca Hereford, o que deber la vaca Hereford que ganó el Champion de la Fisa. Diversos ejemplos permitirán determinar caso a caso cuál es el límite en la determinación del objeto genérico pero a la larga la posibilidad o certeza de encontrarnos frente a un objeto jurídicamente exigible es la seriedad de la obligación. Así, obligarse a pagar un animal no es serio, y se puede transformar en una

prestación ridícula (una hormiga). Obligarse a pagar una vaca, está delimitado de algún modo. Obligarse a pagar una vaca precisa y determinada es ya un cuerpo cierto. En consecuencia, todo el sentido de la determinación del objeto, como género o de especie o cuerpo cierto, tiene dos techos, que dan lugar a dos situaciones diversas de validez de la obligación:

??Por una parte, si el género no se encuentra determinado suficientemente, no hay obligación por carencia de objeto. ??Por otra parte, si la cosa debida está expresada en su individualidad más completa, no nos encontramos frente a una deuda de género, sino frente a una deuda de especie o cuerpo cierto. Los efectos de ambas obligaciones difieren.

a. Obligación de especie o cuerpo cierto Lo que caracteriza, pues, a una obligación de especie o cuerpo cierto es que se debe un individuo perfectamente determinado. De esta forma, podemos definirla como aquella en que se debe determinadamente un individuo de una clase o género determinado. Lo primero que es necesario tener presente es que nuestro CC no trata estas obligaciones sistemáticamente. No existe una reglamentación orgánica de tal tipo de obligaciones. Lo importante desde el punto de vista de los efectos de estas obligaciones es que la intención de las partes es que la prestación debida sólo quede satisfecha con el objeto determinado que se acordó. El acreedor no puede reclamar otra cosa que la debida, y el deudor no puede pagar con otra cosa. En las obligaciones de especie o cuerpo cierto no puede argumentarse que lo que se está pagando tiene igual o mayor valor que lo debido; sólo puede pagarse con la especie debida. Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que la cosa debida es única, no tiene reemplazo. De esto se derivan las siguientes características:

i) La obligación de conservación de la cosa debida:

Habíamos dicho que la obligació n de dar contiene la de entregar. El mismo art. 1548 señala que si la cosa debida es una especie o cuerpo cierto, contiene la de conservarlo hasta la entrega. De manera que tratándose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones distintas contenidas en la de dar:

??la de dar propiamente tal ??la de entregar la especie debida, y ??para que esto último sea posible, la de conservarla hasta la entrega.

Agrega el Art. 1.549: la obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado; este debido cuidado es el que corresponda, de acuerdo a la naturaleza del contrato (Art. 1.547, inc. 1°); esto es, de conformidad al grado de beneficio que le reporte al deudor el cumplimiento del contrato; y así responde de la culpa grave, de la culpa leve o de la culpa levísima. En nuestra legislación, en caso que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore en poder del deudor, se presume su responsabilidad y a él corresponderá probar la ausencia de culpa suya en el incumplimiento de la obligación de conservación. La infracción a este deber de custodia puede deberse a la realización de actos jurídico o materiales del deudor, o ajenos a él. El incumplimiento a través de actos jurídicos se daría en el caso en que el deudor que no ha entregado la cosa, la enajene a otra persona. Actos materiales del deudor serían la negligencia o dolo de éste que destruye o deteriora la cosa, y ajenos a él, el caso fortuito. Ellos le impondrán responsabilidad si le son imputables, pero según lo dicho, a él le corresponde probar su ausencia de culpa o el caso fortuito. La obligación de conservar es de hacer y de no hacer. El incumplimiento de esta obligación se resuelve en la de indemnizar los perjuicios (art. 1548)

ii) Debe pagarse con la cosa debida y no con otra, aún que sea de mayor valor. (art. 1590).

Esta característica impone en el cumplimiento de la obligación una indivisibilidad de pago , pues la entrega debe efectuarla, en caso de haber varios deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art. 1.526, N° 2)

iii) La pérdida fortuita de la cosa debida extingue la obligación (art. 1670)

En la obligación de especie o cuerpo cierto existe la posibilidad de que la cosa se destruya antes de su entrega. La pérdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor responde de los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede pedirse, además de éstos, la resolución del mismo. Si es fortuita, la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida, lo cual también en los contratos bilaterales da origen a una situación especial, que se conoce como el problema del riesgo. Si el cuerpo cierto perece por culpa del deudor, la obligación subsiste pero varía de objeto (subrogación real). El deudor es obligado al pago del valor de la cosa y a la indemnización de perjuicios.

(1672)

b.

Obligaciones de género Se encuentran tratadas en los art. 1508, 1509 y 1510.

Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de una clase o género determinados. Para que sea obligación, es necesario:

??Que el género esté suficientemente determinado. ??Que la cantidad debida esté determinada en los términos del art. 1461 inc. 2'. En consecuencia, no es que en las obligaciones de género exista absoluta indeterminación porque ello se traduciría en la ausencia de objeto, y nulidad absoluta de la obligación. El género debe estar determinado y además la cantidad del mismo que se debe.

?? Efectos de las obligaciones de género.

i. El acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo de un género dete rminado.

ii. El deudor cumple con la obligación entregando cualquier individuo del género de calidad, a lo

menos, mediana (1509) Hemos visto que en la obligación de especie, sólo puede cumplirse entregando el cuerpo cierto debido. En la de género no hay cosas determinadamente debidas. Por ello, para cumplirla debe procederse a la especificación, o sea, a la elección entre los individuos del género de aquellos que deben entregarse al acreedor. La elección no es de éste, a menos que así se haya expresamente estipulado: "En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo" (Art. 1.509, primera parte). De manera que al momento del pago el deudor elige las cosas con que va a cumplir, pero con una limitación que le coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana si no se ha precisado otra (Art. 1.509, parte final).

iii. El deudor puede enajenar o destruir las cosas debidas y el acreedor no puede oponerse a ello

mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe (1510) En consecuencia, no hay obligación de conservación. Art. 1.510: "el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya (las cosas del género debido), mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe". El deudor puede realizar, en consecuencia, toda clase de actos jurídicos y materiales respecto de las cosas del mismo género que posea.

iv. La pérdida de la cosa debida no es un modo de extinguir las obligaciones de género, en la medida de

que el género no perezca.

Esto responde al viejo aforismo de que el género nunca perece y por ello el Art. 1.510, en su primera parte dispone que la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación". Y si no existe este modo de extinguir las obligaciones en las de género, tampoco tiene en principio aplicación la teoría del riesgo.

?? Importancia de la clasificación La importancia de esta clasificación estriba en la distinta forma de cumplirlas, según lo visto anteriormente.

PARALELO

OBLIG. DE GENERO

OBLIG. DE ESPECIE

1) Pago = cualquier cosa del género

Sólo con la cosa debida

2) No hay obligación de conservar

Obligación de conservar

3) No extingue la obligación la pérdida de la cosa debida

Sí extingue la obligación la pérdida de la cosa

4) Riesgo es de cargo del deudor (si cabe hablar de riesgos)

Riesgos de cargo del acreedor.

3. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS: Según imponga al deudor una acción

(comprende la de dar, hacer y restituir) o una abstención (comprende la de no hacer). No es sino una variante de la clasificación de las obligaciones de dar, hacer y no hacer.

a.

Obligación positiva: Consiste una acción o actividad del deudor: ejecutar una prestación (dar o

hacer)

b.

Obligación negativa: La que consiste en una omisión o en una abstención (no hacer)

?? Importancia de esta clasificación Radica en la determinación del momento en que se deben los perjuicios (Art. 1538-1557). En el caso de las obligaciones positivas, los perjuicios se deben desde la mora y en las negativas desde la contravención.

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PREGUNTAS

1. ¿Cuál es el tratamiento positivo de la obligación de entregar?

2. De una ejemplo de obligación de dar.

4.

De un ejemplo de obligació n de no hacer

5. ¿Qué importancia tiene esta clasificación?

6. ¿Cuándo estamos en presencia de una obligación de género?

7. ¿Qué requisitos tiene que reunir la especificidad de la obligación genérica para que el acto sea válido?

8. ¿Cuándo estamos en presencia de una obligación de especie o cuerpo cierto?

9. ¿Cuáles son los efectos de la obligación de especie o cuerpo cierto?

10. ¿Hay riesgo en las obligaciones de género?

11. Haga un paralelo entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones de género.

12. ¿Qué es una obligación positiva?

13. ¿Qué es una obligación negativa?

14. ¿Qué importancia tiene esta clasificación?

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4. OBLIGACIONES PATRIMONIALES Y EXTRA PATRIMONIALES.

Las obligaciones patrimoniales son aquellas que tienen contenido patrimonial, esto es, que puede ser susceptible de apreciación en dinero. Son extramatrimoniales, en cambio, aquellas que no tiene contenido patrimonial, aunque se ha discutido si estas últimas pueden en verdad ser consideradas como obligaciones en sentido jurídico, toda vez que, no teniendo contenido patrimonial (la prestación en si misma, pues el interés del acreedor puede no ser patrimonial), no pueden producirse los efectos propios de una obligación, como la ejecución forzosa o la indemnización de perjuicios.

5. OBLIGACIONES ORDINARIAS Y REALES O PROPTER REM:

Obligación real o propter rem es aquella cuyo deudor es quien sea titular de un derecho real obre la cosa que justifica la deuda, siguiendo la obligación la suerte del derecho real individualizador, y pudiendo el deudor liberarse mediante la renuncia o el abandono de aquel derecho. Aquí hay dos criterios para entender la obligación real. Una es entenderla como las cargas que lleva aparejado el derecho real, esto es, las cargas o gravámenes que derivan de un derecho real sobre la cosa (como el pago de gastos comunes en la copropiedad inmobiliaria, la obligación de los comuneros de contribuir a las reparaciones de la cosa común art. 2309, la obligación de cada vecino de contribuir al cerramiento Art. 858, etc), en los que el deudor propter rem responde a la obligación con todo su patrimonio. En otra concepción, la obligación es de este orden real siempre que el deudor limite su responsabilidad mientras sea dueño o poseedor de la cosa que está afectada a la deuda. Este es el caso del

tercero que constituye hipoteca sobre un bien propio para garantizar una deuda ajena y también el del adquirente de un bien gravado con hipoteca. Estas personas responden sólo hasta el valor de la cosa hipotecada y si ella no alcanza para pagar íntegramente la deuda, cesa su responsabilidad. Además, esta responsabilidad subsiste mientras sean poseedores o dueños de la cosa. Si la pierden o la enajenan dejan de estar sujeto a coacción. En la obligación ordinaria (personal), en cambio, los sujetos no se vinculan a la titularidad de la cosa a que se refiere la obligación y el deudor responde con todos sus bienes. La característica fundamental de las obligaciones reales o propter rem es que la persona del deudor se determina por la tenencia de la cosa, sea a título de dueño o poseedor o por tener otros derecho reales sobre ella, y, por ende, se traspasa junto con ella.

6. OBLIGACIONES DE OBJETO ÚNICO Y OBJETO MÚLTIPLE:

En la relación obligacional, normalmente se dará lo siguiente:

1. un deudor

2. un acreedor

3. una prestación debida.

Cuando el deudor o acreedor son más de uno, hablamos de obligaciones con pluralidad de sujeto. Cuando los objetos debidos son varios, hablamos de obligaciones con pluralidad de objetos. En la obligación simple o de objeto único, hay un sólo objeto debido y el deudor cumple con él la obligación. En la obligación compleja existen varios objetos adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en cuyo caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, o sólo pagando algunos, lo que se presenta en las obligaciones alternativas y facultativas. El deberse varias cosas, esto es, que la obligación tenga un objeto plural, suele modificar los efectos normales de la obligación.

??

Clasificación de las obligaciones de objeto múltiple:

Las obligaciones de objeto múltiple se clasifican en:

a) Obligaciones de simple objeto múltiple, que se subclasifican en: Simple objeto múltiple propiamente tales y acumulativas.

b) Obligaciones alternativas.

c) Obligaciones facultativas.

A. Obligaciones de simple objeto múltiple Las obligaciones de simple objeto múltiple son aquellas en que el deudor debe dos o más objetos

conjuntamente. Pueden ser propiamente tales o acumulativas.

a) Simple objeto múltiple propiamente tal, es aquella en que se deben dos o más cosas distintas, de

manera que hay tantas obligaciones como objetos debidos, y cada una de ellas es exigible separadamente. Simplemente se adeudan objetos distintos sin relación entre ellos, como si por ejemplo una persona vende a otra por un mismo contrato un automóvil y un bien raíz; tal como lo hicieron en un solo contrato, bien podrían haber otorgado uno para cada operación. En consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objetos debidos y cada una de ellas es exigible separadamente

La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias

prestaciones, de manera que la obligación no estará cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos; todas juntas para conseguir el resultado. Tal es el caso, por ejemplo, de los tours que se contratan en una agencia de viajes imponen el deber de proporcionar a los viajeros alojamiento transportes, visitas a museos etc. También es el caso de venta de una universalidad de hecho compuestas por muchos objetos. En ambos casos, la ley las sujeta a las reglas generales. No ofrecen ninguna característica digna de estudio. Tal vez exista una cuestión de hecho a determinar si hay una obligación con objeto múltiple o diversas obligaciones en un caso específico.

b) Acumulativas :

B. Obligaciones Alternativas

Las obligaciones alternativas se encuentran definidas en el artículo 1499 del CC. La característica de estas obligaciones es que se debe una cosa "o" cualquier otra. Y no "y" otra. Es la disyunción lo que las caracteriza. La ley define estas obligaciones como aquellas por las cuales se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras. De ahí su nombre pues hay una elección del objeto de la obligación: o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación.

??

Características

1. La elección es por regla general del deudor. Artículo 1500. De acuerdo al inc. 2° del Art. 1.500, "la elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario". Los efectos de la obligación alternativa y que se refieren fundamentalmente a la forma de cumplirla y a la pérdida de las cosas debidas disyuntivamente varía radicalmente en uno u otro caso.

2. Los objetos se deben, con las características de objeto debido como especie o cuerpo cierto sólo en la medida que se los elijan para el pago. Es decir, la obligación alternativa nace pura y simplemente, no es condicional; pero las cosas se deben bajo la condición de que el deudor o acreedor las elija para el pago; de manera que elegida una de ellas, es como si las demás nunca se hubieran debido.

3. La obligación será mueble o inmueble según la cosa que se elija para pagar.

4. El deudor debe efectuar el pago íntegro, con una de las cosas debidas. Así lo señala el inc. 1 del Art. 1.500: "para que el deudor quede libre, debe ejecutar o pagar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra",

5. No es necesario que las cosas debidas sean fungibles, en cuanto a que tengan el mismo poder liberatorio.

??

Efectos de la obligación alternativa

1. Obligación de custodia.

Si la elección de la cosa debida es del deudor, basta con que conserve una de las cosas debidas. 1502 (1): "si la elección es del deudor, está a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas". En la obligación de especie el deudor tiene la obligación de conservarla hasta su entrega , pero como en la alternativa, si la elección es suya, el deudor puede pagar con cualquiera de las debidas, le basta con conservar una, y así cumplirá con ella. Si la elección de la cosa debida es del acreedor, el deudor debe conservar todas las especies debidas si la obligación se refiere a cuerpos ciertos, pues el acreedor puede exigirle cualquiera y será responsable en caso de haber destruido la que elija éste.

2. Elección de la cosa.

Si la elección le corresponde al deudor, el acreedor no puede exigir cosa determinada alguna: “siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben".

No hay con ello excepción al principio del Art. 1.569, inc. 2, según el cual el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida, porque no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben, estando el acreedor obligado a recibir el elegido por el deudor. Si en cambio la elección es del acreedor, éste puede exigir a su arbitrio cualquiera de ellas. 1501.

