Dir. Fund. Relações Privadas

Cadernos da
ANO 2 N 5 2010
Temas de
Direitos Fundamentais e
de Direito Processual
Reflexes dos Grupos de Estudo da

Escola Judicial do TRT da 4 Regio
HS Editora
Cadernos da Escola Judicial do TRT da 4 Regio
Temas de Direitos Fundamentais e de Direito Processual

Reflexes dos Grupos de Estudo da Escola Judicial do TRT da 4 Regio
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que parcial, sem a expressa autorizao dos autores.
Editorao Eletrnica: HS Editora Ltda.
Impresso no Brasil Printed in Brazil
T822t
TribunalRegionaldoTrabalhoda4Regio
Temas de Direitos Fundamentais e de Direito Processual:
reflexesdosgruposdeestudodaEscolaJudicialdoTRTda
4 Regio / Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio.
PortoAlegre:HSEditora,2010.
15,5x22,5cm.;106p.
CadernosdaEscolaJudicialdoTRTda4Regio;n5.
1. Direito. 2. Direitos Fundamentais. 3. Direito Processual.

I.Srie.
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SUMRIO
APRESENTAO .............................................................................................
ARTIGOS DO GRUPO DE ESTUDOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Coordenao: Desembargador Jos Felipe Ledur

A Proteo como Funo Jurdico-objetiva dos Direitos Fundamentais nas
Relaes de Trabalho
Jos Felipe Ledur ................................................................................................
Algumas Consideraes sobre a Eficcia dos Direitos Fundamentais nas

Relaes Privadas
Beatriz Renck.......................................................................................................
16
Concretizao dos Princpios Constitucionais Atravs de Construo Jurdica

Manuel Cid Jardn..............................................................................................
21
Sobre Dignidade, Trabalhadores Migrantes e a OJ 191 do TST: Reflexes a

partir de um Caso Concreto
Rosne Marly Silveira Assmann..........................................................................
26
A Subcontratao de Trabalhadores no Setor Pblico

Rafael da Silva Marques .....................................................................................
36
O Princpio da Proporcionalidade e a Possibilidade de Penhora de Salrios

Julieta Pinheiro Neta...........................................................................................
45
Proibio de Retrocesso Social nas Relaes de Trabalho Direito Coletivo

e Plano de Sade
Gustavo Jaques....................................................................................................
51
Cadernos da Escola Judicial do TRT da 4 Regio n 05-2010
ARTIGOS DO GRUPO DE ESTUDOS DE DIREITO PROCESSUAL

Coordenao: Juiz Ricardo Fioreze
A Alienao Antecipada de Bens: Um Olhar Contemporneo
Ben-Hur Silveira Claus, Cludio Antonio Cassou Barbosa e Cristina Bastiani
de Arajo .............................................................................................................
63
A Sucesso de Empregadores na Perspectiva da Efetividade da Execuo

Algumas Ideias para o Debate
Ben-Hur Silveira Claus .......................................................................................
69
Concurso de Credores Incidental Execuo Promovida na Justia do

Trabalho
Ricardo Fioreze...................................................................................................
78
A Arrematao pelo Credor na Justia do Trabalho

Luciana Bhm Stahnke........................................................................................
89
Responsabilidade Solidria e Subsidiria na Justia do Trabalho: Algumas

Observaes
Rozi Engelke e Ligia Belmonte............................................................................
95
APRESENTAO
Temos a satisfao de dirigir breves palavras ao leitor da presente srie de
artigos alusivos a temas de direitos fundamentais e de direito processual, resultado
de estudos, reflexes e debates que juzes do trabalho da 4 Regio mensalmente
realizam no seio desta Escola Judicial.
Essa atividade mensal naturalmente exige dedicao pesquisa doutrinria e
jurisprudencial. Mas a interao com colegas, a reflexo comum sobre como melhor
dar conta das responsabilidades que o exerccio da jurisdio impe, so momentos
valiosos desse engajamento coletivo. A publicao dos artigos desta revista coroa
esses esforos, e por seu intermdio busca-se interagir com os demais colegas deste
e de outros Tribunais, e bem assim com os seus servidores.
interessante notar o ponto de convergncia dos trabalhos que compem
esta revista: a efetividade da jurisdio. Relativo aos textos que abordam direitos
fundamentais, o foco est na eficcia social dos direitos laborais, presente a dogmtica
jurdico-constitucional mais atualizada que procura dar consequncia prtica aos
princpios, valores e direitos fundamentais nas relaes entre particulares, inclusive
no processo judicial. Os textos procuram revelar e pr em evidncia substncia
normativa que, primeira vista, pode no ser identificvel no conjunto dessas normas
constitucionais e/ou jusfundamentais.
J quanto aos textos elaborados por juzes que integram o Grupo de Direito
Processual, interessante notar que coincidem na formulao jurdica dirigida a
solues criativas para que o Judicirio Trabalhista responda de maneira eficaz quilo
que vem se revelando seu calcanhar de Aquiles: a inexecuo ou a inadequada execuo
de suas decises. Para alcanar essa finalidade, institutos jurdicos de direito civil e
processual civil, assim como doutrina e jurisprudncia concernente responsabilidade
pela satisfao do crdito trabalhista, so objetos de exame pelos colegas.
Aspecto que pode no ser de imediato apreendido pelo leitor diz com o esforo
acadmico que o conjunto dessa obra exigiu de cada um dos autores. A atividade
judicial cotidianamente exige muito do juiz empenhado em prestar boa jurisdio.
A reflexo sobre essa atividade, que ora vem exteriorizada em artigos jurdicos nos
quais h dilogo com literatura jurdica especializada e decises judiciais, constitui
aporte importante para a qualificao da cincia jurdica na seara dos direitos sociais
vinculados ao trabalho.
Porto Alegre, novembro de 2010.
Jos Felipe Ledur
Desembargador Federal do Trabalho
Ricardo Fioreze
Juiz Titular da Vara do Trabalho de Encantado
____________________________________________________________________
A PROTEO COMO FUNO JURDICO-OBJETIVA

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAES DE TRABALHO
Jos Felipe Ledur
Mestre e Doutor em Direito do Estado
SUMRIO: Introduo; 1. Uma reflexo preliminar sobre a hermenutica; 2. A dimenso

jurdico-objetiva dos direitos fundamentais; 3 Matriz jusfundamental da proteo ao
trabalhador; Concluso; Bibliografia.
INTRODUO
Por meio das reflexes que seguem pretende-se examinar a proteo juslaboral
sob a perspectiva jurdico-objetiva dos direitos fundamentais. Para isso, com a
brevidade exigida para este texto, o exame deter-se- em quatro aspectos: na
retomada de questes de natureza hermenutica; nas opes valorativas da nossa
Constituio; na dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais; e, finalmente,
na proteo jusfundamental dirigida quele que trabalha por conta alheia.
1. UMA REFLEXO PRELIMINAR SOBRE A HERMENUTICA
Explicitar o que seja a hermenutica no tarefa simples, mesmo porque ela
utilizada no s no mbito das cincias jurdicas, mas tambm pelas cincias do
esprito como a filosofia, filologia etc. 1 Independentemente das controvrsias acerca
do seu emprego nessas cincias para o desenvolvimento das idias do presente texto
considerou-se adequado fixar alguns elementos a ela relacionados.
Para o jurista alemo Klaus F. Rhl 2 , a hermenutica tem a ver com processo
de compreenso no qual a linguagem determinante. E para compreender algo,
necessrio que j se saiba alguma coisa a respeito desse algo. Portanto, ningum,
inclusive o operador do direito, pode partir do nada, situao essa que costuma ser
designada de pr-compreenso. Por exemplo, somente somos capazes de compreender
as declaraes de outras pessoas, das leis, das testemunhas etc. a partir daquilo que ns
j entendemos. O autor prossegue dizendo que apreendemos com cada nova declarao
que levamos em considerao. Outra coisa importante: no conseguimos visualizar o
1
Autor que se notabilizou pelo exame da hermenutica em vrios domnios da cincia Hans Georg
Gadamer, com sua conhecida obra Verdad y mtodo fundamentos de una hermenutica filosfica, 5. ed.,
Salamanca: Ediciones Sgueme, 1993.
2
Allgemeine Rechtslehre, Kln: Carl Heymanns Verlag, 1994, p. 106 e ss.
todo de uma s vez, trate-se de objeto cientfico ou fsico, ou seja, ns vemos por
partes. Contudo, s conseguimos compreender se tivermos uma imagem do todo.
De outro lado ainda consoante o Prof. Klaus F. Rhl , nossa compreenso do
todo vai se alterando medida que tomarmos em considerao novos detalhes desse
todo. Est claro, portanto, que hermenutica no tem a ver com verdades absolutas;
ela est aberta para o devir, para o novo. A hermenutica um processo de compreenso
que se d na forma de uma espiral. Por isso, fala-se do crculo hermenutico.
certo que quem faz do direito uma atividade profissional, ao mesmo tempo
voltada para a emancipao dos indivduos, necessita de preparo multidisciplinar.
Por sinal, no custa sublinhar que o direito uma cincia jurdica e social. Espera-se
dos juristas disposio para empreender o labor hermenutico, de modo que possam
compreender o que os textos jurdicos expressam, capacitando-se para determinar
adequadamente o contedo ou sentido da norma 3 , para o que so indispensveis o
conhecimento histrico e a apreenso da dimenso axiolgica e tica da lei em sentido
geral. Ao alcanar essa compreenso, facilita-se a aplicao da norma jurdica em
correspondncia com o bem comum, finalidade qual ela dirigida. A propsito
dessas consideraes, ilustrativo o ensinamento do grande mestre Carlos Maximiliano:
A Aplicao no prescinde da Hermenutica: a primeira pressupe a
segunda, como a medicao a diagnose. Em erro tambm incorre quem confunde
as duas disciplinas: uma, a Hermenutica, tem um s objeto a lei; a outra,
dois o Direito, no sentido objetivo, e o fato. Aquela um meio para atingir a
esta; um momento da atividade do aplicador do Direito. Pode a ltima ser o
estudo preferido do terico; a primeira, a Aplicao, revela o adaptador da
doutrina prtica, da cincia realidade: o verdadeiro jurisconsulto 4 .
Conquanto o autor somente refira a lei como objeto da hermenutica, a

Constituio certamente dele no est excluda, com a ressalva de que sua parte
dogmtica a que trata dos direitos fundamentais requer hermenutica especfica,
at porque esses direitos constituem referncia para a interpretao da legislao
infraconstitucional 5 .
Para compreender os textos jurdicos, o operador do direito do trabalho h de
se valer de mtodos de interpretao aqui refiro especialmente o mtodo histricogentico (meio histrico-social em que produzidas as normas, debates e discusses
que se encontram em sua base); o mtodo sistemtico (compreenso do sentido das
normas por meio de sua conexo com o conjunto normativo de determinada lei e/ou
Constituio nesse sentido, ressalto as opes valorativas e principiolgicas da
Constituio de 88); o mtodo teleolgico (finalidade a que dirigidas as normas jurdicas).
necessrio fixar, desde logo, que o texto da norma correspondente norma em si. Enquanto aquele
diz respeito ao teor literal da prescrio jurdica, a norma envolve a esfera vital protegida pelo Direito. J
por essa razo, a vinculao da norma realidade, ao fato, resulta evidente.
4
Maximiliano, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito, 9. ed. Forense: Rio de Janeiro, 1984, p. 8.
5
A esse propsito, ver Mrtires Coelho, Inocncio. Interpretao Constitucional, 3. ed., So Paulo:
Ed. Saraiva, 2007, p. 7-11.
____________________________________________________________________
8
Esses trs mtodos constituem caminhos que contribuem justa aplicao do Direito
nas relaes de trabalho.
2. A DIMENSO JURDICO-OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
sabido que a afirmao dos direitos fundamentais ocorreu paralelamente
consolidao do Estado moderno, mediante o qual, no mundo ocidental, impuseram-se
limites ao poder do soberano. O predomnio da perspectiva liberal ao longo do
Sculo XIX determinou a prevalncia da dimenso jurdico-subjetiva dos direitos
fundamentais. Sobretudo a defesa de direitos de liberdade como a livre expresso,
associao, opinio, manifestao etc., bem assim da propriedade, constituram espaos
privados infensos livre ingerncia do poder estatal. De outro lado, tambm sabido
que essa dimenso jurdico-subjetiva no deu conta de todas as questes postas para a
teoria dos direitos fundamentais na Europa, j nas primeiras dcadas do sculo XX,
e em pases como o Brasil em tempos mais recentes , na medida em que resultou
flagrante que enormes segmentos populacionais no tinham o que defender em face do
Estado, uma vez que alijados do acesso a bens vitais, como a alimentao, a moradia,
a educao, o trabalho, a sade e a Previdncia Social. Quer dizer, faltavam-lhes as
condies materiais necessrias para exercer a liberdade e o direito defesa de espaos
existenciais que justamente pressupunham o acesso aos bens em geral. A legitimao
do Estado, por evidente, foi posta em xeque em face dessa concreta situao.
De tal realidade emergiu a necessidade de outro Estado; no de Estado ocupado
unicamente em respeitar a posio alcanada pelos segmentos populacionais que
tinham bens a defender, mas de Estado que se ocupasse da promoo de condies
materiais dirigidas a proporcionar liberdade real aos estratos populacionais excludos
do acesso aos bens. certo, entretanto, que paralelamente a essas novas exigncias
dirigidas ao Estado verificou-se nas ltimas dcadas a emergncia de um mundo em
que o aparato estatal foi definhando e, em seu lugar, afirmaram-se foras privadas de
poder econmico e social. A desregulamentao e a presso pela ausncia do Estado
no domnio jurdico, social e econmico traduz esse fenmeno.
Contudo, preciso destacar que no mbito jurdico-constitucional, sobretudo
aps as grandes guerras do sculo passado, evoluiu-se para a construo de
estatalidade social (Estado social), com nfase, em tempos mais recentes, para a
consolidao democrtica do Estado. Do ponto de vista jusfundamental, novos
desafios se apresentaram ao Direito, especialmente por causa da constituio do
referido poder econmico e social privado e de sua capacidade de interferir na vida e
nos direitos das pessoas.
Em face disso, a moderna doutrina e jurisprudncia constitucional vem dando
grande nfase funo jurdico-objetiva dos direitos fundamentais, tambm compreendida
como aquela que pe em relevo as dimenses axiolgicas e de princpio que esto no
bojo dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais em particular expressam
decises jurdico-objetivas de valor e, em seu conjunto, uma ordenao de valor
jurdico-objetiva 6 . Quer dizer, os direitos fundamentais, de par com a atribuio ou
6
Desenvolvimento acerca dessa temtica encontra-se em Pieroth, Bodo e Schlink, Bernhard. Grundrechte
Staatsrecht II. 26. ed., Heidelberg: C.F. Mller, 2010, p. 25-32. Tambm em meu Direitos Fundamentais
reconhecimento de um direito pblico subjetivo, ao mesmo tempo so desdobramentos

objetivos de opes valorativas identificveis nos arts. 1, 3, 170 e 193 da nossa
Constituio, dentre outros. E, tomados em seu conjunto, constituem princpios e
contedos jurdico-objetivos que vinculam o ordenamento jurdico em geral. Com
isso, supera-se a viso de direito fundamental como o correspondente exclusivo de
um direito pblico subjetivo que confere ao seu titular a possibilidade de defend-lo
por meio de ao judicial. Os direitos fundamentais no servem somente ao seu
titular, mas exercem funes que transcendem a esfera de disposio pessoal.
justamente nesse contexto que a funo (jurdico-objetiva) de proteo dos
direitos fundamentais vem tomando corpo, considerada como aquela para a qual
convergem as funes subjetivas (de defesa, prestacional e no-discriminao) e todas
as demais funes objetivas dos direitos fundamentais, do que constituem exemplo a
interpretao conforme aos direitos fundamentais, a participao em procedimentos
e prestaes ainda no disponibilizadas, a sua eficcia irradiante sobre todo o
ordenamento, especialmente nas relaes entre particulares, bem como a proteo em
face de riscos. A funo de proteo, ao mesmo tempo em que assegura aos indivduos
proteo em suas relaes com foras econmicas e sociais de poder, impe deveres
de proteo aos poderes estatais.
A evoluo do direito constitucional nas ltimas dcadas tem mostrado que a
funo de defesa (funo clssica mais importante dos direitos fundamentais) continua
importante, entre ns especialmente em razo da importncia que o direito de ao
adquiriu na atual ordem constitucional. Mas, de par com isso, afirma-se relevante a
funo de proteo dos direitos fundamentais porque o direito constitucional vem se
dando conta de que intervenes indevidas na esfera dos direitos fundamentais do
indivduo no provm to intensamente do Estado, e sim de poderes econmicos
e sociais que, em alguns casos, chegam a ser mais poderosos do que o prprio
Estado. O problema que remanesce ver de que modo esse Estado est obrigado a
exercer os deveres de proteo que dele passam a ser demandados.
3. MATRIZ JUSFUNDAMENTAL DA PROTEO AO TRABALHADOR
Especificamente no Direito do Trabalho, o designado princpio da proteo,
por meio do qual visa-se compensar a inferioridade econmica do trabalhador
concretamente, a sua desigualdade material em face do tomador do seu trabalho ,
sempre expressou ideologia prpria desse ramo do Direito. A proteo ao que trabalha
sob conta alheia historicamente foi considerada como a prpria razo de ser do
Direito do Trabalho, inclusive no Brasil. Sua invocao classicamente partiu da
premissa de que na formao, execuo e extino do contrato h desequilbrio entre
o empregado e o empregador. nisso que reside o sentido das normas que se
encontram nos arts. 9, 468 e 620 da CLT, bem como em smulas de jurisprudncia
(e.g. as de nos 51, 212 e 276 do TST), das quais se originam desdobramentos em outros
princpios infraconstitucionais. E, na linha da doutrina desenvolvida por Amrico
Pl Rodrigues, as regras especficas voltadas operao do princpio da proteo
Sociais efetivao no mbito da democracia participativa, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2009, p. 28 e ss., abordo brevemente o tema.
____________________________________________________________________
10
so a precedncia devida norma mais favorvel, ainda que de inferior hierarquia, a

