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PROCESSO

O processo o segundo pilar da teoria geral do processo: jurisdio, ao e processo. O processo pode
ser definido como um complexo de atos coordenados praticados por diversos sujeitos atravs dos
quais(ou qual) se exerce a funo jurisdicional. O processo uma srie de atos encadeados. Cada ato
praticado por um sujeito, para que atravs dessa serie de atos encadeados se exera a funo jurisdicional,
para que atravs dessa srie de atos encadeados o juiz aplique a lei o juiz resolva o litgio, o juiz supere a
relao jurdica de direito material. O processo ento pode ser conceituado como um instrumento da
jurisdio. No h jurisdio sem o processo. Porque o processo o meio atravs do qual a jurisdio se
exerce. Por que a jurisdio no pode se exercer sem o processo? Porque todo processo ou porque toda
jurisdio ou porque a jurisdio para ser exercida precisa propiciar ao juiz uma cognio adequada e essa
cognio adequada como vai resultar em comandos, em decises, normas que vo afetar a esfera de
interesse de determinados sujeitos, precisa propiciar a esses diversos sujeitos a possibilidade de influir
eficazmente na cognio do juiz. O processo, portanto, hoje um instrumento de democracia participativa,
um instrumento de participao do cidado na formao decises do Estado que vo afetar suas esferas
de interesses. E por isso a jurisdio no pode se exercer sem processo. No h jurisdio sem processo.
Mas vocs podem perguntar o contrrio. Poderia haver processo sem jurisdio? O processo se
instaura pra propiciar o exerccio da jurisdio, para ser o meio, o veculo atravs do qual a jurisdio vai
ser exercida. Mas muitas vezes ocorre que esse processo fracassa sem alcanar o exerccio da jurisdio,
embora tenha sido instaurado para o exerccio da jurisdio. Ento, na verdade, muitas vezes, como
exemplo, podemos citar as hipteses enumeradas no art.267 do CPC, que diz que se extingue o processo
sem resoluo do mrito, com uma srie de hipteses: inpcia da petio inicial, falta de condies da
ao, falta de pressupostos processuais. Em todos esses casos o processo como instrumento da jurisdio
no propiciou o pleno exerccio da jurisdio; propiciou apenas a pratica daqueles atos preparatrios, mas
que fracassaram por algum obstculo intransponvel.
Qual a natureza do processo? Descritivamente, extrinsecamente, o processo um complexo ou uma
srie de atos coordenados, praticados pelos diversos sujeitos: pelo autor, ru, juiz, pelo perito, pelo
escrivo, pela testemunha. Intrinsecamente, o processo uma relao jurdica complexa e dinmica que
une os diversos sujeitos em mltiplos vnculos jurdicos. Joo Mendes de Almeida Junior dizia que o
processo uma direo no movimento. A idia de processo se impe como uma idia de movimento em
direo a um fim. Processo vem do verbo latim procedere, que significa cair para frente, andar em direo
a alguma coisa. Toda vez que em nossa vida estabelecemos uma srie de atos para chegar a algum
resultado e esse conjunto de atos ordenados, articulados, organizados, coordenados para chegar a um
resultado um processo. Eu costumo dizer para fazer inveja aos civilistas e a outros juristas especializados
de outras especialidades: Tudo um processo; a vida um processo. Tudo na vida um processo, como a
dizer o processo o que h de mais importante no direito. Mas esse processo de que ns estamos falando
no um processo natural. um processo criado pelo homem para ser um instrumento de exerccio da
jurisdio. Mas um espao em que os diversos sujeitos vo se apresentar praticando atos uns depois dos
outros em mltiplos vnculos que os unem e que dinamizam essa relao jurdica para que ela marche
continuamente em direo aos seu fim, que o exerccio da funo jurisdicional. Relaes jurdicas
compostas, porque ela composta de muitos vnculos diferentes, no um s. No s um vinculo, um
credor que tem direito a receber uma prestao e um devedor que tem o dever de pagar uma prestao. A
relao crdito-dbito uma relao jurdica simples. O processo no uma relao jurdica simples. Na
verdade ele composto de mltiplas relaes jurdicas.
O autor tem o direito de propor a demanda, o ru o direito e o nus de se defender. O autor tem o
direito de falar sobre a defesa do ru, o juiz tem que decidir as questes que as partes lhe pem. So
complexas porque so compostas de mltiplos vnculos. Hoje saiu uma deciso que me prejudica...da
publicao dessa deciso nasce para mim um novo direito: o direito de recorrer,um novo vinculo jurdico
que me une aos demais sujeitos. A todo momento no processo esto surgindo e desaparecendo direitos,
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deveres, nus, poderes de um sujeito em relao a outro(s) e essa uma relao jurdica dinmica. Eu
costumo comparar o processo a um caleidoscpio. Vocs em criana certamente viram algum
caleidoscpio, olharam naquela caixinha de papelo ou qualquer outra coisa cheia de pedacinhos de vidro
colorido dentro e conforme ele vai se mobilizando, se movimentando vai mudando o aspecto, a forma das
imagens que se constituem dentro do caleidoscpio. O processo tambm assim. Hoje est correndo um
prazo pra eu me defender. Amanh saiu uma deciso do juiz, est correndo outro prazo para recorrer que
uma outra situao. Ou depois de amanh o processo est com o perito pra ele dar o laudo, que uma
outra situao. A cada momento o processo se apresenta como uma configurao diversa e a cada
momento os sujeitos se colocam em posies diversas com direitos e deveres, nus ou poderes... E essa
relao dinmica e complexa s se estabiliza quando encerra o processo, morre o processo. A relao
jurdica deixa de fluir, mas de repente h um recurso {trecho ininteligvel} com novos direitos novos
deveres, novos nus, novos poderes dentro daquele mesmo processo que j tinha terminado, mas renasceu,
e recomea tudo novamente.
Os romanos diziam que o processo um actum trium personam, um ato de trs pessoas. Na verdade
desde o dir. romano se visualizava que no processo h 3 sujeitos principais: O juiz, o autor e o ru,
normalmente. Mas o direito romano colocava o juiz numa posio no secundria, mas uma posio
distanciada em relao s partes, porque na verdade as partes que decidiam o que submeteriam ao juiz. E
ento muitos diziam que o processo criava uma relao jurdica bilateral entre autor e ru, uma relao
jurdica linear. O juiz no faria parte dessa relao jurdica. O litgio, a causa, criaria uma relao jurdica
que fluiria entre as partes, o juiz estaria alheio a esta relao jurdica. Depois do sc. XIX muitos autores
exaltaram a importncia do juiz e os fins pblicos do processo, o processo como instrumento de exerccio
de uma funo inerente autoridade estatal, uma funo publica. E ento comearam a ver o processo
como uma relao jurdica angular. O autor, o juiz e o ru, como se os vnculos jurdicos flussem apenas
atravs da intermediao do juiz, e o autor e o ru que so as partes na relao jurdica de dir material, no
exercem no processo nenhum vinculo jurdica direto.
Mas hoje a concepo predominante aquela que v no processo uma relao jurdica triangular,
porque atravs do processo se criam vnculos jurdicos do autor com o juiz, vnculos entre o ru e o juiz e
vnculos diretos entre autor e ru. Direitos deveres e nus de cada uma das partes em relao outra e em
relao ao juiz. Poderes direitos e deveres do juiz em relao s partes. Direitos que so composies
subjetivas de vantagem que uma parte pode desfrutar em relao outra ou em relao ao juiz. Deveres
que so encargos que o processo impe a cada uma das partes e ao juiz cujo descumprimento constitui um
ato ilcito porque viola o dir subjetivo alheio. nus so encargos impostos s partes, no ao juiz, cujo
descumprimento no constitui ato ilcito nem viola dir subjetivo alheio, mas que acarreta para seu titular
desvantagens, em caso de no serem observados. Ento h diferena entre dever e nus. Dever um
encargo cujo descumprimento constitui ato ilcito porque viola dir. subjetivo alheio. nus um encargo
tambm, mas a sua violao no um ato ilcito porque n prejudica um dir alheio, mas o prprio titular do
nus que no o atende se prejudica.
Por exemplo, a defesa um direito e um nus, no um dever. Ningum obrigado a se defender. Dizer
a verdade um dever. Dever de veracidade corresponde em um direito um comportamento leal e veraz
do juiz em relao parte, da outra parte em relao quela que {trecho ininteligvel}. Dizer a verdade
um dever, defender-se um nus e tambm um direito. Ento o juiz no tem direitos, tem poderes;
poderes so mais que direitos porque so prerrogativas inerentes sua posio de titular de uma funo de
autoridade. Desde o dir romano a jurisdio era um dos poderes do Estado. Poder de determinar quem tem
direitos, poder de impor a autoridade de suas decises como ns vimos quando tratamos dos poderes
inerentes jurisdio.O juiz no tem nus, tem poderes, direitos e deveres. No tem nus pq ele no sofre
conseqncia desfavorvel nenhuma que no seja em razo do descumprimento de um dever. Por
exemplo, se um juiz no sentenciar no prazo de 10 dias ele pode ser punido; praticou um ato ilcito. Ele
tinha o dever de sentenciar. Todos os encargos impostos ao juiz so deveres, no so nus.
Embora a doutrina moderna adote predominantemente a concepo triangular do processo como
relao jurdica, preciso reconhecer que em todas esses 3 vrtices desse triangulo (juiz autor e ru)
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gravitam outros vnculos jurdicos de outros sujeitos. Por exemplo o advogado, onde ele se coloca nesse
triangulo? O advogado exerce a defesa tcnica de uma das partes. Mas na verdade ele um sujeito que
tem deveres para com seu cliente e para com o juiz. Eu costumo colocar o advogado entre o cliente e o
juiz. Como dizia Carnelutti, um interlocutor confivel que o juiz precisa ter ao lado dele na intermediao
com cada uma das partes. Ento agora j no mais um triangulo. Agora j temos aqui uma outra posio
intermediria entre o vrtice do triangulo e a posio do advogado. O perito, a testemunha, o escrivo, o
oficial de justia, outros sujeitos imparciais do processo tambm compem esse tringulo. Mas ser que o
perito, a testemunha, o escrivo, o oficial de justia, so apenas auxiliares do juiz, ser que eles no tm
tambm direitos, deveres, em relao s partes? Tm, sim. Ento eles tambm tm vnculos. E ser que o
autor e o ru no tm direitos em relao ao perito ou testemunha? Por exemplo, o direito de que ele
responda perguntas aos peritos. Ento h direitos de uns em relao aos outros. Isso tudo, esses mltiplos
vnculos, se o processo simples s de duas partes.
Agora imaginemos um processo com vrios autores e vrios rus. Cada autor tem vnculos com o juiz
e com o ru e tambm entre si, um autor com outro. L est no art.41 do CPC que no litisconsrcio os atos
e opes de um no prejudicam o outro. Ento no tem vinculo nenhum entre um e outro? Tem!
(Murmrios ininteligveis). Ento vejam como essa formulao grfica do processo como uma relao,
como um triangulo... ela essa formulao primaria bsica que procura caracterizar os mltiplos vnculos
que existem entre os 3 sujeitos principais que fazem parte do processo: juiz, autor e ru. Mas que na
verdade no processo participam outros sujeitos, e s vezes vrios autores e vrios rus, determinando o
surgimento de outros vnculos que no se mostram nesse triangulo, que no se esgotam nos vnculos que
unem esses 3 sujeitos principais. Ns vamos estudar vrios aspectos do processo. Primeiro, quais so os
sujeitos. Em segundo, quais so os atos praticados no processo. Por terceiro, quais so os efeitos desses
atos. Quarto, os pressupostos processuais de validade e regularidade do processo. Quinto os prazos
processuais, ou melhor, o lugar e tempo dos prazos processuais em que se destaca a teoria dos
prazos.Onde que os atos processuais so praticados? Quando cada ato tem que ser praticado?
(blablablabla...)

Distino entre processo e procedimento


Vamos iniciar tratando da distino entre processo e procedimento. Eu quero comear por essa
definio porque vocs iro encontr-la em quase todos os manuais. e vocs vero muitos autores
criticarem quando se troca uma palavra por outra. Para aqueles que entendem que s jurisdicional a
atividade do juiz destinado a solucionar litgios, muitas vezes usam a palavra processo apenas para
identificar as causas que integram a chamada jurisdio contenciosa e como a jurisdio voluntria no
seria uma atividade propriamente jurisdicional, mas apenas administrativa. Nela no haveria processo,
mas simplesmente procedimento. Para estes autores tambm a palavra processo exclusiva do
instrumento do exerccio da funo jurisdicional. E, portanto, no se poderia usar a palavra processo pra
qualificar procedimentos administrativos ou procedimentos legislativos. Ento vocs vejam, por exemplo,
o CPC no livro IV trata dos procedimentos especiais de jurisdio contenciosa e voluntria. Por que o
cdigo usa procedimento, e no processo? Porque processo seria a relao jurdica que intrinsecamente
vincula os diversos sujeitos de uma causa diante de um rgo do poder judicirio no exerccio da
jurisdio contenciosa. E procedimento seria a ritualidade, o conjunto de requisitos extrnsecos do
processo e o modo de encadeamento desses atos. Processo seria contedo, procedimento seria forma.
(blblbl...) Essas outras reas de atuao, seja do juiz, seja de outras autoridades, e que determinadas
atividades esto ritualizadas, reguladas atravs de uma srie de atos encadeados, seriam meros
procedimentos, e no processos. Bom, eu no concordo com nenhuma das duas teorias. No concordo
nem com a idia de que jurisdio voluntria no seja jurisdio. Vocs sabem que embora esse seja uma
corrente no Brasil ainda minoritria, mas no mundo todo tem impulso, relevncia, que considera que a
funo jurisdicional uma funo de tutela de interesses particulares que se exerce tanto na resoluo de
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litgios como na resoluo de questes privadas. Pois bem, ento para mim no porque o procedimento
de jurisdio contenciosa ou voluntria que eu no posso usar a denominao de processo. E depois, a
idia de que a atividade administrativa no processo uma idia inteiramente anacrnica no estado de
direito, porque ela vem da poca em que a administrao publica exercia suas funes informalmente, sem
ter que respeitar princpios garantias e procedimentos legais. Hoje, a administrao publica est
processualizada, porque l est no art. 37 da CF quais so os princpios que toda administrao publica
tem que observar em suas atividades, mesmo as discricionrios e h at uma lei, que a lei 9.784(?) que
regula o processo administrativo,com direito de defesa, com produo de prova... Como que eu vou
dizer que isso no processo, como que eu vou dizer que isso no uma relao jurdica? Isso s uma
cadeia formal de atos? No, (blabla) uma relao jurdica.
No processo legislativo tambm tem relao jurdica. Ns temos visto deputados irem ao STF
impugnarem decises de comisses do congresso porque no respeitaram o direito de emenda, o direito de
voto tudo, isso e aquilo... Toda atividade do Estado, composta de uma srie de atos encadeados na forma
da lei que vincula o Estado a outros sujeitos aos quais a lei confere direitos, deveres, nus, processo.
Processo administrativo processo, processo legislativo processo, jurisdio voluntria processo, tudo
processo.
Toda relao jurdica plurisubjetiva que se desenvolve atravs de atos (?) destinados a um fim com a
criao de direitos deveres nus entre os sujeitos que a compe um processo. E procedimento a parte
extrnseca do processo. o conjunto de requisitos dos atos processuais, o modo como se encadeiam e os
prazos dentro dos quais eles devem ser praticados. O procedimento o rito, a forma, o conjunto de
requisitos dos atos, e normalmente a lei que determina a seqncia dos atos, os sujeitos os prazos e quais
so os requisitos a serem observados. No processo civil os procedimentos se estruturam de acordo com a
natureza do (?) jurisdicional final, de acordo com a modalidade de tutela jurisdicional invocada pelo autor.
Se a modalidade uma sentena esses procedimentos vo se estruturar de acordo, dentro do processo de
conhecimento, que so de 3 espcies, basicamente: procedimento ordinrio, procedimento sumrio e
inmeros procedimentos especiais de acordo com a modalidade de tutela.
Se a tutela pleitear a tutela de execuo, os procedimentos tambm se estruturam de acordo com a
modalidade de prestao: execuo por quantia certa, execuo para entrega de coisa, execuo de
obrigaes de fazer ou no fazer; porque bvio, para satisfazer um crdito em dinheiro, pecunirio, a
atividade do juiz uma; para satisfazer um crdito constante, consistente para a entrega de um bem, a
atividade do juiz outra. A atividade jurisdicional na execuo varia de acordo com o tipo de prestao.
Na execuo no existe um procedimento ordinrio, sumrio, pelo menos no Brasil. Os procedimentos
variam de acordo com o tipo de prestao ou de acordo com outros tipos (?). H tambm muitos
procedimentos especiais na execuo: a execuo de penso alimentcia, por exemplo, a execuo de
crdito fiscal e outras, a execuo contra fazenda pblica. Se a modalidade de tutela a cautelar, a lei
tambm prev um procedimento cautelar comum regulado nos art. 801 a 812 CPC e vrios procedimentos
cautelares especficos: arresto, seqestro, busca e apreenso, etc... nos art. 813 888. Se a modalidade de
tutela voluntria tambm. Existe o procedimento de jurisdio voluntria comum e existem
procedimentos especficos: nomeao e remoo de tutores e curadores, separao consensual,
especializao da hipoteca legal, interdio. No h processo sem procedimento. E na opinio do
Professor tambm no h procedimento sem processo. Mas para quem adota uma concepo bastante
ampla como ele, a distino entre processo e procedimento (?) Mas deve-se ter cuidado ao lidar com essas
palavras, porque certamente vocs vo se deparar com examinadores que estudaram processo pelos
manuais e que vo achar que nem todo procedimento processo; que a jurisdio voluntria
procedimento mas no processo, que atividade administrativa no processo, procedimento. Ento
vocs tem que ser bem claros nessas duas concepes a respeito de processo e procedimento porque
importante falar dela em nosso estudo sobre o processo em geral.

SUJEITOS DO PROCESSO

SUJEITOS PRINCIPAIS
Agora trataremos dos sujeitos do processo. Eu j disse que os romanos afirmavam que o processo
um ato de 3 pessoas: actum trium personam. Ento normalmente no processo h 3 sujeitos: O juiz, o autor
e o ru. Eu disse que normalmente h 3 sujeitos porque essa concepo triangular do processo tpica da
jurisdio contenciosa. Na jurisdio contenciosa o autor sempre pede algo em relao a algum; j na
jurisdio voluntria isso nem sempre acontece, pq muitas vezes o requerente pede alguma coisa sem
indicar ningum, s pra ele que ele quer o bem da vida, no em relao a ningum. Se um incapaz,
representado pelo seu pai pede um alvar para vender um imvel, ele no est litigando com ningum.
Ento dentro da minha concepo de processo, a concepo de todos aqueles que incluem a jurisdio
voluntria no conceito de jurisdio e no conceito de processo, normalmente o processo tem duas partes
autor e ru, mas no necessariamente. Em casos excepcionais h uma parte s. E por isso o CPC usa
terminologias diferentes para os sujeitos das jurisdies contenciosas e voluntrias. Os da contenciosa o
cdigo chama partes, os da voluntria o cdigo chama interessados. Como se (?) tivesse como
pressuposto a existncia sempre de uma segunda parte. Ento vocs vem no conceito de citao, por
exemplo, que est no art. 113 o cdigo diz: citao o chamamento inicial do ru ou dos interessados
para se defenderem; ru na jurisdio contenciosa, interessados na jurisdio voluntria.
Quem o juiz como sujeito processual? Alguns dizem: o Estado. Outros dizem que o juiz pessoa
fsica, o funcionrio juiz. Na verdade, quando normalmente a lei se refere ao juiz, rgo jurisdicional,
que representa o Estado naquela relao processual e que exerce a sua atividade atravs do funcionrio,
que o juiz. Isso porque a lei de organizao judiciria cria uma multiplicidade de rgos jurisdicionais e
cada processo est vinculado a um desses rgos jurisdicionais; ele no est ligado ao Estado
abstratamente. Ele est vinculado atravs de um determinado rgo jurisdicional. O juiz pessoa fsica em
exerccio de jurisdio, em exerccio na quinta vara de trabalho, vai como funcionrio do Estado praticar
todos os atos do juiz em nome do rgo jurisdicional que representa o Estado. Mas o sujeito ali o rgo
jurisdicional, a quinta vara do trabalho; o juzo da quinta vara de trabalho.
Mas preciso que entendamos que existem esses 3 aspectos do juiz. O aspecto que o vincula a
determinado processo, que unidade orgnica criada por lei. O aspecto da representao que essa unidade
orgnica exerce no prprio Estado. E o aspecto do meio subjetivo atravs do qual o rgo raciocina e age,
porque o Estado no tem inteligncia, s os seres humanos. (Greco fala sobre computadores dando
sentena e que isso no funciona). Algum tem que exercer a vontade do Estado, mas o Estado no tem
vontade, no tem livre-arbtrio, inteligncia. Algum tem que emprestar sua inteligncia ao Estado,
algum tem que emprestar sua vontade ao Estado, e este algum o magistrado que fez concurso, etc.. que
usa sua inteligncia, vende sua inteligncia, porque ele remunerado, em nome do Estado no exerccio da
funo jurisdicional em um dado processo. E s vezes a lei fala do juiz como pessoa fsica. Por exemplo,
quando, no art.134 do CPC, fala dos impedimentos do juiz, se refere ao juiz pessoa fsica, e no ao rgo
jurisdicional. Agora, quando a lei fala de competncia, est falando do rgo. Os art. da competncia so
vrios: comeam l no 87 vo at (?).
Ento, o juiz sujeito do processo basicamente o juiz rgo jurisdicional.
Duas partes, uma parte que prope a ao que o autor; outra parte em face do qual o autor prope a ao.
Uma parte que pede e outra contra a qual o autor formula o pedido e chamado para responder. O que
pede se chama autor, aquele em face do qual se formula o pedido o ru. As partes do processo podem ser
legtimas ou ilegtimas, mas se eu propus uma ao contra a pessoa errada, no importa, a pessoa errada
vai ser citada e vai ter o direito de se defender e ela parte nessa relao jurdica processual. Ento as
partes do processo no so necessariamente as partes da ao. Claro, se eu propus contra a pessoa errada o
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juiz vai mandar eu propor contra a pessoa certa ou vai extinguir o processo, mas enquanto o processo
durar, a pessoa errada parte. Porque se ela foi por mim apontada como a pessoa contra a qual eu formulei
um objetivo, ela faz parte dessa relao processual, embora seja uma parte ilegtima. Ento partes do
processo no se confundem com partes da ao ou demanda. Esses so os 3 sujeitos principais do
processo. Mas o processo no se movimenta se nele no atuarem outros sujeitos, porque o juiz uma
cabea sem braos e sem pernas. Ento, alm dos sujeitos principais, figuram como partes do processo o
que podemos chamar de sujeitos secundrios, que so de 5 espcies: 1 Sujeitos auxiliares obrigatrios
(escrivo e oficial de justia); 2 Sujeitos auxiliares eventuais (Intrprete, depositrio,etc); 3Sujeitos
probatrios (testemunhas e peritos); 4 Ministrio Pblico; 5 Advogados.

SUJEITOS SECUNDRIOS

SUJEITOS AUXILIARES PERMANENTES DA JUSTIA

Em todo processo atuam 2 sujeitos auxiliares permanentes, o escrivo e o oficial de justia. Do


escrivo e do oficial de justia tratam os artigos 139 a 144 e 166 a 171 do CPC.
Escrivo
Todo rgo jurisdicional tem uma ou mais unidades de apoio administrativo, e s vezes at h rgos
jurisdicionais que tem em conjunto uma unidade de apoio administrativo. Essa unidade de apoio
administrativo exerce inmeras funes auxiliares da atividade do juiz. Tradicionalmente no Brasil essas
unidades de apoio administrativo se chamam cartrio. Na Justia Federal e na Justia do Trabalho o
nome outro: secretaria. Mas no CPC, refere-se a cartrio. Ento quando o (?) estiver aplicado o
Cdigo da Justia Federal eu tenho que (?). O escrivo chefia o cartrio, o chefe ou diretor do cartrio. E
o que o escrivo como sujeito processual? Ele o principal auxiliar do juiz. Com vrias
responsabilidades que ele no exerce individualmente, mas com sua equipe do cartrio. Mas
processualmente o sujeito ele, embora eventualmente quem exera suas atribuies seja ele prprio ou
um tcnico judicirio ou outra pessoa que trabalhe no cartrio. A primeira funo do escrivo, sua funo
bsica formar os autos do processo. O que so os autos do processo? o volume no qual so arquivados
em ordem cronolgica todos os atos do processo, desde a petio inicial ao o ltimo ato. Quem forma esse
volume o escrivo. Ele forma desde o momento que ele recebe a petio inicial, dando uma capa a essa
petio inicial, anotando nessa capa os dados do processo, registrando os dados desse processo, dando a
ele um nmero e rubricando e numerando todas as folhas e da pra frente quem vai juntando as peas
sucessivas dos atos sucessivos ele, o escrivo. A segunda funo do escrivo de acompanhar o juiz nos
atos processuais orais que devam ser presididos pelo juiz. Em todos os orais presididos pelo juiz. Mesmo
que s vezes seja o tcnico judicirio, ele est cumprindo uma funo do escrivo. Se o juiz vai fazer uma
diligncia, por exemplo, uma inspeo judicial em algum lugar, ele vai acompanhado do escrivo. Se o
juiz vai fazer um leilo ele vai acompanhado do escrivo. Qual a responsabilidade do escrivo nesses atos
orais em que ele acompanha o juiz? de redigir, lavrar os termos, autos e atas dos atos orais presididos
pelo juiz. Terceira grande responsabilidade do escrivo: Movimentar o processo. Por isso h prazos
estabelecidos para o escrivo. E o escrivo vai movimentando o processo (?) naquele volume dos autos,
todos os atos que ele vai praticando. Outra funo importantssima do escrivo: Cumprir as ordens do juiz.
Ele o executor imediato das ordens do juiz. O juiz mandou intimar a parte: ele prepara um aviso e
publica no dirio da justia intimando a parte. O escrivo o executor imediato das ordens do juiz. Todo
processo tem um escrivo. No pode deixar de haver, seno o processo no anda, no se documenta.
Oficial de Justia
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E quem o oficial de justia? O oficial de justia o outro auxiliar permanente, vinculado ao cartrio
ou no, que tem duas funes bsicas. A primeira, a de ser o executor das ordens do juiz fora da sede do
juzo. o oficial de justia que vai pra rua, intimar o ru; ele que vai pra rua executar a ordem de
despejo; ele que vai penhorar o imvel. Alm disso, o oficial de justia tem uma funo l dentro da sede
do juzo importantssima. ele quem colabora com o juiz nas percias das audincias. Toda vez que o juiz
realiza uma audincia na sede do juzo ele deve estar acompanhado de um oficial de justia. ele quem
mantm a boa ordem na audincia, quem chama as testemunhas. Ele est ali para auxiliar o juiz a fim de
assegurar a boa marcha da audincia. Estes so auxiliares permanentes, so sujeitos imparciais do
processo, tanto quanto o juiz. Tanto que o art. 138 prev que eles estejam sujeitos a impedimento.

SUJEITOS AUXILIARES EVENTUAIS

A segunda categoria a dos sujeitos auxiliares eventuais. Sujeitos auxiliares eventuais so aqueles que
esto presentes no processo para a prtica de determinados atos que no ocorrem em todos os processos. O
CPC trata de 3 desses sujeitos auxiliares eventuais: depositrio, administrador e o intrprete. Art. 148 a
153. O depositrio aquele que recebe um bem por ordem do juiz para guardar. O administrador um
depositrio mais completo porque ele recebe um bem no s para guard-lo e conserv-lo, mas para
administr-lo, por exemplo, uma fazenda ou uma empresa. O terceiro auxiliar eventual o intrprete, que
aquele que vem a juzo para colaborar na tomada de depoimentos de algum que no fala a lngua
portuguesa. Por exemplo, um surdo-mudo ou um estrangeiro. H organizaes judicirias que tm elas
mesmas auxiliares organizados em serventias especializadas. Aqui no RJ ns temos o depositrio, que no
nem ao menos serventurio da justia, mas sim uma repartio do poder executivo do Estado. Ns no
temos o intrprete pblico nem o administrador pblico. Onde existe um serventurio pblico, a ele que
o juiz dar essas funes. Onde no existe, o juiz nomeia pessoas de confiana para exercerem a funo do
depositrio, administrador ou intrprete. Aqui na capital do estado, que tem uma das Justias mais antigas
do pas, ainda existem cargos serventurios da poca da colnia, inventariante judicial, testamenteiro
judicial, etc. Esses serventurios so funcionrios pblicos efetivos que praticam atos eventualmente no
processo, ento tambm so sujeitos auxiliares eventuais do processo.
(24/03/2008)
SUJEITOS PROBATRIOS
Os sujeitos probatrios so sujeitos que vm ao processo para produzir provas a respeito de fatos que
precisam ser apurados para a deciso da causa. H duas espcies: as testemunhas e os peritos.
Testemunhas
A testemunha a pessoa fsica, capaz, isenta e idnea que presta depoimento oral na presena do juiz a
respeito dos fatos que devem ser apurados no processo. A testemunha sempre pessoa fsica, no havendo
depoimento de pessoa jurdica, de animal, de computador etc. Depoimento sempre prestado por um ser
humano. Deve ter 3 atributos: capacidade, iseno e idoneidade.
1. Capacidade => Diz respeito aptido da pessoa fsica para prestar depoimento. Subdivide-se em
capacidade fsica, capacidade mental e capacidade jurdica.
Capacidade fsica: A testemunha usa sua prpria percepo sensorial, transmitindo ao juiz
o conhecimento de fatos que chegaram ao seu conhecimento atravs de seus sentidos. Por
isso, deve ser portadora desses sentidos. Se a testemunha cega, surda, ou no possui
algum sentido necessrio para o conhecimento dos fatos, no pode ser testemunha. O
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surdo pode prestar depoimento atravs de um intrprete, por exemplo, mas s a respeito
de fatos cujo conhecimento no dependa do sentido que lhe falta.
Capacidade mental: A testemunha deve ser pessoa portadora de capacidade mental. No
pode ser um alienado mental.
Capacidade jurdica: Normalmente a lei no permite que os incapazes absolutos prestem
depoimento.
2. Iseno => A testemunha um sujeito imparcial do processo, devendo, portanto, ser isenta. No
deve ter parentesco com as partes, nem vnculo de amizade, inimizade ou independncia. um
sujeito neutro e isento, no tendo como objetivo ajudar alguma das partes. Seu objetivo transmitir
ao juiz os fatos que presenciou com fidelidade sua percepo. OBS: A prova testemunhal, muito
importante nos pases da common law, muito questionada nos pases da civil law, por ser
considerado nos pases do sistema continental europeu que a percepo sensorial, a memria e a
comunicao da testemunhas so falhas. Mas ainda assim h muitas causas que dependem
substancialmente da prova testemunhal, como as causas de direito de famlia.
3. Idoneidade => A testemunha deve ser uma pessoa honesta, para que suas declaraes seja
confiveis. A lei diz que no podem prestar depoimento os j condenados por falso testemunho;
aqueles que pelos seus costumes no merecem f (como o criminoso proficional, que est
acostumado a se esquivar da responsabilidade criminal por meio de artifcios etc).
A testemunha vem a juzo para prestar depoimento oral, que o meio de comunicao com o juiz. Ela
inquirida pelo juiz, e aps isso as partes fazem-lhe perguntas atravs de seus advogados. Esse contato
direto e imediato do juiz com as testemunhas muito importante para o juiz aferir sua credibilidade, e para
que se possa travar entre o juiz e as testemunhas um verdadeiro dilogo. Um dilogo que permita ao juiz
expor os pontos mais relevantes da causa e aferir e que medida a testemunha teve uma percepo atenta e
guarda uma lembrana confivel em relao aos fatos. Nem sempre a testemunha percebeu algo de
relevante para a causa. A prova no versa sobre fatos, mas sobre proposies fticas que tenham
relevncia jurdica. Ou seja, atravs da prova o juiz no reconstri o fato real, mas somente as
circunstncias que tenham alguma relevncia jurdica. Por exemplo: num atropelamento, interessam a
velocidade do carro, se o sinal estava fechado, se a vtima agiu com imprudncia, se o motorista freou etc.
A testemunha depe sobre aquilo que presenciou, e expe aquilo que est gravado na sua memria em
decorrncia da sua percepo, mas nem sempre isso tem relevncia jurdica. Muitas vezes o que a
testemunha presenciou no so os fatos que devem ser provados, FATOS PROVANDOS, mas outros fatos
que auxiliam a prova dos fatos principais. So os FATOS PROBANTES.
Em alguns casos especiais a lei permite que prestem depoimento como testemunha as pessoas
incapazes, as que no gozam de iseno ou de idoneidade, pelo motivo de a prova do fato no poder ser
obtida por outro meio. Por exemplo, numa controvrsia entre marido e mulher, em que as testemunhas
devem necessariamente ser os familiares, por serem os nicos que presenciam os fatos. No caso de
incapazes, a lei diz que o juiz pode ouvi-los se no houver outro meio. O professor considera uma prtica
errada pr os filhos para depor a respeito de seus pais, porque pode gerar um trauma psicolgico ou
alguma reao negativa por parte dos pais. O que correto que o juiz faa ouvir os filhos para saber o
estado psicolgico deles (diretamente ou atravs de um assistente social), e no suas opinies a respeito de
seus pais. Mas isso uma exceo, pois a regra que a testemunha seja capaz.
s vezes o depoimento no colhido na presena de um juiz da causa, mas de outro juiz. Por
exemplo, nas hipteses de inquirio de uma testemunha por precatria. A testemunha no obrigada a
sair de sua cidade para comparecer na sede do juiz na cidade em que corre o processo. Ento, ela ouvida
por um juiz de sua cidade. Nos juizados especiais, hoje se admite que o juiz leigo, que no o juiz da
causa, mas um auxiliar, colha os depoimentos das testemunhas. Um erro que prejudica gravemente a
credibilidade desses depoimentos. Hoje tambm j se produzem depoimentos de testemunhas atravs de
videoconferncia ou pela Internet, e em alguns pases at sem a intermediao de um outro juiz. Isso pode
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ser admissvel em relao s testemunhas, e pode ser at melhor do que o depoimento por precatria, pois
a qualidade do depoimento colhido por escrito pelo juiz da outra comarca inferior do que colhido
pelo juiz da causa que ouviu a testemunha de uma outra comarca por algum meio eletrnico, sendo
possvel o dilogo. Em relao ao ru, STF condenou esse tipo de depoimento em relao ao processo
criminal. O ru tem o direito de ter o contato humano, face-a-face, com o juiz que o ir julgar, para que ele
se sinta seguro de dizer tudo aquilo que necessrio ou til para sua defesa. Ele deve ter a segurana de
estar diante de uma pessoa confiante e independente, que no seja instrumento de seus carrascos. o
chamado direito ao dia na corte, no direito americano.
A testemunha no testemunha da parte. um sujeito imparcial. Assim, errada a prtica comum dos
advogados de instruir testemunhas dizendo o que elas devem depor. A testemunha no vai a juzo para
ajudar a parte que a invoca, mas para atuar como um sujeito imparcial do processo, sendo fiel sua
concepo sensorial, e deve dizer somente a verdade. A testemunha que mente comete crime de falso
testemunho, e a parte e o advogado que a instiga a mentir so cmplices do crime de falso testemunho.

Perito
O perito tambm uma pessoa fsica capaz, isenta e idnea que elabora exames, vistorias ou
avaliaes quando a apurao dos fatos ou a sua avaliao exigir conhecimentos cientficos, tcnicos ou
especializados. Todas as vezes que o juiz precisar de conhecimentos, alguma cincia, tcnica, profisso,
especialidade que no for do conhecimento do homem mdio, ele precisa recorrer aos conhecimentos de
um especialista, algum que seja portador desses conhecimentos cientficos, tcnicos ou especializados.
Alm dos requisitos das testemunhas capacidade, iseno e idoneidade , deve preencher dois outros
requisitos:
1. Ser portador desses conhecimentos aos quais o juiz necessita recorrer
2. Desfrutar da confiana do juiz
A lei recomenda que, na escolha do perito, o juiz d preferncia a profissionais que possuam diploma
de nvel superior (art. 145, 1 CPC). Porm, mais importante que o diploma a certeza do juiz de que o
perito portador dos conhecimentos necessrios. H vezes em que o perito no o , mesmo tendo diploma
(que apenas a presuno do conhecimento). O fato de ter diploma no necessariamente habilita algum a
ser perito de uma determinada matria, e s vezes aquele que no tem diploma conhece at mais que
aquele que tem diploma.
Existe uma outra categoria menos importante de perito, que a do
Assistente Tcnico
O Assistente Tcnico um perito de confiana da parte, e indicado por ela. Hoje, no mais um
sujeito imparcial no processo. na verdade um auxiliar tcnico da parte que o escolhe. O assistente
tcnico foi posto numa posio secundria, a partir da lei que reformou o captulo da prpria inicial de
1992, e, portanto, sua relevncia ficou bastante diminuda.
Sempre que houver necessidade de prova pericial, o juiz designar o seu perito. J a designao do
assistente tcnico pela parte facultativa. Mas o juiz no vinculado a prova nenhuma, nem mesmo
prova pericial. Pode decidir a causa seguindo as concluses do perito o no, mas deve fundamentas sua
deciso. Pode ter, mesmo em matria tcnica, outras informaes que o levem a concluses diferentes das
do perito.
O assistente tcnico pode discordar do perito. Em geral ele faz um parecer ou laudo crtico a respeito
do laudo do perito. Este parecer ou laudo crtico pode endossar as observaes do perito, ou discordar.
Mas a capacidade do assistente tcnico influenciar na deciso do juiz muito pequena, por ele no ser um
sujeito imparcial, e por no desfrutar da confiana do juiz. Mas s vezes ele pode ter mais reputao
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naquela rea de conhecimento que o prprio perito do juzo, podendo, nesse caso, exercer mais influncia
que o perito (mas no o que comumente acontece).

TERCEIROS INTERVENIENTES

Nos sujeitos secundrios, temos os sujeitos auxiliares da Justia, que englobam os auxiliares
obrigatrios (escrivo e oficial de justia) e os auxiliares eventuais (intrprete, depositrio, administrador);
os sujeitos probatrios (testemunhas e peritos); e os terceiros intervenientes.
Os terceiros intervenientes so sujeitos postulantes como as partes, que fazem requerimentos, propem
argumentos e provas ao juiz, e intervm no processo numa grande variedade de posies sem que tenham
figurado inicialmente como partes. Terceiro interveniente qualquer sujeito postulante que ingresse no
processo sem ser uma das partes originrias. Alguns deles assumem a posio de parte. Outros, a posio
de auxiliar de uma das partes. So as diversas modalidades de interveno de terceiros que examinam as
diversas posies que esses terceiros assumem.
Existe um instituto chamado interveno de terceiro, em que esto includas todas as modalidades de
posies que os terceiros assumem quando intervm para postular num processo em que eles no
figuraram originariamente como parte. As principais modalidades so: a assistncia (arts. 49 a 55);
oposio (arts. 56 a 61); nomeao autoria (arts. 62 a 69); denunciao da lide (arts. 70 a 76);
chamamento ao processo (arts. 77 a 80). Essas so as tpicas intervenes de terceiro no processo de
conhecimento. Alm disso, existem algumas outras modalidades, como o recurso de terceiro prejudicado
(art. 499 CPC); concurso universal de credores ou insolvncia civil (arts. 748 e s.); embargos de terceiro
(arts. 1046 e s.).
O que interessa saber que alm das partes que originariamente figuraram como autores ou como
rus, pode a lei permitir que terceiros tambm intervenham como sujeitos postulantes no processo. Ento,
terceiro se define por excluso: todo sujeito postulante que no foi parte original, ora na posio de
parte, ora em outra posio.

MINISTRIO PBLICO

Arts. 81 a 85 CPC. Mas deve ser tambm examinado o regime constitucional do MP, que se encontra
nos arts. 127 a 130 CF, e as Leis Orgnicas do MP Federal, do MP do Estado do RJ etc.
O art. 127 CF diz que o MP a instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. O 1 do art. 127 diz so princpios institucionais do MP a unidade, a indivisibilidade e a
independncia funcional. Os membros do MP, hoje, gozam de um estatuto muito semelhante que o dos
magistrados. Gozam de garantias, e independncia, praticamente idnticas aos dos magistrados:
vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade dos vencimentos etc. Mas no integram o Poder Judicirio.
Integram o Poder Executivo, embora pela sua independncia, no estejam hierarquicamente subordinados
s ordens do chefe deste Poder. O grau de ingerncia que o chefe do Poder Executivo tem no MP muito
reduzido, e se revela apenas no momento da escolha do chefe do MP. Os membros da carreira formam
uma lista trplice, e o Presidente da Repblica, ou o Governador do Estado, escolhe, dentre os indicados
pela carreira, um deles para ser o Procurador Geral da Repblica, ou o Procurador Geral da Justia do
Estado.
Junto a cada ramo do Poder Judicirio funciona o MP. Portanto, h um MP em cada Estado, que atua
junto Justia de cada Estado. E h um MP da Unio que se divide em MP Federal (que atua junto
Justia Federal, aos TRFs, ao STJ e ao STF); MP do Trabalho (que atua junto aos rgos da Justia do
Trabalho); MP Eleitoral (que atua junto aos rgos da Justia Eleitoral); e MP Militar (rgos da Justia
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Militar). Ento, temos 28 Ministrios Pblicos (27 dos Estados, 1 do DF e territrios) e mais 4, os MP do
Trabalho, Militar, Eleitoral e Federal. Mas o MP Eleitoral no dispe de membros efetivos. Seus
membros, como os juzes eleitorais da Justia Eleitoral, so emprestados do MP Federal ou do Estadual
(os promotores de justia estadual atuam como membros do MP eleitoral nas zonas eleitorais; os
procuradores da repblica atuam como procuradores regionais eleitorais nos TREs; um dos subprocuradores gerais da repblica atua junto com alguns procuradores da repblica no TSE; e o procurador
geral eleitoral o prprio Procurador Geral da Repblica, que tambm o chefe do Ministrio Pblico
Federal, e que representa o MP Federal diretamente perante o STF).
Mas o que interessa o Ministrio Pblico como sujeito processual no processo civil.
Como sujeito processual no processo civil, o Ministrio Pblico pode ser parte, ou fiscal da lei. MP
agente ou MP interveniente. Quando ele agente, a lei lhe atribui a funo de promover determinadas
aes, ou a funo defender certos (01:02:44) em determinadas aes. Ento ele pode ser legitimado
ordinrio ou legitimado extraordinrio.
O MP como parte autor de certas aes propostas no interesse geral da comunidade ou na tutela de
certos direitos individuais indisponveis. a lei que d legitimidade ao MP para propor aes ou atuar
como defensor de certos (01:03:53). O art. 81 CPC diz que o MP exercer o direito de ao nos casos
previstos em lei. S a lei pode determinar que o MP figure como parte, e quando ele figura como parte,
pode ser legitimado ordinrio ou legitimado extraordinrio.
Por exemplo: O CC confere ao MP a legitimidade para propor ao de nulidade de casamento por
bigamia, para preservar o princpio do casamento monogmico. Nesta ao proposta contra os dois
cnjuges, o MP autor, legitimado ativo ordinrio, atuando no interesse da sociedade para que no haja
nenhum bgame. A lei confere ao MP Federal a atribuio de propor ao de nulidade de naturalizao
(legitimado ativo ordinrio). A lei confere ao MP a legitimidade para propor ao civil pblica, para tutela
de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos (Lei 7.387/85 e CDC art. 82). Nesse caso,
controvrsia: alguns entendem que no caso de interesses difusos o MP legitimado ativo ordinrio; j no
caso de interesses coletivos de determinados grupos, ou de interesses individuais homogneos de certas
pessoas, ele seria legitimado ativo extraordinrio (substituto processual). Na opinio do professor, o MP
sempre substituto processual nas aes civis pblicas, porque ele age em nome prprio na defesa de um
interesse que no dele, e que no da sociedade como um todo, mas de certos grupos dentro da
sociedade. A chamada ao coletiva passiva ainda um instituto polmico no direito processual. Existem
no direito americano (defending class actions). O professor entende que o MP, sendo legitimado passivo
extraordinrio, no titular do direito material que ele postula na ao coletiva de um modo geral, e no
pode figurar como ru na ao coletiva passiva, porque lhe falta previso legal. A ao coletiva passiva
deve ser proposta em face de associaes que representem grupos titulares ou que defendam aquele
interesse coletivo difuso ou individual homogneo, nunca o MP. Mas o MP pode e deve figurar como ru
na ao rescisria da sentena proferida na ao que ele figurou como autor. Neste caso, se ele props uma
ao civil pblica para defender o meio ambiente e interditar uma chamin de uma fbrica, e essa sentena
transitou em julgado, e agora essa fbrica quer anular essa deciso propondo uma ao rescisria, de
acordo com as regras dessa ao, devem figurar como partes as mesmas partes da ao de que resultou a
sentena; por isso, deve o MP figurar como ru nesta ao rescisria, que uma ao coletiva passiva, mas
derivada de outra ao coletiva em que ele foi autor. O MP quando figura como ru, em geral,
legitimado passivo extraordinrio. sempre a lei que lhe d essa legitimidade passiva extraordinria para
figurar como ru, como no caso da interdio. O art. 1182, 1 CPC, diz que na interdio, o interditando
ser defendido por um rgo do MP (a lei usa um termo imprprio, ao dizer que representar o
interditando o rgo do MP). Neste caso, da interdio, o MP pode ser autor (e quando for autor, o juiz
dever nomear outro defensor para o interditando); quando no for autor, defender a capacidade do
interditando (legitimao extraordinria, pois o MP no defende interesses da coletividade, mas somente a
capacidade daquele ru). Mas so raros os casos em que o MP atue como ru ou como defensor do ru,
numa legitimao passiva extraordinria. Em caso de legitimao passiva ordinria, o nico caso
conhecido pelo professor a ao rescisria.
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Na legitimao ordinria, o MP defende interesse geral da coletividade; na extraordinria, defende o


interesse de algum, personalizvel, ou de algum grupo de pessoas dentro da sociedade, no agindo no
interesse geral da coletividade, mas no interesse particular de um grupo de pessoas ou de um indivduo. As
Leis Orgnicas do MP enumeram minuciosamente todos os casos em que o MP tem legitimidade ativa ou
passiva.
A outra funo que o MP exerce no processo civil a de fiscal da lei, custas legis. Quando ele atua
como fiscal da lei, um auxiliar da Justia. No figura como parte. um sujeito auxiliar que exerce todos
os direitos exercidos por uma parte (pode formular requerimentos, aduzir argumentos, propor ou produzir
provas, propor medidas cautelares, interpor recursos, dar pareceres), sempre no intuito da melhor
aplicao da lei. Nesses casos, em geral, no Brasil, o MP fala depois das partes. o pr-opinante, fala logo
antes da deciso. Intervm em todos os atos do processo desde a fase postulatria at o final e opina
sempre antes de qualquer deciso. Este sistema brasileiro de constitucionalidade questionvel. Isso
porque pela garantia constitucional do contraditrio as partes devem ter o direito de falar sobre a opinio
do MP. Se ele fala por ltimo, as partes no tero a oportunidade de discutir, contrarias, contra-argumentar,
em face das opinies do MP. Isso j foi objeto de decises da Corte Europia de Direitos Humanos. Mas
no Brasil o MP como fiscal da lei intervm em todos os atos do processo e fala sempre por ltimo, antes
da deciso.
O rol de casos em que o MP fiscal da lei muito numeroso, e pode ser encontrado no CPC em seu
art. 82, e em outras disposies especiais, na legislao extravagante e em vrias outras lei, e tambm nas
leis orgnicas do MP.
Os casos de interveno obrigatria do MP, pelo art. 82 CPC =>
a) Causas em que h interesses de incapazes. Sempre que num determinado processo
uma das partes for um incapaz (menor, interdito etc). Mas ele no tem
necessariamente o dever de defender o incapaz. Pode opinar a favor ou contra o
incapaz. O dever dele atuar como fiscal da lei, e vela para que o representante do
incapaz no cometa algum ato que o prejudique. Ento, tem absoluta liberdade de
intervir, requerer, opinar a favor de qualquer dos interesses envolvidos. fiscal da lei,
e no defensor do incapaz, embora possa ser denominado curador de ausentes, rfos
e interditos, ou curador de incapazes. Mas curador no no sentido de ser
representante ou defensor, mas no sentido de que ele intervm nas causas de
incapazes.
b) Causas de Direito de Famlia e sucesses testamentrias. Nas causas de Direito de
Famlia, o MP intervm em todos os processos, por ser sempre obrigatria sua
interveno. Em matria sucessria, s intervm se a sucesso for testamentria, se
houver testamento ou codicilo. Nesse caso, tanto na abertura e registro do
cumprimento do testamento, quanto no prprio inventrio, obrigatria a interveno
do MP em todos os atos do processo. No RJ, junto s varas de rfos, funcionam dois
rgos diferentes do MP, porque num inventrio pode haver incapazes, e um
testamento. Se no inventrio h incapazes, intervm o curador de ausentes, rfos e
interditos; se no inventrio h testamento, intervm o curador de resduos. Se no
inventrio houver ambos, incapazes e testamento, intervm os dois rgos do
ministrio pblico: curador de ausentes, rfos e interditos, e o curador de resduos.
uma norma da organizao do MP. So dois rgos, mas ambos com a funo de
fiscal da lei, mas um vela pelo cumprimento do testamento, e outro pelo respeito aos
direitos dos incapazes. Numa comarca do interior onde haja somente um promotor,
ele ir intervir no inventrio em que haja testamento, ou em que haja incapazes, nas
duas funes, velando pela preservao ou a iseno dos interesses dos incapazes e
dos interditos.
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c) Aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural, e nas demais causas
em que h o interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da
parte. Essa interveno do MP nas aes em que haja litgios coletivos pela posse da
terra rural foi introduzida no inc. III por uma lei de 96, e visa dar ao MP a funo de
fiscalizar a aplicao da lei nas invases de terras e outras aes possessrias que
envolvam comunidades rurais. A interveno do MP quando h o interesse pblico
evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte tem origem no cdigo
italiano, e muitos sustentam que uma regra fascista, porque uma expresso do
paternalismo do MP. Esse interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou pela
qualidade da parte no pode ser o interesse do Estado, porque a CF diz que o MP no
pode defender o interesse das pessoas jurdicas de direito pblico. Ento o interesse
pblico que ao MP incumbe defender no o interesse do Estado, mas o interesse da
sociedade, o interesse geral da coletividade, que um conceito muito indeterminado.
Quando natureza da lide ou a qualidade da parte caracterizaro o interesse geral da
coletividade muito subjetivo. Hoje o MP, com fundamento nesse inc. III, por
exemplo, intervm em todas as aes do direito do trabalho, nas aes falimentares
etc, mesmo sem expressa previso legal. E o que se discute muito hoje se em face
do art. 127 CF, que define como esfera de atuao do MP a tutela dos interesses
sociais e individuais indisponveis, quando a lei prev a interveno do MP e no
esto em jogo nem interesses sociais gerais da coletividade nem interesses individuais
indisponveis, o MP pode deixar de intervir, porque a lei no poderia exorbitar os
parmetros da CF. Muitas leis estabelecem a interveno obrigatria do MP em
determinados procedimentos. O exemplo mais patente a lei do mandado de
segurana (lei 1533/51), que no art. 10 estabelece a audincia obrigatria do
representante do MP, em 5 dias, em todo mandado de segurana, toda ao de
particular contra autoridade pblica. Ento muitos procuradores da repblica ou
promotores estaduais, em varas de fazenda pblica, ao receberem o mandado de
segurana, que no um interesse social geral da coletividade, mas um simples
interesse individual que no indisponvel, mas disponvel, dizem que se abstm de
opinar, porque embora estabelecida pela lei a obrigatoriedade de interveno, est
fora dos parmetros das misses que a CF atribui ao MP. Na opinio do professor,
esta conduta errada. Primeiro, porque um erro grave de hermenutica pensar que
tudo o que o MP faz deve estar na CF. No foi a CF que criou o MP, mas este j
existia antes. Ento, a definir o que era o MP, a CF exaltou as funes mais
proeminentes do MP aos quais aquela quis dar estabilidade constitucional para que
no fossem facilmente suprimidas ou modificadas. Mas no proibiu que a lei poderia
conferir ao MP outras atribuies, mas, pelo contrrio, previu essa possibilidade, no
art. 129, inc. IX: so funes do Ministrio Pblico (...) exercer outras funes que
lhes forem atribudas desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada
representao judicial ou consultoria jurdica de entidades pblicas.Alm disso, no
prprio art. 127, alm da tutela do interesse social e do interesse individual
indisponvel, diz que incumbe ao MP a defesa da ordem jurdica e do regime
democrtico. Ora, se a lei considerou relevante que ele interviesse em todas as aes
que se questionem atos de autoridade, ela o fez no porque necessariamente estivesse
em jogo um interesse geral da coletividade ou individual indisponvel, mas como um
interesse de tutela da ordem jurdica. Alm disso, da tradio continental europia
(nosso MP vem do MP europeu, especialmente do italiano), que o MP o amicus
curio, o auxiliar confivel do juiz que ele deve ter sempre ao seu lado, e a quem ele
sempre deve poder pedir opinio para ajud-lo na soluo de qualquer causa. Por isso,
um enfraquecimento do papel de amicus curio essa conduta de muitos procuradores
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e promotores, que se abstm de opinar em casos em que a lei prev sua interveno,
mas no se evidenciam o interesse geral da coletividade ou o interesse individual
indisponvel.
O art. 83 diz que o MP quando intervier como fiscal da lei ter vista depois das partes, sendo intimado
de todos os atos processuais, e poder juntar documentos, certides, produzir provas em audincia,
requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade. Duas regras importantes que
no esto neste captulo, mas devem ser destacadas a respeito da atuao do MP so as regras do art. 188 e
do art. 236 2.
1. Art. 188 CPC => estabelece que computar-se- em qudruplo o prazo para contestar, e em
dobro para recorrer, quando a parte for a fazenda pblica ou o MP. Se o prazo para contestar,
no procedimento ordinrio, for de 15 dias, o MP ter 60. Se o prazo para apelar (art. 509 CPC)
de 15 dias, ele tem 30; para agravar, sendo 10 dias, ele tem 20. Mas h duas dvidas. A
primeira a de saber se esse privilgio de prazos em qudruplo para contestar e em dobro para
apelar se aplica tambm quando o MP atua como fiscal da lei, porque a lei diz quando for
parte. O entendimento dominante que em qualquer caso, sendo parte ou fiscal da lei, ter o
privilgio. A segunda dvida saber se esse prazo em dobro se aplica apenas interposio de
recurso ou qualquer outro ato processual, e o entendimento dominante de que se aplica a
qualquer outro prazo, sempre o MP ter prazo em dobro.
2. Art. 236, 2 => estabelece que para ser intimado de qualquer ato processual, a intimao ter
que ser pessoal. Essa questo da intimao pessoal do MP complicada, porque na verdade
dois tipos de intimao pessoal: a intimao pessoal pela abertura da vista dos autos, em que o
escrivo leva os autos ao membro do MP (que atuava na sala do juiz); e a intimao pessoal,
que acontecia nas curadorias de massas falidas, feita por intimao pelo oficial de justia. Mas
hoje o MP cresceu muito, e os membros do MP j no atuam mais do lado do juiz. Ento a lei
diz que o MP Federal ser intimado atravs da abertura de vista, no basta a intimao feita
pelo oficial de justia, lavrando uma certido. Os autos do processos devem ser levados ao MP.
Ocorre que as procuradorias tambm so muito grandes, e o transportador dos autos do tribunal
no levar cada processo a cada procurador. Ento, na prtica, ocorre da seguinte maneira: o
transportador do tribunal leva os autos, e o funcionrio da recepo, do protocolo da
procuradoria d um carimbo de recebimento. Mas no a partir deste ato que se contam os
prazos, porque ainda esse servio de protocolo da procuradoria encaminhar cada processo a
cada procurador, e ento, cada procurador tem sua secretaria, que far um segundo carimbo
dizendo que recebeu. Somente a partir desse segundo carimbo comea a contagem do prazo.
Essa burocracia complica a margem do processo, porque se a procuradoria tem um servio de
protocolo de confiana dos procuradores, no entender do professor, a partir da entrega a ao
servio de protocolo deveria se contar o prazo. Mas os juzes so tolerantes, porque entendem
que a procuradoria muito complexa, e aceitam que a contagem dos prazos inicia-se aps a
dupla certificao, primeiro com o ingresso dos autos na procuradoria, e segundo, da entrega
dos autos no gabinete ou secretaria do procurador. O curioso que os advogados da Unio, que
tambm tm essa prerrogativa da intimao pessoal, no utilizam-se desse privilgio da dupla
certificao para a contagem dos prazos: entregue o processo no protocolo da advocacia da
Unio, o prazo comea a correr.
Ento, quando fiscal da lei, o MP deve intervir em todos os atos do processo, sob pena de nulidade.
uma regra muito severa, para evitar que processos em que a interveno do MP obrigatria, corram sem
a mesma, ou com a interveno apenas no ltimo momento, o da sentena. O pargrafo nico do art. 46
diz que quando se constatar que houve ausncia de interveno do MP em todas as fases do processo, ele
ser anulado a partir do momento em que o MP deveria ter intervindo. Hoje no se est cumprindo o
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pargrafo nico do art. 46 com essa rigidez, mas tem-se entendido que se o MP interveio tardiamente, mas
no argiu a nulidade dos atos anteriores, ele convalidou a eficcia e a validade dos atos anteriores.
Tambm se tem entendido que se o MP somente intervm em 2 instncia, em grau de recurso, no tendo
intervindo em 1 grau, e no argiu a nulidade, a interveno dele na 2 instancia supre a ausncia de
interveno na 1 instncia.

(28/03/2008)

ADVOGADO

O Art. 133 CF estabelece que o advogado essencial administrao da Justia, e que ele inviolvel
na defesa de seu patrocinante. No direito processual civil adotado o princpio do patrocnio obrigatrio.
Toda parte deve se fazer representar em juzo atravs de um advogado devidamente habilitado. Est
expresso no art. 36 CPC. Este mesmo artigo, entretanto, abre excees obrigatria representao da parte
pelo advogado:
1. Se o advogado parte, ele prprio pode se defender, em vez de contratar outro
advogado para represent-lo. Advocacia em causa prpria.
2. Se na localidade em que a parte deve se defender ou postular em juzo no h nenhum
advogado, a lei permite que a parte se defenda. Ou pode ser que num lugar nenhum
advogado aceite a causa, ou todos estejam impedidos.
O que o advogado? O advogado o profissional bacharel em Direito regularmente inscrito nos
quadros da OAB, regulado na lei 8.906/94, o estatuto da advocacia. Essa lei rege no Brasil a profisso do
advogado. Para inscrio no quadro da Ordem dos Advogados, o advogado deve ter o diploma de bacharel
em Direito, comprovado a realizao do estgio forense, se submeter ao exame da Ordem, para, ento,
passar pelo procedimento (documentao, juramento, inscrio etc) para obter a carteira da OAB, que o
documento que o habilita a exercer a profisso em todo o territrio nacional. A inscrio em uma regio
vale para todo o pas, no Brasil. Mas no assim em todos os lugares. Nos EUA, por exemplo, a inscrio
na associao do advogado s vale naquele Estado. Ento, se o advogado quiser patrocinar causa em outro
Estado, ter que postular inscrio na ordem dos advogados daquele Estado. Enquanto no Brasil a
inscrio depende somente do preenchimento dos requisitos objetivos, nos Estados Unidos pode haver
uma dificuldade maior. Ento, o advogado deve estar inscrito na OAB, que, por sua vez, fiscaliza o
exerccio da profisso pelo advogado.
No h entre o juiz e o advogado nenhuma hierarquia. Os advogados no so subordinados ao juiz. Se
o advogado cometer alguma falta no seu exerccio profissional quem ir process-lo a OAB. Ento, se o
juiz ou o cliente tiverem alguma queixa contra o advogado, deve se dirigir OAB. O juiz no pode aplicar
nenhuma sano ao advogado, no Brasil, o que j no assim nos EUA.
Hoje se dispensa o patrocnio do advogado nos juizados especiais, at o limite de 20 salrios mnimos.
Nessas causas, de valor at esse limite, no vigora o princpio do patrocnio obrigatrio. Lei dos Juizados
Especiais (Lei. 9.099/95), art. 9. At esse limite a assistncia facultativa; nas de valor superior,
obrigatria. Mas na seqncia dos pargrafos do art. 9 est prevista a hiptese de que a parte veio sem
advogado e o juiz constata de que ela no tem condies de se defender sozinha. Ento, no 2, a lei
faculta ao juiz advertir a parte da convenincia de se fazer representar por um advogado, quando a causa o
recomendar. Mas ainda assim a deciso ser da prpria parte, de ser ou no assistida por um advogado.
OBS: a parte s pode se fazer representar por um defensor pblico se for pobre (miserabilidade jurdica).
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As pessoas jurdicas de direito pblico interno se fazem representar em juzo pelos seus procuradores.
H procuradorias federais, estaduais, municipais... cada um tem seu regime jurdico. E h municpios que
no tm procuradoria, um quadro de funcionrios pblicos efetivos concursados como procuradores. O
CPC, no art. 12, obriga que a Unio, os Estados e o DF se faro representar em juzo pelos seus
procuradores, que podem ser ou no inscritos na OAB, dependendo de ser regime jurdico. Por exemplo,
no RJ, os procuradores do Estado devem obrigatoriamente estar inscritos na OAB, mas h algumas
procuradorias em que o procurador deve cancelar sua inscrio na OAB, embora continue o dever de
representar a pessoa jurdica de direito pblico. Os municpios que no tm procuradoria so
representados em juzo pelos seus prefeitos, mas como estes no tm capacidade postulatria, devem
constituir advogado; os que possuem procuradoria, os procuradores faro a representao.
Quando o art. 36 diz que a parte ser representada em juzo por advogado, que atos so privativos do
advogado? So privativos do advogado todos os atos postulatrios, os atos que contenham alegaes,
pedidos ou requerimentos. A parte no poder oferecer alegaes, formular pedidos nem apresentar
requerimentos a no ser atravs de um advogado regularmente inscrito na OAB. importante definir qual
o alcance do patrocnio obrigatrio por duas razes:
a)
porque h atos que a parte pode e deve praticar pessoalmente, e no com o advogado. Alguns s
pessoalmente, e outros pessoalmente ou por um terceiro que no seja o advogado. Por exemplo:
comparecer ao escritrio do perito para se submeter a uma percia, um exame mdico; prestar
depoimento pessoal na audincia; comparecer a audincia de conciliao nos Juizados Especiais
ou no procedimento sumrio ( a parte deve comparecer pessoalmente ou mandar um preposto,
que no o advogado, mas outra pessoa). Estes so atos que o advogado no pode praticar,
somente a prpria parte ou uma outra pessoa credenciada pela parte.
b)
Saber em que medida o estagirio pode praticar atos. O estudante de Direito a partir do 7
perodo pode obter uma inscrio na OAB como estagirio. O estagirio pode praticar atos no
postulatrios, como retirar os autos do cartrio para levar ao escritrio do advogado; juntar
documentos aos autos etc. Os atos privativos do advogado, o estagirio s pode praticar
acompanhado do advogado. Ento, o estagirio pode escrever uma petio, uma contestao (e
at assin-la, desde que presente tambm a assinatura do advogado); comparecer a audincia e
fazer perguntas a testemunhas, alegaes finais orais, subir tribuna do tribunal, e tudo o que
um advogado faz, desde que acompanhado por um advogado. Se no tiver, ele no pode praticar
nenhum ato postulatrio isoladamente.
Todos os atos que o advogado pratica no processo so manifestaes de cincia ou de vontade do seu
patrocinado, do seu cliente, e no dele prprio. E por isso, o advogado tem imunidade em relao s
afirmaes feitas por ele no processo. O advogado deve ter responsabilidade, por conta das afirmaes,
declaraes e opinies manifestadas nas peties ou nas alegaes orais, porque todos esses atos so do
seu cliente, e no dele. Portanto, se houver um excesso no exerccio de sua funo, o juiz pode tomar
providncias e comunicar OAB.
O advogado o representante judicial da parte, e todos os atos que ele pratica no processo so atos da
parte, e no seus prprios. Mas ele um auxiliar da Justia, no processo civil. Portanto, tem deveres
pessoais para com a Justia, to relevantes quanto os deveres que ele tem com seu cliente. Dever de
lealdade, de fidelidade, e um dos principais deveres de fidelidade que o advogado tem com a Justia o
dever de veracidade, de se comportar de acordo com a verdade, expresso no art. 14 CPC. O advogado,
como qualquer pessoa no processo, no pode fazer afirmaes inverdicas. Deve agir com veracidade
perante o cliente e perante a Justia. E se seu cliente pretende mentir, o advogado deve convenc-lo a no
mentir. Se no consegue convenc-lo a no mentir, o cliente que procure outro advogado. O advogado tem
sua reputao, e o juiz precisa ter nos advogados um interlocutor confivel. No se constri uma boa
Justia sem advogados de boa qualidade e honestos, comprometidos com a busca da verdade. um
problema da democracia no Brasil. O advogado no pode e no deve mentir, no processo civil. O
advogado que assina uma petio deve acreditar pelo menos na possibilidade de que o cliente tenha razo,
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de que h uma razovel possibilidade de demonstrar que o cliente dele tenha razo. No pode ele estar
convencido de que o cliente no tenha razo, postulando contra a lei e contra a verdade. um problema
tico e da deontologia. OBS: nem sempre a advocacia envolve litgios. A advocacia extra-judicial (como a
empresarial), que no se envolve com a rea contenciosa, por exemplo, uma rea em grande
crescimento. Quando o juiz v o nome do advogado na petio, tem o direito de acreditar pelo menos na
possibilidade de que ele acredita que seu cliente tenha razo, ou pode vir a provar que tem razo. E tem o
direito de acreditar que se o advogado se convence de que seu cliente no tem razo, no continuar sendo
cmplice do ato desleal da parte de molestar a Justia e quem tem razo com uma demanda injusta. O
advogado deve renunciar ao seu mandato se constatar que seu cliente no tem razo, e no conseguir
persuadi-lo de agir de acordo com a verdade. A renncia ao mandato pelo advogado est no art. 5, 3 do
Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), que diz que o advogado que renunciar ao mandato continuar durante
os 10 dias seguintes notificao da renncia a representar o mandante, salvo se for substitudo antes do
trmino desse prazo.
O advogado no pode dizer ao juiz que seu cliente no tem razo, porque deve tambm lealdade a seu
cliente. O advogado tem o dever do sigilo profissional. Assim, no pode prestar qualquer tipo de
depoimento a respeito de fatos que ele tomou conhecimento em razo do exerccio da profisso, mesmo
que obrigado a depor sobre determinado fato pelo juiz. Essa a diferena entre o sigilo profissional do
advogado e o do mdico. O sigilo profissional do mdico imposto em benefcio da privacidade do
paciente. Assim, se o paciente o libera, o mdico pode e deve depor. J o sigilo profissional do advogado
imposto em benefcio da sua independncia. Mesmo que o cliente o libere, ele continua impedido de
revelar o fato que ele teve conhecimento em razo do exerccio de sua profisso. O cliente pode ter acesso
a qualquer documentao que possa revelar o fato, mas o advogado no pode declarar algo que revele o
fato protegido pelo sigilo profissional. Nos dias de hoje, principalmente no processo criminal, no Brasil,
h um grande prejuzo da conduta tica, e s vezes o prprio advogado se confunde com seu cliente
criminoso, tomando atitudes contrrias ao seu dever tico da verdade.
diferente no processo criminal. Neste, tambm o advogado no obrigado a defender causa que ele
no queira. Pode fazer uma distino entre os tipos de crimes que ele aceita defender. Mas se na localidade
no houver outro advogado que aceite, o advogado indicado pelo acusado deve defend-lo (a menos que
tenha algum impedimento pessoal). Ento, neste caso, sim, o advogado precisa compactuar com a mentira,
porque o que est em jogo a liberdade do cliente. um caso extremo, porque o advogado criminal
tambm tem o dever de lealdade e o dever de veracidade. Mas no porque seu cliente criminoso que
ele no possa defend-lo: pode aduzir argumentos que possam minorar sua pena, ou dar uma justificativa
para o crime que ele praticou etc, at mesmo porque, o jri pode absolver algum que o prprio juiz esteja
convencido de que culpado. Ento mesmo que o criminoso confesse, ele pode ser defendido por um
advogado que no minta, que seja fiel a verdade, tentando extrair dos fatos os aspectos mais favorveis ao
seu cliente. Somente no caso extremo em que no h outro advogado que aceite defender a parte, o
advogado pode mentir.
No processo civil, o juiz no pode interferir na escolha do advogado pela parte. Mas pode e deve
suprir a inferioridade que uma parte se encontra em relao outra em razo do mau desempenho de seu
advogado (por exemplo, o juiz pode mandar produzir uma prova que o advogado deveria ter requerido,
mas por desdia no o fez). No processo penal, o juiz s pode influir num caso, que o jri (em crimes
dolosos contra a vida). Se o juiz achar que o advogado est prejudicando o cliente, pode declarar o ru
indefeso e pedir outro advogado. a nica hiptese que a nossa lei permite que o juiz influa diretamente
na dispensa do advogado.
Como e formaliza a investidura do advogado, como representante da parte no processo? Atravs de um
contrato, que o contrato de mandato judicial, que deve se formalizar atravs de um documento escrito, a
procurao, por instrumento pblico ou particular.O contrato de mandato judicial o contrato bilateral,
normalmente oneroso, pelo qual a parte confere ao advogado os poderes para represent-la mediante a
remunerao ajustada entre eles e honorrios decorrentes do atuar no processo em benefcio da parte,
praticando em nome dela todos os atos necessrios. um contrato bilateral, sinalagmtico; puro, no
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admite condio nem qualquer tipo de limitao, salvo as previstas por lei; e sempre resolvel pela
vontade unilateral de qualquer das partes, o mandante ou o mandatrio. Assim, tanto a parte pode a
qualquer momento substituir seu advogado sem necessitar dar nenhuma explicao, como o advogado
pode renunciar ao mandato. Se em algum contrato constar uma clusula que diz que o advogado no pode
ser substitudo, ela NULA, porque essencial a esse contrato que durante todo o patrocnio se mantenha
entre o cliente e o advogado a mtua confiana. A partir da resoluo, cessa a representao da parte por
aquele advogado. O contrato, escrito ou oral, entre as partes, no vem necessariamente do processo. O que
comprova a existncia do contrato a juntada aos autos da procurao, e a sua utilizao pelo advogado. A
procurao o instrumento do mandato, um documento escrito que comprova a existncia do contrato de
mandato, mas as comisses (remunerao etc) desse contrato no constam na procurao. Ela um
instrumento que juntado aos autos para comprovar perante o juiz que o advogado est habilitado a
representar a parte, para comprovar a capacidade postulatria. Mas a procurao um ato unilateral, quem
a assina a parte, e no o advogado. Mas quando a procurao comprova o contrato bilateral? A vontade
da parte se comprova com a assinatura da procurao; a vontade do advogado se comprova com a
utilizao da procurao. Se ele junta a procurao, ou peticiona usando os poderes da procurao, est
comprovando que aceitou o contrato.
Na lei 8.906, nos arts. 27 a 30, as incompatibilidades e impedimentos do advogado. So certos
funcionrios pblicos, como os governantes por exemplo, e membros do MP, juzes, o governador, o
prefeito, fiscais de rgos de fiscalizao tributria, que tm incompatibilidade. Mas servidores pblicos
em geral tm apenas impedimento para exercer a advocacia em relao s pessoas jurdicas de direito
pblico. OBS: Os funcionrios da UFRJ, por exemplo, que forem advogados, no podem advogar nas
causas contra a Fazenda Pblica que os remunere ou qual esteja vinculada a entidade empregadora
(art. 30 do Estatuto da OAB), neste caso, a Unio. Os professores de Direito gozam de um privilgio,
podendo advogar contra a Unio, embora no possam, porm, advogar contra a UFRJ.
Ento, a procurao o instrumento do mandato, e deve ser obrigatoriamente juntada aos autos do
processo civil, e comprova o mandato pela assinatura do outorgante (o mandante, a parte), e pela aceitao
implcita do mandatrio (o advogado) no momento em que anuiu, para praticar algum ato do processo.
No se exige o reconhecimento da firma da procurao pelo instrumento particular. A procurao deve ser
sempre escrita no processo civil, ou por uma escritura pblica, ou particular, devidamente assinada pela
parte. Somente no processo penal existe procurao verbal. Neste, o juiz no interrogatrio pergunta ao ru
o nome do advogado e o n da OAB, e o advogado j est investido.
Quais os poderes que o advogado assume com a outorga da procurao? So encontrados no art. 38
CPC. Poderes para praticar todos os atos em nome da parte, salvo os seguintes, para os quais so
necessrios poderes especiais: receber citao inicial, confessar, desistir, transigir, renunciar, firmar
compromisso, receber e dar quitao etc. Todos os atos que exigem poderes especiais devem constar
expressamente na procurao, ou o advogado no poder pratic-los sozinho, mas apenas com a prtica
conjunta da parte. Esses atos no esto implcitos. comum os advogados, ao darem a procurao para o
cliente assinar, inclurem vrios desses poderes especiais, porque facilita a representao, alm de ser um
voto de confiana no advogado. H somente um poder que o professor no aconselha que o advogado
aceite, que o de receber citao inicial. S deve aceitar o poder de receber citao inicial, o advogado
que tambm o administrador dos bens do cliente. Do contrrio, melhor que o cliente tome cincia
pessoalmente das aes contra ele propostas, para que este no venha a acusar o advogado de ter tomado
conhecimento de uma ao contra ele, e disse ter sobrevindo algum prejuzo ao prprio cliente. H,
porm, citaes especiais, de aes incidentes, como a reconveno (ao incidente proposta pelo ru
contra o autor no prazo de contestao), o autor, que ru da reconveno, intimado na pessoa de seu
advogado sem que este tenha poderes expressos na procurao. Mas normalmente, o recebimento de
citao inicial deve ser feito na pessoa do prprio destinatrio ou do procurador com poderes especiais.
Uma observao importante do advogado como sujeito processual que o advogado para praticar atos
postulatrios precisa apresentar a procurao, mas em casos de urgncia, pode patrocinar interesses do
cliente sem procurao, alegando a urgncia e a impossibilidade de apresentar a procurao
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imediatamente, mas comprometendo-se a apresent-la no prazo de 15 dias. Art. 13 CPC. Passados os 15


dias, se no juntada a procurao, os atos so nulos (segundo o professor, a lei dizer que so inexistentes
um exagero). Mas esses 15 dias podem ser prorrogados.
Outra observao que o defensor pblico no precisa de procurao, porque investido pelo Estado.
Os advogados faz jus a 2 tipos de remunerao: a remunerao contratual, que a acertada entre o
cliente e o advogado, e a imposta pelo juiz ao vencido em benefcio do advogado do vencedor, na
sentena, que so os honorrios da sucumbncia (art. 20 CPC).

ATOS PROCESSUAIS
Atos processuais so as manifestaes de conhecimento ou de vontade praticadas pelos diversos
sujeitos do processo, e que visam a constituir, desenvolver ou extinguir o processo. A teoria dos atos
processuais ainda incompleta, porque o direito processual um ramo muito novo do direito, no tendo
mais de 150 anos, enquanto o direito privado tem 2 mil anos. Enquanto o direito processual se torna
autnomo, se desprende dos outros ramos do direito, herda toda a teoria dos atos jurdicos estruturada no
direito privado. Mas a teoria dos atos jurdicos originria do direito privado insatisfatria para o
processo, por vrias razes. Por primeiro, os atos do processo, ao contrrio do que ocorre com os atos da
vida privada, no so atos isolados, que possam ser analisados separadamente. So, na verdade, atos
dentro de uma cadeia de atos, dentro de uma relao jurdica mais ampla, o processo, na qual esses atos
visam a produzir efeitos. Alm disso, no processo se praticam atos de sujeitos privados, como as partes,
mas tambm se praticam atos de sujeitos pblicos, como o juiz e o escrivo. Da a dificuldade de se
importar do direito privado a teoria dos atos processuais, j que h sujeitos no processo que praticam atos
como sujeitos privados, e outros que praticam atos como rgos do Estado. Afinal, a relao jurdica
processual uma relao jurdica de direito pblico, mesmo que o litgio seja privado.
Ento, ainda est por se construir uma teoria que consiga compreender com exatido todos os aspectos
jurdicos dos atos processuais, e a todo momento o juiz ou o processualista vo invocar regras e princpios
do direito privado e do direito administrativo para interpretar ou definir a validade e eficcia dos atos
processuais. A realidade dos atos processuais , por isso, complexa, e no serve para compreend-la a
teoria dos atos ou negcios jurdicos do direito privado. Mas na falta de uma teoria prpria, devemos
recorrer a teoria do direito privado, mas observando desde logo sua deficincia.
Os atos processuais tm duas caractersticas que os distinguem dos atos jurdicos em geral.
1. Unidade teleolgica => Todos os atos do processo, ainda que praticados por sujeitos que se
encontram em posies antagnicas, como o autor e o ru, so atos que tm esse fim comum,
que o de contribuir para o exerccio da funo jurisdicional. Todos os atos visam a produzir
efeitos naquele processo para de algum modo contribuir com os fins do processo. Todos os
atos dos diversos sujeitos processuais se caracterizam pela unidade de finalidade, unidade
teleolgica. Porque todos, apesar de terem contedos diversos, e at contraditrios, de algum
modo contribuem para o exerccio da funo jurisdicional. A finalidade dos atos processuais
favorecer, contribuir para o exerccio da jurisdio naquele processo, naquela relao jurdica
processual. Portanto, a finalidade dos atos processuais produzir efeitos naquele processo.
Quando o ru contesta, quanto quele pedido, de uma determinada prestao jurisdicional.
Quando o juiz d uma sentena, ele a d sobre aquele pedido que foi contestado por aquele
ru, em que o autos pediu aquela prestao jurisdicional. Ento, se o juiz julgar procedente
ou improcedente, se acolher o pedido do autor ou no, no importa, todos os atos dos
diversos sujeitos so dirigidos para um fim nico, que o exerccio da funo jurisdicional
naquela causa.
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2. Interdependncia => Os atos processuais no so atos isolados, mas so todos integrados,


participantes, componentes de uma nica relao jurdica mais ampla, que o processo, e que,
portanto, influenciar os demais e pelos outros sero influenciados. Ento, no se pode isolar
um ato praticado pela parte num processo, e pretender que ele produza efeitos fora desse
processo, como se ele fosse um ato auto-suficiente. O ato da parte s pode ser entendido e
interpretado luz de tudo o que aconteceu no processo. Ele influenciado pelos atos
anteriormente praticados e influencia os subseqentes. Por isso, s tem sentido dentro desse
conjunto. Assim, um advogado pode varias o modo como produz suas peties dependendo do
processo, j que um ato influenciado pelo que aconteceu, e pelo que se imagina que v
acontecer. Ainda que haja processos repetitivos como hoje, eles s so repetitivos na medida
em que se apresentam com caractersticas absolutamente iguais, mas cada ato deve ter sua
validade e sua eficcia aferida dentro do processo em que ele foi praticado, em funo de tudo
o que ocorreu no processo (porque o processo uma srie encadeada de atos, nenhum ato
produz efeito isoladamente).
muito comum na teoria do direito privado examinar os atos jurdicos em 3 planos: existncia,
validade e eficcia. No Direito Processual, essas 3 perspectivas no se aplicam com perfeio. No porque
no haja casos de inexistncia, porque h, mas em geral a inexistncia deve ser tratada como invalidade.
muito difcil dizer que diante de uma manifestao de vontade de algum sujeito um processo no exista.
um caso extremo a inexistncia do processo. O plano da eficcia normalmente irrelevante para o
processo, porque em geral a ineficcia ou resulta da invalidade, e nesse caso tratada como invalidade, ou
forma um ato absolutamente irrelevante. Por exemplo, se uma parte juntar um rol de testemunhas depois
de proferida a sentena, este um ato absolutamente irrelevante. Ento, a grande perspectiva sob a qual
analisaremos os defeitos do ato processual a da invalidade (com algumas incurses na inexistncia ou na
ineficcia).
Os atos processuais podem se classificar em inmeras classificaes. Utilizaremos a que os classifica
em 8 espcies, que variam de acordo com a natureza dos sujeitos que os praticam. Todos os sujeitos do
processo praticam atos de uma, ou de mais de uma, dessas espcies. Assim, o juiz pratica atos decisrios,
de movimentao, de instruo, de coao (execuo) e de documentao. As partes tambm praticam atos
instrutrios, mas alm desses, atos postulatrios, dispositivos e reais. Os auxiliares da Justia praticam
atos de movimentao, documentao e execuo. Terceiros intervenientes, atos postulatrios,
dispositivos, instrutrios...
As 8 espcies de atos processuais so:
1) Atos decisrios => Os atos decisrios so atos do juiz que contm pronunciamentos conclusivos a
respeito de quaisquer questes suscitadas no processo. No processo podem ser suscitadas questes de
fato, por exemplo, em que o autor alega ser um fato verdadeiro, e o ru, no verdadeiro. O juiz
resolver se o fato verdadeiro ou no num ato decisrio. Questo de direito: o autor alega ser titular
de determinado direito, e o ru diz que no, o juiz resolver se o autor tem o direito. Questes
processuais: o juiz resolver se o autor preenche ou no um pressuposto processual. Ento, as decises
do juiz versam sobre questes de fato, de direito, processuais, de direito material etc. Questes so
pontos a respeito dos quais o juiz deve se pronunciar dando uma soluo. Problemas a serem
resolvidos. O CPC subdivide os atos decisrios em duas espcies: sentenas e decises interlocutrias.
O art. 162 CPC define sentena, deciso interlocutria e despacho, que um ato opinatrio de
movimentao.
a) Sentena => O art. 162 CPC foi alterado pela lei 11.232/2005, e hoje existe uma grande discusso
em torno do novo conceito de sentena. Antes da citada lei, o conceito de sentena era de ato
decisrio do juiz que encerra o processo com ou sem julgamento do mrito. Quando o juiz
extinguia o processo, no importando o contedo dessa deciso, isto era uma sentena. Ocorre que
a Lei 11.232 criou, nas aes de cobrana de dvidas pecunirias, aquilo que a doutrina chama de
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processo sincrtico, um processo que no termina com a sentena. Proferida a sentena, o processo
continua com a fase de cumprimento ou de execuo. Ento, a Lei 11.232 mudou o conceito de
sentena, e adotou um conceito que no diz nada, ou o diz mal. Isso porque seu 1 diz que
sentena o ato decisrio que o juiz pratica alguma das atividades previstas nos arts. 267 e 269.
Ento temos que examinar esses dois artigos para verificar em que casos a deciso uma sentena.
Alguns autores entendem que Lei 11.232 criou um conceito novo, mas o Professor, numa postura
conservadora, entende que no, que a redao do art. 269 por demais infeliz, e de opinio que
devemos continuar com o antigo conceito de sentena, de deciso que extingue o processo, ou que
encerra conclusivamente a fase cognitiva do processo. A lei, por sua vez, divide as sentenas em
duas espcies:
i) Sentenas Terminativas: Previstas no Art. 267. So as sentenas que sempre
encerram o processo sem resoluo do mrito, sem julgar o direito material das partes.
Isso ocorre em qualquer das hipteses previstas no art. 267 CPC. Casos em que o juiz
extingue o processo mas no julga a lide. O juiz esbarra num obstculo intransponvel, ou
no transposto (embora fosse transponvel), e sucumbe, encerrando o processo e
frustrando o exerccio da jurisdio, e deixando a lide pendente. Falta algo importante
para que o juiz possa julgar o direito material das partes.
ii) Sentenas Definitivas ou Sentenas de Mrito: So as sentenas em que o juiz ou
encerra o processo, ou encerra a fase cognitiva do processo julgando conclusivamente o
direito material das partes nas 5 hipteses do art. 269 CPC. So casos em que o juiz julga
o direito material do autor, definitivamente (e por isso so chamadas definitivas). O fato
de o processo prosseguir com o cumprimento da sentena no quer dizer que no seja
uma sentena. Porque essa deciso define quem tem razo, a sentena no sentido
romano do termo: d a cada um o que seu (?!). Essa deciso que a palavra final do
Estado a respeito do direito das partes.
b) Decises Interlocutrias => A expresso deciso interlocutria j d o sentido de seu significado.
Locucio, em Latim, falar. Inter dentro. Falar dentro. Decises interlocutrias so todas as
decises que o juiz profere no curso do processo sem proferir uma sentena. As decises
interlocutrias, ento, so decises intermedirias, entre a o ato introdutrio do processo, que a
petio inicial, e a sentena final. Tudo o que o juiz resolver atravs de outras decises no curso
desse processo, ele o faz atravs de decises interlocutrias. Normalmente, so decises sobre
questes processuais. Por exemplo, o juiz defere ou indefere uma prova; decide uma questo
preliminar que o ru suscitou, rejeitando-a; defere ou indefere uma pergunta que o advogado quer
dirigir testemunha etc. Mas cada vez mais existem decises interlocutrias de mrito, sobre o
direito material das partes, como as liminares e a antecipao de tutela (com fundamento no art.
273 CPC), em que o juiz j no curso do processo e antes mesmo da sentena final j acolheu o
pedido do autor para que ele provisoriamente seja investido no gozo daquele direito. O processo
no terminou, mas o juiz j tutelou o direito material do autor atravs de uma deciso
interlocutria. A grande importncia de se distinguir uma sentena de uma deciso interlocutria,
no processo civil brasileiro, se d porque o recurso cabvel contra a sentena a apelao (art. 513
CPC), e o recurso cabvel contra a deciso interlocutria o agravo (nos termos do art. 522 CPC).
OBS: O Agravo de Instrumento interposto diretamente no Tribunal de 2 Grau, e ser julgado de
imediato; feito, em geral, quando a matria precisa de reviso urgente. O Agravo Retido
interposto perante o juiz que proferiu a deciso, e ficar retido no processo, s subindo ao
Tribunal se houver apelao contra a sentena final; feito quando a matria no to urgente,
tendo a finalidade de no deixar a deciso precluir. Mas o recurso mesmo. Ento, as decises
interlocutrias so decises intermedirias, de contedos variveis, que o juiz profere no curso do
processo, mas sem encerr-lo ou sem encerrar a fase cognitiva.
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O art. 163 CPC tambm se refere aos Acrdos. Os acrdos so sentenas ou decises interlocutrias
proferidas colegiadamente pelos Tribunais Superiores. Acrdo o nome do ato que documenta o
julgamento colegiado entre os membros de um Tribunal Superior (STJ, STF, TJ, TRF...) com uma deciso
colegiada, que pode ser uma sentena, se encerrar o processo sem resoluo do mrito ou encerrar a fase
cognitiva do processo; ou pode ser uma deciso interlocutria, por exemplo, quando o Tribunal julga um
agravo. Acrdo a forma.; deciso interlocutria ou sentena contedo. Ento, o acrdo pode ter
como contedo uma sentena ou uma deciso interlocutria, e s vezes at um despacho de expediente.
Difere da Jurisprudncia, pois esta a reiterao de acrdos de um Tribunal, que revela uma tendncia na
interpretao de uma determinada lei ou na soluo de um determinado problema. A Jurisprudncia
tambm difere da smula: pode ser consubstanciada numa smula ou no. A smula apenas cristaliza uma
jurisprudncia. Os acrdos que so proferidos, se comeam a indicar uma tendncia de apreciao de
uma determinada questo num determinado sentido, formam uma jurisprudncia.
2) Atos de movimentao => Quando praticados pelo juiz, tambm se denominam despachos
ordinatrios ou de mero expediente. Cuidado: muitas vezes a lei chama de despacho uma deciso
interlocutria; e muitas vezes tambm a lei, ou a praxe, chama de despacho o simples ato do juiz de
escrever algo no processo. Atos de movimentao so atos de simples impulsionamento do processo
em direo a seu fim, sem qualquer pronunciamento conclusivo a respeito de questes que devam ser
apreciadas. Isso no significa que para proferir o despacho de movimentao o juiz no deva examinar
questes. Por exemplo, ao receber a petio inicial e mandar citar o ru, o juiz deve verificar se a
petio inicial no inepta, se concorrem as condies da ao e os pressupostos processuais, se as
custas foram recolhidas... O juiz examina todos esses itens, mas no se pronuncia conclusivamente
sobre nenhum deles. Faz simplesmente um exame prima facie, superficial, desses pressupostos que a
petio inicial deve preencher, e ao no verificar nada que impea a marcha do processo, recebe a
petio inicial e manda citar o ru (despacho ordinatrio). No resolveu nenhuma questo
conclusivamente. Ento o ru na contestao poder alegar inpcia da petio inicial, no
recolhimento das custas, etc, e o juiz poder proferir uma deciso interlocutria. Ento, ateno: no
verdade que no despacho ordinatrio no h cognio. H, sim, mas apenas para decidir a marcha
do processo, e no para resolver conclusivamente qualquer questo. importante a distino entre
despacho de movimentao (de expediente ou ordinatrio) e deciso interlocutria porque o art. 504
CPC diz que o despacho de expediente irrecorrvel. Ento, enquanto a deciso interlocutria pode ser
impugnada atravs de agravo, o despacho de expediente irrecorrvel. Mas a questo da
irrecorribilidade do despacho de expediente delicada, porque s vezes surge alguma controvrsia a
respeito da movimentao, e o juiz deve se pronunciar conclusivamente sobre o caminho que ir
seguir, sobre a movimentao. Mas nesse momento, o juiz no est simplesmente proferindo um
despacho de expediente, mas uma deciso interlocutria. Por exemplo: H uma audincia marcada
para hoje tarde. O autor entra com uma petio e pede o adiamento da audincia, e o juiz indefere.
Isso uma deciso interlocutria. Ento, se surgir controvrsia a respeito da movimentao e o juiz
tiver que resolv-la cognitivamente, o despacho no ser simplesmente ordinatrio, mas uma deciso
interlocutria. Mas s vezes h dvida, se houve ou no deciso interlocutria. Um caso que tem
ocorrido muito quando o juiz recebe a petio inicial com pedido de tutela antecipada e diz que
deixar para examinar o pedido de tutela antecipada depois da contestao. O juiz deferiu ou indeferiu
a tutela antecipada? Ou simplesmente praticou um ato de impulsionamento? H duas solues.
Quando for claro que o juiz no decidiu nada, simplesmente relegou para mais tarde, simplesmente
um ato de movimentao. Mas quando essa postergao se consubstancias numa negativa de prestao
jurisdicional que cause prejuzo considervel parte, deve ser considerada uma deciso interlocutria.
Isso apenas para demonstrar que entre o despacho ordinatria e a deciso interlocutria existe uma
zona cinzenta.
22

No s o juiz que pratica atos de movimentao. O art. 162 4 CPC, permite que o escrivo e os
serventurios do cartrio pratiquem atos de movimentao quando forem meramente ordinatrios, como a
juntada e a vista obrigatria. A expresso meramente ordinatrios no diz muito para distinguir entre os
atos que o escrivo pode praticar ou no. Por exemplo, o despacho e recebimento da petio inicial, para
mandar citar o ru, um despacho meramente ordinatrio para efeito de poder ser praticado pelo escrivo?
Na opinio do professor, no. Na verdade, esta uma regra que foi introduzida por uma lei de 1994, em
que os atos de movimentao mais simples, de mero impulsionamento, podem ser praticados pelo
escrivo, como juntar a contestao e mandar em rplica para o autor. Mas os atos que envolvem uma
maior cognio, o juiz que deve praticar. Este dispositivo est num bom caminho, que o da
descentralizao da atividade jurisdicional. relativo, porque h cartrios que praticam mais atos de
movimentao, outros, menos, dependendo da capacitao dos serventurios e do escrivo, e da relao
destes com o juiz. Alm destes despachos que o escrivo pode praticar, como a vista e a juntada, em lugar
do juiz, o escrivo e o oficial de justia praticam muitos outros atos ordinatrios. O escrivo executa as
ordens do juiz, e o oficial de justia as cumpre fora da sede do juiz. Ento, por exemplo, quando o juiz diz
cite-se o ru, o escrivo extrai do despacho o mandado de citao ou carta de citao; quem procura o
ru para realizar a citao o oficial de justia, que lavra uma certido e devolve o mandado ao escrivo
para que seja juntado aos autos, e a partir da corre o prazo de 15 dias para a contestao. Assim, o
escrivo e o oficial de justia tambm praticam atos de movimentao do processo, que no tem
exatamente aquele contedo da vista ou da juntada dos atos definidos no 4 do art. 162 CPC.
3) Atos instrutrios => Tambm chamados atos probatrios. A prova a soma dos elementos de
convico teis e relevantes para demonstrar a veracidade dos fatos controvertidos no processo. Os
fatos que as partes alegam que se tornam controvertidos devem ser demonstrados atravs dos meios de
prova, que so, por exemplo, o deferimento de testemunhas, a juntada de documentos, exames
periciais etc. Ento, dentro de cada processo existe uma srie de atos probatrios (ou instrutrios), que
so atos praticados pelas partes, pelo juiz, e por outros sujeitos, como as testemunhas e os peritos, de
proposio, admisso e produo de provas. Quando o autor, na petio inicial, requer a inquirio de
testemunhas, est propondo a prova testemunhal e praticando um ato instrutrio. Ou quando o autor,
na petio inicial, junta documentos; ou o juiz defere uma percia, ou na audincia inquire uma
testemunha. Enfim, todos os atos processuais de proposio, admisso e produo de provas so atos
instrutrios ou probatrios, que podem ser praticados pelo juiz, pelas partes, e pelos sujeitos
probatrios do processo (testemunhas, peritos). OBS: o fato de o juiz deferir uma percia, por
exemplo, tambm um ato decisrio, alm de um ato probatrio. Muitas vezes um ato tem vrios
contedos.
4) Atos executrios ou coativos => Exigem uma autoridade pblica. Os atos de coao ou de execuo
do juiz so atos de autoridade atravs dos quais o juiz impe s partes ou a terceiros o respeito sua
autoridade, atravs da ameaa ou da concretizao de sanes para o descumprimento de suas ordens
ou decises, para assegurar o cumprimento das mesmas. O juiz um rgo do Estado dotado de poder
de imprio, e, portanto, transmite s partes, ou a terceiros, ordens que devem ser cumpridas. Ele impe
essas ordens ameaando essas partes com sanes. Ento, atos de execuo so tanto os atos de
intimidao quanto os atos concretos em que o juiz invade a esfera de liberdade de interesses de
algum para efetivar essas sanes. Esses atos preponderam na atividade executria da jurisdio, e
so muito importantes para assegurar a disciplina e a boa marcha do processo. Por exemplo, o caso em
que o juiz expulsa de uma audincia, que pblica, pessoas que atrapalham a ordem do local (um ato
coativo, de execuo).Se o juiz tem o ttulo de executivo que est sendo executado pelo credor, e
expede um mandado de penhora, a penhora um ato coativo, que retira um bem da esfera de
disponibilidade do proprietrio para garantir uma execuo. Esse tipo de atividade que o juiz exerce
inerente sua funo de rgo do Estado, porque se no tivesse autoridade para impor coativamente
suas decises, elas no seriam respeitadas por ningum, embora todos os atos do juiz possam ser
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questionados (com agravo, por exemplo). O escrivo e o oficial de justia tambm praticam atos de
coao, mas em cumprimento a ordens do juiz. Cumprem atos de execuo ou coao, mas sempre sob
as ordens do juiz. Por exemplo, o oficial de justia penhora, expulsa pessoas da sala de audincia etc,
cumprindo ordens do juiz.
5) Atos de documentao => O contedo dos atos que todos os sujeitos praticam precisam ser
conservados durante todo o curso do processo, para que as manifestaes de vontade das partes no
sejam distorcidas, para que esteja bem fixo na memria de todos os sujeitos do processo qual foi o
contedo de cada ato. Por isso os atos devem ser registrados. Hoje, o registro se faz pela formao dos
autos do processo, formados pelo escrivo. Para auxiliar o escrivo na documentao dos autos do
processo, a lei prev nas comarcas do interior (art. 159 CPC), a formao de autos complementares,
disposio esta que no respeitada no RJ. Seria uma segunda via dos autos. Tambm as organizaes
judicirias impe aos escrives a estruturao de livros obrigatrios (livro de registro de sentenas, de
abertura de vistas aos advogados, tombo). Atualmente, grande parte dos atos de documentao feita
eletronicamente, e em alguns juzos, o prprio processo formado eletronicamente. No RJ, por
exemplo, existem Juizados Especiais Federais em que o processo inteiro informatizado, virtual. O
processo eletrnico regulado pela lei n 11.419/2006. H um avano no Brasil no processo eletrnico
que substituir o processo fsico. H problemas no processo eletrnico, porque o programa de
informatizao do TJ de um Estado diferente do de outro, ou do STJ, e esse um projeto que deveria
ser desenvolvido nacionalmente. Existe tambm o problema da autenticao dos documentos
eletrnicos, na chamada certificao digital, e problemas tambm relacionados segurana do prprio
processo, quanto violabilidade dos registros eletrnicos. O oficial de justia tambm pratica atos de
documentao, quando, ao realizar uma diligncia, lavra um auto (auto de penhora, por ex.), ou lavra
uma certido (no verso do mandado de citao). Tambm o juiz pratica atos de documentao. Todos
os atos orais que o juiz preside, quem deve autenticar os documentos que os registram ele prprio,
atestando com sua assinatura que aquele documento a reproduo fiel do que aconteceu. Assim,
numa audincia, o escrivo lavra o termo de audincia, o juiz deve assin-lo. Mesmo tendo a
assinatura do advogado, autor ru e outros, a que importa a do juiz, que gera presuno como
documento pblico com f pblica dos fatos ali descritos. o juiz que deve assinar a sentena, e todos
os outros atos que ele preside.
6) Atos postulatrios => So atos das partes, e dos outros sujeitos postulantes, que contm alegaes,
pedidos, ou requerimentos. Por exemplo, a petio inicial, a contestao, a petio de interposio de
recurso, a pergunta que o advogado faz testemunha (que um requerimento). Requerimentos so
somente sobre questes processuais, alegaes podem ser sobre questes processuais e de direito
material, e pedidos so somente sobre o direito material. As partes so os principais sujeitos que
praticam atos postulatrios, mas tambm os terceiros intervenientes, o MP, o perito (ao requerer o
arbitramento de seus honorrios), a testemunha (quando pede ao juiz indenizao pelas despesas de
transporte e de alimentao).
7) Atos dispositivos => So atos, normalmente das partes, abrindo mo, renunciando, desistindo de
algum direito ou interesse processual ou de direito material. Atos dispositivos so atos de disposio,
que podem ser a respeito do prprio processo ou do direito material. Por exemplo, a desistncia da
ao, a renncia ao recurso, a transao. Uma parte abre mo de algum direito, faculdade ou interesse,
e normalmente, a prtica destes atos requer um advogado com poderes especiais, pelo art. 38 CPC,
para confessar, transigir, renunciar etc.
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8) Atos reais => So atos, normalmente das partes, que no so simples exteriorizaes da vontade pela
palavra escrita ou oral, mas so aes humanas. Os atos reais so um fazer ou um no fazer alguma
coisa. Por exemplo, comparecer em audincia para prestar depoimento pessoal, comparecer ao
consultrio do perito para se submeter a uma percia, tomar conta do bem penhorado como
depositrio. Normalmente so atos personalssimos, no podendo ser praticados pelo procurador, mas
somente pela prpria parte. No so todos, pois alguns podem ser praticados por um preposto, mas no
se incluem no poder de praticar atos postulatrios do advogado. Alm das partes ou os sujeitos
postulantes, praticam atos reais o oficial de justia (ao realizar a penhora ou o despejo) e outros. No
manifestam uma vontade nem uma cincia, mas pratica uma atividade humana.

DEFEITOS DO PROCESSO
Nulidade exclui uma srie de defeitos que no so nulidades e ento alguns preferem falar de
invalidade processuais. Mas tambm a idia de invalidade exclui algum tipo de defeito que no
propriamente uma invalidade. Ento na verdade defeito qualquer tipo de defeito, qualquer tipo de vcio
que pode prejudicar a existncia, validade ou a eficcia do ato processual.
A teoria dos defeitos dos atos processuais ainda , como a teoria dos atos processuais, uma teoria
incompleta. Ainda no se consolidou uma teoria dos defeitos, e ela ainda uma teoria muito influenciada
pela teoria dos defeitos dos atos juridicos em geral que se origina do direito privado, que est no direito
civil no CC, atos nulos, atos anulveis e etc. Devemos considerar, 6 espcies de defeitos:
1. Inexistncia;
2. Nulidade Absoluta;
3. Nulidade Relativa;
4. Anulabilidade;
5. Irregularidade;
6. Erro Material;

Poderia se acrescentar uma stima espcie, que seria a ineficcia, mas a ineficcia no defeito do ato.
O ato plenamente vlido, mas algum fato extrnseco impede que ele produza efeitos. Ou como dizia
Carnelutti: A ineficcia ou decorre da nulidade, e ento ns temos que trat-la como nulidade, ou
absolutamente irrelevante naquele exemplo j visto na aula passada do requerimento para inquirir uma
testemunha depois que o processo j terminou. absolutamente intil esse ato.

Diferena entre Inexistncia e Nulidade absoluta


Para estudarmos ento essas trs espcies ns temos que comear a enfrentar alguns problemas que
existem entre essas seis espcies. O primeiro problema o da inexistncia e da diferena entre inexistncia
e nulidade absoluta. H um conceito de nulidade absoluta tradicional que o de nulidade insanvel, em
geral decorrente da violao de princpio ou norma de ordem pblica (imperativa) que o juiz deve decretar
de ofcio a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio; que o juiz deve decretar de oficio mesmo que
nenhuma parte a suscite. O juiz pode estar no tribunal de Segundo grau julgando uma apelao, e v que
teve uma nulidade absoluta l no incio do processo. Deve, de ofcio, decretar e anular o processo desde o
momento em que ocorreu a nulidade. Porque a nulidade absoluta viola um princpio de ordem pblica,
viola uma norma imperativa e o juiz obrigado a respeitar, as partes so obrigadas a respeitar, e se no
respeitarem o processo nulo. E essa nulidade no sanvel. Bem, se isso nulidade absoluta, o que
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seria a inexistncia? Alguns dizem que o ato inexistente quando ele no preenche um requisito essencial
para constituir um ato processual. Por exemplo, se uma petio inicial no tem pedido, est l no art. 282
como requisito essencial da petio inicial. Se o autor no pede nada isto no uma petio inicial,
dizem estes que entendem que a falta da petio inicial um caso de inexitncia do ato, mais que
simplesmente uma nulidade; mais que uma nulidade gravssima insanvel. Acarreta a prpria
inexistncia. Jos Carlos Barbosa Moreira entende que a inexistncia ocorre quando num processo no h
partes, no h pedidos ou no h juiz.
Se o autor faz uma petio e no indica contra quem sua petio inicial foi dirigida, ela inexistente.
Se o autor dirige sua petio no a um juiz, mas a um promotor ou delegado de polcia, como processo
judicial no existe. Se o autor no formula pedido, o ato inexistente. O conceito de inexistncia tem sido
muito utilizado no Brasil para resolver problema de investigao de paternidade do exame de DNA aps
ter havido sentena contraria h anos atrs. Para resolver problemas que no tem soluo que o sistema
jurdico no foi capaz e no capaz de resolver pelas regras normais, o conceito de inexistncia tem sido
usado e abusado porque atravs da inexistncia, se o ato no existe, se o processo no existe, pode-se
simplesmente ignorar que aquilo aconteceu. Ora, o processo uma atividade do Estado. Os atos do
processo devem se presumir existentes e vlidos. Nenhum cidado pode se recusar a reconhecer que um
ato do Estado existe se ele lhe apresentado, pois do contrrio desmoronaria toda a autoridade do Estado.
Imagine se eu recebo na minha casa um oficial de justia com uma petio inicial, eu olho para petio
oficial (que para que eu me defenda num determinado prazo num determinado juzo) e digo: ah, a
petio inicial no existe no processo. Como pode ser ignorado o chamamento do Estado? Por mais grave
que seja o vcio desse ato, eu tenho que responder ao chamamento do Estado, eu tenho que atender eu
tenho que ir ao processo e alegar que o processo nulo, que ele tem vcio, que o ato absolutamente nulo.
Ns cidados no podemos ignorar as convocaes dos atos do Estado nem a existncia dos atos do
Estado por mais viciados que sejam. Porque existe um principio, que o da presuno de validade e
legalidade dos atos do poder pblico. Imagine, por exemplo, que eu saiba que aquele juiz que foi meu
colega na faculdade passou o curso inteiro colando, e que, portanto, nulo o diploma de bacharel dele.
Mas depois que ele se formou prestou concurso para a magistratura e passou. No precisa ir muito longe, e
citar um exemplo to extico que no acontece nunca. Vamos citar um exemplo que aconteceu agora,que
foi objeto de julgamento do Conselho Nacional de Justia semana passada. Foi a anulao do ltimo
concurso para o ingresso na Magistratura no estado do Rj e os juzes j foram nomeados, esto exercendo
sua funo faz dois anos, ento se chegar a concluso que essa investidura no existiu, que quem estava l
exercendo a jurisdio no era juiz, ento o que acontece com os processos que eles despacharam, as
audincias que eles fizeram? Ento veja como o conceito de inexistncia desmorona toda segurana
jurdica que deve existir no Estado de Direito, se ele for usado abusivamente se ele for usado assim para
dar a soluo herica para aquele problema para o qual no existe outra soluo, porque como dizia o
Carnelutti o ato inexistente (contradio em si mesmo) o no ato; no houve ato. Continuava ele: o
ato inexistente no tem nenhuma relevncia no processo porque se ele no existe no necessrio nenhum
outro ato para tir-lo do mundo jurdico; ele no existe. Se ele no existe, tambm no preciso nenhum
ato para retir-lo do mundo jurdico. Se ele no existe, tambm no possvel praticar nenhum ato para
p-lo no mundo jurdico; simplesmente ele no existe. O Professor possui uma tendncia a considerar
esses casos muito graves, gravssimos de nulidades absolutas, como ainda sendo nulidades absolutas e o
ato, por mais defeituoso que seja, existe, est no mundo jurdico, est produzindo efeitos no mundo
jurdico. Agora, no momento que ele saia do mundo jurdico e para que se suprimam todos os seus efeitos
preciso um outro ato que declare que ele nulo, que ele absolutamente nulo, porque se ele um ato do
Estado ou um ato praticado em uma relao do cidado com o Estado, esse ato entrou no mundo jurdico e
s sai do mundo jurdico por um meio jurdico. No pode ser simplesmente ignorado. Ento, se h uma
sentena que declarou a paternidade de A em relao a B, e agora vem o exame de DNA e diz que B no
o pai de A, e no h mais como desfazer essa sentena, deve haver um meio jurdico para desfazer essa
sentena. O defeito do sistema jurdico est em no oferecer um meio jurdico para anular essa sentena;
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mas ela deve produzir efeitos vlidos enquanto no for retirada do mundo jurdico, por mais grave que
seja o defeito.
Mas h casos de real inexistncia em que o ato pode ter at a aparncia de que existe, mas no existe.
Que casos so esses de real inexistncia e que, portanto, nos leva a considerar a inexistncia nesses casos
extremos um verdadeiro caso de defeito do ato processual? Diz Carnelutti: so aqueles casos em que o
ato no resultou de qualquer mnimo impulso volitivo do sujeito legitimado. Ato ns vimos que a
manifestao de vontade ou de cincia. Tanto a manifestao de vontade quanto a manifestao de cincia
devem resultar da vontade do sujeito legitimado pela lei para praticar aquele ato. Se o ato no resultou de
qualquer mnimo impulso volitivo do sujeito legitimado, embora aparentemente tenha sido praticado pelo
sujeito legitimado, ele no existe, podendo e devendo ser ignorado. Ele existe como ato, mas no como ato
processual, como ato jurdico. O ato inexistente o ato que no resultou do mnimo impulso volitivo do
sujeito legitimado ou no chegou ao seu destinatrio, no foi transmitido ao seu destinatrio. Ficou na
vontade do sujeito, mas no chegou ao destinatrio. Ele s existe na mente do sujeito. Ento vejam bem, o
ato no resultou de qualquer impulso volitivo do sujeito legitimado. Ele tem aparncia de ato, mas no
ato. Dois exemplos:
IUm maluco que saiu do hospcio, que no juiz, vai para uma cidade do interior, entra no
frum, v uma sala de audincias e senta, ou melhor, entra no cartrio e diz que o juiz.
Como o cartrio estava esperando um juiz novo, (o tribunal havia informado que chegaria
ao mencionado cartrio um juiz novo) chegou l o maluco e o escrivo pensou que era o
juiz. O maluco sentou na cadeira do juiz e fez audincia. Fez audincia e deu a sentena.
Quando ele termina de dar a sentena, chega o juiz, o verdadeiro juiz, se identifica o
escrivo pergunta ao maluco que estava sentado na cadeira do juiz quem ele era,
descobrindo ento que no se tratava do juiz. Muito bem, esses atos da audincia e a
prpria sentena so atos processuais? Eles existem como ato processual? No, eles no
existem. Por que quem o sujeito legitimado a presidir uma audincia e proferir uma
sentena? Um juiz. Um juiz investido no cargo de juiz. Pouco importa se tal investidura
valida ou invalida, mas o Estado formalmente o investiu como juiz. Eu no posso negar que
aquele juiz que passou no concurso fraudado juiz, ele juiz. Eu posso achar que nula a
investidura dele, mas ele juiz. Mas nesse caso um maluco, ele no o sujeito
legitimado para praticar os atos processuais e muito menos para dar a sentena. Ento, o
juiz, o real juiz, pega aquele processo, se as partes e as pessoas que fazem parte da
audincia no foram embora, tira daquele processo todos aqueles termos, os depoimentos
das testemunhas e a prpria sentena. Ele podia ate rasgar as decises, mas ele tem que
encaminhar os papeis junto com o maluco para o manicmio. Ele tira tudo que o maluco
fez dentro do processo, j que nada considerado ato processual. No existiu audincia,
no houve sentena. Existiu um ato? Sim, houve um ato. Houve um ato como tal existente
no processo? No. No houve. Ento, esse um caso extremo.
II-

O juiz est no seu gabinete despachando e ouve uma batida na porta. Manda entrar, e entra
uma pessoa bem vestida, como se fosse um advogado, que se aproxima dele, abre o
processo como uma sentena j escrita e pede ao juiz para que ele assine a sentena. Puxa o
revolver e diz ou assina, ou lhe tiro a vida. O juiz, intimidado, assina a sentena
(assinando ele esta autenticando que a sentena dele). O bandido diz No se ausente da
sua sala nos prximos cinco minutos, ou morrer. E sai, levando o processo para o
cartrio. 15 minutos depois, o juiz, apavorado, mas impaciente, sai da sala aos berros
gritando, e relata ao escrivo o que se passou. Essa sentena existe? Existe, sim. Resultou
de um impulso volitivo, embora coagido, do sujeito legitimado. Foi ele, o juiz, que assinou
a sentena. Ainda que sob coao irresistvel, o ato existe. absolutamente nulo, mas
existe. Se entrou no mundo jurdico, s pode sair por um meio jurdico. Por isso, o juiz no
simplesmente rasgar a sentena e dizer que ela no existe. A sentena com a assinatura dele
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existe, a partir do momento em que ela foi entregue ao destinatrio que o escrivo, pelo
bandido. Ela vai ficar no processo como um ato nulo do juiz, realizado sob coao. No
pode ser simplesmente ignorada.

No Segundo exemplo, o ato existe; ele no inexistente. Ele absolutamente nulo, mas no
inexistente. Vamos supor que o bandido tenha entrado na sala no juiz, com o processo e o revolver na mo,
mandou o juiz assinar a sentena, e o juiz disse: No assinarei. Ah, mas eu vou mat-lo. Chama o
capanga e o manda amarrar o juiz, coloca uma caneta presa na mo do juiz, amarra a caneta na mo do
juiz e os dois, com quatro mos potentes, colocam uma suposta assinatura naquela sentena. A sentena
existe? Ela resultou de algum impulso da mente do juiz? O corpo do juiz foi usado como instrumento,
como objeto, no como sujeito. Nessa sentena, o juiz chega ao cartrio, tira a sentena e toma as devidas
providencias criminais.
a mesma diferena que existe no direito penal entre coao irresistvel e a inexistncia de ao.
Agora um exemplo de um ato inexistente porque no chegou ao destinatrio. Suponhamos que o
advogado escreve uma petio, assina, pe dentro da sua pastinha e morre no meio do caminho. A petio
ficou dentro da pasta dele. Um ms depois, sua esposa, arrumando suas coisas, acha a petio. O ato
processual da parte chegou a ser elaborado, mas no se exteriorizou, no foi comunicado ao seu
destinatrio legal - o juiz.
Se o local da pratica do ato processual a justia federal, se o destinatrio o juiz federal, l que o
ato tem que chegar. Entregar ao juiz federal ou a qualquer outro rgo designado para receber peties.
Eu no posso entregar minha petio em qualquer lugar e achar que pratiquei um ato processual.
Voltemos ao exemplo do juiz que foi fisicamente coagido a assinar uma sentena. Suponhamos que,
terminado esse ato de coao, o bandido o mata. Mata, leva a sentena para o cartrio, e a sentena
cumprida. Uma hora depois o escrivo entra no gabinete do juiz, encontra o juiz morto. O fato, o crime
no se apura durante anos. Nesse processo, em que houve essa sentena, houve um recurso. O recurso foi
julgado pelo tribunal e manteve-se a sentena, a sentena j foi executada. Trs anos depois o bandido
preso em algum lugar e confessa que foi ele quem matou o juiz tal em tais circunstancias. Ai vo pegar
aquela sentena, e ver que realmente aquele garrancho no a assinatura do juiz. Pode ser tudo rasgado?
Ignorar tudo o que aconteceu como conseqncia daquela sentena inexistente? No. A sentena
inexistente, mas vai ter que se provar que ela inexistente pelos meios legalmente previstos e todos os
efeitos que ela produziu vo ter que ser desfeitos por um meio jurdico. Ela entrou no mundo jurdico,
embora tenha entrado pela janela. Ento, vai ser tratada como nulidade, embora o vicio seja a
inexistncia. E isso no caso raro.
Se produziram efeitos no mundo jurdico, esses efeitos s podem ser desfeitos por um meio jurdico.
No podem ser simplesmente ignorados. Agora, veremos nos manuais exemplos de inexistncia que no
so de inexistncia. Por exemplo, petio inicial sem pedido. Ela uma petio gravemente defeituosa
pois falta um requisito essencial, mas o juiz tem que mandar regulariz-la. O autor no explicitou o
pedido, o juiz indefere o requerimento inicial, mas o ato existe. Petio inicial sem parte: existe, sim. O
juiz vai mandar emendar a petio inicial para indicar quem o ru. Agora, ato do juiz sem o juiz, esse
que no existe, claro.
L-se tambm nos manuais, que a inexistncia a sentena sem a assinatura do juiz.
A Inexistncia no pode ser a panacia para jogar o lixo embaixo do tapete e esconder os problemas da
prpria Justia, ou para dar soluo quilo que no tem mais soluo ou aquilo que j causou danos
irreparveis. Esse o problema hoje. A Justia com muita facilidade recorre a inexistncia para dizer
bom, aqui a gente no vai seguir a lei e vai resolver o problema do jeito que der para resolver. E por que
no pode ser assim? Porque aquela sentena viciada, inexistente porque foi extorquida do juiz com o uso
da sua mo como instrumento, produziu efeitos. Algum se beneficiou dela, algum se prejudicou, aquele
que se beneficiou possvel que j tenha transmitido seu direito a um outro inocente. Tudo isso no pode
ser desmoronado da noite pro dia, como se no existisse, porque no so os prprios efeitos do ato
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propriamente inexistente; so os efeitos dos efeitos que vo ser tambm alcanados. Alem disso, deve-se
respeitar s pessoas de boa-f que negociaram com algum acreditando que eles possuam uma sentena
valida e de repente o Estado diz que a sentena no existe, e passa por cima de tudo o que houve. Ento
voc no tem direito nenhum. No pode ser assim, ou seria o fim da segurana jurdica. Por mais
defeituosos que sejam os atos do processo, em principio, eles existem.

Distino entre ato nulo e ato anulvel


Distino oriunda do direito privado, e que tambm muito usada por muitos processualistas. O ato
nulo j nasce nulo, ineficaz, embora sendo um ato processual, ele depende de declarao judicial para a
supresso de seus efeitos. O ato nulo j nasce ineficaz desde o momento da sua pratica embora dependa de
uma declarao judicial para que seja retirado do mundo jurdico e para que sejam suprimidos de fato os
seus efeitos. J o ato anulvel um ato vlido, sujeito a uma condio resolutiva que a sua anulao.
Ento o ato vlido produz todos os efeitos validos enquanto no for anulado. Na nulidade relativa, se o
vicio no for sanado, o ato ser nulo desde o nascedouro. Na anulabilidade no; o ato valido, mas
deixara de s-lo a partir do momento em que for anulado. Essa distino no muito apropriada, muito
adequada para aplicar-se aos atos processuais porque em principio o ato processual no pode ser anulado.
Porque, se o processo uma cadeia de atos processuais, essa cadeia se rompe se um ato for defeituoso. Se
eu tenho numa seqncia de atos do processo, um ato intermedirio defeituoso no pode produzir efeitos
validos at um determinado momento e deixar de produzi-los mais adiante porque essa cadeia de atos
sucessivos, cuja validade de um depende da validade de seus antecedentes, ficar rompida.
Eu no posso refutar um ato intermedirio do processo vlido ate um determinado momento e invalido
a partir de outro momento, porque no momento que eu reconhecer que ele invalido, invlidos tambm
so, pelo principio da interdependncia dos atos processuais, todos os subseqentes deles dependentes.
Est na lei. Art. 248 CPC. Toda vez que o juiz decreta nulidade de um ato l de trs, ele no decreta s a
nulidade daquele ato. Ele decreta a nulidade daquele e de todos os subseqentes dele dependentes porque
todos os demais que apresentam essa dependncia esto contaminados por aquele mesmo vicio e,
portanto, no pode um ato ter decretada a sua anulabilidade hoje, preservando seus efeitos at hoje. No
compatvel com a interdependncia que existe entre os atos do processo.Os atos processuais so atos
isolados, mas ha uma exceo e ai que entra essa espcie de ato anulvel. O ato nulo, acobertado pela
coisa julgada, passvel de ao rescisria a partir do transito em julgado, torna-se anulvel. O ato nulo, no
curso do processo, se nesse processo proferida a sentena de mrito que transita em julgado, no cabe
nenhum recurso, durante dois anos, a partir do transito em julgado, esse ato pode ser anulado por ao
rescisria e a anulao ser para o futuro. Por que ele se torna anulvel? Porque se houver ao rescisria
para anular esse processo a partir daquele ato, os atos produzidos, os efeitos produzidos por esses atos,
sero preservados ate a data do transito em julgado da sentena na ao rescisria. Se o ato anulado no
curso do processo, ele anulado a partir do momento em que foi praticado, e todos os seus efeitos so
anulados tambm. Se a sentena transita em julgado e aquele mesmo ato anulado numa ao rescisria,
tal ao anula o ato para o futuro, preservando os efeitos que o ato produziu ate ento, pela fora da coisa
julgada. A coisa julgada gera a certeza da existncia do direito. Todo aquele que adquire um direito com
base numa sentena transitada em julgado, tem que ser protegido de que seu direito vai ser preservado
ainda que essa sentena amanha seja anulada. Ento na verdade a anulao do ato processual, a partir do
transito em julgado da sentena o ato processual nulo passa a ser anulvel.
O Professor no gosta dessa soluo tambm. Essa idia de ao rescisria como sendo constitutiva
negativa ou desconstitutiva, que uma noo adotada pela generalidade da doutrina, uma noo
imperfeita porque ha vcios to graves da sentena e do processo em que foi proferida a sentena
rescindenda que a sua anulao deve ter eficcia retroativa para desfazer todos os efeitos. O Direito
Brasileiro no teve a capacidade de fazer uma diviso das aes rescisrias e decidiu que toda ao
rescisria uma ao restitutiva negativa. O ato processual desconstitudo atravs da ao rescisria um
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ato anulvel, no nulo. Em principio, no h ato processual anulvel, exceo da anulabilidade do ato
processual antes nulo, que se torna anulvel com o transito em julgado; que se torna anulvel atravs da
ao rescisria a partir do transito em julgado da sentena. At o transito em julgado da sentena, o ato
nulo e se for desfeito, a decretao da nulidade retroage a data do ato e contamina todos os outros dele
dependentes. A partir do transito em julgado deixa de ser nulo e passa a ser anulvel durante dois anos
porque se for desfeito essa deciso apenas para o futuro; no retroage.
Nulidade absoluta X Nulidade Relativa
Nulidade absoluta nulidade insanvel, que o juiz deve decretar de oficio a qualquer tempo e em
qualquer grau de jurisdio, independentemente da manifestao do interessado e da ocorrncia de
prejuzo. Nulidade absoluta nulidade insanvel, nulidade que nunca se remedia, se convalida. O ato
nasceu nulo e vai ser nulo at o fim do processo.Ex.: Incompetncia absoluta. Art. 113 pargrafo 2o do
CPC.
A nulidade absoluta o juiz deve decretar de oficio e ele no tem prazo pra isso. claro que para evitar
que o processo continue viciado sob a influencia de um ato nulo, assim que o juiz perceber a nulidade
absoluta ele deve decret-la; mas, se ele no perceber e o processo for adiante, quanto mais tarde ele
perceber ele deve decret-la. No preclui para o juiz a faculdade de decretar a nulidade absoluta; nunca se
exaure o prazo do juiz para reconhecer a nulidade absoluta e, por isso, o pargrafo 3o do art. 267 do CPC
diz que a falta de pressupostos processuais funes da ao..., o juiz examina de oficio a qualquer
tempo e em qualquer grau de jurisdio. Ate tribunal em grau de recurso pode reconhecer uma nulidade
absoluta. A nulidade absoluta no depende, portanto de provocao do interessado e tambm no depende
da comprovao de qualquer prejuzo. Essas so as caractersticas da nulidade absoluta.
E as nulidades relativas so nulidades sanveis que o juiz somente pode decretar se a parte
prejudicada, se a parte interessada argir na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos,
comprovando prejuzos. A parte no pode ocultar a nulidade para deixar para argi-la mais adiante. Ela
tem que argi-la na primeira oportunidade que ela tiver pra falar nos autos depois do conhecimento da
nulidade. uma conseqncia do principio da lealdade. Vejam bem, ento, o juiz no pode decretar de
oficio a nulidade relativa. Ele esta vendo que existe uma nulidade, mas ela no absoluta. Ento, ele tem
que esperar que a parte interessada a argisse. Se a parte interessada argui a nulidade na primeira
oportunidade e prova o prejuzo, s ento o juiz decreta a nulidade e manda renovar o ato. Agora, se a
parte interessada no argi a nulidade na primeira oportunidade, ou no prova prejuzo, ai a nulidade se
convalida; o ato se refuta valido desde o momento em que foi praticado como se nunca houvesse havido a
nulidade. Isso que a sanabilidade, a convalidao da nulidade relativa.
O ato relativamente nulo nasceu nulo, se a nulidade fosse decretada o ato seria desfeito desde o
momento em que foi proferido em que foi praticado (ex tunc), mas se o ato no foi desfeito, o ato
plenamente vlido com se nunca houvesse havido a nulidade. Por isso ela uma nulidade sanvel. Ela se
convalida ou pela falta de prejuzo ou pela falta de argio na primeira oportunidade pela parte
interessada. Ex.: Incompetncia relativa. O art. 94 manda que o autor proponha a ao no foro de
domicilio do ru.
Parece muito fcil distinguir a nulidade absoluta da nulidade relativa. O problema no est em saber
quais so as caractersticas. O problema est em saber quando estamos diante de uma nulidade absoluta e
quando estamos diante de uma nulidade relativa. Qual o critrio para definir se uma nulidade absoluta
ou relativa? Esse um dos calcanhares de Aquiles do processo. Um dos problemas mais difceis do
processo porque por mais que a doutrina reflita, e tente encontrar um critrio seguro, objetivo, ainda no
se encontrou esse critrio absolutamente seguro e objetivo. Os melhores critrios ainda esto impregnados
de muita indeterminao.
O primeiro critrio foi proposto h duzentos anos atrs, pelos franceses, foi o de que nulidade absoluta
s nulidade aquilo que o prprio legislador declarou. s vezes o CPC seguiu esse critrio. Ocorre que o
legislador quando regula um determinado processo, ele no fica todo o tempo preocupado em declarar se o
descumprimento, a inobservncia dos requisitos que ele prescreve para cada ato, vo gerar ou no
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nulidade absoluta. Muitas vezes ns estamos diante de normas que regem determinados atos prescrevendo
requisitos absolutamente indispensveis, absolutamente essenciais, e o legislador no diz que o
descumprimento daqueles requisitos constituem uma nulidade absoluta. Vejam, por exemplo, o art. 408 do
CPC, quando trata dos requisitos da sentena. Sentena sem fundamentao?! nulidade absoluta e, no
entanto, o legislador no comina de nulidade absoluta, a inobservncia dos requisitos do art. 408 de um
ato to importante como a sentena. Quando o legislador comina isso j um sinal de que a nulidade
deve ser absoluta.
Outro critrio que foi proposto e que ainda usado por muitos autores, o critrio da essencialidade
do requisito que foi violado, que no foi cumprido, que no foi respeitado na prtica do ato.
O critrio da essencialidade parece um critrio mais correto. Se eu estou diante de um requisito
essencial, parece que se aquele requisito essencial do ato no foi observado, o ato no pode ser valido.
Mas ai ns estamos dentro de um conceito indeterminado ou relativamente indeterminado porque se ns
tomarmos os requisitos de alguns atos apenas para fazer um exerccio como, por exemplo, os requisitos da
petio inicial no art. 282 do CPC, l esto sete requisitos da petio inicial. A indicao ao juiz a que
dirigida, os dados de qualificao das partes, o pedido com todas as suas especificaes, os fatos e
fundamentos dos pedidos, a indicao das provas que o autor pretende produzir, o requerimento de citao
do ru e atribuio de valor da causa. E ai, eu posso perguntar: bem, desses sete requisitos quais que so
essenciais? Todos ns vamos concordar que, parte, pedido e causa de pedido so essenciais porque so
elementos individualizadores da demanda. Mas e os outros quatro requisitos? Sero requisitos essenciais
ou no? O que o requisito essencial?
Requisito essencial de um ato um requisito predisposto pela lei como necessrio para que o ato
atinja a sua finalidade. Se a lei exigiu que um ato para atingir sua finalidade tenha esses requisitos, a
inobservncia de algum desses requisitos, vai caracterizar uma nulidade absoluta.
Alm disso, h autores que entendem que a essencialidade do requisito, se inobservada vai acarretar
inexistncia. Ento vejam que alguns autores so mais rigorosos que outros.
Ser que um ato pode atingir sua finalidade sem um requisito essencial? Pode. Se um ato pode atingir
sua finalidade sem um requisito essencial, ento, o requisito essencial no mais critrio para distinguir
nulidade absoluta de nulidade relativa. Por que eu afirmo que um ato pode atingir sua finalidade sem um
requisito essencial? Porque o art. 154 do CPC diz que a forma dos atos processuais livre, refutando-se
invlidos os que praticados por outro meio atingirem sua finalidade. Muito bem, a lei estabeleceu o
requisito para tais atos. Eu no respeitei a lei e pratiquei o ato por outro meio e mesmo assim atingi sua
finalidade. O que a finalidade do ato? a produo dos efeitos processuais essenciais que o ato deve
produzir no processo. Se a forma dos atos processuais livre e mesmo a inobservncia de requisitos
essenciais o tornar valido, desde que ele atinja sua finalidade, ento a essencialidade dele no um bom
critrio para definir se nulidade absoluta.
O outro critrio o critrio do interesse ou ordem publica. Nulidade absoluta a inobservncia
de requisito de ordem publica ou imposto por interesse pblico. Mas ai ns temos um problema: essa
noo de ordem/ interesse publico absolutamente indeterminada. Ser que o interesse publico o
interesse jurdico de direito publico? Ser que o interesse geral da coletividade? O que uma norma de
ordem publica? L.G. acha que esse ltimo critrio pode ser adotado para distinguir nulidade absoluta da
nulidade relativa, desde que se defina o que um principio ou uma norma de interesse publico ou de
ordem publica.
O que o princpio de ordem publica ou de interesse publico que impe que a nulidade seja absoluta
se ele no for observado? um princpio ou uma norma imperativa, indisponvel pelas partes, imposta
pela necessidade de respeito das garantias fundamentais do processo ou da segurana do contedo dos atos
processuais. O ru no foi regularmente citado e, em conseqncia disso, ele no se defendeu. O processo
correu a revelia. Tem um vicio l na citao. Essa nulidade absoluta? Claro. Se a citao foi defeituosa e
por conseqncia da citao defeituosa o ato no atingiu a finalidade e, com isso, violou uma garantia
fundamental do processo, a ampla defesa. A nulidade absoluta.
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Ento, para verificar se uma nulidade absoluta, ns temos que identificar qual foi a norma
prescritiva do requisito do ato que foi violada, temos que examinar se essa norma uma norma
imperativa, ou seja, de ordem publica e, portanto, indisponvel pelas partes, temos que examinar se essa
norma ofendeu uma garantia fundamental do processo ou comprometeu um contedo do ato processual.
Mas a questo no to simples. s vezes estamos diante de direitos fundamentais ou de garantias
fundamentais do processo, em certas circunstancias so disponveis e em outras so indisponveis. Por
exemplo, eu me referia a ampla defesa. A ampla defesa um direito fundamental disponvel ou
indisponvel? A garantia da ampla defesa indisponvel, mas o exerccio da ampla defesa disponvel. O
exerccio do direito de defesa por mim indisponvel. Ento preciso, tambm quando estamos tratando
de garantias fundamentais e do exerccio de garantidas fundamentais, verificarmos se o que foi violado foi
a essncia da prpria garantia ou se foi o exerccio dos direitos decorrentes da prpria garantia.
H direitos fundamentais cuja indisponibilidade esta na garantia do Estado a sua eficcia; a sua efetiva
proteo. Para assegurar ao titular, o amplo direito de abrir mo dele ou no. Ento quando ns
comeamos a olhar os defeitos dos atos processuais, a questo mais difcil a de definir se uma nulidade
absoluta ou relativa. Se eu consigo identificar naquela nulidade, naquele defeito, uma violao de uma
norma imperativa indisponvel pelas partes, que protege garantia fundamental do processo ou a segurana
dos atos processuais eu estou diante de uma nulidade absoluta que deve ser decretada de oficio. Se eu no
sou capaz de identificar uma norma nessas condies, a nulidade relativa. Na dvida, a nulidade
relativa.
Agora, os requisitos de documentao dos atos que, muitas vezes considerado secundrio, mas
todo o ato processual precisa ser documentado, registrado no meio fsico permanente e inalterado, para
conservar seu contedo ate o final do processo. O meio fsico usualmente empregado para a conservao
dos atos processuais, a palavra escrita; a redao atravs de peties escritas, atos processuais escritos,
mas hoje se aceita tambm o meio magntico, gravaes de sons e imagens, desde que seja autentica a sua
conservao. Ento, se o juiz faz uma audincia, toma o depoimento das partes, mas no escreve nada, no
toma nada. Toma o depoimento das testemunhas e no escreve nada e depois da uma sentena verbal e no
escreve nada, esse processo absolutamente nulo. Atos essenciais da causa foram praticados sem serem
documentados. A segurana do contedo dos atos processuais uma exigncia do rgo publico, porque
ela protege as partes para que suas manifestaes de vontade sejam sempre interpretadas fielmente, e
confere ao juiz e aos tribunais o exato conhecimento do contedo de todos os atos. A documentao,
basicamente se d, pela comunicao nos autos, pela juntada aos autos de todos os atos escritos, pela
redao de termos escritos dos atos orais e sua juntadas aos autos. Isso no processo fsico, materializado
em papel n? Porque hoje existe o processo eletrnico em que essa documentao feita atravs de
arquivo virtual. Se eu encontro uma regra imperativa de ordem publica que foi violada, nulidade
absoluta. Se eu no encontro ou eu tenho duvida sobre a violao, a nulidade relativa.
E por que na duvida a nulidade relativa? Porque existe uma tendncia do processo moderno que
uma tendncia ao abandono do formalismo (isso est expresso no art. 154 do CPC), a forma dos atos
processuais livre, de progressiva relativizao das nulidades. A gente tem que entender que aquele
processo formalista que vem do Direito Romano, em que ate as palavras tinham que ser usadas
solenemente sem poder mudar uma letra ou o ato era refutado nulo, cada ato tinha um nome e o ato tinha
que ser praticado usando o nome certo. Esse formalismo ainda existe modernamente, mas ele entrou em
declnio.
O processo era formalista da Idade Media, etc., basicamente porque os indivduos eram ignorantes.
Poucos sabiam ler e escrever. Ento, as palavras solenes, as formas solenes, ajudavam aos cidados a ter
segurana do contedo dos atos que estavam praticando. como o criminoso hoje n? Ningum conhece
melhor os artigos do CP do que o criminoso. Com a elevao da conscincia jurdica dos cidados, decai
de forma inversa, a necessidade de formalismo. Ento ns vivemos uma poca de um progressivo
abandono do formalismo e de conseqente progressiva relativizao das vontades. Isso to patente, mas
to patente que artigo do CC, que tinham enunciados muito fortes do ponto de vista formal, como o art.
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246, por exemplo, sobre a nulidade por falta de interveno do MP, e que L.G. muitas vezes aplicou tantas
vezes como nulidade absoluta, hoje interpretado como nulidade relativa.
Outro sintoma da relativizao da nulidade est no pargrafo 2 do art. 249, que manda convalidar
mesmo certas nulidades absolutas. Mesmo certas nulidades insanveis se convalidavam no momento final
no processo. Ou seja, principio da economia. Por que repetir um ato se aquele que foi prejudicado pela
nulidade vai obter sentena favorvel?
Um exemplo bem claro da aplicao do 2 do artigo 249: o juiz no momento da sentena (trata-se de
um processo que correu revelia), ou seja, j no final do processo, percebe que a citao foi nula. O ru
no foi procurado num dos endereos que constava do processo e por isso ele no se defendeu. Mas o juiz
examinando o direito que o autor alegou, examinando as provas constantes dos autos se convenceu que o
autor no tem razo. Que o juiz faz?? Anula o processo por nulidade de citao, j que esta uma nulidade
absoluta, ou o juiz despreza a nulidade de citao e julga o pedido improcedente, proferindo sentena de
mrito a favor do ru? Ele julga o pedido improcedente e despreza a nulidade absoluta! Mais uma prova
de que a nulidade absoluta se relativiza se a sentena puder ser proferida a favor da parte a quem
beneficiaria a nulidade.
Suponhamos que o autor apelou desta sentena, h dois caminhos: o tribunal acha que o juiz tem
razo, ele confirma a sentena e continua a no renovar a citao do ru; ou o tribunal discorda do juiz
no o juiz no tem razo! Aqui ns estaremos inclinados a julgar contra o ru, bem ele no pode julgar
contra o ru porque h uma nulidade de citao, o tribunal tem que anular o processo porque essa nulidade
insupervel. A sentena no pode ser proferida contra aquele a quem beneficiaria a decretao da
nulidade, a no ser que a sentena seja favorvel a esta pessoa.
O 2 tambm coloca certos problemas de aplicao prtica porque, no momento da sentena uma
nulidade contra a parte a quem beneficiaria sua decretao, vai ser beneficiada mais do que pela prpria
decretao da nulidade com a prpria sentena final e foi verificado que quando estamos diante de uma
nulidade aquela uma nulidade que pode-se dizer que beneficia determinada parte. Porque a nulidade cuja
decretao aparentemente beneficia uma parte, mas na verdade no beneficia necessariamente aquela
parte. A durao do processo vai ser beneficiada pelo princpio da economia com a relativizao da
nulidade, a relativizao no uma conseqncia da durao razovel, ao contrrio, a durao razovel
que vai ser um efeito da relativizao da nulidade. Sobre o cerceamento de defesa no por causa da
durao razovel que vai se expressar uma nulidade, porque no tem utilidade nenhuma reconhecer
aquela nulidade. O que pior pro ru? Renovar o processo, mandar cit-lo, instituir advogado, se defender
para no final ganhar causa do mesmo jeito?? economia, no durao razovel! Claro que a durao
razovel est vinculada economia de tempo, mas a economia quanto utilidade dos atos processuais.
Se houver atos intermedirios que no foram prejudicados pela nulidade eles sero preservados claro, o
prazo para o ru defender-se tem que ser reaberto.
s vezes difcil perceber se uma nulidade aproveita uma determinada parte ou no na sua decretao,
e um exemplo que o Greco costuma usar sobre a incapacidade da parte. Ex.: suponhamos que o autor
seja absolutamente incapaz, menor de 14 anos, e no esteja representado pelo seu representante legal (pai
ou responsvel), isso uma nulidade absoluta. Agora a decretao dessa nulidade absoluta beneficia o
autor ou beneficia o ru? Na verdade a decretao dessa nulidade absoluta pode beneficiar ou prejudicar o
autor, e ento como no h certeza de que a decretao da nulidade beneficiaria o autor ela tem que ser
decretada, ela absoluta! O juiz no pode proferir sentena de mrito ignorando essa nulidade, para
entender essa dificuldade imagine a hiptese de que um menor de idade props uma ao de despejo
(como locador) sem a presena de seu pai e o processo se desenvolveu, o ru foi citado, foi at o dia da
audincia. Neste dia, chamando as partes para depoimento pessoal, o juiz verifica que o autor um
menino de 14 anos e no est representado pelo pai, ser que o juiz pode examinar o mrito? No eu vou
julgar procedente essa ao em favor do menor, vou decretar o despejo desse ru e, portanto vou aplicar o
2 do art. 249 e vou ignorar que este menor est desacompanhado de seu pai. O juiz no pode fazer isso:
nem dar sentena de mrito a favor desse menor, nem invocar o 2 do 249! Porque ele, o juiz, no pode
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ter certeza de que a melhor soluo para o menor seja obter a decretao do despejo, e que a decretao de
despejo realmente o beneficia.
O que deve se fazer num caso como esse? O juiz deve determinar que o autor, atravs de seu
advogado, traga: a representao do seu pai, a autorizao do seu pai ou procurao dada pelo seu pai
como seu representante. Mas a o menor ou o advogado responde que no pode levar a representao
porque o pai est brigado com o menor, e o pai no quer a decretao do despejo. O imvel desta criana
foi herdado do av, o inquilino no paga o aluguel em dia e o pai do menor no quer que o inquilino seja
despejado, sendo assim o advogado no pode trazer o pai. O que juiz far: julgar o despejo em favor do
menor, ignorando esta nulidade? NO! O juiz dar ao menor um prazo para que este v Vara de Famlia
e pea ao juiz desta Vara, que tem que proteger os menores quando seus pais no os tratam bem, um
suprimento da autorizao do pai pra poder demandar no processo, sem o pai. Mas o menor no obtm a
autorizao, porque o pai prova para o juiz de famlia que bem ou mal do dinheiro deste inquilino que o
menino vive. Ele, o pai, um invlido e no pode trabalhar e no tem meios para sustentar seu filho; esse
filho recebeu do av por herana aquele imvel, e o que supre a sobrevivncia daquela criana. Veja que
talvez o desfecho que vai romper este contrato de locao pode ser prejudicial ao menor e ento no
porque a incapacidade do menor, e que a presena do pai pra proteger o menor, que a decretao da
incapacidade seja uma nulidade que beneficia o menor e que, portanto a aplicao do 2 do 249.
No, porque o juiz no pode ter certeza que o julgamento do mrito a favor do interesse que o menor
est defendendo realmente vai ser benfica para o menor ou no. Ento vejam como s vezes a aplicao
do 2 do 249, embora toda influenciada pela tendncia moderna de relativizao das nulidades, uma
aplicao delicada/difcil.
E por isso a regra de ouro o in dubio pro nulidade relativa, cada vez mais o processo evolui no
sentido da relativizao das nulidades o que vai exigir para sua decretao haja argio da parte na
primeira oportunidade para que haja. E o juiz no se antecipe autoritariamente decretando aqui e acol as
nulidades que ele v sem antes verificar se aquelas nulidades pragmaticamente, instrumentalmente
causaram algum prejuzo ao processo. A exarcebao das nulidades absolutas um sintoma de
autoritarismo do juiz: que quer o processo perfeito, que quer todo o processo rigorosamente em ordem do
ponto de vista formal, mas isso no o processo que atende sua finalidade que a de ser um bom
instrumento de soluo de litgios e administrao da justia.
Irregularidade
A lei processual fala de irregularidade muitas vezes, vejam, por exemplo, no art. 267 , IV do CPC.
um defeito menos grave do que a nulidade, decorrentes da inobservncia de requisito til, no de
requisito essencial. O que um requisito til, no-essencial? um requisito, imposto pela lei, para
melhorar a qualidade do ato independente do alcance da sua finalidade. O requisito til melhora a
qualidade do ato mas no predisposto pra atingir a finalidade do ato. Um exemplo de requisito til cuja
inobservncia gera irregularidade est no artigo 169 do CPC: os atos e termos do processo sero
datilografados ou escritos com tinta escura indelvel que tinta preta, azul... no vermelha, verde. Greco
conheceu um ministro do STF que s despachava com caneta verde, seus despachos eram nulos?? NO,
era uma mera irregularidade.
Qual o tratamento da irregularidade? A irregularidade tem semelhanas com a nulidade absoluta
e tambm com a relativa, quando o juiz constata uma irregularidade ele deve mandar corrigi-la, se for
corrigvel. Mas se ele no a constatar ou no a corrigir at o fim do processo, o processo plenamente
vlido, como se esta nunca houvesse existido. Porque na realidade a regularidade melhora a qualidade dos
atos processuais, mas no essencial para que os atos atinjam sua finalidade.
Outro exemplo de irregularidade, na opinio do GRECO, mas que no respaldado por outros autores
a falta de recolhimento das custas. Se o autor sonegou as custas, recolheu taxa judiciria abaixo do valor
e o processo foi at o fim, o processo nulo? NO! Se o juiz no decorrer do processo perceber que as
custas no forem recolhidas corretamente ele manda suprir, manda a parte complementar. Mas o processo
plenamente vlido, a falta de correto recolhimento das custas uma mera irregularidade. A falta de
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atribuio do valor da causa naquela causa em que o valor no afeta competncia, no afeta procedimento
nem instncia recursal mera irregularidade. Est cheio de processos na justia sem valor de causa,
embora o art. 158 diga que toda causa deve ser atribudo valor, mesmo que no tenha contedo
econmico.
A falta de autenticao, seja atravs da falta da assinatura de advogado na petio, ou da assinatura de
juiz em despacho, mera irregularidade. Pode ser argida em qualquer momento, corrigido em qualquer
momento, no anula o processo.
A primeira diferena entre nulidade e irregularidade que esta falta de requisito til, no de requisito
essencial. A segunda diferena que a irregularidade o juiz sempre pode examinar de ofcio. A terceira
diferena que se o juiz observar a irregularidade e no a corrigir, o processo no est defeituoso. E se a
corrigir ele corrige s o ato defeituoso, s o ato irregular, mas ele no manda desfazer outros atos, ele no
desconstitui ato nenhum, ele simplesmente manda suprir o requisito que no foi cumprido.
H tribunais hoje que anulam o processo ou que recomendam os juzes de primeiro grau a no
conceder liminares se as custas no estiverem corretamente recolhidas, isso uma concepo de que a
justia deve ao bolso do Estado. A finalidade da justia no servir jurisdicional/servir ao cidado, mas
servir como instrumento de arrecadao de tributos, isso um desvirtuamento da justia! Antigamente era
assim, no chamado Estado patrimonial os serventurios e juzes recebiam o valor das custas pra sua
sobrevivncia, o Estado tinha bnus. O Estado no exercia jurisdio, no fazia ato nenhum sem que o
autor provasse que tinha recolhido as custas. Hoje essa concepo acabou a justia no existe pra manter a
sobrevivncia dos juzes, serventurios, funcionrios, etc. A justia existe pra servir ao cidado e no pode
ser delegada, deixar de ser prestada por falta de recolhimento de custas; se o Estado quiser ele que cobre
atravs dos meios que tem. No entanto art. 157 diz que ser cancelada a distribuio do feito que em 30
dias no for preparado no cartrio que deu entrada, ou seja, a lei colocada d mais importncia ao
recolhimento das custas do que ao cumprimento do dever de exercer a jurisdio, como se o juiz s tivesse
o dever se o dinheiro/receita do Estado estivesse garantido, para o GRECO isto absolutamente
inconstitucional.
A Corte Europia de Direitos Humanos ter a oportunidade e ir dizer que ningum pode ser privado
da tutela jurisdicional de seu direito porque no recolheu as custas, o Estado que cobre as custas de quem
pode. Como se cobra todos os outros tributos, o que ele no pode cruzar os braos! O Estado tem que
cumprir seus deveres independentemente do cidado cumprir seus deveres para com ele, a nossa relao
com o Estado no uma relao casual, mas sim institucional. Ns criamos o Estado pra nos prestar
servios e o primado num Estado de Direito Contemporneo o da eficcia dos direitos fundamentais,
ento este tipo de dispositivo um resqucio do Estado Patrimonial, mas voc vai ver ilustres
processualistas dizendo que realmente nulidade absoluta a falta de recolhimento de custas. No pode
ser!!! O estado tem excelentes meios sua disposio pra assegurar o recolhimento, ele no pode negar
justia por causa disso, isso uma discriminao econmica.
Aqui no Estado do Rio de Janeiro h uma escandalosa discriminao econmica porque os juzes, por
recomendao do Tribunal, que recolhe e as custas para determinados fundos que so receitas do prprio
judicirio, so pressionados a no dar assistncia judiciria a no ser em casos extremos, por que o mais
importante pro Judicirio hoje arrecadar!
No Juizado Especial do RJ quando o recurso interposto no Juizado julgado... ou no conhecido as
custas no so devolvidas ao recorrente, ele perde as custas de preparo de recurso em favor do Estado. E a
coordenadora nacional de Juizados estaduais disse que as custas so devolvidas sim, mas ela desconhece o
sistema do RJ. Aqui h uma resoluo do Tribunal dizendo que as custas no sero devolvidas, o que um
escndalo porque o Estado no prestou a jurisdio e ficou com as custas por um servio que no prestou.
Erro Material
No um erro de contedo do ato, um erro de exteriorizao. Na elaborao do ato houve algum
defeito de expresso que entretanto, no prejudica a compreenso do ato, mas conveniente que seja
corrigido.
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Exemplo de erros materiais: nomes de outras lnguas que tem muitas consoantes so grafados
incorretamente numa petio muito comum. No inventrio os bens tm que ser descritos item por item
com metragens e confrontaes certinhos tudo segundo como est registro de imveis, um errinho de 10
cm na metragem pode levar um no registro pois no imvel que consta na matricula. Que fazer? Leva
essa sentena, faz uma petio ao juiz pedindo que retifique o formal de partilha porque a metragem do
lado direito daquele imvel X no so 10,20m, mas 10,21m.
Um erro material mais srio o erro de clculo, quando ele visivelmente apenas de clculo: o autor
cobrou do ru dez prestaes, num contrato, de mil reais cada, num total de dez mil reais. O ru se
defendeu e o juiz na sentena condenou o ru a pagar dez prestaes de mil reais num total de cem mil
reais; o erro material do juiz foi um zero a mais. Algum tem dvida lendo esse processo que a
condenao foi de dez mil reais e no de cem mil? No.
Para dar clareza e eficcia s decises e atos judiciais conveniente a retificao dos erros materiais.
Os erros materiais podem ser corrigidos a qualquer tempo, depois de terminado o processo e at depois do
trnsito em julgado da sentena, basta requerer ao juiz. Agora se houver dvida se um erro material ou
um erro de contedo, de inteligncia de quem fez o ato, que a pessoa realmente se equivocou, a j no
mais erro material. Ex.: no caso de clculos, se o contador aplicou uma tabela de ndice de correo
monetria errada (ao invs de aplicar o ICPM, aplicou o IPC) um erro de contedo do ato; a no pode
ser corrigido ex officio pelo juiz a qualquer tempo. Na dvida o erro no deve ser considerado
simplesmente material, se alguma das partes considerar que aquele erro um erro de inteligncia/de
manifestao da vontade do sujeito que praticou o ato e no de exteriorizao, ento o erro no pode ser
considerado material.
Vamos falar agora dos princpios informativos da Teoria das invalidades. H 6 princpios informativos
da Teoria das Invalidades:
1) Princpio da Liberdade das Formas
2) P da instrumentalidade
3) P da economia
4) P do interesse
5) P da lealdade
6) P da causalidade
Na disciplina legal das nulidades, nos artigos do 143 ao 250 do CPC, ns encontramos referncias a
esse princpios. Embora de uma forma muito confusa. Embora elogiada por muitos, a disciplina legal das
nulidades pssima. O tema das invalidades j um tema difcil como vocs devem ter percebido.
Da dificuldade de distinguir existncia de nulidade, de distinguir nulidade de anulabilidade, de
distinguir nulidade absoluta de nulidade relativa, da dificuldade de distinguir o que elemento essencial
do elemento til para efeito de distinguir nulidade de irregularidade. Ento toda uma teoria cheia de
imperfeies, de imprecises e de conceitos dotados de pouca objetividade, de pouca preciso.
E na verdade o Cdigo de 73 se limitou a repetir as funes do Cdigo de 39 sobre nulidade e deu
uma sistematizao nova, o que, alis, o tema das nulidades um tema importante e eu j me debrucei
sobre ele em alguns textos e a todo momento estou descobrindo novos problemas, ento se ns que
estudamos ????? ainda encontramos problemas, imagina quem est comeando a estreitar o termo.
Ento a lei no ajuda pq na verdade a gente vai procurar o princpio q nos interessa. Primeiro a gente
escolhe Ah relativo, ento eu vou aplicar o princpio tal ahh, absoluto, ento eu vou aplicar o
princpio qual. Os princpios no nos ajudam a sistematizar o instituto das invalidades. E por isso, alguns
se aplicam a certas invalidades e no se aplicam a outras, e, portanto, so???, So princpios
informativos do sistema,???? seriam princpios q se aplicariam a todas as invalidades, e infelizmente no
assim.
So princpios tradicionais, mas que, em face do que ns dissemos sobre as diversas espcies de
invalidades, vamos dizer q alguns se aplicam ?? a algumas situaes e no a outras, ou a algumas espcies
e no a outras.
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princ. da liberdade das formas


A idia que nos d na tradio e na doutrina processual sempre esteve ligada idia de forma, de
liberdade das formas. Isso uma herana do dir. civil. De l (???) estabelecer as nulidades, as invalidades
dos atos jurdicos se refere forma do ato jurdico. Art 104 do CC: a validade do negcio jurdico
requer:, inciso III: forma prescrita ou defesa em lei.
Ento sempre a idia q ns herdamos do dir. privado, essa idia de que nulidade defeito de forma;
porque no negcio privado, no ato jurdico privado, facilmente dissocivel o q constitui o contedo e o
que constitui a forma, o que constitui a essncia e o q constitui apenas o meio de exteriorizao do ato. Por
exemplo, no prprio processo se o ato escrito ou oral, a palavra escrita ou a palavra oral forma, isso
no h dvida. No o contedo do ato que est em jogo quando eu digo esse ato precisa ser praticado por
escrito ou esse ato pode ser praticado oralmente. No o contedo q est em jogo, o meio de
exteriorizao do ato, o requisito extrnseco do ato. Quando a lei diz o juiz tem q assinar os termos dos
depoimentos e dos atos q ele preside, a assinatura do juiz forma.
Ento o que forma? Forma no qualquer requisito ou qualquer elemento do ato. Forma o modo de
exteriorizao do ato; o modo como ele se veicula e se transmite ao seu destinatrio. Ele sai da mente do
sujeito e tem q chegar ao destinatrio. Como que ele comunicado, transmitido do sujeito que o pratica
ao destinatrio? Atravs de um veculo, de um meio de exteriorizao, de uma forma.
No processo, essa distino entre contedo e forma ou entre essncia e forma, essncia e aparncia, ela
no to clara, menos clara, a no ser nesses casos extremos que eu falei: palavra escrita, palavra oral,
assinatura. Por que em geral, os requisitos aparentemente formais, ou seja, aparentemente extrnsecos,
aparentemente vinculados ao meio de comunicao, de exteriorizao do ato, tambm so requisitos de
essncia do ato. Quando eu digo, por exemplo, q a petio inicial tem de ser escrita, eu penso bom, s
um requisito formal, mas ser que se ela no for escrita seu contedo fica prejudicado? FICA! O que fica
prejudicado se a petio inicial no for escrita? A autenticidade da documentao do contedo. Como q
se vai conservar o contedo da petio inicial, a manifestao de vontade do autor tal como ela foi feita se
a petio no for escrita? Bom, pode ser at por gravao, por outro meio at obter (???) por outros meios
de registro, mas a palavra oral voa. As palavras voam, os escritos permanecem.
Ento a gente v que no processo a forma tambm intrincada (???), articulada, ela tambm visa a
preencher requisitos de contedo do ato. Claro que se tem petio inicial oral. No juizado especial tem.
Ele procurar armar o rgo pra poder receber essa petio oral, pra suprir a falta do texto escrito e
documentar com autenticidade o contedo da manifestao de vontade do autor. Ento vejam como no
processo a forma indissocivel do contedo, em geral indissocivel do contedo. E, alis, se ns
formos para a teoria da linguagem, ns veremos q existe uma velha teoria de um grande filsofo chamado
Aristteles, que era um ????, que dizia q a forma nada mais do que a representao do contedo; matria
e forma. Ento, aquilo que a gente v como exteriorizao de algum objeto est na fsica de Aristteles.
Aquilo que a gente v, porque aquilo que o objeto . E da vem a Igreja Catlica escolstica????? que
aproveitou essa idia para dizer: o corpo a matria a alma a forma, ento o corpo a aparncia do ser
humano, mas a essncia do ser humano a alma.
- Algum faz uma pergunta q no d pra ouvir.
- Resposta do Greco: a aparncia nem sempre corresponde realidade do ser. As mulheres pintam o
cabelo, por exemplo, para parecerem mais jovem. Essa indissociabilidade extrnseca da forma e do
contedo no processo muito real. Porque muito difcil a gente pegar o requisito do ato e dizer isto
pura forma, puro meio de exteriorizao, isso no tem nenhuma importncia para o contedo do ato. E
ento quando o artigo 154 est se referindo liberdade das formas ou quando o artigo 243 est se
referindo forma, no est se referindo apenas ao requisito extrnseco do ato, mas a todos os requisitos do
ato, sejam eles extrnsecos ou intrnsecos. Porque no no processo possvel fazer uma dissociao
perfeita entre requisitos extrnsecos e requisitos intrnsecos, requisitos formais e requisitos essenciais. Isso
que importante. No artigo 154 a lei fala em liberdade das formas, a lei fala no artigo 243, quando a lei
prescrever determinada forma, no artigo 244 tambm: forma. Enfim, a idia de forma sempre esteve muito
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ligada teoria das invalidades; no prprio dir. civil que coloca l como requisito de validade do ato a
forma prescrita ou no defesa em lei. Mas aqui no processo quando a lei fala de forma, no est se
referindo apenas aos requisitos extrnsecos do ato, mas est se referindo aos requisitos do ato, sejam eles
formais ou essenciais.
Ento eu disse que o primeiro princpio o princpio da liberdade da formas e ele est expressamente
consagrado no artigo 154 do CPC (ver art.). A forma dos atos processuais livre; mesmo quando a lei
estabelece uma determinada forma, se o ato foi praticado por outra forma e atingiu a sua finalidade, ele
vlido.
Ento, se eu fao a petio oral e se tiver algum q receba a petio oral e a documente perfeitamente
nada impede q ela seja feita. o caso tambm dos depoimentos via Internet: em vez de mandar uma
precatria para o juiz l de Minas, se o juiz daqui e o juiz de l puderem se comunicar via Internet e ento
o juiz daqui tomar o depoimento da testemunha q est l na presena do juiz de l e reduzir ??? no
processo, ele no mandou a carta precatria e a ??? no se fez de acordo com a ritualidade procedimental
prevista na lei, mas atingiu a finalidade, at melhor pq se o juiz tivesse mandado uma carta escrita
precatria l para Minas, o juiz de Minas ia receber aquela carta precatria com as perguntas, ia chamar a
testemunha, ia fazer as perguntas a testemunha, ia lavrar o termo, juntar esse termo na precatria, devolver
ao juiz do RJ, o juiz do RJ ia receber o depoimento frio, no viu a cara da testemunha, no pde perguntar
se a resposta no foi muito clara, no dialogou com a testemunha, no dirigiu ele mesmo as perguntas
testemunha pq j mandou as perguntas pr-estabelecidas. Ser que o depoimento da testemunha prestado
na forma da lei ou o depoimento prestado pela Internet, qual dos dois reproduz melhor a verdade? Qual
dos dois mais confivel? Claro que o tomado pela Internet, porque o juiz pde ver a testemunha, ainda
que fosse numa telinha, pde perguntar e reperguntar, pde travar dilogo com a testemunha, o que ele no
soube fazer atravs da forma prescrita em lei, pq qnd essa forma foi feita ainda no existia informtica,
nem Internet. Ento eu me pergunto: para tomar o depoimento via Internet precisa alterar a lei? NO est aqui no artigo 154, CPC. Este artigo permite. H juzes, por exemplo, l no sul, que esto fazendo
leiles via Internet. O que preciso ver se a Internet veicula com a mesma publicidade o leilo, como
dirio oficial. Em geral, hoje, pode-se dizer q sim.
isso q precisamos comear a pensar: com toda essa evoluo tecnolgica que ns estamos assistindo,
essa substituio da forma legal pela forma mais eficiente; o que tem q nos preocupar nessa substituio
se no vai haver alguma perda de qualidade, se no vai haver violao de alguma garantia fundamental do
processo, por exemplo, eu falei do leilo via Internet, do depoimento da testemunha via Internet e no por
precatria.
Vou citar outro exemplo: o depoimento do preso por teleconferncia de dentro do presdio. H alguns
anos atrs comeou uma experincia desse tipo l em Campinas. O Luis Flvio Gomes, q era juiz l me
contou q esse sistema de inquirir por teleconferncia os presos de uma penitenciria q estava em outro
municpio, comeou-se a fazer esses interrogatrios, o que muito melhor. Em vez de sair o camburo
levando o preso de tal presdio a percorrer estradas perigosas, sujeito a emboscadas de repente para
libertar o preso, se inquire o preso l de dentro do presdio. Esse tipo de tomada de depoimento foi
discutido pela imprensa no caso do Fernandinho Beira Mar, q estava l no presdio de segurana mxima e
tinha de prestar um depoimento aqui no RJ, ento queriam tomar o depoimento dele por videoconferncia
e fizeram um habeas corpus do preso, dizendo q tinham de lev-lo, traz-lo ao RJ. A imprensa caiu toda
em cima do Judicirio pq iria gastar R$ 80.000 para fretar um jatinho p/ q o Fernandinho Beira Mar
estivesse presente fisicamente no depoimento. ???? est certa: o ru tem o direito de estar presente? sim l
na sala do juiz, face a face com o juiz, pq quem garante q l no presdio no tenha dois capangas
mandando ele calar a boca seno ele morre? Q liberdade ele tem de fazer declaraes dentro do presdio q
amanh possam comprometer os que o vigiam.
Mas o q eu quero dizer q o processo, pelo princpio da liberdade das formas est aberto a essa
evoluo dos meios tecnolgicos e a absoro e otimizao desses modernos meios tecnolgicos pelo
Princpio da Liberdade das Formas, desde que no haja sacrifcio de algum direito fundamental ou de
alguma garantia fundamental do processo. Ento no caso do depoimento das testemunhas, no processo
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civil perfeitamente possvel, alis, na justia americana j houve tomada de depoimento por
videoconferncia na Austrlia. O juiz americano, em vez de mandar expedir uma rogatria pro juiz
australiano inquirir por escrito a testemunha e mandar por escrito a rogatria, no o juiz americano, claro q
custeado por uma das partes, era um laboratrio rico, fez uma videoconferncia com o juiz australiano. A
testemunha compareceu ao tribunal perante o juiz australiano, tinha uma tela em q a testemunha via o juiz
com som, e no tribunal americano estava o juiz c/ os advogados e uma tela em q ele via a testemunha e ele
e os advogados inquiriram diretamente a testemunha, muito melhor do que se tivesse expedido uma carta
rogatria escrita.
Ento desde q no haja sacrifcio de nenhum direito fundamental ou de alguma norma ou princpio
imperativo, a forma dos atos processuais livre. E por forma se entende qualquer requisito do ato, mesmo
o requisito essencial, pq o ato tbm pode atingir sua finalidade sem ter um requisito essencial.
O Princpio da Liberdade das Formas tpico das nulidades relativas. Pq nas nulidades absolutas,
havendo normas imperativas, so de observncia obrigatria por causa do motivo de ordem pblica que
justifica essa imperatividade da norma. Nas nulidades absolutas no vigora o Princpio da Liberdade das
Formas, vigora o princpio oposto, que o Princpio da Rigidez das Formas ou da Legalidade das Formas.
E quando falamos na liberdade das formas, estamos nos referindo possibilidade de que sejam
considerados vlidos atos q no observaram requisitos essenciais ou acessrios, mas desde q no tenham
sido violadas normas imperativas, normas indisponveis, normas de ordem pblica. Pq a vigora o
princpio oposto q o princpio da Legalidade da formas.
Princ. da Instrumentalidade
Ele tambm est expresso no art. 154. Os atos processuais no so fins em si mesmos, alis, o
processo no um fim em si mesmo. O processo o meio para o bom e justo exerccio da jurisdio. E
ento, se o ato atingiu sua finalidade, mesmo sem a observncia de um requisito essencial, ele deve ser
reputado vlido. O princpio da Instrumentalidade nada mais do que uma implementao, uma
complementao do prprio P da liberdade das formas e tbm s se aplica s nulidades relativas.
Princ. da Economia
A economicidade dos atos processuais no processo impe q o reconhecimento de eventuais defeitos se
faa com o menor prejuzo possvel. Tanto do ponto de vista do custo quanto do ponto de vista da
necessidade de renovao dos atos. O processo deve ter em conta na Teoria das Invalidades a busca do
mnimo custo: custo de tempo, custo de dinheiro e custo de atividade dos seus sujeitos possveis.
O juiz no tem s o processo para decidir e os juizes tm que se dedicar com o mesmo esforo a todos
os processos. Ento se em um processo acontecer um defeito e algum ato vai ter de ser renovado, vamos
ver naquele ato o q realmente precisa ser renovado, porque aquilo q no tiver sido atingido pela nulidade
no precisa ser renovado. S se renova, s se repete aquilo que realmente foi afetado pela nulidade, e se
aproveita tudo o mais. No se joga fora um ato, s vezes trabalhoso, pq numa parte dele ocorreu a
nulidade, no! Renova-se aquela parte se for possvel. No se joga fora o processo todo simplesmente pq
num ato determinado ocorreu uma nulidade; verdade que pelo princpio do encadeamento, aquela
nulidade pode ter contaminado o ato subseqente, mas vamos ver quais so os atos subseqentes e vamos
analisar quais os que foram contaminados por aquela nulidade e s vamos decretar nulidade nos atos
subseqentes afetados pela nulidade daquele ato anterior.
Essa a idia do princpio da Economia: aplicar a teoria das nulidades na regra de avaliao dos
custos decorrentes do reconhecimento das nulidades para que o processo se desenvolva com o menor
dispndio de tempo, o menor dispndio de dinheiro e o menor dispndio de atividades dos seus sujeitos.
Do p. da Economia resultam duas regras: a regra da repetio e a regra do aproveitamento. Regra de
Repetio: Decretada a nulidade do ato, repete-se, renova-se o ato ou a parte do ato em que ocorreu a
nulidade. Regra de Aproveitamento: decretada a nulidade do ato, aproveitam-se as partes do ato ou atos
subseqentes q no foram atingidos / afetados pela nulidade. Aproveita-se no prprio ato nulo o q no foi
afetado pela nulidade e nos atos subseqentes o q no foi afetado pela nulidade.
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Por exemplo, numa audincia de instruo e julgamento: o juiz ouviu trs testemunhas. No
depoimento da primeira ele no permitiu q os advogados fizessem perguntas, mas permitiu no depoimento
da segunda e no depoimento da terceira e depois houve as alegaes finais e veio a hora de o juiz dar a
sentena. O q o juiz tem q renovar nessa audincia? Todos os depoimentos? Todas as alegaes finais?
No! Onde ocorreu a nulidade? S naquele primeiro depoimento. Ele tem q renovar o depoimento todo?
No!, Ele tem q chamar novamente a testemunha e abrir aos advogados a oportunidade de fazer perguntas.
Ento da audincia toda, o q se repete? O depoimento daquela testemunha apenas para assegurar as
perguntas aos advogados. O segundo e o terceiro depoimentos foram contaminados por esse defeito? No,
ento no precisa renovar. As alegaes finais foram contaminadas pelo defeito do primeiro depoimento?
Foram, claro; pq nas alegaes finais as partes vo tirar todas as concluses da prova produzida sobre um
defeito na produo de uma prova, as alegaes tbm foram contaminadas pela nulidade. Ento, renova-se
aquele depoimento e renovam-se as alegaes finais. Repete-se o ato nulo ou a parte do ato nem q ocorreu
a nulidade, repete-se os atos subseqentes contaminados, afetados por aquela nulidade anterior.
O princpio da Economia se aplica a todas as nulidades relativas e absolutas, por isso que eu falei de
decretada, reconhecida a nulidade, pq p/ ver se a nulidade absoluta ou relativa vai servir pra decidir se
vai considerar q ela foi convalidada ou no. Se ela no foi convalidada, absoluta ou relativa, aplica-se o
princpio da economia do mesmo modo a qualquer uma delas.
Princpio do interesse
No h nulidade sem prejuzo - dizia a doutrina francesa. S se decreta nulidade quando uma das
partes comprovar que dela lhe resultou algum prejuzo. Bom, como ns j vimos no estudo das espcies de
invalidade, esse um princpio q s se aplica s nulidades relativas; pq nas nulidades absolutas no se
cogita do prejuzo, elas tem de ser decretadas independentemente de prejuzo. Eu j disse isso quando ns
estudamos a diferena/ distino entre nulidade absoluta e nulidade relativa.
Muito bem, mas h uma hiptese q desse princpio do prejuzo se aplica at s nulidades absolutas.
aquela hiptese q eu tbm j mencionei do 2 do artigo 249 de convalidao ___??????? da nulidade
absoluta quando o juiz puder decidir a causa a favor da parte a quem beneficiaria a decretao da nulidade.
Bem, mas no a todas as nulidades absolutas q se aplica; esse princpio se aplica, sem dvida, s
nulidades relativas, mas tbm se aplica a certas nulidades absolutas, no a todas. Pq para q esse princpio se
aplique a uma nulidade absoluta, preciso q se possa identificar que aquela nulidade, mesmo sendo
absoluta, ela de interesse de uma das partes e no das duas, e no do processo, da justia como um todo.
O exemplo que eu sempre dou de nulidade mesmo absoluta q de interesse de uma das partes a
nulidade de citao. Quem q tem interesse na decretao da nulidade de citao? O ru; que no pde se
defender pq a citao foi nula. No entanto, se o juiz chega na hora da sentena mesmo com o ru revu
(???????) e ele verifica q a citao foi nula, mas ele est convencido de q o autor no tem razo, o q ele
faz? Ele anula o processo ou ele passa por cima da nulidade e julga improcedente o pedido, e, portanto, d
uma sentena a favor do ru? Ela d a sentena de mrito a favor do ru, ignora a nulidade. Seria impor ao
ru um nus maior do q a renovao do processo, maior do q o prejuzo q ele j sofreu? Obrig-lo a vir a
se defender num processo em q ele vai ganhar sem ter vindo. Ento o q ele faz? Ele anula o processo por
causa dessa nulidade absoluta? No. Ele aplica o Princpio do Prejuzo. Como no h ____ ??, como no
h prejuzo para o ru, e o ru que seria beneficiado pela decretao da nulidade, ele no anua o processo e
ele d sentena de mrito a favor do ru. Esse um princpio q o juiz deve adotar. Agora, pode ser q o juiz
no esteja convencido se vai decidir a favor do ru ou no e a ele anula o processo e manda renovar, mas
a rigor, ele deve se debruar logo sobre o mrito e fazer uma avaliao se se inclina a dar a sentena a
favor do ru. Se se inclinar a favor do ru, ele d a sentena a favor do ru e ignora a nulidade. O
problema nulidade de citao ou citao nula. O juiz viu q o ru foi procurado no endereo X, no foi
encontrado, aquele era o endereo da residncia dele. A houve citao por edital e ele no apareceu, o
processo correu revelia, mas o juiz verifica no processo q o ru funcionrio pblico. Ora, ele um
funcionrio pblico, o juiz tinha o dever de procur-lo no s no seu endereo de residncia, mas ___???
Tbm era endereo dele poderia ir busc-lo na repartio. Ento o funcionrio pblico sempre tem
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endereos certos (???). Como q ele foi citado por edital por se encontrar em lugar ignorado se ele um
funcionrio pblico? A menos que, perguntando na repartio, dissessem q ele est desaparecido, q
abandonou o cargo. A questo a o caso caracterstico de nulidade de citao por edital. Quando o juiz
descobre pelo prprio processo ou por informao q j existia ou at posterior q o ru tem __????, q ali
naquele endereo ele poderia ter sido procurado pessoalmente.
Princpio da Lealdade
A lealdade um princpio importantssimo no processo. muito difcil definir lealdade. Posso definir
sinteticamente, mas continuando a no explicar bem o q significa: lealdade boa-f. E o q boa-f? Hoje
ns estamos sofrendo ___?? De saber o q boa-f por causa do novo Cd Civil boa-f objetiva, boa-f
subjetiva. Cada vez mais a boa-f impregna o Direito. A boa-f no processo postular acreditando no
acerto e na justia dos atos q pratica; demandar acreditando sinceramente em que os atos q pratica so
corretos e justos. Como a boa-f uma crena e a crena se passa na mente dos sujeitos; o problema todo
est em como essa crena se exterioriza para que o juiz possa avaliar se as partes esto agindo de boa-f
ou no. E ento s h uma maneira de resolver essa dificuldade de ler o q est na mente das pessoas, dos
sujeitos: o juiz vai aferir se qnd a parte est requerendo uma prova, ela est sendo sincera, acreditando
efetivamente q aquela prova seja til. partir de uma presuno de boa ou de m-f. E o direito moderno
procura sempre acreditar nas pessoas e, portanto partir da presuno de boa-f. Ningum precisa
comprovar a sua boa-f. Normalmente a boa-f se presume, o q e tem de ser comprovado a m-f.
Entretanto, em alguns casos, a lei cria para as partes certos nus. nus q se ela no cumpre, o
descumprimento desses nus indcio de m-f. Ento por exemplo, como q o princpio da boa-f e da
lealdade repercute nas invalidades processuais? Hoje eu at estou pensando q repercute mais.
Mas como q o princpio da boa-f incide atravs de regras prprias e especficas no sistema de
nulidades? Atravs de duas regras. A primeira regra: ningum pode se aproveitar da prpria torpeza a
ningum lcito alegar a sua prpria m-f, para tirar um benefcio da sua m-f. No processo esse
princpio de q ngm pode se aproveitar da prpria torpeza se reflete numa regra: ningum pode alegar
nulidade a q deu falta. A outra regra a seguinte: aquele a quem beneficia a decretao de uma nulidade
tem o nus de aleg-la na primeira oportunidade q tiver para falar nos autos a partir do conhecimento
dessa nulidade. Isso uma aplicao do princpio da lealdade. Se eu sei q o processo nulo, eu tenho q
dizer logo ao juiz e tenho q fazer isso na primeira oportunidade q eu tiver para falar nos autos a partir do
momento em q eu conheci a nulidade. Isso faz parte do dever de lealdade, do dever de colaborar com
sinceridade, construtivamente, para no contribuir para q o processo continue marchando com uma
nulidade e q, ento, violando o princpio da economia, estejam sendo praticados atos inteis, pq vo ter de
ser refeitos. Alm de ser uma expresso do princpio da cooperao, essa lealdade de alegar a nulidade na
primeira oportunidade, tbm visa a evitar que as partes resolvam deixar pra depois para avaliar se ela vai
ser prejuzo ou no. Por exemplo: eu sei q o perito q o juiz designou suspeito pq ele tem amizade com a
parte contrria; mas eu tive a oportunidade de falar nos autos atravs da ____??? e da formulao de
quesitos, mas eu no vou falar nisso, vou esperar ________??? contra mim para depois falar e o juiz vai
dizer: no pode mais. Se eu acho q o perito suspeito e q ele pode fazer algo q me desfavorvel por
causa da amizade, eu tenho q avisar logo, de imediato, e no dependendo do laudo q ele apresentar. A
princpio, ter-se-ia q alegar a nulidade logo no primeiro momento. Se vc no alegar na primeira
oportunidade q vc tem para falar nos autos, voc vai ter q provar q s conheceu depois. A no se presume
mais a sua boa-f, se inverte: voc q vai ter q provar q vc s conheceu depois. Sempre q ocorrer uma
nulidade e a parte tiver q falar nos autos, ela deve alegar nulidade de imediato. Se no alegar e depois
ainda quiser fazer uso da nulidade, ela tem q comprovar q seu conhecimento foi posterior. No caso da
suspeio, d pra provar a ____?? p/ q se presuma q esse perito suspeito, de quer maneira, no um
perito idneo, ele no tem imparcialidade. A regra de q ngm pode alegar nulidade a q deu causa se aplica
apenas s nulidades relativas, embora a lei diga o contrrio. Pq ela se aplica somente s nulidades
relativas? Pq aquele q deu causa a uma nulidade no pode aleg-la e ela se convalida e pronto. Ela se
convalida se for a prpria parte a quem o ato prejudicou q deu falta ao ato nulo. Essa regra no se aplica a
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nulidade absoluta pq se a nulidade absoluta o juiz pode e deve reconhec-la de ofcio. Tudo aquilo q ele
pode decretar de oficio ele pode decretar a requerimento da parte. O juiz pode at aplicar uma multa por
litigncia de m-f parte q deu causa a uma nulidade e depois dela quer se beneficiar. Mas se a nulidade
absoluta, a parte pode alegar. E a segunda regra? A regra de q a nulidade tem de ser alegada na 1
oportunidade? Essa 2 regra se aplica tanto s nulidades absolutas quanto s nulidades relativas, mas com
conseqncias diferentes. Na nulidade relativa, se a parte no alegar a nulidade na 1 oportunidade ou no
provar o seu conhecimento posterior q justifique q ela alegue na 1 oportunidade aps o conhecimento, a
nulidade se convalidou e o ato deixou de ser nulo.
Eu no disse, qnd ns tratamos da nulidade relativa, q ela tem de ser alegada na 1 oportunidade q a
parte tiver para falar nos autos? Ento se ela no foi alegada nessa 1 oportunidade, ela se convalidou. A
parte, para aleg-la posteriormente vai ter de provar que s conheceu a nulidade depois da 1 oportunidade
q teve pra falar nos autos. Ela se convalida. A conseqncia do descumprimento desse dever de lealdade q
alegar a nulidade relativa na 1 oportunidade a convalidao da nulidade o ato deixa de ser nulo,
vlido. No h suspeio, na pode alegar mais. Se eu quiser alegar q a percia foi tendenciosa, eu tenho q
provar que o perito agiu dolosamente em benefcio da outra parte. Mas pela presuno da suspeio em
razo da amizade no mais, pq eu no aleguei na 1 oportunidade e nem consegui provar q s tomei
conhecimento da amizade depois. Na absoluta, como ela no se convalida nunca, a no ser ______??????,
ento a conseqncia da no alegao da nulidade absoluta na 1 oportunidade no a convalidao pq ela
no se convalida, ela insanvel. A conseqncia q a quem beneficia a nulidade, se ela for decretada
posteriormente por no ter sido alegada por ele na 1 oportunidade, ele vai responder pelas custas
acrescidas, ou seja, pelas custas dos atos q tiveram de ser praticados ou q foram praticados invalidamente
por causa da nulidade. Ela se estabelece claramente em 2 artigos: o art 113, 1 - qnd a nulidade da
incompetncia absoluta. No mesmo sentido dispe o 3 do art 267, quando se refere decretao de
ofcio pelo juiz da falta de condies de ao e da falta de pressupostos processuais. Se o juiz entender q
ele devia ter percebido e ele no alegou, pra. Qualquer nulidade pode ser alegada pelas partes, porm
decretada, declarada para produzir efeitos no processo essa declarao, s o juiz! Pq o processo se
desenvolve perante um rgo do Estado, o Judicirio, q o rgo jurisdicional. Ento a validade dos atos
ou invalidade s vai produzir efeitos concretos nesse processo quando reconhecida pelo juiz.
Princpio da Causalidade
A causalidade tem muita correlao com o princpio da economia. A causalidade diz respeito ao efeito
da declarao da nulidade de determinado ato sobre as partes do ato, sobre as demais partes do ato em q
no ocorreu a nulidade e sobre os atos subseqentes, posteriores ao ato nulo. Tem correlao com aquilo q
eu falei sobre o aproveitamento e a repetio.
Quando se decreta a nulidade de um ato, decreta-se apenas a nulidade da parte do ato afetada pela
nulidade e de todos subseqentes dele dependentes. No se decreta a nulidade das demais partes do ato
no afetadas pela nulidade e nem dos subseqentes q no sofreram nenhum prejuzo no seu contedo em
razo da nulidade. S se decreta nulidade de atos q sofreram efeitos/ prejuzos da nulidade. Ou as partes
daquele ato ou determinados atos subseqentes. Se todos os atos subseqentes foram afetados pela
nulidade, todos sofreram efeitos, mas se s alguns foram afetados pela nulidade, como no exemplo q eu
dei do depoimento da testemunha, s a parte do ato em q ocorreu a nulidade e s as subseqentes dele
dependentes q so declaradas nulas. A nulidade s afeta o ato ou parte do ato q sofreu prejuzo, que
sofreu as conseqncias nocivas da nulidade e os atos subseqentes q tambm sofreram conseqncias
nocivas em razo da nulidade. Preservam-se as partes do ato e preserva-se os atos subseqentes q no
tiveram nenhuma relao de causalidade com a nulidade.
Na verdade o princpio da causalidade q vai determinar as regras da repetio e do aproveitamento,
s q o p. da economia v esses problemas pelo lado do custo. Na verdade ns podemos dizer q a economia
vai ser uma conseqncia da causalidade.

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Para completar o estudo das nulidades, das invalidades, conveniente a gente passar os olhos
rapidamente pelos dispositivos do Cd de Processo q tratam dos defeitos dos atos processuais, que so os
artigos 243 a 250 do captulo de ttulo das nulidades. Eu j disse q esse um ttulo imperfeito, q na
verdade hj a gente deve falar de defeitos p/ abranger outros vcios q no so a nulidade, so a
anulabilidade, inexistncia, etc. E vamos ler esses art. Agora com olhos de quem j conhece todo a
sistematizao q eu expus sobre as espcies de nulidade e sobre os princpios, vamos ver esses artigos com
um olhar crtico.
Comecemos pelo art. 243 (leitura do art). Esse art ensaia uma definio de nulidade absoluta. Seria
nulidade absoluta por aquele critrio da expressa cominao legal, q aquele critrio francs ___?, no
entanto, o art 243 depois se atrapalha e diz q qnd a lei prescrever determinada forma sobre pena de
nulidade, a decretao essa no pode ser requerida pela parte q lhe deu causa. O que no pode ser objeto
de alegao pela parte q lhe deu causa a nulidade relativa pq ela se convalidou. Na nulidade absoluta, a
nulidade pode ser alegada pela parte que lhe deu causa, agora, a parte pode sofrer sanes por ter dado
causa nulidade.
Artigo 244 qnd a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, ento parece q
qnd o art 243 fala com cominao de nulidade, ele estaria falando de nulidade absoluta e o 244 falasse
sem cominao de nulidade fala em nulidade relativa. o juiz considerar vlido o ato se, realizado de
outro modo, lhe alcanar a finalidade. Bom, aqui est certo, nulidade relativa se ela o princpio da
liberdade das formas e o p. da instrumentalidade; se ela por outro modo atingiu a sua finalidade, ela est
com validade.
Art 245 a regra decorrente do p. da lealdade, q a nulidade deve ser alegada na 1 oportunidade. O
sob pena de precluso s se aplica s nulidades relativas, agora, o cd est incorreto qnd diz q no se
aplica essa disposio s nulidades q o juiz deva decretar de ofcio, pq eu j mostrei q l no art 113 1e
no art 267, 3 a lei tbm exige q a nulidade seja alegada na 1 oportunidade qnd ela a nulidade decretada
de ofcio, nulidade absoluta, s q a conseqncia outra, no a precluso, a conseqncia a
responsabilidade pelas custas.
Art 246 mais uma vez uma nulidade cominada, dando a entender q a nulidade por falta de
interveno do Ministrio Pblico absoluta. Eu j disse aqui que esse era o entendimento no incio da
___?? Do Cdigo, mas que esse entendimento vem sendo vencido, vem sendo relativizado devido quela
tendncia de progressiva relativizao das nulidades pela jurisprudncia, no sentido de q se o processo, o
MP intervier posteriormente naquele processo, o processo j no anulado por inteiro. E se o MP intervier
e deixar de alegar a nulidade, ento o processo est convalidado.
Art 247 Ns vamos falar em ___??? Dos atos e comunicao processual, citaes e intimaes. Em
geral as citaes e intimaes so nulas qnd no observam as prescries legais pq presumivelmente o
defeito de intimao ou de citao prejudica o princpio da defesa do destinatrio, entretanto dizer que
sempre a nulidade de intimao ou de citao seria uma nulidade absoluta pq est cominada na lei um
exagero, pq segundo o princ. Da liberdade das formas muitas vezes a parte mesmo comparece em juzo,
por exemplo, sem que tenha sido feita uma citao ou uma intimao regular. O comparecimento j supre
o defeito de citao. Ento, sim, na medida em q os defeitos de citao e de intimao prejudicam a
amplitude da defesa, a nulidade de citao ou de intimao absoluta. Mas, em muitos casos, quando
significa que efetivamente no prejudicaram pq as partes comparecem, no se alega a nulidade, a o
defeito de citao ou de intimao se convalida.
Art 248 causalidade. todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, q dela sejam
independentes causalidade e economia.
Art 249 Regra da repetio e princpio da Economia; 1 regra da repetio no princpio da
economia, mas aplicado s a nulidades relativas pq da nulidade q se fez o prejuzo. Na nulidade
absoluta, o juiz repetir o ato mesmo q ele no prejudique a parte, pq nulidade absoluta no depende de
prejuzo. 2 - Convalidao ____??? Qualquer nulidade, mesmo com absoluta que isso possvel de
identificar essa coincidncia de interesses entre as partes a quem beneficiaria a decretao da nulidade e o
julgamento do mrito.
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Art 250 - regra do aproveitamento do princpio da economia. Pargrafo nico regra do


aproveitamento do princ. da economia aplicada s nulidades relativas

ATOS DE COMUNICAO PROCESSUAL


Ns vimos que entre as espcies de atos processuais se encontram os atos de movimentao. O
processo encadeado de atos, uma seqncia de atos. Para que o processo se movimente, tenha
continuidade, os sujeitos tm que ser comunicados de que podem se pronunciar.
Dentre os atos de comunicao, a categoria que exige maior estudo, a dos atos de comunicao
processual que tm por finalidade noticiar algo que j ocorreu no processo, como p. ex., a prolao de uma
sentena, ou ainda cientificar a parte do incio de um prazo para a prtica de um determinado ato. Ento,
ou os atos de comunicao cientificam o que j ocorreu, ou cientificam que o destinatrio tem que praticar
algum ato. Atos de comunicao so, portanto, atos de cientificao, para dar cincia a um destinatrio de
que algum ato foi praticado ou dever ser praticado.
Esses atos so muito importantes para a movimentao do processo, para que o processo tenha
continuidade celeremente em direo ao seu fim. E so tambm muito importantes para garantir o respeito
ao contraditrio, porque toda vez que uma parte requer alguma coisa, o juiz antes de decidir aquilo que a
parte requer, deve ouvir a outra, porque nada o juiz deve decidir no processo sem antes ter ouvido ambas
as partes.
Todos os sujeitos do processo podem ser destinatrios de atos de comunicao. Entretanto, a lei
processual somente regula como atos de comunicao aqueles que tem como destinatrios as partes e os
outros sujeitos secundrios do processo, omitindo as comunicaes de trs sujeitos oficiais permanentes: o
juiz o escrivo e o oficial de justia porque entre si, eles se comunicam diretamente porque todos tem o
dever de comparecer diariamente a sede do juzo e ento, se o juiz quer se dirigir ao escrivo, ele chama o
escrivo, se o escrivo quer entregar um processo ao juiz, ele lavra o termo de concluso e entrega o
processo ao juiz, sendo esta comunicao direta.
No processo civil existem apenas duas espcies de atos de comunicao: as citaes e as intimaes. O
processo penal e o processo do trabalho prevem tambm uma terceira espcie: as notificaes.
H dispositivos no cdigo que regem as citaes e outros que regem as intimaes, mas h um
princpio que rege os atos de comunicao de que h uma complementaridade entre as regras das citaes
e as regras das intimaes. Se em alguma situao a lei no fala em citao, mas fala de intimao, eu
posso usar a regra da intimao para citao, desde que no viole regra expressa de cada uma. H uma
recproca de subsidiariedade, ou uma recproca complementaridade entre as regras das citaes e das
intimaes que so aplicveis a uma e a outra nos casos omissos.

Citao
Citao, pelo art. 213, um ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender,
ou seja, nos termos da lei, a citao um chamamento inicial do ru para se defender. Por que a lei fala de
ru ou interessado? Porque muitos autores, na jurisdio voluntria, entendem que no h ru, no h
parte, todos os sujeitos na jurisdio voluntria so interessados, ento, tambm na jurisdio voluntria,
deve haver citao dos interessados. Tambm no rigorosamente correto dizer que a citao somente
para se defender, essa a regra. A citao para participar do processo. Na Jurisdio voluntria, muitas
vezes, os interessados no tem nada que se defender, pois podem ter interesses favorveis quilo que o
requerente pleiteou e, em certos procedimentos o ru no chamado para se defender, chamado para
tomar cincia de que em face dele o interessado props alguma medida judicial, mas ele no tem de se
defender. o que acontece, p. ex., nas notificaes, onde no h defesa. Nas justificaes no h defesa e
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o ru citado. Ento a citao no necessariamente para se defender, em geral , mas excepcionalmente,


o ru chamado para tomar cincia da propositura daquela medida em face dele.
Assim, eu prefiro definir citao como chamamento inicial do ru ou de qualquer interessado para
tomar cincia da existncia do processo e dele vir a participar como um dos sujeitos principais, ou seja,
dele vir a participar como um dos destinatrios da futura prestao jurisdicional, porque citado o ru, o
juiz vai exercer a funo jurisdicional em relao a ele e ao autor, no apenas em relao ao autor que
formulou o pedido, mas tambm essa deciso incidir sobre a situao jurdica daqueles que foram
citados.
Hoje, no processo civil brasileiro, existem cinco espcies de citao: citao pessoal por mandado;
citao pessoal pelo correio; citao com hora certa; citao por edital; citao eletrnica.
Citao pessoal por mandado:
Na citao pessoal por mandado, o escrivo, por ordem do juiz, elabora um documento que o
mandado de citao, no qual deve constar a ordem do juiz competente para que o oficial de justia se
dirija ao lugar em que se encontra o ru, ou o interessado, e a ele d cincia de que contra ele foi proposta
uma ao, ou de que a ele foi imposto pelo juiz o nus de participar do processo como sujeito principal. A
citao por mandado se cumpre atravs de um documento escrito, que o mandado de citao redigido
pelo escrivo, por ordem do juiz, e a entrega desse mandado com uma cpia ao oficial de justia que vai
procurar o ru no seu endereo para promover a sua citao munido do mandado, que contm todos os
elementos necessrios para que o ru tome conhecimento da ao proposta em face dele e de que ele tem o
nus de se defender.
O mandado tambm serve para cientificar o ru do endereo do juzo e deve conter a advertncia
prevista no art. 285, de que se o ru no contestar a ao no prazo legal se presumiro verdadeiros os fatos
contra ele alegados pelo autor. Normalmente vem redigido de forma sinttica - sob pena de confisso que
justamente a advertncia do artigo 285.
O mandado de citao documento escrito assinado pelo juiz ou pelo escrivo instrudo com copia da
petio inicial ou com o resumo da petio inicial. Este mandado deve ainda preencher todos aqueles
requisitos do art. 225 que so requisitos formais. Na citao pessoal por mandado o oficial de justia deve
procurar o ru no endereo constante do mandado que foi o endereo que o autor informou na petio
inicial. Se o ru for pessoa fsica ele prprio ser procurado pelo oficial de justia; se jurdica, o oficial
procurar seu representante legal. Se o oficial de justia encontrar o ru ou o representante legal no
endereo indicado pelo autor, ele o identifica com o mandado de citao e entrega uma cpia do mandado
de citao, que a contra-f, pede que o ru exaure ciente o recibo da contra-f, no prprio mandado, e
lavra uma certido, em geral, no verso do mandado, efetivando-se a citao. O ru estar, ento, de posse
do mandado e da cpia da petio inicial que foi entregue com a contra-f. O ru assina o prprio original
e o oficial de justia devolve o mandado ao escrivo para que o escrivo junte o mandado aos autos,
porque a partir da que comear a contagem do prazo de quinze dias para o ru contestar. Se o ru no
quiser assinar, o oficial de justia tem f pblica, presumem-se verdadeiros os fatos que ele como
funcionrio pblico no exerccio das suas funes declarar que ocorreram na sua presena. Ele ento
coloca na certido: recusou-se a assinar o ciente vale a mesma coisa. Claro que a presuno de verdade
do oficial de justia que citou o ru uma presuno relativa, o ru pode amanh demonstrar que no foi
ele quem recebeu a citao. O oficial de justia pode encontrar diversas dificuldade. P. ex., o oficial de
justia pode chegar ao local e descobrir que o ru no mora mais l. Vale ressaltar, portanto, que todo
mandado judicial itinerante: o oficial de justia no precisa cumprir o mandado naquele endereo que
foi indicado pelo autor.
Isso, no Rio de Janeiro est mais complicado porque o oficial de justia funciona por bairro. Se ele
tentou apurar onde o ru estava e no localizou, ele pode citar o ru no local de trabalho, no lugar onde o
ru est de passagem. H alguns limites que ns vamos falar daqui a pouco, como o impedimento de citar
o ru nos trs dias depois do casamento, respeitando-se a gala dos noivos; no pode citar tambm nos trs
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dias de luto, enquanto ele estiver na igreja rezando. Em caso de morte do ru, o oficial lavra a certido
informando que o ru morreu e que, por isso, no o citou, mas morte s se prova com atestado de bito. Se
o oficial no encontrou o ru, no encontrou informaes sobre o paradeiro do ru, ningum sabe onde ele
est, ou foi informado de que ele morreu, o oficial de justia devolve o mandado certificando tudo o que
aconteceu e o juiz vai dar o despacho diga ao autor, pois ele que vai fornecer informaes. Se de todo
no for possvel localizar o ru, vai se promover a citao por edital.
As restries do cumprimento da diligncia pelo oficial de justia so as seguintes: horrio da citao
(ns ainda vamos falar do tempo e lugar dos atos processuais). O art. 172 do CPC diz que os atos
processuais se realizaro em dias teis das 6:00h s 20:00h, aps as 20;00h, salvo se o juzo tiver
autorizado no mandado. Em geral, no Rio de Janeiro, todos os mandados j saem com essa autorizao,
porque se sabe que a maioria das pessoas trabalha fora de casa neste horrio, podendo ser citados antes das
seis e depois das vinte, mas no pode citar durante o repouso noturno, porque uma garantia
constitucional a inviolabilidade do domiclio durante o repouso noturno. O 2 do art. 172 permite a
citao fora do horrio.
Outra exigncia deste artigo que a citao se faa em dia til. Essa avaliao de dia til deve ser
examinada com muito cuidado porque os costumes esto evoluindo. O conceito legal de dia til dia em
que o trabalho permitido e os dias no teis so os domingos e feriados, em que o trabalho proibido.
Os costumes evoluram em dois sentidos: primeiro de no haver trabalho no sbado, mas o sbado dia
til. Mas pelo fato do frum no abrir, temos que fazer a distino entre dia til e dia de expediente
forense. Embora o sbado seja dia til, no h expediente forense. Isto significa que no sbado no podem
ser praticados os atos processuais praticados na sede do juzo. Mas o oficial de justia no cita na sede do
juzo, ele cita onde o ru for encontrado. Ento a citao pode ser feita em dia de sbado. A evoluo se
deu tambm no sentido de autorizar o trabalho aos domingos, mas o domingo continua sendo um dia no
til, embora tambm o oficial de justia possa levar uma autorizao do juiz para fazer a citao no
domingo. Ponto facultativo dia til para efeito de citao, sim. Para efeito de citao, s domingos e
feriados no so dias teis.
O art. 217 tambm tem outras restries fundadas. Sbado dia til, mas no dia de expediente
forense, sendo, portanto, possvel a prtica de atos que no so realizados na sede do juzo. A definio
dos feriados matria de lei federal, porque feriado dia em que se no trabalha e Direito do trabalho
competncia da Unio. Existe uma lei de feriados que diz quais so os feriados nacionais e diz, tambm,
quantos feriados os Estados e Municpios podem criar, e com que fundamentos. Deve-se ter cuidado pois,
as vezes, os estados e municpios criam mais feriados do que a lei permite. Por outro lado, h dias que no
so feriados e que ningum trabalha, por exemplo, segunda e tera de carnaval. A lei federal diz que os
feriados municipais tm que ter fundamento religioso. A exceo do art. 217 diz respeito possibilidade
de se efetuar a citao nestes casos quando houver iminncia de perecimento de direito, por exemplo, a
perda de um prazo prescricional.
Citao pessoal pelo correio:
A segunda modalidade de citao a citao pessoal pelo correio. Tal citao foi expandida pela lei
8710/93, que deu nova redao ao art. 222 do CPC que passou a admitir sempre como regra a citao pelo
correio. A partir de 1993, sempre ser possvel a citao pessoal pelo correio. Alis, o Cdigo coloca a
citao pelo correio como a citao principal at na frente da prpria citao pessoal por mandado. Se a
causa no for uma daquelas em que a citao pelo correio proibida, e se o autor no disser nada na
petio inicial, a citao normalmente far-se- pelo correio. Agora, se a causa for uma daquelas que no
pode ser enviada pelo correio, vai ter que ser feita pessoalmente por mandado. Ou se o autor, mesmo
cabendo a citao pelo correio, requer, expressamente, a citao por mandado, far-se- a citao por
mandado, porque muitas vezes o autor j sabe que o correio no vai ao local ou que um lugar que o
correio chega, mas o carteiro no entrega a carta pessoalmente ao destinatrio. o caso dos prdios da
zona sul. Quantas cartas so recebidas com aviso de recepo e quem assinou tal aviso foi o porteiro, isso
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no vale para a citao pelo correio, a citao pelo correio tem que ser assinada pelo prprio destinatrio.
O carteiro no ficar esperando passar das vinte horas para entregar a carta, entregar, colher a assinatura
do porteiro e levar o aviso de recepo embora. Recebendo uma carta assim, e quem assinou o aviso de
recepo foi o porteiro do prdio, possivelmente vou acudir, pois no quero problemas para mim, mas se
no dia que termina o meu prazo de contestao eu no ofereci contestao e o juiz vai verificar que no
aviso de recebimento no consta a minha assinatura ele vai ter que mandar cita novamente. O aviso de
recebimento tem que ser assinado pelo destinatrio.
A grande vantagem da citao pelo correio no ocupar o serventurio da justia pra fazer a citao. O
servio dos correios hoje bastante confivel, porem o carteiro no tem f pblica. Se o carteiro entregar a
carta e eu no assinar, eu me recusar a assinar, no tem valor nenhum ele declarar que me entregou. O
escrivo na citao pelo correio expede a carta de citao que dever ter os mesmos requisitos do
mandado de citao e ser entregue ao ru pelo agente postal. A citao deve ser confirmada pela
assinatura de mo prpria do ru no aviso de recepo e pela devoluo deste aviso de recepo ao
cartrio e sua conseqente juntada aos autos. a partir da juntada aos autos do aviso de recepo assinado
pelo destinatrio que comea a contagem do prazo para que o ru conteste a ao. Em regra, no valida a
citao pelo correio se o aviso de recepo no for assinado pelo destinatrio.
Em geral, a citao pelo correio funciona bem quando o ru uma pessoa jurdica porque ai a
jurisprudncia um pouco mais tolerante e entende que se o aviso de recebimento foi assinado pelo
responsvel pelo servio de recepo de correspondncia da pessoa jurdica que aquele aviso de
recebimento vlido e, ento, o ru se considera citado; porque o que acontece; a pessoa jurdica, essas
empresas, tem que organizar o seu servio de recepo de correspondncia, porque pelo correio elas
recebem pedidos dos seus clientes, fornecedores, duplicatas, cartas de cartrios de protestos, cobrana de
tributos, ento normalmente as pessoas jurdicas organizam seu servio de correspondncia e coloca uma
pessoa ali na recepo pra receber todas as correspondncias, inclusive carimbar e anotar a hora da
chegada. Isto j se fazia na justia do trabalho e hoje se faz na justia comum tambm; em geral a citao
pelo correio de pessoa jurdica bastante segura porque a loja no vai sair dali e tem sempre algum para
receber a correspondncia. Funciona muito bem a citao pelo correio de pessoas jurdicas e funciona bem
em muitos casos em que o carteiro entrega pessoalmente, porque no h dificuldade para entregar pessoa
em cidade pequena.
A citao pelo correio tem outra vantagem tambm: que o oficial de justia, por lei (isso no
organizao judiciria no, a organizao judiciria ainda piorou isso,) pode cumprir mandado na prpria
comarca ou em reas contguas s comarcas vizinhas. Enquanto que (e aqui no Rio de Janeiro pior ainda
porque o oficial s cumpre mandado em determinado bairro) a citao pelo correio pode ser feita em todo
territrio nacional. Ento, se eu tenho que citar algum no Cear, e eu tenho que fazer uma citao pessoal
por mandado, eu tenho que expedir uma carta precatria que para o juiz mandar citar o ru l na cidade
onde o ru mora; enquanto que se eu tenho que citar algum no Cear pelo correio (quanto que custa
uma carta para o Cear ? pouca diferena de uma carta para o Rio de Janeiro), realmente a citao pelo
correio facilita muito as citaes que tem que ser feitas em outras comarcas.
O art. 222 do CPC contem uma serie de limitaes citao pelo correio, proibindo a citao pelo
correio nas aes de estado. O que so as aes do estado? So as aes que versam sobre a nacionalidade
ou as aes que versam sobre as aes familiares (ao de investigao de paternidade, ao de divorcio,
ao de separao, so todas aes relativas ao estado familiar). Nessas aes no se admite citao pelo
correio. Tambm no se admite citao pelo correio quando o ru for incapaz, a preciso procurar,
pessoalmente, seu representante legal. Tambm quando o ru for pessoa jurdica de direito pblico (unio,
estado, distrito federal, municpio, autarquias). Tambm no se admite citao pelo correio na execuo,
salvo a execuo fiscal, por fora do art. 8 da lei das execues fiscais que a lei 6.830/80. E, tambm,
no se admite citao pelo correio quando a localidade indicada no mandado no uma localidade
atendida por entrega domiciliar de correspondncia, como por exemplo: na favela. E, por fim, o autor
pode dispensar a citao pelo correio se o requerer na petio inicial, ou requerer supletivamente a citao
por mandado.
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Citao por hora certa:


A terceira espcie de citao a citao por hora certa. Este tipo de citao um desdobramento da
citao feita por mandado e est regulada nos artigos 227 a 229 do CPC. O art. 227 d toda a disciplina da
citao por hora certa. Se o oficial de justia procurar o ru por trs vezes no endereo constante do
mandado e no encontrar, suspeitando que ele est se ocultando, o oficial de justia, ento, intima
qualquer pessoa da famlia ou um vizinho, de que no dia seguinte na hora marcada, por ele, ele voltar
para efetuar a citao na pessoa do ru para que esse vizinho ou parente avise de que ele deve estar
presente no dia seguinte, na hora marcada, para ser citado. Ele deixa um aviso com pessoa da famlia ou
com um vizinho, e diz o Prof. Greco, tambm com um morador que no precisa ser pessoa da famlia,
como por exemplo uma empregada domestica. No dia seguinte, na hora marcada, o oficial de justia volta
para citar o ru. Se o ru estiver presente ento o oficial de justia efetua a citao por mandado normal; se
o ru no estiver presente ele efetua a citao na pessoa que estiver presente; l o mandado a esta outra
pessoa (parente, vizinho ou morador), entrega a contra-f, pede que d o ciente no rosto do mandado e
lavra a certido dizendo: certifico que procurei o ru por trs vezes no endereo e no encontrei, como
fiquei desconfiado que ele estava se ocultando porque as informaes que recebi foram informaes
desencontradas, aparentemente inverossmeis, e me disseram que voltaria a noite ou coisa assim e na noite
do dia seguinte ele no estava.... Normalmente d uma informao bastante sinttica. Por suspeita de
ocultao, marquei a hora certa no dia tal s tantas horas na pessoa de fulano no dia tal, voltei no dia e
hora marcado e no estando presente o ru efetuei a citao na pessoa de fulano, a quem li o mandado etc,
etc.
Estando o ru domiciliado no exterior, ser citado por carta rogatria, no uma modalidade diferente
de citao. Pode ser uma citao ou pessoal ou pelo correio, pelos meios que a lei processual do pas do
destino permitir, mas preciso que seja expedida uma carta rogatria da justia brasileira para a justia
estrangeira.
Ento o oficial de justia devolve o mandado ao escrivo com a certido que efetuou a citao com
hora certa. O escrivo, ento, juntar o mandado aos autos enviar um telegrama, uma carta ou um
radiograma para o ru no seu endereo (art. 229), comunicando ao ru de que ele foi citado com hora certa
na pessoa de fulano para que ele procure com aquela pessoa ou vizinho ou familiar, a contra-f. Juntada
aos autos de infrao, comea a correr o prazo para a contestao.
A citao com hora certa, ao contrario da citao pessoal por mandado e da citao pessoal pelo
correio, no uma citao real, uma citao presumida ou fixa porque no se tem certeza de que o ru
efetivamente tomou conhecimento da mesma. De repente aquele vizinho no era vizinho, falou que era,
mas no era, de repente o parente esqueceu de entregar a contraf ao ru. Assim, no uma citao que
gere a segurana e a certeza de que o ru tomou conhecimento, mas uma citao vai presumir que o ru
tomou conhecimento porque se revestiu de todas as formalidades legais para que o ru tomasse
conhecimento e, ento, se o ru, comparecer e se defender, tudo bem, a citao produziu seu efeito. Agora,
se o ru no comparecer e no oferecer contestao no prazo legal, ai o art. 9, inciso II do CPC determina
que o juiz nomeie um curador especial para defend-lo.
Agora, a falta de expedio do telegrama pode gerar nulidade da citao. No processo penal no h
citao com hora certa. Na opinio do Professor Greco, na execuo, tambm, no h citao com hora
certa.
Citao por edital:
A quarta modalidade de citao a citao por edital. Em que casos cabvel a citao por edital? Art.
231, inciso I, copiado de outras leis estrangeiras, fala que o uso desta modalidade de citao, por edital,
quando o ru desconhecido ou incerto. Pergunta o Prof. Greco: ser que o ru pode ser uma pessoa
incerta? Responde que no, no pode ser pessoa incerta. Exemplifica: deixa o carro estacionado na porta
da faculdade e quando sai encontra o mesmo amassado. Ningum viu, ningum sabe quem foi... eu posso
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mover uma ao contra a pessoa que amassou o meu carro? Cuja identidade eu desconheo? No. Pode
ser que algum tenha visto e lhe deu os dados, as caractersticas fisionmicas desta pessoa, que poderia at
ser suficiente para ser identificado, mas no o seu nome, endereo, filiao, etc...e eu o conhea por
informaes por dados indiretos. Por exemplo: pode ser uma pessoa morena, que tenha uma cicatriz no
rosto, sexo masculino, seja uma pessoa que freqente o botequim em frente a faculdade, responde pelo
nome de Vav...muito bem, no uma pessoa incerta. Eu posso fazer uma petio inicial contra o Vav;
Vav, pessoa do sexo masculino, de meia idade, tez morena, que tem uma cicatriz no rosto no lado direito,
que freqenta o botequim tal, onde conhecido, assim entra-se com o mandado no botequim e se pergunta
se sabe quem o Vav, se ele est por l no momento, a que horas ele costuma aparecer e normalmente
em que dias. E no dia e horrio que o Vav costuma ir ao botequim, o oficial de justia comparece e ao
encontrar o Vav, solicita-lhe a identidade descobrindo-se assim, o nome verdadeiro daquele e, assim, j
consegue identificar o Vav, que se chama, na verdade Edvaldo No Sei das Quantas... consegue-se assim
os dados completos dele. Sendo assim no pessoa desconhecida.
s vezes a justia faz edital para conhecimentos de terceiros. Na notificao se prev, por exemplo,
que se algum quer prevenir responsabilidades, pea que alem do notificado receber o mandado de citao
que, tambm aquela petio inicial da notificao seja tambm publicada nos jornais, mas este
conhecimento de terceiros um conhecimento aleatrio, pois no vai obrigar ningum a se defender,
porque para que algum seja obrigado a se defender devido a uma citao por edital necessrio que a
citao por edital tenha dados suficientes para a sua identificao. Ento, tambm, quando o oficial de
justia chegar no botequim e confirmar com o dono do estabelecimento que o Vav existe, mas que ele
est desaparecido, a faz-se a citao por edital dizendo: Vav, que freqenta o botequim tal, da rua tal,
que tem tez morena, cicatriz do lado direito, meia idade do sculo masculino, e tal, a saiu uma citao por
edital, no pelo fato dele ser pessoa desconhecida ou incerta mas devido aos seus dados de identificao
no serem desconhecidos e ele ter sido encontrado.
Na verdade, para estes casos em que o autor no conhece os dados oficiais do ru, mas capaz de
conhecer outros dados que podem identific-lo que se refere o art. 231 inciso I, a pessoa incerta ou
desconhecida. o que acontece com freqncia nas aes possessrias. Exemplo: houve uma invaso dos
membros do MST em uma fazenda .Sabe-se que o lder dos invasores fulano de tal. E os outros? Os
outros so os outros invasores. A sim, conseguindo dar os dados de identificao, dados de aparncias
destes outros, possvel cit-los por edital. Mas, a rigor possvel cit-los at pessoalmente, se eu sei que
eles esto l na fazenda que invadiram. Este tipo de citao nas possessrias, muitas vezes, e na opinio do
Prof. Greco, usada abusivamente. Porque o que acontece nas invases, que muita gente invade, uma
semana depois as pessoas que esto l no so aquelas primeiras, os primeiros fazem invaso, depois
negociam seu direito de posse com outro, e j quando vem o oficial de justia, quem est no interior do
imvel so alguns dos anteriores, mas tambm outros que no eram dos primitivos invasores, e a todo
momento a identidade dos ocupantes vai variando, vai mudando. Realmente a lei no tem soluo para
este tipo de problema no. Se j mandei citar todos os invasores sem ao menos colocar dados de
aparncia, a citao nula. Ento este problema existe nas aes possessrias. Mas o MST at ajudou a
resolver este problema porque o advogado mais experiente que quer propor uma ao contra uma invaso
de membros do MST no prope contra fulano, beltrano, cicrano, prope contra o MST. E a tero que sair
todos que sob a bandeira do MST estiverem l.
Assim, no tendo dados oficiais, documentais, mas tendo dados de aparncia, possvel citar.
Morrendo o ru, a petio dever ser retificada e ao correr contra os herdeiros do ru.
A segunda hiptese de citao por edital, que a mais comum quando o ru se encontra em lugar
incerto, ignorado ou inacessvel. Normalmente a citao por edital feita porque o oficial de justia
procurou o ru no endereo indicado pelo autor no o encontrou e devolveu o mandado dizendo que o ru
se encontra em lugar incerto e no sabido. Esta expresso ru que se encontra em lugar incerto e no
sabido significa que o oficial de justia, no local a que ele se dirigiu, procurou informaes do ru e
ningum soube informar o paradeiro do ru. A citao por edital por encontrar o ru em lugar incerto e no
sabido tambm pode resultar na chamada afirmao de ausncia por parte do autor. Nem precisou o oficial
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de justia ir l, o ru um criminoso conhecido que fugiu da cadeia, est em todos os jornais que ele
desapareceu. O autor, ento, na petio inicial informa que o ru est em lugar ignorado e pede a sua
citao por edital, mas a ele, autor, tem que afirmar que no conhece o paradeiro do ru sob as penas da
lei, porque afirmando mentira o autor responde pelo crime de falsidade ideolgica.
O juiz, hoje em dia, no deve ser muito complacente com a afirmao de ausncia por parte do autor.
Porque a citao por edital tambm uma citao por edital ficta ou presumida... presume-se que o ru,
com a publicao do edital que vai ser veiculado pela imprensa, tambm afixado na sede do juzo, que o
ru tomou conhecimento da citao, mas ns sabemos que esta veiculao do edital tornando publico o
conhecimento que corre uma ao contra o ru, s acontece em cidades pequenas.
A citao por edital, na verdade, s se justifica porque o autor tem interesse que seu processo v pra
frente e ele no pode deixar a tutela jurisdicional simplesmente porque o ru desapareceu e, no entanto, a
citao por edital gera uma presuno muito frgil de que o ru tomou conhecimento. E por isso o juiz,
antes de deferir de determinar a citao por edital deve tentar esgotar os meios diretos de localizao do
ru, oficiando a reparties publicas, oficiando ao servio de busca de pessoas desaparecidas, oficiando a
todos os rgos que vierem a passar pela cabea dele que possam, de alguma maneira, chegar ao intento
que a citao do ru.
O Brasil um pas sui generis, porque o respeito lei pelo cidado muitas vezes posto de lado em
beneficio de interesses mesquinhos pela prpria lei. Os polticos brasileiros conseguiram aprovar uma lei
no Congresso que a justia eleitoral no pode fornecer o endereo do eleitor nem pra prpria justia. Por
que que se fez esta lei? Porque muitas vezes o sujeito pregava pea em algum, pegava sua famlia, sua
trouxinha e ia embora, e no dizia para onde ele ia. Chegava l ele se instalava. muito facial encontrar-se
pessoas instaladas em cidades do interior, em fronteiras, que ningum sabe porque esto ali. Muitas vezes
para comear a vida de novo, mas no deixando rastro l atrs. Hoje, com a justia eleitoral informatizada,
voto eletrnico, se um sujeito desses que fugiu l do lugar onde era devedor e foi se instalar numa outra
cidade em um outro Estado, a justia eleitoral localiza facilmente. Muitas pessoas nesta situao no se
inscreviam como eleitores, justamente para que a justia eleitoral, que nacional, no pudesse informar na
sua origem qual era o seu novo endereo. Ento fizeram uma lei em que qualquer pessoa, maior de
dezesseis anos, devendo ou no, seja ao estado, seja a algum, pode se inscrever como eleitor, sem medo.
Isto significa que, para o Brasil, mais importante que o sujeito vote do que ele cumpra suas obrigaes e
pague suas dividas ou responda justia por aquilo que esteja devendo justia, civil ou criminalmente.
Isto o oposto que ocorre em qualquer pas civilizado, em que o cidado tem que respeitar a lei, l o
cidado no pode mudar de endereo sem participar a policia, pois o estado tem o direito de saber onde
localizar qualquer cidado. Mas no Brasil, o cidado que no est em dia com a justia, no est em dia
com suas obrigaes pode sumir mudar de endereo, pode at ser eleitor que o prprio estado vai manter
em sigilo seu endereo, at mesmo se a prpria justia civil ou criminal estiver procurando.
O inciso II do art. 231 se refere tambm ao lugar inacessvel. H que se perguntar: favela lugar
inacessvel? Muitas vezes consta l do mandado: Estrada da Gvea, n 150 endereo da Favela da
Rocinha. Neste caso o oficial de justia no tem, com preciso, o endereo do ru. Mas o oficial ainda
tenta indo a Associao dos Moradores e deixando l uma cpia do mandado. A sociedade no deve
aceitar, segundo opinio do Professor Greco, que favela seja um lugar inacessvel, pois seria a mesma
coisa que aceitar que l no h a soberania do Estado. Por outro lado, caso o oficial de justia no consiga
localizar o ru, estar suprimindo o direito do ru de se defender. Isto no s ruim para o autor, ser
muito pior para o ru.
O 1 do art. 231 diz que consideram-se lugares inacessveis os pases que recusarem cumprimento de
carta rogatria. H duas situaes: primeiro, a do pas que recusa o cumprimento da carta rogatria. O
Professor diz que no sabe se todos os pases americanos cumprem rogatria. At recentemente havia
Estados americanos que no cumpriam rogatria, cabendo citao por edital. Uma outra situao que pode
suprir a acessibilidade do local a divulgao da citao pelo radio se na comarca houver emissora de
radio. O prof. Greco acha que isso pode se aplicar as favelas. O juiz pode mandar que o servio de som da
favela, normalmente nas associaes de moradores, repita por alguns dias a leitura daquele edital para que
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seja realmente noticiado o contedo do mesmo e chegar ao ru. Art. 231, inciso III alem de outras diz
que, por exemplo, caso os herdeiros morem em lugar diferente, podero ser citados via edital. De acordo
com a opinio do Greco, mandar oficiar por edital, sabendo-se que o endereo do ru conhecido,
inconstitucional.
Procedimentos da Citao por edital:
Para que o juiz determine a citao por edital preciso que o autor afirme a ocorrncia de umas das
hipteses do art. 231, ou seja, que o ru esteja em lugar ignorado ou lugar inacessvel e ect ou que uma
dessas hipteses tenha sido apurada no cumprimento do mandado de citao por oficial de justia. Ento o
juiz, diante de uma impossibilidade de localizar pessoalmente o ru, ele defere ou determina a citao do
ru por edital.

O art. 232 estabelece os requisitos da citao:

Afirmao do autor sob as penas da lei ou a certido negativa do oficial de justia


quanto localizao do ru.
O edital um texto, um aviso redigido pelo escrivo, comunicando que no juzo tal, sede tal, foi
proposta uma ao por Fulano contra Cicrano dando todos os dados da citao e reproduzindo
sinteticamente o contedo da petio inicial. Esse aviso deve ser publicado duas vezes na imprensa e tem
que ser afixado na sede do juzo.
Fixao desse aviso na sede do juzo.
A lei no diz em que lugar da sede do juzo nem diz o que essa sede. A sede do juzo o espao
fsico, onde se situa o gabinete do juiz, o cartrio e a sala de audincias. Tambm o prdio onde esses
espaos esto localizados, porta do frum. O que importante que o aviso se d num local de circulao
pblica. Em geral esse edital fixado atrs da porta de entrada do cartrio, numa prancheta com dezenas
de editais. Poderia ser tambm num quadro de avisos na portaria do frum. No interior muito comum
no ser afixado no cartrio, mas no trio do edifcio do frum. Durante todo o tempo de veiculao do
edital, esse aviso tem que estar ali afixado para as pessoas que entram, presumivelmente, leiam e
comentem, fazendo a noticia correr de boca em boca para que se d a publicidade, que no ocorre nos
grandes centros.

Publicao do edital no prazo mximo de 15 dias. Uma vez no rgo oficial e pelo
menos 2 vezes em jornal local, onde houver.
Ento na verdade, o edital deve ser publicado pela imprensa num intervalo de 15 dias entre a 1 e a
ultima publicao, pelo menos 3 vezes. Uma no rgo oficial e duas em jornal local, onde houver. A
publicao do edital serve para que, atravs da leitura dos jornais, do Dirio Oficial (DJ) e dos jornais
comuns, a veiculao ocorra com mais difuso dentro da comunidade.
Essas publicaes em jornal local, tambm levam a discutir o conceito de jornal. A palavra jornal vem
do latim diurnale(?), que significa dirio. Jornal uma publicao que sai todos os dias. Antigamente os
jornais, como O Globo, JB, no circulavam na 2 feira. Mas ser que aquela Folha da Serra, que sai uma
vez a cada 15 dias pode ser considerado um jornal? A rigor no. Ns que o chamamos impropriamente
de jornal. Para que seja jornal necessrio que haja publicao diria. Se no , publica-se o edital num
jornal de uma cidade prxima, mas que seja um jornal dirio que circule naquela localidade.
Essa ressalva do onde houver d a entender que se no houver jornal local, na comarca onde ocorre
o processo, que o edital poderia ser somente publicado no DJ. Isso no satisfatrio. Ao contrario, mais
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importante a publicao no jornal local do que no DJ porque o peridico local que vai circular a noticia
naquela regio.

Determinao pelo juiz do prazo que variar entre 20 e 60 dias correndo da data da 1
publicao.
Esse um prazo de veiculao do edital. Esse o perodo em que o edital ficar afixado na sede do
juzo, no importando se a 1 publicao foi num jornal oficial ou se foi em no oficial. A partir da 1
publicao e decorrido o prazo que o juiz estipulou, abre-se o prazo para a contestao do ru. O edital s
faz presumir que o ru tomou conhecimento do processo decorrido esse prazo, claro, nas localidades
menores,em que h menos circulao de pessoas na sede do juzo ou mais dificuldade de acesso das
pessoas ao frum ou ao centro comercial da cidade deve ter um prazo maior, por isso que a lei d essa
flexibilidade.

Advertncia que se presumiro verdadeiros os fatos alegados contra o ru se ele no


contestar no prazo legal
Essa uma advertncia exigida pela lei, mas que incua do ponto de vista jurdico. De acordo com
art. 302, a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor, se o ru no contestar a ao ou no
impugnar na contestao os fatos que o autor alegou, no se aplica ao ru revel citado por edital ou com
hora certa. Tanto que no art. 9 ,II a lei obriga o juiz a nomear um curador especial para defender o ru.
Ento, consta essa advertncia, que a mesmo que consta no mandado de citao, porm, incua ao ru
citado por edital ou com hora certa porque mais uma forma de induzir o ru a se defender.
Para comprovar que todos os requisitos do 232 foram cumpridos, o parag. 1 determina que se
juntaro aos autos um exemplar daquele aviso que ficou na sede do juzo e um exemplar de cada
publicao no DJ e nos jornais. Isso o escrivo que deve fazer, mas como quem providencia as
publicaes normalmente o autor. Ele que leva a copia do edital e a leva nos jornais para publicar, ele
j se encarrega de apanhar nesses jornais, os exemplares da publicao para juntar aos autos e o escrivo
faz a juntada apenas da copia do aviso que foi fixada na sede do juzo.
A lei fala de anexao ao processo de um exemplar de cada publicao. O exemplar inteiro no mais
necessrio, porque hoje em dia , o jornal tem o seu nome, a data e o nmero da pagina em cada pgina de
seu exemplar. Logo, basta juntar as folhas das paginas em que saiu a publicao.
O 2 diz que a publicao do edital ser feita apenas no rgo oficial quando a parte for beneficiaria
da assistncia judiciria. A parte aqui o autor. Como ele que tem que custear a publicao no edital, a
lei determina que o edital seja a penas publicado no DJ.
LG completamente contrrio a essa regra que foi introduzida por essa lei de 1985. Porque enquanto
no tivermos no Brasil, e no teremos to cedo, um sistema de assistncia judiciria aos pobres que
permita que o Estado custeie todas as despesas dos atos processuais que os pobres no podem pagar, todos
aqueles, sujeitos processuais ou no, que colaboram com a justia com prtica de algum ato oneroso
devem praticar esses atos gratuitamente em beneficio dos pobres. Ento, eu, o advogado, se tiver que
defender um pobre, eu no posso receber meus honorrios. O Perito que trabalha em beneficio do pobre
no ter direito a antecipao de honorrios. O escrivo, na poca em que os cartrios no eram
oficializados, era obrigado a trabalhar para o pobre sem receber honorrio. E o jornal, que publica o edital
do pobre tambm deveria publicar de graa. O jornal no publica daqueles que podem pagar? Por que ele
fica dispensado de publicar o do pobre? Isso no uma discriminao? Isso no vai diminuir a veiculao
do edital? Essa lei foi feita a pedido dos jornais. Ns fazemos no Brasil leis para proteger privilgios de
empresrios. Quer dizer que eles gostam da lei quando ela manda publicar os editais pagos, mas no
gostam quando manda publicar os editais de graa. Ento temos que arrumar outro meio de divulgar os
editais, porque se os jornais no querem publicar de graa os editais dos pobres, ento que no haja mais
obrigatoriedade de publicao nos jornais. Realmente isso aqui mostra como se legisla aqui no Brasil.
Desprezando-se o direito de defesa do ru e com isso uma citao vlida do autor, para que amanha no
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aparea o ru dizendo que a citao nula e que ele estava em lugar certo. Essa uma regra que permite
um privilegio odioso em beneficio do jornal comercial.
O jornal pode dizer que no agenta publicar de graa. Ento, o Estado que pague pelo edital do pobre.
Quem tem que garantir o direito de acesso a justia do pobre e igualdade de condies o Estado, O
Estado no faz isso com as percias dos pobres na justia federal? Est. O pobre que precisa do beneficio
do INSS e no pode pagar a percia, o tribunal regional paga a percia, paga o pro labore. Da mesma
forma que o Estado paga a percia, deve pagar o edital para dar publicidade ao processo do pobre. Se o
jornal no quer publicar o gratuito, tambm no deve publicar o pago.
Citao por meio eletrnico:
Foi introduzida no Brasil pela lei 11419/06 no art 221 IV. Ao criar essa nova modalidade de citao, o
legislador brasileiro adotou o princpio da autocomunicao, previstos nos art 5 e 6 dessa lei, segundo o
qual o destinatrio da citao considerado citado no momento em que ele acessa o site do Tribunal. Esse
sistema de autocomunicao est associado a um outro requisito que o cadastro prvio do cidado a esse
sistema de comunicao processual por meio eletrnico.
Assim, necessrio, primeiramente que o usurio desse servio, seja ele parte ou advogado, faa seu
cadastro de acordo com os arts. mencionados. Ento, s se eu quiser, eu receberei citao eletrnica. Se eu
quiser, me cadastrarei no site do Tribunal e me comprometerei de 10 em 10 dias ir l para saber se tem
alguma citao para mim. E se eu me obrigar a acompanhar as citaes eletrnicas e no o fizer, passados
os 10 dias, eu me considero citado.
Essa lei 11419 foi feita por um grupo de juizes federais que absorveram a experincia dos juizados
federais. Neles, o INSS aceita isso. A justia no quer expedir milhares de citaes por mandado e o INSS
no faz questo de ser citado pessoalmente, porque mais fcil para ele mandar que um procurador fique
l no site olhando os processos que esto entrando do que ficar assinando papel de citao. Mesmo porque
quando ele entra e v que tem um processo X, ele j vai olhar no processo eletrnico o que o requerente
pediu e j entra no banco de dados do INSS, que j tem o cadastro de todos os segurados. Se o que o
requerente pede esta em consonncias com que o INSS tem no cadastro, ele nem contesta.
Isso funciona para o grande ru. Aquele que tem a tendncia a ter centenas e milhares de processos.
Porque ele pode se organizar e receber as comunicaes de processos contra ele de uma forma mais
econmica. Porm, para o ru casual, imagina se o advogado vai se inscrever para receber citao
eletrnica?! De jeito nenhum.
Qualquer pessoa que queria passar a ser citada por meio eletrnico. Evitando, assim, que diante de um
nmero muito elevado de processos, por exemplo, que seus representantes e procuradores sejam
freqentemente molestados perante a justia, bem como os possveis extravios de cartas por correio, quem
quiser entrar nesse sistema de autocomunicao, deve cadastrar-se previamente no portal do tribunal.
Para efetivar esse cadastro, o Tribunal exigir dos usurios uma identificao eletrnica, a fim de ficar
sabendo sempre quando um deles acessar o portal. Ao ver de LG, esse requisito de improvvel
realizao, pois uma utopia pensar que aqueles que esto sendo procurados pela justia passaro a buscla voluntariamente para fazer parte de aes movidas em seu desfavor. Alem disso, como o Tribunal se
certificar de que o usurio que acessou o portal realmente aquele que se cadastrou? Ou seja, se foi ele
mesmo que acessou ou se foi outra pessoa utilizando-se de seu computador? o mesmo problema que
encontramos na certificao digital de documentos e nos diversos servios de autentificao de
documentos eletrnicos. O problema da exclusividade de utilizao daquele computador, porque quando o
tribunal me registrar como cadastrado ele vai pedir que eu bote uma senha e vai mandar um cookie para
meu computador. Porque no basta a minha senha, essa eu posso dar para algum. Ou, sei l, guardei
minha senha na carteira e fui assaltado. Ento ele quer ter certeza de quem est acessando sou eu mesmo,
atravs de meu computador. Isso aqui no Brasil muito difcil de garantir
Requisitos da citao eletrnica:
Pr-cadastro do usurio, na forma do art. 2 da lei 11419.
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Compromisso do usurio em entrar no portal pelo menos de 10 em 10 dias


Se o Tribunal disponibilizar uma citao e transcorrerem 10 dias sem que o usurio, destinatrio da
citao, tenha entrado no portal ele ser considerado citado de forma presumida. Cumpre observar que a
lei neste ponto no contm qualquer ressalva quanto a feriados, carnaval, frias, recesso de fim de ano.
Imaginem no recesso de fim de ano, da Justia federal, da Justia do Trabalho, que vai de 20 de dezembro
a 6 de janeiro, que muitos chamam de frias dos advogados, evidente que ns vamos presumir que, se o
Tribunal est em recesso, ele tambm no vai publicar aviso de citao em seu portal. O bom senso indica
isso, pois a lei no clara, no menciona isso. Seria muito curioso se eu acessasse minha caixa postal em
outro pas, entrei de curioso no portal e me considerasse citado. E estando l longe no tenho nenhuma
condio de exercer meu direito de defesa.
Disponibilidade no prprio portal da ntegra dos autos, conforme final do art.
6 da lei 11419.
necessrio que haja inteiro contedo do processo, com todas as peties, documentos, decises, para
que o ru no precise ir ao frum consultar o processo na integra.
No mais, a citao eletrnica se rege pelas regras que esto art 225 do CPC. Deve constar o resumo da
petio inicial, nomes das partes, a sede do juzo , a advertncia que se presumiro verdadeiros os fatos
alegados pelo autor se o ru no contestar no prazo legal.
Ns vamos ver que em relao as intimaes, h uma exceo a essa regra da lei 11419 que diz que as
peas dos autos do processo que estaro no site sero acessveis apenas as partes e seus advogados e no
ao publico em geral. LG acha isso inconstitucional. Porque se o processo publico, o teor das peas que
esto nos autos tem que estar por inteiro acessveis ao publico. Esse j um problema da nova lei.
Outro dia estava dando aula na UERJ e um de seus alunos, um Procurador da Republica, dizia que a
justia federal esta usando citao eletrnica nos juizados especiais. Os Procuradores esto recebendo emails dizendo que eles devem falar nos autos do processo, sem que eles tenham se cadastrado para
receberem citao eletrnica. E que eles teriam feito um oficio para o Tribunal protestando que a justia
federal no esta respeitando as regras da lei 11419, entendendo que, como eles so funcionrios
permanentes e tem atuar juntamente com a justia federal, eles devem numa demonstrao de boa
vontade, de colaborao com a justia, para evitar que no juizado especial haja citao eletrnica do INSS,
mas tem que sair mandado para citao para o Procurador, o que dificultaria a agilidade operacional do
rgo jurisdicional, a justia federal entende que eles devem colaborar e tem que aceitar a citao por email, mesmo no estando cadastrados.
Tambm esse o grande perigo da implantao da citao eletrnica aqui no Brasil, Ela poder estar a
servio da prpria justia e no do interesse do jurisdicionado. Para justia muito cmodo no utilizar o
oficial de justia ou o correio e botar tudo na Internet. A justia adquire computadores com alta capacidade
de memria, bota tudo na Internet e pronto. Libera-se de vrios outros encargos, de salrio de funcionrio,
de tarifa de correio. Mas e o jurisdicionado?
Essa implantao forada cria uma elitizao da advocacia, s um grande escritrio vai conseguir
acompanhar a justia. Pois so capazes de adquirir potentes computadores, com memria alta. Imaginem
um recm advogado, que est fora de um grande escritrio. Este est marginalizado. Esse meu grande
temor em relao informatizao do processo.
Estamos entrando num processo de desenvolvimento tecnolgico e de absoro pelo judicirio, que
sempre foi conservador. A absoro tecnolgica pela administrao da justia at mesmo da absoro do
aumento do numero de demandas, um processo extremamente perigoso que pode ter como resultado o
agravamento do distanciamento da justia em relao ao cidado e a criao de novos obstculos que nem
Capeletti previu, ainda mais graves do que j vimos ate hoje.

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NULIDADE DA CITAO E COMPARECIMENTO DO RU


A citao o ato de comunicao processual mais importante, porque atravs dela o ru recebe seu
primeiro chamamento para ir a juzo e isto indispensvel para sua ampla defesa. Por isso, a lei considera
a nulidade de citao uma das mais graves do processo, como se v disposto no art. 247 do CPC que diz
que a citao ser nula se no for feita dentro das prescries legais. Estamos diante de um caso de
nulidade cominada pela prpria lei, dentro daquele critrio de caracterizao das nulidades absolutas que
j estudamos. Estamos diante do princpio da legalidade das formas, legalismo.
Entretanto, essa afirmao de que essa nulidade a mais grave est muito relativizada. Uma vez que o
prprio cdigo prev que a nulidade de citao se convalide se o ru comparecer espontaneamente,
conforme art. 214 . 1. Significa que o ru tomou conhecimento do processo.
Tomem muito cuidado com essa regra. Vejam por exemplo, o ru foi citado pelo correio. O aviso do
recebimento do ru demora a chegar na sede do juzo e s vezes o juiz v que quem assinou no aviso de
recebimento no foi o ru, mas ele contestou, ento supriu a nulidade. Outras vezes o ru esta contando
que no foi citado. Ento ele procura j um advogado que pede uma procurao e vai no cartrio tirar
xerox da petio inicial para adiantar a defesa. Se o adv. Juntar a procurao que o ru assinou nos autos, o
ru esta comparecendo. Se o adv. quiser consultar os autos sem procurao, ele pode, tem esse direito. A
lei da advocacia da o direito de consultar qualquer processo, mas se juntar uma procurao seu cliente est
se dando como citado.
Outro exemplo. Houve uma liminar antes da citao. Ao despachar a petio inicial, o juiz no deu
uma liminar que o autor requereu. O autor, ento, entra com um agravo. O ru no esta citado. Nesse
agravo o autor manda intimar o ru a falar sobre o agravo, eventualmente o ru pode ser uma grande
empresa ou uma pessoa facilmente localizvel. Recebe na sua correspondncia uma intimao de um
relator para falar sobre um agravo. Houve uma deciso interlocutria antes da citao. E esse ru fala
nesse agravo sobre a concesso ou no dessa liminar. Est ele citado para aquele processo? Ao ver de LG,
citado ele est,mas seu prazo de contestao ainda no comeou, porque ainda no foram praticados os
atos imediatamente anteriores a contestao necessrios para saber quando ele foi citado para que ele
exera seu direito de defesa.
Ento esse comparecimento espontneo, o ru compareceu ao tribunal, mas no compareceu ao
processo verdade. Mas esse agravo no daquele processo? nesse, mas pode ser de um outro tribunal.
O agravo no corre no juzo de 1 grau, mas sim no de 2 grau. Como que eu posso dizer que o ru esta
plenamente ciente de todas as peas do processo l na vara X s porque ele recebeu uma intimao para de
defender l no juzo de 2 grau? No possvel afirmar com certeza que ele teve amplo acesso aos autos.
Essa questo exige muito cuidado por parte do advogado. Pode haver outras circunstncias que
resolvem o problema. Havia outros rus que no foram citados e no foram partes no agravo. Porque neste
caso, o prazo de contestao comea a correr s quando o ultimo ru for citado.
LG acha que o comparecimento ao agravo no suficiente para que o ru seja considerado citado, pois
o rgo jurisdicional difere daquele do processo originrio. A convalidao da citao por
comparecimento tem que espantar qualquer dvida de que o ru tenha tomado conhecimento de todo o
processo. Esse o tipo de questo que no tem soluo pela jurisprudncia, porque so inovaes que a lei
processual vai criando.
O ru que sabe da nulidade de citao e no quer correr o risco de dar-se por citado pelo
comparecimento espontneo tem a opo do 2 do art. 214. O ru toma conhecimento de um processo,
mas no foi citado. Mas teve que este processo esteja andando, colocando - o numa posio de
desvantagem. Suponhamos que tem l um mandado de citao que foi cumprido junto a um terceiro, o
oficial de justia errou na hora de identificar o ru e identificou o Joaquim pelo Manoel. Citou o Joaquim
pensando que fosse o Manuel, a o Manoel toma conhecimento de um processo contra ele beirando a
revelia. Procura um advogado que diz que se ns ingressarmos no processo, ns vamos nos dar por
citados, vamos fazer o seguinte: vamos alegar s a nulidade de citao.
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Se o Juiz aceitar que a citao nula, ele vai anular o processo desde o momento da citao nula e vai
mandar intimar da deciso. s a partir da que vai comear a correr o prazo de contestao. O nosso
prazo no comea a correr da data em que ns peticionamos ao Juiz comunicando a nulidade da citao.
Vai comear a correr da data em que o Juiz nos intimar do acolhimento da nulidade de citao.
Isso tranqiliza mais o advogado. D ao advogado duas opes:
Ou ele faz uma petio alegando a nulidade de citao, s para justificar a tempestividade da sua
contestao e j contesta. Neste caso se aplica o pargrafo 1 e ele pelo comparecimento convalidou a
citao e o Juiz, reconhecendo a nulidade recebe a contestao dele como tempestiva. Mas ele no faz o
processo voltar para trs.
Ou ele faz uma petio s alegando a nulidade, para ganhar mais tempo para oferecer a contestao
depois que o juiz acolher a nulidade e o intimar para continuar o processo.
O advogado tem duas opes porque s vezes ele est no prazo de contestao e aposta na nulidade da
citao, mas teme que o juiz no acolha. melhor que ele conteste junto com a alegao de nulidade.
melhor ele alertar o juiz que houve um vcio no processo e contestar.
Se ele perdeu o prazo de contestao, alegar a nulidade e contestar para tentar salvar o prazo de
contestao. Agora se a nulidade for duvidosa e ele s requerer esta, de repente o juiz vai dizer que ele j
perdeu o prazo de contestao.
Essa uma opo que o advogado deve fazer com muita ponderao. Deve saber qual a probabilidade
que ele tem de conseguir que o juiz declare a nulidade de citao. uma nulidade to clara como este
exemplo? Se for, pode argir tranqilamente a nulidade e esperar porque ele vai ganhar um novo prazo
para contestar.
Se for duvidosa, por exemplo, o ru diz que no foi ele o objeto da citao, porque o oficial de justia
no se dirigiu a ele. Na certido do Oficial consta que este procurou o ru no endereo, o identificou, leu o
mandado de citao e que o ru se recusou a se exarar ciente. Como que o ru vai provar que no era ele
que estava l? A palavra do Oficial de justia tem f publica. O ru deve ter prova cabal que ele no estava
naquele local, naquele dia.
Se o advogado tem certeza que tem como provar a nulidade de citao ento ele s prope isto. No
fala mais nada. No se defende, porque se ele se defender, est convalidando a citao. Neste caso o juiz
convalida os atos e o ru no tem novo prazo para se defender.
Perdido o prazo de defesa, os fatos que o autor alegou so presumidos verdadeiros. O ru est revel.
Ele pode discutir dali para frente, mas ele j sofreu prejuzos que ele no vai remediar com a interveno
dele. Porque o revel, conforme art. 322 nico, no pode fazer o processo voltar para trs.

Intimao
Sempre bom relembrar as regras de subsidiariedade das regras de citaes para as intimaes e das
intimaes para as citaes.
As modalidades de intimaes reguladas na lei so das seguintes espcies: pessoal, por mandado, pelo
escrivo ou pela presena em ato oral; pelo correio; pela publicao de aviso no Dirio da Justia;
eletrnica. No h previso nem de intimao por hora certa nem por edital. Embora, excepcionalmente,
por aplicao subsidiria das regras das citaes para as intimaes, na impossibilidade de realizar
intimaes em uma das formas prescritas em lei, deva se admitir a possibilidade delas serem utilizadas.
Intimao pessoal
So intimaes dirigidas ao MP, DP, AGU, os advogados das partes nas comarcas de interior em que
no haja jornais que publiquem expediente forense se residirem na prpria comarca (art 237 I- este
dispositivo no tem nenhuma relevncia no RJ, porque no h nenhuma comarca do interior que no tenha
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esse tipo de jornal,pois todos os expedientes de todas as comarcas so publicados no Dirio da Justia
estadual), de qualquer sujeito processual que esteja presente na sede do juzo ou ato processual oral do
qual decorre a intimao.
Sobre a intimao do MP, dispe o art 236 parag. 2. Essa intimao se faz atravs de mandado levado
pelo oficial de Justia, pela abertura de vistas a entrega dos autos do processo ao rgo do MP. Sendo
que no MP Federal, h um dispositivo na Lei Orgnica Do MP Federal que diz que o MP tem o direito de
ser intimado mediante vista, ou seja, no serve a que seja feita pelo Oficial; o procurador tambm pode ser
intimado na audincia em que foi proferida uma sentena, da ele j est intimado da sentena; como ele
pode ser intimado pelo escrivo desde que este lhe entregue os autos.
A intimao pessoal do Defensor Pblico est descrita no art. 5 , 5 da lei 1060/50.
Hoje o MP se agigantou demais, antigamente, quando LG era promotor, eles chegavam na hora do
expediente no gabinete e encontrava em cima da mesa os processos com a vista aberta pelo escrivo. No
havia nenhum problema. A gente olhava, se via um carimbo de vista com uma data muito anterior a gente
ia ate o escrivo e pedia para que ele carimbasse a data certa.
Mas hoje, essas instituies aumentaram muito. Cada procuradoria tem um secretario, um gabinete,
cheio de funcionrios. LG ouve muitas historias a respeito disso. Em alguns rgos a intimao esta feita
com a entrega do processo na portaria do protocolo geral da procuradoria, vai ali um funcionrio do juzo
e entrega uma guia e recebe um visto de um funcionrio que recebeu todos os processos. Tambm ouve
dizer que em outros rgos, a justia mais tolerante e h um duplo protocolo. Um geral e um no rgo de
atuao daquela procuradoria daquele procurador. Em sua opinio, no momento em que o MP organiza
seu servio de recebimento por correspondncia, sendo que ele tinha o direito de receber pessoalmente, e
coloca um funcionrio na portaria com a atribuio de receber os processo, daria ele como citado.
assim que funciona com a AGU. Tambm tem prerrogativa da intimao pessoal (lei Orgnica da
AGU), mas se ela organizou um recebimento na portaria, o que acontece l dentro, se o processo vai para
a mo do advogado ou no problema do judicirio.
Os procuradores do municpio ou do estado no tem a prerrogativa de intimao pessoal. Estes tm
que acompanhar pelo Dirio da Justia. O advogado da Unio no.
O escrivo tambm pode intimar qualquer sujeito processual que comparea a sua presena no
cartrio, estabelecido no art. 238.Alis, a recente lei das execues, introduziu no nico uma coisa muito
estranha. Ns trataremos dele quando falarmos em intimaes pelo correio, para saber se este novo
dispositivo dispensou ou no a assinatura de mo prpria do recebimento. Na opinio de LG, no.
Simplesmente gera um dever de comunicar as partes mudana de endereo, o que bastante razovel, para
que as partes no se ocultem da justia, mudando sem avisar. Sob seu parecer, esse dispositivo no teve o
condo de permitir que a carta seja entregue no endereo antigo do destinatrio simplesmente porque ele
no comunicou o novo endereo Justia.
Eu j disse que a primeira espcie das intimaes a das intimaes pessoais, que se cumpre por
vrias formas, ou pelo oficial de justia, ou pela vista dos autos (no caso do MP por exemplo), ou pela
comunicao direta do escrivo ao destinatrio, se ele comparece na sede do juzo, ou pela presena num
ato processual oral
Intimao pelo correio
A segunda espcie de intimaes. Semelhante citao pelo correio porque se cumpre atravs da
entrega de carta registrada com aviso de recepo pelo agente do correio. Aviso de recepo de mo
prpria, o prprio destinatrio tem que assinar o recibo da carta registrada. Est prevista no art.238 CPC.
Hoje se intimam pelo correio: a testemunha, as partes para prestao de depoimento pessoal e os
advogados na comarca do interior que no tenha jornal que publique expediente forense quando o
advogado tiver domicilio em comarca diferente daquela onde corre o processo, por fora do art.237, inc. II
CPC. Caso no possa comparecer, a pessoa dirige uma petio ao juiz comunicando o motivo pelo qual
no poder comparecer e ele apreciar se considera o motivo legtimo ou no. Se o juiz considerar que o
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motivo legtimo, ele adiar o seu depoimento para outro dia. Se no, indeferir a justificativa, e, se for
testemunha, ela poder ser conduzida coercitivamente no outro dia em que for designado. Se for parte,
sofrer a pena de confisso, presumir-se-o verdadeiros os fatos afirmados pela parte contrria.
Intimao pela publicao de aviso no Dirio da Justia
Terceira modalidade de intimao. Tem fundamento no art.236 CPC. a intimao que tem como
destinatrios os advogados das partes. Como normalmente quem representa as partes em juzo so os
advogados, salvo nos Juizados Especiais em causas de menos de 20 salrios mnimos, em que no h essa
exigncia. Ento todas as intimaes dirigidas s partes (salvo para a prtica de atos pessoais da prpria
parte, por exemplo, comparecer para prestar depoimento pessoal), todas as intimaes para dar cincia dos
atos praticados ou para dar cincia de que as partes devem praticar algum ato que deve ser praticado
atravs de advogado so feitas atravs dos seus advogados mediante a publicao de aviso no Dirio da
Justia. Est prevista no art.236 e 237 CPC , e a modalidade usual de intimao das partes atravs de
seus advogados nas capitais dos Estados, no DF e nas comarcas em que h Dirio da Justia ou jornal que
publica expediente forense, portanto equivalente ao Dirio da Justia. Eu j disse que no RJ, o Dirio da
Justia Estadual publica o expediente forense de todas as comarcas do Estado. Ento, no RJ, sempre os
advogados de qualquer comarca so intimados dos atos processuais atravs de publicao de aviso no
Dirio da Justia.
Ento, na verdade, a lei distingue:
1. comarcas onde h dirio da justia ou rgo formal peridico que publique
expediente forense. Nessas comarcas, os advogados e as parte atravs de seus advogados,
so intimados dos atos processuais atravs de publicao de aviso no Dirio da Justia.
2. E comarcas onde no haja Dirio da Justia nem jornal que publique o expediente
forense. Nessas comarcas, o advogado, se reside na comarca, intimado pessoalmente dos
atos, art. 237, I. Caso no tenha endereo na comarca, intimado por correio.
As intimaes no Dirio de Justia tem que ser feita com clareza. Se vocs j abriram o dirio da
justia, vocs vem que essas intimaes no so misturadas. Elas so organizadas atravs dos diversos
rgos jurisdicionais, e dentro destas publicaes, como os rgo jurisdicionais tm um volume muito
grande de intimaes, atravs de classe de processo. Ex: Se eu, advogado, quero saber se h intimao pra
mim, eu vejo as varas em que eu tenho processo e , abrindo o Dirio da Justia, procuro os expedientes
daquelas varas e daquelas Cmaras do Tribunal de Justia, em que eu tenho processos. No todos os dias
que saem expedientes das varas e cmaras, dependem do volume de publicaes Ento eu fao uma leitura
dirigida do Dirio da Justia. Leio s os expedientes das varas e cmaras onde eu tenho causas que
patrocino. Leio s as colunas e avisos que dizem respeito aos tipos de processo que eu tenho naquela vara,
porque ler tudo impossvel. Isso deve ser feito, e muito importante porque a partir dessa publicao no
dirio da justia, vai passar a contar o prazo para a prtica de algum ato. J h empresas que prestam
servios de recorte, inclusive via e-mail, por leitura eletrnica, aos escritrios de advocacia. H Tribunais
que adotaram o sistema de envio de e-mails aos advogados, o sistema push,em que o advogado se cadastra
no Tribunal, e ento, todo dia que o Tribunal publicar um expediente no Dirio da Justia, manda um email ao advogado para ajud-lo a acompanhar o andamento da causa. Mas o que vale a publicao no
Dirio da Justia.
A publicao tem que constar o tipo do processo, o nmero, as partes, o nome do advogado, o numero
da OAB e o contedo da intimao (est intimando pra que? Em rplica, ou para falar sobre documentos,
ou publicao da sentena etc; o contedo resumido da intimao).
J comeou no Brasil a implantao do Dirio da Justia eletrnico, no STJ e TRF da 1 Regio.
Somente o Dirio da Justia eletrnico, vejam bem, no existindo mais o Dirio da Justia de papel. Isso
significa que para os advogados se impe um novo nus, de ter computadores capazes de acessar via
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Internet o Dirio da Justia Eletrnico e acompanhar publicaes. Isso comeou a ser implantado no ano
de 2008. Para a Justia bom, pois barateia, no precisa mais imprimir o Dirio.
Intimao Eletrnica
A ltima espcie de intimao. Est presente no art.237, pargrafo nico acrescentado pela lei
11.419/06 (art. 4 a 7). No h muita diferena em relao citao eletrnica.
Art. 5 da Lei As intimaes sero feitas por meio eletrnico em portal prprio aos que se
cadastrarem, na forma do art. 2 desta lei, dispensando-se a publicao no rgo oficial, inclusive no
Dirio da Justia eletrnico. H necessidade de cadastramento prvio.
Ento o primeiro requisito que a parte ou seu advogado se cadastrem para receber as intimaes
eletrnicas, na forma do art. 2 da Lei. um cadastro que feito junto a cada Tribunal. E a comea a
funcionar aquele sistema dos 10 dias. O Tribunal coloca a intimao no site dele, e a parte ou o advogado
tem 10 dias para acessar o site. Na data em que ele acessar, se considera intimado. Passados os 10 dias, se
ele no acessar, ser considerado intimado, pois, com o cadastro, se comprometeu a acessar o site e
verificar. Este artigo prev que a intimao eletrnica valer para todos, inclusive para aquele que tem
direito intimao pessoal, pelo 6.
A intimao eletrnica se faz atravs da publicao de aviso no site do Tribunal. diferente do Dirio
da Justia eletrnico. O Dirio da Justia eletrnico no depende de cadastro, por isso todos ns estamos
sujeitos a intimao via Dirio da Justia eletrnico no TRF da 1 Regio ou no STJ. Os advogados
passaram ater o encargo de acompanhar as publicaes e avisos no Dirio da Justia eletrnico.

As Citaes e intimaes so muito importantes na Teoria dos Prazos, porque a partir delas que os
sujeitos processuais passam a ter o nus de participar dos atos processuais e a partir delas as decises vo
transitar em julgado ou precluir, se ningum as impugnar. A partir delas se comeam a contar os prazos
para a prtica dos atos processuais pelos sujeitos processuais. Ningum pode ser considerado obrigado a
comparecer em juzo ou praticar algum ato se desse ato ele no for regularmente intimado, ou se no foi
inicialmente citado.
Mas, alm disso, as citaes e intimaes so muito importantes porque atravs delas que vo
comear os prazos para a prtica de atos processuais e em relao s decises, quando delas as partes
forem intimadas, se no houver impugnao elas transitam em julgado e se tornam imutveis. Ento, a
estabilizao das decises judiciais e tambm das prprias relaes jurdicas entre as partes dependem das
citaes e intimaes. Mas alm disso as citaes, ou a citao , melhor dizendo, que o mais importante
ato de comunicao processual, produz alguns efeitos que lhe so prprios, que esto inscritos no art.219
CPC.