3. Pluralidad de deudores o acreedores.

Art. 1526 (6) -

Elección de la cosa de consumo. Si son varios los deudores o los acreedores, la

elección deben hacerla de consuno. Es un caso de indivisibilidad de pago.

4.

Respecto de la pérdida de la cosa debida.

- fortuita - extingue la obligación. 1504 (1).

4.1) Pérdida total (todas las cosas)

- culpable -

precio + indemnización (de la cosa que elija a quien le

corresponda la elección) 1504 (1).

- fortuita - se debe lo restante. 1503.

4.2) Pérdida parcial

- culpable - precio + indemnización o paga con una de las restante,

dependiendo de quien sea la elección. (Si la elección es del deudor

obviamente elegirá una de las que subsista para liberarse de la indemnización) 1502. (2).

C.

Obligaciones Facultativas .

También las reglamenta el Código, en el Título 7 del Libro 4 Arts. 1.505 y 1.507. La ley las define como la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa u otra que designa. De conformidad al artículo 1569 inc. 2°, el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aún con el pretexto de ser igual o mayor valor que la ofrecida. En consecuencia, las

obligaciones facultativas son precisamente una excepción a esta regla pues se obliga al acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de la obligación el deudor tenía esta facultad. Si bien el deudor debe desde el inicio una cosa, se le da la facultad de pagar con otra distinta a lo debido. Característica esencial y distintiva de la obligación facultativa es que hay un solo objeto debido, pero concediéndosele al deudor, al momento del pago, la facultad de pagar con otra cosa. Por ej:. Lego mi casa a Pedro, pero mis herederos podrán en vez de pagar este legado, darle $ 15.000.000. Los herederos sólo deben la casa y no el dinero, pero pueden pagar con el dinero. En suma, al momento del cumplimiento, el deudor puede liberarse de la obligación con el objeto debido o con otro previamente determinado en tal sentido.

?? Efectos de la obligación facultativa

1. El acreedor sólo puede de mandar el objeto debido.

El acreedor sólo puede demandar el objeto debido. Artículo 1506: "En la obligación facultativa el acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado" En el ejemplo que pusimos, el único objeto debido es la casa. Los $15.000.000 podría considerarse como una obligación sujeta a la condición meramente potestativa de que el deudor quiera cumplirla; lo que equivale a decir que no hay obligación alguna.

2. Pérdida del cuerpo cierto debido.

Si la cosa que se debe es de especie o cuerpo cierto y perece por caso fortuito, se extingue la obligación. Artículo 1506. Nada dijo la ley para el caso de pérdida culpable o durante la mora del deudor, pero resulta evidente que éste pagara con la otra cosa a fin de evitarse el pago de los perjuicios. Pero el acreedor no esta facultado ni aun en este caso para exigirla, y sólo puede demandar la indemnización de perjuicio si el deudor no se allana a entregarla.

PARALELO

ALTERNATIVAS

FACULTATIVAS

 

Mueble o inmueble según lo que se paga.

Mueble o inmueble, según lo que se debe.

 

Elige acreedor o deudor.

Siempre elige deudor.

 

No se puede demandar cosa determinada a menos que la elección sea del acreedor.

Sólo se puede demandar la cosa debida.

 

Pérdida de la cosa debida no extingue la obligación, mientras subsistan otras.

Pérdida

de

la

cosa

debida,

extingue

la

obligación.

 

?? Distinción de las obligaciones con pluralidad de objetos de otras instituciones:

1. Dación en pago y obligaciones facultativas.

En la dación en pago también el deudor paga con un objeto distinto del debido y ese acto extingue la obligación. La diferencia con las obligaciones facultativas es que si bien en ambas el acreedor recibe un objeto distinto al debido, en las facultativas este derecho o esta facultad de pagar con cosa distinta la tiene el deudor desde el nacimiento de la obligación, de manera que el acreedor no podría oponerse a que se cumpla con un objeto diverso al debido, en cambio en la dación en pago la voluntad de acreedor concurre al tiempo del pago.

2. Cláusula penal y obligaciones alternativas.

Producido el incumplimiento de una obligación, el acreedor puede a su arbitrio demandar o la obligación principal o la pena (obligación accesoria), una de las dos; cuestión que también sucede en las obligaciones alternativas cuando la elección es del acreedor y éste escoge qué objeto demanda y en las obligaciones facultativas. La diferencia fundamental radica en el elemento incumplimiento que identifica la cláusula penal. De esta manera, si en el contrato se estipula la obligación del deudor de un objeto diverso si no cumple con el debido, entonces hay cláusula penal y no obligación alternativa ni facultativa. En otras palabras, la cláusula penal es una caución, una obligación accesoria que sólo tiene lugar en el incumplimiento de la principal. En cambio ni en las obligaciones alternativas ni en las facultativas hay obligación principal y accesoria ni dependen del cumplimiento o incumplimiento. Sin embargo, producido el incumplimiento, el deudor puede resultar pagando una cosa diversa a la debida, al igual que en la facultativa.

El parentesco estriba en que también en éstas, al momento del cumplimiento hay una elección por regla general a cargo del deudor éste escoge entre los individuos del género prometido con cuales paga, pero la confusión es difícil, porque en éstas, es único el objeto debido y la indeterminación sólo existe para la especificación dentro de él de las cosas con que se cumplirá

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PREGUNTAS

1. ¿Qué es una obligación de objeto múltiple?

2. ¿Cómo puede clasificarse las obligaciones de objeto múltiple?

3. ¿Qué son las obligaciones acumulativas?

4. ¿Cuál es el tratamiento jurídico de las obligaciones acumulativas?

5. ¿Cuándo estamos en presencia de una obligación alternativa?

6. ¿Cuántas cosas se deben en las obligaciones alternativas?

7. ¿Cuáles son las características de las obligaciones alternativas?

8. Explique los efectos de la obligación alternativa en cuanto a:

a. La obligación de custodia

b. La elección de la cosa

c. La pluralidad de deudores y o acreedores

d. Pérdida de la cosa debida

9. ¿Qué son las obligaciones facultativas?

10. ¿Cuántas cosas se deben en las obligaciones facultativas?

11. Explique los efectos de la obligación facultativa

12. Haga un paralelo entre las obligaciones alternativas y las facultativas

13. En qué se asemejan y en qué se diferencian las obligaciones facultativas de la dación en pago

14. En qué se asemejan y en qué se diferencian las obligaciones alternativas de la cláusula penal

15. En qué se asemejan y en qué se diferencian las obligaciones de objeto múltiple de las obligaciones de género.

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7. OBLIGACIONES DETERMINADAS O DE RESULTADO Y OBLIGACIONES DE MEDIOS

O GENERALES DE PRUDENCIA Y DILIGENCIA:

Se trata de una clasificación doctrinaria y que en no es todavía generalmente aceptada, pero que es del mayor interés.

Se entiende por obligación de medio aquella cuya prestación consiste n el despliegue de una actividad del deudor dirigida a proporcionar cierto objeto, interés o resultado al acreedor. Así, es la actividad o cierto comportamiento dirigido a la obtención de un fin lo que constituye la substancia de la prestación. Se entiende por obligación de resultado aquella en la cual el deudor se obliga a proporcionar la satisfacción de un interés del acreedor, mediante la obtención de un resultado, el cual integra la prestación. En este caso el resultado constituye en sí la prestación de manera que el cumplimiento dependerá de su producción. Así, por ejemplo, es obligación de medio la del médico al tratar la enfermedad de un paciente y es obligación de resultado la de transportar una mercancía. Aquí hemos puesto como ejemplos 2 obligaciones de hacer, pues sólo en ellas se presenta esta clasificación, toda vez que se entiende que las obligaciones de dar y de no hacer son siempre de resultado. Se han efectuado diversas críticas a esta cla sificación, sosteniéndose que toda las obligaciones apuntan a un resultado, pues siempre la prestación tiende a satisfacer un interés del acreedor, y de otro lado, toda obligación supone el empleo de ciertos medios de ejecución, de manera que también toda obligación es de medios. La importancia de esta distinción radica principalmente en el campo de la responsabilidad contractual (en la definición del incumplimiento, en la determinación de su prueba, calificación de la culpa, etc). En el caso de las obligaciones de medio se exige al deudor un comportamiento diligente. En el caso de las obligaciones de resultado se exige la producción el resultado comprometido, de manera que si éste no se produce, entonces se presume que el incumplimiento es imputable a culpa del deudor. De ahí que algunos autos han sostenido que tratándose de obligaciones de medio no puede haber presunción de culpa, y es el acreedor quien deberá acreditar que el deudor ha obrado negligentemente. Se ha sostenido que en asl obligaciones de medios el deudor no se obliga a la obtención de un resultado, sino sólo conducirse con prudencia o emplear los medios propicios para obtener un resultado, de manera que si el resultado no se obtiene, no cabe presumir que fue por culpa del deudor. Para Peñailillo, en cambio, la única diferencia estribaría en que en la obligación de medio el deudor para probar el cumplimiento debe acreditar que fue diligente, porque está alegando que extinguió por cumplimiento su obligación de comportarse diligentemente y al probar la diligencia acredita también la ausencia de culpa.

E. EN CUANTO A LA CAUSA: Causales y abstractas:

El art. 1467 señala que toda obligación debe tener una acusa real y licita, aunque no sea necesario que se exprese. En consecuencia, esta clasificación no atiende a si la obligación tiene o no tiene causa; sino que se

llaman abstractas o formales aquellas que son independientes del contrato de que emanan, en el sentido de que dicho contrato no puede ser opuesto al acreedor. Por ejemplo, en la delegación, un tercero el delegado asume la obligación ante el acreedor en lugar del delegante, primitivo deudor. Aquí el acreedor es totalmente ajeno a las relaciones entre delegante y delegado y no se puede invocar en su contra; así ocurre también en la fianza, en que el deudor no puede

oponer al acreedor sus excepciones fundadas en el contrato que lo liga con el deudor principal, y en la mayor parte de las obligaciones cambiarias. De esta manera, el que ha adquirido una letra de cambio por el endoso, no le empece la convención en cuya virtud el librado aceptó la letra de cambio. (art. 28 de la Ley 18.092).

F. EN CUANTO A LOS SUJETOS: Simples, conjuntas, solidarias e indivisibles:

Dijimos que la regla general es la existencia de un deudor, un acreedor y una prestación. Vimos que en el caso de las prestaciones con objetos plurales o múltiples, podían ser las obligaciones de simple objeto múltiple, obligaciones facultativas y obligaciones alternativas. Nos corresponde ver ahora, las obligaciones con pluralidad de sujetos, esto es, cuando los acreedores o deudores son más de uno.

?? Clasificaciones

1. En cuanto a la persona en que incide la pluralidad:

a) Activa (varios acreedores).

b) Pasiva (varios deudores).

c) Mixta (varios deudores y acreedores a un tiempo).

Estas posibilidades de pluralidad, se encuentran anunciadas en la propia definición de contrato que nos entrega el artículo 1438.

2. Según el momento de la pluralidad

a) Pluralidad originaria.

b) Pluralidad derivativa (por ejemplo, el único deudor fallece y sus herederos pasan a ser deudores conjuntos, a prorrata de sus cuotas hereditarias)

3. Tipos de pluralidad

a) Simplemente conjuntas

b) Solidarias.

c) Indivisibles.

A. SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS.

?? Concepto:

La obligación simplemente conjunta es la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de

sujetos.

Se trata de que, en principio, existiendo varios deudores o varios acreedores y un solo objeto debido

divisible, cada deudor es sólo obligado a satisfacer su parte o cuota de la deuda y cada acreedor sólo tiene derecho a reclamar su parte o cuota del crédito. Esto es pluralidad de sujetos, y unidad de la prestación. Para ello, es necesario que el objeto debido sea divisible y no se haya pactado solidaridad. Por ejemplo, otorgo en mutuo a Hugo, Paco y Luis la suma de $30.000.- Si no han pactado solidaridad, y como el objeto es divisible, cada uno me debe la suma de

$10.000.-

El Código no reglamentó especialmente este tipo de obligaciones, pero se refiere a ellas en los artículos 1511 y 1526.

Art. 1511: “En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito". Art. 1526 inc. 1°: “Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya”.Se discute por la doctrina que en estos casos estemos en presencia de una conjunción. Al parecer existen tantas obligaciones autónomas como acreedores o deudores y por eso se dice que más bien hay disyunción y no conjunción. (Lo mismo que sucede en las obligaciones con varios objetos). Es decir, existen tantos acreedores o deudores como partes hayan y serían obligaciones distintas.

?? Características:

prestación debe ser una sola y de objeto divisible, como lo señalan expresamente los artículos 1511 y 1526. Si

el objeto es indivisible ya no estamos en el terreno de la mancomunidad sino de la indivisibilidad. Pero la

unidad de la prestación no significa que no puedan haber varios objetos debidos.

2. Constituye la regla general en materia de pluralidad de sujetos

Jurídicamente la obligación conjunta es la regla general; se requiere de una convención, declaración o disposición legal para que la obligación sea indivisible o solidaria. En consecuencia, en nuestro Código, en principio toda obligación con pluralidad de sujetos es simplemente conjunta, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad.

3.

Puede ser ordinaria o derivativa La obligación conjunta es originaria cuando desde su nacimiento intervienen en ella varios acreedores

o

deudores o unos y otros a la vez. Sin embargo, no es frecuente que la obligación conjunta nazca así

originariamente, pues normalmente el acreedor si hay varios deudores, va a exigir solidaridad entre ellos. Más frecuente es la situación de la obligación conjunta derivativa, que ocurre cuando fallece el acreedor o deudor, dejando varios herederos. En este caso la obligación nació como única, pero por un hecho posterior, el fallecimiento de una de las partes, ha pasado a ser conjunta. Si fallece el acreedor sus créditos por regla general se dividen entre sus herederos a prorrata de sus respectivos derechos en la herencia. Lo mismo sucede con las deudas hereditarias. Estas se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. En consecuencia, si he dado en mutuo $ 30.000 a una persona, y ésta fallece dejando 3 herederos por partes iguales, cada uno me deberá $ 10.000. La obligación originariamente entre dos partes ha pasado a ser conjunta.

4. Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre acreedores y deudores por

partes iguales. Esto no está establecido en forma expresa pero se infiere de algunas disposiciones legales:

?? Art. 2.307, ubicado en la comunidad “si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente sin

??

expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda”. Art. 1098 (herencia)

??

Art. 2367 (fiadores)

?? Art. 1354 (deudas hereditarias) Aquí la ley establece una división distinta, pues las deudas hereditarias se

dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas y éstas no tienen por qué ser siempre iguales. Así, puede haber un heredero que le corresponda la mitad de la herencia y otros dos por un cuarto de la herencia cada uno, y en tal proporción se dividirán entre ellos las deudas hereditarias.

??

Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas

1.

En cuanto al pago de la deuda. Cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota en la deuda. (Art. 1511 - 1526). Si paga más,

habrá pago de lo no debido.

A su turno, cada acreedor no puede sino exigir el pago de su cuota en el crédito. Si en el hecho

percibe más de lo que le corresponde, el deudor no queda liberado frente a los restantes acreedores, pero tiene

derecho a repetir en contra del acreedor pagado por el exceso. Lo mismo se aplica a los restantes modos de extinguir las obligaciones. En cuanto a la nulidad, el código dispuso expresamente que cuando dos o más personas han contratando con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras. Art. 1690.

2. Insolvencia de un deudor

La cuota del deudor insolvente no grava a los demás deudores (Art. 1526 y 1355).

3. La interrupción de la prescripción. (Art. 2519).

La interrupción de la prescripción provocada por un acreedor sólo a él aprovecha. A su turno, la interrupción de la prescripción que afecta a un deudor sólo a él perjudica.

4. La mora.

La constitución en mora de un deudor o acreedor no coloca en este estado a los restantes deudores ni aprovecha a los otros acreedores.