prevalncia da condio contratual mais benfica e a regra de interpretao consistente
no in dubio pro misero.
Entretanto, a partir da Constituio de 1988, os direitos do trabalho no Brasil
passam a formar parte de sistema centrado nos valores, princpios e objetivos expressos
em normas constitucionais, e que obtiveram desdobramentos no rol de direitos
fundamentais do trabalho do art. 7 ao art. 11 da Constituio. Conquanto parea que
isso ainda no foi adequadamente apreendido pela doutrina e jurisprudncia laboral,
a CLT e a legislao infraconstitucional esparsa deixaram de ser o centro do sistema
dos direitos do trabalho no Brasil. Por isso, a interpretao e aplicao desses direitos
haver de partir do conjunto de valores, princpios, objetivos e direitos fundamentais
do trabalho elencados na Constituio.
J se mencionou em artigo sobre o desenvolvimento e consolidao do Direito
do Trabalho no Brasil que o reconhecimento do estatuto jurdico-laboral nos anos 40
do sculo passado foi mais decisivo para o alcance da cidadania dos trabalhadores do
que o prprio reconhecimento dos direitos polticos 7 . A Constituio de 1988 mantm
sintonia com esse pensamento na medida em que eleva srie de direitos dos trabalhadores
ao mesmo status dos direitos fundamentais clssicos, dos quais resulta certo que quem
trabalha, ainda que de modo subordinado ou por conta alheia, continua cidado e
portador de dignidade, circunstncia que permite compreender o porqu da precedncia
a ser conferida proteo dos direitos de personalidade dos trabalhadores quando
confrontados com o poder diretivo do empregador. No sem razo que se assegura
a reparao de leses aos direitos de personalidade oriundas de ilcitos havidos no
exerccio desse poder em casos como o assdio moral ou uso indevido de imagem.
Em segundo lugar, o assento jusfundamental da proteo laboral pode ser reportado
opo valorativa externada pelo constituinte no prembulo da Constituio, ao instituir
Estado Democrtico destinado, entre outros, a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais (destaquei). Essa escolha ganha substrato nos princpios e valores
afirmados nos arts. 1, 3 e 7, caput, da Constituio e se concretiza na deciso
jurdico-objetiva de valor traduzida na proteo contra despedida imotivada ou sem
justa causa do inciso I do art. 7 da Constituio e em srie de direitos e garantias
elencados ao longo dos demais incisos desse artigo e dos arts. 8 a 11. Outras
decises dessa mesma natureza esto expressas nos incisos X, XX e XXVII do
referido art. 7 ao imporem deveres de proteo ao legislador.
Em terceiro lugar, inmeros constitucionalistas do pas afirmam a opo pelo
princpio do Estado Social. Os direitos fundamentais sociais em geral e os trabalhistas
em particular constituem concreo dessa escolha, pois que em sintonia com opes
7
Bercovici, Gilberto. Tentativa de Instituio da Democracia de Massas no Brasil: Instabilidade
Constitucional e Direitos Sociais na Era Vargas (1930-1964). In: Pereira de Souza Neto, Cludio e
Sarmento, Daniel (Coord.). Direitos Sociais Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais
em Espcie. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008, p. 53. O autor assim conclui: O instrumento jurdico
que comprova o vnculo do indivduo com a cidadania a carteira de trabalho. A extenso da cidadania
ocorre pela regulamentao de novas profisses e pela ampliao dos direitos associados ao exerccio
profissional, ou seja, os direitos trabalhistas.
11
valorativas expressas, por exemplo, nos arts. 1, 3, 170 e 193 da Constituio.

Em realidade, sob o conceito de Estado Social entende-se a responsabilidade estatal
pela proteo dos socialmente fracos.
Se o s fato de o direito infraconstitucional legislao do trabalho includa
deve estar em sintonia com os direitos fundamentais por causa de sua eficcia irradiante
em todo o ordenamento jurdico, com maior razo a proteo juslaboral encontra sua
fonte irradiadora nos direitos fundamentais do trabalho por causa da transio do
ncleo do Direito do Trabalho para o mbito constitucional a partir de 1988. Por isso
mesmo, essa proteo no se esgota na sua operao por meio das precitadas trs
regras. A presena de normas de natureza garantista e protetiva nos arts. 7 a 11 da
Constituio Federal, e bem assim a evoluo jurdico-constitucional referida
antes, no item 2, realidade normativa que exige do intrprete e aplicador dos
direitos trabalhistas novo paradigma hermenutico, sejam esses direitos de categoria
constitucional, legal, normativa ou contratual.
A busca desse paradigma nem sempre tarefa fcil, mas acaba por se impor
como uma exigncia da evoluo jurdica. J ressaltei antes que a interpretao
conforme aos direitos fundamentais um dos modos como se revela a funo de
proteo. Nesse sentido, necessrio compreender que o texto de uma norma pode
ensejar controvrsias quanto ao seu contedo. Isso reconhecido sem dificuldade
quando se est na presena de clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados,
resultantes de deliberada opo do legislador por texto normativo vago. Mas mesmo
em relao a textos normativos no includos nessas duas categorias apresenta-se, por
vezes, a possibilidade de mais de uma interpretao. A interpretao conforme aos
direitos fundamentais postula que nesse caso tenha aplicao a norma que melhor
expresse os direitos fundamentais. A propsito, vale relembrar que um mesmo
texto de uma norma pode conter mais de uma norma. Portanto, a situao aqui
diversa daquela da operao da regra da norma mais favorvel mediante a aplicao
histrica do princpio da proteo laboral, porque nesta ltima normalmente cogita-se
do confronto de textos normativos de diversa hierarquia.
A funo de proteo se revela igualmente pela eficcia que os direitos
fundamentais irradiam em todo o ordenamento jurdico, e em especial nas relaes
entre particulares. A positivao dos direitos fundamentais do trabalho na nossa
Constituio retrata, em modo direto, essa eficcia, a qual traduz proteo dispensada
pelo constituinte a quem trabalha sob dependncia alheia 8 . Por isso, aqui a
controvrsia doutrinria acerca da eficcia direta ou indireta em face dos particulares
perde importncia. Essa proteo abarca tanto dimenses jurdico-subjetivas quanto
jurdico-objetivas referidas neste texto. A nota caracterstica destas ltimas est em
que a ordem infraconstitucional, nela compreendidas a lei, as convenes e acordos
8
Ressalta-se que aqui no faz sentido a divergncia doutrinria acerca da eficcia direta ou indireta dos
direitos fundamentais em face de particulares, uma vez que os direitos fundamentais do trabalho esto
positivados no art. 7 da Constituio. Vale rememorar que a eficcia em face dos particulares encontra
sua fonte doutrinria na Constituio de Weimar de 1919, mas foi a jurisprudncia do Tribunal Federal do
Trabalho alemo quem pela primeira vez a aplicou, ao decidir acerca da liberdade de coalizo assegurada
na Lei Fundamental de 1949. Para maiores especificaes, cf. Jos Felipe Ledur, obra citada, p. 38-42.
____________________________________________________________________
12
coletivos, bem como os contratos, deve observncia ordenao jurdico-objetiva de

valor expressa no conjunto dos direitos fundamentais. Dessa ordenao pode-se retirar
o fundamento para a proibio de retrocesso social 9 no terreno dos direitos fundamentais
sociais, e isso no s quando se pensa nas prestaes normativas de carter social a
cargo do Estado. Tambm no tocante s prestaes derivadas da conformao a direito
fundamental social trabalhista por meio de normas coletivas (por exemplo, garantias
do emprego ou planos de sade), parece razovel que a proteo j alcanada
no seja passvel de eliminao relativamente a empregados com contrato em vigor
quando do transcurso do perodo de vigncia das normas respectivas. Portanto, o
injustificvel retrocesso social em tema de efetivao dos direitos fundamentais sociais
em geral tambm envolve as prestaes materiais derivadas da conformao de direitos
fundamentais trabalhistas e, nessa medida, parece proteo mais efetiva e abrangente
do que a tradicional prevalncia da condio mais benfica aplicvel to-s s
clusulas do contrato de trabalho.
Entretanto, a realidade laboral no uniforme. Por isso, necessrio encontrar
solues criativas para resolver problemas que entre ns derivam do fato de o
destinatrio (devedor) dos direitos fundamentais do trabalho muitas vezes ser pessoa
fsica, firma individual ou pequena empresa, s quais no se poder atribuir a qualidade
de fora econmica e social de poder 10 . Essa realidade evidencia que o dever de
proteo a cargo do Legislativo, Executivo e Judicirio poder ser confrontado com
outros valores ou princpios que compem a ordenao jurdico-objetiva de valor
adotada pela Constituio. Comparece a necessidade da ponderao de bens, valores
e princpios, finalidade para a qual o princpio da proporcionalidade, tambm
aplicvel nas relaes privadas, por certo valiosa.
Do ponto de vista normativo isso confirmado em regras como a do art. 170,
IX, da Constituio Federal, que assegura tratamento favorecido para empresas de
pequeno porte. Na CLT esse princpio obtm concreo mediante regras que
autorizam possa haver regramento coletivo diverso do legal em caso de horas de
percurso (art. 58, pargrafo terceiro, da CLT) ou as que dispensam a manuteno do
registro de horrios quando a empresa tiver menos de 10 empregados (art. 74,
9
Ingo Sarlet (A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2005, p. 427-8) arrola srie de princpios constitucionais que amparam o reconhecimento da proibio de
retrocesso social em matria de direitos sociais. Destaca o princpio do Estado democrtico e social de
Direito; da dignidade da pessoa humana; da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras de
direitos fundamentais (art. 5, pargrafo 1, da Constituio); da segurana jurdica; e da proteo da
confiana (boa-f) dos indivduos na estabilidade e continuidade da ordem jurdica como um todo. O autor
tambm reporta como fundamento da referida proibio a vinculao dos entes estatais, inclusive do
Judicirio, a atos anteriores. Embora no mencione a natureza desses atos anteriores, a leitura das demais
consideraes do autor acerca do tema evidencia que se trata de atos concretizadores de direito social.
Portanto, da preservao do ncleo essencial de direito social, decorrente de sua configurao ou
conformao, que se est a tratar.
10
Essa preocupao externada por Tereza Aparecida Asta Gemignani e Daniel Gemignani (in A eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio,
n. 80, jul./dez. 2009, p. 35), ao reportarem as ponderaes de Virglio Afonso da Silva acerca da impossibilidade
de se aplicarem os direitos fundamentais na relao particular-particular de modo idntico ao que se faz na
relao indivduo-Estado.
13
pargrafo segundo, da CLT). Em sua atividade de concreo do Direito, o juiz

reiteradas vezes se v confrontado com a necessidade de dar aplicao ao princpio
da proporcionalidade, com a atribuio, sob medida, do que devido a cada parte
da relao jurdica. Nesse sentido, pense-se na ponderao que o juiz tem de fazer ao
definir o montante da reparao por danos morais oriundos de acidente do trabalho
ou doenas do trabalho.
Finalmente, em face dos riscos que a atividade econmica traz quele que
trabalha de forma subordinada que a funo de proteo dos direitos fundamentais se
afirma com intensidade. Basta lembrar, aqui, o inciso XXII do art. 7 da Constituio
Federal que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a reduo dos riscos
inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana e a atribuio
ao juiz do trabalho da competncia para resolver os conflitos oriundos de acidentes do
trabalho e de doenas ocupacionais. Vale retomar aqui o que se referiu anteriormente
acerca da responsabilidade estatal pelos socialmente fracos, expresso do Estado
social, princpio este que o juiz deve considerar na atividade de interpretao e
aplicao do Direito. Nesse particular, traando-se paralelo com a regra do in dubio
pro misero, pode-se afirmar que nesta h evidente subjetividade em quem afere a
situao de dvida, ao passo que na proteo em face dos riscos funo jurdicoobjetiva dos direitos fundamentais sobreleva objetivamente a necessidade da proteo
quele fragilizado ou vulnervel na relao jurdica. No mundo do trabalho essa
vulnerabilidade se revela com especial nfase na ameaa que o intensivo uso de
novas tecnologias acarreta para a sade dos trabalhadores. certo que a concreo da
proteo jurdico-objetiva dos direitos fundamentais requer do juiz a observncia do
art. 93, IX, da Constituio.
CONCLUSO
Ainda que elevado o dficit verificado na efetividade dos direitos fundamentais
sociais no Brasil, necessrio dizer que pelo menos do ponto de vista jurdico
verificam-se avanos em sua compreenso, dirigida a fazer coincidir declarao e
efetividade. Os direitos fundamentais sociais tambm conhecem uma dogmtica jurdica,
cuja tarefa fornecer linhas dirigentes ao aplicador do direito para a superao dos
problemas vinculados aplicao das normas e efetividade do direito. A busca de
novos modelos ou paradigmas tambm uma exigncia que a Constituio de 1988,
em especial os direitos fundamentais do trabalho, coloca para o Direito do Trabalho,
o qual tem de buscar suas referncias no ncleo agora situado na Constituio, em
cujos princpios, valores, objetivos, direitos e garantias est o fundamento jurdicoobjetivo da proteo laboral.
BIBLIOGRAFIA
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fundamentais nas relaes de trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio,
n. 80, jul./dez. 2009.
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Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008.
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SARLET, Ingo. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 5. ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2005.
15
ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE

A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAES PRIVADAS
Beatriz Renck
Desembargadora Federal do Trabalho
Especialista em Direito do Trabalho, Processual do Trabalho e Previdencirio
inegvel que a dignidade da pessoa humana, como expresso do direito vida

em todas as suas dimenses, princpio essencial que fundamenta a ordem jurdica,
e, a exemplo de outras Constituies, est expresso no inciso III do artigo 1 de nossa
Carta Constitucional, como valor fundamental intimamente ligado ao exerccio dos
direitos fundamentais ali elencados.
O primeiro documento a consagrar mais incisivamente o princpio foi a Lei
Fundamental de Bonn, de maio de 1949: art.1.1. A dignidade do homem intangvel.
Respeit-la e proteg-la obrigao de todos os poderes estatais. 1
A definio legal, todavia, foi precedida de intenso debate filosfico e jurdico
a respeito do tema, de modo que a dignidade no criao constitucional, ainda que a
Constituio Federal a tenha elevado categoria de alicerce de toda a ordem jurdica. 2
Na esteira dos ensinamentos de Ingo Sarlet, adota-se posio no sentido de que
a Constituio Federal no incluiu a dignidade no rol dos direitos fundamentais,
elevando-a, isso sim, categoria de princpio ou valor fundante da ordem jurdica,
traduzindo, alis, a posio dominante no pensamento jurdico constitucional
luso, espanhol e germnico a respeito da matria, circunstncia, que ao contrrio de
comprometer seu papel de valor fundamental da ordem jurdica, lhe outorga maior
fora em termos de eficcia e efetividade. 3
Se o princpio da dignidade humana e sua correlao direta com os princpios
fundamentais indiscutivelmente o fundamento do direito constitucional
contemporneo 4 , seu conceito e amplitude so frutos de extensa discusso doutrinria
1
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo
normativo. In SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 115.
2
Idem, ibidem.
3
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal
de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 67 e 71.
4
Idem. Ibidem, p. 25 e 26.
____________________________________________________________________
16
e de complexa definio, ainda mais na atualidade, porque a dignidade no se resume

ao simples direito
vida propriamente dito, mas ao exerccio de todos os atributos que lhe so prprios.
A dignidade diz respeito prpria condio humana, se relaciona diretamente
com as manifestaes da personalidade 5 e no se limita a oferecer garantias
integridade fsica do ser humano, visando, isso sim, a afastar qualquer ao que
venha a trat-lo como objeto, ignorando sua qualidade de sujeito de direitos. 6
A dignidade da pessoa humana implica uma obrigao geral de respeito pela
pessoa, que se traduz em um feixe de direitos e deveres da decorrentes, que
correspondem concepo aberta, complexa e heterognea dos direitos e deveres
fundamentais da pessoa humana no Estado contemporneo. Em verdade, a dignidade
da pessoa humana apenas faz sentido no mbito da intersubjetividade e da pluralidade,
justamente por se tratar do valor prprio de cada uma e de todas as pessoas. 7
Em decorrncia da valorizao da pessoa humana, que no vista mais apenas
como sujeito de uma relao obrigacional, estabeleceu-se uma nova ideologia, onde
o contrato deve atender sua funo social, justamente como forma de humanizar a
sociedade, impedindo que as relaes sejam ditadas apenas pelos interesses dos mais
fortes ou daqueles com maior poder econmico.
O direito privado se desvinculou da antiga ideia de incomunicabilidade com os
princpios constitucionais, como se fosse possvel conceber uma ordem constitucional
que se dirigisse ao Poder Pblico, mas no produzisse eficcia entre os particulares.
Coerente com essa nova ideologia, o Cdigo Civil em vigor no Pas adotou a
defesa dos direitos da personalidade, como expresso do princpio da dignidade humana,
prevendo modalidades de responsabilidade civil a fim de indenizar eventuais ofensas
dignidade humana.
Como antes se afirmou, a defesa dos direitos e garantias fundamentais surgiu
como forma de preservar o indivduo contra os abusos do Poder Pblico, ou seja,
como meio de salvaguardar o exerccio da liberdade individual.
Por isso que, primeiramente no mbito pblico, os direitos da personalidade
foram positivados, a comear pela Declarao norte-americana, que refletia a tradio
de liberdade de conscincia perante o Estado e o acentuado liberalismo do povo
ingls, revelado por meio de aes e documentos em que se contm restries ao poder
da coroa e o reforo ao Parlamento, tais como a Magna Carta (1215) e o Bill of Rights
(1689). Em seguida veio a Declarao francesa, na qual se defendia o respeito ao
5
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso
jurdico-constitucional necessria e possvel. In: Dimenses da Dignidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 13 e 14.
6
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo
normativo. In SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 117.
7
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso
jurdico-constitucional necessria e possvel. In: Dimenses da Dignidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 24.
17
indivduo frente ao absolutismo do Estado e assentou-se a ideia de que, no relacionamento

em sociedade, deveriam prosperar as ideias de liberdade, igualdade e legalidade. 8
A evoluo social e econmica, contudo, revelou que a simples defesa da liberdade
perante o Estado no era suficiente a garantir o bem-estar do indivduo, assim como
demonstrou que no apenas o Estado, mas a prpria sociedade, especialmente em razo
da desigualdade econmica, era capaz de produzir opresso e injustia, de modo a violar
o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos e garantias fundamentais que
da emanam.
Isso porque, como afirma Juan Maria Bilbao Ubillos, a concepo de que os
direitos fundamentais se dirigiam unicamente contra o poder estatal fundava-se na
igualdade existente na esfera social. Ocorre que a realidade desmente a existncia de
uma igualdade jurdica em grande parte dos vnculos estabelecidos entre os sujeitos
privados. O direito conhece o exerccio da autoridade na esfera privada, enquanto
capacidade de condicionar e determinar decises, fazendo valer a prpria vontade.
O poder no est apenas concentrado na esfera estatal, mas disseminado na sociedade,
causando uma desigualdade que indissocivel das relaes humanas. 9
Passou-se a discutir, ento, a questo relativa eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, ou seja, nas relaes entre os prprios particulares, havendo
intenso debate na doutrina a esse respeito, especialmente porque, diferentemente das
relaes com o Estado, ambos os polos da relao jurdica so detentores de direitos
e garantias fundamentais, o que torna de difcil soluo o conflito entre os direitos de
cada um deles.
O problema reside justamente em definir at que ponto o indivduo pode recorrer
aos direitos fundamentais nas relaes com outro particular, que exerceria o papel de
obrigado ao cumprimento dos direitos e garantias fundamentais, ao tempo em que
tambm seria titular dos mesmos direitos. A nota tpica dessa configurao justamente
o fato de que ambos os sujeitos so titulares de direitos fundamentais, o que impe a
proteo desses direitos, e, ao mesmo tempo, a necessidade de certos limites recprocos
ao seu exerccio, ao passo que esse conflito seria conflito inexistente no que se refere
s relaes entre particulares e o Poder Pblico, o qual, em princpio, no titular de
direitos fundamentais. 10
Como ensina Ingo Sarlet, a questo acabou sendo discutida na doutrina e
jurisprudncia constitucional sob vrias denominaes, especialmente eficcia privada,
eficcia em relao a terceiros (Drittwirkung ou eficcia externa) e eficcia
horizontal dos direitos fundamentais. As duas ltimas expresses e a questo propriamente
dita foram inicialmente discutidas na doutrina constitucional alem, onde o tema
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2006, p. 19 e 20.
UBILLOS, Juan Maria Bilbao. Em qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?.
In SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 300.
10
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno
da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: A Constituio Concretizada. Construindo
Pontes entre o Pblico e o Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 107.
9
____________________________________________________________________
18
obteve o mais acirrado debate, gerando intensa controvrsia, o que acabou atraindo a
doutrina europia em geral. 11
De outra parte, e na esteira da lio de Ingo Sartet, adota-se a expresso
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, por ser mais
precisa e fidedigna, na medida em que a expresso eficcia horizontal pressupe a
igualdade de condies entre os sujeitos, o que no ocorre em se tratando da relao
entre um particular e um detentor de poder social. E a expresso eficcia quanto a
terceiros d a entender se tratar de um terceiro nvel de eficcia, quando est em
pauta um segundo nvel de relacionamento, em contraposio clssica situao de
relacionamento entre um particular e o Poder Pblico. 12
Ainda que cada vez seja menor o nmero de doutrinadores que no reconhecem
a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, a posio adotada por
estes no idntica. Parte da doutrina defende a eficcia mediata ou indireta dos
direitos fundamentais, a partir da qual a fora jurdica dos princpios constitucionais
se afirmaria atravs dos princpios de direito privado, enquanto outra corrente
defende a aplicao imediata dos direitos e garantias fundamentais.
Os defensores da eficcia imediata entendem que os direitos fundamentais
prescindem de qualquer transformao para que sejam aplicados nas relaes privadas,
atuando diretamente como direitos de defesa oponveis a outros particulares, gerando
uma proibio de qualquer limitao ao seu exerccio, enquanto os defensores da
eficcia mediata ou indireta defendem que os direitos fundamentais no so diretamente
oponveis, precisando da atuao do legislador ou, na ausncia destas, dos rgos
judiciais. 13
Ainda que alguns doutrinadores sustentem que a aplicao ilimitada da
teoria da eficcia imediata poderia gerar destruio do direito contratual e do direito
da responsabilidade extracontratual, 14 e, concretamente, a aplicao de qualquer uma
das teorias pudesse levar ao mesmo resultado prtico, a opo por uma ou outra tese
revela uma faceta ideolgica, j que a deciso pela eficcia direta traduz opo pela
efetividade do sistema de direitos e garantias fundamentais, assim como por um
constitucionalismo da igualdade, enquanto a opo pela eficcia mediata est
relacionada a uma concepo do constitucionalismo com inspirao liberal-burguesa. 15
11
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno
Pontes entre o Pblico e o Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 107.
12
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em
torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: A Constituio Concretizada.
Construindo Pontes entre o Pblico e o Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 114.
13
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno
Pontes entre o Pblico e o Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 122-124, passim.
14
Nesse sentido a posio de CANARIS, Claus Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o
direito privado na Alemanha. Traduo de Peter Naumann. In SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio,
Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 235.
15
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit, p. 147.
19
De resto, nossa Constituio Federal contm regra expressa no sentido da aplicao

imediata dos direitos e garantias fundamentais, de sorte que, ao menos no direito
ptrio, parece certa a concluso pela eficcia imediata dos direitos fundamentais,
inclusive nas relaes entre particulares, exceo daqueles casos em que o direito
tem por destinatrio exclusivamente o Poder Pblico, sem que isso signifique que os
direitos so absolutos. Nas relaes entre os particulares, considerando eventual
conflito entre direitos fundamentais, a soluo deve passar por uma ponderao dos
valores em discusso. 16
Um dos principais fatores a ser considerado nas questes que envolvem a
aplicao de direitos fundamentais nas relaes privadas o grau de desigualdade
ftica entre os envolvidos. Isso porque, quanto maior a desigualdade, mais intensa
deve ser a tutela do direito fundamental em jogo e menor a proteo da autonomia
privada. Em razo disso que em determinados domnios normativos, como o Direito
do Trabalho e o Direito do Consumidor, que tm como premissa a desigualdade
ftica entre as partes, a prevalncia dos direitos fundamentais deve ser especialmente
forte, enquanto a defesa da autonomia da vontade deve merecer peso bastante inferior. 17
A questo da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas assume
especial relevncia no mbito do direito do trabalho, em virtude do inegvel poder
social exercido pelo empregador e da evidente desigualdade entre os polos da relao
jurdica em questo.
No dizer de Vieira de Andrade, h situaes de poder especial exercido por
grupos ou indivduos sobre outros. Trata-se de relaes de poder privado semelhantes
s relaes de direito administrativo, onde no existe igualdade entre os sujeitos e,
por isso, justifica-se a proteo do indivduo que est em posio de vulnerabilidade. 18
Em verdade, como refere Juan Maria Ubillos, a origem e o desenvolvimento
mais significativo da teoria do Drittwirkung foi justamente no campo das relaes de
trabalho, o que se explica pela subordinao presente na relao de emprego. O poder
diretivo e disciplinar do empregador uma ameaa potencial aos direitos fundamentais
dos trabalhadores, diante do grande envolvimento da pessoa do trabalhador na
prestao de trabalho. 19
Em decorrncia dessas observaes acerca da eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas especialmente na relao de emprego o que se conclui
16
Nesse sentido a posio de SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 379. Direitos Fundamentais e direito privado: algumas consideraes
em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: A Constituio Concretizada.
Construindo Pontes entre o Pblico e o Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
17
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2006, p. 261-263, passim.
18
ANDRADE, Jos Carlos Vieira. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre
particulares. (Texto que corresponde ao Captulo VII da obra Os direitos fundamentais na Constituio
portuguesa de 1976, 2 edio, Coimbra: Almedina, 2001). In Sarlet, Ingo Wolfgang (org). Constituio,
Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 284 e 285.
19
UBILLOS, Juan Maria Bilbao. Em qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?.
In SARLET, Ingo Wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 302.
____________________________________________________________________
20
que, a despeito de o empregador ser o titular do empreendimento econmico, o poder

diretivo s tem lugar com o objetivo de dirigir a prestao de trabalho e est limitado
pelos direitos de personalidade dos trabalhadores, o que implica a obrigao legal de
manter um ambiente de trabalho seguro e sadio, garantindo aos trabalhadores o pleno
exerccio de seus direitos de personalidade.
21
CONCRETIZAO DOS
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
ATRAVS DE CONSTRUO JURDICA
Manuel Cid Jardn*
Juiz do Trabalho da 21 Vara do Trabalho de Porto Alegre
*
Mestrando em Letras
RESUMO: Este trabalho tem por objetivo apresentar algumas reflexes para demonstrar
como devem ser aplicados os princpios constitucionais pelos juzes, pois algumas
decises judiciais interpretam os princpios, quando o correto seria aplic-los mediante
um raciocnio de concretizao e no uma simples operao interpretativa.
PALAVRAS-CHAVE: Princpios Constitucionais; Juzes; Decises Judiciais; Concretizao.
SUMRIO: Introduo; 1. Conceito de Princpio; 1.1 Distino dos Princpios das Regras;
1.2. Da Aplicao dos Princpios; 2. Da concretizao dos Princpios; Concluso; Referncias.
INTRODUO
Mas em que consiste precisamente aquilo de que sou acusado de ignorar?
O que so princpios jurdicos, e de que modo diferem ou mesmo das regras
jurdicas?
Tal como so usados pelos autores jurdicos, os princpios incluem
frequentemente um vasto conjunto de consideraes tericas e prticas, das quais
apenas algumas so relevantes para as questes que Dworkin pretendeu suscitar.
(Herbert Hart, O conceito de Direito).
1. CONCEITO DE PRINCPIO
O vocbulo princpio, etimologicamente segundo o dicionrio de Plcido e Silva
(1994:447) deriva da raiz latina principium, que significa: incio, comeo e origem
das coisas. J, os gregos diziam arque significa a ponta, a extremidade, a origem.
Essa noo de princpio explicada por:
Plato (Fedro, 245), nos seguintes termos:
Um princpio algo de no-engendrado; porque necessariamente a partir
de um princpio que vem a existncia tudo que a vem, enquanto o princpio
no provm de nada: se um princpio viesse a existir a partir de alguma coisa,
no seria a partir de um princpio que viria a existir aquilo que existe.
jardon@portoweb.com.br.
21
Aristteles Tpicos, L. I, 100 b 18, cf. trad. De Leonel Vallandro e Gerd

Bornheim, a partir da edio inglesa de W.A. Pickard, Cambridge. So Paulo, Abril
Cultural, 1983,
so verdadeiras e primeiras aquelas coisas nos quais acreditamos em virtude de
nenhuma outra coisa que no seja elas prprias; pois, quanto aos primeiros
princpios da cincia, descabido buscar mais alm o porqu e as razes dos
mesmos; cada um dos primeiros princpios deve impor a convico da sua
verdade em si mesmo e por si mesmo.
Kant apresenta os princpios como juzos a priori (A crtica da Razo Pura

A149-B188)
que tm esse nome no apenas porque so o fundamento de outros juzos,
mas tambm porque no se fundam em outros conhecimentos mais gerais e
elevados.
O conceito de princpio na literatura jurdica converge, unicamente, na afirmao

de que o princpio uma norma indeterminada. Mas essa definio incompleta,
porque em termos gerais, a indeterminao no seria um predicamento de todas as
normas?
Para Ricardo Guastini, o princpio deve apresentar as seguintes caractersticas:
a) uma norma fundamental;
b) tem contedo indeterminado em uma ou outra das seguintes formas: possui
um antecedente aberto ou defectvel ou, ainda genrico.
Refere, ainda, que a identificao de uma norma como regra ou princpio algo
discricional. Apresenta como exemplo a interpretao do artigo 3, 1, da Constituio
italiana. Tudo vai depender dos juzos de valor dos intrpretes.
J, para Celso Antnio Bandeira de Melo (1986: 230),
princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso
e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico (...).
Juarez Freitas (2004:56) expe o seguinte conceito de princpios denominando-os

de princpios fundamentais como
[...] os critrios ou as diretrizes basilares do sistema jurdico, que se traduzem
como disposies hierarquicamente superiores, do ponto de vista axiolgico,
s normas estritas (regras) e aos prprios valores (mais genricos e
indeterminados), sendo linhas mestras de acordo com as quais guiar-se- o
interprete quando se defrontar com as antinomias jurdicas.
____________________________________________________________________
22
1.1 Distino dos Princpios das Regras

A distino dos princpios e regras feita no em razo da estrutura, contedo;
mas sim, em razo da forma que feito o raciocnio dos juzes, isto porque os
princpios no possuem um campo de aplicao determinado.
Os princpios e as regras, na sua estrutura lgica, so normas heterogneas, por
essa razo, o confronto direto e impossvel.
Para Ronald Dworkin (1999: 77-78), quando distingue regras e princpios,
ressalta que estes tm uma dimenso que est ausente naquelas, ou seja, a dimenso
do peso ou importncia. Afirma que, quando incidem dois princpios, devemos levar
em conta o peso relativo de cada uma; mas esse peso no passvel de clculo exato.
J, referente s regras no saber qual o seu peso, mas apurar qual delas tm validade.
Em Robert Alexy (1998: 9) ao defender que os princpios constituem comandos
otimizadores, entende que tanto as regras como os princpios podem ser concebidos
como normas, o critrio mais frequente para distingui-los o da generalidade, no
qual os princpios tm grau de generalidade relativamente alto, enquanto que as
regras seriam normas de grau relativamente baixo.
Humberto vila (2009:71),
as regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como
prescrevem o comportamento. Enquanto as regras so normas imediatamente
descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies
mediante a descrio da conduta a ser adotada, os princpios so normas
imediatamente finalsticas, j que estabelecem um estado de coisas cuja realizao
necessria a adoo de determinados comportamentos.
Assim, verifica-se que a tese Humberto vila diferencia-se em parte de Ronald