Efeitos da Citao
O Art. 219 enumera cinco efeitos da citao. Desses efeitos, dois so tipicamente processuais, outros
dois de direito material, e um misto, ao mesmo tempo de carter processual e material.
1) Preveno do Juzo: Efeito processual Ns j tratamos quando falamos dos institutos correlatos
com a competncia. O que a preveno do juzo? a fixao da competncia para a causa em
determinado rgo jurisdicional quando dois ou mais juzos forem igualmente competentes para a mesma
causa, de acordo com as leis de organizao judiciria. Por exemplo, ns temos na capital do RJ 50 varas
cveis. Se eu propuser uma petio, eu a dirijo ao juiz da vara cvel, no sei qual. Pelo sorteio da
distribuio, a petio vai para um desses 50. Mas no a distribuio que previne o juzo, a citao. O
art. 219 diz que a citao vlida retroage seus efeitos data do ajuizamento se, efetivada no prazo de 10
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dias do despacho que a ordenou, ou aps esse prazo, mas sem que o retardamento seja imputado ao autor.
Ento o primeiro efeito da citao a preveno do juzo quando dois ou mais juzos forem igualmente
competentes, e esse efeito retroage data do ajuizamento se a citao for efetivada no prazo de dez dias
no despacho que a ordenou ou mesmo depois desse prazo se o retardamento no for decorrente de culpa
do autor. Por exemplo, se for decorrente de atraso do trabalho do cartrio. Mas, tambm por exemplo, se o
juiz determina que o autor fornea um endereo, e o autor demora 1 ms para fornec-lo, ento o
retardamento ser por culpa dele. Se o autor retardar no retroage data do ajuizamento, o efeito de
prevenir o juzo, fixar a competncia naquele rgo jurisdicional, s se produzir na data da efetiva
citao.
2) Litispendncia Efeito processual - Semelhante preveno do juzo. A preveno do juzo
para aquele processo. A litispendncia para qualquer outro processo que veicule causa idntica. A
litispendncia consiste em repropor causa j proposta, com as mesmas partes, mesmo pedido e mesma
causa de pedir. Art. 301, 3 CPC.
Ento a citao previne o juzo e impede que a partir dela seja proposta qualquer outra causa idntica
em qualquer outro processo, que a mesma causa seja repetida em qualquer outro processo. E tambm esse
efeito retroage a data do ajuizamento se a citao for feita no prazo de 10 dias, ou mesmo depois, se no
for culpa do autor. Lembrem-se daqueles exemplos, em que s vezes a citao num processo pode ser
posterior e, no entanto, retroagir os efeitos data do ajuizamento, enquanto a citao anterior, no
retroagindo data do ajuizamento, gerou preveno do juzo e litispendncia no juzo em que ela foi feita
por ltimo.
3) Litigiosidade da Coisa Efeito misto O que a litigiosidade da coisa? a situao de incerteza
sobre quem tem o direito material ou o direito ao bem da vida que est em disputa, porque essa situao de
incerteza s vai se resolver quando o juiz proferir a sentena. comum dizer, na linguagem vulgar, que a
causa est sub judice, e que por isso no se pode decidir nada porque a questo ainda est pendente em
juzo, no se sabe quem tem razo. No se sabe qual das duas partes tem o direito, porque elas esto
disputando esse direito em juzo. A litigiosidade da coisa um efeito processual, e, ao mesmo tempo, de
direito matrial. Mas um efeito que no retroage, s se produz a partir do momento da efetiva citao. E
tem algumas conseqncias importantes, porque a partir desse momento se o ru alienar o bem que est
sendo disputado numa ao real, depois de citado para essa ao real, ou dilapidar os seus bens e no
conservar bens suficientes para pagar a prestao que lhe est sendo exigida numa ao pessoal, esses atos
de alienao e onerao so considerados fraude de execuo( arts.592 e 593) e sero absolutamente
ineficazes em relao ao credor. Isso significa que, sobrevindo a sentena, na hora da execuo dessa
sentena, pouco importa se o devedor no tenha mais bens, o credor penhora os bens que ele alienou. Ou
se for ao real o credor pode pedir ao juiz busca e apreenso do bem, mesmo estando na propriedade de
um terceiro, no importa. uma das grandes fragilidades da nossa execuo e do nosso sistema
processual, porque para evitar que voc compre um bem, e depois algum o tome de voc, porque o
vendedor tinha uma ao contra ele, e isso no era do seu conhecimento, que se fazem os registros de
distribuio. Toda vez que algum ajuza uma ao, um cartrio registra a distribuio desse processo. E o
Cdigo Civil estabelece, por exemplo, que para a venda de um imvel, necessrio que a pessoa tenha
uma certido negativa de todos os cartrios de distribuio. Mas ocorre que no existe no Brasil um
registro unificado de pessoas, nem um registro unificado de bens nem de processos. Ento, voc se
interessa em comprar um imvel na cidade do Rio de Janeiro, que uma pessoa que mora nesta mesma
cidade colocou venda. Voc procura o tabelio para fazer uma escritura pblica, em que ele lhe dir que
precisa da certido negativa dos distribuidores, e da certido de nus reais do registro de imveis. Ento
voc retira todas as certides (nos distribuidores, na Justia Federal) e consta tudo como negativo. Da,
voc pensa que est tranqilo, que pode comprar esse bem por que no h nenhuma ao contra o devedor
que possa reduzir-lhe insolvncia, ou no h nenhuma ao reivindicatria desse imvel. Mas ocorre que
esse vendedor tem uma ao que possa reduzir-lhe insolvncia em Petrpolis, ou em Belm do Par, ou
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em Fortaleza etc. Ento, apesar de voc ter tomado todas as cautelas para se resguardar da fraude de
execuo, voc, que um terceiro adquirente, amanh recebe na sua casa um oficial de justia dizendo
que ir penhorar seu imvel. Voc se surpreende, claro, porque no tem nenhuma execuo contra voc.
Mas esse imvel de fulano, que tinha uma execuo contra ele em Petrpolis, e agora vem uma
precatria para penhorar o imvel aqui. Voc pensa que no tem nada com isso, mas no importa, voc
adquiriu o bem depois da citao. A jurisprudncia no tem resolvido bem esse problema, porque o que a
lei diz isso, voc perde o imvel. Mas s vezes a jurisprudncia fica com pena de voc, o coitadinho que
passou 30 anos juntando dinheiro para comprar a casa prpria, e que de repente perde tudo por causa de
uma execuo, ainda mais porque voc tomou todas as cautelas antes da compra para saber se havia algum
risco. Ento, s vezes a jurisprudncia diz que se o adquirente no sabia da existncia desse risco e tomou
todas as cautelas para evit-lo (pediu todas as certides negativas e nada apareceu), o exeqente (o credor
que est com a ao em Petrpolis) que prove que ele, adquirente, sabia que existia a ao em Petrpolis
contra o devedor. Para o professor, quando a jurisprudncia adota esse tipo de soluo (em geral nos
financiamentos da Caixa Econmica Federal), est fazendo o que ele chama de justia de Robin Hood,
tirando do rico para dar ao pobre. Isso porque entende que para o exeqente, como a Caixa Econmica
Federal, deixar de receber um crdito ou dois, ele no ir falir por causa disso. Mas para o ru, que
pobre, isso vital, porque ele ir runa. Mas essa situao mostra como, na fraude de execuo no Brasil,
quem sai perdendo sempre um inocente. Porque, ou voc sai perdendo (se a lei for aplicada
rigidamente), que foi induzido em erro, porque o Estado no colocava sua disposio todas as
informaes para voc saber no Brasil inteiro se havia alguma ao contra aquele vendedor; ou quem sai
perdendo o credor, aquele que j est com a ao em Petrpolis a no sei quanto tempo, e que tinha o
direito de supor que a partir do momento da citao nenhuma alienao de bens pelo executado seria
vlida em relao a ele, credor. Ou paga voc, que inocente, ou o credor, tambm inocente, e o sem
vergonha do fraudador que vendeu sem poder fica impune (e essa fraude criminosa). Porque nessa
altura, o dinheiro que ele pegou de voc ao vender esse imvel, j no existe mais. Ele j se desfez desse
dinheiro, e no tem nenhum outro bem. O que h de errado nisso? A deficincia do Estado brasileiro, que
no nos d segurana na aquisio de bens, porque no nos oferece informaes suficientes sobre pessoas,
sobre bens e sobre processos. A Unio tem esssas informaes sua disposio, como o CNPJ, o CPF,
alm de poderosos bancos de dados de todas as aes de seu interesse etc. Mas para ns, cidados, essas
informaes esto acessveis. E eu penso que nisso h responsabilidade do Estado. Mas como consertar
isso? Para consertar teria que se instaurar um sistema cartorrio unificado no Brasil inteiro. E o sistema
cartorrio no Brasil essencialmente desunificado, por causa do federalismo. Cada Estado tem sua Justia
e sua rede de cartrios. E o pior, os cartrio do foro extrajudicial (registro de imveis e outros) so
explorados de carter privado.
Ento, no Brasil precisa se fazer uma revoluo para criar um sistema cartorrio unificado que
assegure que qualquer um de ns que queira ter informaes sobre uma pessoa com a qual se quer travar
um negcio, ou de um bem que se quer adquirir, para saber se no h processos ou algum fato na sua vida
que possa vir a criar algum risco para esse negcio. Claro que existe hoje algumas fontes a quem a gente
pode recorrer. Por exemplo, existe em alguns Estados um grau de informatizao judicial mais adiantado,
e ento possvel que se eu colocar o nome do vendedor, ou seu CPF ou CNPJ, no google ou na busca,
entrando no site dos 27 Tribunais de Justia Estaduais, mais os 5 TRFs, mais o STF, mais o STJ, pode ser
que eu encontre alguma coisa. Uma mera possibilidade, porque nem os processos que correm nas
comarcas do interior do Rio de Janeiro eu acho no site do Tribunal de Justia. Pode ser que eu ache, mas
no certo. E h Estados que ainda no informatizaram seu registro. Ento que conselho nos podemos dar
para quem quer comprar um imvel? Procure conhecer ao mximo o vendedor. Por que meios? De boca
em boca. Mas ainda assim, no seguro comprar imvel no Brasil, porque no h informaes disponveis
suficientes para te dar segurana. Alm disso, se tiver certido no registro de imveis, daquele imvel, e se
ele foi adquirido pelo vendedor por sentena transitada em julgado numa ao de usucapio, ainda assim
h riscos de perder o imvel. No mundo globalizado de hoje, ou a Justia d segurana s relaes
jurdicas ou aqueles que tm dinheiro para investimento produtivo vo para pases que lhes dem
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segurana, e o Brasil ficar recebendo somente dinheiro especulativo. Esta a realidade Brasileira. O
Estado deve se aparelhar. Mas o Estado est cuidando de si mesmo: para ele, todas as informaes. Para
ns, no.
Ento o terceiro efeito da citao tornar a coisa litigiosa e evitar a fraude de execuo ou torn-la
ineficaz.
Mas a litigiosidade da coisa tem tambm outros efeitos. impor s partes o dever de no modificar o
estado de fato da causa para assegurar a eficcia da futura deciso judicial.
O que modificar o estado de fato da causa? alterar os fatos sobre os quais o juiz vai ter que se
debruar para julgar a causa, de tal modo que quando o juiz for determinar as provas a respeito desses
fatos, eles j no se encontrem mais na situao que gerou o direito alegado pelas partes, e ento, possa o
juiz ser iludido quanto existncia desses fatos. Ex: Eu tenho um imvel e o dou em locao para um
inquilino, e nesse contrato eu coloquei que o inquilino no pode derrubar nenhuma parede, nem alterar as
caractersticas internas dos aposentos desse imvel sem a minha autorizao. comum, eu dou para
locao um imvel de 3 quartos, e quando o pego de volta, encontro 2 quartos, porque o inquilino juntou
um quarto no outro. Muito bem, a tomo conhecimento que o inquilino est modificando o apartamento.
Ento eu dono do apartamento, vou ao imvel, porque a lei me assegura o direito de vistorias o imvel, e
vejo que o inquilino destruiu tudo. E a eu proponho uma ao contra ele por infrao contratual. Ele, ao
tomar conhecimento da minha ao, reconstri tudo, para que quando o juiz mande a percia para
constatar as alteraes no encontre mais o imvel tal qual o autor alegou. Isso se chama atentado, e um
ato ilcito. Eu, tomando conhecimento de que o inquilino comeou a modificar o imvel depois de citado
(porque antes de citado ele poderia at faz-lo), se depois de citado ele altera o estado da causa, eu entro
com uma medida judicial chamada atentado (879 a 881 CPC). O juiz ir embargar essa obra, e o inquilino
ainda ir responder por perdas e danos. Mas esse efeito no retroage, porque s a partir do momento em
que o ru estiver efetivamente citado que ele no pode mais mudar o estado de fato, e ele responde por
fraude de execuo. Ento, veja bem, se o ru alienou um bem antes da execuo, isso no fraude de
execuo. Se o ru alienou bens depois da citao, isso fraude de execuo. Se ele, de m f, aliena bens,
sabendo que tem uma dvida e que no vai poder pagar a no ser com aqueles bens, e ento ele os dissipa,
nesse caso pode estar praticando fraude contra credores, e no fraude de execuo. Fraude contra credores
um vcio do negcio jurdico, previsto no Cdigo Civil, e se essa alienao foi onerosa, para anular essa
alienao, eu terei que propor uma ao prpria, uma ao anulatria, e terei que provar que o comprador
est mancomunado com o vendedor. J na fraude de execuo eu no preciso provar m f do comprador,
a alienao ineficaz, embora existam casos em que se exige que o vendedor prove a m f do comprador.
4) Interrupo da prescrio Efeito de direito material A pretenso de exigir o cumprimento da
prestao numa ao condenatria dentro de um determinado prazo prescreve, tornando a prestao
inexigvel transformando-a numa obrigao natural. A prescrio no extingue a obrigao , mas sim a
exigibilidade da obrigao, e torna, portanto, impossvel propor contra o devedor uma ao de cobrana.
Mas os prazos prescricionais se interrompem.
Uma das formas de interrupo da prescrio justamente pela citao, na ao em que o credor
reivindica o cumprimento da prestao ou a entrega do bem. Est no cdigo civil, nas modalidades de
interrupo da prescrio, e tambm no art.219 CPC.
A interrupo da prescrio pela citao determina que a partir da citao deixa de fluir o prazo
prescricional e recomear a correr por inteiro a partir do ultimo ato do processo em que a prescrio foi
interrompida. interrupo, e no suspenso. Na interrupo da prescrio o prazo prescricional deixa de
fluir e recomear a fluir a partir do ultimo ato do processo em que a prescrio tiver sido interrompida.
Essa regra s no se aplica s poucas hipteses legais em que existe a chamada prescrio intercorrente.
Por exemplo, nas aes contra a Fazenda Pblica h uma regra especial que diz que se o processo ficar
paralisado por mais da metade do prazo prescricional, a prescrio se consuma no curso do processo.
Ento o prazo prescricional nas aes contra a Fazenda Pblica de 5 anos, e se o processo contra a
Fazenda Pblica depois da citao ficar parado por mais de dois anos e meio, consuma-se a prescrio no
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curso do processo. a chamada prescrio intercorrente. Mas so excees. A regra que a prescrio
interrompida pela citao s volta a correr depois de findo o processo. O prazo recomea a fluir por
inteiro.
A interrupo da prescrio pela citao tambm retroage a data do ajuizamento, desde que a citao
se realizada em dez dias, ou desde que mesmo efetivada depois no tenha sido o retardamento imputado
culposamente ao autor.
E a interrupo da prescrio se d mesmo que a citao tenha sido determinada por juzo
incompetente. Ento se amanh um juiz se declarar incompetente e mandar o processo para o juiz
competente, esse efeito se consumou, a prescrio continua interrompida desde a data daquela citao. Eu
sustento que, em mudana de um juzo para outro, at outros efeitos da citao tambm se preservam
quando produzidos por um juzo incompetente, embora o art. 219 restritamente s se refira a esses 2
efeitos substanciais, a interrupo da prescrio e a constituio do devedor em mora. A meu ver at
outros efeitos se preservam, inclusive a litispendncia.
5) Constituio do devedor em mora Efeito de direito material um efeito tpico das aes
condenatrias, da citao nas aes condenatrias. Constituir em mora significa caracterizar o
inadimplemento de uma obrigao, evidenciar o inadimplemento para que efeitos? Para que o ru
responda por esse inadimplemento atravs processo contra ele instaurado a partir dessa data, a partir da
citao.A
A constituio do devedor em mora a documentao e comprovao do inadimplemento das
prestaes, nas aes condenatrias para responsabilizar o ru por este inadimplemento, se o pedido for
julgado procedente, desde o momento da citao, desde a data em que foi efetivada a citao. Esse efeito
no retroage data do ajuizamento. E dizer a lei que a citao constitui o devedor em mora no significa
que a constituio do devedor em mora sempre resulte da citao, porque o devedor pode j estar
constitudo em mora, j foi caracterizado seu inadimplemento, antes da citao. Por exemplo, o Cdigo
Civil, diz que nas obrigaes com data fixa de vencimento o devedor se considera em mora desde o
advento da data do vencimento. o chamado princpio do dies interpelas pro hominem (01:10:54) (???).
Se eu tenho uma promissria com data de vencimento para hoje, e daqui a um ms eu a executo, o
devedor deve pagar juros de mora desde a data de hoje, data do vencimento. Pouco importa quando ele foi
citado, porque ele j estava em mora. Ento, ou o devedor j est em mora antes da citao porque a
obrigao j tem data certa de vencimento, ou porque o credor promoveu a notificao para pagar, ou, se
no ocorreu antes da citao nenhum fato que constitua o devedor em mora, ento a mora est constituda
pela citao. E a conseqncia prtica da constituio do devedor em mora pela citao que se no
caracterizada anteriormente a mora, os juros da mora vo se computar a partir da data da citao.

Para terminar o estudo dos atos de comunicao deve-se falar dos:

Atos de cooperao interjurisdicional (atos de comunicao)


So as cartas. Carta precatria, carta rogatria, e carta de ordem. Estas cartas so atos atravs dos quais
um juzo colabora com a prtica de atos processuais de um processo que corre em outro juzo. As cartas,
como atos de cooperao interjurisdicional, esto reguladas nos arts. 201 a 212 CPC, e tambm quanto s
cartas eletrnicas, no artigo 7 da Lei 11.419/06, a Lei do Processo Eletrnico.
1) Carta Precatria Atravs desta um Juzo de uma rea geogrfica pede a prtica de atos
de comunicao, de atos probatrios ou de atos executrios ,ao juzo de outra rea geogrfica no
territrio nacional Ex: Juzo da rea do RJ tem que realizar a penhora de um imvel em Petrpolis,
mandar uma precatria para o juiz de Petrpolis e quem mandar o oficial de justia no imvel
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para executar a penhora ser o juzo de Petrpolis. O juiz do Rio de Janeiro tem que ouvir uma
testemunha que mora em Manaus. Ele manda uma carta precatria para um juiz de Manaus. Quem
vai ouvir a testemunha e esse depoimento desse processo no RJ, o juiz de Manaus. Ele realiza
os atos, junta na carta precatria e manda de volta pro RJ, que junta a precatria nos autos.
2) Carta Rogatria um ato de cooperao em que o juiz de um pas pede a colaborao
de um juiz de outro pas tambm para a prtica de atos de comunicao, probatrios (instrutrios)
ou executrios. Diferente da precatria, em que um juiz manda diretamente para outro, a rogatria
mandada por via diplomtica, para a Justia do pas de destino. Ento o juiz brasileiro encaminha
a rogatria para o Ministrio da Justia, o Ministrio da Justia o encaminha para o Ministrio das
Relaes exteriores, este encaminha para a embaixada do Brasil no pas de destino, e esta a
encaminha ao Ministrio das relaes exteriores do pas de destino, que por sua vez a encaminha
Justia do Pas de destino, que ir dirigir-se ao rgo competente para cumprir aquele ato. H
pases em que a rogatria s se admite para atos de comunicao ou atos probatrios, e no para
atos executrios. o caso do Brasil. O Brasil no cumpre rogatrias estrangeiras de atos
executrios, abrindo exceo somente para pases do Mercosul. O Protocolo de Ls Lemas de
1992 e o Protocolo de Ouro Preto de 1994 permite o cumprimento de cartas rogatrias executrias
entre as Justias de pases do Mercosul. Se voc quer alguma medida de coao sobre o patrimnio
de algum ou sobre algum no Brasil, primeiro deve ter uma sentena transitada em julgado no
estrangeiro. Ento voc homologa a sentena estrangeira no Brasil e a executa. Mas enquanto no
tiver sentena transitada em julgado no pas estrangeiro voc no pode praticar aos coativos aqui
no Brasil. Mas em relao ao Mercosul ns aceitamos essa cooperao. Muitos paises, cada vez
menos, subordinam o cumprimento de cartas rogatrias estrangeiras homologao prvia de uma
determinada autoridade nacional. O Brasil um desses pases. Antes da EC 45 no Brasil, as
rogatrias estrangeiras s eram cumpridas aqui depois do Exequator, que significa cumpra-se.
Depois do cumpra-se do presidente do STF. Aps a emenda, essa competncia passou para o
presidente do STJ, na forma do art.105, I . i da CF.
3) Cartas de Ordem - So atos de cooperao expedidos por um Tribunal Superior a serem
cumpridos por juzo inferior, para a prtica de atos de comunicao, atos instrutrios ou atos
executrios . Toda vez que um Tribunal Superior precisar da colaborao de um juzo inferior, para
citar algum numa comarca distante, que no sede do Tribunal, ou para a inquirio de
testemunhas num processo da sua competncia originria, como na ao rescisria, por exemplo,
ir expedir uma carta de ordem.
A forma e o modo de processamento das cartas precatrias, rogatrias e de ordem est nos artigos 202
a 212 CPC. So regras procedimentais sem dificuldade de compreenso. Normalmente so expedidas
atravs de um documento escrito.
So uma verdadeira delegao de jurisdio ao juzo deprecado, rogado ou ordenado, mas s para a
prtica daquele ato especifico, limitada ao ato que foi requisitado. Normalmente so por escrito, mas
excepcionalmente pode ser feita por telegrama, radiograma ou at por telefone, como prevem esses arts.
E hoje at por meio eletrnico, como prev o art. 7 da lei 11.419/96. Essas cartas so consideradas
itinerantes (embora dificilmente ocorra com as cartas de ordem). Isso significa que podem ser
apresentadas para cumprimento tanto ao rgo jurisdicional indicado originalmente como a qualquer outro
diante do qual o ato possa ser praticado. Isso j foi explicado quando tratamos da indelegabilidade da
Jurisdio. Se eu expedi uma precatria a ser cumprida em Maca, mas no meio do caminho sou
informado de que o ru no mora em Maca, mas em Campos. No preciso levar a precatria de volta para
Maca, levo para Campos, embora conste na precatria que o pedido de colaborao com o juzo do RJ
para o juzo de Maca.
Agora ns vamos falar um pouco do tempo e do lugar dos atos processuais.
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LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS


Art.176 CPC. Onde so praticados os atos processuais? Esse artigo estabelece que os atos processuais
se realizam, de ordinrio, na sede do juzo. O lugar da prtica dos atos processuais na sede do juzo,
porque na sede do juzo que funcionam os rgos jurisdicionais, os rgos do Poder Judicirio. Mas o
que a sede do juzo, para efeito da pratica dos atos processuais? A sede do juzo aquele espao fsico,
rea na qual esto instalados a sala de audincia, gabinete do juiz e cartrio. No esto necessariamente
contidos um ao lado do outro, mas todo esse espao a sede do juzo.
Por que importante que a prtica do ato se d na sede do juzo? Porque ato processual deve ser
transmitido, comunicado, aos destinatrios. Para chegar ao conhecimento dos destinatrios, para ser
transmitido, e, portanto, para ser ato processual, todos os atos devem ser praticados no mesmo lugar, que
a sede do juzo. Porque o escrivo, o cartrio, que vai documentando todos os atos colocando nos autos
do processo, o juiz que o principal destinatrio dos atos, ali no cartrio que as partes tm acesso a
despachos do juiz, laudos, peties de outras partes etc. Ento essa exigncia de comunicao do ato para
que ele produza efeitos que impe que o ato seja praticado num determinado lugar, que o lugar onde se
documentam os atos processuais, e onde se tornam pblico e acessveis a todos os sujeitos dos processos,
que a sede do juzo.
Esse conceito espacial de sede do juzo vinculado rea onde esto o gabinete do juiz, a sala de
audincia e o cartrio pode ser expandido pela organizao judiciria. Por exemplo, o Tribunal de Justia
tem uma sala de protocolo, ento se a petio da parte for entregue no protocolo, aquela sala tambm
sede do juzo, porque a Justia estendeu o espao da sede do juzo para a prtica de atos processuais
tambm quela sala, que , portanto, local de prtica de atos processuais.
Eventualmente, h Estados, e no Rio de Janeiro j est funcionando assim, que instalam um protocolo
geral, que permite, ento, que as partes ou as pessoas interessadas em praticar um ato processual se
dirijam ao protocolo aqui no RJ. Nesse caso, esse protocolo aqui do Rio de Janeiro passou tambm a ser a
sede do juzo, para efeito e ser o local da prtica do ato processual(pelo menos esse tipo de ato
processual). A Justia do trabalho tem convenio com os Correios. Os correios recebem as peties da
Justia do Trabalho. Ento tambm o Correio, para efeito de recebimento de peties dirigidas Justia do
Trabalho, tambm a sede do juzo. Se entregou a petio no correio, praticou ato processual no lugar
certo. Ento, originalmente, sede do juzo aquele espao mnimo a que eu me referi no incio, mas a
organizao judiciria pode ampliar esse espao.
Tambm se entende como sede do juzo o prdio do frum para a prtica de certos atos, como o leilo,
no trio do edifcio do frum, que a porta de entrada principal.
Muito bem, essa expanso do conceito de sede do juzo para facilitar o acesso justia , s vezes,
equvoca. Por exemplo, o estagirio novo recebe uma petio no escritrio para protocolar na Justia
Federal, e a entrega no prdio da Justia Estadual. Ele praticou o ato na sede do juzo? No. A sede do
juzo o protocolo da Justia federal ou a sala de audincia, o gabinete do juiz daquele rgo jurisdicional.
Eu no posso protocolar uma petio dirigida a um juiz federal na Justia Estadual, ou na Justia do
Trabalho. Seno o ato processual no existe, no chegou ao seu destinatrio.
Agora vamos falar uma coisa importante e nova. que hoje j estamos convivendo com o processo
eletrnico. Qual o lugar da prtica do ato processual eletrnico? O lugar da prtica do ato processual, do
ato virtual, no processo eletrnico, segundo o art.3 da Lei 11.419/06, no site virtual do Tribunal. O
sistema acessvel atravs do portal, da senha etc. No momento em que eu me cadastrar para enviar
peties eletrnicas no Portal do Tribunal de Justia, o lugar em que eu vou praticar o ao processual o
lugar virtual, o site do Tribunal de Justia, ao qual eu tenho acesso atravs da senha ou outros meios
previamente estabelecidos que me permitiram chegar at o site do Tribunal. Esse espao virtual (no
real) ser o lugar da prtica do ato processual.
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O artigo 176 CPC, que estabelece que a regra a prtica dos atos processuais na sede do juzo, abre
excees, entretanto. Podem ser efetuados em outro lugar por deferncia, interesse da justia ou
obstculos acolhidos pelo juiz.
1. Deferncia => Quando um ato processual se pratica fora da sede do juzo por deferncia? O
que a deferncia? especial considerao que merecem certas pessoas que devem atuar
como sujeitos do processo. Esta deferncia a lei processual reconhece a altas autoridades,
nacionais ou estrangeiras, que devem depor como testemunhas. E a relao dessas autoridades
est no art. 411 do CPC. Por exemplo, o Presidente da Repblica, que pode ser arrolado como
testemunha em qualquer processo, e o juiz pode entender que importante o depoimento dele
para apurar os fatos daquele processo. Ento, como o juiz ir inquirir o Presidente da
repblica? Diz o art. 411: so inquiridos na sua residncia ou onde exercem a sua funo. O
Presidente da Repblica, o Presidente do Senado ou da Cmara, os Ministros de Estado, os
Ministros dos Tribunais Superiores, os Senadores e Deputados, Governadores, embaixadores
diplomticos etc. Em todos esses casos, no a testemunha que vem sede do juzo, o juiz
que vai ao lugar aonde a testemunha vai at onde essa testemunha reside ou exerce sua funo,
na forma do nico do ar. 411. O juiz oficia essa autoridade, comunicando que ela foi arrolada
como testemunha, pede que ela designe dia, hora e local onde quer ser ouvida. Ento quem
designa a testemunha. E a, o juiz, no dia e local combinados, com o escrivo, as partes e seus
advogados, se desloca ao local pra fazer a audincia de inquirio daquela testemunha. Claro
que no caso do presidente da Repblica, como ele reside e exerce sua funo em Braslia, um
juiz do RJ que determinou sua inquirio ir expedir uma carta precatria para um juiz de
Braslia, e este juiz que ir oficiar o Presidente da Repblica para ouvi-lo em Braslia. Ento
esses so os casos em que, por deferncia, o ao processual no praticado na sede do juzo,
mas praticado no lugar de residncia ou trabalho de uma alta autoridade nacional ou
estrangeira.
2. Interesse da Justia =>O segundo fundamento da pratica do ato processual fora da sede do
juzo o interesse da Justia. O interesse da justia ocorre quando para a boa pratica do ato
processual ele precisa ser praticado em outro lugar, para que seja um ato proveitoso, com bom
contedo. Isto acontece, por exemplo, com as inspees judiciais. A inspeo Judicial uma
prova colhida presencialmente pelo juiz, prevista nos arts.440 a 443 do CPC. O juiz pode
examinar pessoalmente pessoas ou coisas. Ento, por exemplo, ocorreu um atropelamento em
um determinado cruzamento. As partes esto discutindo sobre as questes de fato do
atropelamento, e o juiz diz que ir ao local para ver. Marca o dia e a hora, e vai at o local para
fazer uma inspeo. Ele vai l, olha a posio do sinal, a curva, etc, e faz essas observaes no
local onde os fatos ocorreram. Isso no interesse da Justia, porque seno ir ficar ouvindo
testemunhas que dizem coisas exatamente opostas sobre os elementos do local (posio da
rvore, do sinal etc). Ento melhor o juiz ir ao local e verificar. E o juiz pode inclusive
determinar a produo de prova pericial para o exame do local, e nessa prova pericial pedir que
o perito levante certas circunstncias. Por isso, a interveno direta do juiz muito melhor,
porque ele ir, com seus prprios olhos, ver aquilo que interessa para o julgamento da causa.
Mas ele no pode, num fim de semana, por exemplo, ir escondido com a esposa dele etc,
porque no pode julgar a causa com nada que no esteja nos autos.No, ele marca dia e hora
comunicando s partes que ir ao local. E vai com o escrivo, e s vezes at com um perito,
porque pode ser necessria uma informao tcnica. Ento o interessa da justia pode
determinar a prtica de um ato processual fora da sede do juzo.
3. Obstculo =>O obstculo a impossibilidade de praticar o ato na sede do juzo. o que
ocorre, por exemplo, na inquirio de pessoas enfermas, que no podem se deslocar. A
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testemunha est num hospital, proibida pelos mdicos de se levantar do leito. Mas essa
testemunha importante e precisa ser ouvida. Por ela estar impossibilitada de comparecer
sede do juzo, o juiz vai ao hospital para ouvir a testemunha. Esses casos de interesse da justia
e obstculo so raros, excepcionais.
H atos que normalmente se realizam fora da sede do juzo, no interesse da Justia, como a citao
pelo oficial de justia, que ocorre aonde a pessoa encontrada; a penhora etc. O oficial de justia
justamente aquele sujeito processual que ir praticar atos processuais fora da sede do juzo.

TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS


Os minutos, as horas, os dias, os meses, os anos em que os atos processuais devem ser praticados.
art.172 CPC atos processuais se realizaro em dias teis das 6 s 20 horas.
Dias teis so os dias de trabalho, todos os dias do calendrio exceto os feriados. Dia til diferente
de dia de expediente forense, porque o Sbado, por exemplo, dia til, e no dia de expediente forense.
Os atos que devem ser praticados na sede do juzo no podem ser praticados em quaisquer dias teis, mas
somente em dias de expediente forense. E quanto ao horrio, a lei fala que os atos processuais so
praticados das 6 s 20 horas, embora a lei dos Juizados Especiais permita a realizao de audincias at
noturnas, mas a regra essa, das 6h s 20h.
Para atos urgentes, a Justia funciona a qualquer hora, porque a lei orgnica da magistratura determina
que a Justia esteja de portas abertas para a prtica de atos urgentes a qualquer dia e a qualquer hora.
Os atos processuais no devem ser praticados durante as frias forenses, excetos nos processos que
correm nas frias, que so os mencionados nos arts.173 e 174 CPC, como as medidas cautelares,
alimentos provisionais e outros.
O que so as frias forenses? Frias forenses so os perodos do ano de frias coletivas dos
magistrados, de acordo com as leis de organizao judiciria. Os perodos do ano em que todos os
magistrados, coletivamente, gozam de frias. Hoje s podem ter frias coletivas os magistrados dos
Tribunais Superiores da Unio (STF, STJ etc), por fora da EC n. 45. No podem ter frias coletivas os
juzes de 1 grau e os magistrados dos tribunais de 2 grau. Ento, s h frias forenses coletivas nos
Tribunais Superiores. Se eu tiver uma ao em andamento no STF, este processo pra em Janeiro e em
Julho, perodo de frias coletivas (2 a 31 de janeiro, e 2 a 31 de Julho, 60 dias de frias). So as frias
coletivas, no so as frias individuais.
As frias forenses so diferentes do recesso forense. O recesso forense quer dizer que no h
expediente forense, mas h uma tendncia hoje em tratar os recessos como se fossem perodos de frias.
Porque? Porque no feriado, no dia em que no h expediente forense, o prazo no se suspende, continua
correndo, enquanto que nas frias forenses o prazo se suspende. Ora, seria muito injusto que num recesso
de 20 de dezembro a 6 de janeiro, mais de 15 dias, um prazo que comeou no dia 19, por exemplo, porque
o prazo no se suspende nos feriados, teria que terminar no dia 7 de Janeiro, e a parte s ter o primeiro e
o ltimo dia para consultar o processo. Ento, a jurisprudncia tem tido uma tendncia a entender que o
perodo de recesso, justamente porque ele longo, deve ser tratado como se fosse de frias. Ento,
suspendem-se os prazos. Se iniciado o primeiro dia antes do recesso, aps o recesso ele continua pelos
restante 14 dias.
Feita a introduo sobre o tempo e o lugar dos atos processuais, vamos falar dos prazos processuais.

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Prazos Processuais
O que so os prazos processuais? So o perodo de tempo dentro do qual os atos processuais devem ser
praticados. Quais so as espcies de atos processuais? Existem alguns critrios para classificar os atos
processuais.
1) Quanto unidade de tempo em que o prazo medido.
Como que se define a quantidade de tempo? Por uma unidade de tempo. De acordo com esse critrio, os
prazos processuais podem ser prazos de minutos, prazos de horas, prazos de dias, de meses e de anos.
Existem todas essas espcies de prazos no nosso ordenamento processual. A unidade de tempo muito
importante no s para mensurar a durao do prazo, mas tambm porque cada unidade de tempo tem o
seu modo de contagem diferente. 30 dias no so um ms, porque o ms pode ter 31, 28 ou 29 dias. O
sistema de contagem diferente para dias, meses e anos. Ento, se prazo de dias, deve ser contado como
prazo de dias, de meses, como prazo de meses, etc.
2) Quanto ao sujeito processual que pratica ou deve praticar o ato no prazo.
Por esse critrio os prazos podem ser para atos do juiz (art.189 2 dias para os despachos, atos no
decisrios, e 10 dias para os atos decisrios); das partes (art.185) e dos auxiliares da justia (art.190
prazos de horas).
3) Quanto fonte instituidora do prazo.
De acordo com esse critrio, os prazos podem ser legais, judiciais ou convencionais. Prazos legais so os
que a prpria lei estabelece. E o cdigo est cheio de prazos legais; 15 dias para contestar (art. 297), 15
dias para reconvir, 15 dias para recorrer (art. 508), 10 dias para agravar (art. 522) e assim por diante. Em
todo momento se est falando de prazo. Os prazos judiciais so aqueles que o juiz fixa. E os prazos
convencionais so aqueles que so estabelecidos por acordo entre as partes. So raros, mas s vezes a lei
permite que as partes estabeleam os prazos para realizao de algum ato. Por exemplo, o art. 265 prev a
suspenso do processo por conveno das partes por at 6 meses. Quem estabelece o prazo de suspenso?
As prprias partes.
4) Quanto sua peremptoriedade ou preclusividade.
O que um prazo peremptrio ou preclusivo? o prazo fatal. o prazo cujo decurso acarreta a perda da
faculdade de praticar o ato. Normalmente os prazos para atos das partes so peremptrios, preclusivos. O
ru tem 15 dias para contestar a ao, se ele no contestar nesses 15 dias, no poder mais contestar. Ele
perde a oportunidade de oferecer contestao. O vencido tem 15 dias para apelar da sentena. Se no
apelou, a sentena transitou em julgado, e no poder mais apelar. O prazo peremptrio, com seu decurso,
acarreta a perda da faculdade de praticar o ato. J o prazo dilatrio, no. Prazo dilatrio o prazo cujo
decurso no acarreta a perda da faculdade de praticar o ato. tambm chamado de prazo imprprio,
porque ele no acarreta a perda da faculdade de praticar o ato, mas ele existe e tem valor legal, porque
pode gerar outras conseqncias. Os prazos do juiz e dos serventurios so prazos dilatrios, no so
prazos peremptrios. Se o juiz no der a sentena em 10 dias, ele no perde a faculdade de dar a sentena.
Pode sofrer sanes, ou at mesmo ser afastado do processo, mas no perde a faculdade. Com o
serventurio, a mesma coisa, pode sofrer advertncias ou sanes disciplinares. Ento, a inobservncia dos
prazos dilatrios ir acarretar algumas conseqncias para que o prazo seja cumprido, mas no h perda da
faculdade de praticar o ato.
As classificaes no so perfeitas, mas servem para dar um panorama das espcies de prazos, ou do
maior nmero de prazos da teoria dos prazos.

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Princpios da Teoria dos Prazos Processuais


A teoria dos prazos processuais disciplinada atravs de sete princpios:
1) Princpio da Brevidade
Os prazos devem ser breves para que os processos cheguem rpido ao seu fim. Art.125 CPC, pelo qual
o juiz conduzir o processo dirigir competindo-lhe zelar pela rpida soluo dos litgios. Se os prazos
para a prtica dos atos processuais forem muito longos, esse ideal de durao razovel do processo e de
celeridade no ser atingido. Ento, os prazos para a prtica dos atos processuais devem ser curtos, breves.
at uma imposio constitucional, por fora do Art.5, inc. LXXVIII CF, introduzido pela EC n. 45, que
instituiu como direito fundamental a celeridade do processo.
2) Princpio da Paridade de tratamento
Esse princpio muito importante, porque aplicao dos princpios do contraditrio e da ampla
defesa. Se as partes no forem tratadas com igualdade quanto aos prazos que tm para praticar os atos
processuais, aquelas que tiverem mais prazos ficaro em uma posio de vantagem, em relao s que
tiverem menos prazos. Ento, todas as fontes instituidoras de prazos, principalmente a lei e o juiz, devem
dar s partes as mesmas oportunidades de exerccio das prerrogativas inerentes sua defesa. Os mesmos
prazos para alegaes, para produo de provas etc. Isso uma conseqncia decorrente do princpio
constitucional da isonomia e da garantia constitucional do contraditrio. H, entretanto, leis que instituem
prazos privilegiados para certos sujeitos:
1 caso o mais importante caso de prazo privilegiado => art.188 CPC A Fazenda Pblica e MP tm
prazos em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer. Quanto fazenda pblica h muito debate,
se esta disposio no seria inconstitucional por violar o princpio constitucional da isonomia. E a
justificativa que se d para o prazo em qudruplo para a Fazenda Pblica contestar e em dobro para
recorrer a de que na Fazenda Pblica a mquina administrativa lenta, a organizao administrativa
complexa, e para contestar ou recorrer o procurador da Fazenda muitas vezes deve retirar informaes de
rgos que s vezes esto em lugares distantes, etc. A organizao funciona muito mal, e isso acaba
levando a lei a dar um privilgio para a Fazenda. Essa matria j foi examinada pelo STF, e, em alguns
casos, este Tribunal tem repelido os prazos privilegiados para a Fazenda Pblica, como quando houve uma
medida provisria, h alguns anos atrs, que dava prazo em dobro para a Fazenda Pblica propor ao
rescisria. Isso inconstitucional, porque um prazo de dois anos (art. 495), e dar Fazenda, portanto, 4
anos para se mobilizar e propor uma ao rescisria no razovel. Mas o prazo em qudruplo e em dobro
do art. 188 o STF tem considerado constitucional AINDA, porque ainda a Administrao Pblica no se
organizou como ns desejaramos que ela fosse organizada, e ainda ela precisa de mais tempo para se
defender. O MP tambm, porque ele intervm no interesse da sociedade, e no no seu interesse pessoal, e
muitas vezes tem muitos processos e muitas atribuies, e a lei a o trata com uma certa vantagem que no
se pode considerar que viola o princpio da isonomia.
Duas observaes sobre a exegese desses dispositivos:
OBS: S se refere aos prazos para contestar e para recorrer. E os prazos para quaisquer outros atos?
Tem-se entendido que tambm para a prtica de qualquer outro ato processual a Fazenda Pblica e o MP
tambm tm prazo em dobro. Ento, por exemplo, se a Fazenda Pblica ou o MP tiverem que falar sobre
um documento, as partes em geral tm 5 dias, na forma do art. 398, a Fazenda Pblica e o MP tm 10.
Ento, se entende que o prazo em dobro no se restringe interposio de recurso, mas tambm s contrarazes de recurso ou a qualquer outro ato.
OBS2: Quanto ao MP, o art. 188 diz que ele ter prazo em qudruplo ou em dobro quando for parte.
Mas ns sabemos que na maioria dos casos o MP no parte, fiscal da lei. E o entendimento dominante
que tambm quando ele fiscal da lei, o MP tem prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para
contestar. Ento, independe da funo que o MP desempenha, sempre ter prazo em qudruplo para
contestar, em dobro para recorrer e para falar nos autos.
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2 caso art.191 Outro caso que suporta a disparidade de tratamento. o Litisconsrcio com
diversos procuradores. O art. 191 estabelece que quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores,
ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, recorrer, e de modo geral, falar nos autos. Ento
se houver, por exemplo, pluralidade de rus, e eles constiturem advogados diferentes, eles tero 30 dias
para contestar, 30 dias para apelar, 20 dias para agravar etc. Hoje tambm os defensores pblicos tm
prazos em dobro. Isso est expresso na lei da assistncia judiciria, que a lei 1.060/50, no art. 5, 5.
Em dobro, no em qudruplo. Mas por que essa disparidade de tratamento para os litisconsortes? Porque,
em geral, quando a parte tem um prazo s para ela, seus advogado tira os autos do cartrio, leva para seu
escritrio, e passa por todo aquele prazo com os autos sua disposio para poder praticar o ato. Quando
os litisconsortes tm diferentes procuradores fica difcil retirar os autos, porque a lei diz que os autos s
sero retirados do cartrio se os litisconsortes combinarem entre si como iro usar os autos (metade do
tempo com um, metade do tempo com outro...). Se eles no combinarem entre si como iro retirar os
autos, estes ficaro no cartrio. E ento, fica mais difcil o acesso aos autos, no tendo aquela mesma
disponibilidade aos autos para um advogado estudar o processo etc. Ento justificado que eles tenham
um prazo maior. Mas no importa o nmero de litisconsortes, o prazo ser sempre em dobo (haja 2, 10 ou
200 litisconsortes). No proporcional ao nmero de litisconsortes.
3)Princpio da Utilidade do prazo
De certo modo este princpio freia o princpio da brevidade, porque a utilidade do prazo significa que,
embora breve, o prazo deve ser to longo quanto o necessrio para que o ato seja praticado com proveito.
Isso o que os italianos chamam de congruidade dos prazos. O prazo deve ser dosado pela fonte que o
institui, de tal modo que ele propicia a prtica o ato com proveito, porque se o prazo for muito curto, o ato
no poder ser bem praticado, e a haver cerceamento do direito de defesa. Isso ainda no houve no
Brasil, mas na Europa, em vrios pases, j se declarou a inconstitucionalidade de prazos muito curtos. E
eu acho que ns temos no Brasil prazos exageradamente curtos. 15 dias para contestar uma ao no Rio de
Janeiro um prazo muito curto. Imagine uma pessoa que mora no subrbio, que sai de casa s 6h para
trabalhar e volta s 21h, e encontra de repente o oficial de justia esperando, e comea a contar o prazo
para ele contestar uma ao. A partir da juntada desse mandado de citao, ela ter 15 dias para se
defender. Ela no pode parar de trabalhar, e vai ter que ler aquilo, procurar um advogado, escolher um
advogado que talvez no possa receb-la no dia seguinte, mas muito tempo depois. O advogado a mandar
trazer certos documentos, e isso leva todo um tempo, para o qual 15 dias no so suficientes. A utilidade
do prazo tambm uma conseqncia da garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa.
uma imposio dessas garantias constitucionais. Se a lei institui um prazo muito curto, que no permita
que o ato processual seja praticado com proveito, essa lei inconstitucional, e por isso, o juiz deve ter o
poder para prorrogar os prazos legais, quando perceber que aquele prazo no suficiente para que a parte
pratique o ato com proveito. A nossa lei de outra poca, de uma poca em que o que interessava era a
rapidez do processo, o direito de defesa no era to importante. Hoje no, estamos num Estado de Direito
baseados nos direitos fundamentais, como o da dignidade humana. Tem que ser curtos para no retardar o
processo e to longos para que os atos sejam praticados com proveito. Os prazos devem ser to curtos, de
modo a assegurar a rpida soluo do litgio, com a rpida tramitao do processo, e to longos quanto o
necessrio para a prtica dos atos com proveito.
4)Princpio da Continuidade dos prazos
art.178 - Prazo se mede em unidades de tempo. Os mais comuns so prazos de dias. Mas numa
seqncia de dias, por exemplo, num prazo de 10 ou 15 dias, h muitos perodos de tempo que no so
teis, que so inteis. Por exemplo, os domingos, ou Sbados, em que no h expediente forense, ou nos
horrios de descanso noturno. Os prazos no se medem em unidades de tempo teis. Os prazos se medem
em unidades de tempo contnuas, mesmo se houver no meio delas dias ou horas inteis, em que o ato no
pode ser praticado por impossibilidade material, como o frum fechado. Isso que a continuidade do
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prazo. Iniciado o curso do prazo, o prazo flui pelas unidades de tempo em que ele est fixado
independentemente do advento, nesse interregno de unidades de tempo em que o ato no pode ser
praticado. Houve um projeto de lei, recentemente, que acabou sendo vetado pelo presidente Lula, que iria
estabelecer que os prazos se contassem apenas em dias teis. Foi vetado, e eu acho que o veto est certo.
muito cmodo para as partes que o tempo do ato processual s corra nos horrios e nos dias teis. Isso
criaria o retardamento exagerado do processo. O processo j se retarda por tantos motivos, e isso criaria
um outro motivo para o retardamento exagerado do processo. Mas isso obriga advogado a trabalhar
noite, ou nos feriados e domingos, ou nas frias.
Ento, o prazo s comea e s termina em dia til, diz a lei, mas as unidades de tempo intermedirias
podem ser inteis. Os prazos tambm no se interrompem em feriados.
A continuidade dos prazos se encontra prevista no art. 178 CPC. O prazo estabelecido pela lei e pelo
juiz contnuo, no se interrompendo nos feriados. Ento, nos dois artigos seguintes (arts. 179 e 180), h
duas excees continuidade dos prazos:
A primeira o advento de frias coletivas. E, no artigo seguinte, vem uma outra exceo, que prev a
suspenso dos prazos por obstculo criado pela parte ou ocorrendo qualquer das hipteses de suspenso do
processo, casos em que o prazo ser restitudo por tempo igual ao que faltava para a sua complementao.
Querem ver um caso de suspenso do prazo? O ru tem 15 dias, de acordo com o art. 297, para oferecer
contestao, excees ou reconveno. A vem o art. 306 e diz que se o ru oferecer exceo de
incompetncia, ou exceo de suspeio do juzo, o processo fica suspenso. Isso significa que se o ru
oferecer exceo de incompetncia no 10 dia para contestar, o prazo de contestao fica paralisado, at
que seja julgada a exceo de incompetncia. Julgada esta, e publicada a deciso, recomear a contagem
do prazo para contestao pelo que sobejava. Quanto sobejava? 6 dias. Aquele dcimo dia em que o prazo
foi suspenso deve ser devolvido.
Interrupo quando paralisa e volta a correr por inteiro. Suspenso quando paralisa e depois
continua a correr pelo que sobejava. Um caso de interrupo: embargos declaratrios (art. 538 CPC). O
que quer dizer que eles interrompem? Significa que eu tenho 5 dias com embargos de declarao
simultaneamente com 15 dias para apelar. Se eu interpuser embargos de declarao no 5 dia, aps ser
publicada a deciso dos embargos de declarao, eu vou ter novamente os 15 dias para apelar, porque os
embargos de declarao interromperam o prazo para apelao.
5)Princpio da Inalterabilidade do prazo
Iniciada a contagem do prazo, ele tem que fluir em direo ao seu fim sem interrupes, salvo as
previstas em lei. Nem juiz que o instituiu, nem as partes podem alter-lo. Isso d segurana ao processo e
aos sujeitos do processo. Se comeou um prazo de quinze dias, amanh eu no posso ser intimado pelo
juiz a reduzir o meu prazo para 10 dias. o princpio da confiana legitima, princpio da previsibilidade,
que exigem que o prazo iniciado no se altere nem pela prpria fonte que o instituiu. Iniciada a contagem
do prazo, ele no deve mais ser alterado, porque o sujeito que tomou cincia de que tinha que praticar o
ato naquele prazo tem o direito de se planejar para realizar o ato naquele prazo, e no ser pego de surpresa
com uma reduo ou uma modificao do prazo.
Entretanto, h excees, que se encontram nos arts.181, 182 e 183 CPC. Esses artigos no esto bem
redigidos.
Arts. 181 e 182 se referem possibilidade de reduo ou prorrogao pelas partes dos prazos
dilatrios, e impossibilidade de reduo ou prorrogao pelas partes dos prazos peremptrios.
Quanto ao art.181 no h objeo nenhuma. As partes podem reduzir ou prorrogar, de comum acordo,
os seus prazos dilatrios, desde que o faam antes do trmino do prazo. uma exceo inalterabilidade.
Claro que as partes no podem, de comum acordo, alterar prazo do perito, mas os seus prazos dilatrios,
comuns ou de uma delas, elas podem de comum acordo reduzir ou prorrogar, antes do trmino do prazo.
Art.182 E quanto aos peremptrios, elas no podem prorrogar, mas podem reduzir. Est errada a lei.
De comum acordo elas podem reduzir seus prazos peremptrios, sim. Isso muito comum, no um fato
rato. As partes, num inventrio, esto plenamente de acordo com a partilha, e o juiz j homologou essa
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partilha. Tero que esperar 30 dias para extrair (???) da partilha? No, elas fazem uma petio conjunta ao
juiz para reduzir o prazo para recurso, atravs da renncia de recorrer, de comum acordo. Ento,
possvel, sim, a reduo pelas partes, dos prazos peremptrios, pela renncia ao direito prtica do ato
realizada de comum acordo ou individualmente pela parte para o qual o prazo tenha sido institudo. A
regra que os prazos das partes sejam peremptrios, mas tambm elas tm prazos dilatrios.
Art.183 Este artigo permite que o juiz prorrogue prazo, mesmo peremptrio, se a parte provar que
no realizou o ato no prazo por justa causa ( 1 do 183). Esse conceito de justa causa rgido demais.
Ns temos que riscar desse conceito o adjetivo imprevistos, por imposio constitucional. Hoje eu abro
o jornal, e moro num bairro distante, tenho um prazo que termina na segunda feira, e vejo que neste dia
haver greve de nibus, trem e metr. O que eu vou fazer, ficar sentado na porta do frum para poder
praticar o ato no prazo? um evento previsto. Ento no a falta de previso do evento alheio vontade
da parte, a que ela no deu causa, que ir impedir que o juiz prorrogue o prazo. Deve ser levado mais em
conta o fato de o evento ser alheio vontade da parte, e inevitvel, mesmo que seja previsvel. A
jurisprudncia e a doutrina, em paises que respeitam mais a dignidade humana que o Brasil, respeitam
mais as situaes alheias vontades das partes.
6) Princpio da Peremptoriedade
De peremptoriedade se fala em 2 sentidos. Fala-se peremptoriedade ou prazo peremptrio como
sinnimo de precluso, como perda da faculdade de praticar o ato. E se fala em peremptoriedade tambm
nesse segundo sentido ao qual nos referimos agora quando nos referimos ao princpio da peremptoriedade.
Que significa o princpio da peremptoriedade? Significa que o prazo se extingue automaticamente pelo
decurso das unidades de tempo a partir do incio da sua contagem, independentemente de qualquer
declarao judicial. No preciso que ningum declare que o prazo se extinguiu. Ele se extingue
automaticamente pelo seu decurso. Ento, se hoje comeou o prazo de 15 dias para eu apresentar uma
contestao, hoje foi o primeiro dia. 15 dias. Hoje dia 19...dia 2.Que dia da semana dia 2? SegundaFeira? Passou o dia 2, o prazo est extinto, ningum precisa declarar absolutamente nada.
O prazo se extingue automaticamente com o decurso das unidades de tempo em que ele estabelecido,
contado a partir do momento inicial de contagem. Isso no depende de qualquer declarao judicial, no
depende da manifestao de vontade de ningum. Ele automaticamente se extingue.
Se um prazo for um prazo peremptrio, tambm com ele se extinguir a faculdade de praticar o ato. Se
um prazo no um prazo peremptrio, no se extinguiu a faculdade de praticar o ato, mas o prazo est
vencido. E a prtica fora do prazo ou a no prtica no prazo poder acarretar conseqncias desfavorveis
ao sujeito omisso.
Ento o princpio da peremptoriedade o princpio segundo o qual o prazo se extingue
automaticamente com o decurso das unidades de tempo em que ele estabelecido a partir do incio da sua
contagem.
7) Princpio da Precluso
E o princpio da precluso a perda da faculdade de praticar o ato, decorrente da omisso da sua
pratica no prazo previsto, e que se aplica apenas aos casos peremptrios ou preclusivos. Quando ns
estamos nos referindo aqui precluso estamos nos referindo precluso temporal, pois existem 2 outros
tipos de precluso, vocs vo ver isso em outro momento.
Peremptoriedade a extino do prazo automaticamente com o decurso das unidades de tempo em que
ele estabelecido. Ele se extingue sem qualquer declarao judicial. Ningum precisa declarar que o prazo
se extinguiu, basta contar as unidades.
E a precluso a perda faculdade de praticar o ato em razo do decurso do prazo. Do decurso.
H 3 espcies de precluso: precluso temporal, precluso lgica e precluso consumativa. Precluso
sempre a perda da faculdade de praticar algum ato, seja em razo do decurso do tempo, ou em razo de
ter praticado algum ato com ele incompatvel, ou em razo de ter consumado a prtica do ato. Se o ato j
foi feito, no pode ser praticado de novo. Por exemplo, eu tenho 15 dias para contestar uma ao, se eu
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contesto no 13 eu perdi a possibilidade de voltar a contestar, ainda que me ocorra Ih eu esqueci na


contestao de alegar um argumento. No pode. O ato j foi praticado. No possvel voltar a praticar
um ato j praticado. Aqui na Teoria dos Prazos o que nos interessa a precluso temporal pelo decurso do
perodo de tempo previsto por lei para que o ato seja praticado. Muito bem, ento esto explicados os
princpios da teoria dos prazos.

Contagem dos Prazos


Agora vou falar da contagem dos prazos. A doutrina e a jurisprudncia no distinguem claramente 2
conceitos que precisam ser diferenciados. O conceito de curso do prazo e o conceito de contagem do
prazo. A prpria lei faz confuso nisso.
Curso do Prazo: O curso do prazo diz respeito ao momento a partir do qual o ato pode ser praticado.
A partir de que momento eu posso recorrer de uma deciso? A partir do momento que o juiz proferir uma
deciso. Como o processo uma srie encadeada de atos, ningum pode praticar o ato antes que o ato
imediatamente anterior tenha se concludo. s vezes, a lei permite a antecipao da prtica de um ato. Por
exemplo, a ordem normal de um processo comea mais ou menos assim: Petio inicial, despacho inicial
do juiz, citao do ru, contestao. O ru pode contestar antes do despacho inicial do juiz? No. Porque o
juiz ainda no recebeu a petio inicial, ainda no determinou a instaurao de um processo. Agora o juiz
recebeu a petio inicial e mandou citar o ru. Mas ele no foi citado, tomou conhecimento do processo e
resolveu contestar. Bom, a a lei diz: contestar a ao se dar por citado. A ele antecipa um pouco o
momento em que ele deveria praticar o ato, porque a rigor ele deveria esperar at a citao. Mas o curso
no tem nada a ver com a contagem do prazo. A contagem uma coisa completamente diferente.
Contagem do Prazo: Que a contagem? A contagem ocorre a partir do momento em que se inicia a
fluncia das unidades do tempo que vai definir o momento final do prazo. Ento eu no fui citado, mas
tomei conhecimento da ao e contestei. Contestei a ao no decurso do prazo para contestar. J estava
afluindo o prazo de 15 dias para contestar? No. Por que? Porque de acordo com o artigo 141 CPC, se eu
fui citado pelo correio, essa contagem s vai se iniciar com a juntada aos atos com o aviso de recebimento
por mim assinado. Se eu fui citado por mandado, essa contagem s vai se iniciar no momento em que o
oficial de justia me citar e entregar ao escrivo o mandado cumprido, e o escrivo juntar os autos do
mandado de citao devidamente cumprido. Ento a que devemos conhecer bem essas regras de
contagem do prazo. Porque so essas regras de contagem do prazo que vo determinar o momento final do
prazo.
Ento ns podemos dizer que todo prazo tem seu momento inicial e seu momento final. O termo
inicial pode se distinguir entre termo inicial de curso do prazo e termo inicial de contagem do prazo.
O termo inicial de curso do prazo normalmente o decurso do prazo para a prtica do ato
imediatamente anterior na ordem do procedimento ou a sua prtica a partir desse momento o ato
imediatamente seguinte j pode ser praticado.
O momento inicial de contagem do prazo depende da citao ou intimao. E o momento final
sempre determinado pela contagem, no pelo curso. Porque a partir do momento inicial de contagem em
que ser determinado o ltimo momento em que o ato pode ser praticado.
Termo inicial o momento a partir do qual o ato pode ser praticado, que ocorre quando se conclui a
prtica do ato imediatamente anterior ou quando decorre o prazo para esta prtica. E o termo final se d
quando decorrem todas as unidades de tempo em que o prazo medido, verificado a partir do momento
inicial de contagem.
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Regras de contagem dos prazos


Agora vamos ver as regras de contagem do prazo. Ns temos que considerar as regras de contagem
dos prazos por 2 aspectos.
Tipo de ato de comunicao que antecedeu contagem do prazo, de acordo com a unidade de
tempo em que o prazo medido. De acordo com o tipo de comunicao de que se resultou a citao ou
intimao. Vejam o que dispe o art. 241: Comea a correr o prazo. Aqui no correr, contar. Est
utilizando mal a palavra correr. Porque no se trata de curso do prazo, se trata de contagem do prazo.
Comea a contagem do prazo, se a citao ou intimao foi pelo correio, da juntada aos autos ou do aviso
de recebimento.
Se a citao ou intimao for pelo oficial de justia, da data de juntada aos autos do mandado
cumprido.
Se houver vrios rus, da data de juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento do mandado
citatrio cumprido.
Quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatria ou rogatria, da data de sua
juntada aos autos devidamente cumpridos.
Na citao por edital, findo o prazo do edital, aquele de 20 a 60 dias, a partir da primeira publicao.
Ento a esto as diversas regras de contagem dos prazos de acordo com o meio de comunicao. Citao
pelo correio, citao pelo oficial de justia, citao por edital, citao por precatria, rogatria ou carta de
ordem.
Alm disso, o 241 no faz referncia, mas existem citaes por publicao de aviso no Dirio da
Justia, que determinam a contagem dos prazos a partir da data da publicao.
E, alm disso, existem as intimaes ou citaes eletrnicas, que determinam a contagem dos prazos a
partir do 2 dia til a partir da publicao eletrnica, porque o art.4 3 e 4 da lei 11.419 estabelece no
3: considera-se como data da publicao eletrnica o primeiro dia til, seguinte ao da disponibilizao
da informao no Dirio da Justia eletrnico. Pargrafo 4 os prazos processuais tero incio no
primeiro dia til que seguir ao considerado como data da publicao. Bom, a respeito da publicao
eletrnica preciso distinguir da publicao eletrnica no Dirio da Justia eletrnica e a publicao
eletrnica em portal do tribunal. A publicao eletrnica no Dirio da Justia eletrnica atinge todo
mundo, eu j falei, independentemente de cadastro. Bem, esta s se considera feita no primeiro dia til
seguinte data em que circulou o Dirio da Justia eletrnica. Algum sabe me dizer porque no primeiro
dia til seguinte? Pq no se sabe a que horas a imprensa nacional vai colocar o Dirio da Justia eletrnica
no ar, pode ser 23:55. Ento se o Dirio da Justia eletrnica de hoje publica uma intimao para mim,
advogado, pra falar num processo, considera-se que essa publicao tenha sido feita amanh. Ento o
primeiro dia do prazo ser o primeiro dia seguinte amanh, depois de amanh. Outra coisa intimao
no portal do tribunal, porque a intimao no portal do tribunal depende de cadastro. Eu tenho que me
cadastrar. Eu, parte, ou eu, advogado, tenho que me cadastrar. Ento, a intimao ou citao em portal
feita atravs da incluso de um aviso neste portal. Suponhamos que eu esteja cadastrado neste portal e
suponhamos que hoje no portal do tribunal em que me cadastrei est uma intimao para mim. Eu tenho
10 dias para acessar este portal. Hoje dia 19...29 cai em que dia da semana? Quinta-feira? Ento at o dia
29, se hoje saiu no portal uma intimao, se eu consultar, estou intimado na data da consulta, e a partir do
dia seguinte comea a data da contagem. Mas se eu no consultar, eu estarei intimado no dia 29. Se eu,
nos 10 dias a partir da intimao no portal, no consultar o portal, no acessar l com minha senha a
intimao, ento no dia 29 estarei intimado. Isso est no art. 5 1, 2, e 3 da lei 11.419. Considerarse- realizada a intimao no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrnica ao teor da intimao...
Nesta hiptese se a consulta se der num dia no uti,l a intimao ser considerada como realizada no
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primeiro dia til seguinte. A consulta acima dever ser feita em at 10 dias corridos contadas da data do
envio da intimao, sob pena de considerar-se a intimao automaticamente realizada na data do trmino
deste prazo.

Quanto espcie de prazos pela unidade de tempo em que eles so medidos. Vamos falar primeiro
dos prazos de dias. Dispe o pargrafo 2 do art. 184 do CPC que os prazos somente comeam a correr do
primeiro dia til aps a intimao. Art. 240, salvo disposio em contrrio, os prazos para as partes,
fazenda pblica e MP contar-se-o da intimao. As intimaes consideram-se realizadas do primeiro dia
til seguinte, se tiverem ocorrido em dia em que no tenha havido expediente forense.
Ento vejam bem, primeira regra. Se a intimao se deu em dia no til ou em dia em que no haja
expediente forense, sbado, por exemplo, ou se a juntada tenha se dado em um sbado ou se o Dirio da
Justia tivesse circulado no sbado, a intimao se considera feita na segunda-feira e o primeiro dia do
prazo seria a tera-feira.
O termo inicial de contagem de qualquer prazo de dias tem que ser sempre um dia til, e o primeiro
dia dessa contagem tambm tem que ser um dia til. Ento se o Dirio da Justia saiu num sbado, o dia
em que essa intimao se considera para efeito de contagem a Segunda, e o primeiro dia de contagem a
tera-feira. Agora, e se a juntada do mandado aos autos ocorreu na sexta-feira. A sexta dia til. O
primeiro dia til seguinte sbado ou segunda-feira? (Algum responde segunda-feira) No estou to
certo no...o sbado dia til para atos praticados fora da sede do juzo. A lei fala em dia em que no haja
expediente forense, mas um dia em que no haja expediente forense pode ser til, mas o frum no abre. A
jurisprudncia tem sido tolerante e de modo geral at uma smula do Supremo, a smula 310, se referiu a
avisos publicados no Dirio da Justia de sexta. Porque antigamente o Dirio da Justia de sexta-feira s
circulava no sbado, circulava sempre com um dia de atraso. E ento usual, mas tomem cuidado para
no perder prazo, se a juntada do mandado foi numa sexta, se a publicao foi numa sexta, usual contar
como primeiro dia do prazo uma segunda-feira. Mas tomem cuidado, pois um juiz mais rigoroso pode
entender o sbado como sendo dia til, e contar a partir do sbado. verdade que nos prazos de 15 dias
isso ser irrelevante, pois se a primeira regra de que o primeiro dia til de contagem de prazo sempre
dia til, a segunda regra de que o ltimo dia do prazo tambm deve ser dia til. Ento, se contada a
seqncia das unidades de tempo e a ultima unidade cai em domingo ou em dia em que no haja
expediente forense, o prazo fica prorrogado at o primeiro dia til. o que estabelece o 1 do art. 184
CPC e o que estabelece o 1 do art. 132, este do CC. Ento, por exemplo, o prazo de 15 dias para
recorrer de uma sentena publicada na sexta-feira, contando o primeiro dia como sendo o sbado ou como
sendo a segunda-feira vai dar na mesma coisa. Porque? Se eu contar Sbado como primeiro dia da
contagem, o 15 dia ser 2 sbados depois e como n h expediente forense, o prazo fica prorrogado at a
segunda-feira. E se eu contar o prazo a partir da segunda-feira o 15 ser a mesma segunda-feira. Ento os
principais prazos que so os de 15 dias no so afetados por essa divergncia do sbado ser dia til ou no.
J o prazo de 5 dias afetado, pq se eu tenho um prazo de 5 dias a partir de sexta-feira: sbado, domingo,
segunda, tera, quarta. Se eu contar a partir de segunda segunda, tera, quarta, quinta e sexta. 2 dias de
diferena. Como eu disse a jurisprudncia tolerante e aceita a contagem a partir de segunda-feira quando
o termo inicial correu na sexta-feira. A outra regra que salvo disposio em contrrio, considerar-se-o
os prazos excluindo o dia do comeo e incluindo o dia do vencimento. a regra do art. 184 do CPC, que
tambm est reproduzida no art. 132 do novo CC. O dia do comeo o dia da eficcia da intimao. Saiu
uma intimao no DJ de sexta-feira, est excluda a sexta-feira. Todo prazo tem que comear em dia til,
todo prazo tem que terminar em dia til. Exclui-se o dia do comeo, e inclui-se sempre o dia do
vencimento. Isso quanto aos prazos de dias, que so os mais comuns.
Muito bem, e como se contam os prazos de meses? Nos prazos de meses, no se exclui o dia do
comeo. Se sexta-feira dia, 16 de maio saiu uma publicao com um prazo de um ms, esse prazo
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terminar em igual dia do ms seguinte, dia 16. Ento comeou dia 16 de maio e terminar dia 16 de
junho. A resta ver se dia 16 de junho dia til... Se o termo inicial de contagem de um prazo de ms
ocorre em determinado dia de um determinado ms ele termina no mesmo dia do calendrio no ms
determinado. o que estabelece o art.132 3 do CC.
E o mesmo ocorre com os prazos de anos. Por exemplo, o prazo de 2 anos para propor ao rescisria,
art. 495, a partir do trmite em julgado. Suponhamos que a sentena foi publicada no dia 2 de maio, que
dia foi 2 de maio? Sexta-feira, no foi? O prazo para apelar de 15 dias. Vamos excluir o dia do comeo e
contar a partir do dia 5 de maio, segunda-feira, ou vamos contar a partir do sbado, vai dar na mesma.
Hoje, dia 19 transita em julgado essa sentena. Eu tenho 2 anos para entrar com uma ao rescisria, em
seguida termina o prazo para ao rescisria. 19 de maio de 2010, e acho que vai ser uma quarta-feira. Por
fora do pargrafo 3 do art. 132 do CC, os prazos de anos expiram no dia de igual n do ano seguinte, ou
no imediato se faltar a correspondncia. Ns processualistas achamos que essas so regras de Direito
Processual; ocorre que o CC trata de algumas delas no captulo do termo ao tratar da condio, termos e
encargos do negcio jurdico e essas regras do CC complementam s do CPC. Ento, suponhamos, quintafeira feriado, h uma intimao no DJ na quarta-feira.
Quando comea um prazo de 5 dias? A partir da publicao na quarta-feira dia, 21. Quando termina
esse prazo, dia 21. Quinta feriado, no pode ser primeiro dia da contagem de prazo. Ento o primeiro dia
til a sexta.... tera-feira vai terminar esse prazo.
E por fim como se contam os prazos de horas? Diz o pargrafo 4 do art.132 do CC: Os prazos fixados
por horas contar-se-o de minuto a minuto. Suponhamos um processo urgentssimo e o juiz mandou
intimar algum pra entregar um documento em 2 horas a partir do momento em que ele foi intimado pelo
oficial de justia. uma situao especial, no est seguindo as regras normais do cdigo. O oficial de
justia chegou l agora, 11:04, intimou o ru e disse que ele tem 2 horas pra entregar o documento. Que
horas termina o prazo pro ru entregar o documento? s 13:04. Os prazos fixados por hora, contar-se-o
de minuto minuto. Ocorre que a maioria dos prazos de horas, so horas redondas, equivalentes a dias. 24
horas, 48 horas. E ocorre que em geral os oficiais de justia no certificam a hora da intimao. E ocorre
que tambm seria injusto obrigar o destinatrio da intimao a sair correndo no dia seguinte pra chegar na
hora em que o frum abre, porque seu prazo j terminou fora do expediente forense e ele tem que cumprir
imediatamente a intimao e a surgem dvidas sobre em que momento ele deve cumprir a intimao.
Suponhamos que o oficial de justia lhe intime s 9 horas, para cumprir em 24 horas...o frum s abre as
11. Que momento ele tem que cumprir? No primeiro minuto das 11 horas? Ento a jurisprudncia tem sido
tolerante e tem equiparado o prazo de 24 horas a 1 dia, excluindo o dia do comeo e contando a partir do
primeiro dia til e o de 48h ao de 2 dias para que eles terminem no final do expediente do ltimo dia e no
com essa contagem de minuto minuto como diz o art.132 do CC.
Muito bem...e os prazos de minutos? Nem a lei material nem a lei processual falam dos prazos de
minutos. Os prazos de minutos se contam de minuto a minuto, excludos os segundos. Ento se o
advogado comeou uma sustentao oral agora... so 11h 9min e 30 seg...exclui-se os segundos, so 11h e
9min. Ele tem 20min... quando der 11h e 29min, termina.
Olha essas regrinhas todas so um pouco complicadas, tem que ser aplicadas com cuidado e na dvida
o sujeito que vai praticar o ato deve procurar adotar regras que lhe dem mais segurana. Quando eu digo,
por exemplo, que o sbado dia til, mas a jurisprudncia no considera pra efeito de incio da contagem
de prazo, se eu puder considerar o sbado dia til e praticar o ato levando isso em conta, melhor, mais
segurana pra mim. O mesmo ocorre com certos dias, como por exemplo, a quarta-feira de cinzas. Vejam,
h uma disposio no CPC que diz: Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til se o
vencimento cair em feriado ou em dia que for determinado o fechamento do frum ou em dia em que o
expediente forense terminar antes da hora normal. Na quarta-feira de cinzas tradio o expediente
comear depois da hora. Comea depois do meio-dia. A quarta-feira de cinzas dia til? dia til. A
quarta-feira de cinzas termina prazo processual? Termina. Comea prazo processual? Comea. E a
segunda-feira de Carnaval? Segunda-feira de carnaval dia til. S que no h expediente forense
normalmente. Mas dia til. Ento h sempre certos dias em que no h expediente forense, por essa ou
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aquela razo...por exemplo feriado forense... feriado ou dia sem expediente forense? O dia 11 de
dezembro, na Justia Federal...o dia 11 de agosto na Justia Federal. Isso feriado ou dia sem expediente
forense? Se for feriado, no pode ser dia de incio de contagem de prazo, se no h expediente forense
pode ser incio de contagem do prazo. O recesso a que eu j fiz referncia, de 20 de dezembro a 6 de
janeiro...recesso no corresponde a frias. Frias suspende os prazos...porm h uma interpretao
tolerante no intuito de equiparar o recesso frias para evitar que o prazo de 15 dias comece em 18-19 de
dezembro e termina l pra dia 7 de janeiro sem que a parte tenha sido comunicada...ento h sempre uma
interpretao tolerante dos prazos levando sempre em conta o princpio da utilidade dos prazos. O prazo
deve facultar a prtica do ato com proveito e tambm com a aplicao do princpio da confiana legtima
de que a parte calculou o prazo seguindo uma regra razovel e ela no pode ser punida por uma
interpretao excessivamente restritiva da regra de contagem daquele prazo, porque afinal os prazos
devem ser curtos...nele as partes devem praticar os atos processuais mas no deve haver uma sacralidade
tal em relao as prazos que possa prejudicar o direito de defesa ou a prtica dos atos processuais com
proveito.
E com isso ns terminamos o estudo da Teoria dos Prazos.

DESPESAS PROCESSUAIS
Agora vamos falar um pouco do tema das Despesas Processuais. As despesas processuais so todos os
gastos econmicos que o processo gera. O processo como atividade com diversos sujeitos processuais gera
gastos com essa atividade e gastos quantificveis pecuniariamente. Que podem ser expressos em moeda. A
quem se incumbir o custeio desses gastos gerados pelo processo? Simplificando as possveis solues, e
no h soluo uniforme, homognea , ns podemos dizer que duas solues radicais seriam ou a absoluta
gratuidade da justia (ningum paga nada, o Estado custeia tudo), ou o absoluto custeio de todas as
despesas pelos interessados e o Estado no paga nada. Ou o Estado paga tudo ou o Estado no paga nada.
A gratuidade absoluta ideologicamente muito defensvel...facilitar o acesso justia pra todo mundo,
no haveria discriminao econmica entre ricos e pobres. Todos teriam a mesma facilidade de ingresso.
Mas a gratuidade absoluta tem alguns defeitos. Por um lado ela facilita, por outro lado ela tem 2 graves
defeitos. O primeiro que ela facilitaria o demandismo temerrio. Se eu no corro o risco de pagar nada,
ento eu vou sair disparando ao contra todo mundo, mesmo queles contra os quais no tenho razo.
No corro risco nenhum, quando a lei no quer demandismo temerrio...No agradvel que em uma
sociedade as pessoas de bem sejam constantemente molestadas por pessoas com intuitos mesquinhos e
que ficam a toda hora propondo aes contra elas s para incomod-las, para molest-las. Esse o
primeiro defeito da absoluta gratuidade. O outro defeito que ela faz recair sobre a sociedade como um
tudo atravs dos impostos o custeio de um servio que s alguns usam, porque no todo mundo que vai
justia. Ento aqueles, como a maioria das pessoas, que no costumam ir justia, estariam custeando a
justia para os outros.
O sistema do custeio de todas as despesas pelas partes tem o inconveniente de dificultar o acesso
justia daqueles que no tem meios para custear as despesas. E se as partes como no absolutismo
monrquico tiverem at que remunerar os juzes e os serventurios, ento esse custo vai se tornar
pesadssimo. E um custo muito elevado da justia imposto s partes vai afastar as pessoas da justia. Vai
fazer com que as pessoas que tenham litgios de pequeno valor no queiram ir justia, porque vo gastar
mais do que tem a receber... Ser que vale pena ir a justia gastando tanto?
Ento os modernos sistemas judicirios procuram estruturar um sistema misto de custeio. De um lado
o sistema em que as despesas fixas do Poder Judicirio com sua instalao, estruturao, de
funcionamento mnimo, remunerao do juiz, dos serventurios, seja de responsabilidade do Estado. Para
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manter a justia de portas abertas o Estado quem deve pagar. E as partes? Em relao a um determinado
processo, devem dar uma contribuio mdica para este custeio fixo e, alm disso, devem arcar com as
despesas variveis, aquelas despesas gerados pelo seu prprio processo.
Um bom sistema aquele em que o Estado paga as despesas fixas, com as despesas oriundas dos
tributos mantendo o Judicirio de portas abertas e acessvel a qualquer cidado e em que os litigantes do
uma pequena contribuio, uma contribuio mdica para o custeio. E ao mesmo tempo arcando com as
despesas variveis. Esse um bom sistema.
Mas na busca deste equilbrio na distribuio da responsabilidade do Estado e da responsabilidade das
partes no h 2 sistemas idnticos. Por exemplo, se ns vamos ver as custas que so pagas na Justia
Estadual e na Justia Federal, a Justia Estadual muito mais cara que a Federal para as partes. Ou seja, o
Estado arca com responsabilidades maiores no custeio da Justia Federal do que arca no custeio da Justia
Estadual. Isso s no estado do RJ.
H uma diferena no custeio e com uma diferena no custeio tambm h uma diferena no acesso
justia. E por isso independentemente do equilbrio entre o custeio estatal e o custeio pelas partes a,
Constituio assegura o acesso justia aos necessitados atravs da assistncia judicial, que est
consagrada l no art.5 num dos ltimos incisos. De tal modo que aqueles que no puderem arcar com as
responsabilidades pelas despesas que a lei atribui s partes podero se beneficiar da assistncia judiciria
e assim obter a iseno das custas e alm disso, o patrocnio por um advogado gratuito. Esse sistema misto
o que adotado pelo Direito brasileiro. E de longa data atribui ao Estado a fixao da remunerao de
juzes e serventurios e a responsabilidade pelo seu custeio.
No era assim no Brasil colnia ou em Portugal durante o absolutismo. Na verdade os cargos de juiz
eram dados aos nobres e quem tinha que sustentar os nobres eram as partes; o rei no pagava salrio a
ningum. Quem pagava a renda aos juzes e serventurios eram as partes. Era o que alguns autores
chamam de um Estado Patrimonial, porque na verdade a funo estatal era um instrumento de
sobrevivncia da nobreza. Isso levou a cargos serem criados sem nenhuma tcnica ou racionalidade.
Quando um nobre casava, ele recebia de presente um cargo de juiz ou um cargo de titular de cartrio e ele
ia viver com as custas dos atos praticados. E esse sistema cartorial de proteo dos interesses da nobreza
invadiu a repblica e perdurou at a dcada de 70.
Ento essa concepo patrimonial do Estado, de que o Estado existia para servir a uma casta de
polticos, com eles vivendo como parasitas, sanguessugas recebendo as custas que os usurios de justia
recolhiam, deveria terminar com a implantao de um Estado Democrtico de Direito no Brasil.
A Constituio de 88 comete um crime de estatizar a serventia judicial e de privatizar a serventia do
foro extrajudicial. Tabelionato, cartrio de registro de imveis, cartrio de processo de ttulos. Todos so
cartrios no oficializados por fora da Constituio de 88. Esses cargos, hoje so preenchidos por
concurso. Felizmente no mesmo? No so mais parentes ou amigos do rei. Esses cargos so
preenchidos por concurso e as custas vo para o bolso do serventurio. Mas se um juiz se aposentou e fez
concurso pra serventurio, porque ganha mais um serventurio de certos cartrios do que um juiz. Vejam a
distoro de valores gerada pelo cartorialismo. E que interesse tem esses serventurios de melhorar o
servio? Nenhum. A Constituio garante que a renda do cartrio pessoal deles. Ento quando se fala em
Estado de Direito, quando se fala em acesso justia no prazo temos que ter conscincia que ainda
convivemos com uma sociedade de castas e que est ainda encastelado, usufruindo de receita pblica
como renda particular em benefcio particular em pleno sc XXI.
Numa anlise dos possveis sistemas de custeio das diversas organizaes judicirias adotadas, ns
poderamos caracterizar dois sistemas extremos. O que praticamente nenhum pas do mundo adota
rigorosamente, o sistema da absoluta gratuidade, e o sistema do absoluto custeio pelas partes.
Sistema da absoluta gratuidade: o Estado arcaria com todo o custo da administrao da Justia. Tem a
vantagem de facilitar o acesso Justia. Mas tem a desvantagem de onerar com o custeio da Justia
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pessoas que dela no fizeram uso, bem como a de favorecer demandas inviveis justamente por essa
facilitao do acesso Justia.
Sistema do absoluto custeio pelas partes: Torna a Justia muito cara para os litigantes e, portanto,
dificulta o acesso Justia de muitas pessoas. Mas tem a vantagem de servir de filtro para evitar demandas
inviveis.
No h nenhum pas que adote radicalmente nem um sistema nem outro. A disciplina das custas, ou,
melhor dizendo, do custeio das despesas processuais, est muito sinteticamente tratada no CPC como
matria processual. Ento ao Direito processual, o que interessa saber quais so as espcies de despesas
que incidem sobre os atos processuais do processo como um todo, e quem deve pag-las. Que sujeitos
processuais devem pag-las quando elas incidem sobre os sujeitos processuais? De que forma se distribui
essa responsabilidade dos sujeitos processuais como custeio das despesas. No o Direito Processual que
institui todas as despesas, no a lei processual que cria essas despesas. Essas despesas podem ser
tributos, e ento a lei tributria que deve cri-las. Por exemplo, a taxa judiciria um tributo previsto na
lei tributria de cada Estado, no que disser respeito Justia Estadual. Cada Estado tem sua lei tributria,
para instituir os tributos que incidem sobre os seus servios pblicos. No RJ, a taxa judiciria instituda
pelo Cdigo Tributrio Estadual. a Lei Tributria, ento, que define os fatos geradores, os fatos
processuais sobre os quais incide o tributo taxa judiciria, e no a lei processual.
Outras vezes, as despesas judicirias tm como fonte o prprio juiz. Por exemplo, quando o juiz arbitra
os honorrios do perito, est instituindo uma despesa que ser arcada por algum. Ao processo interessa
saber quem vai arcar com os honorrios do perito, mas no cabe dizer qual o valor desses honorrios.
Isso cabe ao juiz, ele quem arbitra os honorrios do perito.
Outras vezes, as despesas so de servios externos, de que o Judicirio faz uso como qualquer cidado.
No so servios da prpria Justia. Por exemplo, o correio. Vimos que h citaes e intimaes pelo
correio. Quanto o correio cobra por uma citao ou intimao? Ora, cobra o preo normal para enviar uma
carta para o Estado, um aviso de recebimento. Quem fixa as tarifas que o correio cobra? O prprio correio,
de acordo com a legislao de comunicaes. Se o oficial de justia precisa se deslocar para um bairro e
necessita pegar um nibus, quem fixa o preo da passagem a empresa de nibus, de acordo com a
legislao que rege aquele servio de transporte. Ento as fontes que estabelecem o valor desses servios
muitas vezes so alheias lei processual. MUITAS VEZES, e no sempre. H despesas processuais que a
lei processual que estabelece. Por exemplo, multas processuais, previstas na lei processual. Multa por
litigncia de m f, que o juiz arbitra, instituda pela lei processual. a lei processual tambm que
institui os honorrios da sucumbncia, os honorrios que a parte vencida deve pagar ao vencedor e ao
advogado do vencedor. Ento, complexa a matria das despesas processuais. Quando se advoga numa
Justia determinada, deve-se saber quais so as disposies que regem as despesas processuais naquela
Justia. Na Justia Estadual, Federal, Militar, do Trabalho, tm disposies diferentes. E quando o
processo tiver que fazer uso de outras atividades pblicas ou privadas, as partes devem pagar no processo
o valor dessas despesas conforme elas forem cobradas de qualquer cidado.
O sistema brasileiro de custeio das despesas um sistema misto. Ao Estado cabe prover, atravs da
receita dos tributos ordinrios (os impostos), a manuteno da infra-estrutura material e humana
necessria para que a Justia funcione. Ento a Unio deve colocar no seu oramento, retirando dos
impostos que todos ns pagamos, uma receita para o Poder Judicirio. Inclusive, ele mesmo que faz sua
proposta oramentria, dentro do princpio da autonomia. A prpria CF estabelece que o Executivo, no
ano seguinte, deve repassar ao poder Judicirio a verba que lhe foi alocada, para os diversos Tribunais,
para os fins de custeio permanente da administrao da Justia. O Estado faz a mesma coisa em relao
Justia Estadual.
Mas a Unio ou os Estados, alm disso, instituem tributos que so pagos pelas partes que usam a
Justia. Que tambm se destinam a prover a esse custeio permanente do funcionamento do Poder
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Judicirio, para que aqueles que no usam a Justia no sejam sujeitos a esses tributos; para que s
estejam sujeitos a esses tributos aqueles que realmente fazem uso da Justia. E ento, dentro do critrio de
Justia distributiva, os que mais fazem uso da Justia, mais contribuem para o seu custeio. So a taxa
judiciria e as custas estrito senso. Ento, de um lado, a Unio e o Estado Federado destinam verbas
oramentrias oriundas da receita dos impostos gerais para o custeio permanente do funcionamento do
Poder Judicirio; a outro lado, estabelecem tributos mais ou menos elevados (na Justia Federal bem
menor que na Justia Estadual do RJ) a lei tambm institui tributos que recaem apenas sobe os prprios
usurios da Justia, apenas sobre aqueles que efetivamente ingressam com uma ao me juzo. Alm
disso, a lei processual estabelece que as despesas variveis que o processo gera so custeadas pelas partes.
Com esse sistema misto, a lei (tributria, de custas...) deve buscar um ponto de equilbrio na repartio
do custeio entre o Estado e os usurios do servio judicirio, de tal modo que as custas sejam lgicas: no
sejam excessivas (porque se forem excessivas iro inibir o ingresso no juzo), nem sejam to baixas, de
modo a estimular o demandismo. preciso que o litigante, ao ingressar em juzo, tenha a conscincia de
que se ele perder, ter um prejuzo aprecivel. Por outro lado, com esse sistema, a lei procura onerar com
maior custeio aqueles que mais usam a Justia, ou porque propem mais causas, ou porque so mais vezes
devedores. E para completar esse sistema, a lei brasileira institui a assistncia judiciria gratuita aos
necessitados, para que aqueles que no podem arcar com o custeio das despesas processuais sem o
prejuzo de seu sustento e de sua famlia, se beneficiem da iseno do pagamento de custas, alm de
outros benefcios. Ento, nosso sistema misto. um sistema em que o Estado entra com uma parte, e os
usurios da Justia entram com outra parte, sendo que em cada organizao judiciria a parte dos usurios
varia, no uniforme em todo o pas, de acordo com as leis tributrias que regem e instituem as custas que
as partes devem pagar pela administrao da Justia.
O sistema de custeio de parte das despesas pelas partes tambm varia quanto forma como essas
despesas so custeadas e ao momento em que elas so custeadas. H sistemas processuais que, para
facilitar o ingresso em juzo, somente prevem o custeio pelas partes no final do processo. o que
acontece nos processos criminais com os crimes de ao pblica, e com os processos na Justia do
Trabalho, porque o trabalhador e o ru (no processo criminal) devem ter facilitado ao mximo seu acesso
Justia. Ento s pagaro custas ao final, se perderem. No processo penal, custas ao final: significa que
o ru, no processo penal, no paga, no curso do processo, nada. Mas se for condenado no final, h um
valor que ele dever pagar na execuo da pena. No processo do trabalho a mesma coisa: se o
trabalhador perder a causa, deve pagar as custas. Se ganhar, no paga nada. Quem pagar o empregador.
O nosso processo civil estabelece a regra de que as custas devem ser pagas pelas partes
antecipadamente aos atos aos quais elas correspondem. Essa a regra. O Estado no trabalha fiado. Essa
uma regra que vem do Estado patrimonial, da poca de colnia e do absolutismo monrquico. s vezes
uma regra injusta, e que at inibe o acesso Justia de quem tem direito a esse acesso. Para o professor,
inconstitucional o disposto no art. 257 CPC, que diz que ser cancelada a distribuio do feito se em 30
dias no for preparado no cartrio em que deu entrada. Na verdade, o Estado no pode condicionar o
ingresso em juzo ao pagamento das custas. O sistema processual prev que as custas devem ser recolhidas
antecipadamente, mas da no se pode tirar a concluso de que quem no efetuou o pagamento das custas
no tem o direito de acesso Justia. Porque muitas vezes a polmica est justamente em saber se as
custas devem ser pagas ou no, ou se o valor das custas mesmo aquele que o Estado est exigindo. E
ento? O cidado fica inibido do acesso Justia por causa de uma controvrsia sobre o valor das custas?
Isto uma questo difcil, porque o cidado no pode ficar impedido de ter seu ingresso em juzo para
efetivar o acesso Justia. Mas o sistema tradicional que est consagrado na lei processual (e o art. 257
uma das expresses deste sistema) o de recolhimento antecipado das custas.
O recolhimento antecipado pode tambm ser de dois tipos: ou o recolhimento antecipado a cada ato,
ou o recolhimento antecipado nico para todos os atos do processo. O CPC, no art. 19, prev o
recolhimento antecipado a cada ato. Art. 19, 1. O recolhimento a cada ato tambm a nossa tradio
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luso-brasileira, mas extremamente pernicioso, porque cria o hbito de o usurio da Justia a cada ato ter
que molhar a mo do serventurio. Estimula o vcio da propina, o que era muito pior na poca em que as
serventias no eram oficializadas. Uns molhavam mais, outros molhavam menos. Os que molhavam mais
certamente tinham mais simpatia do serventurio. Ento, a partir da dcada de 70, mesmo na vigncia do
Cdigo, que diz que o recolhimento deve ser a cada ato, muitas organizaes judicirias, valendo-se de
sua autonomia, passaram a estabelecer o recolhimento antecipado de uma nica vez. E foi o que ocorreu
na Justia Federal a partir de 1984, e na Justia Estadual do RJ a partir de 1986, seguindo o modelo da
Justia de SP. Ento, as custas Judicirias devem se destinar a prover ao custeio de todos os atos, at a
sentena, com exceo de atos variveis que podem ocorrer no curso do processo, e com exceo dos
recursos que forem interpostos no curso desse processo. Ento, um valor inicial pago para o custeio das
despesas normais do processo, no havendo mais o recolhimento a cada ato. Mas as despesas anormais,
aquelas que s certos processos geram, estas tero que ser pagas antecipadamente a cada ato, e tambm as
despesas relativas ao processamento de recursos, que tero que ser pagas at o momento da interposio
dos recursos.
A quem cabe pagar as despesas processuais, estas que so de responsabilidade das partes? A definio
do sujeito processual principal, da parte a quem cabe o custeio das despesas processuais, se submete a uma
regra de responsabilidade provisria e a uma regra de responsabilidade definitiva. H uma
responsabilidade provisria pelo custeio das despesas, que a responsabilidade que cada uma das partes
tem no curso do processo. E h uma responsabilidade definitiva, que recai, ao final, terminado o processo,
sobre o perdedor.
A regra de responsabilidade provisria a seguinte: cada uma das partes recolhe, ou paga, as despesas
dos atos que requer. Ao autor incumbe o custeio dos atos que ele requer: se ele requer a citao do ru,
ento deve pagar o custeio do oficial de justia. Ao ru incumbe o custeio dos atos que ele requer: se ele
requer uma percia, quem deve pagar antecipadamente os honorrios do perito ele, ru. E ao autor
incumbe as despesas dos atos requeridos pelo MP (quando no for parte) ou determinados pelo juiz. Isto
porque foi o autor que instaurou o processo, foi ele quem props a ao, quem tomou a iniciativa de
provocar o funcionamento da Justia. Ento, ele tem mais essa responsabilidade de custear as despesas dos
atos requeridos pelo MP e os determinados pelo juiz. Ento o autor arca com o custeio antecipado dos atos
que ele requereu, mais os atos que o MP requereu, e os que o juiz determinou de ofcio. E o ru arca com
as despesas dos atos que ele requereu. Esta regra se encontra no art. 19, caput, e 2.
E qual a regra de responsabilidade definitiva? a de que cabe ao vencido a responsabilidade
definitiva pelas despesas processuais. Se o vencido for o autor, ele j respondeu provisoriamente pela
maior parte das despesas, mas ter que reembolsar o ru pelas despesas que ele efetuou. Se o vencido for o
ru, ele ter que reembolsar o autor pelas despesas que ele efetuou.
Mas esta regra de responsabilidade definitiva do vencido pelas despesas processuais, que chamado o
princpio da sucumbncia (quem sucumbe, quem perde, quem paga ao final todas as despesas
processuais), inclui tambm os chamados honorrios, porque esta uma despesa que s incide na
sentena, no momento final do processo. O princpio da sucumbncia, ou da responsabilidade definitiva
pelas despesas, se encontra no art. 20 CPC.

Espcies de despesas Processuais


Quais so as espcies de despesas processuais?
1. Custas estrito senso => Ns falamos muitas vezes em custas como sinnimo de despesa.
Custas no sentido lato. Mas agora, falaremos de custas como uma espcie de despesa, que so
as custas estrito senso. As custas estrito senso so a taxa. Taxa, de acordo com a definio do
Cdigo Tributrio Nacional, o tributo que se destina a prover ao custeio de um servio
pblico, utilizado ou posto disposio do cidado, e que, portanto, uma contribuio
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proporcional extenso da utilizao desses servios. A taxa, como todo tributo, instituda
pela lei. E as custas so institudas pela lei. As custas estrito senso, ento, so a contribuio
dos que usam a Justia para o custeio geral da administrao da Justia e para a colocao do
servio Judicirio disposio do cidado. Ento, h Estados ou organizaes judicirias que
tm uma s taxa, que so as custas previstas na lei que institui o seu respectivo regimento de
taxas. H outros Estados ou organizaes Judicirias que tm duas taxas, com nomes
diferentes. Uma que se chama custas iniciais, e outra que se chama taxa judiciria. No RJ,
temos as duas: as custas judicirias e as taxas judicirias. A taxa judiciria e as custas iniciais
so recolhidas antecipadamente pelo autor, e dias diferentes. As duas so receita dos Estado do
RJ. Para o professor, h uma inconstitucionalidade nessa bi-tributao, porque so dois tributos
que tm o mesmo fato gerador: o ajuizamento de uma ao. Ento, no RJ, temos duas custas
estrito senso. Temos as custas propriamente ditas, que esto cotadas na lei de regimento de
custas, que tm que ser recolhidas atravs do chamado GRERJ, e temos a taxa judiciria, que
recolhida atravs de um DARJ, de arrecadao do Estado do RJ. E os comprovantes devem ser
anexados petio inicial, porque a responsabilidade provisria pelo recolhimento desses
tributos do autor, porque foi ele que instaurou, que deu causa, ao exerccio da atividade
judiciria. Alm disso, no RJ, uma parte dessas custas iniciais receita de instituies privadas,
o que inconstitucional tambm, porque no para custear a administrao da Justia. Uma
parte vai para a caixa dos advogados, outra para o instituto dos advogados, outra para a taxa
que prov servios mdicos para os magistrados, do MP, dos procuradores, etc. Tudo isso
inconstitucional, porque estamos pagando por servios que no so prestados populao, mas
a certas categorias de pessoas, que tm o privilgio de terem os seus benefcios custeados por
ns. absolutamente inconstitucional, porque a taxa um tributo para o custeio de um servio
pblico, posto disposio do cidado. So ainda resqucios na Justia do Estado Patrimonial,
um Estado que utiliza recursos da Justia para manter privilgios de outras pessoas. As custas
estrito senso normalmente variam em funo do valor da causa. A taxa judiciria tem um limite
mximo, mas bem alta (2%, 4% do valor da causa). E o valor da causa tal como a lei
tributria o define, e no o valor da causa para efeito processual, que o previsto no CPC. o
valor da causa para efeito de recolhimento desse tributo, ou de um desses tributos.
2. Emolumentos => So despesas variveis do prprio cartrio, que so taxadas de acordo com o
regimento de custas. So atos variveis que um escrivo ou serventurio praticam e que devem
ser custeados pelas partes que os requerem. Por exemplo, certides. Em geral as certides so
cobradas por folhas, ou por nmero de cpias (antes as certides eram manuscritas, ento, cada
folha que o escrivo escrevia realmente a mo era cobrado um certo valor). Ento, em geral, o
valor das certides proporcional ao nmero de folhas, segundo o regimento de custas. So
certos atos cartoriais, excepcionais, no sendo comuns a todos os processos, que tm seu valor
fixado no regimento de custas. Ento, se eu quero saber quanto vou pagar por uma certido na
Justia Federal, devo consultar o regimento de custas da Justia Federal, que uma lei federal.
O mesmo na Justia Estadual. E as tabelas do regimento de custas so atualizadas
periodicamente. Por exemplo: quanto eu tenho que pagar para fazer o oficial de justia cumprir
o mandado? Est no regimento de custas, o GRERJ inclui o valor da diligncia do oficial de
justia.

3. Remunerao de certos sujeitos auxiliares do processo fixada pelo juiz => Os honorrios
de certos auxiliares da justia. At dos auxiliares, que no so funcionrios, e que, portanto,
no recebem um salrio ou uma remunerao mensal do Estado. So particulares, pessoas do
povo, pessoas comuns, que no tm um vnculo funcional com o Estado, e que vm colaborar
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com a Justia, exercendo sua profisso, e recebem uma remunerao. O exemplo mais comum
o perito, nomeado pelo juiz. Quem arbitra os honorrios do perito o juiz. O perito, quando
toma conhecimento da sua designao, vai ao cartrio, consulta os autos, e prope ao juiz o
valor de seus honorrios. O juiz, normalmente, manda ouvir as partes sobre o valor proposto
pelo perito, e, depois, arbitra esse valor. E ento, a parte que requereu a percia deve efetuar o
depsito do valor desses honorrios, o qual o perito s ir levantar quando apresentar o laudo.
Este mecanismo est previsto no art. 33 CPC. Normalmente assim, o juiz arbitra depois de
receber a proposta do perito, e a parte que requereu deposita, e o dinheiro fica depositado at
que o perito elabore o seu laudo. Quem recolheu antecipadamente os honorrios foi a parte que
requereu a percia, e se a percia foi determinada de ofcio pelo juiz, foi o autor, e, afinal, quem
ter que pagar a percia o vencido. Se for o prprio autor, ele j pagou. Se o vencido for o ru,
ter que reembolsar ao autor o valor que ele pagou.
4. Custeio de servios externos administrao da Justia=> So despesas para o custeio de
servios externos, que no so servios da prpria justia. Quanto custa alugar um trator para
remover os bens do inquilino que for despejado? Isto apurado pelo oficial de justia (quanto
custa para levar de Cascadura para um depsito em outro lugar, etc). So despesas que devem
ser custeadas por quem requereu o ato, e que iro variar de acordo com o custo real do servio.
O oficial de justia tem que fazer uma citao em Campo Grande. Quanto custa a passagem de
nibus para Campo Grande? A testemunha mora em Campo Grande e veio depor no Centro do
RJ. Ela gastou alimentao, transporte... e tem o direito de ser reembolsada do que gastou. So
despesas de servios externos: servios de transporte, de alimentao, e outros servios que a
Justia faz uso, como o correio, por exemplo. Quanto cobra o correio para enviar uma carta
registrada pela Justia? Essas despesas devem ser antecipadas pela parte que a requereu, e,
afinal, reembolsada pelo vencido, se este no foi a prpria parte que requereu o ato.
5. Multas => As multas so sanes impostas pelo juiz pelo descumprimento de deveres
processuais. Esto no art. 35 CPC. A regra geral : a multa aplicada parte pelo
descumprimento de um dever processual deve ser por ela requerida, e receita da parte
contrria. Multa imposta a uma das partes sempre receita da outra parte, no receita do
Estado, mesmo que essa outra parte perca o processo. A no se aplica a responsabilidade
definitiva. E tambm no se aplica a provisria porque no antecipada. Multa uma sano
prevista em lei, porque s a lei pode instituir sanes pelo descumprimento de deveres
processuais. Isso do nosso sistema constitucional. O direito sancionador o direito que tem
como fonte sempre a lei. E a multa pode ser imposta ao serventurio, ou ao prprio juiz (que
tambm pode ser multado pelo Tribunal), podendo reverter, neste caso, em benefcio do
Estado. Exemplos de multas: multa por litigncia de m f, art. 18 CPC, imposta parte. Agora
uma multa imposta ao juiz: na exceo de suspeio, art. 314 CPC, em que o juiz deve
reembolsar a parte que antecipou as custas. Eu disse que normalmente a multa imposta parte
receita da outra parte. Mas h uma exceo no art. 14, pargrafo nico, que uma multa
imposta parte que receita do Estado. Essa multa no receita da outra parte, sempre
receita do Estado.
6. Honorrios da sucumbncia => Os honorrios da sucumbncia so uma verba mdica,
arbitrada pelo juiz na sentena, a ser paga pelo vencido ao vencedor, para ressarcir pelo menos
parcialmente a despesa que o vencedor presumivelmente teve com a contratao de seu
advogado. No se confundem com os honorrios contratuais. Cada parte ajusta com seu
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advogado o valor da remunerao que vai lhe pagar pelo patrocnio da causa. Essa contratao
livre e no tem nada a ver com o juiz, ele no intervm nessa contratao. No tm nada a ver
com os honorrios da sucumbncia. Os honorrios contratuais podem ser maiores, menores...
Os honorrios da sucumbncia so uma indenizao que o juiz determina em favor do
vencedor, a ser dada pelo vencido, pelo custo que o vencedor teve para contratar um advogado
para se defender. Porque o vencedor deve ter o menor prejuzo possvel com o processo. O
ideal seria que o vencedor no tivesse prejuzo nenhum com a sustentao da demanda. Mas
isso impossvel. E ento, o juiz arbitra esses honorrios, modicamente, moderadamente. Se eu
contratei um advogado muito caro, os honorrios da sucumbncia no sero suficientes para
ressarcir meu prejuzo pela contratao desse advogado. Se eu contratei um advogado muito
barato, pode at ser que sim. No tm nada a ver com os honorrios contratuais, mas a
finalidade essa, ressarcir dentro de um limite razovel a despesa que o vencedor teve com a
contratao de seu advogado. Ento essa a origem dos honorrios da sucumbncia, depois
veremos como eles so arbitrados. Ento o vencedor ter um crdito contra o vencido, que ser
condenado a reembolsar o vencedor de todas as despesas processuais que o vencedor
antecipou, mais a de pagar os honorrios da sucumbncia. Os advogados conseguiram que a lei
viesse a dizer que os honorrios da sucumbncia no so receita da parte, mas receita pessoal
deles, que eles prprios podem executar e receber diretamente. Isso hoje est no Estatuto da
advocacia (Lei 8.906/94), no art. 23. Esses honorrios passaram a ser direito do advogado, e a
lei diz que o advogado pode executar. Na opinio do professor, tambm a parte pode executar,
desde que depois pague o valor ao advogado. Na contratao, por honestidade, o advogado
deve esclarecer a parte de que os honorrios da sucumbncia pertencem a ele, advogado.
Porque se os honorrios da sucumbncia tm a finalidade de ressarcir o vencedor das despesas
com a contratao do advogado, e esse valor no mais lhe pertencem, isso pode gerar vontade
de estabelecer outro valor para os honorrios contratuais. O advogado s ganha os honorrios
da sucumbncia se seu cliente for vencedor. Quem arbitra os honorrios da sucumbncia o
juiz na sentena, pelo art. 20 CPC. A lei estabelece que quando a sentena impuser ao ru uma
condenao, os honorrios da sucumbncia sero fixados pelo juiz entre o mnimo de 10% e o
mximo de 20% do valor da condenao. Art. 20, 3 CPC. E para fixar entre o mnimo de
10% e o mximo de 20%, o juiz deve levar em conta o zelo do profissional, o lugar da
prestao do servio, o trabalho realizado pelo advogado, o tempo exigido para seu servio...
so todos critrios que a lei estabelece para o juiz dosar entre aquele mnimo e o mximo. O
que normalmente levado em conta a complexidade da causa e a durao final do processo.
H, entretanto, algumas excees, em que no h a imposio pelo juiz dos honorrios da
sucumbncia entre o mnimo de 10% e o mximo de 20% do valor da condenao.
a. Sentenas em que no haja condenao: So sentenas improcedentes, ou com
procedncia de pedidos declaratrios ou constitutivos. Por exemplo, sentena de uma
ao de investigao de paternidade julgada procedente, houve uma condenao? No.
O que uma condenao? uma imposio de uma prestao. Ora, no houve
imposio de nenhuma prestao.
b. Sentenas em que a condenao da Fazenda Pblica: H o privilgio em favor da
Fazenda Pblica. Mesmo quando condenada, um privilgio porque o juiz acaba
fixando um valor abaixo dos 10%. 5%, 3%...
c. Causas de valor inestimvel: So causas sem contedo econmico. Por exemplo, uma
ao de guarda de um filho menor. O pai prope contra a me uma ao para
reivindicar para si a guarda de um filho menor. S sentena condenou a me a lhe
entregar o filho. Qual o valor dessa condenao? No tem valor pecunirio, a entrega
de um filho no um bem patrimonial.
Nessas 3 excees, o juiz usa aqueles critrios ( o zelo do advogado, o tempo de servio, a
complexidade da causa), mas no est sujeito a um mnimo de 10% e ao mximo de 20%
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do valor da condenao. Ou porque no h condenao, ou porque a condenao da


Fazenda Pblica, ou porque inestimvel. Uma outra exceo nas execues. Nas
execues, a lei presume que o trabalho do advogado seja mais simples, porque a certeza
do crdito j est estabelecida no ttulo. Ento, nas execues embargadas ou no, tambm
os honorrios no esto sujeitos ao limite do 3. Em geral, nestas aes em que no h
condenao, como nas execues, nas aes declaratrias, constitutivas, o juiz arbitra os
honorrios ou num valor fixo em dinheiro (condeno o ru a pagar ao autor 500 reais em
honorrios) ou num percentual sobre o valor da causa (mas isso usual, no lei). O que
o valor da causa? Est previsto nos arts. 282, 158, 159 CPC... Valor da causa um valor
pecunirio que o autor deve atribuir causa sempre na petio inicial mesmo que a causa
no tenha contedo econmico. Em geral, ento, ou o juiz fixa uma importncia em
dinheiro fixo, ou indica um percentual sobre o valor da causa. Mas esta deciso do juiz em
estimar pelo valor da causa considerado um julgamento por eqidade, em que o juiz tem
um certo arbtrio de estimar a complexidade da causa, se o advogado merece um valor
maior ou menor.

Recolhimento das custas


lei tributria a que compete definir o fato gerador, a base de clculo e o prazo para recolhimento
dos tributos e muitas organizaes judicirias hoje tm leis (o Cdigo Tributrio Estadual, ou o regimento
de custas) que dispem de modo diverso, dispem a respeito do recolhimento de uma s vez, e no do
recolhimento a cada ato. Isso no significa que certos atos no gerem despesas extraordinrias e que ento
tenham que ser custeados logo no momento anterior sua realizao, que o que ocorre, por exemplo,
com a interposio de recursos, porque o art. 511 CPC diz que o preparo do recurso, que o custeio, deve
ser comprovado no ato de interposio. Ento, se eu vou interpor um,a apelao, e o meu prazo termina
hoje, antes de dar entrada na petio de apelao eu tenho que ir ao banco, que recolhe as custas, e
preencher uma guia de preparo de recurso, e anexar a guia petio do recurso. como se comprova o
recolhimento das custas para o ato de recurso no momento da interposio.
O art. 19, 2 CPC diz que compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos cuja realizao o juiz
determine de ofcio ou a requerimento do MP. Quanto s despesas dos atos que o juiz determina de ofcio
no h nenhuma dvida de que cabe sempre ao autor custe-las. Se o juiz determinou a inquirio de uma
testemunha, o autor deve arcar com as despesas da locomoo do oficial de justia ao endereo desta
testemunha, para intim-la. Ento o autor sempre tem um encargo financeiro maior que o ru., porque
ele que recorre a taxa judiciria e as custas iniciais, que paga a despesa do oficial de justia para que o ru
seja citado, e, alm disso, o autor deve custear as despesas de todos os atos que o juiz determinar de ofcio.
Por isso, s vezes, o ru, mesmo vendo que ir precisar de prova pericial, ele no a requer esperando que o
juiz determine de ofcio, porque se ele requerer, ter que custear, mas se o juiz determinar de ofcio, quem
ter que custear ser o autor. Se to bvia a necessidade de uma prova pericial, o ru muitas vezes
prefere no a requerer, e esperar que o juiz a determine de ofcio. Mas e se o autor e o ru requererem a
prova pericial? A resposta est no art. 33 CPC.
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Quanto aos atos requeridos pelo MP, o professor pensa que deve ser feita uma distino. Se o MP
parte, ou se o MP fiscal da lei. Se o MP parte, ou ele tem iseno de custas (o Estado tem iseno de
custas, geralmente, nos regimentos de custas, e tambm o MP, por ser um rgo do Estado) ou ele no ter
iseno de custas, e ento ter que recolher como qualquer partem, porque no seria justo que o autor
tivesse que recolher custas de atos que o MP, seu adversrio, requereu. J quando o MP fiscal da lei, se
aplica a mesma regra relativa aos atos determinados de ofcio pelo juiz, e ento o autor que ter que
custear a despesa de todos os atos requeridos pelo rgo do MP.
O art. 20 CPC o que trata do chamado princpio da sucumbncia, que o princpio segundo o qual a
responsabilidade definitiva pelas despesas e tambm pelos honorrios da sucumbncia, , ao final, do
vencido. Quando o advogado postula causa prpria, ele tambm faz jus aos honorrios da sucumbncia,
se for vencedor. Ento, o art. 20 consagra o princpio da sucumbncia. O 1 estabelece que o juiz ao
decidir qualquer incidente ou recurso, condenar nas despesas o vencido. Vejam bem, o caput fala em
despesas e honorrios da sucumbncia. O 1 s fala de despesas.

Diferena entre questes incidentes e procedimentos incidentes


O juiz decide certos procedimentos incidentes, alguns nos prprios autos do processo, outros em autuao
separada. Por exemplo, o incidente de argio de falsidade de documento, previstos nos arts. 390 a 394
CPC, se proposto antes da audincia, decidido nos prprios autos. um incidente, mas decidido nos
prprios autos. J a exceo de incompetncia ou o incidente de impugnao ao valor da causa so
decididos numa autuao em separado. Um incidente no uma deciso interlocutria nos autos ou fora
dos autos sobre qualquer questo. uma deciso interlocutria proferida nos autos ou fora dos autos,
sobre uma ao incidente (como o caso do incidente de argio de falsidade), ou sobre uma questo
processual que a lei manda que seja tratada atravs de um procedimento parte (como o caso da
incompetncia relativa e do impedimento da suspeio do juiz). Um incidente no necessariamente uma
deciso interlocutria sobre qualquer questo processual: por exemplo, o ru argiu, na contestao,
incompetncia absoluta. Isso um incidente? uma questo incidente, mas no um procedimento
incidente. Porque? Porque o juiz, no curso desse mesmo processo, sem instaurar uma nova seqncia de
atos diferentes, ir decidir essa questo. Ento, se o juiz decide a incompetncia absoluta argida pelo ru
na contestao, declina da sua competncia, e manda para outro juiz, ele no tem que recolher custas. No
foi decidido nenhum procedimento incidente, mas sim uma questo incidente. Aqui no 1 do art. 20, a lei
est tratando apenas dos procedimentos incidentes, que podem correr ou nos prprios autos (argio de
falsidade) ou em autos separados (exceo de incompetncia). Esses procedimentos incidentes ou so
aes autnomas (por exemplo, o incidente de falsidade uma nova ao, uma ao declaratria da
falsidade de um documento) ou so procedimentos incidentes apenas para resolver uma questo
processual (como a exceo de impedimentos, de incompetncia, de suspeio). Ento j foi feita a
distino entre questo incidente e procedimento incidente, e dentro dessa distino foi dito que o juiz
condenar o vencido nas despesas apenas nos procedimentos incidentes.

Distino entre os procedimentos incidentes


A distino entre procedimentos incidentes que so aes e procedimentos incidentes que no so
aes porque versam sobre uma questo processual, como falta de condio da ao ou de pressuposto
processual. Nos procedimentos incidentes que no so aes, a deciso de resolver o incidente aplica o
princpio da sucumbncia apenas quanto s despesas, que o que estabelece o 1 do art. 20 CPC. J nos
procedimentos incidentes (nos autos ou fora dos autos), que so verdadeiras aes, o juiz condena o
86

vencido no apenas s despesas, mas tambm aos honorrios da sucumbncia. A est a diferena.
Despesas no so honorrios.
Ento, por exemplo, o ru entrou com uma petio autnoma de exceo de incompetncia argindo
que ele no mora naquela cidade, e que, portanto o processo deve ir para o juiz da comarca do lugar em
que est sua residncia. O juiz rejeitou a exceo de incompetncia e condenou o ru incipiente nas custas.
Ele ir condenar em honorrios da sucumbncia? No, porque no uma ao autnoma, apenas uma
questo processual desse mesmo processo. Ele no julgou um novo pedido de uma ao autnoma.
Outro exemplo: ao incidente de argio de falsidade. uma ao autnoma, declaratria da
falsidade de um documento. No curso de um processo, uma das partes argiu a falsidade do documento
que a outra parte juntou. O juiz suspendeu o processo, processou a argio de falsidade, e deu uma
deciso julgando que o documento verdadeiro. Ele condena a parte que argiu o incidente, autor ou ru,
s despesas e aos honorrios da sucumbncia, porque uma ao autnoma. Ento, o princpio da
sucumbncia s se aplica nas decises sobre incidentes processuais quando eles forem procedimentos
incidentes, no questes incidentes. E se essas decises forem sobre novas aes, ele aplica tanto quanto
as despesas quanto os honorrios da sucumbncia. Se esses incidentes no forem novas aes, ele aplica
apenas quanto s despesas, no quanto aos honorrios da sucumbncia.

Art. 20, 2: as despesas abrangem no s as custas dos atos do processo, como tambm a
indenizao de viagem diria de testemunha e remunerao do assistente tcnico. As despesas so todas
aquelas mencionadas anteriormente, e abrangem as custas estrito senso e tambm os emolumentos, a
remunerao de servios externos, de peritos... Aqui a palavra custas no est usada no sentido de custas
estrito senso. Est num sentido mais amplo. Mas esse 2 tem uma expresso que precisa ser comentada,
porque ele inclui nas despesas a remunerao do assistente tcnico. E como esse dispositivo coloca a
remunerao no conjunto de despesas logo abaixo da regra em que ele disse que ao decidir qualquer
incidente o juiz condenar o vencido s despesas, d a entender que o vencido paga sempre a remunerao
do assistente tcnico. Quem o assistente tcnico? o perito escolhido pela parte, e no do juzo, que no
um sujeito imparcial do processo, um sujeito parcial. Esse dispositivo deve ser interpretado em
conjunto com o do art. 33 CPC, que diz que cada parte pagar a remunerao do assistente tcnico que
houver indicado. Ento h um conflito entre o art. 33 e o art. 20 2, quanto aplicao do princpio da
sucumbncia na remunerao do assistente tcnico. O entendimento dominante o de que a remunerao
do assistente tcnico no se inclui nas despesas para efeito de responsabilidade definitiva de aplicao do
princpio da sucumbncia. A remunerao do assistente tcnico do vencedor, o vencido no obrigado a
reembolsar, porque a designao de assistente tcnico facultativa, e porque ele no mais um sujeito
imparcial do processo, desde 92
Os 3 e 4 j foram comentados. So aqueles que estabelecem o mnimo e o mximo dos honorrios
da sucumbncia, e sobre as excees a esses limites. O 5 no ser comentado.
O art. 21 estabelece a distribuio proporcional das despesas e dos honorrios quando houver
sucumbncia recproca. Muitas vezes o autor faz vrios pedidos, e o juiz no acolheu todos, apenas
alguns. Ou o autor pediu um valor mais alto, e o juiz acolheu um valor menor que aquele que o autor
pediu. Nesses casos de sucumbncia recproca, em que autor e ru so ao mesmo tempo vencedores e
vencidos, diz o art. 21 que as despesas e os honorrios devem se distribuir proporcionalmente. Isso ocorre
com muita freqncia, e o juiz deve fazer uma estimativa aproximada, porque muitas vezes essa
sucumbncia recproca no est identificada como um valor pecunirio preciso. Ento o juiz estima
aproximadamente qual a proporo dessa sucumbncia recproca. O autor sucumbiu em 80 %, e o ru
em 20 %, o que significa que s 20% do pedido do autor foi acolhido , e os restantes 80% no foram
acolhidos, ento o autor deve pagar 80% das despesas totais, e o ru 20. E quanto aos honorrios, o juiz
tambm deve fazer uma conta aproximada, e raciocinar assim: se o autor tivesse sucumbido em tudo
87

(sucumbiu em 80), eu o condenaria a pagar 10% do valor da causa. Como sucumbiu em 80, eu teria que
conden-lo a pagar 8% do valor da causa, mas teria que condenar o ru a pagar a ele 20% do valor da
causa. Ento, na verdade, eu teria que condenar o ru a pagar a ele 6% do valor da causa.
E a lei diz, no pargrafo nico do art. 20: se um litigante decair de parte mnima do pedido, o outro
responder, por inteiro, pelas despesas e honorrios. Parte mnima do pedido , eu diria, 5%. O juiz deu
quase tudo o que o autor pediu, ento ir condenar o ru s despesas dos honorrios totais. No vai haver
uma necessidade de descer s diferenas mnimas no d para estimar em percentual quanto isso,
muito pouco. Nesse caso, o juiz ir condenar o ru ao reembolso para o autor das despesas, e os
honorrios da sucumbncia. Despreza essa sucumbncia pequena. Quando houver uma sucumbncia
mnima, o juiz no condenar o sucumbente mnimo ao reembolso das despesas e ao pagamento dos
honorrios da parte contrria. (29:16)
O art. 22 consagra uma sano pelo descumprimento pelo ru do nus de alegar na contestao as
defesas indiretas, ou do nus de colaborar para a celeridade do processo, brocando incidentes
protelatrios. Esse um art. Rarissimamente aplicado. Por exemplo: o ru poderia ter alegado prescrio
na contestao e no alegou, e o processo foi adiante, com uma srie de despesas, no momento da
sentena ele alega prescrio, que um direito dele, pode ser alegado a qualquer tempo. Mas ele foi
desleal, e gerou despesas desnecessrias no processo. Ento ele ser condenado nas custas a partir do
saneamento e perder o direito a haver do vencido os honorrios advocatcios (art. 22). Uma maneira de
reprimir essa deslealdade de no alegar na primeira oportunidade as matrias que podem provocar um
desfecho mais rpido e econmico.
O art. 23 trata da distribuio de despesas nos casos de litisconsrcio (est regulado nos arts. 46 a 48
CPC), que a pluralidade de autores ou de rus no mesmo processo. Quando houver vrios autores ou
vrios rus. Ento, os vencidos respondem pelas despesas e honorrios em proporo. Ou seja, no h
solidariedade nas despesas e honorrios no litisconsrcio. O vencedor s poder executar as despesas e
honorrios de cada litisconsorte a sua parte, e no de cada um o total. Essa a responsabilidade definitiva.
A responsabilidade provisria no muda, cada litisconsorte deve antecipar as despesas dos atos que
requereu ou praticou.
O art. 24 trata das despesas nos procedimentos de jurisdio voluntria. As despesas sero adiantadas
pelo requerente, mas rateadas entre os interessados. A lei no fala em honorrios da sucumbncia, porque
em geral no h sucumbncia, no h vencido, nem partes em posio antagnica. Mas pode surgir
litigiosidade dentro de um procedimento de jurisdio voluntria, e nesse caso, ao decidir um pedido
contra algum, o juiz aplicar o princpio da sucumbncia: o pagamento das despesas pelo vencido e
honorrios ao vencedor.
O art. 26 diz que se o processo terminar por desistncia ou reconhecimento do pedido, as despesas e os
honorrios sero pagos pela parte que desistiu ou reconheceu. A desistncia da ao provoca a extino do
processo sem julgamento do mrito. O reconhecimento do pedido provoca a extino do processo com
resoluo do mrito, pelo art. 269. Mas no importa, sempre que houver desistncia ou reconhecimento, o
princpio da sucumbncia se aplicar, tanto quanto s despesas quanto aos honorrios, sobre o desistente,
ou aquele que reconheceu. Interessa examinar o 2, que dispe sobre a distribuio das despesas na
transao. Transao quando o processo termina por acordo entre as partes a respeito do direito material.
O 2 estabelece que em havendo transao, e nada tendo as partes disposto quanto s despesas, estas
sero dividias igualmente. Ou seja, usual que todas as vezes que as partes celebram um acordo pra pr
termo a um litgio pendente, elas dispem sobre a distribuio das despesas e honorrios. Mas se ela
silenciarem, as despesas sero dividias igualmente entre as partes, e no h honorrios. Em geral as partes
na transao estabelecem que cada parte pagar os honorrios do seu advogado.
88

No art. 27, as despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do MP ou da Fazenda Pblica,
sero pagas a final pelo vencido. Essa uma regra geral. Em geral, o MP e a Fazenda Pblica no
antecipam as despesas, mas a lei tributria, para o professor, pode dispor de podo diverso, e de fato o
fazem. E por outro lado, quanto ao MP, no se pode impor ao seu adversrio o nus de antecipar despesas
dos atos que o MP requer, quando este for parte. O STJ recentemente editou uma smula sobre os
honorrios periciais nas causas da Fazenda Pblica. A smula 232 do STJ, que diz que a Fazenda Pblica,
quando parte, obrigada a depositar previamente os honorrios periciais se ela requereu a percia. Isso, em
parte, derroga a regra. Quando tem custas, como tributo, a Fazenda Pblica em geral no recolhe. Mas
despesas que o processo gera, de servios de terceiros, remunerao de perito, etc, a Fazenda Pblica
quando for parte deve arcar, porque ela no pode sobrecarregar a outra parte, e essas despesas precisam ser
pagas por algum.
O art. 29 estabelece a responsabilidade de partes, serventurios, MP, ou do juiz, pelas despesas dos
atos adiados ou que tiverem que se repetir, quando um desses sujeitos tiver dado causa ao adiamento ou
repetio sem justo motivo. Suponhamos que o juiz no compareceu no dia da audincia, porque
esqueceu. As testemunhas foram intimadas, tiveram despesas de deslocamento. Quem ter que arcar com
as despesas da intimao das testemunhas para uma nova audincia o juiz, a menos que tenha tido um
justo motivo para no comparecer. As partes, serventurios, MP ou o juiz no podem dar causa repetio
do ato injustificadamente. Se o fizerem- arcaro com as respectivas despesas.
O art. 31 diz que as despesas dos atos manifestamente protelatrios, impertinentes ou suprfluos
sero pagas pela parte que os tiver promovido ou praticado, quando impugnados pela outra. Esse art.
Trata da responsabilidade definitiva, porque quanto responsabilidade provisria no precisava falar nada.
Cada parte j deve antecipar as despesas dos atos que requer, mas a final, se aquela parte que venceu
praticou um ato protelatrio que foi impugnado pela outra, mesmo sendo vencedora, ela no ser
reembolsada das despesas daquele ato protelatrios. Ento, h casos em que o prprio vencedor ter uma
responsabilidade definitiva pelas despesas. So os casos em que o vencedor tenha praticado atos
protelatrios, como tambm no caso j mencionado do art. 22, se o ru no argiu oportunamente defesas
que deveria ter agido.
O art. 32 trata da responsabilidade por despesas do assistente. Assistncia uma modalidade de
interveno de terceiros regulada nos arts 49 a 55 CPC. O assistente um terceiro que tem interesse
jurdico na causa mas no parte, e intervm na causa a qualquer tempo para auxiliar uma das partes. Ele
no parte, mas como aquela deciso de algum modo pode atingir a esfera jurdica dele, ele, sabendo do
processo, intervm para ajudar a parte que ele deseja que vena. Diz o art. 32 que se o assistido for
vencido, o assistente ser condenado nas custas em proporo atividade que houver exercido no
processo. Ento a depende do momento que o assistente interveio, da intensidade da sua atuao etc. Se
ele tiver intervindo desde o inicio do processo, e tiver exercido uma atividade to intensa quanto a da parte
assistida, normal que o juiz o condene a pagar 50% das despesas e 50% dos honorrios da sucumbncia
do vencedor. Mas se s intervm em grau de recurso, ou no final da causa, com uma atividade bem menos
intensa que a do assistido, o juiz o condenar em uma parcela bem menor. Se a parte assistida ganhar, ele
s ter direito ao reembolso das despesas que ele antecipou, e ele tiver antecipado despesas. Se o assistido
ganha, o terceiro influenciou nessa vitria, mas no titular do direito material. Intervir em causa alheia
sempre de algum modo perturbar a conduta das partes. Ento por isso que a lei no trata o assistente
como uma parte. verdade que a poderamos contestar a assistncia litisconsorcial, em que, para o
professor, o assistente passa a ser uma parte, deixa de ser simplesmente um auxiliar de uma causa alheia.
A se aplica a condenao proporcional nas despesas.
O art. 33 alem de tratar do assistente tcnico, trata do modo de recolhimento dos honorrios do perito.
O trabalho do perito muitas vezes muito custoso, ocupa muitas horas ou dias, ou at exige a contratao
89

de outras pessoas. Por exemplo, uma percia ambiental, para levantar o dano causado a uma floresta pelo
despejo de um resduo txico, o que demorar meses e exigir a contratao de outros funcionrios. O
perito no deve receber a sua remunerao enquanto no prestar o servio. A parte principal da elaborao
do perito apresentar o laudo (embora seu servio no termine a, porque ele ainda pode ser chamado para
prestar esclarecimentos na audincia, etc). Ento em princpio o perito no pode receber sua remunerao
antes de prestar o laudo, mas precisa ter garantido que ele ir receber. Porque ningum trabalha sem saber
que ir receber, ainda mais quem exerce uma atividade profissional. Para assegurar que o perito receba
seus honorrios, o art. 33, em seu pargrafo nico, estabelece um mecanismo pelo qual o juiz vai fazer
para arbitrar os honorrios do perito e assegurar que eles sejam recebidos. Ento a a lei diz que quando o
perito toma conhecimento que ele foi designado para realizar uma percia, ele deve propor seus
honorrios. Ele consulta o processo, v qual ser a complexidade do seu trabalho, elabora seu oramento,
e prope ao juiz que ele arbitre os honorrios em tantos reais. O juiz manda ouvir as partes sobre a
proposta de honorrios do perito (quem mais tem interesse nisso a parte que tem que antecipar, claro), e
em seguida, decide, arbitra os honorrios, ou acolhendo a proposta do perito, ou propondo outro valor,
porque de repente alguma das partes fez uma impugnao adequada ao valor pleiteado pelo perito. OBS:
Funcionar como perito um dever de qualquer cidado. Todos tm o dever de colaborar com a Justia na
apurao da verdade, diz o art. 339 CPC. Ento quem arbitra os honorrios o juiz, no uma relao
contratual em que o juiz pode recusar a percia se os honorrios no lhe interessarem. um dever dele
aceitar a deciso do juiz, pelo valor dos honorrios arbitrados pelo juiz. Depois, o juiz manda que, de
imediato, a parte responsvel pela antecipao desses honorrios faa um depsito judicial dos honorrios,
no banco oficial. A o perito comear o seu trabalho, j seguro de que os seus honorrios sero pagos,
porque eles esto ali depositados. Diz a lei: Quando o perito apresentar seu laudo, ele pede ao juiz o
levantamento dos seus honorrios, e o juiz, ento, manda pagar ao perito. E se ele precisar de dinheiro
para diligencias no curso da percia, ele pode pedir ao juiz o levantamento parcial dos honorrios. Por
exemplo, se ele precisa contratar algum, ou fazer uma viagem etc. Esse o sistema usual, mas no
obrigatrio. O juiz pode no propor seus honorrios, e pedir que estes sejam arbitrados s a final, ms a
no ter garantia de que ir receber, que o que acontece, por exemplo, quando a percia pedida por um
beneficirio da justia gratuita. Qual a garantia que o perito tem de que ele ir receber? O beneficirio da
justia gratuita no est obrigado a antecipar despesas dos atos que ele requer. uma situao complexa,
porque o perito no pode se recusar a atuar numa causa da defensoria pblica, alegando que ele no pode
trabalhar sem a certeza de que ir receber. Todos os cidados tm o dever de colaborar gratuitamente na
administrao da Justia nas causas de interesses dos beneficirios da justia gratuita. Mas a ele no ter
antecipao dos honorrios, ento s poder esperar que o beneficirio da justia gratuita ganhe, porque
assim ele receber da parte vencida, por responsabilidade definitiva. Se o vencido for o assistido,
provavelmente o perito no receber nada. Isso pode, de algum modo, influenciar psicologicamente o
perito a tentar provar que o beneficirio da justia gratuita tem razo. s vezes, ento, ser beneficirio da
Justia gratuita at uma vantagem por esse motivo, mas isso no honesto. Para evitar essa
contaminao do perito por essa expectativa de que s receber se a causa for decidida em favor do mais
fraco, os juizes invertem e mandam que a outra parte antecipe os honorrios, o que ilegal, no previsto
pela lei que o adversrio da defensoria pblica antecipe despesas de atos requeridos pelo beneficirio da
justia gratuita. Acontece que muitas vezes a percia no s a remunerao do perito, mas tambm outras
despesas materiais. Por exemplo, nas aes civis pblicas propostas pela Defensoria. Ento, se a ningum
lcito recusar-se a prestar o seu trabalho gratuitamente para colaborar com a Justia, Justia tambm
no lcito exigir que algum tire recursos do prprio sustento a colaborar com ela. Ela no pode obrigar
ningum a custear uma percia que no ser remunerada quando ela gerar outras despesas materiais. Para
esse tipo de situaes, a Justia tinha que ter um quadro de peritos, no necessariamente funcionrios
pblicos. A Justia do RJ j est usando esse mtodo em matria previdenciria, por exemplo, quando
necessria uma percia para apurar se uma pessoa pode ser segurada da previdncia.

90

O art. 34 diz que as disposies sobre as despesas e os honorrios da sucumbncia se aplicam


reconveno, oposio, ao declaratria incidente e aos procedimentos de jurisdio voluntria. Estes
j foram explicados, e quanto aos outros, so aes incidentes, e, portanto, a elas se aplicam a distribuio
a responsabilidade provisria, e a responsabilidade definitiva pelas despesas e pelos honorrios da
sucumbncia, como j foi explicado tambm.
E o art. 35 se refere s multas. As sanes impostas s partes em conseqncia de m f sero
contadas como custas e revertero em beneficio da parte contrria; as impostas ao serventurio
pertencero ao Estado.

ASSISTNCIA JUDICIRIA
Da assistncia judiciria tratam dois dispositivos da CF. O primeiro o art. 5, inc LXXIV, que
estabelece que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos. E o outro o art. 134, que estabelece que a Defensoria Pblica instituio
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa em todos os
graus dos necessitados, na forma do art. 5, LXXXIV.
Ento ns temos no prprio texto constitucional, de um lado, a definio como um direito
fundamental, do direito assistncia jurdica gratuita e integral a todos os que comprovarem a necessidade
dessa assistncia. E de outro lado, temos a definio da defensoria pblica como rgo do Estado
encarregado de prestar ao necessitado essa assistncia jurdica gratuita e integral.
No processo judicial, primeiro vamos observar que a CF/88 evoluiu nessa matria em dois pontos.
Primeiro, porque a Constituio anterior definia como direito fundamental a assistncia judiciria gratuita,
enquanto a CF/88 passou a instituir como direito fundamental a assistncia jurdica gratuita. A houve
uma ampliao, porque assistncia jurdica mais ampla que assistncia judiciria. Assistncia jurdica
inclui a consultoria jurdica, assistncia jurdica extrajudicial, enquanto que assistncia judiciria
exclusivamente o patrocnio judicial e a facilitao do acesso justia. E de outro lado, a CF/88 evoluiu
ao incluir dentre as funes essenciais administrao da Justia a defensoria pblica, que na verdade foi
uma instituio que comeou a surgir em alguns Estados, ora vinculado ao MP, ora isoladamente, e
ganhou grande impulso em alguns Estados, como o RJ.Ento, a CF/88 consagrou como sendo uma
instituio permanente e essencial para a administrao da Justia para que a Defensoria Pblica estivesse
estruturada e incumbindo-se desse seu dever de ser um rgo do Estado que presta assistncia jurdica
integral aos necessitados, pelo pas inteiro nas organizaes judicirias, e at mesmo fora das organizaes
judicirias na prestao daquela assistncia jurdica extrajudicial.
Vamos tratar apenas da Defensoria Pblica quanto aos aspectos processuais da sua atuao. O fato
que o legislador infraconstitucional ainda no cumpriu integralmente o seu dever de instituir a defensoria
pblica em todas as organizaes judicirias de modo adequado. Na Justia federal muito recente a
criao da defensoria pblica, e ainda assim muito deficiente, porque no existem cargos suficientes de
defensores pblicos, tanto que o TRF da 2 regio (o nosso) criou um sistema de voluntariado atravs do
qual advogados so credenciados para exercer a funo de prestar assistncia judiciria aos necessitados.
Em SP, s agora foi criada a defensoria pblica, pois at a 2 anos atrs, o servio era prestado pelos
procuradores do Estado. Enfim, ainda o legislador infraconstitucional no respondeu ao comando da CF
implementando as medidas necessrias para que essa instituio estivesse devidamente constituda,
estruturada e aparelhada para cumprir adequadamente as suas funes em todo o pas tanto na assistncia
jurdica extrajudicial quanto na assistncia judiciria.

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A assistncia judiciria um conjunto de benefcios de que desfruta o necessitado para poder ter
acesso justia. Para poder postular, se defender, e participar como parte autor ou ru de modo eficaz,
adequado, nos feitos judiciais em que seus interesses estejam em jogo.

Necessitado
O primeiro ponto que temos que abordar na assistncia judiciria o conceito de necessitado. Quem
o necessitado? O Brasil tem, desde 1950, uma lei de assistncia judiciria, que a lei 1.060/50. Essa lei foi
elaborada na vigncia da CF/46, e sofreu toda a evoluo da mentalidade e da conscincia jurdica, do
dever de solidariedade e de auxilio aos pobres que ocorreu nas ultima dcadas em todo o mundo,
especialmente no Brasil, mas continua de p. Sofreu alteraes, mas continua vigendo at hoje, para a
assistncia judiciria dos necessitados no Brasil. Ento na lei 1.060/50 que ns vamos encontrar o
conceito de necessitado. Este conceito se encontra no art. 2, pargrafo nico, da Lei 1.060. Considera-se
necessitado para os fins legais todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do
processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio e o de sua famlia. Esse o que
ns chamamos de juridicamente pobre. Juridicamente pobre aquele que no tem recursos econmicos
para pagar as despesas do processo e os honorrios contratuais do seu advogado sem prejuzo do seu
sustento e do sustento da sua famlia. Ser que esse conceito no restringiria a assistncia judiciria apenas
s pessoas fsicas? Sim, num primeiro momento no h duvida de que, como um direito fundamental, a
assistncia jurdica um direito individual do cidado, das pessoas fsicas. Mas a CF, que a fonte
primria da assistncia judiciria, j que a fonte da assistncia jurdica, mais ampla, no distingue entre
pessoas fsicas e jurdicas. E, embora na quase totalidade dos casos, o titular do direito assistncia
judiciria seja uma pessoa fsica, isso no exclui que diante de situaes de pobreza, tambm no possam
desfrutar da assistncia judiciria a pessoa jurdica.
O conceito de necessitado, ento, um daqueles juzos de equidade, que o juiz deve formular diante
das circunstancia de cada caso, porque para verificar se o requerente, ou o beneficirio da assistncia
judiciria, se inclui no conceito de necessitado, o juiz deve ponderar quais so os seus ganhos e quais so
os seus encargos. No h um critrio legal fixo. J houve uma poca, na Justia do Trabalho, por exemplo,
em que o juiz dizia que o critrio era o de 2 salrios mnimos. A pessoa apresentava uma carteira de
trabalho e estava assinado como dois salrios mnimos, e o juiz dava a assistncia judiciria. Esse pode ser
um comeo de critrio. Mas a pessoa pode ter um salrio maior que esse, e ter encargos muito altos, no
dispondo de meios necessrios para prover as despesas do processo sem sacrificar o sustento prprio e o
sustendo da sua famlia. A iseno de imposto de renda tambm no um critrio, pode ser um incio.
Dificilmente o juiz ir conceder assistncia judiciria a algum que ganhe mais de 1500 reais, pelo menos
no RJ, a menos que ele comprove que, com seus encargos, no pode gastar com despesas do processo e
honorrios do advogado sem privar a si mesmo e a seus familiares sem os meios mnimos necessrios
sua sobrevivncia. No so os meios compatveis com seu padro de vida, com sua condio social. So
os meios mnimos. Ento, o conceito de necessitado um conceito que resulta da conjugao desses dois
elementos: a renda e os encargos.
Na evoluo do direito positivo, desde a lei 1.060/50, houve uma facilitao em favor dos postulantes
da assistncia judiciria para evitar que a burocracia da comprovao da necessidade viesse a retardar ou
dificultar o acesso assistncia judiciria. Inicialmente, a lei exigia que o requerente comprovasse a
necessidade. E como ele comprovava a necessidade? Com o chamado atestado de pobreza. E quem dava
o atestado de pobreza? Era o delegado de policia, ou o prefeito, ou alguma outra autoridade. Ento o
pobre, quando queria desfrutar da assistncia judiciria, quando procurava o defensor, era indicado a
procurar o atestado de pobreza. Ento o pobre pagava uma taxa para dar entrada no requerimento, e ento
o delegado mandava um investigador em sua casa, bairro, quarteiro, para se informar de quem ele era, se
era ou no necessitado etc. Alm disso, ele devia informar o juiz os ganhos e os encargos que ele tinha, e
92

os comprovava. Depois, a lei facilitou um pouco, porque esse mecanismo criava muitos constrangimentos.
Imagine que quando o delegado de polcia mandava um investigador na casa do pobre, a famlia pensava
que ele estava sendo procurado por algum crime. Passava pelo constrangimento, pela demora, pela
burocracia... Enquanto isso ele no estava se beneficiando da assistncia judiciria. Ento a lei evoluiu e
determinou que se juntasse a carteira de trabalho com o comprovante de que a pessoa ganhava menos de
dois salrios mnimos. Muito bem, isso j fazia presumir a necessidade. Mas no todo mundo que tem
carteira de trabalho. Ento, a lei dispensou o requerente da burocracia, mas no atingiu aquele que no tem
como comprovar pobreza porque nem mesmo tem carteira de trabalho.
A lei acabou evoluindo num sentido que no o ideal, porque ela se contenta com a simples afirmao
de pobreza do requerente. Basta que ele afirme que pobre, e que no pode pagara as despesas do
processo para que a lei presuma essa pobreza, essa necessidade, e o dispense de apresentar qualquer prova.
Isto est previsto no art. 4 da lei 1.060/50, com a redao que est em vigor. Ento hoje ns samos de
um exagero restritivo para um exagero permissivo, porque basta que uma pessoa afirma que pobre, para
que se presuma que ela pobre, e que o juiz tenha que deferir a gratuidade. verdade que hoje, no RJ,
com a preocupao que os juizes tm em arrecadar as custas e as taxas judicirias, eles verificam o caso
concreto. Ah, mas esse sujeito mdico, trabalha em no sei quantos lugares, e est afirmando que
pobre? No, prove que pobre! A presuno tem que se harmonizar com os demais fatos e circunstncias
que transparecem no caso concreto, porque o juiz no est obrigado a deferir a gratuidade se ele
evidentemente tem informaes que contradizem a declarao do requerente.
Todos que tm deferida a gratuidade no pagam as custas se a gratuidade for total, integral, como diz a
Constituio. Mas ela pode ser parcial. Em geral integral, excepcionalmente parcial. Porque tambm
eu posso ser uma pessoa de classe mdia, ter uma remunerao bem acima dos dois salrios mnimos, ou
quatro, enfim daquilo que usualmente considerado como razovel para a concesso da assistncia
judiciria, e, no entanto, num processo, eu vou ter que pagar uma percia carssima, que est muito alm
da minha capacidade econmica. Ento, vocs viram que, como pela responsabilidade provisria, as partes
devem antecipar as despesas dos atos que elas requerem, eu posso ficar sem acesso Justia, no porque
eu no possa pagar a taxa judiciria, as custas, o advogado, mas eu no posso pagar a percia. A eu posso
pedir uma iseno parcial de custas ou de despesas, para no pagar aquela despesa. Isto est na lei da
assistncia judiciria.
Alguns pases incluem como requisito para a concesso da assistncia judiciria a viabilidade da
postulao do requerente. Um juzo mnimo de probabilidade de que ele possa ter razo. para evitar que
a pessoa, com a simples afirmao da sua pobreza, venha a juzo para propor postulaes temerrias, ou
at com um intuito malicioso, de prejudicar outra pessoa, ou de incomodar. Claro, porque no paga nada,
no corre risco nenhum, as portas da Justia esto arrombadas, pode entrar a hora que quiser, no corre o
risco de ter que pagar as custas nem os honorrios da sucumbncia, ento o sujeito ir incomodar seu
inimigo com uma demanda invivel. Mas no Brasil no existe essa condio de viabilidade da demanda.
verdade que os defensores pblicos em geral fazem essa triagem. Eles no vo aconselhar e aceitar
profissionalmente defender aquele que postula demandas inviveis. At o advogado tem esse dever. O
defensor pode se negar a defender se entender que o postulante no tem razo, no tem o direito. Porque
como procurador, o advogado tem o dever de no postular demandas que ele sabe que so injustas,
inquas. Pode e deve. Est expresso nos arts. 14 e 20 CPC. Mas muitas vezes a parte interessada na
assistncia judiciria oculta do defensor ou do advogado alguns fatos, e acaba propondo demandas
manifestamente inviveis. E esse critrio da viabilidade no existe no nosso sistema. O juiz pode deferir a
gratuidade independentemente de qualquer afirmao sobre a probabilidade de xito da pretenso ou da
defesa do requerente. O juiz no faz nenhuma avaliao sobre isso para deferir a assistncia judiciria.
Para deferir a assistncia judiciria o juiz verifica apenas se o requerente afirmou a sua pobreza e se no
h nenhum forte indcio em contrrio nos autos. No havendo nenhum forte indcio ou prova em contrrio
nos autos, ele deve deferir a gratuidade.
J houve quem entendesse o contrrio, porque se vocs lerem o texto da Constituio, vo ver que fazem
jus assistncia judiciria os que comprovarem a necessidade. Ento, pelo menos a necessidade a lei
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poderia exigir que fosse comprovada. Entretanto nem a prpria necessidade preciso comprovar, a no ser
por uma presuno decorrente da afirmao do requerente.

Contedo da Assistncia Judiciria


O que a assistncia judiciria abrange? Qual o contedo dos benefcios, quais so os benefcios a que
faz jus aquele que tiver deferida a assistncia judiciria gratuita? Isso est no art. 3 da lei 1.060/50. Esses
benefcios podem ser sintetizados da seguinte maneira:
1. Iseno da responsabilidade provisria pela antecipao das despesas processuais => O
beneficirio est isento dessa antecipao. De todos os tipos de despesas processuais, sejam
as custas, taxas judicirias, ressarcimento do transporte do oficial de justia, despesa da
citao pelo correio... nada disso o beneficirio da assistncia judiciria paga. Eles colocam
um problema, porque h certos servios externos que tero que ser pagos, (31:21). Se o
oficial de justia tem que pegar um nibus para citar o ru sabe-se l onde, vai ter que tirar
do bolso? Ou a Justia o reembolsa das despesas, ou ele vai ter que tirar do bolso. Ento na
verdade ele vai procurar cumprir essa diligncia num dia que tenha uma outra diligncia num
lugar prximo, custeada por algum, para fazer ao mesmo tempo. Assim o beneficirio da
assistncia judiciria fica prejudicado pela disparidade de tratamento porque como aqueles
que vo trabalhar pela causa dele no vo receber nem remunerao nem ressarcimento de
despesas, ele ser tratado sem a mesma considerao, o que at compreensvel nesse caso,
j que o oficial de justia teria que pagar a despesa do prprio sustento para atender a uma
causa alheia. Ento a est o problema, quando a CF se refere assistncia jurdica integral,
que ser prestada pelo Estado, a Justia brasileira deveria estar aparelhada para custear essas
despesas que devem ser feitas (porque so despesas de atividades externas ao Poder
Judicirio), e precisam ser custeadas de algum modo, sob pena de algum ter que
desembolsar dinheiro prprio. O dever da assistncia judiciria no um dever dos outros
cidados, um dever do Estado. Ento, o cidado acaba tendo que, alm de trabalhar de
graa pelo beneficirio da assistncia judiciria, tirar dinheiro do seu sustento, tendo um
encargo que do Estado, e no dele. Por isso, nosso sistema de assistncia judiciria um
sistema incompleto, porque no basta simplesmente isentar o beneficirio da assistncia
judiciria do custeio das despesas processuais, sem dizer como que essas despesas, quando
gerarem custos reais, vo ser atendidas.
2. Iseno da responsabilidade definitiva se o beneficirio for vencido afinal, decorridos 5 anos
do trnsito em julgado da sentena. o que estabelece o art. 12 da lei 1.060/50, tendo
relao com os arts. 11, 2 e 13. A obrigao fica prescrita se o pagamento no for feito
durante os 5 anos subseqentes ao trnsito em julgado da sentena. Ento, na verdade,
muitas vezes os juizes at esquecem desse art. 12 e quando o beneficirio da assistncia
judiciria vencido, eles deixam de condenar ao reembolso das despesas e aos honorrios da
sucumbncia porque o vencido beneficirio da justia gratuita. No, o juiz deve aplicar o
princpio da sucumbncia normalmente, de acordo com o art. 20, mas com a ressalva do art.
12, de que se nesses 5 anos o beneficirio da assistncia judiciria adquirir meios para pagar,
ele poder ser executado. Se no adquirir meios, ento a obrigao est prescrita. E o art. 13
prev o custeio parcial das despesas pelo beneficirio da assistncia judiciria. O professor
disse que a assistncia judiciria engloba a iseno da responsabilidade por todas as
despesas, mas h um tipo de despesa que ela no abrange. a responsabilidade por multa. A
parte beneficiria da assistncia judiciria que for punida por multa, pelo descumprimento de
algum dever processual, ter que pagar a multa. Porque essa multa sano, e como sano
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pelo descumprimento de um dever legal, ela incide pelo beneficirio da assistncia judiciria
como sobre qualquer cidado.
3. No pagar a remunerao contratual do seu advogado. A assistncia judiciria poder ser
prestada por um defensor pblico, que um funcionrio do Estado, ou por um advogado
particular. Pouco importa. Tanto num caso como no outro, o beneficirio no tem que pagar
honorrios contratuais ao seu advogado. E o advogado obrigado a prestar assistncia
judiciria gratuitamente. Isso faz parte dos deveres profissionais do advogado: assistir aos
pobres sem receber qualquer remunerao. Todos os advogados, em algum momento da vida
profissional, j defenderam ou defendero algum gratuitamente. Esse um direito do
beneficirio da assistncia judiciria gratuita, a desnecessidade de ter que pagar honorrios
contratuais, seja ao Estado, no caso de defesa por um defensor pblico, seja no caso de
defesa por um advogado particular escolhido.
4. O direito defesa por um advogado. O direito a ser assistido e ser representado no processo
judicial por um advogado regularmente inscrito na OAB, que pode ser um defensor pblico,
advogado integrante do quadro da defensoria pblica do Estado, ou pode ser um advogado
particular. Naqueles juzos, comarcas, organizaes judicirias, em que atuam regularmente,
existem disponveis e acessveis, defensores pblicos institudos pelo Estado, deferida a
assistncia judiciria, o necessitado passa a ser defendido pelo defensor pblico em exerccio
naquele rgo jurisdicional, ou pelo defensor pblico que a defensoria pblica designar. Esta
assuno da representao judicial pelo necessitado independe de outorga de procurao. Ela
decorre da lei. a lei que investe o defensor pblico em exerccio naquele rgo ou
designado pelo chefe da defensoria pblica na representao judicial daquele necessitado no
juzo. O defensor pblico um caso tpico de advogado dativo, um advogado que a lei d, e
que no foi escolhido pelo necessitado. A parte no escolheu seu advogado, a lei lhe deu um
advogado do Estado. Isso independe de procurao. Diz a lei 1.060, no art. 5, 1 sobre a
necessidade de o servio de assistncia judiciria indicar um advogado que patrocinar a
causa do necessitado. Como funciona isso? Como a lei diz, o juiz no sabe que me o
defensor que ir atuar naquele caso. Ele deve oficiar ao chefe da defensoria pblica, e pedir
que ele em dois dias defina. Mas no RJ, em cada bairro j existe um defensor locado,
funcionando permanentemente. J h um defensor pblico, aquele que a lei designar, que
assume imediatamente a causa. E mais, antigamente, naquela poca em que o requerente da
assistncia judiciria devia trazer atestado de pobreza e comprovar ganhos e encargos,
primeiro o prprio requerente, sem advogado, tinha que fazer uma petio ao juiz pedindo o
benefcio da assistncia judiciria. E enquanto o juiz no a deferisse, ele no tinha advogado.
Hoje a lei diz, no art. 4, que o defensor, ou o advogado, que vai prestar assistncia
judiciria, j pode assumir a representao do assistido na prpria petio em que ele requer
a assistncia. Na prpria petio inicial da ao, ou na prpria contestao. Ento pessoa que
precisa de assistncia judiciria no vai fazer uma petio ao juiz pedindo esse benefcio. Ela
vai se dirigir defensoria pblica, ou a outro servio pblico ou privado de assistncia
judiciria, e ento o defensor ou o advogado j ir fazer a petio em nome dela. Claro que a
capacidade postulatria desse advogado ou defensor depender do despacho do juiz
deferindo o beneficio da gratuidade. Mas ele j ter praticado atos em benefcio do assistido
no momento em que o juiz defere a gratuidade. Atos cuja validade est condicionada ao
subseqente deferimento da gratuidade. O que importante que se mostre que o que est
no art. 5, 1 da lei 1.060 no funciona exatamente daquele jeito, porque onde h um
defensor pblico permanente, ele j foi procurado antes pelo beneficirio, e j fez a petio
inicial em nome do beneficirio, mas a validade desse ato est condicionada ao deferimento
da assistncia judiciria, que ele requer na prpria petio. O defensor j faz a petio inicial
ou a contestao, e, como preliminar, requer a gratuidade. OBS: na Justia Federal, no
interior, principalmente no interior, existem muito poucos defensores. Da a necessidade de
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haver advogados voluntrios a serem designados pelo juiz. A parte se dirige ao juiz pedindo a
assistncia judiciria e a designao de um advogado voluntrio. A partir desse momento,
ento, o advogado voluntrio designado para defender aquele cuja assistncia judiciria j
foi deferida pelo juiz.

O advogado privado tambm pode exercer a assistncia judiciria. Em que casos? Art. 5 da lei.
1. Se no houver defensor pblico
2. Mesmo que haja defensor pblico, se ele voluntariamente aceitar a defesa. Na primeira petio que ele
fizer, ele tem que dizer que aceitou. Isso uma formalidade desnecessria, porque se ele est
peticionando, ele est aceitando. Mas importante que ele diga que ele vai patrocinar o necessitado
sem receber honorrios. importante, porque muitos advogados fazem o patrocnio de pessoas pobres,
sabem que elas no podem pagar despesas do processo, mas fazem um acordo esprio. Pedem
assistncia judiciria para a parte no pagar as custas, mas depois ela lhe pagar 10 % do que ganhar.
No, o advogado no pode patrocinar causa de um beneficirio da assistncia judiciria s para que ele
no pague custas. Se ele est pedindo assistncia judiciria porque seu cliente no pode pagar
despesas, ele tambm no pode cobrar honorrios. Por isso importante que o advogado afirme, ao
receber a procurao de algum que quer a assistncia judiciria, que patrocinar a causa sem receber
honorrios.
3. Se a OAB design-lo para exercer a defesa. A no voluntariamente, obrigatrio porque foi
designado pela Ordem. Neste caso ele no precisa de procurao. S h necessidade de procurao se
a parte o escolheu e ele voluntariamente aceitou
Se no h defensor pblico, existem 3 caminhos. O primeiro o interessado pedir a gratuidade e o juiz
oficiar OAB para que ela lhe designe um advogado. Para o professor, este o melhor caminho, porque a
a Ordem ir distribuir esse encargo eqitativamente entre os advogados. Porque se a parte pudesse
escolher o advogado que a defenderia gratuitamente mesmo que o advogado no quisesse ou no tivesse
tempo para faz-lo, coitado de quem fosse o advogado mais conhecido. Todo mundo iria procur-lo e ele
no poderia recusar. Ento a OAB distribui eqitativamente entre os advogados esse encargo do patrocnio
gratuito. O segundo caminho a parte procurar um advogado privado de sua confiana que esteja disposto
a defend-la gratuitamente. Este ter que ter procurao. E ele ir peticionar em nome da parte, com
procurao, far na primeira petio o requerimento de gratuidade e afirmar que patrocinar a parte sem
receber remunerao. Esse um advogado privado como outro qualquer, mas a parte beneficiria da
assistncia judiciria para todos os demais efeitos. O terceiro caminho, que o que os juizes federais esto
usando para nomear os voluntrios, o da nomeao pelo juiz. Art. 5, 3 da lei 1.060. Se refere aos
casos em que no h nem subseo da OAB naquela comarca. Por isso, para o professor, o voluntariado na
justia federal ilegal. Porque a lei s prev a nomeao pelo juiz se na comarca no tiver subseo da
OAB. Mas em todas as sries de varas federais em que se est usando o voluntariado pela nomeao pelo
juiz h subseo da OAB. Mas o TRF alega que as que as listas dos advogados credenciados pelo
voluntariado uma lista estabelecida de comum acordo com a Ordem. Se isso for verdade, a OAB est
lavando as mos do seu dever de escolha, e transferindo para os juizes esse direito, o que um gravssimo
erro. Porque entre os juzes e os advogados no deve haver qualquer hierarquia, e porque o juiz que
nomeia acha que tem tambm o poder de destituir o advogado. E destitui. E o pior que esse advogado
remunerado. No tico, porque se o juiz que o est remunerando, que dependncia tem esse
advogado?! O advogado deve sempre ser um sujeito independente, em relao ao cliente e ao juiz. Ento,
essa hiptese de nomeao pelo juiz, que a lei reserva apenas ao caso de no haver nenhuma OAB na
localidade, traz acordo que o professor considera esprio, ilegal e imoral.

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Privilgios do Defensor
O defensor pblico tem alguns privilgios como sujeito processual, como sujeito que representa o
pobre e o necessitado. Eu me refiro apenas, aqui, aos prazos em dobro e s intimaes pessoais, previstas
no art. 5, 5 da lei 1.060. Quando a assistncia judiciria prestada por advogado privado, ele no tem
esse privilgio.
O defensor pblico e o advogado designado pela OAB ou pelo juiz so considerados defensores
dativos, ou seja, defensores que no foram investidos pela livre escolha da parte, e, portanto, no podem
praticar atos de disposio dos interesses da parte que eles representam, e tambm no esto sujeitos ao
nus, previsto no art. 302 CPC, da impugnao especfica de todos os fatos afirmados pela parte contrria
sob pena de se presumirem verdadeiros. Tanto o defensor pblico quanto o advogado nomeado pelo juiz e
o nomeado pela OAB so defensores dativos. J o advogado privado que voluntariamente aceitou no
defensor dativo. Este ter que ter procurao, e nela pode receber poderes para praticar atos de disposio,
e ter o nus de impugnar especificamente todos os fatos alegados pela parte contrria sob pena de se
presumirem verdadeiros (sob pena e confisso). Ele no um defensor dativo, um defensor de direito
escolhido pela parte. Atos de disposio so os de confessar, transigir, renunciar, desistir, receber e dar
quitao etc.
Eu j disse que os honorrios da sucumbncia, tambm se o beneficirio da assistncia judiciria for
vencido, ele deve ser condenado ao seu pagamento, mas tem esse dbito suspenso at que ele adquira
meios de pag-los por 5 anos, prescrevendo aps esse tempo.
E os honorrios da sucumbncia em favor dele? Art. 11 da lei 1.060. Temos que ver se ele foi
defendido pela defensoria pblica ou por um advogado particular. Se ele foi defendido pelo Estado, os
honorrios da sucumbncia dele, como vencedor, so crdito do Estado. Alis, a defensoria pblica do RJ
tem um fundo que alimentado com os honorrios da sucumbncia das causas em que os patrocinados
pela defensoria pblica so vencedores. Mas se for por um advogado privado, os advogados da
sucumbncia so dele. Embora ele tenha se comprometido a defender o advogado sem honorrios
contratuais, os da sucumbncia so dele. O 1 diz que o limite mximo no de 20% do valor da
condenao, mas o de 15% sobre o lquido apurado na execuo da sentena. No se sabe bem porque o
advogado do pobre vai estar sujeito a um valor menor que o do advogado do que no beneficirio da
assistncia judiciria. um tratamento desigual que pode ser contestado com base no princpio
constitucional da igualdade. O 2 tem um erro de redao: onde est vencida vencedora, e viceversa. No a parte vencida que pode acionar a vencedora para reaver as despesas. a vencedora que
pode acionar a parte vencida.

Procedimento do deferimento da gratuidade


Para concluir o estudo da assistncia judiciria, h algumas regras de menor importncia, que a
questo do procedimento do deferimento da gratuidade. Na verdade, existem dois procedimentos, embora
um deles seja o mais usual, especialmente aqui onde h defensoria pblica.
O primeiro procedimento, que se tornou usual, a gratuidade ser requerida desde logo, no
primeiro ato processual que a parte pratica. Se o primeiro ato a petio inicial, nela se requer
a gratuidade. Se a contestao, nela se requer a gratuidade. Se for o recurso, j faz o recurso
pedindo a gratuidade. Isso decorre do art. 4. Ento no necessrio instaurar-se um
procedimento parte. E o juiz, verificando que afirmao de necessidade no h nenhuma
prova cabal em contrrio, defere nos prprios autos do processo. Bem, nesse caso, a gratuidade
est deferida pelo juiz com base numa presuno decorrente da simples afirmao do
requerente. E o requerente passar a gozar da gratuidade. O juiz j mandou citar o ru sem
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exigir custas, etc., mas vem o adversrio, e verifica que aquela gratuidade injusta. Cabe a ele
a iniciativa de promover a impugnao. Ento a impugnao do adversrio do beneficirio
que instaura um procedimento incidente, em autos apartados, diz o art. 4, 2 da lei 1.060.
No o requerimento de gratuidade que separado. A gratuidade requerida no primeiro ato
processual que a parte pratica, e deferida nos prprios autos. a impugnao que vai ser
autuada em separado, e a vai se processar como em qualquer impugnao. O juiz ir mandar
ouvir o beneficirio e vai decidir se aprova ou rejeita a impugnao. Se o juiz rejeitar a
impugnao, julg-la improcedente, ou julgando-a procedente, revogar a gratuidade, a sua
deciso uma deciso interlocutria, e ficar sujeita a agravo, na forma do art. 522 CPC. O
agravo se autua em separado e interposto diretamente no Tribunal competente, e o prazo de
10 dias. A apelao se processa nos prprios autos e o prazo de interposio de 20 dias, no
prprio juzo que proferiu a deciso.

O outro tipo de procedimento naquelas hipteses em que no h defensoria, em que a parte


foi primeiro ao juiz para pedir a gratuidade para que lhe fosse designado um advogado, que era
como funcionava antes. Mas isso est em desuso na Justia Estadual porque aqui h defensoria
em toda as varas. Mas ainda existe na Justia Federal, com o voluntariado, e em outros Estados
em que no h defensoria organizada. Ento nesses casos o prprio requerente, sem advogado,
se dirige ao juiz com o requerimento da gratuidade. E a o juiz defere a gratuidade e nomeia o
seu defensor ou oficia OAB para que ela o nomeie. Tomando cincia do deferimento da
gratuidade, o advogado pode apelar dessa deciso, que formada num procedimento parte,
sem que houvesse processo ainda, no estava ainda em andamento a causa. O que tramitou na
Justia foi apenas um pedido de gratuidade. A o recuso cabvel a apelao. E tambm ser
apelao o recurso caso o juiz nesse procedimento parte, proposto sem que houvesse causa
em andamento, e, portanto, no incidental, no houvesse deferido a gratuidade, na forma do
art. 17 da lei 1.060.

Ento, ou a gratuidade proposta incidentalmente, no primeiro ato que a parte pratica relativo ao
processo em que ela quer ser defendida gratuitamente, e a a deciso fica sujeita a impugnao da parte
contrria, e no julgamento dessa impugnao caber a interposio de agravo; ou a gratuidade proposta
diretamente pelo interessado, sem advogado ainda, sem defensor, antes do ajuizamento da causa. E a cabe
a apelao, no art. 17. O que significa que se o juiz deferir a gratuidade, o beneficirio passar a gozar da
gratuidade desde logo, mesmo que haja apelao da parte contrria, que era o modo antigo de se deferir a
gratuidade antes da reforma do art. 4 pela lei 7.510/85.
A revogao da gratuidade coloca problemas de eficcia no tempo, assim como a concesso da
gratuidade no curso de um processo j em andamento. Normalmente, a concesso ou a revogao da
gratuidade s produzem efeitos ex nunc, para o futuro, a partir do seu requerimento. Se a parte que requer
a gratuidade ou a sua revogao, quer que ela produza efeitos retroativos, deve requerer expressamente, e
o juiz deve determinar essa retroao de efeitos tambm expressamente. Ento, por exemplo, eu apelo de
uma sentena sem comprovar o recolhimento das custas. A, para tentar remediar esse erro, porque o art.
511 diz que o recorrente sempre tem que comprovar o preparo do recurso no ato de interposio do
recurso, eu fao um agravo contra o indeferimento do meu recurso por falta de preparo, alego que era
pobre e peo a concesso do benefcio da assistncia judiciria. Mas se voc j era pobre, deveria ter
requerido a gratuidade antes, e no s agora, ou ento no momento em que voc apelou. S agora voc
vem alegar a gratuidade? Normalmente no, a gratuidade s daqui para frente. No passado, voc j
perdeu seu prazo de recurso e no preencheu os pressupostos de admissibilidade do recurso no momento
em que interps o recurso, e acabou, no pode mais remediar agora um vcio ocorrido anteriormente por
causa de uma gratuidade que voc diz que tinha direito. Num caso como esse, evidentemente, a gratuidade
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no pode retroagir. Mas se for constatado que uma pessoa j no tinha condies de arcar com as
despesas, a gratuidade pode retroagir data do ajuizamento. Se o juiz deu a gratuidade, a parte no
recolheu custas, taxa judiciria, honorrios do perito, e, mais para frente, a outra parte pede a revogao da
gratuidade, porque o beneficirio no mais pobre. Ento a revogao deve ser s deste momento para a
frente, porque todos os atos praticados antes, sob a gide da gratuidade, so vlidos. Ento a retroao dos
efeitos temporais da concesso ou no da gratuidade excepcional, deve ter motivos justificveis, e nunca
pode acobertar a desdia, o erro inescusvel ou a m-f do requerente.

Litigncia de m-f
A litigncia de m-f um conjunto de regras estabelecidas na lei processual para impor o respeito
ao Principio da Lealdade. O Princpio da Lealdade processual um principio segundo o qual as partes tm
que se confrontar em juzo eticamente, ou seja, somente postulando aquilo em que acreditam, no
formulando pretenses ou postulaes manifestamente incabveis, respeitando o direito de defesa da outra
parte, comportando-se em conformidade com a verdade, no praticando atos exclusivamente protelatrios
ou procrastinatrios. Toda vez que uma parte no se comporte eticamente, porque mente ou porque cria
incidentes desnecessrios, dificultando o acesso Justia da outra parte, ou quando formula pretenses
manifestamente incabveis, ela est usando de m-f, ela uma litigante de m-f. E, como litigante de
m-f, ela pode sofrer sanes processuais.
Essa conceituao do contedo do principio da lealdade pode ser encontrada no caput do art. 14 e
no art. 17 do CPC. Diz o art. 14: So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo expor os fatos em juzo conforme a verdade, proceder com lealdade e boa-f, no
formular pretenses , nem alegar defesa cientes que esto destitudas de fundamento, no produzir provas
nem praticar atos inteis ou desnecessrios, cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no
criar embaraos efetivao de provimentos judiciais de natureza antecipatria ou final.... O art. 17 diz:
Reputa-se em litigncia de m-f aquele que deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou
fato incontroverso, aquele que alterar a verdade dos fatos, aquele que usar do processo para conseguir
objetivo ilegal, aquele que opuser resistncia injustificada ao andamento do processo, aquele que proceder
de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo, aquele que provocar incidente
manifestamente infundado e aquele que interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
Em outros dispositivos do cdigo existem outras regras caracterizadas de litigncia de m-f, por
exemplo, l na execuo, h alguns dispositivos que tratam dos chamados atos atentatrios da dignidade
da Justia, nos arts. 599, 600 e 601.
O art.599 diz : O juiz pode, em qualquer momento do processo: II- advertir ao devedor que o seu
procedimento constitui ato atentatrio dignidade da Justia.
Art.600- Considera-se atentatrio dignidade da Justia o ato de devedor que: I- frauda a
execuo( professor complementou falando que quando frauda a execuo alienando ou onerando bens
para impedir que sobre eles incidam os atos executrios ); II, III e IV.
Tambm l nos embargos declaratrios, no art. 538, a lei cobe a litigncia de m-f, dizendo ( ler
pargrafo nico )
Tambm nos agravos internos, atr.557, 2.
Ento, vejam que a proteo da lealdade atravs da punio da litigncia de m-f, permeia todo o
sistema processual para que a Justia possa chegar aos seus objetivos sem sofrer o impacto desses atos
desleais das partes.
Hoje, o dever de lealdade no s das partes. O caput do art.14 fala que a lealdade tambm
incumbe a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo. Ento, tambm os advogados
devem ser leais, tambm os sujeitos probatrios, os terceiros intervenientes, os auxiliares da Justia , tm
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que se comportar de acordo com a verdade, tm que se comportar com lealdade. E at terceiros, dos quais
de algum modo possa depender o cumprimento das decises judiciais. Por exemplo: o funcionrio pblico
que recebe em nome do Estado uma intimao para o cumprimento de uma ordem judicial, no parte. A
parte o Estado. Ele no sujeito do processo, mas o cumprimento da ordem judicial depende de um ato
dele. Ele tambm est sujeito ao princpio, dever de lealdade.
O descumprimento do dever de lealdade nas suas diversas formas enseja duas conseqncias:
- A primeira a imposio de multas. Pelos textos dos artigos que li, vocs viram que em
vrios deles se fala de multa. Multas so sanes pecunirias impostas a quem descumpre o
dever de lealdade, geralmente, as partes, e que podem ser aplicadas pelo juiz nos limites da
lei. Ns vimos l no art. 601 multa por ato atentatrio dignidade da Justia, no art. 538
pargrafo nico, vemos multa por embargos declaratrios protelatrios. No art. 557, vimos
multa por interposio de agravo interno protelatrio. E eu j disse aqui que as multas
normalmente revertem em benefcio da parte contrria - quando impostas a uma parte
revertem em benefcio da parte contrria. Quando impostas a um serventurio, so receitas do
Estado, com exceo da multa do art. 14 pargrafo nico, que, embora imposta a uma das
partes, reverte em beneficio do Estado, que a multa pelo descumprimento de provimentos
mandamentais antecipatrios, pelo descumprimento de provimentos judiciais de qualquer
natureza antecipatria ou final.
-

A segunda conseqncia a indenizao dos prejuzos causados outra parte, pela prtica de
atos violadores do dever de lealdade. Diz o art.16 Responde por perdas e danos aquele que
pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente. A indenizao uma segunda
conseqncia do descumprimento do dever de lealdade e essa indenizao hoje no depende
mais do requerimento do interessado. O juiz pode impor de oficio na forma do art. 18 do
CPC. Esse art. vale para todos aqueles casos de litigncia de m-f em que no haja uma
multa especifica prevista em lei. Para quaisquer outros casos - aqui est a previso da multa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que essa sofreu, mais os honorrios advocatcios
e todas as despesas que efetuou. O 2 diz que a indenizao pela litigncia de m-f no
precisa ser perseguida atravs de uma ao parte. Se algum foi desleal aqui, o juiz aqui
mesmo o condena multa fixa e mais a uma indenizao que ele mesmo juiz pode arbitrar
num valor at 20% do valor da causa. E aqui mesmo nesse processo se executa essa multa e
aqui mesmo no processo a vtima da litigncia pode pedir ao juiz que liquide por arbitramento
o valor da indenizao que exceder aquele valor que o juiz tiver fixado porque, s vezes, a
causa de pequeno valor , mas o prejuzo pela litigncia de m-f foi alto. O juiz fixou a
multa, fixou a indenizao pelo limite de at 20%, mas, na verdade, a parte sofreu um
prejuzo muito maior, ento, ela requer ao juiz que nomeie um perito (liquidao por
arbitramento feita por meio de percia , de avaliao) para avaliar quais foram os prejuzos
que ela sofreu. Essa a segunda conseqncia : indenizao de todos os prejuzos, que o juiz
arbitra de oficio em at 20% do valor da causa, mas a parte pode, nos mesmos autos,
promover a sua liquidao em execuo pelo valor real dos prejuzos que ela sofreu.

OBS.: H uma terceira conseqncia da litigncia de m-f que ocorre em alguns casos, que a
proibio de falar nos autos. Essa conseqncia est prevista num procedimento cautelar que o
procedimento de atentado. O atentado um procedimento cautelar para coibir violao de obra embargada
pelo juiz, violao de arresto, sequestro penhora ou imisso de posse determinada pelo juiz ou para coibir
qualquer modificao do estado de fato da causa promovida por uma parte para impedir que se exera uma
cognio adequada sobre esse estado de fato da causa no curso do processo de conhecimento. Por
exemplo: eu sou locador do imvel e sei que meu inquilino danificou todo o imvel por dentro. Danificou
paredes, arrancou torneira, entupiu encanamentos... Eu, ento, proponho contra ele uma ao de resciso
100

contratual, de resciso de locao, de despejo, fundada nessas infraes contratuais porque tinha o dever
de conservar o imvel. Ele rapidamente contrata um pedreiro e maquia aquelas danificaes que produziu
no imvel para que, quando v l o perito do juiz, no encontre mais vestgios dos danos. Isso se chama
atentado. A partir da citao , nenhuma das partes pode mudar mais o estado de fato da causa para frustrar
o exerccio regular da Jurisdio. E no atentado se prev a indenizao, mas se prev tambm no art. 881,
a proibio de o ru falar nos autos at a purgao do atentado. Essa mesma proibio do ru falar nos
autos tambm existia na redao original do art. 601, que trata dos atos atentatrios dignidade da justia
na execuo, mas essa proibio de falar nos autos foi eliminada na nova redao que a reforma de 94 deu
a esse artigo. Mas, permanece a proibio de falar nos autos l no atentado de acordo com o Art. 881 que
eu j citei.
Na minha opinio, a proibio de falar nos autos como conseqncia ou meio de represso
litigncia de m-f inconstitucional. E fez muito bem a reforma de 94 de eliminar essa proibio no art.
601, mas ela ainda remanesce no procedimento cautelar de atentado.
A represso litigncia de m-f, entre ns, apesar de todas essas as regras que esto no CPC,
permitindo que o juiz aplique multas, que o juiz ex officio condene a parte desleal ao pagamento de
indenizaes, essa represso muito fraca, porque depende sempre do reconhecimento da deslealdade ou
da m-f pelo juiz.
M-f ato doloso. No existe m-f culposa. E o juiz brasileiro um juiz tolerante. Em outros
pases, o juiz mais repressivo, como na Frana, por ex.. O juiz francs tradicionalmente mais enrgico,
intolerante, repressor da deslealdade das partes. Mas isso, estudando com um pouco mais de ateno o
Direito francs, se entende o porqu dessa postura mais enrgica do juiz, mais dura com a deslealdade ou
uma postura absolutamente tolerante no Brasil . Eu atribuo a tolerncia s vezes at excessiva do juiz
brasileiro com a litigncia de m-f a alguns fatores. Um deles o anonimato dos juzes e dos prprios
advogados. Anonimato aqui entre aspas, no um anonimato de verdade. Todos usam o nome. Mas ns,
os advogados, no sabemos quem so os juzes e no temos com eles nenhuma relao pessoal, salvo
eventualmente por mera coincidncia, como os juzes tambm no conhecem os advogados e no tm com
os advogados nenhuma relao tica pessoal. Na Frana, essa relao existe porque o advogado s pode
ser advogado num determinado tribunal se o juiz daquele tribunal o aprovar, o aceitar, mesmo porque o
advogado na Frana s advoga em um tribunal. Ento, ele se torna um auxiliar daquele tribunal, conhecido
pelos juzes, investido com a manifestao positiva dos juzes. E, portanto, desse advogado os juzes
cobram com muita energia o dever de lealdade, porque os juzes sabem q no normalmente a parte q
desleal. Normalmente, quem engendra os atos de deslealdade so os advogados, como artifcio de defesa.
No Brasil, no existe essa relao pessoal. Os advogados podem patrocinar causas em qualquer juzo, em
qualquer tribunal. Os juzes esto num pula-pula, cada dia em uma vara diferente. Quantas vezes os
clientes me perguntam: O Sr conhece o juiz do meu processo? (...risos...) Como, muitas vezes, ou quase
sempre, eu adentro a uma sala de audincia e o juiz tambm no me conhece. Essa falta de
relacionamento pessoal deveria tornar o juiz mais enrgico, mas no, torna o juiz mais frouxo, porque a
h um outro fator: o juiz tem a vigilncia do tribunal. Se ele for muito duro com a parte aqui embaixo, o
advogado vai se queixar no Tribunal e o tribunal pode reformar a deciso do juiz ou at formar sobre o
juiz um conceito desfavorvel. E o juiz no quer criar um problema para ele, juiz. Ento, mais cmodo,
mais fcil, omitir-se, fechar os olhos e deixar a m-f rolar, como rola em tantos processos por a,
impunimente. Isso sem falar que h um terceiro fator, n? O maior litigante de m-f da Justia brasileira
o Estado, a Unio, o INSS. E, ento, essa uma litigncia tolerada no interesse pblico. Quem mais
recorre procrastinamente o Estado. Quem mais cria incidentes incabveis? O Estado. Ento, ns temos
um Estado desleal, desonesto, litigante de m-f e a o juiz pensa consigo: Eu vou punir o Estado e quem
vai pagar sou eu como outros cidados. Somos ns que vamos pagar pelas deslealdades do Estado.
Ento, quando se critica a falta de respeito lealdade, o excesso de recursos procrastinatrios na
Justia brasileira e se pensa em exacerbar sanes, aumentar multas... No adianta aumentar multas.
Quanto mais elevadas forem, menos sero aplicadas. O que preciso criar sanes automticas, que no
dependam da deciso do juiz, como juros progressivos, sucumbncia na segunda instncia.
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Por que se protela tanto na Justia brasileira? Porque vantajoso ser devedor. A taxa de juros que se
aplica na Justia, que essa taxa do Cdigo Civil, essa no intimida ningum. Para devedor melhor
deixar o seu dinheiro girando na sua empresa ou rendendo no banco do que pagar a sua dvida, porque
cada ms que passa, ele est lucrando com dinheiro alheio , ele est lucrando com o inadimplemento.
Ento, vantajoso ser devedor, vantajoso procrastinar. Ento, era preciso que o retardamento do
processo, por ex., fosse desvantajoso para quem no tem razo, p quem sabe q no tem razo, porque j
perdeu e no tem nenhum motivo vlido para continuar litigando, mas continua s para ganhar tempo,
porque ganhar tempo ganhar dinheiro
Ns j tivemos juros progressivos na Justia do trabalho at 1987. Em 87, como o governo passou a
ser ru com muita freqncia na Justia do trabalho, acabou-se com os juros progressivos. Quando o
devedor responde por juros progressivos, compostos, ele pensa duas vezes antes de protelar. S interpe
recurso se ele realmente acredita que ele tem razo e que tem a chance de ganhar, porque seno, o que
tempo vai levar para julgar o recurso pode dobrar ou triplicar o valor da dvida.
E outros tipos de sanes automticas seriam mas eficazes. A verdade, o que eu digo no meu livro
sobre execuo, que no se pode falar que a lealdade seja um princpio se na prtica ela no se impe.
De acordo com a idia de Alexy, princpio um mandado de otimizao. Quer dizer, o princpio aponta
numa direo , induz o comportamento das pessoas para que sigam todos a diretriz fixada no princpio.
Ora o princpio da lealdade to descumprido, que se criou o direito deslealdade. Hoje, a parte procura o
advogado e diz: Dr., o senhor me segura no imvel por quanto tempo?. O devedor que sabe que no
tem razo: Dr. Quanto tempo a o senhor pode protelar essa dvida?. Ento, criou-se o direito de
protelar, criou-se o direito de ser desleal e, infelizmente, os advogados so culpados por isso, porque ou
por razo de sobrevivncia, ou no, eles acabam colocando a sua inteligncia a servio da m-f. Isso
uma lio que vocs tm que levar para a sua vida. No colocarem a sua capacidade a servio da
deslealdade, da m-f. Mas, para isso, vocs vo ter que brigar com seus clientes ou ficar sem clientes,
porque seguramente, o seu cliente, vendo seu princpio tico, vai preferir outro advogado e por isso q
muitos saem da faculdade de Direito, fazem estgios em escritrios de advocacia e depois dizem: No.
Advocacia no para mim! Eu vou fazer concurso pblico!. preciso fortalecer e incentivar a advocacia
tica, e essa advocacia tica est muito, muito fragilizada.

Cumulao de Aes
At aqui ns tratamos de processo como se ele fosse o portador apenas de uma ao, de uma postulao de
um determinado autor contra um determinado ru, mas mediante certas condies a lei permite o mesmo
processo sirva para resolver duas ou mais aes. A esse fenmeno da pluralidade de aes em um processo
o que ns chamamos de cumulao de aes.
A cumulao de aes pode:

Subjetiva : aquela que ocorre quando com os mesmo elementos objetivos, h uma
pluralidade de autores ou de rus. O elemento plural da cumulao subjetiva o elemento
subjetivo da demanda. Ou vrios autores formulam o mesmo pedido contra o mesmo ru ou
um nico autor formula o mesmo pedido contra vrios ru. A cumulao subjetiva o que
ns tambm chamamos de litisconsrcio. Litisconsrcio quando vrios autores se renem,
formulando o mesmo pedido contra mesmo ru ou quando o autor do processo formula o
mesmo pedido contra vrios rus.

Objetiva : aquela em que o elemento varivel um dos elementos objetivos da demanda.


O mesmo autor pode propor contra o mesmo ru vrios pedidos no mesmo processo ou o
mesmo autor pode formular contra o mesmo ru vrios fundamentos. Se a mulher propuser
102

contra o marido o pedido de separao simultaneamente por adultrio e por agresso fsica,
h uma cumulao de aes objetiva, porque embora as mesmo parte e o mesmo pedido
numa uma ao de separao com fundamento no adultrio e outra a ao de separao
com fundamento na agresso fsica. A cumulao objetiva, em geral, inicial.
Quanto ao momento em que ocorre a cumulao de aes no processo, ela pode ser:

Inicial : quando a pluralidade de aes ocorre desde a petio inicial. J na petio inicial
se apresentam vrios autores, vrios rus, vrios pedidos ou vrias causas de pedir.

Ulterior : aquela que surge incidentalmente no processo, depois de ter sido iniciado,
atravs de uma multiplicidade de institutos. Ex: a reunio de aes conexas propostas
perante o juzo, surge, ento, uma cumulao de aes; a reconveno, que a ao
incidente proposta pelo ru contra o autor no prazo de contestao; as diversas formas de
interveno de terceiros: assistncia litisconsorcial, oposio, denunciao da lide,
chamamento ao processo. Em todos esses casos, o processo se torna cumulativo, passando
a ser portador de duas ou mais aes, por um fato ocorrido depois da propositura da
demanda, depois da formao do processo. Por isso, essas diversas formas de cumulao
ns classificamos como ulteriores.

O Cdigo de Processo Civil no trata sistematicamente de todas as modalidades de cumulao de aes.


Ele trata da reunio de aes conexas nos arts. 103 e 105; ele trata da cumulao de pedidos no art. 292;
ele trata da assistncia litisconsorcial no art.54; trata da reconveno nos art. 315 318; da oposio nos
arts. 56 61; da denunciao da lide nos arts.70 76; do chamamento ao processo nos arts.77 80, mas
ele no d um tratamento sistemtico e conjunto a todos esses institutos, embora eles tenham
caractersticas em comum.
A cumulao simplesmente objetiva, em geral, inicial. o autor da petio inicial que j formula vrios
pedidos ou um nico pedido com vrios fundamentos, mas, excepcionalmente, no caso da reconveno,
por exemplo, ela incidente, ela ulterior. Mas tambm pode ocorrer cumulao objetiva ulterior por
iniciativa do autor com fundamento no art.264 CPC, que permite que o autor altere o pedido depois da
citao desde que o ru concorde. Se o autor alterar o pedido antes da citao emendando a petio inicial,
na verdade essa cumulao ainda deve ser considerada inicial, porque ainda no se completou a relao
processual com a citao.
Aluna: Em que situao ru autoriza o autor a aumentar o pedido?
Resposta: Isso um juzo discricionrio do ru. O autor resolveu emendar a sua petio inicial depois de o
ru ter sido citado para acrescentar um outro pedido, por assim dizer. O juiz no pode receber esse
aditamento sem a concordncia do ru. O juiz manda ouvir o ru, ele concordando passam a fluir nesse
processo duas aes, dois pedidos diferentes. A lei no exige nenhuma condio para isso. A lei diz que at
a citao o autor pode modificar o pedido ou as partes sem a concordncia do ru, a partir da citao ele s
pode faz-lo com a concordncia do ru at o saneador. A partir do saneador, no mais possvel qualquer
alterao de elemento da demanda, nem com a concordncia de ambas as partes.
Aluno: O autor no pode propor uma nova ao mais abrangente?
Resposta: Ele pode propor uma ao mais abrangente em separado e haver entre essas duas aes
continncia. Ns j tratamos da continncia quando ns examinamos aqueles institutos correlatos com a
competncia. A continncia em parte litispendncia e em parte conexo. Quando a segunda ao j est
abrangida na primeira, a segunda ao simplesmente no vai poder prosseguir, quanto parte acrescentada
haver conexo e o juiz poder reunir as duas aes na forma do art. 105. Acaba se reduzindo a um
problema de conexo.
Aluno: Perguntei isso, porque nesse caso da continncia no precisa da concordncia do ru.
103

Resposta: Exatamente. Voc tem razo. No caso de reunio de aes conexas, o juiz decide
discricionariamente se rene ou no as aes conexas.
A cumulao subjetiva ( pluralidade de autores, pluralidade de rus) se caracteriza ou pelo litisconsrcio
ou por alguma daquelas modalidades de interveno de terceiros ( assistncia, oposio, denunciao da
lide, chamamento ao processo). A cumulao subjetiva raramente ela simplesmente subjetiva.
Normalmente ela tambm objetiva. Quando dois sujeitos de renem para propor uma ao muitas vezes
a situao jurdica deles so total ou parcialmente diferentes e ento tambm algum elemento objetivo, na
relao jurdica de direito material com a parte contrria, diferente. Apenas no caso de comunho de
interesses que realmente a pluralidade subjetiva puramente subjetiva. Em geral, a cumulao subjetiva,
como ns vamos ver quando ns tratarmos do litisconsrcio, ela tambm traz algum elemento objetivo
novo, mas isso ns vamos ver mais adiante.
Cumulao objetiva inicial
Vamos cuidar inicialmente da cumulao objetiva inicial. A cumulao objetiva inicial pode ocorrer:
quando o mesmo autor prope contra o mesmo ru vrios pedidos (pluralidade de pedidos);
quando o mesmo autor prope contra o mesmo ru um s pedido com vrios fundamentos (pluralidade
de causas de pedir).
O Cdigo no trata da cumulao objetiva por pluralidade de causas de pedir. Mesmo porque, em geral, a
pluralidade de causas de pedir irrelevante, no traz nenhum problema processual. Se eu pedir ao juiz que
o ru seja condenado a entregar um determinado bem, porque eu tenho dois fundamentos, pelos quais eu
entendo que eu tenho direito a entrega do bem, essa pluralidade no vai causar a incidncia de nenhuma
regra especial sobre esse processo, embora seja um processo cumulativo com pluralidade de aes, porque
o juiz poder julgar o pedido procedente por um fundamento e no por outro ou poder julgar o pedido
procedente pelos dois fundamentos, a no ser no final do julgamento para se saber o limite da coisa
julgada, conforme tenha sido acolhido um dos fundamentos, ambos ou nenhum.
Ento, o legislador simplesmente ignora como fenmeno relevante a cumulao objetiva por pluralidade
de fundamentos ou causas de pedir e trata apenas da cumulao objetiva de pedidos nos art.292. Ns
veremos no curso do estudo das diversas modalidades de cumulao de aes que alguns requisitos da
cumulao de pedidos se aplicam a todas as modalidades de cumulao de aes. No so, na verdade,
requisitos apenas da cumulao de pedidos, so requisitos de qualquer cumulao de aes.
Espcies de cumulao de pedidos
H 3 espcies de cumulao de pedidos:
cumulao simples : os pedidos cumulados so autnomos, independentes e sero apreciados
independentemente um do outro, podendo o juiz acolher ou rejeitar os dois, acolher o primeiro e
rejeitar o segundo ou vice-versa.

cumulao sucessiva : do primeiro pedido depende o julgamento do pedido sucessivo ou dos pedidos
sucessivos. O julgamento dos pedidos subseqentes depende do acolhimento do primeiro pedido ou o
julgamento dos pedidos subseqentes depende do acolhimento dos pedidos antecedentes, porque
tambm pode haver uma cadeia sucessiva. Por exemplo, o autor pede que o ru seja condenado a lhe
devolver um determinado bem, porque ele ru indevidamente detm esse bem que do autor, e autor
pede que caso seja acolhido o primeiro pedido, o ru tambm seja condenado a indenizar o autor pela
deteno indevida do bem durante todo o tempo em que o deteve.. Se o juiz acolher o pedido de
devoluo do bem, porque ele pertence ao autor, ele vai apreciar o segundo pedido, que o pedido de
indenizao. Agora, se o juiz rejeitar o primeiro pedido porque entende que o bem no do autor, ele
104

nem vai apreciar o segundo pedido. Essa uma cumulao sucessiva, porque o julgamento do pedido
subseqente depende do acolhimento do pedido antecedente. O segundo estar automaticamente
rejeitado pela rejeio do primeiro e o juiz no vai nem julgar o direito do autor a indenizao, porque
se ele no tinha direito ao bem, no tem direito a indenizao, que dependia do reconhecimento do
direito ao bem.

cumulao subsidiria ou eventual : o julgamento dos pedidos subseqentes depende da rejeio ou do


desacolhimento do pedido ou pedidos antecedentes. Suponhamos que eu tivesse pedido a devoluo do
bem ou, caso no acolhida a devoluo, indenizao do valor do bem, caso o juiz entendesse que eu
no tinha mais direito a receber o bem de volta. Eu quero retomar o bem, mas se o juiz entender que eu
no tenho direito a retomar o bem, eu quero ser indenizado no valor do bem que eu digo que era meu.
Nessa hiptese, esse segundo pedido subsidirio, eventual, h um pedido principal e h um pedido
subsidirio. O pedido principal o pedido de devoluo do bem, se ele for acolhido, o juiz no tem
sequer que apreciar o pedido subsidirio. Agora, se o pedido principal for desacolhido, o juiz vai
apreciar aquele pedido subsidirio.

o autor que pediu assim. Quem formula a demanda o autor. O autor que pediu desse jeito. No
primeiro caso, ele formulou pedidos independentes. No segundo caso, ele formulou um segundo pedido
para a hiptese de o primeiro ser acolhido. No terceiro caso, ele formulou o segundo pedido para a
hiptese do primeiro pedido ser desacolhido.
Nos pedidos alternativos, porque nas obrigaes alternativas pode haver pedidos alternativos, no h
cumulao de pedidos. O pedido considerado nico e a ao considerada nica. H apenas uma ao.
S que a ao pode ser julgada procedente atravs de uma condenao alternativa. No se deve confundir
o pedido alternativo com o pedido sucessivo nem com o pedido eventual. O pedido alternativo o
pedido de cumprimento de uma obrigao alternativa. As regras das obrigaes alternativas, que vm do
Cdigo Civil, so as seguintes:
de acordo com a natureza da obrigao a escolha cabe ao ru. Nesse caso, o pedido tem que ser
alternativo, porque no cabe ao juiz acolher um ou acolher o outro tipo de prestao que o autor
formulou. da natureza da obrigao a alternatividade e o resultado ser uma sentena, em caso de
acolhimento, alternativa. O juiz no faz nenhuma escolha, o ru que vai fazer uma escolha no
momento do cumprimento;
ou a escolha cabe ao credor. Nesse caso, ou ele faz um pedido simples, j efetuando a escolha ao
propor a ao e a o pedido no alternativo, ou ele faz um pedido alternativo, embora ele pudesse
fazer desde logo a escolha, transferindo para o ru o direito de escolha e a sentena vai ter que ser
alternativa.
Requisitos da cumulao de pedido
Quais so os requisitos que devem cumprir a cumulao de pedido? Esses requisitos esto previstos no
art.292, que diz que lcito ao autor formular vrios pedidos contra o ru desde que esses pedidos... ( a fita
acaba aqui ) . Os requisitos da cumulao de pedido so:
1. a compatibilidade entre os pedidos : na verdade um requisito negativo. a no incompatibilidade, ou
seja, eu posso acumular quaisquer pedidos, mesmo fundados em direitos totalmente diversos. Eu posso
propor contra o ru uma ao de indenizao por causa do fato X e uma ao de entrega de um bem
fundado em um direito completamente diferente, desde que entre esses pedidos no haja contradio,
antagonismo, que um no negue o outro, a lei admite a cumulao. Eu no posso formular pedidos
contraditrios, antagnicos, a no ser naquelas hipteses de cumulao eventual ou subsidiria, em que
eu digo que quero isso, mas se o juiz no der isso, eu quero aquilo. Nestes casos h uma certa
105

incompatibilidade, porque o juiz no pode dar as duas coisas, mas entre si os pedidos tem que ser
conciliveis. Eu no posso formular pedidos que um se choque com o outro, que um desminta o outro.
Ento, esse um requisito muito aberto, porque a compatibilidade a no incompatibilidade, a no
contradio entre os pedidos. Ns vamos ver que essa uma caracterstica da cumulao inicial. Eu
disse que, em geral, a cumulao de pedidos inicial, porque as outras cumulaes de pedidos ou a
cumulao de partes (litisconsrcio) no se contentam apenas com uma mera compatibilidade, elas
exigem alguma afinidade maior entre as aes. Aqui no. Aqui pode haver absoluta ausncia de
afinidade entre as aes e entre os pedidos desde que eles no sejam contraditrios, um no negue o
outro.
2. a unidade de competncia absoluta : a lei fala: que seja competente para conhecer deles o mesmo
juzo;. A lei est se referindo a competncia absoluta, porque vocs sabem que as regras de
competncia absoluta so imperativas e a sua inobservncia acarreta em nulidade absoluta. Portanto, eu
no posso cumular perante um juzo, que tenha competncia racione materiae apenas para
determinadas causas, um outro pedido que no seja matria de competncia daquele juzo.
Por exemplo, eu no posso cumular aqui na comarca da capital uma ao de separao com uma ao de
indenizao. A mulher alega que o marido a agrediu, pede a separao e cumulativamente pede
indenizao pela a agresso. A vara de famlia no competente para ao de indenizao por moral.
Ento, a mulher no pode formular a ao de separao com a ao de indenizao, mesmo decorrentes do
mesmo fato. No interior em que o juiz um s, ele tem a competncia em razo da matria mais ampla, a
rigor pode haver mais cumulao do que em foro em que a competncia est mais fragmentada entre
vrios rgos jurisdicionais. Mas h uma doutrina geralmente aceita, que no est na lei, que diz que as
aes relativas ao estado das pessoas (a separao judicial uma ao relativa ao estado das pessoas) s
podem ser cumuladas com outras aes que tenham por fundamento tambm esse estado. Eu posso
cumular ao de separao com alimentos, mas eu no posso cumular separao com indenizao, porque
os alimentos tambm tm por fundamento o estado matrimonial, j a indenizao no tem como
fundamento o estado matrimonial. No o fato de a vitima ser a esposa do causador do dano que altera em
alguma coisa o direito a indenizao, que um direito em decorrncia de um ato ilcito, portanto de
carter obrigacional, pessoal, no originrio do matrimnio. Eu posso cumular separao com alimentos;
separao com guarda de filhos, com regulamentao de visitas... No posso cumular separao com
indenizao, mesmo numa comarca em que o juiz tenha competncia para todas as espcies de aes.
s vezes, a Lei de Organizao Judiciria, que estabelece as regras de competncia em razo da matria
dos diversos rgos jurisdicionais, ela influencia a aplicao dessa regra que s permite a cumulao de
aes quando o juiz for competente pelas regras de competncia absoluta para todas elas. O exemplo
clssico que ns temos no Rio de Janeiro o das aes de investigao de paternidade e de petio de
herana. Diferentemente do que ocorre em So Paulo, por exemplo, onde as varas de famlia so varas de
famlias e sucesses, aqui na comarca do RJ ns temos varas especializadas em direito de famlia e varas
especializadas em direito de sucesses, que so as chamadas varas de bito e sucesses. Se vocs forem
examinar as regras de competncia ditadas no Cdigo de Organizao Judiciria, no Livro I, do estado do
RJ, vero que a ao de investigao de paternidade da competncia das varas de famlia, j as aes de
petio de herana so de competncia das varas de bitos e sucesses. Mas h uma disposio especial,
que diz que possvel cumular a investigao de paternidade com a petio de herana e nesse caso a
competncia para as duas cumuladas da vara de famlia. Se no existisse essa regra especial de
competncia na Lei de Organizao Judiciria, o art.292, II impediria a cumulao de uma ao de
investigao de paternidade com uma ao de petio de herana. Neste caso a competncia da vara de
famlia se estende tambm a petio de herana, apenas no caso de cumulao da investigao de
paternidade com a petio de herana.
Esse requisito de unidade de competncia se aplica h todas as espcies de cumulao de aes. Eu no
posso propor uma reconveno que seja da competncia absoluta de juzo diverso daquele em que corre a
106

ao. Eu no posso propor uma oposio que seja da competncia de juzo diverso daquele juzo em que
corre a ao.
H, entretanto, uma regra que se sobrepe a do art. 292 em relao cumulao de aes decorrentes da
atuao da Unio quando parte (autora, r, assistente ou opoente), porque o art. 109 CF estabelece que a
Justia Federal competente para todas as aes em que sejam autor ou ru a Unio, as autarquias federais
ou empresas pblicas federais. Suponhamos que haja uma ao de reivindicao de um imvel: uma ao
de usucapio do imvel X. Em princpio, esse processo um processo de um lado composto pelo
usucapiente, de outro lado aquele em nome do qual o imvel est registrado, so tambm citados os
vizinhos para manifestar eventuais interesses e tm que ser intimados a Unio, o estados e o municpios.
Suponhamos que a Unio, intimada dessa ao de usucapio que corre na justia estadual, resolva
ingressar no feito manifestando o seu interesse naquele bem e, portanto, contestando a ao de usucapio
como r. Se a Unio intervm em um feito, a competncia da justia federal no apenas para a ao de
interesse da Unio, mas todo o processo cumulativo. Se a Unio, a autarquia federal ou uma empresa
pblica federal ingressar com oposio numa ao que corre na justia estadual, automaticamente esse
processo tem que ser remetido para a justia federal. Aqui h uma fora atrativa da justia federal no
apenas para julgar as causas em que a Unio, suas autarquias ou empresas pblicas so partes, mas
tambm para julgar todas aquelas causas em que elas intervm como assistentes ou como opoentes.
claro que para que a Unio intervenha numa causa que corre perante a justia estadual ou outro ramo do
poder judicirio, ela tem que manifestar o interesse jurdico, deslocando, assim, a competncia para a
justia federal.
H, entretanto, a lei 9469/97, no art. 5, estabelece que a Unio pode intervir em qualquer causa mesmo
que ela no tenha interesse jurdico e nesse caso desloca a competncia para a justia federal, porque a
Constituio diz que so da competncia da Justia Federal as causas em que figurar como autora, r,
assistente ou opoente a Unio, autarquia ou empresa pblica federal. H quem entenda que essa regra
inconstitucional. Eu entendo que ela inconstitucional, que ela viola a garantia do juiz natural, porque se
na verdade a Unio no tem interesse jurdico, ela no pode subtrair a causa do seu juiz natural. Mas h
quem entenda que ela no inconstitucional, mas que nesse caso a Unio tem que se submeter
competncia do juiz natural, ou seja, que a inconstitucionalidade se resolve por uma interpretao
conforme a Constituio, que admitir a interveno da Unio, mas no admitir o deslocamento da
competncia.
3. a unidade de procedimento : Inciso III Art. 292 que seja adequado para todos os pedidos o tipo de
procedimento. Eu no posso cumular inicialmente nem ulteriormente aes que exijam procedimentos
diferentes. Por qu? Porque o procedimento que define a ritualidade do processo, a seqncia dos atos
do processo, que define os prazos em que esses atos tm que ser praticados e os requisitos de cada ato.
Ento, eu no posso ter no mesmo processo um pedido que exija um procedimento ordinrio e outro
que exija o procedimento sumrio. Eles so incompatveis. Porque o procedimento como o ritmo da
msica.
Imaginem se cada msico da orquestra tocasse num ritmo diferente. No iramos entender nada. H
compositores modernos... Instrumentos diferentes e at mesmo pianos mo esquerda e mo direita,
tocam em ritmos diferentes, mas justamente pra causar os sons gritantes, esse tumulto, essa confuso
sonora. Mas o processo tem que andar numa determinada marcha. Os atos tm que ter um certo
encadeamento, certos requisitos. No possvel que um ato para um procedimento tenha certos requisitos
e para outro tenha que ter outros. Ento, preciso que o procedimento para todos os pedidos cumulados
seja comum, o mesmo. Se eu tenho uma ao de rito sumrio, eu posso cumular com outra ao de rito
sumrio. Agora, se eu tenho uma ao de rito sumrio, eu no posso cumular com outra de rito especial,
diferente do sumrio.
Muito bem. Mas como na petio inicial o processo ainda no comeou, ele vai comear, o 2 do Art 292
estabelece: Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se- a
107

cumulao, se o autor empregar o procedimento ordinrio [para todos]. Ento, vejam bem, se eu quero
cumular 2 pedidos, um de rito especial e outro de rito sumrio, eu posso cumul-los na petio inicial,
adotando para todos o rito ordinrio. Rito ordinrio um rito de prazos mais amplos e, portanto, o nico
prejudicado por essa organizao de todos os pedidos sou eu mesmo que poderia, quem sabe, pelo
procedimento mais rpido de um desses pedidos alcanar em relao a ele no julgamento com menor
tempo, mas se eu quero cumular, ento eu estou abrindo mo de qualquer dos benefcios de qualquer outro
procedimento e estou cumulando todos os pedidos com o rito ordinrio.
Cumulao Ulterior
J na cumulao ulterior, o procedimento no pode ser modificado depois de iniciado o processo,
porque ele regulado pelo legislador como um todo, equilibrado, ento, se eu quiser, por ex., formular
uma reconveno numa ao de rito sumrio ou numa ao de rito especial... No rito sumrio no h
reconveno, h outra figura semelhante reconveno, que o pedido contraposto. Mas, suponhamos
que eu estou com uma ao de rito especial e eu quero cumular uma reconveno formulando um pedido
que exige rito ordinrio. Eu no posso cumular uma reconveno numa ao que exige rito ordinrio,
numa ao que tenha rito especial, porque no mesmo processo no podem coexistir, conviver dois
procedimentos diferentes. Agora, s vezes, isso possvel porque a especialidade do procedimento
restrita a uma fase j ultrapassada do processo. Eu pego, por ex., a consignao em pagamento. Onde
que est a especialidade do procedimento da consignao em pagamento? Naquela exigncia de que o
autor, ao ajuizar a petio inicial, efetue o depsito no valor que ele ????? e tambm no prazo de
contestao que um pouco mais curto. Em vez de 15 dias, de 10 dias. Ento, eu posso, em tese, numa
ao de consignao em pagamento reconvir ou entrar com uma ao incidente que exija o rito ordinrio,
porque, embora a ao de consignao em pagamento seja de rito especial, no momento em que ocorre o
processo cumulativo, em que vai se formar o processo cumulativo, a especialidade do rito j passou. Da
pra frente ele ordinrio.
E, claro, a liberdade das formas permite que haja cumulao, porque seria um exagerado formalismo
impedir que essas aes se cumulassem se no h nenhum prejuzo ao andamento das mesmas em razo
da cumulao.
Vantagens da Cumulao de Aes
O direito processual estimula a cumulao de aes, favorece a cumulao de aes pq se num nico
processo podem ser resolvidas vrias demandas, vrios litgios, h, possivelmente 2 vantagens na
cumulao:
1) Economia processual
Menos tempo, menos atos processuais, menos custas, menos despesas. Ento, h uma vantagem
econmica na cumulao de aes. H reduo de tempo, de atividade processual e de despesa.
2) Evitar decises contraditrias
Ocorre especialmente quando as aes cumuladas tm entre si alguma afinidade. Em geral, nas diversas
espcies de cumulao de aes, como eu disse, no h simples compatibilidade, tem que haver uma
afinidade maior. Conexo, por ex., ou afinidade de questes por um ponto comum de fato. Imaginem se
duas aes sobre o mesmo fato esto correndo em separado, numa, aquele fato pode ser julgado
verdadeiro, na outra no ser julgado verdadeiro. Isso um escndalo para a sociedade, as pessoas ficam
atnitas. Ento, sempre causa de perplexidade e at de desprestgio para a justia que as aes possam
provocar julgamentos contraditrios. Isso no nenhuma nulidade, porque as aes no so idnticas, mas
se elas forem julgadas em conjunto, no haver essa contradio. Ento, essa uma segunda vantagem
que leva o legislador a estimular a cumulao nas suas diversas modalidades.
108

Eleonora: Professor ,houve isso agora no caso do Sergio Naya. Houve 2 sentenas. Uma a favor dos
moradores, outra a favor do banco, mandando bloquear o dinheiro.
Greco: Isso ocorre com muita freqncia e por isso mesmo a lei permite, quando as aes so conexas,
que o juiz at de ofcio rena as duas aes para evitar decises contraditrias, mas ele no pode reunir
aes conexas com procedimentos diferentes.
Tiozo: O autor, ele pode recorrer?
Greco: Sempre pode.
Tiozo insiste: No, eu sei!!! Mas de uma ao baseada em outra?
Greco: Pode sempre invocar os fundamentos que ele quiser para mostrar a injustia daquela deciso, no
h nenhum problema...
Aluna: O que se faz numa situao dessas?
Greco: Tentar recorrer de uma deciso que voc considera injusta, mostrando que no outro processo
aquele mesmo fato foi julgado de modo diferente e levar a causa a uma instncia superior que pode se
convencer daquilo que voc disse, mas se no se convencer, prevalecem as duas decises, embora
contraditrias, nos limites de cada uma das demandas.
Tiozo: E no caso do Banco, o que faz o gerente?
Greco: Ele comunica aos dois juzes para que eles resolvam. Os juzes que tm que se entender, no o
gerente do banco. Se ele j cumpriu a primeira ordem, no poder cumprir a segunda, a tem que
comunicar ao segundo juiz que ele est impedido de cumprir a ordem. A ordem que foi expedida primeiro
vai ser cumprida primeiro se no houver a segunda, se houver o executor tem que pedir que os juzes
resolvam. um conflito de ordens. O gerente no pode simplesmente escolher
Ento, a reunio no mesmo processo, num processo cumulativo de vrias aes til para um processo
mais econmico e para evitar decises contraditrias. Agora, s vezes, a cumulao no mais econmica,
antieconmica, porque ao invs de facilitar o julgamento das vrias aes, pode at dificultar o
julgamento de algumas delas e, por isso, sempre deve existir a faculdade do juiz de recusar a cumulao
salvo quando for absolutamente indispensvel que o processo seja cumulativo. O Cdigo no regula de
modo integral as vrias espcies de cumulaes, mas ele contm essa regra l no pargrafo nico do Art
46, quando ele trata do litisconsrcio. H vrias espcies de cumulao. Ento, segundo o Art 46, o juiz
deve poder limitar qualquer cumulao, no apenas a cumulao subjetiva, tambm a objetiva se da
cumulao resultar uma excessiva morosidade ou uma excessiva onerosidade para o julgamento de
qualquer causa. Com isso ns terminamos a explicao em torno da cumulao de pedidos e vamos entrar
no litisconsrcio.
LITISCONSRCIO
Como eu disse, o litisconsrcio a cumulao de aes que ocorre quando vrios sujeitos se renem no
mesmo processo na posio de autores ou de rus. O litisconsrcio a tpica cumulao subjetiva de aes
ou pluralidade subjetiva de aes.
Litisconsrcio Inicial ou Anterior
O litisconsrcio, como qualquer cumulao de aes, se classifica em inicial ou anterior, conforme
surja desde a propositura da ao, desde a petio inicial ou surja incidentalmente no curso do processo.
O legislador trata do litisconsrcio com esse nome referindo-se ao litisconsrcio inicial, porque o
litisconsrcio ulterior, aquele que surge no curso do processo, vai caracterizar alguma espcie de
109

interveno de terceiros. Ento, ns vamos estud-lo quando ns estudarmos as diversas modalidades de


interveno de terceiros.
O litisconsrcio, quanto ao plo da relao processual em que ocorre a pluralidade de partes, pode ser
ativo, passivo ou misto.
Litisconsrcio Ativo
O litisconsrcio ativo quando a pluralidade de autores.
Litisconsrcio Passivo
O litisconsrcio passivo quando a pluralidade de rus.
Litisconsrcio Misto
O litisconsrcio misto quando h simultaneamente pluralidade de autores e pluralidade de rus.
O litisconsrcio tambm pode se classificar, quanto obrigatoriedade da presena de todos os
litisconsortes no mesmo processo, em litisconsrcio necessrio e litisconsrcio facultativo.
Litisconsrcio Necessrio
aquele que imposto pela lei ou pela natureza da relao jurdica de tal modo que a causa em seu
todo no possa ser decidida sem a presena de todos os litisconsortes sob pena de nulidade do processo,
nulidade absoluta do processo. um litisconsrcio obrigatrio exigido pela lei ou pela prpria natureza da
relao jurdica. Se a ao for proposta sem a presena de todos os litisconsortes, ou como co-autores, ou
como co-rus, o juiz mandar intimar o autor para completar a relao jurdica processual com o
chamamento dos demais.
Litisconsrcio Facultativo
aquele que no imposto nem pela lei, nem pela natureza da relao jurdica. Ento, o autor, ou os
autores que na petio inicial que resolvem, decidem instaurar o processo cumulando-o subjetivamente do
lado passivo ou ativo, mas se no ocorrer essa cumulao e as aes forem propostas em separado no
haver nenhuma nulidade. Poder haver at convenincia de reunio pela conexo, mas no h nulidade.
Portanto, as decises, ainda que contraditrias, sero vlidas nos limites das respectivas demandas.
O litisconsrcio ainda se classifica de acordo com a uniformidade da deciso em litisconsrcio unitrio
e litisconsrcio simples.
Litisconsrcio Unitrio
aquele em que a causa tem que ser decidida de modo uniforme em relao a todos os litisconsortes.
Litisconsrcio Simples
aquele em que a causa pode ser decidida de modo uniforme, mas pode ser decidida de modo diverso
em relao a cada um dos litisconsortes. No estritamente necessrio pelo tipo de relao jurdica que a
causa seja decidida de modo uniforme para todos os litisconsortes.
Em geral, o litisconsrcio unitrio litisconsrcio necessrio justamente pela homogeneidade da
relao jurdica que exige a presena de todos os litisconsortes. A homogeneidade em relao a vrios
sujeitos, a unidade da relao jurdica. Mas nem sempre isso acontece. s vezes, o litisconsrcio unitrio
tambm facultativo. Por ex., na ao de nulidade de casamento por bigamia proposta pelo MP contra o
marido e a mulher, o litisconsrcio passivo necessrio, unitrio. A sentena no pode julgar procedente a
nulidade do casamento contra o marido e no julgar procedente contra a mulher. O casamento uma
110

relao jurdica intrinsecamente bilateral; ou ele vlido em relao aos dois ou nulo em relao aos
dois. Ento ns estamos diante de um litisconsrcio necessrio, unitrio.
J na ao de cobrana do credor contra vrios devedores solidrios, o litisconsrcio passivo unitrio,
mas no necessrio, facultativo. A dvida uma s ou todos so devedores ou nenhum , mas a lei
permite que na solidariedade passiva o credor cobre a dvida por inteiro de todos ou de qualquer um dos
co-devedores. Ento, se o credor cobrou a dvida solidria apenas de um co-devedor, no houve
litisconsrcio com os outros co-devedores, porque esse litisconsrcio era facultativo, mas se ele tiver
cobrado de dois ou mais co-devedores, a deciso dever ser uniforme em relao a todos.
O Cdigo de 73 pev o litisconsrcio inicial nos Arts 46 a 49, seguindo o modelo do direito europeu,
em especial do direito alemo, tratando no Art 46 do litisconsrcio facultativo, no Art 47 do litisconsrcio
necessrio, alis, mal definido, e depois nos Arts 48 e 49 do princpio da autonomia dos litisconsortes.
O Cdigo de 39, quanto natureza do vnculo litisconsorcial, previa 3 espcies de litisconsrcios,
enquanto o de 73 s prev 2 (facultativo e necessrio). importante rememorar o que acontecia no
Cdigo de 39 para depois entender melhor o Cdigo de 73.
O Cdigo de 39 falava de um litisconsrcio facultativo imprprio, de um facultativo prprio e de um
litisconsrcio necessrio.
O litisconsrcio facultativo imprprio era um litisconsrcio fundado na conexo das causas, quando
entre as causas dos litisconsortes houvesse unidade de algum elemento comum - ou o mesmo pedido ou a
mesma causa de pedir no todo ou em parte. A conseqncia do litisconsrcio fundado na conexo que
ele era irrecusvel. Se o autor tivesse proposto a demanda com pluralidade de partes (vrios autores ou
vrios rus), o ru ou qualquer dos co-rus no podia recusar-se a responder as diversas aes
cumulativas.
J o litisconsrcio facultativo prprio tinha como fundamento, menos que a conexo, uma simples
afinidade de questes ou um ponto comum de fato ou de direito. Esse litisconsrcio facultativo prprio
tinha como conseqncia a recusabilidade, ou seja, se o autor tivesse proposto vrias aes ou vrios
autores tivessem se reunido, mas o vnculo entre essas aes fosse a simples afinidade e no a identidade
de um elemento objetivo comum, o ru ou qualquer dos rus poderia pedir a separao dessas aes, no
era obrigado a se defender de todas cumulativamente ou em conjunto com os demais co-rus.
O litisconsrcio necessrio no Cdigo de 39 se fundava na comunho de interesses.
O Cdigo de 73, seguindo o modelo europeu, no distingue mais o litisconsrcio facultativo entre o
litisconsrcio recusvel e o irrecusvel. O entendimento doutrinrio, ento, que todo o litisconsrcio,
proposto na inicial, irrecusvel por um ru ou por qualquer dos co-rus, porque se cabe ao autor fixar
quem so as partes, o ru ou qualquer dos rus no podem recusar-se a responder a sua ao ou as diversas
aes num processo cumulativo se assim escolheu o autor. Mas ocorre que essa cumulao, s vezes, pode
tornar excessivamente morosa ou excessivamente onerosa a defesa de um ru ou de alguma das aes.
Ento, na Reforma de 94, o legislador introduziu no Art 46 pargrafo nico uma permisso ao juiz para
que este limite o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes quando este comprometer a
rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. Ento, hoje, a regra a irrecusabilidade dos litisconsortes
em qualquer caso, salvo se estiver demonstrado, comprovado, que a escolha que o autor ou os autores
fizeram de promover as diversas aes cumulativamente comprometer a rpida soluo do litgio ou
dificultar a defesa.
Mas antes de discutirmos melhor esse pargrafo nico, vamos observar que o caput do Art 46 que trata
do litisconsrcio facultativo prev um litisconsrcio facultativo fundado na comunho de interesses no
inciso I, um litisconsrcio facultativo fundado na conexo nos incisos II e III, e um litisconsrcio
facultativo fundado na identidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito no inciso IV.
Na poca do Cdigo de 39 era muito mais importante caracterizar se a hiptese era de conexo ou de
simples afinidade, porque numa ou noutra hiptese caberia ou no a recusabilidade dos litisconsortes. J,
111

hoje, deixou de ser to importante apurar se a hiptese de conexo ou de simples afinidade, porque
sempre o litisconsrcio irrecusvel, mas sempre tambm o juiz pode limitar o nmero de litisconsortes
com fundamento na morosidade ou na onerosidade nos termos do pargrafo nico do Art 46. Por isso, ns
vamos encontrar em alguns autores a caracterizao de certas hipteses como de conexo e em outros a
caracterizao das mesmas hipteses como de simples afinidade.
Aqueles autores que adotam o conceito de conexo estritamente legal, que o conceito do Art 103, o
conceito restrito de conexo, apenas quando h identidade de um elemento objetivo total ou parcialmente,
do pedido ou da causa de pedir, consideram que outras hipteses em que h uma identidade ftica, por ex.,
no so de conexo, mas de simples afinidade. J aqueles que consideram que o conceito de conexo no
apenas o do Art 103 do CPC, abrangendo inclusive a identidade ftica, para esses as hipteses de
afinidade ftica so de conexo e no de afinidade. A afinidade se resume apenas a fatos semelhantes ou a
direitos semelhantes. Ento, vejam bem, um nibus cai de uma ribanceira com 30 pessoas. Todas ficam
feridas, perdem sua bagagem. Todas elas tm direito a propor uma ao de indenizao contra a
companhia de nibus ou contra o motorista do outro veculo que se chocou com o nibus? Cada vtima
tem o seu prprio direito, mas todos os direitos das diversas vtimas resultaram em parte do mesmo fato
em parte. O mesmo fato foi aquele acidente, mas h fatos diversos. Uma vtima levou uma pancada na
cabea, a outra quebrou a perna, a outra perdeu a bagagem. H elementos fticos diversos, mas h um
elemento ftico comum que o acidente. Para quem adota a primeira posio, em que a conexo sempre
jurdica, esse um caso de litisconsrcio por simples afinidade ftica e jurdica. Ftica, porque h fatos
comuns e h fatos correlatos, que tm alguma semelhana, e jurdica porque embora todos tenham
adquirido um direito prprio, todos adquiriram um direito que tem as mesmas caractersticas jurdicas a
indenizao, decorrente daquele mesmo acidente. Ento, isso que afinidade de questes com ponto
comum de fato e de direito, que abrange inclusive a unidade ftica, para aqueles que entendem que a
conexo s jurdica. Para aqueles que entendem que a conexo tambm ftica, existe litisconsrcio por
conexo.
Muito bem, ento, na afinidade, o direito no o mesmo mas tem as mesmas caractersticas comuns. O
fato ou no o mesmo ou o mesmo, mas se no o mesmo tem as mesmas caractersticas comuns. o
mesmo ou no, dependendo da corrente que se adote acerca do que conexo.
Os incisos II e III tratam da conexo, mas na verdade no inciso II tambm est em jogo o conceito mais
amplo ou menos amplo de conexo, porque ele se refere hiptese em que os direitos e obrigaes
derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito . O mesmo fundamento de fato s conexo para
aqueles que adotam o conceito amplo de conexo, abrangendo a unidade ftica. Para aqueles que no
adotam o conceito amplo de conexo a unidade ftica apenas hiptese de afinidade e no de conexo. Na
hiptese do inciso I estamos diante da comunho de interesses. A comunho de interesses no Cdigo de 39
determinava o litisconsrcio necessrio. No Cdigo de 73, a comunho de interesses recebida no Art 46
como fundamento de litisconsrcio facultativo. Por qu? Porque h hipteses de comunho de interesses
que geram litisconsrcio facultativo, embora, em muitos casos, a comunho de interesses tambm possa
gerar litisconsrcio necessrio. Um ex. tpico de comunho de interesses que gera litisconsrcio
facultativo, eu j dei h pouco, o da solidariedade. Ento, ns podemos ter litisconsrcio facultativo por
comunho de interesses; por unidade ftica que para alguns caracteriza conexo e, para outros, afinidade;
por conexo; identidade de elemento jurdico (pedido ou causa de pedir); por mera afinidade em pontos de
fato ou pontos de direito, ou seja, mera semelhana entre a situao ftica ou entre a situao jurdica dos
vrios litisconsortes. Ento, ns temos comunho de interesses; identidade ftica; identidade jurdica e
mera semelhana entre questes de fato ou entre questes jurdicas. Ento, bem aberta a possibilidade de
formao do litisconsrcio facultativo. No to aberta quanto a cumulao de pedidos porque na
correlao basta haver ?????, no necessria nenhuma correlao entre as demandas. No litisconsrcio
facultativo preciso que haja alguma correlao entre as demandas, pelo menos uma semelhana quanto
aos direitos ou quanto s circunstncias fticas. Vejam por ex., vrios trabalhadores de empresas diferentes
resolvem procurar o mesmo advogado para entrar com uma ao contra a Caixa Econmica Federal para
reajustar as contas de depsito do Fundo de Garantia. Qual o tipo de litisconsrcio? um litisconsrcio
112

fundado na comunho de interesses, um litisconsrcio fundado na identidade ftica, na conexo, fundado


na simples identidade ftica ou na simples afinidade jurdica? um litisconsrcio fundado na simples
afinidade ftica e jurdica. Cada trabalhador tem seu prprio direito. O direito de cada um resultou de fatos
diversos, do trabalho que cada um exerceu junto ao seu empregador. No entanto, esse direito ao reajuste
das contas decorre desses fatos que, embora diversos, so semelhantes, e de direitos que so anlogos,
direitos que, embora diversos, so semelhantes tb. Eles podem se reunir em litisconsrcio, mas em
litisconsrcio fundado na simples afinidade ftica ou jurdica. Questes com pontos comuns de fato e
pontos comuns de direito. Nem o direito o mesmo, nem os fatos so os mesmos, mas so fatos e direitos
com caractersticas comuns.
A necessariedade e a obrigatoriedade do litisconsrcio pode resultar da lei ou da natureza da relao
jurdica. A natureza da relao jurdica impe um litisconsrcio naquelas hipteses em que h a reunio de
interesses que vai exigir que todos os sujeitos daquele mesmo interesse estejam presentes no processo para
que a deciso seja proferida. J no litisconsrcio necessrio decorrente da lei a lei que impe a
obrigatoriedade da presena de todos os litisconsortes, no a comunho de interesses, nem a necessidade
de que todos eles estejam presentes para que a deciso seja proferida.
O litisconsrcio de acordo com a obrigatoriedade da presena de todos os litisconsortes se classifica em
litisconsrcio necessrio e facultativo.
1- Litisconsrcio necessrio
O litisconsrcio necessrio est regulado no art. 47.
H duas espcies de litisconsrcio necessrio: o litisconsrcio necessrio imposto pela lei, em virtude
de lei, e o litisconsrcio necessrio decorrente da natureza da relao jurdica.
Como exemplo de litisconsrcio necessrio imposto pela lei, temos o litisconsrcio imposto no art.
942 na ao de usucapio. Na ao de usucapio, o art. 942 determina que o autor requeira a citao
daquele em cujo nome estiver registrado o imvel, bem como dos confinantes, os vizinhos, e por edital
dos rus em lugar incerto e dos eventuais interessados. Ento, na ao de usucapio o autor pede a
declarao da aquisio da propriedade. Essa declarao, em princpio, tem que ser obtida em face
daquele que era o titular da propriedade anteriormente, aquele em nome do qual o imvel se encontra
registrado. Entretanto, como os limites da posse geradora do usucapio podem afetar, eventualmente, a
propriedade dos vizinhos, a lei obriga que na ao de usucapio sejam citados todos os vizinhos, todos os
confinantes; no um litsconsrcio imposto pela natureza da relao jurdica, um litisconsrcio imposto
pela lei para dar mais segurana ao resultado dessa ao e evitar que o direito de propriedade que a
sentena vier a declarar em favor do usucapiente possa vir a entrar em choque com a propriedade dos
vizinhos do imvel usucapiendo.
O litisconsrcio necessrio com fundamento na natureza da relao jurdica caracterstico das
causas que versam sobre relaes jurdicas plurissubjetivas, relaes jurdicas que afetam diversos
sujeitos.
Se eu tenho um contrato entre um tomador de servio, um prestador de servio e um banco que financia
a execuo desse contrato e amanh um desses sujeitos quer rescindir esse contrato em que h obrigaes
recprocas entre esses trs sujeitos, ele tem que dirigir a sua ao contra os dois outros, mesmo que ele
esteja alegando infrao contratual apenas de um deles. Por qu? Porque esse contrato entre vrios sujeitos
com mltiplas relaes jurdicas entre eles, s pode sobreviver ou no sobreviver com a presena de todos.
Ento nessas relaes essencialmente plurissubjetivas o litisconsrcio necessrio por fora da natureza
da relao jurdica, no a lei que impe o litisconsrcio necessrio, no a lei que obriga a presena dos
litisconsortes, a prpria indissociabilidade dos interesses dos diversos sujeitos que integram essa nica
relao jurdica.
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Um exemplo tpico de litisconsrcio em razo da natureza da relao jurdica o da ao de nulidade


de casamento proposta pelo MP por bigamia contra ambos os cnjuges. O casamento uma relao
jurdica essencialmente bilateral, ele no pode ser vlido em relao a um dos cnjuges e invlido em
relao ao outro. Ento ou a sentena declara a nulidade do casamento em relao aos dois ou ela rejeita a
nulidade de casamento e declara a validade do casamento tambm em relao aos dois. E por isso, mesmo
que a bigamia seja de um s, o marido que bgamo, esse defeito tambm vicia a situao jurdica do
outro cnjuge que deve estar presente nesta ao.
O litisconsrcio necessrio em razo da natureza da relao jurdica tem criado muitas incertezas na
doutrina e na jurisprudncia. Quando numa mesma relao jurdica h dezenas, centenas, milhares de
sujeitos surgiria, assim, um litisconsrcio multitudinrio. Todos os dias ns nos deparamos com situaes
como essa que so trazidas justia.
O primeiro exemplo que a doutrina destacou de litisconsrcio multitudinrio foi o da ao de anulao
de deliberao de assembleia de sociedade annima. Suponhamos que a assembleia de uma Sociedade
Annima tenha determinada distribuio de x % de dividendos a todos os acionistas e que um acionista
resolva propor uma ao para anular essa deliberao. Essa sentena se for julgada procedente vai atingir
diretamente direitos de centenas, milhares de pessoas, de todos os acionistas, mas se o autor tiver que citar
todos eles, ele vai ficar privado do acesso justia porque ele nunca vai conseguir levar o seu processo
adiante. Imaginem s o custo de citar todos os acionistas da Petrobrs, por exemplo, ou do Banco do
Brasil. impossvel, o autor nem conhece o nome desses acionistas, no conhece os seus endereos. Mas
ainda que ele consiga os nomes e endereos de todos, s a diligncia de citao pelo Brasil afora ou pelo
mundo afora vai bloquear o andamento desse processo, que nunca vai chegar ao fim.
Ento, o cdigo civil italiano resolveu esse problema e a doutrina assimilou a soluo do cdigo civil
italiano, que foi a de considerar que essa ao pode ser proposta contra a sociedade e que os gerentes ou
administradores da sociedade neste processo, alm de atuarem em nome dela, defendem tambm o
interesse dos demais acionistas como substitutos processuais. uma soluo engenhosa, mas no uma
soluo satisfatria do ponto de vista garantstico porque isso significa que aqueles acionistas que no
tomaram conhecimento da ao, um dia podero receber uma comunicao da sociedade de que devero
devolver o dividendo que receberam porque houve uma deciso judicial proferida em um processo em que
eles no tiveram oportunidade de se defender. Mas, a doutrina e a jurisprudncia insistem nessas solues.
Eu mesmo tive um caso, na minha vida profissional, certa vez, em que o decreto do governador do
estado extinguiu todos os cargos de assistente jurdico do estado e colocou todos os assistentes jurdicos
em disponibilidade. Eu fui procurado por dez ou doze desses assistentes jurdicos e impetrei um mandado
de segurana contra o decreto do governador. O estado nesse mandado de segurana alegou que, como o
decreto no atingia apenas aos meus clientes, mas atingia a todos os demais funcionrios que integravam
aquela categoria, eu precisava promover a citao dos quinhentos assistentes jurdicos. O relator indeferiu
o requerimento do estado. O estado agravou e levou a questo ao rgo especial do Tribunal de Justia. O
rgo especial do Tribunal de Justia decidiu que eu devia promover a citao dos quinhentos.
Evidentemente, meu processo parou porque eu no tinha nem a relao dos quinhentos, muito menos os
endereos, o prprio estado instado a oferecer os nomes e os endereos dos seus funcionrios informou
que de vrios deles desconhecia os endereos. A questo depois foi resolvida na constituinte estadual
porque esse processo nunca mais foi adiante.
Ento, eu disse que todos os dias ns nos deparamos com situaes anlogas. Imaginem no vestibular
da UFRJ em que concorrem 40000 candidatos, 6000, aproximadamente, so aprovados. Suponhamos que
um dos 34000 no aprovados resolva entrar com uma ao para anular a prova de qumica. Ser que ele
tem que mandar citar os 6000 que foram aprovados? Porque se a prova de qumica for anulada os 6000
tero o prejuzo de perder o direito de acesso universidade e ter que renovar a prova de qumica. Como
que se resolve esse problema? R.: Citando apenas a universidade. Mas porque citando apenas a
universidade? Quando que eu tenho que citar todo mundo e quando que eu tenho que citar apenas um
sujeito determinado? Ser que isso apenas uma questo numrica, a partir de dez, at dez cita todo
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mundo, mais de dez cita apenas o ente determinado, o principal sujeito passivo? No. A melhor soluo
para esse problema foi dada por Chiovenda h 100 anos, mas muita gente esquece da lio do Chiovenda.
Chiovenda dizia que, na verdade, no simplesmente o carter plurissubjetivo da relao jurdica que
impe o litisconsrcio necessrio. O litisconsrcio em razo da pluralidade subjetiva da relao jurdica de
direto material s necessrio se a presena de todos os litisconsortes for necessria para o cumprimento
da deciso. No o fato de a deciso atingir a esfera jurdica de algum, que este tem que ser citado;
porque se este no foi citado, a sentena em relao a ele no faz coisa julgada, ele est livre para amanh
rediscutir o direito declarado na sentena. Mas o que interessa saber de quem que o autor precisa amanh
para executar ou cumprir a deciso se o seu pedido for acolhido. De quem que o candidato reprovado no
concurso vestibular precisa para cumprir a deciso se for julgado procedente o seu pedido de anulao da
prova de qumica? Apenas da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Ela que dever cumprir a deciso,
os outros vo se acomodar ou no a essa deciso. Claro, nada impede que um dos 6000 que passou no
vestibular, amanh convocado para renovar a prova de qumica diga: Eu no quero renovar a prova de
qumica, eu acho que no houve qualquer nulidade. Ele est livre para se rebelar contra aquela sentena,
no fez coisa julgada em relao a ele.
Ento, na verdade, nessas hipteses de relao plurissubjetiva em que o cumprimento da deciso no
depende da presena de todos os titulares da relao jurdica plurissubjetiva o litisconsrcio facultativo.
Se o autor quiser que a sentena vincule desde logo a todos, ele promove a citao de todos. Mas se ele
no quiser que a sentena vincule a todos ou nem puder alcanar esse objetivo em razo do nmero
elevadssimo de titulares nessa relao jurdica, ele se dirige apenas contra aquele (s) dos quais depender
o cumprimento da deciso. O Chiovenda usa a expresso inutiliter data. Ele diz que o que torna o
litisconsrcio facultativo o risco de que a sentena seja inutiliter data, dada inutilmente, que eu
obtenha uma sentena e depois no possa cumprir. Imaginemos que nesse caso do vestibular ao invs de
dirigir a minha ao contra a universidade, eu tivesse dirigido contra alguns dos vencedores. Pensemos em
um concurso menor, um concurso para professor em que concorrem 3, 4 candidatos apenas e, que ao invs
de eu dirigir a minha ao contra a universidade, eu dirigisse a minha ao contra os outros dois
candidatos que tiveram a classificao melhor do que a minha. Amanh a universidade vai estar obrigada a
cumprir a deciso numa ao em que ela no foi parte? No. Ento a presena da universidade
necessria; a presena dos outros no necessria, facultativa. Ento fique bem claro que no basta que
a relao jurdica seja plurissubjetiva para que o litisconsrcio seja necessrio, preciso que a presena de
todos seja imposta quando necessria para o cumprimento da deciso, para que a deciso se torne efetiva.
O art. 47 diz que se o juiz verificar que o autor no trouxe ao processo ou como o seu litisconsorte ativo
ou como co-ru todos os litisconsortes necessrios, o juiz intimar o autor para promover a citao dos
litisconsortes sob pena de extino do processo, sob pena de nulidade do processo. Ento, vejam bem, se o
juiz verifica a ausncia de um litisconsorte necessrio, cuja presena obrigatria, ele no manda citar o
litisconsorte necessrio, ele intima o autor para que o autor promova a citao, para que o autor requeira a
ele a citao do litisconsorte necessrio. Por que esse jogo para l e para c? O juiz ter que intimar o autor,
para o autor requerer a ele, para ento ele mandar citar? Porque o juiz no pode impor a ningum o nus
de litigar com quem no quer. O autor no pode ser obrigado pelo juiz a litigar contra a pessoa que ele no
deseja hostilizar. Ento o juiz no determina a citao do litisconsorte, ele intima ao autor para requerer, se
quiser, a citao do litisconsorte. Se o autor no requerer, ele extingue o processo.
No direito brasileiro no existe a interveno por ordem do juiz, por iniciativa do juiz. Ento a citao
do litisconsorte necessrio tem que ser requerida pelo autor.
A respeito do litisconsrcio necessrio h uma grande controvrsia na doutrina sobre a possibilidade de
litisconsrcio necessrio ativo. Muitos entendem que no existe a hiptese de litisconsrcio necessrio
ativo, que ele sempre facultativo porque ningum pode ser obrigado a figurar ao lado do outro como
autor de uma determinada causa. O argumento forte. Ocorre que se ningum pode ser obrigado a figurar
ao lado do outro como autor em uma determinada causa, ningum pode pela sua omisso impedir que
outrem ingresse na justia. Ento h vrias situaes em que o direito que se aciona em juzo um direito
115

de vrios sujeitos que tm que estar presentes para que esse direito seja acolhido. Se todos se reunirem
como autores, tudo bem, eles voluntariamente se tornaram autores.
Mas se apenas um deles ou alguns deles resolverem tomar a iniciativa e os outros no?
Ser que eles podero chamar para figurar ao seu lado os demais?
Ento ns teramos um litisconsrcio necessrio ativo em que alguns dos autores no vieram ao
processo voluntariamente?
Vejam bem, essas situaes ocorrem, na verdade, se a relao jurdica plurissubjetiva e todos os
sujeitos dessa relao jurdica precisam estar presentes, aqueles sujeitos que tomarem iniciativa tem que
promover a citao dos outros. Vocs diro: Mas os outros no podem ser obrigados a figurar como
autores em processo algum. verdade, eles no so obrigados a fustigar o ru, a aderir a tudo aquilo que
os autores disseram contra o ru, a serem solidrios com todos os argumentos dos autores. Eles podem at
colocar-se na posio de co-rus, defendendo o interesse contraposto quele que est sendo postulado
pelos demais titulares daquela relao jurdica.
Isso mostra tambm um pouco a insuficincia dessa conceituao tradicional de um processo bilateral
entre autor e ru, o autor que pede e o ru que se defende, porque s vezes algum tem que participar do
processo porque ele parte necessria naquela relao jurdica e a sentena s vai ser eficaz se ele estiver
presente. No entanto, ele pode ocupar no processo a posio que desejar. O exemplo tpico a ao
popular. Na ao popular, o funcionrio que praticou o ato lesivo e o Estado so os rus. A lei da ao
popular diz claramente que o Estado citado pode defender o ato, exercendo efetivamente uma postura de
ru, ou pode aderir ao pedido do autor, passando a atuar como litisconsorte ativo do autor. Isso no ocorre
apenas na ao popular, ocorre em todas as aes em que h essa pluralidade subjetiva obrigatria, porque
a sentena no vai poder ser cumprida sem a presena de todos. A citao de todos far-se- necessria que
podero assumir no processo a posio de autores ou a posio de rus ou no assumir posio alguma,
simplesmente deixarem o processo correr mas de qualquer maneira ficaro vinculados sentena porque
foram chamados a exercer o seu direito de ao e o seu direito de defesa.
Ento ao meu ver existe litisconsrcio necessrio ativo, agora, sem prejuzo de no ser possvel exigir
que algum proponha uma ao sem a sua vontade.
Vamos passar ao estudo do litisconsrcio facultativo.

2- Litisconsrcio facultativo
O litisconsrcio facultativo est regulado no art. 46.
O litisconsrcio facultativo
ou se funda na comunho de interesses (inciso I do art. 46 ),
ou se funda na conexo (em parte inciso II e o inciso III do art. 46),
ou se funda na afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito (em parte o inciso II e
o inciso IV).
A) Comunho de interesses
No cdigo de 39 a comunho de interesses era fundamento de litisconsrcio necessrio. Em geral a
comunho de interesses vista como geradora do litisconsrcio necessrio, desde que essencial a presena
de todos os titulares do interesse para o cumprimento da deciso. Entretanto, no s nessas hipteses em
que no obrigatria a presena de todos para o cumprimento da deciso, mas tambm na hiptese de
solidariedade, apesar de haver comunho de interesses no h litisconsrcio necessrio, o litisconsrcio
facultativo. O cdigo civil diz que o credor pode cobrar a dvida de cada um ou de todos os devedores
solidrios, ento h entre os devedores solidrios um interesse comum e no entanto o litisconsrcio no
necessrio.
116

B) Conexo X Afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito


O litisconsrcio fundado na conexo o mais comum.
A conexo a afinidade que existe entre duas causas que tm em comum o pedido ou a causa de pedir
nos termos do art. 103 do CPC. Muitos criticam esse conceito de conexo por consider-lo restrito demais
e por isso alguns colocam certos exemplos no litisconsrcio por conexo, outros colocam esses mesmos
exemplos no litisconsrcio por simples afinidade. A conexo ftica no sistema do cdigo simples
afinidade. Se duas pessoas tiverem um dia cada uma o seu direito gerado do mesmo fato, na verdade com
base no art. 103 no h conexo porque o direito de cada uma delas no se confunde com o da outra, o
caso das aes de indenizao decorrentes de acidente de veculos.
Exemplo:
Cinco pessoas ficaram feridas em um acidente, elas resolvem em conjunto procurar um advogado e
proporem no mesmo processo as suas aes de indenizao contra a empresa de transporte.
Esse litisconsrcio se funda na conexo ou na simples afinidade?
O pedido de cada uma delas no se confunde com o pedido de qualquer das outras, cada uma quer
receber a sua indenizao. O fundamento jurdico, o direito, tambm no se confunde, cada uma tem o seu
direito. O que existe uma unidade ftica: todos esses direitos com contedos que podem variar, j que
uma ter direito a uma indenizao maior porque ganhava mais, outra a uma indenizao menor porque
ganhava menos; uma ter direito a uma indenizao maior porque mais jovem, tem uma expectativa de
vida maior, enfim, o contedo do direito de cada uma varia, mas todos esses direitos resultaram do mesmo
acidente. conveniente que essas aes se processem em conjunto? . Porque a prova do acidente vai ser
colhida em benefcio de todos e, uma s. Imagina se cada uma vai propor a sua ao, pode ser que o fato
em si no fique to bem provado e que algumas ganhem e outras percam. Aqui, no conceito do cdigo, h
uma simples afinidade de questes por um ponto comum de fato e no conexo. Mas para o cdigo isso
indiferente. Eu estou s alertando porque vocs vero nos manuais citarem exemplos como esse de ao
de indenizao como sendo caso de conexo. conexo para aqueles que tm um conceito de conexo
mais amplo do que o do cdigo para abranger tambm a unidade ftica, a identidade ftica. Mas para
aqueles que respeitam o conceito do cdigo no conexo, uma simples afinidade de questes por um
ponto comum de fato e tambm por um ponto comum de direito, porque o direito de cada uma das autoras
ou cada um dos autores tem as mesmas caractersticas jurdicas: responsabilidade civil, contratual,
objetiva... Tem afinidade jurdica os direitos dos diversos autores.
Hoje o cdigo considera irrecusvel o litisconsrcio facultativo seja qual for o seu fundamento, no h
mais como no cdigo de 39 aquela distino que eu mencionei na aula anterior entre o litisconsrcio
facultativo baseado na conexo, que seria irrecusvel, e o litisconsrcio facultativo baseado na simples
afinidade, que seria recusvel pelo ru ou por qualquer dos co-rus; todos so irrecusveis por fora do
disposto no art. 264, segundo o qual cabe ao autor escolher as partes. Se vrios autores se reunirem contra
o mesmo ru ou se um autor resolveu dirigir a sua ao contra vrios rus a escolha cabe a ele. Depois da
citao s com a concordncia dos rus ou do ru nico, se for o caso, que ele pode incluir ou excluir
algum. E depois do saneador nem com a concordncia do ru ou dos co-rus. Ento, no tem o ru ou
no tem qualquer dos rus o direito de querer se excluir dessa demanda proposta com pluralidade
subjetiva ativa ou pluralidade subjetiva passiva, pluralidade de autores ou pluralidade de rus. Entretanto,
muitas vezes o excesso cumulativo, o excesso numrico de autores ou de rus pode tornar o processo
muito moroso, prejudicando a rpida soluo do litgio, ou pode tornar a defesa de algum muito onerosa
por ter que se defender juntamente com muitas outras pessoas e portanto ter que participar de muitos atos
processuais que para ele pode no ser atos relevantes. Ento, seguindo doutrina e jurisprudncia que aos
poucos foram se formando, inclusive em outros pases, a reforma de 94 introduziu no art. 46 um pargrafo
nico que diz que o juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes quando
este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. Bom, vamos ver quais so as questes
que esse dispositivo suscita.

117

Primeira questo: Pode o juiz fixar um padro?


Dizer: Olha na minha vara eu s aceito litisconsrcio ativo at o nmero de dez. Se tiver mais de dez,
do dcimo primeiro em diante tem que formar outro processo, do vigsimo primeiro em diante outro, do
trigsimo primeiro em diante outro e assim por diante.
R.: No. Ele no pode estabelecer um padro porque os critrios para admitir essa limitao esto na
lei. Os critrios so o prejuzo para a celeridade e o prejuzo para a ampla defesa de algum, de algum dos
litigantes.
Vejam bem, eu posso ter um processo com dez mil pessoas mas o direito ser absolutamente igual para
todos, e se todos vieram na petio inicial com a procurao qual o problema, o juiz no vai ter que citar
ningum. Por que o juiz no pode resolver uma causa de dez mil pessoas num processo s? No muito
mais econmico? . Claro que hoje existem as aes coletivas at para resolverem esse problema do
litisconsrcio multitudinrio novamente, aqui tambm ns estamos diante de um litisconsrcio
multitudinrio muitas vezes. Mas nada impede que a associao no quer promover, o MP no quer, ns
nos reunimos aqui e resolvemos fazer uma ao com noventa pessoas, o direito igual para todos, no vai
haver qualquer dificuldade de provas porque ns j trouxemos todos os nossos documentos arrumados,
todos j demos a procurao para o mesmo advogado. Ento o juiz no pode fixar um critrio numrico.
Ele tem que em cada caso observar a ocorrncia de um desses fundamentos do desmembramento ou da
limitao que so o prejuzo para a defesa de um dos litigantes ou o prejuzo para a celeridade do
processo.

Segundo ponto que deve ser esclarecido se o juiz pode de ofcio fazer essa limitao.
R.: A meu ver ele pode porque o impulso processual oficial de acordo com o art. 262, e de acordo
com o art. 125 cabe ao juiz velar pela rpida soluo do litgio. Ento, parece-me que ele pode tomar a
deciso de limitar o nmero de litigantes mesmo que no haja requerimento expresso de nenhuma das
partes. verdade que a parte final desse pargrafo nico (art. 46) prev a hiptese em que o ru ou um dos
co-rus pede a limitao no prazo de contestao, dizendo o pedido de limitao interrompe o prazo para
resposta, que recomea da intimao da deciso. Mas independentemente da faculdade que a lei d a
qualquer ru de requerer a limitao o juiz pode de ofcio determin-la porque a ele cabe a conduo do
processo

A terceira questo que precisa ser esclarecida se ao limitar o nmero de litigantes o juiz extingue o
processo em relao queles que excedem a esse nmero ou ele desdobra o processo em dois ou mais
processos. R.: A meu ver ele no pode extinguir o processo em relao queles que excedem o nmero
que ele considere ideal. Por qu? Porque o ajuizamento da ao produz efeitos jurdicos e se o juiz
com esses juzos simplesmente de convenincia e oportunidade extinguir o processo em relao a
alguns co-rus ou em relao a alguns co-autores, ele vai privar o autor ou os autores dos efeitos
jurdicos que o ajuizamento da ao determinou. Ento o juiz no tem o direito de escolher. Eu fico
com os dez primeiros e extingo o processo dos demais Ningum pode escolher o julgador, nem o
prprio juiz. Nem o prprio juiz pode escolher a quem julgar. Ento, a meu ver, no s porque o juiz
no pode escolher a quem julgar, mas para no prejudicar os efeitos dos atos j produzidos a soluo
no a extino do processo em relao aos litigantes que numericamente excederem o limite fixado
pelo juiz, a soluo o desmembramento do processo. Se o juiz mandou desdobrar em dois, ele deve
mandar extrair cpia integral do processo, formar uma nova autuao para aqueles que vo sair desse
processo, preservando nesse novo processo a validade e a eficcia de todos os todos os atos comuns
praticados at ento.

E a vem a quarta pergunta: De quem a competncia para processar esses processos desdobrados?
dele mesmo juiz? Ou ele deve mandar esses processos desdobrados para a livre distribuio? R.: A
competncia dele mesmo, ele j est prevento pela distribuio, ele no pode escolher quem ele vai
julgar e quem ele no vai julgar. Ele vai julgar a todos, s que vai julgar a todos em processos
118

diferentes. Agora, algum pode retrucar: Mas e se ele tiver uma causa de cinqenta mil pessoas e ele
desdobrar em grupos de dez, sero cinco mil processos. Ele vai ter que processar esses cinco mil
processos sozinho? Isso injusto. R.: Ele vai sozinho processar os cinco mil processos sim. Ele deve
processar os cinco mil processos. Agora, ele pode oficiar ao distribuidor para que o distribuidor
compense nas distribuies futuras aquele nmero a mais de processos que ele vai ter que julgar em
razo do desdobramento.
Pergunta de aluno: Se um dos cinco mil autores tiver for parente do juiz? R.: Est impedido em relao
ao processo todo. No pode tomar deciso nenhuma, nem tomar deciso do desdobramento porque ele est
impedido. Ele no pode dizer: Olha, ento eu vou processar estes e no processo aqueles porque ali tem
um que meu parente. Ele no pode adotar nenhum critrio pessoal de escolha.
Princpio da autonomia ou independncia dos litisconsortes
Muito bem, para concluir o estudo do litisconsrcio ns temos que tratar do princpio da autonomia ou
independncia dos litisconsortes ou dos co-litigantes.
Esse princpio se aplica tanto ao litisconsrcio facultativo quanto ao litisconsrcio necessrio e ele est
prescrito nos artigos 48 e 49 do CPC.
O artigo 49 diz que os litisconsortes sero todos intimados de todos os atos processuais. Ou seja, cada
litisconsorte parte na sua ao. Eu j falei aqui quando ns falamos da individualizao das aes que,
na verdade, na opinio da doutrina clssica, quando houver pluralidade de autores ou pluralidade de rus,
h tantas aes quantos so os autores ou quantos so os rus e cada um tem a plenitude de defesa prevista
na Constituio, no podendo ter o seu direito de defesa prejudicado pela presena dos demais. Ento cada
um pode constituir seu advogado, pode contestar, pode recorrer, pode requerer provas; se tiverem
diferentes procuradores ainda se beneficiaro do prazo em dobro prescrito no artigo 191. Ento, a regra
que os litisconsortes so autnomos, so independentes uns dos outros e todos tm que ser intimados de
todos os atos do processo.
Mas esse princpio no absoluto, ele tem algumas importantes derrogaes porque h algumas
hipteses em que o comportamento de um litisconsorte beneficia os demais litisconsortes. Vejam, por
exemplo, o que dispe o artigo 320 l no captulo da revelia: ele dia que a revelia no produzir a
presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor se, havendo vrios rus, pelo menos um deles
contestar os fatos alegados pelo autor. Ento aqui h vrios co-rus e alguns contestaram outros no, ou
apenas um contestou; os demais so revis, mas os demais no vo sofrer a presuno de veracidade dos
fatos alegados pelo autor porque se os fatos foram impugnados por um eles so fatos controvertidos e o
juiz do processo vai colher provas a respeito desses fatos e se julgar esses fatos verdadeiros, julgar
verdadeiros em relao a todos; se no julgar verdadeiros no julgar verdadeiros em relao tambm a
todos. Isso decorre de um outro princpio, que o chamado princpio da comunho da prova; se o
litisconsorte produz uma prova, essa prova pode estar prejudicando um outro. Quantas vezes no
litisconsrcio os litisconsortes ao invs de lutarem juntos brigam um com o outro; o exemplo clssico de
litisconsrcio em que os litisconsortes esto em posies antagnicas o chamado litisconsrcio
alternativo. Exemplo: eu sofri um dano; no sei quem foi que causou, se foi A ou B, mas ou foi A ou foi
B. A eu proponho ao contra os dois. A se esfora pra me mostrar que o culpado foi B, e B se esfora pra
mostrar que o culpado foi A. Ser que isso permitido em face do artigo 48, que os atos e omisses de um
no beneficiam nem prejudicam os outros? R.: permitido sim porque as provas o juiz aprecia venham de
onde vierem, porque as provas pertencem ao mundo, realidade dos fatos. Ento, A pode se defender
alegando que o responsvel B e nesse sentido produzir provas; e B, por seu lado, o contrrio.
Pergunta: como que isso fere o princpio da autonomia?
R.: da seguinte maneira: o princpio da autonomia diz que os atos e omisses de um no beneficiam
nem prejudicam os demais. Se um contestou, os fatos se tornaram controvertidos no apenas pra ele mas
pra todos os outros que no contestaram; ento aqueles que no contestaram se beneficiam da contestao
119

daquele que contestou e no sofrem a sano da presuno de veracidade contra eles. Os fatos no vo se
presumir verdadeiros em relao a eles porque eles foram contestados por um dos litisconsortes.
Vejam na confisso (artigo 350), uma das partes pode confessar um fato desfavorvel; no entanto, essa
confisso no atinge os litisconsortes ( o que diz o artigo 350). Mas na verdade quando um litisconsorte
confessa um fato desfavorvel e os outros contestam, no confessam, a confisso no gera presuno de
veracidade nem em relao quele que confessou porque, pela comunho da prova, pela unidade dos fatos,
o juiz vai ter que colher provas pra se convencer de que aquele fato realmente ocorreu. Ento vejam aqui
mais uma vez a impugnao de um litisconsorte no prejudica no s aquele que se omitiu, mas no
prejudica nem mesmo aquele que fez uma declarao que lhe era desfavorvel.
Outro exemplo em que a conduta de um litisconsorte beneficia os demais era o recurso (artigo 509). O
artigo 509 diz que o recurso de um litisconsorte beneficia os demais salvo se distintos ou opostos os seus
interesses. Ento na ao de anulao de casamento, a mulher apelou; esse recurso beneficia tambm o
marido. Na ao de cobrana contra devedores solidrios, um devedor apelou os outros no; o recurso
beneficia tambm os demais e a sentena no transita em julgado nem contra i que apelou nem contra os
demais.
Na hora de apelar, todos os litisconsortes tm o mesmo prazo, o prazo comum. Mas quando eles
tiverem diferentes procuradores (artigo 191) o prazo em dobro. Suponhamos o prazo de 15 dias pra
apelar, o prazo em dobro: 15 dias passa pra 30, mas eles podem apelar em dias diferentes; ou s um
apelar e, salvo se os interesses forem distintos ou opostos, o recurso de um beneficiar os demais e a
doutrina entende que essa comunho do recurso em benefcio de todos os litisconsortes, do recurso
interposto por apenas um deles, s ocorre no litisconsrcio unitrio (que aquele litisconsrcio que pode
ser facultativo ou necessrio, mas em que a causa tem que ser decidida de modo uniforme em relao a
todos os litisconsortes). Na solidariedade o litisconsrcio, normalmente, unitrio; na anulao de
casamento tambm.
Mas, s vezes, a conduta do litisconsorte prejudica os demais, desmentindo tambm o princpio da
autonomia, a regra da autonomia. justamente em relao matria de fato e matria de prova, porque
como o juiz (de acordo com o artigo 131) conhece de todos os fatos e circunstancias constantes nos autos
ainda que no alegados pelas partes, ele aprecia todos os fatos e todas as provas vindo de onde vierem. E,
portanto, muitas vezes o comportamento de um litisconsorte vai determinar a produo de provas que vo
prejudicar o outro. Agora claro que um litisconsorte no pode renunciar a um direito material em nome
do outro, a no ser por si mesmo. Um litisconsorte no pode renunciar ao direito de recorrer, a no ser do
seu prprio direito de recorrer e no do outro, e assim por diante.
OBS.: O MP se achar que o litisconsrcio necessrio, ele pode requerer ao juiz que mande intimar o
autor pra chamar os demais litisconsortes. Agora, chamado no litisconsorte facultativo no, s o prprio
autor que escolhe contra quem quer propor a ao ou com quem ele quer se associar pra propor a ao.
OBS.: Se um dos rus no quiser se defender quanto aos fatos que o autor alegou (que tm presuno
relativa de veracidade), a contestao de um outro qualquer o beneficia, ele vai continuar no processo. Ao
final o juiz vai julgar aqueles fatos verdadeiros ou no de acordo com as provas que ele tiver.
Com isso eu termino a exposio sobre o litisconsrcio e vamos entrar no estudo da interveno de
terceiros.