5. La Cláusula penal De conformidad al Art. 1554 inc. 1°, si la obligación principal es de cosa divisible, la pena en

principio es conjunta.

En suma, los actos ejecutados por uno de los acreedores o alguno de los deudores sólo los afectan a ellos y no a los demás codeudores o coacreedores.

??

Excepciones a la conjunción:

a) solidaridad ? en la cual cada acreedor puede demandar el total de la deuda estando cada deudor obligado al pago total de ella, y

b) indivisibilidad? en que la prestación por su naturaleza o la convención no puede cumplirse por parcialidades.

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PREGUNTAS

1. ¿Cuándo estamos en presencia de una obligación con pluralidad de sujetos?

2. ¿Cómo se clasifican las obligaciones con pluralidad de sujetos?

3. ¿Cuál es la regla general en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos?

4. ¿Qué caracteriza esencialmente a una obligación simplemente conjunta?

5. ¿Cuáles son los presupuestos o requisitos de una obligación simplemente conjunta?

6. ¿Por qué se dice que en las obligaciones implemente conjuntas hay más bien disyunción que conjunción?

7. ¿Cuáles son los efectos de las obligaciones simplemente conjuntas?

8. ¿La solidaridad y la indivisión se oponen a las obligaciones simplemente conjuntas?

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B) OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Habíamos dicho que la regla general era que las obligaciones fueran simplemente conjuntas, en los casos de pluralidad de sujeto, y que como tales este tipo de obligaciones no se encontraba expresamente reglamentada. Por el contrario, la solidaridad se encuentra expresamente reglada en los artículos 1511 al 1523 del Código Civil, siendo tratada como excepción a la regla general de la simple conjunción.

?? Concepto:

El inciso segundo del artículo 1511 señala que en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insolidum. De ese precepto, podemos definir la obligación solidaria, como “aquella en que hay varios acreedores o varios deudores, y tiene como objeto una prestación que, a pesar de ser divisible, puede ser exigida totalmente por cada uno de los acreedores o ser exigida totalmente a cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el pago efectuado a alguno de aque llos o por uno de

éstos extingue toda la obligación respecto de los demás” (Arturo Alessandri) En otras palabras, obligación solidaria es aquella en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación y cada deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente. En el ejemplo del mutuo efectuado a Hugo, Paco y Luis, si se ha pactado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $30.000 y no únicamente $10.000 como en el caso de las obligaciones simplemente conjuntas. Esto es lo característico de la obligación solidaria: que cualquiera de los acreedores solidarios pueda exigir el total de lo adeudado. O que cualquiera de los deudores solidarios pueda ser exigido al pago del total de la deuda.

?? Clasificación

1. Atendiendo a los sujetos en que incide:

a) Solidaridad Activa (pluralidad de acreedores solidarios y cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación al único deudor ).

b) Solidaridad Pasiva (pluralidad de deudores solidarios y cada uno de ellos puede ser obligado al pago íntegro de la deuda).

c) Solidaridad mixta (pluralidad de acreedores y deudores, ambos solidarios).

2. En cuanto a su fuente:

a) Testamentaria

b) Legal

c) Convencional

d) Judicial

?? Requisitos:

Además del presupuesto obvio de que exista pluralidad de sujetos, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Objeto divisible.

b) Unidad en la prestación; y

c) Fuente que establezca la solidaridad.

a) Objeto divisible :

Este requisito se encuentra señalado expresamente en el artículo 1511, toda vez que si el objeto no tiene ese carácter, o sea si es indivisible, nos encontraremos frente a otra categoría de obligaciones, con otras normativas, en las cuales también se puede exigir el pago total, pero por otras razones.

b) Unidad en la prestación :

La prestación ha de ser única, aun cuando los vínculos sean muchos.

No es concebible una obligación solidaria con prestaciones diversas, como si Juan debiera un caballo y Pedro una vaca y hubiera entre ellos solidaridad. Esto no es posible por cuanto las prestaciones son diversas. Este requisito está señalado expresamente en el artículo 1512 del Código Civil que señala que la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma. Esta disposición establece la unidad en la prestación.

Y agrega la misma disposición que aunque exista esta unidad en la prestación puede deberse de

distintos modos, por ejemplo pura y simplemente respecto de uno, bajo condición o a plazo respecto de otro.

En suma, la existencia de las modalidades no afectan a la unidad de la prestación, dentro de la pluralidad de vínculos ya señalados. En consecuencia:

b.1) Algunos de los vínculos pueden estar afectos a modalidades. b.2) Pueden ser diversas las causas de las obligaciones. b.3) Los plazos de prescripción pueden ser diferentes. b.4) Puede ser nula la obligación respecto de unos y válida respecto de otros. Todo esto porque existe pluralidad de vínculos independientes: la pluralidad de sujetos crea vínculos diversos aún cuando la prestación sea una sola de objeto solidario y divisible.

c) Fuentes de la solidaridad.

Hay que establecer previamente, el carácter excepcional de la solidaridad. La solidaridad para que exista requiere de una fuente expresa que la consagre. No hay solidaridad sin fuente. Como la solidaridad es la excepción, ella debe estar claramente consagrada. En caso de duda, debe descartarse.

El artículo 1511 menciona como fuentes de la solidaridad la convención, el testamento y la ley.

1. La ley: Son numerosos los casos que la ley establece solidaridad para los obligados.

Sin embargo, la ley como fuente tiene una característica común: siempre establece solidaridad pasiva como fuente de la obligación. No se conocen casos de solidaridad activa legal. Así por ejemplo establece en el artículo 2317 solidaridad para los autores de delitos y cuasidelitos

civiles.

El artículo 549 establece solidaridad para los miembros de una corporación sin personalidad jurídica. Los artículos 419 y 1281 establecen la solidaridad para los guardadores y albaceas conjuntos. La Ley General de Urbanismo y Construcciones establece solidaridad entre los profesionales que ejecutaron una obra en caso de vicios de construcción. La Ley 14.908 establece solidaridad a los concubinos para el pago de alimentos. En fin, existen numerosos casos de solidaridad pasiva legal.

2. Testamento:

sucesores. Esta solidaridad debe ser establecida en forma expresa.

Sólo la voluntad del testador es la que puede establecer solidaridad

entre sus

3. La convención: Es la fuente más fecunda de solidaridad, cuando las partes son las que la establecen.

No es necesario que la solidaridad se pacte al momento de contraer la obligación. Puede pactarse con posterioridad.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.585 existía un caso excepcional de solidaridad que tenía su origen en la sentencia judicial. Era el caso contemplado en el inc. 3° del N° 5 del Art. 280 del C.C., actualmente derogado. Según este precepto, si el período de la concepción de un hijo simplemente ilegítimo correspondía a la fecha de la violación, estupro o rapto de la madre y tal delito era cometido por varios, el juez debía determinar quién era el presunto padre y si ello no era posible, podía condenar solidariamente al pago de los alimentos a todos los autores de la violación.

?? Justificación doctrinaria de la solidaridad

1.

La Romanista:

En esta doctrina el acreedor es dueño del crédito total y como tal puede disponer del

mismo.

Desde el punto de vista del deudor, cada deudor también debe el total. considera a cada acreedor como dueño total y único del crédito.

En suma, en esta doctrina se

2. La Francesa:

únicamente su cuota en la deuda. Por ello la solidaridad se explica mediante la existencia de un mandato tácito y recíproco entre los acreedores y deudores. En consecuencia, en esta concepción va envuelta la idea de representación; es decir, se actúa por cuenta de los coacreedores o codeudores.

Cada acreedor es dueño de su cuota o parte en el crédito y cada deudor debe

3.

Nuestra legislación: Se discute por cual doctrina se encuentra inspirada. Aparentemente de

conformidad al artículo 1513, que permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crédito solidario, importa que el acreedor se comporte como dueño único y total del crédito, tal como lo supone la doctrina romana, y esto se ve avalado en la nota puesta al margen por don Andrés Bello que señalaba que el Código se separaba en esto del francés. Sin embargo, otras opiniones sostienen que debe separarse la solidaridad activa y la pasiva. En cuanto a la primera no hay dudas de que el Código siguió la doctrina romana, no así en la segunda, porque todas las soluciones del legislador se fundan en la teoría francesa, y porque así lo prueba la cita del señor Bello. En efecto, ella fue colocada al Art. 1.513 que reglamenta la solidaridad activa y dijo: "el proyecto se separa aquí", en esta parte, lo que quiere significar que le sigue en lo restante. La jurisprudencia de nuestros tribunales, sin hacer distinción entre solidaridad activa y pasiva, suele hablar muy a menudo de mandato tácito y recíproco en este tipo de obligaciones.

B.1.

?? Concepto:

La solidaridad activa consiste en la existencia de pluralidad de acreedores de una cosa divisible, y que cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación. Si el único deudor paga a cualquiera de los acreedores, se extingue su obligación respecto de los demás. En la actualidad tiene escasa importancia práctica, y sólo se concibe como una forma de beneficio al deudor, el cual puesto en esta situación evita todos los riesgos y posibilidades de equívocos en términos de pagar mal. La solidaridad activa tuvo su auge en Roma, debido a las restricciones respecto de la representación, mandato y cesión de créditos, pero se encuentra en franco desuso por los peligros que encierra. En efecto, como cada uno de los acreedores puede cobrar el total del crédito, es posible que los demás se encuentren con el problema de que quien percibió su pago no quiere pagarles su parte; en nuestro Código, además, cada acreedor puede disponer del crédito, novándolo, remitiéndolo y compensándolo en perjuicio de sus coacreedores. Todo ello se ve amplificado por la circunstancia de que la solidaridad activa se transmite a los herederos del acreedor fallecido, de modo que cada heredero tiene los mismos derechos ya señalados. Estos inconvenientes se evitan cuando hay muchos acreedores dándose poder a uno de ellos o a un tercero de confianza para que cobre en nombre de todos.

SOLIDARIDAD ACTIVA

?? Efectos de la solidaridad activa:

Hemos señalado que para estos efectos nuestro Código considera a cada acreedor como dueño total

del crédito. Para distinguir los efectos hemos de distinguir entre: a) acreedores y deudor y; b) entre los coacreedores una vez extinguida la deuda.

a)

Efectos entre los acreedores y el deudor.

 

1.

Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda. Cualquier pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la obligación respecto de todos. Excepción: Cuando ha sido demandado por alguno de los coacreedores sólo puede pagarle al demandante. Artículo 1513.

2.

Todo lo referido al pago, se aplica a los demás modos de extinguir la obligación habida consideración de lo que dispone el inciso segundo del artículo 1513. El artículo 1668 se refiere especialmente a la confusión en su inciso segundo.

3.

La interrupción que beneficia a uno de los coacreedores aprovecha a todos. Artículo 1519.

4.

Idéntica cosa sucede respecto de la mora.

b)

Efectos entre los coacreedores, una vez extinguida la deuda.

Esto no está tratado especialmente en el Código Civil, sin embargo la respuesta parece obvia cualquiera sea la doctrina que se acepte: el acreedor que recibió el pago y extinguió la deuda, queda obligado respecto de sus acreedores por su parte o cuota del crédito y debe darle dicha porción. Si se aplica la tesis del mandato tácito recíproco, esto sería una rendición de cuentas, si se aplica la doctrina romanista, una forma de evitar el enriquecimiento injusto. La única dispos ición expresa que trata del punto es el inciso segundo del artículo 1668, relativo a la confusión que confirma lo antes expuesto.

B.2.

Por el contrario,

la solidaridad pasiva tiene gran importancia práctica en su carácter de caución. La forma más habitual de uso de la solidaridad pasiva es con esta característica, mediante la cual los deudores, al estar obligados todos y cada uno de ellos al total de la deuda, garantizan de esta forma la deuda

SOLIDARIDAD PASIVA Tal como habíamos señalado, la solidaridad activa tiene escasa aplicación práctica.

de sus acreedores.

?? Concepto:

La solidaridad pasiva consiste en que existiendo pluralidad de deudores el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, y de la misma manera el cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligación.

?? Característica como caución:

La característica como caución de la solidaridad pasiva es clara, el acreedor dispone de tantos patrimonios como sean los deudores para los efectos de hacer efectivo su crédito. Si Pedro y Juan le deben a Diego 100, y Pedro queda insolvente, siendo la deuda solidaria, Juan se verá obligado al pago del total.

Este carácter de caución queda aún más de manifiesto, cuando uno de los deudores solidarios no tiene interés en la deuda, como si en el ejemplo anterior, Pedro le debiese a Diego 100 y para garantizar esta deuda exigiese que Juan se constituya a su vez en deudor solidario. Esta caución es obviamente distinta a la cláusula penal. En esta, es el propio deudor el que garantiza con una pena su incumplimiento. De manera que hay dos obligaciones: la principal garantizada y la pena para el caso de no cumplirse aquella. También es distinta a la fianza en la que también hay dos obligaciones; una subordinada a la otra. Mientras que en la solidaridad pueden haber varios obligados, pero tan sólo una obligación. De otro lado el fiador goza de dos beneficios que no tiene el deudor solidario:

a) El beneficio de excusión en cuya virtud el fiador podrá exigirle al acreedor que se dirija primero contra el deudor principal y sólo si éste no le paga, proceda en contra suya. Por

ello se le llama deudor subsidiario. Semejante beneficio no existe en la solidaridad pasiva, puesto que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores,

y

b) El beneficio de división, de manera que si son varios los fiadores, sólo es posible demandar a cada uno por su parte o cuota en la fianza.

?? Efectos de la solidaridad pasiva:

A) Efecto de la solidaridad pasiva entre acreedor y deudores. Estos efectos entre acreedor y deudores se refieren a los siguientes aspectos:

1. La demanda del acreedor.

2. La extinción de la deuda.

3. La interrupción de la prescripción y la mora.

4. Excepciones del deudor demandado.

5. Otros efectos.

1. Demanda del acreedor:

Respecto de la demanda del acreedor, el artículo 1514 establece que el acreedor podría dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio sin que pueda oponérsele el beneficio de división. De lo anterior, se desprende con claridad que al escoger el acreedor a su arbitrio a quien demanda, no puede alegarse en su contra abuso del derecho. Los deudores tampoco pueden alegar el beneficio de división, esto es que pueda repartirse la deuda entre todos ellos. Además de lo anterior, la demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado. En conclusión, la demanda del acreedor puede interponerse contra todos los deudores o contra alguno de ellos, y la solidaridad permanece siempre que la deuda no se encuentre íntegramente pagada. Sin embargo, existe el problema de determinar el alcance de la cosa juzgada entre el acreedor demandante y los restantes codeudores solidarios que no intervinieron en el juicio. En otras palabras, en el caso de que el acreedor haya demandado a uno de los codeudores solidarios, se presenta el problema de determinar qué efectos produce Ia sentencia recaída en dicho juicio respecto de los demás. Esta es una materia no resuelta. Desde luego, caben dos posiciones: La primera es que se produciría la cosa juzgada toda vez que entre los codeudores solidarios existiría representación. La otra posición es que no habría cosa juzgada toda vez que los deudores no demandados no habrían actuado personalmente en el juicio.

En todo caso, parece obvio que las excepciones personales de un deudor sólo lo son en la medida en

que tiene la posibilidad de oponerlas en juicio, posibilidad que no tiene si no es demandado. La Corte Suprema se ha inclinado por esta segunda tesis, declarando que no existe acción de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia en contra de los deudores que no figuraron como demandados en el juicio.

Lo que sí no podría hacer el acreedor es demandar a uno de los deudores y embargar bienes de otro; la medida debe trabarse en los bienes del demandado. Otro problema que se presenta respecto de la demanda del acreedor es referido a los privilegios: si un crédito es privilegiado respecto de un deudor, y un tercero se constituye en codeudor solidario ¿es también privilegiado este crédito? Por ejemplo, el crédito del pupilo respecto de los guardadores es privilegiado. ¿Lo será también el crédito que tiene con el tercero que se constituye en codeudor solidario del guardador para garantizar la responsabilidad de éste frente al pupilo? Doctrinariamente el privilegio es inherente al crédito a que accede de manera que no debe comunicarse a los demás obligados.

