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PROTECCIN A LA MATERNIDAD
TRABAJO DE MENORES
AGUINALDO
DEPTO
JURDICO
K. 12055 (2645)
2015
ORD.:
2186
/
MAT.: Contrato de Trabajo; Prestaciones; Personal de servicio
domstico; Personal extranjero;
RORD.: Atiende presentacin de la Embajada de la Repblica de
Panam, sobre la normativa vigente aplicable en Chile para la
contratacin de personal local, especficamente, a quien se desempea
en la labor administrativa, tcnica y de servicio.
ANT.: 1) Instrucciones de 06.04.2016, Jefe Departamento Jurdico.
2) Instrucciones de 16.03.2016, de Asesora Sr. Director del Trabajo.
3) Instrucciones de 03.03.2016, 16.02.2016 y 09.11.2015, de Jefa
Unidad de Dictmenes e Informes en Derecho.
4) Pase N1680 de 06.10.2015, de Jefe de Gabinete del Director del
Trabajo.
5) Of. Pub. N011032 de 30.09.2015, de Claudio Troncoso Repetto,
Director de Asuntos Jurdicos, Ministerio de Relaciones Exteriores.
6) Nota N285/15 de 17.08.2015, de la Embajada de la Repblica de
Panam.
SANTIAGO, 21.04.2016
DE : DIRECTOR DEL TRABAJO
A
: DIRECCIN DE ASUNTOS JURDICOS
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
Mediante Oficio del antecedente 5) se ha remitido a esta Direccin la
presentacin del antecedente 6), en virtud de la cual la Embajada de la Repblica de
Panam consulta sobre la normativa vigente aplicable en Chile para la contratacin de
personal local, especficamente, a quien se desempea en la labor administrativa,
tcnica y de servicio.
Al respecto, cmpleme informar a Ud. lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 9 del Cdigo del Trabajo,
el contrato que se celebre para dar inicio a la relacin laboral es de carcter
consensual, sin embargo el empleador dispone de un plazo de 15 das para escriturar el
contrato, contados desde la incorporacin del trabajador, salvo que se trate de contrato
por obra, trabajo determinado o de duracin inferior a 30 das, caso en el cual el plazo
se reduce a 5 das. La no escrituracin del contrato importa una infraccin que es
sancionada con multa de una a cinco UTM. Si el trabajador se negare a firmar el
contrato el empleador puede enviarlo a la Inspeccin del Trabajo, dentro del plazo antes
sealado, a efecto de que sta requiera la firma y si el trabajador insistiere en su actitud
ante dicha Inspeccin podr ser despedido sin derecho a indemnizacin. Por el
contrario, si el empleador no hace uso del derecho antes mencionado dentro del plazo
indicado, la falta de contrato escrito hace presumir legalmente que son estipulaciones
del contrato las que declare el trabajador. Cabe hacer presente que no obstante la
descanso se efecte en un da distinto que no podr fijarse ms all de los noventa das
siguientes al respectivo festivo, el cual, de no hacerse efectivo, caducar.
Los descansos semanales correspondientes a das sbado y festivos,
an cuando no tienen el carcter de irrenunciables, no admiten compensacin en
dinero, a menos que la relacin laboral termine antes que se haya gozado del
descanso, y tal derecho no haya caducado (tratndose del descanso por da festivo).
Finalmente, en lo relativo a la contratacin de personal extranjero, se
debe tener en especial consideracin lo dispuesto en el artculo 19 del Cdigo del
Trabajo, que dispone:
El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que
sirvan a un mismo empleador ser de nacionalidad chilena.
Se excepta de esta disposicin el empleador que no ocupa ms de
veinticinco trabajadores".
Por su parte, el artculo 20 del mismo cuerpo legal, establece:
"Para computar la proporcin a que se refiere el artculo anterior, se
seguirn las reglas que a continuacin se expresan:
1.- Se tomar en cuenta el nmero total de trabajadores que un
empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales
separadamente;
2.- Se excluir al personal tcnico especialista;
3.- se tendr como chileno al extranjero cuyo cnyuge o sus hijos sean
chilenos o que sea viudo o viuda de cnyuge chileno, y
4.- Se considerar tambin como chilenos a los extranjeros residentes
por ms de cinco aos en el pas, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales".
De las normas legales transcritas se colige, que en aquellas empresas
cuya dotacin se componga de ms de veinticinco trabajadores, a lo menos el ochenta
y cinco por ciento de ellos, que sirvan a un mismo empleador, debe contar con la
nacionalidad chilena, considerndose como tales a los extranjeros cuyo cnyuge o sus
hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cnyuge chileno y tambin a los
extranjeros residentes por ms de cinco aos en el pas, sin tomar en cuenta las
ausencias accidentales.