INTERVENO DE TERCEIROS
Vamos falar rapidamente das modalidades de interveno de terceiros em geral, pra depois passar a
analisar as diversas espcies de interveno de terceiros.
Sob a denominao de interveno de terceiros, o processo agrupa uma srie de institutos que tm
como caracterstica o fato de provocar a atuao no processo como sujeitos postulantes de outros sujeitos
que no aqueles que figuraram inicialmente como autores ou como rus. Ento nessas diversas figuras de
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interveno de terceiros bastam atuar no processo como sujeitos postulantes outros sujeitos alm do autor
e do ru originrios. No d pra dar um conceito mais preciso do que esse, todas as tentativas de dar um
conceito mais preciso pecam: se eu disser figurar como parte, eu estou falando demais porque h
modalidade de interveno de terceiros em que o interveniente vai figurar como parte mas h outros em
que ele no vai figurar como parte. Ento na verdade o terceiro aquele que intervm como sujeito
postulante depois das partes originrias. E essas figuras se encontram espalhadas pelo CPC e at em leis
extravagantes.
A doutrina tradicional costuma agrupar as modalidades de interveno de terceiros previstas no CPC,
depois ns vamos tratar das outras no final, em oito espcies. Por sua vez tambm agrupadas em duas subespcies, interveno de terceiros espontnea ou voluntria e interveno de terceiros provocada ou
coacta.
A interveno de terceiros espontnea ou voluntria aquela em que o terceiro intervm
no processo por sua prpria iniciativa, ele que resolve ingressar num processo alheio do
qual ele tomou conhecimento, ningum o chamou. So exemplos dela a assistncia
(regulada nos artigos 50 a 55), a oposio (regulada nos artigos 56 a 61), o recurso de
terceiro prejudicado (artigo 499) e os embargos de terceiro (artigo 1046 e seguintes).
A interveno de terceiros provocada ou coacta aquela aquela em que terceiro vem
ao processo chamado por uma das partes ou, naqueles pases que o admitem, chamado pelo
juiz; nosso direito no admite o chamamento pelo juiz. So modalidades de interveno de
terceiros provocada ou coacta a nomeao autoria, regulada nos artigos 62 a 69; a
denunciao da lide, regulada nos artigos 70 a 76; o chamamento ao processo, regulado nos
artigos 77 a 80; e a insolvncia civil l na execuo, regulada nos artigos 748 e seguintes.
H uma grande imperfeio nesse tratamento da interveno de terceiros porque na verdade quando a
doutrina construiu a teoria da interveno de terceiros o processo de conhecimento que era o processo
preponderante. Com exceo da insolvncia civil que uma execuo e dos embargos de terceiro que
podem ocorrer tanto no processo de conhecimento quanto no cautelar ou na execuo, as outras 6 espcies
de interveno so tpicas do processo de conhecimento e no ocorrem nem no processo cautelar nem no
processo de execuo. S h uma interveno dessas 6 que tambm pode ocorrer no processo cautelar e na
execuo, que a assistncia (ainda assim na sua modalidade de assistncia simples). Na execuo, por
exemplo, existem outras modalidades de interveno de terceiros, quando ns estudarmos execuo eu
vou explicar, mas eu exponho isso em meu livro. Na execuo h legitimados passivos principais e
derivados e, alm disso, h o que a doutrina chama de partes acessrias (so pessoas que vm na execuo
para exercer certas funes e atuarem como sujeitos postulantes em certos momentos apenas ou para
praticar apenas certos atos, por exemplo o arrematante que vem pra comprar o bem na hasta pblica, ele
tem direitos, deveres, nus processuais, mas s em relao aquisio do bem penhorado na arrematao;
de qualquer maneira ele terceiro, ele no um dos sujeitos postulantes originrios, mas a doutrina da
interveno de terceiros ignora o arrematante, o credor concorrente, o depositrio, o remidor e todos
aqueles vrios sujeitos da execuo que intervm eventualmente dentro do processo de execuo).
Para no atrapalhar o estudo ns vamos seguir a estruturao tradicional do tema, mas tendo
conscincia de que ela incompleta, imperfeita porque ela no abrange o processo como um todo, ela
abrange apenas os institutos, com exceo da insolvncia, embargo de terceiros e da insolvncia tambm,
que s ocorrem no processo de conhecimento.
OBS.: A execuo muito menos importante l fora do que aqui porque no existe essa psicose de
inadimplncia que existe no Brasil.
preciso observar que s vezes o legislador, mesmo no processo de conhecimento, ele probe a
interveno de terceiros. Eu vou citar 3 casos em que o legislador expressamente proibiu a interveno de
terceiros: 1 no procedimento sumrio no artigo 280 no procedimento sumrio no so admissveis ao
declaratria incidental e interveno de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a
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interveno fundada em contrato de seguro (quer dizer, esto vedados a oposio, a nomeao autoria, a
denunciao da lide e o chamamento ao processo no procedimento sumrio); l na Lei 9.099 nos Juizados
Especiais, artigo 10 no se admitir no processo qualquer forma de interveno de terceiros nem de
assistncia, admitir-se- o litisconsrcio - ; tambm no Cdigo do Consumidor o artigo 88 veda a
denunciao da lide, que talvez a mais importante modalidade de interveno de terceiros, embora no
artigo 101,II crie uma modalidade nova de interveno de terceiros que no bem nenhuma das 8 do CPC
que ns vamos estudar depois no final, outras intervenes das leis extravagantes. Eu no sou favorvel a
essa proibio de interveno de terceiros que imposta por estas leis; na suposio de que a interveno
de algum outro sujeito postulante vai tumultuar o processo, vai retardar o processo, vai tornar o processo
mais complexo e que, ento, as causas de menor complexidade precisam de soluo rpida a baixo custo
que pode ser prejudicada pela interveno de terceiros. Eu acho que essa avaliao, essa prognose do
legislador em relao aos efeitos que a interveno de terceiros provoca no processo no uma prognose
correta e acredito mesmo que o benefcio que se ganha com a ausncia de interveno muito menor do
que o prejuzo que se sofre com essa ausncia. Porque no caso da denunciao da lide, por exemplo, que
a ao regressiva, aquele que est sendo demandado pra responder por um fato ou por um direito, mas que
recebeu aquele direito de outrem; se ele no puder propor ao regressiva simultaneamente com a ao em
que ele est sendo demandado, pode ser que ele nunca mais possa propor porque esse que tinha que
garantir o seu direito sabendo que ele est sendo demandado pode dilapidar bens, se desfazer, sumir, etc e
amanh, quando terminar esse processo, ele aqui pagar a dvida e for se voltar contra o outro, no encontre
mais nada. Essa a grande vantagem, o grande mrito da denunciao da lide ou do chamamento ao
processo: venha logo aqui responder comigo, meu amigo. Voc que o causador disso, voc que me
transmitiu esse direito vem aqui de defender comigo e responder logo em ao regressiva; e a sentena
desse processo tambm vai valer pra voc e eu tambm vou poder executar contra voc. E se eu precisar
de alguma medida cautelar pra voc no dilapidar bens eu j peo aqui. Ento, o legislador est muito
afoito, muito impaciente com a morosidade do processo, mas no por essa via que se vai resolver bem o
problema da morosidade porque vai se fragmentar um litgio real em dois litgios (um s pode comear
depois que o outro terminar e enquanto isso a realidade vai mudando e possivelmente o segundo vai
fracassar).
OBS.: O problema da medida cautelar que ela caduca em 30 dias se no for proposta a ao principal.
Vamos comear a tratar da assistncia.
ASSISTNCIA
a modalidade de interveno de terceiros regulada nos artigos 50 a 55 do CPC. Toda modalidade de
interveno de terceiros exige interesse jurdico do terceiro interveniente. As duas primeiras modalidades
de interveno de terceiros so a assistncia e a oposio. A assistncia chamada de uma modalidade de
interveno ad adjuvandum, para ajudar, para auxiliar uma das partes. E a oposio chamada uma
modalidade de interveno de terceiros ad excludendum, para excluir as partes, pra reivindicar para o
terceiro aquele direito ou aquele bem que os dois litigantes originrios esto disputando.
Ento a assistncia a modalidade de interveno de terceiros espontnea ou voluntria na qual o
terceiro, tendo um interesse jurdico vinculado ao de uma das partes, intervm no processo para ajud-la
na defesa da sua posio, ou para ajud-la na sua defesa. O assistente inervem para ajudar o assistido, que
uma das partes originrias. O assistente para intervir tem que ter um interesse jurdico, isso est expresso
tanto no artigo 50 como no 51. Ele tem que ter com o assistido uma relao jurdica que v sofrer algum
efeito reflexo da deciso da causa. A maioria da doutrina entende que esse reflexo tem que ser jurdico,
no basta ele ter uma relao jurdica com uma das partes; preciso que da deciso da causa decorra um
reflexo jurdico sobre a situao do terceiro. Eu pessoalmente adoto um entendimento mais amplo, eu
acho que o terceiro precisa ter uma relao jurdica com a parte que ele quer assistir, mas o reflexo que
pode incidir sobre essa relao jurdica no precisa ser necessariamente jurdico, pode ser um reflexo
ftico tambm. Mas a maioria da doutrina brasileira entende que o terceiro s pode intervir se o reflexo for
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jurdico. Exemplo de terceiro com interesse, titular de uma relao jurdica que o vincula a uma das partes
que pode sofrer um reflexo jurdico e terceiro titular de uma relao jurdica com uma das partes que no
sofre reflexo jurdico ou no sofrer reflexo jurdico, que na minha opinio tambm pode intervir como
assistente:
1 exemplo: o sub-locatrio na ao de despejo movida pelo locador contra o locatrio. O CC diz que
extinta a locao extinguem-se as sub-locaes. Ento o sub-locatrio tem um vnculo jurdico com o
locatrio, que o vnculo de sub-locao, e esse vnculo vai ser atingido, vai sofrer um reflexo da deciso
que extinguir a locao. Ento, aqui ns estamos diante de um caso tpico, e aqui ningum discute, todos
concordam que um caso tpico de assistncia. O sub-locatrio que intervm como assistente do locatrio
na ao de despejo contra este que move o locador.
2 exemplo: agora eu vou dar um exemplo de terceiro com interesse jurdico porque ele tem uma
relao jurdica que o vincula ao assistido, mas que no vai sofrer um prejuzo no prprio direito, ele vai
sofrer um prejuzo ftico. Mas, na minha opinio, indiretamente tambm um prejuzo jurdico. O cocredor na ao de cobrana de um outro credor contra o devedor comum. Eu sou credor de fulano, mas o
meu crdito ainda ano venceu, eu ainda ano posso cobr-lo. No entanto, eu tomo conhecimento de que o
meu devedor est respondendo a uma ao de cobrana de um outro credor. Se essa ao for julgada
procedente, o devedor vai perder todos os bens; quando eu for promover a minha cobrana eu no vou
encontrar mais nada pra penhorar ou pra receber o meu crdito. Ento vejam bem, a sentena nessa ao
de cobrana no afeta a minha relao jurdica, eu vou continuar credor como eu era antes, s que eu no
vou poder realizar concretamente meu direito porque eu j no vou encontrar mais bens. Ento eu acho
que o co-credor tem o direito de intervir como assistente do devedor, para ajud-lo a se defender, ajud-lo
a no perder seus bens na ao de cobrana contra ele proposta por outro credor. Essa tambm a opinio
do professor Hlio Tornado nos seus comentrios ao CPC.
O assistente no parte no litgio que o juiz vai decidir, no parte da relao jurdica de direito
material deduzida em juzo, mas admitida sua interveno, que um direito dele mas que o juiz tem que
examinar se admite ou no verificando se ele tem ou no interesse jurdico, admitida sua interveno ele
passa a exercer todos os direitos, deveres e nus como se fosse parte, ele tratado no processo como parte;
ele pode contestar, recorrer, requerer prova, tem que ser intimado de todos os atos processuais, tudo como
se fosse parte. Ele tratado como parte, embora ele no seja sujeito da relao jurdica de direito material
controvertida; mas sendo tratado como parte o assistente no pode, por outro lado, prejudicar a autonomia
do assistido. Se o assistido quiser transigir com seu direito, o assistente no pode impedir; se o assistido
quiser renunciar ao direito de recorrer, o assistente no pode impedir; o assistente pode tudo aquilo que
no entra em choque com a livre e expressa manifestao de vontade do assistido. o que consta do artigo
52: o assistente atuar como auxiliar da parte principal, exercer os mesmos poderes e sujeitar-se- aos
mesmos nus processuais que os assistidos. Lendo-se que at despesas processuais o assistente tem que
pagar. Diz o artigo 32: se o assistido ficar vencido, o assistente ser condenado nas custas em proporo
atividade que houver exercido no processo; o assistente no paga honorrio da sucumbncia, mas divide
com o assistido as despesas processuais, as custas. E o artigo 53 diz que a assistncia no obsta que a parte
principal reconhea a procedncia do pedido e desista da ao ou transija sobre direitos controvertidos,
caso em que terminando o processo cessa a interveno do assistente.
O assistente pode intervir a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdio, mas diz o p.u. do
artigo 50: mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra. Quer dizer, se o assistente
intervier na audincia ele no pode querer alegar defesas indiretas, que tinham que ser alegadas na
contestao. Claro, ele poder alegar a qualquer tempo as matrias de ordem pblica, mas ele no pode
fazer o processo andar pra trs, ele toma o processo no estado em que o processo se encontra no momento
da sua interveno e intervm da pra frente. O requerimento de assistncia ser dirigido ao juiz da causa
que sobre ele mandar ouvir em 5 dias as partes; se as partes no impugnarem a interveno do assistente,
o juiz ento examinar em face das alegaes da assistncia se ele tem interesse jurdico, se tiver ele
defere a assistncia e a partir da o assistente intervir em todos os atos do processo. Se alguma das partes
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impugnar a assistncia, o juiz mandar desentranhar a petio do assistente com a impugnao da parte e
instruir em separado para no prejudicar o andamento do processo e tomar uma deciso aqui em
separado, nesse procedimento incidente paralelo que a impugnao da assistncia. E depois da sua
deciso nesse procedimento em separado, se ele acolher a assistncia o assistente passar a intervir no
processo; se ele no acolher caber recurso do assistente contra essa deciso.
H duas espcies de assistncia e aqui que est o tema mais difcil e mais polmico da
assistncia: a assistncia simples e a litisconsorcial ou qualificada. Antes disso faltou falar que, quando eu
disse que o assistente parte, exerce os direitos de parte, faltou mencionar o p.u. do artigo 52 que diz que
se o assistido for revel, o assistente ser considerado seu gestor de negcios, ou seja, o assistente atuar
como substituto processual. Se o assistido no for revel ele simplesmente assistente, terceiro
interveniente; mas se o assistido for revel ele atuar como substituto processual, agindo em nome prprio
na defesa de um interesse alheio.
a. Assistncia simples o assistente tem um vnculo jurdico apenas com o assistido, apenas com a
parte em favor da qual ele intervm.
b. Assistncia litisconsorcial ou qualificada o assistente, alm de ter um vnculo jurdico com o
assistido, esse vnculo jurdico tambm o vincula ao adversrio do assistido. E a vem o artigo 54 e
diz: considera-se litisconsorte da parte principal o assistente toda vez que a sentena houver de
influir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido.

ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL
Ns vamos comear agora a falar um pouco mais sobre assistncia litisconsorcial. Eu disse que h dois
tipos de assistncia: a simples e a litisconsorcial.
Assistncia simples: o interesse jurdico que autoriza a interveno da assistncia um vnculo
jurdico que o assistente deve ter com a prpria parte a quem ele pretende ajudar, com o prprio assistido,
como titular de uma relao jurdica dependente ou vinculada quela relao jurdica que flui entre o
assistido e seu adversrio, que o objeto da demanda.
O assistente simples no parte no sentido substancial, pois seu direito material no ser objeto da
causa nem da deciso da causa. Mas, por ter ele um vinculo jurdico com umas das partes que pode ser
afetado pela deciso da causa, ele pode intervir, mas intervir como um sujeito auxiliar, com os mesmos
direitos, deveres e nus que tem os sujeitos principais, mas sem trazer para o processo a sua prpria causa.
O que interessa ao juiz se ele tem legitimidade ou no para intervir. Ento, o juiz somente examina a
existncia do interesse jurdico de assistncia do assistente para deferir ou no a interveno. Mas ele no
vai decidir o direito de assistncia, pois no objeto dessa causa o direito material do assistente.
Exemplo: Ao de despejo do locador contra o locatrio. O sub-locatrio tem interesse jurdico em que
a causa seja decidida em favor do locatrio, que a ao de despejo seja julgada improcedente. Ele tem
vinculo jurdico com o locatrio, ele tem um contrato de sub-locao. Ele no tem nenhum vnculo
jurdico com o locador. Ento, ele intervm como assistente do locatrio, passa a intervir com os mesmos
direitos, deveres e nus que tem o locatrio como ru. Mas a ao de sub-locao no vai ser decidida pelo
juiz dessa causa, embora ele possa ser atingida indiretamente pela deciso da relao de locao entre
locador e locatrio. Ento, essa assistncia simples.
Assistncia litisconsorcial: J na assistncia litisconsorcial, o assistente litisconsorcial tem um vnculo
no apenas com o assistido, mas tambm com o adversrio, de tal modo que ao ingressar no processo para
auxiliar o assistido, aquele em favor do qual ele pretende que a causa seja decidida, ele est se tornado
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litisconsorte desse assistido e do sujeito contraposto, adversrio do assistido, parte principal nessa causa.
Ou seja, na assistncia simples, a interveno do assistente no produz nenhuma modificao subjetiva na
demanda, no objeto litigioso. J na assistncia litisconsorcial, intervm a ele como assistente do autor ou
do ru e essa interveno vai provocar uma ampliao subjetiva da demanda.
o Se o assistente litisconsorcial intervm como assistente do autor, passa a existir uma cumulao de
aes com dois litisconsortes ativos, o autor originrio e o assistente litisconsorcial, e um sujeito
passivo.
o Se o assistente litisconsorcial intervm como assistente do ru, a ao do autor dirigida
inicialmente contra o ru originrio passa em benefcio tambm contra o assistente litisconsorcial,
como litisconsorte passivo. Portanto, curioso que algum tome a iniciativa de figurar como ru
em processo alheio. Mas isso acontece: algum passa a ser ru, no por que chamado por outrem,
mas por sua prpria iniciativa.
A assistncia litisconsorcial, ento, gera uma cumulao de aes. Uma cumulao subjetiva de aes e
tambm uma cumulao objetiva, claro.
Exemplo: Ao de cobrana do credor contra um devedor solidrio. A obrigao tem vrios codevedores. De acordo com o CC, o credor pode exigir o pagamento de qualquer dos co-devedores ou de
todos. Ele escolheu um e est cobrando a dvida s deste. De acordo com a lei, esse que foi escolhido pelo
credor, se ele pagar a dvida, pode ter o direito de ser reembolsado pelos outros. Mas um desses outros,
tomando conhecimento da ao e sendo tambm co-devedor, resolver intervir como assistente do ru. Essa
assistncia litisconsorcial, pois esse assistente no tem apenas vnculo jurdico com o assistido, ele tem
tambm vnculo jurdico com o adversrio do assistido. Ele co-titular da relao jurdica de direito
material deduzida em juzo e ento, ao intervir como assistente do ru, ele passa a ser co-ru. A ao de
cobrana inicialmente dirigida apenas contra o ru originrio agora passa a ser dirigida tambm contra o
assistente. A sentena que vier a ser proferida vai fazer coisa julgada em relao a ele tambm, e se essa
sentena for de procedncia, amanh o autor pode executar essa sentena contra o ru originrio ou contra
o assistente, sua escolha, porque este tornou-se co-ru ao intervir como assistente do ru originrio.
DOUTRINA Art. 55, CPC: A doutrina sobre interveno de terceiros muito polmica. E agora ns
nos deparamos com um dispositivo de interpretao bastante controvertida, que o art. 55, CPC diz
que transitada em julgado a sentena, na causa em que interveio o assitido, este no poder, em
processo posterior, discutir a justia da deciso, salvo se alegar e provar que: I. pelo estado em que
recebera o processo, ou pelas declaraes e atos do assistido, fora impedido de produzir provas
suscetveis de influir na sentena; II. desconhecia a existncia de alegaes ou de provas, de que o
assistido, por dolo ou culpa, no se valeu.
Eu tenho uma grande dificuldade em interpretar esse dispositivo, porque no me contento com a
doutrina dominante reproduzindo doutrina 500 anos, que vem da Idade Mdia, diz que essa uma regra
que se aplica assistncia simples. a chamada execeptio male gestis processus (exceo de processo
mal administrado).
Se o assistente alegar que o assistido no se defendeu bem, ou prejudicou a sua prpria defesa, ele no
vai ser tingido pela deciso. Mas eu tenho dificuldade de aplicar isso assistncia simples, pois o
assistente simples parte apenas no conflito formal, no parte na causa nem na demanda. Se ele no
sujeito da relao jurdica material controvertida, como que ele amanh vai ficar vinculado quela
deciso?
Eficcia Natural da Sentena: Aqui, teremos que buscar, na doutrina de Liebman, aquela discusso
entre a eficcia natural da sentena e a autoridade da coisa julgada. Liebmam dizia que a eficcia natural
da sentena atinge a todos. Se h uma sentena ente A e B dizendo que o direito de A, ningum mais
pode discutir que entre A e B o direito de A. Mas se C acha que o titular de direito ele C, ele pode
continuar lutando pelo direito, pois ele no est vinculado ao resultado do processo entre A e B. Ento,
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Liebman diz que o que atinge o terceiro a eficcia natural da sentena e no a autoridade da coisa
julgada, o reconhecimento que tem entre as partes do direito daquele que a sentena declarou. Agora,
isso no pode atingir o direito de terceiro e no pode impedir que qualquer terceiro reivindique aquele
direito para si, pois se ele no foi parte no processo e se o processo no versou sobre a existncia ou
inexistncia do seu direito, ele no pode ficar vinculado ao resultado dessa sentena. E o que acontece
com a assistncia simples. O terceiro participou do processo acessoriamente, pois ele no pode impedir o
assistido de transigir, de renunciar ao direito, de desenvolver a sua defesa da forma que lhe pareceu mais
conveniente, pois ele, terceiro, no um sujeito autnomo.
Por outro lado, o direito do assistente no foi objeto da deciso, pois o seu direito material no foi posto
em juzo, a no ser para que o juiz decidisse se era admissvel ou no a sua interveno e no para decidir
se ele tinha ou no o direito material quele bem da vida. Ento, eu tenho dificuldade de aplicar esse art.
55, CPC assistncia simples. Parece-me que o assistente no precisa provar nada em outro processo para
contrariar, discutir e no aceitar aquilo que foi decidido na sentena daquele processo, porque ele interveio
s para ajudar o assistido e seu direito material no foi objeto dessa deciso. Mas ele tem que reconhecer
que entre o assistido e seu adversrio, o resultado aquele da sentena, a menos que o resultado da
sentena o atinja. Na medida que o atinja, ele no obrigado a reconhecer.
Justia da deciso art. 55, CPC: Tenho tambm dificuldade em interpretar esse dispositivo, por que
ele usa a expresso justia da deciso. O que no poder mais discutir a justia da deciso? coisa
julgada? Ao definir coisa julgada no art. 467, CPC, o legislador no est preocupado com a justia da
deciso. A justia um valor abstrato; a coisa julgada no, um fato concreto ( a eficcia da sentena
consistente na sua imutabilidade, por no estar mais sujeita a qualquer recurso ordinrio ou
extraordinrio). Ento, a sentena faz coisa julgada, seja justa ou no. Mesmo porque a justia um
conceito abstrato. A deciso pode parecer justa para uns e injusta para outros. Se ns quisermos
concretizar o conceito de justia ns vamos ter que encontrar o conceito meramente formal de justia
deciso justa aquela que escolheu bem a lei aplicvel, interpretou bem essa lei e julgou bem os fatos e
que resultou de um processo plenamente vlido com respeito s garantias das partes. Agora, o resultado
no aferido como justo ou injusto. Justo o meio.
Ento, parece-me que esse dispositivo vem da Idade Mdia. O legislador processual vai reproduzindo
regras e princpios de cada instituto sobre os quais no houve uma reflexo mais profunda, pois o processo
um fenmeno cultural, ele no pode romper com o passado sem saber o porqu. E, s vezes, ele prefere
conservar o passado sem saber o porqu a romper com o passado. Ento, esse um dispositivo que est a,
que a doutrina diz que se aplica assistncia simples, mas que me parece incompatvel com essa
assistncia.
Qual seria a alternativa? Aplicar esse dispositivo assistncia litisconsorcial? Talvez, mas para a
assistncia litisconsorcial, esse dispositivo no precisaria existir, porque a parte que no pode se defender
ou que foi prejudicada pelo comportamento de uma outra parte, ela tem a seu alcance a ao rescisria,
com base no art. 486.
O que poder discutir a justia da deciso, se esse dispositivo, art. 55, CPC, se aplicar
assistncia litisconsorcial? poder desprezar a coisa julgada independentemente de ao rescisria? Se
for isso, ento, a posio do assistente litisconsorcial no exatamente a posio de parte. Diferentemente
do Cdigo de 39, que equiparava o assistente litisconsorcial parte, o Cdigo de 73, no art. 54, considera
o assistente litisconsorcial uma parte. Se ele parte, ele s poder amanh se livrar da coisa julgada nessa
qualidade, atravs de ao rescisria.
Eu acho que preciso compatibilizar esse dispositivo com as regras que disciplinam a coisa julgada e a
ao rescisria; e acho menos grave e menos complexo aplicar esse dispositivo assistncia litisconsorcial
do que assistncia simples, porque no caso da assistncia simples, justificar na seguinte conseqncia:
ah, eu intervi naquele processo para ajudar e agora estou vinculado ao seu resultado. Ento melhor
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no intervir. Ora, a idia no pode ser essa, de quem intervm para ajudar depois sai castigado, a no ser,
evidentemente, em relao s despesas processuais a que deu causa. Mas uma idia incompatvel com
um processo em que se abre a possibilidade de algum intervir para ajudar, de ele sair vinculado
sentena sem ter sequer seu direito examinado.
Mas, para simplificar, o entendimento dominante de que esse dispositivo (art. 55, CPC) se aplica
assistncia simples. Esse entendimento no me satisfaz, mas o adotado pela maioria da doutrina. Se o
assistente simples, amanh, quiser reivindicar algum direito que entre em choque com a deciso daquela
causa em que interveio, ele s poder obter, na sua causa, um pronunciamento diverso daquele que foi
objeto da causa anterior, se provar uma das circunstncias do inciso I ou II, art. 55, CPC. verdade que
alguns defendem que essa justia da deciso se refere apenas s questes de fato, mas tambm o
julgamento da verdade ftica, a meu ver, no pode ficar vinculado a uma causa em que o assistente no foi
parte. E com isso eu termino a exposio sobre assistncia e vamos passar modalidade de interveno de
terceiros seguinte, que a oposio.
OPOSIO (ART.56, CPC)
A oposio est definida no art. 56, CPC quando diz que quem pretender, no todo ou em parte, a coisa
ou o direito sobre que controvertem o autor e ru, poder, at ser proferida a sentena, oferecer oposio
contra ambos.
Conceito: A oposio uma ao incidente proposta pelo opoente contra o autor e ru originrios
reivindicando para si a coisa ou o direito sobre o qual controvertem as partes. Enquanto a assistncia
uma tpica interveno de terceiros ad adjuvandum, a oposio uma tpica interveno de terceiros
ad excludendum.
Na oposio, existe uma ao originria em curso entre duas partes e, no curso dessa ao, o opoente
intervm propondo uma nova ao, uma ao incidente contra os dois (autor e ru originrios),
reivindicando para si a coisa ou objeto que est sendo disputado.
Cumulao de aes: Na oposio ocorre uma cumulao de aes. Antes da oposio, corria nesse
processo apenas a ao entre as partes originrias. A partir da oposio, esse processo passa a tratar de trs
aes: autor x ru (parte originrias); autor x opoente; opoente x ru. Ento, a oposio, em si, carrega
duas aes.
Relao de prejudicialidade: O art. 61, CPC diz que juntando essas causas, a sentena vai primeiro
decidir a oposio, depois, se no for acolhida, decidir a ao originria. A oposio tem uma relao de
prejudicialidade, ela uma ao prejudicial em relao ao originria, porque primeiro o juiz tem que
decidir se o direito coisa do opoente. Se ele decidir que sim, automaticamente, a ao originria
julgada improcedente. Se ele decidir que no, ento, vai julgar a ao originria.
A doutrina diz que h entre autor e ru, em relao oposio, um litisconsorte passivo sui generis,
porque ao mesmo tempo em que eles so co-rus na defesa contra o opoente, eles no esto em posio
solidria.
Como toda interveno de terceiros, a oposio est mal regulada no CPC, pois o art. 58, erradamente,
diz que se um dos opostos reconhecer a procedncia do pedido, contra o outro prosseguir o opoente.
Vamos imaginar que quem reconheceu a procedncia do pedido foi o ru, ser que a oposio continua s
contra o autor? Ser que essa sentena que julgar procedente ou improcedente esta oposio vai atingir
somente o opoente e o autor? No! Essa sentena tem que atingir os trs.
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Se o ru reconheceu o direito do opoente, no vai haver uma primeira sentena julgando procedente a
oposio contra o ru e depois uma outra sentena final contra o autor que poder julgar o pedido do
opoente procedente ou improcedente. Isso por que ou o opoente titular do direito contra o autor e contra
o ru ou ele (opoente) no tem direito coisa (nem contra o autor, nem contra o ru). Ento, est errado o
disposto no art. 58, pois, na verdade, os trs continuam vinculados a esse processo at o fim e os trs sero
atingidos pela sentena nica que a final, que vai declarar a existncia ou inexistncia do direito do
opoente e depois, em caso negativo, a existncia ou inexistncia do direito do autor em relao ao ru.
Se o autor reconheceu o direito do opoente, ele renunciou ao seu direito. Ento, ele vai obter uma
sentena de improcedncia do seu pedido contra o ru, na forma do art. 269, V, CPC. Mas preciso que
essa sentena de improcedncia seja proferida juntamente com o julgamento da oposio, porque pode ser
que o opoente no tenha razo, nem contra o ru. E a o autor ter perdido o seu direito material e ele no
estar vinculado sentena entre o opoente e ru? No! Ele continua vinculado. Ele pode deixar de se
defender, ele pode reconhecer o direito do opoente, mas a sentena final nica. Ento, se autor e ru
foram citados na oposio, ambos devero estar presentes na sentena final.
Procedimento - Quanto ao procedimento, h duas espcies de oposio:
a) Oposio oferecida antes do incio da audincia:
b) Oposio oferecida depois de iniciada a instruo em audincia:
Vejam bem, o processo originrio est correndo aqui: petio inicial, contestao, rplica, audincia
preliminar, audincia final.
Aqui comeou a audincia final. Tem uma srie de atos: audincia de conciliao, inquirio de
testemunhas, de fatos e de peritos e depois vai ouvir as alegaes dos advogados.
Se a oposio ocorrer at o incio da instruo em audincia, o juiz : mandar autuar em apartado,
em separado, fora do processo; mandar citar os opostos( depois ns vamos falar da citao) para que
contestem a oposio; e depois a oposio continuar a se processar dentro do prprio processo. O
processo cumulativo s se forma depois do contraditrio, no procedimento que se tem em separado
oposio. Ento a partir da ns vamos ter os autos principais e uma autuao a parte na oposio, mas
na ??? vo constar apenas a inicial da oposio e da contestao, da em diante a ao principal, a ao
originria e a oposio se processaro juntas.
Mas se a oposio for oferecida depois do incio da instruo em audincia, o juiz j inquiriu hoje
uma testemunha, no pode inquirir a outra porque no compareceu ento ele adiou a audincia pro outro
dia, e nesse meio tempo entrou a oposio. Neste caso, a oposio vai se processar toda em separado pelo
rito ordinrio, mas o juiz poder suspender por 90 dias a anulao da sentena no processo originrio
para aguardar o trmino do processamento da oposio e ento julgar, na mesma sentena ao originria
e a oposio. Se ultrapassados os 90 dias o procedimento da oposio no tiver se concludo, ento o juiz
sentenciar a ao principal e depois sentenciar em separado a oposio. E a vamos figurar o exemplo de
que na ao principal o juiz tenha julgado procedente o pedido do autor e declarado que o direito do
autor. E na oposio em que figuram como autor o opoente e como rus as partes originrias, ele julgou
procedente a oposio e declarou que o direito do opoente. Qual das duas sentenas vai prevalecer? A 1
ou a 2? A 2, porque entre autor e ru o direito(Voltar), mas entre opoente, autor e ru, o direito do
opoente, entre os trs o direito do opoente. Qual a razo de nesse caso de nesse caso no se esperar,
porque claro a oposio foi tardia, o opoente retardou a oposio, retarde o julgamento da causa, as
partes no tm culpa de o opoente ter intervindo tardiamente, nem podem ser prejudicadas por isso.
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Pergunta inaudvel: (???)


Resposta: A sentena definitiva entre ru e autor originrios, mas ela no disse nada sobre o direito
do opoente.
Ento como a ao do opoente uma ao subjetivamente mais ampla, que abrange os 3 , ela vai
prevalecer se houver uma deciso na ao entre autor e ru.
Alguns sustentam a possibilidade de uma terceira modalidade de oposio, que seria uma
oposio posterior a sentena, em grau de recurso. A maioria da doutrina entretanto no aceita essa 3
modalidade de oposio. Por qu? Porque se o opoente intervier em grau de recurso, ele no pode exigir
que o seu direito seja apreciado apenas pelo tribunal de 2 grau se no foi apreciado pelo juiz de 1 grau.
Isso seria dar a ele privilgio para entrar com ao diretamente na 2 instncia, com a supresso de um
grau de jurisdio. Ento, o opoente no tem o direito de oferecer oposio depois da sentena, quando a
causa j estiver num grau superior de jurisdio em decorrncia da interposio de algum recurso.
Agora, o opoente pode intervir como assistente, em grau de recurso. Aquele que poderia intervir como
opoente antes da sentena, pode ter interesse de que a causa seja decidida a favor do autor ou a favor do
ru e a, intervir como assistente, porque a assistncia pode ocorrer a qualquer tempo e qualquer grau de
jurisdio, j que o assistente toma o processo no estado em que se encontra, e o assistente no vai ser
atingido pela coisa julgada e nem vai provocar, o assistente simples no vai provocar o julgamento do seu
direito material, a no ser para a verificao de sua admissibilidade.
Pergunta: Nesse caso que o senhor falou do recurso, o opoente teria que ingressar com uma nova ao
contra os dois?
Resposta: claro, ele ter que abrir uma nova ao contra os dois. Ou esperar o resultado da primeira
causa e propor ao apenas contra aquele que tiver sido vencedor.
Pergunta: Nesse caso no pode haver conexo das aes?
Resposta: A reunio de aes conexas facultativa. O opoente tambm podia ter proposto uma ao,
autnoma, no intervindo nesse processo, perante este juiz, e pedir a reunio das aes conexas. Mas essa
reunio facultativa, depende da concordncia dos dois juzes nos quais correm as duas aes.
Pergunta: Qual a vantagem, ele deve esperar ao terminar para ele entrar contra o vencedor?
Resposta: A vantagem ele que vai avaliar, de repente ele quer logo uma sentena, que impea a
sentena entre os dois, porque as vezes a sentena entre os dois pode gerar do ponto de vista econmico, a
impresso de que um dos dois o titular do direito. Isso acontece muito em matria imobiliria, acontece
muito no acontece pouco, mas quando acontece, em geral em matria imobiliria. Um deles laou um
grande empreendimento na Barra da Tijuca, est vendendo apartamentos em construo, o outro reivindica
esse imvel, o terceiro acha que ele o titular do imvel, o quanto antes ele se mobilizar e tomar
iniciativa, menos prejuzos ele poder ter. Ento na verdade uma escolha, fundada em juizo de
convenincia e oportunidade que cada um faz. Pode ser que no fosse a existncia desse empreendimento
ele ficasse esperando o resultado dessa causa para depois ento decidir entra com a sua ou no, mas agora
com esse empreendimento ele no quer ser responsvel amanha perante os compradores, ele ento prefere
entrar logo.
Pergunta: Naquele exemplo que o senhor deu, das duas aes em que o ru perde (???), se o ru
quisesse entrar com recurso ele entraria com recurso das duas aes?

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Resposta: Cada processo aqui separado. Quando o ru tomar conhecimento da primeira sentena se
lhe for desfavorvel, ele recorre dela. Quando ele tomar conhecimento da segunda sentena, e se lhe for
desfavorvel, ele recorre dela. Eles continuam processos separados, e em cada um as respectivas partes
tero que praticar os atos apropriados a respeito de seus interesses.
Felizmente a oposio ocorre muito pouco. Porque se ns fomos entrar um pouco mais fundo nela,
ns vamos ter que discutir se possvel essa oposio depois do incio da audincia. Por qu? Porque o
juiz ouviu as testemunhas X, Y ,Z, arroladas na controvrsia entre A e B. Aqui( na oposio) ele no ouviu
as testemunhas X,Y, Z. Ento o opoente no participou da inquirio dessas testemunhas Z,Y e Z, mas a
lei diz que esses dois processos, at ento separados, se fundem no momento da sentena. E a eu
pergunto: O juiz pode o direito negar o direito de C com base no depoimento das testemunhas X, Y e Z
colhidos sem a sua presena? Todas as provas que foram produzidas aqui ( antes da oposio) s podem
ser usadas para o julgamento do direito do opoente se forem repetidas em contraditrio aqui ( na
oposio). por isso que eu j sustentei anos atrs que cumulao de aes no pode haver depois do
incio da discusso. Mas evidentemente eu tenho que respeitar a expressa determinao do art.60 que
permite a cumulao depois. Mas para existir cumulao depois do incio da discusso, as provas
produzidas no processo tem que ser repetidas, se no, no vo poder servir de fundamento para o
julgamento das duas aes.
Duas ltimas questes sobre a oposio:
Citao diz o art .57 , segunda parte, que distribuda a oposio por dependncia, sero os
opostos citados na pessoa dos seus respectivos advogados para contestar o pedido no prazo comum de 15
dias. Observem bem as palavras da lei citados na pessoa dos respectivos advogados. Em certas aes
incidentes, a lei fala em citao na pessoa de advogado, e outras, como na reconveno por exemplo, a lei
fala em intimao na pessoa doa advogado ( art: 316: O autor reconvindo ser intimado na pessoa do
seu procurador[...]) . L no 316, quando o ru prope ao incidente de reconveno contra o autor no
mesmo processo, o autor intimado na pessoa do seu procurador. Aqui, na oposio quando o terceiro
prope a oposio contra as duas partes, as partes so citadas na pessoa dos respectivos advogados.
Observe a diferena de linguagem. A jurisprudncia tem entendido que quando a lei fala em intimao na
pessoa do advogado ou de advogado como faz o art.316, basta a publicao de aviso no Dirio da Justia
em nome da parte autora e do seu advogado para que o autor se repute ciente da propositura da ao
incidente e do nus de se defender. Agora quando a lei fala em citao na pessoa do advogado, como o
caso do art. 57, ento basta a simples publicao de aviso no Dirio da Justia, preciso sair mandado de
citao ou carta de citao, s que o mandado ou a carta sero endereados no s prprias partes, mas aos
seus advogados. Ento aqui no caso da oposio, os advogados do autor e do ru originrios sero citados
por mandado ou por carta registrada com aviso de recebimento. Mas na verdade, quem est sendo citado
o cliente, a parte na pessoa dos eu advogado.
Pergunta: E se o advogado no tiver poderes especais?
Resposta: o que eu vou falar agora. O recebimento dessa citao pelo advogado no exige poderes
expressos na procurao, porque esse um poder dado pela lei. Ento o advogado sempre tem esse poder,
e no pode se recusar a receber essa citao como advogado da parte que visa a lhe dar cincia a
propositura de oposio. Como ele no pode tambm alegar que no tem poderes na procurao para
ignorar a propositura da reconveno na da qual foi intimado pela publicao do Dirio da Justia. Ento
para esse tipo de citao se dispensam os poderes expressos na procurao.
Distino entre oposio e embargos de terceiros Ns no vamos nesse nosso estudo de
interveno de terceiros ter tempo de examinar os embargos de terceiros, que em geram se estudam ou na
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execuo ou nos procedimentos especiais, l no livro IV do CPC nos arts.1046 e ss. Ma essa uma
questo que surge sempre, e que as vezes at perguntada em concursos: a diferena entre oposio e
embargos de terceiros. Porque ns vimos agora apelos art. 56, a oposio ao incidente atravs da qual
o terceiro reinvindica o direito ou a coisa, sobre o qual ou sobre os quais as partes controvertem ou
discutem. O que so os embargos de terceiros? Tambm so ao incidente, vejam l no art.1046 do CPC .
So uma ao incidente para a proteo do direito do embargante a propriedade, a posse ou a garantia
sobre um determinado bem que foi atingido por um ato de constrio judicial num processo alheio, num
processo em que o embargante no parte. Os embargos de terceiro pressupem:
a) Que o embargante tenha o direito de propriedade ou de posse ou de garantia sobre determinado
bem, ou que pelo menos ele alegue que te esse direito.
b) Que esse bem tenha sido atingido por um ato de fora, um ato coativo judicial: penhora,
arrecadao, arresto, seqestro, o art.1046 exemplifica esses atos de constrio judicial:
penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio,
partilha. Mas uma mera exemplificao, no exaustiva essa enumerao. O que um ato
de constrio judicial? um ato de apreenso da coisa, da retirada da coisa da posse direta de
algum para entreg-la a posse direta de outrem. Ento a a gente j comea a perceber 2
diferenas:
OPOSIO
EMBARGOS DE TERCEIROS
Na oposio no h necessidade de
H uma exigncia nos embargos de
que o opoente alague domnio ou
terceiro, que no h na oposio que a
posse ou garantia, pode ser algum
necessidade de que o embargante alegue
outro direito, mas tambm pode ser
domnio, posse ou garantia ( isso no
domnio posse ou garantia.
chega a diferenciar profundamente os dois
No se exige nenhum ato de
institutos, porque nos casos de domnio,
constrio judicial. O juiz no precisa posse ou garantia tambm em tese pode
ter determinado nenhum ato de
haver oposio)
apreenso ou de retirada da coisa da
Ato de constrio judicial pressuposto
posse de ningum. Ainda nem se pode necessrio nos embargos de terceiros.
ter decido nada
Grande diferena- decorre dos pressupostos especficos dos embargos de terceiros
A oposio uma ao prejudicial,
O embargante no impugna o direito
se a oposio for acolhida no vai
das partes que objeto da controvrsia
poder ser acolhida a ao originria.
entre elas. Ele apenas que liberar o bem
sobre o qual ele tem algum direito daquele
ato de constrio judicial. No so uma
ao prejudicial, so apenas uma ao de
proteo da propriedade, da posse ou da
garantia daquele bem, contra o ato da
apreenso.
Assim, se eu tenho uma execuo e nessa execuo a penhora incidiu sobre o bem de um terceiro,
isto muito comum porque a justia vai l na casa do ru e pega o que tiver no pergunta de quem ,
porque presume-se que o que est na casa do ru pertence ao ru, mas s vezes h coisas que esto ali mas
no so do ru. O terceiro vem e oferece embargos de terceiros pra que? Pra recuperar a posse do bem
que foi apreendido pelo juiz, mas ele no est discutindo o direito entre o autor e o ru. Ento o alcance
dos embargos de terceiros bem menor que o da oposio, porque eles visam a apenas a proteger o direito
do terceiro contra o ato de constrio judicial e no a prejudicar o julgamento da causa, a causa vai
131

continuar. Claro que se houver um ato de constrio judicial no processo de conhecimento, por exemplo,
uma medida cautelar de arresto, pode haver embargo de 3 mas s pra revogar o arresto e no para
prejudicar o julgamento da ao de reivindicao do bem de A contra B. Ento os embargos de 3 exigem
um ato de apreenso, de constrio judicial, e contra esse ato que se prope o embargo de terceiros, mas
eles em si no questionam a causa principal, eles no visam a opor um impedimento ao julgamento da
causa principal, visam apenas a retirar aquele bem dos efeitos do ato de constrio que foi determinado
dentro daquele processo. E por isso que enquanto a oposio s ocorre no processo de conhecimento, os
embargos de terceiros podem acontecer no processo de execuo, no processo cautelar, e tambm no
processo de conhecimento se houver algum ato de fora ou constrio judicial. Com isso ns terminamos
o estudo da oposio, relembrando mais uma vez o art. 61 Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a
ao e a oposio, desta conhecer em primeiro lugar, porque a oposio uma ao prejudicial. Ento,
seja porque a oposio foi proposta antes do incio da audincia, seja porque foi proposta depois e
suspenso o processo por 90 dias o juiz conseguiu julgar a ao e a oposio na mesma sentena, sempre
ele decide primeiro a oposio, pra depois aplicar ao os reflexos da deciso da oposio. O opoente
que escolhe o momento que ele quer oferecer oposio, porque a oposio interveno de terceiros
VOLUNTRIA, de iniciativa do terceiro, sempre ele que decide em que momento ele vai intervir, as
partes no tem o domnio sobre esse ato de vontade do opoente.
Vamos comear a estudar a modalidade seguinte de interveno de terceiros, que um modalidade
de interveno de terceiros provocada, tambm bastante rara, felizmente tudo isso acontece muito pouco,
que a nomeao a autoria.
NOMEAO AUTORIA (Regulada nos artigos 62 a 69)
Conceito: A nomeao a autoria modalidade de interveno de terceiros provocada pelo ru que
pede a sua substituio dessa posio( posio de ru) nas aes possessrias ou de indenizao, alegando
deter a coisa em nome alheio ou ter praticado o ato em nome de terceiro( ou por ordem de terceiro).
Da nomeao a autoria nas aes possessrias trata o art.62 ,da nomeao a autoria nas aes de
indenizao, trata o art. 63. Diz o art. 62 Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo que
demandado em nome prprio, dever nomear a autoria o proprietrio ou possuidor Ento vejam bem, eu
tenho l uma fazendinha e a minha fazenda foi invadida por algum levando umas cabeas de gado l pra
minhas terras. Eu quero propor uma ao de reiterao de posse. Eu me informo: quem foi que invadiu
minha fazenda? E descubro que foi fulano. A, eu proponho ao possessria contra ele. Ele vem, no prazo
de contestao, diz o art. 64 o ru requerer nomeao no prazo para defesa, vem no prazo de
contestao e diz no, eu sou empregado de Sicrano, eu sou o peo da fazenda dele eu no entrei na sua
fazenda por minha iniciativa ou por vontade prpria, eu entre porque o dono do gado me mandou entrar.
Eu agi em nome dele, eu sou preposto dele, e eu estou ocupando o seu terreno apenas como detentor e
no como possuidor, ento eu no sou o esbuliador. Se houve esbuilio, o esbuliador meu patro e no eu,
que sou um mero empregado. Ento eu nomeio a autoria do meu patro, aquele em nome do qual eu ocupo
o imvel, eu to l por ordem dele.
O segundo exemplo da ao de indenizao: A UFRJ contratou uma empreiteira pra pintar o
prdio da FND( o que alis t precisando), e o operrio dessa empreiteira t l pendurado no andaime
pintando a fachada da faculdade e cai um balde na cabea do aluno, no um transeunte, melhor. Cai na
cabea de um pedestre um balde de tinta e fere gravemente o pedestre. A, a vtima procura saber quem
foi que causou esse dano e descobre que foi o operrio da empresa, da empreiteira prope contra a
empresa tal, o contra o seu operrio( se propuser contra o operrio mais demorado), ao de indenizao.
A empresa tal vem e diz, no, o Cdigo Civil diz que os danos causados na execuo de uma obra, de
so de responsabilidade do dono da obra, e o dono da obra ao UFRJ. Eu sou simplesmente a empresa
que est executando a obra. Ento eu nomeio a autoria a UFRJ, coitado no vai receber nunca. Ento,
vejam, aquele que praticou o ato ilcito, o mesmo caso do motorista de nibus, o motorista do nibus
atropelou algum e eu propus a ao contra ele motorista, ele diz no espera a, eu sou motorista da
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empresa de nibus, eu estou l trabalhando, eu pratiquei o ato em nome, por conta, e por ordem da
empresa de nibus, eu to l dirigindo cumprindo meu contrato de trabalho, a responsabilidade civil dos
danos causados no exerccio dessa atividade no minha, da empresa. como o pintor, se eu tivesse
proposto por causa do balde de tinta contra o pintor, ele ia dizer no, eu estava l s com a brocha
pintando, eu estava l trabalhando, mesmo que eu tenha praticado, que eu tenha sido imprudente porque
eu no tomei conta do balde e tal, mas a responsabilidade da empresa a responsabilidade perante a
vtima da empresa ainda que amanha a empresa possa se voltar contra o seu empregado que agiu com
dolo ou culpa, mas perante a vtima o responsvel o dono da obra, ou a empresa de transporte, no
diretamente o empregado. Nesses casos que se usa a nomeao a autoria. Ento, aquele que o autor
escolheu como ru na ao possessria ou na ao de indenizao vem e alega que o responsvel pelo ato
que ele praticou no ele mesmo, mas outro e ento pede que o autor direcione a ao contra outrem
saindo, substituindo o ru no polo passivo. O ru originrio quer sair e que no seu lugar entre aquele que
ele aponta como verdadeiro responsvel.
Pergunta: Professor , digamos que eu financiei um carro no meu nome, mas o carro est na mo de
outra pessoa, e essa pessoa atropela algum. Essa indenizao, no caso, seria dirigida a mim mas eu ia
dizer no esse carro meu, mas no fui eu que atropelei...
Resposta: No, diferente. Porque a voc no praticou o ato em nome de terceiro, nem como
preposto de terceiro. Agora, se voc entregar esse carro ao seu empregado e ele atropelar algum, ele
demandado, pode alegar e nomear autoria a voc. diferente. Aqui existe um autor ostensivo do ato
ilcito, mas que no o autor jurdico do ato ilcito, entendeu? Questo de fato e questo de direito. Do
ponto de vista ftico, quem praticou o ilcito foi pessoa tal, mas do ponto de vista jurdico, quem
responsvel por aquele ato ilcito no a pessoa tal, ou pelo menos isso o que o ru alega, pode no ser
verdade, no , ele est querendo pular fora do processo, apontando a responsabilidade de outrem.
Pergunta: Erro mdico tambm?
Resposta: Erro mdico tambm. Eu tive um caso de erro mdico, de uma moa que procurou um
mdico, uma moa que queria fazer uma cirurgia plstica. E procurou um cirurgio plstico em seu
consultrio, e tratou com ele a realizao da cirurgia. Ele recomendou ento, deu a guia de internao,
para se internar no dia tal na clnica tal, onde ele ia fazer a cirurgia, e ela l foi, se internou, foi pra sala de
cirurgia, era uma cirurgia facial, ento essa cirurgia no foi feita numa mesa de operao, mas foi feita
numa cadeira tipo cadeira de dentista, no como chama que so essas cadeiras reclinveis em que o
paciente no fica totalmente deitado, ele fica sentado mas numa posio quase deitada. No curso da
cirurgia, o bisturi escapou da mo do mdico e feriu o p dela, e causou uma leso grave no p, ela ficou
aleijada do p. A, ela entrou com uma ao contra o mdico, o mdico disse no, eu no, eu sou
empregado da clnica. Ela no sabia que o mdico era empregado da clnica, ela tinha contratado o
mdico, se relacionou com o mdico. Quando ela procurou advogado, ela contou a histria, o advogado
no teve dvida, props ao contra o mdico. A, o mdico disse que ele era mdico empregado da
clnica, trabalhava, e nomeou autoria clinica. Bom, mas o resto da histria eu conto daqui a pouco,
porque eu ainda no expliquei a continuao da nomeao a autoria. Muito bem, ento tambm acontece
em caso de erro mdico sim, muitas vezes para a vtima transparece como responsvel uma pessoa, ou
uma entidade, mas na verdade, a vtima no sabe a relao oculta que existe entre aquele que aparece e o
outro que est por trs.

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Vamos rapidamente concluir os comentrios sobre a nomeao autoria, vimos que a nomeao
autoria visa a substituio do ru, nas hipteses dos arts. 62 e 63 do CPC, nas aes possessrias ou de
indenizao toda vez que o ru originrio entender que o ato ilcito que o autor lhe imputa foi por ele
praticado no em nome prprio, mas por um preposto ou mandatrio de outrem. E, ento, o ru originrio
nomeia autoria, no prazo da contestao ele alega este motivo e pede que, concordando o autor, seja ele
substitudo no plo passivo pela pessoa por ele indicada. O juiz manda ouvir o autor que poder aceitar ou
no a nomeao. Muito importante!!!
Se o autor NO aceitar a nomeao a ao prosseguir contra o NOMEANTE (ru originrio), e
NO SE CONSUMAR a substituio do ru. Ento, se o autor no aceitar a nomeao o juiz mandar
INTIMAR O RU para contestar a ao, ou seja, o ru originrio;
Se o autor ACEITA a nomeao, ento, o autor ao aceitar a nomeao requerer ao juiz a
CITAO DO NOMEADO. Citado o nomeado, diz o art.66 do CPC: Se o nomeado reconhecer a
qualidade que lhe atribuda, contra ele correr o processo; se a negar, o processo continuar contra o
nomeante. Ento, citado o nomeado, no prazo de resposta ele poder ter 2 reaes: ou ele aceita a
nomeao de que realmente o nomeante era seu preposto e a ele vai se defender com os argumentos que
ele tiver e a nesse caso se consumou a substituio do ru ou quando o nomeado entretanto entender que
ele no o responsvel e que o responsvel o prprio ru, ele se recusa nomeao no prazo legal, e
nesse caso diz a lei: o juiz mandar intimar o ru originrio para contestar a ao e o processo
continuar contra o nomeante.
Muito bem, alguns dizem, e vocs vo ver em alguns manuais, que a nomeao visa resolver um
problema de falta de legitimatio ad causam in passiva, o que o autor teria, segundo o nomeante, dirigido
sua ao contra pessoa errada, contra pessoa que no era parte na relao jurdica de direito material, que
no era sujeito passivo da obrigao. No era correta essa afirmao para quem, como eu (OPINIO DO
GRECO), adota a Teoria da Assero para a caracterizao das condies da ao. Vocs lembram da
Teoria da Assero, segundo a qual a concorrncia das condies da ao se verifica do fato da hiptese
formulada pelo autor. Se o autor formulou uma hiptese em que ele atribuiu a prtica do ato ilcito ao
nomeante, e agora veio o nomeante e diz no, no fui eu que pratiquei, eu no sou o responsvel civil, na
verdade a hiptese formulada pelo autor, em face da hiptese, o nomeante era parte nesse litgio, agora o
que o nomeante est fazendo negar a hiptese formulada pelo autor, dizendo no, eu no sou o sujeito
passivo dessa obrigao. Ento na verdade, luz da Teoria da Assero, no correto dizer que a
nomeao visa a resolver um problema de falta de legitimatio ad causam do ru. Porque, se o ru negar,
se o autor no aceitar a nomeao ou se o nomeado no aceitar a nomeao e o autor tiver que prosseguir a
ao contra o nomeante a sentena no final ser uma sentena de improcedncia ou de procedncia e no
uma sentena de carncia de ao. O que o autor pode, se achar por fora capaz para demonstrar que o
responsvel civil o ru, como ele afirmou, o nomeante como ele afirmou na petio inicial.
A nomeao autoria tem um grave defeito no nosso sistema processual; que ela depende da dupla
concordncia, do autor e do nomeado, e essa questo est mal resolvida no art. 66 do CPC, em que na
verdade se o autor concorda com a alegao do nomeante e percebe que se diante das alegaes e das
provas que o nomeante traz, o responsvel civil o nomeado, ele poderia desistir da ao contra o
nomeante e propor ao s contra o nomeado, ele pode desistir da ao com a concordncia do nomeante,
evidentemente e prosseguir na ao contra o nomeado. Por que que ele no pode? Por que ao nomeado se
d o direito de recusar a nomeao? Pois se ele tivesse sido citado originariamente como ru ele no
poderia livrar-se da continuidade da causa contra ele. Diante da recusa do nomeado o autor deveria ter
pelo menos a opo de escolher contra quem ele quer continuar o processo, se contra o nomeante, se
contra o nomeado, ou at contra os 2 naquela hiptese de incerteza, contra quem seja o responsvel civil.
Como no caso que eu mencionei na aula passada, da responsabilidade de mdico ou do hospital, e no se
sabe quem tem responsabilidade civil, um vai produzir provas contra o outro.
134

Ento h essa imperfeio na disciplina da nomeao, que obrigar o AUTOR a prosseguir contra o
NOMEANTE, quando ele j quando ele j concordou com a substituio do nomeante pelo nomeado,
simplesmente porque o nomeado no aceitou e obrig-lo a prosseguir contra aquele que ele j no tem
mais convico de que seja o resp. civil. E, assim, for-lo a entrar com uma outra ao contra o
nomeante, e certamente uma outra ao conexa com essa, que ser uma ao contra o nomeante, e uma
outra ao contra o nomeado, correndo paralelamente. Pode ser que ele consiga obter a reunio dessas
aes conexas num nico processo, pode ser que no, porque a reunio de aes conexas facultativa, no
obrigatria. Porque, se ele no conseguir reunir essas duas aes num nico processo ele corre o risco de
perder essas 2 aes, porque o juiz da ao contra o nomeante pode no se convencer de que o nomeante
o responsvel, j que o nomeante vai fazer de tudo para produzir provas de que o resp. no ele, mas sim
outro e o mesmo vai ocorrer na outra ao, assim ele pode perder tambm a ao contra o nomeado,
porque as 2 aes no vo estar sendo julgadas em conjunto necessariamente.
A nomeao autoria uma modalidade de interveno de 3s provocada obrigatria, isso decorre do
art. 69 do CPC, mas obrigatria no porque a falta de nomeao pelo ru originrio constitua uma
NULIDADE do processo, mas sim porque a falta de nomeao por aquele que se encontre/que afirme se
encontrar em uma daquelas situaes dos arts 62 ou 63 do CPC, vai gerar para o ru originrio a resp. civil
por PERDAS E DANOS, se porventura deixar de efetuar a nomeao ou nomear pessoa diversa daquela
em cujo nome detm a coisa demandada. Ento ela obrigatria no porque a sua falta acarrete nulidade
do processo, mas porque a sua falta obrigar o ru originrio que deveria ter feito a nomeao se se
encontra em uma daquelas determinaes da lei e no fez no prazo de resposta, a ressarcir as perdas e
danos que o autor sofreu. Que perdas e danos o autor sofreu? So as despesas processuais desse processo
que ele vai perder, se efetivamente ficar provado que o ru contra quem ele dirigiu sua ao no o
responsvel civil, mas tambm ele poder ter outras perdas e danos, como o fato de no poder mais,
talvez, voltar-se em ao autnoma contra o outro, porque poder at j ter ocorrido a prescrio ou algum
outro motivo que torne impossvel o direcionamento da sua postulao contra o que deveria ter sido
chamado como nomeado.
E com isso eu encerro os meus comentrios sobre nomeao autoria porque aqui nos foros urbanos a
nomeao autoria muito rara, porque h poucas aes possessrias e nas aes de indenizao, em
geral, fcil identificar quem o responsvel civil.
Aluna: Repete a Teoria da Assero, por favor?
Greco: A Teoria da Assero a teoria segundo a qual a concorrncia das condies da ao se verifica
em face da hiptese formulada pelo autor na petio inicial e no em face da efetiva comprovao dessa
hiptese. Ento se o autor alegou que quem lhe esbulhou foi o ru, quem esbulhou a sua posse foi o ru, o
ru parte legtima nesse processo. Se mais tarde no curso do processo, ficar demonstrado que o ru no
foi o esbulhador porque ele era um mero preposto de outrem, a ao vai ser julgada improcedente e no
vai ser o caso do juiz expedir o processo por carncia de ao.
Vamos passar ento a estudar a modalidade seguinte de interveno de terceiro, que a denunciao da
lide.
DENUNCIAO DA LIDE
Regulada nos arts.70 a 76 do CPC. A denunciao da lide a modalidade de interveno de 3s
provocada pelo autor ou pelo ru, vejam j a diferena porque a nomeao s pelo ru, que chama para
responder em ao regressiva no mesmo processo aquele que pela lei ou pelo contrato est obrigado a
garantir a existncia do direito, que constitui fundamento de seu pedido ou da sua defesa.O art. 70
enumera 3 hipteses de denunciao da lide:
1. uma hiptese clssica de denunciao da lide nos casos de EVICO Se o adquirente
for demandado por outro que lhe postula a coisa ou o direito que ele recebeu/foi transmitido
por outro, ele tem o direito de nesse mesmo processo, no prazo de contestao, denunciar a
lide ao alienante para resguardar-se dos riscos de evico.O Cdigo Civil diz que para que
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o adquirente se resguarde dos riscos da evico -e o que a evico?- a perda da coisa em


razo do direito de 3 que no o alienante. Para que o adquirente possa ressarcir-se junto ao
alienante, do dano que ele venha a sofrer em razo da coisa reivindicada por 3, ele tem a
obrigao legal de no processo em que o 3 lhe reivindica a coisa, denunciar a lide ao
alienante -para qu?1) Para que o alienante que lhe transmitiu a coisa ou o direito venha
ajudlo a defender o seu direito coisa, porque o alienante ele transmitiu esse direito e
quem tem dever legal/obrigao legal de garantir a existncia desse direito;2) para que o
alienante, caso o adquirente perca a coisa ou o direito em razo da ao de 3, o alienante
seja desde logo condenado nesse mesmo processo a ressarcir os prejuzos causados ao
adquirente pela perda da coisa.
Assim, por ex., A props contra B uma ao de reivindicao de imvel X, mas B comprou esse imvel
X de C, que tem a obrigao legal de proteg-lo dos riscos de evico, ento B no prazo de contestao
denuncia a lide a C para que C venha ajud-lo a defender o seu direito contra A e para que C, caso B perca
o direito coisa, seja desde logo condenado a indenizar os prejuzos do adquirente pela perda da coisa. A
= 3 que faz a evico; B = Adquirente e C = Alienante.
2. O inciso II do art. 70 trata tambm de outras hipteses de denunciao da lide decorrentes de
situaes jurdicas em que a posse se desdobra em posse direta e posse indireta. Muito bem, no usufruto,
no penhor, na locao e em outros casos o proprietrio, o locador transmite a posse do bem ao usufruturio
ao credor pignoratcio, ao locatrio e aqui aposse se desdobra, porque o titular do direito originrio
continua tendo a posse indireta, uma posse remota, quem passa a ter a posse direta/ a deteno da coisa, o
direito a ter coisa na sua esfera de disponibilidade o usufruturio, o credor pignoratcio, o locatrio.
Muito bem, mas esse 1 tem o dever legal de garantir a posse direta do 2.Ento vejam um caso simples de
locao: Eu aluguei um imvel, sou inquilino, fiz o contrato hoje com o locador e recebi as chaves. Pelo
contrato eu me tornei titular da posse direta do imvel e me dirijo ao imvel para ocup-lo e us-lo, chego
l encontro gente morando, um invasor qualquer, ou sei l, talvez um outro inquilino, sei l se esse locador
no fez confuso e no alugou para 2 pessoas diferentes o mesmo imvel. Muito bem, eu locatrio tenho o
direito de defender a minha posse contra esse esbulhador, eu proponho uma ao possessria contra ele.
Mas, eu quero me resguardar de que caso eu perca essa ao possessria o locador indenize o prejuzo que
ele me causou, afinal ele tem o dever legal de garantir a existncia do direito que ele me transmitiu. Ento,
eu autor da ao possessria contra o esbulhador, e j na petio inicial eu denuncio a lide ao locador para
que ele venha me ajudar a expulsar o esbulhador e caso eu no consiga isso ele seja condenado a ressarcir
perdas e danos por ter me transmitido uma posse viciada.
Aluno: Ele responde com culpa? GRECO: Se h culpa ou no, na responsabilidade contratual no se
exige em geral culpa, a obrigao legal foi descumprida, ele tem o dever de garantir a posse, seno ele no
podia alugar o imvel que estava invadido. Como que ele ia alugar a algum em contrato de locao um
imvel que est com uns posseiros, com invasores ou com algum que ele alugou e ainda no saiu?
Essas hipteses j no so, j acontecem com alguma freqncia, no so remotas, no so hipteses de
laboratrio, eles acontecem.
3. O inciso III do art. 70 fala das aes de indenizao em geral, denunciao da lide daquele que
estiver obrigado pela lei ou contrato a indenizar em ao regressiva o prejuzo do que perder a demanda.
Toda vez que existir uma responsabilidade subsidiria de algum pelos danos causados a 3, cabe a
denunciao da lide por parte do responsvel direto. Vejam bem, naquele exemplo de nomeao autoria
que eu dei do pintor que est pendurado num ja pintando a fachada da FND e deixa cair uma lata de tinta
na cabea de um pedestre, se a vtima ou se os familiares se ela morreu entrar com uma ao de
indenizao contra o pintor ou contra a empreiteira, o pintor nomear a autoria a empreiteira e a
empreiteira nomear autoria a UFRJ, que de acordo com o novo Cdigo Civil a dona da obra e,
portanto, a responsvel civil por todos os danos que a obra causar a terceiros. Mas, suponhamos que a
vtima entrou com a ao contra a pessoa certa, isto , a UFRJ, mas a UFRJ, se responsvel civil por ser
136

dona da obra perante terceiros que sofram danos em razo da execuo da obra, ela por sua vez tem direito
de ressarcir-se em ao regressiva dos danos das indenizaes dos danos que ela tiver que pagar s
vtimas, junto a quem? Junto ao executor da obra, ento a UFRJ pode no prazo de contestao denunciar
lide a empreiteira e a empreiteira por sua vez pode denunciar lide ao pintor. Ento vocs vo encontrar
na Doutrina 3 ou 4 posies sobre quem pode ser o garantidor, acobertado que pode ser denunciado lide
com fundamento no art.70,III,CPC, h posies mais restritas, h posies mais abrangentes, A MINHA
OPINIO(GRECO) de que o art. 70 no faz distino, desde que o responsvel civil tenha o direito de
se ressarcir em ao regressiva daquilo que ele desembolsar, ele tem o direito de denunciar a lide.
Aluno: Se voc entra com ao contra o pintor, ele pode entrar com uma ao contra a UFRJ e ela
denunciar a lide? Greco: Sim, e a UFRJ por sua vez podia denunciar lide a empresa, que podia denunciar
a lide a...hehe(o professor ri e no termina a frase). S que pela nomeao, os 2 primeiros iam sair, com a
denunciao ficam todos.
Aluno: Forma-se um crculo? Greco: No bem um crculo. Porque na denunciao da lide h sempre
uma cumulao de aes. Existe uma ao originria do autor contra o ru e uma ao regressiva do ru
contra o terceiro ou do autor contra o terceiro. Ento h uma cumulao da ao originria, com as partes
originrias com uma ao regressiva. O adversrio do denunciante no parte nessa deciso. Qual a
posio que assume o litisdenunciado? O Cdigo erroneamente diz que o denunciado o litisconsorte do
denunciante, art. 74 CPC, na verdade o denunciado no litisconsorte do denunciante, porque ele no
passa a ser co-autor ou co-ru da ao originria. O litisdenunciado na verdade assistente do
litisdenunciante na ao originria para ajudar o litisdenunciante a se defender, ganhar a sua demanda em
face do seu adversrio, mas o litisdenunciado no parte nessa demanda. O litisdenunciado parte, sim,
principal, na ao regressiva, ento tem uma dupla qualidade nesse processo: assistente do litisdenunciante
na ao originria e ru na ao regressiva proposta incidentalmente pelo litisdenunciante contra ele
atravs da denunciao da lide efetuada na inicial, ou na contestao. Ento na denunciao da lide h
sempre uma cumulao de aes num mesmo processo, a ao principal + a ao regressiva, no caso de
denunciao da lide pelo ru ela uma cumulao de pedidos sucessiva, se a ao principal for julgada
procedente o juiz ento na mesma sentena passar a julgar a ao regressiva, se a ao principal for
julgada improcedente, automaticamente a outra ser julgada improcedente. J na denunciao da lide pelo
autor, h uma cumulao de aes subsidiria ou eventual, a se a ao principal for julgada procedente
automaticamente estar julgado improcedente a 2 ao, se a ao principal for julgada improcedente
ento o juiz poder julgar a segunda se achar que o denunciado realmente segundo o juiz o responsvel
na ao principal.
Aes Regressivas:
Litisdenunciante(autor) X Litisdenunciado (Ru)
Ex: UFRJ X Empreiteira;
Empreiteira X pintor
Ao Originria:
Autor(vtima) X Ru (litisdenunciante) +Assistente (litisdenunciado, que no parte)
Ex: Vtima X pintor ou empreiteira +UFRJ
Vtima X UFRJ + empreiteira (que entrar posteriormente contra o pintor)
Houve muita controvrsia sobre o cabimento da denunciao da lide em 2 casos:
137

a) no caso de contrato de seguro do ru contra a seguradora;


b) nos casos de aes de indenizao contra a Fazenda Pblica, se esta pode ou no denunciar a lide ao
correspondente.
a) No caso da seguradora isso acabou sendo resolvido no s pela jurisprudncia, mas tambm l no
procedimento sumrio pela regra que foi introduzida no Cdigo e est l no art. 280 do CPC : No
procedimento sumrio no so admissveis a ao declaratria incidental e a interveno de 3s , salvo a
assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fundada em contrato de seguro. Ento, hoje
se aceita pacificamente que na ao de indenizao proposta pela vtima pra o juiz contra o possivelmente
responsvel, e o responsvel civil denuncia a lide Seguradora que tem a obrigao contratual de ressarcilo dos prejuzos que ele possivelmente ter que pagar vtima. Sendo que o Cdigo do Consumidor no art.
101,II, nas relaes de consumo passou a entender que essa no mais uma hiptese de denunciao da
lide, que alis proibida pelo Cd. do Cons. nas relaes de consumo, e que essa uma hiptese de
Chamamento, porque no Cd. do Cons. a convocao da seguradora pelo fornecedor , vai trazer a
seguradora como co-r litisconsorte passiva realmente da ao de indenizao proposta pelo consumidor,
ento no nenhuma hiptese de denunciao da lide. Essa novidade do Cd. do Cons. levou que a
Jurisprudncia em matria de contratos de seguro passasse a admitir a execuo direta e quaisquer outras
hipteses que no sejam de responsvel por relao de consumo, da seguradora que for denunciada a lide
pelo ru segurado. Porque o que acontece? Acontece que muitas vezes o ru no tem bens, eu disse que o
litisdenunciado no parte na causa/ na ao originria, o que acontecia com freqncia? Muitas vezes, O
juiz julgava procedente a ao de indenizao e julgava a procedncia da ao regressiva na mesma
sentena e o art. 76 CPC diz que essa sentena vale como ttulo executivo, no apenas em favor do
vencedor da causa originria, mas tambm em favor do litisdenunciante contra o litisdenunciado. Mas o
litisdenunciante s pode executar contra o litisdenunciado a cobrana do ressarcimento da indenizao que
ele pagou. Se ele no pagou ele no tem nada que reaver do litisdenunciado, e o adversrio s pode
executar a sentena contra o responsvel, porque ele no tem relao jurdica de direito material contra o
litisdenunciado.Ento, muitas vezes o denunciante foi condenado a indenizar a vtima, e ele no tem bens,
nunca ele vai pagar o dbito constante da sentena e o vencedor, embora exista uma seguradora obrigada a
ressarcir o segurado/ o ru do pagamento da indenizao, o vencedor ficava sem conseguir efetivar o
recebimento da sua indenizao.Hoje a Jurisprudncia invocando analogicamente a regra (art 101,II) do
Cd. do Cons. admite que nesses casos mesmo que no seja um caso de relao de consumo a execuo
direta seja assim chamada pela Doutrina- a execuo per saltum a execuo direta da vtima contra a
seguradora como resp. civil nessa situao. uma regra especfica do art.101,II do Cd. do Cons. que a
jurisprudncia vem estendendo a todos os casos em que a responsabilidade civil est pr-regida por um
contrato civil, por analogia.
Ento aquele erro do CPC. do art. 74 que dizia que o denunciado LITISCONSORTE , nessa hiptese
acaba se tornando um acerto pela evoluo da Doutrina e da Jurisprudncia esse termo que vem no cdigo
era um erro terminolgico, porque na verdade ele no litisconsorte, mas nessa hiptese ele
verdadeiramente litisconsorte, apesar de no ser bem uma hiptese de denunciao da lide.
O art. 70 diz que a denunciao da lide obrigatria e a enumera as hipteses dos incisos I,II e III e
essa uma outra grande polmica, ser que a denunciao da lide tem que ser obrigatria EM TODAS AS
HIPTESES? Tanto na hiptese de evico, como na hiptese de desdobramento da posse direta em posse
direta e indireta quanto nas hipteses de aes regressivas para pagamento de indenizaes? Vocs
tambm vo encontrar vrias opinies na Doutrina a respeito disso...Na minha opinio a denunciao da
lide s obrigatria na 1 hiptese, a de evico e obrigatria porque o Cd. Civil diz qual a
conseqncia dessa obrigatoriedade, vejam bem, o art. 70 diz que ela obrigatria, mas qual a sano
para essa obrigatoriedade, SERIA A NULIDADE DO PROCESSO? No, no pode ser.O autor da ao de
indenizao no pode sofrer nenhum prejuzo porque o ru no denunciou a lide a quem poderia
denunciar. A denunciao em princpio um problema do ru, ou um problema daquele que tem um
garantidor do seu direito. A ao originria no sofre nenhum vcio pela falta de denunciao. Ento qual
138

a sano para o descumprimento dessa obrigatoriedade? a sano do CC, que a perda do direito de
ao regressiva, porque o Cdigo Civil diz que dever do adquirente para resguardar-se dos riscos da
evico chamar o alienante na ao em que ele perder o risco de perder a coisa. Ou seja, se nos casos de
evico o adquirente no denunciar a lide ao alienante ele no poder amanh se perder a coisa voltar-se
com uma ao de indenizao contra o alienante. Nas outras hipteses do inciso II e do inciso III, NO
H OBRIGATORIEDADE, porque no s no constitui ato ilcito deixar de efetuar a denunciao no
gera qualquer responsabilidade por perdas e danos e no gera tambm qualquer perda de direito de ao
regressiva em processo autnomo. Ento nas hipteses dos incisos II e III, NA MINHA OPINIO, me
parece que o melhor entendimento de que no h obrigatoriedade. O art.70 o caput, o enunciado do
art.70 fala demais porque NO diferencia as 3 hipteses.
Aluno: No h na prtica, pelos operadores de direito que nessas hipteses do art. 70, mesmo no
havendo sano no Cdigo Civil, deles denunciarem lide, isso no uma prtica jurdica ?GRECO: No,
ao contrrio, o nvel da advocacia to baixo que em geral os advogados esquecem que podem denunciar
lide, mesmo na hiptese do inciso I, no ? Muitos advogados nem sabem o que a denunciao da lide.
No vai ser o caso de vocs, n? Quem sabe? Sem falar que a maioria fala denunciar/denunciao lide o
adversrio, no denunciar ou denunciou o adversrio lide, denunciou a lide ao adversrio ou ao
responsvel. um instituto pouco usado, menos do que deveria, porque a vantagem da cumulao
sempre aquela: evitar decises contraditrias, economia processual...quer dizer, a lei est facultando que
no mesmo processo se resolvam duas aes encadeadas.
b) Faltou comentar a questo da ao regressiva contra o funcionrio: art 7 pargrafo 6 da CF
estabelece que as pessoas jurdicas de direito pblico so responsveis pelos danos que seus funcionrios
causaram no exerccio das suas funes. O Estado tem ao regressiva contra o funcionrio que tiver
agido com dolo (oculto?). Ento a o problema que se pe o de saber se possvel (eu disse que a
denunciao da lide gera um cumulao de aes) na ao de indenizao (Ex: meu cliente foi atropelado
por um caminho do exrcito ...coitado.. em todos os sentidos... pelo sofrimento do atropelamento e mais
porque pelas dificuldades que vai ter em receber sua indenizao. Mas ele props uma ao contra quem?
Contra quem ele vai propor uma ao de indenizao se ele for atropelado por um caminho do Exrcito?
Contra a Unio! O Exrcito no pessoa jurdica de Direito Pblico! Ele vai propor a ao de indenizao
contra a Unio! Mas...l o Exrcito tem um inqurito que fez sobre o acidente e no inqurito se apurou que
o soldado que estava dirigindo o caminho do Exrcito estava bbado. Ento, ele agiu com culpa! Dirigir
embriagado! Alis, o soldado foi at ru num processo criminal a...hoje no d nem mais processo
criminal.. vai l para o juizado especial...no caso da leso corporal culposa...muito bem...ento a Unio
quer denunciar o soldado! Porque se ela tiver indenizado a vtima pelos danos sofridos em razo do
acidente ela quer na mesma sentena que o seu soldado seja condenado a ressarcir esses prejuzos que ela
tiver que indenizar ao autor da ao. Os que sustentam a impossibilidade de denunciao da lide nessa
situao dizem que no possvel cumular uma ao de indenizao fundada em responsabilidade
objetiva com ao regressiva fundada em responsabilidade subjetiva...porque a responsabilidade civil do
Estado objetiva.. independe de dolo ou culpa.. portanto.. para que a vtima tenha uma sentena de
procedncia da ao basta provar o qu? O dano, autoria e nexo de causalidade! No precisa provar
que o motorista estava embriagado ou que o Estado no foi zeloso com a escolha do motorista.
NADA DISSO! Causou o dano? responsvel! A TEORIA DO RISCO ADMISTRATIVO! Mas o
Estado vai obter numa ao regressiva a condenao do funcionrio a reembols-lo da indenizao que ele
tiver que pagar vtima, ter que provar a culpa do funcionrio. Ento no basta comprovar o fato, o dano,
autoria e o nexo de causalidade. O Estado tem que provar a culpa do funcionrio, o que vai exigir uma
delao probatria mais longa. H muitos julgados nesse sentido...em que no pode haver denunciao da
lide nas aes de indenizao contra o Estado.. do Estado ao funcionrio. Pelo que eu disse h pouco, o
Estado no est obrigado a denunciar ...ele no vai perder o direito de ao regressiva contra o funcionrio
se ele no efetuar a indenizao no processo em que ele demandado pela indenizao por parte da
vtima mas ele tem o direito de denunciar. O fato da responsabilidade do funcionrio ser subjetiva,
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enquanto a responsabilidade do Estado objetiva, no muda nada.. a no ser a cognio que sempre o juiz
ter que exercer nos casos de ao regressiva em relao aos elementos geradores da responsabilidade do
ru da ao regressiva. Ento no vejo razo para impedir que a ao regressiva seja proposta atravs da
denunciao da lide no prprio processo em que o Estado responde como responsvel civil pela
indenizao causada a qualquer cidado por atos de seus funcionrios. Mas isso tambm uma questo
polmica. Muito bem.... O Cdigo, nessa seo 3, dos artigos 70 a 76, tem vrios erros de redao. O
primeiro, como eu j mencionei, foi chamar o litisdenunciado de litisconsorte, que no verdade,
embora tenha se tornado verdade no caso dos contratos de seguro. Explicando o procedimento, vocs
vo observar outros erros de redao. O art 71 diz que se o denunciante for o autor ele requerer a citao
do denunciado juntamente com a do ru. Se o denunciante for o ru, ele requerer a citao do denunciado
no prazo de contestao. Ordenada a citao, diz o artigo 72, ficar suspenso o processo. A est o
primeiro de redao pois o processo no fica suspenso. O que a suspenso do processo? a
paralisao do processo, a paralisao do andamento do processo por um motivo legalmente
previsto. Essa uma suspenso imprpria do processo! O Processo no fica parado, ele entra num desvio
que a formalizao da citao do litisdenunciado.
Muito bem......o art 74, que em parte eu j comentei, diz que se a denunciao foi feita pelo autor, o ru
ou litisdenunciado citado poder aditar a petio inicial procedendo-se em seguida a citao do ru. Veja
bem...SE HOUVER DENUNCIAO POR PARTE DO AUTOR, O AUTOR REQUERER
SIMULTANEAMENTE A CITAO DO LITISDENUNCIADO E DO RU. Mas o juiz primeiro
mandar citar o litisdenunciado que poder aditar a petio inicial, alm de contestar a ao regressiva. E
a que o juiz manda citar o ru para responder a ao do autor originrio complementada com a petio
do litisdenunciado.
Feita a denunciao pelo ru, diz o art 75, I, que se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o
processo prosseguir entre o autor, de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o
denunciado. O ru tem que contestar e no prprio prazo de contestao denunciar a lide quele contra o
qual quer propor a ao regressiva. Se o denunciado contesta, a lei diz: ele se tornar litisconsorte. No
verdade! Ele assumir a posio de assistente do litisdenunciante na ao principal e de ru na ao
regressiva.
Na denunciao pelo ru, inciso 2, se denunciado for revel, ou comparece apenas para negar a
qualidade que lhe foi atribuda, cumprir ao denunciante prosseguir na defesa at final. Aqui h um outro
erro de redao! Esse inciso d a impresso de que se o denunciado for revel ou no comparecer, ou
comparecer apenas para negar a qualidade de responsvel, que o litisdenunciante prosseguir sozinho
ficando excludo o litisdenunciado. Isso no verdade!!! O Litisdenunciante prosseguir de qualquer
maneira, revel o litisdenunciado, ele ru na ao regressiva! E ele estar vinculado ao resultado do
processo! Ento o litisdenunciado no se exclui do processo pelo fato de no contestar ou simplesmente
comparecer para negar sua responsabilidade. O mesmo ocorre na hiptese do inciso 3..se o denunciado
confessar os fatos alegados pelo autor poder o denunciante prosseguir na defesa. Pouco importa qual seja
a reao do litisdenunciado: a omisso, a confisso ou a contestao. Em qualquer dos trs casos,
continuam a fluir no mesmo processo a ao principal e a ao regressiva. E por isso, diz o artigo 76, a
ao, a sentena julgar conjuntamente a ao principal e a ao regressiva. Mas o artigo 76 tambm tem
um vcio de redao porque ele s cogita da sentena no caso de denunciao pelo ru, porque ele diz: A
sentena que julgar procedente a ao, declarar conforme o caso o direito do evicto ou a responsabilidade
por perdas e danos valendo como ttulo executivo. Isso est certo, esse enunciado est correto no caso de
denunciao pelo ru em que a cumulao sucessiva. S se a ao principal for julgada procedente que
o juiz vai declarar a responsabilidade do ru da ao regressiva. Mas o enunciado est errado porque ele
omite a hiptese de denunciao pelo autor em que a responsabilidade do evicto ou do responsvel em
ao regressiva ocorrer na hiptese no de sentena de procedncia da ao principal, mas da sentena de
improcedncia. Veja quantos erros de redao tem esses sete artigos do CC.
Pergunta: A prtica jurdica pode seguir independente da legislao?
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Resposta: A interpretao sistemtica vai corrigindo os erros de redao. Uma interpretao sistemtica
da lei evidencia que no s nos caso de sentena de improcedncia que o juiz vai declarar a
responsabilidade do terceiro litisdenunciado. Isso a na hiptese da denunciao pelo ru. A interpretao
sistemtica vai corrigindo os erros de redao. Sem dvida.. Mas h erros de redao que geram polmicas
doutrinrias e jurisprudenciais, muitas delas ainda no resolvidas definitivamente, como no caso do
problema da obrigatoriedade... que a lei falou demais. Todos concordam que a lei falou demais. Onde ela
falou demais? Todos concordam que no inciso 1 ela obrigatria, mas no inciso 2 e 3 h muitas
divergncias! Entendeu? Ento, quando a lei tem evidentes erros de redao, algumas controvrsias se
pacificam tranquilamente como o art 76...outras vo ficando pendentes no entendimento de alguns. No se
pacificam porque no so to freqentes os casos de denunciao da lide Se fosse um caso que ocorresse
todos os dias, essas divergncias j estariam dissipadas depois de 30 anos de cdigo. No ocorrem todos
os dias .. um fenmeno processual excepcional. Ento no h tema jurisprudncia constante que permita
dizer.. , essa questo judiciria j est dissipada. E vo sendo criadas outras situaes no previstas no
cdigo, como esta que eu mencionei da seguradora por exemplo, a questo da seguradora j est
pacificada na jurisprudncia pelo STJ, essa execuo persalda(?) porque e veio o Cdigo do Consumidor e
se constatou que muitas vezes a vtima acaba no recebendo a indenizao embora o direito dela esteja
garantido por uma seguradora. Muito Bem....Ento ns terminamos o estudo da denunciao da lide. E
vamos comear a falar da ltima modalidade de interveno de terceiros regulada nesse captulo do
cdigo:
A interpretao sistemtica vai corrigindo os erros de redao
CHAMAMENTO AO PROCESSO
Regulado nos art 77 a 80 no CPC. O Chamamento ao processo a modalidade de interveno de
terceiros provocada pelo ru (aqui novamente s o ru) nas aes de cobrana, que chama para responder
com ele a demanda, o co-devedor, o co-fiador ou o devedor principal se ele, ru, for o fiador.
Vejam bem: o credor pode cobrar a dvida por inteiro de qualquer dos devedores solidrios. Ento a h
solidariedade passiva. O credor pode cobrar a dvida de qualquer fiador (se houver mais de um fiador) e o
credor pode cobrar a dvida s do fiador e no do devedor principal, mas o art 77 permite em todos esses
casos que aquele que for demandado chame os outros. Ento, o credor cobrou a dvida de um dos
devedores solidrios. Havia 3! Esse devedor solidrio pode responder sozinho por toda a lide e afinal ser
condenado. Se ele tiver que pagar a dvida inteira a esse credor, depois ele vai poder pleitear uma ao
regressiva autnoma que os outros dois o reembolsam...um tero cada um, compartilhando com ele o
prejuzo que ele pagou por inteiro, como nico ru dessa ao. Mas ele pode logo chamar os outros dois,
ou um deles para responder juntamente com ele a ao de cobrana. Ento o chamamento ao processo
frustra um pouco a estratgia do autor. Ele poderia ter proposto a ao contra os trs mas no quis. Props
contra aquele que lhe pareceu que era mais favorvel mas a lei garante ao devedor solidrio o direito de
trazer para responder juntamente com ele, como co-reus, quaisquer dos outros devedores solidrios (ou
todos eles) e a partir do chamamento, ento, a ao de cobrana do autor no ter apenas como ru aquele
que o autor escolheu, mas ter como litisconsortes passivos o ru originrio e aquele que o originrio
chamou. O mesmo acontece com o co-fiador. Um co-fiador pode chamar o outro co-fiador. O mesmo
acontece na ao de cobrana dirigida contra o fiador apenas, que pode chamar os devedores. Em todas
essa hipteses, pelo chamamento, h uma cumulao de aes e uma ampliao do plo passiva ,
passando a ao de cobrana a fluir contra o ru originrio e contra os rus que so chamados.
Pergunta: No deixa de ser terceiro, n?
Resposta: No deixa de ser terceiro porque o conceito de terceiro que eu dei aquele que no parte
originria. Pouco importa que posio ele vai assumir no processo. O litisdenunciado tambm no
141

terceiro nesse sentido em que ele no um sujeito principal do processo. Ele passa a ser um sujeito
principal.
Muito bem...mas geralmente o processo vai mais longe porque todos passam a ser litisconsortes
passivos, mas a dvida continua sendo solidria, ou seja, o credor continua com o direito de exigir a dvida
por inteiro. Julgada procedente esta ao, o credor pode executar a sentena contra todos os trs, contra s
dois ou um...e o que pode acontecer? Pode acontecer que na hora da penhora s se encontrem bens deste.
Na verdade quem acabe arcando com o pagamento da dvida seja um dos dois ou um...neste caso a
sentena valer como ttulo executivo em favor dele ( a sentena atingindo aos outros -? ...no d para
entender- ) Ento, entre esses rus da ao de cobrana formam um litisconsrcio sui generis porque h
tambm uma ao regressiva recproca ou dplice. Qualquer deles que venha arcar com a responsabilidade
de arcar com a dvida pode executar contra os outros o pedido de reembolso da parte que cada um tem
que cumprir nessa ao. Ento..numa ao regressiva, essa sentena que julga procedente contra todos a
ao de cobrana e julga procedente tambm o chamamento ao processo, declarando que todos so
responsveis pelo pagamento, ela tem tambm uma eficcia variada conforme quem venha pagar a dvida
seja um ou outro desses co-rus. Qualquer deles que pague a dvida ou sobre cujos bens incida a execuo
da dvida, por essa mesma sentena pode executar essa sentena para ser reembolsado depois da parte que
a cada um cabe da responsabilidade pela dvida.....mas tem uma cumulao sui gneres porque no
simplesmente uma cumulao de aes de cobrana que vai entrar nos inquritos, porque uma
cumulao de aes regressivas de uns contra os outros. O que pagar exultar contra os outros o
reembolso da parte que a cada um cabe.
Muito bem....O CHAMAMENTO AO PROCESSO NO OBRIGATRIO! FACULTATIVO! Por
isso o art 77 diz que admissvel o chamamento. O ru originrio no obrigado a cham-lo. Chama se
ele quiser. Se ele no quiser, ele responde sozinho e depois que pagar ao credor que ele vai ter direito de
voltar a ao regressiva contra os co-devedores. Ento, para o que foi escolhido, o chamamento um
grande benefcio.
Pergunta: Deveria ser adotado isso no caso da seguradora?
Resposta: ...no Artigo 101 inciso 2 do cdigo do consumidor caracteriza a hiptese de contrato de
seguro com de chamamento.
Pergunta: Qual a vantagem de no propor o chamamento?
Resposta: (vou resumir um pouco esta resposta.) Por convenincia de oportunidade, foro ntimo, ou o
advogado no alerta para que ele chame os outros.
Pergunta: No comum, certo?
Resposta: Nenhuma modalidade de interveno de terceiro comum...nem a nomeao, nem a
denunciao, nem o chamamento.
Pergunta: Por que no fazer o chamamento?
Resposta: Eu chamaria o meu filho? O meu scio? De que modo isso iria prejudicar ou melhorar o
nosso relacionamento por outros interesses? Por isso facultativo! A lei limita o direito de escolha do
credor ao permitir que o credor chame os outros, mas a lei no vai a ponto de obrigar o escolhido chamar
os outros. Ela respeita a liberdade de escolha...

142

O Art 78 diz que para o juiz declare na mesma sentena as responsabilidades dos obrigados a que se
refere o a art antecedente, o ru requerer no prazo para contesta a citao do chamado.
Art 79 O juiz suspender o processo. Ele no suspende. Ele desvia o processo para citar os chamados
mandando observar quanto citao e aos prazos expostos na denunciao da lide.
Art. 80: A sentena que julgar procedente a ao, condenando os devedores valer como ttulo
executivo (s a sentena de procedncia; aqui a lei est certa) valer como ttulo executivo em favor do
que satisfizer a dvida para exigi-la por inteiro do devedor principal (se for o fiador, exige do devedor
principal a dvida por inteiro. Se for co- devedor, ou co-fiador ele exigir o reembolso do quinho ou dos
quinhes nos demais ou de cada um dos devedores a sua cota na proporo que lhes tocar).
Muito bem...ento aqui tambm uma cumulao de aes, uma cumulao de aes que no
subsidiria nem eventual quanto a ao de cobranas. Quanto ao de cobranas uma acumulao
simples, mas paralelamente uma cumulao de aes regressivas recprocas que resultaro na execuo
de uma ou de outra conforme o sujeito passivo que vier a pagar a dvida ao credor. E com isso tambm
dou por estudado o chamamento ao processo e na prxima aula daremos prosseguimento modalidade que
esto no Cdigo, mas no esto no Cdigo de Processo Civil.
Ns hoje vamos falar um pouco de outros tipos de interveno e de outros problemas gerados pelas
espcies que ns examinamos. Estamos deixando de lado o recurso de terceiro prejudicado, o embargo
de terceiro e o concurso de credores que sero estudados em outro momento e vamos tratar de alguns
problemas que ainda esto no mbito da interveno de terceiros.
I.
O primeiro deles diz respeito interveno litisconsorcial. O que isso? a iniciativa de um
terceiro que sem se encontrar em qualquer das hipteses de interveno de terceiros previstas em lei, ele
requer sua interveno como litisconsorte do autor. Em geral para tentar se beneficiar ou do juzo em que
caiu a ao do autor, ao qual a ao do autor foi distribuda ou se beneficiar de uma eventual liminar que o
autor j conseguiu. Ento, ao invs de propor autonomamente a sua ao, ele requer sua admisso como
litisconsorte naquele processo j instaurado por um outro autor, por um outro sujeito que se encontre em
situao idntica ou anloga dele em relao ao adversrio comum.
Ex. Isso muito comum nas aes propostas por funcionrios pblicos e tb em matria tributria. s
vezes um funcionrio consegue uma liminar e vm os outros e requerem sua admisso como
litisconsortes, s vezes at atravs do mesmo advogado.
Ser que essa interveno possvel? Bem, para examinar esse problema, temos que analis-lo luz
dos Arts. 292 e 264.
O Art. 292 permite a cumulao num outro processo, contra o mesmo ru, de vrios pedidos, ainda
que entre eles no haja conexo. E o pargrafo nico do Art. 292 inclui entre os requisitos da cumulao
que os pedidos sejam compatveis.
Por outro lado, o Art. 264 estabelece que, feita a citao, no pode mais o autor modificar o pedido ou
a causa de pedir sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies
permitidas por lei.
O Art 292 e o 264 em si no excluem a possibilidade de interveno litisconsorcial, desde que se
resolvam alguns problemas que a interveno litisconsorcial suscita:
O primeiro de que, sem dvida, tem que se subordinar identidade de competncia, claro.
Ningum pode propor incidentalmente num processo alheio uma ao que no seja da
competncia daquele rgo jurisdicional. Isso um requisito de qualquer cumulao de aes;
est expresso no Art. 292.
A identidade de procedimento, sem dvida tambm.
143

Enfim, a interveno litisconsorcial tem que se subordinar queles requisitos comuns a todas as
espcies de cumulao de aes.
Mas eu acho que a ns temos que fazer uma distino entre a interveno de terceiros e a interveno
litisconsorcial antes da citao e depois da citao. Por qu? Porque o Art. 253 I, estabelece que se
distribuiro por dependncia as causas de qualquer natureza quando se relacionarem por conexo ou
continncia com outra j ajuizada. Ento, eu acho que ns temos que distinguir uma interveno
litisconsorcial sem conexo de uma interveno litisconsorcial com conexo.
Interveno litisconsorcial sem conexo
Na interveno litisconsorcial sem conexo, necessria a concordncia de ambas as partes, mesmo
antes da citao. Depois da citao, por fora do Art 264 caput, e antes da citao por fora da garantia
constitucional do juiz natural. O ru no pode ser obrigado a aceitar ter que responder no mesmo processo
a ao de algum que no se submeteu ao sorteio da distribuio e que, portanto, escolheu o juiz. Essa
que a verdade. O interveniente litisconsorcial escolhe o juiz que lhe parece mais favorvel, pq ele
intervm num processo j em andamento, perante um juiz j escolhido, j sorteado pela distribuio, j
prevento para aquela primeira causa. Ento me parece que na interveno litisconsorcial sem conexo, 1)
no se pode impor a interveno litisconsorcial ao autor; isso nunca, pq o autor tem liberdade de escolher
com quem vai propor a ao e contra quem vai propor a ao e 2) sempre necessria tb a concordncia
do ru, ocorra a interveno antes ou depois da citao, para no violar a garantia do juiz natural.
Interveno litisconsorcial com conexo
J na interveno litisconsorcial com conexo, preciso que haja sempre a concordncia do autor, para
respeitar a liberdade de iniciativa. Iniciativa processual e no iniciativa econmica. Porm, a concordncia
do ru, s se exige com base no Art. 264 se a interveno for posterior citao, pq se for anterior, tem
fundamento no Art. 253.
Ento,
1) A concordncia do autor, sempre.
2) A concordncia do ru, antes da citao, s na interveno sem conexo.
3) A concordncia do ru, depois da citao, sempre.
Alm dos requisitos, sem dvida, da identidade de competncia absoluta e da identidade de
procedimento.
claro que de qualquer modo, subsiste o poder do juiz de desmembrar os processos, previsto no Art.
46, pargrafo nico, quando o nmero excessivo de litigantes puder comprometer a rpida soluo do
litgio ou dificultar a defesa.
Resumindo:
Com conexo, antes da citao no necessria a concordncia do ru, porque o autor tem liberdade
de alterar os elementos objetivos e subjetivos da demanda e no viola a garantia do juiz natural, porque
est previsto no Art. 253.
II.

Outro problema relativo interveno de terceiros o que eu denomino de assistncia forada no


processo cautelar.
Vejam bem, vocs j entenderam aquelas hipteses todas de nomeao autoria, denunciao da lide,
chamamento ao processo. Vamos pegar uma delas: a ao de indenizao contra o responsvel civil,
contra a vitima, o pedestre que levou o balde de tinta na cabea, passando embaixo da obra e entrou com
uma ao contra o dono do prdio, ou quer entrar com uma ao contra o dono do prdio. Porm, antes,
ele quer fazer uma produo antecipada de prova, para constatar o estado de sade em que se encontra,
como conseqncia do ato ilcito. Ento, antes de entrar com a ao de indenizao, ele prope aquela
medida cautelar de produo antecipada de prova, que est prevista l nos Arts. 846 a 851, e pede, ento,
144

que o juiz nomeie um perito, mdico, para examinar o seu estado de sade, examinar fraturas, leses que
ele sofreu, porque como ele vai se submeter a uma sucesso de procedimentos cirrgicos, ele teme que os
vestgios do dano decorrente do ato ilcito desapaream e ele quer preserva-los, preservar a prova desses
vestgios, para depois usar na ao de indenizao. Muito bem. O dono da obra citado, ento, para
responder, para acompanhar essa produo antecipada de provas, mas ele, dono da obra, j imagina que
quando for proposta a ao contra ele, ele vai chamar o empreiteiro, em denunciao da lide, ele vai
denunciar a lide ao empreiteiro. E se ele no trouxer o empreiteiro para acompanhar a produo
antecipada dessa prova, amanh, quando ele propuser atravs da denunciao da lide a ao regressiva
contra o empreiteiro l na ao de indenizao, o empreiteiro vai dizer: Essa prova no vale nada contra
mim! Eu no fui chamado, no tive a oportunidade de influir na produo dessa prova. O contraditrio e a
ampla defesa no foram assegurados para mim.
* Oblio Batista da Silva resolve esse problema dizendo que pode haver denunciao da lide, nomeao
autoria e chamamento ao processo, no processo cautelar, mas no com carter de propositura de uma
ao incidente, mas apenas para colocar o terceiro como assistente, sem os efeitos do Art. 76 e do Art. 80,
do ttulo executivo. No vai ser ttulo executivo, claro. A sentena que homologar a produo antecipada
de provas no vai ser ttulo executivo contra ningum. Mas, se o terceiro foi chamado a intervir na
produo antecipada de prova, ele, amanh, no pode negar validade a essa prova na ao de indenizao.
* O Candido Dinamarco tambm admite esse chamamento, que ele define como uma assistncia
provocada ou forada, o que um certo paradoxo terico, porque a assistncia tipicamente uma
interveno de terceiros espontnea ou voluntria.
Mas me parece que, por um caminho ou outro, se deve admitir esse chamamento do terceiro contra o
qual o ru da medida cautelar pretende no futuro propor uma ao regressiva incidente para que a medida
cautelar probatria tambm produza efeitos em relao a ele.
P.A.: Professor, no denunciao da lide...
Greco: No !
P.A.: (...inaudvel...)
Greco: O ru, por analogia adota todo o procedimento como se fosse uma denunciao da lide. O ru,
no prazo de resposta, requer a citao do terceiro para vir responder com ele a produo antecipada de
provas.
P.A.: Basta a citao do terceiro para que ele se...
Greco: ...vincule...
P.A.: Exatamente. E a o terceiro no vai mais poder alegar que no houve (...inaudvel...)
Greco: Isso, porque ele aqui vai poder requerer, poder formular (...incompreensvel...), poder nomear
assistente tcnico, etc.
P.A.: (...inaudvel...)
Greco: No. Basta que ele tenha sido chamado e tenha tido a oportunidade de se defender.
P.A.: (...inaudvel...)
Greco: Como que se faz a denunciao da lide?
P.A.: (...inaudvel...)
Greco: Sim, mas a medida probatria uma medida judicial. Ele, ru, dono da obra, foi citado pelo
oficial de justia e ele, no prazo de resposta, autua (...foi isso que eu entendi...) a citao do terceiro.
Greco: No, a produo antecipada de prova uma medida cautelar que pode ser proposta antes do
ajuizamento da ao principal ou no curso da ao principal. Se for no curso da ao principal, no h
problema algum, porque o terceiro j foi chamado na ao regressiva. Agora, se a medida de produo
antecipada proposta antes do ajuizamento da ao principal, ento, a nica maneira de vincular o terceiro
ao resultado dessa prova o ru da produo antecipada, no prazo de contestao da medida cautelar,
requerer a citao do terceiro.
145

Vamos examinar alguns outros casos de interveno. Eu tenho aqui anotados os 12. Vocs vo
encontrar bem esmiuados e discutidos num livro que eu j indiquei, coordenado pelo Freddie Didier Jr. e
pela Teresa Arruda Alvim, que o livro Aspectos Polmicos e Atuais sobre os Terceiros no processo
Civil, da editora RT.
Vou fazer uma breve aluso a cada um dos casos. So todos casos extravagantes que fogem daquela
disciplina das modalidades das intervenes de terceiros que esto no CPC.
III.

amicus curiae
O amicus curiae, na ao direita de constitucionalidade e na argio de descumprimento de preceito
fundamental, previstos dos Arts. 7, 9 e 20, da Lei 9868/99 e 6 da Lei 9882/99.
* Lei 9868 a lei da ADIN e da ADC
* Lei 9882 a lei da argio de descumprimento de preceito fundamental.
So 3 aes da competncia originria e exclusiva do STF.
A expresso amicus curiae uma importao do direito americano, apesar do nome ser latino. O direito
anglo-americano usa muito expresses latinas. No direito anglo-americano, o amicus curiae o terceiro
desinteressado, o amigo da corte, que chamado para intervir num processo alheio a fim de colaborar com
o juiz. Nesse sentido, por ex., o MP, quando intervm como fiscal da lei, um amicus curiae.
A figura do amicus curiae muito usada no direito norte-americano nas class actions (aes de
classe, aes coletivas). Uma ao para interditar uma usina nuclear proposta por algum que representa
os moradores de um bairro prximo a uma usina nuclear, preocupados com o perigo de acidente nuclear
que possa causar-lhes doenas ou morte. Na Inglaterra h uma estatstica de que os moradores prximos s
usinas nucleares tm muito mais cncer do que outros, mesmo no havendo acidente nuclear. Talvez, seja
o cncer do pnico, no sei. O simples medo j faz mal sade, ou algum tipo de radioatividade que ainda
no foi descoberto. Ento, no direito norte-americano, essas aes coletivas tm que ser noticiadas
publicamente (fair notice), e a qualquer instituio que se considera importante para dar alguma
contribuio valiosa para o julgamento da causa intervm no processo por iniciativa prpria ou a chamado
do juiz pra dar informaes, dar sua opinio. H processo nos EUA em que intervieram centenas de
amicus curiae. E muito bom, claro, sob o controle do juiz, porque isso traz ao juiz muitas informaes,
especialmente tcnicas, especializadas, que ele no poderia nem supor que fossem relevantes para o
julgamento daquela causa.
Nas nossas 2 Leis, que eu mencionei, a posio do amicus curiae um pouco diferente. Ele no
um terceiro desinteressado, mas um terceiro interessado. Vejam, por ex., no pargrafo 2 do Art 7 da Lei
9868: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por
despacho irrecorrvel admitir, observado o prazo a ????? a manifestao de outros rgos ou entidades.
Aqui (trecho sublinhado), fica claro que esse nosso amicus curiae, ele o defensor de interesses de um
grupo (... a representatividade dos postulantes...). J no pargrafo 1 do Art 9, a mesma lei permite que
em caso de necessidade o juiz solicite informaes adicionais, designe perito ou comisso, ou fixe data
para em audincia pblica ouvir o depoimento de pessoas com experincia e autoridade na matria. Ento,
na verdade, ns temos 2 tipos de amicus curiaes:
1) Aquele que o representante de interesses de um grupo e
2) aquele que o colaborador desinteressado que vem prestar informaes em audincia pblica ou
atravs da sua designao como perito, etc.
Eu, pessoalmente, acho que essa compreenso do que seja o amicus curiae que eu estou dando, que a
que o Supremo est dando, no me agrada nem um pouco, porque uma desfigurao da idia do
colaborador desinteressado que est no fundo desse instituto do direito americano e isso tem levado a
muitas distores. Eu mesmo sou advogado e proponho ADINs como advogado da Confederao
Nacional da Indstria e tenho visto o STF aceitar intervenes inteiramente interessadas de pessoas ou de
grupos que s vo tumultuar o julgamento da ADIN. Eu me lembro de que na ADIN que eu propus contra
146

a EC n 30, que parcelou os precatrios em 10 anos, a AGU por meio do hoje ministro Gilmar Ferreira
Mendes, que era o AGU, pediu a interveno como amicus curiae dos 6000 municpios ?????. Imagine se
uma ao pode ir adiante com 6000 participantes... Ento, essa a primeira figura de amicus curiae.
Como eu disse, no vou entrar em maiores detalhes. a primeira figura de interveno de terceiros. Ainda
est para se definir com mais clareza o que esse amicus curiae, mas o STF tem aceito que ele um
colaborador interessado, desde que representativo ou no-interessado, desde que escolhido pelo relator.
Sempre a interveno do amicus curiae depende de deciso irrecorrvel do relator, o que eu, alis acho
inconstitucional, mas assim tb o STF tem entendido. O relator tem absoluto arbtrio para deferir ou no a
interveno do amicus curiae. Eu me lembro nessa ADIN dos precatrios que o ministro relator (Nery da
Silveira), levou o requerimento da AGU para chamamento dos 6000 municpios, levou apreciao do
plenrio e o plenrio decidiu: No, volte pro relator, o relator que decida, a lei manda que o relator
quem tem que decidir em despacho irrecorrvel. E ele a indeferiu????? a interveno dos 6000. Era
evidente que o que a AGU queria era procrastinar????? Com essa providncia. Mas em outras aes,
outros relatores tm admitido at sem nenhum critrio objetivo a interveno de amicus curiae at mesmo
de pessoas ou instituies que no demonstram uma evidente representatividade.
IV.
Outro tipo de interveno, que a doutrina tambm qualifica como sendo na qualidade de amicus
curiae, a interveno do CADE e da CVM nas aes que digam respeito ao abuso do poder
econmico ou ao direito da concorrncia e ao mercado aberto de ttulos e valores imobilirios.
- A interveno do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica do Ministrio da Justia)
est prevista na Lei anti-truste 8884/94 Art. 89
- Interveno da CVM (Conveno de Valores Mobilirios) que um rgo que fiscaliza as bolsas de
valores, as sociedades de capital aberto est prevista na Lei da CVM Lei 6385/76 Art. 31 coma redao da
Lei 6616/78.
P.A:
Greco: Eu no previ aqui, no relacionei a hiptese das agncias, mas elas tm faculdade de
interveno por um princpio geral do direito. No me recordo se as leis das agncias expressamente
prevem essa interveno, mas, de qualquer maneira, a Unio e suas autarquias sempre podem intervir em
qualquer causa, mas essa uma interveno especfica prevista em lei , nessas 2 leis (lei anti-truste e lei da
CVM).
Na verdade, o CADE e a CVM exercem um poder de polcia sobre a livre-concorrncia e sobre o
mercado de aes e a sua interveno nessas aes que versam sobre o direito da concorrncia ou sobre o
mercado de aes visa a propiciar que o CADE e a CVM contribuam com o judicirio na soluo da
causa, com a sua experincia tcnica, profissional, etc. Eles podem assumir qualquer posio, opinar a
favor do autor, a favor do ru, ou, simplesmente abster-se de opinar.
V.
Outro tipo de interveno que precisa ser comentada a que decorre do novo Art. 1698 do CC. o
chamamento ao processo do devedor de alimentos. Diz o Art. 1698 do CC de 2001: Se o parente que
deve alimentos em primeiro lugar no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero
chamados a concorrer os de grau imediato. Sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas
devem concorrer na proporo dos respectivos recursos e intentada ao contra uma delas, podero as
demais ser chamadas a integrar a lide.
Vejam que esse artigo foi redigido ignorando por completo os institutos da denunciao da lide, do
chamamento ao processo do Cdigo de Processo, porque esse artigo diz que (...interrompe...) Claro, a
obrigao de alimentos, ela uma obrigao prioritria dos parentes mais prximos. Primeiro os pais,
depois os avs, depois os parentes mais distantes e assim por diante, n? O problema, em geral, pai, me,
av, av. Esse que o problema. Agora, o CC anterior tambm tinha o mesmo princpio, que diz que se
os mais prximos no tm condies os mais remotos podem ser chamados a prestar alimentos. Mas o CC
anterior no tinha essa segunda parte que diz que intentada a ao contra um dos obrigados, podem os
demais ser chamados a integrar a lide. A interpretao desse dispositivo um enigma. No vou ser eu que
147

vou responder. Eu posso dar uma opinio aqui e daqui a 1 semana eu mudar de opinio e dar outra e vocs
em cada livro de direito civil vo encontrar, provavelmente, uma soluo diferente. Isso porque ser que
o chamamento ao processo clssico dos Arts. 77 a 80, solidariedade? No, no , ao contrrio,
subsidiariedade. No nem a funo de garantidor da denunciao da lide, nem a funo de distribuio
da solidariedade de dvida comum ou de chamamento do devedor principal. Ao contrrio. Em alguns casos
pode ser a solidariedade. Se um algoz chamado, ele pode chamar os outros algozes. Pode. A
chamamento ao processo tpico. Agora, se o pai quer chamar o av, isso no chamamento ao processo
tpico. Sim, mas tambm a lei no diz que o ru que pode chamar como o Art. 77 diz. Tambm o autor
pode chamar. Se ele props a ao contra o pai e o pai no tem bens ou no tem renda, ele, no mesmo
processo pode pedir a citao do av. Ento, na verdade, uma ampliao subjetiva da demanda inicial
que no depende da concordncia da parte contrria e que, a meu ver, pode ser proposta tanto pelo autor
quanto pelo ru. Alm disso, a lei no fixa prazo, porque o chamamento s no prazo de contestao.
Aqui no fixa prazo. A lei fala que se o parente que deve alimentos em primeiro lugar no estiver em
condies de suportar totalmente o encargo (...interrompe...) Como vai saber que no est em condies?
Em qualquer momento isso pode ocorrer.
P.A.: (... pergunta da Eleonora, parece que o juiz negou a citao acho que do marido dela...vou checar
depois com ela...)
Greco.: Negou? Foi antes do novo CC ou depois?
P.A.: Foi agora.
Greco.: o que eu digo. Eu no me posiciono. Eu no tenho convico. Na verdade, essa hiptese
tinha que ser disciplinada com mais mincia pela lei, mas ela est a, ela existe.
Pergunta aluno: (inaudvel)
Resposta: eu acho que tem sentido o dispositivo. Eu mesmo me lembro de em um caso em que eu era o
advogado do alimentando e eu propus uma ao contra o pai e ele simplesmente sumiu. Eu tive que propor
uma nova(outra) ao contra os avs. Ento, acho que esse dispositivo visa justamente a permitir que num
mesmo processo se chame os outros, mas a questo foi posta com muita singeleza, primariedade e isso
precisava de uma aditiva (?) processual. Claro que no cabe ao Cdigo Civil regular essa disciplina
processual, mas o direito existe e um direito subjetivo processual.
VI.

Outro caso de interveno individual nas aes coletivas:

Art. 94 do Cdigo do Consumidor ( CDC Lei n 8078): Proposta a ao (coletiva fundada


em interesses individuais homogneos) , ser publicado edital no rgo oficial, a fim de
que os interessados possam intervir como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao
pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
Ento essa uma interveno litisconsorcial facultada pela lei. Proposta uma ao coletiva de interesses
individuais homogneos, independentemente daquelas regras que eu expus sobre a interveno
litisconsocial, a lei autoriza os interessados, que so os indivduos que integram aquele grupo, a intervir
naquele processo como litisconsortes.
O que isso vai provocar? Isso vai provocar uma conseqncia importante. que nas aes fundadas em
direitos individuais homogneos, em caso de improcedncia, a deciso no far coisa julgada contra cada
um dos membros do grupo, contra cada um dos indivduos que integram o grupo. Isto est l no art. 103,
III CDC, mas para aquele que intervir como litisconsorte far. Ento, essa uma interveno em que a
discusso sobre se o assistente vai ser atingido ou no, se ele pode depois questionar a justia da deciso
ou no, aqui ele o prprio titular do direito que o coletivo est postulando. Ento ao intervir ele parte
principal, parte do direito material e vai ser atingido pela coisa julgada.
VII.

Outro tipo de interveno: art.6 5 da Lei de ao popular (Lei n 4717/65): facultado a


qualquer cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao popular
148

Ao popular uma ao proposta por qualquer indivduo, que esteja no exerccio dos direitos
polticos, pleiteando a declarao de anulao ou a declarao de nulidade de um ato do poder pblico.
Qualquer outro cidado pode intervir como litisconsorte ou assistente na ao popular, porque se ao
popular proposta em benefcio de todos. Todos eram legitimados a prop-la, ao invs de propor uma
nova ao para anular o mesmo ato, o outro cidado que toma conhecimento da primeira pode intervir no
processo anterior como assistente ou litisconsorte.
VIII. Outra hiptese de interveno est prevista no art.5 2 da Lei da Ao Civil Pblica ( Lei n
7347/85): as aes coletivas so sempre propostas ou pelo Ministrio Pblico ou por uma associao ou
pessoa jurdica de direito pblico ou rgo do estado. Esse 2 do art. 5: fica facultado ao Poder
Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de
qualquer das partes. Ento, alm da interveno individual, quando a ao coletiva se fundar em
interesse individual homogneo tambm pode haver a interveno de outro legitimado coletivo em uma
ao anteriormente proposta. Exemplo: o Ministrio props a ao coletiva associao dos moradores
interessada naquela pode intervir como litisconsortes ou o PROCON pode intervir ou o Estado do Rio de
Janeiro pode intervir como litisconsorte e assim por diante.
IX.
Outro tipo de interveno curiosa, porque na verdade no um tipo de interveno de terceiro
propriamente dita, porque o Estado j parte nessas aes, d-se na ao popular (art.6 3 da Lei
n4717/75) e na ao de improbidade administrativa (art.17 da Lei n 8429/92 com redao na lei n
9366/96).
O 3 do art. 6 da lei n 4717 estabelece que: a pessoa jurdica de direito pblico ou de direito
privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao
lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal
ou dirigente.
Eu j falei aqui, quando falei do litisconsrcio necessrio ativo, que na ao popular, a pessoa jurdica
de direito pblico pode atuar como sujeito ativo ou como sujeito passivo. Essa mesma regra estendida
lei de improbidade administrativa no 3 do art. 17 da Lei n 8429, que diz o seguinte: No caso de ao
principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3 do art. 6
da Lei n 4717, de 29 de junho de 1965.
X.
Outra espcie de interveno atpica se encontra no art. 88 do Cdigo de Consumidor ( Lei n
8078): Na hiptese do art.13, pargrafo nico, deste Cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada
em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a
denunciao da lide.
O Cdigo do Consumidor veda a denunciao da lide, permite a ao de regresso em processo
autnomo, mas num processo autnomo que possa se instaurar nos mesmos autos depois de finda a ao
de indenizao. Ento, aqui no propriamente dita uma modalidade de interveno, mas uma proibio
de interveno no curso do processo, mas com possibilidade de a ao autnoma instaurar-se nos mesmos
autos.
XI.
Outra hiptese de interveno especial encontra-se no art. 101, II Cdigo do Consumidor. J fiz
referncia a este artigo quando falei da execuo contra o denunciado. Art. 101, II: Quando o ru na ao
de indenizao pelo fornecimento de produtos e servios, quando o ru tiver contratado seguro de
responsabilidade civil poder chamar ao processo a seguradora. A lei denomina de chamamento ao
processo. Esse mesmo artigo veda a denunciao da lide ao Instituto de Resseguro do Brasil que uma certa
legislao julgou que era necessria nas aes contra a seguradora. Ento, se chamamento ao processo
da seguradora pelo ru, a seguradora se tornar litisconsorte do ru e, portanto, na execuo o autor vai
poder executar a sentena diretamente contra a seguradora.
149

Tem uma lei muito velha( eu no meu livro sobre a execuo, eu sustento que essa lei foi revogada pelo
Cdigo de 73), era uma lei muito velha que obrigava interveno do Instituto de Resseguro do Brasil em
todas as aes contra as seguradoras. Evidentemente, uma lei absurda, porque qual a funo do
Resseguro? H muitos seguros vultosos, por exemplo, o seguro de uma usina nuclear, de um avio ou de
um navio. Esse seguro contratado por uma companhia se seguradora, mas, evidentemente, se acontecer o
sinistro, ela no vai conseguir pagar sozinha. Ento, o Sistema Nacional de Seguros tem a figura do
Resseguro. O Resseguro uma instituio que na verdade congrega todas as seguradoras para essas
hipteses de sinistros muito vultosos, em que uma sozinha no possa pagar a indenizao. O Instituto de
Resseguro vem, ento, nesses casos (no conheo a legislao de seguros), mas nesses casos j definidos
como especialmente vultosos, a seguradora repassa o seguro para o Instituto de resseguro para no
responder sozinha, porque se no ela quebra e o segurado tambm no est garantido. O Instituto de
Resseguro protege a seguradora e o segurado.
Mas o Instituto de Resseguro intervir em todos os seguros um absurdo! Porque a maioria das aes
contra seguradoras so aes de pequeno vulto, mas, evidentemente, se a lei estabeleceu isso era para
dificultar, porque o instituto de resseguro era uma autarquia federal, que deslocava a causa para a Justia
Federal com todos aqueles privilgios da Fazenda que a Unio tem. O Cdigo de Processo no tem mais
necessidade de interveno do Instituto de resseguro e eu acho que revogou essa necessidade de
interveno.
Aqui no caso do Cdigo do Consumidor, a lei diz expressamente excluir o chamamento do Instituto de
Resseguro.
Resposta pergunta de aluno: o empresrio tambm consumidor. A relao de consumo no apenas
aquela entre a parte fraca e forte, nem sempre o consumidor fraco. As vezes o consumidor mais forte
que o fornecedor.
Resposta a aluno: consumidor o destinatrio final do crdito, do servio ou mercadoria.
XII.

a interveno da Unio sem interesse jurdico em qualquer causa com fundamento no art.5
da Lei n 9469/97. da Unio e de outras pessoas jurdicas, no s da Unio.
As pessoas jurdicas de direito pblico podero nas causas, cujas decises possam ter reflexo, ainda
que indireta, de natureza econmica, intervir independentemente de demonstrao de interesse jurdico
para esclarecer questo de fato ou de direito, podendo juntar documentos e memoriais executados sobre
questo em exame na matria e, se for o caso, recorrer e hiptese para fim de deslocamento de
competncia sero consideradas vlidas.
Essa interveno uma aberrao! A meu ver totalmente inconstitucional e que viola a garantia do juiz
natural. Se a Unio no tem interesse, ela no pode intervir! Para que fim est sendo usado esse
dispositivo? Esse dispositivo um daqueles maliciosos feitos na poca do Fernando Henrique de Medidas
Provisrias para fortalecer a Unio em juzo. Eu demorei alguns anos para descobrir a causa deste
dispositivo. No Brasil assim: muitas vezes a gente vai ver que um dispositivo foi feito por causa de um
caso concreto. Eu descobri que foi porque um juiz do interior da Amaznia andava perseguindo o Banco
do Brasil, que de economia mista e no tem foro na Justia Federal, tem foro na Justia Estadual.
Fizeram essa medida provisria para poder deslocar a competncia para a justia federal. Viola a garantia
do juiz natural flagrantemente! Mas est sendo usado, aplicado.

XIII.
a interveno do INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) nas aes de nulidade de
patente e nulidade de registro com fundamento nos Arts. 57, 118 e 175 do Cdigo da Propriedade
Industrial, que a lei n 9279/96, que diz que essas aes sero ajuizadas na Justia Federal e que o INPI,
mesmo quando no for autor, intervir no pleito. Aqui a mesmo situao de amicus curiae da CVM, do
CADE. Como INPI um rgo fiscalizador dessa poltica de registros industriais e que outorga os
registros, a lei obriga a sua interveno em todas as aes e ele pode assumir o papel que achar mais
conveniente.
150

XIV.
A ltima modalidade de interveno atpica, que na verdade uma interveno tpica, a
denunciao da lide, mas que passou a ser objeto de uma regra especial do Novo Cdigo Civil em relao
evico do art. 456, que diz o seguinte: Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o
adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe
determinarem as leis do processo.
Pargrafo nico: No atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia
da evico, pode o adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de recursos.
Vejam bem, o art. 73 CPC permite a denunciao sucessiva, ao dizer que o denunciado, por sua vez,
pode intimar do litgio o alienante e assim sucessivamente. Ento, a regra do art. 73 em matria de evico
agora est superada pela regra do art. 456 CC, que permite que o adquirente, ao invs de ter que se voltar
contra aquele de quem ele adquiriu o bem, se volte contra o outro alienante, anterior, diretamente, porque,
muitas vezes, aquele de quem ele adquiriu no tem como arcar com ao regressiva. Ento, ele pode se
voltar contra qualquer outro na cadeia sucessria, revogando, portanto, o carter sucessivo previsto no art.
73 da denunciao da lide.
Ento, com isso ns terminamos o estudo de interveno de terceiros e para encerrar essa parte do
programa relativa a Teoria Geral do Processo e a Teoria Geral do Processo Civil, eu vou falar dos
princpios gerais do processo. A partir da, ns vamos entrar nos estudos dos procedimentos a comear
pelo procedimento sumrio e pelo procedimento ordinrio.

Princpios Gerais do Processo


Depois de termos estudado tudo o que vimos no semestre anterior e neste semestre at aqui, ns
podemos identificar no Processo Civil, uma srie de princpios. Ns j tnhamos identificados alguns
princpios quando tratamos da jurisdio: princpio da investidura, da indelegabilidade, da aderncia da
jurisdio ao territrio, inrcia da jurisdio, indeclinabilidade da jurisdio e o princpio da unidade de
jurisdio.
Agora ns vamos identificar mais alguns princpios, que ns podemos considerar como princpios
gerais de todo o direito processual civil, em prejuzo de princpios especficos que regem determinados
institutos e que ns vamos ver no curso do nosso curso. Mas estes ns podemos chamar de gerais, de
definidores de caractersticas bsicas do nosso sistema processual.
Quais so esses princpios gerais?
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Princpio da iniciativa das partes


Princpio do contraditrio
Princpio dispositivo
Princpio da livre convico
Princpio do impulso processual oficial
Princpio da publicidade
Princpio da lealdade
Princpio da oralidade

Ns vamos analisar esses princpios muito sucintamente, porque o tempo no permite um estudo mais
aprofundado.
151

1. PRINCPIO DA INICIATIVA DAS PARTES ou PRINCPIO DA DEMANDA ou


PRINCPIO DA INRCIA
Princpio que ns conhecemos de longa data. o princpio segundo o qual a jurisdio apenas se
exerce quando provocada por algum interessado. Nemo iudex sine actore(ningum juiz sem autor),
procedat iudex officio(no proceda o juiz ex-officio, por prpria iniciativa), ne eat iudex ultra petita
partium(no v o juiz do pedido das partes).
O princpio da iniciativa ou da inrcia o princpio da liberdade humana, da liberdade individual. O
Judicirio no intervm nas relaes jurdicas a no ser que o interessado o chame, porque a funo do
judicirio no estar se intrometendo na vida privada das pessoas para autoritariamente impor o
comportamento que ele v como adequado. Quando algum interesse pblico impe e o Estado interfere no
comportamento das pessoas ( parte inaudvel) ou ento o prprio estado prope ao para intervir no
comportamento das pessoas como, por exemplo, nas aes penais. De qualquer maneira, no s uma
garantia da liberdade humana, mas tambm importantssimo como garantia da imparcialidade do juiz,
porque o juiz sempre algum neutro, estranho ao direito em conflito (os italianos falam em terciedade ou
alienidade, o juiz deve ser um terceiro, algum alheio) e para isso, ele no pode ser uma pessoa que vai
julgando as pessoas para ele prpria provocar a jurisdio.
O princpio da inrcia est no art. 262 CPC: O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se
desenvolve por impulso oficial.
O princpio da inrcia no se aplica apenas ao impulso inicial do processo, a esse ato originrio, ele
surge tambm por iniciativa do ru, porque deve-se respeitar a liberdade das partes e portanto ele s deve
conhecer das questes de direito, se no era de interesse do autor e se no era de interesse do ru ele no
deve conhecer. claro que em relao ao ru existem excees: as regras de ordem pblica, direito
indisponveis e mesmo que o ru no alegue certas questes, ele tem que apreciar de ofcio. Ex: a
prescrio em favor do incapaz. Mas so excees ao princpio da iniciativa que vem do dever do juiz de
no permitir que a parte disponha de direito que por regra imperativa um direito indisponvel.
Tambm contra o autor, mas em menor escala, existem excees, que so aqueles casos em que o juiz
se pronuncia de ofcio, como, por exemplo, a instaurao de inventrio de ofcio pelo juiz diz o art. 989:
O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos
artigos antecedentes o requerer no prazo legal. O inventrio uma ao que o juiz pode instaurar de
ofcio. O mesmo acontece com a nomeao ou remoo de tutores ou curadores.
O que leva o juiz ou que leva a lei a permitir que o juiz instaure ex offcio um processo que ele mesmo
vai decidir e est prejudicando em boa parte a sua imparcialidade? O que leva a lei a ter excees a
necessidade de dar proteo a pessoas absolutamente incapazes de se auto protegerem ou de serem
protegidas por outras pessoas, as pessoas absolutamente incapazes de tomar a iniciativa para se
protegerem ou de se submeterem a iniciativa de proteo de outras pessoas. Vejam bem, o juiz de menor
no pode passar pela rua e ver um menor dormindo na calada e simplesmente dizer que ningum me
requereu nada ento eu no fao nada, porque ele sabe que aquele menor uma pessoa desamparada,
uma pessoa que no tem conscincia de seus direitos e nem sabe como exerc-los. Claro que se o juiz
puder num caso como esse assinar a tutela de um rgo de tutela de menor, por exemplo, quem so os pais
desse menor? Liga para eles para tomarem um providncia. Ou Ministrio Pblico? Se o juiz puder evitar
a sua prpria iniciativa ser melhor porque poder garantir melhor a sua iseno para amanh garantir
melhor a tutela desse menor, mas se ningum toma essa iniciativa, ele no pode virar as costas e deixar o
menor na rua. Nesses casos extremos, a garantia da liberdade do cidado no se v lesada, porque o menor
no tem conscincia de se ele est ficando na rua em exerccio da sua liberdade em seu prprio prejuzo.
Ento, s nesses casos extremos que se justifica a iniciativa ex ofcio do juiz e isso se ele no puder
transferir para outro rgo a adoo de uma providncia ou apostulao de uma providncia de processo
daquela situao de absoluto abandono.
O princpio da iniciativa no se aplica s questes de fato, o que se aplica s questes de fato o
princpio dispositivo que ns veremos mais a frente, porque eu tive nessa matria a orientao de Liebman
152

e de Moacyr Amaral dos Santos , que distingue a iniciativa das partes do princpio dispositivo. Muitas
vezes, aqueles autores que no fazem essa distino usam a expresso princpio dispositivo para abranger
tambm o princpio da iniciativa, mas me parece mais correta a posio de Liebman ( dois princpios
diferentes).
Vamos ficar por aqui e na prxima aula nos continuamos com os princpios gerais do processo.
2. PRINCPIO DO CONTRADITRIO
Eu j falei do princpio da iniciativa e agora vou falar do princpio do contraditrio.
Andratur et altera pars: O contraditrio vem realmente da Antiguidade romana e j na Antiguidade
grega, eles defendiam que quando algum iria se submeter a um julgamento, ele poderia ter a
oportunidade de ser ouvido. Esse direito de ser ouvido, antes de ser julgado, est expresso, hoje, em vrios
diplomas constitucionais. O art. 93, p.ex, da Constituio Alem, fala em direito a uma audincia jurdica,
ao direito de ser ouvido juridicamente. E esse direito de ser ouvido , ento, o fundamento histrico,
humanitrio, do princpio do contraditrio. Ou seja, ningum pode ser condenado sem ser ouvido
(andratur et altera pars).
Dilogo humano: Modernamente, o princpio do contraditrio mais do que o direito de ser ouvido,
pq esse direito de ser ouvido no pode representar apenas uma audincia formal, um faz de conta que foi
ouvido, no basta o juiz dar quele que vai julgar a oportunidade de falar. preciso que o juiz d a quele
a oportunidade de efetivamente influir na sua deciso. Por isso, deve-se distinguir o ouvir do escutar.
Quando o juiz est mudo, esttico, ouvindo o que as partes esto dizendo, no necessariamente ele est
escutando, adquirindo informaes e conhecimentos que vo influenciar no seu entendimento. Por isso, hj,
um instrumento indispensvel no contraditrio o dilogo humano. Os alemes falam em dilogo
jurdico, humano.
Contraditrio participativo: Ento, s atravs do dilogo humano, e no a dialtica ou a dialeticidade
do processo, o juiz garante que efetivamente assimilou toda atividade das partes e deu a elas ampla
oportunidade de influenciarem na sua deciso, e portanto, a sua deciso resultado de um contraditrio
participativo. Por que, hoje, o princpio do contraditrio uma conseqncia, no processo judicial, de um
princpio jurdico mais amplo que rege as relaes entre o Estado e os cidados, que o princpio da
participao democrtica. Hoje ns falamos em democracia participativa.
Princpio da participao democrtica: O princpio da participao democrtica extravasa do
processo judicial, est muito alm deste, e rege as relaes entre o Estado e os cidados no Estado de
Direito contemporneo. o princpio segundo o qual o Estado no deve tomar nenhuma deciso que afete
a esfera de interesses de particulares sem antes assegurar aos destinatrios a ampla possibilidade de influir
eficazmente nas suas decises.
Pergunta do Tiozo inaudvel e resposta do Greco: Infelizmente, hoje, a sociedade aplaude a priso
daquele que a opinio pblica j acusou como ladro na carreira. Ns nos contentamos com julgamentos
da opinio pblica, da mdia, dos meios de comunicao e achamos que as instituies jurdicas tm que
ser o reflexo destes julgamentos. o contrrio, as instituies jurdicas devem ter autoridade para
resistirem aos julgamentos levianos ou polticos da imprensa ou de outros. Na verdade, a imprensa e a
universidade deveriam exercer o controle social sobre essas instituies jurdicas.
REGRAS DO PRINCPIO DO CONTRADITRIO
153

Ento, o contraditrio hoje um mega-princpio, muitos outros princpios ou garantias, porque muitos
desses princpios so verdadeiros direitos fundamentais, ou so verdadeiras garantias de direitos
fundamentais, decorrem desse princpio bsico, civilizado, humanitrio do processo que o princpio do
contraditrio participativo.
O contraditrio se desdobra, desde a Antiguidade, em duas regras: a regra da audincia bilateral e a
regra da igualdade.
Primeira regra do Contraditrio: Regra da Audincia Bilateral
Toda vez que uma parte pedir ou falar alguma coisa a outra deve ser ouvida. E a ento o juiz decide.
Toda vez que o juiz entender que tem que tomar uma determinada deciso, antes, deve ouvir as partes.
Essa regra/princpio da audincia bilateral est espalhada pela legislao processual em todos os
procedimentos: comea com a citao do ru para contestar em 15 dias; depois a rplica do autor para
falar sobre as preliminares ou as defesas indiretas do ru; depois o art. 398 quando fala da juntada dos
documentos, ou seja, toda vez que uma parte juntar um documento a outra ser ouvida em 5 dias; depois
nos recursos, a lei sempre prev, depois da sua interposio, alguma resposta ou impugnao da outra
parte etc.
Duas excees:
1. Ento, essa regra vem estruturando o processo judicial (civil, penal), desde a Antiguidade e que, em
geral, ela respeitada em todos os ordenamentos processuais. Vez ou outra ns encontramos excees a
essa regra, seja em alguns procedimentos que a lei considera muito simples, que no justificaria uma
audincia bilateral, como ocorrem nos embargos declatatrios, que no h previso de audincia do
embargado, como ocorre nos agravos internos, porque tambm no h previso de audincia do agravado.
So excees que, a meu ver, ofendem princpio do contraditrio, que no s fundamental no processo,
mas tambm consagrado formalmente no texto constitucional entre os direitos fundamentais, no art. 5,
inciso LXXV.
2. Outras vezes, o contraditrio, quanto regra de audincia bilateral, desrespeitado por medidas de
urgncia, pelas chamadas liminares. O art. 804, CPC, p. ex., permite que o juiz conceda uma medida
cautelar, sem ouvir a parte contrria, quando houver um perigo iminente de dano irreparvel ou uma leso
grave e de difcil reparao. Em momentos de crise, como a sociedade brasileira tem vivido nos ltimos
anos, especialmente na dc. 80 e 90, a justia de liminares se generalizou e se expandiu de tal forma que a
justia s decidia, em certas reas, atravs de liminares, sem ouvir a parte contrria. E a a doutrina nem
sempre harmnica, porque h autores que acham que na dvida, o juiz deve sempre dar uma liminar, e
h outros, como eu, mais fiis ao princpio do contraditrio, que dizem que a liminar tem que ser
excepcional, que na dvida o juiz no deve conced-la. Isso porque toda liminar uma violncia, uma
invaso esfera de liberdade de algum sem ter lhe dado a oportunidade de ser ouvido. E, portanto, o
contraditrio tem que ser prvio. Contraditrio, como direito de influir eficazmente na deciso, o
contraditrio anterior deciso.
Contraditrio a posteriori: Naquele contraditrio a posteriori, quando o juiz concede a liminar e ouve
a parte depois que j decidiu, a possibilidade de a parte influir na sua deciso nula. Mas isso no
significa que o respeito ao contraditrio deva sempre impedir as liminares ou decises tomadas
unilateralmente sem audincia de ambas as partes, pq h situaes graves que exigem uma providncia
imediata que, se no for tomada, deixar um direito fundamental ir perecer. O contraditrio um
princpio, uma garantida, um direito fundamental, mas, entende-se por j, a predominncia de direitos
fundamentais mais valiosos que o prprio contraditrio. E a, na impossibilidade de proteger esse outro
direito fundamental, a no ser privando o ru do direito de ser previamente ouvido, o juiz no pode
simplesmente lavar as mos para a resoluo do litgio e deixar esse direito fundamental perecer. Ento,
154

a supresso do contraditrio ou a postergao do contraditrio, que justifica a concesso de liminares, tem


sempre que se submeter aplicao do chamado princpio da proporcionalidade.
Princpio da proporcionalidade: um princpio que a doutrina alem desenvolveu na vigncia do
nosso Estado de Direito, na nossa poca, nesse segundo ps-guerra, que justamente o princpio para
resolver os conflitos entre direitos fundamentais. Hoje, ns temos uma rica produo doutrinria no Brasil
a respeito do princpio da proporcionalidade como mecanismo para resolver os conflitos de direitos
fundamentais. Ento, para decidir se concede ou no uma liminar desrespeitando o princpio do
contraditrio, o juiz precisa ponderar os direitos de um e outro; verificar a necessidade da medida urgente,
para no deixar perecer aquele direito que se contraponha ao contraditrio; verificar a adequao da
medida pleiteada para esse fim; ponderar os interesses em jogo, que pode ser uma ponderao em abstrato
e em concreto.
Plano abstrato: Parece-me que o ideal seria que essa ponderao pudesse se fazer num plano abstrato,
de simples hierarquizao dos direitos fundamentais, porque eu entendo, como muitos, que existem
direitos fundamentais objetivamente mais valiosos que outros, p. ex.: a vida mais valiosa que o
patrimnio; e, no entanto, a vida pode ser sacrificada para salvar uma outra vida. Ento, eu vejo que nem a
vida um direito fundamental absoluto, embora seja o direito fundamental objetivamente mais valioso.
Voya (???) afirma que h dois direitos fundamentais objetivamente mais valiosos, que nunca podem ser
desrespeitados: o direito de no ser torturado e o direito de no ser escravizado. Eu, hoje, acredito que
existam mais alguns direitos fundamentais absolutos: direito de acesso justia ningum pode ser
privado de ir em busca da tutela do seu direito e de disputar a busca da tutela em igualdade de condies.
Mas isso outro problema. O exemplo da vida e da tortura importante para mostrar que o prprio
princpio da proporcionalidade tem limites. Eu posso sacrificar a vida de outrem para salvar a minha.
Ento, a aplicao do princpio da proporcionalidade, a meu ver, se subordina primeiro a uma
subordinao em abstrato, a uma ponderao objetiva, que corresponde a uma hierarquizao de direitos
fundamentais, direitos objetivamente mais valiosos que outros. Mas que s possvel em relao a direitos
claramente mais valiosos, indiscutivelmente mais valiosos que outros, como nos exemplos que eu dei: a
vida mais valiosa que o patrimnio. Ningum pode contestar essa regra! Mas se ns observarmos que o
art. 5 da CF tem 78 direitos fundamentais, ser que possvel fazer uma escala desses direitos, no
possvel, pois quando eu meo a honra, os direitos autorais, j no mais possvel estabelecer essa
hierarquia em abstrato. Ento, a ponderao deve ser feita em concreto, no caso concreto.
Plano concreto: A ponderao de interesses no caso concreto, para autorizar ou no a concesso de
uma liminar, que por si s j uma violncia, pois derroga/anula o direito de ser ouvido. Essa ponderao
tem que ser feita levando em conta vrios fatores. O primeiro deles o de saber qual das duas partes est
em piores ou melhores condies para sofrer a violncia da perda do direito. P. ex.: no conflito entre
consumidor e fornecedor, objetivamente, o fornecedor tem mais condies econmicas de sofrer uma
violncia do que o consumidor (parte mais fraca); no conflito entre trabalhador e empregador,
objetivamente, parece que o trabalhador a parte mais fraca. Mas o juiz tem que verificar isso no caso
concreto, qual das partes mais frgil e, por isso, sofrer um impacto, na sua esfera de interesses, mais
danoso pela perda do direito. Outro exemplo: no conflito entre o Estado e particular, este a parte mais
fraca. Por isso, com tanta facilidade os juzes do liminar contra o Estado: ah, o Estado agenta tudo,
suspender o pagamento deste tributo X contra o Estado no vai impedir o Estado de ter receitas etc.. Essa
uma ponderao em concreto.
Mas a ponderao em concreto no pode apenas se fazer com base nessa valorao casustica de qual
das partes tem mais ou menos condies de suportar o risco do sacrifcio do seu direito, mas tambm tem
que levar em conta se o direito que o juiz est protegendo, sem ter dado oportunidade outra parte de
discuti-lo, um direito que se apresenta com clareza, bem demonstrado, com elementos objetivamente
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convincentes. Na dvida, o juiz no d liminar nenhuma. In dubio pro ningum, pois o juiz no pode
invadir a esfera de liberdade de ningum sem ter um motivo bem fundado de que a sua invaso lcita.
Ento, vejam como o conflito entre o contraditrio e as liminares ou decises unilaterais
atualssimo, presente a cada dia. A lei no pode violar a CF e os direitos fundamentais; se ela viola, ela
inconstitucional. Como h casos em que a lei probe as liminares tambm, ela tambm inconstitucional,
pois se a CF assegura a eficcia dos direitos nela consagrados e confere a todos a tutela jurisdicional
efetiva desses direitos, no pode vir uma lei e dizer: o juiz est proibido de dar liminar; essas leis so
absolutamente inconstitucionais, embora o STF tenha declarado que elas so constitucionais.
STF: Mas como eu digo, ns temos um Supremo Tribunal Federal que no tem amor Constituio,
mas que se submete a ser um instrumento de polticas e estratgias do Poder Pblico, quando, no Estado
Democrtico de Direito contemporneo, a Corte Suprema tem que ser a guardi da Constituio, da
eficcia e do respeito pleno da Constituio. Ento, infelizmente, ns ainda no estamos num verdadeiro
Estado de Direito, ns estamos vivendo um Estado autoritrio que ainda reflexo da supremacia absoluta
do interesse pblico sobre o particular do chamado Estado Providncia, que deu no nazismo, no fascismo,
nos regimes ditatoriais da Amrica Latina e que est dando na poltica Bush agora. Apesar do EUA serem
um pas economicamente desenvolvido, em questes polticas e jurdicas eles esto amadurecendo muito
tarde, pois nunca tiveram grandes guerras e riscos de perda da liberdade. Ento, ns j sofremos, na carne,
muitas lies cruis na nossa vida democrtica em funo dessa presumida supremacia do interesse
pblico (que ningum sabe o que , conceito que definido a cada momento pelo governante). E
infelizmente, no aprendemos o suficiente.
Questes de ofcio: Hoje, a audincia bilateral levada to a srio no mundo desenvolvido que at
mesmo aquelas questes que o juiz tem que decidir de ofcio, independentemente de provocao das
partes, ele tem o dever de submeter ao opinamento dos destinatrios, previa manifestao dos
destinatrios. Deveria ser o caso, no Brasil, da falta de condies da ao, da falta de pressupostos
processuais, 3 do art. 267, CPC, so questes que o juiz aprecia de oficio em qualquer tempo e em
qualquer grau de jurisdio. Hoje nos direitos italiano, francs, portugus, existem regras expressas
dizendo que o juiz no pode decidir de ofcio nenhuma deciso sem antes submet-la ao debate das partes.
No Brasil, se o juiz fizer isso ser chamado de louco, pois no temos a tradio do respeito ao dilogo
levado s ultimas condies, at mesmo anlise prvia das partes daquelas questes que o juiz pode e
deve apreciar de ofcio.
Ministrio Pblico pr-opinante: Outro desrespeito flagrante desrespeito ao princpio do
contraditrio, que ningum v no Brasil, a faculdade que tem o Ministrio Pblico de falar por ltimo
como fiscal da lei. Se ele fala por ltimo, ningum ter oportunidade de opinar sobre o que ele fala.
Segunda regra do Contraditrio: Regra da Igualdade
A igualdade e tratar igualmente os iguais e tratar desigualmente os desiguais. Hoje, a moderna
filosofia do direito, e a moderna teoria constitucional, no aceita mais essa regra, pois esta no diz
absolutamente nada. Todas as pessoas, todas as coisas e todas as situaes tm sempre alguns pontos em
comum e outros pontos que os diferenciam. Ento, aquele que quer defender a aplicao de uma mesma
regra a duas pessoas, vai exaltar os pontos comuns; e aquele que quer justificar a aplicao de regras
diferenciadas a essas pessoas, vai ressaltar as divergncias. Hoje, no mais esse o contedo do princpio
da igualdade. No se pode mais aceitar esse aforisma aristotlico. O que Aristteles disse o bvio.
Na verdade, para verificar se duas pessoas, duas coisas ou duas situaes devem receber o mesmo
tratamento ou no, ns temos que fazer uma comparao sobre caractersticas relevantes dessas duas
pessoas, coisas ou situaes. preciso que os objetos do princpio da igualdade sejam comparveis em
pontos, aspectos e caractersticas relevantes. Em segundo lugar, para verificar se o princpio da igualdade
156

respeitado ou no, preciso, tambm, identificar nessa comparao, quais so as diferenas relevantes
entre essas pessoas, coisas ou situaes. Se essas pessoas, coisas ou situaes tm essas diferenas
relevantes, elas devem merecer tratamentos diferentes.
Princpio da Proporcionalidade ou da equalizao: Mas, se a autoridade, a lei, o juiz, do tratamento
diferente a dois objetos, por causa de diferenas relevantes, preciso examinar se o tratamento
proporcional s diferenas. Ou seja, se existe uma adequao da disparidade de tratamento necessidade
de equalizao das situaes, das pessoas ou das coisas.
Eu no posso, por exemplo, dizer, como a lei dizia: mulher no pode trabalhar noite. Por que
mulher no pode trabalhar noite? A proibio de trabalhar noite mulher visa a eqalizar o homem
mulher? No, no tem nada a ver, simplesmente fruto de um preconceito. Ento, desrespeita o princpio
da igualdade; claro que o homem e a mulher so iguais em muitas coisas e so desiguais em muitas outras,
agora o fato de eu reconhecer que a mulher diferente do homem em muitas coisas no justifica que eu
aplique mulher uma discriminao que no serve para eqaliz-la ao homem.
Aluno: A diferena no teste fsico para concursos pblicos entre homens e mulheres, na hora da
ginstica, uma medida que visa a eqalizar essa diferena.
Greco: Exatamente, existem pesquisas que demonstram que a mulher tem capacidade de carregar em
funo do seu peso, da sua altura, etc, tantos quilos de peso e o homem mais; a os limites so diferentes
justamente para assegurar a igualdade de tratamento. Ento, na aplicao do princpio da igualdade
muito fcil dizer: eu acho que aqui a regra tem que ser igual porque os objetos so iguais; eu acho que a
a regra deve ser diferente porque as situaes so diferentes. Sempre duas situaes so duas, se elas so
duas no so uma s; e se no so uma s tm identidades e diferenas. Agora eu no posso pegar uma
diferena e dar a essa diferena um tratamento que no eficaz para eqalizar o tratamento daquela
situao com a outra. Ento esse o contedo hoje do princpio da igualdade.
Ns temos no processo paridade de armas ou igualdade das partes, que um sub-princpio do
princpio do contraditrio que ns vamos ver em vrios cantos do processo. Ns vimos quando tratamos
da teoria dos prazos, por exemplo, paridade de tratamento e igualdade dos prazos (vocs se lembram que
l tambm eu mostrei at as excees). Ento por exemplo se ns pegarmos aquelas regras que
privilegiam os prazos pra fazenda pblica no artigo 188, pros litisconsortes com diferentes procuradores
no artigo 191; vamos ver se estas regras so compatveis com os critrios para avaliao da aplicao do
princpio da igualdade.
Ser que a fazenda pblica precisa de prazo em dobro pra falar nos autos? Ser que os litisconsortes
com diferentes procuradores precisam de prazo em dobro? Ento, qual a diferena entre uma parte
privada e a fazenda pblica; e entre a parte nica ou quando ela se associa a outro em litisconsorte? Ser
que as regras que do tratamento diferenciado atendem a essas diferenas para assegurar a igualdade de
tratamento? essa a grande questo que est no ponto da aplicao do princpio da igualdade. Claro que o
legislador muitas vezes o revelador do contedo das regras de equalizao ou de diferenciao, mas
sempre no fundo ns temos que estar atentos pra ver se elas no so distores ao princpio da igualdade,
e no o aforisma aristotlico que vai nos resolver o problema, ele absolutamente intil pra resolver o
problema porque ele a afirmao do bvio.
Aluno: Pois , s vezes a redao que o legislador deu quela regra ele visava contemplar esse
princpio, mas s vezes a aplicao na prtica no atende, usada s vezes at pra promover...
Greco: ...situao de privilgio ou agravamento da igualdade (completando o que o aluno falou...). Na
verdade, no Estado de Direito contemporneo os princpios e os direitos constitucionalmente assegurados
tm que ser respeitados na prtica, e no simplesmente em abstrato.
Paridade de tratamentos, igualdade de prazos, igualdade de direitos, deveres e nus processuais so
todos elementos componentes da regra da igualdade no princpio do contraditrio, e as diferenas de
tratamento, as desigualdades de prazo e as desigualdades no rol de direitos, deveres e nus tm que ser
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avaliados luz dessa comparao e dessa adequao da diferena de tratamento exigncia imposta pela
diferena de atributo de qualidade ou de caracterstica relevante.
A audincia bilateral tem como decorrncia o que muitos chamam o princpio da dialeticidade do
processo. O processo se desenvolve numa marcha dialtica e que antes de decidir qualquer questo o juiz
ouve sempre as duas partes. Mas o grande impasse frente da doutrina processual do nosso tempo em
relao dialtica do processo, como conseqncia do princpio do contraditrio, que hoje essa dialtica
no deve mais se travar apenas entre as partes, ficando o juiz como um espectador apenas; mas hoje essa
dialtica envolve o juiz porque o direito de influir eficazmente na deciso exige no apenas dilogo entre
as partes, mas dilogo entre as partes e o prprio juiz; o juiz tem que dialogar, o juiz no pode mais ser
simplesmente receptcio das manifestaes de vontade, das informaes, das provas que lhe so trazidas
pra depois no final vomitar sua concluso autoritariamente sem dizer muito claramente o motivo. Essa
a postura do juiz que tinha investidura divina e que se respeitava na Antiguidade e na Idade Mdia porque
a sua palavra era uma revelao do saber e da verdade por inspirao sobrenatural; mas na verdade essa
era uma postura autoritria porque no permitia que as partes influenciassem eficazmente na deciso do
juiz, porque as partes no sabendo o que est se passando no entendimento do juiz no podem influir
eficazmente na sua deciso. Ento, por isso a figura do dilogo humano, o processo do nosso tempo exige
um novo juiz, um juiz que dialogue, um juiz que no apenas oua, mas que tambm fale; um juiz que reaja
diante dos atos das partes para permitir que elas acompanhem a formao do seu raciocnio e para permitir
que elas influenciem no curso desse raciocnio. Esse juiz dialogante precisa ser formado para exercer o
contraditrio participativo e, na medida em que o juiz no capaz de se transformar num instrumento de
dilogo humano (que muitos temem exercer porque esbarram naquela proibio da Lei Orgnica da
magistratura que diz que o juiz no deve antecipar suas opinies), na medida em que o juiz no capaz de
ultrapassar essa barreira do preconceito de que ele no deve dar a sua opinio, ele impede que as partes
influam na sua deciso e com isso ele est violando o princpio do contraditrio, que um direito
fundamental.
Vocs podem me perguntar: mas como que o juiz vai dialogar sem antecipar suas opinies? O juiz no
precisa antecipar suas opinies de forma categrica e de forma definitiva, ele no precisa dizer: eu penso
assim e vou fazer assim; h tcnicas de dilogo (que infelizmente o juiz no aprende porque o juiz apenas
faz um concurso lendo livros de Direito) que permitem que algum ponha perante os outros que com ele
dialogam as suas idias sem necessariamente se comprometer com elas. O Scrates j fazia isso h 2.300,
2.400 anos atrs, a maiutica do Scrates; o Scrates nunca comeava dizendo o que ele pensava, ele
comeava fazendo perguntas. Vocs j devem ter lido mais de um dilogo do Scrates (no leram?! Se uns
2 ou 3 leram d graas a Deus) e a tcnica de dilogo do Scrates era a chamada maiutica (mai que vem
de me); ento ele fazia o prprio interlocutor descobrir a verdade. Ele levava o interlocutor atravs das
perguntas aporia, ao impasse; depois que ele tinha feito todas as perguntas e levado o interlocutor ao
impasse, ele mesmo comeava a fazer outras perguntas pra ir retirando o interlocutor do impasse, o
prprio interlocutor ir descobrindo a verdade. Ento essa uma tcnica milenar de dilogo humano.
Os juzes na Alemanha, hoje que adotam o chamado processo modelo de Stutgar (no fao a menor
idia se assim que se escreve...), eles elaboram a sua sentena e antes de public-la chamam as partes e
mostram: olha, isso que ns queremos decidir, o que vocs acham?. Ser que humilhante pro juiz
dizer o que ele est pensando? No, o juiz um ser humano falvel como qualquer outro. Claro que em
99% dos casos depois que as partes falam sobre o que o juiz pensa o que as partes dizem provavelmente
no vai mais influenciar a convico do juiz, mas em 1% dos casos, ou sei l 0.1% dos casos, as partes
ainda aduzem algum argumento ou alertam o juiz para algum ponto que ele no viu na deciso e a
refazem as suas concluses porque deram pleno conhecimento s partes de quais eram suas concluses e o
porque dessas concluses. O dilogo humano tem 2 fundamentos, 2 pressupostos; o contraditrio como
expresso do dilogo humano, o dilogo humano como expresso do contraditrio participativo tem 2
pressupostos muito importantes e muito desprestigiados na Amrica Latina e especialmente no Direito
brasileiro. O primeiro a oralidade: no h linguagem mais expressiva para o dilogo do que a palavra
oral e hoje, pela crise da justia e o excesso de processos, praticamente no h mais contato humano e o
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exerccio do dilogo pela palavra oral entre as partes e o juiz. O Capelleti j colocou isso h 30 e tantos
anos atrs quando ele fez um estudo de Direito comparado sobre a oralidade mostrando que h 4 (eu ainda
vou falar sobre a oralidade, mas aqui esses princpios se entrelaam) grandes sistemas sobre a oralidade e,
se ns formos ver quais so esses sistemas ns vamos ver que os que tm a justia de melhor qualidade
so aqueles que tm mais oralidade.
I. Sistema anglo-americano da common law, em que realmente prevalece a palavra
oral, s vale o que ocorrer ali na audincia. a melhor justia do mundo apesar de
todas as crticas, apesar de ter seus defeitos tambm.
II. Sistema germnico e escandinavo, que j d importncia palavra escrita, mas tem
uma forte concentrao dos atos processuais em audincias orais. Basta dizer que na
Sucia todo o processo tem que se resolver numa audincia marcada15 dias depois,
no mximo, do ajuizamento da ao e se acontecer alguma coisa nessa audincia que
no permita ao juiz conclu-la no mesmo dia, ele tem que complet-la no mximo em
15 dias tambm. Se no completar em 15 dias tem que comear tudo de novo;
justamente o carter vivo, espontneo, intransportvel para o papel do contedo dos
atos orais fundamental pra uma deciso.
III. Sistema italiano-francs, j com grande preponderncia da palavra escrita mas que
ainda d muita importncia s audincias orais.
IV. Sistema ibrico latino americano (que o nosso), o processo todo fragmentado,
todo compartimentado, em fases, em etapas, em decises; em que se h uma
audincia final oral (hoje at se introduziu a audincia preliminar), na verdade no so
mais instancias de dilogo. Mesmo porque ns no temos um juiz predisposto ao
dilogo; o juiz chega na audincia de conciliao e pergunta se h possibilidade de
conciliao, se as partes respondem que no ele leva o processo adiante. uma
postura meramente burocrtica diante das partes, e s vezes as partes passaram 3, 6
meses esperando aquela audincia s pra ouvir o juiz fazer a pergunta e passar
adiante.
E outro pressuposto fundamental de controle do contraditrio participativo, controle de que o juiz
efetivamente se deixou impressionar, de que ele efetivamente levou em considerao toda a atividade das
partes a fundamentao das decises, que tambm um princpio constitucional inscrito entre ns no
artigo 93,IX da CF. atravs da fundamentao que o juiz vai mostrar se ele de fato levou em conta toda a
atividade das partes, se ele de fato considerou todos os argumentos e todas as provas. Infelizmente o STJ
tem fixado na sua jurisprudncia que o juiz cumpre o dever de fundamentar se ele apresenta argumentos
razoveis do ponto de vista do encadeamento lgico da deciso, ou seja, desde que o discurso justificativo
seja razovel, desde que as razoes aduzidas sejam suficientes para justificar a deciso, o dever de
fundamentao est respeitado. No. O dever de fundamentao no tem como finalidade apenas
demonstrar a causalidade da deciso o porqu da deciso; o dever de fundamentao tem mais do que isso,
tem a funo de evidenciar se o juiz respeitou o contraditrio participativo. Mas a vem muitos e dizem
no, isso seria obrigar o juiz a responder a tudo, o juiz no pode perder tempo ou no deve perder tempo
com argumentos irrelevantes, ele no pode ser obrigado a responder a certas contestaes que tm 50
liminares e nenhuma delas tem valor nenhum (so mais escritas pra agradar o cliente do que pra realmente
influenciar a deciso judicial). Realmente, o juiz no obrigado a responder o que manifestamente
irrelevante, mas ele tem que dizer que no vai responder porque irrelevante, e o que tiver alguma
relevncia ele tem que responder.
Eu ontem noite respondia um e-mail porque eu estou essas duas semanas participando de um curso de
ensino distncia pra 50 juzes federais, 25 dos quais so juzes dos juizados especiais; e a gente constata
que hoje o volume de processos na justia nos juizados especiais to grande, que praticamente os juzes
esto recebendo j as coisas feitas. Os tcnico judicirios preparam as peties (alis, para fazer uma
petio basta entrar na Internet; no site da justia federal j esto l os modelos de quase todos os tipos de
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peties das questes mais comuns nos juizados e o tcnico l digita e tudo at j prepara sentena). E
muitos desse juzes acham que isso tudo inevitvel e at bom, porque os tcnicos tm competncia
(muitos advogados no tm, essa que a verdade); os tcnicos so orientados l pelas diretrizes da
jurisprudncia do tribunal e, portanto, vo encaminhar bem a soluo e que depois os juzes assinam
praticamente.
Eu tinha feito uma declarao h dois dias atrs: ento por que no deixar o juiz leigo julgar?
Resposta: No, o juiz leigo no; tem que ser o concursado.
Eu respondi: pra fazer trabalho mecnico? Eu t falando de juiz leigo porque eu acho que o juiz togado
um juiz concursado, que tem muitos conhecimentos pra fazer uma banalidade. Se simplesmente pra
assinar aquilo que j se sabe como que tem que ser decidido, est se desperdiando essa mo-de-obra
que, alm de ser uma mo-de-obra muito cara, uma mo-de-obra que podia estar sendo aplicada em
atividades mais nobres. Eu no estou criticando o tcnico, eu estou s dizendo que o tcnico j um erro,
o Judicirio no quer juzes leigos mas ele j est usando juzes leigos; seus tcnicos, seus conciliadores,
seus estagirios.
Outro dia algum aqui me fez uma pergunta, qualificou um tcnico judicirio como tcnico
judicirio votista, que aquele que est escrevendo voto do juiz. E eu dizia ontem nesse e-mail por que
no botar o computador de vez? J h muitas experincias feitas, no Brasil mesmo, de decises por
computador. Se ns somos capazes de colocar num formulrio eletrnico (o processo, por exemplo, no
juizado federal de So Paulo todo eletrnico) todos os inputs, todas as caractersticas daquela causa; o
computador julga melhor que qualquer ser humano porque ele tem uma memria infalvel, ele no erra,
ele no d duas decises contraditrias. Ento, ns chegamos a esse ponto no Brasil, ou seja, de
desvalorizao da oralidade, do contato humano e da fundamentao tambm porque pra esse tipo de
causa qualquer fundamentao serve e tudo aquilo que as partes disseram no processo passa em branco,
no foi nem lido, nem foi considerado na deciso. E ns estamos achando que essa justia tima, a eu
pus no meu e-mail olha, vocs acham que essa justia tima mas ontem um colega me disse que s pra
entrar no sistema uma ao no juizado especial federal no RJ t demorando 4 meses (graas a Deus, na
cidade do RJ eu nunca entrei numa audincia em juizado). Tambm ouso dizer que h juizados estaduais
na cidade do RJ marcando audincia pra 2007. Ento, ns estamos praticando uma justia de segunda
classe a pretexto de que ela clere, atende ao direito de acesso justia, gratuita, etc e ela no est
fazendo justia nenhuma. E olhem, o juizado de Ipanema estatisticamente est comprovado, embora ele
seja ao lado da favela, s 13% das causas so propostas por pessoas da favela, o que significa que o pobre
no vai pro juizado. Tambm ns estamos pensando que estamos fazendo uma justia dos pobres, mas o
pobre no vai pro juizado, o pobre no confia na justia; ento, na verdade, ns estamos criando grandes
iluses pra enganarmos a ns mesmos ou a enganarmos a uma mdia pra aparecer que ns estamos
resolvendo o problema da justia brasileira. H j quem queira transformar o juizado em processo comum,
virar tudo juizado. Eu reconheo, no d pra melhorar a qualidade com essa quantidade; a quantidade
mata a qualidade, mas no possvel pensar que resolvendo o problema da quantidade, a qualidade estar
atendida. No estar. E, alis, a quantidade nunca vai ser resolvida porque causas mal resolvidas geram
mais litgios, no freiam a litigiosidade. E ns estamos pensando que s com medidas paliativas estamos
resolvendo o problema do acesso justia.
Aluno: o juiz pode no realizar a audincia de conciliao se j se sabe que no vai haver
conciliao?
Greco: Ah, claro que eles pulam todas. Na justia federal aqui no RJ j no se fazem mais
audincias de conciliao no juizado especial. Claro que eles esto pulando tudo. E isso qualidade?
Justia instantnea qualidade? No, justia instantnea no qualidade por falta do contraditrio. Aquela
justia da Kombi de Vitria que anda l pelo subrbio, pelas favelas e que julga no mesmo dia desrespeita
o contraditrio; que manda pegar o sujeito l em cima no bar e faz ele assinar um acordo que ele nem sabe
o que ; ou a justia da transao penal, se vocs j viram as estatsticas sobre a transao penal nos
juizados especiais criminais, primeiro que a transio penal virou um instrumento de soluo de conflito
de famlia porque a grande maioria dos casos que vo pro juizado criminal so de bofetada do marido na
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mulher e vice-versa. E como que o juiz criminal resolve o problema da agresso do marido mulher?
Mandando o marido pagar uma cesta bsica. Concluso: todos voltam, ou seja, a justia resolveu um
processo, no resolveu o litgio, o litgio sobrevive. Sem falar no que eu disse h pouco, que o pobre no
vai (est resolvendo fora da justia n? Sabe l Deus como n? Fazendo justia pelas prprias mos ou
quem sabe confiando numa outra justia; no estou me referindo divina, seguramente, confia numa outra
justia, na justia do padre, do pastor, do xerife da favela, ou na justia do mais forte, quem pode mais
chora menos, que a selva). Afinal, o que sair do estado pr-civilizatrio pro estado civilizatrio?
passar a viver regido pelo Direito, isto que sair da selva pra sociedade civilizada, passar a conviver
numa comunidade regida pelo Direito e enquanto o mais forte impuser a sua vontade ao mais fraco, seja
em que limite for, ns estamos fora do Estado de Direito, portanto estamos na pr-histria, ns no
entramos na civilizao. Muito bem, mas eu j falei muito sobre contraditrio, vamos frente.
3. PRINCPIO DISPOSITIVO
O principio dispositivo, seguindo o livro do Moacyr Amaral Santos, se diferencia do princpio da
iniciativa, mas muitos autores no fazem essa diferenciao e fundem tudo num nico princpio, no
dispositivo. O princpio dispositivo o princpio que rege a iniciativa em matria de fatos e de provas.
Indese secundum allegata et probata partium indicare debet.
O juiz deve julgar a causa segundo os fatos alegados e provados pelas partes, ou segundo as
alegaes e provas das partes. Ento, o princpio dispositivo d s partes o poder de iniciativa em matria
de fatos alegados e provas desses fatos com base nas quais o juiz deve ou no julgar verdadeiros esses
fatos. Ora, o princpio dispositivo um princpio muito importante tambm, como o princpio da
iniciativa, no respeito liberdade das partes, dos cidados por parte do juiz como rgo do Estado, como
autoridade porque se os direitos das partes, se o direito material das partes um direito disponvel, as
partes devem ter direito no apenas de dispor de seu direito material, mas tambm de dispor da alegao
dos fatos que geram o seu direito material ou da produo das provas do seu direito material; se a parte
pode dispor do direito material ela tambm pode dispor dos fatos geradores desse direito material ou das
provas demonstrativas da existncia desses fatos. Ento, em princpio, e por isso com uma certa razo h
aqueles que comunicam os dois princpios, a iniciativa em matria de fatos e em matria de provas
seguem a mesma idia da iniciativa em matria de questes de direitos. Mas em relao aos fatos e as
provas houve uma evoluo muito grande nos ltimos 50 anos. Primeiro descobriu-se que havia muitas
causas que versavam sobre direitos indisponveis e que nessas causas (anulao de casamento,
investigao de paternidade) no pode o juiz ficar inerte diante da falta de iniciativa ftica ou probatria
das partes porque ele no pode permitir que a parte renuncie ou ponha a perder um direito que a lei probe
que seja um direito renunciado como se usa. Essa uma primeira constatao que foi fortalecida a partir
do modelo e do processo penal, passando a ser observado tambm como objeto da mesma teoria geral do
processo civil porque no processo penal h mediadores dos direitos indisponveis, do direito do Estado de
acusar os criminosos e o direito da defesa de lutar pela sua liberdade. Ento essa uma primeira
constatao, que esse princpio dispositivo no pode se aplicar aos interesses indisponveis, s causas
que versam sobre direitos indisponveis.
A segunda constatao, e essa vem do final do sculo 19 com a reforma dos cdigos austracos,
que o princpio dispositivo acaba favorecendo no processo a opresso do mais forte sobre o mais
fraco porque no processo, como em toda relao humana, quando houver uma parte ou ou sujeito com
mais facilidade de acesso aos fatos e outro sujeito com menos, ou com mais facilidade de acesso s provas
e outros com menos; ora, o dever do juiz de velar pela igualdade das partes, pela paridade de tratamento,
pela paridade de armas, no pode impor ao juiz o dever de ficar de braos cruzados assistindo uma parte
usar o seu poder de alegar fatos e produzir provas enquanto a outra no exerce com a mesma eficcia esse
poder; e da o juiz obrigado a julgar a causa sabendo que ele est cometendo uma injustia, sabendo que
a verdade ftica que ali est foi distorcida pela disparidade, desigualdade, inferioridade de uma parte em
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relao a outra na capacidade de lutar pelos seus direitos ou na capacidade de produzir provas dos fatos.
Ento, a partir do Cdigo Austraco, o sistema continental europeu da civil law comea a se abandonar a
idia da prevalncia absoluta do princpio dispositivo, e adotada uma outra idia, que a idia do juiz
ativo em oposio ao juiz inerte. O juiz ativo aquele que mesmo nas causas que versam sobre direitos
disponveis, ele deve ter acesso aos fatos e s provas, no s para proferir decises em conformidade com
a verdade e, portanto, ser fiel sua conscincia e ao seu sentimento de justia, mas tambm para assegurar
efetivamente a igualdade das partes no acesso justia. Sobre os fatos e sobre as provas, sobre esse poder
de iniciativa do juiz em matria de fatos e provas, ns temos que considerar hoje 3 regras constantes do
CPC, pelo menos 3:
A regra do artigo 130 trata das provas porque diz que o juiz determinar de ofcio ou a
requerimento das partes todas as provas que sejam necessrias formao do seu convencimento.
E a a impresso que d o artigo 130 que o CPC abandonou o princpio dispositivo, a impresso
inicial que resulta da leitura desse artigo de que o juiz sempre deve ter iniciativa em matria
probatria.
A regra do artigo 131 diz que o juiz julgar a causa de acordo com os fatos e circunstncias
constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes. o contrrio do que est a, o brocardo
latino diz que o juiz julgar de acordo com os fatos e as provas trazidos pelas partes; o artigo 131
diz exatamente o contrrio, que o juiz formar o seu convencimento de acordo com os fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes.
A regra do artigo 462 estabelece que, se depois da propositura da ao chegar ao conhecimento
do juiz algum fato constitutivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, o juiz o apreciar de
ofcio na sentena, ou seja, o juiz apreciar fatos no alegados pelas partes de ofcio na sentena.
Ns j comentamos esse artigo quando falamos da teoria da substanciao, na causa de pedir, a
respeito dos direitos auto-determinados e hetero-determinados, direitos absolutos ou direitos
relativos. E tambm j comentei o artigo 131 naquela poca.
Ento vejam bem, vamos falar primeiro dos fatos. Ser que os fatos que o juiz pode apreciar so apenas
os trazidos pelas partes ou tambm outros fatos que vieram por outra via qualquer? A preciso distinguir
os fatos jurgenos dos fatos simples, e nos fatos jurgenos distinguir entre os direitos auto-determinados e
os hetero-determinados, e tambm nos fatos jurgenos distinguir se eles so geradores do direito do autor
ou geradores do direito do ru.
Os fatos jurgenos so os fatos dos quais se origina o direito do autor ou do ru alegados como
fundamento do pedido ou da defesa. Os fatos simples so outros fatos, que servem para provar os fatos
jurgenos. Por exemplo, o autor alegou que foi atropelado pelo ru no dia tal, s tantas horas na Praa da
Repblica, esse o fato jurgeno, o fato de que o ru causou um dano ao autor no dia tal, s tantas horas
dirigindo um carro na Praa da Repblica. No curso desse processo tem uma testemunha que no viu o
fato e disse que 15 minutos depois ela, dona de uma oficina no Estcio, foi procurada pelo ru dirigindo
seu automvel lhe pedindo pra consertar o amassamento no pra-lama do automvel que estava manchado
de sangue; esse fato do ru que 15 minutos depois esteve na oficina no Estcio trazendo o automvel com
o pra-lama amassado com machas de sangue, esse fato no um fato jurgeno, esse fato pode no ter sido
alegado pelo autor nem pelo ru, mas o juiz pode conhec-lo de ofcio porque ele um fato simples, um
fato que serve para provar os fatos jurgenos. Ento os fatos simples esto fora do princpio dispositivo.
Os fatos jurgenos, normalmente no esto fora do princpio dispositivo porque se a cada uma das
partes, de acordo com o princpio da iniciativa, cabe alegar o seu prprio direito material,
conseqentemente, a cada uma delas cabe alegar os fatos dos quais nasce, se origina, decorre esse direito.
Ento, o juiz no poderia, por exemplo, nessa ao em que o autor alegou que foi atropelado pelo ru no
dia tal, s tantas horas na Av. Presidente Vargas e que sofreu portanto um dano, julgar procedente essa
ao de indenizao do dano por causa de um outro fato, porque o ru 3 dias antes tinha deixado cair uma
lata de tinta na cabea do autor numa obra qualquer. outro fato, gerador de um outro direito, a uma outra
indenizao. Ento esse fato no pode ser conhecido pelo juiz.
162

Direitos Autodeterminados x Direitos Heterodeterminados: preciso distinguir para o autor entre


os direitos auto-determinados e os direitos hetero-determinados. Os direitos auto-determinados so
aqueles direitos absolutos, ou seja, direitos que podem nascer de vrios fatos e que, desde que ocorra
algum desses fatos, ele gera esse direito em relao a esse direito que um s direito; diferente dos
direitos heterodeterminados ou relativos, em que cada fato vai gerar um direito diferente e aquele
exemplo que eu dei que vocs se lembram quando ns tratamos da causa de pedir, da ao de separao da
mulher contra o marido alegando, que o marido a agrediu no dia tal, s tantas horas. Esse um fato
jurgeno, mas como esse direito um direito absoluto, o juiz com base no artigo 462 pode, no momento da
sentena, julgar procedente o pedido de separao no com base naquela agresso sofrida no dia 1 de
janeiro, mas com base em outras agresses. J se a mulher tivesse proposto uma ao de indenizao por
causa da agresso do dia 1 de janeiro, o juiz no poderia hoje julgar procedente a ao de indenizao por
causa das outras agresses, porque o direito indenizao no um direito absoluto, um direito relativo.
O direito separao um direito absoluto.
Ento, ainda quanto aos fatos jurgenos, portanto, se eles so geradores de direitos absolutos, eles
podem ser conhecidos de ofcio pelo juiz, ainda que no alegados pelo autor. Quanto ao ru, h fatos
jurgenos, que, mesmo no sendo geradores de direitos absolutos, podem ser examinados de ofcio em
favor do ru por caracterizarem questes de ordem pblica. Ou seja, questes que o juiz deve apreciar de
ofcio, com base no art. 303, CPC. O decurso do tempo gerador da prescrio de um direito alegado contra
o incapaz um fato extintivo da exiguibilidade desse direito. Embora esse direito no seja um direito
absoluto, o juiz tem que apreci-lo de ofcio. Ento, ns podemos dizer que cada uma das partes tem de
alegar os fatos que a ela interessa e que o juiz tem que julgar a causa de acordo com os fatos alegados
pelas partes.
Salvo se esses fatos: 1) forem fatos simples; 2) tratarem de fatos geradores de direitos absolutos ou
autodeterminveis; 3) tratarem de fatos geradores de defesa do ru que constituem matria de ordem
pblica.
Ento em matria de provas, em matria de iniciativa probatria ainda prevalece o princpio
dispositivo, apesar da regra do art. 130 nas causas que versam sobre direitos disponveis.
Porm, naquelas que versam sobre direitos indisponveis, em relao a esses direitos, prevalece o
chamado princpio inquisitrio, ou seja, o princpio segundo o qual o juiz em matria de provas no deve
se contentar com as provas trazidas pelas partes, mas ele prprio deve tomar a iniciativa de produzir todas
as provas que se fizerem necessrias para no apenas elucidar as verdades dos fatos, mas principalmente
evitar que a parte que titular do interesse indisponvel possa atravs da sua inrcia por em risco esse
interesse.
Mas tambm nas causas que versam sobre direitos disponveis o juiz tem iniciativa probatria e essa
iniciativa tem carter subsidirio, essa iniciativa probatria do juiz, mesmo nas causas que versam sobre
direitos disponveis visa a suprir deficincias na iniciativa das partes, especialmente quando o juiz observa
que a parte no est atuando de forma eficiente na busca da verdade e com isso pode estar colocando em
risco o seu interesse e que essa inrcia ou insuficincia da atuao da parte decorre de alguma
circunstncia que dificulta a sua defesa no processo.
Por exemplo:
1. se ela beneficiria da assistncia judiciria gratuita e portanto j no tem com o seu advogado
aquele vnculo de confiana e aquele contato freqente com o seu advogado;
2. se o advogado da parte no est sendo diligente na proposio de provas;
3. se o juiz constata que a parte se encontra numa situao de dificuldade no acesso s provas em razo
da sua inferioridade econmica ou de alguma outra circunstncia; e ainda

163

4. se o juiz constata que em razo da ausncia de um dilogo mais intenso entre ele e as partes, pode ser
que a parte no tenha percebido em razo do abismo de comunicao que existe entre ela e o juiz, a prova
que poderia ser decisiva ou convincente para o julgamento da causa.
Em todos esses casos, em carter subsidirio da iniciativa das partes, mesmo nas causas que versam
sobre direitos disponveis, o juiz deve tomar a iniciativa e determinar ex-officio a produo de provas.
Portanto no se pode mais falar, como se dizia at alguns anos atrs, que nas causas que versam sobre
direitos disponveis o juiz se limita a busca de uma verdade meramente formal, enquanto nas que versam
sobre direitos indisponveis ele tem que ir em busca da verdade real. No, sempre o juiz tem que ir em
busca da verdade real. Verdade real entendida como a busca da certeza ou da probabilidade mxima de
veracidade dos fatos, mais prxima possvel da realidade da vida, da realidade objetiva, dos fatos tal qual
eles aconteceram. E a verdade necessria tanto para o julgamento das causas que versam sobre direitos
disponveis quanto as que versam sobre direitos indisponveis, a verdade a mesma. S que nas causas
que versam sobre direitos disponveis a iniciativa do juiz menor, subsidiria, no principal, enquanto
que nas causas que versam sobre direitos indisponveis essa iniciativa preponderante, principal.
De qualquer modo, o juiz no deve se conformar com uma verdade que ele sabe que no existe, com
uma suposta verdade ou uma suposta realidade que para ele no verossmil, no tem consistncia, at
mesmo para proteger a sua conscincia e pela credibilidade, o respeito que as suas decises devem ter pela
sociedade ele deve tomar iniciativas probatrias, deve determinar de ofcio a produo de provas, mesmo
nas causas que versam sobre direitos disponveis. O que o juiz tem que cuidar de no se tornar um
inquisidor sistemtico, um investigador, porque toda vez que o juiz arregaa as mangas para ele prprio ir
em busca da suposta verdade ou do que ele pensa que a verdade corre o risco de prejudicar a sua
imparcialidade. Esse que o limite que o juiz deve estar sempre atento, que observar. Ele deve suprir sim,
dificuldades, deficincias, insuficincias na iniciativa probatria das parte, mas nunca se tornar um
investigador sistemtico sob pena de por em risco a sua imparcialidade.
O princpio seguinte o princpio da livre convico.
Ele deve suprir sim, dificuldades, deficincias, insuficincias na iniciativa probatria das partes.
4. PRINCPIO DA LIVRE CONVICO
O princpio da livre convico o princpio que rege a avaliao das provas.
O art. 131 diz que o juiz formar seu convencimento de acordo com os fatos e circunstncias constantes
dos autos, ainda que no alegados, mas que ele ditar na sentena as razes da sua deciso.
HISTRIA
O princpio da livre convico muito antigo, ns podemos dizer que a justia primitiva dava ao juiz
esse amplo poder de julgar a verdade ftica de acordo com a persuaso que as provas gerassem no
entendimento, na inteligncia do juiz. Durante sculos o princpio da livre convico de que o juiz que
revela qual a verdade ftica de acordo com essa persuaso, com esse convencimento gerado pelas provas
no seu entendimento no foi questionado, porque os juzes na Antiguidade e boa parte da Idade Mdia
tinham uma investidura mstica, ou seja, eles eram considerados pessoas iluminadas, pessoas que estavam
acima dos homens normais, tanto que o juiz prestava um juramento e muitas vezes um juramento de
carter religioso, quando era investido nas suas funes e isto o tornava quase um porta-voz do saber
divino. Ento quando o juiz julgava fatos verdadeiros, aquilo se considerava verdadeiro como um
resultado de uma revelao sobrenatural e essa mstica em torno da figura do juiz perdurou at boa parte
da Idade Mdia, quando ento, na emergncia dos Estados Nacionais que depois vieram a se fortalecer
com o absolutismo monrquico, os soberanos no aceitaram mais esse poder divino dos juzes, esse poder
de revelar a verdade por inspirao divina. Ento os soberanos resolveram comear a colocar freios no
arbtrio do juiz, at mesmo para obrigar os juzes a respeitarem as suas leis, a sua vontade, ou
164

principalmente para isso. E ento surge a partir da Alta Idade Mdia o chamado Princpio das Provas
Legais.
O princpio das provas legais tambm teve inspirao religiosa e comea com a influncia dos povos
brbaros atravs das ordlias (juzes de Deus), que eram fatos ou meios atravs dos quais se acreditava
que Deus ou as divindades revelavam com quem estava a razo, com quem estava a justia. As torturas,
por exemplo, eram um meio de prova, aquele que suportasse ser torturado por mais tempo, considerava-se
que Deus estava com ele, que Deus o protegia da morte. Os duelos tambm eram um meio de prova,
aquele que vencesse o duelo porque a mo de Deus protegia o seu corpo. Assim esses meios de
revelao de uma suposta vontade divina ou de uma suposta justia da causa defendida por uma das partes
foi uma das fontes do sistema das provas legais. Mas o que mais caracterizou o sistema das provas legais
foi a determinao de que os juzes obedecessem rigidamente as regras de avaliao probatria, que os
juzes no pudessem mais convencer-se dos fatos de acordo com a persuaso que as provas tinham gerado
no seu entendimento, mas que eles fossem obrigados a convencer-se dos fatos pela aplicao rgida de
regras impostas pelo soberano. So dessa poca as regras como estas: testis unus, testis nulLus, ou seja, o
testemunho de uma s pessoa no vale nada, o testemunho de trs pessoas prova plena. Tambm havia
regras de valorao da prova pela qualidade do cidado, pela qualidade do ser humano, o depoimento de
um nobre valia mais do que o depoimento de vinte plebeus, para desmentir o depoimento de um nobre
eram necessrios muito depoimentos de pessoas que no eram nobres. Ento o sistema das provas legais
tentou colocar as rdeas, o cabresto nos juzes para evitar que eles atravs do seu livre convencimento
desrespeitassem as leis do soberano e para evitar que atravs do seu livre convencimento eles
desrespeitassem as regras de convivncia dominantes naquela poca, em especial o respeito aos
privilgios da nobreza e assim por diante.
O sistema das provas legais retirou o jurisdicionado do arbtrio do juiz e o atirou nos braos do arbtrio
do soberano. O sistema das provas legais era um sistema escandalosamente injusto porque as partes,
sabendo quais eram as regras de avaliao das provas, procuravam produzir provas que de acordo com
essas regras o juiz fosse obrigado a respeitar. Ento, muitas vezes, o juiz sabia que estava diante de provas
frgeis, mas em razo de terem essas provas obedecido as regras legais, ele era obrigado a aceitar os fatos
como verdadeiros. Desta maneira, o sistema das provas legais provocou uma grande manipulao da
atividade probatria, um grande artificialismo nessa atividade, porque o juiz, mesmo no estando
convencido de determinadas provas, era obrigado a aceit-las e era obrigado a reputar verdadeiros os fatos
que elas visavam a provar.
J a partir do sculo XVII, atravs de uma ordenana do rei Lus XIV, de 1667, comea a voltar o
princpio da livre convico. (, ou seja,) verdade que o absolutismo monrquico prosseguiu por mais
cem anos e, na verdade, quem liberta o juiz das provas legais o sculo XIX, o liberalismo do sculo
XIX, no num primeiro momento, no na revoluo francesa, porque a revoluo francesa tambm foi
uma reao contra os juzes.
Os juzes na Frana faziam parte da nobreza, faziam parte daquela casta que foi destronada com a
revoluo francesa. Os juzes eram nobres que transmitiam hereditariamente aos seus filhos os cargos de
juiz e eles eram acusados de por o seu poder disposio da corte, da nobreza. e Por isso, num primeiro
momento a revoluo francesa tambm no liberta os juzes dos grilhes do sistema das provas legais, mas
logo adiante, j nas reformas e nas codificaes do sculo XIX ns vamos ver claramente o abandono do
sistema das provas legais e a restaurao do princpio da livre convico, embora, com duas limitaes
que hoje ns temos no nosso sistema processual. (,ou seja,)
ATUALMENTE
Hoje vigora, em matria de avaliao das provas, o poder do juiz de julgar a verdade dos fatos de
acordo com o seu convencimento. Ele pode julgar relevante um fato provado com um s depoimento,
embora ele tenha vinte ao contrrio. Depende da persuaso que esse nico depoimento causa no seu
entendimento. Mas, o juiz tem duas limitaes.
165

Limitaes do juiz:
A primeira, a de que ele precisa ditar as razes do seu convencimento, como estabelece a parte
final do artigo 131. Ele no pode mais decidir arbitrariamente a verdade dos fatos, ele obrigado a
explicar por que julgou verdadeiros esses fatos e no aqueles, porque deu mais valor a esta prova do
que quelas. Por isso, a livre convico moderna a chamada Livre Convico Fundamentada ou o
que Moacyr Amaral Santos denomina de Sistema da Persuaso Racional. O juiz tem o poder de
decidir de acordo com a sua conscincia a verdade dos fatos, mas ele obrigado a fundamentar a
deciso sobre os fatos, e fundamentar racionalmente, de modo que ele ou qualquer outro ser humano
seja capaz de considerar que aquela deciso , pelo menos, razovel, (, pelo menos,) sustentvel,
consistente.
A segunda limitao que o juiz tem a sobrevivncia, no ordenamento positivo, de inmeros resduos
de provas legais, de inmeras regras de avaliao das provas e de provas legais. Regras de avaliao
das provas como por exemplo a do artigo 401 do cdigo de processo civil, que estabelece que a prova
exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior
salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados. (ou seja,) Por essa regra o juiz
no pode aceitar a prova exclusivamente testemunhal nos contratos de valores superiores a dez salrios
mnimos.
Provas legais so determinados fatos que a lei s admite que sejam provados por determinadas provas.
Por exemplo, os atos ou fatos da vida civil: nascimento, casamento, bito, somente podem ser provados
por certido do registro competente.
Ex.: Se eu vou propor uma ao de separao judicial e alego que sou casado com a minha mulher,
para comprovar o casamento eu tenho que exibir a certido de casamento do registro civil. - Ah! eu perdi a
certido, eu no sei onde foi registrado. O juiz no pode considerar existente o casamento sem a certido
do registro civil.
Ento, sobrevivem nos sistemas processuais modernos certas regras de avaliao das provas que
procuram obrigar o juiz a dar mais valor a algumas provas em detrimento de outras. Sobrevivem tambm
certas regras que somente permitem que o juiz considere verdadeiros certos fatos com as provas que a
prpria lei prev.
Quando ns estudarmos o sistema probatrio, vamos comentar, discutir que valor tem hoje essas regras,
porque de certo modo, essas regras impositivas de critrios de julgamento dos fatos pelo juiz distorcem a
busca pela verdade, obrigando o juiz, ou pretendendo obrigar o juiz, a se submeter a uma verdade
artificial, aquela que a lei quer que seja a verdade.
No meu estudo. Eu tenho feito alguns estudos sobre direito probatrio nos ltimos dois anos e em todos
eles toco nesse ponto e explico em que limites as provas legais ou as limitaes probatrias ou as regras
legais de avaliao das provas, podem ou no ser aceitas como obrigatrias. Em nenhum caso elas podem
ser consideradas limitadoras da busca da verdade. Por qu? Porque se a lei impuser regras de avaliao ou
de hierarquia das provas que dificultem a busca da verdade, na verdade ela est frustrando a prpria busca
do direito, a prpria luta pelo direito, porque, se o direito decorre dos fatos e aquele que se acha titular do
direito precisa provar os fatos para poder ter reconhecido seu direito, mas essa busca da verdade
distorcida por regras legais. Ento, aquele que est impedido de ir em busca da verdade, est impedindo de
ir em busca e de ter reconhecido o seu prprio direito. Ora, o estado de direito contemporneo promete ser
o guardio dos direitos de todos e ser o guardio da eficcia concreta dos direitos de todos. Essa garantia
incompatvel com a artificializao da avaliao das provas.
Aluno: Eu assisti uma palestra recentemente em que um juiz dizia isso: - J houve casos de eu querer
dar ganho de causa, s vezes, ao autor e, por causa de todo o sistema eu era obrigado a dar ganho a uma
outra parte em relao quela outra, ou seja, porque ele....
Professor interrompe: Precisa ver se ele est se referindo s questes de fato ou s questes de direito.
Nas questes de direito, o juiz tem que obedecer a lei e ele pode ter muita simpatia pelas alegaes de uma
das partes, mas, se elas no esto agasalhadas pelo direito , ele obrigado a rejeit-las. Agora, quanto aos
fatos, no. Quanto aos fatos, ele tem que ir em busca da melhor verdade possvel, racionalmente

166

construda e, mesmo que a lei lhe d regras em contrrio, ele tem que tomar essas regras, quase todas,
como meras indicaes, como meras alertas.
(professor continua) - Olhe, normalmente, na sociedade do nosso tempo, quem celebra um contrato de
alto valor no toma cuidado de document-lo e registr-lo numa prova mais consistente. No vai celebrar
um contrato de alto valor verbalmente, sem nenhum registro, sem nenhum papel, sem nenhum incio de
prova escrita. Ento, na verdade, essa regra do artigo 401, que eu citei como exemplo, uma regra
reveladora de uma mxima da experincia, de que na sociedade do nosso tempo os contratos que tm
algum relevo econmico so, em geral, celebrados por escrito. Mas, de repente, o juiz se depara com um
contrato de alto valor, como por exemplo, uma negociao na bolsa de valores, que feita por telefone,
que no se escreve. O cliente liga para o corretor e diz: tira tanto das aes tais e aplica nas aes tais. Isso
no tem nenhum registro documental e isso um contrato. Ento, o juiz tem que estar atento regra legal,
porque ela lhe d uma indicao daquilo que geralmente acontece. Mas, se ele tem elementos probatrios
que revelam que o contrato existiu e mesmo sem a prova que a lei prev, ele deve julgar o contrato
existente, s que ele tem que explicar isso na sentena. Ele tem que fundamentar a sua deciso. Ele tem
que justificar racionalmente a sua deciso.
Aluna: Professor, ... Eu tenho visto, s vezes no STF e at partindo um pouco para o lado criminal.
Eles esto discutindo, hoje, at que limite no se aceita a denncia annima e at que limite no se aceita a
gravao escondida, o grampo (...).
Professor: Esse um outro problema. o problema da prova ilcita. Ns vamos estudar tambm,
quando ns estudarmos o direito probatrio, a questo da prova ilcita, que aquela prova que viola o
direitos da personalidade, especialmente a privacidade, a intimidade das pessoas.
Aluna continua: Mas, eu conclui, pelo o que eles falam normalmente, que uns tm a tendncia de
dizer que a partir do momento que o incio foi podre todo o resto ser podre. Existe uma tendncia em
outros de dizer que no: aquilo ali foi podre, mas se a investigao comprova que aquilo era verdico,
aceita-se, no a prova, mas os fatos que a prova aponta .
O professor continua: Essa a chamada teoria dos frutos da rvore venenosa ( the fruits of the
poisonous tree), ou seja, ser que as provas derivadas das provas ilcitas so ilcitas tambm? Ns vamos
discutir isso oportunamente. Na minha opinio, tambm so ilcitas as provas derivadas das provas ilcitas.
Na verdade, no Brasil, quando se discute se cabvel aceitar uma prova derivada de uma prova ilcita, mas
que em si mesma ela no ilcita, mas ela s foi obtida graas a uma outra que era ilcita, a gente est
esquecendo que ns estamos importando regras ou critrios de sistemas probatrios diferentes, que so o
sistema continental europeu e o sistema americano.
O sistema probatrio europeu muito mais respeitador da intimidade, da privacidade e da dignidade
humana.
O sistema probatrio americano menos respeitador da intimidade, dos direito da personalidade da
dignidade humana, mas mais eficaz na busca da verdade.
Ento, para onde vamos? Vamos para uma busca da verdade a qualquer preo, mesmo com violao da
dignidade humana? Ou vamos para uma busca da verdade sujeita ao limite do respeito dignidade
humana? Eu acho que ns temos que ir em busca da verdade sim, claro, sem nenhuma dvida, da verdade
mais objetiva possvel, mais prxima da realidade possvel, mas sem desrespeito dignidade humana, sem
desrespeito ao direitos da personalidade. Agora, h certas situaes limites, aquelas situaes em que para
salvar um direito muito valioso preciso violar um outro to valioso ou menos valioso, e a, nos conflitos
entre direitos fundamentais, a teoria constitucional tem adotado o chamado princpio da
proporcionalidade, que j me referi aqui em matrias de liminares e tambm se aplica questo da
utilizao de provas ilcitas. Ou seja, se eu preciso para provar que eu tenho um direito muito valioso, por
exemplo a minha liberdade, eu preciso usar uma prova que viola a intimidade alheia, eu posso fazer uso
dessa prova, porque a liberdade vale mais do que a intimidade.
No processo penal a gente v com mais clareza essa aplicao do princpio da proporcionalidade
porque a liberdade um valor humano quase absoluto, ou pelo menos de alto valor humanitrio, como
tambm no processo penal ns temos uma exacerbao das provas legais, justamente para proteger a
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liberdade. Por exemplo, existe uma regra do cdigo de processo penal que, dos crimes que deixam
vestgios, ou seja, que deixam sinais materiais da ocorrncia do crime, obrigatrio o exame de corpo de
delito, um exame pericial. Ento, o homicdio deixa vestgio? Deixa, o cadver, pelo menos. O roubo com
violncia deixa vestgio? Deixa, a leso que a vtima sofreu. A leso corporal deixa vestgio? Deixa, os
ferimentos. O furto com arrombamento deixa vestgio? Deixa, a fechadura arrombada. Ento, o cdigo
de processo penal exige, para a condenao do acusado de um crime que deixe vestgios, que seja feito um
exame pericial para constatar os vestgios. uma prova legal. Mas uma prova legal imposta de benefcio
de qu? Em benefcio da maior segurana e na proteo da liberdade do ru, ou seja, que nenhum ru seja
condenado por homicdio se no aparecer o cadver. Nenhum ru seja condenado por leso corporal se a
vtima no tiver vestgios, sinais fsicos pericialmente constados de leso, e assim por diante. Claro que
tambm existe no processo penal o corpo de delito indireto, se os vestgios desapareceram admite-se a
prova da materialidade do crime que deixou vestgios atravs de testemunhas, mas isso tem sido
repudiado, em geral, pela doutrina e pela jurisprudncia, pelo menos em relao aos crimes mais graves.
Porque j houve casos aberrantes de pessoas que foram condenadas por crimes que deixaram vestgios e
no havia exame de corpo de delito porque se supunha que os vestgios tinham desaparecido.
Exemplo: O cadver da vtima havia sumido e depois se descobriu que a vtima estava viva, como
ocorreu naquele famoso caso em Minas Gerais, em Araguari, dos irmos (Naves - ?).
O exame do corpo de delito uma prova pericial obrigatria, sem a qual o juiz no pode proferir uma
sentena condenando algum por um crime que deixou vestgios. Ento muitas vezes as regras de provas
legais so protetivas de direitos fundamentais e especialmente no processo penal.
No processo civil tambm so protetivas de segurana jurdica, quando a lei diz que ningum pode
alegar que casado sem exibir a certido de casamento, ela est impondo uma regra de segurana jurdica.
O nascimento, o casamento, o bito, a propriedade imvel... so direitos ou so situaes jurdicas
representativas de direitos absolutos, de direitos que se exercem em relao a toda coletividade e so
situaes jurdicas de que se pode desfrutar apenas uma em relao a todos, seria muito inseguro que
algum pudesse provar a propriedade ou o casamento ou o nascimento ou o bito por qualquer meio
perante fulano numa ao contra fulano e amanh contra ciclano alegar-se o contrrio, porque por outras
provas ou por qualquer outro interesse tentasse demonstrar uma situao oposta quela que se sustentou
em relao ao primeiro. No! Nessas relaes jurdicas relativas ao estado das pessoas, relativas a direitos
reais de gozo a lei quer segurana. Segurana em benefcio de todos, e a, ela impe s determina prova,
no caso a certido do registro competente para a prova desse fato. Ento, tambm, em alguns casos as
provas legais so protetivas de direitos fundamentais ou so protetivas da segurana jurdica, mas ns
veremos depois em que limite isso tolervel em face do direito a busca da verdade como um instrumento
de acesso ao prprio direito.
Ento, em sntese, o princpio que rege a avaliao das provas o Princpio da Livre Convico
Fundamentada ou da Persuaso Racional.
Ns ainda temos, no Brasil, um resqucio de livre convico absoluta, daquela convico da
Antigidade em que o juiz no precisava fundamentar as suas decises, o veredicto do julgamento do
Tribunal do Jri. Os jurados decidem sim ou no, culpado ou inocente e no so obrigados a dizer porqu.
A isso se chama convico ntima. Eu pessoalmente critico esse sistema que da tradio do jri angloamericano e que ns importamos. Critico esse sistema porque acho que o condenado tem o direito de
saber porqu foi condenado e critico esse sistema porque ele permite condenaes arbitrrias, o que
incompatvel com o Estado de Direito. As decises judiciais devem estar sempre calcadas na realidade
racionalmente sustentada, racionalmente demonstrada e justificada pelo juiz da deciso.
Aluno: E nos outros pases que tem jri assim?
Professor: Nos pases que tem jri tambm assim. E a Corte Europia de Direitos Humanos aceita,
como exceo garantia da fundamentao das decises judiciais, esse sistema dos jris, dizendo que vem
da tradio, aceita como um sistema tradicional e no questiona sob o prisma do respeito dignidade
humana e ao direito de acesso justia.
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5. PRINCPIO DO IMPULSO PROCESSUAL


O quinto princpio o princpio do Impulso Processual. Aqui os sistemas processuais variam. H pases
que adotam o impulso pelas partes e h pases que adotam o impulso pelos juiz. A quem cabe movimentar
o processo, conduzindo-o at o seu desfecho? Esse o contedo do Princpio do Impulso Processual.
Impulsionar movimentar, dirigir, conduzir o processo. Ora, ns temos regras expressas no cdigo de
processo civil, no art. 262 quando diz: o processo civil se comea por iniciativa da parte, mas se
desenvolve por impulso oficial, e no art. 125 quando diz que o juiz deve dirigir o processo conduzindo-o
rpida soluo. Ento, o processo civil brasileiro, est inspirado no princpio do impulso oficial, cabe ao
juiz dirigir o processo, impulsion-lo, moviment-lo. O processo em si j uma relao jurdica dinmica,
em permanente movimento, mas esse um movimento abstrato porque a cada ato que um sujeito pratica,
logo em seguida se abre a oportunidade para a prtica do ato imediatamente seguinte. Mas o movimento
concreto do processo, fazendo com que efetivamente se passe de um ato a outro at chegar concluso,
este efetivado pela atuao do juiz, pelo impulso do juiz.
Mas se o impulso oficial, a verdade que muitas vezes o juiz para movimentar o processo precisa da
colaborao das partes. Ele precisa da colaborao das partes para pagarem as despesas dos atos
processuais. Vocs lembram de quando ns falamos de despesas. Quem que antecipa os honorrios do
perito? Ahh, o autor em geral. Bom, o perito no comea a percia enquanto o autor no depositar ou o
ru, mas em geral o autor, no depositar os seus honorrios. E se o autor no depositar? O processo vai
ficar parado. Ento, o autor tem que custear as despesas do oficial de justia para fazer a citao do ru, o
autor tem que fornecer o endereo do ru. Enfim, muitos atos de impulso dependem da colaborao das
partes, ou com o recolhimento das custas devidas, ou com a prestao de informaes... Com isso, se o
processo ficar paralisado por no ter a parte colaborado na sua movimentao, o juiz o extinguir, isso est
expresso no art. 267, II e III.
Inciso II: extingue-se o processo, sem julgamento do mrito quando ficar parado durante mais de um
ano por negligncia das partes. Negligncia falta de colaborao no impulso processual. Se os dois no
colaborarem, depois de um ano o juiz extingue o processo.
Inciso III: extingue-se o processo, sem julgamento do mrito quando, por no promover os atos e
diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 dias. Se o autor no colaborar, ele
extingue o processo depois de 30 dias.
Mas vem o pargrafo primeiro e diz que nos casos dos nmeros II e III, o juiz ordenar o arquivamento
dos autos, declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a falta em 48
horas.
Ento vigora entre ns o impulso processual oficial, mas complementado pela colaborao das partes,
que vo sofrer as conseqncias desfavorveis caso o processo fique paralisado por falta dessa
colaborao.
Aluno: Professor, e quando o ru for negligente mas o autor no for?
Professor: O autor tem todos os meios para levar o processo adiante.
Aluno: Ento o autor nunca vai ser prejudicado pela negligncia do ru?
Professor: Em princpio NO, porque a negligncia do ru no impede que o autor continue
movimentando o processo e a negligncia do ru poder lhe acarretar outras conseqncias desfavorveis,
como por exemplo, a pena de confisso se ele tinha que produzir uma prova e no produziu etc. Ento, na
verdade, o autor o principal responsvel por esse dever de colaborao no impulsionamento do processo.
Mas s vezes os dois abandonam o processo imotivadamente. A se passou um ano, o juiz manda intimlos e se eles no tomam nenhuma iniciativa, o juiz extingue o processo.

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6. PRINCPIO DA PUBLICIDADE
O princpio da publicidade tambm uma garantia constitucional do processo. Alis a publicidade
dos atos processuais est escrita em dois dispositivos da CRFB l no art 5 e art 93, um dos incisos do
art 5, eu no tenho o texto da CRFB inteiro ( inciso LX), a constituio se refere a que os atos processuais
so pblicos salvo se necessria a imposio de sigilo para a preservao da intimidade ou da ordem
pblica. E mais ou menos no mesmo sentido dispe o art 93, dispe um dos incisos do art. 93 ( inciso IX)
da CRFB que por sinal foi em parte emendado agora pela EC 45. NO CPC, o princpio da publicidade est
no art 155 que tambm reafirma que os atos processuais so pblicos e essa publicidade est ratificada no
art 444 que diz que a audincia ser pblica. O que significa o princpio da publicidade? Significa que
TODOS OS CIDADOS tem o direito de acesso ao contedo dos atos de qualquer processo, e se esses
atos forem ORAIS tem o direito de acesso aos locais em que se realizam esses atos para assisti-los. Ento,
ns podemos dizer que o princpio da publicidade se desdobra:

Primeiro no direito de conhecer o contedo de qualquer dos atos de qualquer processo. Isso um
direito de todos os cidados e que vai se concretizar no direito de consultar os autos. QUALQUER
CIDADO TEM O DIREITO DE COMPARECER EM QUALQUER CARTRIO E PEDIR
PARA OLHAR QUALQUER PROCESSO. Infelizmente muitos serventurios, despreparados,
negam esse direito. O senhor advogado, o senhor tem procurao? Nada disso, o direito de
conhecer o contedo dos atos de qualquer processo direito de todos os cidados, que no pode
ser cerceado por qualquer razo. evidente que ah, eu quero tirar cpia desse processo, posso
levar? No. o senhor advogado? no, no sou, ento o senhor pode consultar, pode olhar
a o processo, o senhor quer uma cpia o senhor pede um certido, e a eu vou te dar uma
certido. O cartrio tem o dever de velar pela guarda dos documentos que compem o processo, e
portanto no pode entregar o volume do processo a qualquer pessoa, mas o direito de consultar, de
tomar conhecimento e pedir certido todos tm. Essa a primeira parte.

A segunda parte o direito de assistir a qualquer ato oral, seja um leilo, seja uma audincia. Os
atos processuais orais tem que se realizar em lugar acessvel ao pblico. At mesmo quando o juiz
se desloca ao Palcio do Governo, ao Parlamento, ou a embaixada para tomar o depoimento do
Presidente da Repblica, ou do Governador, dos deputados, do senador ou de um embaixador, as
portas desses lugares tem que ficar abertas para que esses atos sejam acessveis a qualquer pessoa

Considerao do Francisco: Professor, lendo o inciso diz o seguinte: A lei s poder restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social exigir. o inciso LX.
Pergunta da Eleonora: Mas no caso no poderia o Presidente da Repblica alegar que pela ordem
social deveria trancar a porta.
Professor: Que ordem social?
Eleonora: Pra que o povo no v l xingue o Lula.
Professor: No, veja bem o juiz tem o poder de disciplinar a audincia pra manter a boa marcha dos
trabalhos, esse poder ele tem. Se ele tem uma sala de audincia exgua, e h muitas pessoas que querem
assistir a audincia mas o espao no comporta, ele tem que disciplinar de que modo ele vai admitir a
presena de pessoas do povo na sala de audincia, mas ele no pode disciplinar de modo arbitrrio. Ele
no pode escolher Ah, eu deixo essas pessoas entrarem e no deixo aquelas ou eu deixo s entrar
quem for advogado. No. Quando isso ocorrer, e as vezes acontece, julgamentos do jri muito
rumorosos , ou quando um artista famoso vai a uma audincia em juzo, o foro fica assim de gente
querendo olhar, pra ver como que a Xuxa, o Roberto Carlos, fica todo mundo l espiando, querendo
olhar. O juiz tem que disciplinar, claro mas a escolha dele tem que ser por um processo impessoal. Fila,
senha pra quem chegou primeiro, ou se no deu pra saber que chegou primeiro, sorteio, mas ele no pode
fazer escolhas.
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Pergunta da Aluna: Pode ser feito numa residncia, o ato oral?


Professor: Quando ns falamos dos atos processuais ns dissemos que por interesse da justia os atos
podem ser praticados em qualquer lugar fora da sede do juzo. Ento se voc tem uma testemunha doente,
que est l no leito de morte, dentro de casa, o juiz vai l fazer audincia sim, e a porta da residncia tem
que ficar aberta. O Presidente da repblica tem o direito de ser ouvido na residncia dele, a porta tem que
ficar aberta pra qualquer pessoa entrar.
Ento, a publicidade implica no direito de conhecer o contedo dos atos j praticado mediante a
consulta aos autos ou pedido de certido, com cpia e no direito de assistir aos atos orais.
H dois fundamentos que podem restringir a publicidade:

Interesse social, art. 5 , LX. Em outro dispositivo l no art 93 a constituio fala em interesse
pblico, e aqui tambm no art 155 CPC a lei fala quando o interesse pblico exigir o sigilo.
As expresses interesse pblico e interesse social precisam ser definidas. Na verdade no h
um interesse pblico aqui diferente do interesse social. O interesse pblico sempre um
interesse social, o interesse geral de toda coletividade na imposio de sigilo. Reconhece-se
que existe esse interesse geral de toda a coletividade, no apenas no interesse do Estado na
imposio do sigilo. Em tempo de guerra, por exemplo em relao ao sigilo militar como
segredo de Estado, entende-se que h interesse de toda a coletividade na imposio do sigilo
quando se estiver diante de um fato que pode causar uma comoo social, um pnico tal na
sociedade que pode prejudicar a paz pblica. Isso muito raro acontecer, mas j houve casos
por exemplo, de epidemias que estavam surgindo, comeando a se manifestar em certas
comunidades e que ento processos judiciais em que aquele fato era discutido a ele se imps o
segredo de justia, pra evitar pnico, correria, evitar tumulto ou a tranqilidade da vida
pacfica. Ento, tem que ser um interesse que afete a sociedade como um todo, e no
simplesmente um interesse do governo, um interesse do Estado, ou um interesse do
governante.
A intimidade. O art. 155 CPC impe o sigilo nas causas de Direito de Famlia: Casamento ,
filiao, separao, converso da separao em divrcio, alimentos e guarda de menores. Mas
no s nessas causas de Direito de Famlia ,mas por fora da CRFB, outras em que sejam
revelados fatos que pertencem a intimidade das pessoas. Por exemplo: existe o sigilo bancrio,
existe o sigilo fiscal. Suponhamos que numa execuo, numa cobrana o credor pea ao juiz
pra oficiar a determinado banco pra conhecer os extratos de conta corrente do devedor. O
credor tem esse direito, porque ele tem o direito de apurar a localizao dos bens do devedor, o
que, alis, dever do devedor, informar onde esto seus bens. A o juiz oficia ao banco, o
banco manda o extrato bancrio. Esse extrato bancrio no pode ser publicizado , porque o
titular da conta bancria tem o direito de sigilo sobre as informaes das suas conta bancria. O
credor tem o direito de conhecer, mas o pblico no tem o direito de conhecer o contedo do
extrato bancrio daquele devedor. Ento o juiz aqui pode impor um sigilo parcial, a partir do
momento em que entrou nos autos o extrato bancrio do devedor, a partir da, segredo de
justia, pra preservar a sua intimidade, desde que o devedor pea isso, porque evidentemente
ele que o dono da sua intimidade, o devedor pede segredo de justia, e o juiz tem que em
respeito a sua intimidade, impor o segredo de justia, no deixando que terceiros consultem os
autos, no deixando que terceiros assistam as audincias desse processo em que vai se discutir
aquela prova que revela, devassa o sigilo bancrio do devedor. Ento, a intimidade pode ser e
deve ser, nas causa de Direito de Famlia sempre haver segredo de justia, e nas outras que
no so de Direito de Famlia, desde que o juiz constate e a parte alegue que est em jogo um
fato ou uma prova que devassa a sua privacidade. O pargrafo nico do art 155 diz que nessas
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causas que correm em segredo de justia limitado o direito de acesso aos autos, s as partes e
os prprios procuradores que tm direito de acesso aos autos, como s as partes e os prprios
procuradores tm o direito de assistir as audincias. Mas, qualquer terceiro pode pedir certido
da deciso desse processo, porque a deciso pode eventualmente afetar sua esfera de interesses.
Uma separao judicial, por exemplo, os nicos que tm acesso aos autos so as partes e seus
procuradores, a testemunha que vem l depor , ela s tem acesso no momento em que ela est
depondo depois ela tem que se retirar e no tomar conhecimento do restante que ocorre
naquele processo. Mas suponhamos que eu que sou credor do marido daquele casamento, eu
quero saber em que data o casamento se dissolveu, se terminou o casamento pela separao, eu
quero saber a quem a sentena atribuiu os bens, eu tenho direito de saber, portanto eu posso
pedir uma certido, no da sentena por inteiro, no da sentena na fundamentao quando ela
vai dizer porque que ela decretou a separao, quem que cometeu grave infrao ao dever
matrimonial, se o marido foi adltero se a mulher foi agressiva, no interessa, os fundamentos
o terceiro no direito de conhecer, mas ele tem o direito de conhecer o dispositivo, a concluso
da sentena, aparte da sentena conclusiva e que eventualmente pode afetar sua esfera de
interesses
7. PRINCPIO DA LEALDADE OU DA BOA-F
Todos no processo tm que se comportar lealmente. O que significa o comportamento leal?
Para as partes e para os seus procuradores, comportar-se lealmente significa cumprir as regras
inscritas no art 14, art 17, do CPC, tambm no art 599, 600 entre outras. Assim, por exemplo, comportarse lealmente s pleitear direito em que se acredita. desleal postular um direito que se sabe que no
tem. Olhe, se todo mundo que o que no tem direito, o que sabe que no tem direito sofresse as sanes
que a lei impe ao litigante de m-f, a justia seria melhor sem neNhuma dvida.
Primeiro dever ento das partes somente pleitear direito em que acredita, que acha que tem. pode no
final a sentena dizer que no tem, ele postulou de boa f, acreditando que tinha o direto
Segundo dever: comportar-se em conformidade com a verdade. As partes tem esse dever, os
advogados tem esse dever. No existe o direto de mentir na justia. As vezes a lei tolera a mentira, no
punindo a mentira to severamente num caso quanto no outro, mas a mentira sempre um
comportamento desleal .
Terceiro: as partes tm que respeitar o direito de acesso justia, o direito de defesa da outra parte.
Cada uma delas tem que respeitar o direito de defesa, o direito de acesso a justia da outra, no praticando
atos que possam prejudicar o exerccio desse direito pela outra parte. Claro, as partes tm que colaborar
com o juiz no desenvolvimento til do processo, no praticando atos procrastinatrios e desnecessrios,
no praticando e no provocando atos procrastinatrios e desnecessrios. Alm disso, quanto ao devedor
l no processo de execuo, no art.600 a lei considera atentatrio a dignidade da justia, e portanto
desleal, fraudar a execuo, opor-se maliciosamente a execuo empregando ardis e meios artificiosos ,
resistir injustificadamente s ordens judiciais, no indicar ao juiz onde se encontram os bens sujeitos a
execuo.
E l no art. 14 esses deveres de lealdade so estendidos a quaisquer outras pessoas que participam do
processo.
Quais so as sanes deslealdade? As sanes a deslealdade so basicamente as sanes da litigncia
de m-f: Multa e indenizao. Multa imposta pelo juiz e indenizao dos prejuzos causados outra
parte, sendo que hoje pelo art. 18 tanto a multa como a indenizao podem ser arbitrados e executados no
prprio processo. Essa a principal sano.
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Pergunta da aluna: uma ao incidental?


Professor: No ao nenhuma, uma conseqncia da deslealdade.
Aluna: Mas o juiz muitas vezes nem tem como perceber que est havendo deslealdade.
Professor: Pois , mas se ele no percebe ele no vai fazer nada
Aluna: Isso no pode ser alegado?
Professor: Pode claro que pode ser alegado. Mas no precisa de ao nenhuma. Ou o juiz percebe de
ofcio e ele tem que agir, ou ele no percebe e a parte denuncia, de qualquer maneira incidentemente no
processo o juiz vai impor multas e vai tambm impor indenizaes.
Outras sanes existem, em regras especiais. Nem todas so legtimas. Por exemplo: l na medida
cautelar de atentado, que est regulada nos art 879 a 881 CPC. No art. 881 esto duas sanes: suspenso
do processo; e a proibio de o ru falar nos autos. O atentado a violao do estado de fato da causa,
alterar o estado de fato para prejudicar a outra parte; se isso for denunciado, a sentena no atentado pode
mandar restabelecer o estado anterior e ainda ordenar a suspenso do processo e a proibio de o ru falar
nos autos. A suspenso do processo uma sano para obrigar o restabelecimento do estado anterior,
restabelecido o estado anterior, o processo tem que continuar. A proibio de falar nos autos, a meu ver
inconstitucional. Ningum pode ser proibido de exercer o seu direito de defesa. Portanto, essa uma
sano exagerada, ele constava no art. 601 na represso aos atos atentatrios a dignidade da justia na
execuo, foi eliminada pela reforma de 1994, mas ainda sobrevive no art. 881 relativo ao atentado.
Outra sano constante do ordenamento para o caso de recurso protelatrio a proibio de
interpor o recurso subsequente se no tiver efetuado o depsito do valor da multa pela interposio do
recurso protelatrio. proibio de interpor um recurso subsequente sem antes recolher o valor da multa
que lhe foi imposta pela interposio de um recurso protelatrio. Ns encontramos essa sano no art. 557
2, e tambm no art. 538 pargrafo nico. Eu tambm acho inconstitucional essa sano, porque desde
que previsto em lei o direito de recorrer, ele no pode ficar subordinado a um pressuposto econmico,
pagar uma multa, ou depositar o valor de uma multa.
Aluna: Isso a tambm pode ser usado ( inaudvel), o autor no depositou as custas anteriores...
Professor: Aqui no so custas, aqui multa. Aqui a multa pela procrastinao.
Pergunta do Aluno: Quando o ru , por exemplo estiver usando a Defensoria, no tiver dinheiro pra
pagar a multa?
Professor: Sempre dessas conseqncias fica isento o beneficirio da justia gratuita , sem nenhuma
dvida. Como tambm h uma Medida provisria que diz que o Estado tambm no est sujeito a perda
do direito de recorrer se no depositar o valor da multa, o que eu acho que duplamente inconstitucional,
um privilgio pra o Estado, alis injustificado.
As sanes litigncia de m-f, e, portanto conduta desleal no processo elas tem se mostrado
ineficazes. Elas tm se mostrado ineficazes por duas razes:
Primeiro porque as multas em geral so de valor pequeno. Se vocs forem examinar os dispositivos, e
aqui ns no vamos ter tempo de faz-lo, que tratam das multas, vocs vo ver que em geral as multas
pelo menos no intimidam aos grandes litigantes.
E segundo, porque essas sanes dependem sempre de uma deciso do juiz, e o juiz brasileiro e
tradicionalmente um juiz tolerante, tolerante com a deslealdade, tolerante com a m-f, com o
comportamento desleal da parte, ou com o comportamento desleal do advogado.
Eu acho que h razes histricas para o juiz brasileiro ser tolerante, razes histricas ligadas a
independncia que existe entre juizes e advogados e que os juizes respeitam, felizmente. O juiz no deve
julgar os atos dos advogados, se os advogados se excederem no exerccio da profisso, quem tem que
julg-los a sua corporao profissional e no o juiz. E tolerantes porque se o juiz for reprimir com
energia o que lhe parece ser uma conduta desleal, ele pode estar perdendo a necessria iseno, a
173

necessria imparcialidade e comprometendo portanto, at a sua autoridade moral como julgador. Ento o
juiz brasileiro tolerante, e eu acho isso uma virtude, no levado ao extremo, eu acho que ele no
precisava ser to tolerante como ele , mas entre o tolerante e o autoritrio, dos males o menor, o defeito
menor o excesso de tolerncia, pior que o excesso de tolerncia o excesso de energia, de severidade.,
que desborda no autoritarismo, na parcialidade, no preconceito e etc.
Ento na verdade, eu tenho sustentado isso, j sustentei, j escrevi sobre isso mais de uma vez, na
verdade, e, alis, ao falar de juiz tolerante, h outro aspecto que justifica a tolerncia do juiz, que a
relao entre os juzes e advogados no uma boa relao, no uma relao de confiana, uma relao
de desconfiana. Os juzes no confiam nos advogados, e os advogados no confiam nos juzes, essa que
a verdade. Ento em outros sistemas judicirios, o francs, por exemplo, o juiz enrgico, ele pune
bastante, ele intolerante com a deslealdade. Mas o quadro outro em relaes entre juzes e advogados.
Como na Inglaterra tambm, o quadro outro, o respeito recproco entre juzes e advogados muito
grande. Ento, o eu defendo no Brasil, em que ns no temos esse bom relacionamento, esse clima de
confiana, e tambm no temos uma tradio de juzes represares da litigncia de m-f, da deslealdade,
que era preciso que a lei criasse sanes automticas, ou sejam sanes que no dependam de decises do
juiz, sanes decorrentes do prprio decurso do tempo. Por exemplo: sucumbncia, nova sucumbncia em
grau de recurso, ou ento, juros compostos (quem retardar ou procrastinar vai pagar mais caro, bem mais
caro), porque essas consequncias desfavorveis s procrastinao ,ou a interposio de recursos
incabveis, elas funcionam muito mais eficazmente do que ficar esperando que o juiz ( no entendi) por
algum. E eu chego a dizer no meu livro sobre execuo que enquanto no se mudar o sistema de
represso litigncia de m-f, ns no podemos dizer que vigora no Brasil o princpio da lealdade,
porque um princpio que no funciona e que no respeitado por ningum, realmente no um princpio.
O que um princpio? Princpio um diretriz, uma regra de otimizao, um mandado de otimizao
como dizia o Alexy. Ora, que mandado de otimizao esse que ningum respeita? Se ao contrrio, todos
acham normal a prtica de atos desleais, ento preciso quebrar, romper essa tendncia a deslealdade
mudando um pouco o sistema.
Considerao do Francisco: A crise moral muito sria no pas.
Professor: , mas eu acho que o Direito tem que saber como enfrentar esse tipo de problema, ele no
pode dizer Ah, ento vamos aumentar sanes, vamos aumentar as multas. Quanto mais altas forem as
sanes menos os juzes vo aplicar, porque o juiz tem um perfil tolerante, isso no um defeito, ou
melhor, o menor defeito, podia ser pior. Ento eu acho que h outros caminhos pra tentar impor o efetivo
respeito ao princpio da lealdade
Pergunta da Aluna: De qualquer maneira pra ficar automtico o juiz teria que dizer que aquilo foi uma
m-f.
Professor: No precisa. Veja bem, juros compostos, na hora da execuo vai se computar pelo tempo
que o processo demorou, tem tantos meses decorridos, tem tantos porcento de juros
Pergunta da Aluna: Sim, mas a vai favorecer ao outro que protela, no ao que perdeu e sim ao outro
que est ganhando que vai protelar pra ganhar mais.
Professor: Ah, tambm existe isso. Tem um caso at que est acontecendo a no juizado especial: Ao
contra a TELEMAR para instalar telefone que ele no instalou multa diria de 100 reais por dia de atraso.
A o sujeito tranca a porta da casa, e no deixa a TELEMAR entrar l pra instalar o telefone, porque cada
dia que passa t ganhando 100 reais... Isso acontece. A o juiz tem que intervir, claro. Infelizmente tem
sempre algum esperto pegando a falha da lei pra tira algum proveito.

174

8. PRINCPIO DA ORALIDADE
Da oralidade eu j falei quando tratei do contraditrio, e disse que a oralidade o mais perfeito
meio de comunicao humana e ,portanto, que no vai haver contraditrio participativo nem vai haver
respeito ao direito de influir eficazmente na deciso, se as partes no tiverem o direito a esse dilogo
humano com o juiz.
A oralidade, pregada por Chiovenda a 100 anos atrs, era a predominncia da palavra oral sobre
a palavra escrita. Nesse sentido, a predominncia da palavra oral sobre a palavra escrita, a oralidade
no vingou. Por que? Porque a sociedade do nosso tempo, nas relaes que os seres humanos travam
entre si, tornou-se costume, at mesmo pelo anonimato que existe na maioria das relaes jurdicas,
documentar at as mais simples relaes. Eu vou tomar um cafezinho no botequim qualquer no centro da
cidade, vou no caixa e recebo uma ficha, uma notinha e a vou l receber o caf, at um obrigao de 60
centavos hoje se documenta por escrito. Isso do nosso tempo, porque um papel escrito d segurana. Se
eu no tenho aquele papel, o balconista ali do caf diz cad o seu recibo, o senhor pagou? e no me d
o caf; se eu tenho o papel ele me d o caf. Ento esse um costume do nosso tempo, tudo se documenta
por escrito, e com isso grande parte dos litgios que ocupam a justia so litgios em que a prova
exclusivamente documental. s vezes as partes nem se conhecem, nem as prprias partes se conhecem
pessoalmente . Eu comprei uma mercadoria, numa firma, no conheo o diretor da firma, paguei l o
sinal, recebi um recibo, ou uma fatura uma nota fiscal, a mercadoria no foi entregue ou foi entregue com
defeito, eu vou pra justia nossa briga toda em cima de documentos, dificilmente vai ter outro tipo de
prova.
Ento, como grande parte dos litgios versa sobre relaes jurdicas documentadas, essa
obrigatoriedade, essa predominncia da palavra oral sobre a escrita no se tornou nunca realidade no
processo do sculo XX. E, alm disso, preciso reconhecer que a palavra escrita d mais segurana,
porque o escrito no muda verba volandi, escripta manes( no sei se se escreve assim), as palavras orais
voam, as palavras escritas permanecem.
Ento, mesmo os atos processuais orais, tem que depois ser reduzidos a escrito. Hoje j se tolera que
no sejam atravs de gravaes em certos procedimentos, mas pra que o seu contedo seja conhecido, e
se perenize no processo eles tem que ser documentados por escrito, quase sempre.
Ento essa idia de prevalncia da palavra oral sobre a palavra escrita, nunca se realizou. Qual o
sentido moderno, ento, o princpio da oralidade ? O sentido moderno do princpio da oralidade o de
que em todo processo se a parte julgar, em qualquer processo, se a parte julgar necessrio, ele tem
direito a uma audincia oral. Se a parte julgar necessrio em qualquer processo ela tem direito a uma
audincia oral. Ou seja , a parte tem um direito de um encontro pessoal com o juiz pra travar com ele um
dilogo humano. Esse o sentido moderno da oralidade como garantia fundamental . No vai ser sempre
que a parte vai sentir necessidade de um audincia oral, mas se ela entender que precisa ter o dilogo
pessoal, humano com o juiz, ela tem esse direito, a esse dilogo atravs de uma audincia oral, atravs de
um ato oral, na presena de todos, partes e advogados, no qual a comunicao com o juiz no seja simples
e fria comunicao escrita.
Esse sentido de oralidade ainda no penetrou no nosso sistema processual, porque a lei brasileira no
obriga o juiz, como as leis dos pases mais desenvolvidos j obriga, a marcar uma audincia sempre que a
parte requerer. A lei brasileira, por exemplo, permite que o juiz julgue a causa sem audincia nenhuma se
a controvrsia for exclusivamente de direito, ou sendo de direito e de fato, no exigir a produo de prova
em audincia, esse o chamado julgamento antecipado da lide previsto nos arts. 329,330 do CPC.
Ento, essa concepo moderna de oralidade ainda no penetrou no nosso sistema processual,
lamentavelmente, mas uma conseqncia de uma concepo humanitria do processo e de uma
concepo fundada no contraditrio participativo que uma garantia constitucional inscrita no art.
5inciso LV.

175

Pergunta, do Francisco( claro): Professor, o senhor falando a em princpio da oralidade, o senhor


ressaltou muito esse dilogo aberto entre as partes e o juiz. Mas antes, no primeiro momento, o senhor
falou da parte documental. A eu gostaria de perguntar como que a justia encara, no direito moderno,
esse avano tecnolgico em que a gente tem a presena muito forte dessas gravaes por meio eletrnico,
escuta telefnica ( impossvel ouvir o restante, sirenes em alto volume sonoro)
Professor: H atos processuais, que normalmente se praticam por escrito e portanto, pela forma
tradicional o juiz nunca vai conseguir, nem as partes vo conseguir, que eles se transformem em atos orais,
pelos meios tradicionais. Por exemplo, a inquirio de uma testemunha que mora em outra cidade. O que
o juiz da causa vai fazer? Ele vai expedir uma carta precatria, e quem vai inquirir a testemunha o outro
juiz, no vai ser ele prprio, e esse outro juiz vai inquirir essa testemunha, vai reduzir a escrito o
depoimento da testemunha, devolver esse documento escrito, e o juiz da causa s vai travar conhecimento
do contedo do depoimento da testemunha atravs do papel escrito. Ento, na forma tradicional, esse ato
nunca vai ser oralizado, para o juiz da causa, ele foi realizado oralmente na comarca de destino, mas aqui,
no processo, o juiz da causa no teve contato nenhum com essa testemunha, porque ele no pode obrigar a
testemunha vir da cidade onde ela mora e vir at a sede do juzo onde corre o processo pra depor. Muito
bem, ento nesse tipo de ato o uso do meio eletrnico melhora sensivelmente a qualidade da comunicao.
Ento se o juiz ouvir uma testemunha que est em outra cidade seja atravs de videoconferncia, seja
atravs do computador, da Internet, ele vai ter a possibilidade de dialogar com essa testemunha, vai poder
fazer perguntas s respostas que a testemunha der, e assim por diante. Ento, embora no haja o contato
oral direto e pessoal no mesmo local e na mesma hora, h um contato virtual bastante prximo do contato
pessoal, direto e melhora a qualidade da cognio, ento eu sou plenamente favorvel utilizao desses
meios eletrnicos. Eu escrevi um estudo h uns 5 anos sobre isso, citando exemplos que esto ocorrendo
em outros pases e agora j comea a ocorrer no Brasil tambm inquirio de testemunhas por via
eletrnica ou por videoconferncia. Muito bem, ento, quanto a isso no h dvida alguma. um avano,
o ideal que isso ocorra, que se generalize, que a justia tenha meios e equipamentos pra poder em todos
os lugares onde haja um juiz fazer essas comunicaes por esses meios e a o problema a documentao
desses depoimentos. A documentao eletrnica ainda facilmente adultervel. Ainda, que eu saiba, e eu
estou atento a isso na medida em que faz parte do meu interesse intelectual e profissional, at hoje as
gravaes de som e imagem dessas sesses no esto revestidas da necessria segurana para que elas no
sejam perdidas, destrudas ou adulteradas. Ento, a justia vai ter que se aparelhar para esse novo tempo
que certamente vir. Em alguns pases j est ocorrendo, no Brasil ainda uma coisa incipiente, mas mais
cedo ou mais tarde vir. J h Tribunais no Brasil que gravam em som e imagem todas as sesses, aqui
mesmo no TRF vocs vo ver que qualquer sala de sesso tem l um estdio no fundo com cmera
gravando a sesso inteira, mas isso s para uso do juiz. Quando eles vo redigir o acrdo, se tiverem
alguma dvida, na hora de redigir o que foi decidido eles mandam pedir a fita, ouvem a fita. Ainda um
meio auxiliar. No um meio principal de documentao e registro de atos processuais. Agora, o uso
desses meios eletrnicos pode reduzir garantias processuais e a, ele ilegtimo. o que acontece, por
exemplo, no interrogatrio do Processo Criminal. O CPP diz que o ru tem o direito de ser interrogado
pelo juiz da causa. Ento, mesmo que o ru esteja h 2.000 km de distncia, peso l em...Rondnia, se ele
est sendo processado no RJ a justia tem que traz-lo presena do juiz do RJ para ser interrogado. Bem,
mas a surgiu o problema da fora do crime organizado, que uma fora que no pode ser ignorada.
Muitas vezes o ru est preso numa cidade, ele faz parte de uma quadrilha perigosa e ele est sendo
processado em outra e tem que ser trazido com uma escolta pra ser submetido a interrogatrio perante o
juiz da causa, o que um direito dele, e essa escolta pode ser parada na estrada por comparsas do ru que
queiram libert-lo ou matar a escolta e esses riscos existem.
P.A.: Ou at matar o ru.
Greco: Ou at matar o ru. Eu, quando vejo uma escolta que eu j vejo que vem do presdio com sirene
ligada passando no trnsito eu j saio de perto pra deixar eles passarem rpido porque sei l o que vem
atrs. (...risos...) E a gente v pelo desespero com que... Vocs j viram essas escoltas passando a pelo
trnsito? Que vm da gua Santa aqui pro Frum, e tal... Pelo desespero dos motoristas que esto nos
176

carros, eles esto mais com medo de que acontea alguma coisa com eles do que preocupados em levar os
presos para a sede do juzo. Bem, isso uma realidade. Diante dessa realidade, alguns juzes comearam
por iniciativa prpria, a fazer a experincia do interrogatrio online. Isso comeou em SP, Campinas com
Luis Flavio Gomes, em alguns casos no ES tb... O interrogatrio online o seguinte: No tira o ru do
presdio, bota um computador na sala do presdio, outro na sala do juzo, um defensor ou advogado do ru
um aqui e outro l, e a ele vai ser interrogado pelo juiz sem sair do presdio. O TJ RJ est acabando de
implantar essas salas de interrogatrio online nos presdios. Significa que possivelmente, proximamente,
no sei se j esto praticando, mas eu vi a notcia da instalao de algumas dessas salas e os rus presos
no sero mais transportados para serem interrogados, ou pelo menos no sero todos transportados. Na
minha opinio, isso inconstitucional! O Estado no pode ter medo do crime. O Estado no pode privar o
ru, por mais bandido que ele seja, do direito ao contato humano pessoal com o seu juiz, porque a
comunicao eletrnica no to perfeita quanto a comunicao pessoal, primeiro. Ela mais perfeita do
que a escrita. Segundo, porque o ru pode no se sentir seguro de dizer ao juiz tudo o que ele gostaria de
dizer, porque ele est num lugar intimidado, que o local onde ele est preso em que ele no pode ter
certeza se outras pessoas, at os seu algozes l do presdio esto ouvindo o que ele est falando. Ento, a
meu ver, no Processo Criminal, para interrogatrio do ru, no pode se usar esse tipo de via eletrnica.
No pode. Mas est sendo implantado e parece que a justia brasileira vai adotar. Bom, a gente vai nesse
caminho, n, de tratar o criminoso do chamado crime organizado como cidado de segunda casse... Eu no
estou defendendo criminoso nenhum, graas a Deus no atuo nessa rea, mas no momento em que a gente
aceita desrespeitar a dignidade humana dos outros, porque eles so criminosos, ns no sabemos o dia em
que isso vai se voltar contra ns, n? Porque amanh qualquer um de ns pode ser acusado de ser um
grande criminoso e vai ser privado tambm das mesmas garantias que os grandes criminosos, para
comear. Segundo, que o Estado tem que se aparelhar para combater o crime organizado. Se trazer o ru
do presdio em veculo terrestre perigoso, traga de helicptero, do que for. O que no pode tirar as
garantias fundamentais desse indivduo, porque ele ser humano. Se ele ser humano a dignidade dele
tem que ser respeitada. A gente nunca pode esquecer do caso dos irmos Naves, que foram condenados
pelo assassinato de uma pessoa, l no interior de Minas, confessaram a autoria do crime 2 vezes perante o
juiz, um deles morreu na cadeia, na penitenciria de ????? em BH, o outro estava cumprindo pena quando
a vtima apareceu viva. O que estava preso, quando foi inquerido e perguntado por que eles tinham
confessado 2 vezes na presena do juiz a autoria do assassinato, respondeu: Porque a escolta que nos
levava para o Frum disse que se ns no confessssemos, eles nos matavam. Ento, dois inocentes
foram pra cadeia e um morreu por medo daqueles que os guardaram. Ento, se at na presena do juiz o
ru pode no se sentir seguro, imaginem l dentro do presdio.
Bem, a oralidade um sistema de princpios, no um s princpio. Implica imediatidade,
concentrao, identidade fsica do juiz e irrecorribilidade de decises interlocutrias. Irrecorribilidade de
decises interlocutrias ns no temos no nosso sistema processual porque o Cdigo de 73 curvou-se
realidade da justia brasileira em que no adianta impedir ou impedir a interposio de recurso porque
sempre, no existindo recurso a parte vencida vai encontrar um outro meio de impugnar a deciso judicial,
e adotou no Art 522 a ampla recorribilidade de todas as decises interlocutrias. Chiovenda defendia que o
bom processo oral era um processo concentrado numa audincia e um processo em que o juiz chegasse na
sentena e pudesse rever tudo o que ele tinha decidido. Essa irrecorribilidade de decises interlocutrias
ns no temos no processo civil brasileiro.
Imediatidade o contato humano do juiz com as partes e com as provas. Isso fundamental na
oralidade. O juiz no pode designar um preposto para ouvir o depoimento das partes, um preposto para
fazer a conciliao. Hoje est se fazendo, pelo excesso de processos, essa conciliao com conciliadores
informais, que no so o juiz, mas depois o juiz tem que estar presente para ultimar a conciliao.
Imediatidade o contato humano direto, pessoal do juiz com as partes e com as provas, que uma
imposio da oralidade.
Concentrao a reunio de todos os atos orais numa nica sesso, numa nica audincia. Isso hoje ns
temos, com algumas mitigaes, no Art. 455 quando diz que a audincia una e contnua. E a
177

irrecorribilidade de decises interlocutrias justamente para no fragmentar o processo, no gerar


precluses e permitir sempre que o juiz na audincia oral que o momento em que ele tem a melhor
comunicao com as partes, que ele possa rever tudo o que foi decidido. A identidade fsica do juiz exige
que o juiz que colheu as provas orais e que teve contato humano com as partes e com as provas, seja ele
quem vai proferir a sentena. Esse princpio est no Art. 132 do CPC, embora tenha sido mitigado pela
reforma da redao desse dispositivo imposta por uma lei de 1993. Antes da lei de 93 o juiz que tinha
iniciado a audincia ficava vinculado a completar a audincia, se ela no pudesse terminar no mesmo dia e
dar a sentena. Agora, pela atual redao do Art. 132 o juiz que fica vinculado o ltimo, o que praticar
o ltimo ato da sentena. Isso reduz bastante a eficcia do princpio da identidade fsica do juiz porque no
obriga o juiz que presidiu a todos os atos da audincia, a ser aquele que vai concluir e vai dar a sentena.
O pargrafo nico do Art 132 permite, entretanto, que se houver a substituio de juiz no curso da
audincia, e isso pode acontecer porque a audincia, s vezes, interrompida porque faltou uma
testemunha, tem que continuar no outro dia e a j no mais o mesmo juiz, que o juiz que terminar a
audincia repassa os atos que foram praticados pelo juiz anterior. A meu ver essa uma possibilidade que
deveria ser, no uma simples faculdade, mas uma imposio da lei. Mas no nosso direito ela uma
simples faculdade. E com isso ns terminamos a exposio dos princpios gerais do processo e na prxima
aula ns vamos comear a tratar dos procedimentos processuais.

PROCEDIMENDOS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO:


Chegou a hora de ns entrarmos no estudo dos procedimentos, primeiro ns vamos estudar os
procedimentos dos processos de conhecimento, mas antes de tratarmos dos procedimentos do processo de
conhecimento, ns temos que falar um pouco sobre processo e procedimento.
Os procedimentos do processo de conhecimento so: os procedimentos ordinrios, os procedimentos
sumrios e os procedimentos especiais. Nessa fase do nosso estudo ns vamos examinar quase que
exclusivamente o procedimento ordinrio, porque ele subsidirio de todos os outros e ele o
procedimento que regulado mais minuciosamente pelo Cdigo, mas antes mesmo de tratar do
procedimento ordinrio ns vamos falar um pouco dos procedimentos sumrios e os procedimentos
especiais vo ficar para daqui a 1 ou 2 semestres se houver tempo de estud-los. Mas, como eu disse antes,
ns temos que falar um pouquinho sobre processo e procedimento, porque so 2 expresses usadas no
Direito Processual e muitas vezes usadas com a compreenso ou conceito de que seja muito importante
diferenci-las.
Na verdade o PROCESSO a relao jurdica que se forma entre aqueles 3 sujeitos atravs do qual vai
se exercer a funo jurisdicional. O PROCESSO o meio atravs do qual a funo jurisdicional se exerce,
e ns vemos que o processo composto de uma multiplicidade de atos praticados pelos diversos sujeitos,
mas esses atos esto disciplinados na lei e tambm a sua seqncia e o modo como eles se encadeiam
esto regulados na lei. Isso que o PROCEDIMENTO.
O PROCEDIMENTO o conjunto de requisitos dos diversos atos processuais, a sua seqncia e o seu
modo de encadeamento em cada processo. Todo processo tem um PROCEDIMENTO, ou seja, tem uma
forma atravs da qual os atos processuais devem ser praticados, atravs da qual esses atos se distribuem
numa seqncia, atravs da qual esses atos se vinculam uns aos outros para manterem aquela permanente
continuidade do processo em direo ao exerccio da funo jurisdicional.
comum dizer que o PROCEDIMENTO A FORMA e o PROCESSO O CONTEDO, entretanto
quando ns estudamos as nulidades ns vimos que no Direito processual essa distino entre forma e
contedo uma distino imperfeita. O PROCEDIMENTO O RITO, procedimento o conjunto de
regras que regem os requisitos extrnsecos, mas hoje em dia no to importante essa distino entre
processo como relao jurdica ou conjunto de atos e procedimento como conjunto de requisitos dos
178

diversos atos do processo e conjunto de regras sobre a seqncia ou modo de encadeamento desses atos,
no to importante, porque PROCEDIMENTO TAMBM PROCESSO, na medida em que se o
processo um complexo de (atos) coordenados o PROCEDIMENTO que vai estabelecer essa
coordenao, essa articulao, esse encadeamento entre os diversos atos. Mas, a idia de procedimento
ajuda a identificar a ritualidade de cada processo.
O que a ritualidade? o tipo de cadeia de atos que o processo dever adotar, e por isso quando a lei
processual regula os diversos tipos de processo, de acordo com a modalidade da tutela jurisdicional (ex.:
processos de conhecimento, processos de execuo, processo cautelar) ela (lei processual) vai criar
determinados modelos de encadeamento dos atos processuais. Assim, nos processos de conhecimento
esses modelos so: os procedimentos ordinrios, os procedimentos sumrios e os diversos procedimentos
especiais. Ento, se eu quiser saber que requisitos devem ser observados nos atos de um determinado
processo, primeiro eu preciso ver qual o procedimento que esse processo adota, qual o tipo de
ritualidade, de rito, de modo de encadeamento que esse processo vai seguir. Os procedimentos so gavetas
em que os processos tm que se encaixar e seguir as regras que, para esse procedimento a lei estabelece,
quanto aos requisitos dos atos, quanto ao seu modo de encadeamento, quanto a sua seqncia. Ento, no
processo de conhecimento ns temos um procedimento ordinrio, um procedimento sumrio e vrios
procedimentos especiais.

Procedimentos especiais no processo de conhecimento:


Procedimentos especiais so aqueles procedimentos que s servem para as aes especficas para as
quais a lei os institui. Esto em grande parte regulados no Livro IV do CPC, a partir do art.890 (ex.: ao
de consignao em pagamento, ao de depsito, ao de prestao de contas, ao de usucapio, ao de
diviso e demarcao de terras, aes possessrias) e tambm esto reguladas em muitas leis especiais,
que ns tambm chamamos de LEIS EXTRAVAGANTES que so as leis que regem procedimentos fora
do CPC- ex.: mandado de segurana, ao popular, ao de alimentos, ao civil pblica) so todos
procedimentos especiais que esto regulados em leis extravagantes fora do CPC.
O Cdigo de 1939 conseguiu trazer para dentro do Cdigo (CPC de 39) todos os
procedimentos civis, o Cdigo de 1973 j no conseguiu isso, porque o Cd. de 73 foi feito
num momento em que o Direito se encontrava em grande transformao e ele NO FOI capaz
de trazer todos os procedimentos que depois do Cd. de 39 foram criados por leis especiais. E,
ento, o Cd. de 73 conservou muitos procedimentos nas leis especiais adaptando-as apenas
ao seu novo/s novas diretrizes do Cdigo (CPC de 73), e depois do Cd. de 73 surgiram
ainda muitos outros procedimentos especiais novos.
O procedimento ordinrio e o procedimento sumrio, no processo de conhecimento so chamados de
procedimento comum, art.272 do CPC: o procedimento comum ordinrio ou sumrio. O procedimento
sumrio na verdade ele no tem nada de comum, a no ser o fato de que ele se aplica a um grupo de aes,
ele no to especfico quanto os procedimentos especiais, ele um pouco MAIS ABRANGENTE, ELE
NO EST TO VINCULADO AO DIREITO MATERIAL como esto em geral os procedimentos
especiais. Os procedimentos especiais em geral servem a determinado tipo de direito material, a ao
possessria por ex., s para defender a posse. J o procedimento sumrio serve a um grupo de aes que
do ponto de vista do direito material elas no tm nada em comum, elas tem do ponto de vista processual,
a que comportam um procedimento mais simples, mais concentrado, mais rpido teoricamente. Bom, as
aes que seguem o procedimento sumrio esto enumeradas no art. 275 do CPC, ex.: causas de valor no
superior a 60 salrios mnimos, cobrana de condomnio, aes de indenizao por acidente de trnsito,
cobrana de honorrios profissionais, seguros e algumas outras.
179

O procedimento ordinrio um procedimento padro caracterizado pela amplitude de formas e de


prazos e, pela clara separao entre as fases do procedimento e que se aplica a todas as aes a que a lei
no atribua um procedimento especial ou sumrio. Mas, no s isso. Alm de ter um procedimento,
vamos assim dizer, residual porque se aplica a todas as aes a que a lei no atribua expressamente um
outro procedimento, o procedimento ordinrio aquele que est mais minuciosamente regulado na lei,
porque alm de ser um procedimento aplicado a todas as outras aes que no tm um outro
procedimento, ele tambm se aplica SUBSIDIARIAMENTE s prprias aes de rito sumrio ou de rito
especial; o que expressamente prev o pargrafo nico do art.272 do CPC: o procedimento especial e o
procedimento sumrio regem-se pelas disposies que lhe so prprias aplicando-lhes subsidiariamente
as disposies gerais do procedimento ordinrio.
Ento, realmente o procedimento comum no sentido de que ele aplicvel no s aos vrios
tipos de aes, mas tambm ele a base de todos os outros, o procedimento ordinrio. O
procedimento sumrio comum apenas porque aplicvel a vrios/ a um certo grupo de aes,
no um procedimento s para uma/ para um tipo de ao quanto ao direito material, mas ele
no comum quanto abrangncia da aplicao das suas regras, porque as regras de
procedimentos sumrios s se aplicam a ele, enquanto que as regras de procedimento ordinrio
tambm, se aplicam a ele e tambm subsidiariamente aos outros.

Processo Cautelar:
No processo cautelar tambm existem vrios procedimentos, no Livro III que trata de processo cautelar,
os arts. 801 a 812 do CPC tratam de um procedimento que se convencionou chamar de procedimento
cautelar comum e a partir dos arts. 813 a 889 o CPC trata de vrios procedimentos cautelares especficos
ou especiais, ex.: o arresto, o seqestro,, a busca e a apreenso, o arrolamento, as caues, produo
antecipada de provas, protesto e notificaes, posse em nome do nascituro, etc..., atentado e vai por a
afora. Mas, com os procedimentos cautelares, com os procedimentos do processo cautelar se d a mesma
subsidiaridade do procedimento comum em relao aos procedimentos especficos, ou seja, procedimento
cautelar comum se aplica a todas as aes que no tenham um procedimento cautelar especfico e tambm
se aplica subsidiariamente s prprias aes que tm procedimento cautelar especficos, porque ns temos
procedimentos cautelares especficos que s vezes tm s 1 art. ou, s vezes 1 inciso, vejam por exemplo
os procedimentos previstos no art. 888. A lei no regula quase nada sobre eles e ento naquilo que a lei
omissa se aplica o procedimento cautelar geral ou comum.
P.A.- Prof. essa subsidiaridade do procedimento cautelar comum em relao aos outros tambm est
regulada?H alguma regra?GRECO: No, no h nenhuma regra de subsidiaridade, mas isso um
princpio aceito doutrinariamente, sem nenhuma controvrsia.

Jurisdio Voluntria:
A Jurisdio Voluntria (JV) tambm tem um procedimento comum e procedimentos especficos. O
procedimento comum de JV o dos arts.1103 a 1112 CPC e os procedimentos especficos so os
regulados nos arts.1113 e ss, ex.: alienaes judiciais, separao consensual, nomeao e remoo de
tutores e curadores, interdio, especializao de hipoteca legal, etc, etc. E aqui tambm a mesma coisa, s
que tambm por expressa disposio, porque o art.1103 diz: quando este Cdigo no estabelecer
procedimento especial regem a JV as disposies constantes desse Captulo, ou seja, do Captulo que vai
do art.1103 a 1112 CPC.