2. Extinción de la deuda.

Así como el acreedor tiene derecho a demandar a cualquier deudor, parece igualmente lógico que el

pago efectuado por cualquier deudor extingue las relaciones con el acreedor.

obligación. Algunos comentarios especiales respecto de los restantes modos de extinguir las obligaciones:

Un pago válido

extingue la

a) En cuanto a la novación. El artículo 1519 expresó que la novación entre el acreedor y uno

cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que accedan a la obligación nuevamente constituida. Esto es coherente: la primitiva obligación murió, y no puede nacer solidaridad respecto de los restantes codeudores, salvo con texto expreso. Este mismo principio debe aplicarse a la dación en pago. Si uno de los deudores por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la debida, la obligación se extingue para todos.

b) Respecto de la imposibilidad de cumplimiento.

perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diera lugar la culpa o la mora no podrá intentarla el acreedor, sino contra el culpable o moroso.

La disposición separa la cosa debida de los perjuicios causados por la mora o culpa. El acreedor puede demandar el precio de la cosa frente a cualquiera de los deudores solidarios. Sin embargo, la indemnización de los perjuicios emanados de la culpa o de la mora sólo puede demandarla al deudor culpable o moroso.

Se establece por el artículo 1521 que si la cosa

Si la cosa pereció por caso fortuito, la obligación se extingue respecto de todos los codeudores solidarios.

c) Respecto de la transacción. De conformidad al art. 2461, la transacción efectuada por un deudor

solidario no afecta a los restantes codeudores, salvo en el caso de la novación (en que se libera a los restantes

codeudores). Esto es bastante obvio, toda vez que la transacción es un acto personal y que puede llevar actos complejos. Pero también es obvio, que si dentro de la transacción hay un pago, este pago libera a los restantes codeudores solidarios.

d) Respecto de la remisión.

extingue la obligación. Sin embargo, si el acreedor remite sólo la deuda de un deudor solidario, no puede dirigirse contra los restantes, sino con rebaja de la cuota remitida. Art. 1518. Por ejemplo, si Pedro, Juan y Diego son deudores de Sutano por $90.000, y le perdona su cuota a Pedro, sólo puede dirigirse contra Juan y Diego con rebaja de los $30.000 remitidos, esto es por $60.000; lo que significa que subsiste la solidaridad entre Juan y Diego por lo restante.

Si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios se

e) En cuanto a la compensación. La compensación produce la extinción de la deuda cuando las partes

son recíprocamente acreedoras y deudoras. La compensación sólo puede oponerla como excepción aquel de los codeudores que a su vez es acreedor del demandante. Si opone la compensación al ser demandado por el acreedor, la obligación se extingue, y tendrá derecho a cobrar a los demás codeudores su parte en la deuda. Una vez opuesta la compensación, la obligación se extingue y podrán oponerla los restantes deudores. Por ello se trata de una excepción mixta, según veremos. Artículo 1520.

3. Interrupción de la prescripción y la mora.

El artículo 2519 resuelve expresamente lo relativo a la interrupción civil o natural de la prescripción, señalando que la que opera respecto de uno de los codeudores solidarios, perjudica a los demás. Exactamente a la inversa de la simple conjunción. Respecto de la mora no hay disposición expresa, pero la doctrina es unánime al señalar que la mora de un deudor coloca en mora a los restantes en el caso de la solidaridad.

El deudor demandado podrá oponer excepciones reales, personales o mixtas de acuerdo a la clasificación que se desprende del artículo 1520 y 2354 del Código Civil.

a) Las excepciones reales son las llamadas comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligación, de

conformidad al artículo 1520 N° 1, y las puede oponer cualquier deudor, ya que afectan a toda la deuda. Tales

son por ejemplo:

??La nulidad absoluta (que puede oponerse por todo el que tenga interés en su declaración), ??Los modos de extinguir que afecten a las obligaciones en sí mismas (pago, dación en pago, novación, prescripción, remisión total, confusión, pérdida de la cosa debida); ??La cosa juzgada, en los términos que ya hemos visto; ??Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos y ??La excepción de contrato no cumplido.

b) Las excepciones personales son las que atañen a los deudores en forma particular, y sólo pueden

invocarlas ellos, de conformidad al artículo 1520 antes citado. En esto estriba la diferencia entre excepciones personales y reales: las personales sólo las puede invocar el deudor a quien afecte, en cambio las reales cualquiera de ellos. Ejemplo de excepciones personales son:

??La nulidad relativa, ??La transacción, ??Los privilegios (beneficio de competencia) y ??Las modalidades que afecten al vínculo con el deudor específico.

c) Son excepciones mixtas la remisión y la compensación, ya que producen efectos especiales según

señalamos. Si la remisión es total es una excepción real. Si la remisión ha beneficiado a uno de los deudores, es personal porque sólo el favorecido la puede oponer, pero es real en cuanto los demás deudores pueden exigir la rebaja que les concede el artículo 1518. La compensación es personal, ya que sólo el deudor que a su vez es acreedor del demandante puede oponerla, pero si la opuso o cedió sus derechos, sus restantes codeudores se favorecen de ella.

5. Otros efectos de la solidaria pasiva entre acreedor y deudores:

a) La cláusula penal estipulada por todos los codeudores solidarios para el caso de incumplimiento,

puede demandarse a cualquiera de ellos.

b)

Para el perfeccionamiento de la cesión de crédito, basta que se notifique o acepte uno de los deudores

cedidos.

c)

Finalmente, hay una serie de situaciones que pueden producirse entre el acreedor y un deudor

solidario, que pueden perjudicar a los demás. De acuerdo a la teoría del mandato ellas deberían afectar a los otros codeudores, como por ejemplo, la aceptación de la demanda y la confesión en juicio; pero aun en Francia parece a los autores dudoso extender esta doctrina a tales casos, por el peligro de fraude que envuelven.

B) Efectos entre los codeudores solidarios una vez extinguida la deuda. Cuando se extingue la deuda, la solidaridad dejó de cumplir su función garantizadora de los derechos

del acreedor.

Sin embargo persiste el resolver las relaciones entre los codeudores solidarios una vez extinguida la deuda, toda vez que nadie está obligado a pagar más allá de lo que realmente le corresponde y tampoco nadie puede ser beneficiado indebidamente de un pago ajeno. Entonces es necesario estudiar como se comporta la solidaridad, una vez que se ha efectuado el pago, esto es, como los codeudores solidarios reglan sus relaciones entre sí. Para estos efectos es necesario distinguir:

1. Si la obligación se extinguió por un modo que no importó sacrificio económico,

2. Si la obligación se extinguió por un modo que importó sacrificio económico, en cuyo caso debe

subdistinguirse:

a. si la solidaridad beneficiaba a todos los deudores

b. si la solidaridad beneficiaba sólo a alguno de ellos, en cuyo caso habrá que determinar quién

fue el que extinguió la obligación.

1. El primer caso a considerar es cuando la obligación se extinguió por un modo que no importó

sacrificio económico. Por ejemplo, la obligación se extinguió por remisión total, prescripción extintiva o imposibilidad de cumplimiento. En todos estos casos, no habiendo existido desembolso económico, no hay relaciones entre los codeudores que reglar, y en consecuencia se acabó toda la solidaridad con la extinción de la deuda. Es decir, basta la extinción de la deuda para que se terminen todos los efectos.

2. El segundo caso a considerar es que cuando la extinción de la obligación importó un sacrificio

económico (importó la satisfacción del crédito) Por ejemplo, la obligación se extinguió por el pago, por la compensación, por la dación en pago, etc.

La primera nueva diferenciación que se debe efectuar es si la solidaridad estaba establecida en beneficio de todos los deudores o interesaba sólo algunos de ellos. Esta separación la efectúa el Art. 1.522.

a. La solidaridad interesaba a todos los deudores

Establece subrogación en la acción del acreedor, pero limitada respectivamente a cada uno de los

codeudores a la parte o cuota de la deuda.

Sin embargo, ésta es una subrogación especial que difiere en algunos aspectos con la subrogación

Esto se repite en el artículo 1610 N° 3.

común. En efecto:

la ha pagado, y aquí en beneficio de uno de los propios deudores.

En primer lugar, porque normalmente la subrogación opera a favor de un tercero ajeno a la deuda que

otros modos de extinguir equivalentes a él, como confusión, novación, compensación, dación en pago,

En seguida, porque la subrogación es una institución propia del pago, y en la solidaridad se extiende a

3° Finalmente en la subrogación común el crédito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era antes. Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los cuales va incluida normalmente la solidaridad. Y así, si el pago lo efectúa un tercero extraño, éste podrá siempre cobrar solidariamente a los codeudores solidarios. En cambio, la subrogación que se produce entre los codeudores solidarios es especial, toda vez que queda limitada al monto o cuota o parte de la deuda que tiene el respectivo deudor. Si no fuese así, la solidaridad sería un cuento de nunca acabar. Dicho de otra manera, la obligación pasa a ser simplemente conjunta entre los codeudores solidarios, presumiéndose que todas las cuotas de los deudores son iguales.

b. La solidaridad interesaba sólo a algunos de los deudores.

Es posible que alguien se obligue solidariamente con el único objeto de caucionar las obligaciones de los restantes codeudores solidarios. En este caso, tiene obligación a la deuda, pero ninguna contribución a la misma.

Esto está resuelto en el inciso 2° del artículo 1522. Responden sólo quienes tenían interés en el negocio según las partes o cuotas que les corresponden en la deuda y los otros deudores serán considerados como fiadores. Así por ejemplo, si quien pagó fue un deudor solidario que no tenía ningún interés en el crédito, tendrá derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos. Ello, porque la ley lo considera como fiador en las relaciones con los codeudores y éste cuando paga, se subroga al acreedor, y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella. A la inversa, si quien pagó era el único que tenía interés en la deuda, no tiene derecho en absoluto a repetir contra sus codeudores solidarios.

3. Lo último que hay que considerar en cuanto a las relaciones entre los codeudores solidarios entre

sí, es el evento de la insolvencia de uno de los codeudores solidarios, situación reglada en el último inciso del artículo 1522. La solución es exactamente a la inversa que en las obligaciones simplemente conjuntas. La cuota del deudor insolvente grava a sus restantes codeudores, incluso a aquellos a quienes el acreedor ha exonerado de la solidaridad. Es decir, aquí hay una excepción a la regla en virtud de la cual pagada la obligación, ésta se vuelve conjunta en las relaciones entre los deudores. Y esto es justo, porque de otra manera quien pagó la obligación habría tenido que cargar con toda la cuota del insolvente.

?? Extinción de la solidaridad La solidaridad puede extinguirse por vía principal o accesoria. En este último caso, la solidaridad termina por haber expirado la obligación solidaria. En cambio cuando la solidaridad se extingue por vía principal, la obligación subsiste pero la solidaridad ha dejado de operar, sea total o parcialmente. Esto último ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la solidaridad, y la muerte del deudor solidario.

a) Renuncia del acreedor. Artículo 1516. La solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficio del acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla

general del Art. 12, no hay inconveniente alguno para que renuncie a ella, máxime si esta facultado para condonar la deuda misma. La renuncia del acreedor a la solidaridad puede ser expresa o tácita; total o parcial.

1. Es total cuando el acreedor consiente en la división de la deuda.

2. Es parcial cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores, de manera que no podrá cobrarles a éstos el total de la deuda sino sólo su cuota, sin perjuicio de su derecho de cobrar el total a cualquiera de los otros codeudores no beneficiados o el saldo de ella si el favorecido con ésta pagó su parte.

3. Es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos.

4. Es tácita cuando se cumplen las tres circunstancias que menciona el inc. 2° del art. 1516:

a. Que el acreedor haya demandado la cuota a uno de los deudores o le haya recibido el pago de ella;

b. Que de esto haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo); y

c. Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus derechos.

El artículo 1517, se refiere a la renuncia de la solidaridad en las obligaciones de pago de una pensión periódica. Ella se limita a las devengadas, pero no a las pensiones futuras, a menos que el acreedor así lo exprese.

b) Muerte de un acreedor solidario. Artículo 1523. En este caso el acreedor tiene sólo la alternativa de cobrarle el total a los deudores solidarios

sobrevivientes.

Si opta por cobrarle a los herederos del deudor solidario difunto, debe dividir el total de la deuda entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Es ésta la más importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad: la indivisibilidad se transmite a los herederos y la solidaridad no. En consecuencia, el acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede actuar en cualquiera de estas formas:

Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, o

Dirigirse contra los herederos y puede hacerlo también de dos maneras: si los demanda en conjunto,

les puede cobrar íntegramente el crédito; pero si demanda a uno solo de ellos, sólo le puede cobrar la cuota

que, como heredero, le corresponda en la deuda total.

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1. ¿Qué es la solidaridad?

PREGUNTAS

2. ¿Cómo pueden clasificarse las obligaciones solidarias?

3. ¿Cuáles son los requisitos de la solidaridad?

4. ¿Puede haber solidaridad entre deudores que se obligan por actos jurídicos diversos?

5. ¿Cuáles son las fuentes de la solidaridad?

6. ¿Cuál es el fundamento doctrinario de la solidaridad en nuestro sistema jurídico?

7. ¿Cuál es la importancia de la solidaridad activa?

8. ¿Qué efectos produce la solidaridad activa entre los coacreedores y el deudor?

9. ¿Qué efectos produce la solidaridad activa entre los coacreedores?

10. ¿Cuándo estamos en presencia de una solidaridad pasiva?

11. ¿Qué relación hay entre caución y solidaridad pasiva?

12. ¿Cuáles son los efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y deudores?

13. ¿La interrupción de la prescripción en contra de un deudor perjudica o no a los restantes?

14. ¿Qué excepciones puede oponer el deudor demandado?

15. ¿Cuáles son los efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores solidarios una vez extinguida la deuda?

16. ¿Qué distinciones son necesarias realizar para estudiar los efectos de la solidaridad pasiva entre los codeudores solidarios una vez extinguida la deuda?

17. ¿Cómo se comporta la solidaridad entre los codeudores una vez extinguida la deuda?

18. ¿Cómo puede extinguirse la solidaridad?

20. ¿La muerte de un codeudor solidario pone fin o no a la solidaridad? ******************************************************************************

C) OBLIGACIONES INDIVISIBLES

La importancia de la divisibilidad o indivisibilidad del objeto, tan sólo se da en aquellas obligaciones con pluralidad de sujeto. En efecto, la obligación aunque sea divisible se comporta como si fuera indivisible en los eventos de la existencia de un único deudor o un único acreedor. Y esto porque el pago debe ser íntegro, el deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes lo que se debe. Artículo 1591. En consecuencia, la importancia se presenta en las obligaciones con pluralidad de sujeto, y aún con más fuerza e importancia en los eventos de fallecimiento de uno de los acreedores o deudores de una obligación indivisible. Tal como lo señalábamos anteriormente, en caso de una obligación indivisible, y a diferencia de la solidaridad, la muerte del acreedor o del deudor no hace que la obligación se divida ni activa ni pasivamente. Cada heredero del acreedor puede exigir el total de la obligación y cada heredero del deudor está obligado al pago total de la obligación.