Asimismo, se infiere que para los efectos de calcular el porcentaje
aludido se considerar el nmero total de trabajadores que un empleador ocupe dentro
del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente, excluyendo al
personal tcnico especialista.
En efecto, este Servicio mediante dictamen N6307/282, de 14.11.1996,
ha interpretado que dentro del concepto de "personal tcnico especialista", se debe
ANALISIS PERSONAL
Teniendo en conocimiento que para los efectos de las leyes laborales, se considerarn
mayores de edad y se encuentran facultados a contratar libremente la prestacin de sus
servicios los mayores de 18 aos.
La norma autoriza de manera excepcional a los menores de 18 aos y mayores de 15 a
celebrar un contrato de trabajo, pero en la manera que el trabajo no perjudiquen su
salud y sea ligero en la aplicacin de fuerzas, adems siempre que tengan una
autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o
materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan
tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo
respectivo, segn especifica el articulo n13, inciso 89.
Sabemos que el menor de edad debe acreditar el trmino de su Educacin Media o
bien estar cursando sta o la Educacin Bsica. Si se encuentra cursando la E. Bsica
o Meda, las labores no debern dificultar su asistencia regular a clases y su
participacin en programas educativos o de formacin, su jornada de trabajo no podr
extenderse por ms de treinta horas semanales durante el perodo escolar y en ningn
caso podrn trabajar ms de 8 horas diarias
Se prohbe el trabajo de menores de 18 aos en cabarets o locales nocturnos,
considerando tambin aquellos en los cuales se expendan bebidas alcohlicas que
deban consumirse en el mismo establecimiento.
Los menores de 18 no podrn realizar trabajaos en los cuales implica una jornada
laboral nocturno en industrias o comercios, a no ser que trabajen miembros de la familia
y que estos se encuentren bajo la autoridad de uno de ellos.
Sabemos tambin que tienen autorizacin a celebrar contrato de trabajo con un menor
de 15 aos, aquellas entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras
actividades similares, con la debida autorizacin de sus padres o tutor a cargo.
Dice tambin el cdigo del trabajo que los menores de 21 aos no podrn ser
contratados para trabajos mineros subterrneos sin someterse previamente a un
examen de aptitud.
Tomando en cuenta todos estos puntos que bajo ley y artculos se encuentran en el
cdigo del trabajo, segn mi percepcin personal encuentro que en nuestro pas NO
debera existir ninguna ley que ampare a un menor de 18 a trabajar y si debera la ley
amparar la obligacin de estudios, un menor de 18 aos si bien fsicamente puede estar
capacitado para trabajar, no corresponde que asuma ese tipo de responsabilidades sin
antes haberse enfocado en lo que realmente es importante a esa edad, LOS
ESTUDIOS.
DIRECCIN
DEL TRABAJO
DEPTO
JURIDICO
K.1486(231)/2
011
ORD. N 1555 / 020 /
MAT.: Aguinaldo de Navidad. Ley N20.486, Art. 2. Trabajadores con
dos o ms empleadores.
Bono Especial. Ley N20.486, Art. 32. Trabajadores con dos o ms
empleadores.
RDIC.: El trabajador que en virtud de la Ley N20.486, poda
impetrar el aguinaldo de navidad del artculo 2 y el bono especial
previsto en el artculo 32, ambos de dicho cuerpo legal, respecto de
dos o ms empleadores, slo tuvo derecho a percibirlo de aquel
con quien tena pactada la remuneracin de monto mayor.
ANT.: 1) Instrucciones de 18.02.2011, de Sra. Jefa Departamento
Jurdico, Direccin del Trabajo.
2) Ord N131, de 09.02.2011, de Sr. Director Regional del Trabajo de
Antofagasta.
3) Presentacin de 24.01.2011, de Sr. Ramn Jamett Tapia.
FUENTES: Ley N20.486, artculos 2, 5 inciso 1, 6, inciso 1, 19 y
32
SANTIAGO, 07.ABRIL.2011
DE :
A :
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ANALISIS PERSONAL
En nuestro pas no existe ley que respalde la entrega de aguinaldo a un trabajador
durante el periodo de navidad y fiestas patrias para gastos extras de esas fechas,
sabemos que en nuestro pas es necesario quizs la supervisin de alguna entidad
gubernamental para este tipo de beneficios, entendemos que la entrega de aguinaldos
opera segn acuerdo de las partes, es decir, entre trabajador y empleador, puesto que
Este bono se otorga a los trabajadores y trabajadoras de empresas que lo tienen
contemplado en su contrato colectivo.