180

Na execuo:
E a execuo? A execuo NO TEM PROCEDIMENTO COMUM. Na execuo TODOS os
procedimentos so especficos, porque os procedimentos da execuo variam de acordo com a natureza do
ttulo, com a natureza da prestao constante no ttulo. Se a prestao o pagamento de uma importncia
em dinheiro, os atos executrios tm que ser de uma determinada seqncia; se a prestao consiste na
entrega de um bem diferente de dinheiro, os atos executrios tm que ter uma outra seqncia, outra
natureza e outra seqncia; se a prestao um fazer ou no fazer outra seqncia. Ento, na execuo
no h um procedimento comum, embora o procedimento executrio mais extensamente disciplinado seja
o procedimento da EXECUO INDIVIDUAL POR QUANTIA CERTA, regulado nos arts.646 a 729
CPC, e a na execuo por quantia certa, que a execuo pecuniria, a execuo para cobrana de
crditos em dinheiro, esse procedimento dos arts. 646 a 729 um procedimento comum . Por qu? Porque
h execues, h outras execues por quantia certa especiais, por ex. a execuo contra a Fazenda
Pblica regulada nos art.730 e 731, a execuo de penso alimentcia regulada nos arts.732 a 735 e muitas
execues especiais reguladas em leis extravagantes como a execuo fiscal, por ex. regulada na Lei
6.830/80 e outras.
P.A.-Essa subsidiaridade expressa? Greco: No expressa, em geral no expressa. Que eu me
lembre no h regra nenhuma.
Ns vamos tratar dos procedimentos da execuo, do processo cautelar e os procedimentos especiais de
Jurisdio Contenciosa e Voluntria em outro momento. Mas, se ns formos ver os procedimentos comuns
do processo cautelar, da JV por ex., ns vamos ver que eles so regulados numa dezena de artigos. No
caso da JV dos arts. 1103 a 1112 so 10 artigos mesmo, no caso do processo cautelar dos arts.801 a 812
so 12 artigos, muito pouco, por qu? Porque ao processo cautelar, JV, e tambm execuo se
aplicam subsidiariamente as regras do procedimento ordinrio do processo de conhecimento, por qu?
Porque o CPC no tem Parte Geral diferente do que ocorre no Cdigo Civil , por ex. que tem uma Parte
Geral e depois tem livros especiais. O CPC no tem uma Parte Geral tratando dos atos processuais, das
nulidades, dos requisitos, dos recursos, por ex., ento na verdade o LIVRO I que trata do processo de
conhecimento a Parte Geral do CPC, porque tudo aquilo que o Livro I dispe sobre o processo de
conhecimento tambm se aplica subsidiariamente ao processo de execuo, ao processo cautelar e JV
desde que compatvel e desde que no hajam disposies expressas nos livros que estabeleam regras em
contrrio.
Ento, aquele procedimento ordinrio que est regulado no ttulo VIII do CPC e que comea no art. 282
e vai at o art. 475, aquele procedimento ordinrio ele rege as aes de conhecimento de procedimento
ordinrio, mas tambm rege subsidiariamente as aes de conhecimento de procedimento sumrio e
especial e tambm rege subsidiariamente as aes de execuo, as cautelares e os procedimentos de JV.
Ento na verdade quando ns estivermos estudando o procedimento ordinrio do processo de
conhecimento, que o que ns vamos comear a fazer daqui a pouco, ns no estamos s tratando do
procedimento ordinrio do processo de conhecimento, ns estamos tambm tratando das regras de
procedimento de todos os outros tipos de processo.
Uma questo importante que merece nossa observao a respeito dos diversos
procedimentos a de saber se contribui para a eficincia do processo, para a chamada
EFETIVIDADE DO PROCESSO, essa pluralidade de procedimentos reguladas no s no
CPC, mas tambm em muitas leis extravagantes. E na verdade ns nos deparamos com a
concorrncia de 2 foras que atuam em sentidos opostos:
1) Uma a do progressivo abandono do formalismo, que uma conseqncia da elevao do nvel de
conscincia jurdica dos cidados, e que leva a considerar que as regras formais que regem os diversos
procedimentos no podem ser camisas-de-fora que artificializem o processo e o distanciem da busca da
EFETIVIDADE. Esse progressivo abandono do formalismo milita no sentido da REDUO DOS
PROCEDIMENTOS.
181

Ainda a algumas semanas atrs eu participei de uma banca de mestrado na UERJ e o mestrando que
defendia a eliminao dos procedimentos especiais no processo cautelar, nos procedimentos cautelares
especficos.Ele dizia: Para qu todos esses procedimentos cautelares especficos, se existe no art.798 do
CPC o chamado PODER GERAL DE CAUTELA, que permite ao juiz conceder qualquer tipo de medida
cautelar que for adequada de acordo com as necessidades da situao que ele tem que tutelar
provisoriamente? uma observao inteligente ex vi ( consoante o disposto, pela fora- no d para
entender se isso mesmo que o prof. falou, por isso podemos substituir por algo que encaixe) do nmero
elevado de medidas cautelares especficas que ns temos no nosso sistema e que nos levam muitas vezes a
no saber qual usar. Ex. : medidas de apreenso de bens temos pelo menos 5: arresto, seqestro, busca e
apreenso, arrolamento e cauo, pelo menos 5 diferentes. Em que caso eu tenho que usar cada uma
delas? E se eu requerer um e o juiz achar que cabvel a outra? O que o juiz faz, ele denega o meu
pedido? Ento, ns estamos colocando a forma, a ritualidade, frente, dando mais valor FORMA do que
ao CONTEDO, estamos dificultando o acesso tutela jurisdicional, ento essa uma tendncia
inquestionvel do Processo Moderno.
O Direito Italiano tem 2 medidas cautelares especficas, o Direito Brasileiro tem umas 20 e ainda tem o
poder geral de cautela. Ento se essa tendncia fosse observada com grande energia, com grande
intensidade, o CPC podia ficar reduzido a um nmero bem menor de procedimentos e artigos. Todos os
procedimentos seguiriam um rito s ou poucos ritos. Na Inglaterra, por ex. o processo de conhecimento
tem s 3 ritos, ns temos uns 50, no ? Multy track, fast track e small track( foi o que deu para
entender).
2) Mas, h uma outra tendncia a da ESPECIALIZAO: toda vez que o direito material progride e se
quer dar tutela eficaz a esses novos direitos que vo emergindo, a tendncia do legislador resguardar
esses novos direitos com novos procedimentos, ento vocs vo ver o Cdigo do Consumidor tem um
monte de regras processuais por ex. Toda vez que o legislador sente que um determinado tipo de direito
material no est sendo bem tutelado na Justia, a tendncia fazer um procedimento, vejam o que
aconteceu com a execuo fiscal, por ex,. antes do Cd. de 73 ela era objeto de uma lei especial, o
Decreto-Lei 960/1938.O Cdigo de 73 entendeu que no havia necessidade de o fisco ter uma lei especial
sobre execuo e a acabou com o rito da execuo fiscal especial, mas a Fazenda no ficou satisfeita
porque achou que perdendo aquele rito especial, aquele procedimento especial os crditos da Fazenda
Pblica ficaram mal protegidos e a em 1980 faz uma nova lei de execuo fiscal com um novo
procedimento. Agora hoje, passados 25 anos, ns nos perguntamos adiantou? No valeu a pena. Hoje est
comprovado que o que a Unio gasta com a mquina de cobrana judicial de seus crditos mais do que o
que ela consegue receber, a execuo fiscal ela gasta mais com o aparelhamento das varas de execues
fiscais, com juzes, funcionrios, procuradores,etc. do que ela consegue receber. Valeu a pena? No sei.
E tambm existe um certo efeito promocional nos novos procedimentos, a notcia de jornal, agora
que o direito tal vai ser rapidamente protegido por um procedimento novo e a, o legislador vende a
iluso. Esto a os Juizados Especiais(JEs), por ex., porque muitos juzes federais acham que os JEs so
um grande sucesso, porque em 1 ano conseguem resolver uma causa que ia se resolver em 10, 15 anos e s
vezes aquela causa depende s de um carimbo ou s de tirar um processo debaixo da pilha e botar para
cima da pilha. Ento so iluses do Estado, o Governo, o legislador vendem para a sociedade que se no
est funcionando bem, cria um novo procedimento e a ns vamos ficando com esse ordenamento
processual todo cheio de penduricalhos. Cada vez que eu tem um novo procedimento at as palavras se
tornam polmicas, ento na verdade ns vivemos hoje essas 2 tendncias:1) a tendncia da simplificao,
do abandono do formalismo e da conseqente reduo do nmero de procedimentos, que acho que uma
tendncia moderna; 2) e a tendncia desse legislador catico, desordenado e que atua s em cima da
conjuntura do momento e no tem nenhum tipo de planejamento, nenhuma estratgia para melhorar a
qualidade da administrao da Justia, mas que vai tomando iniciativas tpicas, cria mais esse
procedimento e aquele outro, especialmente quando surgem novos direitos, isso comum, ento ns
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pegamos o CPC e temos menos da metade que o Cdigo e o resto a Legislao Extravagante cheia de
procedimentos. O outro ponto que merece reflexo ( a o aluno interrompe...)
P.A.- Prof., antes do Sr. entrar em outro ponto, eu queria saber uma coisa, teria como conviver com
essas duas tendncias? Como que o Sr. v que ser no futuro isso, tem como haver uma conciliao,
fazer uma dialtica entre esses 2?
GRECO: No, eu acho que na verdade os estudiosos do Direito, os juristas, os processualistas esto
atuando na linha da 1 tendncia, da simplificao, da reduo de procedimentos, mas a classe poltica que
quem faz as leis, freqentemente atua na outra tendncia e s vezes elas se chocam. s vezes no mesmo
dia o Presidente da Repblica sanciona 2 leis:1 que simplifica, 1 que complica; 1 que foi oriunda do
trabalho de juristas e outra que foi fruto de uma presso poltica qualquer. Ento, eu no posso dizer que
ns tenhamos/ que haja 1 rumo na evoluo do impacto dessas 2 foras, porque ns NO TEMOS NO
BRASIL nenhum rgo pblico cuidando de uma poltica de administrao da Justia. Agora esse
Conselho Nacional de Justia criado pela EC n45 est tentando esboar algumas estratgias de uma
poltica de administrao da Justia, mas nem sua atribuio fazer isso. Tomara que faa e depois
estruturem um rgo adequado para isso, porque uma parte complica e a outra tenta simplificar e ns
ficamos como folhas secas ao sabor dos ventos, para l e para c ( e o prof. fala isso balanando os
bracinhos para o alto, como se fosse uma rvore, muito fofo!) e no possvel visualizar nenhuma
tendncia, porque falta uma poltica, um planejamento de uma poltica, a definio de uma estratgia, de
objetivos.
Eu digo isso... Falta de planejamento:
No possvel se visualizar nenhuma tendncia porque falta uma poltica, falta o planejamento de uma
poltica, definio de uma estratgia de metas de objetivos. Eu digo isso, no meu estudo sobre reforma do
judicirio publicado a em junho na revista dialtica... eu digo isso. Cada administrao da justia, cada
organizao judiciria tem sua autonomia. E ns temos sessenta organizaes judicirias totalmente
autnoma umas das outras. Ns temos vinte e sete justias estaduais. Ns temos 24 justias do trabalho.
S a Errijao (?), 51. Ns temos cinco regies na justia federal...56 no total, fora a justia militar, fora
justia eleitoral.... Alm de ns termos praticamente sessenta organizaes judicirias diferentes e
autnomas , a administrao dessas sessenta organizaes descontnua porque os rgos dirigentes (o
presidente, corregedor de cada uma dessas justias so providos atravs de magistrados que mudam de
dois em dois anos. Ento! no tem planejamento nenhum, no estratgia nenhuma, no tem continuidade
nenhuma. O presidente assume hoje e desfaz tudo o que o anterior fez. Comea a fazer outras coisas que o
anterior no fez, tem outras prioridades e ningum est planejando a administrao da justia no Brasil. O
executivo no planeja porque acha que ns adotamos no Brasil o regime americano e que o judicirio tem
que cuidar da sua prpria administrao. E o judicirio no planeja porque ele est pulverizado. E alm de
pulverizado, descontnuo na gesto dos tribunais. Ento ningum planeja e a pensam que vo fazer leis
processuais que vo resolver o problema. Mas o ponto seguinte que quero ressaltar se ns precisamos de
um procedimento legal rgido ou se no ser prefervel abandonar um procedimento legal rgido e deixar
que o juiz indique o procedimento adequado. Procedimento legal ou procedimento livre a critrio do juiz?
Duas opes...O Brasil tem sido um pas de procedimento legal. Procedimento legal em que todos os atos
de cada processo esto regulados na lei em que o encadeamento desses atos, a seqncia, tambm est
regulado na lei em que os prazos
para esses atos esto regulados na lei um procedimento que d segurana, muita segurana. um
procedimento que limita muito o arbtrio do juiz. O juiz tem que fazer aquilo que a lei manda. Tem que
seguir aquilo que a lei manda. Botou os trilhos, o processo tem que andar dentro daqueles trilhos. e todo
mundo sabe quem so os trilhos.
Ento, quando eu pratico um ato eu sei qual vai ser o prximo e eu j tenho uma previso do que vai
acontecer no futuro daquele processo. E assim, o procedimento legal em princpio, ele d muita segurana,
e como eu disse, limita o arbtrio do juiz. Evita que o juiz aqui e acol possa tomar uma deciso que
183

prejudique o processo porque o procedimento legal determinado pela lei de um modo impessoal, de
modo a servir todas as causa daquele mesmo tipo e que tenham aquelas mesmas caractersticas. No
feito para proteger ningum nem para prejudicar ningum em princpio. Mas o procedimento legal tem
defeitos, tem desvantagens tambm. A principal desvantagem a sua rigidez, a sua inflexibilidade porque
muitas vezes se o juiz seguir rigidamente o processo legal vai violar algum princpio constitucional. Por
exemplo, a ampla defesa, o contraditrio... o que acontece por exemplo com certos prazos muito exguos
(j falei disso quando ns tratamos dos prazos) o que acontece tambm com o direito de produzir
provas. A lei estabelece certos momentos em que as partes devem propor provas. E depois? Se de repente
a parte s percebe que precisa daquela prova depois que passou aquele momento? Um procedimento legal
muito cheio de precluses e o processo fica todo compartimentado, fragmentado...em comportas. Passou
para a fase seguinte, no pode passar mais para a anterior. E a realidade da vida e a realidade humana que
o fundo do litgio tratado do processo que muitas vezes exige alguma flexibilidade exige que o juiz saia
um pouco dos trilhos. Mas o Brasil est preparado para sair dos trilhos?
No acho que o Brasil esteja preparado nem que espero que se prepare porque ns temos direitos
fundamentais na constituio que devem ser respeitados, ora se tem uma constituio que tem a ampla
defesa, o amparo legal etc. De repente voc percebe que esse procedimento est colocando o processo
numa camisa de fora que no est proporcionando a ampla defesa. E a? E a o juiz vai ficar amarrado na
camisa de fora ou vai fazer respeitar os princpios constitucionais, os direitos fundamentais que esto na
CF. Este que o problema jurdico. O procedimento livre defendido por muitos especialmente nas
causas de pequena complexidade. E de certo modo a lei favorece o procedimento livre nas causas de
pequena complexidade, como por exemplo no juizado especial como estabelece nos artigo sexto da lei
9099 que o juiz deputar em cada caso a deciso que achar mais justa e equnime atendendo aos fins
sociais da lei e exigncias do bem comum ou na jurisdio voluntria quando estabelece l no artigo
1109. O juiz no obrigado a observar critrio de ilegalidade estrita podendo adotar em cada caso a
soluo que reputar mais conveniente ou oportuna. Ento ns vemos que o prprio legislador, em certos
casos, ele d ao juiz mais liberdade at mesmo para fugir da lei. E h pases como A ALE, como os EUA
em que as causas de pequeno valor o juiz quem dita o procedimento. E isso tambm acaba acontecendo
num pas como o Brasil, de procedimentos rgidos . quando a lei estrutura um procedimento simples, mas
to simples que ele no cumpre as garantias profissionais. o caso da justia do trabalho. Na justia do
trabalho a lei diz que todo processo se resolve numa audincia. O autor entra com a petio inicial e no
vai nem para o despacho do juiz. Vai logo audincia. O juiz tenta a conciliao, o ru contesta, produzse as. provas, o juiz d a sentena. Agora vamos l na justia do trabalho para ver se isso acontece.
NUNCA! A no ser que saia acordo. Se sair acordo, resolve-se tudo na primeira e nica audincia. Se no
tiver acordo, o ru junta a contestao, tem documentos. A o art 397 do CPC diz que toda vez que uma
parte junta os documentos a outra parte tem que ter cinco dias para falar dos documentos. Claro! Como
que a outra vai ser pega assim de surpresa com o documento? Fale sobre o documento! Pra a...vou
examinar o documento. Vou levar l para minha empresa, vou ver...ou ento no sei..sei l que documento
esse...calma...O ru alega uma preliminar, prescrio. Fale sobre a prescrio! Calma...quero um prazo
para falar sobre a prescrio. Quero estudar essa prescrio. No assim....o ru requereu percia! Ih...j
no d para terminar o processo nessa audincia. Ento vejam: quando a lei concentra demais o
procedimento, como acontece na justia do trabalho e acontece em algumas justias cveis (ao de
alimentos por exemplo) o procedimento legal nunca vai ser seguido risca porque impossvel. Na
justia do trabalho recentemente comeou um movimento pela audincia nica.
Esse movimento para fazer cumprir a lei. Por qu? Porque ningum estava cumprindo a lei. J estava
ficando automtico no fazer audincia nica quando a lei manda que seja nica! Ento...quando a lei
simplifica demais, o juiz tem que sair fora da lei porque seno ele no respeita os direitos fundamentais, as
garantias constitucionais do processo. E a o que acontece? A cada juiz acaba tendo seu procedimento. H
os juzes do trabalhos que quando mandam a notificao da designao da audincia, mandam junto uma
folhinha dizendo como eles procedem na sua Vara e h juzes cveis que cometem o exagero de baixar
portarias com at duzentos trezentos artigos dizendo como as causas se processam nas suas varas.
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Quando a lei simplifica demais, cada juiz vai ter seu prprio procedimento e isso cria uma grande
insegurana e uma grande disparidade de tratamentos. Voc cai na vara tal e o processo corre de um jeito.
Voc cai na outra, o seu processo vai cair de outra. justo? Todos no devem ser tratados com igualdade?
No meu estudo sobre garantias, eu digo que uma garantia fundamental do processo um procedimento
fundamental, legal e previsvel. Legal porque a lei que em abstrato distribui os deveres direitos e nus
das partes em cada processo e ao fazer essa distribuio em abstrato. Procura estabelecer um equilbrio na
potencialidade de ao dos diversos sujeitos do processo e, portanto, um processo equilibrado e justo para
as partes. Legal, mas flexvel, ou seja, que o juiz sempre esteja atento s garantias constitucionais do
processo e quando elas entrarem em choque com a natureza do procedimento, que ele flexibilize o
procedimento, saia um pouco do trilho. Sem grandes exageros porque o procedimento tem que ser
previsvel. As partes ditam os seus comportamentos e os seus atos do processo na expectativa de que
aqueles atos vo ter uma determinada eficcia do processo e na expectativa de que depois de cada ato j h
uma razovel impresso do que v acontecer. Essa expectativa no pode ser frustrada atravs de bruscas
mudanas de rumo que frustrem por completo que as partes te porque essa previsibilidade que dita o
contedo dos prprios atos. O que eu disse quando falei da relao processual, que cada ato do processo
influenciado pelos antecedentes e tambm influenciado pela perspectiva do que sero os futuros. Ento
me parece que o legislador no pode ser irrealista, irrazovel. O ideal o processo instantneo? a justia
instantnea? No... isso no pode ser o ideal porque a justia instantnea atropela como um trator todo
mundo. Passa por cima da cabea das pessoas e dos direitos fundamentais da dignidade humana de todos.
Isso justia rpida, justia num prazo razovel, durao razovel do processo como fala hoje a
constituio. Mas a estruturao de um procedimento pela lei deve ser suficientemente equilibrada para
no pretender impor s partes restries aos seus direitos fundamentais porque seno ela vai ser
descumprida e cada juiz vai remediar essas restries sua moda, da sua cabea. Veja o que aconteceu por
exemplo com os embargos de execuo, com a defesa do devedor na execuo. O CPC diz que o s se
podia defender depois que tivesse dado dvida de bens penhora no prazo de dez dias depois da penhora.
No entanto os anos se passaram, o Pontes de Miranda deu um parecer, outros juristas
protestaram....dizendo que a defesa ampla, que a defesa do devedor no pode ser feita s num
determinado momento porque antes desse momento ele j sofre atos coativos, que a defesa do devedor no
pode ficar sujeita a ele dar uma garantia patrimonial porque seno s aqueles que tm dinheiro que vo
poder se defender e hoje est consagrada a execuo de pr-executividade que permite que o devedor
possa se defender a qualquer momento. Ento vejam que o sistema processual, em grande parte no est
ao alcance do legislador ordinrio. O legislador ordinrio no pode ter a iluso de que ele vai estabelecer
procedimentos rgidos e que aqueles procedimentos vo ser observados 100%. Os prprios prazos
processuais do juiz que no so prazos fatais, so prazos peremptrios, mostram isso. Que adianta colocar
na lei que o juiz tem que dar a sentena em dez dias, dois dias ou cinco dias? E se no der? No ter que
dar mesmo depois de passado esse prazo? Ter. Agora... para a parte que os prazos so rgidos demais e
se a parte no puder praticar o ato por um problema pessoal, ela vai ficar impedida de pratic-lo depois e
a a rigidez do procedimento desumana para com o destinatrio da prestao jurisdicional. Ento tudo
isso mostra como a disciplina do procedimento importante, como a disciplina do procedimento no pode
ser utpica no sentido de pretender mudar a realidade simplesmente com a lei e como importante ter um
procedimentos legal sim...equilibrado, previsvel, mas no inflexvel. Ento eu sou favorvel ao
procedimento legal, mas um procedimento legal razovel. Toda vez que o procedimento legal foge do
razovel ele acaba no funcionando e desrespeitado , o que cria uma grande margem de insegurana
de arbtrio.
Feitos esses comentrios gerais sobre o processo, o procedimento, vamos falar um pouco do
procedimento sumrio. Porque vou falar do procedimento sumrio antes do ordinrio? Porque do
ordinrio vou falar depois um semestre inteiro e depois no semestre inteiro possivelmente. Vamos passar
dois semestres falando do ordinrio. E o sumrio precisa que a gente antecipe algum conhecimento sobre
ele. Um conhecimento ainda incompleto. Um conhecimento que a gente ainda no pode entender tudo
185

porque a gente no teve a oportunidade de estudar os diversos institutos do procedimento ordinrio, mas
pelo menos uma noo bsica da estrutura do procedimento sumrio preciso antecipar para que quando
estivermos tratando do procedimento ordinrio ns possamos ir completando essa compreenso de
procedimento sumrio e no deixar ele totalmente de lado sobre o que ele e como funciona. O Cdigo de
73 no falou de procedimento sumrio, ele falou em procedimento sumarssimo e muitos o criticaram
porque ele regulou um procedimento ordinrio e um procedimento sumarssimo mas se o sumarssimo o
superlativo do sumrio deveria existir um sumrio e no existia. Ento, em 1995 foi reformado o captulo
do procedimento sumarssimo que passou a se chamar procedimento sumrio disciplinado nos artigos 275
a 281. Por que o procedimento sumarssimo foi reformado para se tornar o sumrio? Porque o cdigo de
73 na sua redao original exagerou na sumariedade do procedimento sumarssimo e fez com o
procedimento sumarssimo a mesma coisa que fez na justia do trabalho, o processo de audincia nica: o
processo em que o ru citado vinha junto com o autor para uma audincia e que o juiz tentava conciliao
e se no houvesse conciliao recebia contestao, produzia-se as provas e dava a sentena. Isso nunca
funcionou. Ento o legislador resolveu reformar o procedimento sumarssimo, que passou a chamar de
sumrio, para estic-lo um pouquinho mais, mas a meu ver ele acabou ficando um procedimento pior do
que o ordinrio. Eu costumo dizer que o procedimento sumrio mais ordinrio que o ordinrio em todos
os sentidos. Ele mais ordinrio porque no ordinrio o ru contesta em quinze dias, pelo menos depois da
citao , depois de quinze dias o autor j sabe o que o ru tem que dizer enquanto no sumrio s vai
contestar na audincia e de repente o juiz no tem pauta e marcou a audincia para daqui h seis meses ou
para daqui h um ano e a aquele processo est l pendente e o ru ainda nem contestou. Passou meses, e
meses e meses e o ru ainda nem contestou. Nem os pontos controvertidos se conhecem. Na verdade o
processo est parado esperando uma audincia e no vai resolver tudo nessa audincia e da para frente o
juiz vai ter que criar tambm porque a lei no resolve muitos incidentes que surgem nessa primeira
audincia. Ento, em sntese ele no tem a organicidade e a clareza de formulao do procedimento o
ordinrio e acaba proporcionando muito arbtrio do juiz no meio do procedimento ordinrio ele acaba
proporcionando muito o arbtrio do juiz e em geral ele acaba demorando muito mais que o ordinrio.
Ento na verdade o objetivo do legislador de regular o procedimento simples mais concentrado e mais
rpido est inteiramente frustrado. O procedimento sumrio se aplica s causas enumeradas no art 275 do
CPC. Primeiro h um teto de valor: causas cujo valor no exceda sessenta vezes o valor do salrio
mnimo. Eram vinte e em 2002 subiu para sessenta o teto das causas que, em razo do valor esto sujeitas
ao procedimento sumrio. Aqui uma observao importante: porque hoje vocs certamente vocs vo
fazer estgio e tal e vo lidar mais com procedimento especial do que com procedimento sumrio. O
juizado especial, se o autor formula um pedido at 40 no juizado estadual ou at sessenta no juizado
federal, ele abre mo do que passa desse valor. Ele renuncia ao direito de receber o que excede esse valor.
No procedimento sumrio no. O valor da causa o valor atribudo pelo autor ao contedo econmico do
seu pedido mas que no limita o seu pedido. Ento se o valor da causa at sessenta salrios mnimos,
cabe procedimento sumrio, mas isso no implica em restringir a condenao do ru a apenas trinta
salrios mnimos. Quando ns tratarmos depois do valor da causa na petio inicial no procedimento
ordinrio vocs vo entender melhor essa diferena entre o valor da causa como requisito da petio
inicial e o contedo econmico do pedido. O valor da causa como requisito inicial no limita o contedo
econmico do pedido. um valor estipulado apenas para efeitos processuais. Ento eu posso fixar uma
causa no valor de sessenta salrios mnimos (R$18.000,00) e amanh obter nesse processo uma
condenao de R$20.000,00ou R$25.000,00 ou de R$30.000,00). Isso no acontece no juizado especial
em que o teto o teto no apenas da competncia em funo do valor da causa mas do prprio contedo
econmico do pedido porque o autor obrigado a renunciar o que excede esse limite.
Depois o art 275 sujeita ao procedimento sumrio as causas de qualquer valor ...a o critrio para
adoo do procedimento sumrio no mais o valor da causa e que versem sobre determinadas matrias:
arrendamento rural, parceria agrcola, cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao
condomnio...Concluindo: se no for nenhuma das causas do item 2 vocs pode propor pelo procedimento
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sumrio qualquer causa cujo valor no seja superior a 60 salrios mnimos. Se for uma dessas do item 2,
vocs no est sujeito a limite de valor.
Cobrana ao condmino de quantias devidas ao condomnio. Na cobrana ao condmino de quantias
devidas ao condomnio, cabvel tambm o processo de execuo com fundamento no art 585 (execuo
de ttulo extrajudicial e com fundamento na lei de condomnio (lei 4891/64). Ento a vai depender de o
condomnio ter ou no ttulo executivo. Se ele tem ttulo executivo ele vai para a execuo diretamente.
Ele promove a cobrana de execuo. Se ele no tem ttulo executivo, ele faz uso do procedimento
sumrio, ao de conhecimento.
A ao de ressarcimento por danos em prdios urbanos ou rsticos: ao muito rara.
Ao de ressarcimento por danos causados por acidentes de veculos de via terrestre. Todas as aes de
indenizao por acidente de trfico, so por procedimento sumrio: atropelamento, batida de
automveis..acidente de veculos de via terrestre. A lei antes falava, antes da lei de 95, era qualquer
acidente de trfico, inclua acidente martimo e o areo. Agora so s acidentes de trfico terrestre.
Aes de cobrana de seguro em acidente de veculo e a no so mais somente ao de acidente de
veculos ocorridos em via terrestre, cobrana de honorrios profissionais liberais. Tanto a cobrana de
seguros como a cobrana de honorrios de profissionais liberais ensejam execuo. o caso dos
honorrios advocatcios, por exemplo, que ensejam execuo. o caso do seguro que tem aplice de
seguro de vida que tambm comporta execuo e nos demais casos previstos em lei. Em algumas leis
especiais, h referncia ao procedimento sumrio. ao que acontece, por exemplo, por exemplo com o art
15 do decreto lei 58 de 1937 com sucessivas modificaes por leis posteriores que estabelece o
procedimento sumarssimo, hoje sumrio nas chamadas aes de adjudicao compulsria ( a ao do
compromissrio comprador para obter a escritura definitiva do imvel que ele comprou a prestaes, j
terminou de pagar mas que o vendedor se recusa a lhe outorgar a escritura ento ele tem que ir para uma
ao para a obteno da escritura e essa ao tem o procedimento sumrio. E h outras leis especiais que
tambm prevem o procedimento sumrio.
Antes de comearmos a explicar o procedimento sumrio, que vou fazer na prxima aula, ns temos
que resolver uma coisa importante que j transparece nessa enumerao desse art 275. questo de saber
se estando previsto na lei que a ao tem procedimento sumrio, o autor pode seguir procedimento
ordinrio. Ou pode seguir o procedimento direto da execuo de ttulo extrajudicial. E h muitas
polmicas na doutrina, mesmo porque o art 295, ao tratar sobre o deferimento na petio inicial diz que a
petio inicial ser indeferida , inciso V, quando o tipo de procedimento escolhido pelo autor no
corresponder a natureza da causa ao valor da ao porque s no ser indeferida se puder se adaptar ao
tipo de procedimento legal. Ento eu tenho, por exemplo, uma ao de cobrana de valor inferior a
sessenta salrios mnimos que no ttulo executivo judicial. Eu posso cobrar esse crdito por ao
sumria de efeito sumrio, posso cobrar, se eu tiver documento, atravs de ao monitria prevista l no
art 1102 a 1102 c do CC. Ser que quando a lei prev o sumrio eu no posso seguir o ordinrio, eu no
posso seguir o especial como o da ao monitria? No. Na minha opinio, se eu escolher um
procedimento mais garantista para o ru que o procedimento sumrio, no h nenhum prejuzo para o ru
e eu, autor, posso escolher o outro procedimento. E o juiz no pode indeferir a minha petio inicial ou me
obrigar a seguir o rito sumrio. Barbosa Moreira diverge desse entendimento porque ele manifestou
opinio de que o juiz no pode aceitar uma ao de rito ordinrio uma ao de rito sumrio porque a
sumariedade do rito segundo ele no imposta apenas em benefcio da serenidade da prestao
jurisdicional em favor do autor. Mas tambm em benefcio da serenidade em favor do ru.
Eu no concordo com a posio do Prof. Barbosa Moreira por duas razes: porque acho que o ru no
tem nenhum direito a se defender num processo mais simples se e portanto porque ele no sofre nenhum
prejuzo de ser demandado num processo de formas prazos, e portanto garantias mais amplas. Em segundo
lugar, porque com a criao desse procedimento sumrio absolutamente imprevisvel que o
procedimento sumrio vai terminar mais rpido que o procedimento originrio. Eu j falei que ele to
ordinrio quanto o ordinrio. No h nenhuma garantia de procedimento ordinrio. O procedimento
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sumrio terminaria antes. portanto o ru obtivesse uma sentena mais rpida do que no procedimento
ordinrio. Acho que o ru no tem nenhum prejuzo num processo de formas, prazos e garantias maiores.,
ainda que demore um pouco mais porque ele vai ter mais possibilidade de se defender. O ordinrio mais
garantista para todos, agora... a outra controvrsia que existe se eu posso optar pelo sumrio quando o
crdito est consubstanciado no ttulo executivo que enseja logo a execuo que enseja logo o ttulo
extrajudicial. E o que uma execuo de ttulo extrajudicial? uma execuo que desencadeio desde logo
artigos contra o devedor e que dispensa um processo de conhecimento anterior.
o caso, por exemplo, dos honorrios do advogado. A lei 8906 do estatuto do advogado estabelece que
os honorrios contratuais do executivo extrajudicial e tambm estabelece no art275, inciso II, letra F, que
cabvel execuo sumria na cobrana de honorrios dos profissionais liberais. A vem a pergunta: o
mesmo acontece com a cobrana de condomnio, que tambm l no artigo 575 est previsto como ttulo
executivo extrajudicial. Quando a lei d a dupla possibilidade de execuo de ttulo extrajudicial, processo
de execuo ou de execuo sumria, processo de conhecimento, muitos entendem que o autor no pode
entrar com a ao sumria, ao de conhecimento porque ele no teria interesse de agir, porque se ele j
tem um ttulo ele no tem interesse, ele j goza da presuno da certeza da existncia do crdito, ele no
precisa ir em busca da sentena que declare esse crdito.
Eu entendo que no. Eu entendo que o credor que tem um ttulo executivo extrajudicial, ele pode
mesmo ter dvida se a justia vai aceitar a presuno de certeza de crdito e como art 574 do CPC diz que
se ele causar algum dano ao devedor os atos executrios ele ter que ressarci-los. Ele pode, diante da
dvida e da incerteza, optar por uma ao de conhecimento sem a prtica de atos coativos. E ele tem
interesse de agir sim, interesse em obter uma declarao de certeza com a fora da coisa julgada, que ele
vai obter com o processo de conhecimento. O que ele tem por enquanto uma presuno de certeza mas
que no tem ainda a fora da coisa julgada. Vai poder ser desmentida no processo de execuo atravs dos
embargos do devedor. Me parece que livre a opo do autor de escolher o rito sumrio para cobrana de
um crdito mesmo que ele tenha tido no executivo extrajudicial o representativo daquele crdito. E isso se
aplica no s cobrana de condomnio, no s aos honorrios dos profissionais liberais, mas a quaisquer
outras hipteses do art 275. Ento em sntese, pode o autor que tem direito a um processo de rito sumrio
optar pelo ordinrio ou por um outro especial? E pode o autor que tem direito a um processo executivo
optar pelo rito sumrio ou pelo ordinrio, se for o caso.

PROCEDIMENTO SUMRIO
Vamos falar do procedimento sumrio. Para tentar esquematizar o andamento do procedimento
sumrio, podemos dizer que ele se desenvolve atravs da concentrao, da conciliao, da contestao do
ru numa primeira audincia e a realizao se necessrio de uma segunda audincia para a colheita das
provas orais. Ento, no procedimento sumrio, ajuizada a petio inicial, o juiz designa uma audincia, o
ru citado para comparecer a essa audincia, nessa audincia o juiz tenta a conciliao. Frustrada a
conciliao, o juiz recebe a contestao e, se no houver necessidade de completar o contraditrio, e de
produzir provas em audincia ou de regularizar o processo, ele julga a causa nessa mesma audincia, mas,
se houver necessidade de completar o contraditrio ou de regularizar o processo, ele adotar as
providncias para completar o contraditrio ou regularizar o processo, como ns vamos ver, e, em seguida,
proferir a sentena. Se houver necessidade de produo de provas orais, ento, ele ter que realizar uma
segunda audincia que a audincia final de instruo e julgamento.
O ritmo, ento, esse: petio inicial, audincia com conciliao ou contestao. Em seguida,
saneamento de irregularidades ou complementao do contraditrio se necessrio, e, tambm, se for
necessria, a audincia de instruo e julgamento para a colheita das provas orais.
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Teoricamente o procedimento sumrio pode terminar na primeira audincia. TEORICAMENTE! Na


prtica isso dificilmente acontece.
Ento, vamos comear a examinar, comentar os dispositivos que regulam esse procedimento.
Art 276. Ns ainda no tratamos da petio inicial no procedimento ordinrio. Vamos tratar depois,
com mais calma, mas a nica diferena que tem a petio inicial do procedimento sumrio em
relao petio inicial do procedimento ordinrio a que consta no Art. 276, segundo o qual na
petio inicial o autor apresentar o rol de testemunhas e, se requerer percia, formular quesitos,
podendo indicar assistente tcnico. Ento,
a 1 diferena que, enquanto no procedimento ordinrio se o autor quiser produzir prova
testemunhal, ele se limita a requerer a prova testemunhal na petio inicial, justificando sua necessidade,
no precisando desde logo arrolar as testemunhas, o que ele pode fazer at 10 dias antes da audincia final
de instruo e julgamento, no procedimento sumrio, o autor, nesse caso, tem que arrolar as testemunhas
desde logo na petio inicial.
O que significa arrolar as testemunhas? Significa indicar os nomes e os dados de qualificao das
pessoas cujos depoimentos pretende ouvir, colher em audincia.
Resumindo:
No sumrio, se o autor requereu prova testemunhal na petio inicial, deve, desde logo indicar os
nomes e os dados de qualificao das testemunhas.
A 2 diferena, que tambm est no Art. 276, que no procedimento sumrio, se ele tiver requerido
prova pericial, dever desde logo formular quesitos, podendo, desde logo, indicar assistente tcnico. No
procedimento ordinrio se o autor, na petio inicial, pede prova pericial, ele vai esperar que o juiz no
saneador defira a prova pericial para, ento, em 5 dias, formular quesitos e indicar assistente tcnico,
conforme reza o Art 421 1 do CPC. J no procedimento sumrio, no. Se ele requerer prova pericial tem
que desde logo formular quesitos e, se quiser, indicar assistente tcnico que ns vamos ver que uma
indicao facultativa. A prova pericial produzida por um perito escolhido pelo juiz. As partes podem,
facultativamente, designar seus assistentes tcnicos, mas no obrigatria essa designao.
Aqui h um problema, uma dificuldade. que no procedimento ordinrio as partes s formulam
quesitos a serem respondidos pelo perito e pelos assistentes tcnicos depois que j se estabeleceu o
contraditrio, ou seja, depois que uma j falou das alegaes da outra. Por qu? Porque o objeto da prova,
como ns vamos ver, so os fatos controvertidos (fatos que uma parte afirmou e a outra impugnou). Ora, o
autor na petio inicial ainda no sabe quais so os fatos controvertidos, porque o ru ainda no contestou
a ao. Ento, difcil formular quesitos sem saber o que o ru vai dizer, mas o autor tem que fazer isso,
formular quesitos sobre hipotticos fatos controvertidos, embora o ru no tenha ainda se manifestado
sobre os fatos que o autor alegou na petio inicial. Bem, isso pode exigir um ajuste um pouco mais
adiante, porque, evidentemente, se o autor formulou um quesito para comprovar um fato que depois o ru
na contestao reconheceu como verdadeiro, o autor pode desistir daquele quesito. E se o autor no
formulou um quesito sobre algum fato, circunstncia que se tornou controvertida em razo da resposta do
ru, poder ainda formular quesitos suplementares. Mas, de qualquer modo, essa prvia formulao de
quesitos difcil na petio inicial, porque ainda no est definido o objeto da controvrsia.
O Art 277 diz que o juiz, recebendo a petio inicial, designar a audincia de conciliao a ser
realizada no prazo de 30 dias. Ns j vimos quando tratamos dos prazos que os prazos para o juiz,
cartrio, so prazos imprprios. O juiz marcar a audincia de conciliao para os prximos 30 dias se ele
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tiver horrio disponvel na sua pauta de audincias, seno, vai marcar para a primeira data mais prxima,
mesmo que seja depois dos 30 dias. Esse intervalo de 30 dias, a lei fala que a audincia tem que ser
realizada em 30 dias, mas o ru tem que ser citado com antecedncia mnima de 10 dias, determinando o
juiz o comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica os prazos contar-se-o em dobro. Ento, o
ru tem que ser citado at 10 dias antes da audincia para que ele tenha pelo menos 10 dias para preparar
sua defesa. Vejam bem: O ru tem que ser CITADO at 10 dias antes da audincia, o que no significa que
o mandado de citao tenha que ser juntado at 10 dias antes da audincia. O mandado de citao pode ter
sido juntado h menos de 10 dias da audincia, mas se o ru est citado, foi cumprido o prazo do Art. 277.
Se a Fazenda Pblica (Unio, Estados, DF, municpios e respectivas autarquias) for r, ento, esse
prazo para resposta, entre a citao e a audincia deve ser, no mnimo de 20 dias.
No mandado dever constar a determinao para o comparecimento das partes audincia, alm de
constar a advertncia de que se a parte no comparecer reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados na
petio inicial, salvo se contrrio resultar da prova dos autos, como estabelece o 2 do Art. 277.
Aqui tambm h uma diferena entre o procedimento sumrio e o ordinrio. No ordinrio a pena de
confisso s se aplica se o ru no contestar a ao e no pelo no comparecimento do ru audincia. A
pena de confisso s se aplica ao ru ou ao autor, quanto aos fatos controvertidos que lhes so
desfavorveis, no procedimento ordinrio, se ele tiver sido intimado pessoalmente para prestar
depoimento pessoal na audincia. Aqui no procedimento sumrio o ru ou o autor tem que comparecer
audincia, mesmo no intimados para prestar depoimento pessoal. O ru, se no comparecer, incorrer na
pena de confisso, ou seja, presumir-se-o verdadeiros os fatos contra ele alegados mesmo que o
advogado venha com contestao.
Eu acho um exagero do legislador impor a pena de confisso pelo no comparecimento pessoal da
parte. No procedimento ordinrio, se a parte no comparece audincia, o mximo que se pode presumir
que ela no quis participar da conciliao, mas no prejudicada em sua defesa pelo no
comparecimento. Aqui no sumrio ela prejudicada.
Art. 278 4 e 5. Na audincia o juiz tem algumas questes que ele pode ter que decidir de
imediato, na abertura da audincia. O ru, no prazo de contestao, e aqui o prazo de contestao at a
audincia, ele pode oferecer exceo de incompetncia, exceo de impedimento ou suspeio ou
impugnao ao valor da causa em peties autnomas. Reconveno ele no pode oferecer porque o 1
do Art. 278 expressamente substitui a figura da reconveno no procedimento ordinrio pela figura do
chamado pedido contraposto, que deve constar da prpria contestao, do qual ns vamos falar daqui a
pouco.
Se o ru oferecer exceo de incompetncia, suspende-se o processo e a audincia tem que ser adiada.
Se o ru oferecer exceo de impedimento ou de suspeio, suspende-se o processo e o juiz tem que
despachar a exceo e se no reconhecer sua suspeio, remeter a suspeio ao tribunal para que o tribunal
decida a exceo. Mas se o juiz de plano reconhece seu impedimento ou sua suspeio, tambm tem que
adiar a audincia para que esta seja realizada pelo seu substituto legal, a menos que exista naquela vara um
outro juiz exercendo cumulativamente, que esteja ali disponvel para realizar a audincia.
P.A. (...inaudvel...)
Greco. Eu estou falando de incidentes que no esto mencionados no Art. 277 . At agora falei de
exceo de incompetncia, de impedimento, suspeio que a gente ainda vai tratar quando estudar o
procedimento ordinrio, mas que podem surgir neste momento.
P.A. (...inaudvel...)
Greco. As duas suspendem o processo. A de incompetncia suspende automaticamente a audincia
porque o juiz vai ter que processar a exceo de incompetncia. J a de impedimento o juiz pode
reconhecer de plano, e, se houver um outro juiz na mesma vara, disponvel, pode fazer a audincia, seno,
tem que tambm suspender o processo para remeter ao tribunal ou esperar outro juiz.
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4 Art. 277 diz que o juiz na audincia, decidir de plano a impugnao ao valor da causa. O decidir
de plano, aqui, tem que ser entendido em consonncia com o princpio do contraditrio, com a garantia
constitucional do contraditrio. Se houver impugnao ao valor da causa, o juiz, logo na abertura da
audincia, ouve o autor sobre a impugnao ao valor da causa formulada pelo ru e decide a impugnao
ao valor da causa se for possvel, ou seja, se no houver a necessidade de produo de provas para decidir
a impugnao ao valor da causa. Ento, esta disposio que prev a deciso de plano da impugnao do
valor da causa na audincia, tem que ser entendida da forma que eu estou explicando, ou seja, o juiz
recebendo a impugnao logo na abertura da audincia, ele ouve o autor oralmente atravs do seu
advogado e decide, se no houver necessidade de produo de provas. Se houver necessidade da produo
de provas, como a impugnao do valor da causa no suspende o processo, o juiz mandar autuar a
impugnao em apenso e vai processar a impugnao independentemente do andamento do processo.
Mas por que a lei, no procedimento sumrio, diz que o juiz preferencialmente decida de plano a
impugnao do valor da causa logo na abertura da 1 audincia? Porque, em geral, as aes de
procedimento sumrio, tm o procedimento definido em razo do valor da causa, o valor que no exceda
60 salrios mnimos. Ento, na verdade, se a ao tiver adotado o procedimento sumrio em razo do
valor que o autor atribuiu causa (menos de 60 s.m.) e o ru est impugnando esse valor, alegando que ele
superior a 60 s.m., na verdade, o ru no est apenas impugnando o valor da causa para efeitos
acessrios, mas impugnando a prpria validade da adoo do procedimento sumrio. E o que acontecer?
Se o juiz levar adiante o processo sem resolver a impugnao do valor da causa, porque ela vai se
processar em separado e, amanh, se a impugnao for acolhida, e a causa passar para mais de 60 s.m., ele
tem que anular todo o processo porque o procedimento sumrio era inadequado, incabvel. Ento, o juiz
tem que decidir a impugnao do valor da causa de plano, porque essa uma preliminar importante, no
simplesmente sobre o valor em si, mas sobre a admissibilidade do prprio procedimento sumrio, se este
tiver sido adotado em razo do valor e no em razo da matria.
P.A. Isso pode tambm influir na competncia, porque se de repente tivesse um valor maior fosse pra
um outro juiz.
Greco. Se houver juzos, no RJ ns no temos, com competncias em razo do valor diferentes, ento, a
impugnao do valor da causa tambm pode ter reflexo na competncia. Mas no RJ no temos juzos e 1
grau com competncias em razo do valor da causa diferentes, a no ser o Juizado Especial.
Outra questo que o juiz tem que resolver, e ele pode resolver logo na abertura da audincia ou esperar
a contestao, uma eventual impugnao que o ru faa sobre a natureza da demanda ou sobre a
complexidade da causa. O mesmo 4 e o 5 do Art. 277 diz que o juiz tambm decidir de plano
controvrsias sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a converso do procedimento
sumrio em ordinrio e essa converso tambm ocorrer quando houver necessidade de produo de prova
tcnica de maior complexidade. Ento, se o ru tiver impugnado a admissibilidade do procedimento em
razo da natureza da demanda, porque no uma daquelas demandas do Art. 275 II, o juiz tambm tem
que decidir de plano e, se acolher, determinar converso do procedimento sumrio em ordinrio e a ele
suspender a audincia e marcar prazo para que o ru oferea normalmente a sua resposta, seguindo-se a
as regras do procedimento ordinrio. E se ele constatar que no procedimento sumrio ter que produzir
prova pericial muito complexa, tambm dever determinar converso do procedimento sumrio para o
ordinrio.
Normalmente, quem escolhe o procedimento o autor, mas no procedimento sumrio, a lei permite
que o prprio juiz converta o procedimento sumrio em ordinrio em 2 hipteses:
1) Na hiptese de o juiz acolher a impugnao do valor da causa ou acolher a impugnao natureza da
demanda e, ento, a causa no possa se processar pelo procedimento sumrio.
2) Na hiptese em que ele entenda que a controvrsia sobre matria de fato vai exigir uma prova
pericial muito complexa.
191

Resolvidas negativamente essas questes que foram suscitadas ou no suscitadas, ento, o juiz tentar a
conciliao.
P.A.: (...inaudvel...)
Greco: Eu no disse que o autor escolhe o procedimento ordinrio ou sumrio. (...Muita ateno pq
ele disse, anteriormente, que era o autor...) Eu disse que o autor, nos casos em que a lei exige o
procedimento sumrio, pode escolher o ordinrio. Nos casos em que no cabe o sumrio, ele no pode
escolher o sumrio, claro, n? O ru s pode recusar o procedimento sumrio se ele no for legalmente
cabvel e, a, tem que impugnar o valor da causa ou impugnar a natureza da causa, alegando que aquela
no uma das causas do Art. 275 II, ou ento alegar que a matria de fato vai exigir prova pericial
complexa. So esses os nicos fundamentos que a lei permite que o ru impugne indiretamente a adoo
do procedimento sumrio.
Como eu disse, para a conciliao, as partes tm que comparecer pessoalmente. Se a parte for pessoa
fsica, ela prpria tem que comparecer. Se a parte for pessoa jurdica, tem que comparecer atravs do seu
representante legal. Mas a lei reconhece que muitas vezes as partes no podem comparecer pessoalmente
por razes das mais diversas. Ento, a lei que regula o procedimento sumrio trouxe para o procedimento
sumrio uma figura que j existia na justia do trabalho, que a figura do preposto. Diz o 3 do Art 277:
As partes comparecero pessoalmente audincia, podendo fazer-se representar por preposto com
poderes para transigir. Ento, as partes tm o nus de comparecer pessoalmente audincia ou de enviar
um preposto com poderes para transigir. No serve o seu prprio advogado. No pode funcionar como
preposto, para participar da conciliao, o advogado com poderes para transigir.
P.A.: (...inaudvel...)
Greco: O advogado tem que estar presente na audincia para poder praticar atos postulatrios.
A presena do preposto tem 2 finalidades:
1) Participar pessoalmente da conciliao em nome da parte.
2) Eventualmente prestar depoimento pessoal. S que o depoimento pessoal, se necessrio, no ser
produzido nessa audincia, mas na 2 audincia.
O preposto investido pela parte atravs de um documento. A lei processual no fala, mas que se
copiou da justia do trabalho, que a carta de preposto. A parte d uma declarao por documento escrito,
de que est investindo aquela pessoa na qualidade de preposto, para represent-la naquele processo com
poderes para transigir. O preposto no pode ser o advogado. Pode ser um advogado, mas no o patrono da
parte naquele processo.
O preposto da pessoa jurdica normalmente um executivo, um gerente, um empregado da prpria
empresa. Em geral, aquele que cuida na empresa da rea afetada pelo litgio. Ex. Se eu comprei uma
mercadoria defeituosa de uma grande empresa, e entrei na justia com uma ao de procedimento
sumrio, provavelmente essa empresa ai mandar como preposto o funcionrio que o gerente da rea de
atendimento ao cliente, ou da rea de assistncia tcnica, algum que conhea os fatos, pq se ela mandar
um alto executivo que no conhea nada dos fatos, ela pode prejudicar a ela prpria, pq ele no vai saber
responder as perguntas que forem feitas no depoimento pessoal e tb no vai poder participar da
conciliao. Ento, o preposto da pessoa jurdica um empregado de qualquer nvel, mas, em geral, com
responsabilidades na gesto da rea da empresa afetada pelo litgio e que conhece o problema de que
decorreu o litgio.
Se a parte pessoa fsica, o preposto , normalmente, um administrador dos bens. Hj em dia, muitas
pessoas fsicas entregam seus bens a administradores. A esto as administradoras de imveis, por ex.
Ento, se surgir um litgio a respeito da locao de um imvel que est entregue administrao de uma
administradora, o locador vai designar como preposto um diretor ou gerente da administradora, pq ele,
afinal, que se relaciona com o inquilino. um empregado, gerente ou o prprio diretor da administradora.
192

Ento, o preposto supre a ausncia da parte na audincia, mas ele tem que estar investido atravs de
documento escrito, de poderes para transigir. E, a, a parte, mesmo no comparecendo, no vai se sujeitar
pena de confisso.
Se o juiz conseguir a conciliao, e o resultado dela for um acordo, uma transao, o juiz dita para o
escrivo as clusulas do acordo, o homologa e extingue o processo. Se o juiz no conseguir a conciliao,
frustrada a conciliao, ele, na prpria audincia, recebe a contestao do ru.
Art. 278 caput e 1 trata da conciliao, dizendo: No obtida a conciliao, oferecer o ru, na
prpria audincia, resposta escrita ou oral...
Essa j a primeira diferena. No procedimento ordinrio, a contestao sempre escrita. No sumrio
a contestao pode ser oral. Mas no conveniente para o ru fazer contestao simplesmente oral, pq da
contestao oral, ficar registro no processo de apenas um resumo que ser o ditado que o juiz far ao
escrivo dos argumentos que o advogado do ru aduziu na contestao. conveniente, portanto, sempre
usar a prova escrita.
Ento, na audincia, frustrada a conciliao, o juiz receber a contestao escrita trazida pelo advogado
do ru ou dar palavra ao advogado do ru para fazer a contestao oralmente.
P.A.: Ento, numa audincia, se o ru achar que no vai haver conciliao, ele j leva pronta a
contestao.
Greco: Mas claro que o ru j leva a contestao escrita. Mas ele pode no ter tido tempo de fazer a
contestao e o juiz permite que ele a faa oralmente.
P.A.: (...inaudvel...)
Greco: No, porque o Art. 278 diz que a contestao recebida na audincia. Ele tem que receber a
contestao e mencionar no termo de audincia que o advogado do ru entregou contestao escrita e ele
mandou juntar aos autos.
Muito bem, continuando, diz o Art. 278: resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de
testemunhas e, se requerida a percia formular seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente
tcnico. Ento, a mesma exigncia que feita para o autor na inicial. Tambm o ru, se requerer prova
pericial, j tem que oferecer o rol e se requere prova pericial tem que formular quesitos se quiser indicar
assistente tcnico.
Quanto juntada de documentos, no novidade nenhuma, porque o Art 396 no procedimento
ordinrio, j exige que os documentos acompanhem a petio inicial e a contestao.

Pedido contraposto
A, vem o 1 do Art 278 e trata do pedido contraposto, dizendo que lcito ao ru, na contestao,
formular pedido em seu favor desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial.
Para entender bem o pedido contraposto, ns temos que entender o instituto da reconveno.
O INSTITUTO DA RECONVENO est regulado no Art. 315 e seguintes do CPC, que ns vamos
estudar quando tratarmos em detalhe do procedimento ordinrio. Por hora, o que importante ressaltar
para a compreenso de vocs que, como eu j disse h pouco, no procedimento sumrio no h
reconveno, ou seja, o ru no pode simultaneamente com a contestao, propor incidentalmente no
mesmo processo uma ao contra o autor. Isso que a reconveno. uma ao incidente que o ru
prope incidentalmente com a contestao, formulando o mesmo pedido com outro fundamento ou outro
pedido conexo com a ao principal ou com o fundamento da defesa, para ser julgado no mesmo processo.
193

Na reconveno, o ru aproveita aquele processo que o autor props contra ele e contra-ataca, propondo,
no mesmo processo, uma ao contra o autor.
No procedimento ordinrio ele faz isso atravs de uma petio em separado, ou seja, faz 2 peties: a
petio de contestao e a petio de reconveno. E o Art. 299 diz que essas duas peties tm que ser
ajuizadas simultaneamente.
No procedimento sumrio, no h reconveno em separado. O 1 do Art. 278 substituiu essa
reconveno em separado pelo chamado pedido contraposto. O que o pedido contraposto? um
pedido autnomo que o ru formula na contestao, em seu favor com fundamento nos mesmos fatos da
inicial. Com base naqueles mesmos fatos ou em parte desses fatos (no precisam ser todos), o ru contraataca, formulando, na contestao, um pedido contra o autor. Ento, na verdade, o pedido contraposto
uma ao incidente proposta pelo ru contra o autor na prpria contestao.
A vantagem do pedido contraposto em relao reconveno apenas uma vantagem formal a
reconveno depende de petio autnoma, enquanto que o pedido contraposto feito na prpria
contestao. A simplicidade do procedimento sumrio que leva a lei a tornar mais informal o pedido
contraposto do que a reconveno.
O pedido contraposto vai correr no mesmo processo.
A desvantagem, imperfeio da figura do pedido contraposto, que o pressuposto da reconveno
no exatamente o mesmo do pedido contraposto e no d pra entender por que o legislador agiu dessa
maneira, fixando pressupostos diferentes, porque na reconveno, o pressuposto a conexo da ao
reconvencional com a causa principal ou com o fundamento da defesa do ru na causa principal. Isso est
expresso no Art. 315. Lendo o Art 315 e o 1 do Art 278, facilmente vo perceber essa diferena.
No Art 315 que trata da reconveno, o pressuposto para que o ru possa, no mesmo processo,
contra-atacar e propor uma ao contra o autor que essa ao seja conexa com a ao principal. Conexo
a identidade de um elemento objetivo: pedido ou causa de pedir. Ou conexa com o fundamento da
defesa, ou seja, o mesmo direito que serve para o ru se defender, tb serve para ele contra-atacar.
No pedido contraposto, o pressuposto no a conexo, mas a identidade ftica. pedido
contraposto fundado nos mesmos fatos. Portanto, uma simples conexo ftica e no conexo jurdica,
como a exigida pelo Art. 315.
Oferecida a contestao, a lei joga o juiz num buraco negro, porque no diz como ele vai tocar o
processo pra frente a no ser em um aspecto: na necessidade ou no de prova oral. O 2 do Art 278 diz
que, havendo necessidade de prova oral, ser designada a audincia de instruo e julgamento. Mas por
que a lei joga o juiz num buraco negro? Porque o ru pode ter suscitado preliminares processuais na
contestao (falta de condies da ao, falta de pressupostos processuais, inpcia da petio inicial). Ora,
toda a vez que uma parte alega alguma matria, Ex. carncia de ao, est no Art 327, que trata das
providncias preliminares no procedimento ordinrio, que o juiz tem que ouvir o autor em 10 dias. Mas,
aqui, a lei no fala nada. S fala que, havendo necessidade de prova oral, o juiz designar audincia salvo
se for caso de extino do processo com ou sem julgamento do mrito. Ora, se o ru alegou carncia de
ao, o que ele est querendo extino do processo sem julgamento do mrito. Como o juiz vai decidir
se extingue o processo por carncia da ao alegada pelo ru sem ouvir o autor? Alm disso, o ru pode ter
alegado algum vcio. A carncia de ao, como ns vamos ver uma exceo peremptria. Existem outras
excees que so meramente dilatrias, como por ex., alegar que o autor no juntou determinado
documento que era necessrio, mas o autor pode vir e juntar, n? Ento, se fosse procedimento ordinrio,
em todos esses casos, o juiz mandaria o autor em rplica ao receber a contestao do ru. Rplica a ser
oferecida no prazo de 10 dias. Mas aqui, no procedimento sumrio, a lei no prev rplica. O juiz tem que
resolver isso tudo na audincia. Ento, o que usual, seguindo, alis, o costume da justia do trabalho ,
havendo alguma preliminar na contestao, ou havendo alguma defesa indireta.

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A defesa indireta pode ser processual ou de mrito.


Processual a alegao de falta de condies da ao, falta de pressupostos processuais.
As defesas indiretas de mrito so a alegao de algum direito do ru que inibe o direito do autor.
Vamos tratar disso melhor quando examinarmos o procedimento ordinrio. Se houver alguma defesa
indireta na contestao o juiz mostra a contestao ao advogado do autor na prpria audincia e pergunta
ao advogado do autor se ele quer prazo pra falar sobre as defesas indiretas. E o juiz tem que conceder um
prazo para o autor falar sobre as defesas indiretas, porque o autor pego de surpresa na prpria audincia
com conhecimento naquele momento das alegaes do ru, ele no pode ser obrigado a respond-las de
imediato, s vezes ele precisa consultar documentos, estudar as alegaes do ru melhor, ele tem que Ter
algum prazo. E a o juiz j no vai poder decidir essa questo preliminar na prpria audincia, ou decidir
se vai realizar ou no a segunda audincia, ele vai Ter que deixar pra decidir isso depois do decurso do
prazo que ele conceder ao autor pra falar sobre as defesas indiretas alegadas pelo ru .
P. A: Qual o nome que se d pra essa resposta a defesa indireta se no rplica?
Resposta: A rplica tambm no existe, um rtulo da praxe. Simplesmente vai dar prazo ao autor
concedo prazo de 10 dias para o autor falar sobre a contestao ou sobre as preliminares da contestao.
Alm disso, o prprio juiz, de ofcio, pode verificar que o processo tem alguma irregularidade. E ele
tambm deve mandar que o autor, e eventualmente o ru, mas normalmente o autor, supra essa
irregularidade no prazo que ele fixar.
Ento se o ru tiver alegado na contestao defesas indiretas, e se o juiz verificar a existncia de
irregularidades que precisem ser corrigidas, ele encerrar a audincia depois da apresentao da
contestao., e facultar ao autor no prazo que ele determinar, que se pronuncie sobre as defesas
indiretas do ru e determinar que a parte, autor ou ru, no prazo que ele determinar, supra as
irregularidades que ele apontou. Ento a o juiz comea a conduzir o procedimento sumrio num vazio
normativo, o que j est se fazendo aplicando analogicamente, com adaptaes ao procedimento sumrio
das regras do procedimento ordinrio mas das quais ele no pode fugir, porque se a lei manda que ele
resolva antes de decidir sobre a produo de provas se o processo vai prosseguir ou no, ele tem que
regularizar o processo se ele tiver irregularidades e tem que assegurar o contraditrio sobre as questes
novas que o ru suscitou. Ento, normalmente o juiz faz isso, ele d prazo 10 dias, 5 dias , se no
determinar o prazo , o prazo de 5 dias na forma do art 185, para que o autor fale dobre a contestao do
ru e para que a parte a quem cabe suprir a irregularidade, o faa no prazo que ele determinar.
P.A: Nesse caso tem prazo para o Ministrio Pblico tambm?
Resposta: Eu no estou cogitando a presena do MP, MP para qu? S se for uma das causa que seja
obrigatria a interveno do MP.
P.A: inaudvel
Professor: Mas porque do MP?
P.A: Por exemplo, alimentos...
Professor: Ah, mas alimentos...todas as aes de direito de famlia a interveno do MP obrigatria.
Muito bem, claro, o MP, se ele participar do processo, se for obrigatria a sua interveno no processo, ele
ter de ter sido intimado da audincia, ele vem pra audincia, e ele tambm pode pedir prazo pra falar
sobre as preliminares sobre qualquer coisa.
Sobre o pedido contraposto, NECESSARIMENTE o juiz tem que mandar ao autor se defender,
porque na verdade uma nova ao, ento o autor tem que Ter prazo para a defesa.
Como eu disse TODA MATRIA JURDICA NOVA QUE O RU SUSCITAR NA
CONTESTAO, O JUIZ TEM DE DAR OPORTUNIDADE AO AUTOR, FIXANDO-LHE UM
195

PRAZO PRA SOBRE ELAS SE PRONUNCIAR, E TAMBM DEVER MANDAR SUPRIR


EVENTUAIS IRREGULARIDADES QUE EXISTAM NO PROCESSO.
Muito bem, a j estamos fora da audincia, porque o autor ou a parte a quem coube corrigir
irregularidades, vai oferecer sua petio l no prazo que o juiz fixou e os autos vo voltar para as mos do
juiz j fora da audincia. Pra ver se est tudo em ordem:
Se estiver tudo em ordem, e houver necessidade de prova oral, ele vai marcar a audincia final de
instruo e julgamento.
Se no estiver tudo em ordem, ou estiver tudo em ordem mas no houver necessidade de prova
oral ele vai dar sentena escrita extinguindo o processo com ou sem julgamento de mrito.
E se houver necessidade de produo de prova pericial, ento ele vai nomear o perito, fixar prazo
para apresentao do laudo, e no final, depois de produzida a prova pericial, que ele vai
designar a audincia de instruo e julgamento se houver ainda necessidade de prova oral.
isso, em sntese, que estabelece o 2 do art. 278.
O art. 279, permite que em vez da lavratura do termo escrito, datilografado ou digitado que resume
tudo o que aconteceu na audincia, que seja substituda a lavratura do termo escrito pela documentao
dos atos orais praticados na audincia atravs de taquigrafia, estenotipia, ou outro mtodo hbil de
documentao, pode ser at a gravao, gravao de som ou gravao de som e imagem. A lei fala nos
atos probatrios, a contestao no ato probatrio, ento a contestao oral, porventura apresentada
oralmente, ter que ser reduzida a escrito pelo juiz atravs de ditado ao escrivo e lavratura do termo.
O Pargrafo nico do 279 diz que onde no houver a possibilidade de usar esses mtodos alternativos
de registro e documentao da audincia (taquigrafia, estenotipia, gravao) , ento o juiz lavra em termo
no qual conste apenas o essencial, ou seja, alei recomenda que o termo de 1 audincia de procedimento
sumrio, seja um termo mais sinttico do que o que seria lavrado numa audincia no procedimento
ordinrio.
O art. 280 diz que no procedimento sumrio no so admissveis ao declaratria incidental e a
interveno de 3 salvo assistncia, recurso de 3 prejudicado e a interveno fundada em contrato de
seguro. Bem ,eu j tinha dito que no cabe reconveno, mas a reconveno substituda pelo pedido
contraposto. No cabe interveno de terceiros no procedimento sumrio salvo assistncia, recurso de 3
prejudicado e interveno fundada em contrato de seguro. Vocs se lembram quando ns estudamos a
interveno de terceiros, normalmente a interveno relativa a contrato de seguros ou a denunciao da
lide seguradora por parte do ru- a vtima de um acidente prope ao conta o causador do dano esse
denuncia a lide a seguradora ou aquele chamamento ao processo da seguradora previsto no art 101, II
do Cdigo do Consumidor. Ento esta interveno de 3 da seguradora admissvel, como tambm
admitida a assistncia, simples, como tambm admitido o recurso de 3 prejudicado. Eu no sou
favorvel a essas limitaes a interveno de 3. Elas so ditadas pela exigncia de maior simplicidade no
procedimento sumrio, mas na verdade elas podem colocar o ru numa posio de desvantagem no acesso
justia porque muitas vezes a interveno de terceiros visa a assegurar o direito do ru de ressarcir-se em
ao regressiva daquele prejuzo com o qual ele vai Ter que arcar junto ao autor. Imaginem por exemplo,
uma ao de cobrana pelo rito sumrio, proposta contra um devedor solidrio, ele no pode chamar ao
processo os outros devedores solidrios, ou seja, ele vai Ter que responder sozinho a ao de cobrana,
vai Ter que responder com seus bens ao pagamento dessa dvida, sozinho, e s depois que ele tiver pago
integralmente a dvida ao credor que ele poder voltar-se em ao regressiva aos outros devedores
solidrios pra se reembolsar do quinho de cada um. Pode ser que nessa altura, no haja mais de reaver o
quinho de cada um.
P. A: Mas a nesse caso a escolha do procedimento sumrio no est prejudicando o ru?
196

Resposta: est prejudicando o ru.


P. A: A ele pode impedir que a ao siga em procedimento sumrio?
Resposta: Pode impedir que a ao siga em procedimento sumrio? NO. Ele s pode impugnar o
procedimento sumrio em razo do valor da causa, em razo da natureza da demanda, ou da
complexidade tcnica da percia, S. Ele no pode evitar o procedimento sumrio por causa desse
prejuzo que ele sofre por no poder chamar ao processo ou denunciar a lide quele que perante ele tenha
que responder em ao regressiva. Eu acho isso uma desvantagem para o ru e com muito pouca
vantagem para o autor, porque no a interveno de uma pessoa a mais no processo que vai tornar o
processo sensivelmente mais clere ou mais simples.
P.A: Num caso desses, o advogado no poderia recorrer a uma instancia superior
alegando(...inaudvel...), ou sei l questionado a constitucionalidade disso?
Resposta: At hoje no se viu esse argumento, quem est questionado isso sou eu. Vocs no vo
encontrar esse argumento nos autores que tratam do procedimento sumrio e nem na jurisprudncia, de
modo que quem sabe algum dia, essa questo venha ter ressonncia na doutrina e nos tribunais.
Tambm no se admite ao declaratria incidental. Ao declaratria incidental uma ao
incidente que ns vamos tratar tambm no procedimento ordinrio que o ru ou o autor podem propor
incidentalmente, o ru na reconveno, o autor na rplica para obter um pronunciamento definitivo
daquele juiz sobre um questo de direito que seja uma questo prejudicial, ou seja um questo que
constitua pressuposto necessrio ao julgamento. Tambm ao declaratria incidental ampliaria o objeto
litigioso e a lei no quer no procedimento sumrio que haja complexidade.
Por fim o art. 281 que diz que findos a instruo e os debates orais, o juiz proferir a sentena na
prpria audincia ou no prazo de 10 dias. ento, se houver a segunda audincia para inquirio das
testemunhas, tomadas dos depoimentos das partes ou dos seus prepostos, inquirio dos peritos ou do
perito, terminada a colheita dos depoimentos, o que far-se- na forma do procedimento ordinrio, as partes
falaro em alegaes finais orais, tudo como manda a regra l do procedimento ordinrio, e o juiz, ou
dar a sentena na prpria audincia, ou dar sentena em 10 dias.
Ento com isso eu considero sucintamente explicado o procedimento sumrio, apenas para que vcs
tenham em mente , quando ns estivermos tratando com mais mincia de todos os atos do processo no
procedimento ordinrio, que se ao for uma dessas de valor inferior a 60 salrios mnimos ou que em
razo da matria deva adotar o procedimento sumrio, h pequenas variaes em relao ao procedimento
ordinrio, mas como eu disse na aula passada, o procedimento sumrio, embora seja chamado de comum
pelo art, 272, ele especial em relao ao ordinrio, ou seja , tudo aquilo que alei no dispe
expressamente na disciplina do procedimento sumrio nessa meia dzia de artigos que eu comentei,
regido pelas regras do procedimento ordinrio. Encerrados os comentrios sobre procedimento sumrio,
eu vou entrar no estudo do procedimento ordinrio.
PROCEDIMENTO ORDINRIO
CONCEITO: O procedimento ordinrio do processo de conhecimento, um procedimento de fases,
que se desenvolve em fases distintas e que adota formas e prazos amplos. um procedimento em que o
processo de conhecimento se desenvolve em 3 fases distintas ( fase postulatria, fase instrutria e fase
decisria) , que na pratica dos atos, os atos do procedimento adotam as formas mais garantsticas que
existem e quanto ao tempo, os prazos mais amplos .
O procedimento ordinrio muito importante porque tudo que a lei rege sobre procedimento
ordinrio se aplica SUBSIDIARIAMENTE ao sumrio e aos especiais, at se aplica aos demais
procedimentos das outras modalidades de tutela jurisdicional, como o processo de execuo, processo
cautelar, jurisdio voluntria, processo do trabalho, porque o CPC no tem parte geral ento o Livro I
trata do processo de conhecimento e o procedimento ordinrio o mais amplo procedimento do processo
197

de conhecimento. Ento tudo que ns vamos tratar no procedimento ordinrio, isso vai nos ocupar todo o
restante desse semestre mais o semestre que vem, base para o conhecimento de todo o processo civil.
Eu disse que o procedimento ordinrio se desenvolve em 3 fases:
1. Fase postulatria: tambm pode ser chamada de fase dos articulados. Ela vai da Petio inicial
contestao.
2. Fase instrutria: a fase de produo das provas.
3. Fase decisria: na verdade no uma fase composta de vrios atos, um ato apenas. Expostas as
alegaes na fase postulatria e provados os fatos na fase instrutria, o juiz dar a sentena. A
sentena o ato culminante do processo de conhecimento de 1 grau e o ato que compe a
chamada fase decisria do procedimento ordinrio.
Alguns preferem mencionar uma 4 fase, INTERMEDIRIA, entre a postulatria e a instrutria que
a fase das providncias preliminares e do julgamento conforme o estado do processo. Hoje essa fase
est um pouco mais alargada, ela foi um pouco mais alargada a partir da reforma de 94 com a criao da
audincia de conciliao ou audincia preliminar. Ento talvez at fosse melhor ns realmente aceitarmos
a existncia de 4 fases: Uma fase postulatria, uma fase de providncias preliminares e julgamento
conforme o estado do processo, uma 3 fase instrutria, e a 4 fase final a fase decisria. Eu no tenho
posio sobre isso. Essa uma subdiviso de natureza didtica. Embora o procedimento se caracterize por
essa clara distino dessas 3 ou quatro fases, essa diviso no totalmente estanque. Dizer que ns
estamos na fase postulatria, quando o autor formula a petio inicial, ou o ru apresenta a contestao,
no significa que nessa fase tambm no se pratiquem atos instrutrios ou probatrios, se praticam; como
dizer que estamos na fase probatria no significa qu na fase probatria no haja atos postulatrios, pode
haver. Significa simplesmente que nessas fases o processo est dedicado preponderantemente a prtica de
atos ou postulatrios, ou instrutrios. E naquela fase intermediria , de providncias preliminares e
julgamento conforme o estado do processo, o juiz est debruado sobre o prprio processo, pra tentar
regulariza-lo , para tentar completar o contraditrio que ainda esteja pendente da fase postulatria, e para
preparar a continuao do processo. Ento em todas as fases se mesclam, atos, ora postulatrios, ora
instrutrios, ora ordinatrios, mas as fases servem pra dar uma disciplina razovel embora no inflexvel a
ordem dos atos processuais e a marcha dos atos processuais em direo a sentena.
O primeiro ato do procedimento ordinrio a petio inicial, e dela que ns vamos tratar e daqui por
diante , um a um dos atos do procedimento ordinrio.

Petio inicial
Conceito: a petio escrita, dirigida pelo autor ao juiz, que fixa o objeto da demanda ou o objeto
litigioso e, portanto, desencadeia a formao do prprio processo.
Requisitos da Petio Inicial: So muito , uns 10 por a, s o art. 282 menciona 7 requisitos, mas ns
vamos mencionar mais alguns depois no final. Vamos primeiro ento comentar os 7 requisitos do art 282.
1) Indicao do juiz a quem a petio inicial dirigida. O juiz rgo jurisdicional , e no juiz pessoa
fsica, no o juiz Estado, o juiz rgo jurisdicional. O primeiro requisito que o autor tem que
cumprir na petio inicial escolher o rgo jurisdicional ao qual ele vai se dirigir, e pra isso o
autor ter que consultar as regras de competncia que causa essa, uma causa contra a Unio?
Bom ento justia federal./ Que causa essa, uma ao reivindicatria? Ento a competncia
territorial do foro da situao do imvel, de acordo com o art 95, 2 parte, ento tem que ser
proposta na comarca tal. Ento, o autor vai consultar as regras de competncia, e verificando a
incidncia de vrios critrios determinativos da competncia qual o juiz legalmente competente,
198

qual o juiz legalmente institudo previamente como competente para aquela causa, ele vai
enderear a petio inicial para aquele rgo jurisdicional, aquele juzo, e se naquela rea
geogrfica houver 2 ou mais juzos concorrentemente competentes, ele vai enderear a petio
aquele tipo de rgo jurisdicional esperando que o sorteio da distribuio escolha qual vai ser o
rgo ao qual a petio ser dirigida excelentssimo senhor juiz de direito da
_________( deixa em branco) Vara cvel da Comarca do RJ- ele no pode dizer qual ainda porque
ele j verificou que a competncia da justia estadual, que a competncia da vara cvel, que a
ao tem de ser proposta na comarca do RJ porque aqui o ru tem domiclio, mas aqui h 44 varas
cveis, ento o juiz que ele indica na Petio Inicial, ao qual ele vai enderear a petio inicial o
juiz de vara cvel, mas ele no sabe dizer ainda qual. Se fosse uma comarca onde houvesse s uma
vara, ele iria se dirigir diretamente ao juiz de direito da vara cvel da comarca tal, ou o juiz de
direito da comarca tal, se tivesse s um juiz com toda a competncia, no . Ento, esse primeiro
requisito o endereamento da petio inicial ao rgo jurisdicional competente para processar a
causa, e se houver mais de um, esse endereamento relativamente indeterminado, mas sempre
tem que haver uma definio do juiz competente com base nas regras e critrios determinativos da
competncia . Isso normalmente consta logo na proclamao da Petio inicial Excelentssimo
juiz de direto da vara tal.
2) Identificao das partes : quem o autor quem o ru. O inciso II do art 282, fala em nomes,
prenomes, estado civil, profisso, domiclio, residncia do autor e do ru. A lei fala em nome,
prenome. Se se trata de pessoas fsicas, prenome e nome, o costume brasileiro, em outro
pases( Itlia) o contrrio, nome e prenome. Se se trata de Pessoa jurdica, denominao da
pessoa jurdica. O nome um elemento essencial, quase insubstituvel para a identificao dos
sujeitos de direito. O estado civil, profisso, so dados de que nem sempre o autor dispe, ele sabe
o seu estado civil, a sua profisso mas nem sempre sabe o estado civil e a profisso do ru.
Domiclio e residncia a lei fala. Na verdade, cada vez mais os conceitos de domiclio e residncia
vo se aproximando: residncia a moradia, domiclio abrange a residncia com animo definitivo,
pode haver mais de um, e domiclio tambm pelo novo CC pode ser o lugar de trabalho. Na
verdade basta indicar um endereo, no necessrio enunciar os dois quando forem diferentes o da
residncia e o do domicilio. O importante o nome, o importante o endereo de residncia ou do
domiclio ou dos 2 pra poder verificar a competncia, e no caso do ru, tambm para possibilitar
sua citao, e o importante a complementao com outro dados de identificao, no
necessariamente o estado ou a profisso, que sirvam pra individualizar os sujeitos de direito que
vo figurar como partes, por que muitas vezes o simples nome e o endereo no individualizam.
No caso do nome da pessoa fsica, h muitos homnimos. Manuel da Silva, Antnio da Silva, h
milhares no RJ, no Brasil, ento , usual, e conveniente, estar-se usando muito hoje,
complementar a identificao, porque o importante a identificao, com o nmero da carteira de
identidade, e o nmero do CPF ou CNPJ do autor e do ru, sendo que em algumas justias, o
fornecimento desses dados se tornou obrigatrio por disposio regulamentar. Aqui no RJ mesmo,
hoje isso obrigatrio, fazer constar o CPF ou CNPJ do autor e do ru, o que pode dificultar o
acesso a justia de quem no tenha CNPJ ( a Pessoa jurdica sempre tem que Ter, se no ela no se
registra mas a pessoa fsica as vezes no tem CPF, e a ela fica obstada de ingressar em juzo, as
vezes uma pessoa humilde, l do interior,no tem CPF, ela vai estar em dificuldade de entrar em
juzo). Ento esse tipo de exigncia a lei no pode impor dessa maneira.
NOME: O autor sempre tem nome, o do ru o autor pode no conhecer, ou pode s conhecer
parcialmente, ou pode conhecer o ru por um apelido, h pessoas que so mais conhecidas pelo apelido do
q pelo nome civil. O nome importante e se no for conhecido de imediato, pode ser suprido por outros
dados identificadores daquela pessoa, mas no curso do processo o nome vi Ter que se esclarecer. Eu sei
que o meu terreno foi invado por uma pessoa, eu no sei o nome, mas eu tenho que investigar, pra tentar
199

apurar seu nome ou tentar apurar dados identificadores que o distingam de qualquer outra pessoa. Ento
eu vou ao local, eu procuro a vizinhana pra colher informaes de quem foi que invadiu o mui imvel ,
eu j sei que foi um tal de Joozinho que reponde pelo apelido de Juca, que alto, moreno, magro, que
tem uma cicatriz no lado direito da face e que freqenta o botequim da esquina da Praa da Repblica com
a rua Moncorvo Filho. Ento eu ponho na Petio inicial que estou propondo ao contra um indivduo de
nome desconhecido, que parece que se chama Joo, que um de Joozinho que reponde pelo apelido de
Juca, etc. Isso tudo vai constar no Mandado e o Oficial de Justia vem aqui no botequim pra perguntar
pras pessoas que freqentam o botequim se conhecem uma pessoa com aquelas caractersticas- ah, ta ele
ali sentado bebericando na mesa do botequim- o oficial de justia olha, levanta alto, moreno, magro, com
cicatriz no rosto pergunta, voc que o Juca? . Me mostra sua identidade A o oficial de justia
identifica. Ah, eu no tenho identidade ento me d os seus dados, qual o seu nome, onde vc
reside. Ento essa ausncia do nome, no vai impedir o autor de entrar na justia, ou o desconhecimento
da profisso, do estado civil no vai impedir o autor de entrar na justia. O que vai ai impedir o autor de
entrar na justia se ele no for capaz de fornecer elementos suficientes para identificar o ru. Por ex., eu
chego agora l embaixo, onde estacionei meu carro, o meu carro est arranhado e ningum sabem quem
foi, ningum viu. Eu no posso entra na justia e propor ao contra a pessoa que arranhou meu carro que
eu no sei quem foi, porque eu no tenho nenhum elemento individualizador dessa pessoa, uma pessoa
que passou no lugar tal onde estava estacionado o meu carro entre as 8h e as 10h da manh, mas isso no
identifica ningum, aqui passaram milhares de pessoas. Ento o que no possvel ausncia de
elementos suficientes para identificar o ru.
P.A: ( inaudvel..)
Resposta: Muito bem, o Oficial de Justia pode at mostrar pra esse Juquinha que no tem cicatriz no
rosto a petio inicial e dizer isso aqui com vc? ele diz comigo mesmo, a o Oficial de Justia
certifica tudo, e autor vai depois ratificar ou retificar sua inicial pra manter a sua ao contra aquela pessoa
ou no , mas ele identificou com essas caractersticas e se o oficial de justia no encontrou a pessoa com
essas caractersticas, ainda no se sabe quem o ru no se tem certeza contra quem ele est
direcionando a sua ao, no ?
P.A( inaudvel- algo como batida de carro e s se identificou a placa do carro)
Resposta: Voc tem que identificar um sujeito de direito ou algum que tenha personalidade judiciria.
A placa no tem personalidade judiciria nem sujeito de direito, ento ou voc prope a ao contra o
proprietrio e espera que ele venha dizer alguma coisa, ou voc tenta apurar antes quem que estava
dirigindo o veculo. Se no conseguir apurar, voc prope contra o proprietrio ele vai Ter que se
defender e vai ser difcil ele provar que no foi ele porque se no foi ele foi algum a quem ele entregou o
carro, ele sabe quem foi, ele vai dizer, amenos que o imvel tenha sido roubado, mas a ele tem que Ter o
registro do roubo. Pode haver controvrsias sobre isso, surgem controvrsias sobre isso, mas como
requisito da petio inicial, o autor, tem que se identificar e tem que fornecer elementos suficientes para
identificar o ru..
O autor tem que dirigir petio inicial contra pessoa ou contra algum que possa figurar como
parte no processo.
Muito bem, esse o 2 requisito da Petio inicial. Vamos parar por aqui.
(faltam os outros requisitos)

200

Valor da causa
Ns vamos hoje completar o estudo da petio inicial, do valor da causa. Ns j vimos que o valor da
causa um dos requisitos da petio inicial, de acordo com o art. 282, CPC e j vimos que a exigncia de
atribuio do valor da causa, que se encontra no art. 258, CPC, obriga essa atribuio mesmo nas causas
que no tenham valor econmico, que no tenham contedo econmico imediato.
Conceito: Vocs sabem tambm que o valor da causa um valor pecunirio que o autor tem que fixar
na petio inicial para efeitos exclusivamente processuais, sem que essa atribuio limite de qualquer
modo o pedido, embora o critrio para fixao do valor da causa seja normalmente o contedo econmico
do pedido. Ento, o contedo econmico do pedido determina o valor da causa, mas o valor da causa no
determina o contedo econmico do pedido.
Os arts 259 e 260 contm algumas regras sobre atribuio do valor da causa aplicveis a determinadas
causas em espcies. A no esto mencionadas todas as regras, existem algumas em leis especiais, como
ns vamos ver.
Regra geral: Se eu estou diante de uma causa que eu quero propor e eu preciso fixar o valor da causa,
porque eu tenho que redigir a petio inicial, eu vou recorrer s regras do art. 259, 260, eventualmente
alguma regra da lei especial que trata daquele procedimento, se eu no encontrar regra nenhuma, a regra
geral a da fixao do valor da causa de acordo com o benefcio econmico estimado pelo autor; o
benefcio econmico que o autor pretende alcanar que serve de critrio geral para a fixao do valor da
causa.
Causas sem contedo econmico: Quando a causa no tiver contedo econmico, ainda sim
obrigatria a fixao do valor da causa, diz o art. 258. E nesse caso, o critrio um critrio arbitrrio do
autor. O autor fixa o valor que ele quiser. Normalmente, o autor, nessas causas, se limita a estabelecer um
valor simblico, mil reais, p.ex., porque nessas causas o valor da causa no vai ter nenhuma influncia,
diferentemente do que ocorre em outras causas. Ento, o autor tem que estimar pecuniariamente o
contedo econmico do seu pedido, fixar o valor da causa com base nesse contedo econmico, se no
houver regra diversa expressa na lei relativa fixao do valor da causa, e se a causa no tiver contedo
econmico, ele fixa um valor puramente simblico.
REGRAS PARA FIXAO DO VALOR DA CAUSA
Quais so as regras para a fixao do valor da causa? Vamos comentar rapidamente as regras dos arts
259 e 260, CPC.
ART. 259, CPC. O valor da causa constar sempre da petio inicial e ser:
I. na ao de cobrana de dvida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos at a
propositura da ao; Ento vejam, o inciso I estabelece uma perfeita correspondncia entre a regra e o
princpio geral da fixao do valor da causa com base no contedo econmico do pedido. Ao de
cobrana = o principal + os juros + a multa convencional (inclui-se a a correo monetria,
evidentemente, no se incluem os encargos da sucumbncia, que no integram o pedido).
II. havendo cumulao de pedidos, a quantia correspondente soma dos valores de todos eles;
Cumulao de pedidos, a soma de todos eles.
III. sendo alternativos os pedidos, o de maior valor; Pedido alternativo, o de maior valor.

201

IV. se houver tambm pedido subsidirio (ou eventual), o valor do pedido principal; Pedido
subsidirio, o principal.
V. quando o litgio tiver por objeto a existncia, validade, cumprimento, modificao ou resciso de
negcio jurdico, o valor do contrato; Nos litgios que versam sobre contratos, a preciso ver se o
litgio versa sobre o contrato como um todo ou se versa apenas sobre uma parcela do contrato, pq muitas
vezes h contratos de grande valor, mas o que se precisa estar discutindo apenas uma clusula do
contrato. A doutrina e a jurisprudncia tm entendido que se a causa versa apenas sobre uma parte do
contrato, o valor da causa o valor dessa parte e no do contrato por inteiro.
VI. na ao de alimentos, a soma de 12 (doze) prestaes mensais, pedidas pelo autor; Na ao de
alimentos, 12 prestaes mensais, pouco importa a quanto tempo o ru est sem pagar alimentos. Os
alimentos vo ser devidos a partir da citao, como diz a Lei de Alimentos, e como os alimentos incidem
ms a ms, a Lei estabelece que o valor da causa o valor de 12 penses mensais. Ento, se eu estou
pedindo uma penso de mil reais, o valor da causa de 12 mil reais.
VII. na ao de diviso, de demarcao e de reivindicao, a estimativa oficial para lanamento do
imposto.
Ao de diviso, demarcao e reivindicao, a estimativa oficial para lanamento do imposto. A que
imposto est se referindo aqui? Ao imposto sobre a propriedade: IPTU (Imposto para a Propriedade
Territorial Urbana) ou ITR (Imposto Territorial Rural). Esse valor oficial para lanamento de imposto o
que na prtica fiscal se chama o valor venal. Ento eu vou propor uma ao de reivindicao, como
advogado, eu peo que o cliente me fornea a ltima guia de recolhimento do IPTU ou ITR pq ali est o
valor venal, o valor que serviu de base de clculo de lanamento do IPTU ou do ITR. Esse o valor da
causa nessas aes, o valor econmico fixado pelo fisco, pela prefeitura ou pela Unio.
ART. 260, CPC. Quando se pedirem prestaes vencidas e vincendas, tomar-se- em considerao
o valor de umas e outras. O valor das prestaes vincendas ser igual a uma prestao anual, se a
obrigao for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a 1 (um); seu, por tempo inferior, ser
igual soma das prestaes.
O art. 260 trata do pedido de prestaes peridicas que no de alimentos, pq o de alimentos j est
regulado no inciso VI do art. 259, dizendo que quando se pedirem prestaes vencidas e vincendas, h de
ser um pedido de prestaes peridicas (regulado no art. 290, CPC), tomar-se- em considerao o valor
de umas e de outras, ou seja, incluir-se-o no valor da causa tanto as prestaes vencidas quanto as
vincendas, as vencidas (todas), as vincendas (todas at o limite de um ano): o valor das prestaes
vincendas ser igual a uma prestao anual se a obrigao for por tempo indeterminado ou por tempo
superior a um ano; se por tempo inferior, ser igual soma das prestaes.
Ex: Ento, se eu tenho a cobrana das prestaes de um contrato de 5 anos para frente, 10 esto
vencidas, qual o valor da causa? As 10 vencidas e mais 12 vincendas. Se as vincendas no chegam a 12?
10 vencidas e o total das vincendas.
Lei do Inquilinato: Como eu disse, h algumas leis especiais que tm critrios especiais de fixao do
valor da causa, o caso, por exemplo, da Lei do Inquilinato (Lei n 8.245/91). O art. 58, inciso VI, diz o
seguinte: nas aes de despejo, consignao e pagamento de aluguel, revisionais de aluguel e renovatrias,
o valor da causa corresponder a 12 meses de aluguel ou, na hiptese do inciso II do art. 47, a 3 salrios
vigentes por ocasio do julgamento. Ento, nas aes de despejo, consignao em pagamento, revisional
de aluguel, renovatrias de locao, o valor da causa o de 12 meses de aluguel; salvo na hiptese de
despejo de empregado em decorrncia da extino do contrato de trabalho, em que o valor da causa
corresponde a 3 salrios vigentes por ocasio do ajuizamento.
202

AUTOR: Muito bem, o autor tem de fixar o valor da causa dentro desses parmetros, dentro desses
critrios, mas nem sempre ele o faz, nem sempre ele observa esses parmetros, por qu? Porque o valor da
causa muitas vezes serve como base de clculo das custas. Eu disse que muitas vezes serve, no
obrigatrio que sirva, isso depende da lei fiscal, do nosso Estado, da lei estadual. Eu j falei aqui quando
ns tratamos das despesas processuais, que o valor da causa, para efeitos fiscais, nem sempre o mesmo
valor da causa para efeitos processuais.
P.ex., se vocs forem ver o valor da causa para efeitos fiscais na ao renovatria l no Cdigo
Tributrio do Estado do Rio de Janeiro, corresponde a 2 anos de aluguel e aqui a Lei do Inquilinato fala
que 1 ano de aluguel. Ento, no caso da ao renovatria, o autor fixa o valor da causa na petio inicial
com base em 12 aluguis, mas paga taxa judiciria sobre 24 aluguis. Mas, em geral, o valor da causa para
efeitos fiscais o valor da causa processual, e ento, muitas vezes, o autor, por economia, para no ter que
desembolsar uma importncia muito alta, ele atribui um valor da causa baixo. Alm disso, temendo que v
perder a causa, ele fixa um valor baixo, pois, na improcedncia da ao, usual tambm (no que seja da
lei, a lei no impe), usual que o juiz fixe os honorrios da sucumbncia com base no valor da causa.
Valor inferior: Ento, muito comum, no correto, mas comum, o autor estimar o valor da causa
num valor inferior. Alm disso, a estimativa do valor da causa num valor inferior pode lhe dar direito ao
procedimento sumrio, em vez do ordinrio; embora normalmente ele no tenha, do ponto de vista do
direito material, prejuzo nenhum em fixar o valor da causa em valor inferior. S nos Juizados Especiais
que ele tem prejuzo, pq no JE a lei expressamente diz que a propositura da ao no JE implica renncia a
qualquer beneficio econmico que ultrapasse o limite de competncia do JE (art. 3, 3, Lei n 9.099: a
opo pelo procedimento previsto nesta lei importar em renncia ao crdito excedente ao limite
estabelecido neste artigo, excetuada a hiptese de conciliao). Mas, normalmente, a fixao do valor da
causa num patamar inferior ao real no implica qualquer prejuzo quanto ao contedo econmico do
pedido, como eu j disse, porque o contedo econmico determina o valor da causa, mas o valor da causa
no determina o contedo econmico, a no ser nessas excees.
Impugnao do valor da causa: Se o ru entender que o autor fixou o valor da causa inferior ou
superior ao devido, ele pode impugnar o valor da causa. Da impugnao do valor da causa trata o art. 261,
CPC que diz que o ru pode impugnar o valor da causa no prazo da contestao. A impugnao do valor
da causa uma petio prpria, especfica, que o ru deve elaborar e apresentar no prazo da contestao,
mas no dentro da contestao, num ato parte. Essa impugnao do valor da causa ser autuada em
apartado, formar um outro volume anexo ao processo, que no suspende o processo e o juiz mandar
ouvir sobre ela o autor em 5 dias. Em seguida, o juiz decidir ou mandar produzir provas, se a matria
no estiver suficientemente esclarecida. E aps produzir provas, se for o caso, decidir, fixando, ento,
qual o valor da causa. Se o valor da causa no for impugnado pelo ru no prazo da contestao, diz o
pargrafo nico, art. 261, presume-se aceito pelo ru o valor atribudo a causa na petio inicial.
Polmica na doutrina: Existe uma polmica na doutrina se a impugnao do valor da causa s pode
ser feita pelo ru ou se tambm o juiz pode de oficio no concordar com o valor da causa atribudo pelo
autor. A regra do art. 261, pargrafo nico, d a entender que s o ru possa impugnar o valor da causa,
porque no havendo impugnao pelo ru, presume-se aceito o valor. Ocorre que s vezes a indevida ou
incorreta atribuio do valor da causa pode gerar uma nulidade absoluta, como a utilizao indevida do
procedimento sumrio ou a incompetncia absoluta do juiz. Vamos supor que a parte querendo ir para
aquele determinado juzo, fixasse a causa em valor abaixo do real. No JE no h esse problema, pq quando
ela fixa o valor inferior ela j est renunciando ao valor excedente. Mas no juiz comum haveria esse
problema, pois a parte estaria fazendo uso de um juzo absolutamente incompetente para aquela causa de
maior valor.

203

Valor da causa do mandado de segurana: eu tenho um estudo sobre o valor da causa do mandado de
segurana em que eu procuro demonstrar que a falta ou incorreta atribuio do valor da causa na petio
inicial ora uma nulidade absoluta, ora uma nulidade relativa, ora uma mera irregularidade.
Quando a errnea atribuio do valor da causa vai gerar uma nulidade absoluta como, p.ex., a
incompetncia absoluta ou a utilizao de um procedimento inadmissvel, vejam bem, eu posso processar
uma causa de procedimento sumrio pelo ordinrio, mas no o contrrio, pois menos garantista. Ento,
seu eu atribu o valor da causa mais elevado que o real e fui para o procedimento ordinrio, a no h
nulidade absoluta. Mas se eu atribu o valor da causa para ir para o procedimento sumrio, que menos
garantista, h uma nulidade absoluta.
Nulidade absoluta: Ento, nos casos em que a inexistncia de atribuio do valor da causa ou a
errnea atribuio do valor da causa vai causar uma nulidade absoluta, o juiz de ofcio pode retificar o
valor da causa mesmo que no impugnado pelo ru. O juiz no precisa impugnar o valor da causa, ele
apenas retifica o valor e declina de sua competncia e remetendo para o juiz competente.
Nulidade relativa: J nos casos em que a atribuio do valor da causa vai causar uma nulidade relativa
ou prejuzo do qual a parte possa dispor, p.ex., nas execues fiscais de valor inferior a 50 otns (??) no
vai caber apelao contra sentena final, o ru no obrigado a apelar, ele apela se quiser, ele pode abrir
mo do seu direito de apelar. Ento, se o ru no contestou o valor da causa no prazo que a lei estabelece,
que o prazo de defesa, o juiz no pode de ofcio impugnar.
Mera irregularidade: Mas h outros casos em que no atribuio do valor da causa ou a incorreta
atribuio do valor da causa uma mera irregularidade, pois vai ter conseqncias meramente fiscais.
P.ex., aqui se falou: causas de valor inestimvel ou guarda de filhos no tm contedo econmico;
divrcio, converso da separao em divrcio, no tm contedo econmico; separao judicial pelo
decurso do prazo e separao de fato, no tm contedo econmico. Se o autor no fixar o valor da causa
ou fixar erroneamente, isso uma mera irregularidade.
O que uma irregularidade? o defeito num requisito til que no prejudica a finalidade do ato e,
portanto, que o juiz pode corrigir a qualquer tempo, e se corrigir, no vai causar qualquer invalidade.
Ento, muito comum fazer um pedido de guarda de filhos sem atribuio do valor da causa, apesar da
regra expressa do art. 258. O juiz que tem que velar pela regra do art. 258, mas se ele no velou, no h
nulidade nenhuma, pois nesse tipo de processo a no atribuio do valor da causa ou a errnea atribuio
do valor da causa no vai ter nenhuma conseqncia processual, vai ser inteiramente incua.
Ento, essa a disciplina do valor da causa como requisito da petio inicial.

DESPACHO DA PETIO INICIAL


Ns vamos passar ao estudo do ponto seguinte que a questo relativa ao despacho da inicial.
Deferimento ou recebimento da petio inicial: Ajuizada a petio inicial, ela levada a despacho do
juiz. Nas comarcas em que h um nico juzo, a petio inicial j endereada ao juiz da causa. Naquelas
em que h vrios juzes com a mesma competncia, ela tem que ser distribuda por sorteio e depois da
distribuio encaminhada ao cartrio do rgo sorteado que faz as anotaes devidas do ingresso da
petio inicial e a leva a despacho do juiz. O juiz, ao receber a petio inicial (PI), deve efetuar o exame,
verificar se ela preenche os pressupostos processuais e as condies da ao. Se o juiz verifica que a PI
esta em ordem, preencheu todos os requisitos da lei, que ela expe com clareza pretenso do autor, que
todos os pressupostos processuais esto atendidos (tem a procurao, p.ex), os documentos necessrios,
que concorrem as condies da ao, porque hipoteticamente a postulao feita hipoteticamente
possvel, o autor revela interesse e tem legitimidade, ento o juiz defere a PI.
204

O deferimento ou recebimento da petio inicial um despacho fruto de uma cognio superficial


e incompleta sobre a regularidade da PI, a concorrncia das condies da ao e dos pressupostos
processuais que vai determinar a instaurao do processo proposto pelo autor contra o indigitado ru.
Natureza: a natureza desse despacho que recebe a PI de um despacho meramente ordinatrio, porque
embora o juiz, para proferi-lo, tenha que apreciar a regularidade da PI, a concorrncia das condies da
ao e dos pressupostos processuais, o juiz no aprecia nada conclusivamente. O juiz se limita a fazer um
exame desses requisitos luz dos elementos que o autor lhe trouxe. Ora, o ru ainda no foi ouvido, e o
ru poder impugnar a regularidade da PI, a falta de condies da ao e dos pressupostos processuais e,
a sim, o juiz ir se debruar com mais ateno para apreciar conclusivamente essas questes.
Poder de polcia: Mas, ao receber a PI, o juiz j tem que exercer um poder de polcia para evitar a
formao de um processo absolutamente invivel, pois um abuso de direito do autor impor ao ru o nus
de se defender contra uma pretenso invivel e manifestamente incabvel. E um abuso que o juiz tem de
evitar, para no molestar a paz e a tranqilidade em que o ru se encontra no gozo de seus direitos, para
no obrig-lo a contratar um advogado, que um custo desnecessrio. Afinal, o ru no vem a juzo
porque quer; o ru vem a juzo porque o autor o obriga vir a juzo, ento, o juiz tem que submeter essa
petio inicial a um filtro para no sujeitar o ru a uma demanda invivel. E esse filtro o juiz exerce logo
quando despacha a petio inicial.
Agora, como eu disse, a cognio que o juiz exerce uma cognio incompleta e vocs vero no curso
da vida profissional que h juzes que so mais exigentes e outros que so menos exigentes na hora de
proferir esse despacho de recebimento da PI. O juiz muito exigente j vai saneando o processo e fazendo
todas as observaes e cobranas ao autor quando despacha a PI, mas o juiz muito exigente no o ideal,
porque enquanto ele no tiver proferido o despacho positivo de recebimento da petio inicial, ele est
retardando a produo de vrios efeitos jurdicos decorrentes da instaurao do processo: interrupo da
prescrio, a litigiosidade da coisa. E se ele retarda muito o despacho positivo, ele pode causar prejuzo
grave ao autor. Por outro lado, o juiz frouxo, que recebe tudo e no v nada, tambm no bom, porque
ele vai submeter muitas vezes o ru a uma pretenso manifestamente invivel e h nus que tero
conseqncias at patrimoniais prejudiciais ao ru, que ele, juiz, deveria evitar.
Ento, o bom juiz aquele examina os requisitos da petio inicial, verifica se concorrem todas as
condies da ao e todos os pressupostos processuais, mas com a conscincia que esse um exame
superficial apenas para afastar demandas incabveis e colocar o processo nos trilhos, nos eixos, para que o
processo tenha uma continuidade vlida e eficaz, mas sem julgamentos precipitados e sem omisses.
Natureza ordinatria: Ento, esse despacho positivo, para a maioria da doutrina, tem natureza
meramente ordinatria, e tendo natureza ordinatria, no recorrvel. Por que o art. 504 diz que no cabe
recurso contra despacho de mero expediente.
Antecipao de tutela: Mas claro que se nesse despacho inicial o juiz concede uma liminar, uma
antecipao de tutela, a esse despacho deixa de ser meramente ordinatrio para ser deciso interlocutria
e a ser recorrvel atravs de agravo.
CONSEQNCIAS DO DESPACHO DA PETIA INICIAL
Do despacho da petio inicial e das conseqncias desse despacho tratam os arts. 284, 285, 295 e 296.
ART. 284. O art. 284 diz que se o juiz, ao despachar a petio inicial, verificar que ela no preenche os
requisitos dos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o
julgamento de mrito (falta de algum pressuposto processual, p.ex.), o juiz determinar que o autor a
emende ou a complete no prazo se 10 dias.
205

Se a petio inicial tem defeitos sanveis, o juiz deve dar ao autor a possibilidade de corrigi-la no
prazo de 10 dias. Se o autor no cumprir a exigncia feita pelo juiz, diz o pargrafo nico, o juiz indeferir
a PI. O indeferimento da PI extingue o processo sem julgamento do mrito. Alguns dizem que o processo
ainda no se formou, pois s vai se formar com a citao. NO! O processo s vai se triangularizar com a
citao, se completar subjetivamente com a citao do ru, mas desde o momento em que o autor ajuza a
petio inicial j h um processo em formao, incompleto ainda, do ponto de vista subjetivo, mas j se
iniciou a relao jurdica processual. Portanto, o indeferimento da petio inicial, liminarmente, antes
mesmo da citao do ru, extingue o processo sem julgamento de mrito, e , dentro da tcnica processual,
uma sentena terminativa.
ART. 285. Diz que estando a PI em termos, o juiz a despachar, ordenando a citao do ru para
responder. Do mandado constar que no sendo contestada a ao se presumiro aceitos pelo ru com
verdadeiros os fatos articulados pelo autor. Esse o despacho positivo da petio inicial. Esse aquele
despacho importante que vai desencadear a instaurao do processo contra o ru e portanto a concluso da
formao subjetiva do processo com o chamamento do ru.
ART. 295. Trata do indeferimento da PI, do indeferimento em complemento quilo que j disse o art.
284, que previu o indeferimento por falta de pressupostos processuais, por falta dos requisitos do art. 282,
por falta dos documentos indispensveis do art. 283. Agora, no art. 295, a lei vai tratar de outras hipteses
de indeferimento, e esse art. 295 no muito tcnico. Primeiro ele trata do indeferimento por inpcia da
petio inicial. A petio inicial ser indeferida quando for inepta.
Inpcia da petio inicial no uma expresso tcnica. uma expresso mais da praxe, mas que o
legislador incorporou e ao incorpor-la no fez com perfeio, pois como toda expresso no-tcnica, ela
tem imprecises.
O que , vulgarmente, uma petio inicial inepta? uma petio sem aptido para instaurar um
processo vlido; uma petio flagrantemente invivel, quase que injurioso dizer ao autor que ele fez
uma petio inepta. A sua petio inicial inepta, o advogado se sente ofendido.
Pargrafo nico, art. 295. Define inpcia, mas ele no define muito bem, pois h muita inpcia que
no est a. Dizendo: Considera-se inepta a petio inicial quando: (I) lhe faltar pedido ou causa de
pedir; (II) da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; (III) o pedido for juridicamente
impossvel; (IV) contiver pedidos incompatveis entre si.
Petio inicial inepta:

No inciso II do pargrafo nico do art.295 diz que tambm se considera inepta a petio inicial
quando da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso. Aqui h uma inpcia por
defeito do encadeamento lgico da exposio do autor. O autor exps fatos que no combinam
com o direito que ele alega ou exps um direito que no combinam com o pedido que ele fez, e o
juiz ento no capaz de entender porqu daqueles fatos ou daquele direito o autor extrai aquele
pedido, ou porqu daqueles fatos o autor extrai aquele direito. H uma desarmonia, h uma
desarticulao, descoordenao entre os fatos e o direito ou entre o direito e o pedido.

Terceiro, quando o pedido for juridicamente impossvel. Vejam que a lei destaca a impossibilidade
jurdica do pedido, uma das condies da ao, para considerar que a sua falta constitui inpcia, o
que significa que a lei exalta essa condio da ao como a condio talvez mais grave, mais
importante.

206

P.A: Mas agora a gente est observando isso na vida prtica, porque h pessoas agora entrando com
pedidos de eutansia, pedido de aborto, isso tudo juridicamente seria impossvel, ou no?
Resposta : No. Se no houvesse uma certa tolerncia no julgamento da ilicitude do pedido,o direito
no evoluiria. Ento no momento em que a justia comea a aceitar pedidos que at pouco tempo no
aceitava porque considerava ilcito, assim que o direito evolui.
P.A: Mas a como que o juiz consegue aceitar esse tipo de petio no considerando-a inepta?
Reposta: Ele tem que Ter uma compreenso do Direito que uma compreenso evolutiva do Direito. Na
teoria Tridimensional do Direito, o Direito no s a norma positiva, o Direito FATO, VALOR E
NORMA numa dialtica de implicao e polaridade. Ento a norma pode ser a mesma, mas os fatos
mudaram, ou os valores que devem influenciar essa interpretao da norma evoluram. Ento a norma
evoluiu. Os fatos influem na norma, os valores influem na norma, a norma influi nos fatos, a norma influi
nos valores, e assim por diante, numa dialtica de recproca interao entre esses 3 elementos do Direito.
Ento o Direito sempre evoluiu assim, porque muitas vezes a norma que vai na frente, outras vezes os
fatos vo a frente da norma, e a a norma tem que se adaptar aos fatos.
P. A: E o juiz pode fazer o controle difuso no ?
Resposta: Tambm.
P.A: Pois , se o pedido juridicamente impossvel, mas se o juiz compreender que aquela norma ali
ele incosntitucional, ele est violando um princpio constitucional...
Resposta: Exatamente mas a o pedido no juridicamente impossvel. Se ele tem fundamento na
constituio da licitude do pedido, mesmo que a lei proba, o pedido no juridicamente impossvel
P. A : mas est se questionando at a alma, o mago da petio, ou seja existe um conflito ali ento
discutvel, ento ele aceita.
Professor: Ns j tratamos disso quando ns estudamos a teoria da ao. Quer dizer, a possibilidade
jurdica uma condio da ao que muitos protestam. Eu acho que ela til a, agora ele no pode ser
um obstculo a evoluo do Direito, no pode.
A quarta hiptese de inpcia da Petio inicial que consta do pargrafo nico do art 295 a
incompatibilidade entre os pedidos, se o autor pediu providncias antagnicas, contraditrias,
desde que o pedido no seja alternativo, porque no pedido alternativo ou no pedido subsidirio ou
eventual pode at haver alguma incompatibilidade, mas a incompatibilidade seria apenas no
acolhimento conjunto das duas providncias e no no acolhimento alternativo ou subsidirio.
Ento a inpcia o primeiro fundamento de indeferimento da petio inicial mencionado no art 295,
alm daqueles fundamentos do art 284.
P.A: Professor o senhor falou que inpcia da inicial no seria um termo muito tcnico. O senhor
preferiria algum outro tipo de termo , que fosse mais tcnico, mais preciso?
Resposta: No eu preferiria que a lei no falasse em inpcia, simplesmente dissesse a petio inicial
ser indeferida nesses, nesses casos.., e que ele no qualificasse de inpcia alguns casos e no outros, j
que em todos eles o juiz tem que indeferir a petio inicial, deixando a qualificao de inepta pela
gravidade ou pela evidncia da inviabilidade da postulao para a praxe mesmo onde sempre esteve a
inpcia.
art 295 tambm manda que o juiz indefira a Petio inicial, por falta de interesse ou de
legitimidade ( art. 295, III, e 295 II), as duas outras condies da ao. Ento na verdade, se ele
verifica de plano que faltam as condies da ao, ele deve indeferir a petio inicial.

Agora, vejam bem, nos casos de inpcia por incompatibilidade ou por ausncia de pedido, ou por
falta de harmonia entre os fatos e o direito ou entre o direito e o pedido, muitas vezes o defeito da petio
inicial de clareza, e ento sempre o juiz deve, havendo alguma possibilidade de correo desses
defeitos, usar da faculdade do art. 284 e dar ao autor o prazo de 10 dias para corrigi-lo.
207

J nos casos de falta de condies da ao, mais difcil que o defeito seja de clareza. Mas se o
juiz ficar em dvida, ele dever dar ao autor o prazo de 10 dias para esclarecer qual foi a sua inteno. O
que que ele quis dizer.
Outro motivo de indeferimento da petio inicial, o erro na escolha do procedimento. A causa
tinha valor superior a 60 salrios mnimos e o autor escolheu o procedimento sumrio. Que que o
juiz faz? Diz o inciso V do art. 295 que a petio inicial ser indeferida quando o tipo de
procedimento escolhido pelo autor no corresponder a natureza ou ao valor da causa, mas que o
juiz s indeferir se no puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal. Ento vejam bem, se o
autor escolheu o rito sumrio quando o cabvel era o ordinrio, que que o juiz faz? O juiz d 10
para que ele retifique, retifique o autor o procedimento. Se o autor no retificar, a ele indefere
a petio inicial. No o juiz que tem que retificar de ofcio o procedimento ele tem apenas que
fiscalizar a escolha correta do procedimento pelo autor, porque o autor que tem que assumir o
nus de processar a causa pelo procedimento legal, com todas as conseqncias que o
procedimento legal vai gerar pra ele, que podem variar de um procedimento para o outro. Ento,
se a retificao for cabvel, o juiz mandar que o autor retifique, se a retificao no for cabvel, o
juiz indeferir a petio inicial ou indeferir a petio inicial se o autor no tiver retificado o
procedimento no prazo de 10 dias.
P.A: Porque o juiz no pode modificar o procedimento de ofcio?
Resposta: O juiz no DEVE modificar o de ofcio o procedimento porque o autor em que assumir
formalmente os nus decorrentes daquele procedimento que vai se instaurar. Os nus decorrentes de cada
procedimento so estabelecidos nas regras que regem cada procedimento. O autor tem uma certa liberdade
de escolha do procedimento, mas no uma liberdade total. Mas, de qualquer maneira, ao declarar qual o
procedimento ele est manifestando que ele tem conscincia de quais so os nus daquele procedimento, e
que ele os est assumindo. Ento uma solenizao da responsabilidade do autor, porque o autor pode no
estar suficientemente advertido das conseqncias que ele vai sofrer em razo da instalao do processo,
ou ele pode Ter escolhido um procedimento porque s ele interessa aquele procedimento com os nus que
tem, no interessa um outro procedimento. Ento, como o processo se instaura por iniciativa da parte, ao
instaurar o processo, o autor avalia quais so os nus que ele vai Ter, avalia quais so os riscos que ele
vai sofrer, e esses riscos variam, e esses nus variam de um procedimento para o outro porque ele no
pode ser obrigado a instaurar um processo sem assumir formalmente os nus e os riscos dele, que variam
de um procedimento para o outro.
O inciso VI tambm manda que o juiz indefira a petio inicial, quando no atendido o art 284, ou
seja quando no preenchidos os requisitos da petio inicial, ou no atendido o pargrafo nico do
artigo 39, que se refere quela obrigatoriedade do advogado do autor de indicar o endereo onde
ele vai receber intimaes, que eu disse que se aplica apenas aos casos em que o autor advoga em
causa prpria.
Por fim, o art.295 ,determina o indeferimento da petio inicial, na hiptese do inciso IV quando
o juiz verificar desde logo a decadncia ou a prescrio. Vejam bem, eu deixei para examinar essa
hiptese para o final porque a nica hiptese de indeferimento da petio inicial atravs de uma
DECISO DE MRITO, e portanto de SENTENA DEFINITIVA, que vai fazer COISA
JULGADA, proferida ANTES QUE O RU TENHA SIDO CITADO. Em todos os outros casos,
a deciso que indefere a petio inicial uma sentena terminativa que extingue o processo com
fundamento no artigo 267 e no vai fazer coisa julgada, mas nesse caso de reconhecimento
liminar, imediato, de plano da decadncia ou da prescrio, o indeferimento da petio inicial vai
fazer coisa julgada, porque essa deciso de MRITO, de acordo com o artigo 269. A decadncia
sempre reconhecida de ofcio, a prescrio normalmente no reconhecida de ofcio, e o art.
208

295 faz remisso ao pargrafo 5 do art. 219, que estabelece que o juiz conhecer de ofcio da
prescrio de direitos no patrimoniais, mas a meu ver, esse 5 do art. 219 est superado pelo
advento do novo Cdigo Civil, porque o novo Cdigo Civil estabeleceu que s decretado de
ofcio a prescrio em benefcio de incapaz, no se refere mais prescrio de direitos no
patrimoniais, me parece que o cdigo civil transformou em decadncia os prazos que eram de
prescrio de direitos no patrimoniais. Ento, hoje, a prescrio que o juiz pode decretar de
ofcio, e portanto logo ao despachar a petio inicial, a prescrio em benefcio de incapaz. Mas
com esse indeferimento da petio inicial, o juiz est proferindo uma sentena de mrito que faz
coisa julgada.
Recurso de Apelao
Vamos passar ao art. 296. O autor pode no se conformar com o indeferimento da petio inicial, e o
art. 296 permite que ele interponha recurso de apelao contra o indeferimento da petio inicial. Diz o
art.296 indeferida a petio inicial, o autor poder apelar, facultado ao juiz no prazo de 48h reformar a
sua deciso. O juiz indeferiu a petio inicial atendendo que existe nela um vcio insanvel, ou um vcio
sanvel mas que a parte no sanou nos 10 dias, a o autor apela, a o juiz se convence que o autor tem
razo e que ele juiz errou, ele ento pode rever seu despacho de indeferimento e passar a deferir a petio
inicial.
P. A : Mas isso a no vai contra aquele negcio de a doutrina dizer que um despacho ordinatrio, ou
s nos casos de prescrio que se pode apelar?
Resposta: Despacho ordinatrio o despacho positivo de recebimento da petio inicial. O
despacho de indeferimento uma sentena, terminativa ou definitiva, mas uma sentena e
portanto apelvel.
A lei de 1994, que deu nova redao a esse art. 296, introduziu uma alterao que no se
compreende se eu no der essa explicao, mas que precisa ser comentada. que na redao original do
cdigo, quando o juiz indeferia a petio inicial antes da citao, e o autor apelava, o ru era citado para
responder apelao. Se a apelao fosse provida pelo tribunal, ento aquela citao do ru para
responder a apelao j valia a como citao da ao, para responder a ao. Ento o ru seria
simplesmente intimado pra contesta-la. A lei 8952/94 eliminou a citao do ru para responder apelao
do autor contra o indeferimento da petio inicial. O que significa isso, na prtica? Significa que o tribunal
de 2 grau (Tribunal de Justia, Tribunal Regional Federal) vai julgar essa apelao apreciando apenas
unilateralmente as razes do apelante, autor recorrente, e sem conhecer eventuais razes que o ru
poderia Ter para fundamentar as manuteno do despacho de indeferimento, ou seja, este o recurso
que o tribunal julga SEM CONTRADITRIO, sem a audincia da parte contrria, apenas apreciando as
razes do recorrente e eventuais razes do prprio despacho de indeferimento. Alega-se que a reforma
visou dar simplicidade, visou simplificar esse procedimento porque a citao retardaria a subida da
apelao ao tribunal ?, e ela seria intil porque de qualquer maneira o ru na contestao pode voltar
argir aquela matria que levou o juiz inicialmente a indeferir a petio inicial. Claro, se o tribunal
julgou a apelao sem ouvir o ru, a deciso do tribunal no vincula o ru, e o ru depois citado como
conseqncia da reforma pelo tribunal do despacho de indeferimento da petio inicial, vai poder, claro
na contestao,insistir naquele defeito que o juiz j tinha observado e que levara o juiz a indeferi-la, mas
evidentemente, que o ru est numa posio de desvantagem porque ele j tem um acrdo do tribunal
contra ele, acrdo em cuja elaborao ele no teve nenhuma possibilidade de influir, e evidentemente
que o juiz mesmo achando que o ru tem razo, e alis se o mesmo juiz ele acha no uma mera
hiptese uma realidade porque foi ele que indeferiu a petio inicial, agora ele est mandando processar
a causa porque ele tem que engolir a deciso do tribunal, ele tem que cumprir a deciso do tribunal,
dificilmente o juiz vai ter coragem de reiterar o indeferimento ou a extino do processo por aquele
209

motivo depois das razes do ru, porque ele vai estar desafiando a deciso do tribunal, embora ele possa
faz-lo. Ento me parece inconstitucional e um retrocesso essa retirada da previso no art. 296 da citao
do ru na apelao do autor ao indeferimento da petio inicial.
Com isso, n terminamos a explicao do indeferimento da Petio inicial, e eu vou passar o
ponto seguinte que o da resposta do ru.

Resposta do Ru
A petio inicial foi recebida, o ru foi citado, no vamos explicar o que acontece na citao,
porque vocs j sabem, ns j vimos isso quando estudamos l nos atos processuais de comunicao
quais os efeitos da citao, que esto no art 219( preveno do juzo, litispendncia, interrupo da
prescrio, constituio do devedor em mora, tornar a coisa litigiosa). Comprovada nos autos a citao, o
ru tem o prazo de 15 dias para responder. Diz o art. 297: O ru poder oferecer no prazo de 15 dias,
em petio escrita, dirigida ao juiz da causa, contestao, exceo e reconveno . A esses 3 tipos de ato:
Contestao, Exceo, e reconveno alei denomina genericamente de resposta do ru.
Conceito: A resposta do ru o conjunto de medidas ou de atos que o ru pode praticar por reao a
ao contra ele proposta pelo autor. E essa resposta do ru pode ser de 3 espcies.
Espcies:
Contestao
Exceo ou excees( porque so vrias)
Reconveno
P.A: O pedido contraposto entra onde?
Resposta: Ns estamos no procedimento ordinrio, onde no h pedido contraposto
P.A: Ento a resposta do ru vai depender do procedimento?
Resposta: Naqueles procedimentos que no admitem reconveno, como o caso do procedimento
sumrio, como o caso do juizado especial, em alguns casos alei prev o pedido contraposto. Mas ns
estamos no procedimento ordinrio. No procedimento ordinrio as modalidades de resposta do ru so
contestao, exceo e reconveno.
Contestao: O que a contestao? A contestao a modalidade de resposta na qual o ru deve
concentrar todos os argumentos de defesa, tanto processuais quanto de mrito, tanto diretos quanto
indiretos, e tambm deve propor as provas que pretende produzir. A contestao se rege pelo chamado
Princpio da Eventualidade que o princpio segundo o qual todas as matrias de defesa devem ser
argidas de uma vez, num nico ato, esse ato a contestao. As matrias de defesa que no forem
argidas na contestao em princpio vo ficar preclusas e no podero ser argidas em outro ato, nem
simultaneamente nem posteriormente. H excees como nos vamos ver, mas esse o princpio que rege
a contestao, chamado princpio da eventualidade.
P.A: Se um ato tem uma complexidade muito elevada voc no vai poder elaborar um arrazoado to
abrangente.
Resposta: A questo da razoabilidade do prazo ns j estudamos quando a gente falou l da teoria dos
prazos.
Da contestao, tratam os arts.300 a 303. A contestao, como eu disse abrange todos os argumentos
de defesa de fato e de direito, processuais e de mrito, defesas diretas e defesas indiretas e tambm
prope as provas que o ru pretende produzir, devendo ser instruda na forma do art.396 com os
documentos comprobatrios dos fatos que interessam a ela .
A contestao se compe, portanto, de:
210

defesas processuais: tambm chamadas de excees processuais. As defesas sobre o processo se


chamam defesas processuais, excees processuais ou preliminares processuais. Elas esto didaticamente
enumeradas no art 301 que diz que o ru na contestao tem que alegar essas matrias antes do mrito,
antes de ele impugnar o direito material do autor ou o pedido do autor ele tem que alegar essas matrias .
E quais so essas matrias? Vocs vo ver, na vou ler o art 301 que tem 11 incisos, so faltas de
condies da ao, pressupostos processuais, inpcia da petio inicial, compromisso arbitral, falta de
cauo quando a lei exige, qualquer nulidade do processo, litispendncia, coisa julgada, etc. E por isso
toda contestao comea( toda ou quase toda) comea com aquelas preliminares, as preliminares da
contestao que so justamente alegao de incapacidade da parte, de falta de legitimatio de causa,
inpcia da petio inicial, etc. Todas as questes processuais que o ru quer argir contra a postulao do
autor tm que ser alegadas na primeira parte da contestao.
P.A: Inaudvel
Resposta: Pode, pode alegar. Vejam bem eu disse que aquele despacho do juiz recebendo a petio
inicial fruto de uma cognio incompleta. O fato de ele deferir a petio inicial no significa que o
processo esteja em ordem, no significa que o autor tenha regularizado a petio inicial. O ru pode
alegar tudo em relao a validade ou a regularidade do processo, a existncia de pressupostos e
condies como preliminares da contestao. Essas so as defesas contra o processo ou em relao ao
processo, e essas defesas tm todas que se concentrar na contestao. Ns vamos ver depois as excees
de defesas desse tipo que devem ser objetos de outros atos ou podem ser alegadas posteriormente, de
acordo com o art. 303, mas por hora nos interessa que na hora de fazer a contestao o ru tem que
alegar todas essas matrias, logo na primeira parte da contestao antes de discutir o direito material do
autor. Em seguida o autor vai fazer a defesa direta de mrito.
defesas diretas de mrito: a negativa pelo ru da veracidade dos fatos alegados pelo autor ou a
negativa pelo ru das conseqncias jurdicas pretendidas pelo autor decorrentes dos fatos por ele
alegados. Ou o ru nega o fatos ou ele nega suas conseqncias jurdicas. A negativa dos fatos ou a
negativa dos efeitos jurdicos pretendidos pelo autor com base nesses fatos a defesa direta de mrito do
ru.
defesas indiretas de mrito : terceira espcie de alegao que o ru faz na contestao. Tambm
chamada de exceo substancial ou excees substanciais. A defesa indireta de mrito consiste na
alegao do direito material do ru que se ope ou ilide o direito material do autor. O ru ao invs de
alegar que o direito do autor no existe, ele alega que ele ru tem um outro direito que retira do direito
material do autor a eficcia pretendida pelo autor. Exemplos de defesas indiretas de mrito so as
alegaes de pagamento, novao, compensao, transao, prescrio e decadncia, so exemplos no
so todos. Se o ru alega que pagou ele no t negando que o autor tinha o direito, mas ele alega que o
direito do autor (???). Se o ru alega que aquele negcio foi objeto de uma transao, ele no t negando
o direito material do autor, est alegado que aquele direito foi modificado por um outro direito. Se o ru
alega compensao, ele no est negando que devedor do autor, ele est alegando que ele credor do
autor em muito mais que aquilo que o autor est lhe pedindo. Ento as defesas indiretas do ru, de mrito
so um direito do ru que se ope ou ilide um direito do autor.
requerimento de produo das provas: por fim o ru na contestao, na forma do art.300 prope as
provas com que pretende demonstrar as suas alegaes, propor justificadamente para o juiz na fase de
saneamento do processo decidir se essas provas so relevantes e teis e portanto deferi-las ou no.
Muito bem hoje ns paramos por aqui, na prxima aula vamos continuar falando das respostas do
ru.
211

Ns vamos continuar hoje tratando das defesas do ru na contestao. Ento, eu dizia que a contestao
se compe de 4 matrias ou espcies de matrias:
1 lugar) As defesas processuais, as preliminares ou excees processuais que so aquelas matrias que
devem ser argidas antes das outras nos termos do art. 301CPC e, que dizem respeito falta de condies
da ao, falta de pressupostos processuais outras irregularidades ou defeitos da petio inicial ou do
processo;
2 lugar) O ru formula defesas diretas de mrito, que so aquelas que consistem na negativa dos fatos
alegados pelo autor ou na negativa das suas conseqncias jurdicas, na negativa do direito alegado pelo
autor. Nas defesas diretas, o ru no prope nenhuma questo nova, simplesmente ele controverte as
questes que o autor props. Ex.: o autor alegou que ocorreram tais fatos, o ru desmente esses fatos; o
autor alegou que com base nos fatos que ele alegou, ele tinha esse ou aquele direito e o ru nega que ele
tem esse ou aquele direito, ento na verdade as defesas diretas no propem novas questes, mas
impugnam a existncia ou a procedncia das alegaes do autor contra os fatos que contm direito.
3) Mas, alm disso, o ru pode alegar outras matrias, outras matrias de direito que por si podem ilidir
o acolhimento de pedir a essas outras matrias de direito que a doutrina classifica como defesas indiretas
de mrito, tambm chamadas de excees substancias essas matrias so as chamadas causa excipiendi
ou o direito do ru que se ope ou ilide o direito do autor. Nas defesas indiretas de mrito, o ru no nega
necessariamente a existncia do direito do autor, ou que o direito do autor tenha se formado, no nega
necessariamente a verdade dos fatos. Mas, ele ope ao direito do autor um outro direito que destri o
direito do autor, que restringe, que elimina o direito do autor. So consideradas defesas indiretas de
mrito: o pagamento, a novao, a compensao, a transao, a prescrio, a decadncia.
Vejam bem, NO se pode confundir defesa direta com defesa indireta, mesmo porque embora
pequenas, h conseqncias processuais diferentes. No so muito graves, muito extensas essas diferenas
de conseqncias, mas elas existem. Por ex.: Ex: O autor pediu o cumprimento de um contrato, entre autor
e ru, e o ru alegou invalidade desse contrato, porque ele o assinou induzido em erro. Isso uma defesa
direta ou uma defesa indireta? uma defesa direta, no uma defesa indireta, porque ao alegar que o
contrato foi induzido em erro, o ru NO alegou nenhum direito seu, prprio, que destrua o direito do
autor, ele simplesmente alegou um vcio no direito do autor, um vcio do prprio direito do autor. Ao
alegar que o contrato foi contrado por erro, ele na verdade est negando a existncia de um direito do
autor, negando a existncia de um direito de pleitear efeitos jurdicos com base nesse contrato, ento na
verdade essa NO UMA DEFESA INDIRETA, UMA DEFESA DIRETA DE MRITO.

212

Defesas diretas:

Defesas indiretas:

* quando o ru ataca vcios do prprio direito


* quando ele (ru) ope ao direito do autor um
do autor, ele est formulando uma defesa direta outro direito, ele est oferecendo uma defesa
de mrito;
indireta de mrito ou uma exceo substancial;
* as defesas diretas processuais, por dizerem
respeito a vcios do prprio processo ou a
inexistncia de direito de ao em geral so
matrias que o juiz aprecia ex officio , com
poucas excees, p.ex. o compromisso arbitral
que o juiz no pode conhecer de ofcio, alm
disso no art.301,IX, CPC.

* as defesas indiretas de mrito so novas


matrias de direito, novas questes de direito que
o ru prope e, portanto, se submetem ao
princpio da livre iniciativa das partes ou da
demanda, e normalmente s o prprio ru pode
argir, o juiz NO pode de ofcio conhecer as
defesas indiretas de mrito. H excees
tambm, ex. a prescrio em relao a /em
benefcio de incapazes, o novo Cd. Civ. diz que
o juiz aprecia ex officio, mesmo que o ru no a
alegue na contestao. Mas, como regra as
defesas indiretas de mrito, como novas questes
de direito se submetem ao princpio da demanda
e o juiz no pode apreciar de ofcio porque o ru
dono do seu direito, ele o alega se ele quiser.

P.A. : A reconveno um tipo de defesa? Qual a diferena entre defesa e reconveno?


Greco: Reconveno no defesa, o que a defesa? A defesa um conjunto de alegaes e de provas
que visam a ilidir o pedido do autor. A reconveno no defesa, uma outra ao, um outro pedido, ou o
mesmo pedido com outro fundamento. A reconveno no defesa, embora muitas vezes o direito
material em que se fundamenta a reconveno tambm possa fundamentar uma defesa indireta, que o
caso da compensao, por ex. Se o ru alega que ele tem um crdito contra o autor, maior do que o crdito
que o autor est lhe cobrando, ele pode alegar compensao como defesa indireta, para no ter que pagar
aquilo que o autor est lhe cobrando e pode alegar esse mesmo crdito como fundamento de um pedido
reconvencional para receber a diferena.
P.A.: No caso de uma defesa direta, ele pode alegar esse direito com uma outra ao envolvendo esse
direito( eu acho que foi isso que o Francisco perguntou), eu tinha pensado mais ou menos assim, s que eu
no sei os termos tcnicos: o autor move uma ao contra o ru para retomar um imvel e o ru (Greco
interrompe e fala que entrou com uma ao de consignao em pagamento), o aluno continua dizendo que
no, que estava pensando em uma ao para retomar um imvel/ uma propriedade de outrem, p. ex. ao
de usucapio, o ru alega que j est movendo uma ao de usucapio para ocupar(?), ento at que isso
se desenrole, como que fica isso ?
Greco: 1 coisa, que que o ru quer? Ele quer que essas aes se renam? Se ele quer que essas aes se
renam ele tem que alegar como preliminar da contestao, conexo junto a essas aes. E a conexo
uma das preliminares da contestao, uma das defesas processuais previstas no art.301 CPC. O que ele
quer? Ele quer suspender esta ao possessria, por ex., por causa da ao de usucapio? Ento, ele tem
que requerer suspenso do processo com base no art.265 CPC, e a suspenso do processo por causa de
questo prejudicial pendente no outro processo e isso no propriamente uma defesa, simplesmente um
213

pedido de paralisao da continuidade do processo. Isso ele pode fazer na contestao ou ele pode fazer
em qualquer outro momento, isso no propriamente matria de defesa.
4) Muito bem, a ltima espcie de matria que deve integrar a contestao a proposio das
provas, o art. 300 na sua parte final, diz que/ depois de dizer que: compete ao ru alegar na contestao
toda a matria de defesa, expondo as razes de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e
especificando as provas que pretende produzir. Cabe ao ru na contestao, requerer as provas com as
quais pretende demonstrar as suas alegaes, no s as provas dos fatos que ele alegou, mas tambm as
contraprovas dos fatos que o autor alegou. O que so as contraprovas dos fatos que o autor alegou? So as
provas com que o ru pretende demonstrar que os fatos que o autor alegou no so verdadeiros. E o ru
tambm tem que instruir a contestao com os documentos de que ele dispe, porque a prova documental
de acordo com o art. 396 tem que ser produzida juntamente com a petio inicial ou com a contestao.
Ento aqueles documentos que o ru j tem em seu poder que servem para demonstrar os fatos que ele
alegou ou que servem para demonstrar que os fatos que o autor alegou no so verdadeiros ele deve
anexar a sua contestao.
Vamos examinar/comentar agora os arts.302 e 303 do CPC.O art.302 prescreve que o ru tem que se
manifestar precisamente sobre os fatos narrados na petio inicial, presumindo-se verdadeiros os fatos no
impugnados. Essa regra do art.302 corresponde ao chamado nus da impugnao especfica dos fatos. O
processo Moderno, NO ACEITA MAIS COMO REGRA a chamada contestao por negao geral, e o
que a contestao por negao geral? a contestao em que o ru simplesmente diz: nego todos os
fatos que o autor alegou, mas no diz porque que nega cada um dos fatos que o autor alegou. Essa
contestao por negao geral no mais admissvel no Direito Processual, porque se o ru nega a
veracidade de algum fato ele tem que dizer o porqu, e ele tem que impugnar cada um dos fatos,
dedicando-se na sua petio inicial a analis-los 1 a 1, sob pena de se presumirem verdadeiros aqueles
fatos que ele no impugnar. Isso uma CONSEQNCIA DO Princpio da Lealdade, muito fcil o ru
dizer nego tudo, sim, mas por que razo nega tudo? De tudo o que o autor alegou, o que que realmente
no verdadeiro? Porque o juiz vai ter que determinar provas sobre os pontos controvertidos, sobre
aquelas questes de fato que no esto esclarecidas ou esto polemizadas pelas partes e no sobre aquelas
questes sobre as quais as partes no controvertem, ento o princpio da lealdade do ru, ao juiz, ao seu
prprio adversrio exige que para que os fatos se tornem controvertidos e, portanto para que os fatos que o
autor alegou no se presumam verdadeiros, o ru os impugne com preciso, concretamente,
especificamente, sob pena de se presumirem verdadeiros os fatos no impugnados. claro que se o ru
negou um fato geral, todos aqueles que dependem de um fato geral esto negados tambm. Se o ru negou
que tenha estado no local tal, no dia tal s tantas horas, evidentemente que ele negou que naquele dia
quela hora, naquele local ele tenha praticado qualquer ato, porque ele j negou a sua presena naquele
local, ento a negativa de um fato necessariamente implica na negativa, mesmo sem manifestao
expressa do ru de qualquer outro fato que dependa daquele.
Excees: Por exceo a lei admite a contestao por negao geral, se tratar de fatos a respeito dos
quais a lei no admite a confisso, diz o art.302, quais so os fatos a respeito dos quais a lei no admite a
confisso?
So os fatos relativos a direitos indisponveis, art. 302,I;
So os fatos para cuja prova a lei exige o documento pblico, art.302,II, ex.: O autor props a
separao, mas no juntou a certido de casamento, a r no negou o casamento, mas negou
genericamente todas as alegaes do autor, o casamento se considera impugnado, por qu? Porque no
possvel o juiz aceitar como verdadeira a existncia do casamento sem a certido do registro pblico, do
registro competente;
art.302,III, fatos que esto em contradio com a defesa como um todo, aquilo que eu disse, se o
ru negou um fato determinado ele negou todos os outros que esto em contradio com a sua negativa;
Pargrafo nico, art.302, estende a possibilidade de contestao por alegao geral ao MP, ao
advogado dativo e ao curador especial, o MP quando ele atua em defesa do ru, em geral, ele
214

substituto processual, como ocorre por ex. na interdio, ele no age em nome prprio na defesa de um
interesse prprio, ele age em nome prprio na defesa de um interesse alheio, ento ele no pode confessar
nem implicitamente. E, portanto, o MP pode contestar por negao geral ou deixar de impugnar um
determinado fato que ele no vai se presumir verdadeiro por falta de precisa impugnao. O advogado
dativo o advogado investido pelo Estado na defesa do ru nas hipteses de assistncia judiciria gratuita.
Aqui no RJ, o advogado dativo o Defensor Pblico, a falta de um vnculo de confiana entre o
advogado dativo e o ru dispensa o advogado dativo que contesta a ao do nus da impugnao
especfica dos fatos afirmados pelo autor. O Defensor Pblico pode contestar por negao geral sim, ou
pode deixar de impugnar algum fato que no se presumir verdadeiro pela falta de impugnao. E o
curador especial? aquele substituto processual que defende o incapaz quando seus interesses entrarem
em conflito com os do seu representante ou defende o ru preso, ou defende o ru revel citado por edital
com hora certa nos termos do art. 9, I e II do CPC, aqui no nosso Estado o curador especial tambm o
Defensor Pblico, quem exerce a curadoria especial tambm o Defensor Pblico. Ento, em todos os
casos em que o ru defendido por um curador especial, tambm o curador especial no tem o nus da
impugnao precisa dos fatos.
P.A . : Como se justifica o privilgio da Defensoria Pblica como curadora especial nessa situao?
Greco: Ela v a Defensoria Pblica como curador especial, porque o curador especial no tem nenhum
contato com o ru e, portanto no pode ouvir do ru as razes pelas quais o ru entende que os fatos
alegados pelo autor no so verdadeiros, o ru est numa posio de inferioridade no acesso aos meios de
defesa. Agora naquela hiptese de defensor dativo, pela falta do vnculo de confiana, isso sem falar nas
dificuldades que normalmente o Defensor Pblico tem de contato com o seu assistido.
Agora vamos ao art.303, eu disse que o ru tem que concentrar na sua contestao todos os argumentos
de defesa, por fora do chamado Princpio da Eventualidade, que uma conseqncia tambm do
Princpio da Lealdade, ningum pode esconder um argumento no bolso do colete para deixar para us-lo
na ltima hora ou para causar surpresa ao seu adversrio. As partes lealmente tm que colocar em cima da
mesa em discusso todos os seus argumentos para que eles sejam amplamente debatidos, discutidos e
apreciados, mas por exceo, no art.303, a lei permite que o ru em certos casos proponha novas alegaes
depois da contestao, quais so esses casos?
ART.303,I, se forem alegaes relativas a direitos supervenientes. O direito superveniente o
direito que nasceu depois da contestao, no momento em que o ru contestou ele no existia. P.A.: um
direito que est sobre condio de termo, ou no? Greco: No, se era um direito sujeito a uma condio,
mas j era conhecido ele tinha que ter sido alegado. Mas, o direito superveniente abrange 1 o prprio
direito nascido depois da contestao, por ex. o pagamento feito depois da contestao, a transao
celebrada depois da contestao, so direitos supervenientes do ru. Esses direitos no existiam no
momento da contestao e claro que o ru tem a possibilidade de aleg-los posteriormente demonstrando
que eles so supervenientes;
Outras vezes o direito superveniente decorre das mudanas de circunstncias de fato, por ex. o
autor entrou com uma ao de despejo contra o ru, mas o ru entregou as chaves ao autor depois da
contestao, devolveu o imvel ao autor. Essa ao de despejo vai continuar? No, o autor perdeu o
interesse de agir, embora tenha perdido sem culpa sua;
Outras vezes o direito superveniente decorre das mudanas da lei, surgiu uma lei nova, que deu ao
ru um novo direito que ele no tinha antes, a preciso ver porque no o processo que vai decidir se a
lei nova se aplica ou no ao processo em curso, se for lei processual ela se aplica ao processo em curso,
mas se for uma lei de direito material ela s se aplica ao processo em curso se ela no violar o direito
adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito, na forma do art 5, XXXVI da CRFB. Ento no vai ser
o Direito Processual que vai dizer se a lei nova se aplica ou no quele caso j em andamento, mas o ru
pode alegar o direito novo, o direito que surgiu depois da contestao.
215

P.A. : No caso desse art.303, I, permitida a cumulao de aes? Greco: Estou falando de defesa, no
estou falando de nova ao, estou falando s da proposio pelo ru de mais um argumento de defesa e
no de proposio de uma nova ao. Pode haver cumulao ulterior de aes se houver uma ao conexa
que se rena com essa ou se houver reconveno ou se houver ao declaratria incidental em alguns
casos expressa, mas no por causa de direito superveniente, por causa de direito superveniente pode at
haver propositura de uma ao declaratria incidental, eventualmente, difcil, mas ns no estamos
tratando disso, ns estamos tratando da possibilidade do ru a qualquer momento diante do novo direito
dirigir ao juiz uma petio alegando esse novo direito, matria que no foi alegada na contestao.
P.A.: A SENTENA PODE SER UM DIREITO SUPERVENIENTE? Greco: Alguma sentena num
outro processo que j tenha acertado uma relao jurdica que est pendente ali tambm um direito
superveniente.
Mas, no s o direito superveniente que o ru pode alegar, ele pode alegar tambm o fato
superveniente, mesmo que no seja um direito superveniente, ele pode alegar o fato anterior que ele no
conhecia, mas ao qual ele no tinha acesso ou cuja prova ele no tinha acesso ou ele pode alegar o fato
anterior que ele j conhecia, a cuja prova ele j tinha acesso, mas de que ele no dispunha/de que ele no
tinha disponibilidade e evidentemente desses fatos o fato posterior, o fato anterior no conhecido, s
conhecido posteriormente, o fato anterior s tornado disponvel ou acessvel posteriormente se desses
fatos resultarem direitos que possam servir de novas alegaes, o ru pode aleg-los. Muito importante!!!Ento o direito superveniente tambm o direito anterior, mas que resulta de um fato no conhecido
anteriormente, no tornado acessvel ou no tornado disponvel anteriormente na contestao.
Ento, o ru por ex. quer alegar que ele tinha um crdito contra o autor decorrente de um contrato de
prestao de servios executado sob sigilo profissional, imposto para a proteo da privacidade de outra
pessoa, o ru no pode alegar em sua defesa um fato acobertado pelo sigilo profissional, a no ser que a
pessoa em benefcio da qual foi imposto o sigilo o autorize. Logo, o ru no pode alegar compensao
porque a pessoa a quem beneficiava o sigilo, a pessoa cuja privacidade estava protegida por aquele
contrato no tinha ainda autorizado o mdico a fazer uso dessa alegao, mas posteriormente ele
autorizou, esse um tpico caso de fato anterior, anteriormente conhecido, anteriormente acessvel, mas
no disponvel. No momento em que o ru for autorizado pelo beneficirio do sigilo a revelar aquele fato
ele vai alegar a compensao, depois da contestao.
Ento repito, o direito superveniente no apenas o direito que nasceu depois da contestao,
tambm pode ser um direito anterior a contestao, mas que deriva de um fato no conhecido, no
acessvel ou no disponvel at a contestao. No momento em que esse fato se tornar conhecido,
acessvel ou disponvel o ru dele far uso e dirigir ao juiz uma petio fazendo uma nova alegao.
ART.303,II, se refere s novas alegaes que o ru pode formular quando forem matrias que o
juiz deva reconhecer de ofcio, tudo aquilo que o juiz pode ou deve conhecer de ofcio, todas as matrias
que o juiz deve conhecer independentemente de argio da parte, a parte pode alegar a qualquer tempo, a
parte pode alegar depois da contestao, o ru pode alegar depois da contestao. Ento, por ex. prescrio
em benefcio de incapaz, o ru o incapaz, a ao do autor est prescrita o juiz pode decretar essa
prescrio a qualquer tempo se o juiz pode decretar de ofcio o ru tambm pode alegar a qualquer tempo.
E, por fim diz o art.303, no inciso III, que o ru tambm pode deduzir novas alegaes depois da
contestao quando por expressa autorizao legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juzo .H
certas matrias que mesmo no sendo apreciveis de ofcio, s podendo ser apreciadas por argio do
prprio interessado, a lei, entretanto por expressa disposio admite que o interessado as alegue em
qualquer tempo ou em qualquer grau de jurisdio, o caso da prescrio em geral, no apenas da
prescrio em benefcio dos incapazes, o Cd. Civil no me lembro agora o art. diz que a prescrio pode
ser alegada a qualquer tempo. Ento, a prescrio de um direito patrimonial, no a que beneficia o
incapaz, mas a que beneficia qualquer pessoa, qualquer ru um direito do ru aleg-la, mas o juiz no
pode reconhec-la de ofcio (a prescrio). Ento, o juiz mesmo vendo que a ao est prescrita ele no
pode decretar a prescrio, ele tem que julgar a causa. Mas, o ru depois da contestao pode alegar a
216

prescrio, e a o juiz a conhecer e at em grau de recurso o ru pode alegar a prescrio e o juiz a


conhecer. (art.193 do Cd. Civil). Lembrando que a prescrio s no benefcio de incapazes que o juiz
pode apreciar de oficio. H um projeto de lei, que proximamente dever ser aprovado no Congresso que
vai tornar a prescrio decretvel de ofcio em qualquer caso o que, alis, a Lei Complementar 118 j fez
no incio desse ano em relao execuo fiscal determinando que o juiz reconhea de ofcio a prescrio
do crdito tributrio. Mas, verdade que no Direito tributrio a prescrio causa extintiva da obrigao,
diferente do que ocorre no Direito Civil em geral e no Direito em geral, em que a prescrio no extingue
a obrigao, mas ela simplesmente retira a exigibilidade e depende sempre de argio do interessado.
Ento, h uma expectativa de mudana dessa regra relativa prescrio, mas enquanto isso no ocorrer, A
PRESCRIO COMUM que no seja a prescrio em benefcio do incapaz, o juiz NO PODE
DECRETAR DE OFCIO, MAS O RU PODE ALEGAR A QUALQUER TEMPO.
Muito bem, eu disse que pelo Princpio da Eventualidade o ru tem que concentrar na contestao todas
as matrias de defesa, todas as suas alegaes, mas h excees, h matrias de defesa que o ru no deve
alegar na contestao, de 1 delas ns j tratamos que a impugnao do valor da causa, que deve ser
oferecida pelo ru de acordo com o art. 261 no prazo de contestao, mas numa petio autnoma sem
suspenso do processo, fora da contestao.
AS OUTRAS MATRIAS DE DEFESA QUE DEVEM SER ARGUIDAS FORA DA
CONTESTAO...em peties autnomas so:
1) as excees de incompetncia;
2) as excees de impedimento;
3) as excees de suspenso.
SENTIDOS DA PALAVRA EXCEO:
Vejam como a palavra exceo tem mltiplos sentidos :
1) eu j chamei as defesas processuais de excees processuais e elas so preliminares da prpria
contestao.
2) Eu j chamei as defesas indiretas de mrito de excees substanciais e elas tambm integram a
contestao.
3) Mas o cdigo no usa a palavra exceo para qualificar as defesas que constam da contestao. O
Cdigo usa a palavra exceo apenas para qualificar essas defesas que tem que ser objeto de uma
impugnao parte numa petio autnoma. Que so: a exceo de incompetncia, a exceo de
impedimento e a exceo de suspenso.
Na verdade isso tem que nos levar a compreender que a palavra exceo usada pela doutrina como eu
usei quando eu falei em exceo processual ou substancial no sentido de defesa indireta, no sentido que
vem da tradio romana, num sentido histrico
EXCEO NO DIREITO ROMANO:
No direito romano toda defesa indireta tinha que ser objeto de uma petio autnoma justamente por
causa do formalismo do direito romano, cada argumento tinha um nome, exceo de coisa julgada,
exceo de litispendncia, de prescrio, de compensao.....Para cada argumento o ru usava uma
frmula autnoma, uma petio. Com o tempo e com o progressivo abandono do formalismo, todas essas
matrias defesa indireta (seja contra o processo ou contra o direito material do autor,) foram sendo
concentradas naquela defesa nica que a contestao, mas remanesceram ainda a incompetncia relativa
ou a suspenso que tem que ser argidos parte.
Ento em relao a estes instrumentos de argio destas matrias que a lei conserva a denominao
de exceo.
217

importante observar tambm que uma parte da doutrina, ao de referir exceo no sentido do
histrico com defesa indireta faz uma distino entre objeo e exceo.:
1.Exceo como sendo a defesa indireta que o juiz s pode conhecer se o ru alegar. A defesa indireta
que depende de o ru alegar.
2.Objeo como a defesa indireta que o juiz pode e deve..........
MUDOU DE FITA.
J a alegao de falta de condio da ao uma objeo. A alegao da prestao em favor do incapaz,
uma objeo.
Eu menciono essa diferena de linguagem , de terminologia, porque ainda recentemente, na discusso
sobre a tal de exceo de prescritividade, alguns acharam que deveriam denomin-la objeo de (?).
uma questo puramente terminolgica mas que tem razes histricas.
EXCEO QUE DEVEMOS ESTUDAR:
Mas o que nos cabe agora examinar essas excees assim denominadas pela lei que so os
instrumentos atravs dos quais o ru e s vezes at o prprio autor pode arguir a incompetncia relativa, o
impedimento ou a suspenso. As excees esto reguladas nos art 304 a 314 CPC. Mas tambm
evidentemente ns temos que fazer aluso aos art anteriores do cdigo tratam da incompetncia, por
exemplo o artigo 114 ou o art 111 ou dos artigos do cdigo que tratam dos impedimentos e dos motivos de
suspenso (os artigos 134,135, 138).

EXCEO DE INCOMPETNCIA:
A primeira exceo exceo de incompetncia: argui-se atravs de exceo, de incompetncia, a
incompetncia relativa.
1.1: O que incompetncia relativa?
normalmente a incompetncia territorial e tambm a incompetncia em razo do valor para o menos
onde ela existir (entre ns, no existe). A incompetncia relativa se argui atravs de exceo de
incompetncia atravs de uma petio autnoma fora de uma contestao que se processa em separado
formando uma autuao autnoma que suspende o processo at julgamento da exceo porque dizendo
respeito ao pressuposto de capacidade do prprio juiz, nada o juiz deve decidir do processo enquanto ele
no resolver se ou no competente. Alguns estranham que a incompetncia relativa, embora menos grave
que a absoluta, tenha essa solenizao mais intensa (tem que ser objeto de uma petio parte, fora da
contestao, autuada em separado, suspendendo o processo, enquanto que a incompetncia absoluta, que
muito mais grave simplesmente uma preliminar da contestao de acordo com o art 301, II.
OBS: Porque a incompetncia mais grave recebe um tratamento menos solene que a menos grave?
Porque a mais grave no suspende o processo e a menos grave suspende?
R: Porque na verdade, as regras de incompetncia absoluta so estabelecidas para racionalizar a
administrao da justia. Por isso elas so mais graves. Elas so de observncia obrigatria ...a sua
violao acarreta uma nulidade absoluta. Mas as regras de incompetncia realativa, embora sejam de
observncia obrigatria... porque se a incompetncia no for aguida pelo interessado, prorroga-se a
competncia do juiz perante o qual a ao foi proposta, nos termos do art 114, num sentido elas so mais
graves porque elas dizem respeito ao equilibrio no acesso justia e na amplitude da defesa. Se eu moro
no Rio de Janeiro e sou citado para me defender no Cear, evidentemente eu estou numa posio de
prioridade para exercer a minha defesa. E ento eu tenho que ter o meio de bloqueio deste processo at
que o juiz do Cear decida se ele ou no competente. As regras de incompetncia relativa visam a
218

preservar a amplitude da defesa e a paridade de armas no processo. Ento, embora disponveis, elas
precisam de uma eficcia urgente nos seus instrumentos de arguio e por isso que a incompetncia
relativa se argui atravs de exceo solene, formal com suspenso do processo, petio em separado,
autuao em separado, enquanto que a incompetncia absoluta cai no gozo da contestao. Qualquer das
parte pode arguir a incompetncia relativa, diz o art 304, embora eu no seja capaz de citar um exemplo
ou um caso em que o autor possa arguir em incompetncia relativa. Normalmente o ru que argui em
incompetncia relativa porque se o autor props a ao num foro menos inconveniente do que a lei
assegura,
Ex: suponhamos, a mulher, de acordo com o art 100, pode propor a separao no foro da sua prpria
residncia, mas ela props a separao no foro da residncia do marido. Evidentemente, ao propor a
separao no foro da residncia do marido, ela tacitamente renunciou ao seu foro (ao foro que ela fazia
jus). De acordo com o art 297, o ru pode oferece exceo de incompetncia no mesmo prazo da
contestao. Agora, se porventura a inconvenincia for superveniente, o que muito difcil de ocorrer, mas
pode ocorrer em relao Cmara e tribunais superiores por exemplo.
Agora mesmo ns vamos ter, por fora da emenda 45, Cmaras de tribunais localizadas em cidades
diversas. Vai haver uma turma do Tribunal Regional Federal em Vitria (j esto at construindo o prdio),
poder haver uma ou mais Cmaras do Tribunal de Justia em cidade do interior, ento a o prazo para
exceo de incompetncia no o da contestao, (diz o art 305) prazo de 15 dias contado do fato que
ocasionou a incompetncia.
OBS:CORREO FEITA PELO GRECO AO TEXTO DO CDIGO:
( e eu corrijo aqui a lei: contado do CONHECIMENTO do fato que ocasionou a incompetncia, sim
porque enquanto a parte no tomar CONHECIMENTO do fato que ocasionou a incompetncia, ela no
pode perder o direito de arguir.
A parte que argui a incompetncia se chama excipiente ( aquele que oferece a exceo) A parte
contrria que oferece a exceo o excepto ou excepcionado, aquele contra o qual a exceo contestada.
OBS: Na incompetncia, o excepto a parte contrria.
OBS: Se o ru argui a incompetncia, ele o incipiente e o ru o excepto.
Etapas do procedimento:
1.O juiz.... o ru normalmente argui a incompetncia com petio parte
2.O juiz manda autuar em apndice, suspende o processo e manda ouvir a parte contrria em dez dias
(art 308).
(O art 307 chama o requerente de incipiente e chama o adversrio do requerente de excepto porque o
juiz vai julgar a sua incompetncia).
3.Cada juiz juiz da sua prpria competncia. Ento ele no o incepto porque ele continua sendo um
juiz imparcial que vai decidir essa questo, se ele ou no incompetente.
4.O juiz ouve o autor em dez dias, se for necessrio, manda produzir uma prova rapidamente e em
seguida profere a deciso dos autos em apartado, dos autos da exceo. Se ele julgar procedente a
exceo, ele declina da sua competncia e remete os autos ao juiz competente. Se ele julgar improcedente
a exceo, ele manda prosseguir o processo numa autuao em separado. Faz parte de uma autuao em
separado dos autos originais, mas no um outro processo, o incidente do prprio processo e por isso a
deciso que julga esse incidente uma deciso interlocutria sujeita a agravo.
5.O autor tem direito de provar que a alegao do ru no verdadeira ou o autor pode querer provar
que a regra e competncia que se aplica ali outra, no aquela que o ru est alegando.
Pergunta da Eleonora: Mas isso no seria o juiz que tem que saber?
Resposta: No...o juiz vai saber, ele vai decidir... mas a incompetncia territorial s o ru pode arguir e
pelo princpio do contraditrio tem que ouvir o autor. Ele no tem que decidir nada sem ouvir as partes.
219

Perg\unta inaldvel da Eleonora:


Resposta: No. Devem ser processadas em separado, agora...s vezes a impugnao ao valor da causa
vai acarretar incompetncia como o corre no procedimento sumrio por exemplo, mas a no
incompetncia territorial, absoluta. Se vov est num procedimento sumrio que a causa foi proposta
num valor inferior ao da alada do procedimento sumrio e o ru alega que o valor da causa superior e
julgada procedente, na verdade incompetncia absoluta.
Pergunta inaudvel:
Resposta: No, o prejuzo dele o de ele estar sendo processado num foro que no aquele que a lei d
o direito de ser processado.
Pergunta: No caso da mulher que props no foro do marido......
Resposta: A ela renunciou......
Pergunta: Mas a o marido pode alegar?
Resposta O marido no pode alegar que a ao tem que correr no foro da mulher porque essa regra
imposta em benefcio da mulher, e no em benefcio do marido. uma regra de proteo para estabelecer
o equilbrio entre as partes.
Muito bem: A exceo de impedimento ou de suspenso pode ser oferecida a at com mais frequncia
pelo autor ou pelo ru.
Se o ru que quer arguir o impedimento do juiz e ele j sabe do motivo de impedimento antes de da
contestao, o prazo para oferecimento da exceo o prazo para contestao. Agora...se o ru ou o autor,
depois da contestao tomam conhecimento do impedimento ou da suspenso do juiz, pode arguir esse
fato atravs de exceo de impedimento ou exceo de suspenso no prazo de quinze dias contado do
conhecimento do fato ( contado do CONHECIMENTO do fato. O art 305 fala do fato, mas do
COHECIMENTO do fato).
O autor pode arguir impedimento da suspenso antes do prazo do ru contestar. Suponhamos aqui, so
44 varas cveis e o juiz de uma dessas varas inimigo pessoal do autor ou do sorteio da distribuio e o
processo caiu l com ele.
O ru j pode, ao tomar conhecimento da distribuio ingressar com a exceo de suspenso antes
mesmo do prazo do ru para contestar. Na exceo de impedimento ou suspenso do juiz, o excepto o
juiz porque no ele que vai decidir.
Proposta a exceo, autuada em apartado, suspendido o processo, o juiz se pronunciar como excepto,
acolhendo ou no a exceo, reconhecendo ou no o seu impedimento ou a sua suspenso. Se ele o
reconhecer, est acolhida a exceo e ele passa a usar o seu substituto legal. Se ele no a reconhecer,
ento ele no tem o poder de julgar.
Ele remete os autos ao tribunal ao qual ele est subordinado em grau de recurso, para que o tribunal
julgue e enquanto se processar a exceo, enquanto o tribunal de segundo grau no decidir a exceo o
processo est suspenso. Se o tribunal acolher a exceo, entendendo que o juiz era suspeito ou impedido,
mas que ele no reconheceu, o juiz julgar procedente a exceo e mandar que o juiz remeta os autos ao
seu substituto e condenar o juiz nas custas. Se o tribunal rejeitar a exceo, que o que em geral
acontece, ento ele comunica ao juiz que rejeitou e o juiz prossegue com o processo.
Muito bem: alm do impedimento ou da suspenso do juiz, pode haver arguio de impedimento ou de
supenso de algum outro sujeito imparcial do processo. A arguio do impedimento ou da suspenso do
perito, do serventurio, escrivo, oficial de justia, do MP se fazem atravs de impedimento de suspenso
regulado no art 138, que difere da exceo de impedimento ou suspenso do juiz por trs razes:
a)O prazo de resposta mais curto: no so dez dias, so cinco dias.
b)Que a exceo de impedimento, suspenso do perito, do MP ou do serventurio, como no ataca a
capacidade do prprio juiz, no suspende o processo. O processo continua.
c)O excepto no o juiz, mas o sujeito imparcial, cuja imparcialidade atacada.
220

Concluso: A exceo de impedimento de suspenso do perito, do serventurio ou do MP so tambm


excees de impedimento, de suspenso que tambm tem que ser oferecidas no prazo de quinze dias do
conhecimento do fato, mas no suspende o processo. o prprio juiz que julga depois de ouvir o excepto
e o excepto tem cinco dias para falar.

EXCEO DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIO DA TESTEMUNHA:


Eu no falei, tem exceo de impedimento ou suspeiso da testemunha que tambm um sujeito
imparcial do processo, porque na verdade a parcialidade da testemunha tem que ser arguida atravs de um
outro instrumento que a contradita da testemunha prevista no art 414 , 1, que pode ser oferecida por
escrito ou oralmente pela parte at o incio do depoimento e portanto no matria a ser considerada aqui
quando tratamos das modalidades e resposta do ru.
Pergunta inaudvel:
Resposta: O juiz j tem que perguntar no comeo do depoimento da testemunha, antes de comear,
antes de prestar compromisso ou de responder s perguntas, se ela tem amizade, inimizade, parentesco,
interesse... tudo isso justamente para decidir se vai tomar ou no o compromisso da testemunha e portanto
possibilitar at este momento o oferecimento da contradita. Agora, se depois no curso do depoimento a
testemunha diz algo que no agrada a parte, ele no pode mais contraditar.
Prxima aula: reconveno.

RECONVENO
A reconveno est regulada nos art. 315 a 318 CPC.
O que a reconveno?
a ao incidente proposta pelo ru contra o autor no mesmo processo, simultaneamente com a
contestao, conexa com a ao principal ou com o fundamento da defesa para julgamento simultneo
com esta, o julgamento simultneo com a ao principal.
Reconveno uma ao incidente, porque uma ao proposta no curso de outra. uma ao
incidente proposta pelo ru contra o autor. O ru o autor da reconveno, o autor o ru da reconveno
e, por isso, na reconveno, o ru originrio passa a se chamar RU RECONVINTE e o autor passa a se
chamar AUTOR RECONVINDO.
uma ao incidente proposta pelo ru contra o autor no mesmo processo. A reconveno vai se
processar juntamente com a ao principal, ou seja, a reconveno vai gerar uma cumulao de aes no
mesmo processo, uma cumulao objetiva ulterior. Mas s h um momento para propor a reconveno.
o momento em que o ru contesta a ao. O art. 299 expressamente diz que: A contestao e a
reconveno sero oferecidas simultaneamente. O ru no pode reconvir em nenhum outro momento, a
no ser neste momento, que o momento em que ele se apresenta nessa ao.
O ru no pode propor incidentalmente qualquer ao. Ele s pode propor uma ao que tenha algum
vnculo com a ao principal. Por isso, o art. 315 exige que a reconveno seja conexa com a ao
principal ou com o fundamento da defesa.
A reconveno conexa com a ao principal quando:
ela tem, pelo menos em parte, o mesmo pedido da ao principal;
ou a mesma causa de pedir, o mesmo direito material;
221

ou quando a causa de pedir da ao principal pedido na reconveno .


De qualquer modo preciso que haja um elemento objetivo comum. A props contra B uma ao de
indenizao com base em um determinado contrato. O elemento da causa de pedir dessa ao aquele
contrato, aquela relao jurdica de direito material. B ao se defender desta ao, aproveita e prope contra
A uma ao de resciso do contrato, alegando que A no cumpriu o contrato. O contrato entrega
parcialmente a causa de pedir da ao e da reconveno. A conexo por identidade parcial da causa de
pedir dessas duas aes.
A mulher props contra o marido uma ao de separao, alegando que o marido praticou grave
violao do dever matrimonial, porque praticou adultrio. O marido, ao contestar a ao props pela
mulher, aproveita e pede a separao, formula o mesmo pedido, mas pede que a separao seja decretada
por culpa da mulher, porque a mulher o agrediu fisicamente. Essa reconveno formula o mesmo pedido
da ao principal, mas com causa de pedir em parte idntica ( o mesmo casamento), mas em parte
diferente (mulher alegando infrao do dever matrimonial pelo marido e o marido alegando infrao do
dever matrimonial contra a mulher).
A reconveno tambm pode ser conexa com o fundamento da defesa, ou seja, o mesmo direito
material que o ru alega na contestao para elidir o pedido do autor, pode tambm servir para que ele
formule um outro pedido contra o autor. O caso clssico de conexo por fundamento da defesa o da
compensao. O ru se defendeu numa ao de cobrana de R$ 10.000, alegando que esse crdito do autor
de R$ 10.000 se extinguiu porque ele autor se tornou devedor do ru de R$ 15.000. Pela compensao, o
autor no pode cobrar nada do ru, porque ele deve mais ao ru do que este lhe devia. O ru aproveita e
nesse mesmo processo e simultaneamente com a contestao oferece reconveno cobrando a diferena,
os R$ 5.000 que ele tem de crdito a mais junto ao autor. O mesmo direito, o mesmo crdito serve de
fundamento a defesa do ru, defesa indireta de mrito, e serve de fundamento a reconveno.
A finalidade da reconveno o julgamento simultneo da ao e da reconveno no mesmo processo,
na mesma sentena. Embora a reconveno seja uma ao incidente, ela no uma ao acessria, ou seja,
ela no uma ao que serve a ao principal, que visa apenas a produzir efeitos apenas no processo da
ao principal. Ela uma ao to principal quanto a principal. Embora a lei fale em ao principal, na
realidade a ao originria no principal em relao a reconveno, porque a reconveno no
acessria, ela uma ao to principal e to autnoma e to relevante quanto a ao originria. Por isso, a
lei estabelece no art.317 que se por qualquer motivo o juiz tiver que extinguir o processo em relao a
ao principal, a reconveno prossegue, ela no se extingue porque ela no acessria, ela no
complementar, ela no tem uma finalidade de apenas produzir efeitos dentro do processo da ao
principal, ela uma ao autnoma. uma ao autnoma em que o ru, aproveitando o processo contra
ele instaurado, tambm prope contra o autor uma outra ao.
Eu disse que a reconveno j era uma cumulao de aes num mesmo processo. Como toda
cumulao de aes, a reconveno exige aqueles dois requisitos do art. 292:
identidade competncia
identidade de procedimento.
O ru no pode reconvir num processo de uma vara de famlia propondo uma ao de competncia de
vara civil. preciso que a competncia absoluta para a ao reconvencional seja a mesma da ao
originria. Eu s posso reconvir numa vara de famlia propondo uma ao de competncia de uma vara de
famlia; eu s posso reconvir na Justia Federal propondo uma ao da competncia da Justia Federal; eu
s posso reconvir na Justia do Trabalho propondo uma ao da competncia da Justia do Trabalho e
assim por diante.
O outro requisito a unidade de procedimento, porque o processo j comeou e ele j adotou uma
ritualidade, um determinado procedimento, ns j vimos que o procedimento o conjunto de regras que
determinam a seqncia dos atos processuais, os prazos em que esses atos tem que ser praticados e os
requisitos desses atos. Ento, se o processo comeou pelo rito sumrio, eu no posso propor reconveno
222

pelo rito ordinrio. Alis, no processo de rito sumrio no se admite reconveno, por disposio expressa
do 1 do art. 278, que prev que na prpria contestao o ru possa formular o chamado pedido
contraposto. Mas numa ao de rito ordinrio, num processo relativo a uma ao que adota o rito
ordinrio, o ru pode propor em reconveno uma ao que adotaria o rito sumrio, desde que ele opte
pelo ordinrio. Aquela mesma regra do art. 292, em que possvel cumular duas aes num mesmo
processo quando elas tiverem procedimentos diferentes desde que o autor opte para todas elas o rito
ordinrio se aplica aqui, tambm, ao ru reconvinte. O ru reconvinte pode abrir mo do procedimento
especial ou do procedimento sumrio e reconvir no processo de rito ordinrio, adotando, portanto, tambm
para a reconveno o rito ordinrio.

Como toda cumulao de aes, a reconveno tem duas finalidades:


economia processual aproveitar o mesmo processo para julgar duas aes. O ru ainda no tinha
ainda tomado a iniciativa de propor ao nenhuma contra o autor, mas j que o autor propos, ele
aproveita aquele processo j instaurado para que naquele processo tambm seja julgado a sua ao
contra o autor.
Evitar decises contraditrias - porque se ao principal, que a lei chama de principal, e a ao
reconvincional tm entre si um vnculo de conexo, poderia gerar perplexidade e at escndalo, que o
mesmo direito, a mesma questo fosse decidida de modo diverso em dois processos diversos. Ento, a
reconveno determinando que essas duas aes, que tm entre si um vnculo que as assemelha, que
tm alguns pontos em comuns, sendo decididas num mesmo processo, esses pontos comuns sero
decididos de modo uniforme em relao as duas.

Na reconveno as partes so as mesmas da ao principal s que em posies invertidas. O ru na


ao principal, chamada principal, autor na reconveno, o autor ru na reconveno. Por isso, o
pargrafo nico do art. 315 diz que: No pode o ru, em seu prprio nome, reconvir ao autor, quando
este demandar em nome de outrem. Como tambm no pode o ru reconvir chamando um terceiro. Isso
j no mais reconveno. A reconveno estritamente entre as mesmas partes, mas em posies
trocadas .
Resposta pergunta aluno: ru reconvinte e o autor da original, na reconveno, o autor reconvindo, ele
autor da ao e ru na reconveno.
A independncia, a autonomia entre a ao e a reconveno tal, que, no final, a sentena que julgar as
duas aes, a ao originria e a ao reconvencional, poder ocorrer que:
as duas sejam julgadas procedentes
as duas sejam julgadas improcedentes
uma ser julgada procedente e a outra improcedente
O exemplo clssico o da separao: a mulher alegou adultrio do marido e o marido, em reconveno,
alegou agresso da mulher. Nenhum dos dois provou fundamento do seu pedido, juiz julga improcedentes
a ao e a reconveno e os dois continuam casados, embora os dois tenham pedido a separao, se
quiserem que se separem amigavelmente, sem briga. Improcedentes as duas, a ao e a reconveno,
embora os dois tenham pedido a separao, sendo que cada um queria a separao por culpa do outro e
nenhum do dois provou a culpa do outro. Ou pode ser que o juiz se convena que ocorreram as duas
infraes: que a mulher realmente agrediu o marido e que o marido realmente praticou adultrio. A, ele
julga procedentes ambas, a ao e a reconveno e decreta separao por culpa de ambos. Ou pode ser que
s uma fique provada e no a outra, ento, ele pode julga procedente a ao e improcedente a reconveno
ou julgar improcedente a ao e procedente a reconveno. Elas so independentes.
223

Resposta pergunta aluna: o que improcedente em parte? Ela totalmente procedente para os dois, mas
por culpa de um s e no por culpa dos dois. Se ele julgou que houve adultrio do marido, ele julga
procedente a ao da mulher e improcedente a reconveno, mas ele decreta a separao, claro! Mas por
culpa s do marido.
Resposta : no caso da compensao, a meu ver, os 5000 da diferena, s, porque tambm at os 10.000,
se ele est alegando que os crditos se compensam at os 10.000 o seu crdito no existe, o seu crdito se
extingui, s cobra os 5.000 da diferena.
O autor tem que se defender da reconveno. Ele tem que ser citado para se defender, mas s que como
ele, autor, j est representado no processo pelo seu advogado, a lei estabelece no art. 316: Oferecida a
reconveno, o autor reconvindo ( ou seja, o autor ru na reconveno) ser intimado, na pessoa do seu
procurador, para contest-la no prazo de 15 dias. Ento, na verdade, a lei no fala em citao do autor
reconvindo, fala em intimao do autor reconvindo na pessoa do seu procurador. Embora a lei fale em
intimao, este ato de comunicao processual formalmente uma intimao, mas substancialmente
uma citao com todos os efeitos dos art. 219. Formalmente uma intimao, porque a lei determinou que
fosse uma intimao simplesmente na pessoa do advogado, simples publicao de aviso no Dirio da
Justia.
Vejam bem, o juiz recebe duas peties, a contestao e a reconveno. Na petio da contestao, ele
vai tomar as providncias para dar continuidade ao processo, normalmente ele vai mandar o autor em
rplica. Junte-se em rplica, ou o autor em rplica, ou diga o autor. Na reconveno, vai dizer:
intime-se o autor reconvindo para responder. Esse despacho intime-se o autor reconvindo para
responder corresponde quele despacho inicial, da petio inicial, porque a petio da reconveno uma
petio inicial de propositura de uma nova ao, que deve observar todos os requisitos de uma petio
inicial do art. 282, 283 e todos os demais que ns j vimos. S que ao invs de mandar citar o autor
reconvindo, mandar extrair mandado ou carta de citao, esses dois despachos da contestao e da
reconveno vo ser publicados no Dirio da Justia. Diga o autor, na contestao e Intime-se o autor
reconvindo para responder, na reconveno. Publicado no Dirio da Justia aquele aviso, os nomes das
partes, os nomes dos advogados, est citado o ru da reconveno, o autor reconvindo para se defender.
Para receber essa intimao com fora de citao, com eficcia de citao, o advogado do autor no
precisa de poderes especiais na procurao. Os poderes gerais para o foro outorgados na procurao que
acompanhou a petio inicial, j so suficientes para investir o advogado no poder de receber esta
intimao com fora de citao.
Normalmente o autor vai ter 10 dias para falar em rplica, como mandam os arts. 325, 326, 327, que
ns vamos tratar daqui a pouco, e vai ter que concorrentemente, simultaneamente 15 dias para responder a
reconveno para contestar a reconveno.
Como a reconveno uma ao autnoma, to principal quanto a ao principal, o autor reconvindo
pode reconvir a reconveno, ou seja, ele pode contestar reconveno e simultaneamente reconvir, a
chamada reconveno da reconveno e claro que o ru reconvindo, na reconveno da reconveno,
poder reconvir da reconveno da reconveno e assim sucessivamente. claro que isso raramente
acontece, porque precisaria que houvesse um encadeamento de relao e situaes jurdicas com
elementos comuns, mas pode acontecer. A partir da, a ao original e a reconveno vo se processar
simultaneamente. Todos os atos que o juiz praticar, todos os atos que as partes praticarem se referiro as
duas aes cumuladas para que afinal as duas aes sejam julgadas simultaneamente na mesma sentena.
Mas pode ocorrer que alguma dessas aes tenha uma imperfeio, uma irregularidade intransponvel
ou que no se consiga transpor, vai chegar o momento do saneamento do processo e a o juiz est ali com
as duas aes do mesmo processo, mas na reconveno h um vcio, ele manda regularizar e o autor
reconvindo no regulariza... Claro, que ele pode extinguir o processo em relao a reconveno e ao
original continua ou extinguir o processo em relao a ao original e a reconveno continua. o que
estabelece o art.317. A deciso do juiz que extinguiu o processo em relao a uma das aes, como no
224

extinguiu o processo como um todo, ela impugnvel atravs de agravo, e no apelao. Agora o juiz no
dever proferir sentena de mrito numa das aes sem tambm julgar o mrito da outra, porque de acordo
com o art.308, julgar-se-o, na mesma sentena, a ao e a reconveno.
Em concluso, a reconveno no um meio de defesa. A reconveno um contra-ataque. Por isso, a
lei no chama a reconveno de defesa, a lei inclui a reconveno no ttulo da resposta do ru. A
reconveno no pode ser oferecida sem reconveno, porque se o ru no contestou, o processo em
relao a ao principal vai terminar rapidamente em razo da presuno de veracidade dos fatos
afirmados pelo autor. A lei, ento, no d o direito de reconvir se ele no contestar. Mas a reconveno s
pode ser oferecida juntamente com a contestao. No pode a parte num dia reconvir e no outro contestar
ou num dia contestar e no outro reconvir.
O art. 299, e o ltimo comentrio a fazer, exige que a contestao e a reconveno sejam oferecidas
em peas autnomas, ou seja, duas peties diferentes. Por que duas peties diferentes? Para no
embaralhar os requisitos da contestao com os requisitos da reconveno, para maior clareza a respeito
das questes que constituem que constituem fundamento da defesa, das questes que constituem
fundamento reconveno e tambm para que a reconveno observe todos aqueles requisitos da petio
inicial. A lei exige que sejam propostas em peas autnomas. um formalismo, mas um formalismo
imposto em benefcio da clareza. Mas como todo formalismo, deve ser posto de lado em razo do
princpio da liberdade das formas, que est escrito no art.154, se o ru for capaz de elaborar em um nica
petio a contestao e a reconveno com absoluta clareza quanto aos requisitos desses dois atos.
Suponhamos que num nico arrazoado: primeira parte, contestao e desenvolve a contestao com todos
os elementos do art. 300, 301; segunda parte, reconveno e a desenvolve uma petio inicial com todos
os requisitos dos arts. 282, 283, etc. Me parece que a liberdade das formas permite que isso ocorra. O juiz
no deve, portanto, indeferir a reconveno porque ela no est em pea autnoma. Agora, embaralhar
tudo numa petio s, fatos, fundamentos jurdicos da ao e da reconveno, pedidos e tudo para no final
dizer contesta por isso e reconvm por aquilo, no!
A lei no permite a reconveno:
1. no procedimento sumrio em que ela substituida pelo pedido contraposto, com eu j mencionei.
2. Nos juizados especiais, em que tambm ela substituda pelo pedido contraposto, sendo que, com
fundamento na Lei n 9099 art.31: No se admitir a reconveno. lcito ao ru, na contestao,
formular pedido em seu favor, nos limites do art. 3 desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que
constituem objeto da controvrsia.. A diferena do pedido contraposto do procedimento sumrio e do
juizado especial e a reconveno que a conexo do pedido contraposto ftica e que esse pedido
contraposto feito na prpria contestao.
3. Tambm no cabvel a reconveno em todos os procedimentos especiais, salvo aqueles que adotam o
procedimento ordinrio desde o prazo para a contestao.
4. Tambm no possvel a reconveno, nas chamadas aes dplices. Que so aes dplices? So
certas aes de rito especial que permitem que o ru na prpria contestao formule pedido autnomo
contra o autor ou que permitem que o juiz, na sentena, condene o autor independentemente de ao
autnoma do ru. Exemplo do primeiro caso de ao dplice em que o ru pode formular pedido ao
possessria. Vejam l nas aes possessrias. Art. 922: lcito ao ru, na contestao, alegando que
foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos
resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. aqui na ao possessria no h
necessidade de reconveno para que o ru na prpria contestao venha a pedir a proteo possessria.
225

O exemplo da segunda espcie de ao em que o juiz na prpria condenar o autor independentemente


do pedido do ru: a ao de prestao de contas. A ao de prestao de contas pode resultar do
reconhecimento pela sentena de um crdito de o autor contra o ru ou de um crdito do ru contra o
autor, porque num acerto de contas um ou outro podem resultar reconhecidos como credores. A lei da a
execuo a forada a esse credor seja ele em favor do autor seja ele em favor do ru (art. 918).
Nas aes dplices no h necessidade de reconveno, nem possiblidade de reconveno ou porque na
prpria contestao o ru pode formular o pedido ou porque a sentena pode proferir uma condenao em
favor do autor ou em favor do ru pela prpria natureza da ao.
Providncias Preliminares
E com isso eu considero explicada a reconveno e com isso ns terminamos o estudo da resposta do
ru. Ns vamos entrar no ponto seguinte que o das providncias preliminares.
Lembram-se que eu falei que no procedimento ordinrio entre a fase postulatria e fase instrutria
existe um conjunto de atos que tem que ser praticados com vrias finalidades e para muitos esses atos
constituem uma verdadeira fase? A fase das providncias preliminares e do julgamento conforme o estado
do processo. Como que ns poderamos definir o que o juiz e as partes tm que fazer nesse momento,
depois de decorrido o prazo da contestao, porque decorrido o prazo de contestao est encerrada a fase
postulatria, se houve reconveno a fase postulatria vai se prolongar um pouquinho mais com a
intimao do autor reconvindo para responder a reconveno. Se no houve reconveno, terminou a fase
postulatria. Mas como que o juiz vai dar seqncia ao processo para conduzi-lo fase instrutria ou
prpria sentena desde logo? Atravs das providncias preliminares.
O que so as providncias preliminares?
As providncias preliminares so um conjunto de atos praticados pelo juiz e pelas partes com 3
finalidades:
(1) Completar o contraditrio
(2) Regularizar o processo, expungindo o processo de vcios ou irregularidades
(3) Preparar o julgamento conforme o estado do processo
A 1 finalidade completar o contraditrio. O que significa isso? Ns no dissemos quando tratamos do
princpio do contraditrio, que nada o juiz deve decidir sem ouvir ambas as partes e que toda vez que a
parte faz uma alegao a outra tem que ser ouvida. Ento, justamente, o ru na contestao pode ter
alegado questes novas, defesas preliminares, processuais, defesas indiretas de mrito, pode tambm ter
juntado documentos. Antes de tomar qualquer deciso o juiz tem que ouvir o autor sobre essas questes,
completando o contraditrio. Ouvido o autor, depois o juiz vai determinar as providncias que entendeu
que devam ser adotadas.
A 2 finalidade das providncias preliminares por o processo em ordem, sanear, regularizar e expurgar
de vcios e irregularidades. O ru alegou que o autor no juntou procurao, o juiz mandou ouvir o autor e
constatando que o ru tem razo, manda que o autor junte a procurao ou junte o documento
indispensvel que ele no juntou ou inibe a sua petio inicial, se ele tiver algum defeito sanvel.
Continuando as finalidades das providncias preliminares...
2 finalidade: Regularizar o processo:
(...) desde a petio inicial o juiz j comeou a botar o processo em ordem, porque j na petio inicial
ele j comea a sanear o processo, mas eu disse que o juiz ao despachar a petio inicial ele pode , porque
ele pode no enxergar muitos defeitos da petio inicial porque ele ainda no ouviu o ru, e ele agora
ouvindo o ru e tendo tido o ru oportunidade de se manifestar sobre a petio inicial chamou ateno
226

para essas ou aquelas irregularidades, ento o juiz agora vai se debruar com mais ateno sobre o
processo para expungi-lo (limp-lo, elimin-lo) de todos os vcios e evitar que a apelao(?),alterao(?)
processual tenha continuidade com vcios que comprometam a validade no s de todos os atos do
processo como da prpria sentena que vir depois. Esse o momento para regularizar/sanear o processo,
se o processo no tem vcios o juiz no precisa sanear nada, sempre tem alguma coisa, mas pode no ter,
se o processo tem vcios o juiz tem que mandar regularizar, se a parte regularizar o processo vai a diante j
estando em ordem, se a parte no regularizar ele extingue.
3 finalidade das providncias preliminares: justamente essa, preparar uma deciso, de contedo
varivel, justamente porque uma deciso de contedo varivel que a lei a denomina de
JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO, julgamento conforme o processo estiver. Se
o processo no estiver em ordem o juiz vai ter que extingui-lo se depois das providncias preliminares, se
depois das providncias para regularizar os defeitos do processo ele no foi regularizado, o processo que o
juiz profere uma sentena terminativa, e extingue o processo sem julgamento do mrito. Agora se o
processo est em ordem e h necessidade de produo de provas, ento ele vai deferir as provas. O
processo est em ordem e no h necessidade de produo de provas, ele pode desde logo julgar a causa, o
chamado JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. Ento, o julgamento conforme o estado do processo,
1 uma deciso de contedo varivel, subseqente s providncias preliminares e por elas preparadas que
pode resultar na extino do processo sem julgamento do mrito, na extino do processo com julgamento
do mrito ou na provao de uma deciso interlocutria, que declarando saneado o processo determine as
provas que devam ser deduzidas.
P.A: e SE O JUIZ NO PRECISAR DE PROVA? Greco: se o juiz no precisar de prova ele pode dar a
sentena logo. P.A: Mesmo sem ter tido audincia? Greco: mesmo sem ter tido audincia nenhuma.
Hoje a lei introduz que introduz nas providncias preliminares, depois das providncias de
regularizao do processo e antes ou depois de um pronunciamento de extino do processo - se houver
extino, de um pronunciamento a respeito da extino do processo- a chamada AUDINCIA
PRELIMINAR. Ento hoje, dentro das providncias preliminares se inclui tambm a audincia preliminar.
Quais so as providncias preliminares? Eu diria que a melhor forma de ns usarmos as providncias
preliminares seguindo a ordem do Cdigo. e depois a gente tentar dar uma arrumao nelas. Porque o
juiz no vai examinar separadamente uma da outra, ele vai examinar tudo em conjunto .Ento ele no
examina 1 uma depois outra, depois outra, depois outra, ele examina todas em conjunto, mas primeiro a
gente tem que conhecer cada uma.
As providncias preliminares so as dos arts. 324,325,326 e 327 do CPC e hoje mais a audincia
preliminar, estipulada no art.331.Vamos examinar cada uma dessas hipteses:
Art.324- Se o ru no contestar a ao, mas a revelia no produzir a presuno de
veracidade dos fatos afirmados pelo autor, o juiz mandar que o autor em 10 dias
especifique as provas que pretende produzir. Vejam bem, o autor na petio inicial teve
que propor as provas que ele pretendia produzir, evidentemente presumindo que o ru fosse
contestar a ao, ele possivelmente esgotou a proposio de provas, procurando argir a
necessidade de produo ampla de provas. Mas, o prprio ru no contestou a ao, se o
ru no contestou a ao e a revelia produziu a presuno de veracidade dos fatos
afirmados pelo autor, o juiz passa diretamente para o julgamento conforme o estado do
processo, desde que o processo esteja em ordem. Mas, se o ru no contestou a ao e a
revelia no produzir a presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, o juiz vai ter
que continuar exigindo que o autor produza provas, mas no provas com aquela abundncia
inicialmente idealizada, so provas quantum satis (o quanto suficiente) tanto quanto seja
227

suficiente para convencer o juiz da existncia dos fatos que o autor alegou. Ento, nesse
caso, o juiz em 10 dias manda que o autor especifique-as;

Art.325- Esse talvez seja o mais trabalhoso: Contestando o ru o direito que constitui o
fundamento do pedido, o juiz facultar ao autor que em 10 dias sobre esse direito requeira
que seja proferida a sentena incidente. Se o ru contestar o direito que constitui
pressuposto necessrio do julgamento do pedido, o juiz facultar ao autor em 10 dias que
sobre esse direito requeira que seja proferida a sentena incidente. Bom, aqui no art.325,
ns estamos diante da chamada ao declaratria incidental, que no objeto s do art.325,
mas objeto dos arts. 5, 325 e 470 do CPC .Aqui no art.325 ns estamos diante da AO
DECLARATRIA INCIDENTAL que o autor tomando conhecimento da contestao pode
propor para declarar a existncia ou inexistncia do direito que constitui fundamento do seu
pedido e que o ru contestou, que o ru negou. Muito importante!!! Mas, a ao
declaratria incidental tambm pode ser proposta pelo ru, como deixa claro o art.5 que
diz que qualquer das partes pode requerer declarao incidente. A ao declaratria
incidental proposta pelo ru deve ser objeto da reconveno proposta pelo ru.

Suponhamos que o filho natural props uma ao ordinria de alimentos contra o seu suposto pai,
alegando ser filho do ru, mas ainda sem coragem de pedir a declarao da paternidade, embora a
alegando, pediu apenas a condenao do ru ao pagamento de alimentos, porque ele pode fazer isso, ele
no obrigado a propor a ao de investigao de paternidade para propor os alimentos. Mas, claro que
para pedir os alimentos ele tem que alegar que o ru seu pai. Muito bem, veio o ru na contestao e
negou a paternidade, a paternidade em relao aos alimentos o qu? causa de pedir, fundamento
jurdico do pedido, o direito que constitui o pressuposto necessrio do julgamento do pedido, porque se a
paternidade for reconhecida, a o juiz vendo os outros requisitos para o acolhimento de alimentos, acolher
o pedido de alimentos. Agora se a paternidade no for reconhecida o juiz tem que rejeitar os alimentos.
O prprio ru no prazo de contestao pode aproveitar e reconvir e pedir atravs da reconveno que o
juiz declare a inexistncia da paternidade. Ento, a ao declaratria incidental, nesse caso foi proposta
pelo ru atravs da reconveno, na qual o ru formulou/props uma ao declaratria uma ao negatria
de paternidade conexa com a ao de alimentos, porque atravs de uma ao negatria de paternidade o
pedido na ao reconvencional a inexistncia do direito que constitua uma parte da causa de pedir da
ao de alimentos, conexo entre a ao reconvencional e a ao originria, mas suponhamos que o ru
no reconveio e ele contestou a paternidade, mas ele tambm no quis enfrentar a paternidade em
definitivo, porque ele no quer ficar sujeito ainda a uma coisa julgada sobre a paternidade, a coisa julgada
s vai atingir o julgamento do pedido de acordo com os arts. 468 e 469.Ento, o autor no pediu a
declarao da paternidade, pediu apenas o reconhecimento com fundamento do pedido de alimentos, o ru
negou a paternidade, mas tambm no pediu a declarao da inexistncia da paternidade, agora o autor na
rplica nos 10 dias seguintes intimao da juntada da contestao, ele autor pode propor a declarao
incidente da paternidade, com base no art.325.
Ento as caractersticas ou requisitos da ao declaratria incidental so:
1) Ela pode ser proposta pelo ru na reconveno ou pelo autor nos 10 dias subseqentes
contestao, ou seja, na chamada rplica;
2) Ela prope a declarao incidente da existncia ou inexistncia de um direito que constitui uma
questo prejudicial, vejam l o art.470: faz, todavia coisa julgada a resoluo da questo prejudicial, se
a parte a requerer, o juiz for competente e se constituir pressuposto necessrio para o julgamento do
pedido , o art.470 alude expressamente a questo prejudicial que constitua pressuposto necessrio do
julgamento do pedido. O que a questo prejudicial? uma questo de direito material que constitui
pressuposto necessrio do julgamento do pedido e que pode ser objeto de pedido em ao autnoma.
Quando o direito que constitui pressuposto necessrio do julgamento do pedido, mas foi aduzido apenas
228

como fundamento do pedido e no como pedido, mas ela pode ser objeto de pedido, por ex. paternidade
pode, ela pode ser objeto de uma ao declaratria ou negatria de paternidade. Ento esse direito uma
questo prejudicial e sendo uma questo prejudicial ela pode ser objeto de ao declaratria incidental;
3) Que uma das partes a requeira ou o ru na reconveno ou o autor na rplica;
4) Que o juiz da ao originria seja competente seja competente pelas regras de competncia absoluta
para julgar tanto a ao originria/principal quanto a ao incidente. Essa uma regra geral aplicvel a
todas as espcies de cumulao de aes, porque a ao declaratria incidental vai gerar uma cumulao
de aes;
5) Ns podemos acrescentar no est em nenhum dos 3 arts., mas est no art. 292, identidade de
procedimento, claro, a ao declaratria incidental no pode desviar o processo do seu rumo, do seu rito j
instaurado, j em curso.
O que a ao declaratria incidental vai provocar? Vai provocar uma cumulao de aes, por
provocao do ru ou do autor incidentalmente, CUMULAO DE AES OBJETIVA ULTERIOR,
com a finalidade de que ao declaratria incidente seja julgada na mesma sentena da ao principal e,
assim, aquele direito que se no existisse a ao declaratria incidental iria ser apreciado na
sentena, apenas como fundamento da sentena sem fazer coisa julgada, vai ser apreciado no
dispositivo da sentena no julgamento do pedido e, portanto com coisa julgada. Ento naquele ex. que eu
dei da ao de alimentos do filho natural, o autor alegou a paternidade, o ru negou ou no negou a
paternidade, pouco importa, o juiz na sentena reconheceu a paternidade, mas nenhum dos dois props
ao declaratria incidental o juiz na sentena reconheceu a paternidade, mas em relao paternidade
no h coisa julgada. Haver coisa julgada em relao aos alimentos. Agora se um dos 2 ou o ru na
reconveno ou o autor na rplica propuserem ao declaratria incidental ento agora coisa mais sria,
agora o processo no mais um processo s sobre a ao de alimentos, um processo sobre a ao de
alimentos cumulativamente com a ao de investigao de paternidade e essa sentena vai ter que julgar
esses 2 pedidos o pedido de paternidade positiva ou negativamente e o pedido de alimentos;
6) Esse direito que constitui questo prejudicial se torne controvertido, contestando o ru o direito
que constitui o fundamento do pedido....diz o art.325, e se no se tornar controvertido no h razo para
que se cumule objetivamente esse processo com uma nova ao, se autor no quis inicialmente cumular o
pedido de investigao de paternidade com o de alimentos, e o ru no contestou a paternidade, nem o ru
pode propor ao declaratria incidental atravs de reconveno sobre a paternidade nem o autor pode
faz-la atravs da rplica.
Muito bem, essa a 2 providncia preliminar, a ao declaratria incidental proposta pelo
autor com base no art.325 que se fosse pelo ru j teria sido proposta antes da providncia preliminar na
prpria fase postulatria, atravs da reconveno. * Lembrar que a especificao de provas a 1
providncia preliminar.
A 3 providncia preliminar a do art.326, que uma providncia preliminar exigida quando o ru
alegar defesas indiretas de mrito, se o ru na contestao alegar: fatos extintivos, modificativos ou
impeditivos do direito do autor, que so justamente as defesas indiretas de mrito, o direito do ru
que inibe o direito do autor, o juiz ouvir o autor em 10 dias, facultando-lhe a juntada de
documentos. O autor tem o direito de falar sobre a matria de defesa nova que o ru argiu que so
as suas defesas indiretas. Essa providncia do art.326 visa completar o Contraditrio. Da mesma
maneira que o ru tem o nus de impugnar os fatos alegados pelo autor, seno esses fatos se
presumiro verdadeiros, o autor tem o nus de impugnar os fatos alegados pelo ru, seno esses
fatos se presumiro verdadeiros, e para isso que serve o art.326, para propiciar que autor se
pronuncie sobre o direito, sobre os fatos e direito alegados pelo ru e assim o juiz possa decidir que
rumo o processo vai tomar depois de ter ouvido o autor sobre essas novas alegaes do ru, sobre
essas novas questes, essas novas matrias que o ru alegou;
O art.327 se refere s defesas processuais/ s preliminares processuais, se o ru alegar qualquer
das matrias do art.301, o juiz mandar tambm ouvir o autor em 10 dias facultando-lhe a
229

juntada de documentos. Vocs se lembram quando ns falamos da contestao, e o art.301 trata


da defesas processuais, falta de pressupostos processuais, falta de condies da ao, inpcia da
petio inicial, e assim por diante, conexo, continncia, incompetncia absoluta, etc.se o ru
alegar qualquer defesa processual o juiz manda ouvir o autor em 10 dias. Mas, a o art.327
completa, depois disso o juiz tem que examinar se realmente esses vcios apontados pelo ru
procedem ou no, se procederem e forem sanveis ele dever mandar que o autor ou que o prprio
ru os regularize. Ento, na 2 parte do art.327: verificando a existncia de irregularidades e de
nulidades sanveis, o juiz mandar supri-las, fixando parte prazo nunca superior a 30 dias.
Ento, a 1 parte do art.327 visa assegurar/completar o contraditrio, dar o autor a oportunidade de falar
sobre as defesas processuais alegadas pelo ru. A 2 parte do art.327 visa preparar o julgamento conforme
o estado do processo. Se depois de ter ouvido o autor sobre irregularidades apontadas pelo ru, o juiz
entender que elas existem e elas forem sanveis o juiz mandar regulariz-las em at 30 dias.
Vamos deixar a audincia preliminar para depois. Ento vejam bem, decorrido o prazo de contestao,
se o ru no contestou, o que o juiz tem que fazer? Tem que fazer 2 coisas:
1) Verificar se se trata de hiptese que a revelia no gera presuno de veracidade dos
fatos alegados pelo autor. Em que casos a revelia no gera essa presuno esto
enumerados no art.320.Se a revelia no produziu a presuno de veracidade dos fatos
afirmados pelo autor, o juiz tem que mandar o autor especificar as provas que pretende
produzir na forma do ar. 324;
Em seguida verificar se o processo tem algum vcio ou alguma irregularidade e mandar
san-la se existir irregularidade e for sanvel, para ento prosseguir o julgamento
conforme o estado do processo;
Se a revelia produziu a veracidade dos fatos afirmados pelo autor, porque no se trata de
nenhuma das hipteses do art.320 nem do art.302 nico. Ento, o juiz simplesmente
revel o ru, tem que adotar a providncia preliminar da parte final do art.327: verificar
se existe alguma irregularidade e mandar san-la num prazo de at 30 dias.
* Repetindo: Se o ru no contestou o juiz tem que verificar se a revelia produziu ou no a presuno
de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, se no produziu 1 adota a providncia do art 324 (mandar
que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audincia), depois a da 2 parte do art. 327.
Se o ru no contestou, mas a revelia produziu presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor,
ento o juiz tem que verificar se o processo est em ordem e se no estiver em ordem aplicar a providncia
preliminar da parte final do art.327.
Se o ru contestou: - 1 coisa que o juiz tem que verificar se h alguma defesa indireta na contestao,
se houver uma defesa indireta processual, se houver alguma defesa indireta de mrito, ou ainda se o ru
tiver juntado algum documento, o juiz temj que ouvir o autor com fundamento ou no art. 327 ou no
art.326 ou no art.398 (sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz
ouvir, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 dias).
Ento na verdade, quando o ru contesta o juiz d uma espiada na contestao para ver se tem alguma
defesa preliminar, se tem algum documento anexo a contestao, em qualquer desses casos h o autor em
rplica, rplica uma palavra da praxe, no est na lei que engloba todas essas hipteses em que o autor
tem que ser ouvido depois da contestao ou porque exige alguma defesa indireta processual (art.327) ou
porque existe alguma defesa indireta de mrito ou porque existe na contestao algum documento sobre o
qual o autor tem que se posicionar, h o autor em rplica. O nico problema que para falar sobre as
defesas indiretas processuais ou de mrito (art.327, 326) a lei d 10 dias ao autor, enquanto que para falar
sobre documentos (art.398) a lei d 5 dias e o entendimento de que quando h as 2 coisas, defesas
indiretas e documentos, o prazo de 10 dias para tudo, para que o autor possa se manifestar sobre essas
230

duas peties. Mas, quando no houver nenhuma defesa indireta, ento o juiz mandar em rplica ao autor
s para falar sobre os documentos no prazo determinado. Essa a 1 providncia preliminar se o ru
contestar. H o autor em rplica abrangendo a 1 parte do 327, o 326, o 325 tambm porque pode haver
contestao de direito que constitua fundamento necessrio do pedido, e o art.398 que a juntada de
documentos.
- Depois disso a providncia preliminar seguinte a da 2 parte do art.327 o autor j falou sobre as
defesas indiretas, h alguma irregularidade a sanar? H, ento mande regularizar em at 30 dias. Adotadas
ou no necessrias essas providncias preliminares o juiz ou profere desde logo julgamento conforme o
estado do processo, ou designa audincia preliminar. Mas, antes de passar a esse momento seguinte dentro
dessa fase intermediria eu quero fazer 2 comentrios:
1) Especificao de provas:
Um sobre a chamada especificao de provas, vocs j devem ter visto se esto fazendo estgio ou
acompanhando processos muitas vezes o juiz despachar especifiquem as partes as provas que pretendam
produzir .Na verdade a lei expressamente s exige essa especificao (pelo autor) na hiptese do art.324,
se a revelia no produziu a presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo ru (? No seria autor?).Mas,
aqui no RJ usual o juiz mandar que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir em
qualquer processo depois da rplica, naquele momento de regularizao do processo com fundamento na
2 parte do art.327. Por que isso? Porque em geral o autor e o ru na petio inicial e na contestao fazem
uma proposio de provas genrica, no justificada concretamente, porque ainda no sabem que alegaes
a outra parte vai fazer em face da sua, das suas prprias alegaes. Ento aquele protesto de provas
genrico que o autor fez na petio inicial no atendeu ao requisito da petio inicial de proposio
fundamentada de provas, como aquele protesto genrico que o ru fez na contestao tambm no atendeu
ao requisito do art.300 de proposio fundamentada de provas, mas se o autor e o ru no explicam porque
que precisam de prova documental ou de prova pericial ou de obter o depoimento de testemunhas, como
que o juiz vai decidir que provas ele vai determinar?Ento fundamental para a continuidade do processo,
para que o juiz possa proferir um bom julgamento conforme o estado do processo, que as partes
esclaream, justifiquem fundamentadamente de que provas elas necessitam, que provas elas realmente
querem produzir.
E por isso que aqui no RJ, normalmente ao mandar regularizar um requisito qualquer que faltou na
petio inicial ou juntar um documento indispensvel ou complementar o recolhimento de custas, tudo
com base na 2 parte do art.327 , normal tambm o juiz mandar que as partes especifiquem as provas que
pretendem produzir, na verdade isso uma regularizao da petio inicial e da contestao para poder
propiciar o julgamento conforme o estado do processo, para que o juiz possa verificar realmente que
provas so necessrias a fim de no dar seqncia intil ao processo, definindo provas que no vo ser
necessrias.
2) Revelia:
Outra observao que eu quero fazer sobre a revelia, na verdade eu devia ter comentado sobre a
revelia antes de eu entrar nas providncias preliminares, mas eu no fiz e vou fazer agora. Se o ru no
contestar a ao ele tornar-se- revel. O que a revelia? E a contumcia do ru que no contesta a ao no
prazo legal Esse o conceito de revelia no procedimento ordinrio, porque no sumrio e no Juizado
Especial a revelia refere-se ao no aparecimento na audincia.
Tambm no Juizado Especial com o fundamento do art. 277, 2 e art.20 da Lei 9.099: no
procedimento ordinrio a revelia uma contumcia resultante do no oferecimento de contestao no
prazo. O que a contumcia? Por que eu falei que a revelia uma espcie de contumcia? Contumcia
uma denominao genrica de atos ou omisses das partes que descumprem os respectivos nus. No s
o ru que tem o nus de colaborar com a justia e de se defender, o nus no o dever, a defesa um direito
no um dever, o autor tambm tem esse nus de colaborar com a justia, s que a contumcia mais grave
231

a contumcia do ru que no se defende , que a revelia, por isso no h revelia do autor s h revelia
do ru, mas o autor tambm pode sofrer prejuzos em razo do descumprimento de um nus.
P.A: No caso aqui est se encarando a defesa como um nus e no como um direito, no isso?
AQUI A DEFESA COMO UM NUS. Na revelia est se encarando a defesa como um nus do ru.

A revelia produz efeitos que ns podemos chamar de substanciais e procedimentais. Os efeitos


substancias na revelia a confisso ficta ou presuno de veracidade dos fatos alegados pelo
autor, diz o art. 319:se o ru no contestar a ao presumir-se-o verdadeiros os fatos alegados
pelo autor. Esse efeito a revelia s no produz nas hipteses dos arts. 320 e 302 nico. Quais
so essas hipteses em que a revelia no produz a presuno de veracidade dos fatos alegados
pelo autor:
1: art.320, II, se o litgio versar sobre direito indisponvel;
2: art.320, I, SE HAVENDO VRIOS DELES (2 ou +RUS LITISCONSORTES),
litisconsrcio, algum deles contestar a ao, contestar os fatos afirmados pelo autor, a
contestao de um dos rus torna os fatos controvertidos em relao a todos ;
3) art.320, III, se alguns dos fatos alegados pelo autor forem daquela espcie de fatos
que s podem ser provados p doc. Pblico, por ex. nascimento, casamento, bito,
propriedade imvel.

Nesses 3 casos o art.320 diz que a revelia no produz presuno de veracidade dos fatos alegados pelo
autor. Mas ns podemos acrescentar a essas hipteses do art.320 as hipteses do art.302, nico:
Quando o ru defendido pelo MP, por curador especial ou por adv. Dativo tambm ele no
sofre os efeitos substanciais da revelia.

E qual o efeito procedimental da revelia? O efeito procedimental da revelia est previsto no art.322 do
CPC: contra o revel correro os prazos independentemente de intimao. Ou seja, a partir do decurso
do prazo de contestao se o ru no se defendeu ele no vai ser mais intimado em nenhum ato do
processo. Se ele se tornou revel aps uma citao ficta (citao por edital ou com hora certa), o juiz ter
que lhe nomear um curador especial, nas formas do art.9 do CPC, e a claro que o curador especial ser
intimado de todos os atos do processo, mas se ele se tornou revel depois de uma citao real (citao por
mandado ou pelo Correio), ENTO ELE NO SER MAIS INTIMADO DE NENHUM ATO, todos os
prazos correro contra ele, independentemente de intimao. Muito importante!!!Agora a qualquer tempo
ele pode purgar (expiar, remir) a revelia, se ele intervier no processo, o que estabelece a parte final do
art.322,mas a partir do momento que ele intervier ele voltar a ser intimado dos atos processuais, mas diz
a lei que receber o processo no estado em que se encontra. O que significa isso? Ele no pode
simplesmente fazer o processo voltar para trs (sic), aquelas matrias que ele tinha que argir na
contestao, por exemplo, ele s poder argir atravs da sua INTERVENO TARDIA se forem
matrias de ordem pblica ou matrias que de acordo com a lei ele possa argir a qualquer tempo. Agora,
se forem matrias que s na contestao podiam ser arguidas, ele no poder fazer o processo andar para
trs nem poder arg-las tardiamente.
Pergunta da Eleonora: Professor, eu estou imaginando uma situao aqui bem surreal. Digamos que eu
tenha sido sequestrada e no pude comparecer a nada, como que eu fao? Por exemplo, eu perdi todos os
prazos, ao ser libertada eu tomo conhecimento de que tem uma ao correndo contra mim, eu posso argir
alguma matria alegando esse seqestro, eu posso recuperar esse prazo?
Greco: Pode, com base no art. 183, 1 se no me engano (no se enganou, mas cabe tambm o 2)
que diz que o juiz devolver ou prorrogar os prazos quando a parte estiver impossibilitada de praticar o
ato em razo de um motivo imprevisvel alheio a sua vontade. Eleonora: Nesse caso ele no pega o
processo no atual estado/no estado em que se encontra? Greco: No, a ele tem que pedir/argir o juiz para
232

anular o processo desde o momento em que ele no pde se defender, devolver-lhe o prazo de defesa e a o
processo vai retomar o seu curso a partir da renovao dos atos que ele no pde praticar.
Muito bem, paramos hoje aqui, na prxima aula vamos falar da audincia preliminar e do julgamento
conforme o estado do processo.

AUDINCIA PRELIMINAR
O CPC trata da audincia preliminar dentro do julgamento conforme o estado do processo, vocs
podem observar que a audincia preliminar est regulada no artigo 331, justamente no captulo V, que
comea no artigo 329 relativo ao julgamento conforme o estado do processo. Ento eu mencionei a
audincia preliminar como uma das providncias preliminares e eu o fiz porque normalmente antes do
julgamento conforme o estado do processo o juiz faz a audincia preliminar, monta a audincia preliminar
embora ele possa j ter adotado algumas das modalidades de julgamento conforme o estado do processo
antes da audincia preliminar. Mas, em geral, primeiro o juiz faz a audincia preliminar e s no final dela
ou depois dela se propor conciliao que ele vai proferir o julgamento conforme o estado do processo,
mas a rigor a lei d ao juiz as duas alternativas.
Vejam que eu vou mostrar pra vocs, o artigo 331, que trata da audincia preliminar mas no trata s da
audincia preliminar, trata tambm do despacho saneador (que uma das modalidades de julgamento
conforme o estado do processo), comea dizendo: se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas
sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia
preliminar. Quais so as hipteses das sees precedentes? Nesse mesmo captulo V, so primeiro a
extino do processo com ou sem julgamento do mrito (o que j uma modalidade de julgamento
conforme o estado do processo) e, dentro do julgamento de mrito, o chamado julgamento antecipado da
lide. Ento, se o juiz, terminadas as providncias preliminares, se convenceu que o processo no pode ir
adiante ou no precisa ir adiante. Ou ele no pode ir adiante porque h alguma nulidade insanvel, algum
vcio intransponvel ou algum vcio que ele mandou regularizar mas no foi regularizado; a ele no tem
que fazer audincia preliminar e ele extingue o processo sem julgamento do mrito; ou ento se ele se
convenceu de plano que ele est em condies de proferir a sentena de mrito desde logo e que a
controvrsia exclusivamente de direito, ou sendo de direito e de fato no h necessidade de produo de
mais provas (a prova necessria s a prova documental que o autor e o ru j anexaram inicial e
contestao), ento ele tambm no precisa fazer audincia preliminar e ele julga desde logo a causa.
Ento, o juiz pode julgar desde logo a causa ou o juiz pode extinguir o processo sem julgamento de mrito
sem fazer audincia preliminar.
Agora se lhe parecer que o processo vai precisar prosseguir com a produo de provas, ou se ele ainda
no tiver formado uma convico firme sobre a extino imediata do processo com ou sem julgamento do
mrito, normalmente ele deve fazer a audincia preliminar; e a no final da audincia preliminar se ele no
conseguiu a conciliao (se ele conseguiu a conciliao ele vai guiar o processo com a conciliao) ele
ainda pode extinguir o processo sem julgamento de mrito por causa de alguma nulidade insanvel ou no
sanada, e ele ainda pode julgar antecipadamente a lide. Ento essas duas modalidades de julgamento
conforme o estado do processo, a extino do processo sem julgamento do mrito ou com julgamento do
mrito, o juiz a rigor pode praticar antes ou depois da audincia preliminar. Quando ele pratica antes ele
no chega audincia preliminar porque ele extinguiu o processo; quando ele no pratica antes e marca
logo a audincia preliminar, ele de qualquer maneira no perdeu o poder de proferir essas duas espcies de
julgamento conforme o estado do processo e poder extinguir o processo logo depois ou no final da
audincia preliminar. Ento a audincia preliminar fica ali entre as providncias preliminares e o
julgamento conforme o estado do processo, podendo o ltimo anteceder a audincia preliminar e portanto
o processo seguir sem a audincia preliminar, ou podendo o processo ir adiante com a audincia
preliminar e no final o juiz proferir o julgamento conforme o estado do processo (sim porque no final da
233

audincia preliminar se no houver acordo o juiz tem que proferir o julgamento conforme o estado do
processo ou extinguir o processo sem julgamento do mrito ou julgando a causa desde logo ou proferindo
despacho saneador que aquela deciso interlocutria em que ele vai definir as provas e designar
audincia, etc).
Ento por isso que ns podemos colocar a audincia preliminar tanto l quanto c. Julgamento
conforme o estado do processo a audincia preliminar no , ela no uma modalidade de julgamento
conforme o estado do processo; s h 3 modalidades de julgamento conforme o estado do processo:
extino do processo sem julgamento do mrito sentena terminativa, extino do processo com
julgamento do mrito sentena definitiva, ou despacho saneador deciso interlocutria. Mas a
audincia preliminar pode ser proferida, realizada antes do julgamento conforme o estado do processo ou
pode o julgamento conforme o estado do processo anteceder a audincia preliminar e a ela no se realizar.
P.A.: essa regra aqui no imperativa no?
Greco: ela comeou imperativa e depois ela foi flexibilizada. Ela comeou imperativa na Lei 8952/94, e
alis a audincia preliminar foi criada por essa lei com o nome de audincia de conciliao e boa parte da
doutrina, o Cndido Dinamarco por exemplo, entendia que ela era obrigatria, que constitua uma
verdadeira nulidade absoluta se o juiz no a realizasse. Mas na prtica muitos juzes perceberam que era
intil marcar essa audincia de conciliao em indcios em que evidentemente no ia haver conciliao,
como por exemplo os indcios contra a fazenda pblica. Ento, muitos juzes passaram ou a no realizar a
audincia preliminar, quando eles j previam a sua inutilidade como meio de promoo da conciliao, ou
davam um despacho pra no dizerem que eles tinham violado a lei, indagando s partes se alguma delas
queria tentar conciliao; se nenhuma das partes exigisse a realizao da audincia de conciliao, a ele
passava o visto e dispensava a audincia preliminar.
Tambm a redao foi alterada em 2002 pela Lei 10.494, no s pra mudar o nome de audincia de
conciliao pra audincia preliminar porque na verdade o juiz nessa audincia no faz apenas conciliao,
frustrada a conciliao ele tem que resolver as questes pendentes, ele tem que fixar os pontos
controvertidos e tem que proferir um julgamento conforme o estado do processo; mas a redao foi
alterada em dois outros pontos: o primeiro que a redao de 94 falava que a audincia de conciliao se
realizaria quando a causa versar sobre direitos disponveis, evidentemente nas causas sobre direitos
indisponveis no caberia (ou parecia ao legislador que no deveria caber) a tentativa de conciliao. Mas
a doutrina criticou essa limitao da audincia de conciliao apenas as causas sobre direitos disponveis
porque muitas vezes embora o direito seja indisponvel, o seu modo de exerccio ou o seu limite pode ser
disponvel, por exemplo o filho menor no pode dispor dos alimentos, isso um direito indisponvel para
o menor de idade, mas pode haver um acordo sobre o valor dos alimentos; ento por que no pode haver
uma conciliao, no que implique em renncia aos alimentos, mas que sirva pra ajustar o valor dos
alimentos? Ento, a redao foi alterada para dizer que haver audincia preliminar se a causa versar sobre
direitos que admitam transao. Eu continuo achando que a redao imperfeita porque mesmo nos
direitos que no admitam transao, pode haver conciliao porque a transao no a nica possibilidade
de conciliao.
A conciliao pode terminar por transao, o que transao? A transao no direito civil hoje uma
espcie de contrato, no CC de 1916 era uma modalidade de extino das obrigaes, no CC de 2002
passou a ser um dos contratos em espcie atravs do qual as partes resolvem o litgio atravs de recprocas
concesses. Muito bem, mas no s atravs de recprocas concesses que pode haver uma conciliao de
dois litigantes, dois litigantes tambm podem se conciliar se um renunciar o direito em favor do outro, ou
se um reconhecer o pedido do outro, ou se o autor desistir da ao, ou se os dois ajustarem uma suspenso
temporria do processo. Ento, mesmo porque no processo civil normalmente no concorrem dois direitos
indisponveis, ou concorrem dois direitos disponveis ou concorrem um direito disponvel contra um outro
indisponvel. Ento, se no pode haver transao por parte do titular de um direito indisponvel, por
exemplo o menor no pode abrir mo do seu direito a alimentos, pode haver transao atravs da renncia
do pai ao direito de pedir reduo de alimentos, porque o interesse do pai que se contrape ao do filho
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menor um interesse disponvel. Ento eu acho que ainda a redao imprecisa nesse sentido porque, na
verdade, em princpio sempre o juiz deve tentar a conciliao mesmo que a causa verse sobre matria que
no comporte transao ou que seja relativa a direito indisponvel.
Mas a o legislador se curvou realidade, oito anos depois da introduo da audincia de conciliao
como obrigatria, o legislador se curvou realidade de que muitas partes vem a juzo sem nenhuma
disposio de conciliao, o caso da fazenda pblica. E, ento, introduziu l no 3 do artigo 331 a
possibilidade do juiz dispensar a audincia preliminar se as circunstncias da causa evidenciarem ser
improvvel obter a conciliao. Com isso o legislador legitimou esse comportamento dos juzes nas causas
da fazenda pblica, que sistematicamente contesta tudo e no transige em nada, e pra no perder tempo
com a designao da audincia que vai sobrecarregar a pauta, retardar o andamento do processo por
alguns meses.
Ento, ns podemos dizer que a audincia preliminar uma sesso oral que o juiz deve marcar
entre as providncias preliminares e o julgamento conforme o estado do processo com a finalidade
de tentar a conciliao, se a causa o permitir e se as circunstncias no evidenciarem ser impossvel
a sua obteno. Na audincia preliminar, se for obtida a conciliao, o juiz normalmente extinguir o
processo, homologar a conciliao e extinguir o processo, a menos que for uma conciliao para
suspenso do processo; extinguir o processo com julgamento de mrito quando as partes tiverem
transacionado sobre o direito material porque o artigo 269,III diz que o processo se extingue com
julgamento de mrito quando as partes transigirem, e extinguir o processo sem julgamento de mrito,
obtida a conciliao, se o autor tiver desistido da ao, o ru concordou e o juiz homologa a desistncia,
artigo 265.
Se se frustrar a conciliao, ento diz o 2 do artigo 331: se por qualquer motivo no for obtida a
conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e
determinar as provas a serem produzidas, designando a audincia de instruo e julgamento se
necessrio. Fixao dos pontos controvertidos, resoluo das questes processuais pendentes, deferimento
de provas e designao da audincia. Primeira observao a fazer sobre esse pargrafo: que ele inverte
um pouco a ordem natural das coisas, o juiz no fixa os pontos controvertidos antes de resolver as
questes processuais pendentes, primeiro ele tem que resolver as questes pendentes porque,
evidentemente, se ele esbarrar numa questo processual intransponvel ele vai ter que extinguir o processo
e no tem mais que fixar ponto controvertido nenhum; ento h uma anterioridade lgica da soluo das
questes processuais pendentes em relao fixao dos pontos controvertidos. E se o juiz vai resolver as
questes processuais pendentes, ele pode resolv-las positivamente ou negativamente; positivamente
dependendo se as questes j esto equacionadas e que o processo pode prosseguir e ento ele vai fixar os
pontos controvertidos, vai requerer as provas, vai, se necessrio, designar a audincia, ou ele pode
concluir que o processo no pode prosseguir e ento ele vai extinguir o processo com ou sem julgamento
do mrito, o que significa que embora o 2 no mencione expressamente, as duas primeiras modalidades
de julgamento conforme o estado do processo elas tambm podem ocorrer aqui, no curso da audincia
preliminar depois da frustrao da conciliao.
Muito bem, ento primeiro o juiz resolve as questes processuais pendentes. Vejam bem, o ru alegou
carncia de ao como preliminar da contestao por exemplo, alegou que o autor no tem legitimatio ad
causa pra propor a ao. O juiz, depois da rplica, porque carncia de ao uma preliminar e o juiz tem
que ouvir o autor em rplica na forma do artigo 327 em 10 dias, o juiz depois da rplica pode desde logo
reconhecer a carncia de ao e extinguir o processo sem julgamento do mrito por falta de legitimatio ad
causa do autor, de acordo com o artigo 329 com a primeira frase do artigo 331. Mas ele pode entender o
contrrio, que no h carncia de ao; se ele entender o contrrio ele no decide isso antes da audincia
preliminar ou ele pode at entender que existe carncia de ao, mas ele prefere primeiro tentar a
conciliao. Ento vejam, essa questo da carncia de ao o juiz pode decidir antes da audincia
preliminar ou no final da audincia preliminar se frustrar a conciliao. O que ele no pode antes da
audincia preliminar rejeitar a preliminar por carncia de ao porque a soluo das questes processuais
pendentes tem que ser, de acordo com o 2 do artigo 331, depois de frustrada a conciliao.
235

Ento o juiz pode julgar a questo da carncia de ao logo depois da rplica pra extinguir o processo,
mas ele no pode julgar a questo da carncia de ao pra fazer o processo prosseguir, pra rejeitar a
carncia de ao. Mas diz que ele pode julgar a questo da carncia de ao antes da audincia preliminar
e extinguir o processo, mas normalmente ele no faz isso, ele marca algumas questes e deixa pra decidir
essa questo se no conseguir a conciliao e a ele poder adotar uma das duas solues: ou reconhecer a
carncia de ao e extinguir o processo, ou rejeitar a carncia de ao e prosseguir. O juiz tem que resolver
as questes processuais pendentes justamente pra limpar o processo, pros vcios que tenham sido alegados
ou que ele mesmo tenha observado e para que o processo ou prossiga da em diante em ordem ou ento se
extinga, no impor ao ru o nus de um processo invivel. E na verdade quando o juiz julga as questes
processuais pendentes ele j est proferindo aquela deciso interlocutria que o despacho saneador, uma
das modalidades de julgamento conforme o estado do processo.
Se o juiz no tem nenhuma questo processual pendente, ou se ele as resolveu positivamente no sentido
de que no h nulidades, est tudo em ordem, no h carncia de ao, as preliminares do ru no tm
procedncia; ento, ainda na audincia preliminar ele deve fixar os pontos controvertidos.
Fixao dos pontos controvertidos
Da fixao dos pontos controvertidos j tratava, antes da reforma de 94, o artigo 451 l na audincia de
instruo e julgamento, a audincia final. E curioso que esse artigo 451 no foi revogado embora a
reforma de 94 tenha antecipado a fixao dos pontos controvertidos da audincia final para o despacho
saneador, para o julgamento conforme o estado do processo. A fixao dos pontos controvertidos no tem
muito sentido, uma providncia que se no for exercida com prudncia, ao invs de beneficiar o
processo vai prejudicar. Na verdade essa uma importao lusitana, foi o direito portugus que criou,
nesse momento intermedirio do processo, entre a fase postulatria e a confirmao do processo com a
instruo em audincia, criou nesse momento o que os portugueses chamaram de questionrio, que o
despacho do juiz no qual ele examinando cuidadosamente os atos postulatrios da inicial, ou da
contestao, da rplica, ele define quais so os pontos de fato, os pontos da matria de fato sobre os quais
existe controvrsia.
Com que finalidade? Com a finalidade de esclarecer que a prova a ser subseqentemente produzida vai
versar apenas sobre aqueles fatos. A fixao dos pontos controvertidos na audincia final de instruo e
julgamento, por fora do artigo 451, foi considerada muito tardia, porque na audincia o processo j est
no fim, muitas provas j foram produzidas, restou apenas a produo de provas orais, mas a prova
documental j foi toda produzida, a prova pericial tambm. Ento a reforma de 94 antecipou a fixao dos
pontos controvertidos para a audincia preliminar, mas a realidade que a fixao dos pontos
controvertidos pode causar mais problemas do que solucion-los.
evidente que o juiz e as partes tm que balizar a sua atividade probatria a respeito dos fatos
relevantes e controvertidos, isso da natureza da atividade probatria, que ela tem como objeto os fatos
relevantes e controvertidos. Todavia, muitas vezes, as partes no deixam muito claro, ou levantam
dvidas, ou fazem afirmaes genricas sobre determinados fatos; de qualquer maneira, como aqueles
fatos so relevantes eles tm que continuar sendo objeto de prova e se o juiz delimitar com muita preciso
quais so as questes de fato que ainda precisam ser elucidadas, ele pode estar limitando (inaudvel...).
Isso sem falar que pode haver prova de fatos supervenientes ou de direitos supervenientes, ou de
circunstncias relevantes que s se tornem conhecidas, acessveis ou disponveis depois do saneador.
Ento por que essas circunstancias no vo poder ser objeto de prova? A fixao dos pontos controvertidos
poderia ser til se o processo terminasse rapidamente, 30 dias...mas isso nunca acontece.
Ento, ou o juiz perde um tempo nessa audincia ou at encerra a audincia e manda que os autos
venham conclusos pra ele estudar o processo cuidadosamente, o juiz minuciou pra fixar uma pauta, como
os portugueses fazem o questionrio de pontos controvertidos; e a ele corre o risco sempre de no ser
completo, de faltar alguma coisa, ele precisa estabelecer uma controvrsia sobre os pontos controvertidos.
Ou ele, de uma maneira mais prudente, fixa genericamente, sem entrar em mnimos detalhes naqueles
fatos mais relevantes, ou abrangentes de todas as circunstncias relevantes, sem descer muito a
236

pormenores, sem descer s circunstncias fticas muito precisas. E a tambm a fixao dos pontos
controvertidos vai ser intil, ou pior ainda, ele declara que fixa alguns pontos controvertidos dos fatos que
uma parte afirmou e a outra contestou e pronto, e no fixou ponto nenhum. Ou ainda o que a maioria faz,
simplesmente passa batido e no fixa ponto controvertido nenhum.
Ele cometeu uma nulidade? Bom , eu sou at capaz de admitir que a fixao dos pontos controvertidos
como a lei a colocou um requisito essencial do despacho saneador, no um requisito til causador de
uma mera irregularidade, mas que uma nulidade sanvel; a parte que argir a nulidade do saneador pela
falta de fixao dos pontos controvertidos tem que demonstrar que ela sofreu algum prejuzo (inaudvel..).
Ento curioso que nossos legisladores os anos passam e eles no aprendem porque o cdigo de 73
importou isso do direito portugus h 30 anos, 20 anos depois se insistiu na fixao dos pontos
controvertidos acreditando que isso ia tornar o processo mais clere e que desconhecendo o senso comum
e o comportamento normal das pessoas e das partes. Os litigantes, depois que o litgio j est posto, j se
tornou irreversvel, em geral, numa justia em crise como a nossa, quando um litgio vem a juzo
porque ele j era mesmo, porque as partes j esgotaram as possibilidades de solucion-lo
extrajudicialmente. Portanto a interveno do juiz aqui pra fixar os pontos controvertidos pode ser at
prejudicial celeridade do processo.
Dentro disso modificaram mais uma lei mudando o CPC, uma lei mudando mais umas disposies
pequenas sobre o agravo, que a gente vai comentar agora, mas que (realmente inaudvel...). 10, 12, 15, a
notcia do jornal dessa divulgao da presidncia da repblica da sano dessa lei diz que vem umas 20
leis novas por a. o desmoronamento de uma estrutura pblica, a estrutura da justia brasileira; s que
s o desmoronamento, no a justia. Todo o prdio da faculdade de direito pode estar podre, bom mas
tem que assistir aula em algum lugar n? Desmontar s no resolve.
o que eu estou dizendo, pra cobrar isso do juiz a parte tem que dizer que prejuzo ela vai sofrer se os
pontos controvertidos no forem fixados. Vamos supor que fosse uma causa muito complexa,
extremamente complexa, mas ser que a parte no sabe que aquilo no relevante pra ela? Ela tem que
tentar escutar o juiz e convencer o juiz de que relevante pra ela e que, por exemplo, se no houver essa
fixao vai haver a produo de muita prova intil e procrastinatria pela parte contraria, com um
retardamento desnecessrio do processo e a pode haver um prejuzo.
P.A.: isso vai ser feito na audincia?
Greco: no, no momento da fixao dos pontos controvertidos perto do saneador.
Publicado o saneador, a parte inconformada tem 10 dias pra impugnar, ou no caso de omisso deve
fazer de imediato. Qual o princpio da nulidade relativa? Tem que ser argida na primeira oportunidade
que a parte tiver pra falar nos autos. Ento, se ela no reclamar na primeira oportunidade que ela tiver pra
falar nos autos, dentro de 10 dias se extingue essa nulidade dos fatos.
Admisso das provas
Muito bem, em seguida, frustrada a conciliao, resolvidas se necessrio as questes processuais
pendentes, fixados ou no os pontos controvertidos, o juiz tem que determinar as provas que ele vai
produzir. Ento aqui chegou o momento da admisso das provas, que o juiz proferindo uma deciso,
deferindo ou no as provas que as partes requereram, ou determinando de ofcio, uma iniciativa dele
prprio provas que as partes no requereram, o artigo 130 permite que o juiz de ofcio determine todas as
provas necessrias elucidao dos fatos alegados no processo. O momento apropriado para a admisso
das provas este, no despacho saneador, no curso da audincia preliminar, depois de frustrada a
conciliao.
Vamos relembrar: o autor props provas na petio inicial, o ru props provas na contestao, o autor
em rplica ainda pode ter complementado alguma proposio de provas; a o juiz, nas providencias
preliminares, mandou que as partes justificassem as provas que deveriam produzir, porque como eu
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expliquei normalmente essa proposio em inicial da contestao genrica. Ento, o juiz na audincia
com a presena das partes e dos seus advogados, ele decide que provas ele vai produzir; defere ou no as
provas requeridas pelas partes, determina, se entender que o caso, de ofcio a produo de provas que
nenhuma das partes requereu mas que ele julga necessrias.
E esse deferimento das provas importante porque a fase seguinte do procedimento ordinrio
justamente a fase probatria.
Se o juiz deferiu prova pericial, por exemplo, ele tem que nomear o perito, tem que fixar o objeto da
percia, ele tem que fixar o prazo da apresentao do laudo, ele deve formular quesitos, embora em geral
ele no formule e deixe pra partes formularem.
Se ele no deferiu prova pericial, deferiu apenas prova oral, depoimento pessoal das partes ou
depoimento de testemunhas, ele deve desde logo designar a audincia de instruo em julgamento.
Se ele no deferiu prova oral, ele no precisa designar desde logo a audincia de instruo em
julgamento; at a reforma de 94, sempre o juiz dessaenasse o processo, ou seja, que nesse momento no
extinguisse o processo com ou sem julgamento do mrito porque havia necessidade de provas, ele tinha
que designar a audincia de instruo em julgamento. Mas ocorre que muitas vezes a nica prova que o
juiz precisa no uma prova oral, por exemplo a requisio de um documento numa repartio pblica, ou
uma percia.
Se o juiz deferiu apenas a prova pericial, nenhuma das partes requereu ou ele no julgou relevante nem
prova testemunhal, nem depoimento pessoal das partes; hoje, a partir da reforma de 94 ele no precisa
desde logo designar a audincia de instruo e julgamento. Por qu? Porque s vai haver necessidade de
audincia nesse caso se depois de apresentado o laudo pelo perito, alguma das partes pedir ao juiz que o
perito venha prestar esclarecimentos orais em audincia, o que no muito freqente.
A parte final do pargrafo segundo do art. 331 diz que se, por qualquer motivo, no for obtida
conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes (j disse
que isso ao contrrio primeiro ele decide as questes processuais pendentes depois ele fixa ou no os
pontos controvertidos) e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e
julgamento, se necessrio. Portanto, se o juiz no deferiu prova oral, ele no precisa desde logo designar
audincia de instruo e julgamento porque possivelmente no ser necessria. Mas mesmo nos casos em
que ele deferiu prova oral, como a prova testemunhal ou o depoimento pessoal das partes, a necessidade
ou no de audincia vai depender de a parte, que requereu o depoimento pessoal da outra ou o depoimento
de testemunhas, apresentar o requerimento de intimao pessoal da parte contrria para depor no dia da
audincia ou o rol de testemunhas at 10 dias antes da audincia.
Muitas vezes, as partes pediram prova testemunhal ou depoimento pessoal da outra apenas como uma
estratgia de defesa. Elas disseram, na petio inicial, na contestao ou no atendimento quele despacho
de especificao das provas, que iriam produzir prova oral, mas pode ser que com a realizao da prova
pericial, por exemplo, os fatos sejam todos elucidados e nenhuma delas vai precisar apresentar prova oral.
Normalmente, o juiz no designa desde logo audincia de instruo e julgamento quando ele defere
percia, ele deixa para design-la depois da produo da prova pericial, que quando vai se verificar se
realmente a audincia vai ser necessria ou no. claro que isso tem inconvenientes, especialmente em
uma justia tumultuada, catica como a nossa.
Por falar nisso recebi um boletim da Escola da Magistratura dizendo que algumas varas cveis da
capital do RJ recebero certificado ISO 9000 ( certificado de qualidade de desempenho internacional ).
Mais um papel para colocar na parede, para mostrar aos estrangeiros que temos justia de qualidade. Aos
estrangeiros, porque isso no convence quem mora aqui.
Aluna: Nesses casos em que ele defere a prova oral ele no obrigado a desde logo marcar a ...
Professor: No. Se ele defere s prova oral, ele tem que marcar a audincia seno ele vai fazer o qu?
Ficar parado? No! Agora se ele deferir prova oral e prova pericial, ele no precisa marcar logo a
audincia.
Aluna: Mas eu queria saber com relao ao rol de testemunhas.. Se ele no marcou a audincia que 10
dias so...
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Professor: No. Se ele no marcou a audincia, mas deferiu a prova pericial, em geral, o que acontece
isso. Se ele deferiu prova oral, deferiu prova pericial e no marcou a audincia, produzida a prova pericial,
ele perguntar s partes se elas ainda vo querer produzir prova oral ou no. E a ele vai designar a
audincia ou no, vai dar a sentena logo.
O que eu dizia... Numa justia em que o juiz controla o processo; em que ele o manager do processo,
como dizem os americanos hoje, ele o gerente do processo; o juiz deve ter a flexibilidade de no ficar
marcando inutilmente a prtica de atos que s vo retardar o desfecho do processo. Imagina chegar numa
audincia, o juiz olha para cara dos advogados ou das partes, que s vezes nem esto presentes. Tem mais
alguma coisa a fazer? No! Encerra a audincia. E o processo s vezes ficou parado meses esperando
aquela audincia inutilmente. Ento prtico no realizar a audincia quando no for necessrio. Esse foi
o intuito da reforma ao colocar essa expresso: se necessrio designao da audincia. Mas no
especificou quando que necessrio, eu que estou explicando. No especificou pq h muitos detalhes
procedimentais, que a o legislador no deve ficar regulando em mincias, at para no criar confuso.
Mas quando o juiz no controla o processo, em geral nos grandes centros ele no controla mesmo, pq
ele no tem como controlar porque ele tem milhares de processos. A Vara Cvel no RJ tem 6000 processos.
O que o juiz controla? Ele nada controla. Ele s controla na hora em que o escrivo coloca o processo em
sua mesa para despachar ou que algum lhe dirija uma petio Os outros esto l, ele nem sabe o que est
acontecendo. Ele abre sua agenda e diz: Bom, hoje eu tenho as audincias dos processos tais e tais. E os
outros, que no foram marcada a audincia, onde esto? A rigor ele devia estar fiscalizando se o cartrio
est dando andamento aos processos, mas nos sabemos que muitos e muitos processo jazem nos cartrios
semanas, meses etc. No acontece absolutamente nada, de vez em quando passa uma correio l e um ou
outro juiz passa um visto. Vistos em correio! O processo estava parado e com vistos em correio
continua parado. No adiantou nada. Isso fato, no boato no. Eu participei de uma banca de mestrado
na UFF e um ex-aluno daqui fez uma pesquisa numa vara de execues fiscais federais em Niteri e tinha
l os processos vistos em correio parado. (Algum acha engraado) E dizemos que o processo uma
direo de um movimento, o processo nunca pra. Ele no pra de direito, mas de fato ele pra. De direito
ele est sempre em movimento, mas de fato pra. Alis passa mais tempo parado do que em movimento.
Continuando...
Ento, quando o juiz no controla o processo melhor ele designar a audincia, porque pelo menos
naquele dia da audincia o processo vai aparecer na mo dele e se o processo est parado ele vai dizer:
Bom est parado pq? Vamos ento tomar uma providncia para ele andar. Mas ao designar mais
audincias a pauta do juiz vai ficando sobrecarregada: 3 meses, 6 meses, 9 meses... J h juizes aqui no RJ
marcando audincia para 2007. Se o juiz no controla o processo pq ele no tem condies de controlar
melhor ele marcar a audincia de instruo e julgamento pq pelo menos ele tem certeza de que o processo
naquele dia, que est na pauta, vem na mo dele. Se estiver faltando alguma coisa, ele vai tomar uma
providncia.
Por outro lado, quando ele defere prova pericial difcil marcar a audincia, a no ser que ele esteja
com a pauta muito sobrecarregada e ele j esteja marcando a audincia para o ano seguinte, pq
imprevisvel o tempo que vai demorar a produo da percia. Nenhuma percia dura menos de 6 meses
hoje no RJ. Ento no adianta o juiz marcar a audincia para daqui a 3 meses se ele deferiu prova pericial
porque ela no chegar a tempo. Na data da audincia ainda no se concluiu a percia e a percia tem que
se concluir 20 dias antes da audincia de acordo com a lei. Portanto, o juiz que quer controlar o processo,
sabe que trabalha em condies adversas e deferiu prova pericial, marca a audincia para daqui a 6 meses,
vamos dizer, pelo menos daqui a 6 meses o processo volta para suas mos; ou ento ele no marca nada,
mas ele corre o risco dessa percia se enrolar, no sair ou o processo ficar parado l no cartrio por
desleixo ou falta de responsabilidade do escrivo e falta de interesse das partes, e somente dali a 2 anos,
dali a 3 anos que algum vai descobrir que o processo est parado, a ele perdeu o controle do processo.
Aluno: E quando ele defere s prova oral?
Professor: Bom, a rigor, quando ele defere s prova oral ele pode designar audincia para 15 dias
depois, porque publicado o despacho as partes tm 10 dias de antecedncia para oferecer o rol de
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testemunhas e requerer a intimao da parte contrria. Alis o cdigo de 39 dizia que quando o juiz
saneasse o processo ele tinha que designar a audincia para os 15 dias seguintes. Imagina, isso hoje
impossvel. Ento quando s prova oral, ele vai depender da pauta dele. Qual o primeiro dia livre com o
horrio livre?
Aluno: Existe limite para o processo ficar parado...(inaudvel)?
Professor: No, no indefinido o art. 267 diz que o juiz extinguir o processo se ele ficar parado 30
dias sem que o autor o movimente ou se ele ficar parado um ano sem que nem o autor ou nem o ru o
movimente. Mas ocorre que a extino do processo por falta de movimentao depende sempre de
requerimento da parte e de intimao da parte omissa. O que os juizes muitas vezes costumam fazer ,
quando fica muito processo parado e nenhuma das partes se manifesta, mandar arquivar, mas s um
arquivamento de mentirinha, s um arquivamento administrativo. s para tirar o processo da prateleira
porque no existe mais espao para colocar os outros. Ento o processo vai para o arquivo mas no est
extinto, continua fluindo, continua pendente e a qualquer momento as partes vo pedir o desarquivamento.
Existem muitos processos nessa situao. Na verdade a extino do processo por paralisao injustificada
depende sempre de iniciativa da parte com intimao da omissa. Ou determinao at de ofcio do juiz em
alguns casos, mas sempre intimao da parte omissa, intimao pessoal da parte omissa, no intimao
pelo Dirio da Justia.
Duas observaes finais sobre a audincia preliminar:
Primeira observao
Quem tem que comparecer audincia preliminar?
Diz o caput do art. 331: Se no ocorrer qualquer da hipteses previstas nas sees precedentes (que
eu j comentei extino do processo com ou sem julgamento do mrito, mas que o juiz pode fazer antes
da audincia preliminar e a no haver audincia preliminar ou ento ele nada fez antes da preliminar e
vai deixar isso para a prpria preliminar), e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz
designar a audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 dias (se houver vaga na pauta, o prazo do
juiz prazo imprprio), para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar
por procurador ou preposto, com poderes para transigir. A lei no fala que as partes sero intimadas a
comparecer audincia.
Primeiro, como que se faz a intimao das partes?
A intimao para a audincia preliminar se faz pela simples publicao de aviso no Dirio da Justia, e
portanto, as parte so intimadas atravs dos seus advogados.
Embora a parte seja intimada a comparecer, podendo designar um preposto ou um representante ou
ento outorgar procurao com poderes para transigir ao seu advogado, no procedimento ordinrio o
advogado pode transigir em nome da parte? Se a parte no comparecer qual a conseqncia? Nenhuma
conseqncia. No procedimento ordinrio a parte no tem o nus de comparecer, ela tem o direito de
comparecer. Ela comparece se quiser. Vejam que diferente do procedimento sumrio. No procedimento
sumrio, se o ru no comparece na primeira audincia, ele torna-se revel, como eu j falei, se presumindo
verdadeiros os fatos contra ele afirmados. Mas no procedimento ordinrio no, nem o ru, nem o autor so
obrigados a comparecer. Se eles comparecerem, o juiz tenta a conciliao. Se eles no comparecerem
pessoalmente mas os seus advogados comparecerem, o juiz verificar se os advogados tm poderes para
transigir na procurao ou se vieram prepostos e a ele tentar a conciliao com os seus advogados ou
com os prepostos. Mas mesmo tendo poderes para transigir na procurao, o advogado no obrigado a
transigir. Quantas vezes eu fui para a audincia e eu recebi instrues do cliente para no transigir. Mas
no boa estratgia o advogado dizer que no quer transigir. Eu sempre digo que quero transigir, at para
demonstrar ao juiz esprito de conciliao, de boa vontade, de renncia. Colocar o meu cliente numa
posio, que no de intransigncia.
- H possibilidade de conciliao?
- H. (s vezes eu nem estou autorizado pelo cliente para transigir).

240

- Qual a proposta? (Bom, a comeamos a conversar).


O fato dos advogados terem poderes para transigir no significa que eles vo transigir. Evidentemente
que eles devem respeitar as instrues que receberam do seu cliente.
Ento o juiz ou tenta a conciliao com a presena das partes ou de prepostos das partes ou tenta
conciliao com a presena dos advogados que tenham poderes para transigir. Agora, se nem as partes
compareceram, nem os advogados, ou estes compareceram sem poderes para transigir, o juiz no tem
como tentar a conciliao, est frustrada.
Bom, mas suponhamos que compareceram as partes ou compareceram os advogados com poderes para
transigir e o juiz pergunta: h possibilidade de conciliao? E todos dizem: No! Qual a posio do juiz
na conciliao? O que conciliao? A conciliao no uma mediao, em que o juiz se limita a auxiliar
as partes na busca de uma soluo amigvel. Ela mais do que isso. uma atividade assistencial do juiz
em que ele tem que promover a soluo amigvel, ou seja, ele no pode se colocar na posio passiva de
esperar que as partes proponham a soluo amigvel. Se as partes no propem alguma soluo amigvel
para comear a negociao, ele deve propor pq ele deve ser o promotor da soluo amigvel. Infelizmente,
a maioria dos juzes no entende isso e nem tm formao para isso. Formao ele no tem, pq na Escola
da Magistratura no se aprende a fazer conciliao. Agora talvez n, pq colocaro os alunos da Escola da
Magistratura como juzes leigos, eu espero que tenham ensinado alguma coisa a eles, como que eles tm
que participar de uma conciliao. Mas na verdade, na conciliao, o conciliador, que no caso o juiz, no
simplesmente um receptor de propostas das partes, ele o participante principal na busca da soluo de
controvrsias.
Segunda observao:
O ltimo ponto que eu quero abordar a respeito da audincia preliminar para chamar a ateno para
uma prtica muito freqente que transforma tudo que est no pargrafo segundo do art.331 num ato
escrito praticado depois da audincia. O juiz que tem muitas conciliaes para fazer no mesmo dia. O que
ele faz? Ele tenta conciliao, no conseguiu, encerra a audincia. Diz: Bom, o resto eu vou decidir
depois, mandando os autos conclusos". Ento a, o juiz vai decidir as preliminares. A segunda parte da
audincia preliminar, que o exame das questes preliminares, fixao dos pontos controvertidos, o
requerimento das provas ou no e at o julgamento conforme o estado do processo com a extino do
processo, o juiz deixa para depois, a manda que os autos estejam conclusos e ele em 10 dias dar essa
deciso. Isso tambm ocorre quando o juiz esbarra numa questo preliminar muito complexa, que ele no
se sente bem elucidado para resolver de imediato, precisa estudar melhor o processo ou precisa estudar
melhor o direito porque ele no se sente seguro de apreciar de plano. Ento muito comum o juiz na
audincia preliminar, oralmente, apenas tentar conciliao e se no conseguir a conciliao encerrar a
audincia e mandar que os autos lhe venham conclusos para a sentena e todas as atividades do pargrafo
segundo do art.331 vai ser objeto de um despacho escrito.
A grande vantagem de que todas essas atividades sejam feitas na audincia que as partes podem
colaborar com o juiz enquanto ele est decidindo os pontos controvertidos ou decidindo as provas ou at
decidindo as preliminares. O dilogo humano extremamente propcio s decises mais justas. Mas se
tudo isso vai ser apreciado num despacho escrito que o juiz vai fazer sozinho, sem a presena das partes,
as partes no tero mais qualquer possibilidade de influir a no ser atravs do que elas j disseram
oralmente na audincia ou por escrito antes dos atos postulatrios.
A outra grande vantagem do juiz resolver tudo em audincia que as parte j saem intimadas dessa
deciso sobre essas questes do pargrafo segundo, enquanto que se o juiz decidir por escrito depois,
fechado em seu gabinete esse despacho ter que ser divulgado para que as partes tomem cincia e
eventualmente at recorram do despacho. Mas muito comum o juiz encerrar a audincia e deixar as
questes do pargrafo segundo para o despacho escrito, fora da audincia.
Aluna: O senhor falou que no acontece nada quando a parte contrria no caso do procedimento
ordinrio no comparece, no caso do autor tb? (acho que isso)
Professor: Tb.

241

Aluna: ( inaudvel)
Professor: Em alguns casos sim, no Juizado Especial assim, por exemplo, na Justia do Trabalho
assim tb, no processo civil no, no processo civil ordinrio comum no. A ausncia do autor no impede a
continuidade do processo pq o ru tb tem interesse no julgamento.
Muito bem, vamos concluir esse estudo com o julgamento conforme o estado do processo, o qual se
entrelaa com esse fecho das providncias preliminares e audincia preliminar
Julgamento conforme o estado do processo
O chamamos julgamento conforme o estado do processo uma deciso de contedo varivel que o juiz
tem que adotar depois da fase postulatria, depois das providncias preliminares e normalmente no curso
ou na segunda parte da audincia preliminar, se frustrada a conciliao.
Qual o contedo do julgamento conforme o estado do processo?
O julgamento conforme o estado do processo pode ter 3 espcies de contedos: uma sentena
terminativa, uma sentena definitiva ou uma deciso interlocutria.
SENTENA TERMINATIVA
O juiz vai proferir uma sentena terminativa; extinguindo o processo sem julgamento do mrito,
evitando que ele continue com a fase instrutria ou audincia final ou prova pericial etc; quando o juiz
esbarrar numa nulidade insanvel ou numa nulidade que apesar de sanvel no foi sanada no prazo que ele
deu parte. A o juiz ter que extinguir o processo sem julgamento do mrito.
O julgamento conforme o estado do processo com a extino do processo sem julgamento do mrito,
ou seja, atravs de uma sentena terminativa, pode ocorrer antes, depois ou no curso da audincia
preliminar.
Ento,
Ou o juiz extingue o processo sem julgamento do mrito logo depois das providncias preliminares,
no fazendo a audincia preliminar;
Ou ele faz a audincia preliminar, tenta conciliao, frustrada a conciliao ele vai julgar as questes
processuais pendentes, podendo decidir o processo sem julgamento do mrito se esbarrar em algum
obstculo intransponvel;
Ou o juiz realizou a audincia de conciliao mas deixou para resolver as questes processuais
pendentes depois por escrito, fora da audincia e a, nesse despacho, ele pode extinguir o processo sem
julgamento do mrito.
SENTENA DEFINITIVA
A segunda modalidade de julgamento conforme o estado do processo uma sentena de mrito que o
juiz tambm profere:
Ou ao trmino das providncias preliminares, no havendo audincia preliminar;
Ou no curso da audincia preliminar, depois de frustrada a conciliao;
Ou no prazo de 10 dias da audincia preliminar num despacho escrito, se ele tiver deixado para
resolver as matrias do pargrafo segundo do art. 331 fora da audincia.
O legislador tem uma maneira um pouco artificial, fala desse julgamento conforme o estado do
processo atravs de sentena de mrito sob duas rubricas diferentes: a da extino do processo com
fundamento nos incisos II a V do art. 269 no art 329 e a do julgamento antecipado da lide no art. 330.
No art. 329 o cdigo diz: ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos arts. 267 e 269, ns. II a V.
O 267 a extino do processo por sentena terminativa, sem julgamento do mrito. O 269, ns. II a V so
extines do processo com julgamento do mrito por renncia do autor ao direito, reconhecimento do ru
ao pedido, transao, prescrio ou decadncia.
242

J no art. 330 o cdigo se refere a extino do processo com julgamento do mrito, atravs de sentena
definitiva portanto, denominando essas hipteses do art. 330 de julgamento antecipado da lide.
Quais so as hipteses de julgamento antecipado da lide?
Inciso I:
Quando a controvrsia for exclusivamente de direito.
Se a controvrsia exclusivamente de direito no h necessidade de produo de provas. Ento para
que que o processo vai entrar na fase instrutria se as partes no tem divergncias quanto a verdade ftica,
as divergncias so apenas jurdicas.
Ou sendo de direito e de fato (a controvrsia), no houver necessidade de produo de prova em
audincia.
Est mal escrito, no houver necessidade de produo de qualquer prova, que pode ser prova em
audincia, prova pericial ou pode ser um documento a ser requisitado. H controvrsias sobre a verdade
ftica, mas a verdade ftica j est esclarecida atravs dos documentos que as partes apresentaram. No h
necessidade de produo de nenhuma nova prova sobre a verdade ftica, embora cada uma das partes
entenda que daqueles documentos resultam uma verdade diferente. A tb no h necessidade de prosseguir
o processo e o juiz pode desde logo proferir uma sentena de mrito.
Ento, no inciso I do art. 330 o julgamento antecipado da lide refere-se:
Primeiro, hiptese de controvrsia exclusivamente de direito;
Segundo, hiptese de controvrsia de direito e de fato (sim, pq se h controvrsias sobre os fatos
consequentemente h controvrsias sobre os direitos), em que no h necessidade de produo de mais
nenhuma prova.
Inciso II:
Quando ocorrer a revelia.
A ele se reporta ao art. 319, a revelia desde que ela produza o efeito do art. 319, que a presuno de
veracidade dos fatos afirmados pelo autor. Porque nas hipteses em que a revelia, forma do art. 320 ou
do art. 302, pargrafo nico, no produza presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, ento
o juiz no pode julgar antecipadamente a lide.
Como eu disse, artificial essa fragmentao da sentena de mrito que o juiz pode proferir no
julgamento conforme o estado do processo, chamando de julgamento antecipado da lide apenas as
hipteses do art. 330, porque tambm nas hipteses do art.329, ou seja, renncia do autor ao direito,
reconhecimento do pedido, transao, decretao da prescrio ou decadncia tambm h julgamento
antecipado da lide, tambm h julgamento da procedncia ou improcedncia do pedido.
Eu preferia, mas no foi a opo do legislador dizer que o julgamento conforme o estado do processo
atravs de uma sentena de mrito o julgamento antecipado da lide, mas o legislador limitou o
julgamento antecipado da lide, a essa expresso, julgamento antecipado da lide, apenas s hipteses de
revelia ou de inexistncia de controvrsia sobre matria de fato ou limitao da controvrsia sobre a
matria de fato prova j produzida.
Aluna: (inaudvel)
Professor: que o 329 se reporta ao art. 269, II a V. As hipteses dos incisos II a V do art. 269, que so
renncia, reconhecimento do pedido, transao, prescrio ou decadncia que esto mencionadas como
modalidades de extino do processo, mas com o julgamento do mrito, portanto com o julgamento
antecipado da lide.
DESPACHO SANEADOR
A terceira modalidade de julgamento conforme o estado do processo o despacho saneador. O cdigo
evitou esse tipo: despacho saneador, porque, na verdade, o saneamento do processo no um resultado,
fruto apenas de um despacho, o resultado de toda essa fase intermediria de providncias preliminares,
que culmina no julgamento conforme o estado do processo. Mas apesar de nesse capitulo prprio o cdigo
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no ter usado a expresso Despacho Saneador, ela uma expresso clssica na doutrina e o cdigo
resvalou em um ou outro art., falando em despacho saneador em outros captulos. Vejam, por exemplo, o
art. 338: a carta precatria e a carta rogatria no suspendem o processo seno quando requeridas antes
do despacho saneador. O que o despacho saneador ? uma deciso interlocutria de contedo mltiplo,
no de contedo varivel, mas de contedo complexo, sendo a mais importante deciso interlocutria do
processo de conhecimento de rito ordinrio. na deciso interlocutria em que o juiz realiza tudo aquilo
que est no pargrafo segundo do art. 331, em que ele resolve as questes processuais pendentes... SEM
EXTINGUIR O PROCESSO, porque se ele extinguir o processo no est proferindo uma deciso
interlocutria; em que ele fixa os pontos controvertidos; em que ele defere ou determina as provas a
serem produzidas e eventualmente ele designa a audincia de instruo e julgamento.
De acordo com o ritual em vigor hoje, esse despacho oral e o juiz deve proferi-lo na prpria audincia
preliminar depois da frustrao da conciliao. Mas tambm com freqncia, como eu disse, o juiz adia a
prolao desse despacho, encerrando a audincia e a ele o profere por escrito.
Com isso terminamos o estudo das providncias preliminares e do julgamento conforme o estado do
processo e com isso ns terminamos o programa que eu tinha projetado para esse semestre. Mas na
prxima aula entraremos na matria que se segue, continuando o procedimento ordinrio, que o estudo
das provas.