?? Generalidades Al igual que la solidaridad, la indivisibilidad supone una sola prestación y pluralidad de sujetos activos y/o pasivos. Ya hemos dicho que en la existencia de un solo deudor la indivisibilidad carece de importancia. De acuerdo con el inciso primero del artículo 1524, la obligación es divisible o indivisible, según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. Recordando conceptos, división física es la que puede hacerse materialmente y ser percibida por los sentidos y división intelectual es una división imaginaria, una abstracción intelectual. El concepto está lejos de ser claro, porque resulta que nunca habría indivisibilidad jurídica. Todas las cosas son susceptibles de división intelectual o de cuota. En consecuencia, hay indivisibilidad cuando la cosa, al partirse, pierde su identidad, y así un automóvil naturalmente que puede separarse en sus elementos integrantes, pero entonces deja de ser tal. Así en su inciso segundo, el Código pone diversos ejemplos de indivisibilidades. Sin embargo, no es claro al momento de ejemplificar: Cita como ejemplo hacer construir una casa. Este objeto es perfectamente divisible desde el punto de vista intelectual. Tanto es así que en la práctica las obligaciones de construir una casa, suelen ser divididas por parte, en base a las cuales se emiten los estados de pago.

Por lo anterior, parece más propio definir la obligación indivisible, como aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor debe cumplirla en su totalidad.

??

Clasificación

1.

En cuanto a los sujetos en que incide.

a) Indivisibilidad activa,

b) pasiva y

c) mixta.

No

requiere

mayores

explicaciones,

corresponde

a

la

misma

clasificación

aplicable

para

la

solidaridad.

2. En cuanto a la fuente de indivisibilidad

a) Indivisibilidad absoluta : Es la que emana de la propia naturaleza de las cosas, de un modo tal que no

podrían las partes por su voluntad derogar o modificar esta indivisibilidad. Corresponde a aquella indivisibilidad que no es susceptible ni siquiera de división intelectual. El ejemplo de esto es el señalado en el artículo 1524, esto es, conceder una servidumbre de tránsito. Por ejemplo, una servidumbre que atraviese tres predios. Se transita o no se transita a través de la servidumbre, no es concebible bajo ningún respecto la división de la misma. Otro ejemplo posible de tal indivisibilidad sería la de efectuar un viaje a tal lugar. Si alguien se compromete a ir a Arica, y llega tan sólo hasta La Serena, no ha cumplido en absoluto su obligación. La obligación de efectuar el viaje sería indivisible absolutamente.

b) Indivisibilidad relativa o de obligación: El objeto de la obligación puede ser dividido, la prestación

puede ejecutarse por parcialidades, pero las partes no quieren, no desean, no están dispuestas al cumplimiento por parcialidades. No es la naturaleza de la prestación la que la hace indivisible, sino la voluntad de las partes que quieren que así se realice. En consecuencia, esta indivisibilidad tiene su fuente en la voluntad. Si bien la indivisibilidad puede pactarse por las partes, ello será extraño por cuanto el mismo efecto mas claramente lo otorga la solidaridad. El único interés en la indivisibilidad sería el de hacer transmisible a los herederos la circunstancia de poder exigir o ser obligados al total de la deuda.

c)

Indivisibilidad de pago: Se llama indivisibilidad de pago a los casos establecidos en el artículo 1526,

o también conocidos como excepciones a la divisibilidad. Muchos derivan del modo como las partes han considerado la obligación y que el legislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y llanamente. El precepto en realidad establece excepciones a la divisibilidad, esto es, excepciones a la regla general según la cual la obligación que no es solidaria, se divide entre los deudores.

3.

En cuanto al momento en que se produce

a) Originaria : Si desde un comienzo existía

pluralidad de partes y la obligación en si misma o la

estipulación de las partes le conferían tal carácter.

b) Derivativa : Cuando la obligación tenía un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la prestación, por su forma de ser o la estipulación de las partes, no puede cumplirse dividida.

??

La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer y no hacer.

1.

La obligación de dar en sentido jurídico (esto es, como transferencia del dominio o constitución de otro derecho real) es por regla general perfectamente divisible, ya que cada deudor podrá transferir su parte en el dominio, o constituir su cuota en el derecho real, salvo el caso de la constitución de una servidumbre de tránsito. La obligación de entregar una especie o cuerpo cierto es, en cambio, indivisible.

2.

Por otro lado, la obligación de hacer es generalmente indivisible. Así, si se encarga la ejecución de una obra a varias personas, cada una estará obligada por el total. Se ha resuelto que es indivisible la de los prominentes vendedores para otorgar la escritura definitiva de compraventa y la defensa de un pleito encargada a tres abogados.

3.

En el caso de la obligación de no hacer, la indivisibilidad carece de importancia, ya que el incumplimiento parcial de esta obligación es igualmente una infracción y se traduce en el deber de indemnizar los perjuicios, y esto es divisible. Es decir, si bien es cierto que todos los deudores deben abstenerse del hecho la contravención se traduce normalmente en la indemnización de perjuicios, que por regla general es divisible. (Si es uno sólo el infractor él sólo es obligado al pago).

C.1.

INDIVISIBILIDAD ACTIVA

La indivisibilidad activa al igual que la solidaridad activa, tiene poco interés práctico, porque la mayoría de la aplicación de la indivis ibilidad corresponde a la indivisibilidad pasiva. Todos los casos establecidos en el artículo 1526 son pasivos.

?? Efectos de la indivisibilidad activa

1. Derecho a exigir el cumplimiento:

Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible, tiene el derecho de exigir el total de la obligación. No hay ninguna diferencia con la solidaridad. La diferencia se establece en cuanto a los demás modos de extinguir las obligaciones, porque en la indivisibilidad el acreedor no tiene derecho a disponer del crédito. Artículo 1532, relación con inciso 2° del Art. 1513.

Art. 1.532: "Siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa".

Lo mismo se aplicará, por ejemplo si opera una novación, una dación en pago, etcétera.

2. Pago a uno de los acreedores:

El pago efectuado por el deudor a uno de los acreedores extingue la obligación. Los acreedores entre sí ajustarán posteriormente lo que les corresponde a cada cual.

3. Transmisibilidad de la indivisibilidad: Artículo 1528.

La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor. Así lo señala el Art. 1.528 en su parte final. Cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la ejecución de la obligación indivisible;

4. Interrupción:

La interrupción de la prescripción se encuentra tratada en el artículo 1529 que sólo se refiere a la indivisibilidad pasiva. Parece obvio, en todo caso, que si cada acreedor puede cobrar el total, la acción que con tal objeto intente, interrumpe la prescripción respecto de todos los acreedores.

5. Suspensión.

En cambio, en la suspensión la solución debe ser la contraria, porque ella es un beneficio que la ley otorga a ciertas personas, principalmente incapaces que, en consecuencia, sólo puede aplicarse en provecho de ellas.

Sin embargo, hay un caso de indivisibilidad absoluta en que el legislador dio la solución contraria; dice el Art. 886 que si contra uno de los propietarios indiviso del predio dominante no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno, o, lo que es lo mismo, queda suspendida para todos ellos.

C.2.

INDIVISIBILIDAD PASIVA

La indivisibilidad pasiva requiere la existencia de varios deudores que por la naturaleza misma de la obligación, el modo en que ha sido establecida o por disposición de la ley, la prestación no puede efectuarse en forma parcial.

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Efectos de la indivisibilidad pasiva

1.

Cada deudor está obligado al pago total de la deuda;

Artículo 1527: "Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad”

Sin embargo, existe una diferencia con la solidaridad en términos que en la indivisibilidad el deudor

demandado tiene derecho a pedir un plazo para entenderse con los codeudores en los términos del artículo

1530.

Este precepto formula un distingo: Si la obligación es de naturaleza tal que él pueda cumplirla, no está el demandado facultado para solicitar plazo alguno y debe cumplir quedándole a salvo su acción contra los demás deudores para la indemnización que le deban. No siendo así, esto es, si la obligación no tiene tal naturaleza, entonces puede solicitar un plazo para entenderse con los demás deudores para el cumplimiento.

2. El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligación respecto de todos ellos.

Art. 1.531: "El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos.”

Al igual que en la solidaridad, extinguida la obligación, viene la contribución a ha deuda, esto es, el que pagó tiene derecho a cobrar a los demás su parte o cuota en la obligación. Por ello es que el Art. 1.530 dispuso que si por su naturaleza la obligación sólo puede cumplirla el deudor demandado, debe éste pagarla "quedándole a salvo su acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban”.

3.

La interrupción que afecta a uno de los deudores perjudica a todos ellos. Art. 1529. Se interrumpe en los términos señalados en esa disposición.

4. La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor. Artículo 1528.

Ya hemos señalado que la principal diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad, en cuanto a sus efectos, es que esta última se transmite a los herederos del deudor o acreedor. Así lo señala la parte inicial del Art. 1.528: “cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo".

5. La indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una obligación indivisible es, en

cambio, divisible. Art. 1533 y 1534. ??Si la obligación se hace imposible de cumplir por el hecho o culpa de un deudor, sólo éste será responsable de los perjuicios. ??En caso contrario responden todos los deudores, pero la obligación es divisible; cada uno responde por su cuota. ??Si dos codeudores de un hecho que debe ejecutarse en común, el uno está pronto a cumplirlo y el otro lo rehusa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios que la inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor.

C.3.

INDIVISIBILIDAD DE PAGO (EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD)

El artículo 1526 del Código Civil, establece que si la obligación no es solidaria o indivisible cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya, esto es, establece el principio de la simple conjunción en las obligaciones. Pero acto seguido plantea seis excepciones, que corresponden a objetos divisibles, pero que sólo pueden pagarse en forma indivisible. Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1.526 están concebidos como excepción a la regla general de la conjunción cuando concurre pluralidad de acreedores o deudores. Se las ha llamado también indivisibilidades convencionales, porque son las partes quienes expresa o tácitamente la han deseado. Y también indivisibilidades de pago, porque la cosa en sí misma admite división, pero los interesados o el legislador, interpretando su voluntad, han establecido que estas obligaciones que por su naturaleza pueden ser cumplidas por cada deudor en su parte, lo sean en forma total. En consecuencia, la indivisibilidad aparece sólo en el momento del cumplimiento, y de ahí esta denominación.

Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva y el objeto es precisamente permitir al acreedor un cobro total en las circunstancias que prevén; no hay, en consecuencia indivisibilidades de pago activas.

Los casos son los siguientes a modo de enumeración.

1. La acción prendaria e hipotecaria.

2. La entrega de un cuerpo cierto.

3. La indemnización de perjuicios.

4. Las deudas hereditarias.

5. Cosa cuya división causa perjuicio.

6. La obligación alternativa.

1. La acción prendaria e hipotecaria.

En las obligaciones garantizadas con prenda o hipoteca se distinguen dos obligaciones, la principal y la accesoria, de las que emanan una acción real y una acción personal. Así, por ejemplo si A da un mutuo a B $ 100.000, con garantía de una propiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podrá a su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo contra B, o bien, la hipotecaria contra C. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción real, prendario o hipotecaria, pero no a la personal.

La indivisibilidad se refiere a la acción real de la hipoteca, y se encuentra establecida en el número 1° del artículo 1526 y en los artículos 2405 y 2408 para la prenda y la hipoteca respectivamente.

Esta indivisibilidad de pago abarca varios conceptos:

a) El objeto dado en prenda? El artículo 2408 inciso 2° señala que cada una de las cosas hipotecadas

a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda.

En suma si son varios los objetos afectos a la deuda, el acreedor podrá perseguir a cualquiera de ellos

Con posterioridad

por el total de la deuda. Ejemplo: se constituye una hipoteca para garantizar un mutuo.

se divide el predio.

Cada parte del predio dividido está afecto al total de la deuda.

b) En cuanto al crédito garantizado con la hipoteca ? Lo anterior se refería al objeto dado en prenda

o hipoteca, pero también esto es válido desde el punto de vista del crédito. Si se garantiza con una hipoteca

sobre un inmueble un crédito de $ 1.000.000, y con el correr del tiempo sólo resta pagar $ 50.000, no se puede pedir reducción de la prenda o la hipoteca, porque éstas son indivisibles. Todo el inmueble queda afecto al saldo de precio. Así lo señala el artículo 2408 al disponer que cada parte de ella está obligada al crédito.

c) Pluralidad de partes ? Esto se refleja en que la acción hipotecaria o prendaria se dirija contra aquel

de los codeudores que posea la cosa hipotecada o pignorada y si son varios contra todos ellos. La consecuencia de esto es que los pagos parciales de la deuda, efectuado por uno de muchos codeudores, no permite el alzamiento de la hipoteca, ni aún en parte, ni un acreedor puede alzar la hipoteca, aún cuando haya sido satisfecho todo su crédito, mientras no hayan sido cancelados la totalidad de sus coacreedores. El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador desea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia posible, a fin de dar al acreedor la seguridad de que vera satisfecho íntegramente su crédito; por lo tanto, está establecida en exclusivo beneficio de él, y de acuerdo a la regla general del Art. 12, puede renunciarla. Y así, por ejemplo, si hay otros coacreedores, uno de ellos podría alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los inmuebles afectos, etc.

2. Entrega de una especie o cuerpo cierto. En el número 2 del artículo 1526 se señala que si la deuda es de especie o cuerpo cierto, aquel que lo

posee es obligado a entregarla. En este caso, es evidente que el legislador se refiere a la entrega material, y no

a la entrega implícita en las obligaciones de dar. La entrega material no es físicamente divisible y por eso

debe entregar el cuerpo cierto aquel de los codeudores que lo posea. La entrega jurídica, en cambio, es perfectamente divisible.

3. Indemnización de perjuicios. Existiendo pluralidad de sujetos en el cumplimiento de una obligación y uno de los codeudores ha

hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es el único responsable de los perjuicios. Artículo 1526 N°

3.

Por regla general, la obligación de indemnizar perjuic ios es divisible, sin embargo, el legislador hace responsable sólo al culpable, y él será el único obligado al pago.

La expresión solidariamente no es afortunada, pero quiso significar que el deudor culpable es el único responsable de la indemnización por el incumplimiento y en ello consiste la excepción a la divisibilidad.

4. Deudas hereditarias . El principio general es que las deudas hereditarias se dividan entre los herederos a prorrata de sus

cuotas, por el solo fallecimiento del causante, siendo una obligación conjunta por regla general. Sin embargo

el número 4 del artículo 1526 establece situaciones diversas:

a) En primer término está la posibilidad de que por testamento o por convención entre los herederos o

por partición en la herencia se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la deuda (inciso 1 ° del N° 4 del artículo 1526) En este evento el acreedor goza de un derecho alternativo: puede aceptar lo establecido en el testamento, en la convención de los herederos, o en el acto de partición, y dirigirse contra el heredero responsable por el total de la cuota. 0 bien puede no aceptar lo establecido en el testamento, en la convención hereditaria o en el acto de partición y dirigirse contra cada uno de los herederos según lo que a cada uno le corresponda a prorrata de sus cuotas hereditarias. En suma, el acreedor, si quiere, se somete a la modificación del testador, las partes o la partición, pero también y como ninguno de estos actos puede afectarle sin su voluntad, está facultado para intentar las acciones propias del Art. 1.354 y cobrarle a cada heredero su cuota en la deuda. En consecuencia, todos los herederos continúan obligados a la deuda, pero si la pagan, viene el problema de contribución a la misma y podrán repetir en contra del heredero que está gravado con el total de ella.

b)

El segundo caso establecido en relación con las deudas hereditarias se refiere al pacto entre el difunto

y

su acreedor en términos de que cada uno de los coherederos, podría ser obligado al total de la deuda. Esto

está tratado en el inciso 2° del N° 4 del artículo 1526 y corrige el defecto de la solidaridad en términos de que no pasa ésta a los herederos.

El heredero del deudor demandado, puede entenderse con sus coherederos, o pagar y luego cobrarle a

los restantes herederos. En efecto, según sabemos, el demandado está facultado para pedir plazo para entenderse con los demás herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total (obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso pagado. Pero no se aplica sólo si la deuda originariamente corresponde a varios deudores, sino también cuando tiene uno solo, y las partes acuerdan que será indivisible para los herederos del deudor único. Este caso presenta dos particularidades de interés:

Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones bancarias;

Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del Art. 1.526: “pero los

herederos del acreedor si no entablan conjuntamente su acción no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas". De manera que los herederos del acreedor tienen dos caminos: demandar cada uno su cuota en la deuda, o si actúan todos ellos pueden cobrar el total.