Dworkin e de Robert Alexy, porque na prtica, a diferena entre os princpios e as
regras estaria no uso argumentativo.
importante destacar que aplicar regras e princpios exigem operaes intelectuais
distintas.
Na aplicao das regras utilizado simplesmente o raciocnio dedutivo; mas
para a aplicao os princpios devem ser utilizados a concretizao que decorre de
uma construo jurdica e no de uma simples operao interpretativa.
1.2. Da aplicao dos princpios
Este tema na prtica no est bem resolvido.
Os princpios constitucionais, no podem ser aplicados sem prvia concretizao,
ou seja, concretizar um princpio significa us-lo como premissa num raciocnio.
Guastini afirma para que um princpio possa contribuir motivao de uma
deciso jurisdicional necessrio extrair dele uma regra (no expressa) dotada de um
antecedente (relativamente) determinado. Conclui que os princpios pertencem no
justificao interna das decises jurisdicionais, mas sua justificao externa, ou
seja, argumentao que justifica a escolha das premissas em especial, da premissa
normativa, da justificao interna.
23
2. DA CONCRETIZAO DOS PRINCPIOS

Como j foi dito, a aplicao de um princpio se resolve pela concretizao.
Mas na prtica, observa-se que algumas decises judiciais interpretam os princpios,
quando estes deveriam ser aplicados em decorrncia de um raciocnio de concretizao,
sob pena de o livre convencimento acabar gerando a discricionariedade e arbitrariedade.
Por essas razes, Guastini ressalta que aplicar um princpio no significa us-lo
diretamente para resolver um caso, mas concretiz-lo, isto , us-lo para elaborar
uma regra no expressa.
No mesmo sentido merecem serem ressaltadas as ponderaes de Rafael Tomaz
de Oliveira (2008: 27-28):
Isto porque, detectada a discricionariedade judicial como o principal
problema do positivismo jurdico, os princpios passaram a ser articulados,
dos mais diversos modos, como fatores minorativos do poder discricionrio do
juiz no momento da deciso. Todavia, o conceito de princpio longe est de
uma determinao rigorosa. Continuamos sem saber ao certo o que so os
princpios e em que medida eles so distintos das regras. (grifei).
Igual pensamento retratado por Lenio Luiz Streck (2010: 48-49), ao declarar
que merecem cuidado especial as decises que lanam mo especialmente da
razoabilidade (com ou sem ponderao de valores) isto porque a interpretao
no pode depender dessa loteria de carter finalstico. Refere, ainda, este jurista
que a maior parte das sentenas e acrdos acaba utilizando tais argumentos como
um instrumento para o exerccio da mais ampla discricionariedade (para dizer o
menos) e o livre cometimento de ativismos.
Por essas razes, reafirma Streck (2010:49) que preciso ter cuidado com o
manejo dos princpios e mormente com esse corriqueiro sopesamento. A ponderao
criada pelo Robert Alexy no pode ser uma operao em que se colocam os dois
princpios em uma balana e se aponta para aquele que pesa mais.
CONCLUSO
Em sntese, vem-se observando que a aplicao dos princpios constitucionais
articulada com base no poder discricionrio juiz, em razo desses princpios no
possurem um campo de aplicao determinado; algumas decises judiciais, apenas,
interpretam os princpios, quando estes deveriam ser aplicados em decorrncia de
uma construo jurdica, ou seja, atravs do raciocnio de concretizao, e no por
uma simples operao interpretativa.
Portanto, preciso ter muito cuidado com a aplicao dos princpios, sob pena
incorrer-se no exerccio da arbitrariedade e discricionariedade sem controle, a ponto
de ficarmos sem entender ao certo o que so os princpios.
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25
SOBRE DIGNIDADE, TRABALHADORES

MIGRANTES E A OJ 191 DO TST:
REFLEXES A PARTIR DE UM CASO CONCRETO
Rosne Marly Silveira Assmann
Juza Titular da 2 Vara do Trabalho de Bag
Especialista em Direito Processual (profissionalizante) e em Direito Processual Civil
SUMRIO: Introduo; 1. Dignidade do ser humano; 2. Proteo pelo Direito;

3. Trabalhador migrante interno; 4. A Constituio e a Orientao Jurisprudencial n 191
da SDI I do TST; Concluso; Referncias.
INTRODUO
Um caso novo, diferente e especial gerou reflexes sobre a possibilidade,
e respectivos fundamentos, de responsabilizao do dono da obra quando do
inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelos empreiteiros e subempreiteiros, em
especial luz do princpio da dignidade presente na Constituio.
1. DIGNIDADE DO SER HUMANO
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu em seu artigo 1, como um dos
princpios imutveis da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade do ser humano.
A positivao desse princpio em algumas Constituies coroa um longo processo
histrico, filosfico e jurdico. O reconhecimento do direito vida em condies
dignas para todos, independentemente de sexo, raa, idade, procedncia, religio e
condies econmicas, demandou sculos para ser estabelecido e, na prtica, ainda
no se encontra implementado integralmente.
Ressalta Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 32) que:
No pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, verifica-se
que a dignidade (dignitas) da pessoa humana dizia, em regra, com a posio
social ocupada pelo indivduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais
membros de uma comunidade, da poder falar-se em uma quantificao e
modulao da dignidade, no sentido de se admitir a existncia de pessoas mais
dignas ou menos dignas.
J no pensamento de Marco Tlio Ccero (106-43 a.C.), filsofo, orador e

poltico romano, consoante referido por Jos Manuel de Sacadura Rocha (2007, p. 37),
a dignidade decorria da condio humana. O autor assim se expressa:
____________________________________________________________________
26
Com os esticos e com Ccero, inaugura-se no Direito a escola do

Jusnaturalismo. Fundamentalmente, a noo do homem juridicamente inserido
na rea do Direito Natural. Ainda que neste caso o Direito Natural provenha do
reconhecimento do homem como elemento da natureza e na medida em que
este reconhea a natureza como infinitamente portadora de foras de direito,
ainda assim, o que prevalece para a jusfilosofia a diretiva de que os homens
tm direitos a serem alcanados e respeitados independentemente do ordenamento
jurdico e/ou dos sistemas de Direito construdos. , claramente, um primeiro
passo para a defesa intransigente dos direitos da condio humana a serem
defendidos no Renascimento (Hugo Grcio) e mesmo ao longo do sculo XX
(Hannah Arendt).
Com o advento do Cristianismo, a dignidade da pessoa tem como fundamento a

condio de filho de Deus, feito sua imagem e semelhana. Jesus Cristo no
estabelecia distino entre os seres humanos e acolhia tambm crianas, mulheres e
estrangeiros, assinalando que veio para que todos tenham vida, e vida com abundncia.
Todavia, o avano do Cristianismo no foi acompanhado da efetivao prtica
de seus princpios. Embora autores da Idade Mdia e Renascimento tenham ampliado
a noo do direito dignidade, como Toms de Aquino (1225-1274), Hugo Grcio
(1583-1645) e Samuel Pufendorf (1632-1694), defendendo a concepo de direitos
inatos prprios da condio humana, universais e inalienveis, tal reconhecimento
no foi implementado nas prticas das comunidades de pessoas, a compreendidas as
aldeias, os feudos, as cidades, os pases.
Jos Manuel de Sacadura Rocha (p. 83-4 e 86) assevera que a filosofia de
Immanuel Kant (1724-1804) se baseia na crtica ao contratualismo e ao ceticismo,
buscando o conceito de tica, segundo o qual a dignidade constitui valor no
mensurvel economicamente e que o homem um fim em si mesmo, e no um meio
ou instrumento. Consoante o autor,
para Kant, as pessoas e o Estado valorizam o Imperativo Hipottico 1 e se
esquecem de que a felicidade interior do homem est no resgate da tica. Nesse
contexto, o papel da Justia fundamental, uma vez que recriaria os meios para
ser tico. O ideal da Justia seria o fornecimento de mecanismos para o resgate
da tica e, consequentemente, o alcance da felicidade pelos homens (...).
Assim, na concepo jusnaturalista, a dignidade est presente em todos os seres

humanos, sendo inerente sua prpria natureza.
No positivismo jurdico, por sua vez, necessrio que o direito esteja previsto
em um ordenamento jurdico. Para Hans Kelsen (2006, p.95-6),
O direito s vale como direito positivo, ou seja, como direito regulamentado.
Da necessidade de ser regulamentado e da sua decorrente autonomia em relao
moral e de sua validade como sistema e normas provm a positividade do
1
Imperativo Hipottico seria a busca, pelo homem, de bens materiais, que hipoteticamente trariam a felicidade
para os homens, enquanto que o Imperativo Categrico corresponde tica.
27
direito; da a diferena essencial entre o direito positivo e o denominado direito

natural, cujas normas so deduzidas, como as da moral, de uma norma
fundamental e que, por fora de seu contedo, so consideradas imediatamente
evidentes, em decorrncia da vontade divina, da natureza ou da razo pura.
Assim, a evoluo histrica concernente ao mundo jurdico considerou relevante

assegurar os direitos em normas positivadas, a tambm includa a dignidade humana.
2. PROTEO PELO DIREITO
Embora a evoluo histrica, filosfica e jurdica no sentido de assegurar
dignidade a todos, h culturas, contudo, que historicamente no reconhecem a dignidade
da mulher, por exemplo. Desse modo, embora a dignidade seja inerente a toda pessoa,
independentemente de sexo, raa, idade, procedncia, religio ou posio social ou
mesmo do reconhecimento pelo Direito, esse mesmo reconhecimento pelo Direito
importante para a proteo, at mesmo contra hbitos culturais arraigados.
Na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, constou que
todos os homens so livres e iguais em direitos.
O carter universal dos direitos humanos, que se fundam na dignidade da
pessoa, se contrape possibilidade de acolhimento de culturas que os desrespeitem.
Nesse sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela
Assembleia Geral das Organizaes das Naes Unidas em dezembro de 1948, que,
em seu artigo 1o estabelece que todos os seres humanos nascem livres e iguais em
dignidade e direitos.
No Brasil, a Constituio de 1824, vigente em perodo em que existia a
escravido, estabeleceu no ttulo 8 Das disposies geraes, e garantias dos direitos
civis, e polticos dos cidados brazileiros, artigo 179, inciso XIII, a igualdade perante
a lei para todos os cidados, o que certamente exclua os escravos. Portanto, tambm
a dignidade estava vinculada posio social.
A Constituio Republicana de 1891, em seu artigo 72, pargrafo 2, estabeleceu a
igualdade de todos os brasileiros e estrangeiros residentes no pas perante a lei e aboliu
privilgios de nascimento, foros de nobreza e ordens honorficas. No artigo 115 da
Constituio de 1934, constou que a ordem econmica deve ser organizada conforme
os princpios da Justia e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a
todos a existncia digna. No artigo 136 da Constituio de 1937, por sua vez, constou
o dever do Estado em proteger o direito de todos de subsistir mediante o seu trabalho
honesto.
O direito ao trabalho que possibilite existncia digna foi positivado pelo pargrafo
nico do artigo 145 da Constituio de 1946 (LEDUR, 2009, p. 76). O artigo 157,
inciso II, da Constituio de 1967 estabeleceu, como princpio da ordem econmica e
social, a valorizao do trabalho como condio da dignidade humana. E, culminando,
a Constituio de 1988 alou a dignidade do ser humano a princpio imutvel da
Repblica Federativa do Brasil.
Ingo Wolfgang Sarlet salienta a necessidade de proteo (assistncia) por
parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada (a pessoa) ou at
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28
mesmo e principalmente quando ausente a capacidade de autodeterminao

(2010, p. 58). O autor destaca (p. 55):
justamente neste sentido que assume particular relevncia a constatao
de que a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos
poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada
um, condio dplice esta que tambm aponta para uma paralela e conexa
dimenso defensiva e prestacional da dignidade, que voltar a ser referida
oportunamente.
Embora a dignidade da pessoa independa do reconhecimento pelo Direito e

pelos Poderes do Estado Democrtico de Direito, tm esses o dever de promov-la e
defend-la.
Rbia Zanotelli de Alvarenga (2002, p. 111) assevera que Considerar o
homem como sujeito de promoo dos Direitos Humanos Fundamentais, entre eles a
dignidade da pessoa humana, considerar o valor absoluto sobre o qual permeia o
homem como ser racional e moral, dotado de emotividade e sensibilidade.
E Jos Felipe Ledur (2009, p. 93) afirma que Hiptese de direito prestacional
originrio que, portanto, envolve prestao no disponvel (nicht vorhandene Leistung),
a garantia de um mnimo existencial voltado preservao da dignidade humana.
Constata-se, portanto, que a humanidade caminha (ainda que lentamente) para
o respeito vida, e vida com dignidade. Isso posto, necessrio que se verifique
como pode ser assegurada a dignidade ao trabalhador migrante interno.
3. TRABALHADOR MIGRANTE INTERNO
Na Declarao Universal de Direitos do Homem consta no artigo XXIII o
direito de todo o ser humano ao trabalho, livre escolha do emprego, a condies
justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego.
Desde a Pr-Histria, quando migrou da frica para os demais continentes, o
ser humano se movimenta pelo espao geogrfico, tanto por motivos econmicos,
quanto por polticos e sociais. As migraes podem ocorrer de um pas para outro ou
dentro do mesmo pas.
Migraes internas so aquelas que, por diversos motivos, se processam no
mbito interno de um Estado. O trabalhador tem direito livre movimentao em seu
pas, em busca de trabalho.
As empresas de construo civil contratam mo de obra temporria, a qual se
adapta oscilao da demanda. Tendo em vista essa demanda temporria, seguidamente
h notcias de trabalhadores que, tendo buscado trabalho em locais distantes, no tm
meios para retornar s suas origens. A dignidade do trabalhador inclui, assim, alm
do respeito vida, condies de moradia e alimentao, em especial, quando longe
de sua residncia.
Hlia Borges e Andr Martins (2004), no texto Migrao e sofrimento
psquico do trabalhador da construo civil: uma leitura psicanaltica, investigam o
sofrimento do trabalhador que sai de sua regio:
29
Os agravos mais frequentes na populao de trabalhadores da construo

civil alcoolismo, doena mental, doena psicossomtica, bem como os
acidentes de trabalho podem ser, sem dvida, tomados como sintomas de seu
sofrimento. (...)
O processo migratrio caracterstico da histria humana no seu
movimento expansivo. Porm, como em geral se d de um local perifrico para
outro central, por questes econmicas, j vinculadas e mescladas a uma
valorao do centro em detrimento da periferia, tal processo coloca o migrante
diante de dois destinos que se entrecruzam: a riqueza do contato com a
alteridade prpria e do outro , para alm de identidades fixas, e a excluso
associada ao desejo de incluso. Nesse cruzamento se encontra a questo do
migrante, em seu movimento para romper com a geografia traada, na busca
por novos territrios (...).
Os autores salientam
(...) a importncia de se incluir o que podemos chamar a linguagem dos afetos
na anlise do processo de explorao vivido pelo trabalhador da construo
civil, que nos permite compreender de modo mais preciso o quanto esse
trabalhador migrante se encontra fragilizado ao se instalar numa obra,
tornando-se vulnervel aos mecanismos de explorao.
Assim, o trabalhador que deixa o local em que se encontra fixada sua famlia j
carrega consigo o sofrimento de se afastar dos seus, de se adaptar a novas culturas,
da perda de referenciais. Esse sofrimento pode ser exponenciado se no lhe for
asseguradas condies de moradia e alimentao dignas por quem o contratou para
trabalhar longe de sua residncia habitual.
Antes de realizar uma obra de construo civil, so necessrios projetos,
oramentos e autorizaes legais. Para algumas obras ou atividades potencialmente
causadoras de significativa degradao do meio ambiente, o artigo 225, 1, IV, da
CF/88 exige estudo prvio de impacto ambiental.
Referindo-se ao meio ambiente do trabalho, Jos Luciano Leonel de Carvalho
(2010), auditor-fiscal do trabalho, sustenta:
De fato, sendo o meio ambiente o conjunto das condies que regem
a vida, o meio ambiente do trabalho aquele que rege a vida do laborista
em atividade e engloba a moradia disponibilizada para o trabalho. Isto porque,
sendo necessrio alojar o trabalhador (principalmente o migrante) para que
realize suas atividades, a salubridade deste local relevante at para o contrato
de trabalho, conforme NR-31, e, portanto, relevante para o conceito de meio
ambiente de trabalho.
Mencionado autor cita entendimento de Raimundo Simo de Melo de que o

Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EPIA) aplicvel, tambm, ao meio ambiente
de trabalho. Afirma que a Constituio no faz qualquer distino, exigindo em seu
artigo 225, 1, IV, a realizao do EPIA. Argumenta, referindo-se a usinas de produo
de lcool:
____________________________________________________________________
30
Quando h instalao de uma Usina, o administrador do empreendimento

j tem dimensionado o quantitativo de pessoas que lhe sero necessrias para
atender sua demanda de produo. Por consequncia, conhecedor da regio,
sabe se haver ou no mo-de-obra suficiente (seja em razo do quantitativo
e/ou da qualidade da mo-de-obra ofertada no local). No havendo, sua
obrigao precaver danos ambientais que podem advir da migrao. Um desses
danos ambientais potenciais a degradao das moradias dos trabalhadores,
em decorrncia da falta de infra-estrutura da cidade para suportar o movimento
migratrio. Assim, considerando que necessrio alojar estes trabalhadores,
seu dever constitucional criar condies para receber os laboristas migrantes
que venha a contratar.
Como visto, o sofrimento do trabalhador objeto de estudos mdicos.