PROVA

PROVA TESTEMUNHAL
Vamos comear a tratar da prova testemunhal. Vocs se lembram quando ns tratamos dos meios de
prova em geral, que eu defini a testemunha como a pessoa fsica, capaz, isenta, idnea, que presta
depoimento oral perante o juiz a respeito dos fatos dos quais que presenciou.
Pessoa fsica: No nosso direito no existe depoimento de testemunha que no seja pessoa
fsica, toda testemunha tem que ser pessoa fsica; no possvel depoimento de uma pessoa
jurdica; no possvel depoimento de um animal; um animal pode ser objeto de inspeo
pessoal pelo juiz, acho que at j citei aqui o exemplo do cachorro n? O juiz l do Paran no
Juizado especial, na briga entre 2 pessoas que disputavam a propriedade do cachorro, e o juiz
falou o seguinte: vou botar cada um de vocs em um canto dessa sala, e vou mandar o cachorro
entrar, o lado que o cachorro for sinal de que o dono. E assim, pela observao pessoal do
comportamento do cachorro, ele chegou concluso que o dono era o fulano, agora o que o
fulano fez para o cachorro correr para o lado dele... No se sabe n. Ento o animal pode ser
objeto de observao pelo juiz, pode ser objeto de prova, mas ele no sujeito de prova porque
ele no tem inteligncia e no tem vontade, pelo menos no tem inteligncia superior. E
tambm as mquinas no podem depor, mas, j existe computador inteligente, mas por
enquanto ainda no se aceita o depoimento de mquinas, de robs ou de outros equipamentos
tecnolgicos modernos.
Pessoa fsica capaz: Capaz no triplo sentido - capaz fsica, mental e juridicamente.
Capacidade fsica para prestar depoimento preciso que a pessoa fsica seja apta fisicamente a
receber percepes sensoriais e de transmiti-las e por isso que, o surdo, o mudo no pode, em princpio
prestar depoimento, salvo se tiverem sido educados para poderem se comunicar atravs da linguagem
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simblica, atravs da mmica prpria, e a com auxlio do interprete, mas, aquele que no capaz, aquele
que no possui algum tipo de percepo sensorial, no pode prestar depoimento sobre fatos que exijam
aquela percepo sensorial. Por exemplo, como que o daltnico vai prestar depoimento sobre sinal de
trnsito, se est vermelho, amarelo ou verde? Como que o cego vai prestar depoimento sobre fatos que
exijam a percepo visual? E assim por diante.
Capacidade mental Capacidade mental, aqueles que no estiverem no pleno gozo das suas
faculdades mentais, para o Direito, capacidade mental significa capacidade de entendimento e
autodeterminao. H enfermos mentais que tm plena capacidade mental significa capacidade de
entendimento e autodeterminao, h outros que no, que no tm essa capacidade. Ento no porque
algum est interditado por algum motivo, por alguma doena, alguma deficincia mental que
necessariamente ele no possa prestar depoimento desde que tenha capacidade de entendimento,
compreenso e inteligncia, e de determinar-se de acordo com sua prpria vontade, vontade livre, vontade
consciente.
Capacidade Jurdica a a lei, independentemente da capacidade fsica e da capacidade mental,
estabelece certos limites, por exemplo, o artigo 406 CPC estabelece que no pode prestar depoimento o
menor de 16 anos. Esta regra, entretanto, est derrogada pelo novo CC que permite o depoimento do
mento do menor der 16 anos desde que o juiz se convena de que ele tem maturidade suficiente para
exercer a sua capacidade de entendimento e de autodeterminao. Ento na verdade as limitaes
jurdicas, impostas pela lei, tm que Ter um fundamento humano para no se tornarem um obstculo ao
acesso verdade. Quando a lei diz que o menor de 16 anos no pode depor, ela est dando um aviso ao
juiz, ela est reconhecendo uma presuno que vem das mximas da experincia de que crianas ou
adolescentes ainda na puberdade podem no Ter a plena capacidade de entendimento e autodeterminao,
mas se o juiz no caso concreto se convence de que aquele jovem de 14 ou 15 anos tem essa plena
capacidade, e hoje no Brasil cada vez mais cedo os jovens amadurecem, o juiz pode tomar o depoimento
do menor de 16 anos porque, a rigor, ao incapaz o juiz nunca deveria tomar depoimento, em caso nenhum.
Ns vamos ver que a lei processual feita em 1973 s permite que o juiz excepcionalmente tome o
depoimento do impedido ou do suspeito, no do incapaz, mas, hoje se aceita at excepcionalmente o
depoimento do juridicamente incapaz, como do mentalmente incapaz se ele tiver capacidade de
entendimento e de autodeterminao suficiente para prestar depoimento, como do fisicamente incapaz se
ele dispe dos sentidos necessrios a percepo sensorial e a comunicao dessa percepo.
Pessoa fsica, capaz, isenta, idnea: A testemunha um sujeito imparcial do processo tal
como o juiz, tal como o escrivo, tal como o oficial de justia; a testemunha um particular,
uma pessoa do povo que chamada para dar a sua colaborao justia, prestando depoimento
a fim de colaborar na revelao da verdade porque todos os cidados tm o dever de colaborar
com a justia, isto est expresso no artigo 339 do CPC Ningum se exime do dever de
colaborar com o poder judicirio para o descobrimento de da verdade. A justia precisa apurar
a verdade, e para apurar a verdade dos fatos que se tornaram controvertidos no processo, ela
precisa da colaborao dos cidados e os cidados tm o dever de colaborar com a justia,
impessoalmente, com iseno, com imparcialidade. E eu coloquei no ponto do conceito 2
adjetivos: isento e idneo. Isenta a testemunha quando ela no incorre em nenhuma causa de
impedimento ou de suspeio. As causas de impedimento ou de suspeio so fatos objetivos
que comprometem a credibilidade da testemunha. J a idoneidade um fato subjetivo que diz
respeito reputao da testemunha, a ser a testemunha uma pessoa honesta. Claro que no
Estado de Direito contemporneo, todos se presumem honestos, at provem o contrrio, mas se
houver algum fato que possa comprometer a reputao da testemunha, ela ser uma testemunha
inidnea que a lei tambm trata como se fosse um motivo de suspeio, na verdade a lei
brasileira mistura as causas viciadoras da imparcialidade de carter objetivo e subjetivo.
245

E eu prefiro separar para falar das causas objetivas que so os impedimentos e os motivos de suspeio
e as causas subjetivas que so aquelas que viciam a idoneidade, a honestidade, a probidade, a reputao da
testemunha. A respeito disso, nesses ltimos 15 dias, surgiu um grande debate a na imprensa a respeito
do suposto evangelho de Judas; que reputao tinha Judas para escrever, dizer alguma coisa de confivel?
Que reputao pode Ter um traidor? Que reputao pode Ter um bandido flagrado praticando um crime
quando ele acusa algum como co-autor desse crime? Eu vejo como o Papa, a Igreja indiferente se Judas
foi um Santo ou foi um demnio, a nica coisa que est l nos evangelhos que Judas teve remorso, mais
nada, de resto, se ele se arrependeu depois, ou no, que ele escreveu, se que ele escreveu alguma coisa,
no importa porque a reputao dele de um traidor, sua palavra no vale nada, ele no merece f. Ento
vejam como a questo dos requisitos subjetivos da testemunha, importante, o que no pode representar
uma elitizao da prova testemunhal como j foi na poca das provas legais. Na poa das provas legais
na monarquia absoluta, havias pases como Portugal e Espanha, em que o depoimento de um nobre valia o
de dez plebeus, como se a palavra do nobre, por ser ele nobre, fosse mais confivel do que o de uma
pessoa comum que no tivesse nenhum tipo de nobreza. Ento a idoneidade da testemunha no pode ser
transformada numa separao da sociedade entre aqueles que tm reputao e os que no tm reputao
por critrios de casta ou de elite, de diviso de classes. No. Todos so confiveis, todos se presumem
confiveis, a menos que haja fatos objetivos que comprometam essa idoneidade.
Reviso sobre impedimentos, motivos de suspeio e causas subjetivas que comprometem a
idoneidade:
I-

Impedimentos

Os impedimentos so os motivos mais graves que viciam a imparcialidade da testemunha. Quais


so esses motivos? Eles se encontram no 2 do art.405 CPC.
Primeiro, o parentesco: o cnjuge da parte, o ascendente ou descendente na linha reta ou colateral em
qualquer grau( vcs j conhecem os graus de parentesco, eu os expliquei quando ns tratamos l dos
impedimentos e suspeio do juiz), o colateral at o 3 grau de alguma das partes; o cnjuge da parte no
pode depor porque est impedido, os ascendentes (pai, me), os descendentes (filho, neto), sogro, sogra,
genro, nora, colateral (irmo), at o 3 grau (tio, sobrinho), todos esto impedidos de depor. Mas alei faz a
ressalva no final salvo se o exigir o interesse pblico ou, tratando-se de causa relativa ao estado da
pessoa, no se puder obter a prova que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito". Essa idia de
interesse pblico vai muito ao gosto da poca em que o CPC foi editado, na verdade, o fundamento para o
ouvir o parente prximo impedido (no deixa de estar impedido), a impossibilidade de obter prova do
fato por outro meio, porque h certos fatos, que s so conhecidos dos parentes prximos, por exemplo, no
litgio de famlia, quem que vai depor? As pessoas da famlia, mas claro, o juiz, vai tomar o
depoimento das pessoas da famlia, mas com reservas porque sabe que elas so pessoas envolvidas no
prprio litgio e que tm vnculos de parentesco com as partes ou com uma das partes extremamente
prximos, um vnculo que pode lev-las a no revelar a verdade, ou a no revelar toda a verdade.
O segundo motivo de impedimento ser parte: a parte no pode depor em seu prprio benefcio. No
nosso sistema a parte no depe em seu benefcio, quando ela depe l no depoimento pessoal, ela depe
apenas como instrumento de confisso, porque s vai Ter fora probante aquilo que ela declarar em seu
prejuzo. uma idia j antiquada. No Direito Europeu hoje, j se entende que o depoimento da parte, de
v ser tomado para que o juiz leve em considerao no apenas aquilo que ela declara em seu prejuzo,
mas tambm aquilo que ela declara em seu benefcio. Mas, essa uma idia ainda no consagrada entre
ns, ento a parte no pode depor em seu prprio benefcio.
Depois vem o impedimento daqueles que j intervieram no processo em alguma outra qualidade: o
impedimento do juiz, o impedimento dos advogados, o impedimento do escrivo, o impedimento do tutor
ou curador do incapaz que atuou no processo. A lei trata disso no inciso III do art. 405, 2, mas ela no
exaustiva. No pode ser testemunha o perito, no pode ser testemunha o sujeito postulante, no pode ser
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postulante o advogado, no pode ser testemunha o escrivo, o oficial de justia, o intrprete, o


administrador, o depositrio, quem quer que tenha exercido qualquer outra funo como sujeito
processual, no pode ser testemunha no processo, porque ele no pode misturar, confundir a sua atuao
nessa outra qualidade com a atuao como testemunha que se exige que seja uma pessoa totalmente alheia
ao litgio.
O impedimento um vcio mais grave. O depoimento de uma testemunha impedida gera nulidade
absoluta, salvo naqueles casos de parentesco em que o juiz toma esse depoimento por no poder obter a
prova por outro meio.
Pergunta: E o scio?
Greco: Daqui a pouco nos vamos tratar disso.
Ento, estes so os impedimentos.
II - Motivos de Suspeio
Os motivos de suspeio so os vcios menos graves porque a sua ocorrncia vai acarretar uma
nulidade relativa. Ou a parte alega a suspeio antes do depoimento, que ns vamos ver daqui a pouco
qual o instrumento para argir o impedimento ou a suspeio, ou o depoimento ser plenamente vlido,
a menos que a parte prove que sofreu algum prejuzo em razo do depoimento da testemunha suspeita.
Os motivos de suspeio esto no 3 do art. 405 que a mistura a suspeio com a idoneidade.
Ento eu vou separar. So motivos de suspeio os dos incisos III e IV: o inimigo capital da parte, o seu
amigo ntimo e o que tiver interesse no litgio. O inimigo capital e o amigo ntimo. Ns j vimos isto
quando tratamos da suspeio do juiz; inimigo capital a expresso em si muito forte porque capital vem
de cabea (caput = cabea). Inimigo capital o inimigo mortal, aquele que lanou uma sria ameaa de
morte contra a outra pessoa. Antigamente, era aquele que tinha desafiado o outro para um duelo, no duelo
tambm um dos dois ia morrer. Hoje muito rara a figura do inimigo capital, muito rara, a no ser no
baixo mundo a, crime organizado, quadrilhas, mas nessa nossa sociedade cosmopolita, tolerante, como
a sociedade ocidental hoje, so raros os inimigos capitais. Inimigo capital aquele que por atos ostensivos
pblicos demonstrou ser capaz de intencionalmente praticar atos para prejudicar o outro, atos com a nica
inteno de prejudicar o outro. muito difcil caracterizar essa situao porque em muito ambientes de
vida existem rivalidades, divergncias, mas o comportamento tico que as pessoas procuram manter
nesses ambientes constitui um freio a que elas pratiquem atos apenas pra prejudicar o outro. Isto que o
sintoma da inimizade grave. Agora, quem tentou matar o outro, quem fez declaraes pblicas jurando de
morte o outro, ou prometendo perseguir o outro, at os ltimos dias de sua vida, pode ser considerado
inimigo capital, embora na poltica a gente veja os inimigos de hoje sejam amigos amanh, se detestam e
se odeiam, mas na eleio seguinte, fazem as pazes, esquecem tudo, o comportamento sem vergonha
da vida poltica, canalha da vida poltica que ns estamos habituados a ver e nos leva, portanto, a no
acreditar tambm at mesmo nessas declaraes pblicas de hostilidade, a pensar que tudo isso uma
teatralizao, apenas uma encenao para obter determinado impacto do pblico. E amizade ntima?
Amizade ntima aquela amizade muito firme, muito intensa de pessoas que penetram uma na intimidade
da outra, que abrem ao seu amigo toda a sua privacidade, que tambm uma coisa muito rara hoje.
muito comum o juiz perguntar, ele tem que perguntar testemunha antes de iniciar o depoimento, se ela tem
uma amizade ntima ou inimizade capital com alguma das partes, e essa testemunha diz, no eu sou
amigo sim, sou amigo do autor ou sou amigo do ru, a a o juiz diz mas amigo como? Porque que
voc se acha amigo? Voc seria capaz de mentir pra favorecer o ru? No, isso no, ento no uma
amizade to forte assim, amizade ntima aquela que criou uma tal profundidade no desvendamento da
privacidade um do outro que acaba criando um constrangimento que induz a testemunha a mentir ou no
contar a verdade. Claro que tambm h sintomas da amizade ntima: pessoas que moram na mesma casa
embora no sejam familiares, pessoa que deu o seu filho ao outro em batismo( os compadres e as
comadres de antigamente), o que confiar o filho em batismo para os cristos? confiar a outrem a
responsabilidade de criar e educar o seu prprio filho se o pai ou a me faltarem, uma co247

responsabilidade na criao dos filhos. Esses so os sintomas de amizade ntima, hoje muito mais raros
porque muito destes sinais se tornaram puramente sociais, sem maior profundidade do vnculos entre
muitas pessoas que tm esse tipo de relaes. A amizade de trabalho amizade ntima? No. Amizade de
colegas de estudo amizade ntima? Vamos estudar juntos hoje Vamos, vamos estudar juntos, quantos
de vocs costumam a se reunir pra estudar? Passa a a cola pra mim? Pega o papelzinho toma a. Mas
a na presena do juiz vai mentir pra beneficiar o outro, correndo o risco de ser preso? preciso existir um
vinculo muito profundo, no ? Ento so situaes pouco comuns nessa sociedade impessoal, neutra,
cosmopolita, em que as relaes sociais so muito intensas, mas pouco profundas, so relaes scias
muito superficiais e muito vinculadas a determinados tipos de interesses: estudam juntos, trabalham
juntos, freqentam juntos o mesmo grupo, freqentam a mesma igreja, qualquer tipo de relao de
interesse que aproxima as pessoas, mas no aprofunda os vnculos pessoais.
Depois a lei fala no que tiver interesse no litgio. Voc falou do scio, preciso saber que scio
n. Eu sou acionista do Banco do Brasil e da Petrobrs. E da? Isso compromete a minha imparcialidade
amanh em depor em relao a algum outro acionista do BB ou da Petrobrs? Absolutamente que no.
Agora, se esto em jogo interesses da sociedade, e um dos scios parte, possvel que o outro tenha
interesse no resultado do litgio, possvel que o resultado do litgio v beneficiar ou prejudicar o outro
scio, e a, ento, ele suspeito.
III - Motivos que viciam a idoneidade
So os dos incisos I e II do 3 do art. 405 CPC: a falta de reputao, o cidado que no se
presume mais honesto, porque todos se presumem honesto at provem o contrrio.
No inciso I a lei fala no condenado por falso testemunho aquele que j foi condenado por ter sido
pilhado mentindo em juzo, esse no tem mais reputao, se ele j foi flagrado mentindo, e j foi a ter
processado por isso e condenado por sentena transitada em julgado, esse no tem idoneidade; ele no
precisa ter nenhum vnculo com as partes, nenhum interesse no litgio, nada, mas um requisito subjetivo
dele que ele perdeu, a probidade, no honesto.
E o outro um conceito aberto, um conceito indeterminado, inciso II o que por seus costumes no for
digno de f. Quem que pelos seus costumes no digno de f? Bom, os costumes, so aquelas regras de
comportamento adotadas em consentimento pelos membros de uma coletividade e consideradas como
boas, morais, ticas, adequadas. Os costumes no revelam o que a pessoa tem dentro de si, mas procuram
revelar o que ela tem dentro de si atravs de sinais interiores, atravs do seu comportamento e os costumes
variam de poca para poca e de lugar para lugar. Em certos pases muulmanos, por exemplo, a mulher
tem que andar na rua com o corpo totalmente coberto e um leno na cabea; a mulher que sair rua com
outra vestimenta pode at ser presa e condenada porque comete um crime e, se no for crime, de qualquer
maneira considerada uma mulher desonesta. O homossexualismo, a prostituio, sempre foram durante
muito tempo, na sociedade ocidental do sculo passado, considerados comportamentos de pessoas
desonestas. O juiz no ia tomar o depoimento de uma prostituta, o juiz no ia tomar o depoimento de um
homossexual assumido, mas esses costumes tambm mudaram, ou esto mudando, em algumas
comunidades mudaram mais rapidamente, em outras menos. No Exrcito a homossexualidade era at
crime, at pouco tempo atrs, era crime do Cdigo Penal Militar. Ento, eu sou de outro tempo, eu sou
pelo menos 2 geraes atrs de vocs ou na frente de vocs, ento os costumes em que eu fui educado
foram muito diferentes dos de vocs. Na dcada de 40, uma mulher no podia estudar Direito, a primeira
mulher que estudou Direito no Brasil foi a professora ster Figueiredo Ferraz (que foi at ministra da
Educao), foi um escndalo na sociedade paulista, mas ela foi aceita porque ela era uma mulher da
sociedade. At 20 anos atrs ou 10 anos atrs, a mulher no podia entrar na Magistratura. O presidente no
Tribunal dizia ningum se preocupe com a violao do princpio da isonomia, a gente reprova elas no
exame oral, no exame oral ningum sabe qual foi o motivo... Os costumes mudaram. O modo de vestir
era um sintoma de bons ou maus costumes; na dcada de 50 eu era criana, eu me lembro do escndalo de
um artista em So Paulo que pra demonstrar sua revolta com os costumes e vesturios das pessoas da
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poca, saiu pelas ruas de So Paulo vestido de saiote, com roupas todas coloridas. Hoje se algum sair na
rua vestido dessa ou daquela maneira, ningum liga, pelo menos no Rio de Janeiro. No tempo em que eu
estudei na Faculdade em SP, ns alunos tnhamos que entrar de terno e gravata e as moas de saia, no
podiam entrar de cala comprida, no deixavam entrar, passar da porta da sala de aula.
Ento a que se reduz essa falta de idoneidade da testemunha que pelos seus costumes no for digno de
f, diz a lei? Ns tivemos recentemente um caso criminal contra o general Milton Cruz, em que o
depoente era homossexual, alguns dizem que o depoimento dele era verdadeiro, outros dizem que no era
verdadeiro, no importa, mas no pelo fato de ele ser homossexual que o depoimento dele estava sendo
cogitado ou no como verdadeiro por uns ou por outros.
A que se reduz ento essa inidoneidade por maus costumes? A meu ver, se reduz ao criminoso
profissional, aquele que vive do crime, cujo meio de sobrevivncia o crime. Ele no precisa ser
condenado por falso testemunho. O apostador do jogo do bicho... A priso no tem nenhum carter
intimidador para eles.
A incluso de outras categorias de pessoas nesse conceito indeterminado de maus-costumes muito
difcil na sociedade de hoje, que extremamente tolerante, extremamente cosmopolita, e que, portanto,
permite que cada pessoa assuma seu modo de vida livremente, desde que no moleste os outros.
Depoimento oral: A testemunha, ento, a pessoa fsica, capaz, isenta e idnea, que presta depoimento
oral perante o juiz. A testemunha presta depoimento oral, no presta declaraes escritas. Por que o
depoimento oral da testemunha fundamental para a credibilidade do seu depoimento? Os antigos
chamavam a prova oral de uma prova inartificial (inartificiale), no artificial, pois ela no pode ser
preparada. Na presena do juiz, o surdo pode usar os smbolos que forem adequados para ele comunicar
ao juiz o que est pensando. Pode ser at num papel escrito, mas isso tem que se dar num ato oral. Por
qu? Para se submeter ao crivo do contraditrio. Inmeras vezes a testemunha trazida por uma parte acaba
revelando fatos e circunstncias desfavorveis prpria parte que a arrolou. Ento, comum a gente dizer
essa testemunha da defesa, essa testemunha da acusao, essa minha testemunha... no! A
testemunha depe no interesse da justia como sujeito imparcial. Muitas vezes, ingenuamente, a
testemunha procura a parte e pergunta o que eu devo dizer?. Ns advogados estamos proibidos de
instruir testemunhas, pois viola o nosso Cdigo de tica. Qual a minha resposta como advogado? Diga
a verdade, diga aquilo que voc sabe. A testemunha um sujeito imparcial. Portanto, o que vai se passar
ali no momento do depoimento imprevisvel e incontrolvel. Da, a oralidade. Mas ser que eu no posso
levar uma declarao escrita?, pois a testemunha muito idosa, e eu tenho receio de ela ficar nervosa na
presena do juiz. No pode. No tem a mesma fora probante do depoimento pessoal.
Na presena do juiz: No sistema brasileiro, a testemunha tem que depor na presena do juiz. Por que o
juiz o destinatrio de todas as provas, portanto, o ato de produo da prova testemunhal tem que ser feito
na presena do juiz.
Juizado Especial: No procedimento de Juizado Especial, que um procedimento de tutela
diferenciada (com menos garantias), a lei permite que o depoimento seja tomado pelo escrivo, no pelo
juiz togado. Isso uma anomalia, uma reduo da qualidade e da credibilidade da prova testemunhal,
pois, na verdade, o juiz que vai julgar a causa com base num mero depoimento escrito, ele no teve a
oportunidade de dialogar com a testemunha, e de extrair todos os detalhes que vo gerar a credibilidade e
a confiana sobre o depoimento. Muitas vezes, as testemunhas j vm com o discurso pronto. So 5
testemunhas, e elas falam a mesma coisa, com os mesmos detalhes (at na mesma ordem), como se
tivessem decorado e combinado. Vai ser no dilogo que o juiz vai envolver a testemunha para se certificar
se os depoimentos so ou no confiveis.
249

Depoimento por meio de comunicao eletrnico: Ento, alm dessa exceo dos Juizados
Especiais, hoje j se amplia, tanto no Brasil quanto no exterior, e at mais fora do Brasil, a idia do
depoimento por meio eletrnico de comunicao (Internet ou videoconferncia). Em alguns pases, h at
leis prprias sobre isso. Em Portugal, p.ex., h uma lei, de agosto de 2000, que determina que as pessoas
que residirem em outras comarcas, ao invs de se emitir uma precatria para que o juiz da comarca de
destino inquira a testemunha, essa pessoa chamada para comparecer, em determinado dia, em uma sala
de informtica do Tribunal da cidade dela, aonde o juiz da comarca de origem vai ouvi-la via Internet.
Princpio da instrumentalidade das formas: Esses sistemas tm de ser avaliados luz do princpio
da instrumentalidade das formas, pois, de qualquer maneira, o juiz que est inquirindo a testemunha,
mas est inquirindo por uma via eletrnica e sem a presena fsica da testemunha diante do magistrado.
Parece-me que, em certos casos, esses depoimentos transmitem uma imagem muito mais perfeita do
depoimento da testemunha do que se tivesse sido tomado pela via legal. O juiz da causa vai ouvir uma
testemunha que mora em outra cidade, tem que emitir uma precatria, quem vai ouvir essa testemunha o
juiz deprecado, que vai reduzir esse depoimento a termo, e devolver ao juiz deprecante (que o juiz da
causa). Ento, o juiz da causa vai receber um papel, e ele no teve a oportunidade de dialogar com a
testemunha. Se, ao contrrio, a testemunha comparece na sede do juiz deprecado e senta diante do
computador com uma cmera, e o prprio juiz da causa que a inquire, ainda que essa comunicao no
seja presencial, vai dar ao juiz da causa uma cognio muito melhor do que se tivesse mandado uma
precatria escrita.
Hoje, o que se questiona, no Direito Processual, a respeito desse sistema, se a testemunha que est na
frente de um computador, se ela est consciente de que est na frente de um juiz, se est consciente do seu
dever de dizer a verdade como se estivesse na frente de um juiz. Eu j tive que prestar um depoimento e
encarar o juiz, e j fui preparado para dizer no, sobre isso eu no posso depor... e vocs j sabem a
histria. Ser que se a testemunha que est na frente de um computador, ser que ela est consciente de
que est na frente de um juiz? Eu acho que no! Se o juiz de l d uns berros, eu daqui puxo o fio do
computador... Ele pode fazer o que? Enfim, esse so meios que hoje esto sendo expandidos, e em grande
parte podem at baratear, agilizar, e melhorar a qualidade da prova testemunhal.
Videoconferncia: J diferente do exemplo da videoconferncia, em que a testemunha vai presena
do juiz, s que no o juiz da causa, o juiz deprecado. A testemunha entra na sala do Tribunal,
apresenta-se perante o juiz, s que quem vai inquiri-la o juiz que est na tela (o juiz deprecante). Esse
depoimento me parece que tem toda a credibilidade e at melhor do que se fosse o depoimento por
precatria, embora alguns detalhes possam escapar. Quando o presidente Clinton teve que prestar
depoimento sobre seu impeachment (impedimento) perante o Senado, ele o fez atravs de
videoconferncia na Casa Branca, e exigiu que a cmera s o focasse da cintura para cima, certamente era
nervoso e ficava movimentando as pernas. A mulher de 2.50m alega que o homem de 1.50m a espancou,
mas na hora que os dois sentam, na tela, parecem ser do mesmo tamanho. Mas o meio eletrnico muito
melhor, pois tem mais realismo, mais possibilidade de dilogo, de perguntas, o que no ocorria se o
depoimento fosse por precatria ou rogatria.
Testemunhas presenciais x Testemunhas de ouvir dizer: Muito bem, a testemunha depe sobre fatos
que presenciou. Aqui, ns temos que distinguir as testemunhas presenciais das testemunhas de ouvir
dizer. A testemunha presencial aquela que percebeu os fatos com seus prprios sentidos, atravs da sua
prpria percepo sensorial, e que ento vem expelir ao juiz quais so as imagens que esto na sua
memria decorrentes dessa percepo. Essa a verdadeira testemunha. Tambm existe a testemunha de
ouvir dizer, que no a verdadeira, pois ela no viu os fatos, s ouviu algum contar os fatos. Dos fatos
que interessam justia, ela no viu nada. muito comum as partes arrolarem como testemunhas pessoas
que ouviram o relato dos fatos por elas prprias. Isso muito comum no Direito de Famlia. Essa
testemunha de ouvir dizer testemunha dos fatos? No! testemunha das declaraes que fizeram a ela.
250

Entretanto, s vezes, no h como apurar os fatos se no for atravs do depoimento de testemunhas de


ouvir dizer. Eu ouo um tiro, aproximo-me da vtima, e ela diz: o Joo me matou. Essa declarao que
eu ouvi da vtima pode servir de indcio para apurar quem esse tal de Joo. Mas eu no sou testemunha
da ao do Joo, apenas da declarao da vtima.
No Direito brasileiro, a parte, quando arrola a testemunha, no obrigada a dizer o que quer provar.
Ento, ela traz a testemunha, e o juiz ao inquirir a testemunha que vai perceber se ela de defesa ou
acusao. Formalmente, ela uma testemunha como outra qualquer, mas que s pode provar aqueles fatos
que adquiriu atravs de sua prpria percepo sensorial.
FORA PROBANTE DA PROVA TESTEMUNHAL
Dito isso, o conceito e as caractersticas gerais da prova testemunhal, eu quero falar um pouco sobre a
fora probante da prova testemunhal. A doutrina observa que a fora probante da prova testemunhal varia
muito nos grandes sistemas jurdicos ocidentais: no sistema da civil law (que o nosso sistema, chamado
direito da tradio romano-germnica), e no sistema da common law (que o sistema do direito noescrito, do direito jurisprudencial, costumeiro, que predomina na Inglaterra, nos EUA, e em alguns outros
pases de tradio anglo-americana).
Direito anglo-americano: No Direito anglo-americano, a prova testemunhal a mais importante das
provas. Muito mais que a prova documental. S tem fora probante aquilo que se passa na presena do
juiz. At mesmo os documentos tem que ser referendados e ratificados na presena do juiz, com algumas
excees. a chamada regra do ouvi dizer. Aquilo que eu falei a pouco, ao invs de levar uma
testemunha, levar um papel. No Direito americano isso no tem valor nenhum. A pessoa tem que ir
perante o juiz para confirmar a declarao e se submeter ao contraditrio. isso que vai dar credibilidade
a essa declarao. Ento, o Direito anglo-americano confia muito na palavra das pessoas. uma tradio
que vem l da Idade Mdia, do velho direito germnico. At hoje, existe no Direito alemo a possibilidade
de se propor uma ao sem documento algum, s com a palavra do autor. A palavra das pessoas tem ainda
valor, ento, a prova testemunhal a mais importante. S tem valor aquilo que as testemunhas dizem na
audincia, na presena do juiz ou do jri (80% das causas cveis, nos EUA, so julgadas por jri
popular/jurados), mesmo que esses depoimentos tenham sido preliminarmente tomados pelas partes.
Direito continental europeu: J o Direito continental europeu um direito que no confia na palavra
das pessoas e que, portanto, a prova mais importante a documental. Na poca das provas legais, havia
muitas limitaes probatrias que impediam o uso da prova testemunhal, e algumas dessas limitaes
sobrevivem at hoje no nosso CPC.
Resqucios de provas legais: Como compatibilizar essas limitaes com a busca pela verdade (que
um direito fundamental), com o direito verdade? De que adianta a Constituio dizer que o Estado
assegura o pleno gozo dos meus direitos se ele no me d oportunidade de demonstrar os fatos dos quais
se origina o meu direito? Se ele cria limitaes e dificuldades para a apurao da verdade? Ento, a prova
testemunhal ainda tida com muito preconceito no nosso sistema processual. E eu acho que essas
limitaes so incompatveis com as garantias fundamentais do processo e com o direito tutela
jurisdicional efetiva, inscrita no inciso XXV do art. 5, e devem servir apenas como meras indicaes ao
juiz: Olha, juiz, cuidado, no aceite sem maior exame a prova de um contrato de valor superior a 10
salrios-mnimos s com base em prova testemunhal, pois costume, na nossa sociedade, quando as
pessoas contratam negcios de algum valor, que procurem zelar atravs de algum papel escrito. No aceite
s de boca a prova dessa obrigao relativamente elevada, a menos que voc tenha um bom motivo no
caso concreto. Ento, essas limitaes probatrias que a lei impe prova testemunhal devem ser vistas
como uma mxima da experincia, no podem ser mais proibies ou vedaes como antes eram
entendidas no sistema das provas legais. Devem servir apenas como indicaes, como alertas ao juiz,
251

recomendaes para que ele aplique essas regras ou no, mas que para no aplic-las, ele tenha um motivo
concreto, fundando: aceitei prova exclusivamente testemunhal num contrato de alto valor, pois se trata de
um tipo de contrato que as pessoas normalmente no formalizam atravs de documento escrito. Ex.:
contrato para movimentao na Bolsa de Valores. O juiz tem que reconhecer essa realidade da vida
moderna, pois ele tem que dar s partes a oportunidade de irem em busca da verdade. Portando, essas
limitaes probatrias no podem ser usadas como limitaes artificiais apurao da verdade.
Na prxima aula, examinarei as espcies dessas limitaes.
Fora Probante da prova testemunhal
Ns hoje vamos dar seqncia ao estudo da prova testemunhal. Na aula passada definimos a
testemunha, examinamos os requisitos que a pessoa deve preencher para depor como testemunha, que so
os requisitos de capacidade, iseno, idoneidade. Hoje vamos falar um pouco da fora probante da prova
testemunhal.
Qual o valor que tem a prova testemunhal? Os sistemas processuais Modernos, como o nosso,
consagram na avaliao das provas, como vocs sabem o Princpio da Livre Convico, isso est escrito
no art. 131 do CPC. De acordo com o Princpio da Livre Convico, o juiz deve apreciar as provas de
acordo com a persuaso que as provas geram no seu entendimento, portanto NO deve haver
HIERARQUIA entre as provas, todas as provas em seu conjunto devem ser avaliadas.Entretanto, ns
herdamos da tradio romano-germnica dentro do sistema da Civil Law, dentro do sistema dos pases de
Direito escrito, ns herdamos uma tradio de pouca valorizao da prova testemunhal. Em contraposio
aos sistemas da Common Law do Direito Anglo-americano que sobrepe a prova testemunhal prova
documental, isto , do mais valor prova testemunhal do que a prpria prova documental.
medida em que o processo mais escrito como o nosso, todo fragmentado, compartimentado, as
provas que remanescem com mais firmeza registrando a verdade dos fatos so as provas escritas como a
prova documental, a prova pericial. Ainda mais porque os depoimentos recolhidos nas audincias so
reduzidos a escritos atravs de um resumo muito breve que est muito longe de representar todo o
contedo das declaraes que foram emitidas. Mas, no s por isso que a prova testemunhal uma prova
mais frgil no nosso sistema, em relao prova documental e em comparao com os sistemas da
Common Law, tambm porque o valor da palavra humana mais frgil. O prprio dever de honra e o
dever de veracidade que as pessoas devem manter eticamente nas suas relaes humanas mais frgil nos
povos latinos do que nos povos anglo-saxes; basta dizer que no Direito Germnico o credor para cobrar
uma dvida no precisa de papel nenhum, basta a sua palavra em muitos casos. Isso uma tradio do
Direito Germnico, do Direito Anglo-Saxo que a palavra das pessoas tem muito valor, mentir muito
feio!, existe at o crime de mentir (o crime de perjrio. Mentir no s uma infrao de dever moral,
tambm uma infrao de dever jurdico. No nosso Direito, ns no vamos a esse extremo e muito
comum se dizer: - Ah, o ru pode mentir em seu benefcio. No verdade, o nosso sistema tambm
consagra o dever de lealdade, de veracidade, s que ele NO REPRIME AS VIOLAES AO DEVER
DE VERACIDADE COMO FAZ OUTROS POVOS NOS QUAIS A PALAVRA HUMANA TEM UM
GRANDE VALOR SOCIAL, NO S TICO, MORAL, MAS TAMBM JURDICO.
Pergunta/ comentrio do aluno: Eu me lembrei de um caso que aconteceu nos EUA, ps 11 de
setembro, em que 2 surfistas foram parados no aeroporto e a polcia perguntou se eles tinham uma bomba.
Se fosse aqui j teriam aberto a bolsa dos dois e revistado, o que prova que a palavra das pessoas aqui no
tem muito valor. E o surfista ainda disse que tinha uma bomba, mas s que era para uso martimo e no
um explosivo.
252

GRECO: Mas, a palavra humana do nosso Direito, enfim da nossa sociedade s vale em prejuzo de
quem faz a declarao, nunca vale em seu benefcio, inclusive ns escutamos a confisso. Enquanto que
nesses outros povos o dever de honra leva a que se acredite na palavra humana mesmo quando ela
favorvel a quem depe porque faz parte do comportamento normal das pessoas agir e portar-se de acordo
com esse dever de veracidade.
Alm disso, h um 3 motivo para a palavra oral ser muito mais valiosa no processo da Common Law
do que entre ns, O JRI, ou seja, os julgamentos vo ser feitos com leigos -com pessoas do povo- que
tm que assistir a produo de provas (de todas as provas), ento aquilo que no for produzido ali na
presena do jri no tem valor. At mesmo os documentos, precisam de ratificao oral na presena jri, a
chamada regra do ouvir-dizer ( hearsay rules), at os documentos, de nada adianta levar uma declarao
escrita num documento, preciso levar a pessoa que fez a declarao l no jri para se submeter crossexaminations, se submeter ao contraditrio. Isso que tem valor como prova, aquilo que for revelado na
presena do jri e debatido pelas partes, pelo advogado, na frente do jri porque logo depois dessas
sesses que o jri vai dar a sua deciso. E ns no, ns temos um processo todo fragmentado e que nem
mesmo o juiz fica vinculado a julgar a causa em que tomou todos os depoimentos, o chamado Princpio da
Identidade Fsica do juiz foi extremamente fragilizado na redao que hoje lhe d o art.132 do CPC.
Ento, todos esses fatores, levam a que ainda remanesam no nosso Direito escrito, no nosso Direito
constitudo regras que diminuem o valor da prova testemunhal em relao s outras provas. Regras essas
que no podem mais ser vistas como regras absolutas, mas como simples recomendaes resultantes do
senso comum, dessa realidade da vida da nossa sociedade em que o valor da palavra humana frgil.
Ns poderamos ainda apontar um 4 fator para a fragilidade da prova testemunhal A
FRAGILIDADE/ PRECARIEDADE DA PERCEPO E DA MEMORIZAO NA MENTE
HUMANA, ou melhor, DA PERCEPO, DA MEMORIZAO E DA COMUNICAO. Isso a
Psicologia vem estudando a mais de 100 anos e tentando explicar porque 2 pessoas presenciando a mesma
cena guardam imagens diferentes e no apenas diferentes porque umas percebem uns detalhes e outras
percebem mais outros detalhes, mas tambm diferentes nos mesmos detalhes.
P.A . : No se poderia utilizar de meios eletrnicos, como filmagem pra registrar esses depoimentos?
GRECO: J est se usando a Lei j permite e nos prprios Juizados Especiais a Lei (Processual) j
permite o registro de gravao ou outro meio moderno dos depoimentos, j est se usando, embora a
pobreza da Justia Brasileira no permita que isso se faa em carter geral.

Esse ltimo aspecto da fragilidade da percepo, memorizao e comunicao no h gravao


que v resolver, porque se ns 2 assistimos a um fato e o descrevemos de maneira diferente, os
nossos depoimentos so diferentes e o juiz no vai saber em qual dos dois h reproduo melhor
da realidade do que aconteceu, qual dos dois verdadeiro. A verdade que a percepo humana
muito complexa porque ela uma mistura de elementos objetivos, impulsos objetivos, as
sensaes misturadas com impulsos subjetivos, aquilo que est na cabea da pessoa e que a leva
a dar parte das sensaes mais relevo do que outras partes, inconscientemente.

O exemplo que eu dou sempre da velhinha que assistiu a um atropelamento foi chamada a depor como
testemunha, na hora que o guarda chegou l no local e perguntou quem que assistiu e disseram essa Sra.
assistiu ele pega o nome dela. A ela chega na audincia e o juiz pergunta: Juiz(J): A Sra. viu o
atropelamento? /Velhinha (V): Vi./ J:E como que foi? Me descreva. E a ela comea a descrever
circunstncias que no tem nenhum valor relevante, nenhum interesse. V: O carro era bonito, estava bem
conservado, a roupa da vtima era um terno azul e uma gravata preta, todas as circunstncias que no tem
nenhum interesse mais foi o que despertou a ateno dela. Os enunciados fticos juridicamente relevantes
ela no percebeu nada, muito bem o sentido dela pode at ter percebido,no se sabe se percebeu ou no,
hoje at as modernas psicologias acham que ela percebeu sim, que entrou na mente dela a imagem do fato,
s que aquilo no ficou nada na memria dela porque no tinha interesse pra ela, ela s gravou aquilo que
na observao dela era mais interessante.
253

Minha mulher s vezes me pergunta voc viu que bonitos os olhos daquela moa? Azuis bonitos ou
verdes. Eu digo no, no vi nada. Eu no sei nem qual a cor dos seus olhos nem dos meus .A ela fica
ofendida, porque depois de 30 e tantos anos eu ainda no sei a cor dos olhos. No verdade? Mas
porque a sensao est entrando na minha mente, mas o que est sendo gravado na minha memria so
aspectos aos quais a minha mente j d mais relevo do que outros os quais ela no d relevo.
E depois a MEMRIA, ser que a memria uma fotografia? No, no . A memria uma imagem,
sim deve ser. Hoje j est se falando nos EUA que existe um aparelho que capaz de reproduzir numa
tela, atravs de alguns botes colocados na cabea da pessoa, a imagem da percepo sensorial. Ento, se
a pessoa esteve num determinado lugar, a imagem daquele lugar vai aparecer nesse aparelho, ele no um
detector de mentiras, porque a pessoa no vai precisar falar nada, simplesmente vai ser uma reproduo do
que j existe, de impulsos magnticos que esto ali no crebro da pessoa. J existe nos EUA hoje, por
ocasio da nomeao desse ltimo ministro da Corte Suprema dos EUA, logo essa questo veio a debate
sobre como a Corte Suprema amanh vai se colocar sobre esse tipo de prova. No um detector de
mentiras, no est constrangendo a vontade de ningum, no est interpretando a declarao contra a
vontade do declarante. S est tirando da cabea da pessoa uma imagem que est l objetivamente
registrada. Sim, mas quem garante que aquela imagem que est registrada hoje na minha mente
corresponde exatamente ao que eu disse? Porque a partir do momento da percepo eu comecei a receber
uma srie de outras imagens e de outras informaes e o registro que fica na minha memria pode no ser
mais exatamente aquele que foi objeto da minha primitiva percepo sensorial. Quantas vezes eu gravo na
minha memria que li num livro tal de fulano isso ou aquilo e eu vou l no livro pra rememorar recordar o
que estava na minha memria e vejo que aquilo no o que estava exatamente na minha memria, ou seja,
eu li aquelas palavras, mas com o tempo aquelas palavras/imagens aquele registro daquelas idias foi
sendo modificado e eu no sei porque. Ento, imaginem aquela pessoa que viu um crime, um acidente e
que aos poucos vai recebendo outras informaes sobre aquele acidente. Ser que essas outras
informaes sobre aquele fato que ele presenciou no vo modificar o prprio registro que est na sua
memria? Ex: Eu vi um acidente, mas eu no tenho noo de distncia, o engenheiro tem eu no tenho
noo de distncia. A vem algum e diz: Entre o ponto em que ocorreu o acidente e o incio da freada do
veculo tinha 30 metros de distncia. Se havia 30 metros de distncia e o motorista no consegui frear
porque ele estava em excesso de velocidade. Eu no vi isso. Eu vi o acidente, mas a percepo mtrica no
est na minha percepo original. Mas, aos poucos essa noo vai se incorporando a minha memria,
quem sabe amanh quando eu for inquirido e o juiz me perguntar a que distncia estava o carro quando
comeou a frear, eu vou dizer 30 metros. Voc viu isso? Vi. Eu vi, eu estava l vendo! S que no fui eu
que vi os 30 metros, o que eu vi foram 4, a quantificao do que eu vi algum me passou depois e foi se
incorporando a minha memria, ao meu registro na minha mente. No ?
E a COMUNICAO na hora do depoimento? At mesmo pelo modo como o juiz pergunta, at
mesmo pela segurana da testemunha ao prestar depoimento, se ela est vontade ou no, se est se
sentindo segura ou no. E ainda tem o 4 momento que o do REGISTRO do depoimento que feito pelo
juiz, em que as partes fiscalizam, os advogados das partes esto ali, mas que um registro bem pobre em
relao ao contedo do depoimento. Ento tudo isso leva que na tradio da Civil Law se diga que a prova
testemunhal a prova mais frgil, havia at uma expresso clssica depreciativa da prova testemunhal que
dizia: A prova testemunhal a prostituta das provas .Porque ela se corrompe, se corrompe porque ela
corruptvel mesmo. Duas pessoas de boa-f podem ter visto o mesmo fato e prestar depoimentos
totalmente contraditrios, os 2 acreditando na sua verdade, vejam que tambm no se pode a priori dizer
que se est cometendo falso testemunho aquele que fez uma declarao diferente da declarao que
depois o juiz entendeu que correspondia verdade.
Essas limitaes, essas regras de avaliao da prova que depreciam a prova testemunhal em relao s
outras provas se encontram nos Arts. 400 a 404 do CPC.
254

Diz o Art.400 : A prova testemunhal sempre admissvel, no dispondo a lei de modo diverso. Mas, o
juiz indeferir a inquirio de testemunhas sobre fatos: I- J provados por documento ou confisso da
parte; II- Ou que s por documento ou exame pericial puderem ser provados. MUITO IMPORTANTE!!!
Aqui fica claro que a lei est dando mais valor prova documental e prova pericial, mas essa regar do
Art. 400 NO PODE ser obedecida rigidamente porque VIOLA o Princpio da Livre Convico de que
no deve haver hierarquia entre as provas e VIOLA o Direito de Acesso Verdade, porque muitas vezes o
perito erra ou o documento falso e eu no posso ficar tolhido no meu direito de acesso verdade e no
meu direito de demonstrar que a percia falsa ou errada ou que o documento inverdico ou falso
ideologicamente. No posso ser privado desses direitos. Ento essa regra s sobrevive como uma
advertncia ao juiz, mas no como uma limitao probatria, seno ela entraria em choque com o direito
de defender-se provando e com as garantias constitucionais do Contraditrio e da Ampla Defesa.
Por que eu no posso provar com testemunhas que no verdadeiro um fato que foi comprovado por
uma percia ou por um documento? Ento, posso sim, tenho que poder! Eu posso ter testemunhas idneas,
testemunhas presenciais dos fatos que vo desmentir o documento ou o laudo pericial. Agora, se o
depoimento dela vai convencer ou no o juiz, o juiz vai dizer ao final das provas todas colhidas qual foi a
convico que lhe resultou, mas eu no posso ter cerceado o meu direito de defesa de produzir todas as
provas necessrias para demonstrar a procedncia das minhas alegaes, isso uma garantia
constitucional. Portanto, esse dispositivo do Art. 400, vale apenas como um alerta ao juiz, uma
recomendao ao juiz: Olhe, se voc tiver o depoimento de uma testemunha e um exame pericial ou um
documento, em princpio, pelo senso comum na nossa sociedade, normalmente tem mais credibilidade um
documento ou um laudo pericial ,mas pode ser o contrrio. Verifique no caso concreto! Esteja atento a
essa diversidade de fora probante e leve isso em conta at mesmo para no aplicar o Art. 400 ou para
justificar porque no aplicou o Art.400.
P.A .: Como isso vai verificar-se na realidade do dia-a-dia? GRECO: Eu acho que h juzes mais
formalistas e juzes menos formalistas. H aqueles que se escondem atrs de uma regra legal para
aplacarem a sua conscincia para no ficarem com drama de conscincia: Ser? Eu estou na dvida, no
sei se isso verdadeiro ou falso. Bom, mas isso tem uma regra legal e a no problema pra mim, pronto!
Eu dou valor para o laudo pericial assim. No! O juiz tem que investigar que tipo de prova mais
confivel se o depoimento da testemunha, se o exame pericial, a regra legal apenas um alerta, uma
recomendao a ele, ainda assim uma recomendao que no pode lev-lo a julgar contra a verdade ou a
cercear um direito de defesa da parte.
Ento 1, o juiz no pode cercear o direito de defesa da parte e em geral o juiz no cerceia, o juiz
brasileiro tem a tradio de ser um juiz tolerante. Em geral o juiz no vai indeferir como diz a lei, indeferir
a inquirio de testemunhas s porque os fatos j esto provados por percia, ele deixa a parte arrolar
testemunhas at porque a parte no diz totalmente que fatos ela quer provar ela simplesmente arrola
testemunhas, entendeu?. Agora, na hora de avaliar as provas, ele tem que analis-las em conjunto,
examinando a credibilidade de cada prova no necessariamente em funo da natureza da prova, pericial
ou testemunhal ou documental.
P.A . : Ento, o juiz pode ou no alegar que no vai ouvir a testemunha sobre determinados fatos com
base no Art. 400 ou isso inconstitucional ? ( + ou - isso). GRECO: Pode, mas acima do art. 400 est o
Art. 5, LV da CF (assegurados o contraditrio e a ampla defesa). No ? Ento, no acho que se deva
declarar inconstitucional o art.400, simplesmente ele tem que ser compatibilizado com uma regra que est
numa hierarquia que a regra... (e a voz vai morrendo...subentende-se a regra do art. 5, LV, CF de
hierarquia superior ao art. 400 CPC).no ?
E o Art. 401 CPC igualmente, porque ele diz que: A prova testemunhal s se admite nos contratos cujo
valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram
celebrados. Isso uma regra tradicional no nosso Direito, que contratos de alto valor exigem pelo menos
incio de prova por escrito e isso vem logo no Art. 402, I: Qualquer que seja o valor do contrato,
255

admissvel a prova testemunhal quando houver comeo de prova por escrito, reputando-se tal o
documento emanado da parte contra o qual se pretende utilizar o documento como prova. E ainda II: o
credor no pode ou no podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigao, em casos
como o de parentesco, depsito necessrio ou hospedagem em hotel.
Em princpio tambm como regra indicativa, faz parte do nosso senso comum, da sociedade que ns
vivemos, que quando algum celebra um contrato que tem alguma expresso econmica, procura cercarse, registrar esse documento, documentar esse contrato num papel escrito para sua segurana. Hoje ns
vivemos na sociedade do papel escrito, porque ns travamos relaes com pessoas annimas, que ns
muitas vezes no conhecemos. Isso comea no botequim da esquina, quando eu vou tomar um cafezinho
ele j me d uma fichinha para eu ir no balco tomar o caf. E ns vivemos, pelo menos eu vivo com os
meus bolsos cheios de papel, de recibo disso, nota de no sei o que; fui l deixei meu carro j recebi um
papel, ta aqui no posso perder. Tudo na sociedade hoje, as mnimas obrigaes quando se travam entre
pessoas que no se conhecem em que a palavra no tem valor, se eu chegar l sem o papel o rapaz vai me
dizer que eu no posso levar o carro ou ento vai perguntar se eu tenho a chave do carro e dizer que eu
posso levar. Sabe l se eu no sou um ladro, um ladro de terno e gravata. Ento, tudo na sociedade
moderna hoje se documenta com um papel para a segurana das relaes jurdicas, quanto mais os
contratos de valor elevado, no ? Ningum vai comprar um aparelho eletrnico e pagar R$ 5.000,00 ou
R$ 6.000,00 e no exigir um documento escrito. A lei diz: Salvo naquelas hipteses em que no h um
documento comprobatrio do contrato, mas haja um incio de prova por escrito, por exemplo, uma
proposta, eu no tenho prova de que eu comprei, mas eu tenho prova de que o vendedor me ofereceu. T
aqui o cartozinho dele dizendo: MQUINA TAL PREO DE VENDA TANTO com a letra dele, ento
isso um incio de prova de que eu possivelmente comprei ou que pelo menos tive a inteno de comprar
e de que ele me ofereceu realmente aquele bem por aquele valor. Ou ento certos contratos que por
costume no se documentam, mesmo de grande valor, e alei exemplifica alguns: o contrato de
hospedagem, o contrato de depsito necessrio e as obrigaes familiares contradas no ambiente
domstico. Se o meu filho me pede o carro emprestado eu entrego e no exijo documento nenhum, um
costume entre os parentes, a confiana entre os parentes leva a que no se exija um documento mesmo
nos contratos de alto valor, no entanto amanh eu posso ter que provar esse fato e eu no tenho prova
documental, posso provar por testemunhas.
P. A . : E o registro no cartrio, a pessoa no pode fazer?( pergunta quase que inaudvel) GRECO: O
registro no cartrio a pessoa pode ir l e transform-lo numa pblica forma? No. Depende do tipo de,
veja bem, h de acordo com o CC h certos atos da vida civil que dependem de documento escrito lavrado
por escritura pblica, por exemplo, o nascimento tem que ser registrado num documento escrito no
cartrio, o casamento a mesma coisa, o contrato de compra e venda de um imvel a mesma coisa. Ento,
requisito de validade desses atos a forma escrita e atravs de um documento pblico, so casos
excepcionais, ento o juiz no pode considerar existente um casamento sem a exibio da certido de
registro, por simples prova testemunhal. A a segurana jurdica que impe essa limitao, porque
algum quando casa passa a desfrutar um status civil no s em relao ao seu cnjuge, mas tambm em
relao a toda a sociedade. Se ele casou ele no pode ser mais fiador sozinho, se ele casou ele j no pode
mais onerar bens imveis sozinho e assim por diante. Ento a segurana das relaes jurdicas daquele
sujeito com todos os demais cidados exige para prova do casamento que ele exiba um documento
pblico. A a limitao da prova testemunhal no uma limitao inconstitucional, porque ela envolve o
benefcio de um direito fundamental que o direito segurana jurdica. E ela plenamente razovel
porque esses registros so de fcil acesso, so at gratuitos muitos deles como o registro de nascimento.
P. A . : E nas relaes de amizade? GRECO: o senso comum que vai dizer, no s a amizade. Essa
relao do art. 402 no exaustiva, porque h outras situaes em que por costume tambm no se exige
documento na celebrao de contratos at de grande valor. O exemplo mais patente disso so os
investimentos nos mercados de valores mobilirios, na bolsa de valores. Eu dei uma procurao a um
corretor da bolsa de valores /um corretor de valores, e eu movimento os meus ttulos atravs de ligaes
telefnicas, no h documento escrito nenhum. Eu li num jornal que as aes de tal empresa vo ter uma
256

valorizao porque vai haver uma grande distribuio de dividendos no sei o q. Eu ligo pro meu corretor
e digo: Tira as aes tal da empresa tal e vende e compra tantos mil reais da empresa qual. Quer dizer o
contrato de comisso mercantil atravs do qual ele vai praticar uma venda e uma compra de aes sem
nenhum documento escrito, ento a prtica do comrcio leva a que em certos setores empresariais os
contratos sejam celebrados, mesmo os de alto valor sem abuso da forma escrita,.e isso pode acontecer
tambm em outros tipos de relaes.
P.A .: Ento, por exemplo a pessoa t com o nome no SERASA e minha amiga, a eu vou l e fao o
financiamento de uma casa em meu nome pra ela ( a casa fica com ela) e ela no cumpre o contrato, no
paga e eu sou acionada ( por isso que dizem, amigos amigos, negcios parte ! ;O). Eu poderia alegar
que o contrato com esta pessoa com base na tradio do bem ? GRECO: No porque o credor contratou
com voc o credor no tem nada a ver, agora voc pode provar por testemunhas que ela que a
responsvel perante voc pelo pagamento dessa dvida, isso sim. P. A .: Pode pedir uma ao regressiva?
GRECO: Regressivamente amanh voc pode provar sim que ela sua devedora porque voc contraiu
essa dvida em benefcio dela e a pedido dela, porque o nome dela estava sujo por qualquer razo, voc vai
ter que provar e poder provar por testemunhas.
Muito bem, ento as mesmas regras dos art. 403 e 404 so complementares nessas que ns
mencionamos. Em concluso: QUAL A FORA PROBANTE DA PROVA TESTEMUNHAL? Em
princpio a prova testemunhal uma prova com a mesma fora probante de qualquer outra, porque NO
H hierarquia entre as provas, e de acordo com a livre convico se o juiz se convenceu da existncia de
um fato com base em prova exclusivamente testemunhal mesmo que ele tenha contra essa verdade ftica
prova pericial ou prova documental ele dever julgar de acordo com a sua livre convico.Agora, se ele
tiver deixando de respeitar as regras dos Arts. 400 a 402 ele dever justificar na sua sentena porque no
aplicou as regras dos referidos artigos.
Ento, do ponto de vista jurdico a prova testemunhal no uma prova de 2 classe ela uma prova to
importante como qualquer outra. Agora, ns devemos ter conscincia que a prova testemunhal tem muitas
precariedades decorrentes de tudo o que eu falei, de todos aqueles fatores que eu mencionei que no
devem levar o juiz a desprezar a prova testemunhal, mas compreender as divergncias que eventualmente
existam nos depoimentos e procurar aferir a credibilidade que a prova testemunhal possa ter em cada caso.
Que credibilidade que tem essa testemunha? Quem essa testemunha? Que que eu posso apurar sobre ela
pra nos revelar que o depoimento dela mais confivel do que o depoimento de outra pessoa ou do que
um documento ou um laudo pericial. Esse cuidado o juiz tem que ter e no se esconder atrs de uma regra
legal fria, inflexvel, e ento descartar a prova testemunhal simplesmente porque ele j tem prova pericial
ou prova documental, porque a percia erra, o documento mente. Alis, mais fcil mentir um documento
do que um depoimento, porque no depoimento h sempre o constrangimento da testemunha diante do juiz
e a ameaa de um processo criminal por falso testemunho. As pessoas do com muito mais facilidade um
documento de favor do que um depoimento de favor. Essa que a realidade. E a experincia da vida
profissional mostra que muitas das vezes os laudos periciais esto muito errados, no h nada hoje , o
processo de escolha do perito to fraco, to precrio, que h percias bisonhas, primrias, ento o juiz
no pode simplesmente fechar os olhos quando sabe que no real, no s pela falta de verossimilhana,
mas at mesmo pela sua experincia de vida de homem comum. Semana passada mesmo uma pessoa me
procurou e estava revoltada com um laudo pericial bisonho, que qualquer pessoa comum sabe que aquele
fato no era verdade e, no entanto, o juiz decidiu com base no laudo, justia errada, justia injusta. Ah,
mas o juiz foi induzido em erro pelo perito! Isso no justifica porque o erro to primrio que o juiz devia
ver que o perito errou.
P.A .: Mas, no cabe a o requerimento de uma segunda percia? GRECO: Ns ainda no estudamos a
prova pericial, mas existe regra expressa no Pargrafo nico do art. 439 CPC depois de outras regras que
permitem que o juiz faa uma segunda percia, ns vamos examinar isso quando formos tratar da prova
pericial e no final das contas dizendo que o juiz avaliar de acordo com o valor que cada uma tiver ( de
cada percia) .
257

P. A . Mas, de acordo com o art.439 p.. o juiz no est escravo da 1 percia (acho que foi isso)?
GRECO: No, o juiz no escravo de prova nenhuma.
Muito bem, vamos passar ento a tratar do procedimento da prova pericial, vocs se lembram quando
ns falamos da prova em geral, eu falei que toda prova trazida ao processo atravs de um procedimento
que pode ser subdividido em 3 fases ou em 3 momentos:
1. O da proposio;
2. O da admisso;
3. O da produo.
1) A proposio aquele ato postulatrio ou requerimento de proposio das provas, que as partes
devem fazer na petio inicial e na contestao de acordo com o art. 282 e 300 do CPC ;
2) A admisso aquela deciso interlocutria do juiz, o chamado despacho saneador ao trmino da
audincia preliminar, no procedimento ordinrio, deciso essa na qual o juiz verificando os fatos que se
tornaram controvertidos e verificando as provas que as partes requereram defere as provas que considera
teis e relevantes e indefere as inteis e s vezes at determina de ofcio a produo de algumas provas
que as partes no requereram como lhe permite o art.130. Ento, a admisso essa deciso interlocutria,
que o juiz profere deferindo ou determinando de ofcio as provas que devam ser produzidas;
3) E a produo o ato de transmisso do contedo da prova ao conhecimento do juiz, percepo
sensorial do juiz e essa produo, de acordo com o artigo 336, normalmente se d na Audincia de
Instruo e Julgamento. Muito bem, a prova testemunhal segue essas regras gerais: proposio, pelo autor
da inicial, pelo ru da contestao, ou eventualmente pelo autor na rplica nas hipteses dos artigos 325,
326 e 327; admisso no saneador, com fundamento no artigo 331 pargrafos 2 e 3; e produo na
Audincia de Instruo e Julgamento, de acordo com o artigo 336.
Mas h algumas regras especiais sobre a prova testemunhal que precisam ser examinadas.
Primeiro quanto proposio:
Na proposio, o que a proposio para a prova testemunhal? o requerimento de inquirio de
testemunhas que deve constar da inicial, da contestao ou da rplica, justificando a necessidade da
produo dessa prova para o esclarecimento dos fatos, mas um requerimento ainda incompleto de
proposio. Por que? Porque neste requerimento o proponente no arrola desde logo as testemunhas, no
identifica desde logo as pessoas que ele quer ouvir, no lhes d os nomes e os dados de qualificao,
simplesmente prope a produo de prova testemunhal. Essa proposio incompleta, vamos assim dizer,
vai ser complementada depois da admisso, atravs do oferecimento do rol de testemunhas at 10 dias
antes da audincia na forma do artigo 407. Ento na verdade, cada uma das partes s vai tomar
conhecimento da identidade das testemunhas que a outra quer ouvir 10 dias antes da Audincia final de
Instruo e Julgamento. Pode parecer estranha essa regra, diante da preocupao que o legislador
processual brasileiro tem com o chamado princpio da eventualidade, o autor tem que concentrar na
Petio Inicial todos os argumentos, o ru tem que concentrar na contestao todos os argumentos, mas os
nomes das testemunhas no, os dois ocultam, at 10 dias antes da audincia, com exceo do
procedimento sumrio em que por regra especial o rol de testemunhas tem que ser apresentado logo na
petio inicial ou na contestao, conforme estabelece o artigo 276 e o artigo 278. Mas a razo dessa
postergao do oferecimento do rol de testemunhas a seguinte, a lei que evitar a substituio de
testemunhas, mas a experincia revela que entre o ato postulatrio inicial, petio inicial ou contestao, e
a audincia permeia um tempo muito longo, ento, para evitar a substituio de testemunha, porque a
substituio de testemunha pode ser instrumente de gincana, de deslealdade, eu hoje indico um nome para
a parte contrria pensar que eu vou ouvir aquelas testemunhas, quando chega dias antes da audincia eu
troco e ouo outras, ento para evitar essa gincana a lei prefere, ento, abrir mo da eventualidade da
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apresentao do rol de testemunhas logo nos atos postulatrios iniciais e retardar, postergar o oferecimento
do rol para at 10 dias antes da audincia. Por que? Porque de acordo com o artigo 408 depois de
apresentado o rol, a parte s pode substituir a testemunha em trs casos:
1. Se a testemunha falecer;
2. Se a testemunha por enfermidade no estiver em condies de depor ou;
3. Se a testemunha mudou de residncia foi procurada pelo oficial de justia e no foi encontrada.
Muito bem, ento na verdade, o juiz defere a prova testemunhal, no despacho saneador, numa avaliao
hipottica da relevncia da prova testemunhal, mas sem conhecer ainda a identidade das testemunhas,
porque at 10 dias antes da Audincia de instruo e Julgamento as partes dirigiro ao juiz uma petio
indicando as testemunhas que querem ouvir dando seus dados de qualificao e seu endereo e requerendo
a sua intimao para comparecer em audincia.
A pessoa obrigada a ser testemunha? Leia o artigo 339, ningum se exime do dever de colaborar
com o poder judicirio para o descobrimento da verdade. Todos tm o dever de testemunhar. Eu j vou
dizer daqui a poucos quais so os deveres da testemunha.
Muito bem, o rol de testemunhas, ento, uma petio escrita na qual a parte relaciona as testemunhas
que quer ouvir, pelo nome, dados de identificao, endereo e requer a sua intimao para prestar
depoimento na audincia. A lei estabelece algumas regras a respeito do oferecimento do rol de
testemunhas.
A primeira a seguinte, se a testemunha tiver que ser ouvida em outra comarca ou at em outro pas o
requerente dever requerer ao juzo a expedio de carta precatria ou de carta rogatria, mas nesse caso
conveniente que esse requerimento seja feito antes do despacho saneador e no deixando para os 10 dias
antes da audincia. Por que? Porque o artigo 338 diz que a carta precatria e a carta rogatria no
suspendem o processo a no ser quando requeridas antes do despacho saneador. Alias esse artigo foi
modificado por uma dessas ltimas leis, vou ver qual , 338 essa aqui, a lei 11.280 de fevereiro de 2006,
que vai entrar em vigor em 16 de maio, deu nova redao a esse artigo 338, para estabelecer que: a carta
precatria e a carta rogatria suspendero o processo no caso previsto na alnea b do inciso IV do
artigo........ dessa lei, quando tendo sido requeridas antes da deciso de saneamento a prova nela solicitada
apresentar-se imprescindvel. Ento, se a parte quer inquirir uma testemunha em outra cidade ou outro
pas, ela pode deixar para oferecer o rol 10 dias antes da Audincia, mas o oferecimento desse rol depois
do saneador no vai suspender o processo, isso significa que se essa precatria ou essa rogatria no voltar
at a data da audincia, a audincia vai se realizar mesmo sem esta prova. Enquanto, se a parte considera
imprescindvel inquirio dessa testemunha que reside em outra localidade, ela dever requerer a
expedio de precatria ou de rogatria antes do despacho saneador para dar tempo do juiz ento marcar a
audincia j levando em conta que vai haver essa demora par o cumprimento da precatria ou da rogatria
e o juiz vai aguardar a devoluo da precatria ou da rogatria para dar continuidade ao processo e
proferir a sentena.
No decorrer do processo a parte pode pedir a suspenso da carta rogatria? Se tiver esse
problema de prazo, e ele trouxer a testemunha? Eu j vou falar disso.
Muito bem, hoje segundo a regra cada uma das partes s pode arrolar 10 testemunhas, artigo 407,
pargrafo nico. Mas, quando o juiz ouvir pelo menos trs sobre um determinado fato, ele poder
dispensar a inquirio das demais que porventura vo depor sobre o mesmo fato. Essa uma regra
tambm meramente indicativa. Quando eu digo uma regra meramente indicativa eu quero dizer que
eventual inobservncia da regra, desde que justificada, no vai gerar nulidade. A lei fala em 10
259

testemunhas, mas pode haver fatos to complexos que exijam um nmero maior e nesse caso a garantia
constitucional da ampla defesa no pode ficar tolhida por essa limitao numrica.
Segundo a lei diz que se o juiz ouviu trs testemunhas sobre um fato ele poder dispensar a inquirio
das outras testemunhas que a parte arrolou para comprovar aquele mesmo fato. Essa regra deve levar a
parte na hora do depoimento a priorizar as testemunhas que mais sabem, mas tambm constituiria um
devido cerceamento do direito de defesa se a parte no pudesse ouvir uma quarta, uma quinta, uma sexta
testemunha sobre o mesmo fato, se essa testemunha pudesse dar esclarecimentos mais elucidativos do que
aqueles que j foram dados pelas testemunhas anteriores, que afinal a parte honesta, ela no instruiu a
testemunha para depor e ela pode ser surpreendida com o depoimento insatisfatrio de uma testemunha
insegura, de uma testemunha que no esclareceu devidamente os fatos; como a velhinha, por exemplo, ela
viu tudo, mas no viu nada, no . Ento essa regra no pode ser levada, essa regra deve s levar as partes
a terem o cuidado de darem preferncia ao depoimento de testemunhas. Quem vai depor antes? Aquelas
que sabem mais, e eu j vou dizer daqui a pouco como a parte vai garantir. E por isso bom que a parte
arrole as testemunhas j na ordem de prioridade do depoimento, primeiro as que sabem mais, as que ela
acredita que sabem mais, e depois aquelas que ela acredita que sabem menos.
Outra regra relativa proposio, ao oferecimento do rol de testemunhas, que regula a inquirio do
juiz como testemunha. Porque o juiz pode ser testemunha, pode ter sido testemunha presencial dos fatos, e
o direito da parte de produzir todas as provas necessrias elucidao dos fatos no pode impedi-la de
arrolar o juiz como testemunha, por outro lado, se o juiz no for arrolado como testemunha ele no pode
julgar a causa com base no seu conhecimento privado, ele tem que julgar a causa de acordo com as provas
regularmente produzidas no processo, mas o fato de a parte poder arrolar o juiz como testemunha no
pode permitir que a parte use esse expediente para tornar o juiz impedido, porque eu disse, vocs j sabem
quando ns tratamos dos impedimentos do juiz, que ningum pode ser juiz no processo em que foi
testemunha. Da a regra do artigo 409 quando for arrolado como testemunha o juiz da causa, esse
declarar-se- impedido se tiver conhecimento de fatos que possam influir na deciso, caso em que ser
defeso a parte (ou seja, ser proibido a parte) que o incluiu no rol desistir do seu depoimento. Se nada
souber mandar excluir o seu nome. Ento a parte no pode arrolar o juiz s para torna-lo impedido, o
juiz vai avaliar se ele sabe alguma coisa daqueles fatos que possa ser relevante para o julgamento, se for
ele aceita o arrolamento, se declara impedido e passa os autos para o seu substituto legal, e a parte a no
pode mais desistir de seu depoimento; se ele recusar o arrolamento porque ele nada sabe, ento, ele manda
excluir o seu nome do rol de testemunhas e continua juiz.
Pode.......................................... testemunha? No, no o testemunho dos fatos no, no ,
simplesmente um mecanismo de controle para evitar que esse arrolamento seja usado para torna-lo
impedido, ele repudia o arrolamento.
Qual a estratgia que voc como advogado de ter arrolado um juiz? Pela leitura do artigo eu achei
meio complicado, vamos supor que voc vai arrolar o juiz como testemunha porque voc quer que ele se
declare impedido, ento supe-se que a deciso dele no seja favorvel a sua parte. , voc s vezes
pode ter um motivo que voc no quer revelar, voc acha que o juiz suspeito ou que ele j tem opinio
sobre aquele tipo de causa. Pois , a depois voc no pode tirar ele como testemunha depois de arrolado.
No pode, sim, mas ele tem que reconhecer que ele sabe alguma coisa, ele tem que reconhecer seno ele
no aceita. Pois , mas a o testemunho dele tal vez no seja favorvel a sua causa. Eu acho o seguinte,
quando o juiz sabe alguma coisa em geral ele j foi procurado antes pela parte, informando que vai arrolalo, e a muitas vezes ele j at se deu como impedido antes, mas pode acontecer de isso ser uma surpresa,
no , de a parte jogar essa estratgia desonestamente para tentar impedir o juiz, para evitar que isso seja
desvirtuado, quer dizer, o direito de ouvir o juiz se ele sabe alguma coisa a parte tem, mas ela no tem o
direito de usar esse expediente para torna-lo impedido se ele no sabe nada de relevante.
260

Se o juiz se declara impedido, o processo... No, a lei s diz que o juiz passa os autos ao seu substituto
legal, precisa ver de acordo com a lei de organizao judiciria quem o seu substituto legal, se ele tem na
vara um juiz substituto em exerccio, o seu substituto legal esse substituto, se ele no tem na vara um
juiz substituto ento os tribunais costumam fazer tabelas de substituio, ento, Por exemplo, o juiz da 1
vara cvel substitudo pela da 2, o da 2 pelo da 3, o da 3 pelo da 4 e assim por diante, nas comarcas
do interior em que a poucos juzes, existe uma tabela tambm, ento o juiz da vara de famlia substitudo
pelo juiz da vara cvel, o juiz da vara cvel substitudo pelo juzo criminal e assim por diante; ento j se
sabe quem o substituto legal do juiz.
Se a parte no arrolar o juiz ele no pode...
Se ela no arrolou o juiz, veja bem, se o juiz apto, veja bem eu falei da hiptese em que a parte arrolou
o juiz, certo? Mas tambm existe aquela hiptese em que a parte sabe que o juiz sabe de fatos relevantes,
que ele assistiu a fatos relevantes, mas no quer arrolar o juiz, o artigo 130 diz: que o juiz pode determinar
de ofcio a produo de qualquer prova, ento se o juiz acha que ele sabe de fatos relevantes e que esses
fatos tm que ser levados em considerao no julgamento da causa, mas a parte no o arrolou, ele de
ofcio deve determinar o seu prprio depoimento, declarar-se impedido e passar os autos ao seu substituto
legal, muito bem.
Eu posso arrolar a parte contrria? A parte contrria no testemunha porque ela est impedida de
depor como testemunha porque ela parte, mas voc pode requerer o depoimento pessoal da parte
contrria, ns j vimos isso quando tratamos da confisso.
O juiz substituto pode indeferir essa produo de depoimento do juiz? Se o juiz declarou que ele tem
conhecimento de fatos relevantes para o julgamento da causa e deu-se por impedido e passou para seu
substituto, aplica-se a regra final, no poder haver desistncia do depoimento, o depoimento tem que ser
tomado. Mas o juiz substituto pode indeferir? No, no meu ver no.
Muito bem, a testemunha s est obrigada a comparecer para prestar depoimento se ela for intimada. O
artigo 412 diz que: a testemunha intimada a comparecer a audincia, constando do mandado dia, hora e
local, bem como o nome das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer sem
motivo justificado, ser conduzida respondendo pelas despesas do adiamento. Pargrafo 1: a parte pode
comprometer-se a levar a testemunha a audincia, independentemente de intimao, presumindo-se, caso
no comparea, que desistiu de ouvi-la. Pargrafo 2: Quando figurar no rol de testemunhas funcionrio
pblico ou militar, o juiz o requisitar. Pargrafo 3: a intimao da testemunha pode ser pelo correio,
quando a testemunha tiver residncia certa. Muito bem, ento a testemunha tem que ser formalmente
informada de que foi arrolada, ela tem que receber uma intimao. Intimao vocs sabem que um ato
de comunicao processual. Se a testemunha funcionrio pblico civil ou militar, essa intimao ela se
faz atravs de ofcio requisitrio, ou seja, o juiz tem que oficiar ao comandante da unidade onde serve o
militar, ou o chefe da repartio, para que o comandante ou o chefe da repartio tome as providncias
para mandar que o seu subordinado comparea na sede do juzo no dia e hora designados a prestar
depoimento.

Isso se aplica a empresas...? No, s o funcionrio pblico civil ou militar.


Por que essa intimao, convocao atravs do chefe da unidade? Porque a lei presume que o
funcionrio pblico precise permanecer no seu local de trabalho, uma presuno legal que o funcionrio
seja til para alguma coisa, n? Ento para que ele se afaste da unidade onde ele serve, onde ele exerce
261

uma atividade de interesse pblico para poder comparecer justia, o seu chefe tem que tomar
providncia para que ele seja substitudo l naquele seu servio. E o seu chefe de repente recebe esse
ofcio to encima da hora que no d tempo de substituir, e a atividade que ele exerce to essencial que
ele no pode ser substitudo, e ento, o chefe da unidade pode se dirigir ao juiz e dizer: Olha, infelizmente,
no posso determinar o comparecimento do meu subordinado no dia e hora designado porque no houve
tempo para substitu-lo. Nesse caso, o funcionrio no vai sofrer nenhuma sano por no ter
comparecido, porque na verdade ele no foi liberado pelo seu chefe, e a lei processual e o juiz respeitam a
deciso do chefe a menos que ela seja aberrante, absurda. Imagina um controlador de vo, ele tem que
estar ali, no pode chegar 24 horas antes um ofcio do juiz l, o chefe da unidade no tem nem tempo de
designar um substituto, e aquele servio no pode deixar de ser executado por aquele funcionrio naquele
horrio, ele no pode se ausentar naquele horrio.
Ela pode alegar, mas juiz que vai aceitar ou no a justificativa. muito comum os mdicos que
agendam cirurgias, se dirigirem ao juiz e dizer: olha, eu no posso ir no dia tal porque eu j tenho
agendada tais ou quais cirurgias; na verdade isso no suficiente, ele tem que comunicar ao juiz, dar ao
juiz informaes sobre a urgncia e a inadiabilidade dessas cirurgias. Se so cirurgias inadiveis, ele
comunica ao juiz: olha, nesse dia, nesse horrio eu vou estar operando, no hospital tal e so operaes de
urgncia que no podem ser adiadas; a o juiz aceita a justificativa e marca um outro dia.
Mesma coisa a testemunha que advogado e tem alguma audincia no momento marcado no dia?
Tambm, a testemunha advogado pode se justificar dizendo que ele tem uma audincia designada em
outro juzo e que no pode ser adiada e que no h outro colega que possa substitu-lo porque ele o nico
na procurao.
O juiz pode intimar...? Sim claro toda vez que deixar de ouvir uma testemunha, chegou a data da
audincia, a testemunha foi intimada, veio justificativa, ele aceita a justificativa, ele pergunta a parte que
arrolou se ela ainda insiste no depoimento ou se ela desiste, se ela insiste o juiz marca uma outra data.
Certo?
Muito bem, a lei diz que a intimao far-se- por mandado ou pelo correio, salvo caso de funcionrio
pblico que atravs de ofcio requisitrio. O ofcio requisitrio por sua vez pode ser entregue pelo oficial
de justia ou pelo correio, no importa. Mas a lei fala em mandado ou pelo correio. Na verdade, o cdigo
de 73 previu, e legislao recente revogou esse dispositivo, eu no sei porqu, mas a prtica continua, a
possibilidade de intimao pelo oficial de justia, mas sem mandado, servindo a prpria petio de
mandado. Por que? Porque o tempo muito curto, 10 dias antes da audincia, se a parte realmente quer
inquirir a testemunha, muito pouco tempo para fazer uma petio, entrar pelo protocolo, chegar dois dias
depois na mo do escrivo que vai levar a despacho do juiz, o juiz despachar intime-se e voltar para o
cartrio para o cartrio extrair o mandado de intimao e ser entregue ao oficial de justia para o oficial de
justia ir para a rua para ir procurar a testemunha; muito pouco tempo 10 dias. Ento, a redao anterior
do cdigo previa que a intimao se fizesse servindo a petio de mandado, e acho que essa forma de
intimao sobrevive, um mandado menos formal porque a parte ao oferecer o rol de testemunhas deve
fazer constar da petio todos esses dados do artigo 412: dia, hora e local em que a testemunha deve
comparecer, os nomes das partes e a natureza da causa. E deve tambm requerer expressamente que essa
petio sirva de mandado, servindo a presente de mandado. A o juiz, leva-se a petio diretamente ao juiz
e ele intime-se no corpo da petio. A parte sem precisar ir ao escrivo entrega ao oficial de justia aquela
petio que vai servir de mandado com o intime-se do juiz, com todos os dados, do dia, do nome da
testemunha, do endereo, dia, hora e local que ela tem que comparecer, o nome das partes, a natureza da
causa, entrega ao oficial de justia com cpia, tantas cpias quantas so as testemunhas que tem que ser
intimadas; ento a os 10 dias so aproveitados por inteiro porque o oficial de justia vai ter realmente 10
dias para intimar e ele vai, se aquela petio serve de mandado ele vai lavrar sua certido no verso da
262

petio. O uso da petio como mandado s tem uma desvantagem para a parte contrria, que a parte
contrria no fica sabendo quais foram as testemunhas que a outra arrolou e os 10 dias de antecedncia
que a lei exige, antes eram cinco agora so 10, tem uma dupla finalidade: a primeira finalidade
possibilitar a intimao da testemunha a tempo, a segunda finalidade dar tempo para que a parte
contrria apure quem a testemunha para eventual impugnao do depoimento, como que ela vai saber
se aquela pessoa que est sendo arrolada, cuja identidade at ento ela desconhecia, uma pessoa idnea,
uma pessoa impedida ou suspeita ou no; ento, se o rol de testemunha no fica em cartrio nem
juntado aos autos porque foi entregue ao oficial de justia, e o oficial de justia nunca encontrado porque
ele est na rua a parte contrria sabe que a outra ofereceu o rol de testemunha mas ela no sabe de quem.
Ento, ou a parte que arrola a testemunha deixa uma cpia da petio com o escrivo para eventual
conhecimento da parte contrria, ou se ela no o fizer, em geral no o faz, a outra parte pode chegar na
data da audincia e pedir o adiamento da audincia porque ela no tomou conhecimento do rol com
antecedncia de 10 dias, porque o rol no estava disponvel em cartrio com antecedncia de 10 dias. Ou a
parte que arrolou deixa a cpia com o escrivo ou a parte contra qual foram arroladas as testemunhas
chegando na data da audincia e no tendo podido ter acesso ao rol de testemunhas a tempo de apurar a
idoneidade e a iseno das testemunhas pode pedir o adiamento da audincia.
Se a testemunha no puder ser intimada, veja bem, aparte tambm pode dispensar a intimao da
testemunha, eu li os pargrafos do artigo 412, no, mas a parte pode dispensar a intimao e dizer na
petio que se compromete a trazer a testemunha independentemente de intimao. Eu no aconselho
nenhum advogado a fazer isso, muito comum o advogado para no ter que pagar a diligncia do oficial
de justia dizer: ah eu vou me comprometer a trazer a testemunha independente de intimao. A parte vai
fala para a testemunha: olha, voc tem que depor no dia tal vem l eu te acompanho, a gente vai junto e
tal. Isso muito comum, mas sempre bom e necessrio requerer intimao formal, por qu? Porque a lei
diz: se a testemunha no for intimada porque a parte comprometeu-se a traze-la independente de intimao
e ela no comparece presume-se que a parte desistiu do depoimento, ela no vai mais poder ouvir. Agora a
testemunha que est em lugar inacessvel no pode ser arrolada e se ela for arrolada e no for encontrada,
o juiz poder adiar uma vez para tentar localiza-la por outros meios, mas se na segunda vez no for
encontrada o processo continua e a parte quando o que pode substituir, no vai deixar de ter continuidade
o processo porque no se conseguiu intimar a testemunha, ento no adianta intimar uma pessoa que mora
na favela se eu sei que o oficial de justia no vai conseguir subir na favela, ou eu consigo que a pessoa
que mora na favela se comprometa a vir independentemente de intimao ou eu tenho que indicar uma
outra testemunha, entendeu? Claro que a intimao pode se fazer tambm no lugar de trabalho, no
necessariamente no lugar onde a pessoa mora, mas as vezes a pessoa no tem um lugar de trabalho fixo.
Muito bem, hoje ns paramos por aqui na prxima aula vamos continuar tratando, vamos completar o
estudo da prova testemunhal falando dos deveres da testemunha e do seu depoimento em audincia.

Deveres da testemunha
(Assim ns retomamos aquela exposio que eu vinha fazendo sobre o procedimento da prova
testemunhal)
A testemunha tem 3 deveres:
263

1) comparecer a presena do juiz para prestar depoimento se for intimado. Intimada, ou


requisitada se for funcionrio pblico, ela tem o dever de dirigir-se ao local designado pelo juiz no dia e
hora previstos para prestar o seu depoimento.
Qualquer pessoa pode ser convocada para prestar depoimento como testemunha e deve acudir a esse
dever. Mas h certas pessoas a que a lei por deferncia defende o direito de prestarem o depoimento na sua
prpria residncia ou tambm no seu local de trabalho. So altas autoridades do Estado ou representantes
diplomticos estrangeiros, que tm esse privilgio, vamos assim dizer, essa prerrogativa. Eles no tm que
se dirigir ao local designado pelo juiz, normalmente o foro- a sala de audincias- para prestarem
depoimento, eles podem faz-lo na sua residncia ou em seu local de trabalho.
Quais so essas pessoas?
Elas esto enumeradas no art. 411 CPC :
So inquiridos em sua residncia, ou onde exercem a sua funo:
I o Presidente e o Vice-presidente da Repblica;
II- o presidente do Senado e o da Cmara dos Deputados;
III- os ministros de Estado;
IV- os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos, do supremo
Tribunal Militar, do Tribunal Superior do Trabalho e do tribunal de contas da Unio;
V- o procurador-geral da repblica
VI- os senadores e deputados federais;
VII os governadores dos Estados e dos Distrito federal;
VIII- os deputados estaduais;
IX- os desembargadores dos tribunais de Justia, .......
X- o embaixador de pas que, por lei ou tratado, concede idntica prerrogativa ao agente
diplomtico do Brasil.
Se o juiz tiver que ouvir uma dessas pessoas, ao invs de fazer aquela intimao ou requisio normal,
o juiz deve enviar para a pessoa / autoridade a ser ouvida um oficio comunicando que ela dever prestar
depoimento como testemunha em determinado e pedindo que ela marque dia, hora e local para ser ouvida.
Ento, quem marca o dia, a hora e o local para a tomada de depoimento a prpria testemunha, o
prprio destinatrio. O juiz, ento, vai se deslocar para o local designado pela testemunha para ali tomar o
seu depoimento.
Vejam bem, ns estamos no Rio de Janeiro, se o juiz tem que ouvir o depoimento do governador do
estado, ele manda um oficio para o governador do estado na forma do pargrafo nico do art. 411 e pede
que o governado do estado marque dia, hora e local. Nesse dia, o juiz, intimadas as partes, se desloca at o
local, ou casa de residncia do governador ou o palcio do governo palcio da Guanabara, e vai l tomar
o depoimento. Agora, o local tem que ser um local acessvel ao pblico, porque os atos processuais so
pblicos. Portanto, mesmo que o depoimento se realize no gabinete do governador do estado, nesse dia e
nessa hora o acesso a esse local deve estar absolutamente livre para o pblico. O juiz ir acompanhado do
escrivo e as partes e seus advogados tm o direito de estar presentes, no s as partes e seus advogados,
mas quaisquer cidados.
Se for na casa a mesma coisa.
Mas vejam bem, e se for o Presidente da Repblica?
Ns estamos no Rio de Janeiro, a sede da Presidncia da Repblica no no Rio e a residncia do
Presidente da Republica como funcionrio publico l. Ento o juiz do Rio de Janeiro vai expedir um
precatria para um juiz de Braslia e vai ser o juiz de Braslia qu vai oficiar o Presidente da Repblica e ir
ou a residncia ou ao despacho do Presidente da Repblica para ouvi-lo.
Claro que essa autoridade pode tambm informar ao juiz que se dispe a prestar depoimento na sede do
juzo. J aconteceu at a muitos anos atrs, Presidente Eurico Gaspar Dutra foi intimado para prestar
depoimento numa vara de famlia aqui no Rio de Janeiro e ele comunicou ao juiz que no dia tal as tantas
264

horas ele iria ao foro para prestar depoimento. O presidente Dutra como bom militar acordava cedo, ele
marcou as oito horas da manh e as oito horas l estava ele para prestar seu depoimento. Alias, em relao
ao presidente Dutra, ele teve um ministro da Justia, o professor Vicente Hauer (no sei se assim que se
escreve) que era notvago e s trabalhava de noite e dormia de dia, ele marcava os despacho com o
presidente Dutra as 8 horas da manh, porque ele passava a noite toda trabalhando, despachava para o
presidente as 8 horas da manh e depois ia dormir.
Mas h um outro aspecto importante no depoimento dessas pessoas: que o juiz precisa se precaver
para que o arrolamento de uma autoridade dessas no seja um pretexto para procrastinar o processo.
Imagina arrolar o presidente da repblica ou o presidente da Cmara dos Deputados, que so pessoas que
j tm uma agenda toda programada com semanas e meses de antecedncia, e tambm incomodar essas
autoridades. Ser que a parte que arrolou uma dessas pessoas tem necessidade do depoimento dessa
autoridade? Ento, a lei determina que no oficio a uma dessas autoridades pedindo para que marque dia,
hora e local para o seu depoimento, o juiz envie tambm a cpia da petio inicial ou da defesa
oferecida pela parte, que arrolou como testemunha.
Para que a lei pede para que o juiz remeta a cpia da inicial ou da defesa da parte que a arrolou como
testemunha? Para que autoridade lendo a petio verifique se ela sabe alguma coisa sobre aqueles fatos,
porque se ela nada sabe sobre aqueles fatos, usual ela oficiar em resposta ao juiz dizendo: nada sei
desses fatos para no tardar a continuidade desse processo. Nesse caso, o juiz a despensa de prestar esse
depoimento, a menos que a parte ouvida depois dessa resposta dessa autoridade demonstre que ela
efetivamente pretende perguntar testemunha algo que tenha alguma relevncia naquele caso. Porque ns
sabemos que as vezes os fatos jurdicos descritos na petio ou na contestao, a testemunha no sabe
nada deles ,mas as vezes ela presenciou um fato secundrio, do qual a parte pode querer extrair alguma
concluso sobre o fato jurgeno.
Ento, o juiz, se a testemunha responder: desses fatos eu no sei nada ou s vezes nem conheo essas
pessoas ( muito comum), sobre essa resposta da autoridade manda ouvir a parte que arrolou para que ela
esclarea o que ela quer extrair do depoimento da testemunha. Se o juiz se convencer de que realmente
impertinente, intil o depoimento da autoridade, ele a despensa para no retardar o processo e no criar
esse embarao que a tomada de depoimento de uma dessas autoridades.
Pergunta aluno: Existe alguma previso legal para as pessoas que no do Estado, mas so da mdia,
do pblico para ter algum privilgio? O juiz poderia, sabendo que a pessoa muito pblica, pedir auxilio
policial, algum aparato?
Resposta: J tem acontecido de a Xuxa comparece uma audincia ou o Roberto Carlos comparecer e
aqueles fs que ficam acompanhando a vida dos seus dolos vo todos l para a porta do frum, querem
entrar todos na sala de audincia.... O juiz sabendo que vai ter depoimento da Xuxa, ele vai comunicar
segurana do Tribunal, se for suficiente, seno a prpria segurana pblica que ele precisa de um aparato
policial para assegurar a livre entrada e a livre sada da testemunha e tambm a boa marcha da audincia.
Mas ela vai ter que prestar depoimento.
Vejam bem, isso no exclui que o juiz tome o depoimento de outras pessoas fora da sede do juzo! Mas
nesse caso o juiz que decide, no a testemunha! Por exemplo, se o juiz tem que ouvir um doente, que
no pode sair do hospital, o juiz se desloca at o hospital para ouvir o doente. Mas a o juiz que
comunica ao diretor do hospital, que no dia tal a tal hora, ele vai ao hospital tomar o depoimento daquele
doente. No h nenhuma deferncia quanto a marcao de local, o procedimento o procedimento normal
de inquirio de qualquer testemunha s que o local outro e isso pode acontecer com qualquer pessoa do
povo.
Pergunta aluno: As autoridades esto submetidas ao mesmo ???? tipo perjrio...?
Resposta: Claro! So testemunhas como quaisquer outras pessoas.
Voltando ao dever de comparecimento e voltando aos casos normais.
265

Conduo Coercitiva da testemunha - Quanto ao dever de comparecimento da testemunha que foi


intimada para estar na sede do juzo no dia, hora e local determinados ou para comparecerem em outro
local no dia, hora e local determinados pelo juiz, se a testemunha no comparecer, sem motivo justificvel,
o juiz mandar conduzi-la fora no novo dia e hora que forem designados. E ainda a testemunha
responder pelas custas dessa diligncia, o que estabelece o caput do art. 412 na sua parte final. a
chamada conduo coercitiva da testemunha ou conduo debaixo de vara, que quer dizer: preso, a
testemunha vai presa, levada fora pelo oficial de justia presena do juiz.
Vejam como um dever realmente que pode at privar a liberdade de locomoo da testemunha, o no
cumprimento do seu dever de comparecimento. Agora, quanto tempo que ela vai ficar presa para prestar o
depoimento ser uma questo que o prprio oficial de justia e o prprio juiz decidiro em funo da
menor ou maior facilidade da testemunha se esquivar. Se a nova audincia foi marcada para daqui a 3
meses pode ser que carreg-la fora s no dia seja insuficiente, mas pode ser que ela tenha que dizer
acautelada desde logo, porque de repente ela desaparece e a o juiz deve procurar marcar uma data mais
prxima para procurar no transformar essa priso, que na verdade apenas um instrumento para garantir
o cumprimento do dever de comparecimento, numa verdadeira pena. No uma pena criminal,
simplesmente uma medida de garantia de que a testemunha comparecer. Ento, essa limitao na
liberdade de locomoo da testemunha deve ser a menor possvel, mas to enrgica e to longa quanto
necessrio Quer dizer, no tem sentido prender uma testemunha hoje para prestar depoimento daqui a um
ano, isso seria transformar essa conduo coercitiva numa pena de privao de liberdade.
Pergunta aluno: ????
Resposta: pode pelo crime de desobedincia. O juiz comunica o ministrio pblico para ele tomar as
providncias num outro processo.
2) O segundo dever da testemunha prestar depoimento.
O que significa prestar depoimento?
Significa responder a todas as perguntas que lhe foram feitas no omitindo qualquer resposta, no se
esquivando de qualquer resposta.
verdade que esse dever de responder um dever de difcil fiscalizao, porque se a testemunha diz
no sei, no vi, no conheo como o juiz vai poder apurar se isso verdade ou no, mas se o juiz se
convencer que a testemunha com essa evasivas se recusou a responder sobre fatos que ela conhece, isso
tambm constitui crime de falso testemunho! Porque falso testemunho no apenas mentir. O crime de
falso testemunho capitulado no art. 342 CP : o crime de mentir ou omitir a verdade, ocultar a verdade.
Tambm o silncio pode ser crime.
Pergunta aluno: Mesmo quando no perguntado? Ela pode no se manifestar sobre fato quando no
perguntado?
Reposta: sim, pode. Ela tem que responder o que o juiz lhe perguntar.
Mas h excees, que so as chamadas escusas de depor. H casos em que lei confere a testemunha o
direito de calar-se , de no responder perguntas que lhe forem feitas. Essas excees esto previstas no art.
406 CPC:
A testemunha no obrigada a depor de fatos:
I- que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cnjuge e aos seus parentes consangineos ou
afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;
II- a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo.
266

Comecemos pelo segundo caso. Sigilo profissional.


A lei fala em estado ou profisso. Existem muitas profisses cujos exercentes so obrigados a manter
sigilo profissional, porque so profisses que so exercidas com a invaso da privacidade dos clientes. o
caso do mdico, do advogado..... Para que o cliente tenha segurana que a sua privacidade no ser
devassada, o mdico, o advogado tem o dever do sigilo profissional.
Portanto, se o mdico chamado a depor a respeito dos servios que ele prestou ao cliente, ele tem que
calar-se e recusar-se a depor (no recusar-se a comparecer! Ele tem que comparecer.) sobre todos os fatos
relativos aos servios profissionais que ele prestou .
Pergunta aluno: (no consegui ouvir, mas tem alguma coisa a ver com sigilo bancrio...)
Resposta: Veja bem, sigilo bancrio, sigilo telefnico, sigilo fiscal, todos so aplicveis quaisquer
autoridades menos ao juiz. O juiz fudamentadamente tem o poder de devassar o sigilo bancrio, o sigilo
telefnico, o sigilo fiscal.
Mas o sigilo profissional se impe ao prprio juiz. O prprio juiz no pode penetrar nos fatos que esto
acobertados pelo sigilo profissional. O mdico no pode prestar depoimento sobre os servios prestados ao
cliente a menos que autorizado pelo prprio cliente. O advogado no pode prestar depoimento sobre
servios prestados ao cliente, mesmo que o cliente autorize. Vejam a diferena! O sigilo do advogado
mais intenso que o do mdico, porque em benefcio do cliente. O cliente pode dispor desse direito.
imposto em benefcio da privacidade do cliente e o cliente pode querer mostrar a sua privacidade. A
privacidade instituda em seu benefcio. Mas o advogado no. O sigilo do advogado imposto em
benefcio do cliente e em benefcio da prpria justia. O advogado nem quando autorizado pelo cliente
pode prestar depoimento sobre os fatos que ele presenciou ou que ele tem conhecimento em razo do
servio prestado.
Pergunta aluno: ???
Resposta: no. Voc sabe que a voc entra num conflito de direitos fundamentais e que nesse conflito
deve-se aplicar o princpio da proporcionalidade. Mas a meu ver aqui, o direito que est sendo protegido,
que a privacidade do cliente, porque seno ningum mais confia no mdico, ningum mais confia no
advogado.
A respeito disso, aconteceu um caso que foi noticiado na poca nos noticirios europeus, de uma padre,
na Irlanda ou na Inglaterra, que recebeu no confessionrio um depoimento de uma prostituta, que estava
contaminada pela AIDS e que com a revolta da sua m sorte, estava procurando ter relaes sexuais com o
maior nmero de homens da cidade para contamin-los e ela foi confessar esse pecado ao padre. O padre
ficou com aquele drama de conscincia de saber que um dos seus fiis estava criminosamente pondo em
risco a sade dos outros e ele tem o dever do sigilo, quando a lei fala em estado, a lei est se referindo
justamente aos religiosos. Esse religioso, no domingo, foi ao culto da igreja, na hora do sermo, relatou o
fato, ele disse que depois de ter meditado muito ele tinha chegado a concluso que ele tinha que alertar os
seus fiis que havia uma prostituta que tinha vindo confessar esse pecado e que vinha ou tinha estado
agindo dessa maneira para que os fiis se prevenissem. Na poca, criou-se uma grande polmica de se o
padre teria ou no violado o seu dever de sigilo. Ele no revelou a identidade da testemunha.
Da mesma forma, o mdico ..... Existem doenas que so que so de identificao compulsria. Se o
mdico toma conhecimento ao tratar de um paciente que ele portador de uma doena infectocontagiosa
relacionada de acordo com a lei em atos da rea da sade. H doenas que o mdico tem que notificar a
Secretria da Sade, porque elas no so doenas que geram perigo apenas para o paciente, geram perigo
tambm para toda a comunidade. Ento, ele tem que reservadamente comunicar que ele atendeu o paciente
fulano portador da doena tal, porque a a Secretria da Sade vai tomar as providncias l na rea em que
267

aquela pessoa mora para ver se no h outros casos ou para tentar isolar e evitar a contaminao de outras
pessoas.
Ento, tambm existe essa revelao do atendimento do mdico ao paciente no caso de doenas
infectocontagiosas de notificao compulsria, mas ns estamos falando aqui no depoimento em juzo.
No depoimento em juzo, o juiz no pode exigir e o mdico comete infrao s regras de sua profisso
se desrespeitar essa regra. Ele pode ser punido pelo Conselho de Medicina se ele revelar fatos acobertados
pelo sigilo profissional, a menos que ele esteja liberado pelo paciente. Eu vivo dizendo aqui quando eu
recebo esses atestados mdicos de falta, em que eu preciso saber se a doena infectocontagiosa, s vezes
o mdico diz que no pode dizer qual a doena porque isso est acobertado pelo sigilo profissional. Eu
vivo dizendo: No!! se o paciente est pedindo que ele diga qual a doena, ele tem que dizer qual a
doena, porque o sigilo do mdico institudo em benefcio do prprio cliente.
Diferente do advogado. Eu j fui chamado a depor sobre fatos num processo criminal contra um excliente meu em que eu imaginei que o depoimento fosse versar sobre o servio que eu prestei a esse
cliente. Eu j fui meio preocupado, porque eu no sabia que conduta o juiz ia ter, porque necessariamente
eu teria que alegar o dever do sigilo profissional e me recusar a responder perguntas que o juiz fizesse
sobre os servios que eu prestei a esse cliente. Felizmente, eu cheguei l e encontrei um velho amigo e no
me fez nenhuma pergunta indiscreta e o depoimento correu normalmente. Ns, advogados, temos que ter
esse cuidado e nem que o cliente libere ns no podemos prestar depoimento sobre fatos relativos aos
servios prestados a clientes.
O jornalista tem o sigilo da fonte. Eu no conheo bem a tica profissional dos jornalistas, a no ser os
dispositivos legais, porque tambm existe regulamentao dos rgos de Fiscalizao do Exerccio
Profissional.
Resposta aluno: se o juiz estava fazendo perguntas? Ele, advogado, deve dizer que no pode responder
em razo de sigilo profissional. 'Ah, mas o senhor tem que responder se no vou lhe processar
criminalmente ...'. depois o outro juiz do processo criminal que vai decidir se houve violao ou no ao
dever de depor .
Pergunta aluno: Prof., na sua opinio, o senhor acha que essa questo do sigilo profissional bem
entendida tanto pelo Poder Judicirio quanto pelos profissionais do direito?
Reposta: o que voc quer dizer com isso? Que no compreendida por que se abusa e no se respeita o
sigilo ou por que se respeita demais?
Aluno: tipo, no caso concreto que o senhor acabou de falar... Na questo do mdico para proteger a
privacidade do cliente e no caso do advogado mais forte....
Greco: A do advogado mais forte nesse aspecto que eu mostrei, mas ela mais fraca num outro
aspecto. porque como advogado como muitas vezes pode ser confundido com o cliente, j que ele o
mandatrio do cliente, a gente muitas vezes no sabe se a conduta dele como pessoa ou dele como
representante de seu cliente. H uma certa confuso em certas situaes. Se o advogado for processado
criminalmente por um ato que ele cometeu, neste caso, em sua defesa ele pode revelar os fatos
acobertados pelo sigilo.
Mas continue, qual a sua pergunta?
Aluno: se bem compreendido pelo juiz, pelo profissional, pelo advogado... ou se h um abuso
deixando de revelar aqui que deveria revelar....
Greco: no bem compreendida nem pelo advogado, nem pelos juzes, nem pelos mdicos e nem
pelos clientes, porque cada um diante da situao em que se encontra, muitas vezes quer se esconder atrs
do sigilo para assegurar a sua impunidade. Por isso que eu disse que fui preocupado para o forum, porque
tanto o profissional quanto o juiz tem que distinguir aquilo que est acobertado pelo sigilo daquilo que
pblico. Por exemplo, eu ia depor pensando comigo, se o juiz me perguntar se eu fui advogado desse ru,
eu vou ter que dizer que sim, porque esse um fato pblico, s entrar no site do tribunal de Justia e
colocar o nome dele ou o meu nome que vai encontrar os processos em que eu advoguei para ele. Esse
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um fato pblico, esse no um fato acobertado pelo sigilo. Se ele me perguntar em que aes voc o
defendeu, esse tambm um fato pblico. Agora, se ele me perguntar com quem na empresa dele eu me
relacionava para colher informaes para fornecer a defesa dele, a eu j no posso dizer, porque eu sei
que com essa informao o juiz est querendo saber quem era o responsvel naquela empresa, se era o
prprio ru ou outra pessoa, pela administrao da empresa. Isso eu no posso dizer, isto est acobertado
pelo sigilo profissional.
Ento no s profissional, como o juiz e as partes interessadas, muitas vezes no tm uma conscincia
muito clara do limite do sigilo. O limite do sigilo so apenas os fatos ou informaes, que no sejam
pblicos, que chegaram em conhecimento do profissional em razo do exerccio da profisso, em razo da
prestao de servios a seu cliente ou seu paciente.
A outra hiptese de escusa de depor a do tem I: que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu
cnjuge e aos seus parentes consanguneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau .
Esse um problema muito mais grave e complicado, porque esse dispositivo cria o que ns poderamos
chamar de um direito de No autoincriminao, a no se auto-incriminar.
Na tradio continental europeia, esse um direito que existe tanto no Processo Penal quanto no Civil,
o direito a no se auto-incriminar. Na tradio anglo-americana, da comom law, esse um direito que s
existe no direito criminal, porque no processo civil, esse direito a no se auto-incriminar, entra em choque
com o dever de colaborar com a justia na apurao da verdade. Muito bem, no Processo criminal est em
jogo a liberdade do ru e como a liberdade um bem jurdico extremamente valioso, o direito processual
penal e as garantias processuais penais erigem o direito de no se auto-incriminar como um direito
fundamental. Mas no Processo Civil existem esses dois sistemas diferentes.
Ns seguimos a tradio continental europia, que est reproduzida no art. 406 e estendemos o direito
de no se auto-incriminar tambm ao processo civil. Mas h uma tendncia crescente, no direito
continental europeu, de abandonar essa regra em benefcio da busca pela verdade, em benefcio que as
partes tm de colaborar lealmente para a apurao da verdade.
Vejam que essa mesma escusa est no art. 347, no depoimento pessoal, e essa regra tambm aparece no
art.363, na exibio de documento ou coisa. Na Alemanha, por exemplo, se fez uma lei acabando com
essa proteo de no se auto-incriminar no processo civil. Na Itlia, j h um projeto criando aquela fase
preliminar de apurao da verdade que vai acabar tambm com esse direito de se auto-incriminar.
porque, na verdade, j se sabe hoje, que a parte detm informaes preciosas sobre os fatos que no so
acessveis atravs de outros meios. Ento, ningum pode guardar no cofre, ou no ba em casa, provas
contra si mesmo impedindo que se descubra a verdade.
Agora, o Daniel perguntou a respeito dos depoimentos nas CPIs. Na verdade, a Constituio diz que as
CPIs tm os mesmos os mesmos poderes investigatrios do Poder Judicirio. Portanto, elas podem chamar
para depor qualquer pessoa que tenha conhecimento dos fatos que elas esto apurando. Entretanto, o que a
jurisprudncia tem entendido, e por isso muito vo ao Supremo pedir habeas corpus, que ningum
podem ser obrigado a se auto-incriminar imputando-se um fato criminoso, imputando-se a autoria de um
crime fazendo uma distino de se o depoimento tomado como testemunha ou como indiciado, ou seja,
se aquele que chamado a depor uma pessoa que venha depor sobre que podem ser ilcitos mas que
foram praticados por outra pessoas ou de fatos que podem ser ilcitos, mas praticados por ele prprio.
Se so fatos que podem ser ilcitos praticados por ele prprio, existe o direito de no se auto-incriminar
e no comete crime nenhum quem cala a verdade. Alias, tambm no crime nenhum quem cala a
verdade quando depe como testemunha para no se auto-incriminar no Processo Civil com base no art.
406. Na verdade, algumas CPIs abusaram desse poder investigatrio porque quando um pessoa dizia que
no sabia, que no conhecia determinado fato, ou dizia que no ia depor sobre aquele fato porque aquele
fato podia incrimin-lo, algumas CPIs entenderam que havia uma violao do dever de prestar
depoimento, portanto, prtica de falso testemunho e prenderam em flagrante a testemunha na prpria
sesso.
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Ento, o que o STF tem feito dar habeas corpus pra essas pessoas que pedem para garantir que a CPI
no vai poder prender vc, durante o depoimento, na prpria sesso por achar que vc deixou de cumprir o
dever de dizer a verdade.
P.A. (Tiozo): (...Comenta q muitos interpretam esse habeas corpus como direito de mentir...)
Greco: No existe o direito de mentir nem no processo penal nem no processo civil, mas a infrao a
esse dever de veracidade s pode ser reprimida depois que o sujeito livremente deps, no podendo se
transformar num instrumento de coao do prprio ato do depoimento.
OBS. Alis, nem o juiz pode prender a testemunha em flagrante na hora do depoimento por entender
que ela calou a verdade ou distorceu a verdade, mesmo que no haja a escusa de depor porque imagina o
constrangimento, a coao de quem comparece presena do juiz sabendo que j pode sair dali preso.
Esse depoimento confivel? Eliminou completamente a confiabilidade do depoimento da testemunha. A
testemunha um sujeito presumivelmente imparcial e que tem que se sentir segura de que vai dizer tudo o
que sabe e de que nada de ruim vai acontecer a ela por isso. Se ela entra na sala de audincias ameaada,
seu depoimento no mais o depoimento de uma pessoa isenta, mas de uma pessoa coagida.
Ento, mesmo que o juiz se convena de que a testemunha est mentindo, de que ela no tem nenhuma
excusa de depor, ele no pode prend-la em flagrante na audincia.
A testemunha pode ter dado um depoimento aberrante de que ela esteve na Lua com o ru na semana
passada. O juiz sabe que ela est mentindo, mas se ela praticou ou no o crime de falso testemunho, o juiz
s pode se convencer depois de colher toda a prova, depois de ouvir todas as testemunhas. Ento, para que
um juiz resolva promover a responsabilidade criminal da testemunha que faltou ao dever de prestar
depoimento ou faltou ao dever de dizer a verdade, o juiz deve ter colhido toda a prova pq muito bem,
aquela testemunha disse que encontrou o ru na Lua ontem, a o juiz vai ouvir uma segunda testemunha
que diz: Eu tb estava presente na Lua ontem e vem o ru e diz: Ah, sim, ns tivemos uma reunio
ontem na Lua. Bom, podem ser todos malucos. Agora o crime de falso testemunho um crime doloso e
pode ser que todos estejam dando uma verso absurda dos fatos, mas sem dolo, simplesmente por
ignorncia ou por acreditar em coisas que a maioria das pessoas no acreditam e assim por diante.
3 dever da testemunha: Dever de dizer a verdade ou de veracidade
O dever de dizer a verdade no s o dever de responder positivamente as perguntas do juiz em
conformidade com o seu conhecimento dos fatos. tambm o dever de no omitir ou calar sobre a
verdade e a testemunha que mentir pode vir a responder pelo crime de falso testemunho embora a lei penal
diga que ela ficar isenta de pena se ela se retratar antes do trmino do processo. Ex. Suponhamos que o
juiz na sentena verificou que uma testemunha mentiu e resolver extrair peas para process-la por falso
testemunho. A testemunha, tomando conhecimento de que se iniciou um procedimento criminal contra ela,
se dirige ao juiz e pede pra prestar um novo depoimento, ou se dirige ao juiz numa carta e se retrata
daquelas suas declaraes. Ento, ela vai ficar isenta de pena porque conseguiu remediar o mal causado
com a retratao do seu depoimento.
* O dever de dizer a verdade tambm dever de difcil controle, porque se s a testemunha ou s as
testemunhas viram os fatos, mesmo que haja divergncias entre a verso dos fatos dada pela testemunha e
a verso dada por outras testemunhas ou decorrente de outras provas dos autos, muito difcil ao juiz
afirmar com segurana que a testemunha dolosamente mentiu. O juiz pode at considerar no levar em
conta o depoimento de tal testemunha por essa ou por aquela razo, mas afirmar com segurana que ela
mentiu para process-la criminalmente muito difcil. Eu j expus na aula passada toda impreciso que
tem a prova testemunhal, como uma testemunha v um fato sob um ngulo, a outra v sob outro; uma tem
uma viso mtrica, a outra no tem. Muito bem, a testemunha declarou que o carro freou 20m antes do
cruzamento. Mas tem um laudo pericial que mostrou o rastro de frenagem no asfalto ( por ali que o
perito vai medir a distncia entre o comeo da frenagem e o impacto para calcular a velocidade em que
270

estava o carro nos momentos antecedentes ao acidente). Se a testemunha disse que foram uns 50m e o
perito constatou que foram 20m , no necessariamente a testemunha mentiu; ela prestou uma informao
inverdica/incorreta, mas no com inteno de distorcer a verdade, mas simplesmente porque a observao
dela uma observao imperfeita, ela no tem noo de metragem.
Ento, o dever de veracidade um dever muito importante porque o juiz precisa acreditar/confiar no
depoimento das testemunhas. A prova testemunhal uma prova muito importante em vrios processos em
que s existe a prova testemunhal como nos processos de causas de famlia, por ex., e, no entanto, o dever
de veracidade de difcil controle.
P.A. (..inaudvel...)
Greco: Se a testemunha chega na audincia e, depondo, diz que tem em seu poder um documento que
prova o que ela est falando, o juiz deve verificar se o documento relevante. Se for, ele deve juntar aos
autos e, depois, ele vai ouvir as partes sobre aquele documento, as partes vo ter um prazo pra falar sobre
aquele documento. Pode ser um documento falso, irrelevante; as partes tm as mais ampla defesa a
respeito de todos os atos que forem praticados no processo, mas tudo aquilo que a testemunha revelar e se
basear em documentos, fotos, ou em qualquer material, ela pode apresentar ao juiz e o juiz, julgando
relevante, trazer para o processo.
* As testemunhas impedidas ou suspeitas tambpem tm o dever de veracidade. um erro dizer que a
testemunha suspeita pode mentir. O direito de mentir no existe. S que as testemunhas impedidas ou
suspeitas no respondem pelo crime de falso testemunho. Normalmente o juiz no toma o seu depoimento,
mas, em alguns casos, se for a nica prova de determinados fatos, o juiz pode tomar seu depoimento, mas
elas no estaro sujeitas ameaa do processo criminal por falso testemunho. Art 405 4.
Produo da Prova testemunhal
Vamos voltar produo da prova testemunhal para falar de como a prova testemunhal se produz na
audincia. Eu vou descrever o modo de realizao do ato final de produo do depoimento da testemunha.
O Art. 452 estabelece que:
As provas sero produzidas na audincia nesta ordem:
1) peritos e assistentes tcnicos respondero os quesitos;
2) o juiz tomar os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do ru;
3) sero inqueridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru.
Ento, na fase instrutria da audincia, os depoimentos das testemunhas so produzidos depois dos
depoimentos dos peritos e depois dos depoimentos pessoais das partes; primeiro o depoimento das
testemunhas arroladas pelo autor e depois o depoimento das testemunhas arroladas pelo ru.
As testemunhas chegam para depor. Elas devem ser acomodadas, ou ficar esperando o seu
chamado/convocao para depor fora da sala de audincia e devem ser chamadas para depor uma a uma
pq na tomada dos depoimentos se aplica o princpio da incomunicabilidade das testemunhas. As
testemunhas que ainda no depuseram no devem assistir aos depoimentos das anteriores. Ento, todas
devem ficar fora da sala de audincia esperando seu chamamento. Abre-se a audincia, o juiz chama as
partes e os advogados, comea a audincia, tenta a conciliao, se no conseguir conciliao chama os
peritos para depor, tomar os depoimentos pessoais das partes e aps isso o juiz vai comear a convocar as
testemunhas que esto do lado de fora da sala de audincia e que no esto assistindo ao que est se
passando na audincia.
A comea a tomada dos depoimentos primeiro das testemunhas arroladas pelo autor e depois das
testemunhas arroladas pelo ru. Mas em que ordem? A lei no diz em que ordem o juiz deve ouvir as
271

testemunhas. O juiz deve respeitar a escolha do prprio autor, do ru, ou seja, deve ser respeitada a
escolha da parte que arrolou a testemunha.
Vocs lembram daquela regra de que o juiz no obrigado a ouvir mais de 3 testemunhas sobre o
mesmo fato, ento, o juiz deve perguntar ao advogado do autor qual testemunha ele quer ouvir primeiro,
mas para evitar qualquer equvoco, bom que o advogado j tenha arrolado as testemunhas na ordem da
sua preferncia.
As testemunhas vo sendo chamadas, sentam-se na presena do juiz, apresentam seu documento de
identidade para que o juiz confira se a pessoa que est ali presente realmente aquela que tem os dados de
qualificao que a parte indicou quando a arrolou e a o juiz comea, preliminarmente, fazendo algumas
perguntas testemunha para verificar se a testemunha incorre em algum motivo de impedimento ou de
suspeio: O Sr tem parentesco com alguma das partes? Tem amizade ou inimizade? Tem algum motivo
para no prestar depoimento? Tem relao de negcio com alguma das partes?. o que a praxe denomina
as perguntas de costume. Se a testemunha disser que tem amizade o juiz tem que apurar se essa uma
verdadeira amizade que possa gerar suspeio. Se a testemunha responde negativamente a todas as
perguntas sobre seus impedimentos ou motivos de suspeio, o juiz, normalmente, dita para o escrivo:
Aos costumes disse nada. Isso quer dizer que s perguntas de costume, respondeu todas negativamente.
Em seguida, o juiz tem que fazer a advertncia testemunha de que ela tem o dever de responder a tudo
o que lhe for perguntado e de dizer a verdade sob pena de processo criminal por falso testemunho. Essa
advertncia o juiz tem que fazer com muito cuidado para no intimidar a testemunha e as palavras que o
juiz vai usar tm que ser dosadas em funo do nvel cultural, da personalidade, de quem a testemunha.
Uma testemunha mais sensvel, ignorante, pode tomar a advertncia como uma ameaa. O juiz tem que ter
a habilidade para fazer essa advertncia que tem a finalidade de conscientizar a testemunha dos seus
deveres de responder s perguntas do juiz e de dizer a verdade, mas sem constranger. Antes de comear a
fazer as perguntas, por fim, o juiz tem que tomar o compromisso da testemunha. Promete dizer a
verdade? A testemunha tem que responder afirmativamente pergunta; ela tem que se compromete a
dizer a verdade e o juiz tem que consignar isso tb no termo.
* Se a testemunha impedida ou suspeita, mas ainda assim vai ser ouvida, o juiz no vai lhe fazer a
advertncia e tb no vai lhe tomar compromisso.
E a o juiz comea a tomar o depoimento da testemunha fazendo ele prprio perguntas testemunha
sobre os fatos sobre os quais ela vai depor. Se necessrio o juiz ler a petio inicial ou ler a contestao,
ou descrever rapidamente os fatos ou perguntar testemunha se ela j sabe quais so os fatos que esto
sendo apurados naquele processo pq muitas vezes ela sabe e as perguntas da testemunha o juiz vai
reduzindo a termo, ditando resumidamente o seu contedo ao escrivo para constarem do termo de
audincia ou do termo de depoimento. Depois de feitas as perguntas pelo juiz, ento, ele dar
sucessivamente a palavra ao advogado da parte que arrolou a testemunha e ao advogado da parte contrria
para que tb faam suas perguntas so as chamadas reperguntas dos advogados. Mas o advogado no se
dirige diretamente testemunha. No nosso sistema e no sistema europeu o advogado dirige a pergunta ao
juiz e o juiz que dirige a pergunta testemunha. O juiz filtra o teor da pergunta do advogado por 2
razes:
1) Colocar a pergunta do advogado no nvel de compreenso da testemunha.
2) Para evitar que o advogado atravs da inquirio direta queira envolver a testemunha ou confundir o
depoimento da testemunha.
Alm disso, se o juiz achar que a pergunta impertinente, ele indefere a pergunta. A testemunha, por
sua vez, no responde ao advogado, responde diretamente ao juiz que vai ditando as respostas no termo de
audincia. As perguntas que o juiz indeferir ele tem que fazer constar no termo de depoimento que o
advogado fez tal pergunta que foi indeferida por tal motivo. Ao final de todo o depoimento, ser lavrado
um termo de depoimento que pode ser um termo para cada testemunha ou um termo nico de toda a
audincia. Isso depende da rotina do juiz e tb do nmero de testemunhas a serem ouvidas. A testemunha
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que j deps no pode sair para o mesmo lugar onde esto as que ainda no depuseram para no haver
comunicao e para no prejudicar a lisura do depoimento das demais. Ento, ou a vara tem como policiar
o lugar onde vai ficar a testemunha que j deps diferente do local onde ficam as testemunhas que ainda
no depuseram ou, em ltimo caso, o juiz retm a testemunha na sala de audincia. As que j depuseram
podem permanecer sala de audincias e ouvir o depoimento das subseqentes, mas o juiz tem que avisar
que elas no podem interferir no depoimento das que vo depor.
P.A: (...algo sobre o juiz fazer perguntas vagas para a testemunha, tipo, O que a Sra sabe que poderia
contribuir para o processo?...)
Greco: s vezes existem processos com fatos muito complexos e o juiz no pode expor testemunha
sobre que fatos ela vai depor, ento, ele comea perguntando O que a Sra acha sobre esses fatos? A Sra
conhece o processo? E depois, em funo do que a testemunha disse, ele faz outras perguntas.
P.A. (...inaudvel...)
Greco: A testemunha no obrigada a ter conscincia daquilo que relevante ou irrelevante no
processo; ela no obrigada a saber o que ela tem que informar ou no por iniciativa prpria, ela precisa
ser diretamente perguntada sobre algum fato e a haver a omisso da resposta ou a esquiva da resposta ou
a escusa indevida para ser configurado falso testemunho.
P.A. (...inaudvel...)
Greco: O advogado no pode dirigir perguntas testemunha em processo algum (nem no penal) no
sistema europeu. O errado vocs vo ter a vida inteira para aprender l fora. Aqui voc tem que aprender a
fazer certo. Eu j ouvi caso de o juiz algemar a testemunha. No sistema americano o advogado se dirige
diretamente e j faz aquele bate boca com a testemunha.
P.A. (...inaudvel...)
Greco: Se a testemunha vem prestar depoimento sobre matria tcnica e o juiz no capaz de entender
o que ela est dizendo o juiz depois, se necessrio, vai designar, vai converter o julgamento em diligncia
para determinar uma percia para apurar melhor aquela matria tcnica, mas no h nenhuma possibilidade
de intrprete para a testemunha a no ser em dois casos: testemunha que no conhea o idioma nacional
ou em caso de testemunha que seja surda-muda.
ltimas observaes sobre a prova testemunhal para encerrar esse assunto hoje.
Contradita da testemunha
a impugnao do seu depoimento pela parte contrria parte que arrolou. A contradita anloga a
uma exceo de impedimento ou suspeio. Observem que o Art 138, ao tratar das excees de
impedimento ou suspeio, permite o seu oferecimento contra todos os sujeitos imparciais do processo
mas no menciona a testemunha. Isso porque a impugnao da imparcialidade da testemunha se faz por
esse outro instituto que a contradita.
* Qual a diferena entre a contradita da testemunha e a exceo de impedimento de um perito, ou
escrivo, ou do MP, por ex?
A diferena que as excees se processam por escrito e tm que ser oferecidas num prazo que a
primeira oportunidade que as partes tm para falar nos autos ou no prazo de 15 dias do conhecimento do
fato. A contradita no se processa por escrito, a contradita um ato oral, uma impugnao oral que pode
at vir instruda com documento escrito, mas ela feita l na audincia, l no dia em que a testemunha
est ali e vai depor. Depois que a testemunha foi chamada pra prestar o depoimento e at o momento em
que o juiz toma o seu compromisso e passa a fazer a ela as perguntas, at o momento do incio das
perguntas o advogado da parte contrria pode pedir a palavra e pedir a contradita. O advogado que quer
impugnar a testemunha, vai para a audincia preparado; ele sabe que a testemunha tem amizade ntima
com a parte contrria, mas no fala nada, fica esperando ver o que a testemunha vai responder ao juiz. Se
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o juiz perguntou Voc tem amizade ntima ou inimizade com alguma das partes? Se a testemunha disse:
Sim, tenho. E o juiz: ntima? E a testemunha: Sim, eu costumo a freqentar a casa do ru, sou
padrinho do filho dele. O juiz, ento, considera a testemunha suspeita e no toma seu depoimento ou se
for estritamente necessrio vou tomar sem o compromisso de dizer a verdade. Nesse caso, o advogado da
parte contrria no precisa oferecer a contradita, mas suponhamos que a testemunha diga: No, no tenho
amizade alguma, no conheo. A o advogado vem: Peo a palavra. Eu quero contraditar a testemunha
por causa disso, disso e disso ou Est aqui uma petio com os motivos da contradita.
A contradita est regulada no 1 do Art 414 que diz: lcito parte contraditar a testemunha,
arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeio. Se a testemunha negar os fatos que lhe foram
imputados, ento, diante da contradita, o juiz pergunta testemunha preventa: So verdadeiros esses
fatos? Se ela reconhecer que sim o juiz no lhe tomar o depoimento ou tomar sem o compromisso de
dizer a verdade. Se ela disser que no a parte poder provar a contradita com documentos ou com at 3
testemunhas apresentadas no ato e inqueridas em separado.
Resumindo: O advogado pediu a palavra e disse que quer contraditar a testemunha por causa de
determinados fatos. O juiz pergunta testemunha se os fatos so verdadeiros e ela diz que no so
verdadeiros. O juiz, ento, pergunta ao advogado quais so as provas que ele trouxe dos fatos e ele diz que
trouxe 3 testemunhas. Ento, o juiz interrompe o depoimento da testemunha pra chamar as testemunhas da
contradita que o advogado tem que trazer no ato. um incidente dentro da audincia. O juiz para a
audincia, para o depoimento para ouvir as testemunhas da contradita, ouvir a parte e ao final decidir a
contradita.
* Se o advogado acha que a outra parte arrolou uma testemunha suspeita, eu j vou para a audincia
preparado para apresentar a contradita se ela no se afirmar suspeita e por isso preciso tomar
conhecimento do rol de testemunhas que a outra parte ofereceu com 10 dias de antecedncia para poder se
apurar quem so as testemunhas. Por isso aquela intimao por petio, s vezes, deixa um buraco e a
parte pode pedir o adiamento da audincia.
P.A. Como fica o contraditrio na contradita?
Greco: A contradita vai se processar. O juiz vai ouvir as testemunhas, depois vai dar a palavra ao
advogado do contraditor, depois vai dar a palavra testemunha e depois vai dar a palavra ao advogado da
parte que arrolou e em seguida vai decidir. O contraditrio vai ser respeitado.
P.A. A defesa no vai ser prejudicada?
Greco: Na defesa o advogado pode dizer que acha que as testemunhas no so idneas e eu quero que a
audincia seja suspensa e marcada uma outra data porque eu quero trazer outras testemunhas.
P.A. (...inaudvel...)
Greco: A contradita tem que ser apresentada antes do incio do depoimento. No se pode oferecer a
contradita depois que a testemunha j deps. A pode-se arguir que ela mentiu e que tem que responder
por falso testemunho, no cabendo a contradita.
Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensar a testemunha ou lhe tomar o depoimento,
observando o disposto no Art 405 4 que sem compromisso e levando em conta o depoimento de
acordo com o valor que merecer.
ltimos pontos sobre a prova testemunhal
Acareao de testemunhas e testemunhas referidas Art 418
Quando o juiz entender que o depoimento de uma testemunha entrou em contradio com o
depoimento de outra, ou com o depoimento de uma das partes, o juiz pode chamar os dois ou trs que
prestaram depoimento conjuntamente na sua presena e fazer a acareao, ou seja, coloc-los cara a cara
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e, ento dizer na presena deles: Voc disse isso, ele disse aquilo. Voc confirma o que voc disse? E
voc confirma o que voc disse?
A acareao pressupe ou acredita que, postos um na frente do outro, os dois ou trs ou mais que
prestaram depoimentos contraditrios venham a eventualmente se retratar de alguma declarao
imprecisa. Ex. Eu falei que eram 10m, mas ela falou 20m. , eu acho que ela tem razo.
Opinio do prof: A minha experincia de acareao que ela no serve para nada, pq na sociedade
brasileira, pelo menos nesta em que ns estamos vivendo, as pessoas se sentem de tal modo constrangidas
e intimidadas com essa situao, pelo medo de que o juiz pense que elas mentiram que a tendncia de cada
um reafirmar o que disse, ningum muda o seu depoimento. O mentiroso sempre o outro. Ento, de
pouco proveito a acareao, mas pode ser que uma vez ou outra ela possa ajudar a elucidar a verdade.
* A acareao feita somente entre depoimentos. uma acareao de testemunha com testemunha ou
de testemunha com parte que prestou depoimento.
A acareao uma confirmao ou no dos depoimentos, mas cada um dos acareados dever se dirigir
ao juiz. Eventualmente, num ambiente menos formal, o juiz pode at permitir que elas conversem para
tentar esclarecer os pontos controvertidos, mas, na verdade, cada uma vai confirmar perante o juizo o
depoimento que prestou anteriormente.
Testemunha referida
O juiz pode ordenar de ofcio ou a requerimento da parte a inquirio de testemunhas referidas nas
declaraes das partes ou testemunhas.
Muitas vezes a parte no arrolou uma testemunha importante e vem uma outra que ela arrolou e diz:
Eu no assisti aos fatos, quem me contou foi fulano. Mas fulano no foi arrolado como testemunha.
A testemunha referida a pessoa que, no tendo sido arrolada pelas partes como testemunha, referida
no depoimento de uma das partes ou no depoimento de uma testemunha como sendo uma pessoa que sabe
bem os fatos. A o juiz, de ofcio, ou a requerimento de qualquer das partes pode converter o julgamento
em diligncia e determinar a tomada do depoimento dessas testemunhas.
Despesas com a prestao do depoimento Art 419
A testemunha que para comparecer teve despesas pode requerer o seu ressarcimento. Ela tem que trazer
comprovao dessas despesas. s vezes ela teve que se hospedar num hotel porque mora longe, ou teve
despesas de transporte ou de alimentao. Ela traz a comprovao dessas despesas e pede ao juiz que
arbitre o valor do ressarcimento dessas despesas e determine o pagamento pela parte que arrolou a
testemunha. A lei diz Art 419- que o juiz deve mandar que esse ressarcimento se faa desde logo ou que
o valor seja depositado em cartrio em 3 dias. uma norma um pouco estranha porque se a testemunha
teve despesas para vir depor, ela vai ter despesas 3 dias depois para vir buscar o dinheiro. (...muitos risos
do Tiozo...). Ento, no mundo de hoje, no se pode mais pensar nessa soluo. Na verdade, ou a parte que
arrolou a testemunha paga logo, d um cheque ou paga ou ento o juiz pede para dar o nmero da conta
bancria para fazer depsito em 3 dias e a, se a testemunha no for ressarcida, depois ela poder reclamar,
mas esse ressarcimento tem que ser facilitado sem gerar novas despesas.
* A lei fala em despesa que efetuou para o comparecimento audincia. A lei no fala em lucro
cessante.
* Se a parte for beneficiria de justia gratuita, no h que eu saiba, pelo menos no estado do RJ
nenhum ressarcimento de despesa e esse ressarcimento poder ficar pendente da deciso final do processo,
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ou seja, se depois a outra parte for condenada ela a ter que ressarcir, mas no ser a testemunha
ressarcida no ato.
* A testemunha tem que comparecer audincia; ela tem que arranjar um jeito de ir mesmo porque se
ela mora em outra cidade, justamente para ela no ter uma despesa excepcional, ela pode depor por
precatria. verdade que h comarcas de extenso territorial muito grande, mas a lei considera que dentro
da comarca a testemunha tem o dever de adiantar os gastos necessrios para comparecer sede do juzo.
O pargrafo nico do Art. 19 reitera que o depoimento prestado em juzo considerado um servio
pblico e que se a testemunha, quando for sujeita legislao trabalhista, no sofre por comparecer
audincia qualquer perda de salrio nem desconto no tempo de servio. Mas verdade que os patres
(...interrompe...) e por isso a testemunha que precisar justificar a falta ao servio por ter ido depor em
juzo, deve pedir aquilo que a gente chama uma ressalva; pedir ao escrivo um documento declarando que
naquele dia ela compareceu na sede do juzo para prestar depoimento. Mas verdade que os patres no
vem com bons olhos que uma testemunha que compareceu a uma audincia s 9 da manh falte o dia
inteiro. Precisa ver se a tomada do depoimento impediu a presena ao trabalho durante toda a jornada ou
durante s uma parte.
OBS: Prova Emprestada
Eu nem falo da prova emprestada porque no h tempo para falar de tudo. A prova emprestada a
prova produzida num processo e que depois utilizada num outro processo. A essa prova o juiz do novo
processo dar o valor que ela merecer. No representa uma prova direta dos fatos relevantes do segundo
processo e o juiz tem sempre que considerar que aquele depoimento no outro processo pode ter sido
influenciado por outras razes de modo que um documento simplesmente, vale como um documento de
que naquele outro processo vc prestou esse depoimento. Agora o valor que esse depoimento possa ter
neste outro processo um valor relativo que o juiz apreciar em conjunto com as demais provas. Essa
prova no proibida de ser usada, nem vincula, como, alis, prova alguma vincula.
Na prxima aula valos comear a tratar de prova pericial.

Prova Pericial
Como vocs j sabem, o perito aquele sujeito portador dos conhecimentos cientficos, tcnicos ou
especializados que vai contribuir com esses conhecimentos para a apurao ou para avaliao dos fatos.
Ento, ns podemos dizer que a prova pericial consiste em exames, vistorias ou avaliaes procedidos
por portadores de conhecimentos cientficos, tcnicos ou especializados, quando esses conhecimentos
forem relevantes para apurao dos fatos, objeto da prova, ou para a sua apreciao. Quando esses
conhecimentos forem relevantes para apurao ou apreciao dos fatos, objeto da prova.
A percia consiste em exames, vistorias ou avaliaes, diz o artigo 420. O que um exame? O que
uma vistoria? O que uma avaliao?
Avaliao
Desde logo, uma avaliao a palavra de sentido mais claro das trs. Porque a avaliao, como a
prpria palavra j diz, a estimativa do valor pecunirio de um bem ou de uma determinada situao.
Avaliar estimar, atribuir um valor em dinheiro, isso que avaliar.
Vistoria
J exame e vistoria so palavras da praxe, so palavras que o legislador absorve da tradio jurdica.
Ns podemos tentar conceituar tecnicamente exame e vistoria, mas sempre vamos encontrar alguma
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confuso entre essas duas idias. Porque a rigor, vistoria uma simples observao extrnseca de um bem.
Vis-to-ria vem de ver aquilo que visto. Aquilo que a percepo sensorial observa num determinado bem.
Por exemplo, a Faculdade de Direito entra com uma ao, (a Faculdade de Direito no tem
personalidade jurdica, no ?) a Universidade Federal do Rio de Janeiro entra com uma ao de
indenizao contra a empresa que fez a reforma alegando que a pintura ficou mal feita. Ento o juiz
designa um engenheiro pra vir aqui na Faculdade de Direito e observar a pintura. Ele est procedendo a
uma vistoria, porque ele vai relatar aquilo que ele, tecnicamente, est vendo. Aquilo que ele est vendo
com os olhos de tcnico. Ele pode dizer: Olha aqui tem uns suspenses(?) que deve ser porque usaram
tinta de m qualidade. Ele tecnicamente vai dar a sua opinio sobre aquilo que a percepo sensorial dele
observou, numa observao puramente extrnseca. Agora, se ele pra fazer essa percia, responder as
perguntas que o juiz e as partes lhe fizeram, precisar retirar algum material da parede pra levar pro
laboratrio para ver ser tem muita gua, se tem muito querosene ou se tem muito isso ou muito aquilo. Ele
j no est mais fazendo uma simples vistoria, ele estar fazendo um exame. Vistoria a observao
extrnseca de um bem inanimado, s coisas que no tm vida animal que podem ser objeto de vistoria,
ou seja, os minerais, os vegetais, mas no os animais. Um animal nunca objeto de vistoria. Ento, na
verdade, a vistoria se restringe observao extrnseca de um objeto inanimado.
Exame
Agora, e exame. Exame a observao intrnseca de um objeto ou a observao de um objeto animado,
mesmo que extrnseca. uma observao intrnseca de qualquer objeto ou observao, ainda que
extrnseca, de um objeto animado. uma linguagem que vem da praxe e que o legislador absorve e que
no tem, portanto, o carter muito preciso do ponto de vista conceitual. Se eu disser que o engenheiro veio
fazer um exame, quando ele vai ter uma atividade puramente de observao visual de um objeto
inanimado, no tem nenhuma importncia, no tem nenhuma relevncia. Se o perito vai precisar ou no
analisar intrinsecamente o objeto isso no muda em nada as caractersticas jurdicas da percia.
Simplesmente uma questo de nome. E, na praxe normalmente se denomina exame a observao
intrnseca ou ainda extrnseca de um objeto animado.
Ento, a percia de um cadver, normalmente um exame. O cadver no objeto de uma vistoria. A
a gente v tambm que o conceito no um conceito absolutamente rigoroso e preciso porque na verdade
um costume. Foi a praxe que foi usando o nome: exame cadavrico. Agora, quer dizer que se o perito
simplesmente olhar o cadver ele est fazendo uma vistoria porque um objeto inanimado? No, a gente
chame de exame cadavrico da mesma forma, tanto quando ele faz uma observao puramente extrnseca
como quando ele retira material pra analisar: o qu que tinha no fgado ou o qu que tinha no intestino do
cadver.
Isso s pra mostrar que tanto pode haver periciais superficiais, que apenas observam quilo que os
sentidos so capazes de conhecer, como h percias mais profundas, que ento, vo desvendar aquilo que o
sentido no v atravs do uso de todas as tcnicas de anlise de matrias ou de outros tipos de anlise que
cincia at hoje descobriu.
Aluno: Como essa parte de contbil? O senhor est falando muito de bens.
Greco: Sim, de bens ou de fatos. A percia contbil sempre um exame. Ela sempre vai usar uma
tcnica pra revelar o que est por trs dos nmeros.
H trs espcies de percias: avaliaes, exames e vistorias? Sim, mas no muito importante
distinguir exame de vistoria. mais uma questo de linguagem, da palavra que se usa na praxe, no dia-adia forense.
Eu disse que a percia se destina a apurar ou a apreciar fatos e aqui j h do ponto de vista lgico duas
espcies de percias. A percia informativa e a percia opinativa.
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A percia informativa aquela que serve para demonstrar a existncia de um fato. A percia
informativa serve para demonstrar a existncia de um fato. No se sabe se aquele fato ocorreu ou no.
Ento, vem o perito e constata o fato. Por exemplo, o laudo de exame cadavrico atesta a morte. Nesse
aspecto o laudo de exame cadavrico uma percia informativa. Comprova a morte. Est ali comprovada
a morte, e a morte relevante.
Se eu estou propondo uma ao de indenizao porque algum parente meu morreu, o fato morte pode
ser controvertido e o perito vai l e vai constatar que o fato morte ocorreu. Ou ento, h dvida se o morto
Fulano ou Beltrano, o perito vai l pegar as radiografias das arcadas dentrias do suposto morto, vai
examinar e dizer: Este morto Fulano. Essa uma percia informativa, havia dvida quanto identidade
do morto. Quem desvendou essa dvida foi o perito atravs de uma percia que apurou um fato. Apurou
que aquele cadver daquela pessoa.
Agora, esse mesmo perito num laudo de exame cadavrico, ele vai tentar descobrir a causa da morte, a
a sua percia no mais simplesmente informativa, ela uma percia opinativa. Porque ele vai tentar
atravs das suas observaes, das suas anlises, agregadas aos conhecimentos que ele tem, conhecimentos
tcnicos, tentar revelar se a morte foi causada por um motivo natural, ou se a morte foi causada por um
envenenamento... Ento vejam bem, o fato da morte est objetivamente constatado. Mas, ao dizer que na
opinio dele, pelas observaes que ele fez, a morte foi causada por envenenamento, ele est dando
elementos ao juiz para apreciar se o ru ou no culpado por aquela morte. Porque se ele apura que a
morte foi uma morte natural: por um enfarte, por um acidente vascular cerebral, evidentemente ele est
excluindo a relao de causalidade entre a possvel ao do acusado e o resultado morte. Ento, a
apreciao dessa questo jurdica, que a relao de causalidade, est subordinada aos elementos de
convico que o perito vai trazer. O juiz vai apreciar essa questo jurdica, o nexo de causalidade. Mas
como que ele vai apreciar? Com as provas que ele tem e a percia vai ajud-lo a chegar na concluso.
Mesmo que a percia do exame cadavrico no possa dizer: Foi Fulano que matou ou foi Fulano que
envenenou. Mas as informaes que o perito vai trazer vo ajudar o juiz compondo com as demais provas,
analisando as provas em conjunto, a concluir se existiu ou no autoria por parte do acusado.
Aluno: E no caso do afogamento?
Greco: No afogamento a mesma coisa, ou seja, o afogamento pode ter sido natural ou pode ter sido
forado. Se o perito constata sinais de presso de mo no pescoo do afogado, possvel que ele no tenha
se afogado naturalmente ou simplesmente porque ele no soube nadar. Mas porque algum o manteve em
baixo dgua impedindo que ele subisse tona para respirar.
Aluno: Da se pode concluir tb o seguinte: que apesar do cadver estar (inaudvel) ele no morreu por
afogamento porque no havia gua (inaudvel)
Greco: Tambm.
Aluna: (inaudvel)
Greco: O perito vai pegar todos os tratamentos, todas as prescries, todos os boletins de atendimento
daquele paciente e vai tentar dizer, se ele puder de acordo com a sua cincia, dizer que houve algum erro
mdico, alguma negligncia do mdico em tratar daquele paciente, a mesma coisa. Aluno: S uma
dvida, o perito tem o dever de transformar esses conhecimentos tcnicos, especializados em algo jurdico
ou palatvel para o meio?
Greco: No, o perito tem que responder as perguntas que lhe so feitas e tentar colocar isso numa
linguagem que seja compreensvel pelo leigo, pelo jurista. E tentar conciliar as respostas s perguntas
feitas, aos quesitos, com o objeto da percia. Se o objeto da percia definir a responsabilidade do ru por
um determinado fato, ele tem que tentar direcionar as respostas para esclarecer a responsabilidade do ru.
Agora, muito comum o perito se recusar a responder certas questes dizendo: Isso no matria
tcnica, matria jurdica. Porque s vezes a parte formula um quesito em que ela quer que o perito d
uma resposta sobre uma questo jurdica. Por exemplo: a parte quer saber se o ru agiu com culpa. O
perito pode dizer se o ru agiu com culpa? Culpa no um conceito jurdico? . Mas, o perito tem que
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responder o que ele constatou que possa contribuir a formar o conceito de culpa, porque esse conceito de
culpa: negligncia, impercia ou imprudncia, est intrinsecamente ligado ao cumprimento de um dever de
diligncia numa determinada atividade. Se ele um mdico e vai avaliar o comportamento de seu colega
para saber se o seu colega foi negligente ou foi imperito, ele necessariamente vai ter que dizer se, em face
do que ele constatou, ele avalia que existiu um comportamento negligente do ponto de vista mdico ou
imperito do ponto de vista mdico na ao do mdico. E assim ele est contribuindo para preencher um
conceito jurdico. Agora o que ele no pode responder a questes puramente jurdicas, postas sob o
prisma puramente jurdico. O ru culpado ou no ? Ele no pode dizer se do ponto de vista jurdico o
ru culpado ou no, mas do ponto de vista tcnico ele vai ter que fornecer todos os elementos para que o
juiz possa, agregando ao conhecimento tcnico ou s categorias jurdicas, dizer, concluir se o ru agiu com
culpa ou no.
Aluno: Se o juiz receber uma percia e ao ler no entender nada, ele pode mandar o perito refazer pq
est coberta de tecnicismo, totalmente incompreensvel para um leigo e s um cientista poderia ler aquela
percia?
Greco: ... Isso acontece e o juiz tem dois caminhos. Ns vamos ainda tratar disso na produo da
prova pericial. Ele pode pedir esclarecimentos ao perito, como as partes tambm podem pedir
esclarecimentos ao perito e se no forem suficientes os esclarecimentos, at determinar uma outra percia.
Muito bem.
A percia pressupe a necessidade ou a relevncia. Eu no falei em necessidade, eu falei em relevncia.
preciso que o conhecimento cientfico, tcnico ou especializado seja til para a apurao ou apreciao
dos fatos. Isso no quer dizer que o conhecimento tem que ser necessrio, porque s vezes a apurao ou a
apreciao dos fatos pode se dar por outros meios. Mas, se o conhecimento cientfico, tcnico ou
especializado pode agregar alguma informao ou alguma opinio til, ento o juiz deve determinar a
produo da prova pericial.
Eu falei em conhecimentos cientficos, tcnicos e especializados. Qual a diferena entre
conhecimento cientfico, conhecimento tcnico e conhecimento especializado?
A diferena entre cincia e tcnica tambm no muito fcil de fazer e nem ns estamos aqui num
curso de Teoria do Conhecimento para tentar definir com preciso o que a cincia, o que a tcnica.
Cincia um conjunto de conhecimentos racionalizados. Esse conjunto de conhecimentos
racionalizados de uma determinada rea da reflexo humana. Isso que uma cincia. Quando eu falo em
conhecimentos racionalizados, eu estou tentando dar uma noo simples de que toda a cincia um
conjunto de princpios e de regras racionalmente dispostas a respeito de um determinado objeto de
conhecimento humano.
H cincias puramente abstratas, que lidam apenas com idias, cujo objeto de conhecimento so apenas
idias. Claro, idias que depois vo ter aplicao na vida humana. Mas a cincia em si, no seu conjunto de
princpios e regras tem como objeto apenas idias e no fatos e no coisas. o caso da Matemtica. A
Matemtica uma cincia abstrata, ela lida com quantidade. Mas quantidade de qu? Quantidade de
qualquer coisa. Cinqenta, pode ser cinqenta pessoas, cinqenta arvores, cinqenta minutos... Cinqenta
cinqenta, uma pura idia de quantidade.
H outras cincias que so fundamentalmente empricas porque vo extraindo seus conhecimentos, vo
extraindo seus princpios e as suas regras da observao da realidade, da realidade objetiva, especialmente
do mundo fsico. A Biologia, por exemplo, uma cincia eminentemente emprica. No entanto as cincias
empricas esto sempre evoluindo, a matemtica menos porque as noes de quantidade no mudam. H
milnios se sabe que 2 e 2 so 4 e ningum conseguiu desmentir isso at hoje, a no ser os polticos. Vocs
sabem que para os polticos 2 e 2 pode ser 4 ou no, depende.
Aluno: Mas ns temos a matemtica pura e a matemtica aplicada... (+ ou - isso)
279

Greco: Sim, a depois essas cincias se inter-relacionam tambm n? No que a gente chama
conhecimento cientfico interdisciplinar.
E h outras cincias, que so as nossas, que so cincias sociais, que so cincias que lidam com o
comportamento humano. A psicologia em parte uma cincia social. Em parte, no totalmente. A
Psicologia social uma cincia social na minha opinio. A Sociologia, a Cincia Poltica, o Direito, sendo
que os cientistas das cincias puras, das cincias abstratas e das cincias empricas, eles vem com certo
desprezo as cincias sociais, especialmente o Direito, porque dizem que o Direito no um conjunto de
princpios racionais, mas de princpios impostos pelo Estado, impostos pela lei. A verdade que esses
crticos do Direito como cincia esto se referindo concepo positivista de Direito, a uma concepo
puramente mecanicista e positivista, de que s Direito aquilo que o Estado quer. Claro que essa uma
concepo hoje praticamente ultrapassada no Direito. Ento, ns defendemos que o Direito cincia, que,
portanto, ele tem princpios, regras, conceitos permanentes. Embora, como uma cincia social que lida
com comportamentos de seres humanos vivos assim como as cincias empricas, cincias experimentais,
esses princpios e regras tambm vo evoluindo, eles no so estticos. Se eu falar em Princpio da Livre
Convico hoje no exatamente o que era h 1500 anos atrs. Os princpios do Direito vo evoluindo
como a evoluo da prpria sociedade.
Ento isso cincia, um ramo do conhecimento humano racionalizado atravs de princpios e regras.
E o que a tcnica? Em qu que a tcnica difere da cincia? Muitas vezes ns confundimos a cincia e
a tcnica. A tcnica o conjunto de regras prticas do exerccio de uma atividade. O piloto de um avio
um tcnico, o mdico que est tratando de um doente um tcnico, o advogado que est patrocinado uma
causa um tcnico. Agora, tanto o piloto, quanto o mdico, quanto o advogado, eles usam princpios e
regras de vrias cincias. O mdico, da cincia mdica; o advogado, da cincia do direito; o piloto, sei l
de que cincia da Fsica, da Matemtica, est l ele fazendo conta... A gente entra no avio, o avio est
voando e o piloto est l fazendo conta... A gente fica: Meu Deus do cu ele no est olhando pra frente.
No . Eu que tenho medo, como eu digo sempre: Eu subo no avio com os meus santinhos porque
minha nica segurana, n. Ento. Ohh o piloto. O piloto saiu da cabine, o que ele veio fazer aqui? Ou
ento ele est l fazendo contas. Sei l que contas ele est fazendo. Ele est usando alguma cincia. Mas
claro que ele, piloto, tem regras da profisso dele. Como o advogado tem regras da profisso, como o
mdico tem regras da profisso, so regras prticas do seu tirocnio profissional, da sua atividade
profissional, so regras tcnicas, que usam princpios da cincia, mas que so regras que disciplinam uma
atividade prtica, que disciplinam com eficincia como que deve ser bem desempenhada uma atividade
prtica. Bom, a fronteira entre cincia e tcnica muito imprecisa, muito sutil, muito difcil dizer quando
que o perito est deixando de usar conhecimento cientfico para passar a usar conhecimento tcnico e
vice-versa.
Mas eu no falei s de conhecimento cientfico e de conhecimento tcnico, eu falei tambm de
conhecimento especializado. Eu falei de conhecimento especializado porque h muitas atividades em que
se adquirem conhecimentos pela pura experincia, pelo simples exerccio dessa atividade, sem nenhuma
racionalizao e sem nenhuma disciplina mais formal.
Ento vejam bem, em geral, para ser perito e revelar conhecimentos cientficos ou conhecimentos
tcnicos, o perito tem que ter cursos, diploma, qualificao. Mas para revelar conhecimentos
especializados basta que a pessoa na prtica tenha desempenhado uma atividade, sem nenhuma anlise de
racionalizao, sem nenhum estudo aprofundado naquela atividade. Por exemplo, o vendedor de
automveis da agncia ali do lado, ele conhece o mercado de automveis, ele conhece os preos dos
automveis, ele conhece as caractersticas dos automveis. Se o juiz precisar de algum que avalie um
carro, ele pode fazer uso de um vendedor de uma agncia de automveis, porque que ele vai nomear um
economista para avaliar um carro? No, ele vai fazer uso de uma pessoa que opera no mercado de
automveis, porque ningum melhor do que ele sabe por quanto est sendo comprado, por quanto est
sendo vendido aquele modelo de carro. Quem j foi vender carro, os compradores profissionais querem
ver uma srie de coisas que a gente, dono do carro, nunca percebeu, nunca observou. Olha em cima, olha
em baixo, v a pintura, v no sei o que... Tudo aquilo influi no valor do carro. Mas ele aprendeu aquilo
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em algum curso, algum estudo especializado? No. At o pipoqueiro tem conhecimento especializado, de
fazer pipoca e vender por a, e esse conhecimento especializado o juiz no tem. No tem como juiz, ele
pode ter como homem comum, que faz pipoca em casa.
Ento quando eu falo em conhecimento, cientfico, tcnico e especializado, eu vou desde o
conhecimento do cientista propriamente, que vai usar de todo aquele conhecimento abstrato,
racionalizado, impregnado de princpios sedimentados na parte acadmica, na repartio acadmica, nos
livros, na cincia. Falo tambm daquele conhecimento de uma atividade prtica, tb racionalizado, mas
racionalizado sempre com a finalidade da eficincia, da utilidade, do bom desempenho daquela atividade.
E falo tambm daquele conhecimento prtico, que resulta de uma experincia humana qualquer, mas que
foge do conhecimento do homem comum. Quando o juiz precisar de um conhecimento especial:
cientfico, tcnico ou especializado, que no o conhecimento do homem comum, ele precisa de uma
prova pericial.
Dito isso sobre o conceito de percia, fcil extrair quem o perito. E eu j disse isso quando ns
falamos das provas em geral. O perito, no nosso sistema de avaliaes, a pessoa fsica capaz, isenta e
idnea. At a no tem diferena com a testemunha. Mas o perito tem dois requisitos a mais. Portador de
conhecimentos cientficos, tcnicos ou especializados e da confiana do juiz que realiza exames, vistorias
ou avaliaes quando esses conhecimentos forem relevantes para a apurao ou a apreciao dos fatos
objeto da causa. Esse o perito.
Quanto capacidade, iseno e idoneidade, o perito pode ter a sua nomeao impugnada atravs de
exceo de impedimento ou de suspeio. Isso est previsto no art. 138 do CPC e no art. 423. O perito
pode escusar-se ou ser recusado por impedimento ou suspeio, ao aceitar a escusa ou julgar procedente a
impugnao o juiz nomear novo perito.
Tambm atua como perito lato sensu, a figura que a lei chama de assistente tcnico. O assistente
tcnico tb um perito, s que ele no um sujeito imparcial e ele no portador da confiana do juiz, mas
portador da confiana da parte que o indicou. Como o assistente tcnico no um sujeito imparcial, ele
no pode ser recusado, nem pode ter a sua indicao impugnada atravs de exceo de impedimento ou de
suspeio. E como ele no um sujeito da confiana do juiz, mas da confiana da parte, o juiz no tem
nenhuma interferncia na sua designao, nem na sua dispensa. Esses so atos unilaterais da parte que
escolheu.
Aluno: (Inaudvel)
Greco: A lei no prev a hiptese, essa hiptese em que ambas as partes escolham o mesmo
assistente tcnico, pode at coincidir que como o prazo para as partes indicarem assistentes tcnicos seja o
mesmo que ambas dirijam ao juiz uma petio indicando o mesmo assistente tcnico, pode at coincidir.
Se o juiz no nomeou perito e ambas as partes me indicam o nome de um perito, o juiz pode assumir a
nomeao dessa pessoa como de confiana dele, j que pessoa de confiana tambm das partes, mas no
h previso de assistente tcnico designado por ambas as partes. Se acontecer, isso no o transforma
necessariamente no perito do juiz porque no tem necessariamente a confiana do juiz.
P.A.: No tem como impugnar a nomeao desse assistente?
Greco: No, no tem como impugnar. Eu disse que no se impugna a nomeao do assistente tcnico
porque um problema da parte que o indicou; cada uma das partes tem o direito de escolher o seu
assistente tcnico e a outra no pode interferir nem impedir, no existe impugnao do assistente tcnico.
No existe mais, j existiu. Na redao final do cdigo de 73 o assistente tcnico era considerado um
sujeito imparcial, embora indicado pela parte e podia haver exceo de impedimento ou de suspeio do
assistente tcnico. A reforma da percia feita pela lei 8455 de 92 transformou o assistente tcnico num
sujeito parcial, consolidando uma prtica porque, na verdade, nunca os assistentes tcnicos e os advogados
e as prprias partes se convenceram de que o assistente tcnico era um sujeito imparcial.
P.A.: Na hiptese de ambas as partes litigando uma contra a outra consensualmente nomearem um
assistente tcnico, o juiz ainda assim tem o poder discricionrio de nomear um outro perito?
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Greco: Claro, as partes no podem impor ao juiz um determinado perito.


P.A.: O laudo do assistente tcnico, ele produz um laudo e tem direito no tribunal?
Greco: Hoje ele pode at produzir um laudo, o que a praxe chama de laudo crtico, mas a lei na
verdade diz que depois do laudo do perito ele pode oferecer um parecer.
P.A.: Esse parecer tido como prova pericial?
Greco: tido como prova pericial tambm, o juiz tambm deve levar em considerao embora na
pratica no leve porque ele no pessoa da sua confiana e um sujeito parcial. A parte pode pedir o
depoimento do assistente, o seu depoimento uma complementao da prova pericial, ele faz parte da
prova pericial, ele no testemunha. um sujeito probatria, no um terceiro interveniente; o terceiro
interveniente no conceito que ns demos quando tratamos dos sujeitos processuais so os sujeitos
postulantes, ele no um sujeito postulante. O assistente tcnico apresenta um parecer que tambm e
chamado na pratica de laudo crtico, dependendo da extenso que tem, da qualidade, da produtividade, etc.
Alguns comentrios sobre esse conceito.
Primeiro eu falei de pessoa fsica como perito. O CPC feito em 73, muito antes de toda essa
complexidade tecnolgica da poca que nos vivemos, j tinha previsto algumas hipteses em que a percia
deve ser feita dentro de um rgo. Essa previso se encontra no artigo 434, que diz que quando o exame
tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento ou for de natureza mdico-legal, o perito ser
escolhido de preferncia entre os tcnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. Ento veja bem, o
juiz autorizar a remessa dos autos bem como do material sujeito exame ao diretor do estabelecimento.
Exemplo: Se o juiz precisa de um exame cadavrico, qual o estabelecimento especializado em
exames cadavricos? O Instituto Medico Legal (IML), ento se o juiz cvel precisar de um exame
cadavrico ele vai comunicar-se com o diretor do IML e, se ele no conhece os tcnicos do instituto, pedir
ao diretor que indique, pra que ele assuma como de sua confiana um mdico do IML. A menos que ele j
tenha experincias anteriores e j conhea os mdicos do IML, de qualquer maneira ele deve dar
preferncia ao mdico oficial especializado em fazer aquela percia; uma preferncia, no uma
imposio. O juiz pode mandar o professor Massini fazer uma percia mdico-legal, ele no mdico do
IML, mas um especialista de reputao, ento o juiz designa o professor Massini pra fazer a percia
mdico-legal. Mas a lei diz que ele deve dar preferncia ao mdico lotado no estabelecimento oficial
especializado.
Exemplo: Se ele vai fazer uma percia grafotcnica, quem que ele vai escolher? Quem faz percias
grafotcnicas, qual o rgo do Estado que faz esse tipo de percia como atividade especializada? o
Instituto Criminalstico. Ento o juiz vai procurar de preferncia escolher um perito grafotcnico do IC. A
percia grafotcnica aquela para verificar a autenticidade de assinatura, verificar se uma assinatura
verdadeira ou falsa.
Muito bem. Mas hoje as questes fticas esto ficando mais complicadas, por exemplo, se o juiz
tem que avaliar se a construo de uma obra vai causar danos ao meio ambiente, muito difcil ele
escolher uma s pessoa porque o meio ambiente um conjunto complexo que exige observao de
profissionais de vrias especialidades.
A vem a primeira questo: ser que o juiz pode designar duas pessoas, por exemplo, um
engenheiro e um mdico, pra dar um laudo sobre meio ambiente? Engenheiro pra ver as questes mais
ligadas ao material e outras, o mdico pra ver as questes de segurana, de impacto na sade humana da
construo daquela obra, etc. Ser que ele pode designar dois? H autores que dizem no, o juiz s pode
designar um perito. A meu ver ele pode designar dois, trs, desde que de especialidades diferentes. Mas
ocorre que em certas reas de conhecimento hoje, como o meio ambiente, que so intrinsecamente
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interdisciplinares, os rgos no (???? Inaudvel) que cuidem, FEEMA por exemplo aqui no RJ ou
IBAMA, no tiram concluses a no ser depois de uma discusso interdisciplinar. Na verdade pra tirar
concluses sobre a inocuidade ou a nocividade de uma obra, o chamado impacto ambiental de uma obra,
um rgo publico no vai submeter essa obra simplesmente ao exame de uma espcie de profissional, um
profissional apenas de uma especialidade; ele vai submeter essa obra ao exame de uma equipe
multidisciplinar. Isso sem falar que dentro desses rgos especializados muitas vezes a prpria analise
fracionada; se eu vou na Fundao Oswaldo Cruz, por exemplo, e verificar como que ela pesquisa as
doenas endmicas ou outras, eu vou ver que tem um setor de laboratrio, setor A, B, C (nem eu conheo,
nunca entrei l mas eu imagino que tenha), com profissionais em que a atividade de anlise
compartimentada em especialidades diversas com tipos de observao diferentes. Isso leva a questionar se
ns podemos continuar mantendo a noo de que o perito sempre uma pessoa fsica. A meu ver ns
temos que caminhar para a idia de que o perito tambm pode ser uma pessoa jurdica ou rgos pblicos
ou privados; as vezes os maiores especialistas esto numa universidade privada, l num programa de
pesquisa daquela universidade.
Ento, me parece que deve-se admitir a percia em que o juiz designe uma instituio, uma organizao
para realizar a percia. claro que nesse caso tem que haver um responsvel por essa percia porque
inclusive a falsa percia crime e por crime normalmente s respondem as pessoas fsicas. Quem ser o
responsvel? Ser o diretor, ele que ser pessoalmente responsvel pela fidelidade, pela qualidade da
percia, o diretor do rgo, da instituio. Me parece ento que essa uma evoluo que ainda no est
consolidada entre ns; alguns casos tm surgido e ora os tribunais aceitam, ora no a designao de
instituies. E os juzes quando precisam desse tipo de apoio tcnico, cientifico, acabam nomeando como
pessoa fsica o diretor da instituio: Eu nomeei uma pessoa fsica, eu cumpri a regra de que o perito
uma pessoa fsica. Mas na realidade se amanh fosse chamado em responsabilidade aquela pessoa, ela vai
dizer no, o meu trabalho foi o de organizar a atividade da minha equipe ou da equipe que eu tenho l no
meu instituto. No era melhor ter claramente escolhido a pessoa jurdica, a instituio? Porque a
inclusive as partes podem discutir se a instituio idnea ou no, se ela capaz ou no . Bom, essa
uma evoluo que a complexidade tecnolgica vai impondo realizao da percia exclusivamente por
pessoas fsicas.
Hoje a doutrina repudia a possibilidade do juiz designar mais de um assistente tcnico (cada um faz o
seu laudo) para o mesmo tipo de observao, mesmo tipo de trabalho. Aquele que o juiz designou que
vai ser responsvel tcnico pelo trabalho tcnico apresentado. Se o juiz nomeou o diretor, ele que vai ser
o responsvel; mas isso uma forma simplista de enfrentar o problema.
P.A.: (inaudvel)
Greco: Ele pode dizer que ele foi induzido em erro, mas ele tinha o dever, ele tem pelo menos culpa in
eligendo; ele escolheu mal seu colaborador porque a lei ignora os aspectos institucionais de que tem que
fazer uso o perito para poder realizar a percia, a lei trata o perito como um particular, uma pessoa fsica
particular como outra qualquer.
O juiz pode terminar as diligencias que ele achar relevantes para esclarecer a verdade dos fatos, isso
esta l no artigo 130.
Outra questo que o conceito coloca a questo de ser ou no portador de conhecimentos
especficos, tcnicos ou especializados. Ser que ter o diploma de uma determinada rea de
conhecimento suficiente e necessrio para comprovar a existncia desses conhecimentos?
A ns temos que ir l ao livro primeiro do CPC que, ao tratar do perito nos artigos 145 a 147,
estabelece:
1 artigo 145 - os peritos sero escolhidos entre profissionais de nvel universitrio, devidamente
inscritos no rgo de classe;
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2 - os peritos comprovaro sua especialidade na matria sobre que devero opinar, mediante
certido do rgo profissional em que estiverem inscritos;
3 - nas localidades em que no houver profissionais qualificados que preencham os requisitos dos
pargrafos anteriores, a indicao dos peritos ser de livre escolha do juiz.
Bem, aqui ns estamos vendo que esses pargrafos do artigo 145 induzem uma possvel
concluso de que basta ter diploma de nvel superior pra ser perito e que o juiz onde houver profissionais
daquela especialidade com nvel superior, que ele obrigado a escolher o perito entre um desses
profissionais e que ele s poder escolher uma pessoa que no tem nvel superior naquela especialidade se
no houver profissionais diplomados. Essas disposies que vieram com a lei, no foram disposies
originais do cdigo, foram introduzidas por uma lei de 1984; essas disposies no podem ser encaradas
com essa rigidez. Eu j vi discusso em processo se economista podia fazer laudo de exame de balano de
empresas, e a brigam os economistas com os contadores, os contadores dizem que isso atividade
privativa deles, o economista diz que pra exercer a sua profisso ele precisa tambm conhecer
contabilidade.
Esse tipo de polmica totalmente irrelevante e incabvel. Bom, imagino que o economista e o
contador so profissionais de nvel superior, mas amanh ns podemos ter a designao de um engenheiro
pra uma percia mdica...e a? A preciso conjugar o conhecimento presumido que resulta do diploma de
nvel superior com a confiana do juiz no s na idoneidade do perito como profissional, mas na sua
capacidade de realizar aquela percia porque pode haver pessoas muito capazes que no tm diploma de
nvel superior.
Exemplo: eu sempre cito o exemplo do professor Gustavo Borso, que foi professor da Escola
Nacional de Engenharia da Universidade do Brasil e no tinha diploma de professor; foi professor vrios
anos, aposentou como prof da ENE. Claro que hoje ele no conseguiria passar nem nas portas da ENE
porque a legislao exige pra ser professor o ttulo de mestre e graduao, mestrado, pra alguns nveis
doutorado, etc; mas naquela poca ele era um medidor de estradas que tinha aquela atividade na vida
prtica, ningum conhecia a medio de estrada como ele e formou muitos engenheiros a e no tinha
nvel superior. Se um dia qualquer um juiz precisasse de uma percia daquela especialidade, ia precisar
nomear um profissional de nvel superior, com diploma? No, o diploma faz presumir o conhecimento,
mas se o juiz tiver convico de que um no diplomado tem um conhecimento, ele pode escolher o no
diplomado. uma simples preferncia em igualdade de condies, se o juiz tiver dois de confiana e um
diplomado, ele deve preferi-lo, mas se ele s confia em um que no diplomado, ele deve escolher aquele
que ele quer.
No interior isso acontece muito. s vezes s tem na cidade dois mdicos e o juiz no confia em
nenhum, quando ele tem uma dor de barriga ele pega um nibus e vai pra uma outra cidade; ele no confia
naqueles dois mdicos. Ele vai nomear um daqueles dois mdicos pra ser perito numa causa? No, a ele
vai nomear quem? A ele nomeia o dentista, mas algum vai dizer mas nomeou um dentista pra fazer um
exame de uma doena que no da boca?. Pode ser que o dentista tenha conhecimentos suficientes pra
fazer aquela percia. Nomeou o enfermeiro pra fazer uma percia mdica? Se fizer isso o conselho de
medicina vai dissimilar. Nomeou um aougueiro pra fazer uma percia mdica? Olha em alguns casos eu
at nomearia um aougueiro, eu j contei pra vocs um caso que eu tive na minha vida profissional?
Exemplo: eu era promotor numa vara criminal e chegou s minhas mos um inqurito contra uma
medica que eu nem lembro direito o nome, mas deve estar solta por a clinicando, mdica ginecologista.
Uma menina de 14 anos no tinha tido a primeira menstruao e a me (uma menina saudvel, bonita,
forte, no tinha problema de sade nenhum, plenamente s) ficou preocupada e resolveu lev-la a um
medico, foi o maior erro que a me cometeu. A medica fez observaes, pediu uma radiografia e chamou a
moa e disse olha aqui na sua radiografia tem um corpo estranho no meio do seu ventre, vamos fazer uma
cirurgia exploratria pra ver o que . E abriu a barriga da menina e tirou o corpo estranho. Horas depois
da cirurgia a menina comeou a dar sinais de intoxicao por no funcionamento dos rins; o corpo
estranho que a mdica tinha tirado do meio do ventre da menina era o nico rim que ela tinha. Essa
menina tinha nascido com um defeito congnito, com um nico rim deslocado no meio do ventre, que
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funcionava normalmente, nunca tinha tido problema nenhum, mas a mdica extraiu o rim. Se fosse um
aougueiro ia ver que aquilo era um rim porque rim de ser humano igual ao de porco, igual ao de boi,
s o tamanho que muda. No fundo, o aougueiro no tirava aquele rim, mas a medica tirou; e eu
denunciei essa medica por leso corporal culposa e depois eu deixei de ser promotor e ela foi absolvida. E
anos depois uma tia da menina me procurou no escritrio, minha colega a tia dela, pra me dar a notcia
que tinha ganho uma ao de indenizao e me agradecer dizendo que a minha denncia tinha ajudado
muito a conseguir a vitria na ao de indenizao contra a mdica. Nessa altura a menina j devia ter uns
20 anos e eu perguntei como que ela est vivendo: vai 2 vezes por semana ao hospital fazer a dilise
porque ela no tem rim, ou seja, no sei se ainda hoje ela vive porque se hoje ela fosse viva essa moa,
que ficou destruda, inutilizvel pelo resto da vida, se viva estivesse estaria hoje com uns 35, 40 anos, o
resto da vida fazendo dilise porque no tem rim. Nem sei se d pra fazer implante de rim, nem sei. E essa
mdica devia estar aonde? Na cadeia com o registro profissional cassado.
Ento imagina se o juiz nomeia uma mdica dessas pra examinar alguma coisa? melhor nomear o
aougueiro, com certeza ele com sua prtica vai errar menos do que ela, no ? um exagero claro dizer
nomear o aougueiro, mas s pra mostrar que mais importante do que o diploma a certeza do juiz
de que o perito tenha o conhecimento, seja portador do conhecimento. E to importante quanto ser
portador do conhecimento ser portador da confiana do juiz. O juiz no pode ser obrigado a nomear
uma pessoa em que ele no confie.
A respeito da confiana, o ltimo ponto que eu vou comentar aqui, que um dos requisitos do
direito de ser portador da confiana do juiz, ns vivemos um momento no mundo de hoje, como eu disse,
de grande sofisticao tecnolgica, de grande complexidade tecnolgica. E essa entrega do direito de
escolha do perito livremente confiana do juiz, ao critrio de confiana do prprio juiz, um critrio
muito imperfeito porque o juiz no conhece quem so as pessoas qualificadas em todas as reas de
conhecimento.
Exemplo: outro dia mesmo eu recebi no escritrio a me de uma aluna ou ex-aluna minha aqui e me
relatou um erro numa percia mdica, um erro que qualquer pessoa de mediano conhecimento no
cometeria, mas que o mdico cometeu, o perito mdico cometeu.
Ento essa livre escolha pelo juiz tem 3 defeitos, que so reais e que eu aqui sou obrigado a dizer a
verdade:
1- O primeiro defeito o nepotismo, o juiz que comea a nomear perito o folho de fulano, o
amigo de beltrano; menos pela qualificao e mais pra dar uma oportunidade de trabalho e de
renda pra pessoas da sua amizade. Esse o primeiro problema. Deixar nas mos do juiz a
escolha pode gerar o nepotismo, pode ser instrumento de nepotismo; pode ser e . Tem um
desembargador famoso que era irmo de um perito famoso. Tudo bem, no tem nada demais,
n? Os dois eram competentes, no tem nada.
2- O segundo defeito a corrupo. Desse defeito ningum fala mas existe; ningum fala em
pblico, s se fala portas fechadas. Ah, aquele perito tem um conluio com o juiz, dividem os
honorrios. s vezes a gente v o juiz: no, essa causa precisa de percia; no precisa de
percia coisa nenhuma. A a gente j comea a desconfiar, ser que no tem algo por trs disso?
Ser que no tem uma indstria de percia alimentada por um conluio juiz-perito. Em geral os
juzes so honestos, mas h excees; infelizmente elas existem, o problema existe. No estou
falando, no estou inventando fantasias no, existe.
3- O terceiro problema a falta de capacidade do juiz de escolher a pessoa mais capacitada,
mais competente. Eu observo isso pelo comportamento de alunos meus juzes ou de amigos
que vm me perguntar: quem que eu posso designar pra fazer uma percia tal?
Exemplo: um juiz federal que tem que julgar uma ao sobre patente, quem que ele vai nomear para
dizer se o chuveiro da Lorenzetti violou a patente da Fame, quem que ele vai nomear? No est no
conhecimento dele.
A muitos juzes fazem o que? Oficiam pro Conselho Profissional, pedem pro conselho da profisso de
engenharia, por exemplo (Conselho de Engenharia), mandar nomes; mas os conselhos profissionais
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tambm resistem a fazer isso porque quando um conselho profissional manda o nome de um dos seus
associados para o juiz, muitos outros l no Conselho vo reclamar (por que que no mandou o meu
nome? Por que escolheu fulano? Afinal todos ns aqui somos capacitados!). Ento h conselhos
profissionais que pedem e mandam a lista de todos os associados. Afinal a lei diz que quem tem que
escolher o juiz.
Como que na Europa se resolve este problema?
Este problema existe tambm na Europa porque essa sofisticao tecnolgica de poca recente, est
ocorrendo nos ltimos 20 anos. Acho que ns tnhamos que caminhar, como que se resolve em alguns
pases, se resolve atravs da criao de um rol de peritos; o perito tem que se credenciar num tribunal para
poder atuar como perito nos juzos daquele tribunal ou nos juzos subordinados quele tribunal. Mesmo
que ele no seja um perito pblico, um perito oficial; porque ns temos peritos oficiais, por exemplo, os
avaliadores judiciais aqui no RJ so serventurios da justia. Ento o tribunal pode criar uma carreira de
perito, mas no vai ser bom porque para ser um bom perito ele tem que estar sempre atualizando seus
conhecimentos. Ento se o tribunal criar uma carreira de perito engenheiro, por exemplo, uma outra de
perito mdico, uma outra de perito contbil; em poucos anos esses profissionais, j no haver mais
segurana nos seus conhecimentos.
Ento a soluo tem sido um certo credenciamento, ou seja, os tribunais criarem um rol obrigando os
juzes a fazerem a escolha dentro desse rol, mas o problema como entrar nesse rol. Tem que ser um
processo de incluso no rol impessoal, pela qualidade dos conhecimentos; e, muitas vezes, o grande
conhecedor no vai querer entrar em rol de tribunal nenhum. Ns temos que enfrentar esse problema no
Brasil, ns no enfrentamos ainda esse problema no Brasil, mas esse problema real. No s o caso do
mdico que fez o laudo bisonho como esse que me foi trazido s mos h dias atrs, so n casos de
percias sofisticadas, complexas que exigem o uso de tecnologia de ponta, de conhecimentos de ponta; e
no qualquer profissional que pode fazer. Ento o sistema da livre escolha pelo juiz tem esses trs
defeitos, e tem um quarto defeito, talvez esse o mais grave de todos porque acontece at quando o juiz
honesto e o perito honesto.
4- que o perito se transforma em juiz, porque se a causa envolve muita matria tcnica e se o
juiz no entende aquela matria, aquilo que o perito disser o juiz confia e pronto. E a no
adianta nada a parte indicar assistente tcnico, produzir outras provas; a verdade do juiz a
verdade do seu perito. E a a prova tcnica virou a ditadura do perito, porque ele est falando
uma linguagem que s ele entende e a verdade que ele revela absoluta e incontestvel.
Eu sempre digo pros meus clientes, depois eu vou explicar como se processa a prova pericial e vocs
vo entender melhor a minha postura; quando eu sou advogado e o juiz determina a produo da prova
pericial e nomeia o perito, eu chamo o cliente pra decidir se a gente vai indicar assistente tcnico ou no,
porque designar assistente tcnico custo para o cliente. Primeiro eu passo pro cliente a informao que
eu tenho sobre o perito, porque s vezes eu tenho, s vezes eu j conheo o perito de outras causas, se tem
fama de ser um bom perito ou no; ou ento no conheo que o que em geral acontece. So tantos que o
sujeito no conhece nem o juiz, muito menos o perito. E a eu digo pro cliente: vamos examinar se ns
podemos escolher um assistente tcnico no pra fazer aquele laudo crtico depois que o perito do juzo j
deu seu parecer, porque ali aquele laudo crtico por mais bem feito que seja do ponto de vista tcnico, no
vai convencer o juiz; o juiz vai pegar o laudo do perito que ele escolheu e vai seguir nas questes tcnicas
as concluses do seu perito. Vamos ver se ns somos capazes de escolher um assistente tcnico que seja
capaz de se sentar com o perito do juzo e passar a ele, perito do juzo, todas as informaes que so
relevantes pra ns; ns conhecemos algum tcnico com essa qualidade? Sim, esse perito do juzo, ele
trabalha na repartio tal ou ele do Conselho de Engenharia; a gente pode designar um perito que
trabalhou com ele ou foi colega dele e ento vai poder sentar com ele e mostrar a ele nossos pontos de
vista. Na medida em que nosso assistente tcnico for capaz de travar dilogo com o perito do juzo, ele
pode dar uma contribuio til. Agora, nomear um assistente tcnico s pra dar um parecer depois que o
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laudo do perito do juzo est pronto no adianta nada. Ento melhor confiar na escolha do juiz e deixar
que a prova pericial v em frente, correndo o risco.
Ento a prova pericial hoje se reveste de muita insegurana, no toa (apenas pra concluir), que a
Corte Suprema dos EUA desde 1993 resolveu botar o dedo na ferida; dizendo: olha, ns temos que ter
critrios objetivos para o juiz avaliar a qualidade do trabalho tcnico do perito; porque se ns no fixarmos
critrios objetivos atravs dos quais o perito demonstre que o conhecimento cientfico que ele aplicou o
melhor conhecimento dentro da sua cincia, aceito pela sua comunidade cientfica; se o perito no
explicar que mtodo ele usou pra chegar quelas concluses e demonstrar que aquele mtodo aceito na
sua comunidade, se o perito no demonstrar qual a margem de erro das suas concluses, ento isto no
uma percia confivel. Ento ns vivemos essa insegurana em relao prova tcnica porque uma
muralha atrs da qual est o conhecimento indevassvel pelo juiz e pelas partes, mas extremamente
relevante para o julgamento livre das causas.
Hoje paramos por aqui e na prxima aula vamos continuar falando da prova pericial.
OS 3 DEVERES DO PERITO
Hoje ns daremos continuidade ao estudo da prova pericial, falando dos deveres do perito. Do mesmo
modo que a testemunha, o perito tambm tem 3 deveres:
1. Aceitar o encargo do perito: O primeiro dever aceitar o encargo do perito e, portanto, exercer
todas as atividades necessrias, assumir e desempenh-las. A funo do perito uma funo auxiliar da
administrao da justia, mas uma funo de interesse pblico, pq o perito colabora com a justia para a
apurao da verdade. E como ns j vimos, ningum pode se eximir de colaborar com a justia na
apurao da verdade. Assim, o perito nomeado pelo juiz no pode, sem motivo justificvel, recusar-se a
prestar sua colaborao, recusar-se a exercer a funo de perito.
Exceo: E isto est claro nos artigos 423, 424, que estabelecem, de um lado, que o perito pode se
escusar se tiver algum motivo de impedimento ou suspeio, assim como ele pode se escusar se no for
portador dos conhecimentos necessrios para realizar a percia. E, por ltimo, ainda pode se escusar
alegando qualquer outro motivo legtimo que o impede de exercer a funo de perito, p. ex., ele j tem
outros compromissos profissionais assumidos que no vo possibilitar que ele, naquele perodo de
realizao da percia, fique disposio do juiz para atuar como perito. Os motivos de impedimento ou
suspeio do perito esto nos artigos 138 (que manda aplicar ao perito os mesmos motivos de
impedimento ou suspeio que o juiz). Mas, de qualquer maneira, somente o juiz pode dispens-lo. O
perito no poder, unilateralmente, virar as costas e dizer eu no vou atender e um problema
exclusivamente meu. No. Designado, ele s poder deixar de exercer a funo se o juiz o dispensar.
Exceo de impedimento ou suspeio do perito: Tambm a parte pode recusar o perito
designado pelo juiz pelos mesmos motivos, especialmente o primeiro (impedimento ou suspeio) e o
segundo (no ser portador dos conhecimentos cientficos, tcnicos, especializados necessrios). Quanto ao
impedimento ou suspeio, so motivos que tm de ser alegados atravs de uma petio prpria, que a
exceo de impedimento ou suspeio do perito, prevista no art. 138. Quanto alegao de ausncia de
conhecimentos apropriados, a lei no prev uma petio prpria, de modo que pode ser feita em qualquer
petio.
H muitos motivos de impedimento ou de suspeio que no esto previstos em lei porque o art 138
manda aplicar ao perito os motivos de impedimento ou de suspeio do juiz. E claro que quando a lei
regula o impedimento ou a suspeio do juiz, a lei est tratando da figura do juiz em relao aos outros
287

sujeitos, e no dos outros sujeitos em relao ao juiz. Ento, ns tambm por analogia devemos entender
que o parentesco do perito com o juiz, por exemplo, motivo de impedimento, embora o art. 134 se refira
apenas a parentesco com a parte. Agora que ns temos que aplicar a regra a outro sujeito, que no o juiz,
tambm temos que incluir, como motivo de impedimento, o parentesco do perito com o prprio juiz.
Ento, capacidade, impedimento, suspeio e idoneidade tudo isso entra lato sensu nos motivos de
impedimento ou de suspeio previstos no art. 423.
Momento da argio de impedimento ou suspeio: Ento, o perito no se escusa a no ser se a
parte argir seu impedimento ou suspeio; ou se ele mesmo solicitar a dispensa que tem que ser
autorizada pelo juiz (se no for autorizada, ele obrigado a atuar). Sendo que a parte obrigada a argir o
impedimento ou suspeio do juiz logo depois de conhecer a sua designao, ou logo depois de conhecer
o motivo de impedimento, suspeio, incapacidade... A parte no pode esperar que o perito comece a
trabalhar e elabore o laudo, p.ex., para ento, em razo das opinies contrrias do perito, tentar argir o
seu impedimento ou suspeio. As alegaes devem ser feitas previamente, so fatos objetivos que
independem do comportamento que o perito tenha no processo. Se o perito tiver um comportamento
inadequado, isso pode depreciar o valor da sua percia, mas no ser mais motivo de impedimento,
suspeio ou recusa do perito. A recusa tem que ser nos 15 dias seguintes ao conhecimento da sua
nomeao.
O nosso direito no exige que o perito indique qual a metodologia ele utilizou, facultando, portanto,
que as partes eventualmente questionem, discordam ou divirjam da adequao dessa metodologia. Aqui
no h nenhuma exigncia legal a esse respeito. Mas esse um fator muito importante para a prpria
credibilidade das concluses do perito.
Se o perito, sem motivo justificado, recusar-se a exercer a sua funo, ou, mesmo sem uma recusa
explcita, se ele deixar de cumprir os seus deveres, o juiz, na forma do pargrafo nico do art. 424,
comunicar a ocorrncia corporao profissional respectiva, ao rgo de fiscalizao profissional a que
est submetido o perito: o engenheiro ao Conselho Regional de Engenharia, o Contador ao Conselho
Regional de Contabilidade, e assim por diante. E, alm disso, o prprio juiz pode impor uma multa ao
perito, fixada de acordo com o valor da causa e com o prejuzo que ele tiver causado com a sua omisso.
Subdeveres de exercer o encargo: Bem, esse dever de exercer a percia inclui a prtica de todos
aqueles atos necessrios, inclui especialmente:
a. o dever de fazer as observaes necessrias para poder apresentar o seu laudo;
b. o dever de apresentar o laudo no prazo, respondendo a todos os quesitos e perguntas que lhe forem
feitas; e
c. o dever de comparecer na audincia para prestar esclarecimentos, se para isso for intimado.
Esses so desdobramentos do primeiro dever, mas no so os nicos, h muitos outros.
2. Responder a todos os quesitos: O segundo dever do perito responder a todos os quesitos que
forem formulados pelo juiz ou pelas partes. O perito no pode silenciar, omitir-se, a no ser em relao s
matrias que fujam do seu conhecimento especfico. Como eu disse, s vezes, a parte pergunta ao perito
uma matria de direito, e o perito ento dizer olha, essa matria no cabe a eu decidir. Mas dentro da
esfera de observao luz dos seus conhecimentos cientficos, tcnicos e especializados, o perito no pode
se recusar a responder a todos os quesitos que lhe forem formulados. O perito no deve fazer
pronunciamentos sobre questes de direito.
3. Dever de fidelidade: O terceiro dever do perito o dever de fidelidade verdade e aos princpios e
regras da sua cincia e sua rea de conhecimento. O dever de veracidade do perito correspondente ao
dever da testemunha de dizer a verdade, tal como a testemunha, o perito no pode mentir, falsear, omitir
288

algum aspecto relevante dos fatos que ele conhece no exerccio da sua funo. Agora, o perito tem um
dever a mais que a testemunha: a fidelidade aos princpios e regras da sua cincia, da tcnica que ele est
empregando ou da sua profisso. H profisses que tem princpios e regras muito claros, muito explcitos.
Profisses mais antigas, mais tradicionais, como a medicina, a engenharia, a advocacia, mas, no mundo
em que ns vivemos surgiram recentemente muitas profisses que no tm princpios e regras
consolidados em leis ou cdigos de tica, e o prprio conhecimento cientfico hoje muito polmico (e
aqui entra a polmica do mtodo; se o perito utilizou ou no o mtodo adequado para a apurao dos
fatos). O juiz pode exigir do perito que justifique o mtodo que ele utilizou e que ele informe se aquele
mtodo o mtodo que a sua rea de conhecimento aceita. Mas, evidentemente, o perito no vai ser
condenado se ele estiver utilizando um mtodo que no aceito pela maioria, mas que ele, na sua
convico, entende que o adequado. Afinal, a cincia no um edifcio completo de princpios e regras;
ela est sempre caminhando; e muitas escolas da cincia adotam posturas diferentes.
Crime de falsa percia (art. 342, CP): O descumprimento desse dever de fidelidade verdade e aos
princpios e regras da sua cincia crime, crime de falsa percia, capitulado no Cdigo Penal, no rol dos
crimes contra a administrao da justia.
Muito bem, esses so os deveres bsicos do perito.
FORA PROBANTE
Vamos falar um pouco a respeito da fora probante da prova pericial. A prova pericial uma prova
tcnica, uma prova que se presume fundamentada em uma observao racional, numa observao bem
fundamentada do ponto de vista lgico, cientfico, tcnico e especializado. Ento, embora vigore hoje no
direito brasileiro o princpio da livre convico, expresso na regra do art. 131, CPC, a prova pericial uma
prova de grande valor; e, s vezes, at a lei a exige para comprovao de determinados fatos. Quando ns
tratamos da prova pericial eu citei o art. 400 (que eu critiquei, por sinal, segundo o qual o juiz indeferir a
prova testemunhal sobre fatos que s por exame pericial puderem ser provados).
Querem ver 2 exemplos em que a lei exige a prova pericial?
1 exemplo - Incidente de argio de falsidade de documento. Ns j tratamos da prova documental
(semestre passado). No art. 392: intimada a parte que produziu o documento a prestar depoimento no
prazo de 10 dias, o juiz ordenar o exame pericial. Ento, vejam que a o exame pericial e obrigatrio, se
uma das partes argiu que o documento materialmente falso, foi adulterado, ou que a assinatura falsa.
2 exemplo Outro exemplo de imposio legal da prova pericial est no procedimento da interdio.
O art. 1.183, CPC, estabelece que decorrido o prazo para que o interditando se defenda, o juiz deferir
perito para proceder ao exame do interditando.
Ento, esto a dois procedimentos em que a prpria lei obriga a prova pericial, por considerar que
certo tipo de questo precisa de uma observao tcnica ou de um parecer tcnico.
Segunda percia (arsts. 437 a 439): Isso no quer dizer que o juiz seja obrigado a decidir de acordo
com a concluso do laudo pericial, pq, pelo princpio da livre convico, o juiz apreciar livremente as
provas, podendo inclusive decidir a matria tcnica com base em outras provas, que no a prova pericial.
o que fica muito claro no disposto no art. 439, p. nico, que, ao prever a possibilidade de o juiz mandar
fazer uma segunda percia, se ele no ficou satisfeito com a primeira, estabelece, que no final, o juiz no
fica vinculado s concluses nem de uma, nem de outra, podendo apreciar livremente o seu valor. Ento, o
juiz pode julgar a causa contra a opinio do seu perito. No h hierarquia entre as provas; o que importa
a fora de persuaso que cada prova produz no entendimento do juiz.
289

A lei prev a segunda percia, e, alis, eu falei no art. 439, p. nico, mas o art. 436 mais enftico, pq
diz que o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos
ou fatos provados nos autos. Agora, os arts 437, 438, 439 tratam da segunda percia, e aqui eu quero dar
uma explicao para vocs entenderem como o juiz recorre ou no segunda percia. A lei diz que o juiz
pode determinar de ofcio ou a requerimento das partes a realizao de nova percia quando a matria no
lhe parecer suficientemente esclarecida (art. 437).
Quesitao suplementar: Entretanto, nem sempre o juiz faz isso. Muitas vezes a matria no ficou
suficientemente esclarecida do ponto de vista tcnico no porque a percia foi ruim, do ponto de vista do
desempenho do perito, mas porque as prprias partes no formularam os quesitos necessrios (isso
muito comum). Da, a convenincia de que o prprio juiz, ao deferir a prova pericial, faa os seus quesitos
j conhecendo quais so os pontos polmicos, controvertidos, que precisam de elucidao tcnica. Porque,
s vezes, o perito atuou muito bem, mas as partes no formularam quesitao adequada, e na hora que o
juiz vai julgar a causa, ele verifica que a matria tcnica no est devidamente elucidada mas ele no tem
nenhum motivo para depreciar o trabalho do perito. Mesmo porque o perito at se esforou muito, mas
existe um pequeno aspecto tcnico que s o juiz mesmo, na hora de julgar, que vai verificar a relevncia
jurdica que tem aquele aspecto tcnico.
Converso do julgamento em diligncia: Ento, normalmente, quando a deficincia do laudo pericial
resultou da deficincia na quesitao e da prpria omisso do juiz que no formulou quesitos, o juiz, ao
invs de determinar uma segunda percia, ele converte o julgamento em diligncia e manda que o mesmo
perito responda a uma nova quesitao suplementar. Porque a, aquele perito j fez as suas observaes
anteriores e at estar mais bem habilitado que o outro a responder e prestar esclarecimentos ao juiz (alm
disso, vai ser mais rpido e mais barato tambm).
Honorrios suplementares: claro que, muitas vezes, essa quesitao complementar vai exigir um
esforo grande do perito, que ele no tinha previsto anteriormente, e comum, nesses casos, o perito pedir
honorrios suplementares, para responder a essas outras quesitaes.
Ento, no sempre que o juiz, diante da insuficincia do laudo, vai determinar a segunda percia. Se
ele pode esclarecer os fatos com outras provas, ou se ele pode esclarecer os fatos com uma quesitao
suplementar a ser submetida ao prprio perito que ele designou anteriormente, ele vai preferir essas
alternativas do que designar uma nova percia (que vai gerar muito mais insegurana). Agora, se ele chega
concluso que o perito no fez um trabalho confivel, e que ele no tem meios para extrair concluses
seguras de outras provas, ento, o melhor ele determinar uma nova percia, por outro perito, no pelo
mesmo perito. A que vem a lei, no art. 439, e diz que o juiz no fica vinculado nem primeira, nem
segunda percia, pois, de repente, em faze da segunda, o juiz acaba se convencendo que a primeira mais
confivel; ou ento a segunda convence; ou ento nenhuma das duas o convence e ele julga a causa com
base em outras provas.
Os esclarecimentos do perito em audincia so esclarecimentos sobre as observaes que ele j fez, e
no esclarecimentos que exijam novas observaes. Os esclarecimentos em audincia so a respeito de
dvidas, ou obscuridades, ou contradies que possam ter ficado em razo da observao que o perito j
fez, e do trabalho que ele j escreveu.
Ento, a fora probante da prova pericial muito relevante. Mas isso no significa dizer que ela seja
uma prova hierarquicamente superior s outras. Ela relevante porque pelo simples carter tcnico da
prova, pela simples impenetrabilidade do juiz no conhecimento que privativo do perito, ela ser uma
prova decisiva, sem dvidas. Do ponto de visto jurdico, o juiz no est adstrito s concluses da prova
pericial, e ele pode, inclusive, decidir matria tcnica com outras provas.
290

Muito bem, vamos tratar agora do procedimento da percia.


PROCEDIMENTO DA PERCIA
Recordo, mais uma vez, que a produo de qualquer prova se sujeita quelas 3 fases ou 3 momentos
procedimentais (e na prova pericial isso no diferente):
1. Proposio: pelo autor, na petio inicial, e pelo ru, na contestao (arts. 382 e 300).
2. Admisso: o momento da admisso o despacho saneador, ao trmino da audincia preliminar (
2 e 3, art. 331). Tudo isso que estou falando no procedimento ordinrio, porque no procedimento
sumrio um pouco diferente, e veremos isso depois.
3. Produo: falaremos depois.
Pergunta: No caso da interveno de 3s o momento tambm de propor...
Resposta: Se o terceiro intervm propondo alguma ao ou intervindo pra auxiliar uma das partes
tambm na sua interveno( que se propem as provas???)
Pergunta: O senhor no pode falar um outro momento pra produo de provas no processo?
Resposta: O momento adequado para a proposio pelo autor na Petio Inicial de qualquer prova, e
para o ru na contestao, de acordo com os artigos 282CPC e 385 CPC. Agora, evidentemente s vezes,
o ru, alegou a matria que vai exigir prova pericial e o Autor na rplica pode propor prova pericial
tambm, como permitem os artigos ( acabou a fita aqui)
So obedecidos em geral esses 3 momentos em relao a todas as provas.
O que tem de peculiar a admisso da prova pericial?
A proposio no tem nada de peculiar, porque ela tem que ser uma proposio fundamentada como a
de qualquer prova, ento a parte tem que dizer que tipo de percia ela quer produzir para elucidar que
fatos. Eu preciso de percia contbil para elucidar tal fato que depende de conhecimentos de contabilidade,
eu peo percia mdica para apurar tal fato que depende de exame mdico.
Agora a admisso, tem que ser um despacho dentro do saneador, que ao deferir a percia:
1) define o seu objeto. Percia de qu? Percia contbil, percia mdica, para que fim? Para apura o
que? Para constatar o que?
2) que designe o perito. Nomeio perito Seu Fulano de Tal, dando todos os seus dados de
qualificao.
3) que enuncie as questes, os quesitos que o perito deve responder. Peo que o Perito responda s
seguintes questes: 1(...), 2(...), 3(), 4 ), 5(), 6(). A gente deve lembrar que nessa mesma
audincia preliminar, antes de deferir as provas, o juiz deve Ter fixado os pontos controvertidos, ento o
juiz j deve Ter com bastante clareza definidos quais so as questes de fato que precisam de elucidao
4) o juiz deve fixar prazo para a entrega do laudo.
5) o juiz deve mandar intimar o perito da sua designao, e as partes, atravs de seus advogados, estas
para oferecimento em 5 dias de quesitos e designao de assistente tcnico, se quiserem.
Algum de vocs que j tenha visto um despacho saneador que deferiu percia, certamente vai me
perguntar ou vai me questionar a respeito desses 5 requisitos de contedo do deferimento da prova
pericial, porque normalmente , no aparece quase nada disso no despacho. Em geral o juiz diz o seguinte:
Defiro prova pericial, nomeio perito Seu Fulano, prazo para o aludo 30 dias, intime-se. Onde que
est a definio do objeto da percia? Onde que esto os dados de qualificao do fulano? Onde que
esto os quesitos?
Bom, quanto ao objeto da percia, normalmente o juiz no se atm a expressamente explicit-lo porque,
pelas peties das partes, ningum discute, j se sabe qual o objeto da percia. Quanto aos dados de
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qualificao do perito, o juiz normalmente no os inclui porque em q geral, os juzes atuam sempre com
os mesmos peritos, so pessoas da sua confiana que atuam em atuam em certos setores de conhecimento,
certas reas de conhecimento; o juiz tem um perito de contabilidade de sua preferncia, tem um perito
mdico da sua preferncia, tem um perito engenheiro da sua preferncia e , ento, os dados de qualificao
desses profissionais so conhecidos de todos e, se as partes no os conhece, o cartrio fornece. E porque
que o juiz no formula quesitos, quando ele deveria, ele que tem que dizer que esclarecimentos que ele
quer? Por um certo comodismo, ele diz No, deixe que as partes formulem os quesitos, elas vo dizer o
que elas querem. Mas essa omisso do juiz, de no dizer qual o objeto da percia, de no formular
quesitos, muitas vezes desastrosa, porque chega depois muitas vezes a percia no esclareceu, ou chega
depois ele diga que a percia necessria no era daquele tipo, no era a percia mdica, era a percia de
outro tipo, ou s vezes dentro da medicina era uma especialidade diversa da especialidade do perito que
ele nomeou, isso acontece na medicina, acontece na engenharia, acontece em muitas reas de
conhecimento. Ento o juiz, na praxe, ele deixa a percia muito nas mos das partes, e isto muito ruim,
isto prejudica a qualidade da prova pericial e depois da prova em geral apurada naquele processo.
Defiro a percia, nomeio perito Seu Fulano, intime-se( perito e partes atravs de seus advogados).
Publicado este despacho, a primeira coisa que o cartrio faz esperar o prazo de 5 dias para que as partes
formulem quesitos e indiquem assistente tcnico ( art. 421, 1 CPC). Eu j vi casos, at vi um caso em
que eu atuei como perito, acabei nem atuando, porque o juiz no definiu o objeto da percia, no formulou
quesito, e nenhuma das partes formulou quesito tambm. Eu ia responder o que? As partes ento tm5 dias
a partir da intimao, do deferimento da percia para indicarem assistentes tcnicos e formularem quesitos(
art. 421, 1).
Assistente tcnico
O Assistente tcnico, hoje, um perito que deve tambm ser portador de conhecimentos adequados,
cientficos, tcnicos ou especializados, livremente escolhido, designado por uma das partes. A partir da
reforma da Lei 8455/92, o assistente tcnico perdeu muita importncia no processo. E aqui preciso fazer
uma retrospectiva para que vocs entendam esse problema.
O Cdigo de 1939, originariamente usava o sistema do perito nico livremente escolhido pelo juiz; se
a percia Visa a acolher elementos de prova para influir no julgamento do juiz, o perito deve sr escolhido
pelo juiz, era essa a lgica do preito nico escolhido pelo juiz. Mas a OAB reclamou desse critrio de
escolha do perito apenas pelo juiz, porque isto criava um obstculo a o direito de defesa da parte, a parte
tambm tem que se defender tecnicamente, e mais do que isso, isso tambm transformava o perito quase
que num julgador: aquilo que o perito escolhido pelo juiz declarasse, ia ser tido como correto e, as partes
no teriam como discutir, do ponto de vista tcnico, a correo ou no das concluses do perito. Ento
houve um a lei na dcada de 40 que alterou esse sistema do perito escolhido pelo juiz, e determinou que
cada uma das partes, inicialmente, escolheria um perito, e que esses peritos, escolhidos pelas partes,
apresentariam laudos individuais, e que se houvesse divergncia entre os laudos dos peritos das partes,
ento o juiz escolheria um terceiro perito ao qual se chamava de perito desempatador. Esse sistema
vigorou at 1973 e esse sistema era um sistema viciado, porque os peritos das partes, achavam( e as partes
tambm achavam), que eles tinham que fazer laudos favorveis quele que os tinha designado. E, ento,
normalmente em todo processo, os laudos dos peritos das partes eram divergentes e sempre o juiz
nomeava um perito desempatador em cujo laudo ele ia confiar. Muito bem, vem o Cdigo de 1973 e
voltou ao sistema do perito nico designado pelo juiz mas, para atender participao dos litigantes na
produo da prova pericial, facultou que as partes indicassem assistentes tcnicos, mas a fez duas
exigncias para tentar que no houvesse esse escndalo de laudos tcnicos divergentes. As exigncias
foram as seguintes:
1) o assistente tcnico da parte seria tambm um sujeito to imparcial do processo quanto o perito
escolhido pelo juiz, j que a parte no poderia escolher um assistente tcnico comprometido com ela, teria
que escolher um assistente tcnico isento tambm, e para assegurar que o assistente tcnico fosse
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imparcial, a lei previa que ele podia ser objeto de exceo de impedimento ou de suspeio, como o juiz,
como o perito do juiz.
2) a segunda regra para assegurar a unidade da percia, apesar da pluralidade de autores, foi a de que o
perito do juiz ,tendo as partes designado assistentes tcnicos, teria que se reunir com os assistentes
tcnicos para em conjunto eles tentarem elaborar um laudo nico, j que todos eram sujeitos imparciais.
Esse sistema, talvez pudesse funcionar bem numa sociedade, num pas com uma sociedade em que a
tica fosse muito respeitada, no funcionou no Brasil porque as partes continuaram designando seus
assistentes tcnicos na suposio de que eles tinha que defender tecnicamente os seus interesses. Os
assistentes tcnicos tambm continuaram entendendo que o seu dever era defender tecnicamente a parte
que os tinha designado. E a aquela prtica inicial( sempre a lei quando nova, mais respeitada) de o
perito se reunir com os assistentes tcnicos pra tentar elaborar um laudo nico, pouco a pouco caiu em
desuso, porque no adiantava reunir o perito e os assistentes tcnicos se j se sabia de antemo que os
assistentes tcnicos iam Ter opinies e concluses diferente. Eu acho que foi uma pena. Isso mostra a
pouca importncia que tem o princpio da lealdade, da boa-f e a tica no processo brasileiro, para as
partes para os advogados, e o que pior, mostra tambm pouca importncia que tem a tica profissional
para os prprios profissionais das diversas profisses, que ao invs de se conscientizarem de que tinha que
servir Justia, no mudaram o seu modo de atuar, entendendo que tinham que servir a quem os pagava,
quem pagava a sua remunerao que era a parte que os tinha contratado. Lamentavelmente esse sistema
no funcionou. E a vem a reforma de 1992 e diz que o assistente tcnico no mais sujeito imparcial, no
est mais sujeito exceo de impedimento e suspeio, e tambm no obriga mais o perito a conferenciar
com o assistente tcnico, depois do laudo do perito, se o assistente tcnico quiser ele oferece um parecer
complementar, que evidentemente, vocs podem imaginar, no vale nada para o juiz, porque nada mais
que uma defesa tcnica da parte que indicou aquele assistente tcnico. O valor que tem o trabalho tcnico
do assistente tcnico, muito reduzido ou nulo. Eu, como advogado, costumo consultar os clientes quando
tenho aqueles 5 dias para designar o assistente tcnico, consultar os clientes, e perguntar aos clientes e
passar para os clientes a seguinte indagao pra responder em conjunto com eles: ns vamos ser capazes
de indicar um assistente tcnico que possa influir no laudo do perito do juiz? Que conhea o perito do juiz,
que consiga conversar com o perito do juiz, levar ao perito do juiz elementos teis a nossa defesa, sim?
Ento vamos designar o assistente tcnico. Agora se ns no vamos ser capazes de designar um assistente
capaz de influenciar o laudo do juiz, ento no adianta designar um assistente tcnico porque pra dar um
parecer divergente que o juiz no vai levar em considerao, gastar dinheiro toa, intil, a menos que
pelo nome do perito nomeado pelo juiz, a gente j tema alguma tendncia desfavorvel, que tambm
aquele nome no inspire confiana no trabalho que ele vai fazer, e a gente queira evitar qualquer risco,
mas isso tambm ser difcil evitar, porque mesmo que o perito do juzo faa um laudo errado do ponto de
vista tcnico, dificilmente o juiz vai se convencer pelo parecer do assistente tcnico que o laudo do perito
que ele nomeou est errado.
Assistente de notria reputao:
Resposta: so rarssimos os casos em que o objeto a ser pesquisado ou estudado pelo perito, permite
que uma das partes chame um profissional com uma notria reputao na sociedade
Resposta: Se eu nomear uma pessoa de notria reputao, o prprio perito do juzo vai levar em
considerao as opinies dele e, ento, importante que ele trave contato com o perito do juzo, levando
ao perito do juzo as suas observaes.
Honorrios do assistente tcnico:
Resposta: O juiz arbitra os honorrios do perito que ele escolheu, mas os honorrios do assistente
tcnico so por conta da parte que o designou.
Resposta: H uma disposio mal redigida no CPC que a disposio do art 33, mas o entendimento
hoje pacfico de que no est sujeito a reembolso, com base no princpio da sucumbncia, os honorrios
do assistente tcnico. Ento, a parte que gastou dinheiro com o assistente tcnico e depois se tornou
293

vitoriosa, no vai poder obter ressarcimento dessa despesa. Do perito que o juiz nomeou, os honorrio que
a parte antecipou, se ela for vencedora, a outra parte vai Ter que reembolsar.
Resposta: O perito obrigado a servir recebendo a remunerao que o juiz lhe arbitrar.
Ento as partes, em 5 dias, indicam o assistente tcnico, se quiserem, vo avaliar porque mais um
custo que elas vo Ter que desembolsar.
Dispensa de percia:
Resposta: O juiz pode at dispensar a percia se as partes tiverem trazido com a inicial e com a
contestao, pareceres que elucidem a matria tcnica( art: 427 CPC) . Mas isso no costume no.
Mesmo quando a parte traz o maior laudo do mundo, o juiz designa percia. Esse art. 427 que foi
introduzido na Lei de 1992, praticamente est em desuso; como tambm est em desuso o 2 do art. 421
oriundo da lei de 92, que diz que se o fato for simples o juiz pode substituir o laudo escrito pelo simples
depoimento oral, que seria um motivo de economia, evitar a despesa de um laudo escrito, facilitaria muito
a produo da prova pericial e baratearia o custo do processo. Tambm no Juizado especial existe essa
previso de laudo pericial oral, mas isso est em absoluto desuso, eu jamais vi nesses 14 anos, um juiz que
usasse essa faculdade, e alis os peritos no gostam mesmo n, quanto eles vo cobrar para dar um
depoimento em audincia? No mximo uma hora de trabalho, 2 horas de trabalho, no interesse dele.
Resposta: Essas duas disposies so novas e no entraram em funcionamento, caram em absoluto
esquecimento. o que eu digo, a praxe e a tradio so mais fortes que a lei. Foi o que aconteceu com o
problema do assistente tcnico, a praxe foi mais forte que a lei, no adiantou a lei querer fazer um
sistema bastante participativo, tico de produo da prova pericial, quando o costume, o dia-a-dia forense
leva a que os sujeitos processuais se comportem de outro modo.
Nesse prazo de 5 dias as partes tambm tem que oferecer quesitos. Os quesitos so as perguntas
que a parte vai pedir que o perito responda. Os quesitos tem que ser pertinentes ao objeto da prova, os
quesitos no podem ser sobre matria jurdica, tem que ser para esclarecer fatos relevantes ou para avaliar
fatos relevantes. E por isso o art. 426 atribui ao juiz o poder de indeferir quesitos impertinentes.
Mas a formulao do quesito j um problema para a parte. Porque eu diria que para a parte e para ns
advogados, existem 2 tipos de percia quanto a maior ou menor dificuldade de formular quesitos: existe
aquela percia de rotina de causas que a gente est acostumado a fazer, em que os quesitos so conhecidos
e esto at a, reproduzidos em livros sobre prova pericial, por exemplo, se eu sou o autor de uma ao
renovatria, e o juiz nomeou um perito para arbitrar o novo valor do aluguel, esses quesitos o advogado
sabe fazer, porque todos os livros sobre locao explicam quais so os pontos importantes que tem que ser
apurados para arbitrar um novo aluguel, ento para esse tipo de quesitao, o advogado da parte no
precisa de muito tempo, ele pega um modelo qualquer, s vezes at de peties anteriores que ele j fez,
ou pega num livro de Direito, ele no tem dificuldades nenhuma e o prazo de 5 dias no um prazo
insuficiente. Mas existe aquela outra percia, altamente complexa, em que na verdade o advogado nem
sabe o que ele vai perguntar do ponto de vista tcnico, ele no tem conhecimentos tcnicos, e a ocorre que
ele vai designar o assistente tcnico no mesmo prazo, e esse assistente tcnico, a menos que seja um
grande empresa que j tenha l um corpo de profissionais especializados, esse assistente tcnico que
depois vai dizer: ih, vc devia Ter perguntado isso, aquilo ou aquilo outro.
Ento a lei compreensiva para essa situao de que a primeira quesitao pode ser insuficiente, e a
parte s descobrir que precisava formular outros quesitos mais tarde, depois que comea o trabalho
pericial, ou depois at mesmo que ela tenha um contato maior com o assistente tcnico, depois que o
assistente tcnico vai l, toma conhecimento do processo, vai a campo, olha o problema qual , diz que
faltou perguntar isso ou aquilo. Para resolver esse problema que existe a figura do quesito suplementar: a
parte tem 5 dias a partir da intimao do despacho que nomeou o perito, para 1 quesitao, mas ela pode
a qualquer tempo, enquanto o perito do juzo no apresentar seu laudo, apresentar quesitos suplementares,
o que estabelece o art. 425 CPC Podero as partes apresentar durante a diligencia, quesitos
suplementares. Da juntada dos quesitos aos autos dar o escrivo cincia parte contrria. O quesito
suplementar s tem um problema: que o perito vai propor seus honorrios em funo dos quesitos
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iniciais, em funo da complexidade que o seu trabalho vai Ter dimensionada no momento inicial. Se de
repente vem um quesitao suplementar muito complicada, possvel que o perito no ache suficiente a
remunerao que ele pediu inicialmente, possvel que ele venha a pedir uma complementao, uma
elevao de seus honorrios.
Pergunta: A quesitao da parte tem que ser dada cincia a parte contrria?
Resposta: Est expresso.
Pergunta: A quesitao de uma parte suplementar, pode gerar ...( no ouvi direito)
Resposta: No, as partes tm 5 dias para oferecer quesitos, depois at o final da diligencia pode
formular, a qualquer momento mais de um vez, quesitos suplementares. Agora, o juiz sempre deve dar
cincia da quesitao de uma parte a outra, porque pode haver impugnao e ele tem que decidir.
Pergunta: Pode haver extenso do prazo, por causa do quesito suplementar?(prazo para o laudo)
Resposta: sim, o perito recebendo os novos quesitos, ele pode se dirigir ao juiz e pedir honorrios
suplementares e prazos suplementares, claro.
Pergunta: O Juiz pode indeferir o quesito suplementar?
Resposta: Ele pode indeferir qualquer quesito, isso est no art. 426 CPC, no porque seja suplementar
mas porque seja impertinente. Sempre cabe agravo.
Ento ns falamos da proposio, falamos da admisso da prova pericial, vamos parar por aqui, na
prxima aula ns vamos falar da produo da prova pericial, que na verdade a continuao desse
procedimento.
PROCEDIMENTO DA PROVA PERICIAL
Ento vimos que o juiz no despacho saneador profere aquela deciso determinando
a produo da prova pericial e as partes em 5 dias devero indicar assistentes tcnicos, se quiserem, e
formular os quesitos.
Antes da lei que reformou o captulo da prova pericial, que foi a lei 8.455/92, o
perito tinha que comparecer em cartrio e assinar compromisso, um documento escrito formal aceitando
atuar como perito, comprometendo-se a realizar adequadamente o trabalho pericial. A lei de 92 eliminou
esse ato formal, que a assinatura do compromisso do perito, e ento decorrido o prazo para que as partes
indiquem assistentes tcnicos e formulem quesitos, o cartrio providencia a intimao do perito para que
ele tome conhecimento de que foi designado, comparea em cartrio para manusear os autos e se inteirar,
ento, do contedo da percia e propor os seus honorrios. O perito no obrigado a propor de imediato os
seus honorrios, mas normalmente ele o faz, evidentemente, porque ele tem o direito de decidir receber
uma remunerao pelo trabalho que vai realizar e ele tem o direito de saber qual o valor dessa
remunerao para ter segurana quanto ao valor dessa remunerao. E ento, normalmente, o perito se
dirige ao cartrio assim que tiver sido intimado, toma conhecimento do contedo do trabalho pericial que
vai realizar atravs do manuseio dos autos, da consulta aos autos, s vezes at se os autos so muito
volumosos ele retira os autos, leva os autos com ele para poder estuda-los melhor e ai ele dirige uma
petio ao juiz propondo seus honorrios, propondo que pelo trabalho pericial seus honorrios sejam de
tantos reais, o juiz manda ouvir as partes sobre o valor dos honorrios propostos pelo perito e em seguida
o juiz decide, normalmente, ele aceita os honorrios que o perito props, mas se alguma das partes
impugnou os honorrios, achando que eles eram muito altos, o juiz que decide, que arbitra esses
honorrios com a remunerao que ele acha justa e ao arbitrar os honorrios do perito, que uma deciso
interlocutria que o juiz profere, o juiz determina ento a intimao da parte responsvel pelo costeio
antecipado da percia que deposite o valor dos honorrios, deposite a disposio do juiz o valor que ele
juiz arbitrou, essa praxe acabou sendo absorvida no artigo 33, pargrafo nico do CPC: O juiz poder
determinar que a parte responsvel pelo pagamento dos honorrios do perito deposite em juzo o valor
correspondente a essa remunerao. O numerrio, recolhido em depsito bancrio ordem do juzo e com
correo monetria, ser entregue ao perito aps a apresentao do laudo, facultada a sua libertao
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parcial, quando necessria. Foi a lei 8.952/94 que acrescentou o pargrafo nico ao art. 33, consagrando
uma praxe que j era utilizada. Ento o perito prope os honorrios, as partes so ouvidas, o juiz arbitra e
manda a parte responsvel pela antecipao dos honorrios que efetue o depsito dos honorrios. Para que
o perito trabalhe seguro de que vai receber, porque ai quando ele apresentar o seu laudo, ele vai pedir ao
juiz alvar para levantamento dos honorrios que j foram depositados.
Quem que tem que efetuar o depsito dos honorrios? Quem a parte
responsvel pelo custeio da percia? A parte que tiver requerido a percia, mas se a percia foi
determinada de ofcio pelo juiz o autor que tem que efetuar o depsito, se o autor for beneficirio da
justia gratuita, enfim a parte responsvel pelo custeio da percia for beneficiria da justia gratuita, ento
ela no estar obrigada a efetuar o depsito e isto cria para o perito uma insegurana no recebimento da
sua remunerao porque se o beneficirio da justia gratuita for perdedor afinal o perito ter trabalhado de
graa.
Pergunta: A justia no teria que arcar com essas despesas no?
Resposta: Em algumas reas da justia j existe recursos do prprio judicirio para pagamento dentro
de uma tabela muito mdica a realizao de percias que no podem ser arcadas pelas partes, o caso pro
exemplo da justia federal, das percias nas causas contra o INSS a respeito de incapacidade que precisa
de percia mdica... Ento, em alguns ramos (eu pessoalmente acho que a justia tem o dever de prover os
meios para o pagamento da remunerao dos peritos quando em razo da assistncia judiciria, que
beneficiria uma das partes, ou as vezes so beneficirias as duas, essa remunerao no puder ser
antecipada ou paga pela prpria parte vencida) mas a verdade que essa previso de recursos do estado
para custeio dessas despesas ainda muito rara, o que significa que o perito ter que trabalhar de graa.
Pergunta: O fundo judicirio no pode servir para prever essa situao?
Resposta: O fundo judicirio pra custeio do funcionamento do poder judicirio, esse fundo poderia
prever esse tipo de destinao, mas no prev, s na Justia Federal que existe hoje essa previso.
Pergunta: No deu para ouvir direito, mas algo relacionado a possibilidade de o perito ser
influenciado a ajudar o beneficirio da gratuidade para este ser vencedor e o perito poder receber os
honorrios.
Resposta: Voc falou tudo, sua observao do que realmente acontece, ento o que o juiz faz? O juiz
procura nessas causas de justia gratuita nomear peritos habituais, so aqueles que recebem muitas
percias para fazer, porque ai ele est sendo remunerado de outras e ele atua no processo da justia gratuita
correndo esse risco de no receber, mas o que ele deixa de receber aqui ele recebe ali, e esse um nus
que ele tem como todos aqueles que tm que trabalhar nos processos da justia gratuita tm que faze-lo
gratuitamente, o advogado tambm tem que trabalhar gratuitamente se no existir defensoria pblica e o
advogado tiver que patrocinar uma causa de um pobre ele tem por dever legal de prestar assistncia
judiciria ao pobre gratuitamente, no ? Ento, mas na verdade o estado que deveria estar dando essa
remunerao e por falta desse suporte o perito pode se sentir inclinado a fazer tudo, primeiro a trabalhar de
m vontade porque ele no est sendo remunerado de imediato; ou em segundo lugar, o que seria pior que
trabalhar de m vontade, trabalhar tendenciosamente para tentar conseguir que o beneficirio de justia
gratuita ganhe, porque s nessa hiptese que ele vai receber a remunerao. Essa distoro existe. E a
forma do juiz coibir essa distoro nomeando nesses casos peritos habituais, peritos que tenham muitas
causas, muitas percias, porque a esse nus se dilui e o perito fica pensando no que ele vai receber nos
outros processos em que o juiz o designou e se consola do risco de talvez no receber nesse processo.
S depois de intimado o perito do depsito de seus honorrios que comea a correr o prazo para
elaborao do laudo, aquele prazo para elaborao do laudo que o juiz fixou l no despacho em que ele
deferiu a percia ainda no comeou a correr enquanto no tiver sido arbitrados os honorrios e no tiver
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sido efetuado seu depsito, ento, intimado o perito do depsito dos honorrios ele comea a diligncia,
comea propriamente o trabalho do perito.
Pergunta: Quem indica esse prazo o juiz?
Resposta: Sim o juiz.
Pergunta: Mas e se o perito no terminar...
Resposta: Eu j vou falar daqui a pouco.
Pergunta: ???
Resposta: Quando ele apresenta o laudo ele normalmente pede o levantamento do total dos honorrios.
Agora pode ser que ele precise receber antes do laudo uma parte desses honorrios, porque as vezes ele
precisa contratar pessoas, ele precisa comprar material para fazer aquele laudo entendeu? Nesse caso ele
faz um pedido justificado ao juiz e o juiz autoriza o levantamento parcial dos honorrios antes da
apresentao do laudo.
Pergunta: E no caso da justia gratuita essa hiptese das custas?
Resposta: Se a parte for beneficiria da justia gratuita e ele sabe que no vai ser remunerado ele tem
que apresentar para o juiz uma conta das despesas que ele vai ter para realizar o laudo e pedir que o juiz
obtenha meios para ele realizar esse trabalho, no obrigado a tirar dinheiro do bolso para fazer a percia,
ele no mximo obrigado a trabalhar de graa, mas tirar dinheiro do bolso para comprar material, para
contratar pessoas ele no obrigado, e por isso muitos processos, no foro do Rio de Janeiro, esto
paralisados por impossibilidade de custeio dessas despesas de realizao da percia. Aes civis pblicas,
aes populares, aes em que a prpria lei dispensa desde logo o autor do custeio das despesas se a
justia no tem um fundo para arcar com essas despesas ento o processo fica parado. H muitas aes no
RJ que esto inviabilizadas por falta de recursos para o custeio das despesas da percia, aqui no
propriamente a remunerao do perito, mas o custeio das despesas da percia.
Pergunta: Se tivesse a previso legal e esse fundo existisse poderia corrigir essa distoro! (no bem
uma pergunta mais um comentrio do Francisco para mostrar que est entendendo...).
Resposta: No h necessidade de previso legal, isso problema de organizao judiciria, no um
problema processual, um problema de administrao da justia, poucos setores do judicirio... Eu j falei
aqui que o grande problema da racionalizao da administrao da justia a pulverizao do poder
judicirio em mais de 60 organizaes diferentes, ento, cada justia autnoma administrativamente,
ento cada uma delas se organiza melhor ou pior e o pas um pas pobre, o Rio de Janeiro hoje tem uma
justia relativamente bem aparelhada porque conseguiu junto aos outros poderes criar um fundo que toda
receita da taxa judiciria vai direto para o judicirio, se ele ia para o oramento nem vai para o oramento,
no ta nem oramentada mais as despesas judicirias, vai direto para o judicirio, ento isso evita que as
verbas necessrias para o custeio do judicirio sejam utilizadas pelo estado para outros fins, mas isso
uma situao excepcional no estado do RJ.
O art. 431- A, que uma art. novo mas j em desuso, estabelece que: as partes tero cincia da data e
local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter incio a produo da prova. Ento muitas
vezes o juiz naquele despacho em que ele deferiu a prova pericial ele diz: data de incio da diligncia
tal. No muito razovel que o juiz desde logo fixe a data de incio da diligncia porque primeiro tem
que correr o prazo para as partes falarem, depois o perito tem que ser intimado, tem que consultar os autos
e propor seus honorrios, depois o juiz tem que ouvir as partes sobre a proposta do perito, depois ele tem
que arbitrar os honorrios, depois ele tem que intimar a parte para depositar os honorrios, veja quantos
atos..., depois que a parte depositou ele tem que intimar o perito, ento ai quando ele manda intimar o
perito que ele deve designar a data para incio da diligncia, mandando publicar esse despacho no Dirio
da Justia para que as partes tenham conhecimento. Mas na verdade esse dispositivo est em desuso
porque a fixao da data para o incio da diligncia, a publicizao dessa data, tem uma finalidade:
permitir que as partes acompanhem a atividade do perito, mas como que elas vo acompanhar a atividade
do perito se o perito, ele prprio, que fixa que observaes vai fazer, que lugares que ele vai visitar, que
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material que ele vai colher e se ele perito no tem nenhuma obrigao de se reunir com as partes, nem com
os assistentes tcnicos para realizar o trabalho pericial. Ento essa cincia praticamente est em desuso,
no se v o juiz designar data para inicio da diligncia ou o perito quando comea o seu trabalho dirigir
uma petio ao juiz pedindo que ele d cincia s partes que no dia tal ele vai comear a diligncia. Est
absolutamente em desuso porque ficou sem finalidade essa cincia s partes do inicio da diligncia. A no
ser como meio de dar segurana ao incio do prazo do perito para elaborao do laudo, mas na falta de
designao dessa data para incio da diligncia, o prazo para o perito apresentar o laudo o prazo que
comea a correr a partir do momento que ele foi intimado de que esto depositados os seus honorrios.
Pergunta: O perito no precisa dar satisfao nenhuma ao assistente tcnico?
Resposta: hoje no tem mais. Por isso eu falei que no adianta designar assistente tcnico a no ser na
medida em que o assistente tcnico ou por ser colega do perito ou porque tem algum outro meio de acesso
ao perito ou pelo renome que o assistente tcnico consiga ter contato com o perito e passar para o perito as
observaes que so de interesse da parte que o designou.
A vem o art. 429 e diz: para o desempenho de sua funo, podem o perito e os assistentes tcnicos
utilizar-se de todos os meios necessrios, ouvindo testemunhas, obtendo informaes, solicitando
documentos que estejam em poder de parte ou em reparties pblicas, bem como instruir o laudo com
plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peas. O perito e os assistentes tcnicos, embora os
assistentes tcnicos no sejam sujeitos imparciais, tm amplo poder de investigao. Eles podem visitar
qualquer local, eles podem requisitar documentos a reparties pblicas ou a pessoas privadas, eles podem
ouvir pessoas, a lei fala: ouvir testemunhas. Ser que o perito ou o assistente tcnico vo tomar o
depoimento de testemunhas? No, mas eles podem entrevistar pessoas, gravar as suas declaraes, usar no
seu laudo observaes ou informaes fornecidas por pessoas que eles ouviram, enfim, eles tm amplo
poder investigatrio. claro que para se dirigir a uma repartio pblica e requisitar um documento o
perito precisa levar uma certido de que ele foi designado como perito, precisa pedir ao cartrio da vara do
processo onde ele foi designado que lhe d uma certido que ele perito e a ele se dirige a uma repartio
pblica ou a algum e pede uma informao, ou faz uma carta, faz um ofcio. Agora existe pouca
conscincia na nossa sociedade desses poderes investigatrios do perito, se uma pessoas comum recebe a
visita de um perito que pede para entrar na sua casa, no conhecendo o perito, a pessoa no vai deixar o
perito entrar, se uma repartio publicar recebe a visita de uma perito ou uma carta de uma perito
requisitando um documento, ela vai dizer: o que esse sujeito ta querendo, eu no tenho obrigao
nenhuma de fornecer, ento muitas vezes, o perito vai precisar recorrer ao juiz para que o juiz oficie ao
rgo ou a uma pessoa e mande at um oficial de justia com ele para ele poder ter acesso a essas
informaes, mas na verdade ele tem todo direito de dirigir-se a qualquer pessoas, qualquer instituio,
qualquer rgo para fazer as investigaes e as observaes que forem necessrias a realizao da percia.
Pergunta: Inclusive documentos sigilosos?
Resposta: Inclusive documentos sigilosos sim.
Pergunta: Pode quebrar sigilo bancrio?
Resposta: Disso ele precisa de autorizao do juiz, para quebrar sigilo bancrio, mas ele tem esse poder
de investigao e ele ter o dever de guardar o sigilo tambm.
Pergunta: Na prtica como ocorre, o perito se dirige ao juiz e o juiz oficia essas pessoas?
Resposta: Vejam bem, vamos deixar isso bem aberto porque isso depende, como eu disse, da
conscincia social que exista desses poderes que o perito tem, de o perito ser mais ou menos conhecido em
certos lugares, muitas vezes h certos peritos que habitualmente j solicitam informaes a certos bancos
ou a certas instituies, ento essas j tem essa prtica e no criam obstculos, agora,o que eu quero dizer,
que o perito tem o poder de se dirigir,mas se ele encontrar algum obstculo ele deve se dirigir ao juiz e o
juiz vai dar o apoio e o suporte que ele precisa.
Pergunta: Ele pode usar as informaes acobertadas pelo sigilo bancrio no laudo?
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Resposta: Claro, no laudo ele tem que usar, se as informaes que esto encobertas pelo sigilo bancrio
so necessrias para ele elaborar o laudo e responder os quesitos, ele tem usar, agora diz ele que so
informaes sigilosas, a o juiz vai impor segredo de justia quele laudo ou quele processo, agora se as
informaes acobertadas pelo sigilo no so necessrias ele no deve delas fazer uso, mas ele tem que
guardar o sigilo.
Terminadas as suas observaes, que podem ser mais ou menos demoradas, o perito dever elaborar o
seu laudo, se ele no puder concluir o laudo no prazo que o juiz fixou ele dever dirigir-se ao juiz e pedir
uma prorrogao do prazo, conforme estabelece o art. 432. O laudo o documento escrito elaborado pelo
perito no qual o perito esclarece o objeto da percia e responde aos quesitos que foram formulados e o
laudo tem que ser um documento fundamentado que justifique racionalmente as concluses a que chegou
o perito. Eu j disse aqui que em alguns pases hoje est se fazendo at uma exigncia maior do perito na
apresentao das suas concluses no sentido de que ele aponte que mtodo que ele usou, que ele revele
qual mtodo ele adotou, que ele comprove que aquele mtodo aceito na rea de conhecimento dele e que
ele indique qual margem de erro que podem ter as suas concluses, essas exigncias no esto
patenteadas no nosso direito, mas evidentemente, o laudo do perito tem que estar bem fundamentado para
que o juiz possa acreditar e confiar nas suas concluses.
Pergunta: Relacionada a parte final do art. 432, que fala no prudente arbtrio do juiz em conceder a
prorrogao do prazo para apresentao do laudo pelo perito.
Resposta: Sim, que tem que ser fundamentado o pedido de prorrogao e que o juiz vai conceder tantos
dias, 10 dias, 20 dias, 30 dias mediando de acordo com o juzo de equidade a necessidade que ele juiz acha
que o perito tem de mais prazo para poder concluir o seu laudo. O perito pediu mais 30 dias porque ele diz
ao juiz que ele s vai receber certas informaes daqui a 10 dias ai o juiz,como um homem experiente,
como um homem que conhece o comportamento das pessoas e o tempo que as pessoas podem ter
necessidade de usar para escrever um laudo, ele vai dizer no, 30 dias muito eu concedo 20 dias. Ento
um juzo de equidade que o juiz avalia de acordo com as circunstncias do caso concreto e com a
necessidade que ele estima que seja necessria para que o perito conclua o seu laudo, nesse sentido o
prudente arbtrio.
Pergunta: Se o perito no conclui no prazo e no apresenta um pedido justificado?
Resposta: o art. seguinte. Se o perito no apresenta o laudo no prazo ele ficar sujeito s sanes do
art. 424, ele pode ficar sujeito a duas sanes: uma sano do art. 424, substituio e comunicao ao
rgo profissional para que o rgo profissional aplique as sanes disciplinares por ele no ter exercido a
profisso, o dever da profisso que o de atuar como perito; e segundo, o juiz ainda pode impor uma
multa ao perito de acordo com o pargrafo nico do art. 424. Ento se o perito sem motivo justificado no
apresenta o laudo no prazo o juiz pode substitu-lo ou no, pode oficiar ao rgo profissional para que
tome uma providncia disciplinar e pode lhe aplicar uma multa, tudo isso est previsto no art. 424.
Pergunta: Nesse caso ele remarca a audincia?
Resposta: Se no houver tempo para a apresentao de outro laudo ou do laudo do perito at 20 dias
antes da audincia o juiz vai ter que adiar a audincia e remarcar a audincia.
Pergunta: E se o perito morrer no meio do trabalho?
Resposta: Se morrer t tudo resolvido. A ele no vai ser multado, vai ser substitudo com certeza, e
tambm no vai ficar sujeito a nenhuma sano disciplinar.
Pergunta: Caso ele seja substitudo o novo perito pode usar as concluses do perito anterior?
Resposta: Se este material estiver disponvel claro que pode.
Pergunta: Essa parte que o senhor falou de oficiar o rgo?
Resposta: Pargrafo nico do art. 424.
Na verdade o perito est vinculado a dois prazos: o prazo que o juiz lhe deu e o
prazo de antecedncia em relao audincia. Hoje a lei estabelece que o juiz que fixa o prazo para
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apresentao do laudo, mas quando o juiz fixa o prazo para apresentao do laudo ele pode tambm j ter
designado a audincia, hoje ele no obrigado a designar a audincia no despacho saneador, ele pode
deixar para designar a audincia depois da apresentao do laudo do perito, mas isso no um bom modo
de conduzir o processo, na minha opinio, muitos juzes preferem quando deferem prova pericial preferem
no designar desde logo a audincia, deixar para designar a audincia depois da apresentao do laudo
porque as vezes as partes mesmo tendo requerido prova oral, prova testemunhal, quando conhecem o
laudo do perito j no tm interesse na prova testemunhal, e a no haver necessidade de audincia por
isso os pargrafos do art. 331 estabelecem que no saneador o juiz designa a audincia se necessrio. No
obrigatria a designao de audincia no saneador, mas no um bom sistema, na minha opinio, no
designar a audincia no saneador porque se o juiz no designa a audincia no saneador esse processo vai
se arrastar com a percia e vai demorar muito mais e depois quando o perito apresentar o laudo e for
designada a audincia possivelmente a pauta das prximas semanas, dos prximos dias j est toda
ocupada, ento o processo vai ficar parado 3 meses, 6 meses esperando a audincia. Ento o ideal que o
juiz ao deferir a percia ele dimensione com uma certa margem de flexibilidade o tempo necessrio para
que se conclua a percia 20 dias antes da audincia, isso varia muito, depende da agilidade do frum, da
justia porque eu rememorei quantos atos tm que ser praticados, mesmo que o juiz marque 30 dias para o
incio da percia em um foro congestionado a percia no vai comear 30 dias depois do despacho
saneador, ento o juiz j precisa de mais de 60 dias de intervalo entre a data em que ele est deferindo a
percia e a data da audincia, vai precisar de 3 meses, no mnimo 3 meses na nossa realidade. Se deu 30
dias para o perito ele s deve designar a audincia para 3 meses depois.
Pergunta: Por que?
Resposta: Porque ele tem que intimar as partes para em 5 dias, a partir da intimao, indicar assistentes
tcnicos ou apresentarem quesitos, depois o cartrio tem que intimar o perito para vir tomar conhecimento
da percia e propor os honorrios, depois o juiz tem que mandar ouvir as partes sobre os honorrios
propostos pelo perito, depois o juiz tem que arbitrar os honorrios e intimar a parte responsvel para
depositar, depois a parte tem que depositar e o perito ser intimado. Quanto tempo j passou com todos
esses atos? 1 ms, 2 meses, 3 meses depende da agilidade do cartrio, do perito em vir rapidamente se
inteirar do contedo da percia e de propor os honorrios, da parte em depositar, porque enquanto a parte
no depositar no vai comear a percia. Eu tive um caso, tambm o juiz foi tolerante demais porque a
parte queria procrastinar mesmo, estava evidente, e o juiz engoliu tudo isso, a parte responsvel pela
percia que era o devedor que tinha embargado a execuo, ela alegou que no tinha dinheiro imediato
para pagar a percia e pediu que o juiz parcelasse em 12 vezes os honorrios, e o juiz, excessivamente
tolerante, deferiu o parcelamento dos honorrios em 12 vezes, bom enquanto no foram depositadas as 12
prestaes o perito no comeou a percia e cada ms eu tinha que intimar a parte para ela depositar os
honorrios, porque simplesmente ela deixava passar um ms no depositava, no tomava iniciativa
nenhuma, ento eu que era o advogado do credor intimava para ela depositar sob pena de dispensa da
percia, ai sai o oficial de justia e ia atrs dela... Isso rolou 2 anos para pagar esses honorrios, e o juiz
aceitou tudo isso.
Pergunta: ???
Resposta: No a percia no barata, mas tambm no cara, uma remunerao de mercado, 10
salrios mnimos, 20 salrios mnimos, dependendo do vulto do trabalho pericial, mas isso s mostra
como esse espao entre a nomeao do perito e inicio do prazo para o perito apresentar o laudo ele um
prazo incontrolvel, um tempo que quase impossvel de dimensionar porque h muitos atos que devem
ser praticados antes de comear a correr o prazo para o perito apresentar laudo, ento se est tudo
funcionando direitinho, aquele cartrio muito eficiente e o juiz acredita que o perito tambm seja um
perito rpido em consultar os autos e propor honorrios, muito bem, 3 meses porque marcando um prazo
de 30 dias para o laudo, porque o laudo tem que ser apresentado 20 dias antes da audincia porque as
partes tm que ser intimadas e os assistentes tcnicos tm 10 dias para apresentar os seus pareceres,
300

pargrafo nico do art. 433, os assistentes no so intimados, quem so intimadas so as partes, e ento
cada uma das partes deve dar cincia ao seu assistente tcnico de que j tomou conhecimento do laudo
para que no prazo de 10 dias o assistente tcnico oferea o seu parecer se for o caso. E porque se alguma
das partes quiser que o perito ou os assistentes tcnicos venham prestar esclarecimentos na audincia ter
que providenciar sua intimao at 5 dias antes da audincia na forma do art. 435, pargrafo nico, ento
tambm esses 20 dias so poucos e mais, se a parte quiser arrolar alguma testemunha para desmentir o
laudo do perito ela tem que arrolar at 10 dias antes da audincia como ns j vimos, na forma do art. 407.
Ento vejam que 20 dias muito pouco, que a parte tem que tomar conhecimento do laudo, passar para o
assistente tcnico, logo pensar em testemunhas para oferecer o rol antes dos 10 dias ou at os 10 dias, se
quiser esclarecimento do perito tem que requerer logo porque no o requerimento que tem que ser feito
com 5 dias de antecedncia no, a intimao do perito, o perito tem que ter pelo menos 5 dias para
pensar o que ele vai dizer. Ento, h um encadeamento de atos interdependentes uns dos outros que
tornam esses prazos muito exguos, eles j foram alargados at eram menores anteriormente.
No sistema anterior antes da lei de 92 era mais simples porque como o perito e os assistentes tcnicos
tinham que trabalhar juntos no mesmo prazo cada um apresentava o seu laudo ou todos apresentavam o
laudo conjunto que nunca ocorria, mas hoje que ficou claro que o perito no tem mais nenhum dever de
fazer observaes e tentar elaborar o laudo juntamente com os assistentes tcnicos, ento a lei teve que
criar um prazo prprio para os assistentes tcnicos e tudo isso vai espremendo o tempo que a parte tem
antes da audincia para eventualmente requerer algum esclarecimento do perito ou arrolar alguma
testemunha para prestar depoimento que possa desmentir as concluses do perito ou esclarecer alguns
pontos em que as concluses do perito no foram suficientemente conclusivas.
Pergunta: inaudvel
Ento muitos juzes preferem no designar audincia nenhuma, e ficar esperando que se conclua a
percia, mas a como eu disse ele vai designar a audincia e vai ficar na fila 3 meses, 4 meses,5 meses, 1
ano dependendo de como esteja a pauta da audincia. Isso mostra como o nosso processo fragmentado,
todo compartimentado, todo cheio de atos subseqentes, interdependentes e qualquer problema que haja
num deles vai atrapalhar todos os demais.
A vantagem de ele designar logo a audincia, outra vantagem alm da vantagem de no atrasar demais
a audincia essa, chegou l na audincia cad o processo tal da pauta? Ah, a percia no terminou, o
perito pediu prorrogao, ou sei l o perito no apresentou o laudo ainda no aconteceu nada a o juiz vai
tomar as providncias, pelo menos o processo volta na mo dele pra ele decidir se adia a audincia ou pra
tomar outras providncias necessrias agora se ele no designou audincia nenhuma esse processo vai
rolando, rolando, rolando sem nenhum controle.
P.A: Mas, esse controle s se d por iniciativa das partes e se elas nada fazem?Podem usar isso como
benefcio para atrasar o processo? (Acho que foi isso que ele quis perguntar)
GRECO: S se d pela iniciativa das partes, se as partes silenciarem esse processo vai ficar l na
gaveta, embora a lei exija que ele (juiz) impulsione o processo. Ento, essa que mais uma desvantagem
de no designar a audincia, que ele perde o controle do processo.
P.A: Mas, o juiz no pode fazer nada para contornar isso ? (pergunta deduzida, t triste de ouvir...)
GRECO: Sim, hoje vale todo o critrio de racionalizao que o sistema judicirio adotar, que ele( juiz) faz
de acordo com a sua experincia, de acordo com a experincia que ele tem no seu cartrio da atividade de
seu cartrio, da atividade dos peritos que ele designa, e de tudo. A atividade do cartrio e do perito que ele
designa o juiz deve conhecer, a atividade das partes (a) incontrolvel.
P.A: E a Corregedoria? GRECO: No. Que eu saiba a Corregedoria s controla os processos que esto
com excesso de prazo na mo do juiz. Se o juiz estiver com um processo pra dar a sentena a mais de 10
dias, no final do ms o cartrio tem que informar Corregedoria que todos os processos esto com o juiz.
301

Se o juiz no ms anterior estava com um processo e no final desse ms continua com o processo, a a
Corregedoria vai mandar um ofcio pra saber por que o processo ainda est com o juiz. at onde eu sei,
no tenho uma informao muito precisa, mas eu sei que esse controle inicial (?), no ... e no completa a
frase. Hoje em dia com a informatizao no difcil esse controle, mas saber por que que o juiz teve que
adiar a audincia ou por que que o juiz teve que marcar a audincia pra 6 meses depois, isso no possvel
porque os passos pra chegar at a audincia so muitos o processo muito fragmentado, muito
compartimentado e cada passo depende do outro.
Muito bem, o art. 435 ento diz que a parte que desejar esclarecimento de perito ou do assistente
tcnico, requerer ao juiz que mande intim-lo a comparecer em audincia, formulando desde logo as
perguntas sob forma de quesitos. Isso foi uma exigncia introduzida no Cd. de 73 de que a parte j
antecipasse o que ela tinha que perguntar ao perito, para que o perito possa se preparar para dar a resposta
porque muitas vezes para dar alguma resposta ele tem que fazer mais alguma observao ou ele tem que
estudar melhor aquele problema tcnico e na verdade isso uma exigncia para assegurar a credibilidade
dos esclarecimentos que o perito vai dar, porque se ele fosse pego de surpresa com uma pergunta muito
tcnica, muito sofisticada ele poderia se sentir inseguro ou at fazer alguma afirmao que entrasse em
contradio com o laudo e a parte ento podia maliciosamente tentar criar essa situao de surpresa para
depreciar o valor do laudo. Ento, hoje a lei diz que a parte formule por escrito os quesitos e que o perito
seja intimado at 5 dias antes da audincia pra ter tempo de pensar e estudar que resposta ele vai dar.
P.A: Mas, as partes no podem acrescentar mais nada depois que j entregaram os quesitos? GRECO:
Bem, a que vem a questo do depoimento do perito. O DEPOIMENTO DO PERITO, na audincia,
alis o 1 depoimento a ser tomado na forma do art. 452 antes dos depoimentos das partes, antes dos
depoimentos das testemunhas. O depoimento do perito se toma como o depoimento de uma testemunha: o
juiz o inquire e depois os advogados das partes tm o direito de fazer reperguntas, mas as reperguntas tm
que ficar vinculadas questo que foi objeto de pedido de esclarecimento escrito. No podem ser
formuladas ao perito questes alheias quela que foi objeto de pedido de esclarecimento escrito. O juiz
ler ao perito novamente (ele j tomou conhecimento) a questo/as questes que as partes formularam por
escrito e o perito responder, mas pode ser que as respostas do perito ainda no sejam suficientemente
esclarecedoras ; a parte pode reperguntar ao perito desde que dentro da matria daquele esclarecimento
escrito com antecipao, a parte no pode fazer reperguntas ao perito sobre outras questes, justamente
para no criar essa situao de surpresa, que pode amanh ser mal interpretada.
E com isso eu termino o estudo da prova pericial. Est expresso no pargrafo nico do art. 435 que o
perito s est obrigado a prestar depoimento sobre essas questes a respeito das quais ele foi intimado com
5 dias de antecedncia. Muito bem, ns j estudamos: a confisso, a prova documental, a prova
testemunhal, a prova pericial vamos tratar agora do meio de prova seguinte que a INSPEO
JUDICIAL.

INSPEO JUDICIAL
A inspeo judicial est regulada no CPC nos arts. 440 a 443. O que a inspeo judicial? a
observao pessoal do juiz, atravs da sua prpria percepo sensorial, sobre pessoas ou coisas.As outras
provas, a prova documental, a prova testemunhal, a prova pericial trazem o conhecimento dos fatos ao
juiz, mas no trazem os prprios fatos. A inspeo judicial uma prova direta, porque na inspeo judicial
o juiz conhece diretamente os fatos que ele vai julgar e o meio de aquisio do conhecimento dos fatos so
seus prprios sentidos. Ento, a inspeo judicial uma prova muito importante, muito convincente de
muita fora probante, porque o juiz que j conhece a causa e que sabe o que ele tem que decidir e quais
so os pontos duvidosos, se ele vai ao local onde ocorreram os fatos ele vai direcionar a sua observao
302

justamente para aqueles aspectos que ele precisa esclarecer, e ele vai confiar na sua observao, porque a
sua prpria observao. Ele no tem nenhuma razo pra deixar de acreditar que o que ele est vendo o
que realmente existe.
P.A: (INAUDVEL)
GRECO: O juiz pode, ele tem que determinar a inspeo pessoal em qualquer caso, de qualquer fato
que no esteja conhecida(?) sobre pessoas ou sobre coisas.
P.A: O juiz que faz a inspeo judicial, tendo a inspeo judicial pode dispensar a prova pericial?
GRECO: No, porque a observao do juiz no uma observao tcnica, a observao de um
homem comum, com a experincia que ele tem como juiz, no dispensa a prova pericial. Se o juiz precisar
de conhecimento tcnico ele precisa fazer, precisa determinar a prova pericial. Agora muitas vezes ele
pode precisar somar o conhecimento tcnico com o conhecimento leigo, com informao leiga e ele pode
determinar uma inspeo judicial sobre matria que exija conhecimento tcnico e ele dever nomear um
perito para acompanh-lo. Porque a, por ex, quando ele vir aquele buraco na parede e no souber o que
significa ele vai perguntar ao tcnico e este vai responder que est parecendo que infiltrao ou est me
parecendo que aquilo uma casa de marimbondo, sei l o que, enfim, o juiz pode para melhorar a
qualidade da sua percepo, a sua observao, fazer uso do apoio do perito.
O art. 440 diz que o juiz de ofcio ou a requerimento da parte pode em qualquer fase do processo
inspecionar pessoas ou coisas a fim de esclarecer sobre fato que interesse deciso da causa.
P.A: Um juiz que tambm tenha se formado em Medicina ou Engenharia pode fazer uso de seus
conhecimentos tcnicos e dispensar a presena do perito ou o laudo pericial.
Greco: Se ele quiser fazer uso de conhecimento tcnico ele deve designar o perito, porque ele (juiz) no
goza no processo da presuno de ser detentor de outros conhecimentos a no ser os conhecimentos
jurdicos. Agora claro que se ele tem formao como mdico, como engenheiro ou como qualquer outra
profisso, ele vai avaliar muito melhor as observaes do mdico, do engenheiro ou do tcnico que ele
designou. Ento, o domnio do juiz sobre outras reas do conhecimento permite que ele seja u juiz muito
melhor, muito mais capaz, mas no o dispensa de designar os profissionais das reas adequadas inclusive
das reas em que ele tem conhecimento especializado para poder julgar aqueles fatos que necessitam de
conhecimento tcnico.
P.A: Esse pode presente no art. 440 um poder-dever ou uma faculdade do juiz? GRECO: A lei
fala que o juiz pode, mas na minha opinio a partir da CF de 88, esse pode deve ser entendido como
DEVE porque a inspeo judicial um meio de prova e as partes tm o direito de fazer uso de todos os
meios de prova para demonstrar a veracidade dos fatos que a elas interessa. Ento, no uma simples
faculdade do juiz, que ele usa se quiser ou no, em alguns casos a lei obriga especificamente o juiz a fazer
inspeo judicial, como o caso da interdio. Na interdio por fora do art. 1183 o juiz obrigado a
nomear um perito para proceder ao exame do interditando ou melhor, desculpe, ISSO NO inspeo
judicial , na interdio por fora do art.1181, o juiz obrigado a interrogar minuciosamente o interditando
acerca de sua vida, negcios, bens e do mais que lhe parecer necessrio para ajuizar o seu estado mental o
juiz no pode dar uma opinio se o interditando louco ou no.
P.A: E se ele incapaz? GRECO: No, no. Depois ele vai nomear um perito, diz o art. 1183, mas
primeiro ele faz a sua observao sobre a loucura do interditando, porque o que interessa ao Direito no
se o interditando tem ou no uma doena ou deficincia mental porque isso muitos pessoas tm eu com
certeza tenho. Dizem que de mdico e louco todo mundo tem um pouco eu no sei, eu j passei em exame
psicotcnico, no sei se hoje eu passaria, faz muito tempo...( lembrando que nosso querido prof. no sabe
nem a cor dos olhos dele mais, tadinho...). Ento, a observao do mdico uma observao sobre o
aspecto tcnico da Medicina sobre os tipos de debilidade ou de enfermidades mentais. Muito bem, a
observao do juiz sobre o estado mental sobre outra perspectiva a perspectiva da capacidade ou
condio do interditando de gerir os seus prprios bens .Ex. O interditando pode ser um peo de obra
oligofrnico que no conseguiu nem se alfabetizar, viciado em cachaa e todo sbado ele sai da obra, vai
comprar o seu litro de cachaa que a sua diverso do fim de semana e no entanto quais so as decises
303

que esse homem tem que tomar na sua vida em relao aos seus bens? So primrias, comprar sua
comida, eventualmente comprar uma roupinha, comprar um ingresso pra ir ao jogo de futebol; pra esse
tipo de deciso ele plenamente capaz, embora mentalmente para o mdico ele possa ser um doente
mental, no ? Agora se ele ganhar um prmio na loteria de milhes a diferente, porque a ele vai ter
que gerir milhes e a ele no tem crebro pra isso. Ento, o juiz vai aferir a capacidade mental sim no do
ponto de vista mdico, mas do ponto de vista do nvel de discernimento e de capacidade de se
autogovernar para o nvel de atos que ela tenha que praticar na sua vida. para a complexidade de atos e
decises que ela tenha que adotar na sua vida. Ento aqui a lei torna obrigatria a inspeo judicial.
P.A: Aqui no art. 1145 tambm inspeo judicial? Greco: Sim, tambm .
P.A: Ainda no art. 440, de novo o aluno pergunta sobre a liberdade do juiz em deferir ou no a inspeo
judicial. Greco: Na minha opinio o deferimento da inspeo judicial depende daqueles mesmos juzos
para admissibilidade de quaisquer provas, a verificao da UTILIDADE e da RELEVNCIA da prova.
Se a parte mostrar ao juiz que para a apurao da verdade a observao do juiz necessria, a o juiz tem o
dever legal de deferir a inspeo e se no deferir est cometendo um cerceamento do direito de defesa .
Agora no essa a compreenso dominante no Judicirio brasileiro hoje. No essa a compreenso
dominante hoje ao meu ver porque o juiz resiste em realizar inspees judiciais, resistem porque a
inspeo judicial exige que o juiz saia de sua comodidade, da sua rotina, do seu cotidiano e v at o local
onde ocorreram os fatos para fazer essas observaes pessoais. Ento raramente numa cidade como o RJ
vocs vo ver um juiz que se disponha a fazer sempre uma inspeo judicial. Em causas de famlia em que
comum se conhecer o ambiente da famlia, conhecer a casa, os costumes, as condies em que a criana
vive, se criou at a funo da Assistente Social que em muitas comarcas existe vinculada a funo do
Judicirio, que pra fazer essas visitas e fazer essas observaes que o juiz devia estar fazendo, porque os
assistentes sociais nem sempre so pessoas que tm a perspectiva da questo jurdica que vai ter que ser
resolvida e muitas vezes as pessoas observadas se queixam do modo como os assistentes sociais fazem
suas observaes ou como descrevem aquilo que observaram.