5. Cosa cuya división causa perjuicio. Inciso 1° del N° 5 del artículo 1526.

En este caso no nos encontramos frente a una indivisibilidad convencional, sino que nos encontramos frente a una interpretación del legislador en términos de que éste interpreta la voluntad de las partes, en el sentido de que la división por parte de los deudores acarrearía perjuicios al acreedor, por lo que resulta obvio que este no ha querido que se le pague por parcialidades. Ejemplo: Juan y Diego se obligan para con Pedro a entregarle 1000 mts. de terreno. Por supuesto que le causa perjuicio al acreedor que se le pague con 500 mts. en una parte por un deudor y con 500 mts. en otra parte por otro deudor. Esta indivisibilidad es también sólo pasiva. Así lo dice el inciso final del art. 1526: "pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera, sino intentando conjuntamente su acción".

6. Obligaciones alternativas.

Las elecciones a que son obligados deudores o acreedores en las obligaciones alternativas, deben efectuarla de consuno. No es posible dividir de conformidad a esta disposición la elección de acreedores y deudores.

??PARALELO ENTRE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD

El artículo 1525 establece que el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible. Hay que partir del supuesto que existe un gran parecido entre ambas instituciones. Sin embargo, hay algunas diferencias entre ambas.

 

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Semejanzas:

1.

En ambas, cada acreedor o deudor está facultado y obligado, respectivamente, para cobrar y pagar el total de la deuda.

2.

En ambas, la interrupción de la prescripción beneficia a todos los acreedores, si son activas, y perjudica a todos los deudores, si son pasivas.

3.

Ambas obligaciones son excepcionales, pues la regla general en caso de pluralidad de sujetos es la simple conjunción.

??

Diferencias:

1.

La solidaridad se refiere a una cosa divisible. En principio, la indivisibilidad se refiere a una cosa indivisible.

2.

La solidaridad no pasa a los herederos. La indivisibilidad sí pasa a los herederos.

3.

El la indivisibilidad, la ley otorga un plazo al deudor demandado para entenderse con sus codeudores. En la solidaridad no.

4.

En la solidaridad, en caso de pérdida del objeto debido, la indemnización se debe en forma solidaria. En la indivisibilidad, la indemnización se divide.

5.

En la solidaridad el acreedor puede disponer del crédito. En la indivisibilidad no puede, sino sólo recibir el pago.

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1. ¿Qué es la indivisibilidad?

PREGUNTAS

3.

¿Qué clasificaciones admiten las obligaciones indivisibles?

4. ¿Cuáles son las fuentes de indivisibilidad?

5. ¿Qué significa que una obligación sea indivisible?

6. ¿La obligación de dar es divisible o indivisible?

7. ¿La obligación de entregar es divisible o indivisible?

8. ¿La obligación de hacer es divisible o indivisible?

9. ¿La obligación de no hacer es divisible o indivisible?

10. ¿Cuáles son los efectos de la indivisibilidad activa?

11. ¿Cuáles son los efectos de la indivisibilidad pasiva?

12. ¿Qué son las indivisibilidades de pago? ¿Cuál es la razón de su denominación?

13. Enumere los casos de indivisibilidades de pago que contempla la ley

14. ¿Hay casos de indivisibilidades de pago activas?

15. ¿Qué aspectos comprende la indivisibilidad de la hipoteca y de la prenda?

16. Haga una comparación entre las obligaciones solidarias y las indivisibles.

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G. EN CUANTO A LOS EFECTOS.

1. OBLIGACIONES DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA (Compraventa con pago del precio al

contado) DE EJECUCIÓN DIFERIDA O POSTERGADA (Compraventa con pago del precio en cuotas), y DE TRACTO SUCESIVO (arrendamiento). Aquí recordemos lo que vimos al estudiar la clasificación de los actos jurídicos.

2. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES O SUJETAS A MODALIDAD:

?? Generalidades La regla general es que la obligación sea pura y simple, y produzca sus efectos sin alteración alguna. En consecuencia, las modalidades en la obligación vienen a alterar los efectos normales en cuanto al nacimiento exigibilidad o extinción de manera que constituyen una excepción. Las modalidades son por regla general accidentales al acto o contrato. Conforme a la clasificación del Art. 1444 constituyen elementos accidentales, ya que no pertenecen ni esencial ni naturalmente al acto, sino que las partes las agregan por medio de cláusulas especiales.

En consecuencia, podemos definir las modalidades como aquellas cláusulas que las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligación en cuanto a su nacimiento, exigibilidad o extinción.

?? Carácter de accidentalidad de la modalidad Las modalidades requieren, por regla general, estipulación expresa de las partes. Sin dicha estipulación normalmente no existen. Y también, por lo general, no son esenciales en el acto o contrato; si ellas no existen, éste producirá sus efectos normales sin alteración alguna. De ahí, pues, que las modalidades sean elementos accidentales de acuerdo a la clasificación del Art. 1.444.

Por excepción, pueden ser un elemento de la naturaleza cuando el legislador las subentiende sin necesidad de estipulación de las partes. Pero éstas, al ser de la naturaleza, pueden ser alteradas por las partes. También hay modalidades esenciales cuando el legislador impone a las partes la necesidad de convenirlas

En el primer caso, estamos frente a modalidades tácitas, como es el caso de la condición resolutoria tácita envuelta en todo contrato bilateral, para el caso de no cumplirse por una de las partes lo pactado (Art. 1498). Ella existe en todo contrato de este tipo sin necesidad de estipulación expresa, pero las partes pueden alterarla, según veremos más adelante. Es por tanto un elemento de la naturaleza del contrato. Otro caso es el del plazo tácito a que se refiere el Art. 1.494 y que es el indispensable para cumplir la obligación. En el segundo caso, estamos frente a modalidades esenciales de un acto. Por ejemplo, en el caso de la promesa de celebrar contrato (Art. 1554), el legislador exige que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato prometido. Si no se indica, entonces la promesa es nula absolutamente. En consecuencia es requisito esencial de este contrato la estipulación de una modalidad. Pero, como hemos dicho, las modalidades constituyen, por regla general, elementos accidentales y de este carácter se desprenden las siguientes consecuencias:

a) Son excepcionales

b) Dado lo anterior, deben ser interpretadas de manera restringida

c) No se presumen. Si requieren una estipulación expresa de las partes, las modalidades no se

presumen en consecuencia, quien alegue que ellas se han establecido debe probarlo. Probada la existencia de la modalidad, corresponderá acreditar que se ha verificado el hecho en que consiste a quien beneficia esta circunstancia. Así, por ejemplo si el cobro del crédito estaba suspendido por un plazo, al acreedor que quiere exigirlo le corresponde probar que él ya se cumplió. Por excepción el legislador presume modalidades como ocurre, por ejemplo, con la condición resolutoria tácita del Art. 1.489, que va envuelta en todo contrato bilateral. El acreedor no tiene que probar la

existencia de la condición, puesto que está establecida en la ley, pero sí que ha ocurrido el hecho en que ella consiste: el incumplimiento. También es el caso de la propiedad fiduciaria, pues por disposición expresa de la ley se ha establecido la condición de que exista el fideicomisario al tiempo de la restitución.

?? Modalidades impropias o de derecho Debemos distinguir las modalidades, como elementos accidentales, de las llamadas modalidades impropias o de derecho. Veremos que las modalidades consisten en un hecho futuro; sin embargo existen casos en nuestro derecho en que también es necesaria la concurrencia de un hecho futuro, pero que no es accidental, sino esencial, es decir, no puede faltar para la eficacia del acto o contrato. Así, por ejemplo, en las capitulaciones matrimoniales y en las donaciones por causa de matrimonio. Ambas, para su plena eficacia, suponen un hecho futuro, cual es la celebración del matrimonio, pero no es una condición que las partes puedan alterar, sino un requisito de la eficacia del acto impuesto por la ley.

?? Actos o contratos susceptibles de modalidades Recordemos que la regla general en materia de familia, es que los actos son puros y simples y no admiten modalidades. En el campo del derecho patrimonial, en cambio, es posible pactar toda clase de modalidades, y por excepción, ello no es permitido (por ejemplo, en la aceptación o repudiación de una herencia. Art. 1227). Las principales modalidades que reglamenta la ley son la condición, el plazo y el modo.

A. OBLIGACIONES CONDICIONALES

Están reglamentadas de manera general en los artículos 1473 a 1493 y también a propósito de las asignaciones testamentaria condicionales y del fideicomiso. Conforme al Art. 1473, es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.

?? Concepto De acuerdo al Art. 1.473 es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acondicionamiento futuro que puede suceder o no. La doctrina, considerando los efectos de las obligaciones condicionales, define a la condición como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho y su obligación correlativa. En consecuencia, hay dos elementos que caracterizan a una condición:

a. Hecho futuro

b. Hecho incierto.

a) Hecho futuro: Puede suceder que las partes estipulen como condición un hecho presente o pasado en

relación al momento de la convención. El legislador previó la situación en el Art. 1.071 para las asignaciones condicionales, aplicables a las obligaciones por la remisión general del Art. 1493. Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de la convención Debe distinguirse si el hecho presente o pasado se verificó o no.

- Si se verificó, la condición se mira como no escrita, o sea el acto es puro y simple. Y no hay condición por faltar la incertidumbre de si el hecho ocurrirá o no. Y así, por ejemplo si digo te doy $ 1.000 si gano la lotería y ya he ganado, no hay condición y debo pagar esta suma

- Si el hecho no ha sucedido (la condición falló), no vale la disposición. Por ejemplo si ofrezco los mismos $ 1.000 a una persona si un tercero resulta elegido diputado y el candidato ya ha sido derrotado, la condición ha fallado; ya no puede ocurrir el hecho y por ello la estipulación es nula.

Para estos efectos carece de importancia si las partes sabían o ignoraban la verificación o no- acaecimiento del hecho.

b) Hecho incierto: A diferencia del plazo, el hecho en que consiste la condición puede suceder o no, y

por ello la condición puede quedar fallida, lo que no ocurre jamás con el plazo (de ahí viene el dicho "no hay

plazo que no se cumpla ni deuda que no se pague"). En consecuencia, siempre que haya incertidumbre en un hecho futuro, estamos frente a una condición y no frente a un plazo. De ahí que decimos que la muerte de una persona es de acuerdo al Art. 1.081, plazo y no condición pues forzosamente tiene que ocurrir. Sin embargo si al hecho de la muerte de una persona se la une a otra circunstancia, pasa a ser condición. Por ejemplo, te doy $1.000 pero tus herederos me los devolverán si mueres antes de los 25 años. Por ello se ha resuelto que hay condición si se ha estipulado que la muerte del asegurado debe sobrevenir en cierto plazo. Por lo mismo, siempre que el hecho sea el cumplimiento de una determinada edad, hay condición y no plazo (Art. 1081) pues no sabemos si la persona va a vivir hasta esa edad.

?? Clasificación de la condición

1. Suspensiva o resolutoria

3.

Posible e imposible, lícita e ilícita

4. Expresa o tácita

5. Determinada o indeterminada

6. Potestativa, causal y mixta.

1. Condición suspensiva y resolutoria:

Esta es la clasificación más importante por cuanto influye en los efectos de la obligación.

a. Suspensiva Es la que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho (Por ejemplo, te regalo mi casa si obtienes nota 7 en el examen de Civil II)

b. Resolutoria

Es la que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho (Por ejemplo, te regalo mi reloj pero si te sacas una nota inferior a 4 en el examen de Civil II me lo devuelves)

En consecuencia, la diferencia fundamental entre una y otra es que en la suspensiva, pendiente la condición, el derecho no ha nacido y por ende no hay obligación correlativa, en cambio en la resolutoria, pendiente la condición, el derecho existe y produce todos sus efectos.

2. Condición positiva y negativa.

Está enunciada en el 1474.

La positiva consiste en que acontezca una cosa y la negativa en que no

acontezca. (Por ejemplo, te doy $1.000 si llueve mañana; te doy $1.000 si no llueve mañana). Adquiere importancia en relación a la posibilidad y licitud de la condición y para determinar cuándo está cumplida según veremos.

3. Condición posible e imposible y lícita e ilícita

La contemplan los Arts. 1.475, 1.476 y 1.480. El primero de ellos exige que la condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.

De conformidad al inciso final del Art. 1475 y a los incs. 2º y 4º del Art. 1.480

las condiciones

estipuladas en términos ininteligibles en cuanto a su sentido y modo de cumplirlas se asimilan a las

condiciones imposibles.

a. Condición físicamente posible , es la que puede acontecer según las leyes de la naturaleza. (Te regalo $1.000 si llueve mañana)

b. Condición físicamente imposible , es la que no puede acontecer según las leyes de la naturaleza

(Ejemplo clásico; te doy $1.000 si tomas una estrella con la mano)

c.

Condición moralmente posible o lícita, es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres

ni

el orden público.

d.

Condición moralmente imposible o ilícita, es aquella que contraviene las leyes, las buenas costumbres

o el orden público. (Te doy $1.000 si me nombras heredero; te doy $1.000 si tienes relaciones sexuales con Gabriela en la plaza de la constitución a las 14:00 hrs.)

Para determinar la eficacia de las condiciones imposibles o ilícitas es necesario distinguir si ellas son positivas o negativas y suspensivas o resolutorias:

a.1) Condición positiva imposible o ilícita y suspensiva: Por ejemplo, te doy $1.000 si tomas una estrella con la mano; o te doy $1.000 si matas a Juan. De conformidad al Art. 1480, esta condición se tiene por fallida, y en consecuencia, el derecho nunca podrá nacer. Esto es lógico ya que en estos casos no hay en verdad incertidumbre (hecho incierto) si no más bien la evidencia de que ello no puede ocurrir.

a.2) Condición positiva imposible o ilícita y resolutoria: Por ejemplo, te arriendo mi casa pero si mañana viajo a la luna me la devuelves. Al igual que en el caso anterior, como el hecho no puede ocurrir, el acto es puro y simple, es decir, la condición se tiene por no escrita. Art. 1480 inc. final.

Condición negativa físicamente imposible: La obligación es pura y simple, no hay condición, ya que

falta el elemento incertidumbre. Y así en el clásico ejemplo que venimos utilizando, si ofrezco a una persona

$ 1.000 si no toma una estrella con la mano, es evidente que nunca se podrá cumplir el hecho, y no hay condición alguna.

b.1)

b.2) Condición negativa moralmente imposible o ilícita: La solución debiera ser la misma, porque falta el elemento incertidumbre, no obstante de lo cual en este caso vicia la disposición, lo que significa que la obligación es nula. Por ejemplo, si ofrezco $ 1.000 a una persona siempre que no mate a Pedro. En este caso, la ilicitud de la condición se comunica a toda la obligación, por lo que ella será nula de nulidad absoluta.

4. Condición expresa y tácita.

Por lo que hemos dicho anteriormente, siendo la condición un elemento accidental del acto, por regla general debe estipularse expresamente. Por excepción el legislador la subentiende en ciertos casos, siendo el principal el de la condición resolutoria tácita de todo contrato bilateral.