O agravamento pela ausncia de condies dignas de alimentao e de moradia
tambm objeto de estudos e de fiscalizao pelos rgos competentes. Justia
do Trabalho incumbe, por sua vez, e quando provocada, a definio de quem
responsvel pelos meios voltados a assegurar moradia e alimentao ao trabalhador
em casos de inadimplemento pelo contratante direto.
4. A CONSTITUIO E A ORIENTAO JURISPRUDENCIAL N 191
DA SDI I DO TST
A Constituio, em seu artigo 6, assegura, como direitos sociais, a educao,
a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados (sem
grifo no original).
Dos princpios de valores existentes em uma Constituio, inferem-se as
diretivas que um povo estabelece para a concretizao da sociedade que deseja.
Salienta Arnaldo Sssekind (2008, p. 47):
O artigo 1 da Constituio de 1988, ao enunciar os fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil, referiu, como princpios imutveis:
III- a dignidade do ser humano;
IV- os valores sociais do trabalho.
Destarte, os instrumentos normativos que incidem sobre as relaes de
trabalho devem visar, sempre que pertinente, prevalncia dos valores sociais
do trabalho. E dignidade do trabalhador, como ser humano, deve ter profunda
ressonncia na interpretao e aplicao das normas legais e das condies
contratuais de trabalho.
Diante da impossibilidade de previso de todos os conflitos e de acompanhamento

das alteraes sociais pelo legislador, a lei autoriza o juiz a se valer de diversas fontes
jurdicas para a resoluo do caso concreto, das quais a Constituio a fonte primeira.
Nos termos do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil, o juiz no se exime de
sentenciar ou de despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da
lide, caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos
costumes e aos princpios gerais de direito.
31
Segundo expressa dico do artigo 8 da CLT, na falta de disposies legais e

contratuais, a Justia do Trabalho utilizar a jurisprudncia, a analogia, a equidade e
outros princpios e normas gerais de direito, usos e costumes e direito comparado.
O texto normativo infraconstitucional em apreo exige leitura em harmonia
com a Constituio, especialmente com os direitos fundamentais do trabalhador.
O neoconstitucionalismo, segundo Ana Paula Tauceda Branco (2010, 74-03-362),
tem por fundamento a interpretao das normas jurdicas sob a lente dos princpios
constitucionais e dos direitos fundamentais, de modo a dar vida ao projeto jurdicopoltico-estatal almejado pela sociedade a partir da promulgao da Constituio
de 1988.
A interpretao das normas legais e o preenchimento das lacunas, portanto,
devem ter como norte a proteo e o respeito pessoa do trabalhador.
Nesse sentido, Rafael da Silva Marques (2007, p. 147) destaca:
A valorizao do ser humano, portador do direito fundamental
igualdade e liberdade, portador da dignidade, deve ser o objetivo principal do
intrprete da Constituio. Concretizar esta mesma Constituio, tendo por norte
os princpios fundamentais, trazendo, portanto, baila uma nova hermenutica
constitucional que deve ser o caminho a ser seguido. Dispensar velhas
interpretaes liberais que visem apenas proteo do mercado e do velho
capital, em detrimento do ser humano devem ser eliminadas e descartadas,
para, efetivamente, chegar-se a um Estado Democrtico de Direito.
No caso de obras, o empreiteiro principal, nos termos do artigo 455 da CLT,

responsvel quanto ao pagamento de parcelas devidas relativas ao contrato de
trabalho. Quando contrata trabalhadores de outros locais, entende-se que tambm
responsvel pela manuteno dos trabalhadores durante o contrato de trabalho e, no
caso de despedida, at que esses recebam as verbas resilitrias e possam retornar aos
seus locais de origem.
Contudo, quanto ao dono da obra, na Orientao Jurisprudencial n 191 da
Seo de Dissdios Individuais do TST consta:
DONO DA OBRA RESPONSABILIDADE Inserida em 08.11.2000.
Diante da inexistncia de previso legal, o contrato de empreitada entre o dono
da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas
obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra
uma empresa construtora ou incorporadora.
Tem-se que fere a dignidade do trabalhador deix-lo merc de favores de

terceiros quando aqueles que se beneficiaram e logo usufruiro o resultado de seu
trabalho se omitem alegando lacuna na lei. Deixar o trabalhador, afastado de sua famlia,
sem um teto para abrigar-se e sem alimentao, inconstitucional e, acima de tudo,
desumano.
Comunga-se do entendimento antes referido de Jos Luciano Leonel de Carvalho,
e considera-se que o empreendedor, por ser o grande beneficirio da obra, tambm
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32
responsvel pelo ambiente em que insere o trabalhador e, no caso de trabalhador

migrante, inclui a alimentao e moradia durante o contrato de trabalho e at que
possa retornar. Ao realizar estudos para a implantao de um empreendimento ou de
uma obra de grande porte, o agente econmico deve incluir a previso de moradia e
de alimentao aos trabalhadores que viro de outras regies. Se assim no o fizer e
deixar tal encargo aos empreiteiros e subempreiteiros, dever ser responsabilizado
em caso de inadimplemento por esses.
Embora no se cogite de fraude na relao entre o empreiteiro e o dono da obra,
contrato de natureza eminentemente civil, tal no exime o dono da obra da culpa
in eligendo ou in vigilando quanto idoneidade do empreiteiro e do subempreiteiro,
porquanto a obra lhe trar benefcios econmicos.
Tendo em vista situao especfica, em que a empregadora despediu os empregados
sem o adimplemento de valores e em que havia nmero expressivo de trabalhadores
oriundos de diversas regies do pas, nos autos do Processo n 0000387-22.2010.5.04.0812,
em ao movida pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias da Construo e do
Mobilirio de Bag, em 28.05.2010, foi proferida deciso em que estendidos os
efeitos da antecipao de tutela tambm dona da obra:
O Sindicato-autor postula a complementao da deciso das fls. 163-4
para que seja estendida tambm em relao s segunda e terceira rs quanto
ao fornecimento de alimentao e moradia. Argumenta que a primeira r j
desmobilizou o canteiro de obras. Assevera que h responsabilidade solidria
das rs em decorrncia do disposto no artigo 455 da CLT. Requer, ainda, a
estipulao de multa diria pelo descumprimento.
Recebo a petio das fls. 169-70 como aditamento petio inicial.
Efetivamente, a segunda r, por ser a empreiteira principal, responde
solidariamente, nos termos do artigo 455 da CLT. No tocante terceira r,
cuida-se da dona da obra. Todavia, no uma obra qualquer. Constitui um
empreendimento grandioso, conforme pude verificar em visita ao local, que,
depois de pronto, ensejar lucro de valor expressivo, por muito tempo.
Assim, considerando que a alimentao e a moradia so direitos
constitucionalmente previstos, conforme os artigos 6 e 7 da Carta Magna de
1988, considerando o valor social do trabalho, adotado como Princpio
Fundamental pelo artigo 1 da CF/88 e considerando, por analogia porque
a situao assim exige e autoriza, as disposies do artigo 16 da Lei 6.019/74,
a terceira r, por ter se beneficiado dos servios de trabalhadores de diversos
locais do pas, que se encontram sem perceber valores e sem poder retornar
ao local de origem, tem a obrigao legal e moral de tambm assegurar a
esses a alimentao e a moradia at a percepo das verbas rescisrias.
Igualmente, tem a obrigao de, no o fazendo as demais rs, adimplir as
verbas rescisrias e depois deduzir dos crditos ainda devidos s devedoras
solidrias (primeira e segunda rs).
Nesse quadro, em complemento deciso anterior, determino s segunda
e terceira rs, em no o fazendo a primeira r, que mantenham a concesso da
moradia e alimentao aos trabalhadores despedidos at o pagamento das
verbas rescisrias.
33
Em caso de descumprimento, estabeleo pena pecuniria de R$ 10.000,00

(dez mil reais) por dia.
Intimem-se as rs, com urgncia, inclusive do aditamento inicial.
Em 28.05.2010.
Essa deciso responsabilizou as rs, inclusive a dona da obra, pela manuteno

da alimentao e da moradia nas mesmas condies em que fornecidas durante o
contrato de trabalho. Posteriormente, foi efetuado acordo em que restou excluda a
dona da obra.
Ampliando a responsabilidade do dono da obra por todas as parcelas, em
artigo relativo execuo no Processo do Trabalho, Marcos Neves Fava (2010,
p. 74-05/519-28) invoca a funo social da propriedade, bem como o dever de respeito
ao valor social do trabalho e preservao da dignidade do homem como fundamentos
constitucionais que serviriam de base para a rejeio da acusao de omisso legislativa
na responsabilizao do dono da obra. Assevera que a responsabilidade do dono da
obra j tem guarida normativa no seio do direito previdencirio, nos termos do
inciso VI do artigo 30 da Lei 8.213/91, que estabelece a responsabilidade solidria
pelo cumprimento das obrigaes para com a Previdncia Social.
Igualmente, Maurcio Godinho Delgado (2010, p. 459-64) argumenta que a
responsabilizao do dono da obra decorre da importncia e efeitos a assuno do
risco empresarial; a assimilao justrabalhista do conceito civilista de abuso de direito
e das repercusses do critrio de hierarquia normativa. Salienta que, em face da
responsabilidade pelo risco empresarial, h de despontar a responsabilidade do dono
da obra pelos atos trabalhistas cometidos pelo empregador (responsabilidade por ato
de terceiro) no perodo em que colocou fora de trabalho em prol da empresa dona da
obra. No tocante ao abuso do direito de contratar, afirma que esse se configuraria pela
frustrao absoluta de pagamento do trabalhador se no acatada a responsabilizao
do dono da obra. Alm desses dois princpios, ressalta a prevalncia hierrquica do
valor-trabalho e direitos laborais na ordem jurdica do pas.
Mencionado autor ressalva apenas a ausncia e responsabilizao quando
os contratos so efetuados de modo comprovadamente eventual e espordico e,
preferivelmente, como instrumento de mero valor de uso.
Efetivamente, como visto, a dignidade do ser humano e o valor social do trabalho
so princpios imutveis da Repblica Federativa do Brasil e o preenchimento da lacuna
quanto responsabilidade do dono da obra realizado mediante a conjugao dos
princpios constitucionais com as normas positivadas que podem ser aplicadas por
analogia. E tal responsabilizao pode ocorrer tanto em relao s condies de
alimentao e de moradia ao trabalhador migrante quanto s demais parcelas salariais
e indenizatrias decorrentes do contrato de trabalho. Havendo benefcio econmico,
a responsabilizao se impe sob pena de o trabalhador no ter a contraprestao
pelo trabalho desenvolvido em prol do empreendimento econmico. Sinala-se que
o dono de obra com fins econmicos normalmente tem condies de verificar a
idoneidade do empreiteiro e, se no faz, incorre em culpa in eligendo.
____________________________________________________________________
34
J quanto ao dono de obra residencial, invivel a responsabilizao porquanto

no se destina a conferir lucro e porque, desconhecendo o mercado, no dispe de
meios para avaliar a idoneidade do empreiteiro.
CONCLUSO
Diante de todo o exposto, infere-se que, com exceo do dono de obra residencial,
perfeitamente possvel responsabilizar o empreendedor, o denominado dono da
obra, quando a obra for empreendimento com fins lucrativos ou quando for obra
necessria prestao de servios que os entes pblicos devam fornecer. Essa
interpretao coerente com a necessria preservao da dignidade do trabalhador,
mormente quanto s condies de vida do trabalhador migrante, as quais destacamos
no presente texto.
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35
A SUBCONTRATAO DE TRABALHADORES
NO SETOR PBLICO
Rafael da Silva Marques
Juiz do Trabalho Substituto
Mestre em Direito e Doutorando em Direito do Trabalho
SUMRIO: Introduo; 1. A terceirizao no servio pblico; 2. Da normatividade

Uma viso crtica; 3. As reclamaes 6.970 e 8.233; Concluso; Fontes de Pesquisa.
INTRODUO
O objetivo deste artigo no tratar da administrao pblica. , isto sim, analisar
a questo da subcontratao dentro da administrao pblica. Para tanto sero
analisados alm de dispositivos constitucionais e legais, a posio da doutrina e da
jurisprudncia a respeito, sem esquecer os termos da smula 331, II e IV, do Tribunal
Superior do Trabalho 1 .
Este tema polmico. Em princpio, a terceirizao pela administrao pblica,
no Brasil, deve ser voltada ao planejamento, coordenao, superviso e controle e com
o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, recorrendo,
nestes casos, execuo indireta, repassada iniciativa privada mediante contrato
administrativo.
Mas ser mesmo que a ordem jurdica brasileira autoriza a subcontratao por parte
do poder pblico? Ser que no h discriminao entre trabalhadores e servidores? Pode
o poder pblico, encarregado de zelar pelo cidado, criar cidados de segunda classe?
Estes sero os temas debatidos, de forma sucinta, neste ensaio.
1. A TERCEIRIZAO NO SERVIO PBLICO
O artigo 10, cabea, do Decreto-Lei 200/67 preceitua que a execuo das
atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada, alm
do pargrafo stimo do mesmo artigo, onde consta que para melhor desincumbir-se
das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle e com o objetivo
de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a Administrao
1
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego

com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III (...).
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao
direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista,
desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71
da Lei n 8.666, de 21.06.1993).
____________________________________________________________________
36
procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo,

sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea,
iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos
de execuo. ele quem autoriza a terceirizao por parte da administrao pblica.
Ambos dispositivos, reforados pelo artigo 3o, pargrafo nico, da Lei 5.645/70,
este revogado, do a noo do que e quais so os limites subcontratao de
trabalhadores junto ao setor pblico. 2
Os mais apressados poderiam at pensar que os ditos dispositivos de lei, por
analogia, aplicar-se-iam iniciativa privada.
, contudo, enganosa esta concluso. que este artigo 10 do Decreto-Lei 200/67,
fala apenas da descentralizao administrativa. Prev, portanto, a exceo, contratao
por interposta pessoa, o que exige, por regra de hermenutica, interpretao restrita.
A norma cria uma exceo regra geral, e que deve ser aplicada apenas nos seus
estritos limites.
Note-se que o fato de a analogia ser defendida para os casos de equiparao
salarial entre os empregados da tomadora e os terceirizados se justifica por ser
interpretao protetiva 3 . Registre-se que a exposio de motivos da CLT, itens 19 e
21 4 , concretiza o carter protetivo da norma celetista, o que permite esta
interpretao.
De outro lado, a interpretao extensiva atividade privada geral desta norma
que autoriza a terceirizao no servio pblico encontra impedimento no que consta
do artigo 7o, cabea e I, da CF/88. Nesse artigo est estampado que so direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria da sua condio
social: I relao de emprego (...), entendendo-se, utilizando-se de interpretao mais
benfica, a relao de emprego direta para com o tomador, sem intermediao de terceiros.
Art. 3o, par. nico. As atividades relacionadas com transporte, conservao, custdia, operao de elevadores,
limpeza e outras assemelhadas sero, de preferncia, objeto de execuo indireta, mediante contrato, de
acordo com o artigo 10, pargrafo 7o, do Decreto-Lei nmero 200, de 25 de fevereiro de 1967.
3
OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS E
DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI N 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19,
20 e 22.04.2010). A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de
emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito
dos empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles
contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do
art. 12, a, da Lei n 6.019, de 03.01.1974.
4
19. Assim, sem fazer injria ao bom senso geral, exemplificarei, entretanto: o contrato individual do trabalho
pressupe a regulamentao legal de tutela do empregado, no lhe podendo ser adversa; a organizao
sindical pressupe igualmente a condio de emprego ou o exerccio de profisso e a constituio da empresa;
o contrato coletivo de trabalho seria, por sua vez, invivel sem a prvia formao sindical das classes.
21. Para melhor compreenso, dividiu a Comisso o Ttulo lI do anteprojeto em dois Ttulos, visando a
tornar ainda mais intuitivo o esquema da Consolidao: ocupando-se essas duas divises, respectivamente,
"Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho" e "Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho", que
constituem exatamente os princpios institucionais e bsicos da proteo do trabalho.
37
Retornando terceirizao junto ao setor pblico, interessante que se faa