Ento, a inspeo judicial muito importante, mas infelizmente uma prova depreciada e
pouco usada.
At nas interdies os juzes hoje resistem em fazer o interrogatrio, porque existe uma lei que permite
hoje que o juiz na interdio use o laudo do perito do INSS no caso do interditando que j teve
reconhecida a sua invalidez pela percia previdenciria, ento muito bem, o juiz designa interrogatrio,
mas pede que o interditando comparea na sua presena, mas quem requereu a interdio no tem
condies de trazer o interditando na presena do juiz. Muitas vezes o interditando uma pessoa que vive
confinada com uma doena grave que impede que ela saia do lugar onde ela est confinada e os juzes em
geral (muitos) se esquivam de fazer a inspeo judicial e dizem: Ah, se a pessoa no pode nem se
locomover porque um louco furioso que est trancado dentro de uma jaula, ento louco mesmo, no
tem problema. Como que no tem problema? Sabe por que se criou a obrigatoriedade das inspees
judiciais nas interdies? Porque internavam as pessoas, teve at um Imperador do Brasil que internou a
mulher porque a mulher o traa dizendo que ela era louca e ela ficou confinada ali na Rua 1 de Maro
onde hoje a Faculdade Cndido Mendes, ali era um convento. Os pais que no queriam que as filhas
casassem com este ou com aquele namorado ou mandavam pro convento ou mandavam pro hospcio.
Quem leu O Alienista de Machado de Assis sabe a histria em que ele ridiculariza na sua histria a
sociedade de todas as pocas fato de cada um achar que os outros so loucos. Ele era o psiquiatra da
cidade e mandou pro hospcio a cidade inteira, a depois que todos estavam no hospcio, ele se convenceu
que o louco era ele, soltou todo mundo e a ele que ficou preso.
Ento, esse confinamento criminoso de pessoas existiu ,mas no mais do nosso tempo certamente no
mais da nossa sociedade cosmopolita do RJ, mas por esse Brasil a fora certamente existe, no ?
P.A: Qual o momento do processo em que a parte pode requerer inspeo judicial?
GRECO: A parte, a produo da inspeo judicial deve se dar nos mesmos momentos em que se d
a produo de todas as outras provas, isso como regra. Isso est l naquele artigo que diz que as provas
304

devem ser produzidas em audincia que o art. 336, ento normalmente as partes devem requerer
inspeo judicial na petio inicial, na contestao, o juiz deve deferi-la no saneador e em princpio a
inspeo judicial se faz na audincia, isso a inspeo de pessoas que possam vir audincia, se o juiz
precisaria inspecionar o local e mandar um dia, um local para ir a um local. Se precisar inspecionar uma
pessoa que no pode vir audincia ele vai marcar dia, hora e local pra ir visitar essa pessoa. O art. 440
deixa isso bem aberto dizendo que em qualquer fase do processo o juiz pode inspecionar pessoas ou
coisas, mas como regra ele deve seguir aquela ritualidade prevista para as provas em geral.
Em que momento as partes propem qualquer prova? Na inicial e na contestao, se por qualquer
razo houver um motivo/fato superveniente ela vai requer-las em outro momento ,mas como regra as
provas tm que ser propostas na inicial e na contestao. A inspeo judicial um ato processual que
deve ser realizado sob contraditrio, ento o juiz no pode ir s escondidas fazer as suas observaes,
ele precisa marcar dia hora e local e mandar intimar as partes para que as partes possam acompanhlo,
para que os advogados das partes possam acompanh-lo e acompanhando o juiz na inspeo judicial, as
partes e seus advogados podem tambm fazer observaes e pedir que o juiz registre as suas observaes.
P.A: A reconstituio do crime um tipo de inspeo judicial? GRECO: A reconstituio do crime
uma inspeo judicial, s que uma inspeo que tem uma caracterstica, a teatralizao do fato, do
comportamento das pessoas. Porque na reconstituio do crime pegam-se pessoas, se possvel at que
participaram do episdio, para que elas repitam seu comportamento e outras pessoas que no participaram
do episdio faam o papel das que no podem estar presentes, especialmente o morto, no .(risos na sala)
Ento, h uma teatralizao para propiciar uma inspeo judicial, uma teatralizao de como ocorreu, da
dinmica do crime, naquele local com aquelas caractersticas para proporcionar observao mais real do
episdio do crime.
O processo criminal diferente, aqui diferente, muitas provas so colhidas na Polcia, na parte de
inqurito, aqui ns estamos falando de processo civil o processo civil no tem inqurito policial, no ,
ento o juiz ( e um aluno interrompe), mas isso o processo civil aproveita qualquer prova vinda de onde
veio e o juiz lhe dar o valor que merecer.
P.A: Mas, a inspeo judicial considerada a observao pessoal do juiz? + ou isso. Greco: Claro
que no, claro que no. A inspeo judicial no processo civil feita pelo juiz, eu no disse que era a
observao pessoal do juiz sobre pessoas ou coisas, qualquer outra atividade que no seja feita pelo juiz
no inspeo judicial. o juiz que usa os seus prprios sentidos porque ele que vai distinguir, eu disse
prova direta porque ele que vai usar os seus prprios sentidos para decidir.
Muito bem, ento o juiz defere ou determina a inspeo judicial, marca dia, hora e local em que vai
faz-la, manda intimar as partes. No dia, hora e local designado ele comparece ao local acompanhado do
escrivo e se necessrio de algum perito que ele pode tambm ter designado, se ele precisar tambm de
conhecimentos tcnicos pra fazer as suas observaes e as partes devidamente intimadas podero estar
presentes juntamente com os seus advogados. O juiz far suas observaes e ditar as suas observaes
para o escrivo, ento o contedo das observaes do juiz tem que ficar documentado/registrado no auto
de inspeo judicial e as partes tambm podem no s apontar ao juiz circunstncias e elementos, fatos pra
que o juiz as observe, mas elas prprias podem tambm fazer observaes que reputem interesse da causa
em que o juiz dever ento tambm registrar essas observaes das partes no auto de inspeo judicial.
E o pargrafo nico do art. 443 estabelece que o auto de inspeo judicial poder ser instrudo com
desenhos, grficos ou fotografias.
P.A: Eu poderia incluir no nico do art.443 outros meios tecnolgicos para instruir o auto?
Greco: Sim, sim, claro.

Presunes de indcios:

305

Muito bem, vou comentar rapidamente o ltimo meio legal de prova que so as presunes de indcios.
Vocs se lembram que ns definimos os indcios como os elementos de convico a respeito de
determinados fatos colhidos por quaisquer meios de prova que servem para extrair concluses, ilaes
(aquilo que se conclui de certos fatos, dedues, concluses) ou inferncias(deduo pelo raciocnio),
atravs de raciocnio indutivo a respeito de outros fatos cuja existncia objeto da prova. Os indcios no
so provas do fato probando, os indcios so provas de outros fatos que tm alguma correlao com
o fato probando, e cujo conhecimento pode servir para convencer o juiz da existncia do fato
probando.
Ex: Uma testemunha me viu sair de casa hoje de manh de terno e gravata com a pasta na mo,
provavelmente eu sa pra trabalhar. Se amanh algum me acusar de meia hora depois ter praticado algum
ato ilcito na praia da Barra da Tijuca, eu vou usar essa testemunha pra provar o que? Que meia hora antes
eu estava saindo de casa de terno e gravata com a minha pasta de trabalho na mo e que se eu meia hora
antes fui visto sado de casa nesses trajes, provavelmente eu sa pra trabalhar. No isso? Ento, o indcio
uma prova no sobre o fato probando, qual o fato probando ( fato que se quer provar)?Se eu
pratiquei ou no o ato ilcito na Barrada Tijuca no dia 12 de maio s 8:00 da manh. Qual o fato que eu
provo atravs do indcio? Um outro fato que ocorreu meia hora antes, num outro local e desse outro
fato no resulta direito nenhum relevante no processo. Mas esse outro fato serve para provar que
aquele indcio ou no, o fato probante um fato que serve para provar o fato probando, o fato
probante irrelevante para a causa, mas o raciocnio indutivo serve para provar um fato que
relevante para o julgamento da causa.
P.A: O libi pode ser um indcio?
Greco: O libi uma prova indiciria sim, n.
Por Que eu falei raciocnio indutivo? Porque o que permite tirar concluses sobre o fato probando a
partir do indcio so as mximas da experincia, a observao daquilo que comumente acontece.
Normalmente quem sai de casa de terno e gravata com uma pasta na mo s 7:30 da manh no vai pra um
lugar de lazer, vai pra um lugar de trabalho, normalmente o que comumente acontece. 99,99 % das
pessoas que saem de casa, de Copacabana nessas condies vo trabalhar, podem at trabalhar na Barra da
Tijuca,mas no vo pra praia.Mas, isso uma observao que comumente acontece, no uma prova
lgico dedutiva obrigatria, no cria um juzo de certeza absoluta de que eu no fui praia, porque eu
posso estar com a minha roupa de banho por baixo, entro no meu carro, vou pra Barra da Tijuca, tiro o
meu terno e a minha gravata e estou com calo de banho por baixo que fofo!) e vou l pra fazer alguma
coisa que eu no deveria fazer e j sa nesses trajes de casa justamente pra criar o libi, no , ter a prova,
simular que eu fui trabalhar quando eu no fui trabalhar.No verdade?
O indcio uma prova indireta, a prova sobre um outro fato, no sobre o fato probando, mas
que serve por raciocnio indutivo para provar o fato probando. E o que a presuno. A presuno
justamente essa ilao, essa inferncia, essa concluso que se extrai do indcio a respeito da
existncia do fato probando mediante o uso do raciocnio indutivo. Porque o raciocnio indutivo vai
do conhecimento particular para outro conhecimento particular usando como fonte a observao
daquilo que comumente acontece, as mximas da experincia comum.
As presunes de indcios no esto reguladas no Cdigo de 73 como meio de prova
autnomo, mas ao meu ver so. Porque na verdade a prova de indcio se d por algum
outro meio, ou por testemunha ou por documento ou por percia. Como que eu provo
que eu sa de casa de terno e gravata com uma pasta na mo s 7:30 da manh? Por
depoimento das pessoas dali que me viram sair.
Ento muitos dizem no, o indcio uma prova lgica, no um meio autnomo de prova.
verdade, mas s que o indcio expande a cognio do juiz para outros fatos que
aparentemente so irrelevantes, mas que atravs desse raciocnio lgico indutivo pode
306

oferecer subsdios para o conhecimento dos fatos relevantes. Embora as presunes de


indcios no estejam reguladas autonomamente como meio de prova elas esto espalhadas
no s na lei processual diversos dispositivos, mas tambm nas leis de direito material, no
Cdigo Civil, por exemplo. Querem ver um dispositivo que fala delas? Art 335 CPC: Em
falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum
subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da
experincia tcnica, ressalvado quanto a esta, o exame pericial. Querem ver outra? O art.
334, IV CPC: No dependem de prova os fatos: em cujo favor milita presuno legal de
existncia ou de veracidade.

A Doutrina tradicional costuma classificar as presunes em presunes legais e


presunes simples ou tambm chamadas presunes humanas ou de homem. O que so
as presunes legais? As presunes legais so essas concluses que a lei extrai de um
fato para provar outro criadas pela prpria lei, a lei que cria essas presunes. Ex.
O antigo CC nem me lembro se esse novo tem essa mesma disposio dizia: Presumem-se
legtimos os filhos nascidos na constncia do casamento. Que que isso significava?
Significava que o filho da mulher casada se presume filho do seu marido. Ento, para a
mulher casada registrar o filho como filho do seu marido ela no precisa de declarao
nenhuma do marido. Ela leva a certido de casamento, vai no registro civil, leva o papel da
clnica onde nasceu a criana, registra o filho e mostra: Olha o meu marido fulano, o
oficial j coloca l como pai, no . Isso uma presuno legal. O casamento prova a
paternidade, vai presumir a paternidade.

As presunes legais podem ser absolutas ou relativas. Presunes legais absolutas SO


AQUELAS CUJO JUIZ OBRIGADO A ACATAR, mesmo que ele se convena que o
fato relevante no existiu ou no ocorreu. As presunes legais relativas so aquelas que
provam a existncia do fato relevante, mas que podem ser desmentidas por prova cabal em
contrrio. Absoluta- Iuris et de iure e a relativa - iuris tantum.

Hoje h uma grande decadncia da fora probante das presunes legais. Por que? Porque uma
presuno de legalidade dos fatos coloca a parte a quem a presuno beneficia numa posio de vantagem
em relao a outra, porque por si a presuno j prova o fato e s vezes a prova contrria, a prova da
inexistncia do fato pela outra parte vai se tornar muito difcil. Ento, o juiz no est mais obrigado a, pelo
Princpio da Livre Convico e pela necessidade de busca da verdade, a confiar irrestritamente nas
presunes legais ou porque elas no representam mais mximas da experincia, ou porque elas tornam
muito difcil a prova da negativa e isso ento viola a paridade de armas e o direito de acesso verdade que
ambas asa partes devem ter igualdade de condies. o que vem ocorrendo, por ex, com a presuno de
veracidade, a chamada f pblica do documento pblico, no CPC tem aquela regra do art. 364 que o
documento pblico prova a sua autoria e os fatos que o funcionrio declarou que ocorreram na sua
presena. Mas, ser que o funcionrio no mente ou ser que ao fazer uma declarao no pode ter sido
induzido em erro? Por que que a palavra do funcionrio vale mais do que a minha palavra ou a de vocs
ou de qualquer homem de bem? Essa presuno da veracidade das afirmaes do funcionrio no cria uma
relao autoritria entre o Estado e o cidado? Cria. Essa presuno no incompatvel com o Estado
Democrtico contemporneo que de acordo com o art. 37 (CF) todo funcionrio tem que justificar a
consistncia dos seus atos pelo Princpio da Moralidade, pelo Princpio da Causalidade Adequada. Ento,
hoje no se leva mais to a srio as presunes legais porque ou so oriundas de uma lei e na poca que a
lei foi feita aquela tambm era uma presuno humana , era um comportamento normal das pessoas e
agora no mais ou porque essas presunes colocam uma das partes numa posio de desvantagem to
307

grande em relao a outra que na verdade as presunes legais acabam escolhendo o perdedor . Esse que
o perigo das presunes legais.
E presunes absolutas se criam uma autntica verdade fictcia no so mais compatveis com o Estado
de Direito, porque existe um direito busca da verdade objetiva, porque se no existir esse direito de
busca da verdade objetiva no vai o Estado cumprir a sua promessa constitucional de assegurar a eficcia
concreta de quem tem direito, a eficcia concreta do direito de quem tem direito. Ento, a presuno legal
absoluta tem que ser admitida ou no l no campo(?) do Direito Material. Se a lei diz o fato X gera a
conseqncia Y e l no seu sistema jurdico possvel criar essa fico, a lei tem muitas fices a lei cria
muitos institutos que no esto na natureza, so criados s pela prpria lei. Se dentro daquele sistema
jurdico militar, civil, penal e comercial, aquela presuno absoluta aceitvel, ento na verdade no que
a parte contrria deve ser impedida da busca da verdade ou do acesso verdade objetiva, que o sistema
jurdico define um fato com tal qualificao jurdica e no ou h(?) qualificao jurdica.
Ento, as presunes no so meio autnomo na medida em que elas se revelam no processo
atravs dos outros meios de prova, as presunes so sempre uma prova probabilstica e como toda
prova probabilstica elas podem ser desmentidas por outras provas sempre o que no significa que o juiz
no possa no processo civil julgar a causa s com base em presunes e indcios, pode, no processo penal
no. No processo penal h norma expressa dizendo que o juiz no pode condenar o ru s com base em
indcios. Mas, no processo civil sim, de acordo com a Livre Convico podem haver indcios e presunes
to consistentes que o juiz julgue a causa com base apenas nessas provas indiretas sem ter nenhuma prova
que se refira propriamente a alguns dos fatos que objetivamente o juiz tem que demonstrar para extrair
conseqncias jurdicas. Muito bem, e com isso ns terminamos o estudo das provas e na prxima aula
vamos falar da audincia de instruo e julgamento.
PRINCPIOS INFORMATIVOS DA AUDINCIA
A audincia de instruo em julgamento a cesso publica e oral, na qual so praticados os atos
culminantes do processo : a ltima tentativa de conciliao, a produo das provas orais, as alegaes
finais pelos advogados e a prolao da sentena final. A audincia formada por alguns princpios: o
princpio da oralidade, o princpio da imediatidade, o princpio da concentrao ou da unidade da
audincia e o princpio da publicidade.
Princpio da Oralidade
Na audincia um princpio que determina que os atos da audincia sejam todos orais; praticados
atravs da palavra oral.
Princpio da Imediatidade
Significa que na audincia o juiz deve ter contato pessoal e direto com as partes, com seus advogados e
com os sujeitos probatrios. A audincia tem que ser realizada pessoalmente pelo juiz um ato
indelegvel do juiz. Todos os atos da audincia tm que ser praticados na presena do juiz que vai exercer
aquela cognio direta que lhe ser transmitida pelos demais sujeitos do processo, colocando-o na posio
ideal para julgar a causa depois de ter esse contato direto com as partes, com os advogados e com os
sujeitos probatrios.
Princpio da Concentrao ou da Unidade da Audincia
Significa que essa sesso oral que a audincia deve ser uma sesso contnua e ininterrupta. Embora a
audincia seja composta de vrios atos: a concilio, produo das provas orais, debates, sentena, todos
esses atos devem ser praticados numa seqncia ininterrupta no mesmo dia justamente para que o juiz
chegue ao final da audincia com amplo domnio de todos os fatos, circunstncias e questes que ele tem
que decidir e, portanto, na posio ideal para proferir a melhor sentena possvel.
308

Princpio da Publicidade
Os atos processuais so pblicos de acordo com o Art 155.
Art. 155. Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos:
I - em que o exigir o interesse pblico;
II - que dizem respeito a casamento, filiao, desquite, separao de corpos, alimentos e guarda
de menores.
Il - que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em
divrcio, alimentos e guarda de menores. (Redao dada pela Lei n 6.515, de 26.12.1977)
E a audincia tambm tem que ser pblica de acordo com o Art 444.
Art. 444. A audincia ser pblica; nos casos de que trata o art. 155, realizar-se- a portas fechadas.
Significa que a audincia um ato que pode ser presenciado por qualquer pessoa, por qualquer cidado.
Qualquer pessoa deve ter acesso ao local em que se realiza uma audincia, qualquer pessoa aps a
audincia deve ter acesso ao contedo dos atos praticados na audincia, registrados, evidentemente atravs
dos termos lavrados pelo escrivo.
Esses so os 4 princpios bsicos informativos da audincia. O nico que absoluto o princpio da
imediatidade audincia ato do juiz, embora hoje nos JEs exista aquela possibilidade de o juiz leigo
colher provas sem a presena do juiz. Mas no procedimento ordinrio, nos procedimentos do CPC sempre
a audincia ato do juiz e todos os atos da audincia tm que ser praticados na presena do juiz. J os
outros princpios, so princpios ideais, mandados de otimizao, mas compotam excees. Assim, por
ex., a oralidade no observado nos debates orais se o juiz resolver converter/substituir os debates orais
de audincia pelo oferecimento de memoriais escritos, conforme previsto no 3 do Art. 454
Art. 454. Finda a instruo, o juiz dar a palavra ao advogado do autor e ao do ru, bem como ao rgo
do Ministrio Pblico, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por 10
(dez), a critrio do juiz.
1o Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formar com o da prorrogao um s todo, dividirse- entre os do mesmo grupo, se no convencionarem de modo diverso.
2o No caso previsto no art. 56, o opoente sustentar as suas razes em primeiro lugar, seguindo-se-lhe
os opostos, cada qual pelo prazo de 20 (vinte) minutos.
3o Quando a causa apresentar questes complexas de fato ou de direito, o debate oral poder ser
substitudo por memoriais, caso em que o juiz designar dia e hora para o seu oferecimento.
Tambm o princpio da concentrao ou da unidade da audincia a regra a audincia deve se
realizar toda no mesmo dia e numa seqncia ininterrupta, mas pode ser que no seja possvel concluir
todos os atos da audincia num mesmo dia e, por isso, o Art 455 estabelece que A audincia una e
contnua. No sendo possvel concluir, num s dia, a instruo, o debate e o julgamento, o juiz marcar o
seu prosseguimento para dia prximo. Ns vamos voltar a esse assunto mais tarde.
O princpio da publicidade a regra uma regra importante porque eu disse quando ns tratamos dos
princpios gerais do processo, a publicidade a principal garantia democrtica da ????? do juiz no
exerccio da funo jurisdicional e, portanto, de controle social da administrao da justia. Mas o Art 155
e a CF no Art 5 e 93 abrem excees ao princpio da publicidade dos atos processuais admitindo o
segredo de justia nas causas do direito de famlia e nas causas em que o interesse geral da coletividade
exigir o sigilo interesse social como diz a CF.
A audincia de instruo e julgamento se compe de 3 fases:
1) Conciliao
Ao abrir-se a audincia o juiz deve convocar sua presena as partes que eventualmente estejam
presentes nem sempre esto mas se estiverem sero convocadas pelo juiz e os seus advogados. O juiz,
ento, iniciar a audincia com a tentativa de conciliao.
309

O que tentativa de conciliao?


a promoo pelo juiz de um dilogo com as partes e seus advogados para induzi-los a encontrar,
voluntariamente, uma soluo amigvel, consensual para o litgio.
O Art 447 estabelece que quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz,
de ofcio, determinar o comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento.
Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para os
fins em que a lei consente a transao.
Ento, vejam que esse dispositivo contm 2 pontos importantes que precisam ser comentados: 1) a
conciliao obrigatria nos litgios patrimoniais de carter privado e nas causas de direito de famlia
desde que seja de algum modo possvel a transao.
* Este ponto suscita a questo de saber se fora das hipteses de litgios patrimoniais de carter privado
e das causas de direito de famlia desde que seja de algum modo possvel a transao, deve ou no o juiz
tentar a conciliao. E a minha resposta SIM, sempre o juiz deve tentar a conciliao porque este um
dever permanente do juiz que est escrito no Art. 125, IV do CPC O juiz dirigir o processo conforme
as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
(Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994).
Por que mesmo nos litgios que no sejam sobre questes econmicas ou patrimoniais e que no
sejam necessariamente sobre relaes de direito privado, Ex. causas em que uma das partes o Estado, o
juiz deve sempre tentar a conciliao?
Porque mesmo nos casos em que esteja em jogo no conflito algum direito indisponvel, sempre
possvel uma conciliao amigvel. A conciliao uma soluo consensual que no impe
necessariamente sacrifcio a algum direito indisponvel; pode haver conciliao sem sacrifcio de direito
indisponvel. A conciliao no resulta necessariamente numa transao no sentido do direito civil que
aquela forma de soluo (...prof interrompe o raciocnio...) hoje um contrato a transao; segundo o
NCC a transao uma forma de contrato pela forma de composio de interesses em que duas partes em
posies antagnicas fazem concesses recprocas. No! A conciliao pode abranger a transao, a
renncia ao direito, o reconhecimento do pedido, pode abranger a desistncia da ao, pode abranger a
suspenso temporria do processo. O resultado da conciliao muito mais variado e amplo do que a
transao e, portanto, nada impede que haja um desses outros caminhos de conciliao que no seja
necessariamente o sacrifcio do direito indisponvel. Alm disso, mesmo que o direito seja indisponvel,
muitas vezes, o meio de tutel-lo disponvel.
Por exemplo: O meio ambiente indisponvel. O meio ambiente como um todo, a proteo dos
recursos naturais ou artificiais necessrios sadia qualidade de vida humana indisponvel, mas se o meio
ambiente vai ser mais bem protegido pela proteo da rvore que vai impedir a construo do viaduto ou
pela derrubada da rvore para permitir a construo do viaduto, essas so duas alternativas de possvel
proteo do meio ambiente e no sacrificam necessariamente a sadia qualidade de vida humana. O que
preciso que o juiz se convena de que o meio escolhido o mais adequado para a devida proteo da
qualidade de vida humana.
Ento, em qualquer causa o juiz deve determinar o comparecimento das partes para a tentativa de
conciliao, porque sempre alguma forma de conciliao possvel.
A tentativa de conciliao uma tnica da justia brasileira, mas o juiz No se esfora para obter o
resultado consensual, no. Nas causas de direito de famlia ele faz um esforo maior, nos JEs tambm.
Devemos ter em mente que a audincia a ltima oportunidade para a tentativa de conciliao porque
na verdade o juiz j deve ter tentado a conciliao naquela audincia preliminar. Se a audincia demora
muito, quanto mais tempo passa, mais difcil fica a deciso amigvel, porque as cicatrizes se consolidam e
ningum quer mais voltar atrs na sua posio. O prejuzo maior as partes j sofreram e no vai ser a
soluo amigvel que vai remediar. Ento, essa fragmentao do procedimento ordinrio qual tenho
310

sempre feito aluso, torna muito improvvel o sucesso da conciliao nas causas cveis comuns se a
audincia est muito distante do incio do processo, com prova pericial ou muitos incidentes no curso do
processo e tudo mais. Mas, alm disso, a postura do juiz da qual eu ainda vou falar, em geral, uma
postura ctica e com isso ele faz somente uma tentativa formal sem maior esforo.
OBS: Na Sucia, 85% das causas so resolvidas em 15 dias, na ustria em 30, 35 dias. No h uma
quantidade de tempo ideal, as circunstncias da vida social podem encontrar uma mdia. O tempo
necessrio para a defesa pode ser maior ou menor, varia, no pode ser uma regra absoluta. Mas,
estatisticamente, podemos chegar a uma mdia como por ex, a Corte Europia de Direitos Humanos
entende que o tempo total de durao do processo em todas as instncias, inclusive a execuo, no deve
exceder 1 ano e meio. Entre o ajuizamento e o cumprimento da deciso com todos os recursos no deve
exceder a 1 ano e meio. Ento, existem esses parmetros objetivos, mas so mdios, empricos, fundados
na realidade da vida social, na realidade da administrao da justia em cada lugar. Mas uma quantificao
exata impossvel porque cada causa pode ter exigncias de tempo diferentes. Agora, se vc tem um
processo todo fragmentado como o nosso, ns vimos na prova pericial, antes de comear a percia h,
pelo menos, uns 8 a 10 atos entre o despacho do juiz e o incio da percia. Ento, vcs imaginem o quanto
que esses 10 pequeninos atos contribuem para esticar necessariamente o processo. Isso se no houver
algum incidente no meio do caminho.
Nenhum pas hoje tem um nmero ideal de juzes porque o nmero de causas aumentou mais do que o
previsvel em todas as partes do mundo nos ltimos 30 anos com o desenvolvimento tecnolgico; a
litigiosidade aumentou no mundo todo. Mas essa uma questo cultural a importncia que a sociedade
d a que a soluo seja rpida.
No RJ hoje na justia do estado do RJ, um processo em 6 meses est julgado. Em compensao, no
Juizado Federal, est demorando 1 ano. Em SP a demora maior porque a justia est muito
congestionada e SP no tem estatstica; vocs podem entrar no site do STF e do Conselho Nacional de
Justia e procurar os levantamentos estatsticos feitos pelo STF a respeito do funcionamento da justia
brasileira e vocs vo ver que o estado de SP est sempre em branco ou, pelo menos, no informa seus
atos. A distribuio de um recurso em SP estava demorando 4 anos at o ano passado. Hoje os paulistas
continuam dizendo que est demorando 4 anos para julgar o recurso, mas isso a conversa do foro. Mas
agora no pode distribuir porque a EC 45 probe a distribuio do recurso. Ento, o trem que parava na
distribuio est parando no gabinete do relator. 400.000 processos sem distribuio...joga 400.000
processos nas mos dos mais de 400 desembargadores, d 1000 para cada um. Isso vai represar em algum
lugar, como a autopista que termina num funil, estrangula l na frente, descongestiona aqui, mas vai
congestionar l na frente, ento, se todo mundo vai sair l, no vai adiantar nada, mas se tem gente que vai
saindo no meio do caminho, a pode melhorar.
2) Segundo ponto que merece comentrio nesse Art. 447 a expresso enrgica que o dispositivo
utiliza de que o juiz determinar o comparecimento das partes de ofcio para a tentativa de conciliao.
Essa redao no incio da vigncia do Cdigo, deu a impresso a muitos de que o juiz tinha que dar o
despacho mandando que as partes viessem e que as partes tinham o dever ou o nus de comparecer. Hoje
j se chegou concluso de que nem o juiz precisa dar o despacho para que as partes compaream porque
as partes que tm advogados j sabem que na audincia a primeira parte vai ser a conciliao e nem o juiz
pode obrigar ningum a comparecer sua presena para a tentativa de conciliao. As partes comparecem
se quiserem. Claro, se a parte tem interesse em assistir audincia ela vem e a o juiz a convoca para
participar da tentativa de conciliao. Se a parte foi intimada para prestar depoimento pessoal, ela tem que
vir no para a conciliao mas para prestar depoimento pessoal sob pena de confisso, ento, ela est
presente no incio da audincia.
Se a parte no comparecer o juiz far conciliao com o seu advogado desde que o advogado tenha
poderes na conciliao para praticar atos de disposio, ou seja, para transigir, renunciar, desistir, aqueles
311

atos especiais do Art 38 sem os quais o advogado no pode participar eficazmente da conciliao. A
procurao geral para o foro, conferida por instrumento pblico, ou particular assinado pela parte,
habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citao inicial,
confessar, reconhecer a procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se
funda a ao, receber, dar quitao e firmar compromisso. (Redao dada pela Lei n 8.952, de
13.12.1994). Mas mesmo que o advogado tenha poderes para praticar atos de disposio expressos na
procurao, o advogado pode no querer participar da conciliao ou porque a parte no lhe deu instrues
para a conciliao ou, at mais do que isso, porque a parte manifestou que no queria a conciliaa. Ento,
se porventura a parte no comparecer ou, comparecendo, no quiser a conciliao, o advogado no
comparecer, ou comparecendo, no tiver poderes ou manifestar que no h possibilidade de conciliao, o
juiz no pode obrigar ningum a se conciliar e nenhuma das partes pode sofrer conseqncia desfavorvel
se no desejar participar da conciliao. Isso eu digo do ponto de vista jurdico, mas do ponto de vista
psicolgico, a parte sempre deve mostrar ao juiz uma atitude de colaborao, a disposio de conciliar
uma atitude pr-ativa da parte. Ento, eu, como advogado, mesmo que o meu cliente tenha me dito que
no quer abrir mo de nada, eu sento na mesa da audincia e quando o juiz pergunta se h possibilidade de
conciliao, eu sempre respondo que sim! Eu estendo a mo. Ainda que seja estendendo a mo, dizendo,
Eu quero tudo o que eu pedir. Bom, se a outra parte estiver disposta a reconhecer o que eu estou
pedindo... Mas a resposta que representa um ato de transigncia, de boa vontade, de tolerncia, uma
resposta positiva. Bom, depende qual vai ser a proposta da outra parte. Eu quero tudo, mas se a outra
parte tiver uma outra proposta interessante, quem sabe?....
OBS. No Juizado Especial h a obrigatoriedade da as partes participarem da conciliao porque pode
resultar conseqncias negativas, no procedimento sumrio tb. Mas estamos tratando da conciliao na
audincia de instruo e julgamento.
Ento, conveniente que a parte demonstre a sua disposio em conciliar mesmo que no esteja
disposta a abrir mo de nada, mas do ponto de vista jurdico, ela no pode sofrer nenhuma conseqncia
desfavorvel se recusar a conciliar.
A audincia comea com a tentativa de conciliao. O oficial de justia faz o prego, as partes e os
advogados entram e o juiz comea a audincia tentando a conciliao.
Qual o papel do juiz na tentativa de conciliao?
No o de um simples mediador, de colher as propostas das partes e tentar encaminhar de uma para
outra. mais do que isso. um papel de indutor da soluo amigvel. Como indutor da soluo amigvel
o juiz no pode simplesmente perguntar s partes se elas esto dispostas a se conciliar e ao receber duas
respostas negativas, passar a diante. Para ser um indutor o juiz tem que, primeiro, conhecer o processo. Se
ele no conhece o processo, no sabe nada do litgio das partes e no tem nada a propor, mas se ele leu, ele
deve fazer propostas, ou seja, o juiz tem que se despir da sua funo de julgador, no deve fazer nenhum
pr-julgamento para no intimidar as partes e no for-las a uma conciliao indesejada. Mas ele deve
tomar a iniciativa de ir em busca da soluo consensual. Se ningum tem propostas, eu tenho: Ser que o
autor no podia abrir mo disso, ou o ru daquilo? Ser que no h um terceiro caminho? A as partes vo
dizer. O juiz deve se colocar na posio assistencial de ser um conselheiro das partes e tentar induzi-las a
construir uma soluo negociada. O juiz que simplesmente pergunta s partes se elas querem conciliar e
diante da resposta negativa passa a diante, este um burocrata e no entendeu qual o seu papel como juiz
e que o mais importante para as partes e para a sociedade que as partes saiam dali com uma soluo que
as duas aceitam que a posio ideal para as partes e para a prpria justia. A soluo sentenciada pode
ser muito boa para um e muito ruim para outra. A soluo negociada pacifica, a soluo sentenciada no
pacifica. Vai haver recurso, o que perdeu no vai se conformar e vai cometer uma represlia. A soluo
sentenciada a que precisa ser dada porque no h outro jeito, mas no pacificadora. O juiz tem que
312

conscientizar as partes que com a soluo negociada, elas saem dali com o problema resolvido enquanto
que na sentenciada o litgio vai continuar, vai haver recurso e no vai rearmonizar as partes. O juiz no
pode adotar uma postura burocrtica na conciliao e nem uma postura autoritria, ele tem que adotar uma
postura de um dilogo em que ele tome iniciativa, aponte solues e caminhos para a busca da soluo
amigvel. E porque nesse momento ele conselheiro das partes, ele no deve aceitar um acordo ilegal ou
manifestamente desvantajoso para uma das partes. Essa a grande diferena entre o papel do juiz que
homologa uma transao que as partes celebraram l fora, de cuja negociao ele no participou e o papel
do juiz que ao final da tentativa de conciliao homologa aquele acordo que as partes celebraram em sua
presena e do qual ele tambm foi participante. No primeiro caso ele faz apenas um controle legal, no
segundo ele aconselha as partes. Ele tem o dever de no homologar um acordo que lhe parea
manifestamente desvantajoso ou contrrio aos interesses de uma das partes. Ele concorre com sua vontade
como rgo do Estado para a composio do litgio. E por isso o Art 584 que a partir do ms que vem est
sendo deslocado para se tornar o Art 475, n, no inciso III distingue como ttulos executivos judiciais a
sentena homologatria de conciliao ou de transao. So atos diferentes. A conciliao pode conter
uma transao, mas na conciliao o papel do juiz de concorrer com a sua vontade na formao daquele
acordo e no apenas o de verificar formalmente a legalidade do acordo.
Se foi um acordo resultante da conciliao, ele deve no homologar. Ele deve dizer: 'No, isso eu acho
prejudicial.' Ele no apenas um mediador, ele um dos participantes da conciliao, um dos sujeitos da
conciliao. E na mesma medida que ele como participante influenciou a vontade das partes, ele tambm
deve recusar-se a homologar a vontade das partes por ele influenciadas se ela parecer que no corresponde
aos interesses daquela parte na composio.
Pergunta: ???
Greco: normalmente, o advogado deve aconselhar o cliente a fazer o acordo, porque sempre a soluo
amigvel uma soluo pacificadora, uma soluo melhor para as partes que aquela soluo aleatria
que poder vir ou no com a sentena. Agora, o advogado muitas vezes se excede na busca do acordo
induzido pelo interesse pessoal dele. O advogado tem que ter esse alto controle em dissociar o seu
interesse pessoal do interesse do cliente. Um dia um aluno meu do mestrado de Campos, que mora na
Bahia, dizia que l na Bahia, na Justia do trabalho so trs contra um. Eu falei: 'como que isso? Trs
contra um?' ele falou que o juiz, o empregador e o advogado do reclamante, os trs querendo fazer um
acordo rpido contra o pobre do coitado do trabalhador, porque est todo mundo est pensando no seu
objetivo: o juiz que quer um processo a menos, o empregador que quer pagar o mnimo e o advogado do
reclamante que quer receber o mais rpido possvel os seus honorrios.
Eu nunca imaginei que o advogado do reclamante pudesse ser visto como um sujeito que vai atuar
contra o seu cliente, mas que ele tambm tem o seu interesse. Se saiu acordo e a empresa pagar logo, ele
logo recebe seus honorrios tambm. Ento, a postura do advogado tem que ser uma postura muito serena
e muito altrustica, muito tica, ou seja, de incentivar positivamente no sentido de um acordo com esse
esprito de contribuir com a soluo pacificadora, o timo inimigo do bom, sempre melhor chegar a
uma soluo harmonizadora ainda q no se consiga tudo, mas nunca pensando no seu interesse pessoal. O
advogado q no for capaz de dissociar o seu interesse pessoal, no momento de aconselhar o cliente, est
deixando o cliente na mo, est traindo seu dever de fidelidade ao cliente.
Pergunta aluno: nesse momento da conciliao, os advogados das partes j chegam com tudo
esquematizado, com uma transao.... o juiz tem o dever de analisar aquela transao e ver se vai ser
muito prejudicial?
Resposta: se as partes j trazem a transao negociada, j escrita e assinada, o juiz no tem nada a
fazer. Ele s vai verificar a legalidade, porque ele no dever homologar um acordo ilegal, s isso. Ele pode
ainda perguntar s partes se aquilo mesmo que elas querem q seja homologado, apenas como uma
313

cautela suplementar. A, no haver tentativa de conciliao, porque as partes j trouxeram a transao


negociada.
Muito bem, ento, o juiz tem q tentar a conciliao. Se ele conseguir a conciliao, ele reduz a
conciliao a termo, ou seja, ele dita ao escrivo os termos da conciliao e a homologar; e se a
conciliao encerra o litgio, ento, ao homologar essa conciliao, o juiz tambm sentencia a causa e
encerra o processo. Agora, se o juiz no obtm a conciliao, ento, ele passa a segunda fase da audincia
que a instruo.
Pergunta: quando as partes fazem acordo, elas abrem mo totalmente de qualquer recurso?
Resposta: quando as partes se conciliam ou quando submetem ao juiz um acordo de transao,
nenhuma delas tem interesse em recorrer, normalmente, a no ser para alegar alguma vcio no ato de
homologao, ou seja, a no ser para alegar ter sido induzido em erro ou ter sido coagido. Normalmente, a
parte que transaciona ou que se concilia no tem mais interesse em recorrer porque no h mais litgio.
Ento, normalmente o recurso contra sentena homologatria da transao ou da conciliao no vai ser
conhecido por falta de interesse, ento, se a parte recorre alegando que uma clausula no ficou boa, que a
clusula no corresponde exatamente ao que ela queria, no vai ser reconhecida. Agora, se ela alegar que
foi coagida, que ela foi induzida em erro ou que h um vcio no ato da homologao ou que h alguma
ilegalidade em alguma clausula, ento a ela tem esse direito, mas excepcional.
Resposta: a conciliao deve ser feita na audincia, mas a transao pode ser trazida ao juiz a qualquer
momento at sem existir processo. At sem existir processo pode ser levada ao juiz uma transao para
que seja homologada.
Recentemente, eu dei um parecer a pedido de uma empresa que queria saber se o juiz podia homologar
uma transao depois da sentena. A minha resposta foi sim, pode homologar a transao depois de uma
sentena, mesmo depois do trnsito em julgado. Por que? Porque se hoje a lei permite que at no
havendo processo o juiz seja acionado para homologar uma transao, se os direitos so disponveis,
sempre ele pode ser acionado para homologar uma transao, ainda que seja para revogar a sua prpria
deciso.
2) Fase Instrutria
Na fase instrutria, so colhidos os depoimentos do perito e dos assistentes tcnicos das partes e das
testemunhas, nessa ordem de acordo com o art. 452, e terminados os depoimentos tero as partes 20
minutos cada uma para que seus advogados apresentem as alegaes finais orais (art.454).
O Art. 451 determina que: Ao iniciar a instruo, o juiz, ouvidas as partes, fixar os pontos
controvertidos sobre que incidir a prova.
Esse art.451 foi parcialmente revogado pela Lei 8952/94, que transferiu a fixao dos pontos
controvertidos para a audincia preliminar de acordo com o pargrafo segundo do art. 331 com redao
dessa Lei 8952/94.
Ento, at 94, no havia audincia de conciliao, que depois passou a se chamar audincia preliminar.
Ento a fixao dos pontos controvertidos era feita na audincia de instruo e julgamento. Veio a Lei
8952, que introduziu a audincia de conciliao, antecipou a fixao dos pontos controvertidos para a
audincia de conciliao. Depois veio a reforma do art. 331 atravs da Lei 10.444/02 que dispensou a
audincia preliminar de conciliao naqueles casos em que fossem improvvel a obteno de conciliao
(3 art. 331 com a redao da Lei 10.444/02), flexibilizando. Nenhuma dessas leis, no entanto, mexeu no
art. 451, que continua estabelecendo que no incio da audincia de instruo e julgamento, o juiz fixar os
pontos controvertidos sobre que incidir a prova.
314

Ento, na verdade, se houve audincia preliminar, os pontos controvertidos devero ser fixados na
audincia preliminar e no havendo necessidade de nova fixao dos pontos controvertidos na audincia
de instruo e julgamento. Se no houve audincia preliminar ou se houve, mas o juiz esqueceu de fixar os
pontos controvertidos, ento, ele deve fixar os pontos controvertidos no incio da audincia de instruo
em julgamento.
Qual a utilidade da fixao dos pontos controvertidos?
A utilidade da fixao dos pontos controvertidos direcionar os atos probatrios que vo se iniciar para
a estrita elucidao daquelas questes de fatos que esto ainda obscuras, evitando a divagao, evitando
que se estendam os depoimentos sobre questes sobre as quais as partes esto de acordo, sobre as quais
no h controvrsias, sobre as quais no h duvida.
Mas a realidade que a fixao dos pontos controvertidos, que alguns consideram muito importante, (e
que uma herana lusitana, que alis os portugueses abandonaram recentemente), tem vantagens e
desvantagens.
A vantagem essa: delimitar o objeto da prova, que vai ser colhida, evitando atos inteis ou perda de
tempo. Mas a desvantagem da fixao dos pontos controvertidos que ela pode cercear a defesa de uma
das partes ou concentrar a produo da prova apenas naqueles pontos que o juiz quer que sejam elucidados
de acordo com a sua prpria perspectiva. Ora, eu j falei que na admisso das provas o juiz tem que ser
tolerante e tem que tambm produzir provas, que embora na sua perspectiva no sejam relevantes, mas
podem ser relevantes na perspectiva probatria de uma das partes. Alm disso, se ns pensarmos nos
indcios, dos quais ns falamos na ultima aula, vai ficar bem evidente que o fato que objeto do indcio,
que o indicio revela, no um ponto controvertido, o fato que o indcio comprova um outro fato que no
um fato controvertido, mas do qual o raciocnio indutivo pode se extrair concluses a respeito de um fato
controvertido.
A fixao dos pontos controvertidos pode colocar as parte numa camisa de fora e impossvel que o
juiz, numa causa relativamente complexa, seja capaz, antes de comear a inquirio das pessoas que vo
depor, que ele seja capaz de apontar com preciso e sem qualquer omisso todos os pontos controvertidos.
Ento, a verdade que a fixao dos pontos controvertidos nunca foi respeitada no Brasil, e ela vem do
Cdigo de 73, que adotou o modelo lusitano, e a meu ver a falta de fixao dos pontos controvertidos
menos que ruim que a fixao dos pontos controvertidos autoritria e restritiva, porque claro que as
partes sabem quais so os pontos controvertidos e quando ela divergem porque uma delas est querendo
ir em busca de alguma coisa que indiretamente possa algum proveito para a sua tese. E a, o juiz no pode
cercear.
Essa a diferena entre o juiz ativo e o juiz autoritrio. O juiz ativo o juiz que no omisso. O juiz
no deve ser omisso, ele no deve ser um joguete na mo das partes, mas ele no pode cercear o direito de
defesa das partes. Ento, vocs que j assistiram uma audincia, acho que nunca viram um juiz fixar
pontos controvertidos, menos mal, porque o pior o juiz parar a audincia e comear a dizer: 'a prova vai
versar apenas sobre isso, isso, isso e isso...' a o advogado diz: 'mas eu quero mais isso!', 'mas eu no vou
deixar porque para mim isso no ponto controvertido, isso no interessa. O juiz tem que se tolerante. As
vezes a parte esqueceu na hora da fixao dos pontos controvertidos de fazer alguma observao qualquer
e na hora que ela est produzindo a prova ou fazendo perguntas a alguma testemunha, o juiz: 'no, isso no
est dentro dos pontos controvertidos'. Vai cercear a defesa.
O processo no um domin, no um jogo. Essa viso ldica do processo uma viso inteiramente
ultrapassada. O processo tem que ser eficiente na busca pela verdade.
Pergunta: ???
Resposta: tem que est muito claro que nenhuma das outras testemunhas vai trazer nada de novo, por
isso ele tem que perguntar as partes se a parte, que arrolou a testemunha, se ela ainda quer ouvir, se ela
ainda tem alguma coisa que ela quer esclarecer com o quarto, com o quinto, com o sexto,...
315

Ento, a fase instrutria, fixados ou no os pontos controvertidos, consiste na inquirio dos sujeitos
que tm que prestar depoimento oral na audincia.
1) Primeiro, o perito e os assistentes tcnicos que tiverem at 5 dias antes da audincia sido
intimados a vir prestar esclarecimentos orais na forma, que ns j vimos, prevista no art.435 . Na
inquirio dos peritos e dos assistentes tcnicos, o juiz, depois de identificar cada um deles, os ouvir em
separado, primeiro o perito e depois o assistente tcnico do autor e depois o assistente tcnico do ru, e a
inquirio versar exclusivamente sobre os pontos que foram objetos de visitao(??) antecipada.
Pergunta:
resposta: para garantir a segurana da prova pericial evitando a surpresa de perguntas ao perito e
assistentes tcnicos sobre pontos que eles no estejam de plano em condies de responder.
2) Em seguida, o juiz toma os depoimentos pessoais: primeiro do autor e depois do ru.
Todos os depoimentos so tomados isoladamente, ou seja, aqueles que ainda no prestaram
depoimentos, no podem assistir aos depoimentos anteriores ao seu. Ento, se h perito e assistente
tcnico, primeiro entra o perito, depois um assistente tcnico, depois entra outro assistente tcnico, aqueles
que no depuseram devem ficar fora da sala de audincia para assegurar a incomunicabilidade, que uma
garantia de confiabilidade dos depoimentos.
Pergunta: e se houver mais de um perito, eles sero ouvidos em conjunto?
Resposta: no, cada um vai ser ouvido e vai responder as perguntas individualmente.
Pergunta: e as partes?
Resposta: as parte podem estar assistindo a inquirio dos peritos, mas quando chegar o momento das
partes prestarem depoimento, o ru no pode ouvir o depoimentos do autor e depois entra o ru para
prestar depoimento. As partes s tero prestar depoimento se as partes foram intimadas pessoalmente para
prestar depoimento, se no elas podem at estar presentes, mas se elas no tiverem sido intimadas, o juiz
s tomar esse depoimento se ele, juiz, decretar de ofcio.
3) Depois sero ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes. Primeiro, as testemunhas arroladas
pelo autor e depois as testemunhas arroladas pelo ru.
Colhidos todos os depoimentos, ento, a fase instrutria da audincia se completa com os debates orais,
regulados no art.454 - Finda a instruo, o juiz dar a palavra ao advogado do autor e ao do ru, bem
como ao rgo do Ministrio Pblico, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um,
prorrogvel por 10 (dez), a critrio do juiz. .
O juiz dar a palavra sucessivamente ao advogado do autor e ao advogado do ru para que cada um em
20 minutos apresente as suas alegaes finais orais.
Assim como o juiz reduziu a termo os depoimento do peritos, das partes , das testemunhas, tambm o
juiz reduzir a termo as alegaes finais dos advogados. O art. 454 tem algumas regras para o caso de
litisconsrcio, oposio, etc. Mas o bsico 20(vinte) minutos para casa um, prorrogvel por mais
10(dez).
Nesse momento, em que concluda a instruo, os advogados vo fazer as sustentaes finais orais,
pode o juiz determinar a substituio dessas alegaes orais por memoriais escritos. Isto est previsto no
art. 454 3:
Quando a causa apresentar questes complexas de fato ou de direito, o debate oral poder ser
substitudo por memoriais, caso em que o juiz designar dia e hora para o seu oferecimento.
316

Vejam aqui, que os memoriais abrem uma exceo oralidade e abrem uma exceo unidade da
audincia. A previso de memoriais escritos em substituio aos debates orais oriunda do Cdigo de 73,
que tentou disciplinar uma praxe que vinha do Cdigo de 39. Uma praxe especialmente paulista, do foro
de So Paulo.
O que acontecia na vigncia do Cdigo de 39 ?
Em causas muito complexas, os advogados j vinham para a audincia trazendo o memorial escrito,
porque no memorial escrito ele podem com muito mais largueza discutir as questes de direito, citar a
doutrina, citar jurisprudncia.... E quando a prova era toda basicamente documental e pericial, tambm
discutir com mais mincia, com mais cuidado a prova documental e prova pericial. Ento, os advogados j
vinham para audincia, nessas causas mais complexas, com o memorial j escrito. Quando o juiz dava a
palavras ao advogado, ele pedia ao juiz para substituir as alegaes orais pelo memorial j escrito. Bom,
se a causa to complexa e o juiz se dispunha a dar sentena logo, evidente que o advogado lia ou que o
juiz lia o memorial. Mas na verdade, a extenso do memorial no comportava muitas vezes nem que ele
fosse lido em 20 minutos, ento a prtica era a juntada do memorial.
Bom, mas o que acontecia com o memorial?
que algumas vez uma parte trazia um memorial e a outra no. Ento, uma ia ter a possibilidade de
trazer para os autos muitos argumentos muito bem redigidos, bem fundamentados e a outra mesmo que
fosse brilhante na sustentao oral, o juiz ia reduzir a termo em 10 linhas. Criava uma situao de
desigualdade. Alm disso, o memorial nunca podia prever o que acontecia na audincia , depoimentos
orais, ento as vezes a parte tinha feito um memorial, mas chegava na audincia e certos depoimentos
desmentiam ou modificavam um pouco o conjunto probatrio. Ento, a lei, o cdigo de 73 quis regularizar
isso e estabeleceu o seguinte: colhida a prova oral, o juiz decide se ouve os advogados em debates orais ou
se determina apresentaes de memoriais.
Qual o pressuposto para substituio dos debates por memoriais?
que a causa apresente questes complexas de fato ou de direito.
O que so questes complexas? So questes que no podem ser bem apresentadas, bem discutidas,
bem apreciadas e bem registradas atravs da forma dos debates orais, somente 20 minutos de discurso
reduzido a um resumo anotado pelo juiz no termo da audincia.
As vezes so as prprias partes que pedem ao juiz a substituio dos debates por memoriais. Se as duas
partes pedem a substituio dos debates por memoriais, o juiz deve deferir, o juiz deve aceitar a
convenincia das partes em substituir o debate oral por memoriais escritos, mesmo que isso prejudique um
pouco a unidade da audincia. Se apenas uma das partes quer apresentar memoriais e a outra no, o juiz
tem que decidir se defere ou no a substituio em funo da dificuldade das questes, porque se as
questes forem complexas e ele no deferir a substituio, ele est cerceando a defesa da parte quer
produzir memoriais. O que ele no deve, o juiz de ofcio determinar a produo de memoriais se
nenhuma das duas partes quiser, ou seja, para a substituio dos debates por memoriais, no basta a
deciso do juiz, mas tambm a concordncia de pelo menos uma das partes.
Pergunta aluno: digamos que ao final do debate o juiz, o juiz acho q no foi suficiente.... ele pode
substituir
resposta: no, ocorridos os debates, o juiz vai estudar o processo e vai dar a sua deciso. O que pode
haver, a falta de esclarecimento se houver falta de provas, neste caso ele pode tomar diligencias para a
produo de provas. Mas converter a diligncia para a novos debates, isso no.
Muito bem, a lei diz nesse 3 do art. 454 que: juiz designar dia e hora para o seu oferecimento dos
memoriais. ??/??? Muitos juzes marcam ento dia tal, as tantas horas para o depsito do memorial em
cartrio, entrega do memorial em cartrio. sempre o juiz quem determina.
Entretanto, a entrega dos memoriais pelas partes no mesmo dia e na mesma hora coloca o ru numa
posio de desvantagem, porque na audincia o seu advogado fala depois do advogado do autor. Ento, o
advogado do ru ????? tambm se pronuncia sobre as alegaes finais do autor, enquanto que se o juiz
determinar que ambos apresentem memorial no mesmo dia e na mesma hora, o ru vai ter que fazer o seu
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memorial sem conhecer o memorial do autor. Ento, para respeitar esse direito do ru de falar por ltimo
conhecendo de antemo o pronunciamento do autor, o juiz no deve marcar o mesmo dia e a mesma hora
para a apresentao do memorial dos dois. O juiz deve marcar ou dois dias diferentes ou, ento, prazos
sucessivos, que o mais comum. Ex: 10 dias sucessivos: nos primeiros 10 dias, at o dia tal, o autor
apresenta o memorial, a partir do dia tal o ru apresenta o memorial dele. Com isso, o autor pode at
retirar os autos para poder fazer melhor o seu memorial, coisa que ele no poderia fazer se o prazo fosse
comum. No prazo , ele devolve os autos com o memorial. O ru usa o seu prazo por inteiro, posterior ao
do autor, levando tambm os autos e conhecendo o memorial do autor. Ento, cada um apresenta o
memorial no seu prprio prazo com a mais ampla consulta aos autos do processo e apresentado os dois
memoriais est suprida a apresentao das alegaes finais, que originariamente deveriam ter sido feitas
na audincia.
Comentrio do aluno: essas alegaes ficam mais bem elaboradas....
Greco: fica tudo registrado.... e o juiz pode apreciar melhor as razes,.... volta e examina novamente...
v o que um escreveu, o que o outro escreveu....
Pergunta da Bruna: as partes podem ter prazos distintos uma da outra?
Resposta: Por que teriam prazos diferentes? No, vo ter o mesmo prazo, cada uma vai ter 10 dias ou
15 dias, o que o juiz fixar. S que sero prazos sucessivos. A primeira leva os autos e a outra no est
podendo fazer nada, porque no tem nem os autos na mo e no conhece o memorial da primeira. Depois
a outra vai ter o mesmo prazo, j conhecendo o memorial da primeira. Claro que o juiz tem que tratar
igualmente as partes!
Franscico: O senhor prefere ?? oral ou memorial?
Greco: depende da complexidade da causa. Se a causa simples no h razo para retardar o desfecho
do processo com o memorial
Franscico: ????? se voc for advogar, voc vai defender o seu cliente, o juiz deixa voc falar? Voc vai
ter o poder de conhecimento melhor porque voc vai estar trabalhando cara a cara com o juiz? ( no
entendi muito bem a pergunta no!! de repente seja outra pergunta totalmente diferente!!).
Resposta: olha, hoje a minha postura como advogado aqui no Rio de Janeiro de falar o mnimo,
porque o juiz tem muitas audincia para fazer. Eu fui fazer uma audincia no Meier numa vara de famlia,
todas estavam marcadas para uma determinada hora, a minha porque era uma audincia de instruo, o
juiz j deixou para o fim.... Por qu? Porque vai ter inquirio de testemunha, vai ter memorial, vai ter
sentena... quando a audincia de alonga com todos os seus atos probatrios, ela atrasa muito a pauta do
juiz e o juiz no esto mais com pacincia para ficar ouvindo abobrinhas dos advogados. Ento, advogado
que peticionou bem, que foi ativo na inquirio de testemunha e tal, ele faz debates orais telegrficos, d o
fato como comprovado de acordo com a testemunha tal que disse isso. Ele no gasta os 20 minutos, sendo
que na maioria dos casos simplesmente melhor se reportar. Alis, quando o juiz pergunta: 'os advogados
se reportam?'. Ele j quer que os advogados no falem. A, o advogado que quer falar.... isso tambm
depende muito da relao cliente-advogado. Se eu decidir que no vou falar, o meu cliente tem que aceitar,
porque quem est conduzindo a causa sou eu. S que eu sou eu! Se o cliente me escolheu, ele tem que se
submeter a minha orientao, se no at logo, eu no vou continuar advogado dele. Mas nem todo
advogado tem essa relao com o cliente, onde este respeita a deciso do advogado. Ento, o advogado,
muita das vezes acha, que tem o dever de falar, porque o cliente est ali ou porque o cliente disse: 'eu
quero que voc fale, se no eu no te pago!'. A, vai o advogado falar para a impacincia do juiz, que est
ali roendo as unhas, porque o tempo est passando ele tem outra audincia para fazer e ele j no est
prestando ateno em nada! Ento, a realidade do foro hoje essa realidade trgica! Porque a audincia
no a nica coisa que o juiz naquela dia.
Ento, o advogado deve saber como ele deve atuar para ser mais til para o cliente. Se a forma mais til
de atuar o silncio, silencie. Agora, as vezes, ali nos depoimentos teve algum ponto importante e ele
ento, em meia dzia de palavras, ele aponta aquelas questes, os juiz entende e bota no termo de
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audincia, mas ele no gastar 20 minutos l no!. Alm disso, os relgios dos juzes andam sempre muito
adiantados, corre! Eu vi 20 minutos serem 15, 10,7 e meio...
pergunta aluno: Mas isso tambm depende do juiz? Porque algumas vezes voc percebe que o juiz
no est lendo nada do processo, temeroso!
Greco: exatamente. uma avaliao muito pessoal e muito caso a caso. o que eu costumo dizer:
advocacia no uma tcnica, uma arte! O advogado deve estar em cada caso decidindo as vezes no
lapso de um segundo o que ele vai fazer naquele momento, que seja mais proveitoso para a causa. E
muitas vezes, repito, mais proveitoso o silncio.
O advogado j percebeu no curso da audincia o que est se passando na cabea do juiz, pelo menos
muita coisa ele j percebeu, o que j ficou claro para o juiz, o que no ficou claro. Aquilo que ele acha que
no ficou claro, a no debate ele toca naquele ponto. Mas aquilo que ele viu pelas perguntas que o juiz fez,
quando o ele(advogado) perguntou a uma segunda testemunha um fato e ele(juiz) diz que j entendeu da
outra, ento, esse ponto o advogado no tem mais que insistir.
Ento, a substituio ou no uma deciso do juiz em face da complexidade da causa, mas que sempre
deve ter a concordncia de uma das partes, porque se ambas as partes preferirem fazer debates orais,
evidentemente significa que elas esto satisfeitas quanto a apurao dos fatos e acham que podem nos 20
minutos tirar as suas concluses a respeito das provas colhidas. Ento, se houve debates orais, o juiz dita
para o escrivo o resumo das alegaes finais dos advogados e em seguida o juiz da sentena oralmente.
Na hiptese de memorial, a audincia j terminou, ele no vai dar a sentena oralmente. Ele vai dar por
escrito em 10 dias.
Mas tambm na hiptese de debates orais a lei permite que o juiz:
Art. 456 - Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferir a sentena desde logo
ou no prazo de 10 (dez) dias.
O ideal seria que o juiz sempre desse a sentena oralmente no ato, porque naquele momento ele tem
vivas na sua mente todas as impresses as percepes que ele recebeu naquela seqncia de atos que se
praticaram na audincia. Mas o excesso de trabalho leva os juzes nos grande centros, em geral, a no
darem as sentenas no ato e mandarem que os autos lhe sejam feitos conclusos para dar a sentena no
prazo de 10 dias. A, a sentena vai ser uma sentena escrita.
Na sentena oralmente proferida, o juiz vai ditando a sentena para o escrivo, que vai lanando a
sentena no termo e as partes j saem cientes da sentena no ato, portanto, o prazo de recurso j comea a
correr da data da audincia. Agora, se a sentena no for proferida na audincia, ento, a audincia j est
encerrada e o juiz proferir a sentena por escrito e depois, publicada a sentena, o aviso da prolao da
sentena no Dirio da Justia, comeam a contar para as partes a contagem do prazo para qualquer tipo de
recurso. A sentena proferida na audincia no precisa ser publicada no Dirio da Justia. A sentena
proferida no prazo de 10 dias, o prazo s comea a correr a partir da publicao da sentena no Dirio
Oficial de Justia.
Pergunta: e se o juiz estoura o prazo de 10 dias?
Greco: essa matria tratada l no Art. 198 :
Qualquer das partes ou o rgo do Ministrio Pblico poder representar ao presidente do Tribunal
de Justia contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuda a representao ao rgo
competente, instaurar-se- procedimento para apurao da responsabilidade. O relator, conforme as
circunstncias, poder avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para
decidir a causa.
Essa uma disposio raramente aplicada. Em geral, as partes tem receio de reclamar do juiz ao
tribunal. A final, elas esto na mo do juiz que proferir a sentena. O mximo que elas fazem, quando h
muita demora, procurar o juiz para pedir que ele acelere a prolao da sentena. Hoje, os juiz tm, aqui
no Rio de Janeiro, um certo controle desses prazos, porque o sistema de acompanhamento dos processos
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do tribunal informa a corregedoria sobre o juiz que j est com os autos com excesso de prazo. Agora, a
rigor, o juiz pode ficar sujeito a sano disciplinar sobre qualquer prazo. Agora, na maioria, o excesso de
prazo justificvel pelo excesso de processos.
Na prxima aula eu vou terminar de falar sobre audincia tocando em alguns outros pontos como os
recursos na audincia, como o adiamento da audincia e como os desdobramentos da audincia.
ADIAMENTO DA AUDINCIA
Hoje ns vamos falar sobre o adiamento da audincia.
1. Primeira hiptese de adiamento da audincia:
A primeira hiptese de adiamento, ento, a conveno das partes; as partes podem at o incio da
audincia dirigir ao juiz uma petio conjunta pedindo o adiamento da audincia, as partes no precisam
dar nenhum motivo para pedir esse adiamento. Mas esse adiamento s ser admitido uma vez conforme
exprime o inciso I do artigo 453.
Aqui cabe uma observao a respeito da eficcia desse adiamento decidido pelas partes: quem adia a
audincia, so as partes ou o juiz? As partes dirigem uma petio ao juiz requerendo o adiamento da
audincia. Muito bem. Mas a audincia est adiada desde o momento em que as partes requerem o seu
adiamento ou ela somente ser adiada a partir do momento em que o juiz deferir o adiamento?
O artigo 158 do CPC estabelece que os atos das partes unilaterais ou bilaterais produzem efeitos desde
logo, independentemente de homologao judicial. Ento, se o adiamento por conveno das partes um
ato exclusivo das partes, a elas cabe decidir o adiamento; a audincia se considerar adiada desde o
momento em que as partes comunicarem ao juiz a sua vontade de adi-la, desde o momento em que a
petio das partes for protocolada no juzo competente.
Muito bem. Mas isso no significa que a petio no deva ser levada a despacho do juiz ou que o juiz
no deva examin-la e dar um provimento sobre essa petio. Por que? Por duas razoes; primeiro porque
ao juiz que cabe controlar a legalidade do ato das partes, a prpria lei diz que o adiamento s possvel
uma vez, e o adiamento pode intrincar em suspenso do processo; e a suspenso do processo por
conveno das partes prevista no artigo 265, no pode exceder 6 meses conforme determina o 3 do
artigo 265. Ento ao juiz cabe controlar se o ato das partes lcito, porque se no for ele deve indeferir o
adiamento e a o adiamento no ter produzido efeitos desde o momento em que as partes protocolaram a
petio porque ele era nulo.
Mas h um segundo motivo para que o juiz examine, d um provimento sobre a petio de adiamento
das partes. Esse segundo motivo a segurana jurdica. Acolhido o adiamento pelo juiz, todos os sujeitos
do processo esto seguros de que a audincia no vai se realizar e de que nenhum pode correr algum risco
em razo da sua ausncia na audincia. Exemplo: a testemunha que foi intimada pra audincia, chega no
dia da audincia informada que o juiz adiou a audincia, ela t liberada, ela vai embora; ela no precisa
esperar a hora do incio da audincia. Agora se ela chega no cartrio e o escrivo ou escrevente diz: olha,
h um requerimento de adiamento da audincia, mas o juiz no despachou ainda. Ela deve esperar porque
embora, se o requerimento no tiver algum vcio a audincia j esteja adiada, quem vai constatar se o
adiamento legtimo, lcito o juiz. Alm disso o prprio cartrio s vai tomar providncias para
dispensar as pessoas ou pra remarcar a audincia a partir do momento em que o juiz deferir o adiamento.
Ento pode parecer que seja intil discutir se o que adia a audincia a vontade das partes ou o ato do
juiz; porque eu estou dizendo que a vontade das partes, mas tambm estou dizendo que essa vontade, a
licitude dessa manifestao de vontade tem que ser reconhecida pelo juiz. Mas no intil no essa
distino, porque pode ser que o requerimento de adiamento da audincia s chegue s mos do juiz
depois de iniciada a audincia, ou depois de terminada a audincia. Suponhamos que as partes deram
entrada no protocolo geral de um requerimento de audincia ontem e a data marcada pra audincia hoje,
nenhuma das duas comparece audincia porque se consideram j liberadas do comparecimento porque
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se trata de ato da parte que de acordo com o artigo 158 produz efeitos imediatos. Mas hoje, no dia e hora
da audincia, a petio no chegou s mos do juiz e o juiz realizou a audincia, ouviu testemunhas sem a
presena das partes. Ser que esses atos so vlidos? O juiz no despachou ainda a petio. No, esses atos
so todos nulos porque a audincia j estava adiada pela vontade das partes desde o momento em que elas
protocolaram a petio. Ento no momento em que o juiz receber essa petio, se ele ainda no tiver
proferido sentena, ele anular todos os atos que ele praticou depois do momento do adiamento; e se ele j
tiver proferido sentena, ento sua jurisdio est esgotada e caber as partes apelar dessa deciso
alegando a nulidade da sentena do juiz e da prpria audincia porque a audincia j tinha sido adiada por
conveno das partes. Ento o que adia a audincia nessa hiptese a conveno das partes, no o
despacho do juiz. Mas a legalidade do adiamento tem que ser reconhecida pelo juiz, mas no
momento em que ele reconhecer a eficcia do adiamento retroage ao momento em que as partes
manifestaram a sua vontade.
2. Segunda hiptese de adiamento da audincia:
Muito bem. O segundo motivo de adiamento constante do artigo 453 a ausncia por motivo
justificvel de algum dos sujeitos que deva participar da audincia. A redao pode dar a impresso de
que faltando o perito que tenha sido intimado, faltando uma das partes que tenha sido intimada, faltando
uma testemunha que tenha sido intimada ou faltando o advogado; que a audincia deva ser adiada. No
assim. Claro que o princpio da unidade da audincia, que est no artigo 455, recomenda que se o juiz no
puder realizar a audincia por inteiro num s dia, que ele remarque um outro dia para poder realiz-la por
inteiro. Mas muitas vezes o nus do adiamento da audincia pela falta de uma pessoa pode ser muito
maior do que o desdobramento da audincia.
Exemplo: Suponhamos que cada uma das partes tenha arrolado 20 testemunhas, todas foram intimadas
para prestar depoimento no dia e hora designados; 19 compareceram, faltou uma que comunicou o juiz
que estava doente, portanto faltou por motivo justificvel. Num caso como esse o juiz no deve adiar a
audincia, no s porque adiando audincia ele vai estar sobrecarregando essas 19 pessoas que j
perderam um dia de trabalho e vo ter que perder um segundo dia pra vir prestar depoimento, mas tambm
porque remarcando um outro dia para que as 20 prestem depoimento, pode ser que uma das outras no
possa vir tambm por motivo de doena. Ento, se o juiz adiar a audincia nessa hiptese no ter certeza
que num novo dia as 20 testemunhas estaro presentes; alm disso pode ser que ele inquirindo algumas
testemunhas se torne dispensvel o depoimento daquela que faltou. Ento ele deve realizar a audincia.
Agora, se o depoimento daquela testemunha que faltou for essencial a critrio da parte que a arrolou ou a
critrio do prprio juiz, ento o juiz suspender a audincia para ouvir a testemunha faltante em outra data
e nessa outra data ele continuar a audincia ouvindo essa testemunha, promovendo os debates orais ou
converso em memoriais e no primeiro caso dando sentena ou mandando que os autos fossem conclusos
pra proferir a sentena escrita em 10 dias.
Ento, ns temos que analisar as diversas espcies de sujeitos processuais para poder concluir se a falta
de um deles impe ou no o adiamento da audincia:
Juiz
Eu costumo dizer que s h uma pessoa que mesmo que falte sem motivo justificvel, s h uma
pessoa sem a qual a audincia no se realiza: o juiz. Sem o juiz no h audincia porque a audincia
uma to pessoal do juiz. Ento ele nem precisa ter motivo justificvel, se no dia e hora marcados o juiz
ano comparecer, a audincia no vai se realizar, evidentemente.
As partes:
Se as partes foram intimadas para prestar depoimento pessoal, elas tm que comparecer audincia sob
pena de confisso, sob pena de se presumirem verdadeiros os fatos contra ela alegados, essa a regra. Se
elas no foram intimadas pra prestar depoimento pessoal, a audincia se realiza sem elas; a menos que o
juiz julgue essencial ouvi-las. O prprio juiz julgue essencial, como prova dele, iniciativa dele juiz. Ento
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normalmente a ausncia das partes no provoca o adiamento da audincia; se essa ausncia ocorrer numa
hiptese em que a parte no foi chamada pra prestar depoimento pessoal, a audincia se realiza
normalmente. Se a ausncia ocorreu sem motivo justificvel no caso em que a parte havia sido intimada
pra prestar depoimento pessoal, a parte incorre em pena de confisso e a audincia se realiza. Agora se a
parte no compareceu tendo sido intimada mas justificou o motivo relevante da sua ausncia, ento ser
que o juiz adia a audincia? No, primeiro o juiz pergunta parte contrria na pessoa do seu advogado se
ela ainda insiste no depoimento da parte que faltou, se ela disser que insiste o juiz ou adia a audincia ou
colhe as demais provas e remarca a audincia para um outro dia ouvir a parte que faltou. Se a parte que
requereu o depoimento da outra dispensar o depoimento da que faltou, ento o juiz realiza a audincia
normalmente; ele no vai mais nem desdobrar a audincia nem adi-la. Isso quanto parte.
Advogados:
Quanto ao advogado da parte: a falta de comparecimento do advogado de uma das partes. O advogado
pode no ter comparecido por motivos justificveis, porque ele dever justificar at o incio da audincia.
Alis todas as justificaes tm que ser apresentadas at a abertura da audincia. Se o advogado tiver
justificado o seu no comparecimento e o juiz aceitar a justificativa porque uma justificativa relevante, o
juiz tem que adiar a audincia. A parte no pode ficar desprovida do patrocnio do seu advogado, da
assistncia do seu advogado na audincia em nenhum ato da audincia. Ento a ausncia do advogado por
motivo justificvel, reconhecido o motivo justificvel adia a audincia. Considera-se motivo justificvel
para o advogado alm dos impedimentos normais de qualquer ser humano (doena, por exemplo), os
impedimentos profissionais decorrentes da coincidncia de alguma outra audincia no mesmo dia e na
mesma hora ou em hora prxima. Se o advogado tem uma audincia em Nova Iguau s 13:00h e uma no
foro central do rio s 14:00 h, seguramente ele no vai poder estar presente nas duas audincias. Ento ele
pode se dirigir a um dos dois juzes e justificar sua ausncia e pedir adiamento da audincia e o juiz tem
que acolher.
Agora um problema que acontece com muita freqncia que o advogado no est sozinho na
procurao, ele no ser o nico advogado daquela parte. Quando ele o nico advogado daquela parte no
h dvida nenhuma; ele pode pedir o adiamento e o juiz obrigado a acatar. Mas com freqncia o
advogado recebeu procurao junto com outros advogados (escritrios que tm mais de um advogado); o
fato de haver vrios nomes na procurao no significa que o advogado que est efetivamente
patrocinando os interesses da parte no possa pedir adiamento se ele pessoalmente estiver em
impedimento, a no ser que algum ou mais de um dos demais advogados tambm devidamente
capacitados pela procurao estejam simultaneamente patrocinando os interesses do cliente. Ento vejam
bem, o mandato, o contrato de mandato (o mandato um contrato bilateral); a procurao um ato
unilateral. Quando o advogado junta a procurao, ele est concorrendo com a sua vontade na aceitao da
procurao e portanto ele est perfazendo o contrato; quando ele peticiona usando os poderes da
procurao, ele tambm est aceitando a procurao e perfazendo o contrato. Agora aquele outorgado que
nunca peticionou, no h nem certeza de que ele tenha aceito ser o mandatrio do outorgante. Ento
aquele que nunca peticionou, que consta na procurao sem nunca peticionar, sei l se o meu nome no
consta em procuraes por a, por esses foros a Brasil afora; eu j vi procuraes com nomes de
outorgados que possivelmente nem sabiam que os seus nomes constavam das procuraes. Ser que esses
advogados esto investidos no exerccio do mandato? No, ele s se investe no momento em que ele
pratica o primeiro ato usando os poderes do mandato.
Mas no s esse que nunca peticionou que no pode servir de justificativa para o no adiamento se
aquele que normalmente peticiona tiver algum impedimento. Tambm aquele que peticionou em outra fase
do processo mas a partir de determinado momento o peticionamento ficou restrito exclusivamente quele
que est pedindo o adiamento. Ento na verdade o advogado que tem o direito (o direito no s dele,
tambm da parte que ele representa) de estar presente audincia e de v-la adiada se tiver um
motivo justificado para no comparecer, o advogado que efetivamente esteja patrocinando os
interesses da parte, ou um daqueles porque pode haver mais de um. E at comum nesses casos, s
vezes em causas demoradas em que a procurao tem vrios nomes, quem comea a patrocinar o interesse
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da parte um advogado, mais adiante o interesse da parte passa a ser patrocinado por outro; comum o
advogado que passa a exercer de fato o patrocnio pedir ao juiz que mande colocar na capa do processo o
nome dele pra que ele receba as intimaes. Ento, se houver vrios advogados, dois ou mais advogados
efetivamente patrocinando o interesse da parte, a audincia s ser adiada se houver um impedimento que
atinja a todos; mas o fato de existirem vrios advogados na procurao no significa que todos os
advogados cujos nomes constam da procurao tm que estar impedidos, o que tem que estar impedido
aquele que efetivamente est patrocinando o interesse da parte.
O falecimento da parte ou o falecimento do advogado um motivo de suspenso do processo de acordo
com o artigo 265: a qualquer tempo o juiz dever suspender o processo se tomar cincia do falecimento do
advogado. E a mandar intimar a parte para que em 20 dias constitua um novo advogado conforme
manda o artigo 265; e se nesses 20 dias ocorrer a audincia e a parte ainda no tiver conseguido outro
advogado, a audincia ter que ser adiada evidentemente. Mas a um motivo maior de suspenso no
apenas da audincia, mas do processo como um todo.
P.A.: Se a parte morrer pode algum descendente da parte continuar no lugar dela? (no d pra entender
muito bem no, mas acho que isso...)
Greco: Depende do momento em que a parte morre. A voc tambm j entrou numa outra hiptese de
suspenso do processo como um todo, ns no estamos falando da suspenso do processo como um todo.
Se a parte morrer, seus herdeiros tero que se habilitar e o processo ficar suspenso at que seus herdeiros
se habilitem; agora, e tambm o mandato do advogado caduca, se extingue com a morte do cliente. Mas l
no artigo 265 a lei estabelece que se a morte da parte ocorrer no curso da audincia, que a audincia
continua e o advogado continua patrocinando os interesses no mais do morto evidentemente, mas dos
seus sucessores at o final da audincia. claro que se a parte estiver presente na audincia e morrer a
audincia vai ser suspensa n, porque o juiz vai cuidar do cadver. A realmente ocorre um motivo de
forca maior, imperioso que vai provocar a suspenso do ato ou a remarcao de uma outra data depois,
mas primeiro vai cuidar do cadver, com certeza.
Agora, a falta da parte, o no comparecimento no justificado da parte e tambm do seu advogado, se
no houver motivo nenhum para adiamento, porque o no comparecimento no foi justificado, provocar
a conseqncia do 2 do artigo 453: pode ser dispensada pelo juiz a produo das provas requeridas pelas
partes cujo advogado no compareceu audincia. Ou seja, a lei fala em no comparecimento do
advogado, mas deve-se entender que essa dispensa da produo das provas requeridas pela parte s
ocorrer se ausentes o advogado e a prpria parte. Ausente o advogado e presente a parte, o juiz ter que
ouvir, colher as provas requeridas pela parte, embora a parte sem advogado v ficar numa posio muito
desvantajosa porque ela no vai poder praticar atos postulatrios; por exemplo, ela no vai poder fazer
perguntas s testemunhas, no vai poder fazer alegaes finais, mas a audincia se realiza.
P.A.: (inaudvel...)
Greco: Pode, pode fazer desde que ele no tenha impedimento como advogado, pode fazer sim.
Agora se faltarem os dois, a parte e o advogado sem motivo justificvel, o juiz pode dispensar a
produo das provas que a parte requereu; uma faculdade do juiz. Eu at acho que em geral o juiz no
deve dispensar, a menos que ele j tenha de acordo com a sua convico provas suficientes para julgar os
fatos da causa; porque se ele ainda no tem provas suficientes para julgar os fatos da causa, ele no deve
dispensar as provas que a parte ausente requereu para no se sujeitar ao risco de proferir uma deciso mal
fundamentada, errada do ponto de vista ftico. Agora, se ele com as demais provas constantes dos autos
acha que ele j est elucidado sobre os fatos controvertidos, e claro ele tinha deferido essas outras provas
que a parte pretendia produzir na audincia porque a parte ainda queria provar alguma coisa dentro da sua
perspectiva, dentro da sua linha de defesa, a o juiz no visualizando a relevncia que possa ter essa prova
para a formao da sua convico ele pode dispensar as provas que a parte requereu.
323

Antigamente no Cdigo de 39, se o autor e o advogado no comparecessem audincia, o processo era


extinto sem julgamento do mrito, o ru era absolvido da instancia. E no regime do cdigo de 73
desapareceu essa extino do processo; ento o juiz no vai extinguir o processo simplesmente porque a
parte no compareceu. Hoje essa extino do processo por falta do comparecimento do autor tambm foi
restaurada no Juizado Especial, se o autor no comparecer o processo arquivado. Mas no processo
comum no; a ausncia da parte, ainda que seja o autor, no provoca a extino do processo sem
julgamento do mrito, o juiz leva o processo adiante, o que ele pode dispensar a produo das provas da
parte que deixou de comparecer.
P.A: (inaudvel...)
Greco: eu disse que o juiz tem que verificar, o juiz quando vai abrir a audincia ele chama o escrivo e
pergunta: todos esto presentes? Todos que deveriam estar esto presentes? Se o escrivo diz: olha, falta
A,B ou C; o juiz vai verificar se h um motivo justificvel j justificado. Se houver ele vai apreciar, e se
acolher adia a audincia ou no caso de ausncia da parte, de perito ou de testemunha, ele vai decidir se
realiza a audincia pra desdobr-la pra continuar num outro dia ou se adia a audincia por inteiro. Agora
se o motivo no foi alegado ou no chegou ao juiz at o momento do incio da audincia, ele realiza; mas
no momento em que o motivo lhe for apresentado ele vai ter que reapreciar se a audincia foi vlida ou
no. Ento se chegar uma justificativa de ausncia do advogado no meio da audincia, o juiz vai examinar
a justificativa; se a acolher (a fita no gravou esse pedacinho, deu algum problema e no gravou nada...).
Se chegar at a sentena, ele far a mesma coisa, apreciar se o motivo era justificvel ou no; agora, se a
justificativa s chegar depois da sentena a o juiz no pode mais mudar essa sentena. Agora, quando eu
estou dizendo que o juiz apreciar o motivo mesmo se lhe chegar ao conhecimento depois do incio da
audincia, preciso que esse retardamento na comunicao ao juiz tambm tenha um motivo justificvel.
Ou seja, se o interessado no tenha comparecido e tenha deixado de comunicar ao juiz at o incio da
audincia porque teve algum impedimento no apenas ao comparecimento, mas prpria comunicao
porque nus de cada um tentar justificar o motivo antes do incio da audincia.
P.A.: (inaudvel...)
Greco: No, no porque ele no pode ficar fazendo suposies sobre aquilo a respeito do qual ele no
tem nenhum conhecimento. Sim, pode ter havido um grande temporal, pode ter havido uma greve no
servio de transportes; ele pode at suspeitar que exista um motivo legtimo, mas ele tem que cumprir o
seu dever e a uma opo dele de dar sentena na hora ou no, ele no tem nenhuma necessidade de ter
esse ou aquele comportamento em funo disso. Agora se chegar depois a comunicao, a ele vai ter que
considerar se ainda no tiver proferido sentena, seno s o tribunal poder considerar.
P.A.: na hiptese de suspenso da audincia o juiz poderia suspender todas as audincias do dia por
vontade, de ofcio?
Greco: No, o juiz a meu ver no deve adiar a audincia a no ser que haja um motivo de fora maior
concretamente comprovado. Um motivo de fora maior que justifica a prorrogao de qualquer prazo ou
adiamento da audincia aquele motivo que impediu a prtica do ato, ou seja, aquele motivo alheio
vontade da parte que a impediu de praticar o ato. Se o juiz no saiu de casa evidentemente a audincia est
adiada, agora se ele conseguiu chegar ao frum e as partes tambm chegaram, no h motivo pra adiar.
Ento acho que isso um juzo que o juiz far diante do caso concreto se ele estiver seguro de que existe
um motivo de fora maior imperioso que atinge todas as pessoas. Pra evitar uma certa insegurana nessas
situaes de calamidade pblica, tem sido usual os presidentes de tribunais, que so responsveis pela
administrao da justia dentro de um determinado ramo do poder judicirio, quando acontece algum fato
dessa gravidade eles mesmos reconhecerem o motivo de fora maior, o que favorece a parte que
porventura no tenha sido beneficiada pelo juiz da causa com o adiamento. O juiz no adiou porque ele
talvez no tivesse conscincia da gravidade da calamidade pblica, ou ento porque achou que isso no
era motivo, mas a parte no veio e o juiz dispensou a produo das suas provas; mas se o presidente do
tribunal reconheceu num ato pblico o motivo de fora maior, ento amanh seguramente a parte vai
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reformar a deciso do juiz atravs de recurso no tribunal. Ento essas situaes de calamidade pblica
podem gerar insegurana porque podem gerar comportamentos e posturas diferentes de diversos juzes e
os tribunais tm agido dessa forma.
P.A.: (inaudvel)
Greco: Existe um costume, no existe um prazo, existem um costume no foro que aguardar 15
minutos. Se a audincia est agendada para as 13:00 hs, o juiz espera at as 13:15 hs. Agora o juiz no
pode, no deve estar tomando decises antes das 13:00 hs evidentemente, porque o costume (no um
costume reconhecido pela lei, uma mera tolerncia) e claro a partir das 13 hs ele pode adiar a audincia
ou dispensar as provas se no lhe foi comunicado nenhum motivo justificvel para o no comparecimento
de um dos sujeitos. Agora, o costume a tolerncia de 15 minutos, pelo menos no foro do RJ.
Muito bem, ento vejam que quando o juiz vai iniciar a audincia e o escrivo lhe comunica que no
vir o perito ou no chegou ainda o perito, no chegou uma testemunha ou no chegou o advogado das
partes; bem, se no chegaram as testemunhas ou no chegou o perito mas as partes com seus advogados
esto presentes, ele comea porque se aquela parte de conciliao, ele j vai fazendo conciliao. Agora,
da pra frente no veio a testemunha: ela justificou o no comparecimento? Vamos ver, justificou. A parte
ainda quer ouvi-la? Quer. Vamos decidir se adia a audincia como um todo ou se realiza a audincia, se
fragmenta a audincia pra continuar num outro dia. Esse um juzo discricionrio que o juiz faz
procurando a soluo mais adequada continuidade e celeridade do processo porque como eu disse,
muitas vezes o simples adiamento pode implicar em sucessivos adiamentos e isso extremamente
prejudicial; especialmente prejudicial quelas pessoas que tm que sucessivamente comparecer em juzo
1, 2 3 vezes, sacrificando seus interesses pessoais sem que a audincia se realize.
P.A.: (algo sobre o juiz poder ou no inverter a ordem dos atos da audincia)
Greco: Ele pode inverter sim, ele pode inverter, aquilo que eu disso. Suponhamos que vieram as
testemunhas, faltou o perito e mandou uma justificativa que tinha, por exemplo, uma cirurgia de
emergncia naquele horrio e no podia comparecer; o juiz vai avaliar e at pode dialogar com as partes se
para inquirir as testemunhas ele precisa do depoimento anterior do perito. Pode ser que a matria tcnica
seja tambm um objeto da prova testemunhal, que as partes tenham arrolado testemunhas sobre pontos da
prpria percia; nesse caso, talvez seja conveniente, o juiz vai apreciar , adiar a audincia como um todo
para outra data em que o perito possa estar presente. Agora se o juiz estudando o caso verifica que a
inquirio das testemunhas no vai ficar prejudicada por no ter sido colhida na ordem, ou seja, depois da
inquirio do perito; ento ele pode inquirir as testemunhas e terminada a inquirio das testemunhas
remarcar uma outra data pra continuidade da audincia.
P.A.: Essa deciso do juiz vai ser antes da instruo ou ele pode no decorrer da audincia verificar que
aquele depoimento realmente importante para o seu convencimento?
Greco: , ele pode fazer as duas coisas; ele pode verificar previamente, caso em que ele pode adiar a
audincia por inteiro. Agora se no curso da audincia ele verifica que um depoimento essencial, ele pode
paralisar a audincia e remarcar pra um outro dia inclusive a inquirio de pessoas que estejam presentes.
Muito bem. Ento a unidade da audincia importante, sem nenhuma dvida. O ideal que o juiz
possa fazer num dia s todos aqueles atos previstos na audincia porque a ele estar no momento ideal
pra dar a deciso com pleno conhecimento, com conhecimento recente na sua memria de tudo o que
aconteceu e de tudo que ele assistiu ali na sesso da audincia. Mas se isso no for possvel ou no for
razovel quanto marcha do processo, a pacincia, ai o juiz deve preferir desdobrar a audincia para no
retardar exageradamente a continuidade do processo. Esse lapso temporal vai distanciar o juiz da
lembrana do que ocorreu na primeira audincia, e o pior que hoje a identidade fsica do juiz no vincula
o juiz que iniciou a instruo a ser o mesmo que vai colher o restante das provas na segunda audincia, s
vincula a dar sentena o juiz que concluir a instruo de acordo com o artigo 132. Ento pode ser que o
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juiz que v continuar a audincia colhendo outras provas seja outro juiz; ento esse segundo juiz que
provavelmente quem vai dar sentena vai tomar conhecimento das provas colhidas na primeira audincia
apenas pelo registro dos termos e declaraes constantes dos autos, sem ter tido nenhum contato pessoal
com as pessoas que prestaram depoimento.
Muito bem. Terminamos ento o estudo da audincia e antes de passar ao estudo da sentena eu quero
tratar da tutela antecipada.
TUTELA ANTECIPADA
At agora ns no tratamos da tutela antecipada no processo de conhecimento. Mas antes de tratar da
sentena, ns temos que tratar da tutela antecipada que pode ocorrer a qualquer momento, desde o
despacho da petio inicial at a prpria sentena.
A tutela antecipada foi criada na reforma de 94, atravs da nova redao que foi dada ao artigo 273 do
Cdigo de processo civil.
A tutela antecipada uma deciso interlocutria, normalmente uma deciso interlocutria, que o juiz
profere no curso do processo de conhecimento a requerimento do autor, antecipando efeitos da futura
sentena de mrito. Antecipando efeitos de acolhimento do pedido do autor, que normalmente devero ser
objeto da futura sentena de mrito.
Origem da Tutela Antecipada
A tutela antecipada foi criada no Brasil pela reforma de 94, pela Lei 8952 de 94, para resolver o
problema da crise da tutela da urgncia que vinha ocorrendo na justia brasileira, naquela poca. Para
entender a razo e a forma da criao da tutela antecipada preciso rememorar o que vinha acontecendo
na dcada de 80 no Brasil em relao chamada tutela da urgncia, mesmo porque a soluo brasileira foi
uma soluo relativamente original. Para o mesmo problema, outros sistemas buscaram solues diversas.
Vocs sabem que o Brasil viveu, a partir de 1973, durante 20 anos, sucessivas crises econmicas ou
uma crise crnica que com momentos mais agudos de crise, nos quais os sucessivos governos para
tentarem frear essa crise, debelar essa crise que se revelava especialmente pelos altos ndices de inflao,
adotaram os chamados planos econmicos, as chamadas solues heterodrficas (?). O primeiro plano
econmico que ns tivemos foi em 86. Em 86, o Plano Cruzado. Depois, em 89, ns tivemos o Plano
Vero (fevereiro de 89). Depois em 90, quando assume o presidente Collor, com uma inflao de 84% ao
ms, ele baixa o Plano Collor. Depois em 91, o prprio Collor baixa o segundo plano, o Plano Collor II. E
afinal, em 94 ns tivemos o Plano Real que foi o que razoavelmente estabilizou a economia e a mantm
nessa razovel estabilizao at hoje.
Ento, esses diversos planos econmicos, eles tiveram todos uma caracterstica comum, que era a de
suprimir direitos dos cidados para poder restabelecer o equilbrio da economia como um todo. Essa
supresso de direitos dos cidados, por exemplo: congelamento de preos, congelamento de salrios,
congelamento de contas bancrias, bloqueio de contas bancrias, expurgos inflacionrios nas contas de
cadernetas de poupanas, nas contas do fundo de garantia. Essas medidas atingiram muitos direitos dos
cidados. Em 86 ainda ns estvamos na vigncia da constituio do regime militar, mas a partir de 88,
ns tnhamos uma constituio democrtica e exige o respeito aos direitos fundamentais, aos direitos
adquiridos etc. Ento, milhares e milhares e milhares de cidados foram justia para obter a reparao
dos prejuzos que lhes foram causados por esses sucessivos planos. Milhares e milhares e milhares.
Mas, naquela poca, simplificando a anlise do problema, s havia duas formas pra ir justia. Ou
atravs de uma ao de conhecimentos, de rito ordinrio, muito demorada, que no ia remediar
rapidamente aquela situao de violao do direito individual. Ou ento entrar na justia com uma medida
cautelar inominada. Uma medida cautelar que provocasse um provimento de urgncia, de tutela provisria
do direito do cidado, mas que teria que ser seguida de uma ao de conhecimento de rito ordinrio que
poderia durar anos.
Ento, o cidado poderia receber uma proteo provisria, como por exemplo, desbloquear uma conta
bancria atravs da medida cautelar inominada, mas depois, a certeza dos seus direitos ao desbloqueio ia
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ficar pendente na justia anos a fio. Ento, mesmo que ele fizesse uso desse dinheiro, ele sempre estaria
sujeito ao risco de um dia ter que devolver.
A Doutrina e a Medida Cautelar
Bem, a comeou a surgir na mente de alguns juristas - sem dvida, o jurista que capitaneou esse
movimento foi o professor Ovdio Batista da Silva, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul comeou a surgir na mente dos juristas uma crtica a essa morosidade do procedimento ordinrio e uma
defesa de que, atravs da medida cautelar, que essencialmente uma medida de carter provisrio,
acessrio, o juiz pudesse prover em definitivo a tutela daquele interesse.
O professor Ovdio Batista da Silva usava, entre outros, o argumento de que se a medida cautelar
investisse o titular do direito no gozo exaustivo desse direito, no havia mais necessidade de propor a ao
principal, porque o direito j estaria definitivamente protegido.
Ento, por exemplo, se a medida cautelar tinha deferido o levantamento de um dinheiro no banco,
numa conta que estava bloqueada e o titular da conta sacou o dinheiro, gastou o dinheiro, ele no
precisava mais propor a ao principal, porque na verdade essa medida cautelar satisfativa, a deciso dessa
medida satisfativa tinha que ser respeitada como uma medida definitiva, j que no tinha nenhum sentido
depois ficar discutindo numa ao de rito ordinrio se aquele levantamento do dinheiro era justo ou no
porque o direito do requerente j tinha sido tutelado e gozado por inteiro.
Muito bem, ento, a tese do professor Ovdio de que as medidas cautelares satisfativas, aquelas que
investissem o requerente no pleno e exaustivo gozo do direito, no deveriam exigir a propositura da ao
principal em 30 dias como imposto pelo artigo 806 do cdigo de processo civil que diz que cabe parte
propor a ao no prazo de 30 dias contados da data da efetivao da medida cautelar quando esta for
concedida em procedimento preparatrio.
Ningum pode duvidar, vocs compreendero isso com muita facilidade, que a onda que se criou,
especialmente a partir da jurisprudncia dos tribunais no Rio Grande do Sul e depois em muitos outros
estados, nesse sentido, sofreu uma reao direta e contrria com a mesma fora por parte do governo,
porque, evidentemente, se se generalizasse esse desbloqueio ou essa frustrao dos efeitos econmicos das
medidas governamentais, poriam em risco o xito dos planos econmicos.
Ento, o governo comeou a fomentar uma outra doutrina que tambm foi acolhida por muitos juzes:
a de que as medidas cautelares, sendo medidas instrumentais, acessrias e provisrias, elas s poderiam
tutelar o prprio processo e no o direito material de possveis mudanas e que, portanto, seria ilegal a
concesso de medidas cautelares satisfativas, de medidas cautelares que investissem desde logo o
requerente no pleno gozo do direito material pleiteado, porque a funo da medida cautelar seria apenas a
de proteo do processo. A medida cautelar era um instrumento de proteo do processo e no um
instrumento de tutela do direito material.
Ento, ns convivemos na dcada de oitenta com essas duas correntes, uma adotada por uns, outra
adotada por outros. Muitos juzes davam medidas cautelares satisfativas, dispensando a propositura de
ao principal subseqente, dispensando a aplicao do artigo 806. Outros juzes negavam sempre a
medida cautelar quando fosse satisfativa, quando viesse a pretender uma tutela direta do direito material e
no apenas a tutela do processo. A meu ver as duas correntes estavam erradas, do ponto de vista terico.
A crtica do professor Ovdio ineficincia do procedimento ordinrio uma crtica procedente. Mas,
evidentemente, que no se podia passar por cima do artigo 806 do cdigo de processo civil que exige que
a concesso da medida cautelar no procedimento preparatrio seja acompanhada da propositura, no prazo
de 30 dias, da ao principal.
A exaustividade do gozo do direito decorrente da tutela cautelar no justifica a dispensa da propositura
e do julgamento da ao de conhecimento subseqente, por qu? Porque a tutela cautelar provisria, a
tutela cautelar, em razo da urgncia, uma tutela concedida com base numa cognio sumria, numa
cognio incompleta. E ento, aquele provimento cautelar, embora, do ponto de vista prtico, possa ter
exaurido todo interesse do requerente, do ponto de vista jurdico, ele no apto a gerar a certeza do direito
do requerente. Do ponto de vista jurdico ele no apto a gerar a certeza do direito do requerente.
327

O requente gozou de um bem protegido por uma deciso judicial, mas uma deciso superficial, uma
deciso proferida numa cognio sumria, incompleta. Ento, se o gozo daquele bem est causando
prejuzo a outrem, a certeza do direito do requerente quele gozo que ele j teve tem que ser ratificada
numa deciso resultante de um processo de conhecimento de cognio exaustiva. No porque o direito
se exauriu, quanto ao seu contedo prtico, que o gozo desse direito foi lcito. O gozo desse direito s teria
sido lcito se reconhecido depois num processo de cognio exaustiva que realmente tal como o juiz
pensou quando deu a medida provisria, a medida cautelar, ele confirmasse o direito do requerente.
Muito bem, tambm a segunda corrente no estava certa, estava errada, a meu ver, sob o ponto de vista
terico, porque ningum nega que a tutela cautelar um meio de proteo do processo principal, mas um
meio para assegurar a eficcia da deciso do processo principal. Ora, muitas vezes para assegurar a
eficcia da deciso de um processo principal preciso tutelar o prprio direito material que objeto do
processo principal porque se esse direito material perecer no curso do processo, a deciso do processo
principal no vai ser eficaz.
Ento muitas vezes, para proteger o processo principal e assegurar a eficcia da deciso do processo
principal, a medida cautelar tem que ser satisfativa e tem que prover e tutelar o prprio direito material,
embora de modo provisrio, no de modo definitivo. E, alis, na doutrina europia do processo cautelar
nunca se negou isso.
Calamandrei, que foi o grande sistematizador do processo cautelar na dcada de 30, ao fazer a
classificao das medidas cautelares, uma das classificaes, uma das categorias que ele propunha era a
das medidas cautelares antecipatrias.
E, alis, se ns formos estudar o livro terceiro do CPC que trata do processo cautelar, ns vamos
encontrar ali capitulado por medidas cautelares algumas medidas tipicamente antecipatrias, como por
exemplo, os alimentos provisionais.
Ento, o fato da medida cautelar antecipar efeitos de direito material que s sero definitivamente
tutelados atravs de uma ao de cognio exaustiva, uma ao de conhecimento do procedimento
ordinrio no significa que isso seja um desvirtuamento da tutela cautelar. Ao contrrio, isso compe a
funo da tutela cautelar.
Alm disso, a constituio de 88 no art. 5, XXXV estabeleceu que nenhuma leso ou ameaa a direito
poder ser subtrada a apreciao do poder judicirio. Ento ao estabelecer que qualquer ameaa ao direito
pode ensejar a tutela jurisdicional efetiva, a constituio agasalhou a tutela da urgncia sem distinguir
entre a tutela da urgncia que protege apenas a relao processual, da tutela da urgncia que protege o
prprio direito material.
Ento a meu ver as duas correntes foram correntes que desvirtuaram a natureza da tutela cautelar. Uma
favorvel a expanso da tutela cautelar e a sua definitividade nos casos de tutela satisfativa. Outra,
contrria a que a tutela cautelar pudesse tutelar o prprio direito material. Como se para tutelar o processo
no fosse muitas vezes necessrio tutelar o direito material
Surgimento da Tutela Antecipada
Nessa polarizao de posies que surge a tutela antecipada. Surge como cavalo de Tria, um cavalo
de Tria que traz na barriga todos os soldados, mas que o inimigo recebe como um presente. Porque vem a
tutela antecipada do art. 273 e diz que no prprio o processo de conhecimento, sem necessidade de propor
medida cautelar, o autor pode requerer ao juiz que antecipe os efeitos de direito material da sentena. Isto
est expresso no caput do art. 273: o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial..
Agora, para propor uma medida satisfativa, para propor uma medida de antecipao dos efeitos de
direito material de uma ao de conhecimento, o autor no precisa mais propor uma medida cautelar. Ele
prope a ao de conhecimento e requer na ao de conhecimento a concesso da tutela antecipada. (Ns
vamos ver depois os requisitos).
Mas para conseguir que o governo aceitasse essa tutela antecipada que protegesse logo o direito
material sem ter que aguardar todo o ritual do procedimento ordinrio at chegar sentena, o art. 273
teve que estabelecer que no se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de
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irreversibilidade de provimento antecipado (pargrafo 2 do art. 273) e que a tutela antecipada poderia ser
revogada ou modificada a qualquer tempo em deciso fundamentada (pargrafo 4do art. 273). Ento
atravs dessa redao do caput e dos pargrafos do art. 273 conseguiu-se aprovar essa lei que permitiu ao
juiz dar, atravs decises interlocutrias, no prprio processo de conhecimento um provimento de tutela
do direito material do autor antes da sentena final, mas desde que esse provimento no fosse irreversvel
e desde que ele fosse provisrio podendo ser revogado ou modificado a qualquer tempo.
Mas eu disse que a tutela antecipada foi um cavalo de Tria. Por que ela foi um cavalo de Tria? Por
que o que um provimento irreversvel? Todo provimento de algum modo irreversvel. Pelo menos seus
efeitos temporais no podem mais ser desfeitos. Eles podem ser remediados, reparados, mas no
totalmente desfeitos. Levantar dinheiro no banco e gast-lo um provimento irreversvel? Ento a
doutrina comeou a discutir, a fazer a exegese do art. 273 assim que ele foi editado, comeou a discutir
essas questes. Qual o limite da antecipao da tutela em face da irreversibilidade do provimento? Se
ns dermos irreversibilidade uma extenso muito ampla, praticamente vamos nos tornar refns da tutela
antecipada porque sempre algum efeito vai sobrar que no vai se conseguir desfazer. Pelo menos o gozo
do direito naquele perodo de vigncia da tutela antecipada no vai se desfazer. Ainda que se possa fazer
retornar tudo ao estado anterior do ponto de vista ftico.
Do ponto de vista jurdico, qualquer direito reversvel porque sempre o direito pode dar uma soluo
que compense ou repare uma situao jurdica anterior contrariamente. Mas do ponto de vista ftico, nem
tudo reversvel. Ao contrrio, difcil em alguma deciso que no exista sempre algo de irreversvel.
A partir do advento da tutela antecipada, ento, a doutrina, no estudo da tutela antecipada, ps em
debate vrias questes. A primeira de saber se a tutela antecipada tinha ou no natureza cautelar.
Boa parte da doutrina entende, e ns vamos ver mais adiante, que das trs espcies de tutela antecipada
que hoje existem, a do inciso I, a do inciso II e a do pargrafo 6 do art. 273, pelo menos a do I
tipicamente cautelar. Mas a maioria da doutrina entende q a tutela antecipada criou outro tipo de tutela q
no cautelar. Que a tutela cautelar s de proteo do processo e no de proteo do direito material.
Ento, a tutela de antecipao dos efeitos da sentena de mrito uma tutela prpria, no cautelar.
Mas isso criou muitos problemas. Para aqueles que entendiam que a tutela antecipada uma tutela
cautelar, como eu entendo at hoje, que no possvel fazer uma distino precisa entre a tutela cautelar e
a antecipada. Eu at costumava dizer em aula: a diferena entre a tutela antecipada e a cautelar a
diferena entre o jacar e crocodilo. Eu vou ao Jardim zoolgico, olho o jacar e digo: olha ali o jacar! A
eu vou olhar a plaquinha e est escrito: crocodilo. A eu ando mais um pouco e vejo um outro jacar e eu
digo bom agora eu sei que isso crocodilo. crocodilo! Vou l est escrito: jacar.
Na verdade, as caractersticas so as mesmas. Se ns formos analisar, eu j vou discutir isso melhor
com vocs, quando ns formos analisar com um pouco de preciso e de profundidade os requisitos da
tutela antecipada do inciso I e os requisitos da tutela cautelar ns vamos ver que so os mesmos.
E as distines que a doutrina que quer diferenci-las pretende estabelecer so distines to
pequeninas que so impossveis de aplicar na prtica. Muito bem, ento essa foi uma primeira discusso:
cautelar ou no cautelar. Para mim cautelar.
Para mim a tutela antecipada simplesmente expandiu a tutela cautelar, pacificou a possibilidade de
concesso de tutela cautelar satisfativa e permitiu inclusive a concesso dessa tutela incidentalmente no
prprio processo, no precisa instaurar um processo a parte. Acho que essa foi a grande vantagem da
criao da tutela antecipada.
Mas, dizer se tutela o processo ou se tutela o direito material, pouco importa. E ento no se pode
comear a fazer distines estanques porque o que aconteceu logo nos primeiros anos de vigncia da
tutela antecipada que essa duplicidade de instrumentos de tutela da urgncia levou a muita insegurana
jurdica, porque muitas vezes o requerente pedia uma medida de urgncia sobre a forma de uma medida
cautelar e o juiz indeferia dizendo q no era caso de tutela cautelar, que era caso de tutela antecipada. Ou
vice-versa. Pedia uma medida de urgncia sobre a forma de tutela antecipada e o juiz dizia que era caso de
tutela cautelar.
329

E a, eu costumava tambm dizer: Olha, a, eu, advogado se tiver que decidir se vou entrar com a
medida cautelar ou a tutela antecipada, se eu puder saber qual o juiz, em geral no se pode porque a
gente est sujeito a livre distribuio. Mas se eu puder saber qual o juiz, eu vou l ao cartrio e pergunto:
Esse juiz est dando tutela cautelar ou tutela antecipada?. E se eu no puder saber eu vou atirar. Vou
jogar aquela que eu acho mais provvel, se ele indeferir, eu passo uma petio, mudo a tutela antecipada
em cautelar ou a cautelar em antecipada. Eu visto o burro de acordo com a vontade do cavaleiro. Ento
virou um jogo. O processo no pode ser um jogo de sorte porque isso cria muita insegurana.
Ento essa discusso tambm tinha por fundo a questo da irreversibilidade. E pouco a pouco a
doutrina comeou a sepultar, reconhecendo que onde est escrito irreversibilidade, no se leia
irreversibilidade, se leia um juzo de ponderao. Onde est escrito irreversibilidade no pargrafo 2 do
art. 273, deve - se entender que o que o juiz deve fazer ao conceder a tutela antecipada ponderar os
interesses em conflito, para ver qual dos dois do ponto de vista humanitrio mais valioso e deve merecer
proteo que sacrifique ainda que parcialmente o outro. Ento, se eu estou com uma medida de tutela
antecipada p/a internao de um doente que se no for internado vai morrer, a proteo da vida desse
doente mais importante do que a proteo do patrimnio do plano de sade. Ento a irreversibilidade na
verdade um juzo de ponderao.
O que tem o juzo de ponderao com irreversibilidade? No me pergunte. Mas por isso que eu digo
que a tutela antecipada foi um cavalo de Tria. Porque o governo aceitou confiando na irreversibilidade, e
a doutrina e a jurisprudncia vieram e disseram que a irreversibilidade apenas um juzo de
proporcionalidade. Com isso a tutela antecipada avanou como tutela satisfativa, embora provisria,
embora podendo ser revogada. Mas ainda assim havia aquele jogo de incerteza naqueles casos limtrofes
de saber se a medida adequada era a cautelar ou a de tutela antecipada. E a, na reforma de 2002 a lei
introduz no art. 273 o pargrafo7 que diz o seguinte: se o autor, a ttulo de antecipao de tutela,
requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. A lei de 2002 inseriu ento, o que a
doutrina hoje chama a fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Se, incidentalmente no
processo, o autor requer uma tutela antecipada, mas o juiz diz que aquela matria no pode ser objeto de
tutela antecipada, mas sim de matria cautelar, ele pode conceder a tutela cautelar incidentalmente no
prprio processo.
Agora, e a pergunta que se faz em complemento: Ser que se o autor requerer uma medida cautelar que
deveria ser de tutela antecipada, porque satisfativa, o juiz poder conceder a tutela antecipada na medida
cautelar sem processo de conhecimento? Para aqueles que entendem que a tutela antecipada da urgncia
tambm cautelar, como eu entendo, no h problema algum, est no mbito da tutela cautelar. Ento a
fungibilidade de duas vias. No s a fungibilidade para deferir uma medida cautelar requerida como
tutela antecipada. tambm a fungibilidade para deferir a tutela antecipada requerida como medida
cautelar.
Para aqueles, que so a maioria, que entendem que no, que a tutela satisfativa protetiva do direito
material sempre antecipada e isso no cautelar, que a maioria, a h o problema realmente de aceitar a
fungibilidade de dupla via. Porque, como aceitar a concesso de uma tutela antecipada sem processo de
conhecimento que v levar a uma sentena final que ratifique aquela deciso? Pra mim no h nenhum
problema. Tudo cautelar e pouco importa se foi requerido sob uma forma ou sob de outra.
Espcies de Tutela Antecipada
A tutela antecipada se classifica hoje em trs espcies. Como eu j mencionei, respectivamente
disciplinadas nos incisos I e II do caput do art. 273 e do pargrafo 6 do art. 273.
A primeira espcie a da tutela antecipada de urgncia, diz o I do art. 273 quando haja fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Est a o periculum in mora.
Se ns formos comparar com a redao do art. 798 l no livro III que trata do processo cautelar: o juiz
poder determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que
uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. a
mesma redao. Com as mesmas palavras. O mesmo periculum in mora. A mesma urgncia que justifica
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uma medida cautelar, justifica a tutela antecipada do inciso I do art.273 e por isso para mim e para outros,
como o professor Jos Roberto B. (?), ela cautelar.
Qual a segunda espcie de tutela antecipada? A segunda espcie de tutela antecipada eu poderia
rotular como a tutela antecipada de represso ao abuso do direito de defesa (inciso II). Tutela antecipada
de represso ao abuso do direito de defesa. Inciso II: quando fique caracterizado o abuso de direito de
defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. A, no a urgncia que autoriza o juiz a decidir
antecipadamente o pedido ou uma parte do pedido do autor. o comportamento malicioso do ru.
E a terceira espcie de tutela antecipada que tambm foi criada em 2002 a tutela antecipada do
pedido incontroverso. Diz o pargrafo 6 do art. 273 a tutela antecipada tambm poder ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Se o ru, na
contestao, aceita uma parte do pedido, o juiz j profere uma deciso que tutela aquela parte do pedido e,
portanto aquela deciso vai se tornar exequvel desde logo, embora o processo continue em relao s
outras partes do pedido sobre as quais houve divergncia entre as partes.
Hoje ns paramos por aqui, na prxima aula ns continuamos tratando da Tutela Antecipada.
REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA
1 requisito da tutela antecipada: Art. 273, CPC. A tutela antecipada, nas 3 modalidades, tem como
contedo a antecipao dos efeitos da sentena de procedncia do pedido. A tutela antecipada, assim,
pretende que atravs de uma deciso interlocutria, o juiz antecipe a eficcia declaratria, constitutiva,
condenatria, ou para os que aceitam a classificao quinria (mandamental, executiva lato sensu).
A tutela antecipada dicta (coisas ditas) da jurisdio de conhecimento, porque ela uma antecipao
de efeitos da sentena de acolhimento do pedido na jurisdio de conhecimento, de efeitos de direito
material. Ento, suponhamos que o pedido do autor seja a condenao do ru, o Estado do RJ, a lhe
fornecer remdios. Mas ele precisa dos remdios com urgncia, ento, atravs da tutela antecipada, ele vai
pedir que o juiz, atravs de uma deciso interlocutria, j reconhecendo a provvel existncia do seu
direito, condene o ru, de imediato, a lhe fornecer remdios. Aquela eficcia condenatria que
normalmente s resultaria da sentena final, e ainda assim sujeita a recurso, antecipada atravs de uma
deciso interlocutria exeqvel de imediato. Mas no s a eficcia condenatria, tambm a eficcia
constitutiva, e a prpria eficcia declaratria, porque para antecipar uma eficcia condenatria, sempre o
juiz tem que reconhecer a existncia de um direito, ainda que num juzo provisrio, numa cognio
incompleta.
Ento, implcita na eficcia condenatria est tambm a eficcia declaratria. Mas tambm
isoladamente pode haver antecipao de tutela da eficcia declaratria ou constitutiva. Essa questo foi
muito polmica no incio da vigncia da lei que criou a tutela antecipada (1994), porque como o caput do
art 273 se refere a um juzo de verossimilhana, um outro requisito que ns vamos tratar daqui a pouco,
muitos diziam no, a eficcia declaratria e um juzo de certeza, e um juzo de certeza no pode ser
objeto de um juzo de simples verossimilhana.
Certeza da existncia do direito: Na verdade, a certeza do direito declarado na sentena uma criao
do prprio direito. Como dizia Calamandrei, todos os juzos lgicos, racionais ou empricos que o juiz
forma so juzos de probabilidade, falveis, incompletos. A certeza, na verdade, uma criao da lei,
uma fico criada pelo direito. a lei que fala que aquele juzo formulado pela autoridade judiciria gera
certeza da existncia do direito. No que do ponto de vista lgico, *epistemolgico (*conj. de
conhecimentos que tm por objeto o conhecimento cientfico, visando a explicar os seus
condicionamentos (sejam eles tcnicos, histricos, ou sociais, sejam lgicos, matemticos, ou
lingsticos), sistematizar as suas relaes, esclarecer os seus vnculos, e avaliar os seus resultados e
aplicaes) que haja uma diferena substancial entre o juzo de probabilidade e o de certeza. Ns falamos
em certeza como um juzo de probabilidade firme, convicto, seguro (seguro para o ser humano normal,
mdio, que aplique uma disciplina lgica e consistente na formao do seu julgamento). Portanto, se a lei
permite antecipao de efeitos da sentena fundada em juzos de verossimilhana, pouco importa se os
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efeitos da sentena so declaratrios, constitutivos ou condenatrios, mesmo porque para antecipar


qualquer efeito constitutivo ou condenatrio, o juiz tem que ter um juzo declaratrio.
A lei no regula todas as conseqncias que possa advir da concesso, da rejeio ou revogao da
tutela antecipada. Quando ela tem o carter de tutela de urgncia, a primeira hiptese, a mais comum por
sinal, a ela se aplicam, na minha opinio, todas as regras do processo cautelar. E l no processo cautelar,
art. 811, est expressa previso de que se a medida cautelar for revogada ou perder efeitos, o beneficirio
ter que indenizar o seu adversrio, de todos os prejuzos que a concesso da medida lhe tiver causado.
Isso est dentro das possibilidades que podem ocorrer se a tutela antecipada no for ratificada dentro da
sentena. Quanto ao fato de o ru j se sentir perdedor por ter sido atingido por uma deciso de tutela
antecipada, muitas vezes at sem a sua audincia, ele tem os meios de impugnao e por isso que o
sistema recursal importante. Muitas vezes o juiz ao dar a tutela antecipada j manifestou a sua opinio
sobre aquela questo jurdica, e o ru talvez j anteveja que vai ser perdedor na sentena final. Mas o ru
tem como recorrer no s dessa deciso, mas tambm da futura sentena final; se o tribunal pensar
diferente do juiz, o tribunal reformar ou suspender a deciso do juiz.
Tribunal do Estado do Rio de Janeiro: O que no pode ocorrer o que est acontecendo no Tribunal
do Estado do Rio de Janeiro. O tribunal editou um enunciado jurisprudencial dizendo que deciso liminar
somente se suspende ou revoga, atravs de uma impugnao recursal, em casos teratolgicos
(monstruosos). Isso um absurdo. O 2 grau de jurisdio assegura ao vencido (seja atravs do recurso de
apelao, seja atravs do agravo de instrumento) o amplo reexame do juzo de 1 grau. No rever a deciso
do juiz de 1 grau a no ser quando ela teratolgica significa submeter a parte ao arbtrio do juiz de 1
grau. Na nsia de diminuir o nmero de recursos contra decises que concedem liminares (sejam liminares
cautelares, sejam liminares antecipatrias), o tribunal simplesmente lava as mos e deixa a parte ao
arbtrio do juiz de 1 grau.
Direitos absolutos: quando eu digo que todas as espcies de efeitos de direito material (declaratrio,
constitutivo, condenatrio, mandamentais, executivos) podem ser antecipadas atravs da antecipao da
tutela, eu tenho fazer, entretanto, uma ressalva: h direitos que pela sua prpria natureza no podem ser
objeto de provimento provisrio, sejam eles cautelares ou antecipatrios, pois a segurana jurdica, a
estabilidade da segurana jurdica, no permite que certos direitos sejam tutelados provisoriamente,
porque a investidura do seu titular no gozo imediato desses direitos atravs de uma deciso provisria
poderia criar situaes jurdicas irreversveis ou extremamente graves na esfera de interesse de terceiros. E
ento, no gozo desses direitos, seu titular s pode ser investido a partir do trnsito em julgado de uma
deciso definitiva, e no atravs de uma deciso provisria ainda no transitada em julgado. Que direitos
so esses? So o que a doutrina chama de direitos absolutos (direitos da personalidade, direito relativo ao
estado das pessoas e direitos reais de gozo).
Exemplos: 1. O juiz no pode fornecer uma tutela antecipada de anulao de casamento, porque
enquanto no transitar em julgado a sentena de anulao do casamento, os ex-cnjuges no podem voltar
a casar. Eles continuam casados at o trnsito em julgado da anulao do casamento.
2. O juiz pode conceder tutela antecipada numa investigao de paternidade? No! Ele pode at
conceder a tutela antecipada dos alimentos, mas no das paternidade. No porque a eficcia da deciso
declaratria, que ela no pode ser antecipada, porque ela declaratria de um direito absoluto (o direito
ao estado de famlia, o direito filiao).
3. O juiz pode fornecer tutela antecipada numa ao de usucapio? No! No se pode fornecer a tutela
antecipada reconhecendo a aquisio de propriedade por usucapio, pois a o autor poderia vender o
imvel como proprietrio, e isso vai criar situaes gravssimas, com reflexo dessa sentena na esfera de
terceiros, se amanh essa sentena for revogada ou modificada.

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Execuo provisria: No s a tutela antecipada que no pode alcanar direitos absolutos, mas
tambm quando ns falamos em execuo provisria daquelas sentenas sujeitas a recurso se efeito
suspensivo, tambm no pode haver execuo provisria nesses casos. E mesmo os recursos sem efeito
suspensivo, para investidura no gozo desses direitos, eles tm efeito suspensivo, porque enquanto a
sentena no transitar em julgado, ela no pode ser cumprida, no pode ser executada, o vencedor no
pode se investir no pleno gozo do direito nela reconhecido.
Exemplo: Por isso, a Lei de Registros Pblicos diz que no se altera nem se retifica registro pblico a
no ser atravs de sentena transitada em julgado. Em geral, dependem de registro pblico: aquisio de
propriedade, filiao, estado matrimonial etc.
a natureza desses direitos que impede que essas relaes jurdicas sejam objeto de decises
provisrias, decises revogveis, como so as decises de tutela antecipada, em geral.
Esse o primeiro requisito da tutela antecipada: que o contedo dela seja um provimento concessivo de
acolhimento, no todo ou em parte, do pedido numa ao de conhecimento, seja o pedido declaratrio,
constitutivo ou condenatrio, mas com essas restries relativas aos direitos absolutos.
2 requisito da tutela antecipada: que haja requerimento da parte. A lei fala em requerimento da
parte, mas. Na verdade, o requerimento h de ser do autor, e no do ru, pq o ru no tem nenhum
interesse em pedir a antecipao do acolhimento do pedido do autor. Se o caput do art. 273 se refere
antecipao dos efeitos da tutela pretendida na petio inicial, quem titular dessa pretenso do
acolhimento do pedido inicial o autor. Ento, quem pode requer a antecipao da tutela o autor, at
porque ele vai assumir os nus (o risco de amanh ter de indenizar os prejuzos se a tutela for concedida e
depois a sentena revogar a antecipao).
Ru: o ru s pode pedir antecipao da tutela relativo aos pedidos das aes que ele propuser
(reconveno, p.ex.). Tambm o ru no pode pedir antecipao da tutela para rejeio/desacolhimento do
pedido do autor. Esse ento o segundo requisito: no h antecipao da tutela ex officio. Ela depende
sempre da iniciativa do autor, ou seja, daquele que formulou o pedido cuja antecipao se pretende.
Momento da formulao: Esse requerimento de antecipao pode ser formulado na prpria petio
inicial, daquela causa, ou pode ser formulado a qualquer tempo, no curso do processo antes da sentena
final. No h nenhum momento legalmente previsto para a formulao desse pedido ou para a sua
apreciao e concesso. A qualquer momento antes da sentena final, o autor pode formular o
requerimento de antecipao da tutela.
No incio da vigncia da tutela antecipada, houve dvidas se a tutela antecipada poderia ser pleiteada
em grau de recurso, se o requerimento de antecipao poderia ser feito em grau de recurso. Hoje isso est
expresso no art. 527, III, CPC: recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti,
o relator poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela,
total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso. Pode haver antecipao da
tutela em grau de recurso, e esse inciso III a prev expressamente no agravo de instrumento, mas tambm
pode haver em grau de apelao. No h nada que impea.
Antecipao da tutela recursal: S que essa antecipao da tutela em grau de recurso pode ter alcance
mais amplo que a antecipao da tutela na instncia originria, porque a lei se refere antecipao da
tutela da pretenso recursal, e a pretenso recursal pode ser do autor ou do ru, depende de quem o
recorrente. A pretenso recursal pode ter por contedo no s o direito material, mas tambm questes
processuais. Ento, a antecipao da tutela recursal pode ter um contedo mais amplo que a antecipao
da tutela da instncia originria, porque embora s possa ser requerida pelo recorrente, o recorrente pode
ser autor ou ru. Ento, se o recorrente for o ru, ele pode pedir uma antecipao da tutela de
improcedncia, coisa que ele no pode pedir na antecipao prevista no art. 273. Ele pode pedir uma
antecipao da tutela sobre questo processual, enquanto que no art 273 ele s pode pedir antecipao de
tutela no que se refira a efeitos de direito material, efeitos do pedido. Ns podemos classificar essa
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antecipao da tutela recursal como uma 4 espcie, alm daquelas trs (art. 273, I, II, 6), porque ela
pode ter um contedo mais amplo do que a antecipao do art. 273.
3 requisito da tutela antecipada: o juzo de verossimilhana resultante de prova inequvoca. Diz o
caput do art. 273: desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao.
Essas palavras, que no so usuais na linguagem do legislador, foram objeto de acessa polmica logo no
incio da vigncia desse novo art. 273.
O que uma prova inequvoca? Seria prova inequvoca uma prova indiscutvel, em razo de j ter
sido submetida ao contraditrio e nenhuma das partes t-la posto em dvida. Essa suposio de que o
juzo de verossimilhana exigisse uma prova incontroversa levou a muitos a entenderem que a tutela
antecipada no poderia ser concedida liminarmente, pois s depois do contraditrio que os fatos
alegados pelo autor se tornariam prova inequvoca. Antes do contraditrio, qualquer prova pode ser
questionada, impugnada, e no haveria prova inequvoca.
O que um juzo de verossimilhana? Ser que esse juzo de verossimilhana juzo de
probabilidade, ou mais, ou menos, ou a mesma coisa, ou um conceito diferente? Etimologicamente,
verossimilhana a semelhana com o verdadeiro, com o que parece verdadeiro. Ser que o que se
assemelha verdadeiro mais que provvel? Ou ser que o que se assemelha ao verdadeiro tem elevado
grau de probabilidade?
Cavalo de Tria: Hoje, j se tem conscincia de que essas palavras que o legislador utilizou foram
para justificar o Cavalo de Tria, foram para fazer a tutela antecipada passar, seno ela no passava.
O juzo de verossimilhana fundando numa prova inequvoca um elevado juzo de probabilidade. Eu
diria, se quiserem ser mais categricos, um juzo de certeza, ainda que provisrio; ou uma convico
firme do juiz de que o autor tem razo. um juzo de probabilidade que no difere do fumus boni juris
(aparncia, pressentimento de validade jurdica de algo que se alega), que pressuposto das medidas
cautelares, e que est previsto em vrios dispositivos do CPC (p.ex., art. 558 sendo relevante a
fundamentao).
O que o juzo de verossimilhana, ento? um juzo de probabilidade elevada ou, se quiserem, um
juzo de certeza provisria, uma convico firme, do juiz a respeito da existncia do direito do autor
tutela pretendida, que resulta de provas convincentes, robustas, quando esse direito resultar de fatos que
dependam de prova.
Ento, as 3 espcies de tutela antecipada exigem que o juiz forme um juzo positivo sobre a existncia
do direito do requerente, ou seja, que, em face dos elementos que o requerente o fornece e dos elementos
constantes dos autos, o juiz seja convencido de que o autor tem o direito tutela pretendida.
Alguns tentam fazer uma comparao entre esse juzo de probabilidade ou de verossimilhana e o
fumus boni juris das medidas cautelares, dizendo: no, nas medidas cautelares basta um juzo de
probabilidade mdia, enquanto que na tutela antecipada se exige um juzo de probabilidade mxima.
muito difcil o juiz estabelecer uma graduao entre as probabilidades, mesmo porque a quantificao do
seu convencimento no passvel de valores matemticos ou aritmticos objetivos. aquele mesmo
problema que ns falamos a respeito da prova cientfica. Existe uma teoria americana que quer quantificar
os elementos de convico para chegar a valores matemticos, acima de 50% ou abaixo de 50%, para
considerar um fato verdadeiro ou no, mas isso no prprio da nossa rea.
O que preciso que o juiz, em face dos elementos constantes dos autos, esteja convencido de que o
autor tem direito tutela preventiva. O juzo positivo, firme e consistente, mas no definitivo, da
existncia do direito do autor. no definitivo porque objeto de uma deciso interlocutria, antes que
tenha se exaurido toda a cognio nesse processo. E positivo, firme e consistente em face dos argumentos
trazidos pelo autor, das provas constantes dos autos, da opinio que o juiz tem a respeito daquela questo
de direito. Na dvida, o juiz no deve dar a tutela antecipada.
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Repetindo os 3 requisitos:
1 que a antecipao tenha por contedo o acolhimento do pedido inicial ou dos efeitos declaratrios,
constitutivos ou condenatrios, correspondentes ao acolhimento parcial ou total do pedido inicial.
2que a tutela antecipada tenha sido formalmente requerida pelo autor, na inicial ou em qualquer outra
fase do processo.
3 que o juiz, em face dos elementos constantes dos autos, forme um juzo de elevada probabilidade ou
de certeza provisria, enfim, uma convico firme da existncia do direito do requerente tutela
pretendida.
ESPCIES DE TUTELA ANTECIPADA
Agora, vamos examinar cada um dos requisitos das espcies de tutela antecipada:
1 Tutela antecipada: art. 273, I.
2 Tutela antecipada: art. 273, II.
3 Tutela antecipada: art. 273, 6.
1 espcie: A tutela antecipada do art. 273, inciso I, exige como requisito especfico que haja
fundando receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Como eu j mencionei na aula passada,
esse fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao o mesmo periculum in mora (perigo de
dano pela demora) das medidas cautelares, conforme dispe o art. 798 do CPC. E por isso, essa primeira
modalidade de tutela antecipada uma modalidade de tutela da urgncia (o perigo de dano exige uma
proteo rpida, porque se no o dano vai ocorrer). Esse juzo sobre o perigo de dano tem que ser um juzo
muito firme. Calamandrei dizia que era um juzo de certeza, ou seja, o juiz deve estar convencido de que
se no houver a providncia imediata, o dano ocorrer. Sobrevir o dano, se ele, juiz, no intervier e
conceder a providncia. Mas claro, no basta o perigo de dano, no basta um juzo positivo firme a
respeito da iminncia do dano. preciso tambm que concorra um juzo firme da existncia do direito do
recorrente, que o requisito comum a todas as espcies de tutela antecipada.
Nessa primeira espcie, a tutela antecipada uma modalidade de tutela da urgncia. Para quem
entende que a tutela cautelar pode ser satisfativa, como eu entendo, e como no mundo todo se entende, ela
cautelar, mas cautelar incidente, concedida dentro do prprio processo, e no atravs de um
procedimento a parte. Para quem entende que h uma diferena substancial entre tutela cautelar protetiva
meramente do processo e tutela antecipada protetiva do prprio direito material, ento, no cautelar, mas
tutela de urgncia como a cautelar.
2 espcie: A segunda espcie de tutela antecipada a do art. 273, inciso II: por abuso de direito de
defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Alguns querem chamar essa tutela antecipada de
tutela da evidncia. Ela no tem como finalidade a tutela da urgncia, no tem como pressuposto a
iminncia de um dano, ela uma tutela repressiva da litigncia de m f, repressiva do comportamento
desleal do ru, ou porque ele abusou do direito de se defender, ou porque ele usou de manobras
procrastinatrias. Como essa tutela antecipada depende do comportamento malicioso do ru, ela no pode
ser concedida liminarmente (diferentemente da tutela de urgncia, que normalmente requerida
liminarmente, pq a iminncia do dano exige a concesso liminar). Ela s pode ser concedida depois do
contraditrio, da contestao do ru, em funo do comportamento do ru.
Essa modalidade de tutela antecipada, a meu ver, foi mal formulada pelo legislador, e a prova disso
que ela est praticamente em desuso. Pois, a rigor, se o ru est abusando do direito de defesa requerendo
provas ou diligncias procrastinatrias, o que o juiz tem que fazer indeferir as provas que o ru requereu
desnecessariamente, e coibir as suas manobras procrastinatrias aplicando-lhe as disposies da litigncia
de m f (multa etc.). Por isso, alguns dizem que se o ru est abusando do seu direito de defesa e o juiz
no tem mais nenhuma dvida de que o direito do autor est comprovado, o que o juiz tem que fazer
julgar antecipadamente a lide, dar sentena de mrito definitiva (e no dar uma deciso interlocutria,
335

permitindo, assim, que o ru fique praticando manobras procrastinatrias ou produzindo provas inteis).
Na verdade, o requisito da tutela antecipada no inciso II o comportamento malicioso do ru, que o juiz
pode reprimir atravs da aplicao da litigncia de m f e at mesmo com a aprovao da sentena final,
atravs do julgamento antecipado da lide, mas aqui a lei d uma outra alternativa: no proferir desde logo
a sentena final, proferir uma deciso de tutela antecipada, e no obstante permitir que tenham curso as
manobras protelatrias para que ningum amanh alegue que o ru teve cerceado o seu direito de defesa.
3 espcie: A terceira espcie de tutela antecipada a do 6 do art. 273: quando um ou mais dos
pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso, o juiz pode antecipar, havendo
requerimento, o acolhimento do pedido incontroverso antes da sentena. Essa modalidade de tutela
antecipada foi introduzida pela Lei 10444, e como a sua incidncia no muito freqente, ela ainda est
sujeita a muitas polmicas.
1 polmica: A primeira polmica, a primeira dvida, a primeira incerteza, se a essa modalidade de
tutela antecipada, se aplicam os requisitos do caput do art 273, entre os quis a necessidade de que ela seja
requerida pelo autor e a necessidade de um juzo de verossimilhana, ou seja, no basta que o pedido seja
incontroverso, preciso que sobre, a sua procedncia, o juzo tenha uma convico firme da sua
existncia. O fato de ela Ter sido introduzida por um pargrafo, e no num inciso do caput do art. 273,
alimenta esta controvrsia porque alguns entendem que se o pedido incontroverso, o juiz o acolhe
independentemente de requerimento, e o acolhe independentemente de verificar se ele tem convico ou
no sobre a existncia desse direito, se o ru no contestou, se o ru reconheceu, o ru dispe do direito.
Opinio do professor: Eu, pessoalmente, acho que todas as modalidades de tutela antecipada esto
sujeitas ao caput do art. 273. Ento, se exige tambm, para antecipao da tutela do pedido incontroverso,
o requerimento do autor, e que alm da ausncia de incontroversa, o juiz forme, no conjunto ftico jurdico
da causa, uma convico firme da procedncia do direito do autor, mesmo porque, o juiz no poder ser
obrigado a acolher pedido no qual ele no acredite; uma questo de conscincia do juiz, ele ser
humano tambm e, todas as decises do Estado tm que estar fundamentadas, e consistentemente
fundamentadas e o juiz, no exerccio da jurisdio, est exercendo uma funo estatal.
Segundo, porque o juiz mesmo na ausncia de controvrsia, no pode acolher pedidos absurdos ou
pedidos fundados em fatos inverossmeis, embora no contestados. O autor alegou que encontrou-se com
o ru na Lua ontem, e o ru no contestou, o juiz vai aceitar que esse fato verdadeiro? No, no um
fato verossmil, as partes que provem que de fato estiveram na Lua ontem, se puderem. Ento me parece
que essa modalidade de tutela antecipada se subordina aos 3 requisitos do caput do art.273.
2 polmica: A segunda dvida que existe se se aplica ou no a essa modalidade de tutela antecipada
o 4 do art. 273. O 4 do art.273 estabelece que a tutela antecipada pode ser revogada ou modificada a
qualquer tempo em deciso fundamentada. E aqui a controvrsia seguramente sofre influncia da origem
deste instituto, da parte incontroversa do pedido, que vem do processo trabalhista. No processo trabalhista,
se o reclamante formula vrios pedido e o ru no contesta algum deles, o ru tem que na primeira
audincia pagar aquilo que ele no contestou, sob pena de Ter que pagar em dobro. Ento, na verdade, na
esfera trabalhista, a parte incontroversa do pedido, liquidada como definitiva no curso da demanda e o
ru que no fizer corre o risco de sofrer um prejuzo ainda maior, hoje j no mais pagar em dobro, o art.
Da CLT que trata do assunto j foi modificado, paga mais 50%, essa matria j teve alteraes, mas regra
inicial no processo trabalhista era essa, na primeira audincia o juiz pegava a contestao do ru e dizia
bom, contestou o ponto1, ponto 2, ponto 3, no contestou o ponto 4 e o ponto 5, trouxe a o dinheiro pra
pagar o ponto 4 e o ponto 5? No Ento vai Ter que pagar em dobro, e na sentena o juiz ordenava
pagar em dobro. Ento o bom advogado trabalhista sabia que ou ele contestava tudo ou instrua o cliente
para trazer o dinheiro pra pagar na audincia, esse pagamento era definitivo, no se iria mais discutir a
parte incontroversa, estava selada j a deciso definitivamente.
336

Opinio do professor: Eu acho que o sentido aqui o mesmo e por isso acho que no se aplica tutela
antecipada da parte incontroversa a revogabilidade do 4 do art. 273 e, portanto , a tutela da parte
incontroversa uma verdadeira sentena definitiva sobre a parte incontroversa, do ponto de vista
substancial, uma sentena parcial, uma sentena sobre parte do pedido que no pode mais ser modificada
pelo prprio juiz. Esse entendimento ainda no est pacificado, h autores que entendem que no, que
continua sendo uma tutela provisria e que, portanto, se at a sentena o juiz se convencer do contrrio,
ele pode, aplicando o 4 do art. 273, revogar ou modificar a tutela antecipada.
Pergunta:????( revogao ou modificao da tutela antecipada de ofcio- possvel?)
Resposta: A ns vamos cair tambm na discurso se o juiz pode se o juiz pode revogar ou modificar de
ofcio a tutela cautelar, porque esse art. Reproduz, literalmente, o art. 807, l do processo cautelar. Na
minha opinio, tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada, o juiz sempre pode revogar de ofcio. Se
a qualquer tempo ele se convence de que no existe mais o fumus boni juris, ou no existe mais o
periculum in mora, ou no caso do n II, que modifique seu entendimento sobre o comportamento do ru,
entendo que ele no malicioso, que ele no desleal, ele pode, de ofcio, revogar.
Pergunta: Professor, pode ser por uma realidade ftica?( mudana na realidade ftica)
Resposta: , a meu ver, tanto por mudana da realidade ftica ou jurdica como por uma reapreciao
da mesma realidade ftica ou jurdica posterior , uma reapreciao. O juiz hoje se convenceu disso,
amanha, no curso do processo, ele muda de opinio. Pode ser que surja uma nova prova e isso at d
mais fora a modificao, mas ele pode, ele mesmo, rever os elementos que ele j tinha apreciado e chegar
a uma concluso diferente.
Pergunta: Baseada no que o senhor falou, O juiz no poderia, por exemplo, rever a parte incontroversa
que ele j acolheu?
Resposta: A meu ver no. A meu ver por isso se exige que ele tenha uma convico firme na hora da
deciso, ele no pode, simplesmente, acolher o pedido porque ele no foi controvertido, ele tem que Ter
uma convico firme resultante dos elementos constantes dos autos de que o autor efetivamente tem
razo, e a, a deciso dele, definitiva, porque as partes vo cumpri-la e ela vai se tornar irreversvel.
Pergunta: Professor, em alguns aspectos, essa parte incontroversa no se assemelha Jurisdio
Voluntria, porque no existe lide sobre aqueles pontos?
Resposta: No, lide existe porque se no o autor no teria que Ter ido a juzo, pelo menos a omisso, a
inrcia do ru existe.
Pergunta: Ah, no caso a seria omisso, a inrcia do ru?
Resposta: , porque lide se define como a pretenso resistida ou insatisfeita.
Muito bem, haveria de se esclarecer tambm o que o pedido incontroverso. O pedido incontroverso
aquele que no foi impugnado nem quanto aos fatos nem quanto ao seu contedo jurdico. Se o ru
contestou os fatos em que se fundamentou o pedido, evidentemente, mesmo que ele no tenha
expressamente contestado o pedido, ele implicitamente contestou. Se o ru no contestou os fatos mas
contestou o direito que nasce dos fatos, a j contestou o contedo jurdico do pedido ou contestou as
prprias conseqncias jurdicas pretendidas pelo autor em face de um direito, o pedido no
incontroverso. Incontroverso aquele pedido que no impugnado nem ftica nem juridicamente.
Agora, a pergunta que se pode fazer, se pode haver julgamento antecipado de pedido
incontroverso relativo a direito indisponvel. A meu ver no. No pode haver acolhimento de pedido
incontroverso contra direito indisponvel porque a ausncia de impugnao dos fatos, no gera presuno
337

de que esses fatos so verdadeiros e o juiz tem que continuar, por sua prpria iniciativa, investigando os
fatos at o trmino do processo de conhecimento. Ento, a meu ver, no pode haver tutela antecipada de
pedido incontroverso contrrio a direito indisponvel.
Pergunta: Esse entendimento se mantm mesmo ( inaudvel)...
Resposta: No, cada um tem a sua opinio, eu no posso dizer qual a opinio de todos, cada um tema
sua, eu acho que para alguns sim, para alguns no. No posso dizer a voc nem mesmo que todos
examinem essa questo, a maioria no examina.
Pergunta:????
Resposta: No tutelar um direito indisponvel, tutelar contra um direito indisponvel.
Me parece que no suficiente a falta de controvrsia para concesso de uma tutela antecipada contra
um direito indisponvel, voc pode at conceder uma tutela antecipada contra um direito indisponvel
fundada na urgncia e a na ponderao dos interesses em jogo mas no simplesmente porque no houve
controvrsia.
Muito bem, Vamos comentar os demais dispositivos que disciplinam a tutela antecipada. Eu j fiz
referencia a quase todo eles, mas de qualquer maneira vamos rever para completar o estudo da tutela
antecipada.
Art.273, 1 pode ser simplesmente ignorado, porque o que ele diz no novidade nenhuma, diz
que a deciso de tutela antecipada tem que ser fundamentada, ento no precisamos perder tempo com ele.
Toda deciso judicial tem que ser fundamentada e o fato de o 1 dizer que o juiz de modo claro e preciso,
ditar as razoes de seu convencimento, serve apenas para reforar aquela idia, que eu j defendi no caput,
a de que o juzo de verossimilhana um juzo um juzo muito firme, uma convico firme do juiz a
respeito da existncia do direito do autor, mas como contedo normativo, esse art. No acrescenta nada
que j no estivesse previsto no ordenamento, esse pargrafo no acrescenta nada.
Art.273, 2 No se conceder antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado. Eu j comentei, quando eu expus a origem da tutela antecipada, eu disse que
esse foi o cavalo de tria, a irreversibilidade foi a forma de fazer com que o governo aceitasse a tutela
antecipada, a proibio da irreversibilidade, mas que, no entanto hoje, toda doutrina e jurisprudncia
repudiam essa idia de irreversibilidade porque toda deciso judicial que produz efeitos no mundo real, ela
tem algo de irreversvel e, na verdade, o que se tem que ponderar, o grau de lesividade que decorrer
para os interesses de uma e de outra parte, da concesso ou da no concesso da tutela antecipada. Como
diz o professor Marinoni, o tempo do processo deve ser imputado no parte que tem razo, mas parte
que no tem razo. Ento, se o juiz se convenceu que o autor tem razo, e que o dano que ele vai sofrer em
razo da demora do processo atinge um direito fundamental muito mais valioso do que o possvel direito
fundamental do ru que vai ser atingido pela concesso da antecipao, o juiz no pode cruzar os braos e
permitir que, em razo da sua omisso, o direito do autor seja sacrificado. Ento, na verdade, se toda
concesso de tutela antecipada ela pressupe um juzo de ponderao entre o hipottico direito do
autor, que o juiz j considera demonstrado, e o hipottico direito do ru, que o juiz no considera
demonstrado, mas que pode existir. Se esse hipottico direito do ru for humanitariamente mais valioso
do que o direito do autor, mesmo que o juiz j se tenha convencido do direito do autor, ele no deve dar a
tutela antecipada. nesse sentido ento que se interpreta esse 2, o de exigir um juzo de ponderao dos
interesses em jogo para no sacrificar o direito humanitariamente mais valioso.
Art.273, 3 O 3 do art. 273 diz que a efetivao da tutela antecipada observar, no que
couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461 4 e 5, e 461-A
338

O art. 588 o que trata da execuo provisria. Na verdade hoje a remisso no dever ser mais ao
art.588, hoje no, a partir do prximo dia 23/06 quando entrar em vigor a Lei 11232/05, a execuo
provisria do ttulo judicial no estar mais sendo objeto do art. 588 mas sim do art. 475, o). Ento, se o
provimento de tutela antecipada um provimento condenatrio, na minha concepo trinaria dos
provimentos jurisdicionais, se o provimento um provimento declaratrio ele no precisa de execuo; se
um provimento constitutivo, ele no precisa de execuo,
cumpre-se por simples expedio de ofcio pelo juiz, informalmente; se um provimento condenatrio
a uma prestao pecuniria, ele se executa nos termos dos dispositivos que regem a execuo provisria,
que hoje objeto do art. 588 e a partir de 23 de junho, objeto do art 475, o). Ento, se o juiz atravs da
tutela antecipada, tiver condenado o ru a pagar uma importncia em dinheiro, caber ao beneficirio da
tutela antecipada, requerer a execuo provisria com fundamento no art. 588, ou daqui alguns dias, do
art. 475 o).
Se se tratar de obrigao de fazer ou de no fazer, o cumprimento se far pelas regras da tutela
especfica, prevista no art. 461
Se se tratar de provimento que imponha prestao de entrega de coisa, o cumprimento far-se- atravs
das regras de tutela especfica de entrega de coisa, regulada no art. 461-A . Ento:
Resumindo:
Pagamento em dinheiro: execuo provisria ( art. 588 ou 475, o) )
Entrega de coisa: tutela especfica (art. 461-A )
Prestao de fazer ou no fazer: tutela especfica ( art. 461)
Se o procedimento for simplesmente declaratrio ou constitutivo, no precisa de qualquer tipo de
efetivao autnomo.
Art.273, 4 o 4 aquele que diz que a tutela poder ser revogada ou modificada a qualquer
tempo deciso fundamentada. Eu j o comentei, da natureza das decises provisrias, que resultam de
uma cognio incompleta que elas sempre devem poder ser revogadas ou modificadas no prprio
processo e que a qualquer tempo, o juiz pode, numa cognio mais ampla, chegar a uma apreciao
diversa, mas entendo que essa revogabilidade s se aplica s tutelas antecipadas dos incisos I e II do
caput do art. 273, e no tutela antecipada do pedido incontroverso do 6.
Se vocs forem comparar a redao desse 4 com a redao do art. 807 vo ver que ela a mesma.
Agora, veja que nos 2 casos, tanto l no art. 807 como aqui, a lei fala que a tutela antecipada ou a tutela
cautelar l do art. 807, pode ser revogada ou modificada. Na tutela cautelar, pode haver revogao, ou
seja, deciso em sentido contrrio a que a concedeu, se a deciso de tutela antecipada concedeu a tutela, a
revogao revoga a concesso, desfaz a concesso. E modificada, o que ? Modificada no revogao,
uma alterao do contedo da tutela. E a, ns temos que pensar um pouco: como que o juiz pode
modificar o contedo da tutela se ele, na concesso da tutela, est vinculado ao pedido do autor? Na
medida cautelar essa modificao do contedo da tutela, sempre possvel porque na medida cautelar
existe a chamada fungibilidade da medida cautelar prevista no art. 805, por isso que o juiz a qq tempo,
poder modificar o contedo da tutela cautelar por outra medida que seja adequada e desde que menos
gravosa para o requerido. Ento, na verdade, o princpio da adstrio da sentena ao pedido na medida
cautelar, se aplica apenas em relao ao tipo de interesse ou de bem da vida que se pretende tutelar e no
em relao ao meio de proteo- existe fungibilidade do pedido imediato e infungibilidade do pedido
mediato . Bem, a meu ver, aqui na tutela antecipada, s possvel essa fungibilidade, ou seja, pra que o
juiz ao invs de revogar a tutela antecipada a modifique, mas mantendo a proteo do interesse do autor,
nas hipteses em que a tutela antecipada trem natureza cautelar, ou seja, na hiptese cautelar satisfativa,
em que ela tutela de urgncia, ou seja, na hiptese do art. 273, I. Ento, o adjetivo modificada s se
aplica, a meu ver, a tutela antecipada como tutela de urgncia.

339

Art.273, 5 o 5 tambm tem pouca eficcia, quando ele foi feito, ele visou mais a enfatizar que a
tutela antecipada era uma deciso interlocutria, porque ele diz concedida ou no a antecipao da
tutela, prosseguir o processo at final julgamento . Ele d a entender, claramente, que a tutela
antecipada no pode encerrar o processo, ainda que ela acolha o pedido por inteiro e, portanto, ela
despreza aquele entendimento do professor Ovdio de que a tutela sumria, sendo satisfativa, exaurindo o
gozo do direito, ela dispensaria qualquer cognio futura. No. Mesmo que ela tenha exaurido o gozo do
direito, o processo tem que ir at o fim. Porque ela meramente uma deciso interlocutria, mesmo que
seja pra no final reconhecer que o direito, j exaustivamente gozado, no existia ou para reconhecer que o
direito, j exaustivamente gozado, existia. Eu sempre cito o exemplo do cego que entrou no Teatro
Municipal com um cachorro. Eu presenciei, no Teatro Municipal do Rio de Janeiro, um dia meu filho me
convenceu a ir assistir a um concerto de Betowven, e Nelson Freire ia tocar alguns concertos de
Betowven, chegando l no Teatro Municipal tinha um burburinho, holofotes, todo mundo espiando pelas
escadarias, que que era? Era um cachorro que estava dentro do Teatro Municipal, grande. A a explicao
foi essa que, tendo em vista que a lei municipal probe ingresso de animais nos recintos onde se realizem
espetculos pblicos, o cego, para poder ingressar com o cachorro, com seu acompanhante, ele precisou
entrar com uma medida liminar, no interessa agora se foi cautelar ou de tutela antecipada, provavelmente
foi de tutela antecipada satisfativa; ele entrou com ao para Ter o direito de assistir ao concerto
acompanhado de seu cachorro porque ele no pode ser discriminado como cego, ser proibido de assistir a
espetculo pblico, ele tem que Ter igualdade de direitos como qualquer cidado. Muito bem, mas a
Prefeitura, a administrao do Teatro tem a lei municipal, no ia descumprir, ento ele teve que ir Justia
e obteve a liminar, possivelmente de Tutela antecipada, e foi l e assistiu ao concerto e o concerto acabou,
e o processo teve que continuar. Mas continuar no interesse de quem? No interesse de um juzo de certeza
na existncia do direito dele de assistir ao concerto, porque afinal, ele s tinha o direito de assistir ao
concerto se afinal ele fosse reconhecido por sentena decorrente uma cognio exaustiva. Pois , mas ele
j no assistiu ao concerto? Assistiu, com fundamento em um juzo provisrio sobre a existncia desse
direito mas esse juzo provisrio no esgota a cognio judicial. Amanha, o Teatro pode querer uma
indenizao contra ele porque muita gente se espantou, ou ento o teatro perdeu clientes porque, naquele
dia, muita gente viu aquele cachorro ali e pediu o bilhete de volta porque tinha medo do cachorro, ou
gerou a m fama do teatro, porque imaginem, um teatro que freqentado por animais...Ento, na
verdade, aquela deciso provisria, investiu o cego no gozo de um direito cuja certeza est condicionada a
sua ratificao pela sentena final.
Pergunta: Ele no pode renunciar ao pedido?
Resposta: desistir da ao? Ele pode desistir da ao, ele ter gozado o direito, s que ele no tem uma
sentena que declare com certeza a existncia do direito, ele no est livre, amanha, de o teatro ou algum
outro assistente, entrar com uma ao contra ele. a mesma coisa do Pallace II. Foram ao juiz e pediram
autorizao pra derrubar o prdio, uma deciso provisria. Aquela deciso provisria foi um juzo
definitivo de certeza em favor da prefeitura de que ela tinha o dever de demolir o prdio? No. Foi uma
deciso provisria, at hoje esto correndo n aes de indenizao contra a prefeitura alegando que no
precisava demolir o prdio, e da por diante. Porque? Porque um juzo resultante de uma cognio
provisria.
Ento o que o 5 est dizendo que a tutela antecipada, mesmo que ela seja exaustiva do ponto
de vista da satisfao do direito do autor ela no exaure o contedo da jurisdio, a jurisdio tem
que ir a diante para se concluir ratificando o acerto ou no da tutela antecipada concedida; se ratificar o
acerto, muito bem, ento est sepultado o litgio e ningum mais vai discutir que o cego assistiu ao
espetculo porque ele tinha o direito de assistir; agora se ele no tiver essa sentena final, ento amanha
ele pode ser demandado por qualquer...
Pergunta: E se a deciso for contrria?
340

Resposta: Se for contrria, significa que ele praticou um ato ilcito, e ele estar sujeito ao art.811 que
o dever de indenizar os prejuzos que porventura tenha causado, neste caso ele possivelmente ele no
causou prejuzo a ningum.
Pergunta: Mesmo com respaldo da tutela antecipada?
Resposta: Mesmo com respaldo da tutela ele ter praticado um ato ilcito.
Pergunta:???
Resposta: Sim, totalmente irreversveis porque so concedidas por causa da ponderao dos interesses
em jogo. O que mais valioso do ponto de vista humanitrio: o direito do cego de, como qq cidado com
base no princpio da igualdade, poder Ter acesso ao local onde ele possa suprir a sua deficincia com a
presena do cachorro e tambm assistir a um espetculo pblico, em igualdade de condies com qq
cidado; ou o dever do Estado de no molestar, o dever da Prefeitura de no molestar ou no contaminar
as demais pessoas que assistem ao espetculo com o risco da presena de um animal? O animal est
vacinado, educado para no fazer xixi, e tem l o atestado do veterinrio, ento o risco de que um desses
outros bens seja sacrificado, pequeno e o bem humanitariamente mais valioso, o direito do cego de ser
um cidado igual aos outros.
Pergunta: O juiz quando prolatar a sentena ele vai Ter que condenar o autor a indenizar o ru?
Resposta: No precisa, esse direito um efeito secundrio da sentena que no depende de declarao
expressa do juiz.
Concesso de Tutela Antecipada na Sentena
Ainda sobre o 5, preciso fazer uma observao importante, que, com o tempo, a tutela antecipada
foi criada em1994, com o tempo, especialmente em causas contra a Fazenda Pblica, alguns juzes
comearam a adotar, especialmente na Justia Federal, a tcnica de conceder a tutela antecipada na
sentena o que parece um pouco incoerente porque, como dizia o professor Joo Batista Lopes
( desembargador aposentado de SP, professor de processo na PUC), se o juiz pode dar a sentena
definitiva, porque ele no tem amis necessidade de prosseguir com o processo ou porque a controvrsia
exclusivamente de Direito, ou porque senso de direito e de fato, no h necessidade de produzir provas em
audincia, ele no deve conceder a tutela antecipada, ele deve julgar antecipadamente a lide com base
nos arts. 329 e 330 e dar a sentena definitiva, e no uma deciso de tutela antecipada na sentena. Mas o
que que levou a esses juzes darem tutela antecipada na sentena? que a tutela antecipada
provisoriamente exeqvel por fora daquele 3, ou seja, se executa de imediato, por fora do 3 do art.
273.
(aqui acabou a 1 fita. Quem tiver o udio e puder completar...a 2 fita no gravou uma parte)
...que ele faz de acordo com a sua experincia. Esses juzes, entendiam que a sua deciso de tutela
antecipada era imediatamente exeqvel apesar de o ru apelar com efeito suspensivo contra a sentena.
Outros, pra no dizer que estavam dando a tutela antecipada na sentena, chegavam a dar no mesmo dia
ou com diferena de um dia, uma deciso interlocutria de tutela antecipada e, logo em seguida, a
sentena, e dizia, a deciso interlocutria exeqvel de imediato, o agravo no tem efeito suspensivo, e a
sentena que confirma a tutela antecipada julgando procedente o pedido do autor, bom esta est sujeita a
apelao com efeito suspensivo, mas a tutela antecipada se executa de imediato. Eu resisti a essa
manipulao do instituto da tutela antecipada para burlar o efeito suspensivo do recurso contra a sentena,
mas houve uma evoluo, houve um segundo cavalo de tria. O segundo cavalo de tria veio em 2001
com a Lei 10352/01. O projeto que se transformou na Lei 10352/01 pretendia acabar com o efeito
suspensivo automtico de qualquer apelao, acabar com a regra que tem 2000 anos, mas que hoje j est
341

sendo abandonada em muitos pases de que toda apelao deve Ter um duplo efeito: devolutivo e
suspensivo, e que portanto nenhuma sentena deve ser executada a no ser depois de reexaminada em grau
de recurso. A urgncia e a acelerao da prestao jurisdicional em favor de quem tem razo, no permite
mais que se fique esperando o reexame da apelao para o imediato cumprimento das sentenas porque se
houver algum risco de que a sentena seja injusta, o recorrente vai pedir no tribunal perante o qual fez o
seu recurso, a concesso de efeito suspensivo pra sustar a execuo da sentena. mais uma vez a
aplicao daquela idia do Mariloni, de que o tempo do processo deve onerar a quem no tem razo e no
a quem tem razo. Se o juiz j reconheceu que o autor tem razo, ento a sua deciso tem que ser eficaz,
tem que ser executada porque seno, o ru vai recorrer s pra protelar, s pra retardar o cumprimento da
deciso, que o que acontece hoje com tanta freqncia na justia brasileira. Bom mas eu vou voltar a
esse assunto, na prxima aula.
Hoje ns vamos concluir o estudo da tutela antecipada fazendo referncia ento a alguns aspectos
importantes do instituto um deles eu tinha comeado a comentar o da possibilidade ou no de concesso
da tutela antecipada na sentena. Como eu estava dizendo no final da aula passada e, alis, o prprio
conceito que eu dei de tutela antecipada parece claro que a tutela antecipada tem que ser objeto de uma
deciso interlocutria, ou seja, de uma deciso proferida antes da sentena final. No entanto, a criao da
tutela antecipada criou um paradoxo, que a deciso provisria resultante de uma cognio incompleta
proferida no curso do processo atravs da tutela antecipada exeqvel de imediato, enquanto que a
sentena definitiva proferida ao cabo de uma cognio exaustiva normalmente est sujeita a recurso com
efeito suspensivo e no pode ser executada de imediato.
Ento alguns juzes comearam a tentar encontrar uma soluo para esse problema, quando o juiz
chegava na sentena havia pedido de tutela antecipada, e o juiz entendia que o direito estava to
claramente reconhecido que a sua deciso devia ter execuo imediata. Ento alguns juzes passaram a
conceder a tutela antecipada na prpria sentena, como quer dizer: Olha, nessa parte a apelao contra a
sentena no vai ter efeito suspensivo, porque uma deciso de tutela antecipada que executa de imediato
na forma l dos pargrafos do Art.273. Essa orientao foi muito criticada, eu mesmo resisti a aceit-la,
porque me pareceu que desvirtuava a idia de tutela antecipada como sendo aquela tutela concedida
mediante cognio provisria antes da cognio definitiva procedida na sentena. IMPORTANTE! Mas,
esse entendimento tinha lgica pelo que eu expus, ou seja, que perdurando ainda o normal efeito
suspensivo da apelao contra sentena final, que ainda sobrevive que j deveria no mesmo momento em
que se criou a tutela antecipada tambm devia ter-se eliminado esse automtico efeito suspensivo da
apelao contra sentena final, realmente se criou uma inconsistncia no sistema processual.
Alguns outros juzes no querendo violar frontalmente a lei, passaram a dar duas decises, dava uma
tutela antecipada hoje e amanh dava a sentena ou at no mesmo dia dava uma deciso interlocutria de
tutela antecipada e logo em seguida a sentena e a como eram 2 decises, a deciso de tutela antecipada
se cumpria de imediato e a sentena ficava sujeita apelao com efeito suspensivo.
A 2 etapa da reforma processual quis corrigir essa anomalia e o Instituto Brasileiro de Direito
Processual fez um projeto que pretendia acabar com o efeito suspensivo automtico da apelao. Essa
orientao j havia sido adotada na Itlia h 10 anos atrs. O efeito suspensivo da apelao uma regra
milenar, tem 2 mil anos ele foi sendo erodido pouco a pouco por uma srie de excees, por ex., a
sentena nas aes de alimentos, a sentena no mandado de segurana, mas ele ainda a regra, mas esse
efeito suspensivo acabou favorecendo enormemente os recursos procrastinatrios e ento, o Direito
Italiano a 10 anos atrs em 1995 acabou com ele, estabelecendo que o juiz dar efeito suspensivo
apelao dependendo da probabilidade que ele veja da reforma da deciso e evidentemente do perigo de
leso grave ou de difcil reparao, que possa resultar da imediata execuo da deciso. Mas, como regra a
apelao na Itlia hoje no tem mais efeito suspensivo. Essa mesma orientao, esse projeto do Instituto
Brasileiro de Direito Processual pretendia implantar no Brasil, mas o governo no deixou. Claro, o maior
342

beneficirio dos recursos com efeito suspensivo procrastinatrios o Governo que o maior demandista e
o maior litigante de m f da Justia Brasileira.
Ento, pra que o Governo aceitasse alguma evoluo positiva pra suprir essa incoerncia que eu apontei
entre uma deciso provisria exeqvel de imediato e uma deciso definitiva no exeqvel de imediato a
Lei criou o 2 Cavalo de Tria, que eu chamo n, introduzindo no art. 520 que trata dos efeitos da apelao
mais uma exceo ao efeito suspensivo da apelao, no inciso VII: A apelao ser recebida em seu efeito
devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena
que: VII- CONFIRMAR A ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. Confirmar, qual o sentido de
confirmar? o de ratificar AQUILO QUE J FOI CONCEDIDO, no isso? No entanto, toda Doutrina
posterior a Lei 10.352/2001 que introduziu esse inciso passou a entender que se a confirmao na sentena
da tutela antecipada ficava sujeita apelao sem efeito suspensivo, por identidade de razes, tambm a
concesso da prpria tutela antecipada da sentena. Se a confirmao da tutela antecipada anteriormente
concedida est sujeita a apelao sem efeito suspensivo, que por identidade de razes tambm estar
sujeito apelao sem efeito suspensivo a concesso da prpria tutela antecipada da sentena. Ento, com
isso, o texto da lei diz uma coisa, mas a interpretao da lei alarga a expresso literal da Lei para abranger
tambm a possibilidade de concesso da tutela antecipada da sentena.
Se ns formos examinar do ponto de vista humanitrio, que um ponto de vista que sempre me
preocupa na disciplina do processo, do ponto de vista humanitrio a tutela eficaz das situaes de urgncia
no pode ser impedida por um tecnicismo do processo, isto uma garantia constitucional, est l no
XXXV do art. 5 da CF: Nenhuma leso ou ameaa a direito poder ser subtrada apreciao judicial,
todos os direitos fundamentais com eficcia imediata. Como que todos os direitos fundamentais vo ter
eficcia imediata, se as decises judiciais que tutelam os direitos fundamentais no puderem ser cumpridas
? Ento parece que ns conseguimos alcanar um ponto razovel de instrumentalizao de meios
processuais para a necessria efetividade da tutela da urgncia. Mas, evidentemente que o Governo no
gosta da tutela antecipada, que como eu disse foi um Cavalo de Tria, porque que Lei falava que ela no
seria concedida quando fosse irreversvel, e a Doutrina diz no a irreversibilidade no irreversibilidade, a
irreversibilidade s uma ponderao de interesses. A Lei agora diz que ela s se admite na sentena a sua
confirmao, vem a Doutrina e diz no, tambm a sua concesso.
Ento o Governo tentou criar leis impedindo a concesso de liminares tanto cautelares quanto de tutela
antecipada, contra o prprio Governo. E isso ocorreu atravs de Medidas Provisrias (MPs) que acabaram
se transformando em Lei, uma dessas a Lei 9494/97 oriunda de uma MP e j modificada por outras. Essa
Lei, DISCIPLINA A APLICAO DA TUTELA ANTECIPADA contra a Fazenda Pblica, e ao
disciplinar a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, ela estabelece no art.1: que se aplica a tutela
antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do CPC o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei
4.348/64 ,no art.1 e seu 4 da Lei 5.021/66 e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei 8.437/92.Se vocs forem
examinar, eu acho que a Lei 5.021 no tem nem aqui nesse Cdigo (o 3 em 1 que ns usamos) no tem. Se
vocs forem examinar o teor de todos esses dispositivos da Lei 4.348, da Lei 5.021 e da Lei 8.437, vocs
vo ver que so dispositivos que probem liminares em mandado de segurana em vrias matrias. Por ex.,
o art. 5 da Lei 4.348, diz: no ser concedida medida liminar nos mandados de segurana impetrados
visando reclassificao ou equiparao de servidores pblicos ou concesso de aumento ou extenso
de vantagens. Os mandados de segurana que se referem esse art. sero executados depois de transitado
em julgado a respectiva sentena. O art. 1 da Lei 8.437 diz: no ser cabvel medida liminar contra atos
do poder pblico no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou
preventiva toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de
segurana em virtude de vedao legal.1 No ser cabvel no juzo de 1 grau medida cautelar
inominada ou a sua liminar quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de
segurana, competncia originria do tribunal. 3 No ser cabvel medida liminar que esgote, no
todo ou em parte, o objeto da ao. 5 No ser cabvel medida liminar que defira compensao de
crditos tributrios ou previdencirios.
343

Essas leis todas so todas inconstitucionais, absolutamente inconstitucionais, porque simplesmente


suprimem a tutela da audincia. Quem tiver uma pretenso contra o Poder Pblico nesses casos que esto
a previstos nessas leis como: reclassificao de funcionrios, concesso de vantagens, etc vai ter que
esperar at o trnsito em julgado da sentena final que vai demorar anos, pra que a sentena seja executada
e no poder haver concesso de medida liminar, ou seja, qualquer leso ou ameaa a direito que necessite
de uma tutela urgente para evitar um dano ou uma leso grave ou de difcil reparao est proibida por
essas leis. Percebendo que os juzes de 1 grau e possivelmente os tribunais de 2 grau, fossem repudiar a
aplicao dessas disposies por inconstitucionalidade, o que fez o Governo? Quando eu falo governo no
estou falando deste Governo, a postura de todos os Governos no mudou nessa matria, todos os
Governos tm agido da mesma forma desrespeitosa com os direitos dos cidados. Que que fez o Governo?
O Governo entrou no STF com uma ADC dessas proibies de liminares, a famosa ADC n 4, na qual o
STF concedeu uma medida liminar ao Governo declarando que essas leis so constitucionais. Essa deciso
foi proferida por volta de 1996, antes mesmo da Lei n. 9494 ainda quando ela era MP, e at hoje o STF
tem aceito reclamaes contra decises liminares de juzes de direito para impor o respeito deciso que
ele proferiu na ADC n 4 para proibir a concesso de liminares contra o Poder Pblico, no so todas as
liminares, so estas que esto enumeradas nesses artigos das leis que eu citei.
MUITO IMPORTANTE!!!
PA: E essa liminar vai ad eternum? Greco: H vrias objees contra essa liminar do STF, a 1 objeo
que a CF que criou atravs da EC N 3 a ADC, estabeleceu no 2 do art.102 que tem efeito vinculante e
contra todos as decises definitivas de mrito, proferidas nas ADCs. Ora, a liminar no uma deciso
definitiva de mrito, a liminar uma deciso provisria no definitiva. H uma outra objeo, tambm
inconstitucional contra essa liminar concedida pelo STF, que a competncia do STF numerus clausus
s aquela que est prevista no art.102 da CF, e o art. 102 da CF prev liminar em ADIN, mas no em
ADC, a previso de cautelar em ADIN est prevista no art. 102, I,p, da CF. Esse segundo argumento no
me impressiona porque se o STF tem competncia para a ao principal, evidentemente a cautelar uma
ao acessria da principal. Mas, h uma outra objeo quanto eficcia dessa liminar que o STF at hoje
sustenta porque o STF no julgou o mrito da ADC n 4. que depois de concedida a liminar na ADC n 4
foi elaborada a lei que regulou o processo da ADIN e da ADC e a sim foi prevista a concesso de medida
cautelar em ADC, essa Lei foi a 9868/99, mas essa lei no art. 21 p.n. estabeleceu a eficcia mxima de
180 dias para liminar em ADC, 180 dias bem menos que 10 anos, no ?Pelo menos a partir da entrada
em vigor da Lei 9868, tudo bem que a liminar ficasse antes sem prazo porque no havia lei nenhuma, mas
no momento em que entrou em vigor a Lei 9868, ento ela no poderia durar mais de 180 dias (sem
julgamento), teria terminado o ano em maio de 2000, e no entanto ela perdura at hoje, ou seja, o STF vira
as costas pra lei.
Pergunta/ comentrio do aluno: O STF um tribunal que no est focado to somente na lei, na CF n?
Pratica atos inconstitucionais, bl bl e o prof nem respondeu,hahahahah.
Bem, ento, pra concluir o estudo da tutela antecipada eu posso dizer que o art. 273 CPC no esgota a
disciplina da tutela antecipada do inciso I que ao meu ver se assemelha muitssimo tutela cautelar porque
tem os mesmos pressupostos, e assim ns deveremos aplicar tutela antecipada outras disposies do
processo cautelar que por identidade de razes tambm devem aplicar-se tutela antecipada, por ex., a
disposio do art. 811 CPC, segundo a qual a tutela antecipada se revogada ou se caducar obrigar o
beneficirio a indenizar o seu adversrio dos prejuzos que tiverem sido causadas pela tutela antecipada.
Tambm as disposies do Art. 808, suponhamos que algum se beneficiou de uma tutela antecipada e
depois de terminado o processo de conhecimento ou a fase de conhecimento no instaurou a necessria
deciso da execuo, a tutela antecipada caducar em 30 dias (art.806).Ento, todos os problemas de
manuseio da tutela antecipada se no forem equacionados por esses poucos pargrafos do art.273 ns
teremos que tentar equacion-lo recorrendo analogicamente as disposies do processo cautelar.
Muito bem, conclumos o estudo da tutela antecipada e vamos entrar num outro assunto, antes
de falar da sentena, que precisa ser estudado que o da SUSPENSO DO PROCESSO.
344

Suspenso do processo:
O processo uma relao jurdica dinmica em permanente movimento atravs do Impulso processual
oficial, previsto no art. 262, o processo est sempre em movimento em direo ao seu fim que a
prestao jurisdicional. Mas, o processo excepcionalmente pode ter suspensa a continuidade desse
movimento, e isso s pode ocorrer por algum motivo legalmente previsto. Porque o processo no pode
ficar suspenso pelo arbtrio do juiz, pela omisso das partes, se as partes se omitem de movimentar o
processo o juiz extingue o processo, Art.267.Se o juiz se omite de decidir as partes podem reclamar ao
Tribunal (art.198) e o Tribunal pode at tirar aquele processo do juiz, daquele juiz, pra que / para
desengavet-lo vamos dizer assim. Ns sabemos que s vezes o processo fica parado, fica na gaveta do
escrivo ou o juiz demora meses pra dar uma sentena, mas essas so situaes fticas irregulares que vo
trazer conseqncias desfavorveis aos seus responsveis. E, portanto, quando ns falamos de suspenso
do processo, ns no estamos falando dessas paralisaes margem da lei, ns estamos falando da
paralisao do curso do processo por um motivo legalmente previsto.
Da suspenso do processo tratam 2 arts. no processo de conhecimento, os arts. 265 e 266 e depois 3 arts
no processo de execuo, que so os arts. 791 a 793. Vamos ver em que casos a lei determina a suspenso
do processo.
1 caso previsto no art.265,I, CPC - pela morte ou perda da capacidade processual de
qualquer uma das partes, de seu representante legal ou de seu procurador.
Primeiro, vamos falar da morte, a morte da parte: a morte da pessoa fsica extingue a sua personalidade,
portanto deixa ela de ser sujeito de direito, seus bens, os seus interesses, quase todos se transmitem aos
seus herdeiros, salvo aqueles que forem personalssimos.Se est em curso uma ao de separao, e uma
das partes morre o caso no de suspenso, o caso de extino do processo.Por que? Porque a ao de
separao uma ao personalssima, o direito separao no se transmite aos herdeiros. E ento, a
morte da parte numa ao que versa sobre um direito personalssimo, no caso de suspenso, mas de
extino do processo sem julgamento do mrito. Mas, normalmente, os direitos so transmissveis E
ENTO OCORRENDO A MORTE DE UMA DAS PARTES PESSOA FSICA, a relao processual entra
em crise at que venham a substituir a parte que morreu os seus herdeiros.
Quem so os seus herdeiros? o seu esplio, se j estiver aberto o seu inventrio ou so
individualmente os seus herdeiros se ainda no aberto o inventrio. Se a parte morre, o processo no pode
continuar enquanto no se habilitarem os seus herdeiros. A habilitao dos herdeiros um procedimento
especial regulado nos arts. 1055 a 1062 do CPC. A outra parte, a que sobreviveu, vai procurar descobrir
quem so os herdeiros do falecido, para cita-los a virem se habilitar. Ou ento os prprios herdeiros do
falecido, que j tinham conhecimento do processo antes da morte do seu antecessor, se dirigem ao juiz e
requerem a sua habilitao. E o que o juiz vai verificar se lhes desfruta, efetivamente da qualidade de
herdeiros, em caso positivo ele vai deferir a habilitao e a partir desse deferimento os herdeiros passaro
a figurar no processo no lugar do seu antecessor.
P.A: o JUIZ pode declararar isso de ofcio em determinado procedimento (eu acho que foi isso)? Greco:
O juiz suspende o processo, o mximo que ele pode fazer mandar intimar a outra parte da morte e para
que ela providencie a habilitao dos herdeiros.

P.A: INAUDVEL
Greco: Vejam bem, a habilitao visa definir quem so os herdeiros, no ? claro que a habilitao
um incidente do processo e vai produzir efeitos dentro desse processo.
345

P.A: uma deciso interlocutria? Greco, No, no uma deciso interlocutria, porque ela proferida
num processo a parte que uma ao incidente acessria que a ao de habilitao.
Muito bem, 2 problemas processuais que ocasionam a morte da parte:
1) quando a morte ocorre depois de iniciada a audincia de instruo e julgamento;
2) a partir de que momento se suspende o processo quando ocorre a morte da parte? Porque h muitos
processos rodando por a com partes que j morreram e ningum comunicou ao juiz. Ningum tenha
dvida disso.
Vamos ao segundo problema que breve para depois resolver o primeiro.
A partir de que momento se suspende o processo quando ocorre a morte da parte?
H duas correntes:
uma corrente, Muniz de Arago, Helio Tornaghy, entende que o processo se suspende desde
o momento em que ocorreu a morte, mesmo que o juiz no tenha tomado conhecimento da
morte, e que ento, todos os atos que tiverem sido praticados depois da morte so nulos,
porque o processo estava suspenso. H ate alguns autores que afirmam que esses atos so
inexistentes.
A outra opinio, Moacyr Amaral Santos, por exemplo, diz: olha quem conduz o processo
o juiz, enquanto o juiz no tomar conhecimento e determinar a suspenso o processo
continua, no a morte que vai suspender, o reconhecimento da morte pelo juiz.
As duas opinies tm bons fundamentos, e as duas tm procedncia em parte, sim, porque como eu
disse h muitos processos andando no foro onde uma das partes j morreu. Ser que tudo que est
ocorrendo nesses processos nulo ou inexistente? Me parece que Pontes de Miranda que deu a verdadeira
soluo para este problema, pouco importa a gente dizer que o que suspende o processo a morte ou que
suspende o processo o reconhecimento da morte pelo juiz, o importante que no se permita que os
sucessores da parte sofram algum prejuzo em razo da morte e de no terem tido oportunidade de se
habilitar, isso o que interessa. Ento vejam bem, suponhamos que, houve uma audincia, as partes
estavam presentes, o juiz tomou depoimento das partes, tentou conciliao, colheu as provas orais, os
advogados fizerem sustentaes e alegaes finais, e o juiz mandou os autos conclusos para sentena,
entre o trmino da audincia e a prolao da sentena uma das partes morreu. O juiz est impedido de dar
a sentena? No, porque o ato que ele praticou ou que vier a praticar depois da morte da parte no causa
prejuzo nenhum aos sucessores da parte que faleceu. No causa prejuzo algum em razo deles ainda no
terem se habilitado porque era um prazo para o juiz praticar um ato. Agora, muito bem, o juiz publicou a
sentena, o juiz proferiu a sentena, entregou para o escrivo, ela foi publicada no Dirio da Justia,
comeou a correr o prazo de recurso, ainda no se sabe no processo da morte da parte. Esse prazo de
recurso est correndo contra os herdeiros da parte? No, no est correndo. Por que no est correndo?
Porque a parte j morreu e eles no puderam exercer o direito de recorrer porque no tinham sido
chamados ainda a se habilitar no processo ou ainda no tinham se habilitado. Ento vejam bem, passaram
3 meses da publicao as sentena, o juiz pensa que ela transitou em julgado, mandou o processo para o
arquivo; 3 meses depois, comparecem os herdeiros da parte que faleceu, que foi a vencida, e juntam a
certido de bito da parte, bito ocorrido antes da sentena. Que o juiz faz? O juiz diz, ah no posso fazer
mais nada, a sentena j transitou em julgado, vai para ao rescisria. No, a sentena no transitou em
julgado apesar de decorridos 3 meses. Por que no transitou em julgado? Porque dela no foram intimados
os sucessores da parte que j tinha morrido. A sentena nula porque foi proferida depois da morte da
parte? No, ele no vai anular a sentena, o juiz no vai anular a sentena posterior a morte da parte,
porque a sentena seria a mesma, viva ou morta a parte, porque nenhuma interferncia na prolao da
sentena teriam os sucessores da parte, porque a morte ocorreu no curso do prazo que o juiz tinha para
proferir a sentena. O que o juiz vai fazer se ele deferir a habilitao, se ele reconhecer que as pessoas que
346

esto se apresentando so efetivamente os herdeiros da parte? Ele vai ao deferir a habilitao, lhes
devolver o prazo para apelar porque esse foi o 1 ato que os herdeiros no puderam praticar porque ainda
no eram partes no processo. Ento na verdade, esse processo ficou suspenso a partir de que momento?
Do momento da morte da parte? No. Do momento em que o juiz reconheceu a morte? No. Ele ficou
suspenso a partir da data da publicao da sentena, ali que ele estava suspenso porque era ali que
comeava a fluir o prazo para o vencido recorrer e como o vencido nesse momento no pde recorrer
porque ele ainda no tinha se habilitado, o vencido entendido como o sucessor da parte que j morreu, a
partir desse momento que o processo ficou suspenso, ento, no foi nem a morte o momento inicial da
suspenso, nem o deferimento pelo juiz, o momento inicial da suspenso foi o incio do prazo para
recorrer.
Pergunta: ???
Resposta: O advogado da parte no mais advogado da parte, a partir do momento em que a parte
morreu o mandato caducou. Eu j tive esse problema, eu era advogado de 2 litisconsortes, 1 morreu, eu
como ainda era advogado do outro, eu comuniquei ao juiz que um deles tinha morrido, s que nessa altura
eu no sou mais advogado dele.
Pergunta: ???
Resposta: o 2 problema. Para todos os outros motivos de suspenso h um prazo, menos para o caso
de morte da parte. Eu vou falar depois.
Muito bem, o 2 problema justamente, a morte da parte durante a audincia, no curso da AIJ.
Essa matria est expressamente regulada no 1, a e b, do art. 265 CPC. Eu acabei de dizer que morta a
parte caduca a procurao, caduca o mandato do advogado, ele no mais advogado da parte no processo.
Entretanto, a lei confere ao advogado, se a morte ocorrer no curso da audincia, durante a audincia, o
poder de continuar atuando no processo em nome dos herdeiros embora ainda no habilitados, at o final
da audincia. o juiz suspender o processo, salvo se j tiver iniciado a audincia, caso em que o advogado
continuar no processo at o encerramento da audincia, e o processo s se suspender a partir da
publicao da sentena ou do acrdo.
Pergunta: ???
Resposta: No, a parte no morreu ali; se ela morreu ali, evidentemente, que o juiz vai suspender de
fato a audincia porque vai tentar socorrer o morto.
Pergunta: ???
Resposta: U, chega a notcia de que ela morreu no curso da audincia, e o juiz continua a audincia, e
a lei confere a este procurador, que no mais procurador da parte, porque o seu mandante faleceu,
confere o poder dele continuar defendendo quem? Os presumveis herdeiros que ainda no se conhece,
que ainda no esto identificados, at o final da audincia.
Pergunta: Ele remarca a audincia, porque no h como ele continuar?
Resposta: Veja bem, ele suspende a audincia, remarca para outro dia porque ocorreu um motivo de
fora maior que impediu a continuidade da audincia, que foi a morte da parte ali em plena audincia. A
j outro advogado, vai ter que fazer a habilitao dos herdeiros...
Pergunta: ???
Resposta: Claro que j est suspensa a audincia porque a coincide a morte com o conhecimento do
juiz.
Agora no caso da morte durante a audincia que o morto no est presente ou que os participantes
da audincia no se sintam traumatizados com a morte, porque as vezes no se sabe para onde vai a
sociedade humana, no ? De se tornar to insensvel a ponto de julgar normal a morte..., ai o ex
procurador do morto continua. A pergunta que se faz continua a que tipo: como curador especial ou
347

como gestor de negcios? Eu acho que o melhor entendimento que ele apenas um curador especial,
gestor de negcios ele no porque ele no mandatrio ad negocium, ele era apenas mandatrio ad
judicia. E agora ele no tem mais mandato nenhum nem ad judicia nem ad negocium dos presumveis
herdeiros. Ento, ele continua como curador especial, agindo em nome prprio na defesa dos interesses
alheios, mas apenas at o final dessa audincia, se por qualquer razo a audincia for suspensa, for adiada,
para continuar em outro dia, para essa continuao da audincia devero antes ser habilitados os herdeiros
que devero constituir o seu advogado.
Muito bem, a lei fala tambm em morte do procurador ou do representante legal da parte.
Procurador o advogado, o advogado morreu. Morte do procurador, do advogado da parte, precisa saber
se ele o nico advogado porque se ele no for o nico advogado da parte, evidentemente que o processo
no se suspende, mas se ele o nico advogado da parte, o processo se suspende, mas s por 20 dias, na
forma do 2, mesmo que marcada a audincia, mesmo que iniciada a audincia, claro que se o
advogado morre no curso da audincia a parte vai ficar sem defesa tcnica na audincia. Ento a
suspenso tem que se consumar de imediato, mas ela temporria, 20 dias. Se quem morreu foi o
advogado do autor o juiz suspende o processo por 20 dias e manda intimar pessoalmente o autor, se ele
no estiver presente, para que em 20 dias ele constitua um novo procurador.
Pergunta: A audincia comeou e o juiz acha que o advogado faltou?
Resposta: Isso pode acontecer.
Pergunta: Ai no fim da audincia o juiz toma conhecimento que houve a morte de um dos procuradores
de uma das partes. Como o juiz dever agir?
Resposta: Ele anula todos os atos a partir do momento em que o advogado deveria estar presente. Ele
s no pode anular a prpria sentena o que ele pode fazer devolver o prazo para recurso contra a
sentena para que o tribunal anule tudo desde o momento que o advogado deveria estar presente. Esto, se
at a sentena ele tomar conhecimento da morte do procurador ele suspende o processo e o anula desde o
momento que o advogado, procurador deveria ter participado.
Pergunta: Ele no pode anular a sentena?
Resposta: Ele encerrou a jurisdio dele, ele no mais juiz.
Pergunta: ???
Resposta: No ele, ele devolve o prazo de recurso e a parte atravs do seu novo procurador vai
recorrer alegando a nulidade da sentena e da audincia porque o seu procurador anterior tinha morrido e
vai anular no tribunal.
Pergunta: ???
Resposta: O juiz quando ele toma conhecimento, suspende por 20 dias, dando um prazo a parte para
que em 20 dias nomeie um novo procurador.
Pergunta: ???
Resposta: Sim, a partir da intimao da parte, ele suspende o processo e manda intimar a parte para em
20 dias nomear um novo procurador.
Se a parte for o autor e em 20 dias ele no nomear um novo procurador, o juiz extingue o processo.
Se a parte for o ru e em 20 dias no constituir novo procurador, o processo prossegue sem advogado do
ru. o que estabelece o 2 do art.265 CPC.
Pergunta: Se for o caso do advogado da justia gratuita e ele no tem meios para pagar um novo
advogado?
Resposta: Ele vai em 20 dias procurar a Defensoria Pblica para que um defensor o defenda ou vai
procurar um outro advogado que esteja disposto a aceitar o patrocnio gratuito.
348

A morte do representante legal, quando a lei se refere a morte do representante legal, morte ou
perda da capacidade do representante legal, a lei est se referindo ao representante legal da pessoa fsica,
no da pessoa jurdica. Se morrer o presidente da Volkswagem as aes da Volkswagem continuam, ento
o representante legal aqui o pai, tutor, curador, quando a parte for um incapaz.
Pergunta: ???
Resposta: No, defensor pblico s se morrer na audincia porque ai ele est designado no cargo, ele
est ali atuando e juiz tem que suspender, mas o seu substituto legal assumir imediatamente as atribuies
do rgo em que ele estava lotado.
Pergunta: ???
Resposta: pacfico, s o representante legal da pessoa fsica quando a pessoa fsica for um incapaz,
ai tb o juiz no pode continuar o processo sem que o novo representante legal venha a substituir o antigo.
Pergunta: ???
Resposta: No motivo de suspenso do processo, ele tem que se entender com seu cliente, isso pode
levar a suspender um ato, por exemplo, ele ficou muito doente na vspera da audincia, ele pode pedir o
adiamento da audincia, mas no suspender o processo por causada doena.
Pergunta: ???
Resposta: Os prazos tambm podero ser prorrogados por motivo de fora maior, imprevisto, art.183,
mas tb s um determinado prazo e no todos os prazos.
A lei no fala em suspenso do prazo pela extino da pessoa jurdica, pela morte da pessoa
jurdica, se vocs forem ler os autores de Direito Societrio, muitos dizem que a extino da pessoa
jurdica equivale morte. No Direito Portugus se suspende o processo por morte da pessoa jurdica.
Pergunta: Sobre a morte ou perda da capacidade dos representantes legais.
Resposta: Suspende-se o processo at que eles sejam substitudos por novos representantes legais.
Pergunta: ???
Resposta: No, a pessoa jurdica se ela se extingue automaticamente os seus sucessores tm que
substitu-la no processo.
Pergunta: E na falncia?
Resposta: No caso da falncia, o administrador da falncia passa a representar a massa falida, o
processo passa a correr tendo como base a massa falida da antiga parte.
Pergunta: No h substituio?
Resposta: No h substituio processual, uma sucesso.
Pergunta: ???
Resposta: Quem herdeiro de quem no tem herdeiros? O Municpio, hoje pelo cdigo Civil o
municpio. Ai vai ser aberta a arrecadao da herana vacante ou da herana jacente, conforme o caso, e
temporariamente vai ser o curador da herana jacente ou da herana vacante que vai substituir aquele que
no tem herdeiros, at que venha a se consumar a sucesso definitiva pelo Estado.
Pergunta: ???
Resposta: Quem tem que se habilitar o curador da herana jacente, o municpio pode se habilitar se
no houver inventrio aberto porque s vezes o nico direito daquele que morreu aquele direito que est
sendo disputado ali em juzo e a no h nem inventrio aberto.
Pergunta: Relacionada a morte da pessoa jurdica.
Resposta: Quem que sucede a sociedade quando esta se dissolve? So seus scios que sucedem a
sociedade.
Pergunta: ???
Resposta: Se vo ou no responder com o seu patrimnio prprio problema de direito material, no
problema de direito processual, para ns aqui o que interessa saber quem vai figurar como ru, ou como
349

autor, como parte. So os scios da pessoa jurdica ou o administrador da massa falida ou o administrador
da sociedade em liquidao.
O 2 motivo de suspenso do processo pela conveno das partes. As partes podem ajustar a
suspenso do processo atravs de um ato convencional, um ato voluntrio, elas fazem uma petio ao juiz
e pedem ao juiz para suspender o processo.
Pergunta: Isso um poder potestativo?
Resposta: Greco simplesmente ignorou a pergunta.
Como eu j falei anteriormente, os atos das partes, de acordo com o art.158, no dependem de
homologao judicial, eles produzem efeitos de imediato. E ento, a suspenso por conveno das partes
ocorre desde o momento em que as partes protocolam a petio comunicando ao juiz a suspenso. Moacyr
Amaral Santos entende que no, que s a partir do momento que o juiz a deferir.
No concordo, o art.158 expresso dizendo que os atos das partes, unilaterais ou bilaterais,
produzem efeito imediato, independente de homologao.
Ento, se duas partes tm uma audincia hoje a tarde e hoje de manh assinam uma petio de
suspenso do processo por 6 meses e protocolam, a audincia est suspensa, agora claro que elas vo
procurar o juiz para avisar que j suspenderam o processo e claro que o juiz tem que despachar a petio
de suspenso porque ele que vai fiscalizar se a suspenso correta, lcita, se ela seguiu as formalidades
devidas. Em caso positivo ele vai deferir a suspenso at..., na verdade o processo j est suspenso, o ato
do juiz apenas um ato de declarao de reconhecimento de que o processo est suspenso para dar
instrues as partes, ao cartrio e assim no haver nenhum equvoco, nenhum mal entendido qt a saber se
o processo est ou no suspenso, mas juridicamente, o processo est suspenso desde o momento em que as
partes protocolaram a petio.
Pergunta: Se no tiver nulidade n?
Resposta: , exceto se for nula a petio, porque a prpria lei diz no 3 do art.265, que a suspenso
do processo por conveno das partes, de que trata o n II, nunca poder exceder 6 meses; findo o prazo, o
escrivo far os autos conclusos ao juiz, que ordenar o prosseguimento do processo. Ento se as partes
suspenderem o processo por 1 ano, o juiz no vai aceitar.
Na execuo, a suspenso do processo no tem esse limite de 6 meses, o art.792, estabelece que:
convindo as partes, o juiz declarar suspensa execuo durante o prazo concedido pelo credor, para que o
devedor cumpra voluntariamente a obrigao. Isso muito comum ocorrer, o credor promove a
execuo, penhorou bens do devedor, a eles entram num acordo de pagamento parcelado, pagar em 12
prestaes o dbito, a eles dirigem ao juiz uma petio, pedindo que o juiz homologue o acordo, mas s
que esse acordo no para extinguir o processo, mas para suspend-lo durante o tempo necessrio a que o
devedor cumpra o acordo, ento se o parcelamento for em 12 meses, o processo fica suspenso por 12
meses at terminar o pagamento, e alias, em geral, nesses acordos de suspenso da execuo costuma-se
incluir uma clusula dizendo o seguinte: se o devedor deixar de cumprir alguma das prestaes a
execuo prosseguir para o pagamento de todo o dbito ainda devido, com todos os acrscimos.
Pergunta: ???
Resposta: O acordo de parcelamento na execuo as partes podem ajustar ou no a extino do
processo, se elas ajustarem a extino do processo o credor no est mais garantido, ento, elas
normalmente, no extinguem o processo, usam a faculdade do art.792 para apenas suspender o processo
porque ai as penhora subsiste e o credor est garantido caso o devedor no venham a cumprir o acordo.
Pergunta: Quanto ao inadimplemento do devedor.
350

Resposta: Cessa a suspenso, e o processo ter continuidade se o devedor deixar de pagar alguma das
prestaes previstas no acordo.
Pergunta: A hiptese do art.792 quanto ao prazo concedido ao devedor tem que ser determinado?
Resposta: No, porque a lei fala at que o devedor cumpra voluntariamente a obrigao. Pode ser um
prazo indeterminado, determinado ou vinculado a algum fato, que o cumprimento da obrigao.
O inciso III do art.265 trata da suspenso do processo por oferecimento de exceo de
incompetncia, exceo de suspeio ou exceo de impedimento do juiz. Essas hipteses no so
verdadeiras hipteses de suspenso do processo, no a relao processual como um todo que fica
suspensa, fica suspensa a continuidade do processo idealmente previsto porque o processo entra num
desvio que a exceo de impedimento, ou a exceo de incompetncia ou a exceo de suspeio.
Enquanto esse incidente no for resolvido o processo no continua a sua marcha em direo ao seu fim,
mas o processo no est suspenso porque a prpria exceo faz parte do processo, o processo est
continuando na tramitao da exceo de impedimento, suspeio ou incompetncia. uma imperfeio
da lei dizer que o processo est suspenso, e por isso ns podemos falar que essa uma suspenso
imprpria pq s impropriamente se pode falar que o processo est suspenso, ele no est suspenso, ele
entrou como eu disse num desvio, num atalho, mas o prprio processo que est fluindo nesse atalho que
o processamento da exceo. Isso ns vamos ver tambm no inciso VI quando a lei se refere aos demais
casos que este cdigo regula, realmente, em vrios dispositivos o cdigo se refere a suspenso do
processo em razo da propositura de algum incidente, querem ver: incidente de argio de falsidade, l
est, no art.394 logo que for suscitado o incidente de falsidade, o juiz suspender o processo principal.
Negativo, ele no suspendeu o processo principal, simplesmente, o processo entrou num atalho que o
processamento do incidente de argio de falsidade, mas o mesmo processo, no um outro processo.
Querem ver outro exemplo, no caso da denunciao da lide ou da oposio, onde o art. 60 diz que: se a
oposio foi oferecida depois de iniciada a audincia, seguir a oposio o procedimento ordinrio, sendo
julgada sem prejuzo da causa principal. Poder o juiz todavia sobrestar no andamento do processo, por
prazo nunca superior a 90 dias, a fim de julg-la conjuntamente com a oposio. A oposio faz parte do
mesmo processo. A denunciao da lide, art.72 ordenada a citao do litisdenunciado ficar suspenso o
processo. O processo ele no est suspenso, ele entrou simplesmente num atalho que a complementao
do contraditrio em relao a denunciao da lide. Ento em todos esses casos ns estamos diante de
suspeies imprprias porque no o processo como um todo que se suspende o que se suspende apenas
a marcha previsvel, pr-determinada do processo em direo ao seu destino, ao seu fim.
Pergunta: Sobre o art. 60, diz que redao imprpria porque trata como se fosse uma causa principal e
uma acessria.
Resposta: H apenas um processo, uma ao principal e uma ao incidente, s que na verdade a 1 ela
no principal, ela antecedente, no h uma acessoriedade, h uma incidentalidade, isso tambm ocorre
na reconveno e em outras aes incidentes que so autnomas.
Resta estudar a suspenso prevista no inciso IV do art.265 que talvez seja mais difcil e eu vou
deixar para a prxima aula, que a suspenso pela existncia de questo prejudicial exgena, pendente em
outro processo, por exemplo, est pendente uma ao de investigao de paternidade e a uma das partes
prope contra a outra uma ao de alimentos, a ao de alimentos pode ser suspensa por at 1 ano para
esperar o julgamento da ao de investigao de paternidade.
Vamos concluir o estudo tratando das hipteses de suspenso do processo do art.265, IV.
A letra a) do art. 265, IV estabelece que o processo se suspende quando a sentena de mrito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao
jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;
351

a suspenso do processo para aguardar o julgamento da questo prejudicial pendente em outro


processo.
O que questo prejudicial?
Questo prejudicial uma questo de direito que constitui fundamento do pedido em determinada ao
que pode ser ou objeto principal de uma outra ao. A questo prejudicial pode ser:
Endgena quando ela surge no prprio processo e depois do pedido ela constitui fundamento
Exgena quando ela surge em outro processo e no no processo em que ele constitui fundamento.
Se ns lermos com ateno esse art. 265, IV, a) perceberemos que esse dispositivo se refere questo
prejudicial que constitua o objeto principal de outro processo pendente, ou seja, a suspenso do processo
condicionado s se justifica para esperar o julgamento do processo condicionante e neste est pendente a
questo prejudicial como objeto principal antes do ajuizamento do processo condicionado.
Ento, h 3 requisitos para que a questo prejudicial provoque a suspenso do processo do qual ela
constitua fundamento (causa de pedir) e no pedido:
que ela seja uma questo prejudicial, ou seja, uma questo de direito que seja fundamento
de pedido neste processo, mas que possa ser objeto principal de um outro processo;
que ela seja uma questo prejudicial exgena, ou seja, uma questo prejudicial que
constitua objeto principal de outro processo. Ento, no suspende o processo, a alegao da
questo prejudicial endgena, dentro do prprio processo. Assim, por exemplo, a
propositura da ao declaratria incidental, prevista no art. 5, 325,470 , que ns j
tratamos nas providencias preliminares, um caso tpico de ao prejudicial endgena,
interna ao prprio processo e ento uma questo prejudicial que no suspende o processo.
Ela ser suscitada dentro do processo em que constitui fundamento, ela pode constituir
objeto de uma ao incidente e essa ao incidente ser julgada simultaneamente com a
ao principal no mesmo processo sem suspeno do processo.
o terceiro requisito para suspenso do processo por questo prejudicial que a questo
prejudicial objeto principal, ou seja, o processo em que a questo prejudicial pedido e
no fundamento ou causa de pedir. O processo em que a questo prejudicial objeto
principal tem que ser anterior ao processo em que ela constitui fundamento do pedido para
assim evitar as aes de bloqueio, para evitar que algum, tendo de responder a uma
determinada ao resolva propor uma outra que a prejudica e assim possa provocar a
paralisao ou a suspenso da primeira. preciso que a questo prejudicial j esteja
pendente e que aps a existncia desse processo sobre a questo prejudicial, surge um outro
processo a respeito de um direito derivado daquela questo prejudicial.
Ento, suspende o processo condicionado, ou seja, aquele que tem por objeto um pedido derivado da
questo prejudicial por causa da pr-existncia do processo condicionante, que aquele que tem como
pedido a questo prejudicial.
Ento, suponhamos que A props contra B uma ao de alimentos alegando a paternidade, alegando
que B seu pai. A alega que filho natural no reconhecido. Ao ordinria de alimentos. O ru vem e
nega a paternidade e ele tem o prazo da contestao atravs da reconveno para propor a ao
declaratria incidental negatria da paternidade. Mas ele no o fez, deixou escoar o prazo de resposta e ai
ele no pode mais propor incidentalmente nesse processo a ao declaratria incidental. Ento, ele resolve
propor autonomamente a ao declaratria negatria de paternidade, ele pode pedir a suspenso da ao
de alimentos para aguardar a deciso da ao declaratria de inexistncia da paternidade? No! Porque a
ao declaratria de inexistncia da paternidade, que tem por objeto principal a questo prejudicial relativa
a paternidade, que pressuposto necessrio para o julgamento da ao de alimentos, no estava pendente
352

quando foi proposta a ao alimentos. Essas duas aes vo correr e podem at eventualmente dentro de
um juzo discricionrio de uma ou dos dois juzes podem at ser reunidas por conexo para julgamento no
mesmo processo, mas uma bloquear a outra no pode. A ao sobre a questo prejudicial bloquear a ao,
que tem por direito ou pedido derivado da questo prejudicial, se ao prejudicial no anterior no pode.
Agora imaginemos o exemplo inverso. Estava pendente a ao investigatria de paternidade, que no
foi cumulada com a de alimentos ou a ao negatria de paternidade e depois uma das partes, o autor, o
alimentando, o suposto filho, resolve propor a ao de alimentos com fundamento a paternidade que j
objeto principal da ao anteriormente pendente. Neste caso sim pode incidir a suspenso da ao de
alimentos, porque h uma questo prejudicial objeto principal de um outro processo pendente antes do
ajuizamento da ao de alimentos.
obrigatria a suspenso do processo?
No! No obrigatria a suspenso do processo com fundamento no art. 265, IV, a). no obrigatria
porque se eventualmente as duas aes, a prejudicial anterior e a derivada posterior, forem decididas
separadamente o mximo que pode ocorrer alguma contradio contra o julgamento da questo
prejudicial, mas pode ser que a ao prejudicial seja to clara, to facilmente julgvel, que retardaria
desnecessariamente o julgamento da outra ao, suspend-la para aguardar julgamento da ao que
suspende que a ao prejudicial. Nos casos de paternidade isso acontece: a prova cabal dessa paternidade,
mas ao de investigao de paternidade no acabou ainda, mas h prova cabal da paternidade, porque vai
suspender a ao de alimentos? Julga-se logo essa ao, porque o juiz no vislumbra nenhuma
possibilidade de contradio entre as duas aes de to clara ser a prova da existncia ou inexistncia da
paternidade j produzida na ao antecedente.
Vcs querem ver uma prova que a suspenso no obrigatria embora a lei no diga isso
expressamente? No 5 do art. 265 a lei estabelece que essa suspenso no pode durar mais de um ano, ou
seja, ainda que o juiz suspenda o processo condicionado para aguardar o desfecho do processo
condicionante, essa suspenso durar somente um ano. Passado um ano, ele tem que retomar o curso do
processo condicionado, mesmo que ainda no tenho sido concludo o processo condicionante. O que
significa que o julgamento antecipado, prvio, do processo condicionante no um pressuposto de
validade do julgamento da causa pendente no processo condicionado, porque mesmo que o juiz observe a
regra que prev a suspenso e efetue essa suspenso, ela no durar mais de um ano. Depois de um ano, se
no concludo o processo condicionante ter seqncia o processo condicionado ainda que a questo
prejudicial no esteja definitivamente julgada no processo em que ela objeto principal. Ele mandar
prosseguir no processo condicionado.
A partir de que momento estar suspenso o processo condicionado?
A partir do momento em que o respectivo juzo se suspender, porque se essa suspenso facultativa e
se essa suspenso decorre de um processo pr-existente, ela s se consumar no momento em que o juiz
do processo condicionado determinar essa suspenso.
P.A.: Na prtica o que acontece? Ela suspende por um ano...
Greco: Se for julgada e transitado em julgado a deciso, prossegue a ao de alimentos. Se no for
julgada, a ao de alimentos continua e o juiz na ao de alimentos vai julgar a paternidade, mas no vai
julgar com fora de coisa julgada, porque a paternidade no pedido na ao de alimentos, ela causa de
pedir.
P.A.: ( inaudvel )
Greco: Ns estamos falando do processo que suspenso. Eu s posso dizer uma coisa, o autor do
cdigo conhecia muito mais portugus do que eu, agora vocs podem estudar o portugus do cdigo e
descobrir que tem erro de portugus. Eu no discuto portugus do autor do cdigo, ele sabia muito mais
do que eu.
353

Ele est tratando no caput da suspenso do processo, do processo que se suspende.


Vamos passar a letra b) art. 265:
b) no puder ser proferida seno depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova,
requisitada a outro juzo;
a suspenso do processo para a produo de alguma prova por precatria ou por rogatria, que est
prevista no art. 338 do CPC. Esse art. 338 foi modificado pela Lei 11.280 que entrou em vigor em meados
deste ms de maio e hoje ele tem a seguinte redao:
Art. 338 - A carta precatria e a carta rogatria suspendero o processo, no caso previsto na alnea
b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando, tendo sido requeridas antes da deciso de saneamento, a
prova nelas solicitada apresentar-se imprescindvel.
Na verdade, h uma impropriedade do legislador nesta hiptese, embora ela tenha sido reafirmada em
lei recente: que a expedio de precatria ou rogatria, requerida antes do saneador, no suspende o
processo, suspende apenas a prolao da sentena de mrito. O juiz deferiu a expedio de uma precatria
para ouvir uma testemunha em outra comarca e ele deferiu outras provas (prova pericial, a inquirio de
testemunhas na prpria comarca, etc.). Ele no paralisar o processo para esperar a devoluo da precatria,
ele vai produzir simultaneamente a outras provas tambm. Agora, se a precatria no voltar at o
julgamento da causa, ele ter de aguardar a volta da precatria, ele ter de aguardar o recebimento da
precatria cumprida. Ento, h uma impropriedade tanto no art. 265, IV b), quanto no art. 338. no se
suspende o processo por causa de expedio de precatria ou rogatria, requerida antes do saneamento,
suspende-se o JULGAMENTO. Se a precatria no tiver sido devolvida at o momento em que o juiz
tiver que proferir a sentena.
Mas h um outro aspecto que tem que ser considerado e que em geral torna incua essa regra do
art.265, IV b). que de acordo com o art. 203, toda carta precatria ou toda carta rogatria tem um prazo
para ser cumprida. Diz o art. 203:
Art. 203 - Em todas as cartas declarar o juiz o prazo dentro do qual devero ser cumpridas,
atendendo facilidade das comunicaes e natureza da diligncia.
Ora, se o juiz na expedio da precatria determinou que seu prazo de cumprimento de 30 dias ou de
60 dias, esgotados esses prazos, o processo prossegue. Ento, vejam bem, se o juiz expediu precatria,
requerida antes do saneador, com o prazo de 30 dias ou de 60 dias, que o usual, e marcou a audincia de
instruo e julgamento, porque ele tem outras testemunhas para ouvir daqui a 3 meses. Na data da
audincia de instruo e julgamento j ter se esgotado o prazo de cumprimento da precatria e audincia
vai se realizar e o juiz vai dar a sentena. Ele no ter que esperar a devoluo da precatria, que no foi
cumprida no prazo. Ele tem que esperar a devoluo da precatria para proferir a sentena de mrito, se a
precatria foi pedida antes do saneador, e se ainda no se esgotou o prazo de cumprimento e claro que esse
prazo de cumprimento s comea a correr no momento em que essa precatria despachada pelo juiz
deprecado, a partir do momento em que a carta chega l no juiz deprecado.
Ento, rarissimamente, ocorre a hiptese de uma precatria a suspenso do julgamento apenas! No do
processo como um todo!
P.A:
Greco: a o juiz pode converter o julgamento em diligncia para aguardar a precatria e dever nesse
caso renovar, se j se esgotou o prazo, renovar o ofcio ao juiz deprecado instando para que ele devolva
com urgncia a precatria cumprida. Mas o processo no se suspendeu! Ele simplesmente continua, ele
no ficar eternamente esperando a devoluo da precatria.
Normalmente, o juiz deprecado, quando no consegue cumprir a precatria no prazo, ele noticia o juiz
deprecante pedindo a prorrogao do prazo, mas isso naquelas comarcas em que os cartrios funcionam
melhor. Hoje em So Paulo a precatria est demorando um ano para ser expedida. Se eu mandar uma
354

precatria do RJ para SP para inquerir uma testemunha, essa precatria s vai chegar no juzo que a vai
cumprir daqui a um ano. A pode ocorrer do processo ficar suspenso, porque o prazo de cumprimento da
precatria s vai comear a correr no momento em que for despachada pelo juiz deprecado e ela s vai
chegar no juiz deprecado daqui a um ano.
Ento a prova imprescindvel, o juiz sempre tem o poder de esperar a sua produo para decidir a
causa, mas ele no tem o poder de retardar indefinidamente a prolao da sentena.
* Voc no pode exigir que a testemunha venham a testemunha no pode ser obrigada a se deslocar da
localidade em que ela mora para prestar depoimento.
P.A.:
Greco: veja o art. 265 5: Nos casos enumerados nas letras a, b e c do n IV, o perodo de suspenso
nunca poder exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandar prosseguir no processo. ento,
mesmo que demore muito a distribuio, depois de um ano, com prazo ou sem prazo, o processo continua,
a mesmo que o juiz na hora de proferir a sentena acha que uma prova imprescindvel. Nesse caso, ele
vai converter o julgamento em diligncia e oficiar o juiz deprecado, pedindo urgncia na devoluo da
precatria e esperar mais algum tempo. Mas o processo no foi suspenso.
Vamos a letra c) art. 265, IV:
c) tiver por pressuposto o julgamento de questo de estado, requerido como declarao incidente;
Essa uma hiptese, que deu muita discusso, muito polmica, no inicio da vigncia do Cdigo de 73,
porque a redao d a impresso de que a questo de estado, mesmo sendo uma questo prejudicial
endgena, provoque a suspenso do processo. No inicio da vigncia do Cdigo, como eu disse, muito
acreditaram que esse dispositivo significava que toda vez que tivesse uma ao declaratria incidental que
a questo prejudicial fosse relativa ao estado da pessoa, que o juiz tinha que suspender o processo,
primeiro julgar a existncia ou no do estado alegado, e s depois continuar com o processo para julgar o
restante da causa.
O que uma questo de estado?
O estado uma situao jurdica de que o sujeito desfruta erga omnes, em relao a todos os cidados e
no apenas em relao a um adversrio.
Na Antigidade, para os romanos, havia 3 estados:
status libertatis ou era liberto ou era escravo
status civitatis - O estado relativo a nacionalidade, o status civitatis, ou era cidado de Roma
ou era estrangeiro
status familie- era ou no membro de uma determinada famlia. Se membro de uma
determinada famlia, no membro de nenhuma outra.
Hoje, no mundo ocidental, pelo menos, no h mais escravido e, portanto, no se fala mais em status
libertatis. Todos so livres. Ento, as aes relativas ao estados das pessoas so relativas a nacionalidade,
que so muito raras, e as aes relativas ao estado familiar (aes de investigao de paternidade, aes de
nulidade ou anulao de casamento, aes de separao e de divrcio...).
Essas so as aes relativas ao estados das pessoas:
as aes relativas nacionalidade ex: ao de cancelamento de naturalizao
as aes relativas ao estado familiar investigao de paternidade, nulidade e anulao de
casamento, separao, divrcio.
Foi o professor Jos Coelho Comrcio ( gente eu acho que esse o nome, ma est difcil) que no seu
manual, que encontrou a soluo para esse esdrxulo dispositivo, que pela sua redao dava a entender
que proposta a ao declaratria incidental relativa ao estado da pessoa, que enquanto essa questo no
fosse resolvida nesse processo, o processo ficava suspenso.
355

Primeiro, que o processo no fica suspenso, porque se o processo um s ele, estaria fluindo em
relao a questo prejudicial, mas a interpretao que acabou vigorando foi a de que: no! Na ao
declaratria incidental, a ao principal e a ao incidente so julgadas simultaneamente, na mesma
sentena nica, e na verdade essa letra c) do inciso IV do art. 265 se refere a uma hiptese rarssima, de
laboratrio, que a hiptese em que, no processo condicionante relativo a questo prejudicial, foi
suscitada a questo prejudicial relativa ao estado da pessoa.
Suponhamos, hiptese muito difcil de acontecer, que houvesse uma ao de alimentos contra o av, do
neto contra o av, e que antes ou depois do ajuizamento dessa ao de alimentos, estivesse pendente uma
ao de alimentos contra o pai, filho do av, e que tivesse sido suscitado como questo incidente como
questo prejudicial a inexistncia da paternidade. O neto s pode pedir alimentos ao av, se ele no
obtiver alimentos do filho do av, do pai. Se nessa ao contra o filho se questionou a paternidade, esse
questionamento da paternidade pode determinar a suspenso da ao de alimentos contra o av.
Ento, na verdade, a hiptese de suspenso da alnea c) uma hiptese remotssima e que j estaria
abrangida pela letra a).
* E questo prejudicial exgena, que foi suscitada anteriormente num processo anteriormente pendente,
embora a questo possa ter sido suscitada posteriormente nesse processo pendente.
P.A.:
Greco: que pressuposto? No tem nada a ver com o pressuposto processual, um pressuposto lgico.
Ento, a questo da letra c) uma hiptese de questo prejudicial suscitada em ao prejudicial e no
em questo prejudicial suscitada na prpria ao em que a questo prejudicial constitui fundamento. A, a
questo de estado pode ter sido suscitada depois do ajuizamento do processo condicionado, mas de
qualquer maneira preciso que o processo condicionate seja anterior. Desde que tenha sido requerida l na
ao de alimentos contra o pai.
A declarao incidente de existncia ou inexistncia da paternidade, esse pedido de declarao
incidente pode provocar a suspenso da ao incidente contra o av.
O inciso V diz que o processo se suspende: V - por motivo de fora maior; . A lei no diz o que
motivo de fora maior.
Fora maior um conceito indeterminado, qualquer fato imperioso alheio a vontade das partes e do
juiz que tornou impossvel a continuidade do processo. Fora maior a calamidade pblica, por exemplo,
incndio no tribunal...
No uma ato discricionrio, um ato indeterminado, preciso que se verifique com bastante clareza a
absoluta impossibilidade da pratica dos ato processual para que o processo tenha continuidade. O que tem
ocorrido me caso de calamidade pblica, como por exemplo, num incndio no tribunal, quando s h um
juiz na comarca, ele decide se um motivo de fora maior ou no e suspende todos os processos em
andamento, mas num foro como o RJ que tem centenas de juzes, pode ser que um juiz tenha um critrio
um pouco diferente do outro, ou seja, que um reconhea como um motivo de fora maior e suspenda os
seus processos e outro no reconhea e no suspenda. Ento o que tem ocorrido a direo do tribunal se
reunir e acabar reconhecendo aquilo como um motivo de fora maior e ir alm, determinando a suspenso
dos prazos.
Essas decises de presidentes de tribunais no tm nenhum valor jurdico, porque eles no so os
exercentes de jurisdio, mas tm o valor de tranquilizar as partes de que se o juiz da sua ao no
suspender, o tribunal vai reformar a deciso do juiz. Em geral, quando os juzes recebem uma
comunicao do tribunal reconhecendo como calamidade pblica, os juzes acatam, se submetem
justamente para que no haja essa insegurana. No h hierarquia , porque o juiz no est subordinado a
nenhum poder hierrquico, mas o que existe uma convenincia de que no haja orientaes discrepantes.
Pode ser um motivo de fora maior que atinja apenas um determinado processo. O motivo de fora
maior no necessariamente um motivo que atinge uniformemente todos os processos e todas as partes,
pode ser um motivo de fora maior que atinja apenas aquele processo. Por exemplo, os autos
356

desapareceram, como que o juiz vai fazer a audincia, como ele vai inquerir testemunha. verdade, que
no caso de desaparecimento de processo a lei tem uma soluo que o procedimento de restaurao de
autos, que est previsto dos arts. 1063 a 1069. A lei regula o procedimento de restaurao de autos. Mas
pode ser que ainda no se saiba se o processo desapareceu ou no. Chegou no dia da audincia, o perito
tinha retirado os autos e no devolveu para o juiz. Ento, pode ocorrer sim motivo de fora maior que
atinja s aquele processo e, claro, que nesse caso o juiz quem vai decidir se suspende ou no o
processo.
J houve tambm numa comarca do interior, no sei se foi Casimiro de Abreu, em que o foro pegou
fogo, queimou todos os processos. E a, enquanto no foram restaurados os autos dos processos, no
puderam prosseguir, ficaram suspensos. Eu me lembro que os advogados que tinham processos pendentes
do Tribunal ficaram esperando uma lista que o Tribunal ia divulgar dos processos que tinham desaparecido
e aqueles que tinham desaparecido iam depender de restaurao para continuar e aqueles que no tinham
sido destrudos, apesar do incndio, esses tinham que esperar o Tribunal se reorganizar para poderem
continuar.
** O juiz manda fazer um novo volume com cpias das peas daquele anterior, ento, as partes so
intimadas para cada uma trazer as cpias das peties, eventualmente cpias at de outras peas que
tenham em seu poder. Em geral, hoje, o advogado cuidadoso costuma preservar no escritrio cpia
integral do processo, mas isso no obrigatrio, o modo de trabalhar de cada profissional e, ento, o juiz
quando reconhece que um processo desapareceu e que no h possibilidade de localizar, no h previso
de como ele esteja, o juiz determina a restaurao de autos, intima as partes para oferecerem cpias que
tiverem das peas dos autos, manda que o cartrio junte a esse novo volume todas as cpias que ele tem,
por ex., no livro de registro de sentena que tem l a sentena, ele pode ter outras cpias dos ofcios,
mandados de citao, etc e depois manda ouvir as partes novamente sobre tudo que tiver sido apurado pq
uma pode dizer: No, aquela pea que a outra usou no estava no processo. E a ele homologa a
restaurao e retoma o processo.
Tb pode ocorrer alguma enchente, uma goteira que atinge um processo e no outro, um rato que come
um processo e no outro. Isso existe. Os processos so muito mau conservados e esto sujeitos a ratos,
baratas, traas. E agora tem o vrus tambm, n? J existe processo virtual nos Juizados Federais. Ento,
moderniza-se o processo, modernizam-se tambm os defeitos e os vcios.
Por fim o Art. 265 se refere a outros motivos de suspenso previstos em lei como a dizer: Essa
enumerao no exaustiva; podem existir outros casos de suspenso previstos na lei. E a ns temos que
percorrer no cdigo as disposies que regem esses outros motivos de suspenso.
Alguns so verdadeiras suspenses mesmo porque no curso desses obstculos nenhum ato processual
deve ser praticado. Outros so suspenses apenas do curso, do andamento regular do processo em que o
processo entra num desvio causado por algum incidente. Vamos dizer, so motivos imperfeitos de
suspenso.
Um deles e, talvez, o mais importante, so as frias forenses ou frias coletivas. O Art 173 estabelece
que Durante as frias e nos feriados no se praticaro atos processuais. Dos feriados ns j falamos
quando tratamos do tempo da prtica dos atos processuais.
** As frias coletivas acabaram na 1 instncia e na 2 instncia, mas ainda existem nos Tribunais
Superiores e, alm disso, existe o famoso recesso de fim de ano que se equipara ao perodo de frias e
acabaram agora no Estado do Rio de Janeiro de direito, mas no de fato, pq se os juzes no marcaram
audincia, o processo na verdade ficou parado.
Alguns outros exemplos de suspenses eu j dei aqui. 1) Propositura das excees de incompetncia e
suspeio ou de impedimento. O Art. 306 Recebida a exceo, o processo ficar suspenso (art. 265, III),
at que seja definitivamente julgada. Na verdade uma suspenso imprpria ou imperfeita pq o processo
continua neste incidente que a exceo. 2) nos casos de oposio; 3) denunciao da lide tb a lei fala em
357

suspenso e 4) nos casos de suspeno da execuo que esto previstos no Art. 791que diz: Art. 791.
Suspende-se a execuo:
I - no todo ou em parte, quando recebidos os embargos do devedor (art. 739, 2o); (Redao dada pela
Lei n 8.953, de 13.12.1994) Hoje, ainda, os embargos do devedor que so a defesa do devedor na
execuo, sempre tm efeito suspensivo/suspendem a execuo. Entretanto, h uma progressiva tendncia
de abandonar essa suspensividade automtica dos embargos na execuo. Ainda recentemente a Lei
11.232/05 que introduziu o Art 475, n no CPC que prev que a impugnao do devedor na execuo por
quantia certa de ttulo judicial no ter efeito suspensivo. Entretanto, esse efeito suspensivo poder ser
concedido pelo juiz cautelarmente. E tb o PL 4497/04 que est em tramitao no Senado, j foi aprovado
na Cmara e que vai reformar a execuo por quantia certa de ttulo extrajudicial, vai continuar mantendo
a denominao de embargos do devedor para a defesa do devedor nessa execuo, mas vai retirar o efeito
suspensivo automtico.
II - nas hipteses previstas no art. 265, I a III;
III - quando o devedor no possuir bens penhorveis. Se a execuo se paraliza porque no so
localizados bens penhorveis, ela no pode continuar at que o credor descubra ou at que o juiz descubra
bens do devedor que possam ser penhorados. Por quanto tempo fica suspenso o processo de execuo que
se paralizou pela impossibilidade de dar continuidade a ele porque no foram encontrados bens para serem
penhorados? A lei no diz por quanto tempo. Eu sustento pela aplicao analgica do disposto nos Arts.
777 a 780 que esse prazo de suspenso o prazo de at 5 anos que poder ser menor se o prazo
prescricional da dvida for menor do que 5 anos, mas nunca exceder 5 anos na forma desses dispositivos
da insolvncia civil que ao meu ver se aplicam tambm execuo individual. Na insolvncia civil o
cdigo estabeleceu esse sistema que se se esgotam os bens do devedor sem que tenham sido pagos todos
os credores, encerra-se o processo de insolvncia, mas no se extinguem as obrigaes do insolvente a no
ser depois de 5 anos. Se nesses 5 anos aparecerem bens, reabre-se a execuo para que ela incida sobre
esses bens e com o produto da sua transformao em dinheiro sejam pagos os credores remanescentes,
mas se se passarem 5 anos e o devedor no adquirir bens, ento, extinguem-se as suas obrigaes.
Art. 792. Convindo as partes, o juiz declarar suspensa a execuo durante o prazo concedido pelo
credor, para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigao. Prev uma terceira modalidade de
suspenso da execuo: Quando houver acordo entre as partes na execuo para pagamento voluntrio.
Quando tratei de suspenso por conveno das partes, fiz referncia a essa hiptese, nesse caso de
suspeno condicional da execuo, ao contrrio do que ocorre no processo de conhecimento em que no
se pode exceder o limite de 6 meses, na execuo as partes podem ajustar a suspenso pelo tempo
necessrio ao provimento voluntrio da obrigao.
* A prescrio j est interrompida desde a citao e ela continuar suspensa durante o prazo de
suspenso do processo.
Pargrafo nico. Findo o prazo sem cumprimento da obrigao, o processo retomar o seu curso.
(Includo pela Lei n 8.953, de 13.12.1994)
Para concluirmos o estudo da suspenso do processo, vamos comentar rapidamente o Art. 266 que diz
que Durante a suspenso defeso, ou seja, proibido, praticar qualquer ato processual; poder o juiz,
todavia, determinar a realizao de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparvel. Alguns entendem
o prprio Moacyr Amaral Santos que os atos processuais porventura praticados durante a suspeio
so inexistentes. A meu ver eles no so inexistentes, so certamente nulos porque se o processo est
suspenso nenhum ato processual pode ser praticado. So plenamente vlidos se forem atos praticados para
decidir se vai ser adotada alguma medida de urgncia ou no. Ex. O processo est suspenso mas a parte
quer uma medida de urgncia. O juiz vai decidir se toma ou no uma medida de urgncia. Se ele decidir
positivamente, reconhecendo a urgncia, seu ato plenamente vlido; se decidir negativamente por
entender que no h urgncia e o ato tem que esperar o trmino da suspenso, sua deciso tambm
perfeitamente vlida. Ex. * Pode haver algum pedido para considerar finda a suspenso

358

*** Todos os atos que as partes praticarem pleiteando medidas de urgncia ou todos os atos que o juiz
praticar relativos a essas medidas de urgncia so plenamente vlidos no curso da suspenso.
* Mesmo se o juiz ou as partes praticarem algum ato invlido que no diga respeito suspenso
propriamente dita, esse ato de imediato ineficaz, mas pode ser que produza efeitos vlidos quando
retomado o processo. Ex. Juntada de um documento no produz efeitos de imediato, mas quando o
processo for retomado, produzir efeitos vlidos.
Ento, quando a lei diz que durante a suspenso proibido praticar qualquer ato, ela quer dizer que a
suspenso tem que ser respeitada. Enquanto o processo est suspenso as partes podem ficar tranqilas que
nada vai acontecer de novo que possa prejudic-las no processo e que, portanto, no esto sujeitas a um
risco, mas levar ao extremo de dizer que os atos no existem no correto como tambm no correto
ignorar que existem atos que podero ser postulados em razo da urgncia e que ento esses sero
praticados validamente e que as partes tero o nus de participar da sua elaborao.
* Inexistente um exagero. Muitos autores usam indevidamente essa noo de ato inexistente pra tirar
o ato do mundo jurdico e, assim, poderem simplesmente ignor-los. No! O que se ignora aquilo que
no entrou no mundo jurdico; o que entrou tem que ser levado em considerao.
OBS. O obstculo criado pela parte suspende o prazo para a outra parte. Ex. Uma das partes retirou os
autos, no deixou a outra consultar; criou um impedimento prtica do ato pela outra parte. Ento, ela no
vai poder se beneficiar, mas a outra pode se beneficiar se sofreu o obstculo.
* A suspenso no atentado s se aplica contra do atentante e no em favor o atentante. caso de
suspenso at que o atentante acerte a sua conduta desleal, mas s se o atentante for o autor da causa, se
for o ru a suspenso iria benefici-lo.

SENTENA
Vamos passar ao estudo da SENTENA.
Ns vimos quando tratamos dos atos decisrios do juiz, que os atos decisrios do juiz podem ser
decises interlocutrias ou sentenas. O CPC de 73 adotou um conceito topogrfico de sentena, um
conceito meramente formal: 1o Sentena o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou
no o mrito da causa. Assim, havia 2 tipos de sentenas: 1) sentenas terminativas que extinguem o
processo sem resolver o mrito, Art. 267 e 2) sentenas definitivas que extinguem o processo com o
julgamento/resoluo do mrito Art. 269.
Veio agora a Lei 11.232 que vai entrar em vigor no dia 23 de Junho e mudou o conceito legal de
sentena, deu nova redao ao 1 do Art. 162 para simplesmente no conceito de sentena remeter aos
Arts. 267 e 269: Art. 162, 1o Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos
arts. 267 e 269 desta Lei. (Redao dada pelo Lei n 11.232, de 2005). Ento, sentena o que est l.
Eu no vou dizer o que . Ento, ns temos que ir nos Arts. 267 e 269 que tambm receberam nova
redao por fora da Lei 11232, para descobrir qual o novo conceito de sentena. E a ns vamos ver
pela nova redao do Art. 267 que quando as decises do juiz no so de mrito e no so decises sobre o
direito material das partes, o conceito de sentena terminativa continua praticamente o mesmo apenas com
uma mudana de linguagem. Antes o Art. 267 dizia: Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento
359

do mrito nos casos que ele enumera (inpcia da petio inicial, no movimentao do processo, falta de
condies da ao, falta de pressupostos processuais, etc. e agora a nova redao dada a esse Art. 267 pela
lei 11.232 no fala mais em julgamento do mrito, mas em resoluo do mrito. Art. 267. Extingue-se o
processo, sem resoluo de mrito: (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005). Na verdade, incua
mudana a meu ver visou apenas a atender a uma linguagem adotada por certos autores na doutrina.
Ento, quanto sentena terminativa, ou seja, aquela que no de mrito, sentena quando encerrar o
processo. Se a deciso no encerrar o processo, continua sendo uma deciso interlocutria de acordo com
o 2 do Art. 162 2o Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questo incidente.
Bom, mas o conceito de sentena de mrito mudou; o conceito de sentena terminativa no mudou,
apenas se deu nova redao. Isso porque o Art. 269 dizia que se extingue o processo com julgamento do
mrito naquelas 5 hipteses que ns j conhecemos:
Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mrito:
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido formulado pelo autor;
lII - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.
As hipteses continuam as mesmas, mas a lei agora no fala mais que o juiz extingue o processo com
julgamento do mrito mas diz apenas: Haver resoluo do mrito... nessas hipteses. No menciona
mais a lei, no vincula mais a lei a sentena de mrito extino do processo. No consta mais no
conceito de sentena de mrito aquele carter topogrfico de ser o ltimo ato decisrio do processo.
Muito bem, como ns vamos resolver esse problema? Ns temos agora sentenas de mrito que
encerram ou no o processo?
Sim e no. Como vamos interpretar essa mudana? o que vamos ver na prxima aula.
Hoje ns vamos continuar estudando a sentena , a sentena como ato decisrio do juiz que resolve
conclusivamente o mrito da causa. dessa sentena que ns vamos nos ocupar agora, deixando de lado
a sentena terminativa que no julgou o mrito da causa ou que no resolveu o mrito da causa, e que por
isso no vai ter nenhum efeito no plano do direito material.
A atividade jurisdicional do juiz que termina, que se encerra com uma sentena terminativa ficou
frustrada e aquele processo instaurado para ser um instrumento de resoluo de um lide ou de tutela de
algum direito fracassou, no chegou ao seu resultado. Tanto isso verdade que o artigo 268 permite que a
mesma causa seja renovada num processo posterior. Ento a sentena que vai nos ocupar agora aquela
que resolve conclusivamente o mrito da causa.
Qual a natureza dessa sentena, o que esse sentena?
Na sua formao, na sua elaborao, na sua construo, a sentena um ato de inteligncia do juiz.
O juiz adquire atravs da sua percepo sensorial (no percepo extra-sensorial) os fatos e os direitos
relativos quela causa; essas idias todas operam na sua inteligncia, no seu entendimento e ele procura
racionalizar toda essa cognio para da extrair a concluso sobre o acolhimento ou no do pedido do
autor. Ento a sentena um ato de inteligncia do juiz na sua elaborao, na sua construo. Houve
mesmo quem sustentasse, numa concepo simplista que hoje j est abandonada, que a sentena era um
silogismo (silogismo o raciocnio dedutivo mais elementar composto de uma premissa maior, que
normalmente um preceito universal, uma premissa menor, que uma ideia particular que possui algum
vnculo com esse conceito universal, e a concluso que a aplicao da premissa maior premissa menor.
Ex.: todo homem mortal. Pedro homem. Pedro mortal. Premissa maior: todo homem mortal, que
um conceito universal; premissa menor: Pedro homem, estou qualificando Pedro como homem; e da eu
poso extrair uma concluso: Pedro mortal.). Para essa concepo silogstica da sentena, a premissa
maior seria a lei, a premissa menor seriam os fatos e a concluso seria o dispositivo da sentena, a
360

concluso da sentena, o acolhimento ou rejeio do pedido com base na aplicao da lei aos fatos. Como
eu disse, essa uma concepo simplista da sentena, da forma como o juiz elabora a sentena porque a
sentena um trabalho intelectual de permanente busca dos fatos relevantes e do direito aplicado.
impossvel dizer, como aquela pergunta do que veio primeiro, o ovo ou a galinha, impossvel
dizer que o juiz simplesmente encaixa os fatos que lhe so apresentados num direito pr-existente, como
se houvesse um encaixe perfeito entre esses fatos e esses direitos. No! O juiz ao ouvir os fatos, ele
comea a procurar qual o possvel direito que queles fatos se aplica. E ao escolher o direito tambm ele
vai passar a observar os fatos de acordo com as exigncias daquele direito. Ento uma busca por
sucessivas aproximaes que vai levar o juiz a acabar fazendo o encaixe entre os fatos e o direito; por isso
o (nome de autor italiano incompreensvel...) na Itlia, por exemplo, diz que o juiz no julga os fatos, o
juiz julga proposies fticas ou enunciados fticos porque na verdade ele tira dos fatos apenas aqueles
elementos que vo ter relevncia jurdica. Eu cito sempre aqui o exemplo do acidente do atropelamento ali
na esquina da Presidente Vargas com a Praa da Repblica que s teve uma testemunha, uma velhinha
(vocs j conhecem a histria n?! A velha viu tudo s que o que ela viu no tem relevncia jurdica...).
Ento o trabalho intelectual do juiz um trabalho fenomenolgico, ou seja, de dialtica de implicao e
polaridade entre os fatos e o direito para encontrar a melhor composio dos fatos com o direito. Do
primeiro pro segundo, do segundo pro primeiro.
Muito bem. Ento hoje no se sustenta mais a concepo silogstica da elaborao da sentena, na
verdade a atividade cognitiva do juiz, intelectual do juiz muito mais complexa, indo dos fatos ao direito,
do direito aos fatos, de ambos aos valores que inspiram o direito e que devem incidir sobre os fatos e,
portanto, um trabalho intelectual ao mesmo tempo racional e ao mesmo tempo emprico de construo
lgica e consistente de fundamentos para chegar a uma concluso sobre o acolhimento do pedido.
E no ponto de vista jurdico, o que a sentena?
Do ponto de vista jurdico a sentena um ato de vontade do Estado. O Estado usa um instrumento
que a inteligncia do juiz para praticar um ato de vontade, um ato de vontade revelando a lei do caso
concreto, revelando de que modo a lei se aplica queles fatos, decidir se acolhe ou rejeita o pedido. um
ato de vontade do Estado, um ato de autoridade praticado pelo Estado no exerccio da funo soberana,
que a funo jurisdicional. Portanto, a sentena se desprende da mente do juiz para ser uma manifestao
de vontade do Estado na soluo daquele litgio ou na tutela do direito que lhe foi submetido ou da tutela
da situao ftica e jurdica que lhe foi submetida.
REQUISITOS DA SENTENA
Quais so os requisitos da sentena?
Ns podemos dizer que a sentena tem trs requisitos de contedo e dois requisitos de exteriorizao,
que tambm no fundo so de contedo, mas que dizem respeito ao modo como esse contedo
explicitado, redigido, apresentado.
Os trs requisitos de contedo esto enumerados no artigo 458 do CPC: relatrio, fundamentao ou
motivao e dispositivo.
1. Relatrio
O relatrio o resumo que o juiz faz das principais peas dos autos, identificando os elementos
objetivos e subjetivos da demanda e demonstrando que adquiriu conhecimento de tudo o que ocorreu no
processo. O artigo 458 diz que o relatrio conter os nomes das partes, a suma (ou seja, o sumrio) do
pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento
do processo. A finalidade do relatrio identificar, vincular aquela sentena quela causa, quele
processo. Processo nmero tal: trata-se de ao de despejo proposta por fulano contra cicrano relativo ao
imvel da rua tal, nmero tal. O autor na petio inicial alegou isto ou aquilo; o ru tambm na
contestao, resume tambm a contestao, todos os atos relevantes do processo.
361

O relatrio descritivo e atende a duas finalidades: a primeira, como eu disse, vincular a sentena
quele processo, quela causa (essa sentena dessa causa, e por isso ela tem que conter os elementos
individualizadores da demanda, quem so as partes, qual o pedido, qual o fundamento, qual o nmero do
processo, ou como se identifica esse processo); e a segunda finalidade demonstrar que o juiz adquiriu
conhecimento de tudo que foi relevante, tudo que foi praticado, todos os atos, todas as provas que foram
produzidas no processo. Por que? Porque se o juiz no leu o processo, no basta que ele tenha lido o
processo, ele tem que demonstrar que leu o processo, tem que demonstrar que na sua inteligncia entraram
todas aquelas idias, todas aquelas alegaes, todas aquelas provas que foram produzidas, ou seja, que ele
efetivamente respeitou o contraditrio participativo. De nada adianta as partes falarem, falarem... e o juiz
no apreender todo aquele material constante das alegaes e provas produzidas. Ento, o juiz s ter
realmente, concretamente assegurado o direito das partes influindo eficazmente na sua deciso se ele no
relatrio expe tudo o que aconteceu no processo.
2. Fundamentao ou motivao
a anlise pelo juiz, anlise de soluo de todas as questes suscitadas no processo. aqui que o
juiz vai desenvolver seus argumentos, suas razoes, seus fundamentos. H uma preliminar de carncia
da ao, ele examina e resolve a preliminar; h uma alegao de que um fato o ru negou a veracidade de
um fato, o juiz vai examinar se esse fato ficou comprovado ou no.
P.A.: isso pode ser considerado uma deciso interlocutria?
Greco: No, a deciso interlocutria ele j proferiu antes, so as questes que ainda esto pendentes pra
ele julgar o mrito da causa.
Ento, todos os pontos, todas as questes que precisem ser solucionadas pra que ele julgue o mrito,
pra que ele julgue se o pedido deve ser acolhido ou rejeitado, ele tem que examinar, fundamentar e
resolver nessa segunda parte que a motivao. Diz o inciso II do artigo 458: so requisitos essenciais da
sentena, II -os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito.
A fundamentao com o relatrio compe hoje essa exigncia de motivao da sentena, que
uma garantia constitucional do processo inscrita no artigo 93, IX da CF. Todas as decises judiciais tm
que ser fundamentadas; e tm que ser fundamentadas no apenas para justificar racionalmente a concluso
do juiz, mas tambm para demonstrar que o juiz levou em considerao toda a atividade das partes.
A motivao tem que ser completa, embora a jurisprudncia do STJ seja muito tolerante com
motivaes incompletas. A motivao no precisa ser longa, a extenso da motivao depende da
complexidade da causa e da capacidade sntese do juiz, mas ela no deve deixar de lado nenhum ponto
relevante, todos tm que ser examinados e resolvidos. Ento, contentar-se com uma motivao que penas
justifique a concluso no basta, preciso que a motivao demonstre que o juiz conheceu e resolveu
todos os pontos relevantes. E isto leva a alguns a dizer: no, mas isso impossvel porque s vezes os
advogados das partes, mais pra impressionar o cliente do que propriamente pretender que o juiz resolva
realmente tudo, alegam muitas preliminares e muitas questes irrelevantes. Muito bem. Claro que o juiz
no obrigado a perder tempo com o que ele considera irrelevante, mas ele tem que dizer que no vai
examinar porque irrelevante pra mostrar que ele conheceu, que ele percebeu que havia aquela questo
que ele descarta porque irrelevante. E muitas vezes at questes relevantes deixam de s-lo dependendo
das escolhas que o juiz fizer; por exemplo, ele adota um fundamento que exclui outros, ele no tem que
examinar os outros, mas isso fica logicamente evidente atravs das razoes que ele apresenta.
A motivao tem como destinatrios (a motivao lato sensu, incluindo o prprio relatrio) as partes,
porque elas tm o direito de saber porque que o juiz acolheu ou rejeitou as suas postulaes ou as suas
defesas; tem como destinatrios os tribunais superiores, que vo reexaminar a sentena em grau de
recurso; e tem como destinatria a sociedade como um todo porque atravs da motivao que a
sociedade exerce o chamado controle social sobre a administrao da justia, esse controle um dos
pilares do Estado Democrtico de Direito, a justia tem que ser transparente, tem que estar de portas
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abertas para que todos possam conhecer as suas razoes e critic-las porque os juzes so seres humanos,
no so mais semideuses como antigamente, eles so seres humanos.
P.A.: (alguma coisa sobre a proibio da transmisso de um julgamento importante que algum estava
alegando que estavam cerceando a liberdade de imprensa). Quando o senhor tocou nesse ponto aqui, que a
sociedade toda tem que exercer controle da justia, esse aspecto deixar de transmitir um julgamento de
certa forma no est cerceando esse controle da sociedade sobre a justia?
Greco: na minha opinio sim, embora essa seja uma questo que ainda no est muito clara na
comunidade jurdica brasileira. Vocs se lembram o julgamento do Michael Jackson, o julgamento do (no
consegui entender o nome do outro cara...), foram todos televisionados com a mais ampla publicidade, as
cmeras s no entraram na sala secreta dos jurados, porque l nos EUA os jurados debatem, no como
aqui que os jurados s colocam o voto na urna. No direito anglo-americano o jurado se rene pelo tempo
necessrio pra chegarem a uma deciso por consenso, todos tm que chegar a uma nica concluso, ento
eles passam horas e horas e dias e dias se necessrio at chegarem a uma soluo de consenso e a ento
no entra a imprensa; mas no nosso direito os julgamentos tm que ser realmente pblicos, abertos,
transparentes e acho que os moderno meios de comunicao de massa favorecem esse controle social da
administrao da justia atravs da transmisso ou da gravao. E acho que nesse aspecto ns j demos
alguns passos importantes; acho que a TV Justia um passo importante, embora eu no assista pra no
me aborrecer, mas . Quem quiser ver vai l, ta vendo as qualidades e os defeitos dos ministros quando
votam, se as razes que eles apresentam so aceitveis ou no.
Ento a justia brasileira ainda tem medo do controle social, ela prefere trabalhar de portas fechadas
porque com isso ela se sente mais segura; no fundo essa uma viso autoritria da justia. Agora, aduzemse argumentos que so argumentos ponderveis, por exemplo, a preservao da privacidade e do direito
imagem das partes. Na minha opinio isso um problema delicado no Brasil porque ns no temos uma
lei sobre intimidade, ns temos apenas a garantis constitucional da intimidade, ou o direito fundamental da
intimidade l np artigo 5 da CF, mas ns no temos nenhuma lei que estabelea o contedo de cada um
desses direitos que compem esse direito mais amplo, que o direito intimidade, e quais so os limites
entre o respeito a esses direitos e o direito pblico informao, ao controle social da administrao
pblica e das instituies pblicas. Na minha opinio no existe direito imagem da parte num processo
pblico; os fatos da minha vida que so levados a um processo pblico (e o processo tem que ser pblico
justamente pra ser um processo em que o juiz seja controlado) so pblicos, deixaram de ser fatos
simplesmente da minha vida privada.
Naqueles casos em que a lei julga relevante a proteo no processo da intimidade das partes, a lei prev
o segredo de justia justamente pra que essa privacidade no seja devassada, nas acusas de direito de
famlia por exemplo. Mas algum pode dizer: mas e se amanh um grande artista ru numa ao de
despejo por falta de pagamento e a imprensa vai l e quer gravar a audincia, etc e diz que se isso sai no
jornal e vai manchar a imagem dele perante os fs. Bem , o que vai manchar a imagem dele o
julgamento que cada um vai fazer se ele teve um bom ou mau comportamento em relao ao seu locador,
agora no o fato em si da divulgao mesmo porque no momento em que o fato foi trazido para o exame
de uma autoridade pblica ele se tornou pblico, e tornando-se pblico ele deve estar assistido ao
conhecimento de todos. Se algum no quer que um litgio seu seja levado ao conhecimento pblico,
procure a outra parte e celebre uma conveno de arbitragem, essa uma das qualidades da arbitragem,
propiciar que as partes no venham lavar roupa suja em juzo, na frente das cmeras. Mas a justia tem
que ser pblica, tem que estar de portas abertas, s assim ela ser autoridade moral na sociedade que ns
vivemos em que como eu disse os juzes no so mais semideuses, j fora. Quando eles eram semideuses,
bastava a autoridade das palavras deles pra que ns aceitssemos as decises como boas, hoje no, hoje
ns os reconhecemos como seres humanos comuns com as qualidades e defeitos de todos os seres
humanos; ento eles tm que trabalhar de portas abertas. Eu sou favorvel mais ampla publicidade.
Agora, no que a publicidade quebre o segredo de justia e justifica o segredo de justia da necessidade
de preservao da intimidade.
363

P.A.: Tem alguns casos, por exemplo o caso l da Suzane Richthofen, esses casos assim: a filha matou
os pais, houve abuso de menor, no seria um problema de famlia que deveria ser preservado?
Greco: No ela que est pedindo segredo, o que eu ouvi no rdio hoje que o tribunal proibiu a
televiso, a transmisso pra preservar os jurados. Eu sei porque o tribunal quer preservar os jurados,
porque os 7 jurados vo ficar l horas e horas a fio ouvindo aquele xarope, daquele discurso chato e alguns
pode ser at que cochilem e as cmeras vo estar l. U, no bom a gente saber que teve um jurado que
cochilou, ou sei l um jurado pode se colocar numa postura um pouco menos educada do ponto de vista
social, botar o p em cima da mesa ou qualquer coisa desse tipo, ou o outro enfiar o dedo no nariz. E qual
o problema? Tudo aquilo pblico, e quando a gente est em pblico a gente adota uma postura pblica,
no verdade? H coisas que uma pessoa s deve fazer trancada no banheiro. Ento essa a preocupao
do tribunal, que uma preocupao real. O juiz sabe que ele tem que manter ali uma postura dele, tem que
ficar de olhos abertos, mas o jurado ele de repente comea a sentir sono e dorme e t l a cmera. timo
que registre ele dormindo, amanh o ru pode alegar isso como nulidade. No melhor que isso seja
transparente? Ento o juiz antes da sesso que diga: gente vai ter cmeras a, vocs tratem de se
comportar direitinho, se algum ficar muito cansado me avise que eu suspendo a sesso.
P.A.: No seria no sentido da presso pblica em cima desses jurados? O pblico, a televiso depois
ficar entrevistando esses jurados: ah, voc votou assim.
Greco: Cada um pode revelar o que votou ou no, mas ningum vai saber se verdade ou no. Todos
podem sair de l dizendo que condenaram, se houver um voto pela condenao todos podem sair de l
dizendo que condenaram e ningum vai saber quem foi que condenou. Agora se for por unanimidade a
absolvio a... Por isso dizem que s protege o sigilo do voto do jurado a deciso por maioria, a deciso
por unanimidade no protege o sigilo. Ento se amanh eu tenho medo de que eu v sofrer uma represlia
eu vou pensar que melhor que eu tenha um voto divergente porque seno, a de repente o crime
organizado resolve matar os 7. Mas vai matar tambm aquele que votou a favor? No.
P.A.: (inaudvel...alguma coisa sobre os jurados ficarem intimidados de estarem acusando algum...)
Greco: No, mas eles no esto acusando ningum, o jurado fica l parado, ele no fala nada, no
mximo ele pode fazer perguntas.
P.A: no, a testemunha ficar intimidada.
Greco: A testemunha? Eu acho que a transparncia evita a intimidao, mais eficaz a intimidao
oculta do que transparente. Eu acho que isso...bom, algum pode se sentir mais nervoso por causa das
cmeras. Outro dia eu soube de uma desembargadora a, disseram pra ela que tinham colocado cmeras
nos corredores do tribunal, ela imediatamente pegou a bolsa, tirou o pozinho de maquiagem e se maquiou.
Tem cmera deixa eu ficar um pouquinho mais bonita. Ela no ficou preocupada com outras coisas, ela
ficou preocupada com a aparncia. Muitas vezes as pessoas se preocupam com aspectos secundrios. Eu
sou favorvel s portas abertas, total transparncia, todo mundo que quiser ver deve poder ver, que bom.
Afinal, no a sociedade que est julgando a moa? Por que a sociedade no pode saber o que o seu
promotor est l dizendo em nome dela, no verdade? Ou o que que o advogado de defesa est
respondendo, ou que que as testemunhas esto dizendo?
Ento hoje os meios de comunicao de massa nos aproximam um pouco daquela democracia direta
que s existiu em sociedades primitivas e que o ideal de toda democracia, de todos poderem participar
das decises.
P.A: contra deciso de juiz cabe o que, habeas corpus, mandado de segurana?
Greco: pode caber, no sei. Mandado de segurana com certeza.
Muito bem. Ento a fundamentao tem um fundamento poltico muito importante no Estado de
Direito e, portanto, ela tem como destinatrios as partes, os tribunais superiores que controlam o juiz, a
sociedade que exerce o controle social atravs da imprensa e da crtica acadmica. E a fundamentao
tanto mais importante quando ela julga valores ou reconhece valores. E hoje nessa democracia aberta
que ns vivemos em que o contedo dos direitos fundamentais um contedo valorativo, de acordo com a
364

conscincia coletiva, muito importante que essas escolhas de valores que o juiz faz se tornem pblicas e
se submetam, portanto, ao crivo da crtica social.
Aquela deciso daquele juiz em SP que negou uma liminar pra comprar remdios para o aidtico
dizendo que a morte no era um perigo de dano irreparvel, aquela uma deciso que tem que ter
publicidade. Esse juiz est respeitando os valores humanitrios cristalizados na conscincia coletiva? No,
no est. Ento esse juiz, ns temos o direito de olhar pra ele quando ele passar na rua com aquele olhar de
reprovao e quando ele nos dirigir o cumprimento ns virarmos o rosto pra que ele saiba que a sociedade
o reprova. Ento a autoridade judiciria tem que assumir a responsabilidade dessas decises ou
discricionrias ou valorativas que ela adota em nome da sociedade, revelando a conscincia coletiva e a
sociedade tem o direito de reagir diante do comportamento dos juzes que estejam no em conformidade
com esses valores. Aquele juiz que deu uma liminar pra aumentar a passagem de nibus na segunda feira e
que houve um quebra-quebra e morte por causa da liminar dele, se aposentou e andava cabisbaixo na
cidade, parecia que ele carregava nas costas a culpa daquela morte. Ento a sociedade tem o direito, isso
no tirar a independncia do juiz; no, juiz tem que se sentir livre pra tomar deciso da sua conscincia
e de no sofrer nenhuma represlia na sua vida pessoal ou na sua famlia, em razo do contedo das suas
decises, mas exigir que as partes, os cidados gostem e aceitem como boas as suas decises no. Todos
tm o direito de ter opinio diferente e todos tm o direito de saber porque que o juiz decidiu desse jeito, e
todos tm o direito de verificar se os valores que o juiz revelou so os valores predominantes na sociedade
porque ele no est ali praticando um ato de vontade pessoal, ele no est ali pra dar a opinio dele, ele
um instrumento de revelao da vontade do Estado, ou seja, da vontade de todos. E essa a essncia da
sentena, essa a natureza da sentena como eu j expus.
3. Dispositivo ou concluso
O terceiro requisito essencial da sentena o dispositivo ou concluso, que o julgamento ou
resoluo do pedido, em sentido positivo ou em sentido negativo. O inciso III define mal o dispositivo
porque diz que o dispositivo um requisito em que o juiz resolver as questes que as partes lhe
submeterem. No isso. O juiz resolve todas questes que as partes lhe submetem na fundamentao, no
dispositivo ele resolve s uma questo: a procedncia ou improcedncia do pedido, s.
Dizer que o relatrio, a fundamentao e o dispositivo so requisitos essenciais ou de contedo da
sentena no significa dizer que eles devam constituir partes formais autnomas na sentena, embora seja
usual na praxe redigir a sentena nessa ordem: 1 o relatrio, depois a fundamentao e por fim o
dispositivo. o que contribui para a clareza da sentena, mas no h nenhuma exigncia legal de que a
sentena tenha trs partes diferentes (relatrio, fundamentao e dispositivo). Relatrio, fundamentao e
dispositivo no so partes da sentena, so requisitos de contedo da sentena. A sentena pode comear
pelo dispositivo, ou pode decidir o pedido no meio, no importa. Ela pode ficar um pouco confusa na sua
compreenso, ento o ideal em benefcio da clareza essa diviso em partes, mas no uma exigncia
legal.
muito importante distinguir dispositivo da fundamentao porque s o dispositivo vai fazer
coisa julgada. Isso est expresso l no artigo 469 que diz: no fazem coisa julgada os motivos. Se os
motivos no fazem coisa julgada, a apreciao de todas as questes prvias que antecedem o julgamento
do pedido no faz coisa julgada. Ento muito importante saber o que o dispositivo. Em todos os pontos
em que a sentena apreciou questes do processo, onde est o dispositivo? Est onde a sentena julga o
pedido. Ento, por exemplo, ao de indenizao: julgo procedente o pedido e condeno o ru a pagar ao
autor 100.000 reais. Qual o dispositivo? o acolhimento do pedido de indenizao e a imposio ao ru
dessa prestao de 100.000 reais; pouco importa quais foram os motivos.
Agora o juiz acolheu a prescrio: julgo prescrita a ao. Qual o dispositivo dessa sentena que
julgou prescrita a ao? O julgamento da prescrio dispositivo s porque o juiz disse julgo prescrita a
ao? O julgamento da prescrio o julgamento do pedido? No, o pedido era a indenizao. Ao dizer
julgo prescrita a ao na verdade o juiz julgou improcedente o pedido por causa da prescrio, ento o
julgamento da prescrio foi a motivao para a rejeio do pedido. Ento apesar do juiz ter dito julgo
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prescrita a ao, o julgamento da prescrio no um dispositivo; dispositivo a improcedncia do


pedido. o que vai fazer coisa julgada o julgamento da prescrio? No. Em outro processo as mesmas
partes podem voltar a discutir aquele mesmo direito e aquele mesmo juiz ou outro ano acolher a prescrio
que esse acolheu. O que vai fazer coisa julgada s a declarao da inexistncia do direito indenizao
que ele pediu.
Muito bem. Esses so os requisitos, a lei fala requisitos essenciais ou de contedo da sentena. E
existem dois requisitos de exteriorizao da sentena.
Pergunta: ???
Professor: Prescrio no mrito? No est l no art. 269 que o julgamento da prescrio mrito?
Faz coisa julgada a improcedncia do pedido, mas no a apreciao da prescrio.
Pergunta: No caso de quando as partes transitam e o juiz apenas homologa a sentena, o que passa a
fazer a coisa julgada?
Resposta : O que faz coisa julgada so as clusulas do acordo homologado pelo juiz, as disposies
atributivas de direitos das partes, no eventuais argumentos que elas tenham usado no instrumento de
acordo. S as disposies que lhes atriburam algum direito ou no.
Pergunta: Professor, uma prtica que (?) ruim, eu acho, o chamado (?), o juiz ou estagirio copia o
qurum e acaba criando a sentena com base naquele relatrio. O senhor acha que isso prejudica a
sentena, prejudica a justia ou agiliza a justia?
Resposta : A justia para enfrentar o volume de processos repetidos, ela acaba fazendo uso da
tecnologia para poder aumentar o n de decises e cumprir prazos e etc. Ento inevitvel o uso dessa
tcnica para aumentar a produo de decises. Agora, o importante saber se o juiz leu o processo, o
importante saber se o relatrio e a fundamentao revelam realmente tudo o que aconteceu no processo e
se o juiz resolveu todas as questes do processo. Agora, o que est acontecendo que essa mecanizao,
esse mecanicismo de julgamento repetido leva o juiz ou o seu assessor ou estagirio a olhar e dizer: Ihhhh aqui a questo essa, ento pega aquela sentena e joga aqui. E muitas vezes aquela sentena no
tem nada a ver com a realidade desses processos. Essa sentena uma sentena nula, nula, o n de
decises nulas por causa da falta de exame cuidadoso de cada um dos processos em que ela foi proferida
aumentou assustadoramente. Muitas vezes isso vai levar o juiz a tentar encontrar solues milagrosas para
tentar remediar aquele erro grave que ele cometeu porque ele ou seu assessor ou quem foi fez um exame
muito superficial do processo e no verificou que havia outros pontos ou outros aspectos que no foram
considerados na sentena. Ento, eu no posso dizer que isso seja um benefcio, nem um malefcio, acho
que a tecnologia uma potente e utilssima arma na administrao da justia, um potente e utilssimo
instrumento na administrao da justia. Mas ela tem que ser usada sem que o juiz se descuide do seu
dever de exercer cognio completa sobre cada um dos processos e de elaborar sentenas condizentes com
aquilo que aconteceu. Agora, realmente isso est acontecendo, lamentavelmente, porque os juzes ficam
mais preocupados com a estatstica do que com a qualidade do seu trabalho e porque acabam confiando
demais em si mesmos ou nos seus assessores. Se voc conviver um pouco com os juzes, vc vai notar de
que modo cada um deles encara esse problema, o problema do excesso de processos. E vc ver que uns
encaram de uma maneira correta, ou seja, se tem que aumentar a quantidade, isso lhes impe um grande
aumento de trabalho e de ateno e de horas de dedicao ao estudo dos processos e outros encaram de
uma forma muito burocrtica: - No, eu j tenho aqui os meus modelos de sentena, quando eu vejo que
o caso tal, essa; quando eu vejo que o caso tal, aquela.
Toda atividade repetitiva tende a se rotinizar e a rotinizao nada mais do que o enfraquecimento da
conscincia daquilo que se est fazendo, acaba se repetindo mecanicamente. Ento toda a atividade
repetida, ela corre o risco de se tornar imperfeita porque ela no decidida l no fundo da mente, com
plena conscincia no, ela decidida perifericamente numa reao de reflexo condicionado. como um
ministro do Supremo Tribunal Federal, alis, um grande ministro, que dormia e quando o presidente dizia:
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- Como vota o ministro. Ele dizia: Com o relator. Reflexo condicionado, ele acordava: - com o relator.
Pode ser que depois ele nem lembrasse que tinha votado porque isso foi um reflexo condicionado, pode
no ter nem chegado l no crebro. Ento toda repetio aumenta a probabilidade de erro sem nenhuma
dvida, mesmo que o juiz tenha ateno naquilo que est fazendo, a repetio o leva a ter mais dificuldade
em manter essa mesma ateno. Quando ele pega uma questo nova ele vai ter mais ateno porque para
compreender a questo ele vai ter que estar mais atento. Quando ele pega uma questo repetida ele j vai
lendo em diagonal e j achando que ele j sabe o que aquilo.
Requisitos de exteriorizao
Requisitos de exteriorizao so a clareza e a preciso.
Clareza significa que a sentena tem que ser de fcil compreenso por todos os seus destinatrios.
Ela deve ser vazada numa linguagem simples, numa linguagem direta. O juiz deve evitar
linguagem rebuscada, vocabulrio pouco usual ou pouco conhecido, deve evitar o uso de figuras
de linguagem que possam dificultar a compreenso do que ele pensa e do que ele est decidindo,
deve evitar o uso de expresses de lngua estrangeira, alis, a lei diz que os atos processuais devem
ser praticados no vernculo. O que o vernculo? a lngua nacional, o portugus. Se o juiz
tiver que invocar uma obra de doutrina e fazer uma citao de uma obra estrangeira, em idioma
estrangeiro, ele tem que logo abaixo dizer em portugus o que significa aquele texto que ele
transcreveu. Claro que existem brocardos jurdicos latinos que so de compreenso notria: data
venia, res judicata pro veritati abertu (?). (risos) Daqui a pouco vocs vo saber o que que isso.
Daqui a algumas aulas vocs vo saber o que que isso. Ento esses brocardos so da linguagem
jurdica cotidiana, j esto no jargo jurdico, no jargo do advogado e do juiz. claro que o juiz
vai ter que usar a linguagem jurdica quando ele estiver resolvendo questes jurdicas e a tambm
para o pblico a sua deciso pode ficar menos clara, mas no importa, est num nvel de
compreenso da comunidade jurdica em geral. A sentena no uma pea literria, o estilo
secundrio, o importante a clareza, a facilidade de compreenso. Se a sentena no for clara,
no for facilmente compreensvel vai gerar incerteza quanto ao seu contedo e, possvel que o
litgio se prolongue por causa disso e isso vai criar dificuldades na execuo. Para corrigir os
defeitos de clareza da sentena existe um recurso chamado embargo de declarao regulados nos
arts. 535 a 538 do CPC.
O outro requisito a preciso. A preciso significa que o juiz tem que resolver objetivamente tudo
que lhe foi proposto, ele no pode decidir mais do que lhe foi proposto, ele no pode decidir menos
do que lhe foi proposto, ele no pode decidir aquilo que no lhe foi proposto, a no ser em relao
s matrias que ele tem que conhecer de ofcio. E a se diz que a sentena quanto a preciso pode
ter 3 efeitos. Ela pode ser uma sentena: ultra petita, citra petita ou extra petita.
Ultra petita quando ela julgou mais do que o autor pediu. O juiz julgou mais do que o pedido. O
autor pediu 100, ele deu 120.
Citra petita quando ela julgou menos do que o autor pediu. No o caso da sentena de rejeio do
pedido no! No isso. Se o juiz rejeitou uma parte do pedido, ele no julgou menos do que foi pedido,
ele julgou tudo o que foi pedido s que ele no acolheu tudo que o autor pediu. Agora, se o juiz deixou de
apreciar algum pedido a sua sentena citra petita.
Extra petita Julgou outra coisa, aquilo que no foi pedido.
Mas isso quanto preciso do julgamento do pedido porque tambm h falta de preciso quando o juiz
no aprecia todos os fundamentos do pedido ou todos os fundamentos da defesa. Ento a falta de preciso
significa a falta de apreciao de todas as questes que o juiz deveria ter apreciado. A falta de preciso por
ausncia de exame de algum fundamento da sentena uma omisso da sentena, tambm torna a
sentena nula. Mas essas expresses: ultra petita, extra petita e citra petita se referem apenas falta de
preciso em relao ao pedido.
Diz o caput do art. 459: o juiz proferir a sentena, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o
pedido formulado pelo autor. E o art. 460: defeso, quer dizer, proibido, defeso ao juiz proferir
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sentena a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade
superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Pargrafo nico: a sentena deve ser certa,
ainda quando decida relao jurdica condicional.
Sentena condicional
A questo da sentena condicional uma questo delicada. Veja que o pargrafo nico do art. 460 diz
que a sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional. A sentena no pode
sujeitar o acolhimento do pedido a um evento futuro e incerto. A existncia ou inexistncia do direito do
autor ao bem da vida a sentena tem que declarar. Agora, a eficcia da sentena pode ser condicional sim.
Se a exigibilidade daquilo que foi decidido na sentena depender de um evento futuro e incerto. O autor
tem o direito. O juiz no pode dizer: se ele provar isso, ele ter o direito. No. Ele tem o direito, nesse
sentido que ela no pode ser condicional, mas s vai poder exigir as conseqncias desse direito se
ocorrer esse fato ou aquele.
Por exemplo, querem ver uma sentena com eficcia condicional, uma sentena certa. Eu entrei com
uma ao contra o meu vizinho que estava fazendo barulho noite. Pedi que ele fosse condenado a no
fazer barulho noite sob pena de ter que me pagar uma multa de R$ 1000,00 cada vez que ele perturbar o
meu sossego noturno. O juiz julgou procedente o pedido, reconheceu o meu direito a no ser perturbado
pelo meu vizinho e reconheceu o meu direito a receber uma indenizao de R$ 1000,00 a cada vez que
meu vizinho no respeitar o meu sossego noturno. Mas essa condenao de R$ 1000,00 s vai se tornar
exigvel cada vez que o vizinho violar a deciso que o condenou a no perturbar o meu sossego noturno.
Ento essa sentena certa ou condicional? Ela certa porque ela declarou a existncia do meu
direito a no ser perturbado a noite, condenou o meu vizinho a no perturbar o meu sossego noturno e
imps a ele uma multa, s que a exigibilidade dessa multa ficou condicionada a ele violar a condenao
que lhe foi imposta. Essa no uma sentena condicional quanto existncia do direito do autor ao bem
da vida, uma sentena de procedncia do pedido. Embora, a exigibilidade vai ficar condicionada a um
evento futuro e incerto.
Sentencia sebet exct conforme liberio(?), a sentena deve estar em conformidade com o pedido. E, por
isso, o PU do art. 459 diz: quando o autor tiver formulado pedido certo, vedado ao juiz proferir
sentena ilquida.
Se o autor pediu 100, a sentena tem que decidir se ele tem direito ou no aos 100. Bem, a sentena
pode chegar a concluso que ele no tem direito aos 100, ele s conseguiu provar o direito a 80. Julga
procedente em parte, condena o ru a 80.
Agora, a sentena no pode dizer: sim. O autor tem direito, mas eu no sei a que valor. Ento, eu
condeno o ru a pagar o prejuzo causado ao autor conforme se apurar em liquidao. Negativo... Se o
autor pediu 100, a sentena ou d 100 ou d 80 ou d 50 ou d 30 ou no d nada, julga improcedente o
pedido, diz que o autor no comprovou o valor que lhe devido. Mas, no decidir em carter determinado
um pedido determinado julgar improcedente. Embora, isso acontea todos os dias. Por isso que eu digo
que a gente ensina aqui o certo, o errado vcs vo ter a vida inteira para aprender l fora. Isso acontece
todos os dias. Por que?? Porque o juiz fica com pena do coitadinho do autor que foi mal defendido pelo
advogado e a o autor pediu 100, o advogado no provou nada, mas o juiz est convencido de que o autor
teve algum prejuzo. A, o juiz diz: No vou quantificar. Deixa para quantificar depois, na liquidao. O
que um erro porque isso depois vai obrigar uma nova cognio sobre a quantificao. Isso acontece
todos os dias. Mas, est vedado pelo PU do art. 459!!!!
Pergunta: E no Juizado Especial ?
Resposta: No Juizado Especial existe norma expressa que probe o juiz a proferir sentena ilquida. Ele
sempre tem que proferir sentena lquida. Ainda que o autor no tenha feito um pedido lquido. A a lei
que determina que o juiz v um pouco alm do pedido. Mesmo que o pedido tenha sido genrico, a
sentena tem que ser lquido.