5. Condición determinada e indeterminada

a. Condición determinada. La condición es determinada cuando el hecho futuro e incierto de acaecer, se sabe cuando ocurrirá. Típico ejemplo es cuando cumplas una determinada edad. Las condiciones son por regla general indeterminadas, pero pueden transformarse en determinadas si el hecho futuro e incierto se le agrega un plazo dentro del cual debe verificarse. Por ejemplo, te doy $1.000 si te recibes de abogado antes del 31 de diciembre del año 2.000. Aquí no se sabe cuándo ocurrirá, pero sí se sabe cuando debe estimarse fallida.

b. Condición indeterminada

En principio, puede cumplirse en cualquier tiempo. No tiene plazo ni época prefijada para su cumplimiento como por ejemplo: te daré $ 1.000 el día que te recibas de abogado. Pero se discute si ella en realidad no tiene límite en el tiempo o existe un plazo tope vencido el cual debe tenerse por fallida si no se ha cumplido dentro de él. Toda esta cuestión surge a raíz de la modificación de los plazos de prescripción. En efecto, actualmente el Art. 739 del C.C. dispone que toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso y que tarde más de 5 años en cumplirse se tendrá por fallida. Este plazo, al promulgarse el Código era de 30 años, el que después fue rebajado a 15 años por la ley 6.162 de 1938. Esta misma ley rebajó el plazo máximo de prescripción de 30 años a 15 años, que era el plazo máximo que establecía el Código a fin de que se consolidaran todas las situaciones jurídicas (para la nulidad absoluta; para la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; para la prescripción extraordinaria, para la suspensión de la nulidad relativa).

En este estado de las cosas, la doctrina sostenía que el Art. 739 era de aplicación general a toda clase de actos condicionales, y en consecuencia, la condición indeterminada debía considerarse fallida si pasados 15 años no se cumplía. Ello, por la intención del legislador de consolidar las situaciones jurídicas en un plazo máximo. Además, Bello así lo dijo en el Mensaje del Código (“Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias que, en general, se reputan fallidas si tardan más de 30 años en cumplirse”) Sin embargo, y no obstante las críticas que se sostuvieron a esta doctrina en su oportunidad, es un hecho que hoy en día todo el sistema en que se basaba la doctrina mencionada ya no existe, toda vez que los plazos de prescripción y en general los otros plazos tendientes a consolidar situaciones jurídicas son de 10 años, y no obstante de lo cual el Art. 739 sigue siendo de 5 años. De manera que hoy no cabe sostener la aplicación analógica del precepto, que por otra parte era siempre muy discutible, dado el carácter excepcional que ella tiene.

A nuestro parecer ninguna condición que dure más de 10 años en cumplirse, salvo que sea la muerte de una persona en los casos que ella es condición, puede aún considerarse pendiente. Pero resulta siempre aconsejable una aclaración legislativa en el mismo Art. 1.482.

6. Condición potestativa, casual y mixta.

Contempladas en los Art. 1477 y 1478 y tiene importancia en cuanto a que las condiciones meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor no son válidas.

a.

Condición potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor y se subclasifica

en:

a.1)

Condición simplemente potestativas, son las que dependen de un hecho voluntario de cualquiera de la s

partes (inc. 2° del Art. 1478). Por ejemplo, te regalo este reloj si mañana vas a Puerto Montt

a.2) Condición meramente potestativa es la que depende de la sola voluntad de una de las partes. Por ejemplo, te regalo mi lápiz si quieres. Las condiciones meramente potestativas que dependen de la voluntad del acreedor son válidas. Así por ejemplo en el caso del comodato precario estamos frente a una condición resolutoria meramente potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor, ya que el acreedor se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo; también es el caso de las donaciones revocables y el pacto de retroventa del Art. 1881.

Pero las que dependen de la sola voluntad del deudor o de la persona que se obliga son nulas. (falta seriedad en la obligación: no hay en realidad intención de obligarse). Este es el mismo principio que inspira la regla de que la condonación del dolo futuro no vale, pues en tal caso el deudor cumple si quiere. Y así, por ejemplo se ha fallado que si el deudor promete pagar cuando venda una propiedad, la condición es simplemente potestativa aunque más bien parece mixta porque se requiere la voluntad de un tercer comprador. En consecuencia, las meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad del acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son siempre validas. Por ejemplo, te doy $ 1.000 si tú quieres. Es la sola voluntad del acreedor la que suspende el nacimiento del derecho y su correspondiente obligación, pero hay perfecto vínculo jurídico, ya que el deudor deberá cumplir en cuanto se lo exija el acreedor. No cabe duda, entonces, que las meramente potestativas que dependen de la voluntad del acreedor son todas válidas; hay siempre obligación para el deudor. En cambio como veíamos la meramente potestativa que depende de la sola voluntad del deudor es nula, porque no hay obligación pues no hay intención de obligarse; el que cumple si quiere, no está obligado a nada, y de ahí la nulidad que establece el Art. 1.478, inc. 1. Una parte de la doctrina, seguida por cierta jurisprudencia, pretende que la sanción se limita a las condiciones suspensivas meramente potestativas y no a las resolutorias, porque en éstas la obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condición resolutoria no afecta a la existencia de la obligación, sino únicamente a su extinción (Alessandri). Y se agrega que el mismo Código las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera (Art. 1.136). Discrepamos de esta opinión pues la donación revocable no depende de la voluntad del que se obliga bajo condición, el donatario, sino del acreedor condicional, el donante. El derecho es de éste: solicitar la devolución; la obligación del donatario: restituir a la sola voluntad del acreedor. En consecuencia, creemos que es siempre nula la obligación que depende de la mera voluntad de la persona que se obliga, tanto en la suspensiva como en la resolutoria. Así, por ejemplo, te presto mi casa y me la devuelves si quieres: no hay obligación del comodatario.

b. Condición casual es la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso. Es siempre válida.

c. Condición mixta es aquella que en parte depende de la voluntad del acreedor o deudor y en parte de

la voluntad de un tercero o de un acaso. (Por Ej.: Juan le regala a Pedro una casa con la condición de que se case con Ana.) Es siempre válida.

? ? EFECTOS DE LA CONDICIÓN La condición, sea esta suspensiva o resolutoria, puede estar pendiente, cumplida o fallida.

a. Condición pendiente : La condición está pendiente mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho

en que aquella consiste se va a verificar o no. Sus efectos varían según si se trata de una condición resolutoria

suspensiva.

b. Condición fallida: (Art. 1482).

condición es positiva o negativa, determinada o indeterminada.

Para determinar cuando la condición está fallida hay que ver si la

b.1) La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro del cual el hecho debió verificarse, o bien si no ha transcurrido el plazo, pero ya es imposible que el hecho se verifique, Por ejemplo, te regalo mi casa cuando cumplas 20 años, y la persona muere a los 18.

b.2)

bien para la tesis de los 10 años, si concurre el plazo de 10 años y ella no se ha verificado.

Si la condición positiva es indeterminada, se entenderá fallida si el hecho ya no puede verificarse, o

b.3) La condición negativa, se entenderá fallida si se verifica el hecho en que ella consiste, sea determinada o indeterminada. El inciso segundo del Art. 1481, establece una regla para el caso de que la condición falle por hecho o culpa del deudor. En este caso, si la persona que debe la prestación condicional se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, se tendrá por cumplida. Esta es aplicación del principio general de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

Si la condición es positiva, se entenderá cumplida si se verifica el hecho en

que aquella consiste, y si es determinada es necesario que se verifique dentro del plazo convenido. En el caso de las condiciones negativas, adquiere interés la distinción entre determinadas e indeterminadas. La condición negativa determinada se entiende cumplida si transcurre el plazo fijado sin que se verifique el hecho, o aún antes que transcurra el plazo si el hecho ya no puede verificarse. Si la condición negativa es indeterminada, se entiende cumplida cuando el hecho ya no puede verificarse, o bien cuando transcurre el plazo máximo de 10 años sin que se haya verificado, siempre que se acepte que éste es el plazo máximo para las condiciones indeterminadas.

c. Condición cumplida.

?? Cómo debe cumplirse la condición. Art. 1483-1485. Los arts. 1.483 y 1.484 contienen al respecto dos reglas aparentemente contradictorias. Dispone el inc. 1° del Art. 1.483: la condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplida es el que han entendido las partes. Es decir, aplica la regla general de interpretación de los contratos establecida en el Art. 1.560, según el cual hay que estarse a la intención de las partes. Por otra parte, de conformidad al Art. 1484, las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida.

Pareciera haber una contradicción entre decir que la condición debe cumplirse literalmente con la norma que dispone que debe interpretarse conforme a la voluntad de las partes. Sin embargo, no hay contradicción y esto tiene una explicación histórica. En el derecho romano se admitía el cumplimiento por equivalencia de la condición, de manera que si una persona se obligaba para con otra a darle 1000 si se recibe de abogado, y la persona se recibía de ingeniero, se entendía cumplida la condición por equivalencia. Esto es lo que ahora no permite nuestra legislación. Debe cumplirse el hecho convenido en la forma en que se ha estipulado.

Finalmente, la condición debe cumplirse íntegramente. Así lo señala el inc. 1° del Art. 1.485: "no puede exigirse el cumplimiento de la condición sino verificada la condición totalmente".

??

Cuando se cumple la condición suspensiva, el derecho nace pura y simplemente. Por su parte, cuando se cumple la condic ión resolutoria, el derecho se extingue, y el acreedor condicional tiene derecho a reclamar la cosa pura y simplemente. La retroactividad de la condición cumplida hace suponer por una ficción legal que cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor no existe solo desde el momento en que se verifica, sino desde la celebración del acto o contrato.

Retroactividad de la condición cumplida.

Por su parte, cumplida la resolutoria, se supone que el deudor jamás tuvo la cosa en su poder bajo condición de restituirla. Es decir, en virtud de la retroactividad, el acto condicional no ha existido jamás; ella hace desaparecer el estado de pendencia, de manera que con ello desaparecen todos los actos realizados por el deudor en el tiempo intermedio. Para el acreedor condicional, esto es una ventaja , ya que no quedaría obligado por los actos ejecutados por el deudor en el tiempo intermedio. Sin embargo para los terceros esto es una desgracia, pues van a ver afectados los actos o contratos celebrados con el deudor cuando la condición estaba pendiente. El Código Civil francés recoge ampliamente el principio de la retroactividad de la condición

cumplida, salvo algunas excepciones, como por ejemplo, establece que son válidos los actos de administración ejecutados por el deudor en el tiempo intermedio, y el deudor tiene derecho a los frutos producidos por la cosa en el tiempo intermedio. Los códigos modernos acogen la retroactividad, pero limitada a determinadas cuestiones, ya que, por lo dicho, afecta gravemente a los terceros que contratan con el deudor condicional. En nuestra legislación no se advierte claramente cuál es la regla general: la retroactividad o la irretroactividad. Algunos sostienen que el principio general es el primero, y que los casos de irretroactividad son excepcionales y constituyen limitaciones al principio general. Somarriva sustentaba la tesis contraria, sosteniendo que la retroactividad siempre es excepcional y debe interpretarse restringidamente. La verdad es que a través de los distintos proyectos de elaboración del Código definitivo se advierten claramente las vacilaciones de don Andrés Bello. Así, en el Libro de las Obligaciones de 1846, se establecía la obligación de restituir los frutos, una vez verificada la condición resolutoria (Arts. 43 y 44), solución justamente la in versa a la que consagra el actual Art. 1.488. Además, en dicho proyecto quedaban sin efecto todas las enajenaciones y gravámenes del deudor condicional, sin hacer las distinciones que hoy efectúan los Arts. 1.490 y 1.491. En el Proyecto de 1853, el Art. 1.664 disponía que cumplida la condición resolutoria el contrato se reputará no haber existido jamás, clara consagración de la retroactividad que no conservó el Código definitivo. Del estudio de las diversas disposiciones legales aparece que nuestro Código asumió más bien una posición ecléctica. Sin embargo, el problema se presenta para dilucidar aquellos casos que no están expresamente previstos.

Así, por ejemplo, admite retroactividad en los siguientes artículos:

1. Art. 1.486, que declara pertenecer al acreedor los aumentos, mejoras, deterioros y pérdida de la cosa debida, pendiente la condición. En consecuencia aplicando íntegramente la retroactividad, se considera que al acreedor, en la condición suspensiva, pertenecía la cosa debida desde el primer momento y el deudor que debe restituir, jamás fue dueño, perteneciendo al acreedor sus variaciones, conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño. Sin embargo, los dos últimos aspectos, de deterioros y pérdida, están muy relacionados con el problema del riesgo.

2. Art. 1.490 y 1.491, en los casos en que quedan sin efecto las enajenaciones del deudor condicional.

3.

Art. 1.492 y 2.413: Se refieren a la transmisibilidad de los derechos y obligaciones condicionales suspensivos.

Los casos en que el C.C. rechaza la retroactividad son:

1. Art. 1.486, en cuanto a la pérdida y deterioros culpables.

2. Art. 1.078 inc. final, Art. 1338, regla 3ª y Art. 1.488, según los cuales al deudor pertenecen los frutos producidos durante el tiempo intermedio.

3. Art. 1.490 y 1.491, en los casos que dejan a firme las enajenaciones efectuadas por el deudor condicional.

4. Art. 758 (fideicomiso) que deja afirme los actos de administración efectuados por el deudor condicional (esto es principio universalmente aceptado)

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PREGUNTAS

1. Qué son las modalidades

2. ¿Es la modalidad siempre un elemento accidental del acto o contrato? Fundamente

3. Señale un caso de modalidad tácita

4. Señale un caso de modalidad esencial

5. ¿Cuáles son las características generales de las modalidades?

6. ¿Qué son las modalidades impropias o de derecho?

7. ¿Qué actos o contratos son susceptibles de modalidades?

8. ¿Qué es una obligación condicional?

9. ¿Cuáles son los elementos de la condición?

10. ¿En qué consiste la futuridad?

11. ¿Cuál es la eficacia de la condición que consiste en un hecho pasado o presente?

12. ¿En qué se diferencia el plazo de la condición?

13. ¿En qué consiste la incertidumbre?

14. ¿Es la muerte un plazo o una condición?

15. La muerte que deba verificarse dentro de un determinado período, es plazo o condición?

17.

¿Qué es la condición suspensiva?

18. ¿Qué es la condición resolutoria?

19. ¿Qué condiciones son físicamente posibles?

20. ¿Qué condiciones son lícitas?

21. ¿Cuál es la eficacia de las condiciones imposibles o ilícitas?

22. ¿Qué es una condición determinada?

23. ¿El Art. 739 es de aplicación particular o general?

24. ¿Cómo pueden ser las condiciones potestativas?

25. De un ejemplo de condición meramente potestativa del deudor

26. Explique la eficacia de las condiciones potestativas

27. Explique los efectos de la condición

28. ¿Cómo debe cumplirse la condición?

29. ¿En qué consiste el principio de la retroactividad de la condición cumplida?

30. ¿Nuestro Código Civil acoge o no este principio? Fundamente.

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A.1.

CONDICIÓN SUSPENSIVA

?? Concepto. Lo que caracteriza a la condición suspensiva y la diferencia de la resolutoria es que en ella el derecho no ha nacido aún. No hay obligación mientras la condición no se cumple; mientras que en la resolutoria el acto o contrato produce sus efectos pero queda sujeto a extinción por la resolución. Para estudiar sus efectos, debemos distinguir el estado en que se encuentra la condición.

a.

Efectos de la condición suspensiva pendiente:

1.

No nacen el derecho y su obligación correspondiente;

2.

El vínculo jurídico existe, y

3.

El acreedor condicional tiene una mera expectativa.

1.

Ni el derecho ni la obligación existen. No han nacido a la vida del derecho.

Hemos dicho que pendiente la condición suspensiva no ha nacido aún ni el derecho ni la obligación correlativa. Las consecuencias de ello son las siguientes:

??Si el deudor paga pendiente la condición, hay pago de lo no debido, por lo tanto podrá repetirse lo pagado, ya que ese pago carece de causa. Esta es una diferencia fundamental con las obligaciones a plazo pendiente, ya que en ellas si se paga, hay obligación, aunque no exigibilidad; pero como el plazo, por regla general, está establecido a favor del deudor, el pago anticipado supone renuncia del plazo. ??El acreedor no puede ejercer la acción pauliana del Art. 2468, ya que aún no tiene la calidad de tal, y en consecuencia, no le perjudican (no tiene interés comprometido) los actos del deudor.