referncia ao fato de que, mesmo existindo dispositivo na lei de licitaes 5 , que
exonere o ente pblico de qualquer parcela trabalhista no-paga pelo prestador, no
deve ele ser aplicado por inconstitucionalidade. que o disposto no artigo 37,
pargrafo sexto, da CF/88 6 , impe a responsabilidade administrao pelos danos
causados por seus agentes a terceiros, norma esta em parte repetida pelo inciso IV da
Smula 331 do TST e Smula 11 do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta
Regio 7 .
Como visto, em princpio, possvel a terceirizao de certas atividades pelo
poder pblico, transferidas iniciativa privada mediante contrato licitatrio, ficando,
contudo, a respectiva esfera da administrao responsvel de forma subsidiria por
eventuais parcelas no-pagas, consoante decises reiteradas dos tribunais laborais.
O tema da licitude da terceirizao junto administrao pblica, contudo,
polmico. por isso que, a partir de agora, faz-se referncia doutrina que discute o
tema, especialmente Srgio Pinto Martins e Jorge Luiz Souto Maior.
Sobre a terceirizao na administrao pblica, Srgio Pinto Martins assevera
que lcita esta forma de contratao, por interposta pessoa, tendo o errio como
tomador dos servios, de acordo com os preceitos legais existentes. Ele assevera
que a terceirizao junto administrao poderia gerar a corrupo, principalmente
por no exigir o concurso pblico. Ele faz o contraponto e acrescenta que h
concorrncia pblica para a contratao dos servios. E conclui que o Estado se
beneficia desta forma de prestao de servios, pois que destina parte de sua atividade
no-essencial a empresas mais competentes e com um custo menor, diminuindo o
dficit estatal. 8
O autor acrescenta que o Estado j terceiriza a coleta de lixo, transporte
pblico, por sistema de concesso ou permisso, alm de mediar o consumo de gua,
gs, energia eltrica, isso na distribuio das contas e assistncia tcnica ao
consumidor junto s referidas reas. Para ele, verifica-se at mesmo a terceirizao
da frota de veculos da Administrao Pblica. Pode-se contratar um sistema de
rdio-taxi, uma central para alugar veculo. Em certos casos, isso j foi feito, dada a
manuteno dispendiosa dos veculos pblicos. 9
5
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais
resultantes da execuo do contrato. 1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu
pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e
edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.
6
Art. 37. (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
7
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA.
CONTRATOS DE PRESTAO DE SERVICOS. LEI 8666/93. A norma do art. 71, par. 01, da
Lei 8.666/93 no afasta a responsabilidade subsidiria das entidades da administrao pblica, direta e
indireta, tomadoras dos servios. Resoluo Administrativa n 007/99. Publicado no DJE de 11/05/99.
8
PINTO MARTINS, Srgio. A Terceirizao e o Direito do Trabalho, 9. ed., So Paulo: Atlas, 2009, p. 141.
9
PINTO MARTINS, Srgio. A Terceirizao e o Direito do Trabalho, cit., p. 141/142.
____________________________________________________________________
38
Pinto Martins faz referncia legislao j referida neste estudo, mas

acrescenta que o artigo 18 da Lei Complementar 101, de 04 de maio de 2000, admite
a terceirizao no servio pblico, isso porque menciona que os valores dos contratos
de terceirizao de mo-de-obra, isso quando se referem substituio de servidores
e empregados pblicos, contabilizar-se-o, para fins de despesas, como outras despesas
de pessoal, o que confirma que a lei admite a subcontratao objeto desta investigao. 10
Assim, conclui Pinto Martins, no h dvida de que a terceirizao de servios
pode ser feita na Administrao Pblica. Entretanto, no se pode fazer terceirizao
de mo-de-obra na Administrao Pblica, pois favorece o nepotismo e as nomeaes
polticas, ferindo a exigncia do concurso pblico, ou seja, apenas terceirizao de
servios e no de mo de obra. 11
H, contudo, quem entenda no ser possvel a terceirizao no servio pblico.
Jorge Souto Maior aduz que a terceirizao nada tem a ver com as exigncias do
servio pblico, salvo se se entender que o Estado deve produzir riqueza a partir da
explorao do trabalho alheio, sendo este alheio os prprios membros da sociedade
que o Estado se prope a organizar e proteger. Note-se - adiciona o autor -, que o
modelo toyotista, de onde surge a terceirizao, uma tcnica que visa a potencializar
a explorao da mo de obra, prtica esta que no faz parte daquelas atinentes aos
deveres do Estado. 12
Para Souto Maior, a eficincia administrativa no pode ser incrementada com a
reduo e precarizao de direitos dos trabalhadores. Isso porque em assim agindo, o
Estado passa a excluir estas pessoas desta mesma sociedade, colocando-as na condio
de subcidadania. Registre-se que a terceirizao por si, reduz e precariza direitos,
pois que as empresas prestadoras oferecem servios, por licitao de melhor preo
s custas da reduo dos ganhos dos trabalhadores, acabando, muitas vezes por
descumprir com suas obrigaes, deixando os trabalhadores a merc de um processo
judicial no qual o poder pblico se utiliza da mais variada gama de recursos para
evitar o pagamento do que deve e mais, do que deveria ter feito de forma correta,
contratao de pessoal por concurso pblico. 13
Ainda, a terceirizao no setor pblico exige, tambm, se analise a questo da
moralidade administrativa. Ela traz o interesse eleitoral. H a possibilidade de
contratao de pessoas sem o concurso pblico, em troca de votos em eleies.
Garante o voto a determinado candidato quando dos pleitos eleitorais, o que,
evidentemente, fere o princpio da moralidade administrativa constante do artigo 37,
cabea, da Constituio brasileira de 1988. 14
Souto Maior cr que a terceirizao no setor pblico tem o mesmo carter
que no setor privado, de uma certa represlia por parte dos empregadores frente
10
PINTO MARTINS, Srgio. A Terceirizao e o Direito do Trabalho, cit., p. 143.

PINTO MARTINS, Srgio. A Terceirizao e o Direito do Trabalho, ibidem.
12
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Terceirizao na administrao pblica: uma prtica inconstitucional,
Em Revista Justia do Trabalho, Porto Alegre: HS Editora, n 273, setembro de 2006, p. 14/15.
13
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Terceirizao na administrao pblica: (...), cit., p. 15.
14
11
39
aos trabalhadores e suas postulaes. por isso que acaba sendo conveniente
administrao pblica terceirizar ao invs de nomear servidores concursados, pois se
algum deles causa problemas, basta simples telefonema empresa prestadora que
o problema est resolvido. Para o autor, dizer que a terceirizao no causa
nenhum dano ao trabalhador e sobre tudo aos servidores pblicos, enquanto classe
de trabalhadores, desconhecer a realidade ou no querer enxerg-la, por desinteresse
ou comprometimento. 15
O passo seguinte fazer uma anlise da questo da terceirizao no servio pblico
sob o aspecto normativo e legal. O autor utilizado ser Jorge Souto Maior, com
contraponto pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e Tribunal Superior do
Trabalho.
2. DA NORMATIVIDADE UMA VISO CRTICA
Inicia-se este captulo com a transcrio, em texto, do que consta no artigo 37,
cabea e incisos I e II, da Constituio brasileira de 1988 16 . Estes dispositivos tratam
dos princpios da administrao pblica, cargos, empregos e funes pblicas, bem
como da forma de investidura no cargo ou emprego pblico, que depende de
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
Dos dispositivos supra se pode concluir que a execuo das tarefas por parte
do poder pblico devem ser precedidas de concurso pblico por parte dos servidores 17 .
por isso que a contratao de trabalhadores ou empresas por meio de licitao
fere o dispositivo constitucional do concurso pblico constante do artigo 37, II, da
Constituio Federal de 1988. 18
Souto Maior j rebate, de antemo, a crtica de que o inciso XXI, do artigo 37,
da Constituio brasileira de 1988 19 autorizaria a terceirizao no momento em que
preceitua que, por licitao, poder-se- contratar obras, servios, compras e
alienaes. Para o autor, este dispositivo no pode ser lido de forma isolada, seno
em consonncia com o que dispem os incisos I e II do mesmo artigo, no se
podendo admitir contradio entre eles. O fato de o ente pblico poder contratar
15
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Terceirizao na administrao pblica: (...), ibidem.

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis
aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da
lei; II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e
exonerao; (...).
17
Faz-se a referncia que a exigncia do concurso pblico d-se em razo do princpio da igualdade e da
moralidade administrativa. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 11. ed., 2007, p. 263.
18
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Terceirizao na administrao pblica: (...), cti., p. 19.
19
Art. 37. I (...); XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a
todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
16
____________________________________________________________________
40
trabalhadores por meio de interposta pessoa traria a ineficcia dos incisos a pouco
mencionados, isso porque ficaria sob a convenincia do administrador a escolha entre
abrir o concurso ou contratar uma empresa para tanto. 20
A posio do juslaborista paulista no unnime.
Alosio Zimmer Jnior assevera que dentre os servios esto aqueles nominados
comuns, atinentes informtica, assistncia hospitalar, atividades auxiliares como de
ascensorista, copeiro, jardineiro, filmagem, fotografia, traduo, entre outros, de onde
se pode concluir ser permitida a terceirizao por parte do poder pblico destas funes. 21
J Odete Medauar, diz que a doutrina faz a diviso entre servios comuns,
aqueles em que para a execuo no exigida qualquer habilitao especfica, como
por exemplo limpeza; tcnico-profissionais, onde se exige habilitao especfica, que
o caso da manuteno de elevadores por exemplo; e tcnico-profissionais especializados,
executados por profissionais de notria especializao, consoante, neste ltimo caso,
artigo 13 da Lei 8.666/93 22 . 23
Ao que parece os argumentos de Souto Maior so mais slidos. Isso porque a
forma de contratao de pessoal d-se por concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos. De outro lado, em havendo trabalho permanente, ser empregador aquela
empresa ou tomador beneficiado destes servios, o que impediria a terceirizao.
As contrataes por licitao, portanto, possveis de se enquadrarem como servios,
seriam aquelas que no fazem parte da dinmica do poder pblico, dinmica esta que
no se confunde com atividade-meio ou atividade-fim.
De outro lado, o artigo 6o, II, da Lei 8.666/93 que define o que servio, preceitua
que servio toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse
para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao,
conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais, de onde se pode concluir
no ser possvel a contratao de mo-de-obra por parte do poder pblico por
interposta pessoa, j que nenhuma das hipteses diz respeito a tarefas a serem
realizadas de forma permanente, seno eventuais ou temporrias, mesmo em se
tratando do conceito de conservao ou manuteno, j que os demais itens elencados,
todos, dizem respeito a atividades no-permanentes.
A leitura do que preceitua a norma do artigo 37, XXI, da Constituio brasileira
de 1988 e artigo 6o, II, da Lei 8.666/93 deve ser realizada sem se perder de vista o que
20
ZIMMER JNIOR, Alosio. Curso de Direito Administrativo, Porto Alegre: Editora Verbo Jurdico,
2007, p. 378.
22
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos
relativos a: I. estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II. pareceres, percias e
avaliaes em geral; III. assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias;
IV. fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V. patrocnio ou defesa de causas
judiciais ou administrativas; VI. treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII. restaurao de obras de
arte e bens de valor histrico.
23
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, cit., p. 210.
21
41
preceitua o artigo 37, II, da CF/88, de onde se conclui que, para fins de trabalho
permanente, apenas possvel a contratao por concurso pblico.
Ainda, permitir-se a contratao de pessoal por licitao feriria os princpios da
moralidade administrativa e da impessoalidade. que se poderia criar uma espcie
de curral eleitoral onde os prefeitos e outros administradores, em troca de votos em
eleies, acabariam por contratar empresas de prestao de servios, exigindo a
admisso deste ou daquele empregado, por parte da tomadora dos servios, ferindo
os princpios da moralidade administrativa e impessoalidade quando da contratao
de pessoal.
Ainda, Souto Maior agrega que no se pode entender que sob a lgica do
inciso XXI do artigo 37 da CF/88 se poderia contratar ou implementar atividade
permanente da administrao. Se assim fosse, qual seria o limite, pergunta-se ele.
O que fazem os juzes seno a prestao de servio pblico ao jurisdicionado?
Ele conclui que mesmo que o Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 10, autorize a
execuo de tarefas executivas, no pode faz-lo sem a observncia dos preceitos
constitucionais (concurso pblico) e nem versar sobre aquilo que diz respeito
dinmica permanente da administrao. 24
O autor paulista vai mais alm. Faz referncia expressa aos artigos 6o, II e 8o da
Lei 8.666/93 25 , e aduz que estes dois dispositivos preceituam, em conjunto, que a
contratao dos servios deve ocorrer de forma temporria, isso porque, quanto ao
artigo 8o, a norma preceitua expressamente a possibilidade de prorrogao e prazos
para execuo. 26
Souto Maior, na parte final de seu estudo, faz um alerta. Para ele a defesa
terica da possibilidade de terceirizao junto administrao pblica tem permitido
apenas a contratao de empregados de menor status social, com enriquecimento
das empresas prestadoras, ou melhor de seus proprietrios. No h benefcio ao poder
pblico, salvo a falsa impresso de reduo de custos, que se obtm com a
diminuio do custo da mo-de-obra 27 , repassando o lucro pela intermediao de
mo-de-obra apenas empresa prestadora e seus scios.
Registre-se que mesmo se invocando o que preceitua o pargrafo primeiro
do artigo 18 da Lei Complementar 101/2000, ainda assim a terceirizao seria
inconstitucional. Este artigo no pode ferir o que dispe o artigo 37, II, da CF/88, que
exige o concurso pblico, e nem permitir se disponibilize, por terceiros, pessoal
permanente junto administrao.
Tanto verdade que Srgio Pinto Martins, preocupado com a questo do
concurso pblico e do nepotismo, acaba criando uma diferenciao em terceirizao
de servios e terceirizao de mo-de-obra, a fim de sustentar que, no caso daquela,
24
Art. 8o. A execuo das obras e dos servios deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos
seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execuo.
26
27
25
____________________________________________________________________
42
h permissivo legal para a adoo da subcontratao por parte da administrao, o

que no ocorre no ltimo caso. 28
Note-se que Pinto Martins equivoca-se em fazer esta distino, pois que a
terceirizao de servios nada mais do que o fornecimento de mo-de-obra permanente
administrao, como por exemplo pessoal de vigilncia e limpeza, entre outros.
Apenas destaca-se que as contrataes para prestao de determinadas tarefas como
manuteno de prdios, informtica, cursos de aperfeioamento, estas no permanentes
so possveis, consoante j versado supra, sendo elas as reais atividades nominadas
como servios.
Contudo, decises do Supremo Tribunal Federal agasalham a possibilidade de
terceirizao no servio pblico, inclusive enfrentando a questo da inconstitucionalidade,
rejeitando-a quando se trata de responsabilidade subsidiria. 29
Por fim, h que se dizer que mesmo que os tribunais entendam possvel a
subcontratao junto ao servio pblico, esta prtica deve ser, mesmo que aos poucos,
erradicada. E cabe aos sindicatos de servidores e aos juristas exigir que o Estado se
abstenha de efetuar contratao por interposta pessoa, respeitando preceitos bsicos
da Constituio Federal e direitos fundamentais do cidado trabalhador.
3. AS RECLAMAES 6.970 E 8.233
Em recente processo de reclamao perante o Supremo Tribunal Federal 30 ,
foi debatida a questo da inconstitucionalidade do inciso IV da Smula 331 do TST.
O tema da reclamao foi a infringncia, por parte deste inciso da Smula 331 do
TST, da clusula de reserva de plenrio prevista do artigo 97 da Constituio
brasileira de 1988. Esta deciso ser, a partir de agora, analisada.
Preceitua o artigo 97 da Constituio brasileira de 1988 que Somente pelo voto
da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial
podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Pblico, ou seja, sempre que um tribunal, quer regional, de estado ou mesmo
superior for declarar inconstitucional uma lei ou ato normativo do poder pblico,
dever faz-lo por voto da maioria absoluta dos seus membros. A este procedimento
nomina-se reserva de plenrio.
Sobre este tema, o Supremo Tribunal Federal, editou a Smula Vinculante
nmero 10. Nesta smula consta que viola a clusula de reserva de plenrio
(CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico,
afasta sua incidncia, no todo ou em parte.
Foi justamente com base no que consta desta Smula Vinculante nmero 10 que
o Ministro Ricardo Lewandowski, na reclamao 6.970, concedeu liminar, suspendendo
deciso do Tribunal Superior do Trabalho que determinou a condenao do poder
pblico a pagar, de forma subsidiria, parcela trabalhista empregado em caso de
28
PINTO MARTINS, Srgio. A Terceirizao e o Direito do Trabalho, cit., p. 143.