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Pergunta: E quando o autor pede 100 e o juiz d 50 no citra petita seria citra petita s quando ele
no... ?
Resposta: No. Porque se o autor pediu 100 e o juiz deu 50, ele rejeitou os outros 50. Ele julgou o
pedido todo, no deixou de julgar o pedido todo.
Pergunta: Quando ele d ilquida?
Resposta: Julgou citra petita. A sentena nula. No respondeu totalmente ao que foi pedido.
EFEITOS DA SENTENA
Quais so os efeitos da sentena? Ou o que so, primeiro, e depois quais so os efeitos?
Essa sentena de mrito, essa sentena que julga o pedido, por ser uma sentena sobre o direito material
das partes, ela vai produzir conseqncias jurdicas no direito material das partes, conseqncias na
relao jurdica de direito material. Isso que so os efeitos da sentena, os efeitos de direito material, os
efeitos que a sentena produz sobre a relao jurdica de direito material.
Quais so esses efeitos?
H efeitos principais e efeitos secundrios da sentena.
Os efeitos principais da sentena so assim chamados porque pelo menos um deles todas as sentenas
possuem, todas as sentenas de mrito produzem. Pelo menos um desses efeitos e, normalmente, at mais
de um.
Efeitos secundrios so efeitos acessrios que a sentena produz automaticamente como conseqncia
dos efeitos principais e como conseqncia das normas que regem aquela relao jurdica que foi objeto
da sentena. Ento, os efeitos secundrios variam de acordo com os efeitos principais e de acordo com a
espcie de relao jurdica de direito material.
Vamos falar primeiro dos efeitos principais!!!
Efeitos Principais
A doutrina tradicional, universalmente adotada no direito continental europeu e na doutrina processual,
classifica esses efeitos principais da sentena em :
1. Declaratrios;
2. Constitutivos;
3. Condenatrios.
Vocs j sabem o que so porque j estudaram isso nas espcies de aes, na classificao das aes de
acordo com a natureza do provimento jurisdicional.
1. Declaratrios
Efeitos declaratrios todas as sentenas de mrito produzem. Declaro a existncia ou inexistncia do
direito do autor ao bem da vida pleiteado. Declaro a existncia ou inexistncia da relao jurdica. Declaro
a autenticidade ou falsidade de um documento . Todas as sentenas de mrito produzem efeitos
declaratrios.
2. Constitutivos;
Os efeitos constitutivos so os efeitos modificativos que a sentena produz sobre a relao jurdica de
direito material. A criao, modificao ou extino de uma relao jurdica ou de uma situao jurdica
por fora da sentena. Antes da sentena, a relao jurdica entre as partes era uma. Agora, a partir da
sentena e por fora dela, a relao jurdica passou a ser outra. Ento, a sentena no se limitou a declarar
o direito preexistente, a sentena fez mais. Ela interveio na relao jurdica das partes e modificou essa
relao jurdica. Criou uma relao jurdica nova, extinguiu uma relao jurdica, alterou as caractersticas
jurdicas de uma determinada relao.
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3. Condenatrios
Os efeitos condenatrios so aquelas prestaes que a sentena impe a uma das partes. Prestaes de
pagar, de dar, de fazer ou no fazer alguma coisa. As sentenas condenatrias, normalmente, vo exigir
alguma atividade humana subseqente. Normalmente. Porque elas impem uma prestao que no a
prpria sentena que produz, diferentemente do que ocorre nos efeitos constitutivos. Nos efeitos
constitutivos, a conseqncia de direito material resulta da prpria sentena. Nos efeitos condenatrios,
essas conseqncias de direito material, a prpria sentena no apta, normalmente, a produzir. Tero que
ser produzidos depois ou por alguma atividade que o juiz vai promover ou por alguma atividade que as
partes (?).
Exemplo de sentena meramente declaratria: a sentena na ao de investigao de paternidade.
Qual o efeito jurdico principal dessa sentena? Declarar que o autor filho do ru. Essa sentena criou
um direito novo? NO!!! Ela se limitou a reconhecer o direito preexistente. O autor sempre foi filho do
ru, s que ele no tinha uma declarao judicial. Agora, ele tem. Justamente porque as sentenas
declaratrias no criam um direito novo, se limitam a reconhecer um direito preexistente que sua
eficcia temporal sempre ex tunc, retroativa data dos fatos que geraram aquele direito.
Exemplo de sentena constitutiva: a sentena de anulao de casamento ou a sentena de divrcio.
Sentena de divrcio, sentena de separao so sentenas constitutivas.
At a sentena, os cnjuges esto marido e mulher. A partir da sentena, cessou a sociedade conjugal ou
at o prprio vnculo matrimonial. At a sentena, os cnjuges tm que respeitar os deveres recprocos.
s vezes, o cliente chega ao escritrio e diz: eu j no moro com a minha mulher h dois anos, posso
passar a viver com outra mulher? A, eu digo: poder pode, mas o dever de fidelidade como todos os
deveres matrimoniais perduram at a data da sentena de separao. Agora, adultrio no mais crime,
mas voc pode amanh ser condenado como culpado na separao por no estar respeitando o dever de
fidelidade. Ento, a sentena de separao s vai dispensar os cnjuges dos deveres matrimoniais da
sentena pra frente porque ela uma sentena constitutiva. Cria, extingue ou modifica uma relao
jurdica ou uma situao jurdica.
A eficcia das sentenas constitutivas, normalmente, ex nunc (a partir de agora, a partir do momento
do seu trnsito em julgado porque s a partir desse momento os seus efeitos se tornam imutveis). Agora,
h excees que fazem retroagir certos efeitos constitutivos ao momento anterior ao trnsito em julgado.
o que acontece, por exemplo, com a sentena de interdio, que, segundo o artigo 1184 do CPC, produz
efeitos desde logo mesmo sujeito apelao. Ento, a sentena de interdio priva o ru da capacidade de
praticar por si os atos da vida civil desde o momento em que ela proferida, mesmo que ela ainda esteja
sujeita recurso. A partir desse momento, o juiz na prpria sentena j faz isso, j nomeia o curador e j
investe o curador. A partir desse momento, o interditando j est privado do seu direito de praticar atos de
administrao dos seus bens.
E, hoje, ns temos a tutela antecipada, que tambm pode fazer retroagir certos efeitos constitutivos.
Claro que, evidentemente, isso no pode ocorrer em relao incidncia de efeitos constitutivos sobre
direitos absolutos, mas como ns vimos na tutela antecipada, tambm hoje se antecipam efeitos
constitutivos.
A sentena condenatria aquela que impe uma prestao, que tem que ser cumprida, normalmente,
depois da sentena. Condenao do ru a pagar uma indenizao em dinheiro, a condenao do ru a
entregar um bem ou a construir uma obra, a condenao do ru a no fazer uma coisa que proibida, um
atividade que proibida, so todos exemplos de sentenas condenatrias.
Pergunta : H sentena que condena o autor ou so todas direcionadas ao ru???
Resposta : S pode haver condenao do autor nas chamadas aes dbias, que so aquelas aes em
que o ru, sem necessidade de reconveno, pode formular pedido contra o autor, como o caso da ao
possessria, por exemplo. Agora, sempre haver condenao do autor a pagar as custas e os honorrios da
sucumbncia na sentena de improcedncia e na sentena de extino do processo sem julgamento do
mrito e poder haver imposio ao autor das sanes da litigncia de m-f tambm.
370

Muito bem....Ento, sentena condenatria aquela que impe uma prestao e prestao que a prpria
sentena em si no capaz de cumprir e, portanto, ela vai precisar de algum ato de cumprimento ou do
prprio juiz ou da parte e, portanto, normalmente as sentenas condenatrias vo ensejar execuo.
Embora, hoje, no direito brasileiro, se as sentenas condenatrias dizem respeito a uma prestao de
entrega de coisa ou de fazer ou no fazer, a lei prefira chamar essa execuo de cumprimento.
Vejam l no art. 475, i, que vai entrar em vigor no prximo dia 23 de junho, oriundo da recente lei
11.232 :
O cumprimento da sentena far-se- conforme os arts. 461 e 461-A ... Est se referindo ao
cumprimento das prestaes de fazer, no fazer e entrega de coisa. ...ou, tratando-se de obrigao por
quantia certa, por execuo.... Ento, a lei hoje, a meu ver, desnecessariamente faz uma distino entre
cumprimento e execuo.
Pergunta : No 2 do art. 475 , i , fala em uma parte lquida e outra ilquida. Nesse caso aqui o artigo
est falando de sentena citra petita?
Professor: No.
Pergunta :O senhor pode dar um exemplo de uma sentena com uma parte lquida e outra ilquida.
Professor : Pode haver dois pedidos na sentena: um de quantia determinada e outro de quantia no
determinada. E a em relao quantia determinada, a sentena foi lquida e, em relao quantia
indeterminada, a sentena no foi lquida. Ou, s vezes, o juiz desrespeitando um pouco o PU do art. 459,
ele condena numa parte lquida, que ele j se convenceu que o valor j est determinado e outros pontos
do pedido, ele resolve deixar para a liquidao porque no conseguiu determinar.
Pergunta: Dvidas passadas vincendas...
Professor: Depende, o vincendo tambm pode ser lquido, se ele j tiver um valor lquido. No o fato
de ser vencido ou vincendo. O fato de estar determinado ou no valor j na sentena.
Muito bem... Esta distino entre cumprimento e execuo, ns vamos estudar depois quando ns
tratarmos de processo de execuo.
A lei hoje fala: Olha! Nas prestaes de fazer, no fazer e entrega de coisa se aplicam as regras das
chamadas tutelas especficas, que so um cumprimento sem a instaurao de um processo, um
cumprimento informal, imediato. J nas prestaes pecunirias, vai ter que se desenvolver um processo de
ritualizado, embora hoje esse processo de ritualizado faa parte do mesmo processo em que foi proferida a
sentena pela lei 11.232.
Muito bem..., as sentenas condenatrias produzem efeito a partir do momento em que a prestao
deveria ter sido cumprida, ou seja, a partir do momento em que o ru incorreu in mora.
Se o ru estava in mora antes do ajuizamento da ao, a sentena condenatria vai retroagir seus efeitos
data em que ele incorreu in mora.
Se o ru s incorreu in mora com a citao, vocs sabem que a constituio do devedor em mora um
dos efeitos da citao de acordo com o art. 219, ento, a sentena condenatria vai retroagir seus efeitos
data da citao e ento esse momento da produo dos efeitos da sentena condenatria normalmente
retroativo data em que o ru incorreu em mora porque desde aquela data ele j devia ter cumprido a
prestao. Portanto, ele vai responder por todas as perdas e danos por no t-la cumprido desde ento
porque, nas obrigaes pecunirias, as perdas e danos so os juros da mora.
Eu disse que h condenaes que, s vezes, produzem, efeitos decorrentes da prpria sentena (efeitos
condenatrios ). So as condenaes a prestar declarao de vontade, objeto dos arts. 639, 640 e 641, que
agora foram transferidos pela lei 11.232 para o Livro I, onde agora passaram a figurar como os arts. 466
A, B, C.
Diz o art. 466 A : Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada
em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida.
Pergunta: Meio contraditrio isso. Ele condenado a dar uma declarao de vontade?
Professor: Ele tinha que ter dado essa declarao de vontade, mas no deu. Ento, agora, a outra parte,
que tinha o direito de receber essa declarao de vontade e no recebeu, vai ao juiz e pede que ele seja
371

condenado a emitir essa declarao de vontade. O juiz o condenou. A prpria sentena substitui a vontade
no emitida.
Art. 466 B : Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra
parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo
efeito do contrato a ser firmado. o caso dos contratos preliminares ou das promessas de compra e
venda.
Art. 466 C : Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferncia de propriedade de coisa
determinada, ou de outro direito, a ao no ser acolhida se a parte que a intentou no cumprir a sua
prestao, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel.
Ento, o Art. 466 A trata da declarao unilateral de vontade.
O art. 466 B trata da declarao de vontade decorrente de um contrato. O exemplo clssico de prestao
de declarao de vontade o cumprimento da promessa de compra e venda de imveis.
O Art. 22 do Decreto- lei 58 de 1967 d ao compromissrio comprador de imvel registrado, que tenha
pago integralmente o preo o direito de exigir do promitente vendedor a escritura definitiva do imvel.
Mas, muitas vezes, o promitente vendedor no cumpre voluntariamente essa prestao de outorgar a
escritura definitiva, ou seja, de celebrar o contrato de compra e venda. Porque a promessa de compra e
venda apenas um contrato preliminar, apenas um compromisso de contratar. Ento, a lei no art. 15 (se
no me engano) do Decreto- lei 58 confere ao compromissrio comprador o direito de propor a ao de
adjudicao compulsria, para que o promitente vendedor seja condenado a outorgar a escritura definitiva,
valendo a sentena pela prpria escritura. Ento, julgada procedente a ao de adjudicao compulsria,
que condenou o ru a outorgar a escritura definitiva de compra e venda e transitada em julgado a sentena,
o autor pega uma certido dessa sentena e leva no RGI e transfere o imvel para o nome dele porque a
prpria sentena j substitui o contrato de compra e venda.
A lei fala em condenao. Eu acho que uma condenao porque ela imps ao ru uma prestao. S
que uma prestao to simples: a emisso de uma declarao de vontade, que uma prestao que a
prpria sentena pode substituir. Para muitos, ela uma sentena constitutiva ela no condenatria. Eu
acho que ela condenatria.
Pergunta: O senhor no falou que a sentena substitui a declarao de vontade?
Professor: por isso, porque ela substitui a declarao de vontade que ela independe de uma atividade
subseqente qualquer.
Pergunta: Ento constitutiva?
Professor: Para muitos constitutiva e para outros condenatria. Ela est ali a meio caminho entre
uma e outra. Ela imps uma prestao, ela reconheceu o inadimplemento da obrigao pelo ru, s que o
inadimplemento de uma prestao to simples que a prpria sentena substitui. Ela j realiza a prestao
que o ru deveria ter cumprido. O ru no precisa fazer nada e o autor no depende de nada, de ato
nenhum do ru.
Bom, eu j escrevi em algum momento dos meus estudos que s vezes a prestao de declarao de
vontade vai exigir um ato de cumprimento, s vezes vai, e a vai dificultar normalmente. Eu mesmo j tive
casos na minha vida profissional de decises que exigiram declaraes de vontade que exigiram atos de
cumprimento subseqente, mas se no houver necessidade de nenhum ato subseqente de cumprimento, a
prpria sentena substitui.
Muito bem, vamos parar por aqui. Na prxima aula vamos continuar tratando dos efeitos da sentena.
EFEITOS DAS SENTENAS
Vamos prosseguir no estudo das espcies de sentena, dos efeitos das sentenas. Tratamos da
classificao trinria dos efeitos da sentena (sentenas declaratrias, constitutivas e condenatrias).
Ultimamente no Brasil, tem se expandido muito a utilizao da classificao trinria, que acrescenta a
essas 3 espcies mais 2: a das sentenas mandamentais e a das sentenas executivas lato sensu. Quem
props essa classificao quinria foi Pontes de Miranda, alagoano genial, talvez o maior jurista brasileiro
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do sc. XX, pelo menos o de maior produo (s o seu Tratado de Direito Processual tem 60 volumes).
Pontes de Miranda, louvando-se em alguns autores alemes, defendia a existncia de 2 outras espcies de
sentenas: a sentena mandamental e a sentena executiva lato sensu.
Segundo sua teoria, toda sentena tem alguma carga de eficcia declaratria, constitutiva, condenatria,
executiva lato sensu e mandamental. Ento, quando ele ia analisando as sentenas nos diversos
procedimentos, ele atribua a cada sentena um pontuao de 1 a 5, um grau de carga desses efeitos. Esse
modo de tratar os efeitos da sentena tem sentido, pois realmente nenhuma dessas eficcias aparece
sozinha. Em geral, quando falamos essa sentena constitutiva, ns estamos exaltando, nos efeitos de
direito material da sentena, aquele que nos parece ser preponderante. Isso fica muito claro se ns
pegarmos alguns exemplos.
Exemplo: A sentena de despejo. Qual a eficcia dela? Bom, declaratria todas as sentenas so, pois
vimos que a sentena no processo de conhecimento sempre declara a certeza da existncia do direito
material das partes. Mas ela constitutiva ou condenatria? A sentena rescinde o contrato de locao
(eficcia constitutiva negativa, pois extingue uma relao jurdica), mas tambm impe ao ru a obrigao
de devolver o imvel (essa uma prestao que o ru tem que cumprir, uma eficcia condenatria).
Ento, a ao de despejo constitutiva ou condenatria? as duas coisas, mas a maioria da doutrina a
considera uma sentena constitutiva, pois o principal a resciso do contrato; a devoluo do imvel
uma conseqncia. Agora, no se pode negar, e esse o grande mrito da formulao de Pontes de
Miranda, que h mais uma eficcia, e que a classificao que ns fazemos da sentena nessa ou naquela
porque ns a consideramos preponderante, o que no nega as outras, e tambm com isso ns temos que
olhar dando menos importncia s divergncias doutrinrias a respeito da natureza da sentena, pq essas
divergncias decorrem exatamente de que um autor exalta um dos efeitos da sentena e outro autor exalta
um outro efeito da sentena, considerando-os preponderante.
Pontes de Miranda defendia a existncia de 2 outras eficcias da sentena de mrito:
1. Eficcia executiva lato sensu: uma eficcia que se cumpre independentemente da instaurao de
um procedimento executrio atravs de atos subseqentes da sentena praticados pelo prprio juiz ou por
um preposto do juiz (oficial do juiz ou serventurios). A sentena executiva lato sensu traz em si mesma
essa eficcia executria, e, portanto, ela se cumpre ex officio. Essa categoria das sentenas executivas lato
sensu tambm teve partidrios na Itlia e no Brasil (dos autores da poca do Pontes de Miranda, o nico
que defendeu a existncia dessas aes foi o Moacir Amaral dos Santos). Chiovenda dizia que as aes
monitrias, procedimentos monitrios, eram aes com predominante funo executiva, aes que, na
verdade, antecipavam uma eficcia executria ou numa deciso liminar ou na prpria sentena que se
cumpriria ex officio. Exemplos de sentenas com predominante eficcia executiva lato sensu, para
Chiovenda, so as sentenas nas aes de despejo, as sentenas nas aes possessrias. Essa so aes
que, na verdade, concentram, no prprio processo de conhecimento, na prpria fase cognitiva, a produo
de uma eficcia satisfativa, auto-executria, independentemente da instaurao de um processo de
execuo autnomo.
2. Eficcia mandamental: a quinta categoria proposta por Pontes de Miranda a das sentenas
mandamentais, parecidas com as sentenas com predominante funo executiva. Tambm so sentenas
cujo cumprimento independe de um processo de execuo autnomo, mas que diferem das executivas lato
sensu pq da sentena resulta uma ordem a uma das partes para o seu cumprimento. A sentena tipicamente
mandamental (e da o nome) seria a sentena no mandado de segurana: acolhendo o mandado de
segurana, o juiz expede um oficio autoridade coatora para que cumpra de imediato a sentena. Ento,
tanto as executivas lato sensu quanto as mandamentais seriam sentenas cumpridas sem instaurao de um
processo de execuo ou de uma fase executria, sendo que as executivas lato sensu se cumprem pelo
prprio juiz ou preposto, e as mandamentais se cumprem pela parte vencida, atravs de uma expedio de
uma ordem.
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Doutrina tradicional: A doutrina tradicional nunca aceitou essa classificao quinria dos efeitos
principais da sentena, e mesmo nos pases onde ela surgiu (Alemanha, Itlia), ela foi abandonada, porque
a mandamentalidade ou a executividade lato sensu so caractersticas exteriores prpria sentena, so
caractersticas do modo de cumprimento da sentena, e no tipo de eficcia. A sentena chamada
mandamental ou chamada executiva lato sensu, de qualquer maneira, impe uma prestao a ser cumprida
pelo prprio juiz ou a ser cumprida pela parte, e, portanto, de qualquer modo, tambm uma sentena
condenatria. Do ponto de vista dos efeitos de direito material da sentena, no haveria uma 4 nem 5
espcie de efeitos principais. O modo de executar um problema que vem depois da sentena; se por
processo autnomo, se pelo prprio juiz ou se por uma das partes. Por isso, a doutrina europia toda
repudia esses 2 tipos de efeitos principais da sentena, mas no Brasil, quando se comeou a pensar na
reforma de execuo, na agilizao da execuo, nas tutelas especficas, imaginou-se que se pudesse criar
uma forma de cumprimento da sentena que dispensasse a execuo e que teria ento como suporte a
mandamentalidade da deciso ou a sua executividade lato sensu. A mandamentalidade acabou entrando no
CPC no art. 14, inciso V acrescentado pela Lei n 10.358/2001, que veio a dizer que so deveres das
partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo cumprir com exatido os
procedimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza
antecipatria ou final.
Ento, a mandamentalidade ou a executividade lato sensu acabaram sendo expresses usadas nessa fase
de reforma de 94 para c, no Brasil, para caracterizar os provimentos judiciais que se cumprem
independentemente de instaurao de processo de execuo autnomo, como decises de tutela antecipada
em razo de urgncia, decises cautelares, as tutelas especficas de obrigaes de fazer, no-fazer ou
entrega de coisa (arts. 468 e 461-A), no dependem de execuo autnoma, so cumpridas pelo prprio
juiz.
No h uma diferena substancial entre tutela mandamental e tutela executiva lato sensu. Na tutela
mandamental, se o destinatrio da ordem no a cumprir, o prprio juiz ter que prover aos meios para que
ela seja cumprida, ento ela acaba se reduzindo executividade lato sensu.
Greco: Eu continuo fiel doutrina e classificao trinria. Acho que ns, nessa matria, no somos
diferentes de nenhum outro sistema jurdico. Para mim, a mandamentalidade ou executividade lato sensu
so aspectos externos, relativos ao cumprimento da sentena e no intrnsecos, que possam caracterizar
uma eficcia diversa da eficcia condenatria.
Os efeitos da sentena so os efeitos de direito material, e o direito material um s. No h diferena
entre um efeito meramente declaratrio, constitutivo, condenatrio e um efeito mandamental ou executivo
lato sensu, quanto ao direito material. O direito material o direito a uma prestao. Agora, o direito a
uma prestao pode se cumprir atravs de um processo de execuo autnomo, agora, alis, atravs de
uma nova fase, de uma ordem do juiz a uma das partes ou de um ato do prprio juiz ou de um preposto.
Como vai se cumprir esse efeito substancial no importa. Para definir a natureza da sentena, basta saber
que ela tem o efeito de impor uma prestao, de dar ao autor o direito a uma prestao; pouco importa
quem que vai cumprir. Saber como se cumpre a sentena problema de execuo, no problema de
natureza da sentena, no varia o tipo de efeito pq a sentena vai se cumprir desse ou daquele modo.
Brasil: Muito bem, ta a classificao quinria. Uma boa parte da doutrina a sua; os legisladores que
tem feito as reformas so partidrios dessa classificao quinria, e isso se reflete na prpria redao dos
textos, mas a meu ver uma posio doutrinria que j foi depurada e criticada h mais de 50 anos na
Europa, e no sobreviveu. No Brasil, esse foi o caminho encontrado para justificar a generalizao da
dispensa do processo de execuo autnomo para cumprimento de muitas sentenas.
Efeitos das sentenas de improcedncia
374

Quais so os efeitos das sentenas de improcedncia? As sentenas de improcedncia tambm so


sentenas de mrito, porque elas julgam o pedido, s que julgam o pedido para rejeit-lo. As sentenas de
improcedncia produzem efeitos meramente declaratrios de sentido inverso ao que teriam se fossem
sentenas de procedncia do mesmo pedido daquele processo. Ento, toda sentena de improcedncia
uma sentena declaratria e sempre a sentena de improcedncia tem eficcia declaratria no sentido
inverso que teria se fosse uma sentena de procedncia daquele pedido.
- Se o pedido foi a declarao da paternidade, a improcedncia declara a inexistncia da paternidade.
- Se o pedido foi a condenao do ru a pagar 10 mil reais ao autor, a sentena de improcedncia
declara que o autor no tem o direito de receber do ru 10 mil reais.
- Se o pedido foi a separao judicial do casal, a sentena de improcedncia declara que o autor no
tem direito separao judicial do seu cnjuge.
- Nos pedidos declaratrios constitutivos positivos, a improcedncia tem eficcia declaratria negativa.
- Nos pedidos declaratrios negativos, a sentena de improcedncia tem eficcia declaratria positiva.
Se o autor pediu uma ao negatria da paternidade, e foi julgada improcedente, ento a eficcia da
sentena de declarar que o autor pai do ru.
- Se o pedido constitutivo negativo, a sentena de improcedncia tem eficcia declaratria positiva.
- Se o pedido condenatrio negativo, a sentena de improcedncia tem eficcia declaratria positiva.
Excees - aes populares e aes civis pblicas: Sempre a sentena de improcedncia tem eficcia
declaratria no sentido inverso da que teria se fosse sentena de procedncia daquele pedido. Mas h
certas sentenas de improcedncia que no produzem nenhum efeito de direito material. Ento, ser que
elas seriam sentenas terminativas, de extino do processo sem julgamento do Mrito? No vou induzilos a essa concluso (que no absurda), mas que seria chocante se vcs sustentassem isso l fora. O
exemplo tpico o das sentenas de improcedncia por insuficincia de provas nas aes populares e nas
aes civis pblicas, de acordo com os art. 18, da Lei n 4.717/65 (Lei da Ao Popular), art. 16 da Lei n
7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e o art. 103 da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
Se ns pegarmos essas leis, vamos entender melhor essa ausncia de eficcia dessas sentenas. Ex.: Na
Lei 4.717, diz o art. 18: a sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel "erga omnes", exceto no caso
de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado
poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
A maioria da doutrina diz quer essas sentenas no fazem coisa julgada, mas eu estou indo alm. Estou
afirmando que elas, alm de no fazerem coisa julgada, sequer produzem qualquer efeito de direito
material.
Na Lei da Ao Civil Pblica, a redao praticamente idntica. Diz o art. 16 da Lei n 7.347: a
sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator,
exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
No Cdigo do Consumidor, faz-se algumas pequenas diferenciaes, mas sempre a improcedncia por
insuficincia de provas no impede que a ao seja novamente proposta. Diz o art. 103 da Lei n 8.078:
Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o
pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder
intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do
pargrafo nico do art. 81.
EFEITOS SECUNDRIOS DA SENTENA
375

Vamos falar agora dos efeitos secundrios da sentena que julga o direito material das partes, sentena
de mrito. Como conseqncia do seu efeito principal, a sentena de mrito vai produzir outros efeitos
secundrios que variam conforme variam a natureza do efeito principal e a natureza da relao jurdica
que foi atingida pelo efeito principal.
Conceito: efeitos secundrios so efeitos de direito material que resultam automaticamente dos efeitos
principais e que variam de acordo com o tipo de relao jurdica de direito material e de acordo com o
modo como os efeitos principais incidem sobre essa relao jurdica.
Exemplos: 1. Interdio - o CC e o CPC dizem que quando o juiz decreta a interdio ele tem que
nomear um curador. A nomeao de um curador um efeito secundrio da sentena de interdio. Se a
sentena de interdio priva o interditando da livre disposio dos seus bens, a partir daquele momento ele
precisa ter algum que responda pela administrao dos seus bens, que o seu curador. Ento, como que
a sentena de interdio incide nessa relao jurdica de direito material que a capacidade do
interditando? Incide exigindo que da decorra a nomeao de um curador. No precisa haver pedido sobre
isso, uma conseqncia automtica.
2. Sentena de separao - o CC diz que a sentena de separao dissolve a comunho de bens, se o
regime adotado for o de comunho de bens. Esse um efeito secundrio da sentena de separao. Os
bens que os cnjuges adquiriram at o transito em julgado da sentena so comuns, se eles forem casados
em regime de comunho de bens. Os bens que qualquer deles adquirirem depois sero pessoais, porque a
sentena dissolveu a comunho.
Ento, o modo como os efeitos principais incidem sobre a relao jurdica de direito material provoca,
de acordo com a lei que regue aquela relao jurdica, outras conseqncias. Essa conseqncia que so
os efeitos secundrios.
Hipoteca judiciria: a hipoteca judiciria um efeito secundrio que muitas sentenas condenatrias
produzem. Esta regulada no art. 466 do CPC:
A sentena que condenar o ru no pagamento de uma prestao, consistente em dinheiro ou em coisa,
valer como ttulo constitutivo de hipoteca judiciria, cuja inscrio ser ordenada pelo juiz na forma
prescrita na Lei de Registros Pblicos.
Pargrafo nico. A sentena condenatria produz a hipoteca judiciria:
I - embora a condenao seja genrica;
II - pendente arresto de bens do devedor;
III - ainda quando o credor possa promover a execuo provisria da sentena.
A hipoteca um direito de seqela que a sentena ainda no transitada em julgado j produz, quando
ela for condenatria a uma prestao de dar dinheiro ou coisa. A partir da prolao da sentena
condenatria, o juiz determinar a inscrio da hipoteca judiciria no registro pblico competente, quando
o bem estiver sujeito a registro pblico, de tal modo que, se na futura execuo dessa sentena os atos
executrios tiverem que recair sobre aquele bem, aquele bem seja gravado por hipoteca e portanto possa
ser atingido por atos executrios, mesmo que o devedor tenha outros bens que poderiam assegurar a
execuo ou o cumprimento da sentena. A hipoteca judiciria, ento, o direito de perseguir o bem, para
evitar que saindo ele do patrimnio do ru que foi condenado, venha amanh frustrar-se o cumprimento da
sentena.
A hipoteca judiciria uma garantia, mas ela tem que ser inscrita para que ela incida exatamente
sobre aquele bem e para que qualquer terceiro que negocie com o ru tenha conhecimento de que aquele
bem est gravado com a hipoteca judiciria e que poder ser atingido por uma execuo futura.
376

A sentena condenatria produz a hipoteca judiciria tanto na hiptese em que ela esteja sujeita a
recurso com efeito suspensivo (em que no pode haver execuo provisria) como na hiptese em que j
possa haver execuo provisria (em que ela esteja sujeita a recurso sem efeito suspensivo). Ento, ainda
que o credor possa, desde logo, instaurar a execuo, e, portanto, vir at a penhorar algum bem, ele tem
direito a pedir desde logo a inscrio da hipoteca judiciria, antes mesmo de instaurar a execuo. A
hipoteca judiciria o efeito secundrio da sentena. Toda sentena condenatria a entrega de coisa ou a
pagamento de importncia em dinheiro produz a hipoteca judiciria, mas como eu disse, a hipoteca tem
que ser especializada. A especializao da hipoteca a individuao do bem sobre o qual a hipoteca vai
incidir, pois enquanto esse bem no for escolhido, individualizado, no se efetivou a garantia do credor,
no se efetivou o direito de seqela do credor de ir atrs desse bem numa execuo futura.
A hipoteca judiciria muito pouco usada, ou seja, embora a sentena produza esse efeito, poucas
vezes o credor pede ao juiz a sua especializao, porque existem outros institutos que resguardam o credor
de modo, em geral, mais eficaz at do que a hipoteca judiciria. Se o credor precisar realmente imobilizar
algum bem do devedor, impedindo que ele o aliene ou onere, certamente o credor vai fazer isso com
alguma medida mais forte, como arresto ou seqestro dos bens do devedor. Por outro lado, se o devedor
aliena um determinado bem, mas conserva outros suficientes para assegurar uma execuo futura, essa
alienao perfeitamente vlida; e se no houver hipoteca judiciria, muito bem, na execuo futura o
credor no poder fazer incidir a execuo sobre aquele bem porque o devedor tem outros. Mas se o
devedor no tiver outros bens, e alienar depois de contra ele proposta a execuo, mesmo antes da
sentena, essa alienao ser ineficaz, de qualquer modo, pela fraude de execuo e no haver
necessidade de hipoteca judiciria. Ento, na verdade, esse um efeito secundrio que cabe ao credor
analisar se vale a pena especializar e inscrever; averiguar se ele pode obter algum efeito prtico da
inscrio da hipoteca judiciria.
A grande vantagem da hipoteca judiciria a escolha de um bem de mais fcil liquidao futura, de no
permitir que saia do patrimnio do devedor impunemente aquele bem que o bem ideal para satisfazer a
execuo. Essa uma avaliao que o credor tem que fazer assim que ele tiver em seu favor uma sentena
condenatria, ainda que no transitada em julgado. Como eu disse, um efeito automtico, como qualquer
outro efeito secundrio, das sentenas condenatrias a uma obrigao de dar; e embora a lei diga que o
juiz ordenar a inscrio da hipoteca judiciria, o juiz s far isso se ele tiver informaes sobre o
patrimnio do devedor. Em geral, os juzes aguardam que o credor tome a iniciativa de requerer a
inscrio da hipoteca judiciria. Esse efeito secundrio no est normalmente mencionado na sentena,
mas como o juiz no conhece o patrimnio do ru, ele no toma iniciativa, ele espera que o vencedor se
dirija a ele indicando o bem e requerendo a inscrio da hipoteca.
Muito bem, com isso ns terminamos o estudo da sentena e vamos passar a estudar ento a coisa
julgada.
COISA JULGADA
Conceito: O que a coisa julgada? A coisa julgada a imutabilidade que adquirem os efeitos de direito
material da sentena no mais sujeita a qualquer recurso no processo em que foi proferida. Fica implcito
que a coisa julgada s atinge as sentenas de mrito No atinge as sentenas que no dispem sobre o
direito Material, no atingem as sentenas que no produzem efeitos de direito material como as
sentenas terminativas.
A coisa julgada uma garantia fundamental a segurana jurdica. O prembulo da Constituio e o
caput do art. 5, diz que todos tm direito segurana. E que o Direito Segurana? o Direito
gozar de seus direitos sem ser molestado e o direito de no mais ser molestado depois que
definitivamente a justia tiver decidido que aquele direito lhe pertence.
377

A sociedade contempornea valoriza enormemente esse direito a segurana porque sem o Direito
segurana no h ordem jurdica e o direito segurana , portanto, um direito fundamental dos mais
valiosos .
Histrico da Coisa Julgada
Entretanto se ns formos estudar a Histria, a evoluo histrica da coisa julgada, ns vamos ver que,
no Direito Brasileiro, que a evoluo histrica do Direito Romano-gemnico e depois do Direito
Portugus, levou a que ns tivssemos no Direito Brasileiro uma coisa julgada muito frgil e , portanto,
tivssemos uma segurana jurdica muito frgil, apesar de constitucionalmente assegurada.
A coisa julgada tem m fundamento jurdico e um fundamento poltico:
O fundamento jurdico est repetido em vrias disposies do CPC, o princpio da
Unidade da Jurisdio: nenhum juiz voltar a decidir as questes j decididas. o que
est expresso no art. 471 do CPC. O Poder Judicirio exerce a jurisdio em nome do
Estado e quando ele sentencia uma causa a soluo representa a vontade do estado na
soluo daquela causa e quando o juiz profere uma causa, profere uma sentena sobre uma
determinada causa, ele esgota atividade jurisdicional a funo jurisdicional, e nem ele e
nem nenhum outro juiz devero voltar a se pronunciar sobre aquela causa, a no ser que a
prpria lei institua algum recurso contra essa deciso. Esse o princpio da unidade da
jurisdio que ns vimos l em nossos estudos iniciais de Direito Processual. Ento se o
estado j deu a sua resposta ao pedido do autor, o estado j cumpriu a funo jurisdicional
e ele no tem mais nada a fazer e no s aquele juiz mas qualquer outro devero abster-se
de voltar a pronunciar-se sobre o mesmo pedido, entre as mesmas partes, com o mesmo
pedido. Esse o fundamento jurdico da coisa julgada, o princpio da Unidade da
Jurisdio, que a jurisdio s se exerce uma vez e que a jurisdio a resposta do estado
ao pedido do autor, e o autor no tem mis direito de exigir do estado a prestao
jurisdicional se o Estado j a prestou.
O fundamento poltico da coisa julgada a estabilidade das decises. Os litgios
precisam um dia ser sepultados. O estado no pode permitir que os cidados eternizem as
suas controvrsias, as suas divergncias. Ento o Estado exige que, proferida a sentena e
esgotados todos os recursos, os cidados respeitem a sentena, se submetam deciso
judicial, que representa a vontade do Estado, para que assim aquele que foi beneficiado
pela deciso estatal, possa gozar do direito reconhecido na sentena sem mais ser
molestado. E nesse aspecto poltico, a coisa julgada no apenas uma garantia da
segurana jurdica, mas uma garantia da prpria tutela efetiva dos direitos, porque no
haver tutela jurisdicional efetiva dos direitos ( vocs sabem que a tutela jurisdicional
efetiva est prevista no inciso XXXV do art.5 da CRFB), no haver tutela jurisdicional
efetiva dos direitos se o Judicirio no for capaz de resolver em definitivo os litgios,
de tutelar de modo definitivo os direitos, para que seus titulares possam goza-lo sem
serem molestados de modo indiscutvel. Ento sem coisa julgada no h estado de
Direito, porque sem coisa julgada o estado no est assegurando a eficcia concreta dos
direitos do cidado, ele est permitindo que estes direitos sejam permanentemente
contestados, postos em dvida, contrariados.
Mas como eu dizia, o nosso histrico de uma coisa julgada frgil porque, no Direito Romano, porque
a jurisdio at o perodo ureo do Direito Romano, era exercida por juzes privados, o soberano no
tinha nenhum interesse em que as decises judiciais fossem imutveis ou que algum dia se tornassem
imutveis e o poder absoluto do imperador, exigia que ele sempre pudesse rever ou mandar rever
qualquer deciso porque ele era titular de um poder soberano, de um poder absoluto. Mas mesmo assim,
os romanos respeitavam a coisa julgada , res judicata pro veritat ( gente no sei se escreve assim, e nem
entendi o final da expresso) , a coisa julgada se tem por verdade. Respeitavam a coisa julgada mas
378

admitiam que o vencido viesse a descumprie uma sentena se entendesse que ela era viciada por
algum defeito porque para o Direito Romano, a sentena nula era considerada inexistente, e esse vencido,
ou podia simplesmente aguardar que o vencedor o executasse, e a alegar que a sentena era inexistente,
ou podia ele prprio tomar a iniciativa de obter uma sentena declarando a inexistncia da anterior atravs
da (...) ou da advocatio in dbio e a, nesse outro processo, se o juiz reconhecesse que a sentena era
inexistente ele simplesmente a ignorava e julgava novamente aquela causa. Ento no Direito Romano, a
coisa julgada era frgil por essa dupla conseqncia, com essa dupla razo: primeiro por causa da
origem privada do exerccio da jurisdio e segundo por interesse do soberano de sempre poder
mandar rever qualquer deciso.
A fora da coisa julgada se cristaliza, se impe, atravs do Direito Germnico, porque no Direito
Germnico, no Direito dos povos brbaros, os litgios eram resolvidos palas assembleias populares
dentro das comunidades, dentro das cidades, e, ento, como quem julgava os litgios era o povo, era
assembleia do povo que se reunia nos domingos ou noutros dias na praa principal da cidade, o povo
decidia e estava decidido e no se podia mais discutir o que o povo j havia decidido. Ento, para o
Direito germnico, que cria o que modernamente Calamandrei chamou de princpio da validade
formal da sentena. E o direito Germnico dava tanta fora deciso popular que no admitia nem
mesmo qualquer recurso contra ela, no havia recursos no Direito Germnico, porque o soberano era o
povo e o que o povo decidiu t decidido no h nada o que discutir. Mas o direito Germnico era
comunitrio e com o mercantilismo, os comerciantes das cidades comearam a travar negcios com
comerciantes de outras cidades e a essa justia comunitria j no podia mais impor as suas decises a
quem no fosse membro da sua prpria comunidade, e ento a partir do sculo IX comea a restaurao do
Direito Romano mesmo porque comea a ressurgir o Estado Nacional, comea a formao dos novos
Estados nacionais, ressurge a figura do soberano e, ento, o direito dessa poca j muito influenciado pela
igreja catlica, pelo Direito Cannico, foi buscar no direito Romano atravs do Direito cannico, aquele
sistema hierrquico em que as decises dos juzes inferiores podiam ser revistas ou reformadas em
instancias superiores mas, no se restaurou o carter das sentenas como inexistente. No. Era preciso, e o
mercantilismo exigia isto, exigia segurana jurdica, era preciso confirmar o principio germnico da
validade formal da sentena. Ento a sentena voltou a ser impugnvel atravs de recurso, como era no
Direito Romano, mas esgotados todos os recursos, ela tinha que ser imutvel, ela se tornava imutvel.
Mas, em casos excepcionais, depois de esgotado o processo em que a sentena havia sido proferida, s em
casos excepcionais que se admitia a anulao da sentena atravs de 2 institutos:
A querela de nulidade, que comeou a surgir nas cidades italianas do sculo XI
A restitutio in integro que era uma ao romana, uma espcie de panaceia que servia para
muitas coisas, entre as quais rescindir a sentena transitada em julgado quando ela
tivesse, quando ela contivesse um grave erro de julgamento
A querela de nulidade era para anular a sentena que tivesse algum vcio grave na formao da
prpria sentena, normalmente um vcio do prprio processo, ela ter sido proferida por algum juiz
peitado(O que peitado? Subornado); ela tinha violado uma coisa julgada anterior, por exemplo e alguns
outro casos de vcios processuais graves.
E a restitutio in integro era uma ao para anular uma sentena que contivesse um erro judicirio,
descobriu-se uma nova prova que desmente os fatos que o juiz julgou verdadeiros naquela causa, ento, o
juiz errou, errou, a sua sentena no foi nula, mas preciso permitir que o vencido reproponha a
discusso em torno daquela causa porque agora ele tem novas provas outras provas que ele no tinha, que
desmentem a verdade que foi reconhecida naquela sentena anterior.
E assim nasceram, a partir do sculo XI, as aes para rescindir a sentena transitada em julgado mas,
aes de carter excepcional porque a regra, que esgotados todos os recursos no processo em que a
sentena foi proferida, ela se torna imutvel e indiscutvel e no pode mais ser objeto de qualquer
impugnao.
Ento se ns formos analisar os sistemas processuais modernos, e nesse aspecto o sistema brasileiro
no nada moderno, ns vamos encontrar a imutabilidade da coisa julgada e vamos encontrar alguma
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ao ou recurso, porque dependendo do sistema alguns a consideram ao outros a consideram recurso,


que permite a invalidao da sentena transitada em julgado com trs caractersticas:
A de que ela s anule em muitos poucos casos de defeitos gravssimos da sentena
Que alguns desses casos so nulidades processuais absolutas e outros so erros de
julgamento, erro de julgamento tambm caracterizado de modo muito especial
Prazo muito curto para propositura dessa ao de anulao, 90 dias 6 meses, contados no
do trmino do processo, do transito em julgado da sentena, mas contados do conhecimento
do fato que enseja a anulao da sentena. Ento se 2 ,3,4,5 anos depois do transito em
julgado da sentena aparece uma prova nova, com aquelas caractersticas previstas na lei
capaz por si s, de anular o julgamento, dentro do prazo curto que a lei estabelece, ela pode
ensejar a propositura de anulao da sentena
Aluno: Tipo o DNA hoje...
Greco: Voc que pensa isso, que o DNA uma prova absoluta. No . Ns vamos falar do DNA daqui a
pouco.
Pergunta: ???
Resposta: No, a primeira caracterstica so erros gravssimos ou processuais( nulidades processuais)
ou de julgamento dos fatos.
Ento no mundo ocidental, especialmente no Direito Continental europeu, a coisa julgada muito
forte e as possibilidades de desfaze-la so mnimas, so muito pequenas e em casos muito especficos,
muito especiais e em prazos curtos.
A evoluo do Direito Brasileiro, entretanto, foi diferente porque ns somos herdeiros da tradio
lusitana e, as ordenaes do Rei, Afonsinas, Filipinas e Manuelinas, todas reproduzem a tradio romana
caracterizada pela enorme fragilidade da coisa julgada. Ou seja, o Direito Portugus, talvez pela prpria
posio geogrfica de Portugal, muito distante do Centro da Europa, quase no sofreu influncia do
Direito Germnico, alis sofreu mais influencia do direito romano do Oriente , atravs das navegaes no
Mediterrneo, do que do Direito Germnico (Os Pirineus foram sempre uma barreira assimilao
cultural das idias do Centro da Europa na Pennsula Ibrica.). E, ento, o Direito Portugus considerava a
sentena portadora de qualquer vcio, uma sentena inexistente; o nulo era o inexistente, nulo era o que
no existe. A sentena era considerada nenhuma, no existia, no havia sentena, quando ela tivesse
contrariado o Direito do Soberano e, portanto, a sentena nenhuma, porque contrria aos direitos do
soberano, no precisava de nenhum ato, de nenhuma ao para invalid-la, porque simplesmente ela no
existia, podia ser simplesmente ignorada.
Ento vejam que no sculo XVII, quando se editam as ordenaes Filipinas, ainda o Direito
Portugus no tinha assimilado a querela de nulidade e a restitutio in integro que no sculo XI os reinos
italianos do centro da Europa j tinham assimilado; seis sculos depois ainda Portugal estava preso a
tradio romana. Por que? Era porque isso interessava ao Rei, que ningum se beneficiasse de uma
deciso contrria a sua vontade, a suas leis, e depois porque esse esprito mercantilista tardou muito em
Portugal. Portugal foi, apesar de todas as conquistas martimas, foi sempre economicamente um pas
dependente da coroa inglesa, dos interesses da coroa inglesa. Ento, quando ns nos tornamos
independentes, aqui foram mantidas em vigor as leis portuguesas e em 1843, em Portugal, se cria a ao
rescisria. Pontes de Miranda disse que isso j vinha sendo praticado em Portugal antes dessa lei de 1843.
E em 1850 no Brasil, atravs do regulamento 737 que foi o nosso 1 cdigo das causas comerciais, se cria
tambm a ao rescisria. Mas o regulamento 737 declarava nulas as sentenas proferidas contra direito
expresso. Que que eram as sentenas contra Direito expresso? Eram todas aquelas sentenas que
violassem as leis do soberano, tal como nas ordenaes . A nica diferena que a partir do regulamento
737, nas causas comerciais, a coisa julgada s podia ser desfeita com a propositura de uma nova ao, a
ao rescisria, de qualquer maneira era uma ao que podia ter como fundamento qualquer violao de
qualquer lei e no havia prazo prescricional previsto para essa ao. Ento o prazo prescricional das aes
380

pessoais naquela poca era de 40 anos, podia-se propor a rescisria em 40 anos. Depois baixou para 30, a
veio o CC de 1916 a baixou para 5 anos e afinal, veio o CPC de 1973 e baixou para 2 anos. Eu costumo
dizer 2 anos para propor uma ao rescisria ao mesmo tempo prazo demais e pouco prazo :
Prazo demais porque, se na ao rescisria o vencido na ao anterior pode repropor qualquer
questo de direito que foi exaustivamente decidida nesse processo anterior, porque no h limite para as
questes de Direito na ao rescisria, ento na verdade a sentena s transita em julgado depois de 2
anos de seu transito em julgado, ento ela adquire a imutabilidade da coisa julgada, e aparte ainda por 2
anos pode vir a ser atingida pela propositura de uma nova ao que reprope todas as questes de Direito
que foram objeto do processo anterior.
Prazo muito curto Por outro lado o prazo muito curto, porque esse prazo se conta do transito em
julgado, ento se depois de 2 anos aparecer uma prova nova que demonstre um erro de julgamento, a no
se pode mais propor ao rescisria, acabou o prazo. Da o surgimento nos ltimos 3, 4 anos no Brasil da
tese da chamada relativizao da coisa julgada
Relativizao da Coisa Julgada
Primeiro, preciso considerar que a coisa julgada j muito relativa entre ns , ela j muito
frgil, ento falar em relativizao no falar muito, no acrescenta muita coisa porque a coisa julgada no
Brasil j muito frgil. Mas, a tese da relativizao da coisa julgada, nasce a partir do estudo de um jurista
portugus, chamado Paulo Otero, que escreveu um estudo sobre um caso julgado inconstitucional( em
Portugal eles no falam coisa julgada, eles falam em caso julgado). E nesse estudo Paulo Otero se refere
coisa julgada inconstitucional, ou seja, coisa julgada que tenha contrariado um dispositivo da
Constituio que depende ento em face do primado absoluto da constituio que essa coisa julgada
sempre pode ser rescindida. O argumento de Paulo Otero um argumento engenhoso mas ele foi
repudiado por todos os constitucionalistas em Portugal. Por que? Porque se a segurana jurdica tambm
um direito fundamental constitucionalmente assegurado, no se pode dizer que a sentena que fez coisa
julgada e que violou algum princpio da constituio, no seja uma sentena que cumpra e respeite um
principio e um direito que tambm est na Constituio. Ento, manter a coisa julgada inconstitucional,
viola a constituio, sim, mas destru-la tambm viola a constituio. Ento, na verdade, ns estamos aqui
diante de um conflito de Direitos Fundamentais, ou de um conflito entre 2 dispositivos da Constituio e
isso tem que ser resolvido luz dos princpios da ponderao, proporcionalidade e etc., e no
simplesmente atravs da supresso da segurana jurdica que um valioso Direito Fundamental.
Pergunta: nossa garantia de que a constituio est sendo cumprida, porque nenhum juiz pode dar
uma sentena inconstitucional...
Resposta: Sim, o problema qual o valor da segurana jurdica diante dos outros dispositivos da
Constituio, e a um problema de ponderao, de aplicao do princpio da proporcionalidade para ver
o que mais valioso. Se a prpria constituio estabeleceu limites destruio da Coisa-julgada ao prever
a ao rescisria, no nosso caso prev l na competncia originria do STF, na competncia originria do
STJ, ento s possvel admitir a destruio da coisa julgada alm dos limites que a constituio
estabeleceu se claramente houver violao de um Direito fundamental mais valiosa que a segurana
jurdica.
Bom esse foi o 1 problema que fez surgir a idia da relativizao da coisa julgada: a coisa julgada
inconstitucional.

381

O segundo problema que fez surgir a idia, que deu fora a idia da relativizao da coisa julgada,
foram algumas decises, transitadas em julgado contra o Estado, contrrias ao que alguns chamaram de
moralidade pblica, contrrias a uma chamada moralidade pblica.
Uma deciso, por exemplo, que mandou pagar uma indenizao a um particular por uma
desapropriao, mandou o Estado pagar a este cidado uma indenizao por uma desapropriao de um
imvel que j era do Estado, o imvel no era mais do Cidado, ele j tinha sido desapropriado antes e j
tinha recebido uma indenizao. A houve uma outra ao e ele recebeu outra indenizao. Esse e alguns
outros casos, como tambm aqueles casos, aqui mesmo no RJ, na poca de inflao altssima, de clculos
de condenaes contra a Fazenda Pblica que foram feitos grosseiramente com a incluso de mais zeros
do que deveriam ter ou com aplicao de correo monetria sobre correo monetria. Esses casos
sentenas transitadas em julgado j com prazo de rescisria vencido contrrias Fazenda Pblica foram
objeto de pareceres do ( no entendi) e do Cndido Dinamarco atravs da relativizao da coisa julgada.
E o terceiro problema que expandiu essa tese da relativizao da coisa julgada, foi o exame de
DNA, ou seja, surgiu o exame de DNA, o Fantstico e o Globo Reprter disseram que era um exame
que gerava a certeza de verdade absoluta, e no Brasil o Fantstico e o Globo Reporte valem mais que
qualquer cincia, e a havia muitas aes de investigao de paternidade j julgadas, ou pela procedncia
ou pela improcedncia, em que os envolvidos resolveram fazer o exame de DNA para ver se o resultado
do DNA correspondia com esse resultado do processo e, muitas vezes, o resultado que aparecia era
contrrio ao do processo anterior. E a, muitos supostos filhos que tinham perdido ao de investigao de
paternidade tambm resolveram adotar a tese da relativizao da cosia julgada e propor novas aes de
investigao de paternidade j que j havia decorrido o prazo de ao rescisria .
Ainda no h uma posio pacfica da jurisprudncia a respeito disso. A favor da tese da
relativizao se colocaram Cndido Dinamarco, Humberto Teodoro Jnior, no STJ o Ministro Jos
Augusto Delgado. Contra a tese da relativizao se colocaram Nelson Nri, Jos Carlos Barbosa Moreira,
Ministro Luiz Fux, EU( embora com algum temperamento em relao a ponderao dos direitos
fundamentais)
Eu tenho um estudo que eu vou mandar para a lista de vocs a respeito desse tema, alis tenho dois
estudos: um sobre a coisa julgada inconstitucional e outro tambm sobre a coisa julgada inconstitucional
em matria tributria.
Pergunta???
Resposta: Sim foi suscitada a coisa julgada, a existncia de coisa julgada anterior mas muitas dessas
aes esto sendo acolhidas. O que impressionava num primeiro momento, era a certeza da paternidade
reconhecida pelo exame de DNA. Hoje essa certeza j est bem fragilizada.
Pergunta: Comportamento do Juiz na ao de DNA
Resposta: No se pode falar em comportamento num comportamento uniforme dos juzes, alguns
aceitaram outros no aceitaram. A Defensoria Pblica aqui do Rio de Janeiro adotou como postura dela,
props centenas de aes esperando uma definio a respeito (???) porque no Judicirio a jurisprudncia
s muda se houver casos concretos. Ento num primeiro momento, o Judicirio aceitou o DNA como
muito forte. Hoje j no aceita mais. H evidncias cientficas de que o exame de DNA no infalvel.
Pergunta: ???
Resposta: A Justia do Estado do Rio de Janeiro tem convnio com a UERJ e com a UFRJ para fazer
exames de DNA. Eu vivo falando nisso h anos, h 3 anos ou h 4 anos a respeito do exame de DNA
quando ningum ainda criticava o DNA eu j criticava, eu j criticava porque eu conheo a literatura que
est reproduzida fora do Brasil sobre o DNA, e j conhecia os limites do DNA, e eu costumava perguntar
se algum de ns fizesse um exame de DNA no laboratrio da UFRJ ia acreditar no resultado? Ia
acreditar? No. H 5 anos eu fui fazer um exame ( eu j contei essa histria), fui fazer um exame de
sangue comum no laboratrio l da UFRJ, no Fundo, e apareceu qualquer coisa no meu sangue de
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colesterol, sei l o qu, e mdico falou olha, no confia no exame daqui no, vai fazer o exame l fora no
laboratrio privado. Isso significa o qu? Na verdade o DNA um exame que exige um mtodo aplicado
com muito rigor por um laboratrio e exige um pessoal especializado, treinado. H 2 anos atrs um
professor do Rio Grande do Sul, publicou na Folha de So Paulo um artigo dizendo que os DNAs feitos
no Brasil no so confiveis e citou alguns exemplos. A partir da, comeou ento diminuir essa certeza de
que o DNA uma prova absoluta e os estudos mais consistentes sobre o DNA mostram que se o DNA for
bem aplicado, ainda assim, pode variar, de acordo com o material coletado, o ndice de probabilidade. H
DNAs que chegam aos 99,9% de probabilidade de acerto, mas h DNAs que no passam dos 60 Ou 70 %,
dependendo do material coletado e nem sempre se concede o material ideal.
Pergunta: Mas pra negar o DNA serve...
Resposta: Pra negar, os exames antigos j negavam por incompatibilidade de sangue, de tipo sanguneo
e etc. ento j no existe mais hoje o mito da verdade do DNA. O DNA uma prova. Certeza de que o
mtodo foi bem aplicado,ningum tem porque os laboratrios so laboratrios manipulados, sem
transparncia pra saber o que se passa l dentro. E eu falei o laboratrio da UFRJ, que a meu ver no
merece confiana porque embora quem trabalhe l diga que ele timo, mas h uns 2 ou 3 anos atrs saiu
uma reportagem no Globo sobre um laboratrio particular, alguns laboratrios particulares aqui do Rio
de Janeiro, no falando de DNA falando de outros tipos de exames, sendo que um deles faz exame de
DNA hoje, ess laboratrio que hoje faz exame de DNA, recebeu um frasco de um lquido amarelo escrito
urina e examinou como urina, era guaran. Ento, por a a gente v que os mtodos de anlise de material
nos laboratrios, sem falar nos casos de troca de etiqueta, na hora de etiquetar l o frasco colocou o nome
de um examinado no frasco de outro. Esses casos so conhecidos .
Ainda que se admitisse o DNA como 100%, a entra em jogo uma outra discurso que a do valor
humanitrio que tem o direito ao estado de filiao pra saber se ele deve comportar a destruio da
segurana jurdica, se ele deve se sobrepor segurana jurdica.
Hoje, eu no sou civilista, mas vocs podem consultar os modernos civilistas que esto a
enfrentando essa discusso sobre fecundao, paternidade heterloga e outros, hoje no se considera mais
importante, mais to importante a filiao biolgica com fundamento da paternidade. Por qu? Porque
muitos casais vo procurar um banco de smen com o espermatozide l pra fazer inseminao artificial e
a paternidade biolgica no do marido, a paternidade biolgica do doador. Ento, me parece, numa
anlise muito primria, se que eu sou capaz de fazer , que na paternidade preciso distinguir 3 direitos
bastante diversos quanto ao seu grau de valor humanitrio:
1. O primeiro o direito de conhecer a sua origem biolgica, sua origem gentica, o seu cdigo
gentico. Acho que esse um Direito fundamental valiosssimo. Todos ns temos o Direito de
saber de onde viemos, o Direito de poder conhecer a sua origem. Eu, particularmente, no fao
questo nenhuma de saber, estou muito satisfeito com o pai e com a me que me deram mas,
algum que duvide de qual a sua origem biolgica, pode ter o interesse de saber, alis um
direito fundamental, o direito a informao est na CRFB. Esse um direito, eu acho que esse
pode at ser imprescritvel, passar por cima da coisa julgada, mas esse no cria vnculo familiar
porque o que famlia? uma comunidade scio-afetiva e a comunidade scio-afetiva hoje,
ningum mais discute, no resulta necessariamente da filiao biolgica, a comunidade scioafetiva pode resultar da adoo, pode resultar dessa paternidade heterloga.
2. E quem j tem uma famlia no tem direito a pleitear outra, no mximo o que se poderia admitir a
reivindicao de uma famlia por quem no a tem, no mximo,quem no tem reivindicar a sua
insero numa famlia, para poder ter uma famlia, mas aquele que j tem, o Pedrinho que estava l
em Gois inserido na famlia da seqestradora, a famlia dele ela aquela, era naquela comunidade
scio-afetiva que ele estava inserido e alis, ningum pode repudiar a prpria famlia e ir em busca
de outra. E tambm esse direito integrao em uma nova famlia s pode ter quem no tem
nenhuma famlia, ainda acho que para quem no tem famlia um direito muito valioso.
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3. Os efeitos patrimoniais da paternidade, alimentos, esses se j h uma deciso anterior dizendo


que no existe a paternidade e se j decorreu o prazo de 2 anos para a rescisria, esses so direitos de
puro contedo econmico e portanto no so mais valiosos que a segurana jurdica. O segundo pode
ser se o autor no tiver famlia, mas no quando ele tem.
A coisa julgada que a imutabilidade do contedo da sentena ou dos efeitos de direito material da
sentena teve uma grande expresso doutrinria na 1 metade do sculo XX em torno da sua prpria
natureza. O que a coisa julgada? A DOUTRINA TRADICIONAL DESCREVIA A COISA JULGADA
COMO UM EFEITO DA SENTENA. Foi Liebman, numa obra clssica que at hoje a obra bsica
fundadora da Teoria Geral sobre a Coisa Julgada chamada Eficcia e a autoridade da sentena, uma obra
da dcada de 30 que est traduzida para o espanhol, para o portugus, tem mais de uma edio inclusive
no BRASIL (s pra homenagear,hehe.), foi Libman que acabou engendrando a teoria dominante sobre a
natureza da coisa julgada, caracterizando a coisa julgada no como um efeito propriamente da
sentena,mas como um qualidade dos efeitos da sentena. Os efeitos da sentena so aqueles efeitos de
direito material principais e secundrios efeitos declaratrios, constitutivos, condenatrios, secundrios.
A coisa julgada no um outro efeito alm desses! A coisa julgada NADA MAIS DO QUE A
IMUTABILIDADE Que ADQUIREM ESSES EFEITOS, que impede que esses efeitos sejam rediscutidos
ou modificados no mesmo ou em outro processo. Por isso Libman definiu a coisa julgada como uma
qualidade dos efeitos da sentena consistente na sua imutabilidade.
Hoje no BRASIL, por iniciativa de Jos Carlos Barbosa Moreira, se difunde um outro entendimento a
respeito da natureza da coisa julgada, no como qualidade dos efeitos da sentena, mas como qualidade
do prprio contedo ou da prpria sentena como um todo. Porque segundo essa nova corrente a coisa
julgada no impede apenas o reexame dos efeitos de direito material, mas impede o reexame da causa
como um todo, do objeto litigioso como um todo, da sentena como um todo.
GRECO: Eu pessoalmente no vejo nenhum progresso nessa segunda corrente, porque no h dvida
de que a sentena como ato jurdico pela precluso ou esgotamento de todos os recursos, a sentena como
ato jurdico processual NO pode mais ser modificada no seu todo. Mas quando Liebman diz que a coisa
julgada a imutabilidade uma qualidade dos efeitos da sentena porque a imutabilidade que adquirem
os seus efeitos de direito material, Liebman est atento a que se a sentena como um todo no pode mais
ser tocada, as questes que nela foram apreciadas podem sim ser tocadas em outras causas em outros
litgios. O que intocvel so seus efeitos de direito material que no podem ser suprimidos por um outro
ato do Estado, por uma outra sentena e no o exame individual de cada uma de suas questes.
Pouco importa ento dizer hoje, seguindo a Doutrina tradicional do Liebman, de que a coisa julgada a
qualidade dos efeitos da sentena ou abraado essa nova concepo do Prof. Barbosa Moreira, de que a
coisa julgada uma qualidade da sentena ou do contedo da sentena como um todo, ao meu ver pouco
importa, no vai haver nenhuma conseqncia prtica diferente da concepo de uma ou de outra
concepo. O importante caracterizar que a coisa julgada no um novo efeito, ela a imutabilidade que
adquirem os efeitos de direito material ou que adquire a sentena.

Na coisa julgada h 2 aspectos indissociveis na minha opinio, embora na linguagem comum


muitas vezes eles sejam tratados em separado. Fala-se de coisa julgada formal e em coisa julgada
material.
* O que a coisa julgada formal? Coisa julgada formal tambm pode ser chamada de precluso
mxima. A coisa julgada formal A IMUTABILIDADE QUE ADQUIRE OS EFEITOS DA SENTENA
OU A PRPRIA SENTENA NO PROCESSO EM QUE FOI PROFERIDA EM RAZO DA
PRECLUSO OU DO ESGOTAMENTO DE TODOS OS RECURSOS. Naquele processo o juiz no
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pode voltar a decidir novamente o que foi objeto da sentena, por qu? Porque o processo est findo, o
juiz esgotou a sua jurisdio e ento nesse processo formou-se a coisa julgada formal;
* A coisa julgada material a imutabilidade da sentena em qualquer processo no apenas naquele em
que a sentena foi proferida, ou seja, a certeza do direito material que a sentena reconheceu porque
nem naquele processo nem em qualquer outro pode aquela sentena ser modificada.
Eu costumo dizer que a coisa julgada formal e a coisa julgada material so como as faces de uma
mesma moeda, uma no existe sem a outra. Nenhuma moeda tem uma face s, vocs j viram alguma
moeda de algum pas com uma face s? Mas, j houve sim, mas modernamente no, antigamente j houve
em alguns pases a moeda s era impressa de um lado e no era do outro, mas hoje em dia no. As moedas
so impressas dos dois lados, no ? A moeda tem duas faces, no h uma face sem a outra. As 2
convivem necessariamente, na verdade da coisa julgada formal resulta a coisa julgada material, porque
pela precluso ou esgotamento de todos os recursos no processo em que a sentena foi proferida se torna
imutvel a sentena nesse processo que a sentena tambm se torna imutvel em qualquer outro
processo. Ento ao meu ver no h coisa julgada formal sem coisa julgada material e no h coisa julgada
material sem coisa julgada formal. Mas, da coisa julgada formal que resulta a coisa julgada material.
Mas, muito comum na Doutrina e na praxe, na linguagem comum, dizer, por exemplo, que as sentenas
terminativas fazem coisa julgada formal, mas no fazem coisa julgada material. A rigor essa uma
linguagem imprpria, porque as sentenas terminativas no fazem coisa julgada nenhuma! No
produzem efeitos de direito material, no so sentenas de mrito. O que a coisa julgada? O que a res
judicata? DIREITO MATERIAL, mas vocs vo ver em todos os manuais os autores dizerem que
como a coisa julgada formal a imutabilidade da sentena no processo em que foi proferida, que tambm
as sentenas terminativas fazem coisa julgada formal. No! Bom, v l uma linguagem imprpria, mas
muito difundida.
Natureza da sentena sujeita a recurso
No tema da coisa julgada ns temos que analisar tambm qual a natureza da sentena sujeita a recurso,
ou seja, qual a natureza daquele ato do juiz elaborado para ser a sentena daquela causa,mas que ainda
pode ser impugnada ou foi impugnada por algum recurso e portanto ainda no adquiriu a imutabilidade da
coisa julgada. Alguns, houve vrias teorias pra justificar a natureza da sentena sujeita a recurso:1) ato
jurdico sujeito condio resolutiva; 2) ato jurdico sujeito condio suspensiva; ou quem sabe 3)
uma mera situao jurdica.
Eu prefiro dizer que a sentena sujeita a recurso um mero projeto de sentena, ela foi redigida para
ser o ato decisrio que exera jurisdio em relao quele direito material que lhe foi submetido.Quando
ela sai da caneta do juiz ela feita com essa finalidade, mas se contra ela for interposto um recurso e esse
recurso for conhecido, for julgado, ento ela no passou de um projeto frustrado de sentena.Ela foi feita
para ser a sentena, para ser o ato de vontade do Estado na soluo daquele litgio, mas ela foi feita para
ser e no foi porque houve um recurso contra ela e agora o ato de vontade do Estado vai ser a deciso que
for proferida nesse recurso se contra essa nova deciso tambm no couber algum outro recurso, porque
seno ela tambm ser um novo projeto de sentena. Se o recurso for interposto e conhecido, ela tambm
ser um projeto frustrado de sentena. Porque para o recurso que tenha um efeito devolutivo de poder
reformar ou modificar a sentena, vai substituir a prpria sentena atravs da deciso que o julgar.Ento,
enquanto o recurso no for julgado a sentena um mero projeto daquele ato de vontade do Estado que
deve exercer a jurisdio em relao quela pretenso de direito material. Isso no quer dizer que essa
sentena ainda sendo um mero projeto do ato final de vontade do Estado naquele litgio no produza desde
logo alguns efeitos. Produz? Eu mesmo apontei na aula passada a hipoteca judiciria como um efeito
secundrio que a sentena produz mesmo impugnada atravs de recurso com efeito suspensivo outras
vezes a sentena impugnada atravs de um recurso sem efeito suspensivo e a se ela pode ser
provisoriamente executada. Ento dizer que a sentena impugnada atravs de recurso um mero projeto
de sentena no significa, entretanto dizer que ela no produz nenhum efeito como ato de vontade do
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Estado.Porque destinada a ser esse ato final de vontade do Estado, a ele (ao ato) confere desde logo alguns
efeitos como se fosse desde logo o ato de vontade do Estado, mas evidentemente efeitos que podero ser
revogados ou modificados no julgamento do recurso pendente.
IMP! Ser que todas as sentenas que resolvem o mrito da causa, que julgam o pedido do autor ou
que exercem a funo jurisdicional/ que entregam a prestao jurisdicional sobre o direito material
adquirem a imutabilidade da coisa julgada? NO. Normalmente s adquirem a imutabilidade da coisa
julgada as sentenas de mrito no mais sujeitas a recurso, proferidas no exerccio da jurisdio de
conhecimento, porque a jurisdio de conhecimento a chamada jurisdio de sentena - A
JURISDIO QUE TEM A FINALIDA DE ALCANAR A SENTENA DO DIREITO MATERIAL
DAS PARTES. E assim, no fazem coisa julgada, normalmente as sentenas na Jurisdio Voluntria, na
Jurisdio Cautelar e na Jurisdio de Execuo. Porque na Jurisdio Voluntria, na Jurisdio Cautelar e
na Jurisdio de Execuo no h cognio exaustiva.Existe cognio sim, mas no uma cognio
profunda para tornar certa a existncia do direito material das partes.

Na Jurisdio Voluntria no h cognio exaustiva porque no h contraditrio, ou


melhor, no h 2 partes que se colocam necessariamente em posies antagnicas e que
controvertam amplamente a respeito da existncia ou no do direito do autor ao bem da
vida. H contraditrio sim na Jurisdio Voluntria, mas no esse contraditrio
ferrenho, esse contraditrio agressivo, esse contraditrio dialtico.H contraditrio no
sentido da participao, do direito de participao que os interessados tm na formao da
deciso, mas no existem 2 partes necessariamente em posies antagnicas disputando
um bem da vida e procurando esgotar todos os argumentos e provas para convencer o juiz
da existncia ou inexistncia do direito do autor. Ento, a ausncia de uma cognio
exaustiva na Jurisdio Voluntria torna as decises na Jurisdio Voluntria no sujeitas
coisa julgada, a no ser naqueles casos em que no procedimento de Jurisdio Voluntria
se instaure verdadeira controvrsia e o procedimento seja adequado ampla e exaustiva
cognio.Ento, dizer que na Jurisdio Voluntria no h coisa julgada a regra, mas
excepcionalmente poder sobrevir a coisa julgada se no procedimento de Jurisdio
Voluntria surgir controvrsia, essa controvrsia for ampla, cognio do juiz for
exaustiva e o procedimento adotado na Jurisdio Voluntria for um procedimento
adequado a essa ampla cognio;

Na Jurisdio Cautelar TAMBM NO H COISA JULGADA, por qu? Porque na


Jurisdio Cautelar a urgncia impe uma cognio incompleta, sumria, rpida. A
cognio cautelar no pode ser prolongada, demorada e ento ela sempre uma cognio
incompleta.T a a provisoriedade da medida cautelar e a sua permanente revogabilidade
conforme prev o art.807 do CPC. Ento, a modificabilidade da medida cautelar a regra,
embora excepcionalmente a lei outorgue imutabilidade deciso cautelar nas hipteses do
art.810 do CPC, quando diz o CPC que: o juiz na medida cautelar preparatria
reconheceu a decadncia ou a prescrio do direito do autor, o autor ficar impedido de
propor a ao principal. Alguns como Pontes de Miranda sustentam que tambm numa
das hipteses do Art. 808 teria a sentena cautelar/faria a sentena cautelar coisa julgada,
seria na hiptese de caducidade da medida cautelar porque o art.808 estabelece que: se a
medida cautelar caducar ou porque a parte no props nos 30 dias a ao principal por
qualquer outro motivo o juiz no poder voltar a conceder a mesma medida a no ser
com fundamento diverso.
- GRECO:Na minha opinio no h aqui coisa julgada, eu interpreto essa exigncia de um
fundamento diverso na renovao da medida que caducou na forma mais flexvel
possvel.Porque me parece que a tutela da urgncia no pode ser suprimida se as
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circunstncias fticojurdicas existentes no momento em que ela requerida exigem essa


tutela para que o direito no perea, ainda que essa tutela tenha caducado anteriormente
por inrcia ou desdia da parte.
Ento, em resumo, na sentena cautelar normalmente no h coisa julgada em razo da sumariedade da
cognio, tanto que ela pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo de acordo com o art.807,mas
excepcionalmente de acordo com o art.810 existe essa coisa julgada, pode tambm fazer coisa julgada em
razo do provimento que foi objeto da sentena cautelar;
E a sentena na Execuo? O art. 795 diz mais do que deveria porque diz que toda
execuo se encerra por sentena, no verdade. A maioria das execues no se
encerra por sentena, a sentena um modo anormal de extino da execuo, no o
modo normal de extino da execuo.Normalmente a execuo bem sucedida se
encerra com a satisfao do credor, porque a Jurisdio de Execuo no visa a
execuo de uma sentena, a Jurisdio de Execuo visa a satisfao do credor.Mas,
ainda nos casos em que a execuo se encerra por sentena, essa sentena s vai fazer
coisa julgada se ela tambm o faria se fosse uma sentena na Jurisdio de
Conhecimento.Como, por exemplo, se a sentena na execuo arrolar alguma
transao, como prev o art. 794, ou homologar a remisso da dvida (o perdo da
dvida pelo credor), ento ela vai fazer coisa julgada sim, porque nessas mesmas
hipteses ela tambm faz coisa julgada no processo de conhecimento,mesmo no tendo
havido cognio exaustiva. O que faz coisa julgada na execuo a sentena nos
embargos de execuo de mrito, porque os embargos de execuo de mrito so uma
ao incidente na execuo. Agora de acordo com o regime da Lei 11.232, que vai
entrar em vigor no prximo dia 23-06-06, na execuo pecuniria de ttulo judicial os
embargos passaro a se chamar impugnao, o que prova ser uma ao de
conhecimento incidente execuo, e que nela far coisa julgada se for um embargo de
mrito (embargos que versem sobre a inexistncia do crdito do inexeqente, ou sobre a
nulidade do ttulo executivo).
Ento, tambm na execuo a regra que a sentena no faz coisa julgada, porque a atividade
jurisdicional na execuo no cognitiva, a cognio na execuo meramente secundria ou
instrumental, apenas para propiciar a deciso sobre os atos coativos que o juiz deva adotar. A Jurisdio de
Execuo eminentemente coativa e satisfativa e no cognitiva. Excepcionalmente, a sentena na
execuo far coisa julgada nas mesmas hipteses em que ela o faria se fosse uma sentena de
conhecimento, como nos casos de homologao da transao ou da remisso, e fazem coisa julgada na
execuo as sentenas nos embargos ou na impugnao quando versarem sobre matria de mrito.
muito comum se ouvir dizer que no fazem coisa julgada certas sentenas, como por exemplo, as
sentenas nas aes de alimentos, as sentenas nas aes populares e nas aes civis pblicas.Quanto s
aes de alimentos, h at uma disposio expressa no art.15 da Lei 5.478/68 que diz o seguinte: a
deciso judicial sobre alimentos no transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista em face da
modificao da situao financeira dos interessados. Ser que realmente a sentena na ao de alimentos
no faz coisa julgada? Faz sim, a lei est errada (hehe), na verdade a sentena na ao de alimentos uma
sentena relativa a uma relao jurdica continuativa e vejam o que o CPC diz sobre as sentenas nas
relaes jurdicas continuativas no art. 471: Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas
relativas a mesma lide, salvo se tratando de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao
significativa no estado de fato ou de direito, caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi
estatudo na sentena.
Ento, vejam bem, a sentena na ao de alimentos no julga apenas fatos pretritos para impor
prestaes pretritas, prestaes sobre perodos pretritos. Ela julga fatos pretritos, para impor prestaes
futuras. Ora, no momento em que o juiz arbitrou os alimentos, ela julga fatos pretritos para impor
prestaes futuras. No momento em que o juiz arbitrou os alimentos, de acordo com o cdigo civil, ele
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formulou um juzo de equidade procurando encontrar um ponto de equilbrio entre as necessidades do


alimentando e a capacidade econmica do alimentante, ento ele fixou a penso num determinado valor,
mas no fixou a penso s em relao ao passado, fixou a penso tambm em relao ao futuro pq essa
sentena vai vigorar durante todo o perodo em que o alimentando fizer jus aos alimentos, se ele um
filho menor, enquanto durar a menoridade por exemplo, ento continua a sentena a produzir efeitos e a
cada ms se vence uma penso alimentcia naquele valor que o juiz arbitrou, ocorre que o juiz arbitrou
aquele valor com base no equilbrio entre a necessidade e a capacidade existentes na poca em que ele deu
a sentena e pode ser que passados alguns anos esse equilbrio tenha se modificado, e agora o alimentante
no tenha mais aquela renda que tinha no momento em que o juiz deu a sentena, ou ao contrrio, que
agora o alimentando tenha aumentado muito as suas necessidades, contraiu uma doena grave e no pode
receber s aquele valor de penso, precisa de uma penso maior, ento essas sentenas podem ser
modificadas, mas no modificadas para alterar a deciso para o passado, modificadas para alterar a
eficcia da deciso para o futuro porque a base ftica em se fundamentou toda a deciso se modificou.
Ento isso no violar a coisa julgada simplesmente rever o contedo da sentena para o futuro, mantida
a plena eficcia, a plena imutabilidade dos efeitos da sentena at o momento em que ela for modificada;
at o momento em que ela for modificada ela produz todos os seus efeitos e esses efeitos no podem ser
alterados, mas como ela regeu uma relao jurdica que se projeta no futuro, e nesse futuro, a base ftica
que ela funda, se esse suporte em que ela se fundamentou mudou, a sua eficcia para o futuro pode ser
modificada para se adequar a nova base ftica jurdica.
Pergunta: Ele no pode tomar a deciso olhando para trs, o que j passou?
Resposta: No pode.
Pergunta: Por exemplo ele vai dever alimentos desde o incio da necessidade?
Resposta: No, no pode, ele pode dar uma liminar ou uma tutela antecipada quando despachar a inicial
da ao de reviso e dizendo: a partir de agora vai pagar tanto, mas suprimir a imutabilidade daqueles
efeitos j produzidos no pode.
Ento no se trata propriamente sentena de alimentos como qualquer sentena que reja uma
relao jurdica continuativa, no uma sentena que no faa coisa julgada, faz sim, s que em face
dessa peculiaridade de que ela tem um suporte ftico jurdico que se projeta no futuro e que pode se
modificar, na verdade uma outra sentena pode modificar a sua eficcia para se adaptar a esse novo
suporte ftico jurdico, na verdade um novo litgio, a mudana do suporte ftico jurdico alterou a causa
de pedir, a causa de pedir no mais aquela que foi objeto da sentena anterior, mas claro que vai haver
uma supresso da eficcia futura inicialmente projetada ou prevista pela sentena.
Pergunta: ???
Resposta: Em qualquer relao jurdica continuativa quando a sentena dispe para o futuro.
Isso acontece tambm em relao ao meio ambiente, por exemplo, hoje o MP prope uma ao
para impedir a construo de um viaduto na Praa da repblica que vai ter que destruir no sei quantas
rvores, alegando que isso vai prejudicar a paisagem do Campo de SantAna, vai matar as cutias e os
gansos e que isso um grande prejuzo para a natureza e o juiz verificando o que melhor para a
qualidade de vida humana, j que o meio ambiente o conjunto de recursos ou requisitos para a sadia
qualidade de vida humana, o juiz pondera que hoje o melhor para a sadia qualidade de vida humana das
pessoas que vivem nesse ambiente o ideal no construir o viaduto para preservar as rvores, as cutias e
os gansos do Campo de SantAna e julga procedente essa ao e probe a construo do viaduto. Passamse 10 anos e o nmero de automveis no RJ se multiplica por 10 e o trnsito no RJ se modificou e piorou
de tal maneira que no mais possvel preservar os gansos, as cutias e as rvores porque as pessoas esto
ficando muito neurticas e se matando na rua porque no agentam os congestionamentos no trnsito. A
no pode vir uma outra sentena? No pode a Prefeitura propor uma ao para rever aquela sentena que
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proibiu a construo do viaduto e pedir ao juiz que agora autorize a construo do viaduto porque a base
ftico jurdica se modificou? Aquela sentena se baseou nos fatos que existiam na poca em que ela foi
proferida, mas ela projetou uma proibio para o futuro e por um tempo indeterminado, daqui a 10 ou 20
anos pode ser que tenha se modificado a situao ftico jurdica e portanto essa sentena modificvel.
Pergunta: o mesmo processo?
Resposta: No, outro processo porque claro que aquele acabou, aquele processo acabou.
Pergunta: Como vai proferir a sentena? (acho que isso)
Resposta: Prope uma ao de reviso.
Pergunta: Mas s mudana formal?
Resposta: No, material tb. A sentena produziu efeitos materiais at o momento em que veio uma
outra sentena que reexaminado a nova situao ftico jurdica, no revendo aquela situao ftico jurdica
da poca da 1 sentena, no, aquela est sepultada pela sentena, mas reconhecendo uma nova situao
ftica jurdica vai modificar aquela sentena porque aquela sentena projetou efeitos para o futuro.
Pergunta: No h limites porque ai o autor poderia estar sempre propondo uma nova ao?
Resposta: Se ele conseguir comprovar modificao no estado de fato ou de direito ele sempre poder
pedir a reviso da sentena que regulou uma relao jurdica continuativa. da natureza das relaes
jurdicas continuativas.
Houve ai uma ao tambm, se no me engano houve, pelo menos o que eu leio nos jornais e
ouo no rdio, para proibir a colocao de cartazes luminosos na encosta do Po de Acar, porque
prejudicava a paisagem do Po de Acar, naquele momento, o que a paisagem? a beleza, a esttica
do Po de Acar, a imagem do Po de Acar, suponhamos que daqui a 20 anos, 30 anos, a populao
do RJ tenha toda se deslocado da zona sul para a Barra da Tijuca, para o Recreio dos Bandeirantes, sei l
para onde e que o centro da cidade virou uma cidade de fantasmas, velha, no freqentada por mais
ningum, ningum mais liga para o Po de Acar, agora o smbolo da cidade virou sei l o que, virou a
lagoa de no sei onde, ento o valor cultural que tem a paisagem do Po de Acar para a comunidade do
RJ desapareceu. Por que que no vai usar aquele espao para no s colocar cartazes luminosos, mas at
para arrancar aquela pedra feia dali, para construir sei l um aeroporto para avies supersnicos.
Pergunta: ???
Resposta: Porque no, mudou o valor. O Maracan, uns dizem que um monumento histrico outros
dizem que pode ser demolido porque um monstro que est ultrapassado.
Ns tivemos aqui no RJ o Palcio Monroe, que era o Palcio que foi sede do Senado quando o
Senado saiu aqui desse prdio foi para o Palcio Monroe ali na Cinelndia, e quando se construiu o metr
tinha que se tirar o Palcio Monroe dali e foi uma polmica tambm se o Palcio Monroe tinha valor
histrico, se no tinha e se tinha valor arquitetnico ou se no tinha; naquela poca no havia ao civil
pblica, um dia o governador mandou passar os tratores e tirou o Palcio Monroe dali. Enfim, esse valor
cultural, ele tem um valor efmero, no so perenes, eles mudam, cada comunidade em cada poca pode
ter os seus valores culturais e esses valores vo se alterando, se modificando. Uma sentena, ento, que
protegeu um desses bens amanh pode se tornar totalmente imprpria dentro da cultura de uma poca
posterior daquela mesma comunidade, ento isso que uma relao jurdica continuativa, ou seja, uma
relao que se projeta para o futuro, se ela se projeta para o futuro, o comando da sentena no pode ser
imutvel para o futuro, ela imutvel enquanto no for modificada, ela eficaz enquanto no for
modificada.
Nas Aes Civis Pblicas e nas Aes Populares, o art.18 da lei da ao popular que a lei
4717/65; o art.16 da lei de ao civil pblica que a lei 7347/85 e o art.103 do CDC (cdigo de defesa do
consumidor) que a lei 8078/90, estabelecem outros casos em que a sentena no far coisa julgada, por
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ex., nos interesses difusos e coletivos a sentena no far coisa julgada na improcedncia por insuficincia
de provas, na improcedncia por insuficincia de provas sempre poder ser reproposta aquela ao e a
improcedncia poder ser modificada no outro processo em que melhores provas venham a demonstrar a
existncia da necessidade de preservar ou de proteger aquele interesse difuso ou aquele interesse coletivo.
Nos interesses individuais homogneos toda sentena de improcedncia no faz coisa julgada, isso est
expresso no art. 103,III,CDC, s sentenas de procedncia que fazem coisa julgada porque como os
interesses individuais homogneos so interesses individuais que tm uma origem comum e esses
interesses individuais foram postulados na ao coletiva, na ao civil pblica por um legitimado coletivo,
no pelos prprios legitimados individuais, no pelos prprios titulares dos interesses, os titulares desses
interesses no podem perder o seu direito por uma deciso de improcedncia da ao civil pblica. Ns
temos aqui um caso clssico do que hoje se chama, a coisa julgada secundum eventum litis, a coisa
julgada segundo o resultado da causa ou tambm que se chama de coisa julgada in utilibus, apenas a favor
e no contra; se a sentena em ao fundada em interesses individuais homogneos for de procedncia,
protegeu todos os interesses de todos os indivduos e faz coisa julgada em seu benefcio. Na verdade, na
minha opinio, e eu j disse isso quando falei dos efeitos da sentena, mais do que simplesmente no
produzir coisa julgada as sentenas nessas aes coletivas, nesses casos de improcedncia por
insuficincia de provas nas aes com base nos interesses difusos ou coletivos ou em qualquer tipo de
improcedncia com qualquer fundamento nas aes fundadas em interesses individuais homogneos, mais
do que no haver coisa julgada no h a prpria eficcia natural da sentena, a sentena no produz
nenhum efeito de direito material.
Uma medida provisria do governo anterior que se transformou em lei, deu nova redao ao art.16
da lei da ao civil pblica, que a lei 7347/85 para estabelecer uma limitao geogrfica sentena nas
aes civis pblicas; vamos ler o art.16 para vcs entenderem o que foi essa limitao geogrfica da coisa
julgada nas sentenas nas aes civis pblicas, diz o art.16 hoje com a redao da lei 9494/97 oriunda de
uma MP: a sentena civil far coisa julgada erga omnes nos limites da competncia territorial do juiz
prolator. A meu ver essa ressalva dos limites da competncia territorial do juiz prolator absolutamente
inconstitucional pq se o interesse difuso, coletivo ou individual homogneo tem uma extenso geogrfica
maior do que a rea de competncia territorial do juiz prolator a deciso do juiz prolator por razo do
princpio da unidade da jurisdio a deciso da justia brasileira a respeito daquela causa e a deciso de
um juiz de determinada rea geogrfica no pode fragmentar o interesse difuso ou coletivo pra dizer: s
protejo interesse dentro da minha rea de competncia. No, isso inteiramente contrrio ao princpio da
unidade da jurisdio e isto torna inteiramente ineficaz a tutela de muitos interesses difusos ou coletivos;
imaginemos um vazamento de petrleo na Baa de Guanabara ali no oleoduto da Patrobrs contaminando
os peixes da baia em 5 ou 6 municpios diferentes: RJ, Duque de Caxias, Mag, So Gonalo, Niteri,
Itabora, no sei se tem mais algum ai no meio, amanh vem uma sentena do juiz de Caxias mandando a
Petrobrs recuperar a fauna e a flora da Baia de Guanabara que foi destruda, contaminada pelo petrleo.
Essa sentena s vale ali nas guas de Duque de Caxias? Ou por acaso os peixes tm cidadania municipal?
Colocar um brinquinho na barbatana de cada peixe, eu sou peixe de Niteri, eu sou peixe de So Gonalo
eu sou peixe do RJ. Essa sentena tem que proteger o ecossistema como um todo porque se no proteger
como um todo no protegeu nem o de Duque de Caxias. O mesmo ocorre com a contaminao da
atmosfera ou de um rio. Suponhamos que haja um vazamento na usina nuclear de Angra dos Reis, como
aconteceu em Chernobil a 20 anos atrs, o vento pode soprar para c ou para l, pode levar a radiao para
RJ, SP ou MG, quer dizer que o juiz de Angra dos Reis s vai poder proteger a atmosfera de Angra dos
Reis, brincadeira n.
Por que o governo fez esse tipo de lei?
Na verdade o governo fez isso porque o MPF entrou com uma ao no RS pedindo que a Caixa
Econmica Federal reajustasse todas as contas do FGTS de todos os trabalhadores do pas. Ento para
impedir que em uma s ao resolvesse o problema de todo mundo porque o governo ia ter que pagar por
390

isso veio essa MP e diz: no a sentena s tem eficcia na rea de competncia do juiz. E alias para vocs
entenderem bem essa estratgia do governo de dificultar o acesso justia do cidado para se beneficiar
uma outra MP que continua em vigor at hoje, introduziu o nico no art.1 da lei de ao civil pblica
dizendo: no ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos,
contribuies previdencirias ou fundo de garantia por tempo de servio ou outros fundos de natureza
institucional que os beneficirio podem ser individualmente indeterminados, com isso o governo quis
matar que por uma s ao se resolvesse o problema, por ex., do municpio X que aumentou
inconstitucionalmente o tributo do IPTU, ai o MP propunha uma ao em benefcio de todo mundo e
anulava o aumento do IPTU. Ento, na verdade, o governo legisla em seu prprio benefcio e o judicirio
ao invs de ficar se escondendo atemorizado com medo do povo, o judicirio tinha que enfrentar o
governo porque afinal como dizia o velho Pedro Lessa: O judicirio o juiz de seus prprios limites.
Ento a meu ver absolutamente inconstitucional a limitao territorial da coisa julgada estabelecida no
art.16, mas o supremo no declarou inconstitucional. Houve uma ADIN no supremo e o supremo no
declarou inconstitucional, ento o que esto fazendo os juzes? Os juzes esto adiando a limitao
geogrfica, uma ao, por ex., para obrigar os planos de sade a cobrir a cirurgia de miopia, foi proposta
no RJ pelo MP federal uma ao para obrigar os planos de sade, claro que no para obrigar os planos
de sade s na comarca do RJ para obrigar os planos de sade no Brasil inteiro; a vem o juiz na
sentena, porque o rgo do Ministrio da Sade, a Agncia Nacional de Sade, sei l quem alegou que
esse provimento no poderia ter eficcia fora da rea geogrfica de competncia do juiz da causa em face
do art.16 da lei de ao civil pblica, e o juiz disse na sentena: no, no se aplica nesse caso a limitao
geogrfica do art.16 porque o interesse evidentemente extravasa a limitao geogrfica. Ento na verdade
a jurisprudncia passa de lado, mas j que o supremo no declarou a inconstitucionalidade a gente no vai
cumprir sob fundamento de que a limitao geogrfica s se aplica quando o interesse estiver
geograficamente delimitado dentro da rea geogrfica. Bom, a forma que infelizmente, no Brasil, alguns
adotam para tentar reagir insensibilidade do STF em ser o verdadeiro guardio da CF porque o juiz adiar
a lei para no dizer que est frontalmente a descumprindo lamentvel porque evidentemente a lei para
ser cumprida, mas acima da lei est a CF.
Pergunta: No poderia haver um controle constitucional?
Resposta: Ele poderia mas no diante da deciso do STF que tem eficcia erga omnes e vinculante em
matria de controle de constitucionalidade.
Pergunta: Houve deciso do STF?
Resposta: Houve deciso do supremo.
Enfim, a coisa julgada nas aes coletivas tem muitas mincias, algumas delas ns ainda vamos
tratar mais adiante, por ex., na prpria lei 9494/97 que oriunda de uma MP o art. 2A tb seguindo essa
tese ou essa noo de limitao da eficcia da deciso a rea geogrfica do juiz prolator estabelece que: a
sentena civil prolatada em ao de carter coletivo e proposta por entidade associativa na defesa dos
interesses e direitos dos seus associados abranger apenas os substitudos que tenham na data da
propositura da ao domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator. Tb outra regra
investida desse mesmo esprito.
Vamos entrar em seguida, no vai dar tempo hoje, nas duas questes cruciais do instituto da coisa
julgada que so: as dos limites objetivos da coisa julgada e a dos limites subjetivos da coisa julgada.
Os limites objetivos da coisa julgada. O que se torna imutvel na sentena? Pq ns vimos que o
juiz na sentena faz vrios pronunciamentos, aprecia vrias questes na fundamentao e no dispositivo.
Quais so os pronunciamentos do juiz que vo se tornar imutveis?

391

E a 2 importante questo a dos limites subjetivos da coisa julgada. Quem fica sujeito a coisa
julgada? A quem a Coisa julgada vincula? Quem no pode mais discutir o contedo da sentena ou os
efeitos materiais da sentena?
As respostas simples essas duas questes, mas que ns vamos ter que examinar cuidadosamente
so basicamente as seguintes: o que faz coisa julgada s o dispositivo da sentena, s a apreciao do
pedido, s a concluso da sentena, a verdade dos fatos no faz coisa julgada, os motivos no fazem coisa
julgada, s a atribuio ou no do bem jurdico ao autor em razo da procedncia ou improcedncia do
pedido, isso que se torna imutvel. E a quem a coisa julgada vincula? Quem que fica sujeito a
imutabilidade da coisa julgada? S as partes, l est no art.472: a coisa julgada faz lei entre as partes, no
beneficiando nem prejudicando terceiros. Essa a resposta bsica, primria essas duas questes mais
que ns vamos ter que analisar com tranqilidade.
Pergunta: ???
Resposta: No pode mudar a concluso. Ele tinha que ter discutido a veracidade dos fatos nesse
processo, ele pode at rediscutir a veracidade dos fatos num outro processo com outro pedido, mas sobre
esse pedido ele no pode mais mudar.
Pergunta: ???
Resposta: Sim pode ter com base naqueles fatos uma outra demanda qualquer.
Pergunta: E a coisa julgada material?
Resposta: Sim, mas s faz coisa julgada material em relao ao julgamento do pedido e s faz coisa
julgada material em relao as partes. Eu estou me referindo sempre a coisa julgada material, porque
como eu disse a coisa julgada formal apenas intra processual.
Vamos comear a tratar dos limites objetivos da coisa julgada. Como eu disse, os limites objetivos da
coisa julgada respondem pergunta: Que questes decididas na sentena adquirem a imutabilidade da
coisa julgada?
O Art. 478 do CPC estabelece que a sentena faz coisa julgada nos limites da lide e das questes
decididas. Entretanto, o Art. 469 exclui da coisa julgada, diz que no fazem coisa julgada, 1) a verdade
dos fatos, 2) os motivos, 3) a apreciao da questo prejudicial.
Ento, da conjugao desses 2 dispositivos resulta claro que o que adquire a imutabilidade da coisa
julgada na sentena apenas o dispositivo, ou seja, apenas a parte conclusiva da sentena, apenas o
pronunciamento do juiz sobre o pedido; o acolhimento ou a rejeio do pedido. A verdade dos fatos no
faz coisa julgada, os motivos tambm no fazem coisa julgada por mais relevantes que sejam e o
julgamento da questo prejudicial, ou seja, daquela questo de direito que constitui pressuposto necessrio
no julgamento do pedido, sem cujo acolhimento o pedido no pode ser acolhido, por mais
relevante/indispensvel que seja a apreciao da questo prejudicial para o julgamento do pedido, tb no
faz coisa julgada.
O Cdigo de 73 representa uma etapa na evoluo do direito brasileiro a respeito dos limites objetivos
da coisa julgada, porque se ns formos investigar o que acontecia antes, ns vamos observar que no
regime do Cdigo de 39, no Art. 287 pargrafo nico, o Cdigo dizia que a coisa julgada se estendia s
premissas necessrias da concluso. E se ns formos mais para trs, chegaremos a observar que quando no
praxismo se falava/se usava aquele brocardo latino res judicata pro veritate habetur, (a coisa julgada se
tem por verdade), realmente se estava acreditando que os fatos reconhecidos como verdadeiros eram/se
tornavam indiscutveis. No entanto, essa verdade dos fatos e esse acolhimento/pronunciamento favorvel
ou desfavorvel a respeito dos fundamentos do pedido gerava muita insegurana. Por qu? Porque muitas
vezes numa outra causa aqueles mesmos fatos voltavam a ser discutidos e a prova produzida conduzia a
392

uma concluso diferente. E a frmula do Cdigo de 39 estendendo a coisa julgada s premissas


necessrias da concluso era uma frmula imprecisa, porque, o que so as premissas necessrias da
concluso? Quais so as questes que o juiz decidiu antes do pedido que so estritamente necessrias?
Ento, o Cdigo de 73 preferiu uma regra mais objetiva, mais simples. Ento, no h coisa julgada em
relao aos fatos, em relao a nenhum fundamento do pedido. S h coisa julgada em relao ao
julgamento do prprio pedido, ou seja, ao dispositivo da sentena. Por isso, lembrem-se que quando eu fiz
a crtica do Art. 478 que diz que o dispositivo se compe das questes que o juiz resolve. No! O
dispositivo se compe do julgamento da questo principal que o julgamento do prprio pedido. Qualquer
outra questo que o juiz resolva antes do julgamento do pedido no integra o dispositivo e, portanto, no
vai adquirir a imutabilidade da coisa julgada, mas o Cdigo abre uma porta para estender a coisa julgada a
algum motivo relevante que a porta da ao declaratria incidental, regulada nos Arts. 5, 325 e 470.
Ento, depois de dizer no Art. 469 que no faz coisa julgada a apreciao da questo prejudicial, vem o
Art. 470 e diz que faz, todavia, faz coisa julgada a apreciao da questo prejudicial quando a parte o
requerer, o juiz for competente em razo da matria e a questo constituir pressuposto necessrio do
apreciamento do pedido.
Ento, na verdade, com a ao declaratria incidental que ns j estudamos quando tratamos das
providncias preliminares proposta pelo ru na reconveno ou pelo autor na rplica, o proponente da
ao declaratria incidental vai estender a coisa julgada apreciao da questo prejudicial que pedido
na ao declaratria incidental e fundamento/causa de pedir na ao declaratria originria. Mas isso
depende de requerimento. No o juiz que vai estender a coisa julgada a este ou aquele motivo, nem o
intrprete depois da sentena que vai dizer que determinada matria tambm est acobertada pela coisa
julgada. preciso que uma das partes expressamente tenha proposto a ao declaratria incidental. A sim,
a coisa julgada vai se estender ao julgamento daquela questo de direito que constitui pressuposto
necessrio do julgamento do pedido.
Quais so os pressupostos da ao declaratria incidental? Ns j estudamos.
1) a questo que vai ser objeto de pedido na ao declaratria incidental seja uma questo prejudicial.
O que uma questo prejudicial?
uma questo de direito material que pode ser objeto de pedido numa ao autnoma. Ex. A
paternidade em relao aos alimentos, por exemplo, a validade de um contrato em relao a uma ao de
cumprimento do contrato; so questes de direito que podem ser objeto de aes autnomas e que uma das
partes aproveita aquela ao em curso para pedir que o juiz tambm conclusivamente se pronuncie sobre a
questo, no apenas a ttulo de fundamento do julgamento do pedido originrio, mas tambm como
pedido; no apenas em carter incidente, mas tambm em carter principal.
OBS. A ao declaratria incidental verdadeiramente cria uma cumulao de aes e na verdade o juiz,
na sentena, estar decidindo 2 aes, 2 pedidos, mas um deles, o da ao declaratria incidental,
tambm fundamento da ao principal. Ento, aqui que o sistema brasileiro hoje, seguindo um modelo
europeu mais moderno, resolve o problema dos limites objetivos da coisa julgada. A verdade dos fatos
nunca faz coisa julgada. O julgamento dos motivos tambm no. Se um motivo for uma questo
prejudicial, haver ou no coisa julgada conforme tenha havido ao declaratria incidental. Se houver
ao declaratria incidental, ento, sobre aquele motivo haver coisa julgada, mas no porque ele
motivo, mas sim porque ele pedido na ao declaratria incidental.
Passamos, ento, a outro problema da extenso do alcance da coisa julgada que o dos limites
subjetivos da coisa julgada. A quem a coisa julgada alcana? Quem que no pode mais discutir a deciso
da sentena a respeito do pedido?
Dos limites subjetivos da coisa julgada trata o Art 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as
quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se
houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz
coisa julgada em relao a terceiros. A est a disciplina dos limites subjetivos da coisa julgada.
393

Ento, a regra bsica sobre os limites subjetivos da coisa julgada que a coisa julgada s atinja as
prprias partes. Res inter alios acta nec nocet nec prodest. A coisa julgada entre os outros no pode nem
beneficiar nem prejudicar a terceiros. Este um velho brocardo que est reproduzido no Art. 472. Ento,
essa regra uma regra milenar. bvio! Ningum pode ser atingido por uma sentena num processo em
que no se defendeu. Isso um princpio de carter humanitrio. uma conseqncia das garantias
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
Mas desde o sc. retrasado, sc. XIX a doutrina comeou a observar que embora a coisa julgada s
vinculasse as prprias partes, havia certos efeitos que a sentena produzia em relao a outras pessoas que
no aquelas que tinham sido partes no processo. E a comeou a ser elaborada uma doutrina em torno dos
efeitos reflexos da sentena Os efeitos reflexos da sentena sobre uma relao jurdica entre 2 partes na
esfera jurdica de terceiros. O que ser que atinge os terceiros que no foram partes? A teoria dos efeitos
reflexos foi objeto de muitas explicaes mas quem lhe deu formulao, eu no diria que seja formulao
definitiva porque ns ainda estamos discutindo esse problema hoje, mas quem lhe deu uma formulao
que ganhou foros de ser a melhor e de ser definitiva foi Liebman em seu livro sobre a Eficcia e
Autoridade da Sentena. Liebman explica que preciso distinguir quanto aos limites subjetivos da coisa
julgada entre a eficcia natural da sentena e autoridade da coisa julgada. A eficcia natural da sentena,
segundo Liebman, atinge a todos. A autoridade da coisa julgada s vincula as prprias partes.
O que essa eficcia natural da sentena? o reconhecimento que todos os cidados devem sentena
de que ela um ato de vontade do Estado que resolveu aquele litgio entre as partes, o ato de vontade do
Estado que regula aquela situao jurdica entre as partes e que, ento, entre as partes, o direito o que a
sentena pronunciou, o que a sentena reconheceu. Diz Liebman: Ns como cidados no podemos
ignorar o direito decidido por um juiz quando ele atribuiu determinado bem da vida a A e no a B. Se ele
atribuiu a A e no a B, ns no podemos continuar nos relacionando com B como se ele fosse titular do
direito, pq entre A e B o juiz j decidiu que o direito de A. Ns no temos nada a ver com a relao entre
A e B, mas no podemos ignorar que na relao jurdica entre A e B j h uma sentena dizendo que o
direito de A. Se ns no temos nenhuma relao jurdica que nos d direito de reivindicar aquele bem, e
o nosso interesse apenas em nos relacionar com aquele que seja titular do bem, entre A e B, o titular A.
Isso leva a que certas pessoas que se relacionam com A ou com B tenham que se submeter deciso do
juiz na causa entre A e B, no como coisa julgada, porque o seu direito no foi julgado, mas como
conseqncia dos efeitos do direito de A ou de B sobre a sua situao jurdica.
E ele, ento, usando uma classificao do Emilio Betti, que foi outro grande jurista italiano, disse que
para verificar que relaes so essas, ns temos que classificar os terceiros em 3 espcies:
1) os terceiros absolutamente desinteressados, que no tm nenhuma relao jurdica com as partes.
Esses terceiros tm que respeitar a eficcia natural da sentena, mas no sofrem nenhum efeito reflexo,
porque eles no tm nenhuma relao jurdica com as partes. Eles simplesmente tm que reconhecer que
entre A e B o direito de A porque a sentena decidiu que de A, mas isso no atinge nenhum direito
deles.
2) os terceiros com interesse jurdico igual ao das partes. So terceiros que se consideram titulares do
bem da vida que a sentena atribuiu a A e B por um direito autnomo deles. Esses terceiros, embora
tenham que reconhecer que entre A e B o direito de A, se a sentena assim o decidiu, tm inteira
liberdade de reivindicar o seu prprio direito contra esse que foi reconhecido na sentena. Ento, os
terceiros que tm a seu favor um ttulo jurdico que lhes possibilita reivindicar o bem da vida que foi
decidido entre outros para si, esses, embora estejam subordinados eficcia natural da sentena, essa
eficcia natural da sentena no os obriga a sofrer os efeitos reflexos da sentena na sua esfera jurdica,
porque eles tm todo o poder, toda a faculdade de ir justia reivindicar uma outra sentena que diga que
o direito no de A, mas de C. Suponhamos que A props uma ao de reivindicao contra B de um
imvel X, alegando ser proprietrio do imvel X. C tambm se considera proprietrio do imvel X por um
outro ttulo e no foi parte na ao entre A e B. A sentena julgou procedente o pedido de A e declarou,
ento, que em relao a B, A o proprietrio. Mas a sentena no declarou nada em relao a C. C tem
que reconhecer que entre A e B a sentena j decidiu que a propriedade de A, mas o fato de a sentena
394

ter declarado que a propriedade de A no significa que tenha impedido a ele C de reivindicar a mesma
propriedade. Ento, ele, C, vai a juzo e prope uma ao contra A e reivindica o imvel invocando a
propriedade para ele, C. Os terceios com ttulo jurdico enquivalente ao das partes em relao ao bem da
vida que a sentena atribuiu a uma das partes, est sujeito como qualquer cidado eficcia natural da
sentena, mas no sofre nenhum efeito reflexo na sua esfera jurdica. J B no pode mais acionar nada.
OBS. A sentena entre A e B. Apenas quanto eficcia natural da sentena todos tm que reconhecer
que entre A e B a sentena j declarou que o proprietrio A, mas se vier algum que se considere com
ttulo prprio a propriedade daquele bem, pode reivindicar essa propriedade.
3) Terceiros com interesse jurdico subordinado ao de uma das partes. So terceiros que tm um
interesse jurdico no bem que as partes disputam, s que esse interesse jurdico um interesse subordinado
ou derivado do direito de uma das partes quele bem jurdico. Esses terceiros vo sofrer efeitos reflexos na
sua esfera jurdica porque se a parte qual est vinculado o seu interesse for vencida e perder o direito de
que depende o direito do terceiro, o direito do terceiro tambm deixa de existir, mas o que atinge o
terceiro, diz Liebman, no a coisa julgada, a eficcia natural da sentena. Ex. O locador props contra
o locatrio ao de despejo. Ocorre que o locatrio tinha sublocado o imvel a um sublocatrio. O
sublocatrio tem direito posse do bem derivada do direito do locatrio. O CC diz que extinta a locao
extinguem-se todas as sublocaes. Ento, o direito do sublocatrio j um direito subordinado. Se o
locatrio perder a posse do bem o sublocatrio tambm perde. Ento, julgada procedente a ao de despejo
do locador contra o locatrio, mesmo que o sublocatrio no tenha sido ouvido, ele ser despejado junto
com o locatrio. E diz Liebman mas ele no perdeu o seu direito. Ele vai ser atingido com a resciso da
sublocao, como conseqncia da resciso da locao, em razo da eficcia natural da sentena, em razo
daquele reconhecimento que todos os cidados devem de que entre as partes o direito o declarado na
sentena, mas ele no perdeu o seu direito contra o locatrio, porque ele pode ir justia, pleiteando numa
ao de indenizao contra o locatrio a reparao dos danos que o locatrio lhe causou por no ter lhe
garantido a sublocao durante todo o tempo ajustado.
Atravs dessa construo engenhosa, Liebman vai justificar a extenso de efeitos reflexos da sentena
sobre a situao jurdica de terceiros quando essa situao jurdica dependente, subordinada ou derivada
da situao jurdica de uma das partes. Se a situao jurdica condicionante- que a posse do locatrioest sendo questionada na ao do locador, a situao jurdica condicionada que a posse do sublocatrio
derivada da posse do locatrio vai ser tambm atingida por essa sentena embora o sublocatrio no seja
parte na ao entre locador e locatrio. Mas que por natureza o seu direito j era subordinado,
dependente, derivado do direito do sublocatrio.
Hoje j comeam a surgir no s no Brasil, mas tambm na Europa, especialmente na Alemanha,
reaes contra essa doutrina do Liebman. Vocs podem encontrar expresses disso nos estudo de Jos
Maria Tesheiner, de Eduardo Calamine sobre a coisa julgada.
GRECO: Na verdade essa teoria de Liebman no satisfaz mais ao estgio de desenvolvimento
humanitrio que o Processo Civil alcanou no final do sc. XX e incio de sc. XXI. No satisfaz mais
porque o contraditrio moderno, o contraditrio do nosso tempo no mais um contraditrio meramente
formal, mas real, substancial. O contraditrio desse nosso tempo no se contenta mais com distines
civilinas artificiais. Dizer que o que atinge o terceiro que sofre efeitos reflexos no a coisa julgada, mas a
eficcia natural da sentena, pouco importa o nome. O fato que o terceiro perdeu o direito em razo de
uma sentena num processo em que ele no pde se defender. Isso que grave do ponto de vista
humanitrio, isso que grave do ponto de vista da eficcia dos direitos fundamentais. Dizer que o
terceiro nada perdeu porque ele continua com direito a pleitear uma indenizao contra aquele que tinha o
dever ou a obrigao de fazer respeitar o seu direito, isso no nada, porque isso um direito vazio. O
direito do terceiro, no caso do exemplo que eu dei, no era o direito indenizao, era o direito posse do
bem e esse esse perdeu o contedo real do seu direito no era a indenizao, ento, o seu direito no
sobreviveu, ele se converteu numa mera compensao, reparao, mas o seu objeto especfico desapareceu
395

sem que o terceiro pudesse evitar porque no teve a chance de se defender. Ento, imaginem, por exemplo,
que essa ao de despejo fosse uma ao de despejo por falta de pagamento, mas que quem estivesse
pagando os aluguis era o sublocatrio, depositando diretamente na conta do locador. O locatrio no se
defendeu, porque no est sabendo de nada e, s vezes, no tem nem interesse em que a locao continue
e o sublocatrio que estava pagando os aluguis no teve oportunidade de alegar que o contrato estava em
dia.
Ento me parece que a teoria do Liebman no tem mais sustentao. A teoria est correta na distino
entre a eficcia natural da sentena e a autoridade da coisa julgada. Realmente, todos ns temos que
reconhecer que a sentena faz lei entre as partes e que, portanto, toda vez que a sentena decide uma
relao jurdica entre 2 sujeitos, se ns no temos nenhum interesse naquela relao jurdica, ns temos
que aceitar o resultado da sentena. Ex. Eu sou o sndico do condomnio. O locador props uma ao de
despejo contra um locatrio de uma das unidades do condomnio. O locador ganhou e vm os oficiais de
justia no condomnio para despejar o locatrio, eu no tenho que me meter, o problema no meu. Eu
no tenho que formular alguma pretenso para resistir ao cumprimento da ordem do juiz que mandou
desalojar o locatrio. Todos ns cidados temos que colaborar com a justia e respeitar as decises da
justia. Mas se essas decises atingirem os nossos interesses, ns temos que ter o direito de lutar para
fazer prevalecer os nossos interesses e no podemos perder o contedo substancial do nosso direito por
decises proferidas m processo em que ns no nos defendemos. Ento, se a distino entre a eficcia
natural da sentena e autoridade da coisa julgada uma distino correta, me parece que no mais
aceitvel do ponto de vista humanitrio ter o terceiro que se submeter a efeitos reflexos simplesmente
porque ele titular de um relao ou situao jurdica subordinada. Mesmo que ele seja titular de uma
relao jurdica subordinada, ele tem que ter ao para tentar demonstrar que a relao subordinante tem
que prevalecer e, conseqentemente, que a relao subordinada tb. Ento, muito bem, saiu um mandado
de despejo contra o locatrio e eventuais sublocatrios. O sublocatrio procurado pelo oficial de justia,
mas ele tem que ter embargo de terceiro para atravs da ao de embargo de terceiro, demonstrar no
simplesmente o seu direito, mas o direito do prprio locatrio do qual deriva o seu direito. Em relao a
ele a coisa julgada no lei. A coisa julgada lei entre as partes e ele no foi parte, ento, tem o direito de
demonstrar em benefcio dele que o contrato estava em dia, que os aluguis estavam pagos e que,
portanto, ele no pode ser despejado do imvel, porque a locao tem que sobreviver e, sobrevivendo a
locao tem que sobreviver tambm a sublocao.
A legitimidade passiva nos embargos de terceiros, a meu ver contra os dois (A e B), embora a
jurisprudncia brasileira, em geral, entenda que a legitimidade passiva dos embargos de terceiros apenas
daquele que est coagindo o terceiro, no caso, seria apenas o locador. No! Essa ao do sublocatrio tem
que se propor em relao s duas partes do contrato de locao para ter uma eficcia subjetiva mais ampla
do que a sentena anterior e, portanto, substituir a sentena anterior em relao eventual sobrevivncia
do contrato de locao se a deciso dos embargos for diferente daquela que resultou da primeira ao.
OBS. De qualquer maneira o sublocatrio tem que ter oportunidade de se defender, tem ao para tentar
demonstrar que a locao tem que sobreviver e, conseqentemente, a sublocao, mesmo que a locao
tenha que ser rescindida, mesmo que a ao do sublocatrio seja julgada improcedente, no evitando o
despejo.
OBS. Ningum pode tirar as partes que o autor escolheu, porque as partes que o autor escolheu so as
partes que o autor escolheu. O locador no tem nenhuma relao jurdica com o sublocatrio o locatrio
no poderia ser substitudo pelo sublocatrio, no ser que o sublocatrio seja pelo locador autorizado e a a
lei exige que ele seja intimado do processo. A nossa lei manda intimar o sublocatrio na ao de despejo
quando a sublocao conhecida do locador, autorizou a sublocao e a o sublocatrio ter oportunidade
de interferir e se defender. Mas se o locador no tem conhecimento e nem autorizou sublocao, a
sublocao um contrato entre o locatrio e o sublocatrio.
Bem, esta opinio que eu estou defendendo com absoluta convico no o entendimento
dominante no Brasil. O entendimento dominante o da doutrina de Liebman que o terceiro com interesse
subordinado tem que sofrer os efeitos reflexos e no pode evitar o cumprimento da sentena. O que ele
396

pode se voltar contra aquele do qual deriva o seu direito numa eventual ao de reparao do dano por
ter perdido o gozo do bem que era o contedo do seu direito.
P.A. Professor, como isso se reflete na vida real de um advogado? O senhor quando vai advogar
Greco: (..interrompe...) Eu advogo de acordo com a minha convico. Se eu no puder defender em
juzo aquilo que eu defendo em aula, ou eu sou um mau professor ou um mau advogado, n? Ou as duas
coisas. (...Muitos risos na sala...).
P.A. O senhor deixa claro pro cliente.
Greco. O direito no um edifcio definitivamente construdo. Ele est sempre sendo reconstrudo,
renovado, modernizado, em evoluo. Ento a gente est lutando justamente para essa evoluo.
Francisco pede pro Greco escrever no quadro o nome do professor Tesheiner.
Greco: Ele tem um site muito bom (...achei o site! - http://www.tex.pro.br/) . Ele pode ser chamado de
velhinho simptico, porque ele baixinho, muito simptico, gacho e tem um site na internet. Ele comeou
a se interessar por computador porque ele gostava muito de vdeo game (...risos). A um dia explicaram
pra ele que computador era muito parecido com vdeo game e ele comeou a se interessar. Mas uma
pessoa muito interessante, ele desembargador aposentado do TJ-RS e professor da PUC RS. Tem um
livro muito bom sobre coisa julgada em que ele polemiza essas e muitas outras questes como a questo
da substituio processual.
Alis, a questo dos limites subjetivos da coisa julgada no se restringe apenas a essa situao dos
efeitos reflexos dos sujeitos titulares de relaes jurdicas subordinadas, no, no se restringe. As questes
dos limites subjetivos da coisa julgada se estende a muitos outros problemas:
1. um deles o da substituio processual A doutrina dominante continua afirmando que
na substituio processual, se quem agiu em juzo na defesa do direito de um titular de
direito foi um terceiro legitimado pela lei, que agiu em nome prprio em defesa de um
direito alheio, e perdeu, a sentena vai fazer coisa julgada no apenas em relao a ele,
substituto, mas tambm em relao ao substitudo. o mesmo problema, o substitudo
no teve chance de se defender. verdade que em algumas hipteses de substituio
processual, o substitudo teve chance de se defender, como o caso, por exemplo, da
defesa pelo curador especial do ru revel citado com edital de hora certa. Mas em
muitos casos de substituio processual, o substitudo no teve nenhuma chance de se
defender. A ns temos que aceitar, como eu j falei quando falei da coisa julgada na
aes coletiva, temos que aceita a coisa julgada secundo eventum litis ou em itilibus, ou
seja, se a defesa for vitoriosa, vai beneficiar o substitudo, mas se a defesa do substituto
fracassar, o substitudo no pode perder o direito em razo de uma sentena em um
processo em que ele no pode se defender. A tambm o direito brasileiro ainda precisa
evoluir.
2. O mesmo acontece em relao s aes de direito societrio - um acionista da Petrobrs
entra com uma ao contra a empresa pedindo que seja anulado uma deliberao da
assemblia geral da sociedade que aprovou a distribuio de dividendos, entendendo
que aquela distribuio de dividendos vai ser ruinosa para a administrao da empresa.
Muito bem, um acionista numa empresa que tem, sei l, 100.000 acionistas, propondo
uma ao contra a empresa para anular uma deliberao da assemblia que beneficia os
outros 99.999 acionistas. Evidentemente, que ele no vai ter que chamar os outros
99.999 acionistas, porque isso seria preguioso. Ento, a doutrina e a jurisprudncia
entendem que basta ele citar a administrao da empresa e que a empresa ao se
defender est defendendo tambm como substituto processual os interesses dos
acionistas que por ventura poderiam vir a ser prejudicados se a sentena viesse a ser
julgada procedente. Suponhamos que a ao foi julgada procedente, e ento, aqueles
397

99.999 acionistas que iam receber um dividendo de X no dia 31 de dezembro, no


recebem o dividendo de X. Esses 999.999 acionistas esto vinculados a coisa julgada?
Eles tiveram a oportunidade de se defender naquele processo? Ento, eles vo se
atingidos pela eficcia natural da sentena. A Petrobrs que recebeu a ordem judicial de
no distribuir os dividendos, ela no vai distribuir a ningum, mas qq um dos 99.999
acionistas tm que ter o direito de ir amanh a justia e reivindicar o seu dividendo. Ele
no pode perder um direito e perder o direito de reivindicar o direito em razo de uma
sentena em uma causa em que ele no pode se defender.
3. O mesmo acontece em relao ao direito da vtima decorrente de uma sentena
absolutria do processo penal a vtima do crime tem direito a indenizao decorrente
do crime, mas o art. 935 CC estabelece que no se pode discutir no cvel se o crime
existiu e quem o seu autor, se essas questes j estiverem decididas definitivamente
no juzo criminal. uma extenso da coisa penal ao processo civil. Pode a vtima
perder o direito a indenizao por causa de uma sentena criminal que declarou que o
crime no existiu ou que o ru no o seu autor? A perda desse direito, esse efeito
reflexo sobre o direito da vtima, a vtima no foi parte no processo criminal mesmo
que ela tivesse intervindo com assistente, ela seria uma parte acessria no processo
criminal, ela no pode perder o direito a indenizao em razo de uma sentena numa
causa que ela no pode se defender. Eu j mencionei aqui que esse dispositivo
correspondente ao nosso art. 935CC existia no Cdigo Italiano, art. 28 do antigo cdigo
processo penal, e a Corte Constitucional Italiana, com influncia do prprio Liebman,
declarou inconstitucional essa perda do direito em razo da sentena criminal.
4. O mesmo acontece na ao civil pblica relativa a direito difusos ou coletivos na ao
civil pblica relativa a interesses difusos ou direitos coletivos, pode haver coisa julgada
erga omnes na improcedncia desde que no seja pode insuficincia de provas. Na
improcedncia que no seja por insuficincia de provas, numa improcedncia em que o
juiz declare: 'No o autor no tem razo.' podem os membros do grupo perder o direito
em razo de uma ao proposta por um legitimado coletivo na qual eles no tiveram
efetiva oportunidade de se defender?
claro que essas teses, que eu estou defendendo, so teses difceis porque criam complicaes. O
nico sistema jurdico que resolve bem esse problema o sistema americano. No sistema americano, a
sentena na ao coletiva sempre faz coisa julgada, no importa, no existem essas diferenas de coisa
julgada na procedncia ou improcedncia por qualquer outro motivo que no seja por improcedncia de
prova. Nada disso! No direito americano, na sentena na ao de classe sempre faz coisa julgada na
procedncia ou na improcedncia! Mas h 3 mecanismos para resguardar a participao e liberdade de
quem no foi parte:

FAIR NOTICE a ao tem que ser amplamente divulgada para que todos os membros do
grupo tenham conhecimento de que um direito seu est sendo discutido em juzo.
OPT IN e OPT OUT que permite a qualquer membro do grupo de tomando conhecimento
da causa pela fair notice de dirigir-se ao juiz e dizer: ' Olha, t fora! Essa sentena no vai me
atingir no!'(opt out) ou, ao contrrio, opt in: ' Eu quero entrar! Eu quero aduzir argumentos e
produzir provas!'
ADEQUANCY OF REPRESENTATION - Verificao da representao adequada, ou seja,
para que a sentena faa coisa julgada, tanto na procedncia quanto na improcedncia erga
omnes, o juiz tem que atravs de um juzo especfico chamado de CERTIFICATION, verificar
se em concreto aquele legitimado realmente representa o grupo todo e se ele achar que no
aprova, ele pode exigir que se faa o fair notice no do modo mais adequada possvel. E qual
o modo mais adequado possvel? o mais variado possvel. Se o interesse de um bairro pode
398

ser a convocao de uma assemblia dos moradores com ampla divulgao ali dentro do
bairro. Mas j houve o caso de uma ao coletiva para anular um prego na bolsa de valor de
NY de uma empresa que tinha 200.000 acionistas espalhados pelo mundo, que a justia
americana exigiu para dar a certification na adequancy of representation, que o autor mandasse
uma carta para cada acionista comunicando que estava propondo aquela ao para reivindicar
aquele determinado direito, etc. Concluso, essa ao no foi mais adiante porque 50 cents por
selo para 200.000 ia dar U$100.000 s de selo para mandar a carta para cada acionista. O juiz
rejeitou a certification. 'Ento, a ao s sua! No vai atingir o grupo.'
Ento, ou ns partimos para um sistema de ampla divulgao da tutela coletiva para que todos os
membros do grupo, realmente, possam decidir que posio vo tomar em relao quele processo, sendo
razovel do ponto de vista democrtico, que todos sejam atingidos pela deciso favorvel ou desfavorvel,
porque tiveram possibilidade de intervir e se defender. Ou ento, ns no podemos, no nosso sistema, em
que a legitimao no verificada caso a caso (os legitimados so investidos pela lei a lei que legitima o
Ministrio Pblico ou uma associao para defender o interesse de um grupo. Basta que ela tenha l no
seu estatuto o objetivo de defender aquele tipo de interesse. Ns aqui, hoje, decidimos fazer uma
associao para defender os gansos da Praa da Repblica e a daqui a um ano ns comeamos a disparar
aes contra a Prefeitura para defender os gansos da Praa da Repblica. Os gansos no deram procurao
nenhuma. A lei nos d legitimidade, mas que representatividade ns temos? Nenhuma, porque ningum
mora na praa da Republica! mas ns decidimos fazer uma associao para defende-los).
Ento vejam , que os efeitos reflexos na coisa julgada no so uma coisa pouco importante no! Ela
uma questo muito importante do ponto de vista democrtico, no ponto de vista da eficcia das decises
judiciais em relao as pessoas que no tiveram condies de se defender. Eu entro num avio e ouo
aquele aviso falando que ningum pode fumar dentro d avio. Essa foi uma deciso de um juiz de Canoas.
Eu dei um curso que terminou agora com um grupo de juzes federais e no primeiro mdulo, os juzes
tiveram que se apresentar e teve um dos juzes que se apresentou assim: ' Eu sou aquele juiz que proibiu o
fumo em avies.', que dizer j colocou no curriculum dele, a coisa mais importante que ele fez at hoje foi
proibir o fumo nos avies. E eu me pergunto: por que eu tenho que entrar num avio e ser proibido de
fumar por causa de sentena de um juiz, sendo que eu no pude nem me defender nesse processo?' eu no
sou nem fumante, mas nessa altura at que eu gostaria de ser! Quem deu ao juiz o direito de interferir no
meu direito de fumar ou no fumar naquele avio sem me ouvir! Onde que est o respeito ao
contraditria, a ampla defesa!
P.A.: mas ele no estaria tutelando o interesse da coletividade?
Greco: mas da! O estado democrtico de direito no pode no se baseia nos primados dos direitos
fundamentais da dignidade humana? Ele pode suprimir o direito de algum sem dar o direito de se
defender? Muito bem, depois ele decide no conflito entre o interesse pblico e o interesse individual, ele
vai decidir qual que deve prevalecer, mas o direito de defesa ele no pode passar por cima no! Isso de
outra poca! de regimes autoritrios em que o governante diz que est defendendo o interesse pblico e
acabou! E no tem que ouvir ningum! No senhor! Tem que ouvir todo mundo! Se depois achar que o
interesse pblico tem que prevalecer, tomo a deciso de acordo com o interesse pblico.... o direito de
defesa ele no pode tirar. O direito de defesa um direito quase absoluto. S no absoluto diante da
urgncia, porque ele pode precisar tutelar outro interesse com urgncia se no ele perece, mas de qualquer
maneira ele vai ter de assegurar o direito de defesa depois para ratificar ou no essa deciso.
P.A.: voc no poderia abrir um espao para que todos participem?
Greco: Fair notice. Mas para isso voc tem que dar ampla divulgao e permitir o ingresso ou a sada
de qualquer um. O sistema americano esse, mas para isso voc tem que publicar no atravs de edital na
sede do juzo ou no Dirio Oficial, tem que ser uma divulgao que atinja os interessados. por isso que a
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lei fala em fair notice. O que fair? Justo, adequado, apropriado, eficaz, uma divulgao que atinja
efetivamente o destinatrio.
Ento, h uma serie de problemas que decorrem desses efeito reflexos da coisa julgada, que esses
autores que eu apontei: o Jos Maria Scheid e o Eduardo Talamini em grandes linhas eles examinam e
claro, com opinies que no so necessariamente as minhas, mas mostrando que a teoria do Liebman
precisa que a gente d um passo a frente.
P.A. : ???
Greco: se ela entrar na justia, no tem coisa julgada para ela. Ela no pode perder o direito em relao
a uma sentena proferida numa causa que ela no teve oportunidade de se defender.
P.A.: s que ela no pode fumar nesse perodo?
Greco: no. Pela eficcia natural da sentena, as companhias areas tm que cumprir a deciso do juiz
e todos tm que respeitar enquanto no forem atrs de uma deciso em sentido contrrio. Se eu quiser o
meu direito de fumar, eu tenho que ir a justia, porque os atos do estado tm que ser respeitados. No nosso
sistema no existe, como no sistema americano, o direito a desobedincia civil. ' Eu no cumpro porque eu
acho que inconstitucional!' Se fosse assim.... No Brasil j no se cumpre muita coisa que o estado
manda, dizendo que h leis que pegam e h leis que no pegam, h leis que colam, h leis que no colam.
A deciso judicial tem que ser respeitada, porque seno acabou a segurana jurdica, mas se eu acha
ultrajado por causa daquela ordem, eu tenho o direito de ir a justia e obter outra deciso, eu no poo
estar vinculado quela deciso.
A, eu vou entrar no avio com o alvar na mo! Vou mandar notificar a companhia area e andar com
a minha cpia do alvar no bolso!
A segunda parte do art. 472 se refere ao estado relativo das pessoas:
Art. 472 - A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem
prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo,
em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a
terceiros.
Quais so as aes relativas ao estado da pessoas? O que o estado?
O estado das pessoas uma situao jurdica de que o sujeito desfruta em relao a todos os membros
da coletividade. Na Antigidade existiam 3 estados:
status civitatis estado de cidado. Era romano ou era peregrino, era nacional ou era
estrangeiro
status libertatis ou era livre ou era escravo
status familiae ser membro de uma familia, filho de fulano e sicrano. Vcs sabem que a
mulher quando casava, no direito romano, ela passava famila do marido, inclusive
passava a cultuar os ancestrais do marido.
Hoje, no existe mais, pelo menos na sociedade ocidental, o segundo estado, o estado de liberdade, ou
melhor, no existem mais dois estados: o de livre e o de escravo. Todos os seres humanos so livres. Ento
hoje existem dois estados:
Cidadania ou nacionalidade
Estado familiar- de quem cada um filho, com quem est casado ou no, no est
casado.
Os estados so situaes jurdicas, em geral, que no permitem que o titular goze simultaneamente mais
de uma, lembre-se o que eu falei sobre famlia: ningum pode reivindicar uma segunda famlia se j tem
uma famlia. Eu no posso querer ter um segundo pai, uma segunda me.
Quanto nacionalidade, h pases que admitem a dupla nacionalidade e outros que no admitem. O
Brasil, durante muito tempo, no admitiu a dupla nacionalidade, mas a partir da Constituio de 88 e uma
400

pouco antes, em razo da grave crise econmica que levou muitos brasileiros a irem embora do pas, o
Brasil passou a admitir a dupla nacionalidade dos brasileiros que tenham que assumir trabalho no exterior,
admitindo que eles assumissem uma outra nacionalidade sem perder a nacionalidade brasileira.
Greco: na verdade, se voc adotar esse filho, ele vai passar a ser s da sua famlia. Com a adoo ele
perde todos os vnculos com a famlia natural.
Muito bem, quais so as aes relativas ao estado?
Quanto a nacionalidade, a nica ao que existe em lei a de CANCELAMENTO DE
NATURALIZAO.
Quanto ao estado familiar, as aes so:
1. INVESTIGAO DE PATERNIDADE
2. NULIDADE E ANULAO DE CASAMENTO
3. SEPARAO JUDICIAL
4. DIVRCIO
5. NEGATRIA DE PATERNIDADE
Essas so as aes relativas ao estado das pessoas.
Greco: A adoo de jurisdio voluntria, ela no de jurisdio contenciosa. Ento, no vai haver
coisa julgada na adoo.
Greco: no me recordo que exista previso de uma ao de cassao de nacionalidade. Me parece que
nacionalidade administrativa, s de naturalizao que judicial. Mudana de sexo tambm no ao de
estado, porque no nem estado familiar e nem de cidadania.
Ento, o que acontece nessas aes?
O que acontece o seguinte: se houver uma sentena declarando que A filho de B, esse A vai passar a
desfrutar um estado familiar em relao a B, no apenas junto a B, mas em relao a todos os membros da
sociedade, porque ele vai por o seu nome, o seu sobrenome, ele amanh se tiver que casar com algum vai
estar sujeito aos impedimentos matrimoniais em relao aos parentes de B. Ento, na verdade, essas aes,
elas acabam tendo, por serem direitos absolutos e direito que normalmente a parte no pode disfrutar em
relao a sujeitos diversos, de relaes jurdicas diversas( eu no posso em relao a algum ser filho de A
e em relao a outro ser filho de B, ou eu sou filho de A perante todo mundo ou eu no sou filho de A
perante todo mundo)....
P.A.: professor, vamos supor que A queira adotar B, o pai de A, que seria o av de B, no pode
impugnar esse ato de adoo?
Greco: eu t falando que a adoo no tem nada a ver com o tem que ns estamos tratando.... eu no sei
se pode impugnar ou no, tem que ver l no Cdigo Civil ou no ECA. No sei se pode impugnar, eu acho
que no. Talvez possa impugnar por algum motivo. Porque A doente mental, eu no sei....
P.A: mas justamente por isso, ou seja, voc como pai, como av, voc tem que ficar de braos
cruzados, deixando que uma pessoa que voc no escolheu, entre como seu herdeiro em linha de
descendentes direto......
Greco: quem escolhe os seus netos?! A gente no escolhe nem os filhos!! Eu estou muito satisfeito com
os meus filhos, mas sei l que netos eles vo me dar! Eu tenho um que diz que vai congelar o smem e vai
querer adotar, no quer ter filho da sua prpria origem gentica. O que eu posso fazer? Posso no gostar,
mas... a liberdade dele.
Muito bem, ento vamos continuar. Tudo mostra que nas aes relativas ao estado das pessoas existe
realmente uma eficcia geral nessas sentenas, porque uma sentena que reconhece um vnculo de
parentes ou a nacionalidade de algum, e eu estou no exterior e mostro meu passaporte de brasileiro, a
401

autoridade estrangeira tem que me respeitar como brasileiro. Se houver um problema qualquer, ele vai
chamar a autoridade brasileira, eu estou sobre a proteo do estado brasileiro. Ento se eu tenho uma
sentena declarando um estado de cidadania ou familiar essa sentena tem que ser respeitada por todos,
esse o sentido da coisa julgada erga omnes nas aes relativas aos estados das pessoas.
Mas a lei fala:
Art. 472 - A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem
prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo,
em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a
terceiros.
Ao estabelecer essas condio para que a sentena faa coisa julgada erga omnes nas aes relativas
aos estados das pessoas, o legislador foi buscar um instituto que vem da Idade Mdia e que o instituto do
legtimo contraditor. O melhor estudo que ns tivemos no direito brasileiro, que despertou o legislador
para esta figura, foi a tese defendida, aqui nesta escola, pelo prof. Jorge Salomo que se chama: A coisa
julgada nas aes de estado. O prof. Salomo foi professor catedrtico de Processo Civil aqui, era juiz e
faleceu muito cedo, repentinamente, mas deve-se a ele a introduo neste art. 472 dessa expresso: se
houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados.
O que o legitimo contraditor?
aquele que tem a qualidade para impugnar aquele estado que veio a ser declarado na sentena. EX:
Quem tem qualidade para impugnar a paternidade? o prprio pai. Ele pode reconhecer a paternidade de
quem ele quiser. Se eu quiser eu reconheo todo mundo como filho e sacrifico a herana dos meus dois
filhos. Isso pode ser anulado depois pelos meus herdeiros, mas quem tem legitimidade para contestar a
legitimidade o prprio pai, no tem mais ningum.
Agora, o pai morreu. Agora que o problema. O pai morreu e deixou 5 filhos legtimos, reconhecidos
e conhecidos. No curso do inventrio, aparece um filho natural no reconhecido, um sexto, e se habilita no
inventrio. Os outros 5 dizem: 'No, ns no aceitamos a habilitao, voc no filho do nosso pai.' e o
juiz: ' remeto s vias ordinrias'. A esse sexto filho prope a ao de investigao de paternidade. Contra
quem ele tem que propor? Contra os 5, porque os 5 so sucessores de seu pai. Essa ao julgada
procedente. Ele ento pe o sobrenome do pai no registro civil, na certido de nascimento passa a figurar
o nome do pai e ele no inventrio vai disputar o seu quinho de um sexto da herana do seu pai, j que no
houve testamento. Muito bem, essa sentena j tinha transitado em julgado. Aparece um stimo filho, s
que este era reconhecido, esse tinha certido de nascimento com o registro do pai. Esse se habilita no
inventrio e ningum tem o que dizer contra ele, mas ele que no concorda com a paternidade daquele
sexto e ele no foi citado como litisconsorte necessrio na ao de investigao de paternidade daquele
sexto, porque ele no era conhecido.
Ento, vamos ler a contrrio senso o art. 472. se a sentena nas aes relativas ao estado das pessoas
faz coisa julgada em relao a terceiros desde que tenham sido citados como litisconsortes necessrios
todos os interessados, o que acontece se no tiverem sido citados todos os interessados? No faz coisa
julgada em relao a ele que no foi citado. E em relao aos outros? Se no faz em relao a ele, no faz
em relao a ningum, porque no pode ter dois estados diferentes. Mas essa sentena produz eficcia
natural da sentena. Esse se quiser, ou qualquer outro dos 5, no s ele, porque os outros 5 tambm no
esto vinculados a coisa julgada, j que faltou um, pode entrar com uma nova ao negatria de
paternidade. Claro que agora os 7 vo ter que estar nessa ao. Essa nova sentena que vai declarar a
existncia ou inexistncia da paternidade desse 7. muito bem, a pode aparecer o oitavo, o nono...
Greco: no h coisa julgada em relao a nenhum, porque o pressuposto da coisa julgada me relao a
todos que todos tivessem sido citados como litisconsortes necessrios. No s o stimo que pode
rediscutir esse direito. Todos podem rediscutir esse direito.
Greco: a me no pode impugnar a paternidade. Cada vez mais est duvidosa a questo da paternidade,
hoje existem os bancos de smem.
402

Ento, na verdade, o art.472 diz de mais, porque o que atinge a todos no a coisa julgada, mas sim a
eficcia natural da sentena, porque ningum pode discutir que A filho de B, porque no h ningum que
tenho o direito de discutir!! ento, todos tm que aceitar que A filho de B, porque se houver algum que
tem o direito de discutir, ento essa sentena no faz coisa julgada em relao a ningum.
Greco: o menor, no importa a idade, ele tinha que ser representado pelo curador nessa ao. Se ele foi
representado, ele foi parte. No tem nenhuma diferena. Faz coisa julgada em relao ao menor tambm.
Alis, muitas vezes o investigado menor mesmo.
Greco: se o sexto no foi reconhecido, ele no tem interesse em reivindicar a paternidade do stimo.
Quem tem interesse s o prprio filho. Alis uma ao que nem os filhos podem reivindicar. Pode-se
reivindicar contra pai morto, mas no a paternidade de filho morto. um direito personalssimo, do
prprio filho propor ao investigatria de paternidade. Se ele morreu e no props seu filhos no podem
propor.
Greco: contra o pai haveria coisa julgada total, porque os filhos tm legitimidade como sucessores do
pai.
Com isso ns terminamos o estudo da coisa julgada. Na prxima aula vamos comear a estudar os
recursos
Eu disse que tinha terminado o estudo da coisa julgada e ento ns vamos passar aos recursos, mas
depois eu me lembrei que h um tema ainda dentro do tema da coisa julgada que eu no abordei e que
merece um comentrio, ainda que breve, que o relativo ao efeito preclusivo da coisa julgada.

EFEITO PRECLUSIVO DA COISA JULGADA


Na verdade eu j tratei desse assunto quando ns tratamos do direito de ao l pra trs, mas os autores
em geral tratam desse tema aqui dentro da coisa julgada e eu acho que preciso ento que a gente
rememore o que foi dito anteriormente e defina com clareza o que esse efeito preclusivo da coisa
julgada.
O efeito preclusivo da coisa julgada objeto do artigo 474 do CPC, que diz o seguinte: passada em
julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a
parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido. O efeito preclusivo da coisa julgada
sepulta todas as questes deduzidas e deduzveis, tudo aquilo que as partes poderiam ter aduzido em favor
da sua pretenso de acolhimento ou rejeio do pedido no poder mais ser aduzido posteriormente, por
exemplo na interdio ou numa outra ao. Essa a idia do efeito preclusivo da coisa julgada.
Pelo princpio da eventualidade as partes tm que concentrar, na inicial e na contestao, todas as
matrias que lhes paream pertinentes pra sustentar a sua postulao ou a sua defesa. Se elas omitiram
alguma questo, alguma matria, no podero depois do advento da coisa julgada pretender que com base
naquela matria a sentena no seja respeitada, ou que com base naquela matria seja proferida uma outra
sentena que invalide aquela primeira; essa que a idia do efeito preclusivo da coisa julgada.
Mas vamos ver como que esse efeito preclusivo atinge o ru e atinge o autor:
Ru
O ru tem que haver na contestao todas as matrias de defesa. Isso est expresso l no artigo 300.
Depois da contestao ele ainda pode aduzir outras matrias de defesa decorrentes de fatos supervenientes,
403

ou aquelas matrias de ordem pblica, ou matrias que por expressa disposio de lei possam ser aduzidas
a qualquer tempo, tudo de acordo com o artigo 303. Sim, mas transitada em julgado a sentena de
procedncia do pedido, se o ru deixou de alegar alguma defesa, ele no poder mais faz-lo; se o ru
tinha algum direito capaz de inibir o direito do autor, ele no poder mais aleg-lo. A no ser que seja um
direito superveniente sentena porque a o artigo 741, por exemplo, que agora foi renumerado, a partir
dessa semana passa a ser o artigo 475-L por fora da Lei 11.232 que transferiu pro processo de
conhecimento as disposies sobre execuo. O artigo 475-L diz que na impugnao execuo o
devedor poder alegar qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como
pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena . Desde
que superveniente ltima deciso que transitou em julgado, deciso essa que transitou em julgado.
Ento, se depois da ltima deciso houve pagamento, novao, compensao, transao, ento a essas
matrias podem ser alegadas na execuo. Mas se o pagamento, a novao, a compensao, a transao, a
prescrio se transitaram antes do trnsito em julgado, antes da ltima deciso, ento est sepultada a
possibilidade de vir a alegar essas matrias no futuro. Por isso que passada em julgado a sentena, diz o
artigo 474, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor ao
acolhimento do pedido.
A nica questo de direito material que o ru poderia alegar antes da ltima deciso no processo
em que a sentena transitou em julgado, se a sentena foi de procedncia a respeito da qual existe
alguma polmica a respeito do pagamento. O Liebman, no seu livro sobre os embargos executveis,
trata dessa questo. Eu fao referncia a ela no meu livro sobre execuo. E o Liebman, cuja doutrina foi
acolhida nesse dispositivo do artigo 475-L, entende que se o ru no alegou o pagamento antes da
sentena e a sentena transitou em julgado, ele no pode mais alegar pagamento; ou seja, se o pagamento
era anterior sentena, tinha ocorrido antes da sentena, e o ru deixou de alegar, ele no pode mais
alegar. No pode na hora da execuo vir com a prova do pagamento e dizer: no, eu j paguei essa dvida.
Tinha que ter alegado isso antes da sentena.
Mas o Liebman reconhece que essa uma matria polmica e que para muitos o pagamento uma
exceo privilegiada, ou seja, uma exceo que sobrepuja a coisa julgada. Entretanto isso est em
contradio com o enunciado claro do artigo 475-L recm editado, alis foi transposto do artigo 741, que
se refere ao pagamento como as outras causas extintivas da obrigao, exigindo que para poderem ser
alegados na execuo, que ele seja superveniente sentena. Ento no sistema do Cdigo, nem mesmo o
pagamento anterior pode ser alegado posteriormente.
O artigo 741 foi transposto para o artigo 475-L. O 741 sobrevive ainda apenas para execuo contra a
fazenda pblica. Muito bem. Ento, as defesas do ru, se o ru deixou de alegar alguma matria que ele
poderia alegar para ilidir o pedido do autor, acabou. Todas as matrias de defesa se consideram deduzidas
e repelidas pelo trnsito em julgado da sentena de procedncia do pedido. Salvo direito superveniente.
Autor
E para o autor? Porque o artigo 474 se refere tanto ao ru quanto ao autor, ao dizer: todas as alegaes e
defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido. Alegaes e defesas,
que a parte poderia opor rejeio do pedido seriam alegaes e defesas que o autor poderia opor
improcedncia. uma redao um pouco revirada, opor rejeio; por que no disse poderia aduzir em
favor da procedncia? que a lei quis deixar claro que o efeito preclusivo da coisa julgada se aplica
ao ru na sentena de procedncia e se aplica ao autor na sentena de improcedncia.
Quais so as alegaes e defesas que diante da sentena de improcedncia transitada em julgado o autor
no pode renovar, ou no pode aduzir numa outra ao, evidentemente, para tentar formular o mesmo
pedido? Seriam outras causas de pedir? No. Com exceo de Araqum de Assis (acho q isso...), a
totalidade da doutrina brasileira entende que esse artigo 474 no se refere a novas causas de pedir, ou seja,
a outros direitos que autonomamente poderiam sustentar o mesmo pedido.
Vocs se lembram quando ns tratamos da causa de pedir que eu me referi aos direitos
autodeterminados e aos direitos hetero-determinados, aos direitos absolutos e aos direitos relativos.
404

Toda vez em que uma nova situao ftica, ou uma nova situao jurdica criar um novo direito que
autonomamente pudesse constituir parte de sustentao daquele mesmo pedido, a ao outra, a coisa
julgada est vinculada trplice identidade (identidade de pedidos, de partes e de causa de pedir); ento se
com base numa nova causa de pedir o autor puder aduzir aquele mesmo pedido, isso no est obstado pelo
efeito preclusivo da coisa julgada. Esse o entendimento dominante na doutrina brasileira (Jos Carlos
Barbosa Moreira e outros).
Embora em outros sistemas processuais exista essa restrio, recentemente ainda o artigo 400 da Lei de
Indiciamento (???) Civil Espanhola estabeleceu que o autor tem que na nica ao aduzir todos os
fundamentos que ele possa ter para pleitear aquele pedido. Mas esse artigo 400 de 2001, recente, ainda
est causando muita polmica nos juzes espanhis, ainda no se sabe bem que rumo vai tomar a sua
interpretao no Direito espanhol. E no contencioso administrativo existia essa tradio; contencioso
administrativo que a jurisdio das causas do Estado, existia essa tradio de um ato administrativo ao
ser impugnado ter o impugnante que aduzir todos os fundamentos pontuais. Mas no Processo Civil no, no
Processo Civil comum no! A regra a do artigo 301s 1 e 2 de que aes idnticas so aes que tm as
mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. Ento se varia a causa de pedir a ao outra.
Exemplo: ento, se a mulher props ao de separao contra o marido alegando que o marido a
agrediu e a ao foi julgada improcedente, nada impede que amanh a mulher volte a propor o mesmo
pedido (no a mesma ao) de separao com base no adultrio, ou com base no abandono, ou com base
na separao de fato, ou com base em outros fundamentos. Variou a causa de pedir, a ao no a mesma;
no h coisa julgada. Bem, mas ento a que questes se aplica o artigo 474 quanto ao autor no caso de
improcedncia do pedido? O que so as questes que o autor poderia opor rejeio do pedido?
Jos Carlos Barbosa Moreira diz que essas questes so o que ele chama de fatos simples. Os fatos
simples no so uma nova causa de pedir, so fatos que servem para comprovar os fatos jurgenos.
Exemplo: por exemplo, o autor de uma ao de indenizao alega que foi atropelado pelo ru no dia
tal, s tantas horas na Avenida Presidente Vargas esquina com a Praa da Repblica. Essa ao foi julgada
improcedente porque o autor no conseguiu demonstrar que o motorista do carro atropelador fosse o ru.
O carro era o carro de uma empresa e o ru no era empregado dessa empresa, ningum viu o ru nem
pde afirmar, as testemunhas no puderam afirmar que era o ru que estava dirigindo o carro, o ru negou
e disse: no, eu ano estava dirigindo o carro naquele dia, naquela hora; e o pedido foi julgado
improcedente por falta de provas. Agora o autor descobriu que 15 minutos depois do momento do
atropelamento o ru esteve no botequim da Praa da Repblica esquina com a Moncorvo Filho, tomando
um caf logo depois de ter estacionado o carro atropelador em frente ao botequim. H testemunhas de que
o ru desceu do carro com a placa tal, modelo tal, 15 minutos depois num lugar prximo aquele em que
ocorreu o acidente, e que era ele mesmo que estava na direo do veculo 15 minutos depois. O autor s
descobriu essas provas ou esses fatos, essas provas de outros fatos, no do atropelamento, mas de um
outro fato; depois da ltima sentena que transitou em julgado e que julgou seu pedido improcedente. Ele
pode agora repropor a mesma ao com a mesma causa de pedir de seu atropelamento, alegando esse novo
fato que prova que o ru foi o autor do atropelamento? Porque se o ru 15 minutos depois estava num
lugar prximo dirigindo aquele veculo, tudo indica que ele tinha vindo dirigindo aquele veculo, negando
portanto toda verso que ele tinha dado at ento.
No, ele no pode. Porque se no um novo fato jurgeno, no uma nova causa de pedir, a causa de
pedir continua sendo aquele atropelamento. Esse fato de o ru ter sido visto 15 minutos depois num lugar
prximo descendo da direo daquele veculo no um novo fato jurgeno, porque no desse fato que
resulta o direito da vtima indenizao; simplesmente um fato simples, ou seja, um fato que serve
como indcio para provar um fato jurgeno que j est sepultado pela coisa julgada.
P.A.: o tal do fato probando e fato probante?
Greco: Isso, um fato probante, no um fato probando. O fato probando o atropelamento que
causou dano vtima.
405

P.A.: Quando o senhor fala coisa julgada, isso a j deu os dois anos da rescisria, do prazo pra
rescisria?
Greco: Rescisria com que fundamento? Se tiver fundamento...no, no deu os dois anos da rescisria.
Coisa julgada, esgotamento de todos os recursos. No t falando de rescisria.
P.A.: Mas a poderia propor uma rescisria por causa desse fato probante?
Greco: Nem rescisria, porque no encontro no artigo 455 nenhum fundamento pra rescisria pra poder
aproveitar esse fato que ele s descobriu agora.
P.A.: O fato que ele descobriu agora no enseja uma rescisria?
Greco: No, ensejaria se fosse um documento novo ou se fosse uma prova da falsidade de um
documento anterior, mas no simples depoimento de testemunhas a respeito de um outro fato que serviria
para comprovar o fato jurgeno, para comprovar a causa de pedir.
Ento o Jos Carlos diz que o artigo 474 quanto ao autor sepulta os fatos simples, no a nova causa de
pedir, no os novos fatos jurgenos. Eu vou um pouco mais longe, eu acho que sepulta os fatos simples
(o Jos Carlos est certo), sepulta tambm os fatos jurgenos no caso de direitos auto-determinados,
se anteriores sentena. Porque no caso de direitos auto-determinados o direito pode se originar de
mais de um fato, e todos pela sentena ficam sepultados pela coisa julgada, desde que anteriores
sentena.
Exemplo: ento aquela mulher que alegou que o marido a agrediu no dia 1 de janeiro de 2006 e
props contra o marido ao de separao; e hoje dia 19 de junho a sentena foi de improcedncia, e essa
sentena transitou em julgado, ela amanh no pode propor uma outra ao alegando que o marido a
agrediu ontem, no dia 18 de junho. Porque esse fato, embora autonomamente pudesse ser fundamento de
um pedido de separao, na verdade ele j integrou essa causa de pedir da ao que foi julgada hoje
porque se trata de um direito absoluto, que pode ter origem em vrios fatos. Agora, se a sentena foi hoje,
transitou em julgado e amanh a mulher espancada, a ela propor uma nova ao, porque os fatos
idnticos que esto acobertados pela coisa julgada so os fatos aptos a gerar aquele mesmo direito
ocorridos at a data da ltima sentena no processo que gerou coisa julgada, no fatos posteriores que
geraro um novo direito.
Ento a meu ver, o artigo 474 abrange tambm outros fatos jurgenos, desde que anteriores sentena,
nos direitos autodeterminados, que so aqueles direitos absolutos que podem ter origem em mais de um
fato, e no necessariamente naquele fato que o autor apontou na petio inicial.
P.A.: Quando o senhor falou l do 301, o pedido de separao no pela agresso, mas por outros fatos,
tipo adultrio...
Greco: outro fundamento, outros direitos.
P.A: Ainda que anteriores...
Greco: Ainda que anteriores, porque outro fundamento, outro direito, outro dever patrimonial que
foi violado. No foi o direito de respeito integridade fsica, foi o direito fidelidade.
P.A.: No esto acobertados pela causa de pedir...
Greco: Por aquela causa de pedir, por aquela coisa julgada.
Alm disso, na minha opinio, o artigo 474 sepulta tambm contra o autor as defesas indiretas do
autor contra as defesas indiretas do ru. O que so as defesas indiretas? So as causas extintivas,
modificativas ou impeditivas do direito alheio.
Exemplo: se o ru alegou uma defesa indireta, por exemplo ele alegou compensao, de acordo com o
artigo 326 o autor tem que ser ouvido em rplica sobre essa defesa indireta. A compensao um direito
do ru que extingue o direito do autor at o limite em que o crdito do ru contra o autor alcana o crdito
do autor contra o ru. Muito bem. O ru alegou compensao comprovando que ele tinha contra o autor
um crdito maior do que o crdito que o autor est lhe cobrando, e em face dessa compensao o pedido
406

do autor foi julgado improcedente e a sentena transitou em julgado. Ocorre que meses depois do trnsito
em julgado, o autor remexendo nas gavetas do seu escritrio descobre um recibo de que aquele crdito que
o ru alegou contra ele j estava pago. Pagamento uma defesa indireta; o pagamento do crdito que o ru
alegou como compensao uma defesa indireta do autor contra defesa indireta do ru. Compensao.
Pode agora o autor repropor aquela mesma ao de cobrana, dizendo: olhe, meu pedido foi julgado
improcedente porque o ru alegou compensao, ocorre que eu descobri depois que aquele meu dbito
estava pago, est aqui o recibo? No. Morreu! Est sepultada pela coisa julgada a possibilidade de voltar a
argir aquela matria para fundamentar aquele pedido com aquela causa de pedir.
Esses que so os limites do efeito preclusivo da coisa julgada, em relao ao ru e em relao ao
autor. De nenhum modo o efeito preclusivo da coisa julgada impede o autor de repropor o mesmo pedido
com outra causa de pedir, e no com a mesma.
P.A: O senhor falou que no caso do pagamento para alguns autores uma exceo privilegiada?
Greco: Para alguns autores uma exceo privilegiada.
P.A: Ento nesse exemplo que o senhor deu alguns autores podem entender diferente, que o autor
poderia...
Greco interrompe: Acho difcil porque esses autores no negam que exista coisa julgada, simplesmente
aceitam que essa matria seja argida na execuo, no vai haver execuo.
P.A: Porque o direito o do autor n?
Greco: o direito do autor. improcedncia, no tem eficcia executria. Mesmo nesse exemplo acho
muito difcil. Eles nem pensaram nessa hiptese e eu no posso dizer o que eles pensariam n.
Muito bem. E com isso...
P.A: (inaudvel)
Greco: No! Claro que no! Morreu, ele no pode pedir a cobrana do crdito, ele s pode pedir a
repetio daquilo que foi indevidamente pago. No foi indevidamente pago, ele s pode pedir a repetio
daquilo que foi indevidamente pago, a repetio daquilo que no foi indevidamente pago no pode existir.
P.A.: Mas ele no pagou duas vezes?
Greco: , indiretamente ele pagou duas vezes. Ele no pagou duas vezes, ele no teve acolhido o
pedido de pagamento de um crdito que ele tinha contra o ru. De qualquer maneira ele est querendo
ladear a coisa julgada para tentar receber aquilo que lhe era devido, mas que ele no alegou. No era falso,
o outro provou o crdito que tinha contra ele, ele que no provou o pagamento. Quem fica com a prova
do pagamento no quem paga, no o devedor? O devedor fica com a prova do pagamento, vocs diro:
ah, mas o outro agiu de m f. Pode ser que sim, pode ser que no. Nas grandes empresas que recebem
pagamentos atravs de depsito em conta, ento s vezes recebem pagamento e no sabem nem de que
origem . No se pode tambm afirmar que o ru agiu de m f pra da tentar tirar uma outra ao, um
outro pedido, um pedido de indenizao pela me f. Acho que no tem sada, muito difcil sair.
Muito bem. E com isso ns terminamos ento o estudo da coisa julgada e vamos comear a estudar o
sistema de recursos.

RECURSOS
O estudo do sistema de recursos exige uma retrospectiva histrica, porque o sistema de recursos hoje
atravessa uma grave crise. Todas as reformas desde 94 tm introduzido profundas alteraes das regras e
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regras relativas ao sistema de recursos; e essas alteraes, ultimamente, tm sido ditadas pela preocupao
em inibir ou controlar a exploso do volume de recursos.
Os tribunais brasileiros, especialmente os tribunais superiores, passaram a receber num volume
crescente, uma quantidade de recursos que eles no tm mais condies materiais pra julgar
adequadamente. Eu sempre fao uma comparao. H quase 40 anos atrs quando eu comecei a minha
vida profissional, trabalhei na secretaria do STF; naquela poca o STF julgava por ano 10, 11 mil
processos, por ano. O STF na poca julgava recursos tanto por violao da Constituio, como por
violao da Lei Federal; eram 11 ministros e houve um pequeno perodo em que esse nmero de ministros
aumentou pra 16, depois retornaram a ser apenas 11,e, portanto, cada ministro tinha que relatar por ano
cerca de mil recursos, mil processos.
Veio a Constituio de 88 e desdobrou o STF, retirou do STF o recurso por violao da Lei, ficou s
com o recurso por violao da Constituio; o recurso por violao da Lei foi transferido para o STJ. Hoje
o STF, 40 anos depois, julga por ano cerca de 150.000 recursos, com os mesmos 11 ministros e sem a
matria infraconstitucional. E o STJ, com outros 33 ministros julga mais 350.00 recursos por ano. Ou seja,
hoje um ministro do STF ou do STJ tem que relatar + de 1000 recursos por ms. Qualquer pauta de
julgamento de um tribunal hoje: uma seo de quatro horas, da 01 s 05 ou da 01 s 5:30 h, incluem, em
mdia, 400, 500, 700 processos pra serem julgados.
Evidentemente, que se pensar que os tribunais colegiados, que nos tribunais colegiados, os
julgamentos se compem da apresentao do relatrio pelo relator, depois sustentaes orais pelos
advogados, depois o voto do relator, o voto do revisor ou dos demais juzes. Nenhum julgamento vai
demorar menos de meia-hora. Mesmo que no haja sustentao oral, 20minutos, 15 minutos. Em quatro,
cinco horas no d pra julgar 400 processos, mas julga, tem julgar, porque seno na semana seguinte sero
os 400 mais 400. Ento, as reformas processuais no Brasil tm caminhado na direo de fechar a
torneirinha, de criar filtros, criar dificuldades, criar obstculos a que as causas cheguem a ser julgadas em
grau de recurso. Seja atravs do indeferimento ou do julgamento dos recursos por despacho unipessoal do
prprio relator, a regra do artigo 557, introduzida na reforma de 98. Seja atravs, agora na reforma de
2005, 2006, da imposio ao prprio juiz de primeiro grau de no deixar subir o recurso quando contrrio
Smula, chamada Smula Impeditiva de Recurso. Seja atravs da criao da Smula Vinculante,
inovao introduzida pela Emenda 45. Seja atravs da elevao dos pressupostos de admissibilidade de
certos recursos ou de outros mecanismos que ns vamos estudar, de modo que o sistema recursal um
sistema em crise.
Essa crise no uma crise exclusivamente brasileira. Em todo o mundo ocidental se verifica esse
aumento do nmero de recurso. E ento preciso, ao invs de fazer como o legislador tem feito,
intervenes cirrgicas para dificultar o acesso aos tribunais que julgam os recursos, preciso fazer uma
anlise criteriosa das causas dessa exploso. preciso ento buscar solues e examinar com esprito
crtico as solues que o legislador tem dado, para verificar se elas so solues adequadas. E, por isso, o
estudo histrico e terico do sistema de recurso muito importante para que ns possamos adquirir essa
capacidade crtica e quem sabe amanh influenciar na busca de rumos mais adequados para a reforma do
sistema de recursos.
Hoje, o que ns podemos constatar que o sistema de recurso est em crise, que essa crise gravssima
e isso tem levado os tribunais produo de decises em massa, com uma grande perda de qualidade das
decises. O que extremamente grave porque isso implica na perda de credibilidade, de autoridade das
decises do poder judicirio. Aqueles tribunais, alguns tribunais, tentando fugir dessa massificao,
tentaram introduzir um filtro que foi a reteno na distribuio dos recursos. Isso comeou na Justia do
Trabalho depois se expandiu a outros tribunais. Distribua a cada juiz que integra um tribunal colegiado
um nmero mximo de recurso por semana ou por ms, deixando os outros na fila. Isso levou a que
tribunais, como o Tribunal de Justia de So Paulo, no final do ano de 2004, tivessem 400 mil recursos
esperando distribuio na fila. Uma espera estimada de 4 anos do recurso sair da prateleira e ir pras mos
de um relator. Ento, parece que a busca da qualidade vai sacrificar quantidade e vai sacrificar celeridade.
408

Veio a Emenda 45 e proibiu a reteno de distribuio, probe que se retenha a distribuio, ta certo,
acho que est certo. Mas os recursos, todos os 400 mil que esto l para serem distribudos, vo parar nos
gabinetes dos relatores. Hoje o Tribunal de Justia de So Paulo tem 400 desembargadores,
aproximadamente, muito bem, mil pra cada um, fora os novos. Ento, parece que no est se encontrando
a sada.
A Smula Vinculante ainda no foi aplicada, mas em breve ser. A repercusso geral no recurso para o
Supremo Tribunal Federal, tambm criada pela Emenda 45, est em vias de ser regulamentada atravs de
projeto de lei em andamento no Congresso. Outras medidas tm sido adotadas como o indeferimento
liminar da petio inicial por sentena de mrito atravs do novo artigo 285-A. A meu ver so todos
paliativos, mas para ter uma compreenso adequada do problema ns temos que pegar o fio da meada,
entender a finalidade do sistema recursal, procurar descobrir as causas do excesso de recurso e atacar as
causas, no adianta atacar os efeitos. No adianta dificultar o julgamento dos recursos. A meu ver essas
medidas que dificultam o julgamento dos recursos, elas so paliativos que em pouco tempo vo se tornar
incuos, porque se h 40 anos ns tnhamos um nmero de recursos e hoje temos um nmero de recursos
10 ou 20 vezes maior, daqui a 10 anos ns teremos esse nmero crescente. Ningum pode nos garantir que
essa escala crescente v mudar, ao contrrio.
Ento, ns temos que identificar as causas e fazer um estudo dos recursos bastante crtico para no
apenas aprender a us-los, que essa uma das finalidades do nosso estudo, a formao de vocs para a
atividade profissional, mas tambm criar uma conscincia dos defeitos que o sistema tem e de quais so as
causas que tem que ser atacadas pra tentar mudar essa situao que tem que ser mudada, tem que ser
mudada.
preciso solucionar o problema da quantidade, mas sem sacrificar a qualidade, porque a qualidade a
runa do prprio sistema judicirio, a perda da qualidade a runa do prprio sistema judicirio.
HISTRICO
Ento, vamos fazer um pequeno histrico do sistema de recursos.
Quando na antiguidade se passa do sistema da arbitragem privada, da auto-tutela para arbitragem
privada, da arbitragem privada pra arbitragem pblica no havia praticamente recursos.
No direito romano, at ao imprio, ou seja, at poca de Cristo, no havia recursos. Eventualmente,
um juiz podia dar uma ordem pra bloquear o cumprimento da deciso de um outro juiz, mas no porque
entre eles houvesse hierarquia, simplesmente porque existia essa possibilidade de um juiz, atravs de
interditos ou inibies, bloquear o cumprimento da ordem de outro juiz. Mas isso no era propriamente
um recurso, no eram propriamente recursos.
Na verdade a histria dos recursos comea com o Imprio Romano. Comea com a publicizao do
exerccio da jurisdio. Quando os juzes deixam de ser rbitros privados e passam a exercer como agentes
do imprio a jurisdio como atos de autoridade.
A partir da a unidade do imprio exige que as decises dos juzes estejam submetidas a algum controle
para que as leis dos soberanos sejam respeitadas em todas as decises judiciais.
Por outro lado, com a expanso do Imprio Romano a um territrio muito amplo (toda a margem do
Mediterrneo), no havia os meios de transporte, no havia os meios de comunicao de hoje, era preciso
oferecer aos povos dominados alguma razo para eles se submeterem ao Imprio Romano, era preciso que
os povos dominados sentissem que Roma de algum modo os protegia, seno era impossvel s com os
exrcitos assegurar o domnio sobre uma rea territorial to extensa.
Ento os romanos sabiamente, por onde eles iam implantando seu domnio, eles mantinham os sistemas
de julgamentos dos litgios das comunidades locais, mas criavam contra as decises dessas justias locais
a possibilidade de recursos para os juzes romanos. Como a dizer queles povos se voc no estiver
satisfeito com a deciso da sua justia, recorra a nossa, que ns vamos lhe fazer justia. Num primeiro
momento, voc tem que recorrer a sua prpria justia e l est Pilatos no Evangelho lavando as mos,
vocs o julguem.
409

Depois, se ainda houver tempo, se no tiver sido crucificado, recorre justia romana. Ento, muitos
acreditam que foi o imperador Otvio Augusto por volta do ano 30, depois de Cristo, que criou o primeiro
recurso que foi a apelao (apelatio). Vejam que esse nome apelatio praticamente um nome que dura at
hoje (apelao), dois mil anos depois, que o sinnimo de recurso. E, havia muitos graus hierrquicos no
Imprio Romano e, ento, podia-se apelar contra qualquer deciso e podia-se apelar at cinco vezes at
chegar ao prprio imperador subindo de um grau ao outro na hierarquia administrativa romana.
E toda vez que se apelava o processo ficava suspenso, esperando o julgamento da apelao, fosse uma
deciso interlocutria ou fosse uma sentena, qualquer deciso era apelvel. E apelar era muito fcil,
bastava chegar presena do juiz e dizer apelo. Muito bem. Ento, assim, nasceu o primeiro recurso que
foi a apelao.
Mas, a partir do III ou IV sculo depois de Cristo, era muito demorado e complicando ir apelando
sucessivas vezes e, ento, o imperador comeou a aceitar queixas dirigidas diretamente a ele, eram as
chamadas suplicationes, suplicatio. Mas essas suplicationes no eram propriamente um recurso, segundo a
lio de Calamandrei, porque na verdade o imperador, o que fazia com aquela queixa, aquela carta que ele
recebia de algum alegando que havia sido injustiado, e que pedia ao imperador que mandasse rever o
seu julgamento? O que o imperador fazia? O imperador tinha um conselho de jurisconsultos. Esses
jurisconsultos romanos que ns conhecemos hoje: Ulpiano, Paulo, Gaio, Papiniano. Nenhum deles foi
imperador, todos eles foram jurisconsultos assessores de imperadores. Alis, consta que todos eles
perdiam a cabea quando o respectivo imperador morria ou era deposto. Caam junto com seu
comandante. O imperador submetia essas splicas a um dos seus jurisconsultos. E, se o parecer dizia:
olha, realmente parece que houve uma injustia nessa deciso ou essa deciso no aplicou
corretamente alguma lei do imperador, ento o imperador concedia a splica, mas ele no reformava
deciso nenhuma, nem anulava deciso nenhuma, ele mandava a splica ao ltimo juiz que tinha proferido
deciso naquela causa determinando que ele voltasse a julg-la.
Na verdade, a splica ao imperador, quando acolhida, dava ao vencido uma nova oportunidade de
julgamento, mas perante o mesmo juiz que o tinha julgado anteriormente e podia manter ou mudar a sua
deciso.
Tambm nessa poca nasce um outro instituto que depois teve importncia na evoluo do sistema
recursal, que foi a consultatio (com consulta). O imperador era muito severo com os maus juzes. Quando
uma deciso de um juiz inferior era reformada por um juiz superior o juiz inferior podia ser punido, e
podia ser gravemente punido, podia perder seus bens, podia ser degredado. Os juzes respondiam
pessoalmente pelas suas decises, que era uma forma tambm do imperador manter nos juzes a
conscincia de que eles tinham que respeitar as leis do imperador.
Ento, muitas vezes, o juiz, temeroso de que a sua deciso pudesse desagradar o juiz superior, ele antes
da deciso, ele consultava o juiz superior para que o juiz superior dissesse como que ele tinha que
decidir.
Muito bem. Esse sistema romano: apelatio, suplicatio, consultatio, durou at Justiniano. Como vocs
sabem o Imprio Romano caiu nas mos dos brbaros no sc V (476 depois de Cristo). A queda do
Imprio Romano do ocidente foi um sintoma da decadncia do imprio romano e o imperador romano
passou a governar em Bizncio, que passou a ser a sede do Imprio Romano, que hoje a cidade de
Istambul. Bizncio que naquela poca foi batizada de Constantinopla, cidade de Constantino e hoje
retomou a sua denominao rabe de Istambul.
Justiniano foi um imperador do Imprio Romano do Oriente (sc. VI) e Justiniano, que foi o grande
codificador romano, fez a sua codificao para tentar retomar o prestgio do Imprio Romano, para tentar
renovar as foras do Imprio Romano decadente e uma das medidas que ele tomou foi a reforma do
sistema recursal porque j naquela poca as sucessivas apelaes contra quaisquer decises causavam uma
enorme demora nos julgamentos. Veja que o problema da morosidade da justia no um problema
exclusivo do nosso tempo. Ento, o que que fez Justiniano para recuperar o prestgio da justia romana?
Ele acabou com a apelao contra as decises interlocutrias. No se podia mais apelar de decises
interlocutrias. Tinha que se esperar a sentena final para poder apelar. Ele estabeleceu que no se podia
410

chegar a no ser at ao terceiro grau recursal. Ento, na verdade, s se podia apelar duas vezes e ele
estabeleceu que as apelaes sempre tinham efeito suspensivo e que se uma apelao demorasse mais de
dois anos para ser julgada, ela caducava.
E observe-se que a apelao no sistema romano renovava o processo por inteiro. Renovava os atos
postulatrios, as alegaes de defesa, a produo de provas, as audincias. Ento o julgamento da apelao
era muito demorado, mas se passasse de dois anos, caducava a apelao.
PA: ??
GRECO: Caducava e prevalecia a sentena. Caducava em instncia recursal para obrigar o apelante a
ter interesse em levar a apelao a julgamento. A no retardar, a no interpor o recurso meramente
procrastinatrio.
Muito bem. Enquanto isso os brbaros dominaram a Europa e no direito germnico no havia recursos
porque as causas eram decididas nas assemblias populares, nas cidades, nas comunidades, nas praas
pblicas. At hoje quem vai Europa certamente no deixa de conhecer as grandes praas da Idade Mdia.
A Praa Maior de Madri, por exemplo. Todas as cidades tradicionais europias tm uma grande praa:
Bruxelas, famosa a Praa Central de Bruxelas que no me lembro o nome. E era nessas praas que se
reuniam o povo, no para ver o jogo de futebol, mas para tomar decises. No havia reis. Ou se havia
eram mais reis simblicos do que reis com autoridade poltica mesmo. Ento as causas eram julgadas ali
publicamente, nas Assemblias Populares.
Depois, quando os comerciantes das cidades europias comeam a se relacionar com comerciantes de
outras cidades, ento a, j no mais possvel julgar as causas nas assemblias populares e se formam
jris ???, sempre decidindo em nome do povo. E como o povo que decide no h recurso. O que o povo
decidiu est decidido. Ento o sistema germnico no previa recursos contra as decises judiciais. Havia
uma s deciso e aquela deciso era a deciso que prevalecia e era uma deciso que deveria ser respeitado
por todos, no apenas pelos litigantes porque se algum quisesse algum direito contra aquele que as partes
estavam disputando, tinha que aleg-lo ali em praa pblica. da que nascem as modernas intervenes
de terceiros.
O direito cannico assimilou o sistema romano. O qu que a igreja precisava? A igreja precisava de um
sistema hierrquico. A igreja se expandiu, os bispos se espalharam pela Europa, mas era preciso assegurar
a autoridade do papa. Ento o modelo romano caiu como uma luva na estrutura da igreja. A igreja
absorveu o sistema romano e conservou o direito romano, se apropriou do sistema romano.
At hoje um das reprodues mais fieis do sistema romano, com toda a evoluo dos tempos, o
cdigo de direito cannico da Igreja Catlica, que foi reformado agora, em 1983, pelo papa Joo Paulo II
(O que, alis, tem uma bela edio brasileira, esquerda o texto latino e direita o texto em portugus,
traduzido pelo padre Orthal, que reitor da PUC do Rio de janeiro, que um jurista por sinal, um
professor de Direito).
A igreja conservou o direito romano, ento quando a igreja comea a dominar aqueles reinos que
comeam a se formar e os estudiosos nas universidades recm-criadas comeam a estudar o direito
romano, conservado pela igreja, reflui o sistema recursal romano. Volta a apelao como representativa de
um poder hierrquico, bem compatvel com a formao dos estados nacionais (sculo XI, sculo XII).
Mas a o problema das decises interlocutrias emerge, porque muitas decises interlocutrias causavam,
como ainda hoje causam, leses graves, danos irreparveis ou de difcil reparao.
Ento os glosadores, sculo XI, sculo XII, comeam a defender a necessidade de recursos contra as
decises interlocutrias e a praxe dos diversos povos comea a recriar casuisticamente recursos contra as
decises interlocutrias, especialmente para livrar a parte de prejuzos irreparveis. Querimas (?),
querimonias, agravo de ordenao no guardada, os nomes variam e a recriao dos recursos contra as
decises interlocutrias foi casustica, contra tal deciso pode, contra tal outra pode, contra tal outra pode,
o restante das decises continuavam irrecorrveis.
Em alguns sistemas, do final da Idade Mdia e da renascena, at mesmo aquela suplicatio reaparece.
o que ocorre com o direito portugus das ordenaes. Portugal um estado absoluto conta a sentena,
411

apelao, para juzes mais qualificados. Contra decises interlocutrias, casuisticamente vrios tipos de
agravos, mas no contra todas as decises interlocutrias.
Mas, se a parte, depois de ter percorrido as instncias ordinrias ainda no se conformasse, ela podia
recorrer ao rei, pedindo ao rei a graa de um novo julgamento, revista por graa do soberano. O qu que o
rei fazia com aquele pedido de revista por graa do soberano? O mesmo que o Imperador romano fazia,
mandava para os seus jusisconsultos examinarem. Quem eram os jurisconsultos do rei de Portugal? Eram
os desembargadores do Pao, em Lisboa, que se reuniam na chamada Casa de Suplicao. Suplicao.
Suplicatio. A Casa de Suplicao era a corte jurdica do rei. E ento, se entendesse que a deciso podia ser
contrria lei do soberano ou injusta, acolhia a revista e sugeria ao rei que concedesse a graa de um novo
julgamento. Exatamente a suplicatio romano. No havia nenhum recurso acima da apelao ou dos
agravos, mas o rei podia mandar rever qualquer deciso, porque o rei lei animada sobre a terra. Essas so
as palavras das ordenaes. O rei a prpria lei. No havia separao de poderes. Ento o rei podia tudo.
J no sculo XVII e no sculo XVIII, muitos reis, e a poca do absolutismo monrquico, Luis XIV, na
Frana e todos os outros monarcas e outras naes europias. Na poca do absolutismo monrquico,
ento, muitas vezes os reis expandiram esse seu poder de mandar rever decises, mas nunca propriamente
eles avocaram para si poder jurisdicional. Embora os juzes, no limiar da Revoluo Francesa, fizessem
parte dessa casta, que era a nobreza, que no apogeu do absolutismo monrquico era submissa ao monarca,
mas na decadncia do absolutismo monrquico comea a afrontar o prprio rei. E a vem a Revoluo
Francesa e implanta a separao de poderes. E a Revoluo Francesa foi uma revoluo contra os juzes,
tambm, no s, no s contra os juzes. Foi uma revoluo da burguesia contra a nobreza, mas os juzes
faziam parte da nobreza. Ento a Revoluo Francesa tambm foi uma revoluo da burguesia contra os
juzes como integrantes da nobreza e como juzes que defendiam em suas decises os interesses da
nobreza, porque o cargo de juiz era um cargo de nobreza, que s tinham os nobres e que se transmitia
hereditariamente de pai para filho. Ento os juzes faziam parte de uma casta. Filho de juiz era juiz
(qualquer semelhana mera coincidncia).
Ento o qu que faz a Revoluo Francesa? Isso j na Assemblia Constituinte Francesa, l esto os
discursos de Robespierre, que Calamandrei reproduz em seu livro sobre a cassao civil. O qu que faz a
Revoluo Francesa? A Revoluo Francesa cria o rgo nacional a que denominou de Corte de Cassao.
rgo auxiliar do poder legislativo da Assemblia Nacional ao qual podiam recorrer quaisquer pessoas
que tivessem sofrido uma deciso final desfavorvel, com a funo de controlar a legalidade das decises
judiciais, com a funo de fiscalizar se os juzes de tribunais inferiores estavam respeitando as leis do
parlamento. Mas s que como esse rgo no era um rgo jurisdicional, era um rgo auxiliar do
parlamento, ele s tinha o poder cassatrio (de cassao), no o poder de novo julgamento, mas toda vez
que a Corte de Cassao, como rgo auxiliar do legislativo, anulasse uma deciso que tinha violado uma
lei do parlamento, mandava de volta para o mesmo tribunal que tinha proferido a deciso, mas esse
tribunal ao re-julgar a causa tinha que proferir uma deciso em conformidade com a lei do parlamento, em
conformidade com a deciso da Corte de Cassao.
A partir de 1830, a Corte de Cassao que tinha nascido como rgo auxiliar do parlamento, passa a
constituir a Cpula do Poder Judicirio, a corte suprema do poder judicirio francs, com essa funo
fiscalizadora de jurisdio de superposio, de jurisdio para controlar a legalidade das decises
judiciais.
Eu hoje vou parar por aqui e na prxima aula vou continuar a expor essa evoluo...

Ento, ns vamos comear a falar dos recursos em geral, da Teoria Geral dos Recursos.
O que o recurso? o direito subjetivo processual de provocar o reexame de uma deciso judicial,
visando reform-la, modific-la, esclarec-la ou complement-la. Esse um conceito de recurso bem
amplo, bem aberto para satisfazer todas as hipteses dos recursos do direito brasileiro.
412

O recurso um direito subjetivo processual, primeiro ele um direito subjetivo. Proferida uma
deciso o Estado cumpriu o seu dever, esgotou a sua funo, exerceu a funo jurisdicional ou a respeito
daquela causa ou a respeito daquela questo que foi objeto da deciso. Pelo Princpio da Unidade da
Jurisdio, NENHUM JUIZ VOLTAR A DECIDIR AS QUESTES J DECIDIDAS e, ento, o
reexame de uma deciso deve ser / decorrer da manifestao de desconformidade/ contrariedade de algum
dos interessados em relao ao contedo dessa deciso. Por isso, toda vez que proferida uma deciso, as
pessoas/ os sujeitos que so atingidos por ela (pela deciso) e que de algum modo podem se sentir
prejudicados, pra eles que nasce um direito subjetivo de recorrer. Ento, o recurso sempre um direito
subjetivo.
E, por isso, a moderna Doutrina Processual repudia a idia de recurso interposto pelo prprio juiz, que
ns vamos ver depois que ainda sobrevive em alguns casos, mas no com a natureza de recurso.
O recurso um direito subjetivo processual, ele NO existe fora do processo, ele pressupe a
existncia de um processo e ele um recurso que nasce na relao jurdica processual, um direito
subjetivo tpico da relao jurdica processual. O recurso um direito de iniciativa derivado do direito de
ao. O direito de ao exigiu do Estado o exerccio da jurisdio e o exerccio da jurisdio para alguns
pode nascer o direito de recorrer. O direito de recorrer vai provocar a renovao do exerccio da jurisdio.
Ento, o direito de recorrer se assemelha muito ao direito de ao, porque quase sempre o direito de
recorrer vai determinar um novo exerccio da jurisdio, uma renovao do exerccio da jurisdio.
Ento, o direito de recorrer se assemelha muito ao direito de ao porque quase sempre o direito de
recorrer vai determinar um novo exerccio da jurisdio / uma renovao do exerccio da jurisdio, a
jurisdio que j estava finda, que j tinha se exercido, vai se reabrir e vai novamente ser exercida. O
processo que j estava findo vai se prolongar para o julgamento do recurso.
O contedo do direito de recorrer a busca, a provocao de um novo julgamento, de uma nova
deciso, normalmente (... interrupo de aluno para perguntar quem vai exercer essa nova jurisdio e o
Greco responde que ainda vai falar sobre isso...) o reexame de uma deciso com a prolao de uma nova
deciso que poder manter a anterior, mas que tem por objetivo para o recorrente a reforma, modificao,
o esclarecimento ou a complementao da deciso anterior. O recorrente recorre para uma dessas
finalidades: reformar, anular, esclarecer ou complementar uma deciso.
Ento, no recurso h um juzo a quo e um juzo ad quem. O juzo a quo o rgo
jurisdicional que proferiu a deciso, o juzo contra o qual se recorre. O juzo ad quem o
rgo jurisdicional para o qual se recorre, o rgo jurisdicional que vai julgar o recurso,
que vai proferir a nova deciso.
Em muitos sistemas processuais necessariamente o juzo ad quem diferente do juzo a quo, no pode
o mesmo rgo jurisdicional voltar a pronunciar-se sobre questo que ele mesmo j decidiu.
No Direito Brasileiro, ns temos recursos em que o juzo a quo e o juzo ad quem so diferentes, como
temos tambm recursos em que o juiz a quo e o juzo ad quem o mesmo, como temos recursos que tem 2
juzos ad quem, 1 o prprio juzo a quo, depois o outro rgo que ns vamos ver quando tratarmos dos
diversos recursos. Apelao, por ex., o juzo a quo o juzo de 1 grau e o juzo ad quem o tribunal de 2
grau. Nos embargos de declarao, o juzo a quo e o juzo ad quem so o mesmo rgo, o mesmo juzo
que proferiu a sentena vai julgar os embargos de declarao impostos contra a sentena. A mesma
Cmara que julgou a apelao vai julgar os embargos de declarao contra deciso da apelao. J no
agravo, nos arts. 522 e ss, o agravo contra decises interlocutrias do juzo de 1 grau, h 2 juzos ad
quem. Primeiro o agravo se dirige ao prprio juzo a quo para que se reconsidere a sua deciso e depois ao
juzo ad quem ao tribunal de 2 grau que funciona como segundo juzo ad quem.
P.A: Sobre os embargos de declarao O PRPRIO JUIZ, N?
Greco: o prprio RGO ou juiz ou o tribunal, o prprio juzo.
Muito bem, antes de ns comearmos a tratar do aspecto tcnico da Teoria Geral dos Recursos,
conveniente fazer um apanhado de quais so os recursos, os principais recursos existentes no Direito
413

Brasileiro que esto enumerados no art. 496 do CPC. O MAIS IMPORTANTE E MAIS ANTIGO
RECURSO A APELAO.
APELAO:
A apelao o recurso contra sentena de 1 grau, diz o art.513: contra sentena cabe apelao.
Apelao o recurso para o tribunal de 2 grau contra uma sentena de 1 grau.
O segundo recurso tambm muito importante AGRAVO dos arts. 522 e ss.
AGRAVO:
Recurso contra decises interlocutrias do juzo de 1 grau. O agravo, como eu disse, tem como
primeiro juzo a quo o prprio juzo de 1 grau e como primeiro juzo ad quem o prprio juzo de 1 grau e
como segundo juzo ad quem o tribunal de 2 grau a que est subordinado os juzes.
P.A: O juzo a quo o juiz de 1 grau e o juzo ad quem o tribunal de 2 grau?
Greco: Na apelao.
P.A: INAUDVEL.. algo sobre poder ser o mesmo tribunal a quo e ad quem, o juzo a quo ser o
mesmo que julga ad quem.
Greco: No agravo? A isso outro recurso. O juzo a quo naquele outro recurso sim, a sim j outro
recurso. Depende do recurso, n, pode ser pro mesmo tribunal ou pode ser pra um outro tribunal.
O agravo tem 2 formas de processamento, a do agravo retido nos autos e a do agravo de
instrumento, originalmente ele se chamava agravo de instrumento, abrangendo as duas
formas de processamento, hoje ele se chama simplesmente agravo, abrangendo o agravo
retido nos autos e o agravo de instrumento. A forma, hoje por fora da Lei 11.187/05, a
forma usual do agravo a do agravo retido nos autos. Qual a diferena entre eles? o
mesmo recurso. UM RECURSO S, mas que tem 2 formas de processamento diferentes.
Na forma de agravo retido nos autos, o agravo interposto perante o prprio juiz a quo em
petio dirigida a ele mesmo ,mas ele no provoca de imediato o reexame da deciso ou
melhor ele provoca de imediato o reexame da deciso pelo prprio juiz a quo, mas se o
prprio juiz a quo no reformar a sua deciso o agravo fica retido nos autos, o que significa
isso? Significa que esse agravo vai ficar parado dentro do processo, sem deixar que a
deciso se torne preclusa, at que o processo termine, at a sentena final. Se contra a
sentena final houver apelao, para o tribunal de 2 grau e se o agravante ainda quiser o
reexame daquela deciso interlocutria contra o qual ele interps o agravo, ele ter que
reiterar o agravo, nas razes ou contrarrazes da apelao e ento o agravo ser julgado
como preliminar do julgamento da apelao. Esse sim (?) o agravo retido nos autos que
depois ns vamos falar melhor a forma usual de agravo a partir da Lei 11.187/05.
P.A: e O REEXAME IMEDIATO?
Greco : O reexame imediato o feito pelo prprio juiz. Agora se ele no examinar... a o agravo retido
nos autos, sim, a reteno posterior.
A outra forma de processamento do agravo a do agravo de instrumento. Ns poderamos dizer
que o agravo de instrumento o agravo urgente ou o agravo contra aquelas decises que no se
tm a expectativa de que venha haver uma apelao contra a sentena posteriormente. Ento, o
art.522 (com redao da lei 11.187/05) estabelece quais so os casos de agravo de instrumento, e
diz ento que contra decises posteriores sentena ou contra decises relativas admissibilidade
da apelao ou contra decises que possa, causar leso grave ou de difcil reparao, cabe agravo
de instrumento. O agravo de instrumento interposto diretamente no tribunal de 2 grau. O agravo
414

de instrumento, ento NO interposto perante o juiz de 1 grau, ele interposto perante o


tribunal de 2 grau, diretamente para provocar desde logo o julgamento pelo tribunal de 2 grau da
deciso que foi proferida pelo juiz de 1 grau.
P.A: INAUDVEL, mas deve ser sobre a diferena de requerimento dos agravos de instrumento e o
retido nos autos.
Greco: No diferente, porque o agravante tem que juntar um cpia da petio no juzo de 1 grau e a
o juzo de 1 grau exerce aquele juzo de retratao ou no. Ento, na verdade o agravo de instrumento
interposto no tribunal ad quem , mas no prazo de 3 dias o agravante tem que juntar uma cpia da petio
dirigida ao tribunal no processo perante o juiz de 1 grau e a o juiz de 1 grau vai reformar ou no a sua
deciso.
P.A: Professor, a interposio do agravo se d depois da publicao da deciso?
Greco: Aps o conhecimento da deciso qualquer recurso. Ns vamos ver depois como que se
interpe, quais so os prazos pra se interpor, para interposio dos recursos como que eles se contam.
P.A: INAUDVEL
Greco: Isso, ele vai ser argido, o apelante ou apelado que for agravante vai reiter-lo nas razes ou
contrarrazes.
P.A: E nesse caso como funciona na prtica o juiz j sabe mais ou menos como o tribunal costuma
decidir, ele mesmo reexamina o agravo ou ele deixa o tribunal reformar? Como que fica o julgado disso?
(foi mais ou menos isso, gente)
Greco: No, na prtica raramente o juiz rev a sua deciso. Raramente, vamos dizer ento que 90% dos
casos o juiz no rev a sua deciso, ele mantm a sua deciso.
Resumindo:
Muito bem, ento o agravo que recurso contra deciso interlocutria de juzo de 1 grau, pode ser
interposto perante o juzo de 1 grau ou pode ser interposto no tribunal, e ele de instrumento e a ele tem
que ser instrudo com todas as cpias de peas do processo, para que o tribunal possa conhecer o que est
se passando l no processo perante o juiz de 1 grau. Ele forma uma nova autuao l perante o tribunal.
P.A: E a cpia das peas do processo, quem providencia essa movimentao o agravante?
Greco: Sim, feita pelo agravante hoje feita, antigamente era feita pelo cartrio o cartrio que tinha
que trasladar as peas. Hoje o prprio agravante que anexa as peas e o prprio advogado atesta a
autenticidade das peas, das cpias que ele anexa.
Muito bem, esse o segundo recurso, o terceiro recurso eu vou seguir a ordem do art. 496 CPC deixa
eu esfolhear (acho que ele tava procurando o art. e no deu pra entender a palavra) aqui - so os
EMBARGOS INFRINGENTES.
EMBARGOS INFRINGENTES:
No CPC ns temos 1 espcie de embargos infringentes, fora do CPC ns temos mais 2. Vamos deixar
essas outras 2 de lado pra falar depois quando ns tratarmos dos embargos infringentes, vamos nos ater
apenas a esses embargos infringentes que esto aqui regulados no CPC, nos art. 530 a 534.
Os embargos infringentes so recursos contra acrdo de um tribunal no julgamento de uma apelao
ou de uma ao rescisria em que haja voto vencido. Os embargos infringentes so recursos contra
acrdo em grau de apelao ou de ao rescisria em que haja voto vencido, contra decises no
unnimes em grau de apelao ou de ao rescisria. Mas, hoje a lei exige um outro requisito, no caso de
apelao que o acrdo tem que ter reformado a sentena de 1 grau. No caso de ao rescisria, que o
acrdo tenha julgado procedente a ao rescisria. Ento, se a deciso no unnime uma deciso que
manteve a deciso anterior, no cabe embargos infringentes. Agora se a deciso no unnime reformou a
415

deciso anterior, a cabem embargos infringentes. Os embargos infringentes so um recurso para o prprio
tribunal que proferiu a deciso.
Ento, nos embargos infringentes o juzo a quo e o juzo ad quem so o mesmo tribunal. Embora, o
regimento interno do tribunal possa estabelecer que o rgo que vai julgar os embargos infringentes do
tribunal seja outro que no rgo que julgou a apelao ou a ao rescisria. Em SP, por ex., os embargos
infringentes contra acrdo em apelao proferido por uma Cmara do tribunal a mesma Cmara que
julga os embargos infringentes. Aqui no RJ, no, aqui quem julga os embargos infringentes contra acrdo
em grau de apelao proferido por uma Cmara Cvel uma outra Cmara Cvel que no aquela que
proferiu a deciso. Ento, a uma situao curiosa, o mesmo tribunal, mas atravs de um outro rgo e,
portanto atravs de um outro juiz.
P.A: Isso no descaracteriza essa identidade do primeiro juzo?
Greco: isso muda muito, sim muda muito, nos embargos infringentes julgados pelo mesmo rgo
mais intenso o carter de retratao, ou seja, de provocar dos mesmos juzes uma mudana de opinio. J
nos embargos infringentes julgados por outro rgo isso desaparece, esse carter de retratao.
P.A: A entra tambm o juiz ficar com receio de reformar a deciso do outro, do colega, n, de ficar
malvisto?
Greco: No, acho que no, porque tambm tem o troco depois....(alunos riem da piadinha do prof...)
Embargos de declarao. O quarto recurso so os EMBARGOS DE DECLARAO.
EMBARGOS DE DECLARAO:
Os embargos de declarao na verdade nascem com uma funo meramente de esclarecimento ou
complementao da deciso, no de reforma da deciso. Toda vez que a deciso eles esto regulados nos
arts. 535 a 538 do CPC toda vez que a parte entender que uma sentena ou um acrdo contm uma
omisso, uma obscuridade ou uma contradio, pode no prazo de 5 dias interpor embargos de declarao,
para que o prprio rgo que proferiu a sentena ou o acrdo esclarea o ponto obscuro ou contraditrio
ou complemente a deciso do ponto omisso. Os embargos de declarao NO visam a modificar a
deciso, os embargos de declarao visam a esclarecer ou complementar a deciso pelo prprio rgo que
a proferiu. Depois ns vamos ver que hoje j existem em alguns casos os embargos modificativos, mas
vamos deixar pra estudar isso quando ns formos ver os embargos de declarao.
O quinto recurso, eu vou saltar aqui o quinto do art. 496, o RECURSO ESPECIAL.
RECURSO ESPECIAL:
O recurso especial um recurso para o Superior Tribunal de Justia contra as decises finais dos
tribunais de 2 grau da Justia Comum federal e estadual, para provocar o reexame da deciso, sob o
fundamento de ter havido alguma violao de lei federal. Ento, vejam bem, ns temos os juzes de 1
grau, os Juzes de Direito, temos depois na justia dos estados os Tribunais de Justia. Temos na Justia
Federal os Juzes Federais no 1 grau e no 2 grau os Tribunais Regionais Federais. Muito bem, contra as
decises do Tribunais de Justia dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais, que no comportam
nenhum outro recurso ordinrio, pode caber RECURSO ESPECIAL para o Superior Tribunal de Justia
para argir a violao de lei federal. Para isso preciso que a prpria deciso tenha ventilado a questo
relativa a aplicao, vigncia ou interpretao da lei federal e que ento o recorrente no aceite, no se
conforme com essa forma como o tribunal de 2 grau violou a lei. E ento, com fundamento no art.
105,III, CF, ele interpe o recurso especial para o Superior Tribunal de Justia, alegando que a deciso
violou a lei.

416

O Superior Tribunal de Justia atravs do recurso especial exerce uma funo de controle da vigncia ,
da unidade de aplicao e da uniformidade de interpretao da lei federal nos tribunais de 2 grau da
Justia Comum Estadual ou Federal.
O recurso seguinte o RECURSO EXTRAORDINRIO.
RECURSO EXTRAORDINRIO:
O recurso extraordinrio um recurso para o Supremo Tribunal Federal, previsto no art.102, III, CF.
Recurso extraordinrio o recurso contra qualquer deciso final de qualquer juzo ou tribunal que ventilar
deciso relativa aplicao ou interpretao da Constituio Federal, cujo reexame o recorrente provoque
ao haver violao da Constituio pela deciso dele.
OBS : A mesma deciso que podia ser impugnada atravs de recurso especial para o STJ, por violao
da lei (federal), se o recorrente entender que ela alm de violar a lei federal violou tambm a CF, a mesma
deciso tambm pode ser diretamente impugnada atravs de recurso extraordinrio para o STF. Ento a
ns veremos um caso excepcional de como uma mesma deciso pode ser interposta simultaneamente em 2
recursos diferentes. Um para o STJ, recurso especial por violao da lei federal e outro recurso
extraordinrio- para o STF por violao da Constituio Federal.

417

Mas, no so s as decises dos tribunais de 2 grau, eu disse que so as decises de quaisquer juzos
ou tribunais. Ento, ficam sujeitas a recurso extraordinrio para o STF tambm as decises dos Juzes de
Direito (JD) se contra elas no couber nenhum recurso ordinrio. Quais so as decises dos Juzes de
Direito de 1 grau contra as quais no cabe nenhum recurso ordinrio? So as decises nas execues
fiscais de valor igual ou inferior a 50 Obrigaes do Tesouro Nacional- OTN, previstas no art. 34 da Lei
de Execues Fiscais 6.830 22/09/1980. Ou so as decises dos Juizados Especiais que no tem recurso
para os Tribunais de Justia e julgado o recurso pela Turma Recursal do Juizado, contra as decises das
Turmas Recursais do Juizado pode caber recurso diretamente para o STF por violao da Constituio
Federal. Como tambm cabe recurso extraordinrio contra as decises dos Tribunais Superiores da Unio
por violao da CF. A prpria deciso do STJ, por ex., que julgou o recurso especial, se o recorrente
entender que essa deciso do STJ no a anterior, esta violou a CF, cabe recurso extraordinrio para o STF.
E nas outras Jurisdies Especiais, Justia do Trabalho, Justia Eleitoral e Justia Militar, embora haja
outros tribunais de juzos inferiores s cabe recurso para o STF contra as decises potencialmente
violadoras da CF proferidas pelos tribunais de cpula dessas Jurisdies.
P.A: Sobre o art. 34 da Lei 6.830/80 e a OTN?
Greco: Execues fiscais de pequeno valor. Hoje no existe mais as 50 antigas OTNs, mas a converso
leva a R$ 600 e poucos reais e hoje nem existe na Justia Federal porque hoje a Unio nem executa
crditos de valor inferior a R$ 5.000 ou R$ 10.000,mas na Justia Estadual pode existir execues fiscais e
nas justias municipais ou estaduais.
Muito bem, aqui nas prprias decises dos tribunais de 2 grau pode ocorrer interposio simultnea de
dois recursos do especial e do extraordinrio.
Parte da Mari.....
CONTINUAO DE RECURSOS
Vamos continuar falando dos recursos em geral. Quais so os efeitos dos recursos? Por efeitos dos
recursos ns denominamos as conseqncias jurdicas que decorrem da interposio do recurso.
418

A doutrina tradicional prev dois efeitos que podem ter os recursos: O efeito devolutivo e o efeito
suspensivo.
Alguns autores desdobram esses efeitos em outros: Efeito impeditivo, efeito translativo e outros, como
Nelson Neves Jnior, por exemplo, na teoria dos recursos. Mas eu acho que no h necessidade de ns
complicarmos demais essa questo e eu prefiro ficar com a doutrina tradicional que fala apenas em efeito
devolutivo e em efeito suspensivo.
EFEITO DEVOLUTIVO:
O que o efeito devolutivo? O EFEITO DEVOLUTIVO PODE SER CONCEITUADO COMO A
TRANSFERNCIA DO PODER JURISDICIONAL DO JUZO A QUO PARA O JUZO AD
QUEM. O EFEITO DEVOLUTIVO SUBTRAI O EXERCCIO DA JURISDIO DO JUIZ QUE
PROFERIU A DECISO OU DO RGO QUE PROFERIU A DECISO E ATRIBUI ESSE
PODER JURISDICIONAL AO RGO QUE VAI JULGAR O RECURSO, DE TAL MODO QUE
A DECISO DAQUELA CAUSA DAQUELA QUESTO, NO SER MAIS AQUELA DECISAO
CONTRA A QUAL O RECURSO FOI INTERPOSTO, MAS SIM A DECISO QUE JULGAR O
RECURSO, QUE SUBSTITUIR A PRIMEIRA.
O efeito devolutivo devolve. Devolve no sentido que no o nosso sentido moderno, mas o sentido
clssico. Reabre, renova, o exerccio da jurisdio. S que ao renovar retira do juzo a quo e transfere para
o juzo ad quem.
Se o juzo ad quem o mesmo do juzo a quo, esse juzo recebe de novo o poder de julgar que ele j
tinha exercido, para voltar a exercer.
De efeito devolutivo expressamente trata o art. 515 quando se refere apelao dizendo apelao
devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. Devolver. Todos os recursos tm efeito
devolutivo. S que a amplitude desse efeito varia de um recurso para o outro. O recuso que tem o mais
amplo efeito devolutivo a apelao porque a apelao transfere para o tribunal o reexame de tudo o que
o juiz de 1 grau decidiu e inclusive de tudo aquilo que ele no decidiu, mas poderia ter decidido. A
apelao coloca o tribunal de 2 grau na mesma posio em que estava o juiz de 1 grau quando proferiu a
sentena. Com os mesmos poderes. Questes de fato, questes de direito, questes processuais, questes
de mrito, todas as questes que o juiz podia apreciar na sentena final interposta pela ao, o tribunal
poder julgar, estar habilitado a julgar, no exame da apelao. o recurso que tem o mais amplo efeito
devolutivo.
Os outros recursos no tm o efeito devolutivo to amplo quanto apelao e tem um efeito devolutivo
que varia. O recurso que tem o menor efeito devolutivo, para alguns ele nem tem efeito devolutivo, so os
embargos de declarao. Os embargos de declarao, embora provoquem o reexame da deciso, eles no
permitem que o juzo ad quem altere a deciso, apenas que a complemente ou que a esclarea.
Ento o poder de reexame da deciso pelo juzo ad quem muito limitado. limitadssimo.
H recursos que s permitem o reexame de certas questes, como o caso, por exemplo, do recurso
especial para o STJ que s permite o reexame de questes de direito relativas vigncia, aplicao ou
interpretao da lei federal. Ou o recurso extraordinrio para o STF que s permite o reexame de questes
de direito relativas aplicao da constituio. Ento varia o efeito devolutivo de um recurso para o outro.
Mas todos tm efeito devolutivo.
EFEITO SUSPENSIVO:
E o que efeito suspensivo? O EFEITO SUSPENSIVO O OBSTCULO QUE A
INTERPOSIO DO RECURSO OPE AO CUMPRIMENTO DA DECISO, PRODUO
DOS SEUS EFEITOS E CONTINUIDADE DO PROCESSO.
419

Aqui tambm existem recursos com efeito suspensivo e recursos sem efeito suspensivo. H recursos
que sempre tm efeito suspensivo. O exemplo no nosso sistema de recursos que sempre tm efeito
suspensivo o do recurso de embargos de declarao. Sempre, sempre suspende o prazo para interposio
de qualquer outro recurso e conseqentemente tambm o cumprimento da deciso e a produo de seus
efeitos.
H outros que nunca tem efeito suspensivo. Recurso extraordinrio, recurso especial, nunca tem efeito
suspensivo. E h outros que em regra tm efeito suspensivo, mas excepcionalmente no tm, como o
caso da apelao. E outros que, ao contrrio, em regra no tm, mas excepcionalmente tm, como o
caso do agravo. Ou podem ter, como o caso do agravo.
H uma tendncia no processo moderno de eliminar o efeito suspensivo automtico, que ainda, muitas
vezes, os recursos tm para evitar que a interposio do recurso seja utilizada como instrumento
meramente procrastinatrio.
No Brasil, entretanto, ainda no se conseguiu esse avano. No Brasil, ainda na maioria dos casos a lei
que diz se o recurso tem efeito suspensivo ou no porque nos casos em que a lei atribui efeito suspensivo
ao recurso, o recurso acaba sendo muito usado como meio de procrastinao, de protelao.
Ento, a tendncia hoje deixar a critrio do juiz de 1 grau ou do tribunal de 2 grau a concesso ou
no do efeito suspensivo em funo da cautelaridade, ou seja, da probabilidade de reforma da deciso
atravs do recurso, do perigo de leso grave de difcil reparao que o cumprimento imediato da deciso
possa causar. Mas como eu disse o direito brasileiro ainda... ns estamos caminhando nessa evoluo, mas
ainda no chegamos a generalizar essa nova compreenso do problema da suspensividade do recurso, que
uma mudana de paradigma porque a tradio romana era de que o recurso sempre tinha que ter efeito
suspensivo. Particularmente a apelao de nenhuma deciso devia ser cumprida se o vencido no tivesse
tido uma segunda oportunidade de julgamento. Essa tradio pouco a pouco vem sendo abandonada e os
bons sistemas processuais modernos so aqueles que eliminaram por completo esse automatismo do efeito
suspensivo. Ento ns vemos, por exemplo, que a apelao por regra tem efeito suspensivo (art. 520). S
no tem efeito suspensivo em casos excepcionais (que so muitos por sinal). Ali no art. 520 h sete
excees e fora do art. 520 existem mais umas 10 ou 15. O agravo normalmente no tem efeito
suspensivo, mas o art. 558 permite que o relator do agravo no tribunal lhe d efeito suspensivo
cautelarmente. Como, alis, o pargrafo nico do art. 558 permite tambm que o relator da apelao nos
casos em que a apelao no tem efeito suspensivo, lhe d efeito suspensivo.
O recurso especial e extraordinrio nunca tem efeito suspensivo (art.497), mas s vezes, a parte vai
precisar do efeito suspensivo por causa da gravidade da leso que vai sofrer pelo cumprimento da deciso
e a vai ter problema porque o Supremo e o STJ se comportam de modo diferente.
O Supremo menos acessvel concesso do efeito suspensivo, inclusive com duas smulas, as smulas
634 e 635 que no admitem que se postule medida cautelar no prprio Supremo enquanto o recurso no
tiver sido admitido. J o STJ, mais acessvel, permite que se postule perante ele a concesso cautelar de
efeito suspensivo a qualquer momento.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS
Os recursos so direitos subjetivos processuais que provocam uma renovao no exerccio da jurisdio
e assim eles esto sujeitos a pressupostos de admissibilidade porque embora praticamente se possa
recorrer de qualquer deciso, como eu mostrei na ltima aula ao relacionar quase todos, ou a maior parte
de recursos cabveis, a regra ainda que a jurisdio exercida no se renova, no se volta a exercer, a no
ser que exista algum recurso expressamente previsto na lei. Ento, o cabimento, a admissibilidade do
recurso, est sujeito a pressupostos.
A doutrina tradicional classifica esses pressupostos em pressupostos gerais e pressupostos especficos.
Pressupostos gerais so os pressupostos comuns a todos os recursos, a todas as espcies de recursos.
420

Pressupostos especficos so os pressupostos de cada recurso em espcie. A apelao tem os seus, o


agravo tem os seus, os embargos infringentes tm os seus, e assim por diante.
Ns vamos, nesse momento do nosso estudo, examinar os pressupostos gerais. Aqueles que so
aplicados a todos os recursos ou como regra so aplicados a todos os recursos, embora possa haver uma
exceo aqui ou acol. E vamos deixar para estudar os pressupostos especficos quando ns estudarmos os
recursos em espcie.
A doutrina tradicional classifica os pressupostos gerais, esses que so aplicveis a todos os recursos, em
pressupostos gerais objetivos e pressupostos gerais subjetivos de admissibilidade do recurso. Hoje, uma
doutrina mais moderna tenta usar outro tipo de classificao: Pressupostos intrnsecos e pressupostos
extrnsecos. Pressupostos intrnsecos seriam pressupostos da existncia do direito de recorrer.
Pressupostos extrnsecos seriam pressupostos do procedimento recursal, da validade do ato de interposio
ou do julgamento, do processamento do julgamento do recurso. Pressupostos intrnsecos seriam como que
as condies da ao, ou das condies da existncia do direito de recorrer. Pressupostos extrnsecos
seriam o equivalente aos pressupostos processuais.
Eu acho que a teoria processual ainda no chegou a um grau de aprimoramento que d segurana
adoo dessa classificao mais moderna que vocs vo encontrar nos manuais. Eu prefiro, portanto,
continuar fiel classificao tradicional de pressupostos gerais objetivos e pressupostos gerais subjetivos.
So seis os pressupostos gerais objetivos de admissibilidade de todos os recursos e so trs os
pressupostos gerais subjetivos de admissibilidade dos recursos. Ao todo nove pressupostos.
So pressupostos gerais objetivos:
1 Recorribilidade da deciso
2 Tempestividade do recurso
3 Singularidade do recurso
4 Adequao do recurso
5 Preparo do recurso
6 Regularidade procedimental
So pressupostos gerais subjetivos:
1 Interesse de recorrer
2 Legitimidade para recorrer
3 Inexistncia de fatos impeditivos, ou melhor, a inexistncia de atos de disposio.
Vamos examinar cada um desses pressupostos gerais:
1 RECORRIBILIDADE DA DECISO
Recurso um direito subjetivo previsto em lei. Como eu disse, nenhum juiz pode voltar a examinar a
sua deciso, a no ser atravs de um recurso previsto em lei porque pelo princpio da unidade da
jurisdio, a jurisdio s se exerce uma vez. Ento preciso que haja lei instituindo o recurso. Se eu
tenho uma deciso e nenhuma lei prev o recurso, significa que a deciso irrecorrvel.
Esse princpio ou esse pressuposto da recorribilidade da deciso tambm chamado de
pressuposto da tipicidade do recurso. Esse pressuposto de certo modo entra em choque com o princpio
do duplo grau de jurisdio.
E aqui, ento, eu fao uma pausa para explicar um pouco quais so os fundamentos do princpio do
duplo grau de jurisdio e discutir se o princpio do duplo grau de jurisdio uma garantia fundamental
no processo ou no.
421

O princpio do duplo grau de jurisdio o princpio segundo o qual todo aquele que foi atingido por
uma deciso judicial desfavorvel deve ter direito a uma segunda oportunidade de julgamento e essa
segunda oportunidade de julgamento deve dar-se perante um rgo jurisdicional diverso daquele que
proferiu a primeira deciso. Uma segunda oportunidade do julgamento de outro rgo jurisdicional, no
pelo mesmo. Normalmente um rgo hierarquicamente mais categorizado do que aquele que proferiu a
deciso recorrvel.
O princpio do duplo grau de jurisdio muito antigo, como eu disse, quando eu fiz o histrico dos
recursos, desde o direito romano todas as decises eram recorrveis.
O princpio do duplo grau de jurisdio tem alguns fundamentos polticos:

O primeiro atender ao inconformismo do vencido. Aquele que foi derrotado numa


demanda judicial acreditando de boa-f na existncia de seu direito, na justia de sua
pretenso, dificilmente se conforma com uma nica deciso desfavorvel. Ento, a
primeira finalidade do princpio do duplo grau de jurisdio satisfazer esse
inconformismo daquele que foi derrotado dando-lhe a esperana de que atravs de um
recurso ele possa obter a reparao, ou a reforma, ou a modificao, da deciso injusta.

O segundo objetivo, ou o segundo fundamento, do princpio do duplo grau de


jurisdio evitar o arbtrio dos juzes. Toda autoridade pblica tem que estar sujeita a
algum controle. Os juzes no podem sofrer sanes pelo contedo das suas decises,
ento, eles gozam de independncia no julgamento das causas no exerccio da
jurisdio, mas se as suas decises no estiverem sujeitas possibilidade de serem
reformadas, os juzes podero sofrer a tentao, at mesmo movidos por um
sentimento de justia, de proferirem decises contrrias lei, ou de proferirem
decises arbitrrias. Ento, o duplo grau de jurisdio um freio ao arbtrio do juiz
porque o juiz que profere a sua deciso sabe que aquilo que ele disse na sentena no
vai morrer ali. Se o vencido no se conformar, o tribunal vai reexaminar a sua deciso,
vai reexaminar os seus argumentos. Ento, o duplo grau de jurisdio um importante
instrumento de controle do arbtrio dos juzes.

Por fim, o duplo grau de jurisdio tem um terceiro fundamento que aumentar a
probabilidade de acerto e de justia das decises judiciais. Aumentar a probabilidade
de acerto e de justia das decises judiciais. O tribunal que julga o recurso est numa
posio privilegiada. Ele tem todo o contedo do processo. Ele j conhece as razes
adotadas pelo juiz de 1 grau. Ele tem depois disso os argumentos do recorrente e do
recorrido contra e a favor da deciso de 1 grau. Ento, est numa posio privilegiada
porque alm de tudo aquilo que o juiz de 1 grau conheceu, ele ainda acrescenta a essa
cognio mais um complemento de cognio decorrente dos elementos que as partes
lhe trazem depois da sentena do juiz e, portanto, ele est em mais condies de
proferir uma sentena justa, uma sentena acertada do que o juiz de 1 grau. Ento,
como ele acrescenta a cognio do juiz de 1 grau mais a sua cognio, o duplo grau de
jurisdio tende a garantir decises mais justas e mais acertadas do que as decises
proferidas numa nica instncia.

Pergunta do Aluno (P.A): ??


Greco (G): Finalidade. Esse o fundamento do duplo grau de jurisdio.
Bom. Ns vamos ver depois se na prtica, no Brasil, o duplo grau funciona com essa finalidade, se ele
atinge essa finalidade. A meu ver no. A meu ver ele no atinge essa finalidade porque para que o duplo
422

grau, para que a instancia recursal tenha a possibilidade, tenha uma razovel probabilidade de estar
proferindo uma deciso mais justa preciso que ela assimile toda a cognio do juiz de 1 grau e tenha
uma nova cognio.
Se o tribunal de 2 grau quando julga o recurso tem uma cognio inferior ao do juiz de 1 grau, claro
que a sua deciso ao invs de ter mais possibilidade de ser acertada ou justa, ela ter mais possibilidade de
ser desacertada.
Na verdade, o sistema recursal precisa ser estruturado de forma a que a cognio do tribunal de 2 grau
seja melhor do que a cognio do 1 grau. Mas o duplo grau tem esse fundamento, o de assegurar uma
cognio melhor e assim assegurar decises com mais probabilidade de acerto.
Mas agora vem a pergunta. Ser que toda deciso judicial deve estar sujeita a recurso, j que o
julgamento de 2 grau num sistema bem estruturado tem mais probabilidade de acerto e justia do que um
julgamento do 1 grau?
Os constitucionalistas e os estudiosos do direito internacional e dos direitos humanos sustentam que o
duplo grau de jurisdio uma garantia fundamental do processo e, portanto, tambm do direito
fundamental APENAS NO PROCESSO PENAL, no no processo civil.
Alis, no processo penal o direito a um segundo julgamento est expresso na Conveno Europia dos
Direitos Humanos, na Conveno Americana dos Direitos Humanos, na nossa Constituio... na nossa
Constituio!
No processo criminal, ento, o direito ao recurso considerado uma garantia fundamental do processo,
pelo princpio segundo o qual ningum pode ser considerado culpado, a no ser depois de duas
condenaes, depois de duas oportunidades de julgamento. Os americanos chamam isso de ??. Tanto que
no direito americano, por exemplo, s existe direito de recorrer no processo penal para o acusado, no
para o acusador. Se o acusado foi absolvido, est absolvido. A acusao no tem o direito de recorrer.
Ento a Conveno Europia dos Direitos Humanos no art. 6, a Conveno Americana no art. 8
expressamente concedem ao acusado o direito ao segundo julgamento.
No processo civil no existe essa disposio expressa. Ns, processualistas, defendemos que o duplo
grau uma garantia constitucional fundamental tambm no processo civil. Essa foi, alis, a orientao do
cdigo de 73 ao generalizar a apelao contra a sentena e o agravo contra a deciso interlocutria. Mas o
STF no Brasil, os tribunais supranacionais de direitos nacionais... todos entendem que no processo civil
no existe o direito constitucionalmente assegurado ou fundamental. No um direito humanitrio, no
integra o rol dos direitos humanos o direito a uma segunda oportunidade de julgamento, o direito ao
recurso. Isso dependeria do legislador infraconstitucional. O legislador infraconstitucional pode conceder
ou no o direito a segunda oportunidade de julgamento.
Eu entendo que no. Eu entendo que o duplo grau indispensvel. indispensvel especialmente num
sistema como o nosso de juzes de 1 grau puramente tcnicos. Tcnicos e monocrticos. O nosso juiz de
1 grau um juiz sem investidura poltica, sem legitimidade democrtica porque o seu processo de
investidura um processo puramente tcnico ( o concurso) e ele atua sozinho, individualmente. Ento,
entregar na mo de um tcnico os direitos dos cidados sem nenhuma oportunidade de reexame das suas
decises submeter os cidados ao arbtrio do julgador, que uma s pessoa e que tem a sua prpria viso
do mundo. Por mais capaz que seja de dissociar as suas opinies pessoais da sua funo de juiz, sempre,
como eu disse, estar tentado na inexistncia de recurso de pender para o arbtrio sem ter nenhuma
legitimidade poltica para isso.
Ento, me parece que o processo democrtico exige o direito de recorrer. Exige pelo menos uma
segunda oportunidade de julgamento perante um juiz ou um rgo independente do primeiro. No s para
assegurar melhor cognio, mas para assegurar mais acatamento, mais reconhecimento da deciso. Para
que aquele que perdeu a causa duas vezes no possa dizer que foi prejudicado por uma justia lotrica, que
caiu nas mos de um juiz que no gostou da causa dele, que no tinha simpatia pela causa dele. Ento, a
impessoalidade da jurisdio e o controle do arbtrio dos juzes, especialmente dos juzes tcnicos, que no
tem investidura democrtica, exige o direito de recorrer.
423

No entanto, o direito de recorrer s pode ser exercido de acordo com a lei, ou seja, atravs da
interposio dos recursos que a lei prev porque a lei que organiza os rgos jurisdicionais
estabelecendo entre eles relaes hierrquicas que vo propiciar que concretamente se exera o direito de
provocar o reexame de qualquer deciso. E a lei tambm que vai dizer que poderes tm o tribunal que
julga o recurso no momento em que ele vai reapreciar a causa. Se o poder de examinar determinadas
questes, ou se o poder de examinar a causa como um todo, se o poder de renovar o processo por
inteiro ou apenas de renovar o ltimo ato do processo que a sentena. Da que a conciliao do princpio
do duplo grau de jurisdio como pressuposto da recorribilidade ou da tipicidade uma conciliao que
leva de um lado, apesar do reconhecimento de que o princpio do duplo grau de jurisdio um princpio
fundamental, uma garantia fundamental do processo, que os recursos tem que ser aqueles que a lei prev
e de que o alcance do reexame judicial a lei que estabelece. O alcance e o modo de reexame so
estabelecidos pela prpria lei.
2 TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O segundo pressuposto geral de admissibilidade dos recursos a tempestividade. O recurso um
direito subjetivo que nasce do processo, mas ele um direito eventual que surge em determinado
momento e dura pouco tempo. Ou exercido dentro do curto prazo que a lei o confere ou ele se extingue.
Ele no dura indefinidamente. Todos os recursos tm um prazo de interposio curto. O art. 508 estabelece
que na apelao, nos embargos infringentes, no recurso ordinrio, no recurso especial, no recurso
extraordinrio e nos embargos de divergncia o prazo para interpor e para responder de 15 dias. Quinze
dias! Outros recursos, como o agravo, o prazo menor (10 dias). Outro ainda menor. Embargo de
declarao de cinco dias.
O prazo do agravo est no art. 522.
O prazo dos embargos de declarao est no art. 536.
A regra no processo civil o prazo de 15 dias. claro que esse prazo se contar em dobro no caso das
pessoas jurdicas de direito pblico, no caso de litisconsrcio com diferentes procuradores, e ento a j
passar a ter o prazo de 30 dias (20 no agravo e 10 nos embargos de declarao).
Ento o recurso um direito de carter eventual e temporrio. Ele nasce com a prolao da deciso
desfavorvel e ele desaparece, se extingue, se no for exercido, interposto, no prazo que a lei estabelece,
que um prazo curto.
Como que se contam os prazos para recorrer?
O art. 506 que foi recentemente emendado por uma dessas ltimas leis (acho que foi a lei 11280 que
emendou o inciso III e pargrafo nico do art. 506). O art. 506 estabelece que o prazo para interposio do
recurso se conta da leitura da sentena em audincia se as partes atravs de seus advogados foram
intimidados data da audincia, presentes ou no audincia, nela o juiz proferiu a sentena ou nela o juiz
proferiu a deciso (qualquer deciso), o prazo para a interposio de qualquer recurso contra as decises
proferidas em audincia se conta da data da leitura da deciso em audincia. Da data da prolao da
deciso na audincia.
No caso das decises proferidas em audincia a contagem do prazo para recurso no depende de
qualquer publicao. A publicao se d pela prolao no ato pblico que a audincia. As decises
unipessoais, sejam as decises unipessoais proferidas pelos juzes singulares, sejam as decises
unipessoais proferidas pelos membros de tribunais, se proferidas fora da audincia tero que ser intimadas
as partes. Essa intimao far-se- ou pela publicao de aviso no Dirio da Justia, ou pelo correio, ou
pessoalmente. E a o prazo para a interposio de recurso no caso do Dirio da Justia, se conta da data da
prpria publicao. No caso de intimao atravs de correio ou atravs de mandado cumprido pelo oficial
de justia, se conta do momento da juntada aos autos, do aviso de recebimento ou do mandado
devidamente cumprido.
424

P.A: ?
G: As decises em vara de famlia tambm so publicadas. S que o nome das partes no sae na
ntegra, saem apenas suas iniciais, mas os nomes do advogados saem. Tambm se intima em vara de
famlia pelo Dirio da Justia porque a intimao pelo Dirio da Justia uma intimao dirigida ao
advogado. Como tambm se publicam via Dirio da Justia as decises que correm em segredo de justia.
S que o nome completo das partes omitido, mas no o nome dos advogados. Os nomes dos advogados
saem por inteiro com seu nmero de inscrio na OAB.
Os acrdos dos tribunais, que so as decises colegiadas dos tribunais superiores, tem que ser
publicados no rgo oficial para que a partir da sua publicao se conte o prazo para a interposio do
recurso.
Essa recente lei que mudou o III do art. 506 substituiu a publicao da smula do acrdo pela
publicao do dispositivo do acrdo. O dispositivo do acrdo, como o dispositivo da sentena aquela
parte conclusiva em que o tribunal conhece ou no conhece do recurso final, nega provimento ao recurso
para esse ou para aquele fim.
A smula a ementa do acrdo porque todo acrdo tem ementa de acordo com o art. 563.
O que a ementa ou smula do acrdo? um breve resumo do contedo da deciso. Ento at o
advento dessa lei de reforma os acrdos eram publicados para efeito de intimao e, portanto, de
contagem de prazo para a interposio de sucessivos recursos atravs da publicao no Dirio da justia
das suas ementas, dos resumos. Agora por essa reforma, no ser necessria a publicao da ementa ou da
smula. Bastar a publicao do dispositivo, da concluso.
evidente para mim que a finalidade dessa nova lei diminuir o volume do Dirio de Justia que j
est grosso demais. Portanto muito caro para o estado. A dispensa da publicao da ementa ou da smula
tem grande desvantagem para ns advogados. que atravs da publicao dos acrdos que os advogados
vo se inteirando da jurisprudncia, da evoluo da jurisprudncia dos tribunais. verdade que hoje
muitos tribunais tm outros servios hoje, como o Supremo e o STJ tm os informativos, etc, atravs dos
quais vo divulgando as suas decises mais relevantes. Mas, tradicionalmente a publicao do acrdo na
ntegra que depois deixou de ser na ntegra para ser apenas da ementa, tinha essa finalidade de dar
publicidade jurisprudncia, o que agora vai deixar de ocorrer nos tribunais que passarem a publicar
apenas o dispositivo porque quem l o dispositivo no sabe qual o contedo da deciso.
Por outro lado, preciso que a gente alerte que o dispositivo tambm publicado na ata da sesso do
tribunal e a ata muitas vezes j publicada muito antes que o acrdo esteja pronto porque a ata de cada
sesso registra o resultado de todos os julgamentos dos processos que foram julgados naquela sesso. E a
ata normalmente aprovada de uma sesso para outra. Na primeira sesso seguinte daquele rgo
fracionrio, logo no incio da sesso o secretrio l a ata, o presidente submete a aprovao e logo naquela
semana ou na semana subseqente, sai no Dirio de Justia a ata da deciso aprovada com os dispositivos
dos novos acrdos. No, no essa a publicao do dispositivo que vai ter termo inicial de contagem do
prazo para recorrer. No, porque o acrdo no est pronto. Ter que haver uma publicao do acrdo
sim quando ele estiver pronto, assinado, lavrado, embora essa publicao do acrdo no tenha mais que
conter necessariamente a ementa ou smula da deciso. Ento a publicao do dispositivo no satisfaz
para efeito de contagem do prazo para recorrer quando ela feita apenas dentro da ata da sesso de
julgamento antes que o acrdo seja publicado.
O pargrafo nico que tambm foi emendado por essa lei diz que no prazo para a interposio de
recurso a petio ser protocolada em cartrio ou segundo a norma de organizao judiciria, ressalvado o
disposto no art. 525 pargrafo 2. Ento, na verdade, a petio e a interposio de recurso ou protocolada
em cartrio, ou ela protocolada em qualquer outro protocolo que a lei de organizao judiciria
estabelea como apto a receber peties. Aqui no Rio de Janeiro existe o protocolo geral que permite que
eu protocole peties em mais de um lugar. Ento a petio no precisa ser necessariamente protocolada
425

no cartrio do juiz. Ela pode ser protocolada em qualquer outro lugar que a lei de organizao judiciria
determine o servio de recebimento de peties.
Alm disso, o pargrafo nico faz remisso a uma ressalva que o art. 525 pargrafo 2, relativo ao
agravo, que de que o agravo por fora do art. 525 pargrafo 2, possa ser interposto no correio. Tambm
a interposio, a entrega da petio no correio dirigida ao juiz ou dirigida ao tribunal, no caso do agravo,
tambm a data do carimbo do correio vai servir para provar a tempestividade do recurso.
Bom. E ns tambm no podemos esquecer que o art. 154, pargrafo nico, tambm com a redao da
lei 11280, permite a prtica de atos processuais por meios eletrnicos, conforme dispuserem os tribunais e
desde que esses atos processuais sejam praticados com a devida autenticao. Ento, j h tribunais
regulamentando essa prtica de atos processuais, inclusive interposio de recursos atravs da internet. Por
fim, tambm no esquecer que existe uma lei que prev interposio por fax, desde que a parte d entrada
no juzo at cinco dias depois do original da petio que enviou por fax. Ento, por todos esses meios
podem ser os recursos interpostos para assegurar a sua tempestividade.
O decurso do prazo recursal sem a interposio do recurso extingue o direito de recorrer, que no mais
poder ser exercido. Se a parte no fez uso do recurso no prazo legal, ela perdeu, deixou de ter o direito de
recorrer e a deciso no poder mais ser reexaminada, reapreciada.
Se for uma sentena de mrito, numa daquelas aes em que a sentena pode produzir coisa julgada,
ela far coisa julgada, se no ela transitar em julgado, nesse sentido, de que no ficar mais sujeita a
recurso.
3 SINGULARIDADE DO RECURSO
O terceiro pressuposto geral de admissibilidade de todos os recursos a singularidade do recurso, que
tambm ns podemos denominar de unirrecorribilidade da deciso. Contra qualquer deciso s pode ser
interposto um recurso. No pode a mesma parte, o mesmo interessado, interpor mais de um recurso contra
mesma deciso. Essa singularidade tem que ser interpretada em 2 sentidos. O primeiro sentido de que
no pode a mesma parte, no pode o mesmo interessado interpor duas vezes o mesmo tipo de recurso.
Eu no posso, por exemplo, apelar no 13 dia do prazo e 2 dias depois me lembrar que esqueci um
argumento e ento fazer uma nova apelao ou um aditamento quela primeira apelao. Por qu? Porque
no momento em que eu interpus aquela primeira apelao ocorreu a prescrio consumativa, a precluso
consumativa, ou seja, no momento em que eu apelei, eu perdi o direito de apelar novamente. Extinguiu-se
o meu direito de voltar a apelar. Eu podia ter deixado para apelar no 15 dia, mas eu me antecipei e apelei
no 13, ento nesse 13 dia eu perdi o direito de voltar a impugnar aquela deciso porque ocorreu a
precluso consumativa.
O segundo sentido desse pressuposto da singularidade, tambm chamado de princpio da
unirrecorribilidade da deciso, o de que o mesmo sujeito no pode interpor contra a mesma deciso dois
recursos diferentes. Contra cada deciso cada sujeito interessado s pode interpor um recurso. Se eu tenho
dvida se o recurso cabvel um ou outro, eu no posso interpor dois, eu escolho aquele que eu acho mais
provvel, que seja o recurso adequado.
H excees a esse pressuposto da singularidade. H vrios casos em que a lei admite a interposio
simultnea ou sucessiva de dois ou mais recursos contra a mesma deciso.
A primeira dessas excees a possibilidade de interposio simultnea ou sucessiva contra qualquer
deciso de embargos declaratrios e de um outro recurso qualquer que a lei preveja. Eu tenho uma
sentena. Eu quero apelar dessa sentena, mas a sentena tem pontos obscuros. Como que eu vou
arrazoar esse recurso se eu no compreendi bem os fundamentos da deciso? Ento eu posso antes de
apelar entrar com embargos declaratrios pedindo que o juiz esclarea os pontos obscuros. Os embargos
declaratrios interrompero o meu prazo para apelar. Quando o juiz proferir julgamento dos embargos
declaratrios, reabrir-se- o meu prazo de 15 dias para apelar e a aquela deciso dos embargos
426

declaratrios complementar a deciso da sentena contra qual eu quero apelar e eu terei interposto dois
recursos sucessivamente contra mesma deciso.
P.A:??
G: Interrompe diz a lei. Interrompe e o prazo volta a correr por inteiro. O efeito suspensivo dos
embargos impede a execuo da deciso e aqui tambm interrompe o prazo para a interposio de
qualquer outro recurso.
Muito bem. Outra exceo a possibilidade de interposio simultnea de recurso especial e recurso
extraordinrio contra as decises finais do tribunal de 2 grau da justia comum, estadual e federal quando
ao mesmo tempo o vencido quiser provocar o reexame de matria jurdica constitucional e
infraconstitucional. Constitucional pelo STF atravs do recurso extraordinrio e infraconstitucional
relativa lei federal pelo STJ atravs de recurso especial. Dessa interposio simultnea trata o art. 541 e
outros artigos seguintes na disciplina desses dois recursos.
Outra exceo a possibilidade de interpor embargos infringentes, recurso especial e recurso
extraordinrio contra deciso em grau de apelao ou de ao rescisria em parte unnime e em parte
majoritria. Contra parte no unnime, aquela em que houve voto vencido, ainda cabe embargos
infringentes. Contra a parte unnime no cabem mais embargos infringentes, mas pode j caber desde logo
recurso especial ou recurso extraordinrio.
Primeiro se interpe os embargos infringentes contra a parte no unnime, julgados os embargos
infringentes ento se pode interpor ainda recurso especial ou recurso extraordinrio contra aquela fase da
deciso em que no couberam os embargos infringentes porque o julgamento foi unnime. Isso est
regulado no art. 498 com a redao da lei 10352/01: quando o dispositivo do acrdo contiver
julgamento por maioria e julgamento unnime e for interposto embargos infringentes, o prazo para recurso
extraordinrio e recurso especial relativamente ao julgamento unnime ficar sobrestado at intimao da
deciso dos embargos. Ento a so trs recursos contra a mesma deciso, ou at trs. Embargos
infringentes contra a parte no unnime. Especial para o STJ por violao da lei federal. Extraordinrio
para o Supremo por violao da constituio.
P.A: ?
G: Podem ter vrios pontos numa apelao. Por exemplo, voc pediu condenao do ru a lhe pagar
cem mil reais e mais danos morais. Cem mil reais por danos materiais e mais danos morais. O tribunal por
unanimidade deu provimento apelao quanto aos cem mil reais de danos materiais. Por maioria rejeitou
os danos morais, ento, quanto aos danos morais voc ainda tem embargos infringentes porque a deciso
no foi unnime. Quanto aos danos materiais voc no tem porque a deciso foi unnime. Entendeu? So
pontos diferentes de uma mesma deciso. Num deles ou em mais de um deles a deciso unnime e num
outro ou em outros a deciso por maioria.
P.A: ?
G: Vrios pontos. Vrias questes.
A quarta exceo a possibilidade de interposio simultnea no STJ de recurso extraordinrio para o
Supremo e de embargos de divergncia para o prprio tribunal contra deciso do recurso especial. a
possibilidade de interposio simultnea no STJ contra deciso em recurso especial. Embargos de
divergncia para o prprio tribunal e de recurso extraordinrio para o STF.
Embargos divergentes para o prprio tribunal porque h alguma divergncia entre acrdos de turmas
ou de rgos diferentes do prprio STJ na interpretao daquela lei federal.
Extraordinrio para o supremo por violao da constituio.
427

Ento esses quatro casos so excees ao pressuposto da singularidade ou da unirrecorribilidade da


deciso.
4 ADEQUAAO DO RECURSO
Muito bem. O quarto pressuposto geral a adequao do recurso. Tambm chamado de princpio da
infungibilidade do recurso. Alguns chamam ao contrrio, do princpio da fungibilidade do recurso.
Somente provoca o reexame da deciso a interposio do recurso legalmente previsto. Se o recorrente
interpuser um outro recurso que no aquele que a lei prev, o seu recurso no ser conhecido. Os recursos
tm caractersticas prprias, tm pressupostos prprios, tm efeitos prprios. Eu no posso interpor uma
apelao se o recurso cabvel o de agravo. Eu no posso interpor embargos infringentes se o recurso
cabvel o especial ou o extraordinrio. Se eu cometer um erro na escolha de um recurso, o meu recurso
no ser conhecido, salvo de se tratar de erro escusvel e se o recurso inadequado tiver sido interposto no
prazo do recurso certo.
Essa regra, essas excees, ou melhor, esses critrios, essas ressalvas de que se o erro for escusvel, se
o recurso erroneamente interposto tiver sido interposto no prazo do recurso certo no esto na lei. So
construo doutrinria. No cdigo de 39 que existia essa regra, mas no foi reproduzida no cdigo de 73,
mesmo porque no cdigo de 73, apesar de todo aquele rol de recursos, dificilmente no sistema do cdigo
de 73 pode surgir dvida de qual seja o recurso cabvel.
Ento dificilmente pode surgir essa hiptese do recorrente de boa-f cometer o erro grosseiro de
interpor o recurso inadequado. Mas pode acontecer, especialmente quando vem uma lei nova, surgem
dvidas a respeito da interpretao daquela lei. Agora mesmo, com o advento do novo conceito de
sentena (arts. 162 e 269) esto surgindo controvrsias sobre o cabimento deste ou daquele recurso,
apelao ou agravo.
Quais so os critrios para admitir um recurso que foi erroneamente interposto? Como eu disse, a parte
no pode interpor os dois pelo princpio da singularidade, mas, ela tem que escolher um dos dois. O
critrio que o erro de interposio no seja um erro grosseiro, seja um erro escusvel.
Erro escusvel aquele erro de interposio que decorre de uma lei obscura, de uma lei que comporta
mais de uma interpretao e cuja interpretao ainda no foi sedimentada. Por exemplo, no incio da
vigncia do cdigo alguns diziam que a homologao do clculo de inventrio era uma sentena, sujeita
apelao.
s vezes o legislador usa a palavra sentena para denominar certas decises interlocutrias. E a fica a
dvida. Bom. Mas se sentena, de acordo com o art. 513 o recurso apelao, mas a deciso
interlocutria...
Ento quando h essas divergncias na interpretao da lei, em geral por obscuridades da prpria lei ou
pelo uso pela lei de palavras inadequadas, o tribunal tem que aceitar o recurso que a parte escolheu mesmo
que para ele (tribunal) o recurso cabvel seja outro porque o erro escusvel. No um erro grosseiro.
Bom. Mas preciso que o recurso erroneamente interposto tenha sido interposto no prazo do recurso
certo, porque se no a deciso j teria transitado em julgado quando a parte recorreu. E a, apesar do erro
de interposio, o adversrio da parte que recorre fora do prazo no pode ser prejudicado. Ento, vejam
bem, se eu estou diante de uma deciso e eu tenho dvida se o recurso cabvel agravo ou apelao, eu
vou estudar as opinies doutrinrias, ver se encontro alguma jurisprudncia. Se eu no encontrar, eu
escolho. Ou s vezes encontro algum subsdio em algum autor. Sigo aquela orientao que me parece
mais correta. Muito bem. Eu acho que apelao. Tudo bem, mas eu vou interpor nos 10 dias. No vou
correr o risco do tribunal entender que agravo e no conhecer da minha apelao porque o erro de
interposio o tribunal aceita desde que no seja grosseiro, mas fora do prazo ele no pode aceitar porque
estaria prejudicando a parte contrria.
428

Bem. Quanto a esse segundo requisito da admisso do recurso erroneamente interposto tambm h
opinies divergentes. Nelson Neves, por exemplo, entende que mesmo interposto no prazo do recurso
inadequado, ele deve ser reconhecido porque se o erro era escusvel era escusvel tambm o erro quanto
ao prazo.
Eu no concordo. Eu acho que no. Eu acho que o erro de interposio no vai a ponto de ampliar o
direito de recorrer daquele que no exerceu no prazo legal, porque como eu disse o direito de recorrer
um direito conferido com uma durao temporal determinada.
P.A: ??
G: E se extinguindo cria direito para a outra parte de que aquela deciso no seja mais revista.
P.A: ???
G: Bom. Entre embargos de declarao e agravo ou apelao, no vai haver dvida. O erro ser
grosseiro. A dvida que pode surgir entre o agravo e a apelao.
P.A: ??
G: Recorre por ? e se garante que se o tribunal entender que no apelao, que agravo, ele
conhecer da sua apelao como agravo.
Alguns entendem que no possvel essa fungibilidade entre apelao e agravo porque apelao se
interpe no juzo a quo e o agravo se interpe no juzo ad quem. Eu acho que possvel sim porque o erro
quanto ao recurso cabvel levar ao erro tambm quanto forma de interposio. Mas em nada prejudica
nem recorrente, nem ao recorrido o fato de um recurso se processar diretamente pelo tribunal ad quem ou
primeiro no juzo a quo.
P.A: ???
G: Se for escusvel vai remeter. Ou vice-versa, o ad quem vai remeter ao juiz a quo. Mas a parte no
pode ser prejudicada por essa diferena de processamento.

5 PREPARO DO RECURSO
Muito bem. O quinto pressuposto geral o preparo do recurso. O que o preparo do recurso? O
preparo do recurso hoje o recolhimento antecipado das custas devidas pelo processamento e julgamento
do recurso e pelo transporte dos autos do juzo a quo ao juzo ad quem e depois o retorno ao juzo de
origem. Porte de remessa e porte de retorno. Ento o preparo inclui as custas que o regimento de custas de
cada justia estabelece como devidas pelo processamento do recurso e inclui os emolumentos que a
despesa do correio, remessa e retorno do juzo a quo ao juzo ad quem e vive-versa.
Hoje a lei processual exige que o preparo seja feito antecipadamente. Est expresso no art. 511 no ato
de interposio do recurso o requerente comprovar, quando exigido pela legislao pertinente, o
respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero.
Bom. Para que o recurso seja preparado, ento, primeiro preciso que a lei exija o preparo porque as
custas so um tributo. No cabe a Unio legislar sobre direito tributrio estadual, a no ser no
estabelecimento das normas gerais do direito tributrio. As custas so uma taxa. Cada estado tem o seu
regimento de custa. A sua lei de custas que pode estabelecer que para esse ou aquele recurso no haja
preparo. Ento, para que haja preparo preciso que haja uma lei instituindo as custas devidas pelo
processamento sendo que a lei local no pode instituir preparo naqueles recursos em que o preparo est
dispensado pela prpria lei processual.
H dois recursos que independem de preparo por fora da lei processual: O agravo retido e os embargos
de declarao.
429

O agravo retido por fora do pargrafo nico do art. 522 e os embargos de declarao por fora da parte
final do art. 536. Nos embargos de declarao e no agravo retido nunca h preparo.
Nos demais recursos haver ou no preparo conforme exista na lei. Na justia federal, no regimento de
custas da justia federal. Na justia estadual, no respectivo regimento de custas.
P.A: ??
G: No. Depende do estado. uma outra lei, uma lei de 1986.
O preparo hoje antecipado. O art. 511 deixa claro. No ato de interposio o recorrente tem que
comprovar o preparo. Inclusive porte de remessa e de retorno sob pena de desero. Essa exigncia de que
o preparo seja antecipado suscita algum problema porque muitas vezes o recorrente s decide recorrer no
ltimo dia do prazo. s vezes o banco no est aberto para receber o preparo. ??? levar no banco para
recolher o preparo ou ento o prazo termina 5 e meia da tarde, mas o banco j fechou s 4.
Como que eu vou fazer o preparo antecipado? Nesses casos de recurso interposto no ltimo dia do
prazo a doutrina e a jurisprudncia entendem que o preparo pode ser feito at o primeiro dia til seguinte
ao ato de interposio.
O preparo se comprova atravs da anexao ao recurso ou anexao atravs de petio posterior da
guia de recolhimento. A guia oficial de recolhimento de todas as custas e emolumentos.
O preparo pode ser insuficiente. Ns advogados temos um terrvel vcio. No gostamos de consultar a
tabela de custas. uma lei. Anualmente a corregedoria atualiza essa tabela, mas ns advogados temos
preguia de consultar a lei e preferimos ir ao cartrio perguntar o serventurio: quanto que eu tenho que
recolher de custas?. E s vezes o serventurio informa errado. Esse erro do valor do recolhimento ocorre
com muita freqncia. Ento a lei para evitar que por causa de alguns centavos o recurso no seja
conhecido, estabelece que se o juiz verificar que o preparo insuficiente, mandar intimar o recorrente
para em 5 dias complementar o preparo (pargrafo 2 do art. 511).
Nos juizados especiais, h um enunciado dos juizados estaduais absurdo que no admite
complementao de preparo. Ento, nos juizados especiais se a turma recursal verifica que o preparo foi
insuficiente, simplesmente no conhece o recurso, o que um absurdo porque justamente nos juizados
especiais com maior razo as partes muitas vezes no esto muito bem instrudas sobre qual o valor.
P.A: ??
G: Se o tribunal no reconhecer por insuficincia de preparo, o preparo tem que ser devolvido. Embora
haja aqui no Rio de Janeiro um ato de presidente do tribunal dizendo que no devolve o preparo. um
lucro indevido das custas do recorrente. O servio no foi prestado porque o recurso no foi julgado e o
preparo no devolvido.
Muito bem. No esto sujeitos a preparo os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, pela Unio,
pelos estados e municpios, respectivas autarquias e pelos que gozam de iseno legal. Quem que goza
de iseno legal? Defensoria Pblica, evidentemente os beneficirios da justia gratuita gozam de iseno
legal. As pessoas jurdicas de direito pblico, o Ministrio Pblico e os beneficirios da justia gratuita
esto dispensados do preparo.
Se o recorrente no efetuar o preparo ou o efetuar em valor insuficiente e intimado no o complementar
o juiz que estiver processando o recurso, julgar o recurso deserto. A desero do recurso a extino do
procedimento recursal por falta ou insuficincia do preparo. A desero do recurso no significa
desistncia do recurso. No possvel extrair da falta ou insuficincia do preparo a inteno do recorrente
de no levar a diante o recurso. A desero um fato objetivo simplesmente que determina a extino do
procedimento recursal por falta de preparo independentemente de culpa ou no. Evidentemente, se o juiz
julgou deserto o recurso sem dar oportunidade parte de complementar o preparo, a a parte pode se
dirigir ao juiz e reclamar da desero e o juiz relevar dessa desero.
430

Se o juiz julgou deserto pensando que o valor depositado no estava correto, mas estava, ele tambm
pode se dirigir ao juiz e pedir que o juiz releve a desero. E o juiz verificando seu erro, retificar o seu
erro. Mas em princpio a desero extingue o procedimento recursal.
Paramos por aqui e na prxima aula ns vamos continuar tratando dos pressupostos gerais de
admissibilidade dos recursos.
Nos tratamos dos pressupostos gerais de admissibilidade dos recursos que podem ser objetivos ou
subjetivos, sendo os objetivos a recorribilidade da deciso, tempestividade do recurso, singularidade do
recurso, adequao do recurso, o preparo e a regularidade procedimental. Ns j examinamos os 4
primeiros pressupostos. Hoje vamos analisar o preparo.
PREPARO
Preparo o prvio recolhimento das custas devidas pelo processamento do recurso e pelo transporte
dos autos do juzo a quo para o tribunal ad quem e vice-versa. Os regimentos de custas normalmente
prevem um determinado valor de preparo na interposio do recurso, esse valor se destina a arcar com,
em parte, pelo menos, o custeio da despesa que o Estado e da atividade que o Estado tem de processar e
julgar recurso. Isso uma taxa e prevista na lei tributria. Justia Federal - est no regimento de custas
da justia federal. Cada justia estadual tem a sua lei de custas no RJ isso uma lei de 1986.
Mas alm do custeio dessa taxa que visa a remunerar o Estado pelo processamento e julgamento do
recurso, o recorrente tem que efetuar o pagamento da despesa de transporte dos autos do juzo a quo ao
juzo ad quem e de retorno dos autos do juzo ad quem para o a quo, o que se chama porte de remessa e
retorno, uma despesa de correio, portanto, varia. Na capital essa despesa no existe ou pode no existir,
pelo menos no foro central o TJ est no mesmo prdio, mas no interior essa despesa vai variar de acordo
com a localidade e responsabilidade do recorrente efetuar o deposito do preparo correspondente taxa
incidente devida pelo processamento do recurso e ao porte de remessa e retorno at o momento da
interposio do recurso porque de acordo com o art. 511 o preparo tem que ser comprovado no ato de
interposio. Ento, quando a parte resolve recorrer ela deve imediatamente efetuar o recolhimento do
preparo e anexar petio de interposio o comprovante desse recolhimento.
H recursos que independem de preparo por fora da prpria lei processual. o caso do agravo retido
de acordo com o disposto no art. 522, p.u. e o caso dos embargos de declarao disposto na parte final
do art. 536. O pressuposto do preparo, nesses casos, no existe. A prpria lei tributria local pode
dispensar o preparo porque o estado no obrigado a cobrar o preparo, s cobra se quiser, e ele quiser
instituir a taxa, se no quiser, o recurso no est sujeito a preparo. Na verdade, o que a lei processual faz
subordinar o recurso ao pressuposto do preparo se assim estabelecer a legislao tributria prpria. No art.
511 diz que o recorrente comprovar QUANDO EXIGIDO PELA LEGISLAO PERTINENTE o
respectivo preparo...
Art. 511. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela legislao
pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero.
1o So dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos
Estados e Municpios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de iseno legal.
2o A insuficincia no valor do preparo implicar desero, se o recorrente, intimado, no vier a suprilo no prazo de cinco dias.
Tambm no esto sujeitos a preparo os recursos interpostos pelo MP, Unio, Estados, municpios e
respectivas autarquias, e pelos beneficirios da justia gratuita evidentemente, conforme estabelece o 1
Art. 511.