??La prescripción no empieza a correr, pues ella comienza a transcurrir desde que la obligación se hace exigible (Art. 2514 inc. 21) ??No hay novación pendiente la obligación condicional (Art. 1633), pues para que ella opere es necesario que la obligación sea exigible. ??No puede operar compensación, ya que ello supone obligaciones actualmente exigibles (Art. 1656 N° 3)

??No puede haber mora del deudor.

2. El vínculo jurídico existe.

??Deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto jurídico al contraerse la obligación. Todos los requisitos que hemos estudiado o señalado para la validez de las obligaciones, (consentimiento, capacidad, objeto, causa, y solemnidad, cuando la ley la exige), deben concurrir al momento de contraerse la obligación condicional. ??El deudor no puede retractarse. Puesto que existe vínculo jurídico válido, el deudor no puede desvincularse por su propia voluntad de la obligación condicional. Y tanto es así, que el inciso final del Art. 1.481, da por cumplida la condición que falla por el hecho o culpa del deudor. ??La obligación condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el contrato. Según el Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, lo cual también rige para los contratos sujetos a condición suspensiva, porque el vínculo jurídico existe.

3. El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo.

Ya hemos dicho que mientras la condición no se cumple, el derecho no existe ni tampoco hay obligación del deudor, pero el acreedor condicional tiene cuando menos la legítima esperanza, la expectativa de llegar a ser acreedor puro y simple, y titular de su derecho.

Se habla de un germen de derecho. Las consecuencias de esto son las siguientes:

??El acreedor puede impetrar medidas conservativas (Art. 1492 inc. final; 721 inc. 2° y 1.078 inc. 1°). Podrá consistir en una caución, nombramiento de depositario, etc. Estas medidas y providencias conservativas tienen por objeto amparar la legítima expectativa que tiene el acreedor de adquirir un derecho. Sin embargo, la ley no ha dicho en qué consisten ellas, por lo cual queda al criterio del juez su elección. ??Este germen de derecho se transmite a los herederos. Art. 1492 inc. 1°: "El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor”. Esta regla tiene, no obstante, dos excepciones: a) No se aplica a las asignaciones testamentarias; y b) No se aplica a las donaciones entre vivos. (Art. 1492 inc. 2° y 1078 inc. 2°). Por esta razón los artículos 962 inc. 2° y 1390 exigen que el asignatario y el donatario bajo condición suspensiva existan al tiempo de cumplirse la condición. Si fallecen antes de cumplirse, ni ellos ni sus herederos pueden adquirir lo donado o asignado. La justificación de estas excepciones es que la donación es un contrato intuito personae y la asignación testamentaria también un acto gratuito en consideración a la persona, y en consecuencia, si ésta fallece sin haber adquirido lo donado o asignado nada transmite a sus herederos.

2. Efectos de la condición suspensiva fallida

Si la condición falla, quiere decir que los derechos y obligaciones no van ya a nacer, y por tanto, la expectativa que tenía el acreedor se extingue. De modo que ya no podrá exigirse el cumplimiento; las medidas conservativas solicitadas por el acreedor quedan sin efecto, y los actos del deudor quedan afirmes.

3. Efectos de la condición suspensiva cumplida

Desde el momento en que el hecho en que consiste la condición ocurre, nace el derecho del acreedor y la obligación correlativa del deudor. Las consecuencias de esto son las siguientes:

??El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado de la obligación. ??Si el deudor paga cumple su obligación, y si el pago lo efectuó pendiente la condición, ya no puede pedir lo dado o pagado. Caso de retroactividad de la obligación cumplida. El pago indebido pasa a ser perfecto (Art. 1485 inc. 2)

??Como la obligación se hace exigible, comienza a correr el plazo de prescripción extintiva; el acreedor puede ejercer acciones paulia nas; opera compensación, novación; el deudor puede ser colocado en mora, etc. ??Debe entregarse la cosa debida con las siguientes reglas:

- Los aumentos y mejoras y las disminuciones y deterioros fortuitos corresponden al acreedor. (Art. 1486 inc. 2°) Aplicación del principio de la retroactividad de la condición cumplida. Ni siquiera debe pagar las mejoras necesarias (que igualmente habría tenido que hacer) lo que constituye una situación de iniquidad, a diferencia de las prestaciones mutuas (reivindicación) en el legislador impone el pago de las mejoras necesarias incluso al poseedor de mala fe.

- La pérdida fortuita extingue la obligación, y la culpable se sustituye por el pago del precio de la cosa debida y la indemnización de perjuicios. (Art. 1486 inc. 1°). Esto es aplicación del principio de retroactividad de la condición cumplida y de la teoría de los riesgos según la cual la pérdida de la cosa debida es de cargo del acreedor. Hay un caso de pérdida parcial que se asimila a pérdida total, cuando se destruye la aptitud de la cosa para el objeto convenido o según su naturaleza (Por ejemplo, se debe un caballo de carrera que queda cojo).

- Los frutos corresponden por regla general al deudor. Excepción a la retroactividad. Art. 1488, para la resolutoria y 1078 para la suspensiva. Sin embargo, los frutos pueden pertenecer al acreedor si la ley, el testador o las partes lo han dispuesto o convenido. (Un caso de disposición legal es el del Art. 1875 en la resolución de la compraventa por no pago del precio).

- Los actos de administración efectuados por el deudor quedan a firmes.

- Finalmente, en cuanto a las enajenaciones y gravámenes constituidos por el deudor, lo estudiaremos cuando veamos los artículos 1490 y 1491.

A.2.

El Art. 1479 en su segunda parte, define la condición resolutoria como aquella que por su cumplimiento se extingue un derecho. Según hemos dicho, lo que diferencia fundamentalmente la condición resolutoria de la suspensiva es que en la primera, el evento de la condición hace extinguir un derecho que existe. En otras palabras, el derecho para su nacimiento no se encuentra sujeto al evento incierto del cumplimiento de la condición. Situación distinta a la que acaece en el evento de la condición suspensiva en la que lo que es incierto es precisamente la existencia del derecho. De esta circunstancia nacen las más relevantes diferencias entre ambos tipos de condiciones.

CONDICION RESOLUTORIA

??

A continuación estudiaremos los 3 tipos de condición resolutoria más importantes que existen, a saber: la condición resolutoria ordinaria, la tácita, y el pacto comisorio.

Clasificación de la condición resolutoria

a. La condición resolutoria ordinaria consiste en cualquier hecho futuro e incierto, que no consista en

el incumplimiento de una obligación, en los términos del 1489 del Código Civil, y que de acaecer, extingue el

derecho. Por ejemplo, te arriendo mi casa, pero me la restituyes cuando retorne del extranjero.

b. La condición resolutoria tácita es la que se deriva del artículo 1489, y que podemos definirla

siguiendo la disposición mencionada, como aquella que va envuelta en los contratos bilaterales y que importa no cumplirse por una parte lo pactado. Por ejemplo, en la compraventa si al vendedor no se le ha pagado el precio, puede pedir la resolución del contrato, esto es, que se deje sin efecto la venta y el comprador le restituya la cosa vendida, si ha mediado entrega, y además la indemnización de perjuicios.

c. Pacto comisorio , es la condición resolutoria tácita, que pierde el carácter de tácita, porque las partes

la estipulan expresamente. En el mismo ejemplo vendedor y comprador han dejado constancia que si éste no paga el precio, el vendedor puede pedir que se deje sin efecto la venta. Si a él se le agrega una cláusula de resolución ipso facto, se le denomina habitualmente pacto comisorio calificado.

A.2.1.

CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA

Hemos dicho que ella consiste en cualquier hecho futuro e incierto, que no consista en el incumplimiento de una obligación. A igual que la suspensiva, la condición resolutoria puede encontrarse en 3 estados: pendiente, cumplida y fallida.

1. Efectos de la condición resolutoria pendiente:

La condición resolutoria pendiente obviamente importa el producir todos los efectos del acto o contrato. El contrato es puro y simple, todos los derechos existen, el deudor de la cosa bajo condición resolutoria ejerce todos los derechos que emanan de su título. Sin embargo, hay que tener presente que tiene la limitación de que su derecho puede quedar sin

efecto.

2. Efectos de la condición resolutoria fallida:

La condición resolutoria fallida importa que el deudor de la cosa bajo condición resolutoria deja de serlo, pasa a ser dueño del derecho en forma pura y simple. Se consolidan todos los actos de administración y enajenación que eventualmente pudiese haber efectuado.

3.

Efectos de la condición resolutoria cumplida:

Con el cumplimiento de la condición resolutoria, se extingue el derecho del deudor condicional y nace la obligación de restitución de la cosa por parte del deudor condicional. De otro lado, debemos estudiar los efectos de la resolución respecto de terceros, que tratan los artículos 1490 y 1491. Estudiaremos estos efectos cuando veamos los efectos de la resolución en general (aplicable a los tres tipos de condición resolutoria)

Digamos por el momento que cumplida la condición resolutoria ordinaria se extingue el derecho del que tenía la cosa bajo condición, y por ello el Art. 1.567 N° 9, enumera la condición resolutoria como un modo de extinguir las obligaciones. Nace para él en cambio la obligación de restituir (Art. 1.487), a cuyos efectos se aplican las normas ya estudiadas en cuanto a mejoras y aumentos deterioros y disminuciones, frutos y pérdida de la cosa. Determinar la forma en que opera la condición resolutoria or dinaria consiste en resolver si ella opera de pleno derecho o requiere sentencia judicial. La unanimidad de los autores y de la jurisprudencia están de acuerdo en que esta condición resolutoria opera de pleno derecho es decir, el derecho se resuelve por el solo hecho de cumplirse el evento de la condición. En consecuencia, si el asunto se llega a ventilar en un juicio, la sentencia se limitará a constatar que operó la condición resolutoria y a ordenar el efecto pedido por el acreedor, ya sea la restitución de la cosa o la indemnización de perjuicios, etc.; pero estos efectos se han producido desde que se cumple la condición. En efecto, el Art. 1.479 define la condición resolutoria como la que extingue un derecho, y no como la que da derecho al acreedor para que se declare extinguido; el Art. 1.487 dispone que cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se ha recibido a tal título, sin exigir en momento alguno la declaración judicial. Ella, en, cambio está claramente establecida para la condición resolutoria tácita por el Art. 1.489, y debe pedirse siempre al tribunal respectivo que la declare. Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno derecho deriva otra consecuencia:

que produce efectos universales y puede invocarla quien tenga interés en ella, pues no proviene una sentencia judicial de efectos relativos que la declare, sino de la ley.

A.2.2

Se encuentra conceptualizada en el artículo 1489. Es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, que consiste en un hecho futuro e incierto preciso, el cual es el no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado; incumplimiento que debe ser imputable y que otorga a la parte diligente el derecho alternativo de solicitar la resolución del contrato o el cumplimiento forzado, en ambos casos con indemnización de perjuicios, porque la falta de pago obedece a dolo o culpa del deudor.

CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA.

Podernos, pues, definirla como aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e inc ierto que puede provocar la extinción del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones.

?? Origen y desarrollo. El Derecho Romano no conoció la condición resolutoria tácita en los términos del derecho moderno. Sin embargo, en la compraventa apareció algo semejante: la ley comisoria, que era una estipulación de las partes destinada a dejar sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos innominados se reconocía también el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto, pidiendo la restitución de lo dado o pagado por él cuando no había obtenido la contraprestación. Su origen próximo parece haber estado en el Derecho Canónico, que la estableció por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella llegó a ser subentendida en todo contrato bilateral, y así la estableció el Código francés (Art. 1.184), del cual la recogió el nuestro, aunque con algunas diferencias, principalmente que aquél permite al juez conceder un plazo al demandado para el cumplimiento según las circunstancias. Ella es aceptada generalmente por las legislaciones.

?? Fundamento Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condición resolutoria tácita y se han dado numerosas interpretaciones al respecto:

1. La equidad.? Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las partes no

cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato.

2. Voluntad presunta de las partes.? Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta

de las partes, pues parece lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta intención ha estado presente al otorgarse el contrato.

3. La causa.? Para Henri Capitant, y sus seguidores, la condición resolutoria tácita es una aplicación

de la teoría de la causa. Para estos autores, en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de las partes es la recíproca obligación de la contraparte; si ella no se cumple no habría causa para el cumplimiento del otro contratante. Se ha rebatido esta teoría diciendo que el contratante diligente tiene una opción para pedir el cumplimiento y si puede hacerlo es porque el contrato tiene causa; pero a ello se ha replicado que si el contratante diligente está facultado para exigir el cumplimiento, es precisamente porque la obligación cuyo pago solicita tiene causa, ya que él ha cumplido su propia obligación.

Otra critica que se ha formulado a esta tesis es la causa es requisito de validez del acto o contrato, y basta, en consecuencia, con que concurra al momento de su otorgamiento. Si faltara la causa, la sanción sería

la nulidad y no la resolución. La verdad es que la causa existió, pues ambas partes contrajeron obligaciones, la una en beneficio de la otra, y la resolución proviene del hecho de que una de ellas no se cumplió.

4. Interdependencia de las obligaciones.? Derivada de la anterior pero evitando la crítica señalada,

esta doctrina destaca que existe una íntima dependencia entre las obligaciones recíprocas del contrato bilateral, de manera que todo cuanto ocurra con la obligación de una de las partes, repercute necesariamente en la obligación de la otra. Esta conexión se pone de manifiesto justamente en el incumplimiento de algunas de las obligaciones, en una verdadera graduación, que va desde el caso en que ninguna de las partes cumpla su obligación, en que no pueden exigírselo recíprocamente (excepción del contrato no cumplido), pasando a aquel en que una

cumple o está llana a cumplir y la otra no, pero por caso fortuito, por lo que se extingue su obligación (teoría del riesgo), y finalmente si la obligación no se cumple por hecho o culpa del deudor, nace el derecho del acreedor a pedir la resolución.

5. La condición resolutoria tácita como sanción, reparación y garantía. El legislador establece la

condición resolutoria tácita como protección al acreedor diligente, y una sanción al deudor que ha faltado a su compromiso. El acreedor se ve protegido por la resolución que viene a constituir, unida a la indemnización de los perjuicios, una reparación al daño que sufre por el incumplimiento imputable, porque recupera su propia prestación, o ya no tendrá que cumplirla, pues ha quedado sin efecto el contrato. Es al mismo tiempo una garantía para él, porque frente a la amenaza de verse privado del contrato, el deudor puede sentirse compelido a cumplir la obligación, y porque en caso de insolvencia de éste, si la resolución es oportuna, puede evitarse la necesidad de concurrir con los demás acreedores con el riesgo de no pagarse en forma íntegra. Finalmente, la resolución sanciona enérgicamente al deudor incumplidor privándolo de los beneficios del contrato, e imponiéndole, además la obligación de indemnizar los perjuicios.

??

De lo expresado podemos deducir los principales elementos o características de la condición resolutoria tácita:

1. Primero la obviedad de que es una condición resolutoria , esto es que tiene por objeto extinguir un

Características

derecho.

2. Es tácita, toda vez que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral (elemento de la naturaleza).

4.

Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.

??

Requisitos para que opere

1.

Que nos encontremos frente a un contrato bilateral;

2.

Que haya incumplimiento de la obligación;

3.

Que el incumplimiento sea imputable al deudor;

4.

Que el que solicita la resolución haya cumplido o esté llano a cumplir su obligación, y

5.

Que sea declarada por sentencia judicial.

1.

Contrato bilateral:

Lo dice expresamente el artículo 1489. La condición resolutoria es una modalidad, como modalidad

es excepcional, y de consiguiente no puede aplicarse analógicamente a los contratos unilaterales.

A los contratos bilaterales se aplica en todo caso, y en el más importante de ellos, la compraventa, está

regulada específicamente. En los contratos unilaterales no se aplica. No queda sin efecto el contrato, sino que en general el efecto que se produce es una anticipación en el cumplimiento de la