A mi parecer, tambin debera existir una normativa que rija el monto de ese aguinaldo,
siendo para todos los trabajadores por igual y no porcentual sobre su remuneracin
mensual, hoy en da en Chile son muchos los empleadores que otorgan este beneficio a
sus trabajadores, pero todos basados en su reglamento internos y no por alguna ley
estipulada.Sabemos tambin, que los funcionarios pblicos tienen un monto mximo de entrega
segn su remuneracin, as mismo las universidades que reciben apoyo fiscal directo,
es decir las estatales tradicionales
Sabemos que un beneficio se puede tomar como derecho adquiri, en este caso de
haberse dado aguinaldo a los trabajadores de una empresa antes, sistemticamente, su
entrega para los aos siguientes opera como clusula tcita. Es decir, se entiende
como un derecho adquirido, por ejemplo, si un empleador entrega aguinaldo por 3 4
aos seguidos y al 5 no puede hacerlo, los sindicatos podrn reclamar este derecho
ante la justicia laboral.
Entonces, concluimos que el aguinaldo no es una norma legal y por ende no es una
obligacin, si en algunos casos un derecho adquirido.
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DEPARTAMENTO JURDICO
UNIDAD DE DICTMENES E
INFORMES EN DERECHO
K 4635 (1155) 2016
S/K (1098) 2016
ORD.:2871/
MAT.: Proteccin a la maternidad; Cuidado Personal del menor por
sentencia judicial; Permiso postnatal; Permiso Postnatal Parental;
Sala Cuna durante el permiso postnatal parental;
RORD.: Atiende consulta relativa al postnatal parental que
corresponde a quienes, por resolucin judicial, se les ha confiado
el cuidado personal de un nio menor de seis meses.
ANT.: 1) Instrucciones de 25.05.2016, de Jefe de Departamento
Jurdico
2) Email de 10.05.2016, de doa Fabiola Mutarello
3) Ordinario N 353 de 03.05.2016, de don Rubn Gajardo Morales,
Director Regional del Trabajo de Antofagasta
4) Email de 27.04.2016, de don Eduardo Machuca Cereceda,
Coordinador Jurdico Regin de Antofagasta
5) Presentacin de 20.04.2016, de doa Fabiola Mutarello Aros
SANTIAGO, 30.05.2016
DE : JEFE DEPARTAMENTO JURDICO
A : FABIOLA MUTARELLO AROS
fabiolamutarello@gmail.com
Mediante presentacin de los antecedentes 2) y 5), ha solicitado un pronunciamiento
jurdico respecto a la forma en que debe hacer uso del postnatal parental, toda vez que
por sentencia judicial, se le ha conferido el cuidado personal de un nio.
Detalla en su presentacin, diversas consultas relativas a la forma y oportunidad para
hacer uso del derecho al descanso postnatal parental, estableciendo como
circunstancias fcticas las siguientes:
- Que el nio respecto de quien ha asumido el cuidado personal, naci el da 9.11.2015.
- Que el cuidado personal del nio le fue conferido por sentencia judicial de fecha
02.02.2016.
- El da 25.02.2016, la ocurrente habra comunicado a su empleador su decisin de
hacer uso de postnatal parental en rgimen de media jornada.
- Que el 01.03.2016, habra sufrido un accidente laboral, por el que se le han extendido
sucesivas licencias mdicas, gozando del subsidio por incapacidad laboral temporal
contemplado en la Ley N16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales.
Ante tales circunstancias, plantea especficamente las siguientes consultas:
1.- Si el mdico tratante de su patologa laboral, estima necesario extender el perodo
de licencia mdica Debe igualmente comenzar su postnatal parental o por el contrario
podra postergar el inicio de ste?
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LBP/PRC
Distribucin:
-Jurdico, partes, control
1Se refiere al hecho de habrsele otorgado la tuicin o cuidado personal de un
nio menor de seis meses, conforme al artculo 200 del Cdigo del Trabajo.
2Certificado de Alta Mdica Ley N 16.744, N 2230661 de fecha 06.05.2016.
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ANALISIS PERSONAL
Sin lugar a dudas las dificultades o consecuencias en la relacin que existe entre la
maternidad y el trabajo han estado presentes por bastante tiempo.
El hecho de que existan normas que regulen la proteccin a la maternidad permite que
los y las trabajadores (as) estemos alerta frente a las innovaciones, hoy en da no es un
problema enfrentar la maternidad versus el trabajo o al menos no debiese serlo, eso es
lo que dice la ley de proteccin.
La ley N 20.545, publicada en el Diario Oficial de 17 de Octubre de 2011, introduce una
serie de modificaciones e incorpora nuevas normas al Ttulo II, del Libro II del Cdigo
del Trabajo (Direccion del trabajo, 2016)
Las normas de proteccin a la maternidad han sido un vehculo para resguardar la
infancia, la familia, la sociedad, pero escasamente para proteger a la mujer en cuanto a
su papel como ciudadana. Solo en los ltimos aos se hace ms potente el discurso la
equidad de gnero.