431

A falta ou insuficincia do preparo acarreta a desero do recurso, que a extino do procedimento


recursal sem julgamento do recurso por falta ou insuficincia do preparo, essa extino ser declarada pelo
prprio rgo a quem cabe processar o recurso ou pelo rgo competente a julg-lo, conforme o caso.
Muitas vezes o valor do preparo um valor impreciso, as tabelas de custas mudam de um ano para o
outro, o porte de remessa e retorno varia de um lugar para outro e o advogado muitas vezes por
comodismo, preguia ou ignorncia ao invs de procurar na lei qual o valor do preparo, e nas tabelas
oficiais publicadas pela corregedoria ou justia pertinente, o advogado prefere passar no cartrio e
perguntar ao funcionrio, e s vezes ele informa errado!!! Isso vcs que esto estagiando ou vo estagiar
vo se deparar muito com isso. Eu mesmo no sei qual o valor do preparo de cada recurso! Mas quando
eu for interpor, tenho que apurar o valor com segurana. Muitos recursos deixaram de ser conhecidos por
causa de centavos.
Por isso a lei introduziu o 2 no art. 511, dizendo que a insuficincia no valor do preparo implicara
desero se o recorrente intimado no vier a supri-lo no prazo de 5 dias. Ento, se o preparo foi feito, mas
equivocado, o juiz ao despachar a petio de interposio do recurso deve verificar, vigiar, fiscalizar se o
preparo foi correto, seno ele deve intimar para que se complemente o preparo, e corrigi-lo no prazo de 5
dias. O juiz no pode mais julgar deserto o recurso por insuficincia do preparo sem dar ao recorrente a
oportunidade de complementao do preparo atravs da intimao para faz-lo no prazo de 5 dias.
* H um ato da presidncia do TJ dizendo que preparo no se devolve.
* H um enunciado nos JEs que fixa o entendimento de que no juizado especial no se aplica esse 2,
o recurso julgado por insuficincia sem que se de oportunidade de complementao ao recorrente, o que
na opinio de Greco um absurdo ainda maior do que na Justia Comum j que o JE caracterizado pela
informalidade.
O preparo de acordo com o caput do art. 511 tem que ser comprovado no ato de interposio, mas nem
sempre a repartio fazendria ou o banco oficial junto ao qual o deposito do preparo tem que ser feito se
encontra aberto ou acessvel at a ultima hora, no ultimo minuto para interposio do recurso. O preparo,
como o recolhimento de tributos se faz, normalmente, em banco oficial. No entanto, os bancos terminam
seu expediente 16h e o prazo termina 17h30m com o termino do expediente forense. Ento, se estou no
ultimo dia de prazo de interposio do recurso e o banco j est fechado, eu no posso comprovar o
preparo no ato de interposio, devia ter feito o preparo antes. Por outro lado o preparo no pode tolher o
direito de interpor o recurso at o ltimo minuto do prazo. Ento, fixou-se o entendimento de que se o
recorrente interpuser o recurso no ultimo dia do prazo, j depois do expediente bancrio, ele pode
comprovar o preparo at o primeiro dia til seguinte.
Resumindo:
Ele tem que interpor o recurso no prazo de interposio do recurso e tem que comprovar o preparo na
petio de interposio do recurso. Se neste momento em que ele interpe o recurso no consegue
comprovar o preparo, no 1 dia til seguinte ele comprova.
ltimo Pressuposto Geral Objetivo:
REGULARIDADE PROCEDIMENTAL
Todos os recursos tm procedimento previsto em lei, a lei regula os requisitos da petio de
interposio, a seqncia/rito dos atos do procedimento recursal, o julgamento do recurso pelo juzo ad
quem. Todas essas regras procedimentais devem ser observadas. claro que h regras procedimentais
mais relevantes e outras menos relevantes. Algumas delas, a sua inobservncia vai gerar nulidade absoluta,
outras, nulidade relativa. O fato que desde o ato de interposio at a publicao, a elaborao da
deciso final do recurso, todos os atos de procedimento recursal se subordinam s regras procedimentais
previstas em lei. E da inobservncia dessas regras procedimentais pode resultar o no conhecimento do
recurso. Se for uma regra que incumba ao recorrente o nus de respeitar (...interrompe o raciocnio para
dar um exemplo...) Por ex., se o recorrente recorre sem fundamentar, o seu recurso no vai ser conhecido
432

pq ele no observou uma regra do procedimento recursal. Normalmente, os julgamentos colegiados dos
tribunais so antecipados na publicao de um aviso no dirio da justia com 48h de antecedncia, se entre
o aviso e o julgamento no houver o prazo de 48h, o julgamento ser nulo. H inmeras regras
procedimentais que devem ser observadas no processamento e julgamento do recurso e a falta de
observncia dessas regras ora acarreta nulidade absoluta, ora acarreta nulidade relativa, ora o no
conhecimento do recurso, ora constituem irregularidades cuja inobservncia no vai causar maiores
prejuzos para o julgamento do recurso. As regras procedimentais sero estudadas posteriormente quando
analisarmos cada recurso em espcie.
PRESSUPOSTOS GERAIS SUBJETIVOS
1- Legitimidade para recorrer
2 - Interesse de recorrer
3 - Inexistncia de atos de disposio
1- LEGITIMIDADE
Quem pode recorrer? A quem a lei confere o direito subjetivo de provocar o reexame da deciso
atravs da interposio e do julgamento de um recurso?
A legitimidade para recorrer est regulada no Art. 499 do CPC.
Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministrio
Pblico.
O primeiro legitimado para recorrer a parte vencida, ou seja, um daqueles sujeitos que figurou como
autor, ru, assistente ou opoente no processo e que teve seu interesse atingido desfavoravelmente pela
deciso. Se o pedido foi julgado improcedente, o vencido o autor e ele pode recorrer, se foi julgado
procedente o vencido o ru e ele pode recorrer, s vezes os dois so vencidos e ambos podem recorrer,
nos casos em que o pedido foi acolhido em parte o autor pode recorrer da parte em que seu pedido no foi
acolhido e o ru pode recorrer da parte da deciso que acolheu o pedido do autor. O assistente tambm
pode recorrer quando a deciso tiver sido contrria ao assistido, aquela parte a cujo interesse est
vinculado o seu interesse de intervir. O opoente tambm recorrer se sua oposio for rejeitada.
No julgamento do mrito relativamente fcil identificar quem pode recorrer, mas nos julgamentos que
no so de mrito, pode ser difcil verificar quem pode recorrer, por exemplo, se o juiz extingue o
processo por falta de condio da ao sem julgamento do mrito, quem pode recorrer? O autor com
certeza pode recorrer (o autor queria uma sentena de mrito, mas o juiz entendeu que ele era parte
ilegtima e extinguiu o processo sem julgamento do mrito, ficou frustrado o interesse do autor em obter
uma sentena sobre aquele pedido e ele pode recorrer). O ru tambm pode recorrer da extino sem
julgamento do mrito? O ru tb tinha interesse numa sentena de mrito. Mas aqui no Brasil se entende
que o ru no pode recorrer da extino do processo sem julgamento do mrito. Ento, mesmo que ele
tenha se defendido sem alegar nenhuma preliminar, nenhum vicio no processo e mesmo que ele lute por
uma sentena de improcedncia, ele poder ser surpreendido com uma sentena de extino do processo e
no poder recorrer, porque com a extino do processo ele amanh poder ter que sujeitar a outro
processo porque ela no far coisa julgada.
Os embargos declaratrios, quem pode oferec-los, s a parte vencida ou ser que o vencedor tambm
pode? Qual a pretenso do embargante nos embargos declaratrios? A pretenso dos embargantes nos
embargos declaratrios a clareza, esclarecimento da sentena obscura ou contraditria ou a
complementao da sentena num ponto em que ela foi omissa. Ser que o vencedor no tem interesse de
recorrer? Tem, e, portanto a expresso parte vencida no significa que apenas aquele contra o qual a
deciso foi explicitamente desfavorvel pode recorrer, mas significa que todo aquele que alegar que a
sentena pode lhe trazer algum prejuzo tem legitimidade para recorrer desde que seja parte.

433

O 1 do art. 499 estabelece que para que o terceiro prejudicado possa recorrer, ele precisa demonstrar
o nexo de interdependncia entre o seu interesse e a relao jurdica deduzida em juzo. Quem o terceiro
prejudicado que pode recorrer?
O 3 prejudicado que pode recorrer no o assistente, no o opoente, pois estes recorrem como se
fossem partes. O opoente verdadeiramente uma parte, j o assistente simples no parte no sentido
substancial, mas a lei o equipara parte, dizendo que ele pode exercer todos os seus direitos como se fosse
parte. Esse terceiro prejudicado a que se refere o caput e o 1 do Art. 499 no nem o assistente e nem o
opoente, um outro terceiro que no interveio no processo antes da deciso, porque se tivesse intervindo
poderia recorrer como parte, esse 3 prejudicado um 3 que poderia ter intervindo como assistente ou
opoente, mas no o fez e que comprova algum interesse jurdico no julgamento da causa e que comprova
que a deciso direta ou indiretamente pode afetar a sua situao jurdica. Por exemplo o sublocatrio
diante da sentena que decretou o despejo do locatrio, ele no parte na locao, mas parte numa outra
relao jurdica que ser afetada pela deciso, porque extinta a locao, extingue-se a sublocao. Ele
poderia ter intervindo como assistente, mas no interveio ento agora ele pode recorrer. Mas o terceiro
prejudicado quando recorre, ele no recorre para provocar o exame do seu direito, pois o seu interesse
apenas pressuposto de admissibilidade do seu recurso, mas o que o tribunal vai julgar no o direito do 3
e sim o direito da parte vencida ao qual est vinculado o interesse do 3 recorrente. Na verdade, o 3
prejudicado quando recorre, recorre em benefcio da parte que ele tem interesse que seja beneficiada pela
deciso, mas que foi prejudicada pela deciso recorrida.
O art. 499 no 2 tambm permite o recurso interposto pelo MP (Art. 499, 2o O Ministrio Pblico
tem legitimidade para recorrer assim no processo em que parte, como naqueles em que oficiou como
fiscal da lei.), mas preciso fazer uma distino: Nos processos em que o MP parte ele s pode recorrer
quando for vencido, no pode recorrer de qualquer deciso, s daquelas que possam trazer algum prejuzo
para o interesse que lhe incumbe defender. J nos processos em que o MP fiscal da lei, como por
exemplo, nas causas enumeradas no art. 82,
Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir:
I - nas causas em que h interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio,
casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade;
III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em
que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
o MP pode recorrer de qualquer deciso, mesmo daquelas decises a favor das quais ele opinou, porque
ele no est vinculado aos seus pronunciamentos anteriores quando ele fiscal da lei. Ele pode recorrer de
qualquer deciso. Ex. O MP opinou a favor da entrega do filho me e o juiz deu a sentena entregando o
filho me, mas o MP reexamina a sentena e se convence que o filho no deve ser entregue me e
apela dessa sentena, contra o seu pronunciamento anterior; pode ser do mesmo promotor ou de outro.
O MP fiscal da boa aplicao da lei e da boa administrao da justia. O MP absolutamente
independente de qualquer autoridade e at dos seus prprios pronunciamentos quando ele fiscal da lei.
Quando ele parte, s pode recorrer se o interesse que ele defende tiver sido vencido.
Francisco: Voc v lgica nisso???
Greco: Sim, acho que o MP tem que ter plena liberdade para agir no interesse da justia.
2- INTERESSE DE RECORRER
O interesse de recorrer a necessidade de provocar o reexame da deciso, que decorre normalmente da
sucumbncia. A sucumbncia o prejuzo, ser vencido, ter sido atingido por uma deciso desfavorvel,
mas tambm tem interesse de recorrer a parte que no sucumbente, quando ela aponta um defeito de
clareza ou omisso da deciso, a ela precisa recorrer para esclarecer ou complementar a deciso, mesmo
no sendo sucumbente e no caso do MP o recurso no depende de sucumbncia. Alguns discordam dessa
afirmao dizendo que o recurso do MP no depende de sucumbncia do MP quando ele fiscal da lei,
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mas uma das partes tem que ser sucumbente porque sempre o recurso se interpe no interesse de reexame
da deciso em favor de uma das partes para mudar a deciso em beneficio de uma das partes. Greco
prefere dizer que o MP quando fiscal da lei no est sujeito sucumbncia porque pode se figurar
alguma hiptese em que o MP recorra contra as duas partes, pleiteando uma providencia jurisdicional que
no favorvel nem a uma e nem a outra, que prejudicial s duas. Ento, em principio o MP como fiscal
da lei sempre tem interesse de recorrer e esse interesse do MP em recorrer aferido em funo da
responsabilidade que ele tem de ser o guardio dos interesses gerais da coletividade e dos interesses
individuais indisponveis. O prprio MP o juiz desse interesse.
3- INEXISTNCIA DE ATOS DE DISPOSIO
O recurso um direito subjetivo e como qualquer direito subjetivo, em princpio, ele disponvel,
ningum obrigado a recorrer. Ento, o direito de recorrer pode ser objeto de ato de disposio. H 3
espcies de atos de disposio em relao ao direito de recorrer:
a) renncia ao direito de recorrer
b) desistncia do recurso
c) aceitao da deciso
A renuncia e a desistncia so manifestaes de vontade diretas no sentido de abrir mo do direito
de recurso. A aceitao manifestao de vontade indireta, mas que vai implicar ou em renuncia ou em
desistncia.
a) a renuncia a disposio do direito ao recurso depois de proferida deciso recorrvel, mas antes do
ato de interposio do recurso. Renuncia-se ao direito de recorrer que j nasceu com a prolao da
deciso, mas que ainda no foi exercido. A renncia um ato unilateral daquele que pode recorrer porque
vencido ou pq pode ter algum interesse de esclarecer ou de complementar a deciso que abre mo do
direito de recorrer antes do ato de interposio, antes de exerc-lo. No nosso direito s se admite renuncia
depois da deciso, em outros paises existe a renuncia prvia. Na Itlia, por ex, existe a possibilidade de
ambas as partes antes da sentena se dirigirem ao juiz e renunciarem ao direito de recorrer. Isso
considerado at a instituio do juiz como se fosse um juzo de eqidade. No Brasil isso no existe. Diante
da deciso proferida, se fui prejudicado por ela, posso renunciar ao meu direito de recorrer.
A renuncia sempre expressa. A renuncia pelo advogado exige poderes expressos na procurao, e
a renncia, em geral, se concretiza atravs de petio dirigida ao juiz comunicando a renuncia, que abriu
mo do direito de recorrer. Em geral a renuncia ao direito de recorrer se produz para acelerar o transito em
julgado da deciso e, portanto acelerar seu cumprimento e em geral as partes ajustam de comum acordo
essa renuncia porque assim podem extrair mais rapidamente os atos ou documentos necessrios ao
cumprimento da deciso, o que ocorre, por ex., nos inventrios, homologada a sentena de partilha,
publicada a sentena de partilha, no vai ser extrado o formal de partilha enquanto no transitar em
julgado a sentena que est sujeita a apelao, a os herdeiros todos fazem petio ao juiz e renunciam ao
direito de recorrer ou (usam at uma expresso diferente) renunciam ao prazo para o recurso.
b) a desistncia ato de disposio de recurso j interposto, mas ainda no julgado. O direito de
recorrer j foi exercido, o recurso j foi interposto. Ela deve recorrer entre a interposio do recurso e o
julgamento do recurso, nesse intervalo, a qualquer tempo o recorrente pode desistir do recurso. A
desistncia tb tem que ser expressa, com maior razo ainda, pq se o ato de interposio tem que ser
expresso, por petio escrita, o ato de desfazimento da interposio tb tem que ser expresso. Outra petio
com poderes especiais, advogado, a menos que assinada pela prpria parte tb. A petio de desistncia
pode ser dirigida ao prprio juzo a quo se o recurso ainda no tiver subido para o tribunal ad quem ou ao
relator do recurso no tribunal ad quem, mas antes do inicio do julgamento. At o dia da sesso de
julgamento o recorrente pode desistir do recurso, mas a partir do momento que comea o julgamento, em
435

que o presidente do rgo colegiado proclama que o julgamento vai comear e d palavra ao relator para
fazer relatrio, ai no pode mais haver a desistncia. A renncia e a desistncia so atos unilaterais que
no dependem de aceitao do recorrido, diferentemente do que ocorre com a desistncia da ao que
depois do prazo de contestao depende sempre de concordncia do ru.
c) a aceitao da deciso o ato de disposio atravs de uma manifestao de vontade indireta. A parte
no declara que renunciou ou desistiu do recurso, mas declara ou age de modo incompatvel com a
interposio do recurso, aceitando e se conformando com a deciso. A parte vencida que cumpre a
deciso, implicitamente est renunciando ou desistindo do direito de recorrer, o que estabelece o art.
503.
Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentena ou a deciso, no poder recorrer.
Pargrafo nico. Considera-se aceitao tcita a prtica, sem reserva alguma, de um ato incompatvel
com a vontade de recorrer.
Ento, a aceitao ser renuncia se ocorrer antes da interposio do recurso e ser desistncia se
ocorrer depois da interposio do recurso. A no interposio de recurso no ato de renncia e nem de
aceitao, no ato de disposio. No se pode tirar qualquer ilao de qual foi a inteno do vencido ao
no recorrer. Pode ser que ele tenha tido a inteno de recorrer mas contou errado o prazo, pode ser que
ele no tenha sido devidamente intimado. A renncia, a desistncia e a aceitao so manifestaes de
vontade.
A aceitao atravs do cumprimento da deciso exige cuidado especial porque muitas vezes o
vencido cumpre a deciso para no sofrer prejuzos maiores e mais graves. Mas sem a inteno de abrir
mo do direito de recorrer. Ex. O juiz deu uma deciso arbitrando os alimentos em X, mas o ru no est
de acordo com o valor da penso mas ele passa a pagar logo,pq ele no quer sofrer o risco de ter decretada
sua priso.O juiz condenou o ru a pagar X em dinheiro e o ru paga para evitar prejuzos maiores mas ele
quer recorrer. Toda vez em que a parte quiser de algum modo cumprir uma deciso, ainda que
provisoriamente, sem abrir mo do seu direito de recorrer, ela deve dirigir uma petio ao juiz, no
momento em que ela manifesta sua vontade no sentido do cumprimento, ressalvando que no est abrindo
mo do direito de recorrer, por isso o p.u. do art 503 diz Pargrafo nico. Considera-se aceitao tcita a
prtica, sem reserva alguma, de um ato incompatvel com a vontade de recorrer. Ento, se eu quero
entregar o dinheiro a que fui condenado ao vencedor para no sofrer juros, eu tenho que dirigir petio ao
juiz informando que no estou abrindo mo do direito de recorrer, com a ressalva do meu direito de
recorrer, mas quero ter o direito de que a deciso seja reformada e se for quero receber de volta o que
estou entregando ao vencedor.
IPC que o advogado no se descuide e prepare uma petio dizendo que a parte est cumprindo a
deciso condicionalmente, ressalvando seu direito de recorrer ou o recurso j interposto.
OBS. No Direito do trabalho existe o problema da quitao sem ressalvas. Antigamente a CLT
estabelecia que a quitao s valia pelos valores pagos. Ento, o trabalhador precisava se preocupar pq
tudo aquilo que no tivesse sido pago ele podia reivindicar depois na justia. Hj a CLT foi reformada em
benefcio do empregador por sinal para dizer que o trabalhador que der quitao, essa quitao no lhe
permite mais discutir nenhum direito a no ser se ele tiver ressalvado na hora da quitao. Mas isso
complica muito a vida do trabalhador pq na hora de receber, ele no tem muita conscincia daquilo que
no lhe est sendo pago. No tem conscincia dos direitos que o empregador est deixando de respeitar na
hora do pagamento. Acho que esse um tratamento injusto que os tribunais trabalhistas do a essa
questo.
Esses pressupostos gerais de admissibilidade so os comuns que se aplicam a todos os recursos,
mas h tambm os pressupostos especficos que complementaro os juzos de admissibilidade do recurso.

436

No estudo da TGR, temos que falar de alguns temas como a proibio da reformatio in pejus, que
reforma para pior. Hoje todos os sistemas processuais entendem que a interposio de recursos no pode
acarretar para o recorrente uma deciso mais desvantajosa do que aquela contra a qual ele recorreu. Ou o
recurso rejeitado e a deciso desfavorvel mantida tal como est, ou o recurso acolhido e a deciso
reformada com algum beneficio para o recorrente. Mas nunca o rgo competente para julgar o recurso
pode rever a deciso para aumentar o prejuzo para o recorrente, para agravar sua situao, a isso que se
chama de proibio da reformatio in pejus reforma para pior. Ento, se a deciso tinha uma parte
favorvel ao recorrente e outra favorvel ao recorrido, e s um dos dois recorreu, naquela parte que o
recorrido vencedor, a deciso no pode ser pior para ele, no pode ser modificada. Ela s pode ser
modificada para melhorar a sua situao.
Da proibio da reformatio in pejus resulta o instituto do recurso adesivo regulado no art. 500 do CPC.
Justamente o recurso adesivo foi um instituto criado pelo CPC de 73 para resolver essas hipteses de
sucumbncia recproca. Hiptese em que a deciso, em parte prejudica a um litigante e em parte prejudica
o outro. Os dois, autor e ru, so, em parte vencedor e vencido. Publicada a deciso, os 2 tm um prazo
para recorrer. Normalmente, o prazo em comum, mas isso no obrigatrio. Cada um deles vai
examinar se convm ou no recorrer, pq sabe que recorrendo vai retardar o desfecho. Muitas vezes um
deles pode entender que se o outro no recorrer, ele prefere tambm no recorrer. Ele no ganhou tudo,
mas ganhou o que era mais importante, ento se o outro no recorrer, ele fica satisfeito com a deciso.
Mas se o outro recorrer, ele quer recorrer tb.
O recurso adesivo foi criado para equacionar essas situaes em que os 2 perderam, mas que o recurso
autnomo de cada um pode no ser avaliado como importante a no ser que o outro tb recorra. O recurso
adesivo uma segunda oportunidade de recorrer aplicado aos casos de sucumbncia recproca, para que
aquele que no recorreu no prazo originrio, tomando conhecimento do recurso do seu adversrio, ganhe
um novo prazo para recorrer. O recurso adesivo subordinado nos casos de sucumbncia recproca em
que a parte que no recorreu autonomamente no prazo originrio recorre adesivamente no prazo para
resposta contra o recurso de seu adversrio.
No h violao proibio de reformatio in pejus pelo recurso adesivo pq h a possibilidade de
recurso adesivo e o tribunal poder reformar a deciso.
Leiam o Art. 500. Tudo sobre recurso adesivo est no Art. 500.
Art. 500. Cada parte interpor o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigncias
legais. Sendo, porm, vencidos autor e ru, ao recurso interposto por qualquer deles poder aderir a outra
parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposies seguintes:
I - ser interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a
parte dispe para responder;
II - ser admissvel na apelao, nos embargos infringentes, no recurso extraordinrio e no recurso
especial;
III - no ser conhecido, se houver desistncia do recurso principal, ou se for ele declarado
inadmissvel ou deserto.
Pargrafo nico. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto s
condies de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior.
A diferena entre recurso adesivo e autnomo que o recurso autnomo no est subordinado ao
recurso da outra parte. Se cada uma das partes recorrer naquele prazo inical, a admissibilidade do seu
recurso ficar sujeita apenas aos pressupostos de admissibilidade dele prprio. Porm, se ela no recorreu
no prazo original e agora tomando conhecimento do recurso da outra, responde ao recurso da outra e
simultaneamente recorre adesivamente, os pressupostos de admissibilidade do seu recurso adesivo ficam
subordinados aos pressupostos dele prprio e mais aos pressupostos de admissibilidade do recurso da
outra parte. Na verdade, aquele que no recorreu autonomamente s ter a possibilidade de recorrer
437

adesivamente se o recurso daquele que recorreu autonomamente for conhecido, ainda que seja rejeitado.
Se o tribunal julgar o recurso principal tambm julgar o recurso adesivo.
Recurso Adesivo
Vamos continuar falando do recurso adesivo.
O nome recurso adesivo j um nome muito criticado porque o adjetivo adesivo d a impresso de
que algum vem a aderir ao recurso de outrem quando, na verdade, algum vem se contrapor ao recurso
de outrem no recurso adesivo. Talvez o melhor nome fosse recurso subordinado, que um nome
portugus, do direito portugus.
O recurso adesivo o recurso subordinado nos casos de sucumbncia recproca em que aquele
vencido, que no recorreu no prazo originrio, aproveita o recurso interposto por seu adversrio e tambm
recorre no prazo para contra razes ao recurso do primeiro. Ento, os dois podiam recorrer. Se cada um
deles recorrer autonomamente, os dois recursos vo se processar simultaneamente, mas o recurso de cada
um independente. Mas, se apenas um deles recorrer, o outro, quando for intimado do recurso do
primeiro, pode tambm recorrer e ento, com esse recurso adesivo, provocar o reexame da deciso
tambm em relao parte em que a deciso o prejudica.
O recurso adesivo um recurso subordinado porque apesar de ele estar sujeito a todos os pressupostos
gerais e especficos de qualquer outro recurso, alm disso, ele tem um outro pressuposto para a sua
apreciao, para o seu julgamento, que seja conhecido o recurso principal. Se o recurso principal por
qualquer razo no for conhecido... O que significa no ser conhecido? No ser julgado no seu mrito por
falta de algum pressuposto de admissibilidade. Se o recurso principal por qualquer razo no for
conhecido por falta de algum pressuposto de admissibilidade, o recurso adesivo tambm no o ser. Por
qu? Porque o direito do recorrente adesivo ao reexame da deciso na parte em que a deciso o
desfavorece est condicionado ao julgamento do recurso do seu adversrio. S se o recurso do seu
adversrio for julgado, que o dele tb ser julgado. O que no quer dizer que o recurso do seu adversrio
precisa ser acolhido. No! O recurso do recorrente principal pode ser rejeitado, pode ser desprovido e o
adesivo ser acolhido. Mas, um dos pressupostos especficos do recurso adesivo o de que o recurso
principal seja conhecido.
Aluno: Ele pode entrar com recurso adesivo no autnomo?
Greco: No! No porque o mesmo recurso e pelo princpio da unirrecorribilidade s se pode recorrer
contra uma deciso uma vez. Se eu recorri em carter principal, eu j no posso recorrer adesivamente,
ainda que meu recurso principal tenha sido parcial. Ahhh, eu recorri s parcialmente dos honorrios da
sucumbncia, mas agora, diante do recurso do adversrio, eu quero recorrer do resto. No, no pode
mais, porque eu s posso apelar uma vez. E o recurso adesivo, a apelao, embargos infringentes,
recurso especial ou extraordinrio. Ento, no pode haver recurso adesivo por quem recorreu em carter
principal.
Ponto polmico
A nica controvrsia desse ponto, que existe, a respeito da possibilidade de recorrer adesivamente por
parte daquele cujo recurso principal no foi admitido por ser intempestivo, por exemplo. A meu ver, at
mesmo por economia processual, deve-se admitir o recurso adesivo daquele que teve o recurso principal
indeferido por intempestivo. Por qu? Mas no viola o princpio da unirrecorribilidade? A meu ver se ele
interps um recurso inadmissvel, porque ele interps fora do prazo, o recurso que preenche os requisitos
legais para ser conhecido o adesivo, no o principal. Sim, mas ele tem uma desvantagem ao recorrer
adesivamente desistindo, abandonando aquele recurso principal porque ele pode entender que o recurso
principal dele no foi intempestivo. Ento, ao recorrer adesivamente, ele est renunciando a qualquer
recurso, a qualquer direito de impugnar a deciso que indeferiu o recurso principal e vai ter uma
desvantagem porque o seu recurso vai ser subordinado, ele s vai ser conhecido se o principal do
adversrio for conhecido. Ele poderia tentar, se ele achasse que o seu recurso foi erroneamente indeferido,
438

continuar insistindo no recurso principal. De que forma? Interpondo agravo de instrumento contra o
indeferimento do recurso principal. No ? Mas a ele no poderia recorrer adesivamente. Porque ou ele
insiste no recurso principal ou ele recorre adesivamente. Mas recorrer adesivamente a meu ver ele pode
porque o recurso principal no preencheu um pressuposto de admissibilidade. Ento esse seria o nico
ponto polmico a respeito dessa possibilidade de ao mesmo tempo recorrer em carter principal e em
carter adesivo.
Quais so os pressupostos especficos do recurso adesivo? Eles esto todos no art. 500.
O primeiro pressuposto que o recurso cabvel seja uma apelao, embargos infringentes, recurso
especial ou recurso extraordinrio. O art. 500 expresso em limitar o recurso adesivo a essas
quatro espcies de recurso. Ento, no vai caber recurso adesivo em agravo de instrumento, no
vai caber recurso adesivo em nenhum outro recurso que no seja um desses quatro: apelao,
embargos infringentes, recurso especial ou recurso extraordinrio; que so os recursos de mais
amplo efeito devolutivo.
O segundo pressuposto que o recorrente adesivo no tenha interposto recurso principal. Porque
se ele interps recurso principal, ele j no pode recorrer adesivamente. Foi isso que eu expliquei
h pouco.
O terceiro pressuposto que o recurso adesivo seja interposto no prazo de contrarrazes do recurso
principal. Ento, por exemplo, na apelao. A apelao foi admitida e o juiz mandou o apelado
oferecer contrarrazes, quando o apelado for intimado para oferecer contrarrazes, nesse mesmo
prazo de contrarrazes, ele pode oferecer o recurso adesivo.
Quarto pressuposto: para que o recurso adesivo seja conhecido, preciso que conhecido seja o
recurso principal. E por isso o art. 500 diz, no inciso III, que o recurso adesivo no ser
conhecido, se houver desistncia do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissvel ou
deserto. Se o recorrente principal desistir do recurso, extingue-se tambm o procedimento
recursal em relao ao recurso adesivo. Se o recurso principal for julgado deserto...
Aluna:?
Greco: Voc no esteve na ltima aula... A desero a conseqncia da falta ou insuficincia do
preparo.
Se o recurso principal for julgado deserto por falta ou insuficincia de preparo, extinguir-se- o
procedimento recursal do recurso adesivo. Ou se por qualquer outro motivo o recurso principal for
declarado inadmissvel tambm extinguir-se- o procedimento recursal do recurso adesivo. No mais o
recurso adesivo, como eu disse, tem que preencher todos os pressupostos gerais e especficos de
admissibilidade de qualquer recurso: tempestividade, preparo, legitimidade, interesse etc.
Recurso do litisconsorte
Outro tema que precisa ser comentado o recurso do litisconsorte, que regulado entre ns no art.
509.
Diz o art. 509 que o recurso de um litisconsorte a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos forem
os seus interesses. E no caso de solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitar aos
outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns.
O direito brasileiro no equaciona bem esse problema do recurso do litisconsorte. A meu ver a soluo
ideal seria criar um recurso adesivo do litisconsorte, como fazem outros sistemas jurdicos. Interposto o
recurso por um litisconsorte os outros podem aderir ao recurso daquele que no tiverem recorrido
autonomamente. Mas o direito brasileiro no quis adotar essa opo, e ento, preferiu determinar na
prpria lei quando o recurso do litisconsorte tb provoca o reexame da deciso em benefcio dos outros
litisconsortes que no recorreram. S que a redao da lei ao contrrio, ela diz que o recurso dos
litisconsortes sempre aproveita aos demais, salvo se distintos ou opostos seus interesses. E essa expresso
interesses distintos ou opostos no tcnica. O que so interesses distintos? O que so interesses
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opostos, opostos ainda mais fcil de entender: antagnicos. Mas distintos... Em que medida os
interesses de dois litisconsortes so distintos?
Por ex.: No caso da sentena que julgou procedente a ao de nulidade de casamento proposta pelo MP
contra ambos os cnjuges por bigamia. So distintos ou no so distintos os interesses dos dois cnjuges?
A sentena declarou a nulidade do casamento dos dois, s um deles apelou. O recurso beneficia ou no
beneficia o outro? So distintos ou so idnticos os interesses dos dois? Certamente haver alguns poucos,
alguns aspectos em que os interesses so idnticos e haver outros em que os interesses podem ser
distintos.
Ento a doutrina andou debatendo que critrio adotar para aplicar esse art. 509 porque pela redao do
art. 509 isso automtico. Se algum interps um recurso, se um litisconsorte interps um recurso e h um
outro litisconsorte que no recorreu, o recurso do primeiro tambm provoca o reexame da deciso em
benefcio do segundo, evitando o trnsito em julgado da deciso, salvo se distintos ou opostos os seus
interesses. Ento no preciso pronunciamento nenhum do litisconsorte omisso, o recurso
automaticamente vai se estender a ele.
O entendimento consolidado hoje, que a meu ver no totalmente satisfatrio, mas o geralmente
aceito, o de que essa extenso dos efeitos da interposio do recurso do litisconsorte em benefcio dos
outros se aplica apenas aos casos de litisconsrcio unitrio. O que o litisconsorte unitrio? Vcs j devem
saber, ns j estudamos isso. O litisconsrcio unitrio o litisconsrcio necessrio ou facultativo em que,
pela indivisibilidade do objeto, a causa tem que ser decidida de modo uniforme para todos os
litisconsortes.
Na nulidade de casamento a causa tem que ser decidida de modo uniforme para os dois cnjuges, a
sentena no pode julgar procedente a nulidade de casamento em relao ao marido e improcedente em
relao mulher, porque o casamento essencialmente uma relao jurdica bilateral. Ou ele vlido em
relao aos dois cnjuges ou ele invlido em relao aos dois cnjuges. Ento aqui ns estamos diante
de um litisconsrcio unitrio, que no caso necessrio tb.
No caso de solidariedade ns tambm estamos diante de um litisconsrcio unitrio, s que no
necessrio, facultativo. Ento se as defesas dos devedores solidrios so as mesmas o recurso de um
aproveita aos outros porque o objeto indivisvel. Ou todos devem ou ningum deve.
Agora, se entre os devedores solidrios existe algum que no processo argiu uma defesa pessoal. Por
ex.: um argiu que o instrumento de que se originou a dvida era nulo porque ele era incapaz. A uma
defesa pessoal, que s beneficia a ele. Ento a o recurso do outro no beneficia a este. O recurso deste
sobre essa matria no beneficia os outros porque a admisso dessa defesa vai apenas excluir este
litisconsorte, vai beneficiar s este litisconsorte, no vai beneficiar os outros, apesar da indivisibilidade do
objeto.
Ento, sempre que houver litisconsrcio unitrio, ou seja, sempre que houver um litisconsrcio
facultativo ou necessrio que exija que a causa seja decidida de modo uniforme em relao a todos, o
recurso de um aproveita aos demais.
Agora, sempre que houver litisconsrcio em que a deciso da causa possa ser diferente em relao a
cada um dos litisconsortes, ento o recurso de cada um independente e s provocar o reexame da
deciso em seu prprio benefcio ou apenas em benefcio daqueles com os quais esse litisconsorte tenha
um objeto indivisvel porque tambm pode haver os dois tipos de litisconsrcio na mesma relao
processual.
hh, essa soluo, como eu disse, no ideal porque muitas vezes vai se discutir se o recurso de um
beneficiou ou no aos outros s depois de julgado o recurso para saber se aquela nova deciso atinge os
outros ou no. E isso cria uma insegurana jurdica e a quem vai, muitas vezes, decidir se aquela deciso
atinge os outros ou no, no nem o tribunal que julgou o recurso, vai ser na hora da execuo da deciso,
que vai ter que se apurar se aquela deciso tambm atinge os outros ou no. Era melhor que isso fosse
esclarecido no momento da interposio do recurso, se o recurso est ou no atingido os demais. E por
isso, a tcnica de exigir que o litisconsorte que no recorreu, venha a aderir ao recurso do que recorreu
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uma tcnica melhor, porque ela j define se aquele recurso vai ou no atingir os outros. Mas a soluo do
nosso legislador foi essa soluo de estabelecer um critrio legal que pode gerar insegurana.
Aluna: Mas a...(?)
Greco: Ele decorre da lei, a extenso decorre da lei, no decorre da vontade das partes.
Aluna: (?)
Greco: Se no fosse assim, a outra soluo seria prever um recurso adesivo do litisconsorte.
Aluna: ....
Greco: Teria que ter a atuao dele, porque tambm o outro pode dizer: mas eu no quero recorrer, eu
quero aceitar a deciso. Sim, mas voc no pode aceitar a deciso porque o seu direito um direito
comum a outro e o outro recorreu. No pode haver uma deciso diferente da outra. Voc no pode ficar
casado, enquanto o outro vai ficar com casamento nulo. Ou vocs dois so casados, ou vocs dois no so
casados.
Aluno: Essa matria vai ser discutida no processo de execuo, no ?
Greco: hh, futuramente. Ou no processo de execuo e/ou em outro momento.
Aluno: Na interpretao da sentena no ?
Greco: Na interpretao do alcance da deciso e do alcance do recurso interposto, da extenso subjetiva
do recurso interposto.
Duplo Grau de Jurisdio Obrigatrio
Bem, o ltimo ponto a examinar nessa teoria geral do recursos o chamado duplo grau de jurisdio
obrigatria. Duplo grau de jurisdio obrigatrio, que tambm pode ser chamado de reexame necessrio
ou remessa necessria.
O duplo grau de jurisdio obrigatrio est regulado no artigo 475 do Cdigo de Processo Civil e
tambm em artigos de leis extravagantes, como por exemplo, o artigo 12 da lei do mandado de segurana.
Duplo grau de jurisdio obrigatrio a roupagem que o cdigo de 73 deu ao tradicional e anacrnico
recurso ex-officio, recurso interposto pelo prprio juiz.
Em Roma, no Baixo Imprio, como eu j mencionei aqui, existia a chamada consultatio. Vocs devem
se lembrar que eu j fiz referencia aqui. O juiz de primeiro grau, quando ele ficava em dvida como era
que ele ia decidir uma determinada causa, ele antes de decidir consultava o juiz superior, porque, como eu
expliquei, se amanh ele desse uma sentena que no agradasse o juiz superior ele podia ser punido, ele,
juiz. Ento, para evitar uma futura punio, quando ele tinha dvida ele consultado o juiz superior.
Na idade mdia, na baixa idade mdia, quando se formam os Estados Nacionais, cria-se o chamado
recurso ex-officio. O rei era detentor do poder absoluto, do poder soberano. Ele estava acima de todas as
autoridades, estava acima da prpria lei. As Ordenaes Filipinas, por exemplo, diziam que o rei lei
animada sobre a terra, ele era a lei viva.
Ento o rei podia tudo. Na Inglaterra, at hoje o parlamento pode tudo. O rei no, o rei no pode nada,
mas o parlamento pode tudo. Meu professor de Direito Constitucional dizia que na Inglaterra o parlamento
pode tudo, s no pode transformar o homem em mulher e a mulher em homem, isso h 40 anos atrs,
porque hoje talvez at j possa.
Mas ento, esse poder absoluto do rei dava ao rei o poder de rever qualquer deciso judicial. Mas,
independentemente desse poder do rei, havia decises judiciais que o prprio juiz tinha que recorrer da sua
deciso e eram, em geral, as decises contra a Coroa, contra o Estado porque o rei no confiava nos juzes
de 1 grau e no queria assumir dvidas impostas pelos juzes de 1 grau sem que essas decises tivessem
sido revistas e confirmadas por um tribunal de maior hierarquia e de maior responsabilidade.
Alm disso, o recurso ex-officio tb existia em causas criminais. Havia certos crimes em que o ru se
fosse absolvido em 1 instncia, o juiz tinha que recorrer para que o ru fosse novamente julgado pelo
tribunal de hierarquia mais elevada. Ns ainda temos o recurso ex-officio no nosso cdigo de processo
penal. Quando o juiz singular absolve sumariamente o ru por crime doloso contra a vida, ele tem que
recorrer ex-officio pela gravidade do crime e pela impunidade que a deciso acarreta em relao quele
crime.
441

Aluno: (?)
Greco: Hein?
Aluno: (?)
Greco: No havia. Em relao a essas causas existe a proibio da reformatio in pejus no sentido de que
o recurso ex-officio s provoca o reexame da deciso em favor daquele interesse que justifica o recurso
ex-officio e no do interesse contrrio, n.
Por ex, se o recurso ex-officio fosse interposto numa deciso contrria Fazenda, o recurso s poderia
melhorar a situao da Fazenda ou no melhorar, mas deixar igual, mas nunca poderia piorar.
No h nenhum conflito com a proibio da reformatio in pejus, alis, hoje existe at uma smula do
STJ que diz isso: na remessa necessria no possvel alterar a deciso para prejudicar o interesse da
Fazenda. Mas, praticamente todos os sistemas processuais modernos abandonaram a figura do recurso exofficio, entendendo que o reexame necessrio viola princpios fundamentais do processo.
O primeiro o Princpio da Inrcia, que a jurisdio no se exerce a no ser quando provocada. Ora, a
renovao do exerccio da jurisdio, tal como o seu exerccio originrio deve sempre ser provocado pelo
interessado porque o Estado no deve interferir nas relaes jurdicas entre os cidados ou entre esses e o
Estado atravs do judicirio, a no ser quando um dos prprios interessados o provoca.
Alm disso, o recurso ex-officio tinha e tem um grande defeito, que ele priva a deciso recorrida de
efeitos enquanto ela no for confirmada pelo tribunal de 2 grau. O art. 475, por ex., expresso em dizer
que est sujeito ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo
tribunal, a sentena nesses casos... e a vem os casos.
Ora, de que vale uma sentena que no produz efeitos? Que sentena essa que no produz efeitos?
Aluno: Gera efeito suspensivo, n?
Greco: No, no produz efeitos, no produz nenhum efeito. No produz efeito. O que que significa
isso. Significa que ela no produz os efeitos da sentena e no efeitos do recurso: efeitos declaratrios,
constitutivos, condenatrios a sentena no produz, enquanto no confirmada pelo tribunal de 2 grau.
Ento, na verdade, na causa sujeita ao recurso ex-officio o juiz s juiz se decidir a favor da Fazenda
pq se ele decidir contra, a sua deciso no tem eficcia nenhuma, a no ser depois de confirmada pelo
tribunal e a o que vai ter eficcia a deciso do tribunal, no a deciso dele. Ento um juiz pela
metade. Ele s juiz se decidir a favor da Fazenda. Se no decidir a favor da Fazenda a sua deciso no
tem efeito. Ento, na verdade, ele est dando um simples parecer, no est exercendo a jurisdio.
E isso acarreta um outro problema, que a postergao do direito de acesso a justia. Se eu cidado
tenho um litgio com a Fazenda, eu tenho direito de acesso a tribunal que tenha capacidade de proteger o
meu direto. Se esse juiz de 1 grau no pode proteger o meu direito, a lei tem que me assegurar o direito de
acesso direto ao tribunal que pode proteger o meu direito. Ento muito bem, no confia no juiz de 1 grau?
Ento, estabelea que as causas contra a Fazenda so da competncia originria dos tribunais de 2 grau e
me d direito de acesso direto ao tribunal de 2, que quem pode proteger o meu direito. Agora, ficar me
obrigando a me submeter a um processo lento, demorado, complicado de meses e meses a fio perante um
juiz que no pode me proteger, postergando a tutela jurisdicional do meu direito, no assegurar a eficcia
concreta dos direitos do cidado e no assegurar o meu direito de acesso justia, porque o meu direito
de acesso a justia o acesso a um tribunal independente que possa proteger o meu direito. Se o juiz de 1
grau no pode proteger o meu direito, eu quero o direito de acesso ao tribunal que pode proteger o meu
direito.
O professor Alfredo Buzaid, que foi o autor do anteprojeto que se transformou no cdigo de 73, ele
tinha produzido um estudo na vigncia do cdigo de 39 para demonstrar que o recurso ex-officio no era
recurso. O que da natureza do recurso: que ele seja um ato voluntrio. da natureza do recurso que ele
um direito subjetivo conferido pela lei a determinados sujeitos. Direito subjetivo que esses sujeitos podem
exercer ou no. da natureza do recurso que ele um ato de iniciativa derivada que provoca uma
renovao do exerccio da jurisdio e tal como o direito de ao, um direito que tem que ser exercido
pelo interessado.
442

E a o anteprojeto do professor Buzaid acabou com o recurso a favor da Fazenda, acabou com recurso
em algumas causas do direito de famlia. O anteprojeto do professor Buzaid s mantinha o recurso exofficio, j com esse novo nome de duplo grau de jurisdio obrigatrio, apenas contra sentenas que
decretassem a anulao do casamento, apenas contra as sentenas que anulassem o casamento. Porque no
cdigo de 39 estavam sujeitos ao recurso ex-officio as sentenas que decretassem o desquite amigvel
(Vejam como o casamento era valioso naquela poca). Para um casal se separar, o casal tinha que vir duas
vezes presena do juiz. Tinha que vir com o acordo, confirmar a sua inteno de se separar, o juiz tinha
que tentar reconcili-los. Se no conseguisse reconcili-los eles tinham que voltar depois, entre 15 e 30
dias, para confirmarem que realmente queriam se separar. E a o juiz homologava o desquite amigvel e a
sentena do juiz ficava sujeita ao recurso ex-officio. E ento essa separao ainda ia demorar meses at
que o tribunal confirmasse.
O cdigo de 39 tambm estabelecia o recurso ex-officio contra sentena que decretasse a nulidade ou
anulao de casamento, que a era para evitar que algum juiz mais moderninho diante da inexistncia de
divrcio na poca viesse, pela via da anulao de casamento, a chancelar algum divrcio e estabelecia o
recurso ex-officio contra todas as decises contrrias a Fazenda Pblica.
O anteprojeto do professor Buzaid s manteve o recurso ex-officio contra as decises que anulassem o
casamento, mas evidentemente a proposta dele no vingou porque o Estado no confia nos juzes e no
confia nos seus prprios procuradores.
E, na verdade, a existncia de um reexame obrigatrio das sentenas contrrias ao Estado nada mais
do que uma prova de falta de confiana do Estado nos agentes pblicos, nos agentes do prprio Estado, e
no s nos juzes que so independentes ou que devem ser independentes em relao ao Estado, mas nos
prprios advogados do Estado. O temor de que o advogado do Estado cochile ou se corrompa e no
recorra de decises contrrias ao interesse pblico. E certamente existem muitos casos concretos que
justificam essa desconfiana.
O prprio professor Jos Carlos Barbosa Moreira, que um jurista que hoje o maior processualista
brasileiro e um jurista de reputao internacional, ele defende at hoje o duplo grau de jurisdio
obrigatrio. Alguns dizem: porque ele foi procurador do Estado. , talvez porque tendo sido procurador
do Estado tenha conhecido bem por dentro os problemas que s vezes existem na defesa do interesse
pblico pelos agentes do Estado.
O cdigo de 73, ento, manteve o recurso ex-officio com essa nova roupagem: duplo grau de jurisdio
obrigatrio, no se chama mais recurso, se chama apenas duplo grau de jurisdio obrigatrio. Ns
continuamos estudando o instituto no tema dos recursos embora ele esteja tratado no tema da coisa
julgada, pq o art. 475 l no captulo da coisa julgada diz apenas que nesses casos a sentena no produz
efeitos enquanto no confirmada pelo tribunal. E quais so esses casos? Na redao original do cdigo de
73: nulidade ou anulao de casamento e sentenas contra o Estado.
Hoje, ns j temos divrcio. Ento, a lei posterior retirou do art. 475 o duplo grau de jurisdio
obrigatrio nas decises que decretem a nulidade ou anulao de casamento e permaneceu apenas o duplo
grau de jurisdio obrigatrio nas decises contrrias Fazenda Pblica: a Unio, aos Estados, aos
municpios, respectivas autarquias e Fundaes Pblicas.
Ainda assim, presso da doutrina contrria a esse exagero de subordinar todas as causas do Estado ao
duplo exame: do juiz de 1 grau e do tribunal de 2 grau, levou a que legislao mais recente, a Lei
10.352/2001 introduzisse dois pargrafos no art. 475, o 2 e o 3, que estabeleceram que o duplo grau
no se aplica nas condenaes da Fazenda at 60 salrios mnimos e tambm no se aplica quando a
sentena se fundar em jurisprudncia do plenrio do Supremo ou em smula do Supremo ou do tribunal
superior competente. Na minha opinio, o duplo grau de jurisdio obrigatrio inteiramente
inconstitucional; entretanto ele sobrevive at hoje e o Judicirio no teve coragem de declar-lo
inconstitucional.
Qual o mecanismo, como que funciona esse duplo grau de jurisdio? Funciona da seguinte maneira:
foi publicada uma deciso contrria Fazenda. A Fazenda tem prazo pra recorrer pelo seu procurador ou
advogado (prazo em dobro, 30 dias); esgotado o prazo de recurso, se houver recurso, claro o recurso vai se
443

processar e s. E o reexame necessrio far-se- amplamente em favor da Fazenda, mesmo que o recurso
seja s parcial. Se no houver recurso, decorrido o prazo, o prprio juiz tem que determinar a remessa dos
autos pra que a sua sentena seja reexaminada. o que estabelea o 1 do artigo 475: nos casos previstos
neste artigo o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao. No havendo dever o
presidente do tribunal adot-lo; ento se aps o efeito o presidente do tribunal toma conhecimento de que
existe l um processo em que houve uma sentena contrria Fazenda e que o juiz de 1 grau no remeteu
para reexame, ele a abona porque essa deciso nunca transitou em julgado, j que ela no produz efeitos se
no depois de confirmada pelo tribunal superior.
Se a remessa dos ofcios sobrevive, apesar do anacronismo, apesar de todas as garantias constitucionais
do processo que hoje existem. Como eu disse, o judicirio no teve coragem de elimin-la. Eu disse o
judicirio porque me parece que ela flagrantemente inconstitucional, no o legislador, o legislador
poderia elimin-la tambm, mas no o fez at hoje, o legislador a limitou um pouco (nas condenaes at
60 salrios mnimos e tambm no caso de sentenas em conformidade com jurisprudncia ou smula do
STF ou STJ). Mas os juzes, preocupados ou zelosos pela efetividade das garantias constitucionais do
processo, tm encontrado caminhos para diminuir a nocividade do duplo grau de jurisdio. E qual foi
esse caminho? Foi a tutela da urgncia, especialmente atravs da tutela antecipada; e especialmente
atravs da chamada tutela antecipada na sentena.
Ento vejam bem, se a sentena no vai produzir efeitos a no ser depois de confirmada, ento o juiz
pode tutelar o direito atravs de uma deciso interlocutria; porque s o recurso contra a sentena, s a
sentena que vai ficar sujeita ao reexame necessrio, a deciso interlocutria no, a deciso interlocutria
no est sujeita ao reexame na sentena. Ento, muitos juzes passaram a dar decises interlocutrias de
tutela antecipada juntamente com a sentena; e a outros acabaram por dar a tutela antecipada na prpria
sentena. E a veio a Lei 10.352, que ns j comentamos quando tratei da tutela antecipada, e introduziu o
VII no artigo 520 para estabelecer que est sujeita apelao sem efeito suspensivo a deciso que
confirmar a antecipao dos efeitos da tutela. E ento, se houver requerimento de tutela antecipada, a
doutrina toda hoje entende, a jurisprudncia tambm, o juiz pode dar a tutela antecipada na sentena e essa
deciso de tutela antecipada vai produzir efeitos de imediato, apesar do duplo grau de jurisdio
obrigatrio. A sentena vai ter que ser remetida pra reexame do tribunal, mas vai produzir seus efeitos de
direito material desde logo; ela no transita em julgado enquanto no for reexaminada, mas ela produz
desde logo os efeitos de direito material.
lamentvel que ns tenhamos que ter no Brasil essa, o que eu chamo essa jurisprudncia, essa
hermenutica cnica, que interpretar a lei contra aquilo que ela fala. Eu costumo chamar, eu acho que eu
j chamei aqui, esse o segundo cavalo de Tria, esse inciso VII do artigo 520; porque ele foi redigido
dessa forma pro governo aceitar, mas depois ele interpretado de uma forma totalmente diversa do que
est escrito. O que est escrito que a sentena que confirma a tutela antecipada a que est sujeita a
apelao, sem efeito suspensivo ou no, (???????); mas a doutrina entende: bom, se a que confirma est
sujeita apelao sem efeito suspensivo, por identidade de razes a que concede tambm. Na verdade vai
se aplicar a lei hiptese que se deseja, mas que no a hiptese prevista em lei.
Como que se processa a remessa desse ofcio?
No h razes, no h contra-razes; a no ser que haja simultaneamente apelao. Chegando ao
tribunal os autos, eles vo ser processados como uma apelao, praticamente como uma apelao. Sendo
que a jurisprudncia entende at que os embargos infringentes so cabveis contra o acrdo em remessa
ex ofcio, embora no seja propriamente o julgamento de uma apelao. Mas pela identidade que existe
quanto aos efeitos da remessa ex ofcio e os efeitos da apelao, e quanto identidade de processamento
que existe entre a remessa ex oficio e a apelao.
P.A.: (inaudvel)
Greco: Vo reexamin-lo como se fosse uma apelao em favor da Fazenda, com amplo efeito
devolutivo, provocando o reexame de todas os aspectos da deciso contrrios Fazenda.
P.A.: (inaudvel)
444

Greco: Sofre o reexame como diz a smula do STJ, restrito apenas aos aspectos da deciso contrrios
Fazenda.
O caput do artigo 475 fala em duas hipteses de remessa ex ofcio: nas sentenas contra a Fazenda e
nas sentenas que julgarem procedentes os embargos de execuo fiscal. Na verdade, esse inciso II
ocioso, porque as sentenas que julgam procedentes os embargos de execuo fiscal; se a execuo fiscal
sempre uma execuo da Fazenda (da Unio, do Estado, do Municpio ou da autarquia), a sentena que
julga procedente os embargos de execuo fiscal uma sentena proferida contra a Unio, o Estado, o
municpio ou a autarquia. Ento, era desnecessrio esse inciso II.
Muito bem. E aqui ns terminamos ento esse estudo dos recursos em geral, e vamos passar a estudar
os recursos em espcie, a comear pela apelao.
APELAO
A apelao est regulada no CPC nos artigos 513 a 521. De acordo com o artigo 513 da sentena caber
apelao. A apelao o recurso contra a sentena de 1 grau.
Eu j expliquei quando ns fizemos aquela resenha, aquela enumerao dos recursos existentes, que o
CPC de 73 optou por uma soluo topogrfica, por um critrio topogrfico: se a deciso encerra o
processo ela sentena e o recurso o de apelao, se a deciso no encerra o processo ela deciso
interlocutria e o recurso o de agravo. Pouco importa qual seja o contedo, seja contedo de mrito ou
contedo meramente processual, o que interessa se a deciso encerrou ou no o processo; esse foi o
critrio do CPC de 73.
Vem agora a Lei 11.232/05, que entrou em vigor no ltimo dia 23 de junho, e deu novo conceito
sentena, eu j comentei isso quando ns tratamos da sentena, eu j comentei essa evoluo quando ns
tratamos da sentena. Ento, sentena no necessariamente o ato que encerra o processo, porque hoje o
processo pode continuar com a liquidao, com a execuo. Sentena ou ato que extingue o processo
sem resoluo do mrito, como diz o artigo 267, por falta de condio da ao, por falta de pressuposto
processual; ou ato que, julgando o mrito, encerra conclusivamente a fase cognitiva do processo.
Ento, ningum pense, por exemplo, se uma deciso resolver uma questo de direito material no curso
do processo, sem encerr-lo, que essa deciso v ficar sujeita apelao. No! Ainda que seja uma deciso
que julgue uma ao incidente, ou, por exemplo, a deciso que julga o incidente de argio de falsidade
de documento; ainda que seja uma deciso que julgue conclusivamente uma ao incidente, ou ainda que
seja uma deciso que a lei chame de sentena, se ela no extingue o processo sem julgamento do mrito
ou ela no encerra a fase cognitiva do processo, ela no sentena para efeitos de admissibilidade da
apelao. Ela deciso interlocutria.
Exemplo: Assim, por exemplo, eu citei o incidente de argio de falsidade, vejam l no incidente de
argio de falsidade: a lei diz que o incidente de argio de falsidade suspende o processo, artigos 390 a
395. artigo 394: o juiz suspender o processo principal. E artigo 395 chama a deciso no incidente de
argio de falsidade de sentena; no entanto, no uma deciso que encerra a fase cognitiva do processo,
ento ela impugnvel no atravs de apelao, mas sim de agravo.
P.A.: seria uma tcnica legislativa chamar de sentena? (+ ou isso)
Greco: , uma tcnica legislativa. Ela chamou de sentena no sentido romano, no sentido de resposta
ao pedido do autor, julgamento do mrito. uma deciso interlocutria.
E o legislador muitas vezes comete esse deslize redacional. Na insolvncia a mesma coisa, l no artigo
761 a lei chama a deciso que decreta insolvncia de sentena, mas ela no encerra o processo de
insolvncia. Ento ela uma deciso interlocutria sujeita a agravo.
A apelao a mais antiga de todos os recursos, como eu j expus naquela retrospectiva histrica que
eu fiz. E um recurso que existe com esse nome em quase todos os sistemas processuais modernos, pelo
445

menos nos de lnguas latinas, e mesmo no direito anglo-americano, appeal, s que appeal no Direito
anglo-americano recurso, sinnimo de recurso em geral. Mas a origem a origem romana da
appellatio, que a nossa apelao. Na Alemanha beruf (tenho quase certeza q isso gente, procurei num
dicionrio portugus-alemo na net...), no tem o correspondente em portugus porque beruf tambm
profisso, tem um sentido diferente, mas tambm a nossa apelao.
E a apelao o recurso que realiza em plenitude o princpio do duplo grau de jurisdio, porque
atravs da apelao que o vencido vai ter aquela ampla segunda oportunidade de julgamento. Alis, hoje
diante da sobrecarga dos tribunais, atolados com o excesso de recursos, hoje se discute em todos os pases
do mundo se a apelao deve conservar ou no esse amplo reexame da deciso. Na verdade, na tradio
romana, como eu j expliquei, a apelao no provoca apenas o reexame da deciso, ela provoca a
renovao do processo por inteiro. E de certo modo alguns sistemas processuais modernos ainda
conservam essa caracterstica de renovao no apenas do julgamento, mas de atos postulatrios, atos
instrutrios, de audincia. Foi o Direito austraco, foi o cdigo austraco de 1895 que acabou com essa
tradio romana e adotou o sistema simplificado de julgamento da apelao apenas com a renovao da
deciso, e no do processo por inteiro; mas, mesmo assim, no sistema austraco ainda se preserva a
audincia na apelao e tudo, coisa que ns no Brasil suprimimos por inteiro, no tem mais nenhum ato
instrutrio, nenhum contato do humano do juiz com as partes, com o tribunal, com as provas no
julgamento da apelao; existe apenas a sesso de julgamento.
E a se questiona se essa simplificao do processamento da apelao satisfaz ou no ao princpio do
duplo grau de jurisdio, a meu ver no satisfaz. Essa uma questo ainda em grande debate hoje nos
projetos de desenvolvimento de polticas judicirias e de evoluo do direito processual, nos projetos de
reforma de direito processual.
P.A.: (no d pra entender direito, algo sobre a sobrecarga ser no direito objetivo...)
Greco: exatamente, o direito aos 2 exames, aos 2 julgamentos. S que a sobrecarga interessa ao
Estado ou aos tribunais; e o interesse do Estado em no ter processos demais, em ter a comodidade de no
ter processos demais, de no ter julgamentos demais, pode se sobrepor ao interesse do jurisdicionado de
ter uma nova instncia que aprecie amplamente a sua causa, esse que o grande problema.
Aluno: o interesse do jurisdicionado deve prevalecer.
Greco: o Estado existe pra servir ao cidado, e no o cidado pra servir ao Estado; pelo menos essa a
viso democrtica da relao entre o Estado e o cidado no Estado de Direito contemporneo.
Muito bem. Esse direito ao duplo exame tambm atravs da apelao vai sendo sacrificado a pretexto
de resolver o problema do acmulo de recursos, atravs de medidas restritivas reapreciao da deciso
impostas pela jurisprudncia, ou por exemplo a introduo da possibilidade de o relator, qualquer recurso
negar-lhe seguimento por simples despacho quando a deciso estiver em conformidade com smula ou
jurisprudncia do tribunal superior, prevista no artigo 557 do CPC; e mais recentemente com a introduo
no artigo 518 de um pargrafo, um novo 1 pela lei 11.276 de 2006, que estabeleceu que o juiz no
receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do STJ ou do
STF, o juiz no receber o recurso de apelao. So restries admissibilidade da apelao e ao
cumprimento do seu papel de ser um instrumento de eficcia plena do princpio do duplo grau de
jurisdio.
Eu acho que esses caminhos, essas trilhas enveredadas pelo legislador brasileiro recente so
extremamente negativas e vo alijando o acesso do cidado justia, ou eliminado o direito do cidado de
acesso justia e de acesso aos tribunais superiores; e exacerbando essa preocupao da lei nos aspectos
quantitativos, a busca de resultados quantitativos de reduo do nmero de recursos, do nmero de
processos como se o nmero de recursos e o nmero de processos fosse causado pelo excesso de
facilidade no acesso aos tribunais superiores. Na verdade, o excesso de processos e recursos tem outras
causas (eu no sei se eu j mandei pra vocs a cpia do meu estudo sobre a falncia do sistema de
recursos, j mandei? Ento ali vcs tm um resumo do que eu penso a respeito desse problema, e na
verdade eu acho que as reformas que limitam ou impedem o acesso ao tribunal de 2 grau, como agora
446

essa ltima reforma que introduziu o 1 do artigo 318, elas so graves limitaes ao direito de acesso
justia. Ento, parece que a justia no quer mais causas, e se ela no quer mais causas, ela existe pra que?
Pra que ela existe? E a justia est se esquecendo, o Judicirio est se esquecendo que ele existe pra
resolver litgios, se o litgio existe ele tem que resolver. E pra resolver litgios ele tem que dar
oportunidades aos interessados de participarem, de influenciarem a sua deciso. Ento simplesmente
dizer: no! No aceito, no julgo, repito nesta causa as razoes da outra, como agora disse o artigo 285-A,
no resolver litgios com respeito ao princpio da participao democrtica e do contraditrio
participativo).
P.A.: Professor, com que olhos o senhor v a arbitragem?
Greco: A arbitragem, como a mediao, so meios alternativos de soluo de conflitos que podem
ser solues, em parte podem ser solues para esse problema do excesso de processos na justia.
Mas a arbitragem essencialmente cara, custa muito e, portanto, ela uma forma de soluo de conflitos
que serve para uma parte, mas no serve pro litgio comum.
P.A.: O Sr. Acha ela confivel?
Greco: no, eu estou dizendo, ela vivel.
Aluno: No, confivel?
Greco: Confivel? Sim, confivel desde que o tribunal arbitral seja escolhido livremente pelos
interessados, acho que ela confivel sim. Eu acho que a melhor justia no necessariamente a justia
do Estado, eu acho que os prprios litigantes muitas vezes podem escolher julgadores melhores do que os
juzes estatais, que podem proferir decises que tenham at mais qualificao pra certas decises, mas
como eu disse, em litgios muito tcnicos, muito complexos; por exemplo, se eu tenho que decidir um
litgio decorrente de um contrato de transferncia de tecnologia de uma indstria petroqumica, eu no
tenho nenhuma dvida que o melhor julgador ou os melhores julgadores vo ser engenheiros
especializados em indstria petroqumica, do que um juiz togado que no entende nada daquele contrato,
daqueles negcios, daquelas atividades. O que que vai fazer o juiz togado? Vai nomear um perito. O perito
o que mais entende do assunto.
Eu sou inteiramente favorvel ao desenvolvimento da arbitragem, mas a arbitragem, especialmente no
Brasil, ela est limitada aos direitos disponveis e s relaes entre iguais, no s relaes entre desiguais;
preciso estimular a arbitragem entre desiguais. Vocs diro: u, mas vai ser confivel uma arbitragem
entre desiguais? Na arbitragem entre desiguais o mais forte no vai impor os nomes dos rbitros ao mais
fraco? Pode at acontecer, mas se se preservar o direito de acesso ao judicirio estatal para o mais fraco
que no concordar com a deciso arbitral, pode ser que o + forte resolva no usar a sua fora pra impor
rbitros tendenciosos, e isso j tem se verificado na prtica nos EUA e at mesmo no Brasil, de o mais
forte na arbitragem entre desiguais, na mediao entre desiguais, fazer tudo para que o mais fraco fique
satisfeito com aquele mecanismo de soluo de conflitos revestido da maior confiabilidade. Por exemplo,
conflito entre trabalhador e empregador, o mais fraco e o mais forte no isso? Pode haver arbitragem?
No Brasil no se aceita, nos EUA se aceita a arbitragem no conflito entre o trabalhador e o empregador.
Ah, mas na escolha do rbitro o empregador vai fazer valer a sua preponderncia econmica. Sim, mas
se ele fizer prevalecer a sua preponderncia econmica pra escolher um rbitro que no seja realmente um
juiz independente, depois o mais fraco vai pra justia estatal e reforma a deciso.
Ento, se encontra um ponto de equilbrio que estimula o mais forte a no usar da sua fora pra impor
uma arbitragem que tenha, que passe a confiana do magistrado. Isso tem acontecido no sistema bancrio
americano, nas relaes trabalhistas americanas, isso tem acontecido em outros pases da Europa tambm,
nessas relaes entre desiguais. Ento a arbitragem, entre ns, por fora dessa viso errada da lei, ela
acaba se aplicando apenas a uma nata de litgios complexos e no vai resolver o problema do excesso de
processos na justia. Alis, a arbitragem no pode ser buscada como um meio pra resolver o problema de
447

excesso de processos na justia porque, como eu estou dizendo, uma boa arbitragem aquela que tem
como pano de fundo uma justia eficiente, pra que o cidado v pra arbitragem por livre escolha de uma
justia melhor, e no pra fugir de uma justia estatal ruim. Agora mesmo em So Paulo o TJ est com um
problema porque ele tem 400.000 recursos pra julgar, veio a emenda 45 e disse que a distribuio no
pode ser retida. Ento o TJ de SP j tinha implantado, mas agora estimulou, vocs entrem no site do TJ de
SP vocs vo ver os dados l; o TJ de SP implantou cmaras de conciliao, que chamam o apelante e o
apelado pra ver se eles conseguem fazer algum acordo pra resolver aqueles processos que esto l parados,
que o tribunal no consegue julgar.
Bom, eu pergunto: o apelante, em geral, mais forte. Ele perdeu em 1 grau e vai, pela protelao da
apelao impedir que o vencedor apelado entre no gozo do seu direito pelo tempo necessrio a que o
apelado resista (?), sucumba e se entregue ao acordo desvantajoso. No isso? isso que ns vemos todo
dia na justia do trabalho. O juiz sabe que o trabalhador tem razo, mas ele mesmo aconselha o
trabalhador a abrir mo de um monto de coisa pra fazer um acordo. Por que? Porque a justia no vai ser
capaz de dar ao trabalhador, de investir o trabalhador no gozo do direito no tempo em que ele precisa
porque ele precisa do dinheiro pra comer! Ento voc abre o site do TJ de SP voc vai ver, no ms de maio
eles conseguiram 1.000 conciliaes; o que so 1.000 em 400.000? nada, uma gota dgua. Nesse ms de
maio certamente entraram mais 10, 15, 20 mil novas apelaes; eles conseguiram resolver por acordo mil,
mil e pouco, por que? Porque o mais forte no tem razo nenhuma pra abrir mo do seu recurso, ele est
protelando o acesso ao direito do mais fraco, a no ser que o mais fraco se curve a um acordo altamente
desvantajoso para o mais forte.
Os ingleses constataram isso. No final da dcada de 90, vocs sabem que entrou o governo trabalhista
na Inglaterra em 1998, pouco antes de 98, foi 97; todo mundo fala que a justia inglesa a melhor justia
do mundo, realmente uma justia muito respeitada, mas tambm entrou na sua crise, a crise da sociedade
de massa, a crise das relaes de consumo que entupiu a justia de processos, inexistiam antes no ? E a
havia uma estatstica na Inglaterra que dizia, mostrava (porque na Europa a justia tem muita estatstica,
h 200 anos que tem estatstica, no de agora) que 90% dos processos na justia da Inglaterra terminam
em acordo, e todo mundo via esse dado como se fosse um dado altamente positivo. Que beleza! Que
justia consensual! Que justia pacificadora, que as partes saem dali fazendo as pazes, tudo de bem no
? Mas depois se fez uma pesquisa mais profunda pra saber as causas dos acordos e se verificou que esse
alto ndice de acordos na justia era porque o sistema de conduo do processo pelas prprias partes, o
chamado adversarial system, quem conduz o processo na Inglaterra no o juiz, so as partes, favorecia
muito a procrastinao, especialmente por parte do litigante mais forte. Ento, que na verdade esse
nmero de acordos era resultado de processos infindveis que o mais forte ia procrastinando at conseguir
que o mais fraco fizesse aquele acordo que ele queria. E a justia inglesa fez a reforma, agora o juiz o
juiz condutor do processo, a partir de 1999, 26/4/99. A partir de 26 de abril de 99 entrou em vigor,
entraram em vigor as single proceed rules (no entendi muito bem, mas acho que isso), a Inglaterra que
um pas sem constituio e sem lei fez um cdigo de processo pra mudar o funcionamento da justia.
Ento o alto ndice de acordos, ns estamos a com os Juizados Especiais com altos ndices de acordos, os
conciliadores, a excelncia dos JEs mensurada pelo nmero de acordos. Est errado! O alto nmero de
acordos no quer dizer acesso justia e acesso ao direito. Quando o acordo entre desiguais, na maioria
dos casos isso significa que o mais fraco se rendeu ao mais forte e a nossa sociedade uma, especialmente
a brasileira, a inglesa j uma de desigualdades, e a nossa? Muito mais. Ento, devagar com andor,
ningum pense que os meios alternativos so um milagre no, no so milagre. So uma opo valiosa que
pode atender a uma demanda de justia de mais qualidade, mas tambm pode se transformar num
instrumento de exacerbao de injustias.
O judicirio hoje no Brasil no vai em busca dos meios alternativos, no tem nenhum interesse em
estimular meios alternativos porque ainda prevalece no juiz a concepo corporativa e autoritria de que
julgar uma funo sagrada que s ele pode ter, como se ele tivesse recebido, feito um sacerdote, recebeu
um sacramento, ou feito um boi que recebeu um sinal de ferro em brasa no traseiro que no sai mais pro
resto da vida, que vai imprimir um carter que s ele tem; isso uma concepo de casta, uma justia
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que ainda se acha uma casta e que acha que s ela pode julgar, como se Deus inspirasse o juiz na hora em
que ele d uma sentena. Eu digo que Deus s vezes inspira, outras vezes o diabo que inspira; eu no
posso afirmar que sempre seja Deus, no ? Porque os juzes so seres humanos como ns.
Ento, sem dvida, essa imposio de filtros e de obstculos ao acesso aos recursos vai criando um
bolso de insatisfao e de carncia de acesso justia, de acesso ao direito, e por isso eu digo que uma
panela de presso. Um dia ele explode, um dia vai explodir isso, esse bolso de insatisfao. E ser que as
pessoas que sabem que no vo conseguir na justia uma resposta aceitvel pra tutela dos seus direitos vo
se entregar a esses outros meios alternativos se eles tambm no forem confiveis? Ou cada um vai fazer
justia pelas prprias mos dentro dos limites em que tem poder? O mais provvel isso, que cada um
v fazer a sua prpria justia, e a que ns estaremos mesmo entregues aos mais fortes. Porque na selva o
leo o rei dos animais e come todos os outros, o tigre come os menores, a ona os menores e vai assim
n; os mais fortes comem os mais fracos e com isso preservam o equilbrio ecolgico. Isso porque seria,
por exemplo meu filho que veterinrio, ele diz: no pode acabar com os morcegos porque seno os
insetos vo proliferar de uma maneira...eles come os insetos, e no h como acabar com os morcegos
hematfagos (aqueles que chupam sangue) porque eles convivem com os outros que s comem insetos e
s somem frutas; ento no d pra acabar, tem que manter. Ento a selva. Se no o Estado de Direito
no um Estado de respeito dignidade humana.
Muito bem. Vamos deixar essa conversa pra prxima aula, depois da prova, pra gente tratar
tecnicamente da apelao.
Ns estvamos tratando da Apelao. Apelao o recurso contra a sentena de 1 grau. Sentena o
ato decisrio que extingue o processo sem julgamento de mrito ou, julgando o mrito, encerra
conclusivamente a fase cognitiva do processo.
A Apelao o recurso que mais amplamente realiza o princpio do duplo grau de jurisdio
porque o recurso que tem o efeito devolutivo mais amplo, o recurso que transfere ao tribunal ad quem,
que o tribunal de 2 grau, a mais ampla possibilidade de reexame da causa, reexame de tudo aquilo que
foi decidido no processo, e portanto o principal, o mais importante de todos os recursos.
O CPC de 1973 generalizou a apelao como recurso contra as sentenas de 1 grau e tornou todas
as sentenas de 1 grau apelveis com base na premissa de que o princpio do duplo grau de jurisdio
um princpio constitucional do processo, um princpio fundamental do processo e de que todo aquele que
foi atingido por uma deciso final desfavorvel, deve ter um segunda oportunidade de julgamento.
Entretanto, depois do CPC de 1973, ressurgiram, eu digo ressurgiram porque no CPC de 1973 havia casos
em que a apelao no era cabvel, algumas excees a regra de que contra a sentena sempre cabe
apelao.
Excees - quando no cabe apelao

A primeira exceo foi numa lei de 1979 que foi a Lei da Anistia . Vocs sabem que ns tivemos
um longo perodo de Governos Militares em que muitos cidados tiveram suspensos direitos
polticos cassados mandatos parlamentares, tiveram (....) pblicos, tiveram condenaes criminais
por crimes polticos e em 1979, ainda no governo Figueiredo, o Governo Federal resolveu
comear um processo de gradual retorno vida democrtica e ento elaborou-se uma lei que a
Lei da Anistia, no me lembro o nmero, 6383, uma coisa assim. E nessa lei se previu um
procedimento judicial de declarao de ausncia por motivo poltico, pessoas que teriam
desaparecido durante a represso, atos de subverso na poca dos governos militares mais duros e
cuja morte no estava esclarecida, e nesse procedimento, ento, a lei previu, que a sentena de 1
grau seria irrecorrvel. Foi a 1 exceo a ampla apelabilidade de todas as sentenas, uma exceo
que praticamente caiu em desuso porque eu no vi nenhum processo e no vi em nenhum julgado
tambm, nesses quase 30 anos que tivesse aplicado essa lei, que tivesse aplicado esse
449

procedimento dessa lei, a lei da anistia foi aplicada em outro sentido, em outros aspectos, em
outras disposies, mas no nessa, deve ter havido pouqussimos casos de declarao de ausncia
causando sentenas irrecorrveis.
P. A: inaudvel
GRECO: A sentena do juiz de primeiro grau era irrecorrvel, e se era irrecorrvel, no cabia apelao,
no cabia recurso nenhum, a sentena que declarasse a ausncia por motivo poltico.
No ano seguinte, no dia 22 de setembro de 1980, foram editadas duas leis: a Lei 6825 e a lei 6830

A Lei 6825, pretendeu, ou tinha como foco agilizar os processos na Justia Federal. E a Lei 6830,
foi a Lei das Execues Fiscais. A 1 no art. 4 e a 2 no art. 34, estabeleceram que nas aes de
valor inferior a 50 OBRIGAES DO TESOURO NACIONAL, os nicos recursos cabveis
seriam embargos infringentes, para o prprio juiz, e os embargos de declarao, ou seja, contra a
sentena, no caberia mais apelao nessas causa de pequeno valor na Justia Federal, e nas
execues fiscais, nas sentenas de causas de pequeno valor, na Justia Federal e nas execues
Fiscais, no caberia apelao caberiam apenas embargos infringentes para o prprio juiz, para que
o juiz reexaminasse a sua deciso. OTN, na poca, OBRIGAES DO TESOURO NACIONAL,
as ONTs depois foram transformadas em BCN, e a cada plano econmico foi mudando esse
ndice, ao final das contas, esses ndices econmicos acabaram desaparecendo, sendo extintos. Se
vocs forem no Livro de Teotnio Negro, vocs vo encontrar numa nota ao art. 34 da Lei de
Execues Fiscais, a referncia de que hoje, essas 50 OTNs correspondem a, aproximadamente,
R$230,00. Bem, ocorre que a Lei 6825, foi revogada pelo Presidente Collor em 1990, j a Lei
6830 no, ela existe at hoje. Ento, At hoje sobrevive a exceo apelabilidade da sentena nas
Execues fiscais de valor correspondente ao inferior a 50 OTNs que , aproximadamente,
duzentos e trinta e poucos reais.
Na Justia Federal, essas execues to pequenas no existem, porque existe legislao federal, que
dispensa a cobrana executiva de crditos fiscais de pequeno valor, at de valor superior( ??? 11:15) a 5
mil reais. Mas na Justia Estadual, comum existir execues fiscais de impostos municipais ou
estaduais de pequeno valor e ento, a exceo do art. 34 da Lei 6830 que a Lei das execues Fiscais
sobrevive at hoje embora, com reduzida aplicao.

A ltima exceo apelabilidade da sentena, se encontra na Lei dos Juizados Especiais, que a
Lei 9099/95 que estabelece, no art. 41, que da sentena, excetuada a homologatria de
conciliao ou laudo arbitral, caber recurso para o prprio Juizado, (alis essa no a ltima
exceo, nos Juizados ainda h outras excees). Ento, primeiro, nos Juizados, na sentena de
mrito ou na sentena terminativa, no homologatria de conciliao ou laudo arbitral, cabe
recurso, mas o recurso no apelao um recurso sem nome, recurso.

P.A: No pode chamar de inominado?


GRECO: Se pode chamar de inominado, o que significa inominado? recurso que no tem nome, voc
chame como voc quiser, recurso.
Porque ele no chamado de apelao? Porque ele no um recurso para o tribunal de 2 grau, um
recurso para uma turma recursal composta tambm de juzes de 1 grau.

Mas nos Juizados, outra exceo a apelabilidade da sentena nas sentenas homologatrias de
conciliao e laudo arbitral, porque elas no so sujeitas a recurso nenhum, so irrecorrveis, na
forma do art. 41 da Lei 9099/95.

Como tambm irrecorrveis so as sentenas terminativas nos Juizados Especiais Federais na


forma do art. 5 da Lei 10259/01.
450

Na Lei 11235 de 2005, h 2 decises que encerram fases cognitivas autnomas do processo, a
deciso de liquidao e a deciso da impugnao do devedor que tambm no so apelveis porque
para essas decises a Lei previu expressamente o agravo de instrumento. Isto est no novo art. 475
H e no pargrafo 3 do novo art.475-N.

Em todos esses casos, a sentena, no est sujeita apelao, em alguns casos est sujeita a um outro
tipo de recurso, em outros casos no est sujeita a recurso nenhum, irrecorrvel.

Haveria uma outra exceo l no art. 865 que trata do processo cautelar, no procedimento de
Justificao. O Art. 865 estabelece que No processo de justificao no se admite defesa nem
recurso. O processo de justificao um procedimento cautelar probatrio de colher o
depoimento de algum e guardar esse depoimento para o futuro instaurado o processo ou no,
um procedimento probatrio sem instrumentalidade imediata. E ento, colhido o depoimento,
ele entregue ao requerente para guarda-lo e dele fazer uso no dia em que desejar e para o fim
que desejar. Ento, como no h litgio, h apenas a conservao do contedo de um
depoimento, a lei estabelece que a deciso do juiz que, afinal, uma deciso sem nenhum
contedo de resoluo de qualquer questo, o juiz se limita a tomar o depoimento, e no final,
homologar esse depoimento, apenas para autenticar que ele corresponde exatamente ao
depoimento prestado. No tem nenhum contedo decisrio de soluo de qualquer questo, no
sentido prprio de ato decisrio, um procedimento cautelar meramente receptcio ou de
documentao, ento esse ato do juiz tambm no recorrvel. Mas isso no uma verdade
absoluta. Por que? Porque pode ser que no procedimento de justificao, o requerido venha e
alegue que a justificao no cabvel, ou que aquele depoimento no pode ser tomado, e a o
juiz adota alguma deciso, que encerre o procedimento de justificao e, neste caso, a respeito
desta questo, cabe apelao sim. Ento, s no cabe apelao por falta de contedo decisrio,
quando aquele ato do juiz que homologue a tomada do depoimento (21:00 IPC) tambm contra
esse ato caber apelao se a parte quiser alegar que o juiz incorreu em alguma nulidade na
tomada do depoimento por exemplo, no assegurou reperguntas do advogado, ou qualquer
outra falha que tenha ocorrido na tomada do depoimento. Ento esse art. 865 que diz que no
processo de justificao no se admite nem defesa nem recurso ( 21:50 IPC). Mas quando
houver alguma deciso, sobre alguma questo, de fato ou de direito, que alguma das partes
possa entender que da decorre algum prejuzo, caber apelao. O Art. 865 diz que No cabe
impugnar se aquele depoimento deve ou no ser tomado, qualquer um tem direito de, pra
conservar o conhecimento de um fato conhecido por algum, apenas pedir seu depoimento para
conservar o conhecimento do fato, o que tambm no uma regra absoluta, porque toda
garantia constitucional da ampla defesa, se o requerido entender, por exemplo, se( o
requerente) quer tomar o depoimento de um menor de idade ou de algum que, por sigilo, no
pode depor, porque que ele( requerido) no pode impugnar a tomada desse depoimento, no ?
Ento essa disposio uma disposio totalmente esvaziada, mas ela existe e est a.

P.A: inaudvel
GRECO: Na verdade o (24:00) da apelao
P.A: No vai apelar acima do juiz, vai apelar ao prprio juiz?
GRECO: O prprio juiz, ao se encaminhar a apelao, ele mesmo reconhece que a deciso anterior
estava errada e ele mesmo reforma a sua deciso. uma exceo a caracterstica da apelao de ser
sempre julgada pelo tribunal de 2 grau. Cabe ao prprio juiz de 1 grau estar julgando, acolhendo.
P.A: inaudvel (24:30)
451

GRECO: No uma deciso interlocutria, ento no extingue o processo, ao contrrio, reforma a


deciso que extinguia o processo para proferir uma deciso que manda o processo prosseguir.
uma exceo a regra.
EFEITOS DA APELAO
Quais so os efeitos da apelao? A apelao o recurso que tem o mais amplo efeito devolutivo.
A apelao tambm, normalmente, tem o efeito suspensivo de acordo com o art. 520.
1. EFEITO DEVOLUTIVO
O efeito devolutivo a renovao do exerccio da jurisdio a respeito da matria que foi objeto
da deciso proferida para que o juiz ad quem profira uma nova deciso que substitua a deciso recorrida.
A apelao o recurso que tem o efeito devolutivo mais amplo porque ela visa a colocar o tribunal ad
quem na mesma posio em que se encontrava o juiz de 1 grau quando proferiu a sentena, com os
mesmos poderes. Tudo aquilo que o juiz de 1 grau poderia ter decidido, o tribunal poder decidir, e por
isso, a apelao, salvo se for uma apelao parcial, ou seja, salvo se for uma apelao apenas restrita a
uma questo (o apelante pode limitar o efeito devolutivo de seu recurso, um ato de vontade dele, ele no
obrigado a recorrer de tudo aquilo que o prejudica, ele pode recorrer apenas de uma parte); se ele
recorrer de tudo o que o prejudica, a apelao devolve ao tribunal tudo o que o juiz decidiu, desfavorvel
ao apelante, tudo aquilo que o juiz poderia ter decidido e ainda aquilo que o juiz no decidiu. Do efeito
devolutivo da apelao tratam os arts. 515 e 516.
Art. 515 A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada.
1 Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas e
discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro.
Neste caso, de questes cuja apreciao ( 29:14) elas esto sujeitas pela interposio da apelao
(29 a 30- tudo), a apelao devolver ao tribunal o conhecimento (...). Que que significa isso?
Suponhamos que o pedido tinha 2 fundamentos: o autor props o Pedido X com base no fundamento A e
no fundamento B. O Juiz rejeitou o fundamento A mas acolheu o fundamento B e julgou procedente o
pedido com base no fundamento B. O autor no pode apelar porque o seu pedido no foi acolhido. Mas o
ru apela. Se o ru apela, o Tribunal pode rejeitar a apelao entendendo que o fundamento que prevaleceu
no foi o fundamento da sentena, mas aquele fundamento que a sentena rejeitou. Ento, o fundamento
da sentena favorvel ao recorrido e desfavorvel ao recorrente reexaminado na apelao, claro, no
para prejudicar ainda mais o recorrente, mas para manter a sentena. O autor no precisa recorrer
adesivamente nem ter interesse para apresentar a reviso do fundamento A que foi rejeitado pela sentena,
o juiz de ofcio reexaminar os fundamentos do pedido e poder dar provimento a apelao se entender
que nenhum dos fundamentos do pedido deva prevalecer, poder manter a sentena com pelo seu prprio
fundamento, poder manter a sentena mas substituir o fundamento.
P.A: Qual a implicao de Direito material?
GRECO: No tem nenhuma implicao de Direito Material a no ser quanto ao limite da coisa julgada,
porque a coisa julgada delimitada em funo dos fundamentos do dispositivo.
O art. 516 diz que ficam submetidas ao tribunal as questes anteriores sentena, ainda no
decididas. As questes anteriores sentena que foram objeto de deciso tm que ser impugnadas
atravs de um recurso autnomo, que o recurso de agravo, mesmo as decises proferidas em audincia.
Esse um defeito do atual sistema recursal. As decises proferidas em audincia (p.ex. indeferiu uma
pergunta que o advogado fez testemunha) deveriam poder ser impugnadas na prpria apelao contra a
sentena final, mas no, o 3 do art. 523 estabelece que as decises interlocutrias proferidas na
audincia sero objeto de agravo retido. Ns vamos tratar disso quando estudarmos o agravo.
452

Ento o art. 516 no est se referindo s questes decididas da sentena nem quelas que forem
decididas na audincia em que foi proferia a sentena. O art. 516 est se referindo s questes que foram
suscitadas e no decididas. No decididas seja atravs de deciso interlocutria, seja atravs da prpria
sentena, p. ex: o autor requereu uma precatria para inquirir a testemunha e o juiz silenciou. Desse
silncio no cabe agravo, s cabe agravo contra deciso do juiz. Os atos omissivos do juiz no esto
sujeitos a agravo, mas se o juiz at a sentena no se pronunciou sobre esse requerimento, o apelante pode
insistir nele e o tribunal dever examinar essa omisso.
PRINCPIO DA CAUSA MADURA
O efeito devolutivo da apelao abrange tambm o chamado princpio da causa madura. Que objeto
do 3 do art. 515, acrescentado pela Lei n 10.352/2001: nos casos de extino do processo sem
julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo
exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. O princpio da causa madura
adotado universalmente, mas ao qual a jurisprudncia brasileira resistia. O q acontecia? O juiz extinguia o
processo sem julgamento do mrito ou reputava o autor carente da ao (falta de condies da ao) ou
uma nulidade insupervel que no tinha sido suprida (falta de pressuposto processual). O autor apelava e o
tribunal muitas vezes discordava do juiz de 1 grau e, portanto, reformava a sentena que tinha extinguido
o processo sem julgamento do mrito, mas nesse caso o tribunal era obrigado a devolver o processo ao
juiz de 1 grau para ele proferir a sentena de mrito. Se no tinha havido julgamento de mrito no 1 grau,
pelo princpio do duplo grau de jurisdio, era para o tribunal julgar originariamente o mrito.
Conceito: O princpio da causa madura diz o seguinte: se o juiz que proferiu a sentena de 1 grau
poderia ter proferido uma sentena de mrito, porque o processo estava pronto para que o mrito fosse
julgado, o processo j tinha percorrido todas as fases, mas no o fez, e a apelao coloca o tribunal na
mesma posio em que estava o juiz, o tribunal, se discordar do juiz, pode julgar o mrito desde logo.
intil e desfavorvel ao desfecho da causa fazer com que o processo volte ao juiz de 1 grau. Ento, esse
o princpio da causa madura: se a causa est pronta para ser julgada no mrito, o tribunal, no julgamento
da apelao contra sentena terminativa, se discordar da deciso do juiz de 1 grau, e reformar a sentena
terminativa, ele pode desde logo julgar o mrito da causa, para no retardar o desfecho do processo.
Entretanto, a parte final do 3 do art. 515 subordina a aplicao do princpio da causa madura a outros
pressupostos:
1 que a causa verse sobre questo exclusivamente de direito;
2 que o processo esteja em condies imediatas de julgamento.
1 se a causa verse questo exclusivamente de direito essa uma disposio extremamente arbitrria
ao princpio da causa madura, pois a causa pode estar pronta para julgamento mesmo quando verse sobre
matria de fato, desde que todas as provas j tenham sido colhidas, e no haja necessidade de continuidade
de instruo probatria. Ento, vejam bem, se a causa est pronta para julgamento, mesmo que verse sobre
questes de fato, o tribunal pode resolver essas questes de fato. A apelao abrange questes de fato,
questes de direito, questes processuais e questes de mrito.
Se o juiz indeferir a petio inicial, indeferiu com fundamento em algum dos casos do art. 267, e o
autor apelou, e o tribunal reforma a sentena do juiz, e o juiz que ver que no pode julgar o mrito da
causa pq a causa no estava em condies de imediato julgamento, ele juiz tem que anular, reformar essa
deciso do juiz de 1 grau que indeferiu a petio inicial e pedir que o juiz prossiga no processo: citar o
ru, proceder contestao, marcar a audincia preliminar, deferir a produo de provas etc.
Se o tribunal julga uma apelao contra sentena que extinguiu o processo sem resoluo do mrito, a
causa ainda no est pronta para ser julgada, ele no pode aplicar o princpio da causa madura. O tribunal
453

tem que devolver ao juiz de 1 grau para continuar o processo. Agora, suponhamos que o processo
percorre todas as fases, mas l no final o juiz d sentena terminativa (considera o autor carecedor da
ao, o pedido juridicamente impossvel etc.). Mas o processo estava pronto, no havia mais nenhum ato a
ser praticado. Nesse caso, se o tribunal entender que o processo no deveria ter sido extinto sem
julgamento do mrito, ele reforma a deciso que d a sentena terminativa e julga o mrito: julga o pedido
procedente ou improcedente.
O primeiro pressuposto muito limitador da aplicao do princpio da causa madura, porque ele diz
que s pode ocorrer o julgamento se a causa versar sobre questes exclusivamente de direito. Mas no h
causa que verse s sobre questes exclusivamente de direito, sempre existe um fundamento, a aplicao
do direito ao fato, agora, dizer que s quando h controvrsia sobre matria de direito que o tribunal
pode julgar desde logo a causa aplicando o princpio da causa madura uma inutilidade, porque s vai
julgar questes exclusivamente de direito se o juiz de primeiro grau j analisou as questes de fato e
proferiu a deciso. Ento, h autores, como Candido Dinamarco, p.ex., que sustentam que esse 3 do art.
515 pode ser aplicado quando h controvrsia sobre matria de fato, mas no houver necessidade de
produo de provas. Na prtica, essas questes no surgem sempre, pois como essa lei de 2001, ainda os
tribunais no firmaram definitivamente o entendimento a respeito desse dispositivo.
Reexame ex officio pelo tribunal: Muito bem, quando eu disse que a apelao atravs de efeito
devolutivo coloca o tribunal ad quem na mesma posio, com os mesmos poderes, a mesma amplitude
cognitiva, que o juiz de 1 grau, eu incluo isso todo o poder que o juiz tem de conhecer de ofcio: a falta de
condies da ao, ausncia de pressupostos processuais, perempo, litispendncia ou coisa julgada o
3 do art 267, que expressamente requer que o juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de
jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante nos ns. IV, V E VI. O ru
apelou dizendo que a sentena de procedncia do pedido deve ser reformada para julgar o pedido
improcedente, mas o tribunal de ofcio pode reformar a sentena para julgar o autor carecedor da ao por
falta de condio da ao, pode reformar a sentena por julgar que o juiz de primeiro grau absolutamente
incompetente.
O reexame ex officio pelo tribunal sobre questes de ordem pblica em grau de apelao tem apenas
um limite: a proibio da reformatio in pejus. O que isso significa? Isso significa que se j h coisa
julgada sobre alguma parte do julgamento do pedido, nessa parte o tribunal no pode julgar, pq ele esbarra
na proibio da reformatio in pejus e na coisa julgada daquela parte.
Ex: Ento, suponhamos que a sentena condenou o ru a pagar ao autor X, Y e Z, mas o ru no apelou
de tudo, ele s apelou de X, ento a condenao em Y e Z transitaram em julgado. Mas o tribunal,
examinando a apelao sobre o pedido X, entende que o autor carecedor da ao em relao aos trs
pedidos. Nessa hiptese, o tribunal pode julgar o autor carecedor da ao sobre Y e Z cuja deciso j
transitou em julgado? No, no pode. Ele s pode julgar o autor carecedor da ao sobre o pedido que est
pendente de reexame atravs da apelao. O tribunal entende que o juiz absolutamente incompetente
para julgar o pedido X, Y e Z, mas a coisa julgada e a proibio da reformatio in pejus impedem o
reexame sobre Y e Z.
Ento, preciso ter muito cuidado, o 3 do art. 267 permite o reexame da apelao de todas as
questes de ordem pblica, desde que a matria no esteja preclusa e desde que isso no implique
reformatio in pejus.
Questes de direito: Outra questo correlata quanto ao efeito devolutivo a relativa a matrias novas
ou questes novas que podem ser suscitadas em grau de apelao.
Ru: Quanto s questes novas de direito, o ru pode suscitar em grau de apelao todas aquelas
questes de direito que ele poderia suscitar depois da contestao se em decorrncia de fatos
454

supervenientes, depois conhecidos, ou tornados acessveis ou disponveis depois do ltimo articulado. O


que o ltimo articulado? a ltima prolao, manifestao que a parte deu ao juiz antes de ele dar a
sentena.
Autor: J o autor no pode suscitar novas questes de direito em grau de apelao porque ele no pode
mudar a causa de pedir, as novas questes de direito que poderiam servir de base para o pedido do autor
tem que estar todas articuladas na petio inicial e s podem sofrer acrscimo at a citao do ru, ou,
depois de citado o ru, somente se o ru aceitar o acrscimo (art. 264). Suscitar novas questes de direito
possibilitaria ao autor mudar sua causa de pedir, o fundamento do seu pedido na apelao, mesmo que
com fundamento num fato superveniente, pois com isso ele estaria alterando o objeto da demanda,
violando o princpio da individualizao da demanda. Mas o ru no, o ru pode argir novos
fundamentos, desde que sejam decorrentes de direito superveniente ou de direito que se tornou conhecido,
acessvel ou disponvel depois da ltima oportunidade que ele teve de falar nos autos antes da sentena.
Questes de fato: E os novos fatos? E as novas provas? Os novos fatos e as novas provas esto
expressamente mencionados no art. 517: as questes novas, as questes de fato no propostas no juzo
inferior podero ser suscitadas na apelao, se a parte provas que deixou de faz-lo por motivo de fora
maior. Essa uma regra limitadora das questes novas de fato, uma regra impeditiva da alegao de novos
fatos ou de novas provas, no uma regra pela qual eu tenho simpatia, porque o litgio vai evoluindo, e
obrigar o tribunal a julgar o litgio na sua configurao ftica que existia na data da sentena muitas vezes
obrigar o tribunal a julgar um litgio que no mais o mesmo. A tradio romana era a de que sempre em
grau de apelao poderiam ser produzidas novas provas e alegados novos fatos. Quem acabou com essa
tradio foi do dir austraco em 1895, no final do sc. XIX. At o Cdigo Francs Napolenico adotava o
sistema romano. Esse um dos grandes problemas da administrao da justia num pas como o Brasil,
em que os julgamentos so demorados. Quando o julgamento do tribunal de 2 grau rpido, isso pode
no causar grandes prejuzos. Mas quando h uma distncia temporal muito grande, a funo pacificadora
da administrao da justia fica gravemente comprometida, pois o tribunal decide agora uma realidade
ftica que no existe mais, sobre uma base ftica que no existe mais, isso leva a que o jurisdicionado que
vai ser atingido por aquela deciso tenha uma descrena na lei. Essa limitao da cognio ftica em grau
de apelao visa evitar a produo de provas, a procrastinao, isso tudo muito correto, mas cria uma
limitao cognitiva grave. preciso tomar cuidado para que essa limitao no se torne um instrumento
de graves injustias. O litgio um fenmeno humano, dos seres vivos, que esto em constante mutao,
evoluo. Ento, a lei diz que s podem ser propostas novas questes de fato, novos fatos ou novas
provas, se a parte provas que deixou de apresent-las por motivo de fora maior (art. 517). Se a parte
quiser alegar um fato que no alegou antes, ou se a parte quiser requerer uma prova que no requereu
antes, ela dever provar ou que o fato posterior ao ltimo articulado, ou que decorrncia de fatos
supervenientes, ou que o fato s foi depois conhecido, ou tornado acessvel ou disponvel.
Exemplo: A mulher props contra o marido uma ao de separao alegando adultrio. Alegando que
no dia 24 s 8 horas ele estava no Campo de Santana num encontro amoroso. Mas nesse dia e nessa hora o
marido estava na casa de um doente tratando-o. Ele no pode alegar esse fato que est encoberto pelo
sigilo profissional. Ele s pode alegar esse fato depois que o paciente liber-lo, s assim esse fato se
tornar disponvel, acessvel. Mas se depois da sentena, depois da ltima audincia, o marido novamente
requer ao paciente que o libere do sigilo profissional, e este o libera, o marido poder alegar o fato, mesmo
que anterior. Com a prova a mesma coisa: a prova pode ter se tornado disponvel ou acessvel somente
depois do ltimo articulado (eu requeri uma certido numa repartio pblica, mas ela s chegou s
minhas mos depois da sentena, mas eu solicitei antes da audincia final, eu tenho o nmero do protocolo
para provas).

455

2. EFEITO SUSPENSIVO
Vamos falar um pouco do efeito suspensivo da apelao.
Conceito: o efeito suspensivo o obstculo que a interposio do recurso causa e que impede a
produo dos efeitos de direito material da sentena e impede a execuo da deciso e impede a
continuidade do processo.
A apelao, desde a tradio romana, sempre teve o recurso com 2 feitos: devolutivo e suspensivo. Mas
na Idade Moderna, nesse processo do sc. XIX-XX, comeou-se a perceber que muitas vezes a apelao
era interposta contra decises que precisavam ser cumpridas de imediato e que, portanto, se a apelao
sempre tivesse efeito suspensivo, a deciso no podia ser cumprida e se tornaria incua a sua prolao.
Com isso, a lei comeou a cria excees ao efeito suspensivo da apelao. O rol dessas excees ficou
muito numeroso. Ele comea pelas hipteses enumeradas no art. 520, depois o prprio CPC, em alguns
procedimentos, suprime o efeito suspensivo da apelao, e na legislao extraordinria h uma enxurrada
de decises em que a lei diz que a sentena ficar sujeita a apelao com apenas o efeito devolutivo, sem
efeito suspensivo.
Em geral, a lei que diz qual o efeito da apelao, o juiz no tem o poder de dar ou retirar o efeito
suspensivo da apelao, o art. 518 diz que interposta a apelao o juiz declara os efeitos em que a recebe,
mas essa declarao fica restrita ao estabelecido na lei. S h um caso em que o juiz pode conceder efeito
suspensivo apelao que normalmente s tem efeito devolutivo: o caso da apelao na ao civil
pblica (art. 14, Lei n 7.347/85: o juiz poder conceder efeito suspensivo ao recurso para impedir dano
irreparvel parte).
Hoje, por fora do pargrafo nico do art. 558, sempre o relator da apelao no tribunal poder
conceder efeito suspensivo apelao que no o tenha, desde que requerido pelo apelante. Nos casos de
apelao s com efeito devolutivo, quem pode dar efeito suspensivo apelao o relator da apelao no
tribunal ad quem. A nica exceo na ao civil pblica, em que o prprio juiz de 1 grau que poder
conceder o efeito suspensivo. Agora, nem o juiz de 1 grau, nem o tribunal podem retirar o efeito
suspensivo da apelao que na forma da lei tenha efeito suspensivo. A nica forma de retirar o efeito
suspensivo da apelao atravs da concesso de tutela antecipada antes da sentena ou na prpria
sentena, porque o juiz concede uma deciso de tutela antecipada que vai ser imediatamente exeqvel, e a
apelao contra a sentena no vai impedir/suspender a produo dos efeitos da tutela antecipada.
O tribunal ad quem pode suspender a execuo no caso de tutela antecipada concedida antes da
sentena? Pode, o tribunal, o relator, sempre pode suspender.
HIPTESES DE APELAO SEM EFEITO SUSPENSIVO
Muito bem, vamos analisar as hipteses do art. 520:
Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s
no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que:
I - homologar a diviso ou a demarcao;
II - condenar prestao de alimentos;
III julgar a liquidao de sentena; (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005)
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem;
VII confirmar a antecipao dos efeitos da tutela.
456

I. A apelao contra sentena que homologar a diviso ou a demarcao. A ao de diviso e a ao


de demarcao so aes que tm duas fases cognitivas: uma fase de julgamento dos ttulos de
propriedade e outra fase dos trabalhos de campo, em que o juiz vai mandar o agrimensor, vai mandar o
perito ir ao imvel e fincar as divisas do imvel. Ento, a sentena que est sujeita a apelao sem efeito
suspensivo essa segunda, a deciso que homologa os trabalhos de campo, que manda o perito e o
agrimensor ir ao imvel estabelecer suas divisas, executar a demarcao que o juiz definiu na primeira
sentena. A primeira fase est sujeita a apelao com efeito suspensivo, a segunda, no, pq uma sentena
puramente homologatria de um trabalho j executado com base na primeira sentena.
II. A apelao contra sentena que condenar prestao de alimentos. Os alimentos so arbitrados
na sentena para atender a necessidade de sobrevivncia do alimentando, pq a prestao de alimentos tem
sempre carter de urgncia, se a apelao contra a sentena que concede a prestao de alimentos tivesse
efeito suspensivo, o alimentando ficaria privado de um meio de sobrevivncia at que a apelao fosse
julgada. Nesse mesmo sentido dispe a lei de alimentos, que a Lei n 5.478/68, art 14: da sentena
caber apelao no efeito devolutivo (ou seja, sem efeito suspensivo).
III. O inciso III foi revogado pela Lei n 11.232/05, pois estabelecia que no haveria efeito suspensivo
na apelao contra sentena que julgasse a liquidao de sentena. Agora, com o art. 475-H, da deciso
de liquidao caber agravo de instrumento.
IV. A apelao contra sentena que decidir o processo cautelar. A sentena cautelar uma
modalidade de tutela de urgncia, que precisa ser executada de imediato, pq h risco de dano irreparvel,
leso grave, ento a sentena no pode ficar sujeita a apelao com efeito suspensivo pois poderia
acarretar o perecimento do direito.
V. A apelao contra sentena que rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los
improcedentes. Os embargos execuo so a devesa do devedor na execuo de ttulos extrajudiciais e
tambm na execuo contra a Fazenda Pblica. Os embargos execuo, at que se complete a reforma da
execuo, pela aprovao do projeto de lei 4497/2004, suspendem a execuo. Mas a apelao contra a
sentena que rejeitou os embargos, ainda que liminarmente ou ainda que no final do processamento dos
embargos, s ser aceita com efeito devolutivo, o que significa que a sentena continua, mesmo na
pendncia da apelao.
VI. A apelao contra sentena que julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem. O
inciso VI foi inserido pela Lei de Arbitragem. O pedido de instituio de arbitragem est regulado no art.
7 da Lei n 9.307/96 (Lei de Arbitragem). A parte tem o compromisso arbitral no contrato, e uma notifica
a outra para a instituio de arbitragem se surgiu conflito entre elas, mas se a outra parte silencia, a
primeira se dirige ao juiz para que o juiz supra a omisso da outra parte e ento institua a arbitragem
designando os rbitros. Quando a arbitragem tem que comear a atuar, essa deciso do juiz que julga
procedente a instituio da arbitragem est sujeita a apelao sem efeito suspensivo.
VII. A apelao contra sentena que confirmar a antecipao dos efeitos da tutela. Eu j comentei
quando tratei da tutela antecipada, que tirou o efeito suspensivo da sentena que confirmar a antecipao
dos efeitos da tutela. Se a tutela antecipada foi concedida numa deciso interlocutria, ela exeqvel de
imediato e sobrevindo a sentena, continua a execuo da deciso interlocutria mesmo que a sentena
esteja sujeita a apelao com efeito suspensivo. Mas quanto aos efeitos da antecipao da tutela, a
apelao no tem efeito suspensivo. E tem-se entendido que mesmo que a tutela antecipada tenha sido
concedida na prpria sentena, em relao concesso da tutela antecipada, a apelao no tem efeito
suspensivo.
457

Outros dispositivos do CPC:


Ainda no CPC preciso mencionar o art. 1.184, na interdio, que estabelece que a sentena de
interdio produz efeito desde logo, ento, a apelao no tem efeito suspensivo. Se o juiz de 1 grau
reconheceu a demncia do interditando, desde a data da prolao da sentena o interditando est privado
de sua capacidade de praticar atos da vida civil e sujeito, e est, portanto, sujeito proteo de um curador,
mesmo que haja uma apelao. Nesse caso, a proteo do interditando exige que a interdio tenha
eficcia imediata.
Outros dispositivos fora do CPC:
Fora do CPC, em muitas leis extravagantes, existem disposies que suprimem o efeito suspensivo da
apelao:
1. Lei 1.070 (Lei da Assistncia Judiciria), art. 17: caber apelao das decises proferidas em
conseqncia da aplicao desta lei. A apelao ser recebida somente no efeito devolutivo quando a
sentena conceder o pedido. Ento, da concesso do benefcio da gratuidade cabe apelao, mas o
beneficirio passa a gozar da concesso de imediato.
Aqui cabe um comentrio: hoje, em geral, a assistncia judiciria concedida nos prprios autos, e o
recurso contra a concesso no o de apelao, o de agravo, portanto, o art. 17 s se aplica aos casos em
que a assistncia judiciria tenha sido requerida fora dos autos, em separado, em procedimento
preparatrio, e no naqueles casos em que ela foi requeria incidentalmente no prprio processo.
2. Lei n 1.533 (Lei do Mandando de Segurana), art. 12, pargrafo nico: a sentena concessiva
do mandado de segurana est sujeita a apelao sem efeito suspensivo, na forma do art. 12, pargrafo
nico. A sentena que conceder o mandado de segurana fica sujeita a duplo grau de jurisdio, podendo
entretanto ser executada provisoriamente.
3. Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), art. 14: eu j citei a ao de civil pblica, falando que
a apelao ser aceita sempre sem efeito suspensivo, podendo esse efeito ser concedido pelo juiz.
4. Lei n 5.478/68 (Lei de Alimentos), art. 14: eu tambm j falei que da sentena caber apelao no
efeito devolutivo.
5. Outras: e existem outras disposies esparsas, na lei de imprensa, na lei de desapropriaes, na lei
sobre execuo de cdulas de crdito rural, que aceitam apelao sem efeito suspensivo.
Regra geral: a regra que vocs tm que seguir a seguinte: quando vocs forem interpor uma apelao
num procedimento qualquer, vocs tm que verificar qual a lei que regula aquele procedimento e
verifiquem se n, se na lei que regula aquele procedimento no h supresso do efeito suspensivo da
apelao, prevalece a regra geral do caput do art. 520 do CPC.
E aqui ns terminamos o estudo dos efeitos da apelao e na prxima aula ns trataremos do
procedimento da apelao.
Hoje o ltimo dia, mas, ns no completamos as 30h aula, as 60 h aula. Com a aula de hoje 26, 52 h
aula.
Ento ns vamos dar ainda mais trs dias de aula, na sexta-feira que vem (dia 11), no dia 14 e no dia
18. Vamos entrar no semestre seguinte devendo um dia de aula. Ento espero que no semestre seguinte a
gente d as 30 sesses e mais uma. O Francisco marcou a os dias em que eu no vou dar aula. Nesse ms
458

de agosto eu no vou dar aula no dia sete, no dia 21 e no dia 25. Ento ns vamos comear o segundo
semestre no dia 28 de agosto devendo um dia de aula desse nosso perodo. E eu espero que a gente at o
Natal. Mas o controle de freqncia at hoje porque eu no posso exigir freqncia fora do calendrio
Ento quem completou at a aula de hoje o limite de 15h de falta (sete dias)... Eu no posso reduzir o
limite.
Muito bem. Onde que ns paramos na ltima aula? Falamos do duplo grau de jurisdio obrigatria?
Ento ns falamos da apelao, pressuposto especfico, os efeitos. Eu cheguei a dar o esquema do
procedimento? No. Ento vamos esquematizar o procedimento da apelao.
A apelao se processa em 2 fases. A primeira fase perante o juzo de primeiro grau que proferiu a
sentena apelvel. A segunda fase perante o tribunal de 2 grau que vai julgar o recurso.
Esquematicamente, apenas para facilitar a compreenso dos encadeamentos dos atos do procedimento da
apelao, ns podemos dizer que perante o juzo a quo a seqncia de atos a seguinte:
1 petio de interposio
2 despacho de admisso
3 contrarrazes do apelado
4 despacho de remessa
Isso num esquema muito simples porque ns vamos ver que aqui e aqui (NO ANOTEI QUAIS
DELES SO O AQUI E AQUI) pode acontecer o que se entende por um desdobramento que a gente,
quando for explicar cada um dos atos, vai explicando as variveis que podem ocorrer.
Perante o tribunal ad quem:
1 registro, autuao e distribuio
2 estudo do recurso pelo relator (aqui tambm pode haver alguns desdobramentos que ns vamos
examinar futuramente)
3 estudo do recurso pelo revisor (quando houver revisor, no sempre)
4 incluso do recurso na pauta de julgamento e publicao da pauta
5 julgamento
6 lavratura de publicao do acrdo (desdobramento do julgamento)
Ns vamos examinar os atos do procedimento nessa seqncia e com alguns detalhes porque a apelao
o principal recurso e tudo aquilo que ns dissermos sobre o processamento da apelao vai se aplicar
subsidiariamente aos demais recursos. Ento, a gente conhecendo bem o processamento da apelao,
quando ns formos estudar os outros recursos ??? j explicou na apelao, e no vai precisar repetir.
JUZO A QUO:
1 petio de interposio
Da petio de interposio de apelao trata o art. 514 do CPC dizendo quais so os requisitos da
petio. Mas o art. 514 no completo e como ato voluntrio que o recurso, todo recurso ato
voluntrio, como ns j vimos, a petio de interposio da apelao deve preencher os seguintes
requisitos.

459

Primeiro uma petio escrita. Hoje no direito brasileiro, no processo civil brasileiro no h petio de
interposio de apelao oral. Alis, no h nenhuma petio de recurso oral. A no ser o agravo retido
contra deciso interlocutria proferida em audincia de instruo e julgamento como fundamento do
pargrafo 2 do art.523 (o professor disse pargrafo 2, mas acho que estava se referindo ao pargrafo 3).
Todos os recursos do processo civil brasileiro so interpostos ??? Ento na apelao sempre a petio
escrita. Esse o primeiro requisito.
No processo penal existe recurso oral. O ru preso trazido a presena do juiz ??? sentena e ele diz
que quer apelar. A o juiz manda a instruo se reduzir a termo de interposio de apelao. J est
interposta a apelao. O ato do exerccio do direito de apelar um ato manifestado atravs da forma ?
O segundo requisito: uma petio escrita dirigida ao prprio rgo jurisdicional que proferiu a
sentena. Dirigida ao prprio juzo a quo. Essa uma caracterstica do direito brasileiro. Normalmente os
recursos so interpostos perante o prprio rgo que proferiu a deciso; e uma caracterstica que vem da
tradio lusitana pela grande extenso geogrfica do territrio nacional. Ns vamos ver depois, quando
ns tratarmos da forma de interposio do agravo, que o agravo uma exceo. O agravo pode ser
interposto perante o juzo a quo ou perante o tribunal ad quem.
Nas ordenaes do reino os agravos eram interpostos por instrumento ou por petio dependendo da
distancia em lguas entre o juzo a quo e o tribunal ad quem.
G: Francisco, quanto uma lgua?
R.A: No fao a mnima idia, professor.
G: Lguas so ??? metros
Ento, se o tribunal ad quem estava a mais de 13 lguas do juzo a quo o recurso do agravo era por
instrumento. Se estava a menos de 13 lguas o recurso era por petio.
Ento, j mostrava como em Portugal e como as colnias tinham uma extenso geogrfica muito
grande, visando facilitar o acesso do cidado a justia e aos recursos. E ento ao invs de ele ter de se
deslocar at a sede do tribunal ele podia e pode interpor o recurso perante o prprio juzo de 1 grau.
Claro que existe o correio, e tambm existe o agravo de instrumento, que um dos recursos que
tambm hoje j uma novidade. Pode se interpor por correio. A evoluo dos meios de comunicao vai
mudando esse sistema, mas o Brasil mantm ainda essa tradio de interposio de recurso no juzo a quo,
enquanto em pases menores, como Chile, como Alemanha, mantm a tradio de interposio de recurso
diretamente no tribunal ad quem. De trem em uma hora se vai de qualquer cidade para capital da provncia
ou do estado federado, para a sede do tribunal de 2 grau. Ento este o segundo requisito. A apelao
sempre uma petio escrita dirigida ao prprio juzo a quo. Ao prprio juzo que proferiu.
Terceiro requisito: A petio de interposio da apelao deve ser fundamentada. E isso que a gente
encontra no art. 514, quando o art. 514 dispe sobre a petio de apelao, ele diz: a apelao interposta
por petio dirigida ao juiz, conter os nomes e a qualificao das partes; fundamentos de fato e de direito;
o pedido de nova deciso. Ela tem que ser fundamentada. Toda a petio de interposio de recurso tem
que ser fundamentada. No processo civil brasileiro no existe petio de interposio de recurso que no
contenha os argumentos, as razoes, pelas quais o recorrente pretende que a deciso seja reformada ou
anulada. Se faltar a fundamentao, o recurso no vai ser conhecido porque um dos pressuposto gerais de
admissibilidade de qualquer recurso a regularidade procedimental. Ento, a falta de fundamentao da
petio de recurso vai levar ao seu no conhecimento.
No processo penal, existe recurso sem fundamentao, aquele exemplo que eu dei, ??? decide apelar, o
juiz reduz a termo, ??? pode ser oferecida depois. No processo penal as razoes podem ser oferecidas at
em segunda instncia porque o preso pode ter medo de dizer as razoes ao juiz. Ele vai dirigir a crtica
sentena ao prprio juiz que a proferiu. Ele pode temer; e o CPP prev que ele possa oferecer razoes na
segunda instancia e at no oferecer as razoes.
460

O problema recentemente que tem incidido em relao fundamentao dos recursos o uso do
computador, de processador de texto que facilmente reproduz decises anteriores e, portanto o processador
de texto acessa ? facilmente transforma uma contestao numa apelao em 2 segundos. Substitui ru por
apelante, autor por apelado e ento os tribunais tm decidido que a petio de interposio de recurso no
pode reproduzir o teor de peas anteriores. A petio tem que examinar a deciso recorrida, tecer
argumentos em contraposio aos da deciso recorrida. Claro que pode reproduzir partes de
argumentaes anteriores, mas no pode se resumir apenas a essa reproduo de partes. Tem que ter
razoes pertinentes, argumentos pertinentes ?? da deciso recorrida.
P.A: ???
G: Sim. Exatamente. Eu no concordo com isso por causa daquilo. Tem que realmente ser uma pea
de ataque da sentena.
P.A: Vai gerar a nulidade absoluta a falta do pressuposto?
G: Sim. Claro.
O art. 514 fala tambm em nome e qualificao das partes. Esse o requisito formal da petio de
interposio da apelao, que , eu diria, a especificao do processo em que se est interpondo a apelao
e dos sujeitos que figuraro como apelante e apelado. Eu falo em identificao porque a lei fala em nome
e dados de qualificao das partes. Ser que numa apelao preciso reproduzir o nome e todos aqueles
dados que esto no art. 282 (profisso, filiao, estado civil, endereo)? No. Nada disso. Basta identificar
o processo (processo n tal) e apelante fulano, apelado beltrano, se no houver nenhuma dvida em relao
aos dados preexistentes. S se renova essa qualificao das partes se houve qualquer mudana ou se o
apelante est intervindo pela primeira vez, porque pode ser terceiro que est apelando. A toda vez que um
sujeito processual intervm como um sujeito postulante, ele tem que se identificar com todos os seus
dados.
Eu soube que na justia do trabalho no Rio de Janeiro agora esto exigindo o nmero do PIS e o nome
da me, ?? Cada vez mais se exige mais documentos para vir ??? como comodismo da justia que quer
facilitar o seu registro de processos e recursos ??? (algo sobre a maior exigncias de documentos)
Bom. Mas ento para que se identifique ??? No isso. a identificao do processo e a identificao
dos sujeitos que figuraro como apelante, como apelado. Mas basta o nome, j que naquele processo as
partes j esto identificadas (basta dizer que fulano de tal do processo tal dirigido ao juzo da vara tal
vem interpor apelao em face de beltrano).
P.A: ? (algo sobre a parte mudar de nome durante o processo)
G: Mudar de nome? No afeta a identificao das partes. Como pode mudar o endereo. No. No
obrigado. conveniente que voc comunique e faa a identificao dos registros para que quando sair a
sentena, mais facilmente voc possa exercer os direitos da decorrente. Mas no h nenhuma nulidade,
nenhuma irregularidade.
O ltimo requisito da petio de apelao o pedido de reforma da deciso. A petio de interposio
da apelao ato postulatrio. um ato de iniciativa processual. Em que o apelante prope a renovao
do exerccio da jurisdio. Qual o pedido dele? a reforma da deciso. Reforma p/ qu? Se ele ru
provavelmente ser a reforma da deciso para que o pedido inicial seja julgado improcedente. Se ele
autor a reforma judicial para que o pedido ou algum pedido que, por exemplo, no tenha sido acolhido
seja julgado procedente.
Evidentemente o autor no pode formular nenhum pedido novo na apelao porque ns vimos que na
apelao se renova o exerccio da jurisdio, mas no pode se propor uma nova ao.
461

Ento o pedido ou o pedido de reforma ou o pedido de anulao. o pedido de provimento da


apelao para que o ??? o fim que ele almeja alcanar com o acolhimento da sua apelao que ser ou a
anulao da sentena ou a reforma da sentena. E se for a reforma da sentena ?? o acolhimento do pedido
de procedncia ou improcedncia ??
Esses so os requisitos da petio de interposio da apelao da sentena. Evidentemente h um outro
requisito que ns j falamos l nos pressupostos gerais que a anexao do comprovante do preparo,
salvo se o apelante gozar de iseno do preparo, for beneficirio da assistncia judiciria, Ministrio
Pblico, Fazenda Pblica. Mas o apelante comum tem que anexar, na forma do art. 511, o comprovante do
preparo.
E h ainda o requisito formal que a assinatura da petio pelos advogados.?? Evidentemente esse
um requisito de autenticao da petio de interposio da apelao.
P.A: Pela advogado e pela parte ou s pelo advogado?
G: S pelo advogado. Para recorrer o advogado no precisa de poderes especiais.
2 despacho de admisso
Muito bem. E vamos ao segundo ato. Protocolada a petio ela vai ao despacho do juiz. Do prprio juiz
que proferiu a sentena. Do prprio rgo, do prprio juiz que estiver deferindo no rgo jurisdicional em
que a sentena foi proferida. E qual a funo desse juiz no processamento da apelao? Lembre-se que
eu disse que na apelao o juzo a quo o juiz de 1 grau e que o juzo ad quem sempre tribunal de 2
grau, ou seja, quem deve julgar apelao o tribunal de 2 grau, no o prprio juiz de 1 grau. Ento, no
processamento da apelao o juiz de 1 grau atua apenas com uma funo preparatria. A sua funo a
de instruir o recurso para leva-lo ao julgamento do tribunal. Mas ele tambm exerce um controle sobre o
preenchimento dos pressupostos de admissibilidade.
Ento essas so as duas funes que o juiz de 1 grau exerce na apelao. Primeiro uma funo de
controle do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade para no permitir o processamento de um
recurso que no preenche os pressupostos de admissibilidade.
Ele verifica a tempestividade do recurso, verifica se a petio preenche todos os requisitos que eu
mencionei, ele verifica se o recorrente tem interesse de recorrer, se tem legitimidade, e assim por diante.
Verifica se o recurso cabvel a apelao. E ele tambm tem que processar a apelao: mandar juntar aos
autos, mandar dar vista ao apelado para dar seqncia ao procedimento de preparar a sua remessa ao
tribunal.
O art. 518 que trata do despacho de admisso. Se o juiz verifica que a apelao no preenche algum
pressuposto de admissibilidade, ele deve indeferir, denegar, ou no admitir. Denego a interposio de
recurso por intempestividade ou Denego a interposio de recurso por falta de preparo.
No caso de preparo insuficiente, ele no pode denegar o recurso de imediato. Ele tem que mandar que
a parte complemente na forma do art. 522, mas se faltou outro requisito de admissibilidade, ele indefere o
recurso. Denego, rejeito, no recebo. A linguagem pode variar. sempre nesse sentido de truncar,
bloquear o processamento do recurso. A o recurso no vai para o tribunal.
P.A: O que significa esse termo truncar o recurso ?
G: Truncar bloquear. Impedir a continuidade do processamento do recurso
Muito bem. Mas contra esse despacho de no recebimento da relao cabe agravo de instrumento no
prazo de 10 dias na forma do art. 522. O apelante ter que interpor outro recurso diretamente no tribunal
ad quem para tentar reformar esse despacho de indeferimento da apelao proferido pelo juzo a quo.

462

P.A: Professor, neste momento de controle do preenchimento dos requisitos o juzo a quo pode exercer
algum tipo de retratao?
G: Normalmente no, ??
Se ele decidir que concorrem todos os pressupostos de admissibilidade, claro que um exame
unilateral, um exame relativamente superficial, ele admite a apelao, ele recebe a apelao (recebo a
apelao). um despacho positivo que significa que a apelao vai se processar para ser oportunamente
encaminhada ao tribunal ad quem depois de acabar o processamento no juzo a quo.
E neste caso o juiz tem que fazer mais duas coisas nesse despacho, de acordo com o art. 518:
Ele tem que declarar em que efeitos recebeu a apelao e ele tem que mandar intimar o apelado para
oferecer as contrarrazes. Recebo a apelao nos efeitos devolutivo e suspensivo, ou ento, recebo a
apelao em ambos os efeitos. Intime-se o apelado para as contrarrazes.
Recebeu a apelao porque verificou o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade, declarou os
efeitos em que a apelao foi recebida e ele mandou intimar o apelado dando prosseguimento ento ao
processamento da apelao.
Quanto declarao dos efeitos:
Primeiro admite-se por comodismo o despacho: Recebo apelao nos seus regulares efeitos. A ele
no declarou os efeitos. Esse despacho omisso. No sistema brasileiro o juiz no tem nenhuma liberdade
de definir em que efeitos da apelao. Ele apenas declara os efeitos legais, mas ele tem que declarar. Qual
a finalidade da declarao desses efeitos? de instruir as partes, instruir o cartrio, porque se ele
recebeu a apelao com efeito suspensivo, a deciso no pode ser cumprida, no pode ser executada. Se
ele recebeu a apelao sem efeito suspensivo, a a deciso pode ser executada provisoriamente. Ento
como a regra de apelao ter efeito suspensivo, mas existem muitas excees, como eu falei na aula
passada, essa declarao mero figurante, no tem nenhum aviso, nenhum poder discricionrio de dar
efeito suspensivo ou retirar efeito suspensivo. S h um caso no processo civil brasileiro em que ele pode
dar efeito suspensivo ou no. com fundamento no art. 14 da lei 7347/85 porque a doutrina interpreta o
art. 14 no sentido de que a apelao na ao civil pblica no tem efeito suspensivo, mas o art. 14 permite
que o juiz d efeito suspensivo a qualquer recurso. Ento, a ?? vem declarando a competncia.
Se o juiz errar na declarao dos efeitos ou conceder ou deixar de conceder e a parte entender que ele
tambm errou. Contra essa parte do seu despacho tambm cabe agravo de instrumento na forma do art.
522 do CPC. Essa uma novidade que vem da lei 9239/95. Eu sempre entendi que nessa parte o despacho
do juiz era meramente ordinatrio, portanto, no preclua, e podia ser retratado no tribunal
independentemente de recurso. Mas agora, h expressa previso legal de que a declarao dos efeitos ??
uma apelao, o despacho do juiz est sujeito agravo de instrumento. Se ele concedeu efeito suspensivo
ilegal, me parece que no vai precluir, e tambm no vai precluir se no conceder o efeito suspensivo ???
Muito bem. Vai depender ? requerimento da parte.
O juiz normalmente no tem nenhum poder de reexame da sua sentena ao despachar a deciso da
causa. A apelao devolve o reexame da sentena ao tribunal ad quem, no ao a quo. O juiz um mero
instrutor, mero processador, mero controlador dos pressupostos da apelao nesse momento e, portanto
ele no tem que ficar lendo a petio de interposio para ver se falou mal dele e dar alguma resposta no
despacho.
Deixa que o tribunal ? tomar as providencias, mas ele no tem nem o poder de rever a sua deciso e
nem o poder de contestar os argumentos do recorrente. Simplesmente se esgotou a sua jurisdio. E a sua
funo aqui de mero controlador dos pressupostos e preparador do recurso e vai encaminha-lo ao
tribunal ad quem.
Mas h duas excees. H dois casos em que a lei concede ao juiz a quo na apelao um outro poder:

463

A primeira exceo se encontra no art. 296. Apelao contra o despacho do indeferimento liminar da
petio. Apelao contra o indeferimento da petio inicial. O juiz indeferiu a petio inicial
liminarmente.
P.A: ??
G: No a interposio do recurso. Ele indeferiu a petio inicial.
Esse mesmo fato tambm est confirmado agora no art. 285 A, que tambm permite indeferimento da
petio inicial atravs de uma sentena de improcedncia, a chamada sentena liminar.
Nesses dois casos diz o art. 296: ... facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito horas) reformar a
sua deciso. Ento, no caso do art. 296 o indeferimento da petio inicial por falta de pressupostos
processuais, inpcia da inicial, falta de condies da ao, diante da petio de interposio da apelao, o
juiz pode se retratar, e, ento, reformar ele prprio os seus despachos e deferir a petio inicial e mandar
prosseguir o processo, mandando citar o ru.
P.A: Mas ex officio?
G: Ex officio no. Tem que haver a petio de interposio da apelao. Ns estamos falando da
apelao.
P.A: ?
G: Indeferida a petio inicial o autor poder apelar, facultado ao juiz no prazo de 48 (quarenta e oito
horas) reformar a sua deciso.
No art. 285 A, que foi introduzido pela lei 11277, h uma norma semelhante dizendo (pargrafo 1 do
art. 285 A): Se o autor apelar, facultado ao juiz, decidir no prazo de cinco dias no manter a sentena e
determinar o prosseguimento da ao.
Ento aqui ns estamos diante de duas hipteses de sentena liminar, ou sentena liminar de
indeferimento da petio inicial por um dos fundamentos do art. 295, ou de sentena liminar de
improcedncia do pedido com fundamento no art. 285 A, que de julgamento de casos idnticos.
No primeiro caso havendo apelao do autor, o juiz em 48 horas pode reconsiderar o seu despacho. No
segundo caso, havendo apelao do autor, o juiz pode reconsiderar o seu despacho.
A pergunta que se faz se esse prazo de 48 horas no art. 296 e de cinco dias no art. 285 A, seriam
prazos peremptrios. No. Os prazos para o juiz nunca so peremptrios. So prazos imprprios, portanto,
ele pode demorar mais do que 48 horas ou de cinco dias para se retratar do seu despacho. O que ele no
pode receber a apelao e depois, mais adiante reconsiderar o seu despacho. nesse momento que o
juiz, ao invs de admitir a apelao, ele vai mais longe do que simplesmente admitir, ele d provimento
prpria apelao. Ento nesse caso ele no simplesmente um processador ou um preparador do
julgamento da apelao pelo tribunal ad quem. Ele tambm um juzo ad quem nessa apelao. A
apelao em primeiro lugar dirigida a ele, a quem a lei oferece a oportunidade do chamado juzo de
retratao.
P.A: ?
G: No previsto. No deve existir. Est previsto s numa uma lei. Aqui no estado Rio de Janeiro o
pedido de reconsiderao est previsto no processamento da reclamao nos arts. 219 e seguintes do
cdigo de organizao judiciria do estado. Mas no CPC no h previso de pedido de reconsiderao, a
no ser assim, esse aqui um pedido de reconsiderao, ou uma apelao que contm primeiro um pedido
de reconsiderao ao prprio juiz. No. O pedido de reconsiderao no est previsto e o juiz que concede
o pedido de reconsiderao, normalmente, ou est violando alguma deciso preclusa, uma precluso, ou
est no mnimo violando a regra de que nenhum juiz deve voltar a decidir as questes j decididas.
P.A: ??
G: No. A continuidade do processo sempre em direo ao seu fim.
464

Muito bem. O outro caso em que o papel do juiz no simplesmente o de um preparador ou de um


controlador de pressuposto foi criado agora pelo art. 518 pargrafo 1 introduzido pela lei 11276 e diz que
o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do
STJ ou STF. Foi uma expanso da chamada figura da smula impeditiva de recurso. Essa figura foi
criada em 1998, atravs da alterao do art. 557 que concedeu ao relator (no caso tribunal ad quem), o
poder de decidir por simples despacho e de negar seguimento por simples despacho a qualquer recurso
contrrio a smula de tribunal superior.
Agora, pela lei 11276 esse poder foi estendido ao prprio juiz de 1 grau ao despachar a petio de
apelao. Ento, se o juiz de 1 grau verifica que a apelao contraria a smula porque a deciso est em
conformidade com smula do Supremo ou STJ, ele pode de plano indeferir a apelao, indeferir o
processamento da apelao.
E claro, contra esse seu despacho, nos termos do art. 522 caber o recurso de agravo de instrumento.
Essa uma disposio de uma dessas ltimas leis de reforma processual que ainda est sendo debatida, e
cujo alcance ainda no est definitivamente assentado.
Primeira pergunta que se faz se o juiz pode ou deve indeferir. Pode ou deve deixar de receber recurso
quando a sentena estiver em conformidade com smula do Supremo ou STJ porque a redao usa o verbo
receber na forma do futuro que costuma ser usado para indicar que a norma imperativa. A redao
no diz o juiz poder no receber. A redao diz o juiz no receber, o que uma forma de redao
imperativa.
E se ele receber mesmo contra a smula? Haver alguma nulidade? A meu ver no. A meu ver esse
no receber significa poder no receber. Ningum pode impedir o juiz de receber o recurso
simplesmente porque a sentena est assentada numa sumula. Primeiramente porque no se trata de
smula vinculante. Se no se trata de smula vinculante, tem fora meramente persuasiva, e no
imperativa. qualquer smula, no necessariamente uma smula vinculante. Alis, ns no temos ainda
nenhuma smula vinculante, s temos a preciso constitucional que veio com a emenda 45. Ento, essa
prescrio permite que o juiz indefira. Se ele no indeferir, ele no cometeu nenhuma nulidade.
Simplesmente ele deu curso ao recurso e o tribunal poder at decidir contra smula porque tambm o
tribunal de 2 grau no est vinculado a obedecer cegamente smula do Supremo ou do STJ. Nem o
Supremo e o STJ esto vinculados, muito menos os tribunais superiores porque isso seria dar fora de lei a
smula, que no direito brasileiro s podero ter as chamadas smulas vinculantes que ainda no existe.
Ento essa a primeira questo.
A segunda questo consiste a de saber se esse pargrafo introduziu um novo pressuposto de
admissibilidade da apelao. O pressuposto de que a apelao s admissvel, que o direito de apelar s
existe se a sentena no estiver em conformidade com smula. No. A meu ver esse no um novo
pressuposto de admissibilidade da apelao. Seria restringir exageradamente o princpio do duplo
grau da jurisdio dizer que no existe direito de recorrer contra smula, o que inclusive incidiria a
reviso da smula. A smula entendimento que pode ser revisto. Pode ser modificado.
Ento me parece que no o pressuposto de admissibilidade da apelao. No um novo
pressuposto de admissibilidade da apelao. na verdade uma outorga ao juzo a quo para julgar o
prprio mrito da apelao. Ento tambm nesse caso a funo do juiz na apelao, do juzo a quo, no
simplesmente a de ser um auxiliar do tribunal ad quem. A lei lhe delega o poder de julgar a prpria
apelao para rejeita-la se a sentena estiver em conformidade com smula. Ento, nesse caso, tal como
nas hipteses dos art. 296 e 285 A o juiz a quo tambm o primeiro juzo ad quem, mas s para indeferir o
recurso, s para rejeitar o recurso, no para acolher como acontece na outra hiptese. Na outra hiptese ele
juzo ad quem para acolher, aqui ele juzo ad quem para rejeitar.

465

Muito bem. A terceira pergunta que se faz hoje em relao a esse novo pargrafo 1 do art. 518 se
essa regra que o legislador introduziu apenas no captulo da apelao, e que permite que o juzo a quo
rejeite o processamento da apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula, se essa
regra tambm se aplica aos demais recursos. Eu entendo que no. uma regra restritiva do acesso ao
direito de recorrer, de constitucionalidade duvidosa, embora a gente saiba que o STF vai agasalhala, porque hoje o STF est mais preocupado com a quantidade de processos do que com os direitos
individuais. Acho que no se aplica analogicamente ou por extenso a outros recursos. uma regra
tpica do processamento da apelao e assim foi introduzida no cdigo, l no art. 518, que trata
especificamente do despacho de admisso da apelao, no captulo da apelao.
P.A: ??
G: Nesse caso no. Essa regra no. Essa regra uma regra tpica da apelao.
P.A: ??
G: No. Veja bem. Se ele d provimento, se ele reforma a sentena um mero despacho de expediente.
deciso interlocutria porque ele reformou a deciso anterior, mas no processo vai funcionar como mero
despacho ordinatrio de recebimento da petio inicial. Ele no precisa dar provimento. Ele reforma, ele
se retrata da deciso anterior que tinha julgado improcedente o pedido. Ele d provimento apenas para se
retratar do julgamento liminar. S para se retratar do julgamento liminar, mas no para proferir uma outra
sentena de mrito. Ele tinha rejeitado a inicial que uma sentena de mrito de improcedncia do pedido,
agora ele reformou essa liminar apenas para receber a petio inicial e mandar continuar o processo. No
substituiu uma sentena de mrito por outra sentena de mrito. Ele substituiu a sentena de mrito por
uma deciso interlocutria que vai ter eficcia meramente ordinatria. A sentena de mrito nesse
processo vir depois.
P.A: No tem hierarquia? A deciso interlocutria no teria um grau menor?
G: No. Ela deciso interlocutria porque ela no encerrou o processo. No tem hierarquia nenhuma.
Ela interlocutria porque ela no encerrou o processo. Ela no encerrou a parte cognitiva do processo.
Ao contrrio, ela reabriu a parte cognitiva que tinha sido encerrada.
P.A: ?
G: No. Eu falei que se questiona, se indaga, se esse pargrafo se aplica a qualquer outro recurso. E eu
disse que eu entendo esse pargrafo inconstitucional, mas que eu tenho certeza que o STF no vai declarar
inconstitucional porque o STF tem muita simpatia por todas as disposies restritivas de recurso.
Muito bem. Vamos ento continuar. Admitido o recurso, admitida a apelao, o juiz manda que o
apelado, adversrio do apelante, seja intimado para em 15 dias apresente contrarrazes de acordo com o
art. 518. Ento, feita uma intimao e a partir dessa intimao comea a contagem do prazo de 15 dias.
Nas comarcas onde existe Dirio Oficial, Dirio da Justia, que publica expediente forense, essa intimao
se faz pela publicao de aviso no Dirio da Justia, os nomes das partes, os nomes dos advogados.
Aqui no estado do Rio de Janeiro todas as comarcas publicam o expediente forense no Dirio da Justia
do estado. Ento aqui no Rio de Janeiro no existe outro tipo de intimao do advogado.
Muito bem. As contrarrazes so uma petio escrita que o adversrio do apelante apresente ao prprio
juzo a quo aduzindo todos os seus argumentos processuais ou de mrito que se contraponham ao recurso
do apelante. O apelado nas contrarrazes certamente vai alegar preliminares: falta dos pressuposto de
admissibilidade, se for possvel, intempestividade do recurso, falta de interesse, eventualmente, falta de
fundamentao da petio de interposio, enfim, as matrias processuais que ele tiver e que possa aduzir,
ele dever alegar nas contrarrazes para tentar impedir que o recurso seja conhecido. Mas tambm
impugnar o mrito e defender a sentena, quando a sentena for defensvel. Tambm ? situao de se
fazer contrarrazes a favor de uma sentena indefensvel e eticamente no devo trair o meu cliente, mas
tambm no devo contra a verdade e contra o direito. Dentro do possvel e em geral possvel o apelado
defende a sentena ainda que por argumentos diversos. A petio de contrarrazes no obrigatria.
conveniente, mas no obrigatria. til, mas no necessria. Veja as diferenas entre a contrarrazo e
466

a contestao. As contra-razoes so as respostas ao recurso que um ato de iniciativa processual como a


petio inicial, s que um ato de iniciativa processual derivado, no originrio. O apelado tem interesse
no julgamento do recurso? Interesse jurdico? No. O apelado tem em seu favor a sentena. O interesse
jurdico do apelado que o recurso no seja reconhecido, ou que no houvesse nem recurso, que prevalea
a sentena. Ento, se ele, apelado, diferente da ao em que ele tem o nus de contestar sob pena de se
presumirem verdadeiros os fatos contra eles afirmados, e que ele tem tambm necessidade da sentena
para resolver litgio. Agora no, o litgio j est resolvido pela sentena. Ento ele no tem interesse
jurdico no julgamento dessa apelao. Ele tem um interesse apenas de participar. Mas interesse que ele
pode exercer ou no e de cujo no exerccio ele no pode sofrer nenhum prejuzo. Ento no existe revelia
na apelao. No existe presuno de veracidade contra o apelado se ele silenciou e no ofereceu contrarazoes e tambm por isso a desistncia da apelao pelo apelante unilateral, no precisa da concordncia
do apelado. Claro que sempre til falar para manifestar interesse. Para colaborar com a justia. Para que
o tribunal no pense que para o apelado indiferente se o tribunal acolhe ou rejeito o recurso. No. Ao
apelado normalmente conveniente que o recurso no seja acolhido. Mas a falta de contra-razoes no gera
nenhum prejuzo JURDICO para o apelado.
P.A: ??
G: No. Nada impede que nas contra-razoes ele reconhea a procedncia da apelao. Nada impede.
P.A:??
G: No necessariamente. Depende da situao. Se a sucumbncia em partes diferentes... Mas s vezes
os dois requereram uma percia, por exemplo, e o juiz indeferiu. A se ele quiser, ele tambm apela. Mas
ele no obrigado a apelar porque o efeito devolutivo no reexame da deciso que indeferiu a percia j foi
provocado pelo recurso do outro. Agora, tambm se o outro desistir do recurso ele no vai obter o reexame
da deciso. A ele que vai decidir se ele vai interpor recurso adesivo ou no, se ele vai apelar
autonomamente ou no, alis, o prazo de recurso adesivo justamente o prazo de contra-razoes, como ns
j vimos l no prazo do art. 500.
P.A: No caso das contra-razoes voc pode fazer pedido?
G: No. Voc pode oferecer recurso adesivo. A contra-razao so apenas as respostas apelao.
P.A: ??
G: Recurso adesivo numa petio autnoma.
Oferecidas ou no as contra-razoes e sempre conveniente que sejam oferecidas, ento, os autos
voltam a despacho do juiz para determinar a remessa, para fazer uma ltima verificao dos pressupostos
de admissibilidade porque agora nas contra-razoes o apelado pode alertar o juiz de algum vcio na
apelao que ele no tenha visto antes e determinar a remessa do processo ao tribunal ad quem em que a
apelao foi interposta e est se processando nos prprios autos do processo original.
E a estabelece o pargrafo 2 do art. 518, o antigo pargrafo nico: Apresentada a resposta,
facultado ao juiz, em 5 (cinco) dias o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso; ou seja; o
juiz tinha admitido o recurso, mas agora nas contra-razoes o apelado demonstrou que o recurso
intempestivo. Ele, juiz, ento, agora, verifica que o recurso intempestivo. Ele pode reexaminar os
pressupostos de admissibilidade e pode rejeitar o recurso por falta do pressuposto de admissibilidade.
Se ele no verifica nenhum vcio na interposio do recurso, nessa segunda oportunidade que ele tem
de exame dos pressupostos de admissibilidade, ele, ento, determina a remessa dos autos ao tribunal ad
quem.
Observaes que ainda quero fazer ainda sobre essa primeira fase:
Primeira observao: A respeito da contagem do prazo para contra-razoes quando forem vrios
os apelados. Aqui no se aplica aquela regra do art. 241 a respeito do prazo da contestao. O art. 241 diz
que quando houver vrios rus, o prazo de contestao para todos se conta da juntada aos autos do
comprovante da citao do ltimo ru. Ento um ru pode ter sido citado hoje e o mandato foi juntado aos
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autos. O outro foi citado por precatria e a precatria demorou um pouco mais, foi juntada aos autos. Para
todos o prazo de resposta comum. O prazo de contestao comum. A partir da juntada aos autos do
comprovante de citao do ltimo
Aqui nos recursos no. Aqui nos recursos o prazo de resposta se conta da intimao de cada um e pode
ser, portanto, diferente. Isso uma coisa que nem sempre observada corretamente. Por exemplo, h dois
anos a sentena de procedncia foi publicada no Dirio da Justia do dia 1, s que nessa publicao faltou
o nome do advogado do 2 ru. A intimao do 1 ru est correta. A intimao do 2 ru nula porque no
constou na publicao o nome do seu advogado. A o advogado do 1 ru chegou ao cartrio: Eu quero
tirar a cpia da sentena. E como eu no sou uma pessoa muito atenta contagem de prazo, eu pergunto
no cartrio quando que termina o prazo para a minha apelao. A o funcionrio do cartrio diz: No, o
prazo ainda no comeou porque teve um erro na publicao, faltou o nome do advogado do 2 ru e o
despacho vai ser republicado. A eu fico tranqilo. Advogado relaxado que eu sou e fico esperando a
republicao. Ocorre que para mim a intimao foi vlida. No foi vlida para o outro. Aqui no se aplica
a regra l do art. 241 de que o prazo p/ todos corre da regular citao do ltimo. Aqui o prazo para cada
um conta da sua regular intimao. O meu prazo est correndo e a nulidade na intimao do outro no me
beneficia em nada.
Ento, fiquem bem cientes disso. No se iludam com as informaes do cartrio. O prazo para cada
apelado oferecer, ou melhor, o prazo para cada parte oferecer apelao ou o prazo para cada apelado
oferecer contra-razoes, se conta da respectiva intimao. E se houver vrios apelantes ou vrios apelados e
houver nulidade na intimao de algum, a nulidade da intimao de um no beneficia os outros. Primeira
observao.
Segunda observao: O pargrafo 2 do art. 518 diz que apresentada a resposta da apelao, ou seja, as
contra-razoes, facultado ao juiz em 5 dias o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.
Bom, aqui tambm, esse prazo de cinco dias no peremptrio, tal como naquelas hipteses do art. 296 e
285 A. Mas h duas outras questes que suscita esse pargrafo 2.
A primeira de saber se o juiz nesse momento s pode rever os pressupostos de admissibilidade depois
de ter admitido o recurso, se for apresentada a resposta, ou seja, se houver contra-razoes. E se no houver
contra-razoes? Ser que ele decorrido o prazo de contra-razoes no pode rever o despacho de admisso
por verificar, por constatar a falta de um pressuposto de admissibilidade? Me parece que se a falta de
pressuposto de admissibilidade uma nulidade absoluta, ele deve poder rever sim por despacho de
admisso enquanto os autos no subirem ao tribunal ad quem, mesmo que no haja resposta, mesmo que
no haja contra-razes.
A outra questo que esse dispositivo suscita, porque na verdade, esse dispositivo foi deslocado, ele era
o pargrafo nico do art. 518, a lei 11276 introduziu um novo pargrafo 1, deslocou para pargrafo 2
sem mudar a sua redao. E ele fala s em reexame de pressupostos de admissibilidade. Ele no se refere
hiptese do novo pargrafo 1. Qual a hiptese do novo pargrafo 1? A hiptese do novo pargrafo 1
a hiptese de no recebimento da apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do
STJ ou do Supremo, que eu j disse que no falta de pressuposto de admissibilidade, mrito. Para
quem entender que falta de pressuposto de admissibilidade, no h dvida de que se o juiz no indeferiu
a apelao liminarmente ?? estando a sentena em conformidade com smula, ele pode agora indeferir
depois do prazo de contra-razoes. Mas eu entendo que no pressuposto de admissibilidade. Apesar disso,
eu acho que o juiz tambm pode intervir, embora eu no tenha nenhuma simpatia por esse fundamento de
interveno. Eu acho que a finalidade do pargrafo 1 foi a de permitir em qualquer caso o recurso fosse
indeferido pelo prprio o juiz a quo, seja na hora em que ele pela primeira vez ele despacha a apelao,
seja tambm depois no prazo de contra-razoes. Ento, me parece que uma interpretao teleolgica do
pargrafo 1 tem que nos levar a uma interpretao do pargrafo 2 no sentido de que no apenas no caso
de falta de pressupostos de admissibilidade, mas tambm nessa hiptese do pargrafo 1 o juiz que j
admitiu a apelao pode reconsiderar o seu despacho e indeferir a apelao se a sentena estiver em
conformidade com smula do STF ou do STJ.
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P.A: E se, por exemplo, ele deu um despacho de admisso, mas o apelado no apresentou as contrarazoes. Nesse perodo ele despacha ???
G: Tanto faz. Mais uma razo. Mesmo no tendo aduzido as contra-razoes.
P.A: E se acontecer o contrrio? Se for publicada uma smula...???
G: Bom. A, se ele indeferiu l, a parte teve agravo de instrumento e a na pendncia do agravo, se a
smula for reformada ou revogada, vai reforar o provimento do agravo de instrumento.
Uma ltima questo que eu quero mencionar, voltando ainda ao pargrafo 1 do art. 518 que estabelece
essa smula impeditiva do recurso a questo da contagem do prazo para ao rescisria. O art. 495
estabelece que extingue-se o direito de propor ao rescisria em 2 anos contado do transito em julgado da
sentena. Para aqueles que entendem que a smula impeditiva a falta de pressuposto de admissibilidade
de recurso, a sentena transitou em julgado de 15 dias depois da sua publicao. Para aqueles que
entendem como eu, que a smula impeditiva no caracteriza a falta de um pressuposto de admissibilidade,
mas o julgamento do prprio mrito do recurso, a sentena transita em julgado 10 dias depois do
despacho de admisso do recurso com fundamento na smula impeditiva.
Ento, na verdade, esse um problema para o futuro, evidentemente, j que ns estamos comeando a
aplicar esse dispositivo agora e o prazo da rescisria vai decorrer daqui a dois anos. Daqui a 2 anos vocs
podero repensar essa questo.
P.A: ??
G: falta de pressuposto de admissibilidade que o recurso no tenha...??? a deciso transitou em
julgado 15 dias depois da sua publicao. Para aqueles que entendem que a smula impeditiva no falta
de pressuposto de admissibilidade, mas o prprio mrito do recurso, como eu entendo, ento ela no
transitou em julgado porque o recurso era admissvel e o trnsito em julgado vai ocorrer a partir do
decurso do prazo para recorrer do indeferimento do recurso com fundamento na smula impeditiva.
P.A: ???
G: Do prazo para agravo ou, se houver agravo, do julgamento do agravo, que pode ser daqui a 3 meses,
4 meses, 6 meses...
Muito bem. E com isso ns terminamos a primeira fase do processamento da apelao. Na prxima
aula que vai ser sexta-feira feira que vem ns vamos tratar do processamento da apelao no tribunal ad
quem.
Vamos voltar ao estudo do procedimento da Apelao. Eu disse que concludo o processamento da
Apelao perante o juzo a quo e remetido o processo (porque a Apelao se processa nos prprios autos)
ao Tribunal ad quem ento comea a 2 fase do procedimento da Apelao no juzo ad quem, e os atos
dessa fase so regidos pelos artigos 547 a 565 CPC. Mas, que so disposies que no tratam
exclusivamente do procedimento da Apelao no Tribunal de 2 grau, mas que tratam em geral dos
procedimentos perante os Tribunais. O ttulo desse Captulo (VII) Da Ordem dos Processos No
Tribunal e, portanto, quase tudo o q ns vamos dizer sobre a Apelao se aplica a todos os demais
recursos e se aplica at a outros procedimentos que no sejam recursos, mas que tramitam perante
Tribunais superiores.
O 1 ato desse procedimento recursal o que eu indiquei na aula passada, consiste no REGISTRO, na
AUTUAO e na DISTRIBUIO:

O art. 547 diz que: Os autos remetidos ao Tribunal sero registrados no protocolo no dia
de sua entrada, cabendo secretaria verificar-lhes a numerao das folhas e orden-los
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para distribuio. O REGISTRO a anotao da entrada do processo ou do recurso na


secretaria do Tribunal para que ali fique conservada essa anotao e, portanto, documentada
a existncia do recurso e a sua tramitao no Tribunal.
Antigamente o registro era feito num Livro, a medida que os recursos iam dando entrada na secretaria
eles iam sendo lanados num Livro de protocolo e esse Livro se chamava o Livro Tombo (senta que l
vem histria,hehe). Por que Livro Tombo, vocs sabem por qu? Porque o Arquivo Nacional de Portugal
se localizava num castelo que era o Castelo da Torre do Tombo. E, ento, esses livros de registro de
processo tanto os da 1 instncia quanto os da 2 instncia depois de completamente preenchidos at a
ltima folha eles eram remetidos para serem guardados, e ficavam arquivados l na Torre do Tombo e por
isso eram chamados de Livros Tombo. At hoje a gente usa essa expresso o Tombo- como sendo o
registro, tombamento de um imvel pelo patrimnio histrico vem da, tambm eram anotaes feitas em
livros que eram arquivados na Torre do Tombo. O Castelo da Torre do Tombo ruiu em 1753 no Terremoto
de Lisboa o arquivo desmoronou. O nosso arquivo no desmoronou, porque foi transferido pro prdio aqui
do lado, porque ele era l na esquina da Praa da Repblica, do lado de l com a Rua Visconde de Rio
Branco est quase ruindo, aquele prdio Patrimnio Nacional, mas infelizmente no se conserva o
Patrimnio Nacional. E aquele prdio j foi sede do Ministrio do Trabalho, depois foi o Arquivo
Nacional e hoje no sei se tem alguma coisa l, parece que ele ocupado s por ratos, baratas e cupins, ou
quem sabe tem algum sem-teto escondido l dentro. A UFRJ pretendia ocupar aquele prdio (credo!!!) at
mesmo pra instalar a nossa ps-graduao l (quem se habilita?), mas a restaurao daquele prdio vai
exigir dinheiro privado (ah t...) e a Universidade no tem dinheiro pra recuper-lo e alm disso exigir que
se transfira para o patrimnio da Universidade, no sei se para o patrimnio da Unio, quem sabe... e
assim o Arquivo Nacional veio pra c, pra esse prdio que era a antiga Casa da Moeda, mas em Lisboa
ainda se conserva essa denominao do Tombo como sendo o Arquivo e se falava ento o Livro do
Tombo, o LIVRO DE REGISTRO.
Hoje o registro eletrnico, informatizado, ento o funcionrio digita l o n do processo e ele j
ganha um n que o prprio computador d e j fica anotado ali no registro. O registro ento, a anotao
da entrada do processo para que historicamente fique conservada essa anotao.

AUTUAO a sobreposio de uma nova capa ao processo. O processo tinha uma


capa na 1 instncia, no Tribunal ele ganha uma 2 capa sobreposta. E ao fazer essa nova
autuao, ela vai servir pra que? Vai servir para que no rosto dessa sobrecapa a secretaria
lance os dados de identificao do processo: Apelao Cvel, n tal, apelante fulano,
advogado X, apelado beltrano, advogado X, e lana aquele termo de autuao na capa do
processo. Hoje tambm isso feito por uma etiqueta eletrnica, que o computador mesmo
produz e que aposta ao rosto dessa nova autuao. E a autuao implica tambm na
conferncia das folhas do processo e da sua numerao.

Antigamente, implicava tambm na renumerao das folhas, porque a rigor a 1 folha do processo a
capa, a 2 o rosto da petio inicial. Com a sobreposio de uma nova capa, a 1 folha passa a ser a nova
capa, a velha folha passa a ser a 2 e a petio inicial passa a ser a 3, ento todas as folhas tinham que ser
renumeradas, isso depois dava uma complicao enorme, porque quando se citava uma folha do processo,
s vezes o processo tinha tramitado... em cada Tribunal que o processo entrava e entra ele ganha uma nova
capa e essa renumerao ia deslocando o n das folhas. Mas, a secretaria tem que conferir a numerao
pra ver se no tem nenhum n de folha saltado, se tiver ento ela renumera tudo, todas as folhas do
processo.

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DISTRIBUIO Da distribuio trata o art.548 CPC: a distribuio a escolha do


rgo julgador e do relator que se far observados os Princpios da Publicidade,
Alternatividade e do Sorteio.
Todos os Tribunais civis no Brasil hoje se subdividem em rgos fracionrios de julgamento e as
apelaes normalmente so julgadas por um desses rgos fracionrios. Essa subdiviso em rgos
fracionrios, resulta do volume de recursos; se num estado houvesse to pouco volume de recursos que o
Tribunal pudesse se compor s de 5 juzes, o Tribunal no precisava se dividir em Cmaras, em Turmas,
at recentemente se eu no me engano, havia 1 ou mais de 1 TRT (Tribunal Regional do Trabalho) que no
tinha turmas. Ele s funcionava em Plenrio, ele no tinha rgos parciais, fracionrios.
Mas, hoje os Tribunais civis pelo volume de processos e de recursos precisam ter vrios rgos de
julgamento que funcionam simultaneamente, e ento a distribuio serve para escolher qual desses rgos
vai julgar, quando houver no Tribunal 2 ou mais rgos de julgamento com a mesma competncia. o
caso aqui no estado do RJ que ns temos no Tribunal de Justia (TJ) 18 Cmaras Cveis, ento preciso
escolher qual das 18 Cmaras Cveis vai julgar a Apelao. Essa a 1 funo da distribuio: a escolha
do rgo fracionrio de julgamento quando no Tribunal houver vrios com a mesma competncia.
Porque se so rgos fracionrios com competncia diferente - Cvel, Criminal apenas no precisa
distribuio j vai direto de acordo com a matria. Mas, se h 2 ou mais rgos fracionrios e todos hoje
tm, com a mesma competncia, preciso escolher a qual deles caber o julgamento daquela Apelao.
E tambm dentro dos rgos fracionrios a escolha do Relator, porque os rgos fracionrios so
rgos de julgamento colegiado compostos de 3, de 4, de 5, de 10 juzes depende do Regimento Interno
e dos Tribunais, de cada Tribunal. Aqui no estado do RJ as Cmaras so compostas de 5 desembargadores,
mas isso varia de um Tribunal para o outro, no mnimo 3 mesmo porque a prpria Lei diz (ns vamos ver
depois) que a Apelao e o Agravo so sempre julgados por 3 juzes. Ento, dentre os 3 ou 4 ou 5 que
compem o rgo fracionrio escolhido, 1 deles tem q ser escolhido como Relator. Os princpios que
regem a distribuio so o da Publicidade, Alternatividade e Sorteio. So princpios impostos pela garantia
constitucional do Juiz Natural, a escolha tem que ser uma escolha impessoal, a escolha tem que ser uma
escolha no direcionada, no tendenciosa, no viciada por qualquer interesse de beneficiar ou prejudicar
qualquer das partes, ento ela tem que ser pblica, pra que no haja dvida de que ela uma escolha
impessoal, ela no pode ser feita portas fechadas; ela tem que ser por sorteio alternativo.
O que significa a escolha por sorteio? Significa a escolha pela sorte, a sorte que tem que dizer,
dentre os rgos que tm determinada competncia num Tribunal e dentre os membros de determinado
rgo, a qual deles caber o julgamento e a qual deles caber a funo de Relator. a sorte que tem que
dizer, uma escolha aleatria, um sorteio aleatrio, uma escolha pela sorte.
Essa escolha aleatria se fazia colocando o n das Cmaras dentro de uma esfera, fazendo essa esfera
girar e tirando uma bolinha com um dos ns, era a sorte que dizia qual era a Cmara como num desses
sorteios que a gente v de Bingo e outros por a.
Hoje j no se faz mais assim, porque o prprio computador faz o sorteio e faz essa escolha aleatria e
j com a mesma segurana de que no h nenhuma... da impessoalidade e d a definio do rgo
fracionrio que vai julgar determinado recurso. E esse sorteio tem que observar o Princpio da
Alternatividade. Que que significa isso? Significa que nenhum rgo fracionrio dever receber um 2
processo para julgar enquanto todos os outros que com ele concorrem no tiverem recebido o 1 e assim
sucessivamente.
Vejam bem, fcil entender o Princpio da Alternatividade: o Tribunal no seu regimento interno divide
os processos em classes - Apelao Cvel, Agravo; dentre as Apelaes pode at dividir em subclasses
Apelao em matria Tributria, Cvel ou Apelaes de valor superior a tanto, de valor inferior a tanto.
Qual a finalidade da Alternatividade? A finalidade uma distribuio igualitria de processos entre todos
os rgos que participam do sorteio, entre todos os rgos julgadores. Ento suponhamos que esse recurso
uma Apelao Cvel que entra na classe Apelao Cvel l no Tribunal, e ele vai ser distribudo. Ento,
aqui est vamos supor hipoteticamente assim era antigamente, hoje o computador que faz... Aqui est a
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esfera com as 18 bolinhas das 18 Cmaras Cveis, o 1 processo na ordem do Protocolo este, gira-se a
esfera, tira-se a 1 bolinha, saiu a bolinha n 15. Este processo est sendo sorteado, est sendo distribudo
para a 15 Cmara Cvel e para assegurar a Alternatividade, a 15 Cmara Cvel no concorrer aos
sorteios dos processos futuros enquanto todas as demais 17 Cmaras no tiverem recebido uma Apelao.
Ento, essa bolinha no entra de novo na esfera, enquanto no tiverem sado todas. Ento, no processo
seguinte tira-se mais uma bolinha e vai-se tirando.... tirando....e essas bolinhas no entram. Quando todas
saram ento todas so colocadas novamente na esfera, e comea-se novamente, segue-se o sorteio com a
participao de todas.
Alguns perguntam: Mas, ento a ltima no sorteada porque a ltima j estava escolhida antes do
sorteio? No, a ltima foi escolhida pelos sucessivos sorteios. Ela foi ltima pela sorte. A 18 sai da esfera
sozinha, no precisa nem sair da esfera porque j se sabe que aquele recurso dela, mas aquele recurso
dela como resultado dos 17 sorteios anteriores, aleatrios, casuais, impessoais. Isso que o princpio da
Alternatividade que visa assegurar uma distribuio de trabalho e de recursos igualitria, mas respeitada a
escolha impessoal pela sorte.
Escolha do Relator:
H Tribunais em que se faz a escolha primeiro do rgo julgador e depois do relator em dois sorteios
sucessivos, duas distribuies sucessivas. H outros em que a escolha j feita diretamente com o nome
do Relator, escolhido o Relator, automaticamente j est escolhida ou a Cmara ou o rgo fracionrio que
aquela ao qual o Relator pertence. Muito bem, registrada, autuada e distribuda a Apelao, os autos da
Apelao so encaminhados ao Relator para o seu estudo.
A Lei processual no fala em prazo, mas os Regimentos Internos dos Tribunais costumam fixar um
prazo para esse estudo, 30 dias, 15 dias. Concludo o estudo pelo Relator, esse estudo pode ter 3 desfechos
diferentes:
1 Desfecho: Negar seguimento ao recurso por simples despacho;
2 Desfecho: Dar provimento ao recurso tambm por simples despacho;
3Desfecho: Seria o desfecho normal, redigir o relatrio escrito e encaminhar o recurso para o
julgamento do colegiado.
* Em que casos o Relator pode negar seguimento, ou seja, julgar negativamente o recurso por uma
simples deciso unipessoal? Nas hipteses do caput do art.557 CPC. Vejam que o caput do art.557 se
aplicam a todos os recursos no apenas Apelao, antigamente o 557 se referia apenas ao Agravo, a
partir de 1998 ele foi emendado e passou a se referir a qualquer recurso. Ento o caput do art.557 diz: O
Relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em
confronto com Smula ou com Jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do STF ou de Tribunal
Superior. Ele pode negar seguimento por:
- Manifesta inadmissibilidade, ou seja, por manifesta falta de algum pressuposto de admissibilidade.
Embora o juiz de 1 grau tenha despachado positivamente o recurso e, portanto tenha verificado a
concorrncia dos pressupostos de admissibilidade, essa verificao pelo juzo a quo no definitiva. Todo
Tribunal que vai julgar o recurso reexamina a concorrncia dos pressupostos de admissibilidade e pode
chegar ento concluso de que falta algum pressuposto de admissibilidade mesmo tendo sido admitida
pelo juiz de 1 grau ou por intempestividade, ou por falta legitimidade, ou por falta de interesse ou por
falta de preparo ou enfim... qualquer daqueles pressupostos gerais ou especficos de admissibilidade de
recurso. a 1 hiptese de negativa de recurso, aqui o recurso rejeitado por falta de pressuposto de
admissibilidade, por simples despacho individual, unipessoal do Relator.
- O segundo caso de recurso manifestamente improcedente, recurso manifestamente improcedente o
julgamento do mrito do recurso pelo prprio Relator sozinho quando os fundamentos do recurso so
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inteiramente improcedentes. Ento o Relator entende q ele no merece qualquer acolhida a argumentao
do recorrente. Aqui um julgamento de mrito do recurso.
- Terceiro: se o recurso estiver manifestamente...se o recurso estiver prejudicado. A expresso recurso
prejudicado- uma expresso no tcnica, que na verdade significa perda superveniente do interesse de
recorrer. Que que o interesse de recorrer como pressuposto? a necessidade de reexame da deciso que
geralmente decorre da sucumbncia. Um recurso fica prejudicado quando seu objetivo alcanado por
outro meio. Ou quando o recorrente manifesta aceitao em relao deciso, como ns vimos quando
tratamos do pressuposto da inexistncia de atos de disposio. Ento ou perda de interesse ou a prtica
de algum ato de disposio em relao ao direito de recorrer.
- E por fim, o Relator tambm poder negar seguimento ao recurso por simples despacho se o recurso
estiver em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do prprio Tribunal de 2 grau, do STF ou
do STJ. Ento, aqui nasce nesse art. 557 a figura que est sendo denominada a na linguagem vulgar de
Smula Impeditiva de Recurso. Porque o Relator com um simples despacho pode negar seguimento ao
recurso contrrio a smula ou contrrio jurisprudncia mesmo no sumulada do prprio Tribunal de 2
grau, do STF ou do STJ.
Ns vamos ver mais adiante, alis, j vimos n que o prprio juiz de 1 grau j pode rejeitar o recurso
contrrio Sumula, mas se ele no o fez o Relator do Tribunal pode fazer. Essa a 1 alternativa do
Relator, a 1 alternativa de tipo de deciso que o Relator pode proferir por simples despacho individual.
* A 2 alternativa, tambm prevista no art.557, 1-A, CPC, o contrrio, DAR PROVIMENTO
POR SIMPLES DESPACHO UNIPESSOAL. Diz o 1 - A do art.557: Se a deciso recorrida estiver em
manifesto confronto com smula (agora no o recurso a prpria deciso; a deciso contrariou a smula)
ou jurisprudncia dominante do STF, ou de Tribunal Superior (STJ), o Relator poder dar provimento ao
recurso para adequar a deciso smula ou jurisprudncia dominante no STF ou no STJ. Ento aqui se o
STF ou o STJ j tem smula ou jurisprudncia firmada contrria sentena, o Relator pode por simples
despacho individual dar provimento ao recurso reformando a sentena no sentido da smula ou da
jurisprudncia dominante, mas a no pode ser jurisprudncia ou smula do prprio Tribunal, tem que ser
jurisprudncia ou smula do STF ou do STJ.
IMP!!! Se o Relator decidir a Apelao por simples despacho unipessoal, seja pra lhe negar
seguimento, seja pra lhe dar provimento, o seu despacho pode ser impugnado atravs de agravo interno,
este agravo interno est regulado no 1 e 2 do art.557.
Alis, ningum entendeu at hoje a numerao dos pargrafos no art.557, porque este artigo tem um
caput, um 1-A, depois um 1 e depois um 2. E o curioso que todos esses pargrafos forma
introduzidos pela mesma lei, e no se entendeu at hoje porque no numeraram 1, 2 e 3 e ainda
puseram 1-A antes do 1. Ento, quando ns estamos falando de 1, na verdade ele o 2, quando ns
falamos do 2 na verdade ele o 3, quando ns estivermos falando do 1-A na verdade ele o 1 mas,
essa a numerao da Lei. Ento diz o 1 que: Da deciso que der ou negar seguimento Apelao,
caber agravo no prazo de 5 dias ao rgo competente para o julgamento do recurso e se no houver
retratao, o Relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto, provido o agravo o recurso ter
seguimento.
Julgamento de Processo em mesa:
Ento, vejam bem, esse agravo do art.557, 1, interposto atravs de petio escrita dirigido ao
prprio Relator que negou seguimento ou deu provimento Apelao. Esse Relator (esse agravo tem que
ser interposto no prazo de 5 dias da publicao do despacho) ele ao receber o agravo deve exercer o
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chamado juzo de retratao, est expresso: se no houver retratao, ento o Relator pode ele prprio
reconsiderar o seu despacho, dando provimento ao agravo, mas se ele no reconsiderar, ento ele
apresentar o processo em mesa. Eu no sei se eu j expliquei aqui o que significa essa expresso
apresentar em mesa: significa levar a julgamento na primeira seo seguinte do colegiado sem incluso
do processo na pauta e sem prvia publicao da pauta.
Toda vez que comea uma seo de um rgo fracionrio de um Tribunal, o presidente pergunta aos
membros do rgo se algum deles trouxe algum processo pra ser julgado em mesa. So julgados em mesa
processos que no esto na pauta, processos cujo julgamento est dispensado da prvia incluso na pauta.
So casos de julgamento em mesa: os embargos declaratrios, os agravos internos como este do art.557
1, os pedidos de vista.
Quanto ao agravo interno apresentado ao julgamento em mesa:
Levando o agravo contra despacho que deu provimento ou negou seguimento da Apelao ao
julgamento do colegiado e apresentando ao julgamento em mesa, o colegiado pode: dar provimento ao
agravo ou negar provimento ao agravo. SE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO MANTM A
DECISO UNIPESSOAL DO RELATOR, seja no sentido da rejeio, seja no sentido do acolhimento da
Apelao; SE REFORMAR A DECISO UNIPESSOAL DO RELATOR QUE POR SIMPLES
DESPACHO NEGOU OU DEU SEGUIMENTO APELAO, NO JULGA DESDE LOGO A
APELAO, provido o agravo o recurso ter seguimento, diz a Lei.
Ento, o agravo leva ao reexame do colegiado apenas o julgamento do recurso individualmente pelo
Relator, o colegiado no julga desde logo o recurso. Se o colegiado acolher o recurso, entendendo que o
Relator no deveria ter negado seguimento ou no deveria ter dado provimento por simples despacho, o
colegiado d provimento ao agravo e manda que o Relator continue o processamento da Apelao, que
vir ao julgamento do colegiado posteriormente. O agravo interno no est sujeito a contraditrio, um
defeito dele, um defeito at grave porque viola a garantia constitucional do Contraditrio. E um defeito
grave porque do julgamento do agravo pode resultar na mudana da deciso, embora se a deciso do
relator for mudada no haver desde logo um julgamento definitivo da Apelao. O julgamento definitivo
da Apelao ficar para um outro julgamento. Muito bem, ento essas so as 2 primeiras alternativas que
tem o Relator: negar seguimento ou dar provimento por simples despacho.
* A 3 alternativa seria a continuidade normal do processamento da Apelao, e a como que se d
essa continuidade? Terminado o estudo pelo relator, se ele no decidir o recurso por simples despacho, na
forma do Pargrafo nico do art. 549 CPC, ele dever lanar nos autos um relatrio escrito, diz o
pargrafo nico do art.549: o relator far nos autos uma exposio dos pontos controvertidos sobre que
versar o recurso. E passar os autos ao revisor. Bom, antes de falar do revisor, eu quero falar maias
alguma coisa sobre o Relator. Quem o Relator eu j disse, aquele que foi sorteado na distribuio para
ser o 1 membro do colegiado a estudar o recurso. Mas, essa escolha do Relator pelo sorteio da
distribuio investe o Relator numa srie de funes. O Relator o membro do colegiado ao qual caber
dirigir o processo at o julgamento final do recurso; todas as peties que as partes queiram oferecer nesse
processo perante o Tribunal de 2 grau devero ser endereadas ao Relator, ao Relator caber despachlas. Ento, aquele dever de impulso processual e da prtica de atos ordinatrios que tem o juiz de 1 grau,
nos Tribunais colegiados exercido pelo Relator; ao Relator tambm cabe resolver todos os incidentes no
processamento do recurso (decidir se aceita ou no a juntada de um documento, decidir se aceita ou no
eventualmente a interveno de um 3 - um assistente, decidir se concede ou no uma medida cautelar).
Enfim, todas as decises que um juiz de 1 grau pode proferir no processo nessa qualidade ANTES DA
DECISO FINAL, SO DECISES QUE CABEM AO RELATOR DO TRIBUNAL DE 2 GRAU.
Alm disso, o Relator pode decidir unipessoalmente, individualmente o recurso, nos casos do art.557
como eu j mostrei, e se no o fizer dever lev-lo a julgamento lanando o relatrio escrito nos autos.
474

Na seo de julgamento cabe ao Relator, fazer o relatrio verbal a respeito do recurso, ele j fez o
relatrio escrito que ele lanou nos autos, agora na seo de julgamento ele vai fazer o relatrio verbal e
nessa seo de julgamento tambm caber ao relator proferir o 1 voto. Ele o 1 a votar e por fim
concludo o julgamento, se o voto dele prevalecer, a ele caber redigir o acrdo. Se o voto dele no
prevalecer o presidente designar para redigir o acrdo o juiz que tiver proferido o 1 voto vencedor.
Ento, vejam quantas atribuies tem o Relator, como importante o Relator no processamento da
Apelao como de qualquer recurso.
Muito bem, e vamos voltar ento ao processamento da Apelao se o Relator lanou o relatrio escrito
e encaminhou os autos ao revisor. Quem o revisor? Diz o 1 do art. 551: ser revisor o juiz que se
seguir ao relator na ordem descendente de antigidade. Nos recursos perante os Tribunais que seguem as
regras do CPC, o revisor no sorteado, ele j est sorteado com o sorteio do Relator, porque ele ser
sempre o juiz imediatamente seguinte ao Relator na ordem descendente de antigidade. Ento, se na
Cmara existem 5 juzes, o mais antigo o Presidente, depois vem o mais antigo na ordem de antigidade,
o seguinte, o seguinte e o mais novo. Se o Relator o 3 na ordem descendente de antigidade, que foi
escolhido por sorteio, sorteio que como Relator pode escolher quaisquer dos 5, o revisor o 4. Se o
Relator o 4 o revisor o 5, se o Relator o 5 a depende do Regimento Interno. No Regimento pode
ser que seja o 1 ou se o Presidente no recebe processo como Relator, ento ser o 2. Isso depende do
Regimento Interno, mas sempre o revisor sempre o q est mais abaixo na ordem descendente de
antigidade e no existindo mais nenhum abaixo o mais antigo, em princpio.
A apelao julgada por 3 juzes, o estudo pelo revisor visa que dos 3, 2 tenham estudado previamente
o processo antes da seo de julgamento. O ideal seria que os 3 tivessem estudado previamente o processo
e, alis, em geral nos pases mais desenvolvidos todos tm que estudar o processo antes da seo de
julgamento, mas no Brasil desde o Imprio se dispensou o estudo do processo pelo 3 juiz o que uma
deformao, porque isso significa que h um juiz que ir julgar sem ter lido o processo. H um juiz que
vai chegar na seo de julgamento, que o chamado vogal, que no leu o processo e que vai proferir o seu
voto louvvel no relatrio do Relator, nas sustentaes orais feitas pelos advogados da Tribuna, no voto do
Relator, no voto do revisor, a ele vota, sem ter lido o processo. Isto uma deformao, nos Tribunais que
levam a Justia a srio todos tm que ter estudado previamente o processo.
Mas, verdade que a tendncia hoje no Direito Brasileiro no a de ampliar o exame do processo por
outros juzes, ao contrrio o de diminuir o exame por causa da quantidade de processos, ento o prprio
Relator est sendo autorizado a decidir sozinho.
P.A: Se o 3 juiz quiser ler ele pode? Greco: Ele pode pedir vista do processo. E o 2 revisor pode pedir
vista, s o Relator que no pode. E a suspende o julgamento pra que ele estude o processo e traga na
seo seguinte ou numa das sees seguintes, como ns vamos ver depois.
Mas, ento ns temos essa deformao no Brasil e no so todos os processos que tm revisor, vejam
que o caput do art. 551 exige revisor na Apelao, nos Embargos Infringentes e na Ao Rescisria.
E no so todos os processos que tm um revisor, vejam que o caput do art. 551, exige revisor na
apelao, nos embargos infringentes e na rescisria; no agravo no h revisor, no mandado de segurana
no h revisor; s na apelao, nos embargos infringentes e na rescisria. E mais, vejam o 3 do art. 551,
mesmo na apelao, no h revisor nas causas de procedimento sumrio, de despejo e nos casos de
indeferimento liminar da petio inicial, o que significa que, o relator terminando seu estudo j pede a
incluso do processo na pauta, e o processo vai a julgamento, e dos 3 juzes que vo julgar s um estudou,
s um viu o processo anteriormente, os outros vo julgar de orelhada, de ouvir dizer, h um
enfraquecimento das colegialidade nesses julgamentos em que no h revisor, na verdade, s um juiz
estudou previamente os autos.
Qual o papel do revisor? O papel do revisor estudar os autos, estudar o recurso, no final do seu
estudo ele pode fazer algum acrscimo ao relatrio do relator, no comum mas ele pode, as vezes ele
475

observou algum ponto que ele considera relevante e que no foi assinalado no relatrio do relator, ento
ele adita o relatrio; ao relatrio de folhas acrescento o seguinte, e a acrescenta aqueles pontos que ele
julga relevante e que o relator no mencionou no seu relatrio; ou ento ele diz: adoto o relatrio e peo a
incluso do recurso na pauta de julgamento. Ento a 1 funo do revisor estudar o recurso depois do
relator; 2 funo, aditar o relatrio se for o caso; 3, concludo seu estudo, devolver os autos secretaria e
pedir a incluso do recurso na pauta de julgamento. Muito bem, ento nos recursos que tem revisor quem
pede a incluso do recurso na pauta o revisor, nos recursos que no tm revisor quem pede a incluso na
pauta o prprio relator, e a o relator no precisa lanar relatrio escrito quando ele no tem revisor,
porque relatrio para quem ler! Ningum vai ler.
Muito bem, o ato seguinte ento a incluso do recurso na pauta de julgamento e a publicao da
pauta. A pauta a ordem do dia da sesso do rgo fracionrio, a relao de recursos de processos que
aquele rgo fracionrio vai julgar em determinada sesso. As sesses dos rgos fracionrios tm q ser
convocadas para determinado dia e determinada hora e a convocao deve estar acompanhada da relao
dos processos que vo ser julgados, isso q a pauta. A pauta tem que ser publicada no Dirio da Justia
com 48 horas de antecedncia, na forma do art. 552, e, ainda, tem q ser afixada na entrada da sala em q se
realizar a sesso de julgamento. Ento quando eu vou assistir um julgamento em um tribunal, eu me
dirijo a sala de sesses e encontro l numa tabuleta pregada na porta da sala a tal lista da relao de todos
os processos q vo ser julgados naquele dia. A publicao da pauta uma intimao das partes e de seus
advogados de q o processo vai ser julgado naquela sesso. Se o processo no for julgado na sesso em
cuja pauta foi includo, normalmente, os regimentos internos dos tribunais estabelecem q ele estar
automaticamente includo nas pautas das sesses subseqentes que sero convocadas, independentemente
de nova publicao; ento muitas vezes pelas razes mais variveis possveis, o tribunal, o rgo
fracionrio no consegue julgar todos os processos q esto na pauta, as vezes faltou o relator ou faltou o
revisor, outras vezes uma das partes pediu adiamento, outras vezes no houve tempo, haviam processos
demais na pauta e a turma chegou ao final do horrio de expediente e a essa hora ela no pode iniciar
julgamentos, ento adia-se os julgamentos no realizados para a 1 sesso seguinte e ele esto
automaticamente includos na pauta da sesso seguinte, independentemente de nova publicao. Ento o
advogado certificado de q o processo vai ser julgado pela publicao da pauta, se no houver publicao
ou se a publicao sair errada isso uma nulidade e ele pode pedir a anulao do julgamento ou o
adiamento do julgamento, mas ele no ser mais intimado do julgamento nas sesses seguintes, se
porventura o julgamento no se realizar naquela sesso em q o processo estava em pauta.
Sesso de julgamento na sesso de julgamento esto l os processos na pauta, o q no quer dizer
q os processos vo ser julgados naquela ordem, naquela seqncia da pauta, porque h processos q so
apresentados em mesa, q no esto na pauta, q so julgados antes, agravos internos, embargos de
declarao..., alm disso, o regimento interno dos tribunais confere preferncia de julgamento a certos
processos urgentes, medidas cautelares, mandados de segurana, e outros, esses sero julgados antes dos
demais, alm disso, as prprias partes podem ter pedido preferncia no julgamento; no sei se vocs j
assistiram alguma sesso no tribunal, o advogado quando chega na sesso no tribunal e v o processo em
pauta, a 1 coisa q ele faz procurar junto ao funcionrio da secretaria q est ali presente na sala de
sesses a lista de preferncias e escrever o seu nome e o nmero do processo para pedir preferncia de
julgamento. O CPC trata dessa preferncia no art. 565, estabelecendo q: desejando proferir sustentao
oral, podero os advogados requerer q na sesso imediata seja o feito julgado em 1 lugar, sem prejuzo
das preferncias legais. nico: se tiverem subscrito o requerimento os advogados de todos os
interessados, a preferncia ser concedida para a prpria sesso. E a h costumes diferentes nos
tribunais, h tribunais q julgados os processos q no entram em pauta e os q tm urgncia, preferncia
legal, logo atendem as preferncias dos advogados, mesmo preferncia q no tenham sido manifestadas
em conjunto como prev a lei; h outros tribunais q vo seguindo a seqncia normal e atendem a
preferncia dos advogados a partir de determinado horrio, na 2 parte da sesso, a partir das 16:00h,
476

ento, a ordem do julgamento tambm pode variar em funo dos pedidos de preferncia, e a ordem do
julgamento tambm pode variar em funo da presena dos juzes; se aqui no RJ a cmara tem 5 juzes e
se na hora do incio da sesso a 13:30h no est presente o 4 juiz, evidentemente q nos processos em q
este 4 juiz relator ou revisor s vo poder ser julgados quando ele chegar, ento o tribunal vai julgando
o processo dos outros porque ele no precisa da presena do 4 para julgar o processo dos outros, porque
as apelaes e agravos so julgados s com 3 e 4 esto presentes, ento, a incluso do processo na pauta
no significa q ele vai ser julgado na ordem da pauta. A ordem ser observada se no houver nenhum
outro fator q determine uma inverso da pauta ou a observncia de outra ordem. Quando chegou o
momento do julgamento da nossa apelao, o julgamento anunciado pelo presidente da sesso, do rgo
fracionrio, ele pronuncia q vai iniciar o julgamento da apelao n tal, apelante fulano, apelado beltrano,
e a, normalmente, ele faz uma pergunta ao pblico, h advogados presentes? Pode ser que sim pode ser q
no, se houver o advogado deve se apresentar, e a se houver advogado presente ele faz uma 2 pergunta,
por quem, pelo apelante ou pelo apelado? E o advogado diz pelo apelante ou pelo apelado, e a ele faz
uma 3 pergunta, vai fazer sustentao oral? E o advogado diz sim ou no, pq a o presidente vai passar a
palavra ao relator para fazer o relatrio verbal, se houver advogado q v fazer sustentao oral, terminado
o relatrio do relator, ele dar palavra ao advogado q far sustentao oral, se os 2 forem fazer sustentao
oral, 1 para o advogado do apelante e depois para o advogado do apelado no prazo de 15 minutos, se no
houver advogado q v fazer sustentao oral mesmo q esteja presente, o presidente d a palavra ao relator
para fazer o relatrio oral e em seguida j proferir seu voto, ento: 1) o relator faz o relatrio oral, q claro
q um relatrio muito mais minucioso, do q aquele relatrio escrito q ele fez no processo, em q ele s
destacou as questes mais relevantes, agora nesse relatrio oral ele se estende mais porque ele tem q
fornecer elementos par o 3 juiz ou at para os 2 outros juzes se inteiraram do contedo do processo
porque o juiz ou so os juzes q no leram o processo antecipadamente, 2) terminado o relatrio verbal
pelo relator, ento os advogados q querem fazer sustentao oral tero o prazo de 15 minutos para cada
um, primeiro do apelante e depois do apelado, e em seguida o presidente d a palavra ao relator para
proferir o seu voto verbalmente, vota o relator, depois vota o revisor, se no houver revisor, o juiz
imediatamente seguinte na ordem descente de antiguidade, depois vota o 3 juiz q o juiz imediatamente
seguinte ao 2tb na ordem descente de antiguidade, mas a q importante o papel do presidente, mesmo
q o presidente no v votar, e muitas vezes ele no vota. O papel do presidente muito importante, porque
ele tem q ir acompanhando o voto do relator e em determinado momento ele pode interromper o relator,
quando uma apelao simples, q tem apenas uma questo, dar ou negar provimento ao recurso, o relator
d o seu voto todo, depois o revisor d, depois o 3 juiz d, e o presidente vai s anotando as concluses, o
relator deu provimento para reformar a sentena e julgar improcedente o pedido, invertidos os nus da
sucumbncia, ou o relator negou provimento, e assim ele vai anotando as concluses dos votos para
depois no final proclamar o resultado, mas quando o recurso intrincado com vrias questes, o
presidente vai acompanhando o voto do relator para q terminado o pronunciamento do relator sobre cada
questo ele pare o seu voto e sejam colhidos os votos dos outros, ento o relator pode dizer: olhe h uma
preliminar de intempestividade da apelao, e eu estou rejeitando essa preliminar porque acho q no, acho
q a apelao no foi oferecida fora do prazo, no mrito... a o presidente diz: no vamos passar ao
mrito, vamos primeiro ouvir o voto do relator sobre essa preliminar e colher o voto do 3 juiz, revisor
est de acordo?, estou de acordo ou no estou de acordo, e ai comea a discusso sobre a preliminar.
Ento, quando houverem mltiplas questes a serem votadas conveniente, que sem prejuzo da
seqncia, 1 relator, 2 revisor e depois o 3 juiz, q essas questes sejam votadas uma a uma e, portanto
q o relator v dando o seu voto sobre cada questo e q logo em seguida ao voto de cada questo sejam
colhidos os votos dos demais s ento se passando ao voto do relator sobre a questo subseqente e assim
sucessivamente. Quem organiza isso o presidente, q o juiz mais antigo, o juiz mais experiente, q est
mais acostumado ento a conduzir este julgamento na sesso do rgo fracionrio.
No curso da sesso de julgamento, o 2 e 3 juzes, mesmo q o 2 seja revisor podem pedir vista
dos autos, o q estabelece o 2 do art. 555, esse 2 do art. 555 foi alterado pela lei 11.280, q tambm
477

acrescentou a esse art. 555 o 3; diz agora o 2: no se considerando habilitado a proferir


imediatamente o seu voto, a qualquer juiz facultado pedir vistas do processo, devendo devolv-lo no
prazo de 10 dias contados da data em que o recebeu, o julgamento prosseguir na primeira sesso
ordinria subseqente a devoluo dispensada a nova publicao em pauta, no devolvidos ao autos no
prazo e nem solicitado expressamente a sua prorrogao o presidente do rgo julgador requisitar o
processo e abrir julgamento na sesso ordinria subseqente e com publicao de pauta. Antes dessa
nova redao dizia a lei no 2: a qualquer juiz integrante do rgo julgador facultado pedir vista por
uma sesso, se no estiver habilitado a proferir imediatamente o seu voto. E vista por uma sesso
significava o qu? Significava q o julgamento era suspenso naquele momento e q ele iria continuar na 1
sesso seguinte do rgo fracionrio; bom a ocorriam dois problemas, o 1 problema q nunca o juiz q
tinha pedido vistas trazia os autos na primeira sesso seguinte porque o volume de recursos, at o processo
chegar as mos dele, ele estudar o recurso, o recurso nunca era julgado na primeira sesso seguinte, ento
as partes ou os advogados q queriam acompanhar a continuao do julgamento ficavam naquela
expectativa sem saber quando q o julgamento ia continuar pq o recurso por o julgamento estar suspenso
estava na pauta e, portanto estava automaticamente includo nas pautas subseqentes, esse o 1
problema, esse levava ao seguinte encaminhamento, o advogado ficava atento e ia ao gabinete do juiz q
tinha pedido vistas se informar dias antes ou minutos antes da sesso subseqente quando o juiz ia
devolver os autos ou quando ia trazer os autos para continuar o julgamento para no ficar ali todas as
sesses tendo que assistir as sesses e passavam-se semanas e semanas, sucessivas sesses e o julgamento
no continuava. O 2 problema um problema que exacerbou mais no STF com a excessiva politizao de
alguns ministros, alguns ministros do STF, esquecendo-se q so magistrados e q tm q cumprir a lei,
esquecendo-se do seu dever de julgar, eles passaram a usar o pedido de vistas para bloquear julgamentos
no Supremo quando sentiam q as suas opinies talvez no fossem prevalecer. H processos no Supremo
Tribunal Federal (STF) q esto com pedido de vistas a anos q o ministro pediu vista e no devolveu mais
os autos. Ora, nenhum membro de qq tribunal tem o direito de bloquear decises, tem o direito de impedir
q a jurisdio se exera, o q um comportamento absolutamente ilcito pq uma verdadeira denegao de
justia, ento o STF, at mesmo antes dessa lei de 2006, editou uma resoluo dizendo q os pedidos de
vista no STF no poderiam demorar mais de 30 dias e q o ministro q tivesse pedido vista e q tivesse
excedido os 30 dias tinha q pedir ao presidente prorrogao do prazo para devoluo. Bom, essa resoluo
do Supremo no teve grande eficcia pq eu mesmo sou advogado em algumas causas no Supremo q esto
com pedido de vista a 2 anos e o q faz o ministro q pediu vistas?, a cada 30 dias ele pede prorrogao do
prazo e dada a prorrogao do prazo pelo presidente como cortesia a um colega e continua tudo igual,
ento vem agora os 2 e 3 novos e tentam resolver esses dois problemas, o problema do processo com
pedido de vistas q fica em pauta, mas no se sabe quando vai ser julgado, criando insegurana para as
partes e o processo q fica com pedido de vista ilimitadamente, ento vem a lei e diz q o prazo para pedido
de vista de 10 dias contado da data em q o juiz recebeu o processo, ento se a sesso foi hoje, mas ele s
ir receber o processo segunda feira, a partir de 2 feira q ele vai contar esse prazo de 10 dias e q o
julgamento prosseguir no na 1 sesso seguinte do rgo fracionrio, mas na 1 sesso ordinria
subseqente a devoluo dispensada nova publicao de pauta, ento se o juiz pediu vista, devolveu os
autos em 10 dias, o processo est automaticamente includo na pauta, prosseguir o julgamento na 1
sesso ordinria seguinte, independentemente de nova publicao em pauta, mas se ele exceder o prazo ou
se ele pedir prorrogao de prazo quando ele devolver os autos e ai o julgamento ser na 1 sesso
seguinte, ter q ser publicada a pauta, ter q ser novamente publicado o retorno do processo a pauta.
Resolve-se o 1 problema, a meu ver, pq o advogado vai ficar atento naqueles 10 dias, se o processo foi
devolvido pelo juiz q pediu vista dentro dos 10 dias ele ser automaticamente includo na pauta e julgado
na 1 sesso seguinte e sem pauta, mas se o juiz exceder os 10 dias ento o advogado fica tranqilo pq o
processo s voltar a julgamento se houver nova publicao de pauta e ai ele ser intimado pela
publicao da pauta.

478

Enquanto os juzes, no caso da apelao os trs, no tiverem concludos os seus votos e o


presidente no tiver proclamado o resultado qq juiz pode modificar o seu voto. O relator deu um voto, o
revisor acompanhou o relator, o 3 juiz discordou e ai comea um debate entre eles, o relator pode rever o
seu voto, o revisor pode rever o seu voto. O relator deu um voto, o revisor deu outro voto, 3 juiz pediu
vista e vem com um voto acompanhando o revisor; o relator pode mudar o seu voto, ento enquanto todos
no tiverem votado e o presidente no tiver proclamado q o julgamento est encerrado qq juiz pode
modificar o seu voto e por isso importante q o advogado possa estar presente qd h pedido de vista na
continuao do julgamento pq muitas vezes ele diz: ah eu j ganhei pq eu j tive 2 votos, no, no quer
dizer nada; o 3 q pediu vista pode reverter os votos dos anteriores, enquanto todos no tiverem votado, o
julgamento no terminou e pode qualquer juiz modificar o seu voto.
Terminados os votos dos 3 juzes na apelao, ento, o presidente proclama o resultado, ou seja,
ele redige numa papeleta q ele passa para o secretrio a concluso do julgamento: a Cmara negou
seguimento ao recurso por unanimidade nos termos do voto do relator, ou a Cmara deu provimento ao
recurso nos termos do voto do relator vencido juiz fulano, ou a Cmara deu provimento ao recurso para
anular o processo a partir de folhas tais, enfim, ele lana, ele proclama o resultado do julgamento, redige
esse resultado para q conste da ata de julgamento, da ata da sesso, e nesse momento se encerra o
julgamento e nenhum juiz pode mais mudar o seu voto.
Eu disse q os advogados fazem ou podem fazer sustentaes orais entre o relatrio oral do relator e
os votos dos juzes, mas h uma velha reivindicao da classe dos advogados, q os advogados possam
falar para discutir os votos dos juzes. O estatuto da ordem q hoje a lei 8.906/94 tem algumas regras a
respeito disso, uma dessas regras pretendeu permitir q depois do voto do relator, o advogado voltasse a
falar para comentar ou discutir o voto do relator, esse dispositivo q o art. 7, inciso IX da lei 8.906 teve a
sua vigncia suspensa pelo STF em uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) proposta pela
Associao dos Magistrados. Art. 7 inciso IX que dizia q so direitos do advogado: sustentar oralmente
as razes de qq recurso ou processo, nas sesses de julgamento, aps o voto do relator, em instncia
judicial ou administrativa, pelo prazo de 15 minutos, salvo se prazo maior for concedido; essa disposio
est com a vigncia suspensa numa ADIN proposta pela Associao dos Magistrados, mas ainda assim,
numa extenso muito limitada, os advogados podem intervir nos votos dos juzes com fundamento no
inciso X desse mesmo art. 7, q permite ao advogado, q considera direito do advogado: usar da palavra,
pela ordem, em qq juzo ou tribunal, mediante interveno sumria, para esclarecer equvoco ou dvida
surgida em relao a fatos, documentos ou afirmaes q influam no julgamento, bem como para replicar
acusaes ou censura q lhe forem feitas. Ento, se algum dos juzes faz uma afirmao ftica errada, o
advogado pode pedir a palavra, pela ordem, e prestar o esclarecimento sobre matria de fato ou se algum
juiz faz um comentrio crtico a respeito do comportamento do advogado, o advogado tb pode pedir a
palavra,pela ordem, para prestar esclarecimento sobre o seu comportamento. Ento nesses dois casos a lei
assegura ao advogado a prerrogativa de falar, ainda q sucintamente, depois de iniciados os votos dos
juzes. Os tribunais no vm com bons olhos essas intervenes dos advogados, ainda os nossos tribunais
adotam uma postura autoritria, q no querem ser interrompidos e ainda mais replicados nas afirmaes de
seus membros e isso leva aos advogados q tm q prestar esse tipo de esclarecimento o cuidado de ser
bastante breve, e muitas vezes o tribunal nem defere, nem permite q ele preste esclarecimento, as vezes
ns vemos qd o advogado pelo a palavra de ordem, o juiz pergunta: para prestar esclarecimento de
matria de fato? O advogado diz: ah; ento no pode. Ento diz ah sim; ai o presidente pergunta ao
relator: vossa excelncia permite q o advogado preste esclarecimento?
O professor Carreira Alvim, como relator, num episdio q ele foi protagonista no Tribunal
Regional Federal (TRF) em q justamente um advogado pediu esclarecimento sobre matria de fato e o
presidente no deixou o advogado prestar esclarecimento e ai ele q estava na sesso de julgamento para
proferir o voto saiu l da sua cadeira, foi no plenrio e sentou ao lado do advogado e disse: o q voc queria
479

dizer? Conta aqui para mim o q vc queria dizer. E depois na hora do voto ele levou em considerao
aquilo q o advogado tinha falado, q ele achou, certamente, q o colega q tinha indeferido tinha praticado
um cerceamento do direito de defesa. Isso mostra como alguns tribunais vm com intolerncia essa
interrupo dos votos dos juzes pelos advogados, mas uma prerrogativa do advogado e est inscrita no
art. 7 inciso X da lei 8.906.
Restaria falar sobre o acrdo pq concludo o julgamento ser lavrado o acrdo. O acrdo o
texto escrito q deve reproduzir o contedo do julgamento, que redige o acrdo, oficialmente o assina
juntamente com o presidente o relator. O acrdo redigido ou pelo sistema de redao normal, redao
livre pelo relator; ou no sistema de reproduo de notas taquigrficas. No sistema de redao livre pelo
relator o relator q mantida a fidelidade concluso q o presidente registrou l na sesso de julgamento q
vai para a ata, relata o contedo da deciso, esse sistema de redao do acrdo por redao livre do
relator q autenticada pelo presidente q assina com o relator o acrdo tem o defeito de q muitas vezes o
acrdo no retrata com fidelidade aquilo q o tribunal decidiu, infelizmente isso ocorre, eu mesmo j tive
esse tipo de surpresa de estar presente na sesso de julgamento, ouvir uma coisa e depois receber o
acrdo q dizia outra. Ento, o STF copiando o STJ e outros tribunais, prefere determinar no seu
regimento interno q os acrdos sejam redigidos pelo sistema de transcrio das notas taquigrficas. Quem
j assistiu na TV justia ou pessoalmente o julgamento no Supremo, j viu q tem aqueles taqugrafos q
entram e saem da sala de sesses, ficam ali na frente dos juzes fazendo as suas anotaes, e hoje at com
o apoio do servio de gravao de som e imagem, para redigirem, passarem para a linguagem escrita tudo
aquilo q os juzes esto dizendo na sesso de julgamento. Mas o sistema de notas taquigrficas tb se tem a
finalidade de assegurar a fidelidade do acrdo em ralao ao q ocorreu no julgamento, e ele consegue
isto, ele tb tem imperfeies pq, 1) qd h debates cruzados, dois juzes falam ao mesmo tempo, e isso no
Supremo as vezes acontece, o texto escrito no vai conseguir captar com perfeio essa simultaneidade de
linguagem; 2) outra imperfeio q para publicar o acrdo as notas taquigrficas tm q ser revistas pq
afinal redigir o acrdo, o voto papel de cada juiz, cada juiz tem o direito de q conste do acrdo aquilo
q ele disse, ento ele tem q rever o q a taquigrafia registrou, e na hora de rever a taquigrafia, pq as vezes
pode ter trocado uma palavra, no entendeu bem o som de uma palavra, uma expresso latina ou coisa qq,
muitas vezes o juiz q vai rever as notas taquigrficas ele comea a mudar a redao pq uma coisa a
linguagem verbal e outra coisa a linguagem escrita, as vezes ele falou uma palavra imprpria e ele quer
concertar, ou um erro de portugus, de concordncia, e ento, isso leva a q muitas vezes no debate, na
seqncia de votos fique um pouco desencadeada a compreenso do acrdo pq as vezes o juiz falou uma
coisa, outro falou outra em razo daquilo q o 1 falou, mas aquilo q o 1 falou j no consta daquele jeito
no acrdo, isso sem falar nos juzes q no conseguem rever as suas notas taquigrficas, ento o acrdo
acaba sendo publicado sem a apresentao dos votos dos debates dos pronunciamentos de todos os juzes.
Hoje com as gravaes de som e imagem certamente no futuro ns vamos ter um registro oficial de
acrdos eletrnico q vai assegurar a rememorao do q aconteceu no julgamento em som e imagem com
absoluta perfeio e fidelidade do q aconteceu. O acrdo uma deciso q deve ter relatrio,
fundamentao, e dispositivo e q em geral no tem relatrio pq o relatrio do acrdo aquele relatrio
escrito q est nos autos, eles tm s fundamentao e dispositivo e em geral no acrdo redigido
livremente pelo relator o dispositivo vem antes da fundamentao: acrdo os desembargadores da 1
Cmara Cvel em dar provimento ao recurso, nos termos seguintes..., ai vem a fundamentao, mas o
dispositivo j est l na frente, e todo acrdo tem ementa, isso consta do art. 563, o q a ementa? A
ementa uma smula, um sumrio da deciso, a ementa uma sntese do contedo da deciso, sntese esta
q redigida para facilitar a publicidade e a divulgao do contedo da deciso. Antigamente os acrdo se
publicavam no Dirio da Justia na ntegra, mas o volume ficou muito grande e os acrdos passaram a
ser publicados apenas na sua ementa, a publicao da ementa era importante pq ns advogados
acompanhvamos a jurisprudncia lendo a publicao de acrdos, claro q hoje com a internet, com
informativos dos tribunais, ..., ficou mais fcil acompanhar a jurisprudncia at com mais velocidade e
no pela leitura da publicao de acrdos dos tribunais no Dirio da Justia. Veio agora a lei 11.276 e
480

dispensou a publicao da ementa, dizendo no novo inciso III do art. 506: das decises dos tribunais
sero intimadas as partes a partir da publicao do dispositivo do acrdo no rgo oficial. Ento a
ementa no mais publicada, antes a lei dizia: a partir da publicao da smula do acrdo no rgo
oficial. A smula era a ementa. A publicao do dispositivo apenas a publicao daquele resultado do
julgamento que o presidente ditou para o secretrio q vai constar da ata, s q a publicao do dispositivo
no a publicao da ata pq a ata publicada antes q o acrdo esteja pronto, o tribunal na 1 sesso
seguinte aprova a ata da sesso anterior e imediatamente publica a ata no Dirio da Justia, mas essa
publicao no serve como intimao da deciso pq o acrdo no est pronto, ainda vai ser redigido,
revisto, assinado e ai vai ser publicado e agora no mais vai ser publicado necessariamente com a ementa
pode-se publicar apenas o dispositivo. Uma questo q sempre se discute se a ementa integra o acrdo
ou no? Ou seja, se na hora q eu tiver q executar a deciso para compreender a deciso eu vou me basear
na ementa ou no. O entendimento dominante o de q a ementa no integra o acrdo como contedo da
deciso e, portanto, a deciso tem q ser interpretada pela sua redao normal, pelo relatrio,
fundamentao e dispositivo, e no pelo q ficou expresso na ementa. Ns sabemos q normalmente quem
redige a ementa so os assessores dos juzes, os secretrios dos juzes e q, portanto, podem eventualmente
no retratar na ementa o contedo exato.
Publicado o acrdo poder haver algum outro recurso contra a deciso da apelao, se houver o
processo seguir com o processamento desse outro recurso, embargos infringentes, recurso especial,
recurso extraordinrio; e se no houver, decorrido o prazo para interposio de recurso baixam os autos ao
juzo de 1 grau q ao receber os autos mandar cumprir o acrdo.
E com isso ns terminamos o estudo da apelao, na prxima vamos comear a tratar do agravo.
Vamos continuar estudando o agravo de instrumento.
O agravo de instrumento interposto atravs de petio endereada diretamente ao tribunal ad quem,
o que estabelece o art. 524.
REQUISITOS
A petio de interposio do agravo de instrumento deve preencher os requisitos dos art. 524 e 525.
A petio de interposio do agravo de instrumento sempre escrita.
Ela deve ser endereada ao presidente do tribunal ad quem.
Ela deve conter os dados de identificao das partes e do processo ao qual se refere o recurso, que
existe um processo pendente l no 1 grau de jurisdio e o recurso est sendo interposto contra
uma deciso nesse processo.
Ela deve indicar qual a deciso impugnada: o despacho de folhas tais, a deciso tal, enfim.
Ela deve conter, como qualquer petio de interposio de recurso, as razes de anulao ou
reforma e o pedido de reforma da deciso.
Alm disso, ela deve estar acompanhada, instruda com cpias das peas dos autos, algumas
obrigatrias outras facultativas e com o comprovante do preparo do recurso.
Peas obrigatrias
Quais so as peas obrigatrias? As peas obrigatrias, cujas cpias tm que ser anexadas petio de
agravo, so as mencionadas no art. 525, I: a deciso agravada, a certido da respectiva intimao, e as
procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.
A deciso agravada deve estar, por cpia, anexada petio de agravo, ou seja, o tribunal deve
conhecer diretamente, atravs dessa cpia, o contedo da deciso agravada.
A certido da intimao deve ser anexada para comprovar a tempestividade do agravo e para isso,
muitas vezes, o agravante tem que se dirigir ao cartrio do juzo de 1 grau para pedir que o cartrio
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certifique nos autos a intimao. Porque muitas vezes o despacho foi publicado no Dirio da Justia e,
portanto, est em curso o prazo para recurso, mas o cartrio no certificou nos autos e o agravante precisa
anexar a sua petio, cpia da certido de intimao, mas para isso preciso que o cartrio tenha lavrado a
certido.
Dispensa-se a cpia da certido da intimao se ainda no tiver havido intimao porque tambm pode
acontecer. Mas, nesse caso, o agravante deve esclarecer que ainda no houve intimao, o despacho ainda
no foi publicado no Dirio da Justia. Mas nesse caso, o agravante depois dever atravs de uma petio
subseqente anexar a certido da intimao quando ela tiver ocorrido.
Tambm deve acompanhar a petio de interposio cpias das procuraes dos advogados do
agravante e do agravado. Cpia da procurao do advogado do agravante para que o tribunal possa
verificar se o advogado que est subscrevendo a petio de agravo tem capacidade postulatria. Cpia da
procurao do advogado do agravado porque vai ser na pessoa desse advogado, atravs de aviso no Dirio
da Justia com o nome do advogado que o agravado vai ser intimado a oferecer contra-razes ao agravo. E
assim acontece que existem nos autos vrias procuraes, h advogados diferentes, e o agravante tem que
ser cuidadoso nisso.
Por qu? Se h procuraes a advogados diferentes do agravante, basta que ele junte cpia da
procurao outorgada a ele, quele advogado que est subscrevendo o agravo. Sim, pq s para provar a
sua capacidade postulatria.
Mas, se h vrios advogados do agravado com procuraes diferentes, o agravante tem que juntar
cpias das procuraes de todos aqueles que at esse momento atuaram no processo. Porque pode haver
procuraes a advogados que nunca atuaram no processo.
E, na verdade, o mandato judicial um contrato. Um contrato que se perfaz no momento em que o
advogado exerce a representao judicial que o mandato lhe outorga. Ento vejam bem, pode haver uma
procurao nos autos com os nomes de vrios advogados, no entanto, s um patrocinou a causa. O nico
advogado do agravado aquele que efetivamente patrocinou a causa. Mas eu estou me referindo,
especificamente agora na petio de agravo, existncia de vrios advogados investidos em procuraes
diferentes. Ento a o agravante tem que observar quais que atuaram no processo.
Se existe algum advogado que j autuou, mas que foi destitudo, claro, deste no preciso juntar
procurao. Mas se existem advogados que paralelamente esto atuando com procuraes diferentes, tm
que ser anexadas as cpias das procuraes de todos.
Alis, eu esqueci de dizer quando eu falei da identificao das partes, que o art. 524 tb exige que da
petio de agravo constem o nome e o endereo completo dos advogados.
Normalmente, o nome e o endereo completo do advogado do agravante... O nome j est no p da
prpria petio e o endereo completo muitas vezes est ou na procurao que ele anexa ou no papel
timbrado no qual ele faz a petio. Mas a lei exige que se enuncie tb os nomes e os endereos completos
dos advogados ou do advogado do agravado. Ento, no basta colocar os dados de identificao das partes
preciso colocar tb os dados de identificao dos advogados.
Essas so peas obrigatrias.
Peas facultativas
O inciso II do art. 525 diz que, facultativamente, o agravo pode ser instrudo com outras peas que o
agravante entender teis. Mas, no to simples no, no fica a critrio do agravante escolher as peas
que, facultativamente, ele pode anexar para instruir a petio de agravo. Por qu? Porque h uma velha
smula do STF em relao ao agravo de instrumento contra o despacho denegatrio do recurso
extraordinrio, que como doutrina se aplica a qualquer agravo, que diz que nus do agravante instruir o
agravo com todas as peas necessrias a compreenso da controvrsia, ou seja, a simples juntada da cpia
da deciso agravada, da certido da sua intimao e das procuraes no suficiente para que o tribunal
entenda qual a questo que ele tem que reexaminar porque muitas vezes a deciso agravada lacnica, o
tribunal no sabe o que aconteceu antes da deciso agravada, o que as parte requereram, que documentos
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constavam dos autos. Ento, o agravante tem que ser cuidadoso e no pode ser parcimonioso na anexao
de todas as peas que forem necessrias para que o tribunal possa reexaminar a deciso.
O tribunal tem que estar perfeitamente elucidado de qual a questo que ele vai reexaminar, de que
modo ela se colocou no processo, quais so os atos do processo ou os documentos constantes do processo
que dizem respeito a essa questo... Sem essas peas o tribunal no vai conhecer do agravo porque ele no
vai ser capaz de reexaminar a deciso. Ento, usual anexar na petio de agravo, agravo contra qualquer
deciso interlocutria, a cpia da petio inicial, a cpia da contestao e a cpia das outras peas do
processo que dizem respeito quela questo. A petio inicial e a contestao j do ao tribunal uma viso
do que a causa dentro da qual foi proferida aquela deciso. O agravante no pode ser parcimonioso nessa
juntada de peas. prefervel juntar a mais a juntar a menos. E, s vezes, a gente v tribunais no
conhecerem de agravo por falta de peas absolutamente irrelevantes. O que leva alguns advogados, na
dvida, a juntar cpia do processo inteiro ou de quase todo o processo.
O problema da cpia do processo tb tem um aspecto prtico, o advogado cuidadoso, ele procura ir
tirando cpia do processo medida que o processo vai andando e tendo em seu poder, praticamente, cpia
do processo todo e a quando surge a necessidade de interpor um agravo, ele j tem cpia. Ele tira cpia da
cpia, mas ele j tem em seu poder a cpia. Mas aquele advogado que, s vezes, entrou no processo h
pouco tempo, no teve possibilidade de tirar cpia e ele precisa tirar cpia das peas, ele vai depender do
acesso aos autos. E, s vezes, ele chega ao cartrio e tem dificuldade de acesso aos autos.
Se, porventura, os autos se encontrarem fora do cartrio no momento da interposio do agravo, ao
interpor o agravo o agravante tem que justificar a impossibilidade de acesso aos autos para a juntada das
peas e requerer ao tribunal a juntada subseqente das peas. Mas isso coloca o agravante numa posio
de risco. Da hoje a importncia que tem a prtica de sempre ir tirando, j no curso do processo, cpias das
peas do processo para j ter em seu poder essas cpias.
A questo da autenticao
Outro aspecto importante em relao a essas cpias saber se elas precisam ser autenticadas ou no. A
lei no fala, a lei fala em cpias das peas. Essa autenticao da cpia depende tb do cartrio pq o
agravante tem que levar a cpia no cartrio... Ele tirou a cpia, muito bem, ele tem a cpia, mas ele tem
que lev-la no cartrio para o cartrio autenticar a cpia. Esse problema tb surgiu no agravo de
instrumento para o Supremo e para o STJ, aquele agravo de instrumento contra despacho denegatrio de
recurso extraordinrio e recurso especial. E a lei acabou dando uma soluo l naquele agravo, no neste,
devia ter feito correo tb aqui, mas no fez. Estabelecendo, no pargrafo primeiro do art. 544 com a
redao da lei 10.352, que as cpias das peas do processo podero ser declaradas autnticas pelo prprio
advogado, sob sua responsabilidade pessoal, ou seja, no agravo de instrumento para o supremo ou para o
STJ a lei expressamente confere ao advogado o poder de autenticar a cpia. E, a, ele tem que declarar na
petio que as cpias so autnticas. Esse mesmo sistema foi adotado agora na execuo provisria
decorrente da lei 11.232, pargrafo 3, art. 475-O: ao requerer a execuo provisria o exeqente instruir
a petio com cpias autenticadas das seguintes peas do processo, podendo o advogado valer-se do
disposto na parte final do art. 544, pargrafo 1, ou seja, podendo o prprio advogado autenticar as cpias.
Ento me parece primeiro que as cpias no precisam ser autenticadas. Se o agravado suscitar a questo
da falta de autenticidade das cpias, suscitar a questo de que as cpias no correspondem as originais, a
o relator mandar que o agravante as autentique ou as confira com a original, mas prudente a
autenticao das cpias pelo cartrio, ou pelo menos, que o advogado do agravante aplicando
analogicamente o pargrafo 1 do art. 544, declare na petio de agravo que as cpias anexas a sua petio
so autnticas.
Protocolo
Normalmente, as peties dirigidas a um tribunal tm que ser protocoladas na secretaria do prprio
tribunal. Entretanto, o pargrafo 2 do art. 525 permite que a petio de agravo seja alternativamente
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protocolada ou na secretaria do tribunal, ou no correio, ou por outra forma prevista na Lei de Organizao
Judiciria.
Para protocolar o agravo na secretaria do tribunal o advogado do agravante tem que providenciar a
entrega da petio na sede do tribunal, e no RJ se a causa corre no foro de 1 instncia da prpria capital
no existe esse problema, s se dirigir ao protocolo do Tribunal de Justia com a petio devidamente
instruda. Mas se a causa corre numa comarca do interior, para facilitar o acesso ao tribunal de 2 grau, a
lei cria duas outras alternativas.
A primeira o protocolo no correio, postada no correio sob o registro com o aviso de recebimento. A,
dentro do prazo de interposio, o agravante tem que dar entrada da petio em qualquer agncia do
correio, enviando a petio dentro de um envelope registrado com aviso de recebimento. E, a, a prova da
entrada no correio vai demonstrar a tempestividade do agravo.
A lei tb fala numa terceira alternativa, interposta por outra forma prevista na lei local, que alguns
tribunais hoje esto organizando ou j organizaram os chamados protocolos integrados. Em So Paulo, por
exemplo, a parte pode dar entrada em qualquer petio dirigida ao tribunal em qualquer protocolo, em
qualquer comarca. Ento, a, os protocolos dos foros das comarcas servem tb para receber peties
dirigidas ao tribunal.
A lei local tb pode prever a entrega da petio por via eletrnica, desde que devidamente autenticada,
desde que devidamente autenticado o documento eletrnico. Alm disso, a gente tb no pode esquecer que
existe aquela lei do fax que permite a apresentao de qualquer petio atravs de fax, desde que o
original d entrada no tribunal at 5 dias depois da transmisso do fax. uma forma perigosa de
interposio pq vcs sabem que o emissor de uma mensagem via fax no tem nenhum documento autntico
que prove que ele transmitiu o fax, mas se o tribunal confirmar que recebeu o fax, o agravante, como
qualquer postulante, ganha mais cinco dias para dar entrada na petio diretamente no tribunal de destino.
O mais seguro mesmo dar entrada na secretaria do tribunal. Aqui no RJ me parece que o protocolo
integrado ainda no aceita peties dirigidas ao tribunal, aceita peties para outros foros, mas no
peties para o tribunal. No sei, no tenho tido essa experincia mesmo pq a gente est na capital e
quando eu tenho que fazer algum agravo diretamente no tribunal nunca me preocupei em saber se o
tribunal aceita ou no. O mais seguro mesmo dar entrada no tribunal, na prpria secretaria, ou estando
numa comarca do interior e no podendo vir a capital para dar entrada na secretaria do tribunal, postar no
correio com aviso de recebimento.

Comunicao ao juiz a quo


O art.526 estabelece que no prazo de trs dias da interposio do agravo, o agravante tem que dirigir
um a petio ao juiz a quo, transmitindo cpia da petio de agravo, cpia do comprovante da sua
interposio, assim como a relao dos documentos que instruram o recurso. Ento, no prazo de 3 dias,
interposto o recurso num dia o agravante tem mais 3 dias para dirigir ao juiz a quo essa comunicao.
Uma petio comunicando que interps o agravo no tribunal ad quem, que o teor da petio do agravo o
anexo por cpia, anexar cpia do comprovante de interposio e informar nessa petio quais as peas que
instruram o agravo.
Qual o comprovante de interposio? O comprovante de interposio, se a petio foi protocolada no
tribunal o carimbo do protocolo no rosto da petio de agravo. Ento, basta juntar cpia da petio de
agravo, nesse caso, que tenha na folha de rosto o carimbo do protocolo no tribunal. Se foi postada no
correio a cpia do registro com os dados do protocolo.
Qual a finalidade dessa comunicao? A meu ver essa comunicao ao juiz a quo da interposio do
agravo no tribunal ad quem tem duas finalidades. A primeira finalidade dar cincia ao juiz a quo que a
sua deciso no precluiu, que ela est sujeita ao reexame do tribunal ad quem. E a segunda finalidade
provocar no juzo a quo o juzo de retratao, o reexame da deciso.
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Ento o que o juiz a quo deve fazer quando ele recebe uma petio comunicando que uma das partes
interps no tribunal ad quem um agravo de instrumento contra a deciso dele? Ele deve mandar juntar a
petio, intimar o agravado para em dez dias responder e em seguida reexaminar a deciso, mantendo-a ou
reformando-a. Se ele a mantiver, o processo continua, se a reformar, ele retoma o curso do processo agora
sob a gide da nova deciso e a, nesse caso, ele deve comunicar ao tribunal ad quem que modificou a sua
deciso, por qu? Porque o art. 529 diz que se o juiz comunicar que reformou inteiramente a deciso, o
relator considerar prejudicado o agravo.
Qual a conseqncia que resultar se o agravante no fizer essa comunicao no prazo? Essa questo
foi objeto de muito debate no incio da vigncia da lei 9.139, que instituiu essa comunicao. Eu sempre
entendi que a falta dessa comunicao significava apenas que o agravante tinha renunciado ao juzo de
retratao pelo prprio juiz a quo, mas que essa ausncia de comunicao no prejudicava o conhecimento
e julgamento do agravo pelo tribunal ad quem. Mas a jurisprudncia foi mais rigorosa e entendeu que a
falta dessa comunicao prejudicava o conhecimento do prprio agravo, que a comunicao era um
pressuposto de admissibilidade do prprio agravo e, portanto, muitos agravos no foram conhecidos
simplesmente porque o agravante no tinha feito ou no tinha comprovado essa comunicao, que feita
no prazo de 3 dias.
Sim, pq a lei manda que ele faa a comunicao ao juiz a quo, mas no manda que ele comunique a
comunicao ao tribunal ad quem. Essa orientao da jurisprudncia a meu ver foi rigorosa demais,
formalista demais. O que levou a introduo pela lei 10.352 de um pargrafo nico no art. 526 que diz o
seguinte: (soluo salomnica) o no cumprimento do disposto neste art., desde que argido e provado
pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. Bom, primeiro considerou que a comunicao um
pressuposto de admissibilidade do agravo e curiosamente um pressuposto de admissibilidade cuja falta o
tribunal no pode conhecer de ofcio, cuja falta fica sanada se o agravado no alegar. Ento ou o agravado
alega que o agravante no fez essa comunicao, a lei diz: alega e prova, no basta alegar, alega e prova.
Como que o agravado vai provar que o agravante no fez a comunicao? Dirigindo-se ao juiz a quo
e pedindo uma certido ao escrivo, ao cartrio de que no deu entrada em nenhuma petio com a
comunicao prevista no art. 523. Muito trabalho para o agravado, n? O agravado, tomando
conhecimento do agravo, tem que impugnar o agravo no tribunal ad quem. Alm disso, ele tem que ir no
juzo a quo para ver se houve a comunicao e se no houve pedir uma certido para poder anexar nas
suas contra-razes e argir a inadmissibilidade do agravo. Eu digo: soluo salomnica porque um
pressuposto de admissibilidade, segundo a lei, mas se faltar o tribunal no pode deixar de conhecer o
agravo, salvo se o agravado tiver argido e provado a no comunicao. E a vem a pergunta: em que
momento o agravado tem que argir e provar? A meu ver nas contra-razes ao agravo previstas no inciso
V, art. 527 perante o relator.
Ento, o agravante tem que ser cuidadoso, interps o agravo no tribunal ad quem, tira a cpia da
petio com o comprovante da interposio, faz uma petio ao juiz a quo e protocola em 3 dias
comunicando a interposio e arrolando as peas que instruram a petio de agravo.
O agravo deu a entrada no tribunal ad quem, foi distribudo a um rgo fracionrio, a uma turma ou
cmara e a um relator, e o agravo vai ento a despacho do relator, o que o relator deve fazer ao despachar a
petio de agravo? Art. 527. Primeiro o relator pode por simples despacho negar seguimento ou dar
provimento ao agravo nos termos do art. 557 e do art. 557, pargrafo 1 -A, ou seja, julgar o agravo logo
de plano ou em sentido negativo ou em sentido positivo com base em smula ou jurisprudncia do prprio
tribunal ou do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Ou tb, julgar de plano o
agravo em sentido negativo se ele for manifestamente incabvel ou manifestamente improcedente por
qualquer outro motivo, o que estabelece o caput do art. 557.
No decidindo o relator de plano fazer isso, ento ele tem que tomar as outras providncias que esto
no art. 527. Primeiro decidir se ele vai converter o agravo de instrumento em agravo retido. Ento, o
relator tem que verificar se ocorre alguma das hipteses de agravo de instrumento previstas no art. 522 ou
em outros dispositivos, como eu mencionei. Ento aqui preciso voltar um pouco atrs e dizer o seguinte:
nas razes do agravo de instrumento importante o agravante tentar demonstrar o cabimento do agravo de
485

instrumento, ou seja, importante o agravante tentar demonstrar que a forma de interposio do agravo
como agravo de instrumento a forma correta, ou seja, que ou se trata de despacho de inadmisso da
apelao, ou se trata de despacho de efeitos da apelao ou se trata de deciso suscetvel de causar a ele,
agravante, uma leso grave ou de difcil reparao e a dizer qual a leso grave ou de difcil reparao
que ele vai sofrer.
importante na petio de agravo que o agravante tente evidenciar o cabimento do agravo sob a forma
de instrumento. Por qu? Porque quando o relator despacha o agravo de instrumento, ele tem que verificar
se se trata de hiptese de agravo de instrumento ou no, porque a lei manda que ele converta em agravo
retido o agravo de instrumento se no se tratar de uma daquelas hipteses de agravo de instrumento
previstas no art. 522 ou previstas em outros dispositivos.
Diz a lei: recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: II
converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos
efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa. Se o relator converteu o
agravo de instrumento em agravo retido, os autos do agravo baixam ao juiz a quo, se o a juiz a quo ainda
no tiver exercido o juzo de retratao naquela comunicao que ele recebeu, ele ento exercer, ouvindo
antes o agravado e o agravo ficar retido nos autos para ser reapreciado pelo tribunal como preliminar no
julgamento da apelao que, porventura, vier a ser interposta contra a sentena final.
Aluno: ???
Greco: Voc quer dizer se obrigatrio ou no o relator...
Aluno: ???
Greco: S o juiz a quo que vai fazer o reexame imediato porque ele sempre faz o reexame imediato,
como ns vimos no agravo retido. A lei l quando trata do agravo retido no art. 523 diz o pargrafo 2:
interposto agravo, e ouvido o agravado o juiz poder reformar a sua deciso. Ento, o reexame imediato
pelo juiz a quo existe no agravo retido, mas s pelo juiz a quo. Ento, se o relator converteu o agravo de
instrumento em agravo retido o juiz a quo far o reexame imediato, mas se ele mantiver a deciso, o
agravo fica retido e no vai ser de imediato reexaminado pelo tribunal ad quem.
Esse novo inciso II que resulta da redao da lei 11.187 precisa ser comentado com um pouco mais de
cuidado porque o que fez a lei 11.187? Ela mudou a redao de poder converter para converter. O
uso do verbo no tempo futuro, normalmente, na redao legal, representa um comando imperativo de
observncia obrigatria, portanto.
Ser que obrigatria a converso do agravo de instrumento em agravo retido se no ocorrer uma das
hipteses legais de agravo de instrumento? A meu ver, apesar da mudana do tempo do verbo, essa
converso no obrigatria ou ao se entender obrigatria ela no mximo uma nulidade relativa, cabendo
ao agravado demonstrar, o que ser praticamente impossvel, que ele sofreu algum prejuzo grave em
decorrncia da aceitao como agravo de instrumento do recurso fora das hipteses legais. Por que ela no
obrigatria? Porque a meu ver no h prejuzo nenhum para a administrao da justia nem para o
agravado que a deciso interlocutria seja imediatamente reexaminada pelo tribunal ad quem, ao
contrrio, um benefcio para todo mundo. Porque se a deciso interlocutria logo reexaminada, vai se
evitar que o processo se alongue e que depois aquela deciso l para trs venha a ser, eventualmente,
anulada ou reformada com prejuzo para tudo que aconteceu depois no processo.
Ento o reexame imediato da deciso interlocutria benfico pra todo mundo; benfico pro
agravante, porque evita que ele acumule prejuzo no curso do processo, e benfico pro agravado
tambm, porque lhe d segurana quanto validade dos atos subseqentes que ele prprio praticar ou no
processo posteriormente.
Muito bem. Ento a meu ver esse comando no obrigatrio; continua no sendo obrigatrio apesar da
mudana de redao. A verdade a seguinte: os tribunais vo dosar a utilizao dessa possibilidade de
converso do agravo de instrumento em agravo retido, de acordo com o volume de agravos no tribunal. Se
o tribunal tiver um nmero muito grande de agravos de instrumento, a sobrecarregar de forma peridica o
funcionamento das turmas e dos rgos de julgamento, evidentemente que os tribunais que se encontrarem
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nessa situao vo usar com mais freqncia esse poder de converso do agravo de instrumento em agravo
retido. Mas para o tribunal em que no existe essa sobrecarga excessiva, tambm melhor do que dar logo
o agravo de instrumento, porque um problema a menos, uma questo a menos; porque seno essa
questo vai ficar pendente at o final daquele processo e poder suscitar outras questes subseqentes ou
outros agravos subseqentes.
Por outro lado, o requisito para admissibilidade do agravo de instrumento, de que a deciso seja
suscetvel de causar parte leso grave ou de difcil reparao um requisito muito tnue porque
suscetibilidade mera possibilidade, e toda deciso interlocutria potencialmente nula, invlida ou injusta
pode causar algum prejuzo grave quele contra a qual ela foi proferida. Ento tambm esse requisito de
que a deciso agravada seja suscetvel de causar parte uma leso grave ou de difcil repouso, de difcil
reparao um requisito muito pouco exigente, que um requisito que se funda num conceito bastante
indeterminado, que o que seria uma leso grave ou de difcil reparao, um conceito muito aberto.
Ento, ainda que se entendesse que a converso obrigatria, na verdade a no converso poderia sempre
estar justificada pela suscetibilidade de que a deciso pudesse causar parte leso grave ou de difcil
reparao.
O outro problema que esse inciso suscita o de saber se s no momento do despacho inicial da petio
de agravo o relator pode fazer essa converso, porque o enunciado do artigo 527 o seguinte: recebido o
agravo de instrumento no tribunal e distribudo incontinente, o relator converter o agravo de instrumento
em agravo retido, salvo se for uma daquelas hipteses do caput do artigo 522. Ser que esse despacho de
converso s pode ocorrer no primeiro momento em que o relator despachar a petio de agravo? No, a
meu ver ele pode converter o agravo de instrumento em agravo retido logo ao receber a petio de agravo,
como tambm ele pode converter o agravo de instrumento em agravo retido depois de receber as contrarazes do agravado, como o prprio tribunal, o colegiado, quando ele levar o agravo de instrumento a
julgamento pode tambm converter o agravo de instrumento em agravo retido, se preferir ao invs de
julgar de imediato a questo converter o agravo de instrumento em agravo retido. Ento me parece que
essa converso no se far necessariamente no primeiro momento em que o relator despachar a petio de
agravo, mas isso poder ocorrer em momento subseqente por ele prprio ou at pelo colegiado ao qual
couber julgar o agravo.
Outra questo a de saber se essa deciso recorrvel, a deciso de converso ou a deciso de no
converso. E aqui est mais uma das inovaes da Lei 11.187, que estabeleceu no nico do artigo 527
que a deciso liminar proferida nos casos dos incisos II ou III, a converso o inciso II, somente
passvel de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. Ento,
me parece que essa deciso no recorrvel. Ou o tribunal na hora de julgar rev a deciso, o que ocorrer
s se ele no converter, porque se ele converter o agravo foi pro juiz de 1 grau; ou ele prprio antes da
baixa dos autos pro juiz de 1 grau reconsidera sua deciso. Depois ns vamos falar, tratar melhor desse
pargrafo nico; irrecorrvel de acordo com o pargrafo nico do 527.
O artigo 527 tambm prev, no inciso III, que o relator poder atribuir efeito suspensivo ao recurso ou
deferir em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal. O relator s pode conceder
efeito suspensivo ao recurso ou deferir a antecipao de tutela se houver requerimento do
agravante; isso resulta claramente do disposto no artigo 558, que trata da concesso de efeito suspensivo
pelo relator, e do disposto no artigo 273 que trata da antecipao de tutela. O relator no pode ex oficio
conceder efeito suspensivo ao recurso, nem deferir antecipao de tutela; s a requerimento do agravante.
O requerimento do agravante pode ter constado da prpria petio de interposio do agravo, ou pode ser
objeto de uma petio avulsa dirigida ao relator.
Sobre a antecipao de tutela, a lei que introduziu esse inciso, que foi a lei 10.352, deu a configurao
de antecipao de tutela quilo que a praxe vinha chamando de efeito suspensivo ativo. Porque a noo
de efeito suspensivo uma noo negativa de bloqueio, suspender a eficcia da deciso, suspender a
produo de efeitos da deciso, impedir que a deciso seja executada; essa a idia tradicional de efeito
suspensivo. Entretanto, s vezes o agravante no quer simplesmente que o relator suspenda a eficcia da
deciso, quer ao contrrio, que o relator conceda aquilo que o juzo a quo no concedeu. Por exemplo: eu
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pedi uma antecipao de tutela ao juiz de 1 grau e ele indeferiu; no meu agravo, eu no quero
simplesmente que o relator suspenda a eficcia da deciso do juiz porque essa deciso j no tem eficcia
nenhuma, no vai produzir efeito nenhum, ela foi indefiritria quanto ao meu pedido, o que eu quero que
o relator conceda a liminar que o juiz a quo no concedeu.
Ento veio a lei 10.358 (ele falou isso, mas acho q 10.352...) e configurou essa situao de
antecipao total ou parcial da pretenso recursal; uma antecipao de tutela, mas uma antecipao de
tutela mais ampla do que a prpria antecipao de tutela do artigo 273; porque a antecipao de tutela do
artigo 273 s pode ser requerida pelo autor, para antecipar efeitos do acolhimento do pedido. E aqui, a
antecipao de tutela da pretenso recursal pode ser pleiteada pelo ru, porque ele ru pode ser o
agravante, e a antecipao de tutela da pretenso recursal pode se referir tambm a uma pretenso
processual. Por exemplo, o ru requereu a inquirio de uma testemunha e o juiz indeferiu, e o ru mostra
que aquela testemunha tem que ser argida de imediato porque ela vai morrer, ela est em estado grave de
sade; esse seria um requerimento que jamais poderia ser objeto de antecipao de tutela porque isso no
um efeito do pedido, o que se est pedindo antecipao, uma pretenso processual apenas, mas pode ser
objeto da antecipao da tutela da pretenso recursal atravs do agravo.
Tambm a deciso do relator que concede efeito suspensivo ou que antecipa a tutela da pretenso
recursal pode ser proferida de plano, logo ao despachar a petio de agravo, ou pelo prprio relator depois
das contra-razes ou em qualquer momento antes do julgamento do agravo pelo colegiado. J no poder
ser concedida pelo prprio colegiado porque julgando o prprio recurso, se acolher o recurso
automaticamente j estar satisfazendo a pretenso do agravante. Tambm essa deciso de concesso do
efeito suspensivo ou de antecipao da tutela da pretenso recursal irrecorrvel na forma do pargrafo
nico do artigo 527, s podendo ser reconsiderada ou pelo prprio colegiado no julgamento do agravo ou
pelo prprio relator. Ento, essa questo da irrecorribilidade ns vamos voltar ainda mais adiante.
O relator, se ele no julgou de plano o agravo, e se ele no o converteu em agravo retido, ele ainda tem
que adotar providncias dos incisos IV e V do artigo 527, que so: pedir informaes ao juiz a quo e
mandar intimar o agravado para o oferecimento de contra-razes. Pedir informaes uma providncia
facultativa do relator, mas que habitual, normalmente o relator pede informaes ao juzo a quo, pede
mais por uma questo de cortesia do que propriamente de necessidade dessas informaes; normalmente
essas informaes do juzo a quo so inteis, por que o juiz a quo numa cidade como o Rj recebe tantos
ofcios pedindo informaes sobre agravos interpostos contra seus despachos, que na verdade isso se passa
um pouco como aqueles pedidos de informaes em habeas corpus ou em mandado de segurana: quem
acaba escrevendo o escrivo informaes absolutamente neutras, que pouco esclarecem. Mas praxe
pedir informaes e, em geral, quando pede informaes, o juiz tambm, se ele se retratou, ele informa
que ele se retratou; a sim, a as informaes podem, sero teis, mas tambm o juiz a quo se se retratou
tinha que comunicar ao relator.
O importante o inciso V, a intimao do agravado para o oferecimento de contra-razes no prazo de
10 dias, que o agravado tambm poder postar pelo correio ou na forma prevista pelo 525, 2 de acordo
com o que dispuser a lei de organizao judiciria. A o agravado dirigir, atravs do seu advogado, uma
petio ao relator com as suas contra-razes no prazo de 10 dias. E o agravado pode tambm fazer anexar
s suas contra-razes no s cpias das peas do processo que julgar conveniente, como qualquer outra
documentao pertinente. Essa tambm foi uma inovao da lei 11.187 porque a redao do dispositivo
antes se referia apenas a juntada pelo agravado de copias de peas dos autos, e agora a nova redao
facultou-lhe a juntada da documentao que entender conveniente, pra dar mais largueza e permitir no s
que ele junte cpias de peas dos autos, mas tambm qualquer outra documentao que possa servir pra
elucidar a questo.
Contra-razes do agravado
Quanto s contra-razes do agravado, eu quero fazer os seguintes comentrios:
Primeiro, como toda resposta a qualquer recurso, uma petio facultativa, no uma petio
obrigatria, porque vocs sabem que no h revelia, no h confisso decorrente da ausncia de
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resposta a qualquer recurso. Se o agravado no responder no prazo de 10 dias, o agravante no se


beneficiar de nenhum modo dessa inrcia do agravado, pelo menos do ponto de vista jurdico.
Agora claro que conveniente que o agravado faa suas contra-razoes.
Segunda observao diz respeito forma de intimao do agravado para oferecer as contra-razes,
porque a parte final do inciso V do artigo 527 diz que nas comarcas sedes de tribunal (nas
capitais no ?), e naquelas em que o expediente for divulgado no Dirio Oficial (aqui no RJ so
todas, todas as comarcas do interior), a intimao do agravado far-se- mediante publicao no
rgo oficial. Nos demais casos a intimao far-se- por ofcio dirigido ao advogado sob registro,
com aviso de recebimento.
Eu acho inconstitucional essa parte final do artigo 527, V; uma opinio muito pessoal minha. Por
que eu ao inconstitucional? Porque o dever que o advogado tem de ler o Dirio da Justia, pra atravs
dele receber as intimaes dos processos em que ele atua, um dever que fica restrito s pginas do Dirio
da Justia e s colunas das pginas do Dirio da Justia que publicam os despachos dos juzos onde o
advogado tem causas em andamento. Vejam bem, eu tenho uma causa em andamento numa vara federal
aqui no RJ, eu advogado. Qual o meu dever como advogado? todo dia efetuar a leitura do Dirio da
Justia em sua coluna que publica o expediente daquela vara. Se a Unio Federal nessa causa entra com
uma reclamao no STF, e ento l no Dirio da Justia de Braslia sai uma intimao pra eu falar sobre
essa reclamao. Eu no posso ser obrigado a ler o Dirio da Justia de Braslia que publica os despachos
dos ministros do STF se eu no tenho nenhum processo pendente no STF, eu no tenho cincia de que eu
tenho esse processo pendente no STF.
O mesmo ocorre aqui no tribunal, veja bem, eu tenho processo em varias varas e em varias cmaras de
tribunais. Eu no sou obrigado a ler o Dirio da Justia inteiro, eu sou obrigado a ler as colunas do Dirio
da Justia que publicam o expediente das varas onde eu tenho processo, das cmaras ou turmas onde eu
tenho processo. Ento vejam bem, eu no tenho nenhum processo na cmara cvel do tribunal de justia,
eu no leio daquela cmara. No entanto, o meu adversrio l em baixo, na 1 vara cvel, entrou com um
agravo que foi distribudo a essa cmara. Pode ser que eu tome conhecimento desse agravo pela
comunicao que ele fez l ao juzo a quo na forma do artigo 526, mas pode ser que ele no tenha feito a
comunicao ou pode ser que mesmo tendo feito a comunicao o juiz de 1 grau ainda no tenha
mandado me intimar pra falar sobre o agravo dele. Ento eu ainda ano tenho cincia de que pende aqui na
18 Cmara Cvel um agravo contra despacho do juiz l no processo em que eu sou advogado. Como que
eu posso ser intimado na coluna do Dirio da Justia que publica o expediente da 18 Cmara Cvel pra
responder ao agravo, se eu no tenho conhecimento da existncia do agravo? E no tendo conhecimento
da existncia do agravo no estou obrigado a acompanhar a publicao do expediente forense do rgo
judicirio perante o qual corre o agravo, se tramita o agravo.
Ento me parece absolutamente irrazovel essa intimao ao agravado para oferecer contra-razoes
atravs de publicao de aviso no Dirio da Justia. Essa comunicao precisa ser feita pessoalmente ao
advogado do agravado, como est na primeira parte em relao ao advogado em comarca do interior em
que no haja expediente forense, mesmo porque que diferena faz se em 1 grau existem rgos que
publicam expediente forense ou no? Se o expediente da 18 Cmara Cvel no publicado l na coluna
do juzo de 1 grau? uma disparidade de tratamento, uma desigualdade de tratamento porque o advogado
que est patrocinando uma causa numa comarca do interior na qual no h Dirio da Justia que publique
o expediente forense, ele vai ser intimado atravs de carta registrada com aviso de recebimento; enquanto
que o advogado do interior ou da capital que trabalha numa comarca onde h Dirio da Justia que
publique o expediente forense, vai ser intimado por simples aviso no Dirio da Justia. Ocorre que nos
dois casos o expediente forense no da vara de origem, o expediente forense do tribunal que sempre
tem Dirio da Justia. Ento me parece que por falta de razoabilidade, por violao isonomia, esse
dispositivo inconstitucional. Mas ningum pensa assim, s eu.
O terceiro comentrio que eu quero fazer sobre as contra-razes diz respeito pea que o
agravado pode anexar s contra-razes. Se eu disse que o tribunal no vai conhecer do
agravo se o agravante no tiver anexado todas as peas necessrias compreenso da
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controvrsia, por que haveria o agravado de anexar pea? Se h falta de pea quem vai
receber uma deciso desfavorvel o agravante.
Vejam bem, na verdade o agravado s anexa pea se as peas anexadas pelo agravante do uma
viso equivocada da questo. s vezes o agravante conta uma historia que no bem a que consta dos
autos. Eu sempre me lembro de um processo que eu tive em que aquela questo que o agravante suscitou
no agravo no era objeto da deciso ou do ato contra o qual ele agravou, era objeto de um ato muito
anterior que ele no tinha agravado, contra o qual ele no tinha interposto agravo nenhum, mas ele no
falou isso, ele silenciou sobre isso; ele silenciou sobre o fato de que aquela questo j tinha sido objeto de
uma deciso anterior contra a qual ele no tinha interposto agravo. Aquela questo j estava at preclusa
pela falta de impugnao dele, e, no entanto, tendo o tempo passado ele voltou a pedir aquela mesma coisa
e o juiz voltou a indeferir como j tinha indeferido antes, mas ele no relatou ao tribunal que ele j tinha
tido uma deciso de indeferimento antes. Ento, nas minhas contra-razes de agravo eu disse: olha , o
agravo no pode ser conhecido porque na verdade essa questo j est preclusa por uma deciso anterior, e
juntei cpias da deciso anterior. Ento a me pareceu importante anexar as peas que o agravante no
tinha anexado pra desfazer a verso do agravante, que de outro modo poderia ser erroneamente
interpretada pelo tribunal.
Mas fora essa hiptese de necessidade de fornecimento de peas pelo agravado para desfazer uma viso
incompleta, ou uma viso distorcida que o agravante tenha apresentado no processo, o agravado deve ser
muito parcimonioso na juntada de peas. Porque se a falta de juntada de peas pelo agravante na verdade
tiver dificultado a compreenso da questo que ele quer suscitar, melhor o agravado no juntar nada,
porque juntando ele vai favorecer o prprio agravante, dando clareza questo que s vezes o agravante
no colocou com a devida clareza, dando elementos para que o agravo seja julgado no mrito quando a
documentao anexada to pobre que no nem possvel entender o que o agravante quer. Ento,
normalmente, o agravado no junta peas; o que o agravado faz apenas verificar se das peas anexadas
pelo agravante no resulta uma viso distorcida do processo. E, nesse caso, juntar as peas necessrias
para desfazer o equvoco, desfazer essa ?????. Mas para elucidar a compreenso da questo no, porque
isso nus do agravante; e se o agravante no juntou as peas necessrias a compreenso da controvrsia,
o seu agravo no ser conhecido.
Por fim, o inciso VI do artigo 527 manda ouvir o MP, se for o caso, depois das contrarazes do agravado para falar no prazo de 10 dias. Esse dispositivo desnecessrio porque
j do sistema geral de recursos que sempre que for obrigatrio a interveno do MP, ele
ser ouvido pra dar seu parecer antes do julgamento do recurso.
Irrecorriblidade da deciso
E vamos voltar questo da irrecorribilidade da deciso sobre a converso ou no converso do agravo
de instrumento em agravo retido, e da concesso ou no do efeito suspensivo ou da tutela antecipada da
pretenso recursal. Essa foi uma novidade do pargrafo nico do artigo 527, decorrente da nova redao
dada pela lei 11.187. Essa novidade significa que tanto da converso como da no converso, tanto da
concesso do efeito suspensivo como da no concesso no caber mais o agravo interno para que o
colegiado reexamine a deciso monocrtica. S caber agravo interno contra o despacho do relator no
agravo de instrumento em caso de negativa de seguimento ou de provimento por simples despacho na
forma do artigo 557, 1, mas no contra despacho do relator que conceder ou negar a converso do
agravo de instrumento em agravo retido, ou que conceder ou negar o efeito suspensivo, ou o chamado
efeito suspensivo ativo.
A as perguntas que se fazem so as seguintes: a lei diz que essa deciso s passvel de reforma no
momento do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a reconsiderar. Bom, se o relator converteu o
agravo de instrumento em agravo retido, nem no julgamento do agravo vai haver essa possibilidade de
reexame porque o agravo passou ao juiz de 1 grau e ele s vai voltar ao tribunal junto com a apelao.
Ento, na verdade, ao se referir possibilidade de reexame de um despacho do relator pelo colegiado, a lei
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est se referindo ao despacho que indeferiu a converso ou ao despacho que concedeu ou negou o efeito
suspensivo ou o efeito suspensivo ativo.
Mas tambm o pargrafo se refere possibilidade de reconsiderao. Ser que a reconsiderao pode
ser adotada ex ofcio? A meu ver sim, a reconsiderao pode ser adotada ex ofcio. Pode ser adotada ex
ofcio porque a lei no prev pedido de reconsiderao; claro que tudo aquilo que o juiz pode decidir ex
ofcio ele pode decidir a requerimento do interessado, pode haver pedido de reconsiderao. Mas a
reconsiderao tambm pode ser concedida ex ofcio pelas seguintes razoes: primeiro porque eu disse,
quanto converso, que se no houve converso logo que o relator despachou a petio de agrava, ele
poder converter o agravo em agravo retido depois da petio de contra-razes, ou at o prprio tribunal
pode converter na hora do julgamento do recurso. Ento no h precluso do despacho que indefere a
converso; se no h precluso, o relator pode reconsider-lo a qualquer tempo, e como se trata de
despacho ordinatrio, independentemente de pedido do interessado.
Agora, s h uma hiptese, e quanto concesso ou no do efeito suspensivo, tem ela carter cautelar.
E, tendo ela carter cautelar, a qualquer tempo a medida cautelar concedida pode ser revogada e, portanto,
a reconsiderao tambm pode ser concedida ex ofcio. A reconsiderao da concesso do efeito
suspensivo ou do efeito suspensivo ativo.
H dois casos, entretanto, em que me parece que o relator no pode reconsiderar ex ofcio. O
primeiro o do despacho de converso, porque como desse despacho decorre imediata remessa dos autos
ao juzo a quo, ou o relator recebe um pedido de reconsiderao e o decide antes que os autos baixem, ou
ento depois que os autos baixaram est preclusa a possibilidade de reconsiderao pelo prprio relator.
Ento me parece que no caso de despacho positivo de converso a reconsiderao no pode ser ex ofcio, e
o prazo que o agravante tem pra pedir essa reconsiderao o de 5 dias a partir da intimao do despacho
com aplicao do artigo 185, que diz que
falta de prazo legal os prazos para as partes so de 5 dias.
Outra hiptese em que o relator no pode reconsiderar ex ofcio quando ele tiver indeferido o pedido
de efeito suspensivo, ou em que indeferir a tutela antecipada, porque essas so medidas de carter cautelar
ou satisfativa que sempre dependem de requerimento do interessado. Ento se o juiz indeferiu ele s pode
reconsiderar a requerimento do interessado, sendo que aqui a meu ver o requerimento do interessado no
est sujeito ao prazo preclusivo de 5 dias. Porque a urgncia que exige a concesso do efeito suspensivo
ou a concesso da tutela antecipada pode se verificar a qualquer tempo antes do julgamento do agravo.
Ento, enfim, o despacho de no converso pode ser sempre reconsiderado a qualquer tempo pelo juiz e
at pelo prprio tribunal ex ofcio. O despacho de converso s pode ser reconsiderado a requerimento do
agravante no prazo de 5 dias. O despacho de concesso do efeito suspensivo ou da tutela antecipada pode
ser revogado a qualquer tempo ex ofcio. O despacho de indeferimento do efeito suspensivo ou da tutela
antecipada s pode ser reconsiderado a requerimento do agravante a qualquer tempo.
Se o despacho do relator no pode ser objeto de recurso, ser que ele pode ser objeto de algum outro
meio de impugnao de algum sucedneo recursal? H opinies no sentido de que embora no caiba mais
recurso previsto na lei processual, que caberia o agravo regimental previsto no regimento interno dos
tribunais. Ora, eu concordo que a irrecorribilidade de decises monocrticas de membros de tribunais
uma extravagncia, esdrxula porque os membros dos tribunais no detm poder jurisdicional, eles
exercem o poder jurisdicional delegado pelo colegiado; o rgo jurisdicional no o relator do tribunal, o
rgo jurisdicional o tribunal como um todo. E, portanto, a criao do agravo regimental foi justamente
para atender a essas caractersticas de que sempre a deciso monocrtica do membro do tribunal deve ficar
sujeita ao reexame do colegiado. Entretanto, quando a lei diz que a deciso irrecorrvel, ela tambm est
impedindo o agravo regimental. E assim tem entendido o STF nos casos, em outros casos de decises
monocrticas de membros de tribunais irrecorrveis. De modo que me parece que no pode ser usado o
agravo regimental.
Alguns dizem: bom, ento se no cabe agravo, se no cabe recurso, ns vamos lei do mandado de
segurana. No cabe agravo regimental e no cabe qualquer outro recurso, ns vamos lei do mandado de
segurana, que no artigo 5 diz que caber mandado de segurana contra a deciso judicial no suscetvel
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de impugnao atravs de recurso ou conveno. verdade, o mandado de segurana poder ser usado
como meio de impugnao desses despachos do relator (de converso ou no converso, de concesso ou
no do efeito suspensivo ou da tutela antecipada), mas no acredito que o mandado de segurana seja
sempre eficaz porque em muitos casos a controvrsia vai ter por fundamento a matria de fato, e o
mandado de segurana no , no tem dilao probatria e portanto no permite o reexame da matria de
fato. Ento, em sntese, acho que no cabe agravo regimental, que pode caber mandado de segurana, mas
ser difcil que ele seja interposto com sucesso em todos os casos.
Com essas explicaes eu termino o estudo do agravo. Na prxima aula ns vamos tratar dos embargos
infringentes.

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