La proteccin a la maternidad se encuentra regulada en el Ttulo II, Libro 1, del Cdigo
del Trabajo, de la Proteccin a los Trabajadores Las normas estn incluidas en los
artculos 194 a 208 y establecen una serie de derechos en favor de la madre y, en
algunas situaciones, en beneficio del padre.
Un aspecto novedoso de la legislacin laboral chilena, surgido a partir de la reforma
contenida en la Ley N19.250, es el establecimiento de algunos permisos y subsidios
por maternidad en favor del padre. Por ejemplo, en caso de fallecer la madre, los
permisos y subsidios del perodo postnatal corresponden al padre; y el permiso para
cuidar al hijo enfermo de hasta un ao de edad, puede ser otorgado al padre.
Nuestra legislacin estipula que son titulares de los derechos de proteccin a la
maternidad tanto la trabajadora o trabajador dependiente de: los servicios de la
administracin pblica, semifiscales, administracin autnoma, de las municipalidades,
de todos los servicios, establecimientos o empresas pblicas y privadas incluyendo sus
sucursales o dependencias, as como la trabajadora o trabajador independiente, y todo
aquel que est acogido a algn sistema previsional.
Se entiende que las normas de proteccin a la mujer trabajadora han sido un vehculo
para proteger la infancia, la familia, la sociedad toda (el bien comn), pero escasamente
para proteger a la mujer en cuanto sujeto de proteccin como ciudadana.
Existen derechos por maternidad en a favor de la mujer, por ejemplo: Fuero Maternal Permisos - Subsidios - Sala Cuna - Derecho a dar alimento a la hija o hijo - Pago de
pasajes a la mujer para el traslado a la sala cuna - Prohibicin de desarrollar
determinados trabajos.
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Lamentablemente no todas las mamas o papas se rigen por esta ley, por ejemplo: Los
trabajadores independientes con respecto a los beneficios de maternidad, estn
referidos solamente a situaciones que puedan generarse en ellos. En conclusin, no
existir para este trabajador o trabajadora fuero maternal ni derecho a sala cuna,
aunque los derechos a esos subsidios estn en plena vigencia.
El nuevo texto del artculo 195 del Cdigo del Trabajo, fijado por el artculo 1 nmero 1
de la ley N20.545, implica los siguientes cambios:
a) Permiso por nacimiento de un hijo.
La nueva disposicin introduce un mejoramiento del beneficio de permiso por
nacimiento de un hijo, toda vez que se le otorga al padre que se encuentra en proceso
de adopcin, a diferencia de la norma anterior que estableca que el referido permiso
solo se otorgaba al padre al que se le hubiere concedido la adopcin y se contaba
desde la respectiva sentencia definitiva. La nueva disposicin resulta aplicable a los
padres que hayan comenzado un proceso de adopcin y determina que gozarn de
este permiso a partir de la notificacin de la resolucin que otorgue el cuidado personal
del menor.
b) Descanso postnatal o del resto de l en caso de fallecimiento de la madre.
Se incorpora como beneficiario del descanso postnatal o del resto de l en caso de
fallecimiento de la madre, en el evento que el padre no tuviere el cuidado personal del
hijo, a la persona a quien le fuera otorgada la custodia del menor y, adems, se le
otorga la proteccin del fuero establecido en el artculo 201 del Cdigo del Trabajo, con
derecho al subsidio, el cual ser equivalente a la totalidad de las remuneraciones y
asignaciones que perciba.
c) Sanciones.
El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor, perder
el derecho a subsidio y fuero. Ahora bien, aun cuando del texto de la ley aparece que
las sanciones de prdida de fuero y subsidio slo estn previstas respecto del padre del
menor a quien se le hubiere privado del cuidado personal de ste, la Direccin del
Trabajo ha sealado que las mismas sanciones resultaran aplicables a la persona a
quien se le hubiere otorgado la custodia del menor, toda vez que no existira razn para
dar un tratamiento distinto ante una misma situacin. En efecto, no parece razonable
que la persona a quien se le priva de la custodia del menor mantenga, a pesar de ello,
el fuero laboral y el derecho a subsidio, en circunstancias que el padre pierde ambos
beneficios en caso de que por sentencia judicial se le prive del cuidado personal del
menor.
d) Conservacin del empleo o puesto de trabajo.
Para garantizar la mejor aplicacin de las normas sobre proteccin de la maternidad se
establece que no obstante cualquier estipulacin en contrario, a las mujeres
embarazadas y purperas deber conservrseles sus empleos o puestos de trabajo
durante los perodos de descanso, incluido el de permiso postnatal parental.