AI 673024 AgR/PA - PAR AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator(a): Min. Ricardo
Lewandowski - Julgamento: 16.09.2008 - rgo Julgador: Primeira Turma.
30
Reclamao 6.970.
29
43
terceirizao, consoante inciso IV da Smula 331 do TST, que tem por fundamento a
inconstitucionalidade do artigo 71, pargrafo primeiro, da Lei 8.666/73, por fora do
artigo 37, pargrafo sexto, da Constituio brasileira de 1988. Ele concluiu que o
TST no deliberou por maioria a adoo da smula quanto inconstitucionalidade,
e suspendeu a deciso do tribunal laboral. 31
Contudo, quando da apreciao do mrito, o Ministro reconsiderou sua deciso,
julgando improcedente a reclamao, isso porque a edio do inciso IV da Smula 331
do TST foi debatida e decidida pelo voto unnime dos ministros deste tribunal. 32
Da se poderia concluir que, embora no haja decidido o Supremo Tribunal
Federal sobre a constitucionalidade ou no do artigo 71, pargrafo primeiro, da
Lei 8.666/93, decidiu que constitucional e no ferem a clusula de reserva de
plenrio os termos do inciso IV da Smula 331 do TST.
Ocorre que este tema foi objeto de debates fervorosos na doutrina e jurisprudncia
brasileiras. Tanto verdade que em deciso mais recente o Ministro Marco Aurlio
Melo, do Supremo Tribunal Federal, em deciso monocrtica, entendeu de forma
contrria ao Ministro Lewandowski e julgou procedente a reclamao para dispensar
o poder pblico do pagamento das parcelas trabalhistas, fruto de condenao
subsidiria, por violar, o item IV da Smula 331 do TST, a clusula de reserva de
plenrio, consoante Smula Vinculante 10 do STF. 33
CONCLUSO
Os argumentos contra a terceirizao no servio pblico so vrios. O que interessa
saber se o poder pblico vai prosseguir contratando trabalhadores em servio
permanente desta forma, criando trabalhadores de segunda classe dentro de seu espao
fsico, justificando sua atitude em uma ilusria eficincia e economia de recursos.
O certo que enquanto os administradores pblicos no forem responsabilizados
por esta flagrante discriminao, falsamente autorizada pelo ordenamento jurdico, a
sociedade continuar, atravs de seus representantes e dos seus agentes de poder,
chancelando a criao de cidados de segunda classe.
tendo por base os direitos fundamentais e o valor social do trabalho, ambos
como elementos-cerne do Estado e da democracia brasileiras, que se poder atingir
um nvel de interpretao razovel quanto terceirizao, ao ponto de evitar sua
propagao e, aos poucos, reduzi-la. Note-se que o valor social do trabalho fundamento
da Repblica, artigo 1o, IV, da CF/88 e fundamento da ordem econmica e social,
artigos 170, cabea e 193 da CF/88.
FONTES DE PESQUISA
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
11. ed., 2007.
PINTO MARTINS, Srgio. A Terceirizao e o Direito do Trabalho. 9. ed., So Paulo: Atlas, 2009.
31
Rcl 6.970. Relator Ministro Ricardo Lewandowski, em 13 de novembro de 2008.

Rcl 6.970. Relator Ministro Ricardo Lewandowski, em 23 de abril de 2009.
33
Rcl 8.233. Relator Ministro Marco Aurlio Melo, em 27 de abril de 2010.
32
____________________________________________________________________
44
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Terceirizao na administrao pblica: uma prtica inconstitucional,
Em Revista Justia do Trabalho, Porto Alegre: HS Editora, n 273, setembro de 2006.
ZIMMER JNIOR, Alosio. Curso de Direito Administrativo, Porto Alegre: Editora Verbo
Jurdico, 2007.
www.stf.jus.br.
www.tst.jus.br.
www.trt4.jus.br.
45
O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A
POSSIBILIDADE DE PENHORA DE SALRIOS
Julieta Pinheiro Neta
Juza do Trabalho Substituta
Especialista em Direito Processual Civil
SUMRIO: Introduo; 1. A eficcia dos direitos fundamentais em face de particulares;

2. Princpio da proibio do excesso ou da proporcionalidade; 3. Execuo trabalhista e a
penhora da remunerao do devedor; Concluso; Referncias Bibliogrficas.
INTRODUO
Transcorridos vinte e dois anos aps a promulgao da Constituio Federal de
1988, ainda permanece salutar realar os fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil, Estado Democrtico de Direito, expressamente citados em seu artigo 1:
a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa e o pluralismo poltico.
Dentre os fundamentos elencados, o princpio da dignidade humana ocupa lugar
de destaque, porquanto constitui um elemento de identificao dos direitos fundamentais,
conferindo-lhes, nesse aspecto unidade, conforme exposto pelo doutrinador portugus
Vieira de Andrade 1 .
No presente artigo, sob o prisma do princpio da dignidade humana, pretende-se
abordar a questo da coliso entre os direitos fundamentais expressos nos artigos 7, X
e 100, 1, ambos da Constituio Federal, quando determinada a penhora de salrios
dos devedores em execues de crditos trabalhistas.
1. A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM FACE DE
PARTICULARES
A teoria dos direitos fundamentais inicialmente foi baseada a partir dos direitos
extrados da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Ou seja,
em sua essncia, em defesa do indivduo frente ao Estado Absolutista e ao abuso de
poder emanado, num carter francamente liberal. Com o avano histrico, passando-se
ao Estado Democrtico de Direito, acompanhando o entendimento do doutrinador
1
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
Coimbra: Livraria Almedina, 1987, p. 83 e ss. No entanto, indica-se a ressalva do destacado doutrinador
Ingo Wolfgang Sarlet quanto irradiao do princpio da dignidade da pessoa humana a todos os direitos
fundamentais, com a meno aos direitos mencionados nos incs. XVIII, XXI, XXV, XXVIII, XXIX,
XXXI e XXXVIII do artigo 5 da Constituio Federal, dentre outros, na obra A Eficcia dos Direitos
Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 110.
45
Ingo Sarlet 2 , entende-se necessrio o acrscimo de dois outros conceitos doutrina

dos direitos fundamentais, quais sejam, vida e dignidade da pessoa humana.
Para o estudo ora desenvolvido, ganham importncia os direitos fundamentais
emergentes da relao de emprego, conforme rol exemplificativo exposto no artigo 7
da Constituio Federal 3 . Sob esse ngulo de anlise, no mais se trata de direito
proteo contra a ingerncia abusiva do Estado na vida do cidado, e sim, direito
prestao a ser exigida do particular, isto , o empregador.
O conceituado doutrinador alemo Alexy 4 explana que as normas de direitos
fundamentais possuem efeito irradiador sobre o sistema jurdico, e por isso no so
apenas direitos subjetivos de defesa do indivduo perante o Estado, mas uma ordem
objetiva de valores, que tambm obriga os particulares. Nesse contexto, lado a lado
figuram particulares, e por isso, os efeitos das citadas normas seria horizontal, ao
contrrio do estabelecido entre o cidado/Estado, vertical.
Sobre o tema, o doutrinador espanhol Bengoechea 5 , a ideia de vigncia
horizontal dos direitos fundamentais advm da possibilidade de ocorrncia de leso
no s pelo Estado, mas tambm, pelos particulares investidos de poder social ou
econmico. Em se tratando de contrato de emprego, tem-se, portanto, o empregado,
pessoa fsica, e o empregador, pessoa fsica ou jurdica, o qual assume os riscos da
atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao de servios, nos termos do
artigo 2 da CLT.
Todavia, quando se lida com particulares nos lados opostos da relao jurdica,
sendo ambos detentores de direitos fundamentais, passvel a ocorrncia de coliso.
Para soluo do problema, defende-se a utilizao do princpio da proibio de excesso
ou da proporcionalidade, o qual ser abordado no prximo tpico.
2. PRINCPIO DA PROIBIO DO EXCESSO OU DA
PROPORCIONALIDADE
Questionamento presente no trato constitucional trata da possibilidade de coliso
de direitos fundamentais 6 . Nesse breve estudo, a situao colocada delineia dois sujeitos
oponentes e portadores de direitos fundamentais, ambos previstos na norma constitucional.
Haveria, ento, possibilidade de limitar o exerccio por algum dos titulares? E se a
resposta for positiva, sacrifcio de um direito custa do outro seria tolervel pelo
ordenamento jurdico?
2
Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 64.

No objeto desse artigo a discusso sobre a classificao dos direitos advindos da relao de emprego
como fundamentais. Pelo contrrio, entende-se superada a questo, tendo em vista que o prembulo da
Constituio Federal de 1988 consagra a garantia dos direitos individuais e sociais, e classifica a
Repblica Federativa do Brasil como Estado Democrtico e Social de Direito.
4
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 524.
5
BENGOECHEA, Juan A. Sagardoy. Los Derchos fundamentales y el contrato de trabajo. Cizur Menor
(Navarra): Editorial Aranzadi, 2005, p. 31.
6
Segundo Ledur (LEDUR, Jos Felipe. Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2009, p. 63), ocorrem colises quando vrios direitos fundamentais ou bens fundamentais objeto
de proteo se confrontam ou que no mnimo dois titulares se encontrem em oposio. E que, no caso
de concorrncia, so tomados em considerao vrios direitos fundamentais protegidos pertencentes ao
mesmo titular.
3
____________________________________________________________________
46
Para dirimir as indagaes, sugere-se a aplicao do princpio da proibio

do excesso ou da proporcionalidade em sentido lato, sob a tica do doutrinador
portugus NOVAIS 7 . O estudioso subdivide o princpio da proporcionalidade em
sentido lato ou da proibio do excesso 8 em trs subprincpios: a) da idoneidade,
tambm denominado da adequao; b) da necessidade ou da indispensabilidade; e,
c) proporcionalidade em sentido estrito.
Antes de adentrar na singularizao dos subprincpios, necessrio alertar que os
dois primeiros, da idoneidade e da necessidade, possuem natureza objetiva, enquanto
o terceiro, o da proporcionalidade em sentido estrito, envolve apreciao subjetiva
do magistrado.
O princpio da idoneidade ou da aptido contm a premissa de que a medida
adotada deve ser til consecuo do fim ou que permita a aproximao do resultado
pretendido, ainda que de forma parcelada. A noo de utilidade da ordem deve ser
avaliada no momento da deciso. Se esta perdurar no tempo e se revelar inapta, tem-se
inconstitucionalidade, devendo ser anulada, com efeitos ex tunc.
Por seu turno, o princpio da indispensabilidade demanda que a medida seja
necessria e exigvel. Metaforicamente, na frmula consagrada por Fritz Fleiner, citado
por Novais 9 , no se deve utilizar um canho para atingir pardais. Ou seja, exige do
intrprete a seguinte ponderao, regra geral: se, para atingir um dado fim, ao meio A
de preferir o meio B que, sendo embora mais restritivo que aquele, tem um maior
grau de eficcia na realizao do fim, ou, ainda, se se deve optar pelo meio C, menos
agressivo que A, mas, tambm, menos eficaz que este 10 . De qualquer forma, a escolha
deve ser do meio idneo disponvel, apto a alcanar o fim visado, com efeitos ao
mesmo tempo menos restritivos.
Por fim, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito traz a incumbncia
ao julgador de questionar a adequao, a proporo, entre dois termos ou entre duas
grandezas variveis e comparveis.
Entre a importncia do fim e a gravidade do sacrifcio, est a escolha ponderada
do intrprete, desde que no desproporcionada ao benefcio esperado. Para trilhar o
caminho, duas fases devem ser superadas. A primeira, com a determinao de qual
dos bens em conflito, no caso concreto, apresenta maior peso, e, por conseguinte,
qual deles deve ceder. A segunda, com a verificao da validade constitucional da
7
NOVAIS, Jorge Reis. Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa. Coimbra:

Coimbra Editora, 2004. Vale lembrar a preferncia do autor pelo uso da expresso proibio do excesso
pela sua maior abrangncia, com a nsita limitao da ingerncia do Estado na liberdade individual.
Contudo, no numa tica liberal pura, mas sob a influncia do Estado garantidor dos direitos fundamentais
para promoo da dignidade da pessoa humana.
8
O princpio da proporcionalidade expresso na Constituio da Repblica Portuguesa, aps a reviso
constitucional de 1989, nos artigos 19 e 266, que tratam, respectivamente, dos requisitos para preenchimento da
declarao e execuo dos regimes de estado de stio e estado de emergncia e dos princpios que regem a
atuao da Administrao. Os Estados que no inseriram expressamente o citado princpio na Constituio,
como a Alemanha, a jurisprudncia utiliza como fundamento aplicao do instrumento o princpio do
Estado de Direito e a essncia dos direitos fundamentais.
9
Cf. Jorge Reis Novais, p. 171.
10
Cf. Jorge Reis Novais, p. 173.
47
medida restritiva, isto , se a relao entre o prejuzo da liberdade e o benefcio ou

fim visado com a restrio adequada ou, pelo menos, no inadequada 11 .
Com essas breves reflexes, passa-se anlise de um aspecto processual
trabalhista, qual seja, a penhora do salrio scio devedor, para pagamento de crdito
oriundo do contrato de trabalho.
3. EXECUO TRABALHISTA E A PENHORA DA REMUNERAO
DO DEVEDOR
Na fase de execuo de crditos trabalhistas oriundos de deciso transitadas em
julgado, com inoportuna frequncia, no so encontrados bens do devedor para solver a
dvida.
Visando garantir a eficcia de deciso, cuidando-se de executada pessoa jurdica,
comumente utilizado o instituto da despersonalizao, tratado no artigo 50 do
Cdigo Civil e aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho. Em decorrncia,
os scios que figuravam no quadro social da devedora durante a vigncia do contrato
de trabalho, que originou os direitos postulados pelo trabalhador e no respeitados
pelo empregador, so includos no plo passivo do processo.
Todavia, realizadas diligncias com o fito de encontrar bens dos devedores, no
raro as buscas redundam infrutferas. Por outro lado, h casos em que so obtidas
informaes de que, no obstante a ausncia de patrimnio passvel de comercializao
dos devedores, esses detm valores em contas bancrias, com natureza salarial.
Ou seja, o devedor, antes empregador ou scio de pessoa jurdica que admitiu,
assalariou e dirigiu os servios prestados pelo empregado, agora revela-se tambm
um trabalhador.
Em regra, a defesa oposta pelos executados pauta-se no artigo 7, X, da
Constituio Federal e na literalidade do artigo 649, IV, do Cdigo de Processo Civil,
sendo que o ltimo indica como absolutamente impenhorveis os vencimentos, subsdios,
soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e
montepios.
Apesar da redao do artigo do 649 do CPC, a sua aplicao indistinta execuo
trabalhista deve ser evitada, conforme explicar-se- nos pargrafos seguintes.
Na seara trabalhista, os crditos a serem satisfeitos na fase de execuo, detm
carter alimentar, sendo em sua ampla maioria, verbas salariais inadimplidas durante
o pacto laboral.
Por outro lado, tem-se a penhora de remunerao do devedor, o qual, considerado
o contexto social, tambm um trabalhador, dependente de um das parcelas elencadas
no artigo 649, IV, do CPC, para garantir sua subsistncia.
So confrontadas, ento, as verbas salariais inadimplidas e devidas ao credor
(ex-empregado) e os valores remuneratrios percebidos pelo devedor pessoa fsica.
Em sntese, os dois sujeitos so dependentes das referentes parcelas e titulares de
direitos fundamentais.
11
Cf. Jorge Reis Novais, p. 180-1.
____________________________________________________________________
48
Contudo, importante lembrar a ressalva feita pelo prprio artigo 649 do CPC,
em seu 2, de que no deve ser aplicado o inciso IV do caput quando se trata de
penhora de prestao alimentcia. O ordenamento jurdico preserva o alimentando frente
ao devedor, possibilitando a penhora da sua remunerao para sobrevivncia daquele.
De outra margem, no h dvida quanto natureza alimentar dos crditos
trabalhistas oriundos de sentena transitada em julgado, consoante expresso no
artigo 100, 1-A, da Constituio Federal.
Colocadas tais premissas, prope-se a aplicao do princpio da proporcionalidade,
conforme exposto no tpico anterior desse artigo, com a penhora de percentual da
remunerao do devedor, que garanta, de forma parcelada, o pagamento da dvida,
at sua integral satisfao, e, concomitantemente, preserve a sua subsistncia 12 .
Os patamares sugeridos variariam conforme o valor do montante salarial, sendo
os aplicados nas lides de penso alimentcias, considerados bons parmetros, com
variaes entre 10 e 30%.
Inegvel que a deciso idnea, porquanto a medida restritiva, penhora de
percentual mensal da remunerao, apta para satisfao da dvida, ainda que diferida
no tempo, na fase executria. Ademais, revela-se til, ainda que para completa
satisfao do dbito, haja delonga temporal, preservando-se a dignidade das partes
envolvidas.
De outra margem, a constrio somente foi realizada por revelar-se o nico
meio remanescente para pagamento do crdito alimentar do exequente, vez que
esgotadas as possibilidades de penhora do patrimnio do devedor.
Por fim, frente s duas grandezas de igual valor, com natureza alimentar,
sacrifica-se percentual da remunerao do devedor, sem oferecer alta gravidade, e,
garante-se a satisfao do crdito do trabalhador, ante a sua premncia.
CONCLUSO
O artigo 649, IV, do Cdigo de Processo Civil no deve ser aplicado indistintamente
ao processo do trabalho, sendo possvel a penhora de remunerao do executado
pessoa fsica, quando esgotadas outras formas de satisfao do dbito.
No h ofensa ao ordenamento jurdico, vez que o 2 do citado artigo no
pargrafo anterior, ressalva a aplicao do caput na hiptese de dvida de penso
alimentcia, a qual detm a mesma natureza alimentar do crdito trabalhista, expressa
artigo 100, 1-A, da Constituio Federal.
Para que o direito fundamental do devedor percepo da sua remunerao
no seja obliterado, sugerida a aplicao do princpio da proporcionalidade.
12
Cf. Jos Felipe Ledur, doutrinador e Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio,
para definio do mnimo existencial necessrio subsistncia digna deve ser utilizado como parmetro o
montante excludo do imposto de renda pessoa fsica. Assim, os valores excedentes a ele excedentes,
poderiam ser penhorados para garantir o pagamento de crditos trabalhistas, observado o princpio
da proporcionalidade. Como ilustrao do pensamento, indica-se o acrdo prolatado no Processo
0171000-81.2005.5.04.0802, em que o citado figurou como Redator, extrado do stio do Tribunal
Regional do Trabalho da 4 Regio (www.trt4.jus.br), em 08.11.2010.
49
Assim, a penhora deve ser feita sobre percentual da renda auferida pelo devedor, que
garanta, de forma parcelada, o pagamento da dvida exigido no processo trabalhista,
at sua integral satisfao, e, concomitantemente, preserve a sua subsistncia.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 524.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1987.
BENGOECHEA, Juan A. Sagardoy. Los Derchos Fundamentales y el Contrato de Trabajo.
Cizur Menor (Navarra): Editorial Aranzadi, 2005, p. 31.
LEDUR, Jos Felipe. Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2009, p. 63.
NOVAIS, Jorge Reis. Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa.
Coimbra: Coimbra Editora, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2005, p. 110.
____________________________________________________________________
50
PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL

NAS RELAES DE TRABALHO
DIREITO COLETIVO E PLANO DE SADE
Gustavo Jaques*
Juiz do Trabalho Substituto
Mestre em Direito
Professor Universitrio
SUMRIO: Introduo; 1. Algumas linhas a respeito da proibio de retrocesso social;

2. Proibio de retrocesso social nas relaes de trabalho plano de sade previsto em
norma coletiva; 3. Ponderaes Finais; Referncias Bibliogrficas.
INTRODUO
Embora no positivada no sistema jurdico brasileiro de forma expressa, a
proibio de retrocesso social vem sendo estudada como critrio interpretativo ou
princpio aplicvel aos ramos do direito, especialmente quando envolvem direitos
fundamentais e, mais ainda, sociais. Nesse contexto, dentro dos limites desta abordagem,
cabvel a anlise da proibio de retrocesso social nas relaes de trabalho e,
especificamente, no direito coletivo 1 .
1. ALGUMAS LINHAS A RESPEITO DA PROIBIO DE RETROCESSO
SOCIAL
O princpio 2 da proibio ou vedao de retrocesso social vem cada vez mais
sendo estudado pelos constitucionalistas, ante a importncia para a efetivao dos
direitos fundamentais e o progresso social. A proibio de retrocesso social pode estar
relacionada ao direito adquirido, quando se pretende estabelecer uma medida que
vise a atingir situaes jurdicas consolidadas. Pode estar, destacamos, porque tambm
*
gjaques@trt4.jus.br
Entendemos que fundamental evoluir no estudo da proibio de retrocesso social. Por isso, adequada a
ponderao de Jos Felipe Ledur: Haver possibilidade jurdico-constitucional que autorize o retrocesso
social a patamares inferiores queles uma vez alcanados em nvel de fornecimento de prestaes sociais?
Talvez porque no Brasil o referido nvel nunca alcanou patamar razovel, dificultando a diferenciao
entre o ruim e o pssimo, o tema chama pouca ateno (LEDUR, Jos Felipe. Direitos Fundamentais Sociais
efetivao no mbito da democracia participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 100).
2
Adotamos a natureza principiolgica da proibio de retrocesso social. Para aprofundamento dos
argumentos, ver o artigo de Felipe Derbli (A Aplicabilidade do Princpio da Proibio de Retrocesso Social
no Direito Brasileiro, p. 343-382, In: PEREIRA DE SOUZA NETO, Cludio e SARMENTO, Daniel
(Coord.). Direitos Sociais Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2008, p. 361-362), calcado na conceituao proposta por Humberto vila.
1
51
possvel medida que no afete direito adquirido, mas implique retrocesso social,
conforme acentua Ingo Sarlet: De fato, na esteira do que tem sido reconhecido na seara
do direito constitucional aliengena e, de modo particular, em face do que tem sido
experimentado no mbito da prtica normativa (muito embora no exclusivamente
nesta esfera), cada vez mais se constata a existncia de medidas inequivocamente
retrocessivas que no chegam a ter carter propriamente retroativo, pelo fato de no
alcanarem posies jurdicas j consolidadas no patrimnio de seu titular, ou que, de
modo geral, no atingem situaes anteriores. Assim, por paradoxal que possa parecer
primeira vista, retrocesso tambm pode ocorrer mediante atos com efeitos
prospectivos 3 .
No plano internacional, inferimos o compromisso com tal princpio do artigo 26
da Conveno Americana de Direitos Humanos (1969) - Pacto de San Jos da Costa
Rica, ratificado pelo Brasil em 25.09.1992 4 . Tambm, no direito comparado, a respeito
da importante contribuio da jurisprudncia portuguesa, Ingo Sarlet 5 apresenta
sinopse do leading case do Tribunal Constitucional de Portugal, que j h algum
tempo (Acrdo n 39, de 1984), declarou a inconstitucionalidade de uma lei que
havia revogado boa parte da Lei do Servio Nacional de Sade, sob o argumento de
que com esta revogao estava o legislador atentando contra o direito fundamental
sade (art. 64 da CRP), ainda mais levando em conta que este deveria ser realizado
justamente mediante a criao de um servio nacional, geral e gratuito de sade (art.
64/2 da CRP). Acrescenta o referido jurista que tal posio, em linhas gerais, restou
reafirmada pelo mesmo Tribunal Constitucional ao reconhecer, recentemente, a
inconstitucionalidade da excluso por meio de lei das pessoas com idade entre 18
e 25 anos (mesmo com ressalva dos direitos adquiridos) do benefcio do rendimento
mnimo garantido, que contemplava esta faixa etria.
No sistema jurdico brasileiro, alm de outros dispositivos existentes, podemos
deduzir o princpio da proibio de retrocesso social do objetivo fundamental de
desenvolvimento constante do prembulo e do art. 3, II, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988. A ideia de desenvolvimento implica concretizao aos
direitos sociais. Destacando que a juridicidade das normas sobre direitos sociais resultou
de uma importante vitria para experincia constitucional brasileira, e criticando
eventual ideia de retrocesso, o constitucionalista Barroso 6 dialoga com Canotilho:
3
SARLET, Ingo. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 7. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
p. 443-444.
4
Dispe o referido artigo que os Estados-partes comprometem-se a adotar as providncias, tanto no mbito
interno, como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de conseguir
progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e
sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada
pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros
meios apropriados. (grifo nosso)
5
Ob. cit., p. 449.
6
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho et al. Canotilho e a Constituio Dirigente. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 32, grifo nosso. Barroso refere-se ao Prefcio da obra de Canotilho, o qual respondeu a
indagao: [...] Respondendo mais concretamente sua pergunta: de modo nenhum eu quero expulsar as
dimenses sociais da Constituio. Curiosamente, h quinze dias, fui falar sobre as bases constitucionais
do direito do trabalho, num curso de ps-graduao e mestrado, e verifiquei que o que consideramos
____________________________________________________________________
52
a nica observao pontual que gostaria de fazer refere-se a uma passagem do seu
Prefcio, em que o senhor critica a transposio do conceito de aplicabilidade direta
e imediata para os direitos sociais. Eu ento gostaria de entender se a sua posio a
de que as normas referentes a direitos sociais no deveriam estar l, ou se a de que
os direitos sociais deveriam ser tratados como sendo juridicamente inferiores s
outras posies jurdicas asseguradas pela Constituio, idia com a qual confesso
eu no estaria de acordo. Acho que foi uma vitria importante na experincia
constitucional brasileira assegurar juridicidade a essas normas, e, ainda quando
haja algum exagero, eu certamente consideraria um retrocesso ns abandonarmos
essa idia.
H que se considerar os direitos fundamentais sociais na Constituio. Dessa
forma, os direitos fundamentais no devem ser apreendidos separada ou localizadamente,
como se estivessem, todos, encartados no art. 5 da Constituio Federal. Resta
foroso v-los disseminados pelo ordenamento, reclamando uma crescente vitalizao,
notadamente tendo em vista os direitos de segunda, terceira geraes, peremptoriamente
vedados os retrocessos 7 . Na linha de proteo dos direitos sociais, podemos interpretar
o inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio Federal sob o prisma da evoluo da
prestao estatal. Com o iderio da Revoluo Francesa, espalhou-se pelas legislaes
dos diversos pases do mundo o contexto de garantia do individualismo, bastando
assegurar aos indivduos as liberdades pblicas, isto , abstenes do Estado
enquanto direitos chamados de primeira dimenso. No entanto, o Constitucionalismo
moderno no mais admite a absteno estatal, mas, ao contrrio, exige uma prestao
estatal positiva, no sentido de garantir a previso e implementao de direitos sociais,
entendidos na segunda dimenso.
No mbito da prestao estatal, em relao aos direitos fundamentais sociais,
Alexy 8 enfatiza que los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del
individuo frente al Estado a algo que si el individuo poseyera medios financeiros
suficientes y si encontrarse en el mercado una oferta suficiente podra obtenerlo
tambin de particulares. Cuando se habla de derechos sociales fundamentales, por
ejemplo, del derecho a la previsin, al trabajo, la vivienda y la educacin, se hace
primeiramente referencia a derechos a prestaciones en sentido estricto.
A Constituio brasileira de 1988, sob o epteto Estado Democrtico de
Direito, assegurou os direitos sociais (art. 6). Pode ser considerada uma evoluo
constitucional a introduo do texto com os direitos e garantias fundamentais, dentre
programtico est agora nos Tratados da Unio Europia. Vrios aspectos da Constituio portuguesa
aparecem hoje copiados nas polticas da Unio Europia. Isto significa que valem alguma coisa, dizem
alguma coisa aos cidados. Devem ter uma dimenso jurdica, cabendo ao jurista transferi-la para a prtica
judicial e poltica. (Ibid., p. 36).
7
FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder de dar vida Constituio: preceitos de exegese constitucional.
Revista TCMG, Belo Horizonte, v. 35, n. 2, p. 15-46, abr./jun. 2000, p. 38.
8
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1997. p. 482. Ainda, importante a contribuio do autor, dirigindo-se ao legislador: [...] Un legislador que
cumple principios iusfundamentales ms all del mbito de lo definitivamente debido, cumple normas de
derecho fundamental, aun cuando para ello no est obligado definitivamente y, por ello, no pueda ser
obligado por un Tribunal Constitucional. (Ibid., p. 501).
53
os quais se incluem os direitos sociais. Sob a tica da linguagem, o teor no se

modifica conforme a posio topogrfica do texto. Contudo, h que ser destacada a
disposio constitucional de mencionar, em primeiro plano, os direitos fundamentais.
Partindo dessa premissa, a anlise do texto constitucional est permeada de uma viso
extensiva dos direitos sociais. Logo, a noo de proibio do retrocesso no pode
ser fragmentada, pois est compreendida no atual estgio constitucional evolutivo.
A quebra desse sistema de desenvolvimento atenuaria a consolidao do fortalecimento
das instituies. Sem instituies resistentes e estveis, h flagrante afronta ao Estado
Democrtico de Direito, apregoado como pedra angular na nossa Constituio.
Nesse contexto, Sarlet 9 sintetizada os fundamentos para a proibio de
retrocesso, apregoando que ela assume (como parece ter sido suficientemente
fundamentado) feies de verdadeiro princpio constitucional fundamental implcito,
que pode ser reconduzido tanto ao princpio do Estado de Direito (no mbito da
proteo da confiana e da estabilidade das relaes jurdicas inerentes segurana
jurdica), quanto ao princpio do Estado Social, na condio de garantia da manuteno
dos graus mnimos de segurana social alcanados, sendo, de resto, corolrio da
mxima eficcia e efetividade das normas de direitos fundamentais sociais e do
direito segurana jurdica, assim como da prpria dignidade da pessoa humana.
A proibio de retrocesso social pode ser analisada sob a dimenso objetiva e
subjetiva. Pela dimenso subjetiva os direitos sociais constituem direito de defesa contra
medidas restritivas do Estado. Pela dimenso objetiva a previso de direitos sociais
busca exercer presso sobre os poderes estatais para implementao do desenvolvimento
de polticas pblicas na melhoria das condies de vida da sociedade. A ausncia
de interveno no avano do Estado Social produz efeitos em toda sociedade
e, logo, nos demais direitos fundamentais, no plano concreto. 10 Por isso, quanto
conduta comissiva do legislador, Felipe Derbli 11 enfatiza que retrocesso social
(ou retorno da concretizao, para utilizar a expresso de Jorge Miranda) e omisso
inconstitucional so conceitos correlatos, na medida em que significam que uma
determinada norma constitucional est concretizada por lei aqum do seu desiderato.
9
SARLET, 2007, p. 459. Para um detalhamento dos fundamentos, conferir p. 455-457.

Para alm disso, convm que fique registrado que - alm da crise dos direitos fundamentais no se
restringir aos direitos sociais - a crise dos direitos sociais, por sua vez, atua como elemento de impulso e
agravamento da crise dos demais direitos. Assim, apenas para ficarmos com alguns exemplos, constata-se
que a diminuio da capacidade prestacional do Estado e a omisso das foras sociais dominantes, alm de
colocarem em cheque a j to discutvel efetividade dos direitos sociais, comprometem inequivocamente
os direitos vida, liberdade e igualdade (ao menos, no sentido de liberdade e igualdade real), assim como
os direitos integridade fsica, propriedade, intimidade, apenas para citar os exemplos mais evidentes.
Basta, neste contexto, observar que o aumento dos ndices de excluso social, somado crescente
marginalizao, tem gerado um aumento assustador da criminalidade e violncia nas relaes sociais em
geral, acarretando, por sua vez, um nmero cada vez maior de agresses ao patrimnio, vida, integridade
corporal, intimidade, dentre outros bens jurdicos fundamentais. (SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos
fundamentais sociais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, v. 1, n. 1, 2001. p. 8.
Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 28 set. 2007).
11
DERBLI, Felipe. A Aplicabilidade do Princpio da Proibio de Retrocesso Social no Direito Brasileiro,
p. 343-382, In: PEREIRA DE SOUZA NETO, Cludio e SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos Sociais
Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008, p. 367.
10
____________________________________________________________________
54
Pondera o autor, no entanto, que retrocesso social difere de omisso inconstitucional,

porque, conforme o caso, o legislador retroagiu em nvel de proteo ou no criou
norma que assegurasse a concretizao da previso constitucional.
No mbito das prestaes estatais, a ttulo exemplificativo, parece-nos importante
questionar: o sistema de seguridade social eficiente? Infelizmente, a resposta
negativa. Ser que a relativizao pelo Supremo Tribunal Federal de direitos adquiridos
(por exemplo, no contribuio de inativos) resolveu o problema ou apenas transmitiu
mais insegurana jurdica ao sistema brasileiro? As atuais crises social e econmica
demonstram que o emprego e a criminalidade caminham, quantitativamente, em sentido
opostos, com predominncia de crescimento da ltima. A efetivao do direito
sade apenas uma miragem.
No plano jurisprudencial, merece destaque a aplicao do princpio da proibio
de retrocesso social no julgamento da constitucionalidade do art. 14 da Emenda
Constitucional n 20/1998 12 . A discusso envolvia a limitao do valor do salriomaternidade 13 . No caso concreto, diante da flagrante constatao de retrocesso
12
Art. 14 - O limite mximo para o valor dos benefcios do Regime Geral de Previdncia Social de que
trata o art. 201 da Constituio Federal fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a
partir da data da publicao desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em carter permanente, seu
valor real, atualizado pelos mesmos ndices aplicados aos benefcios do Regime Geral de Previdncia Social.
13
A ementa da ADI 1946/DF ficou assim redigida (Min. Sydney Sanches, J. 03.04.2003): DIREITO
CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. LICENA-GESTANTE. SALRIO.
LIMITAO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N 20, DE 15.12.1998. ALEGAO DE VIOLAO AO DISPOSTO NOS
ARTIGOS 3, IV, 5, I, 7, XVIII, E 60, 4, IV, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. O legislador
brasileiro, a partir de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da proteo gestante,
cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza
previdenciria. Essa orientao foi mantida mesmo aps a Constituio de 05.10.1988, cujo art. 6
determina: a proteo maternidade deve ser realizada na forma desta Constituio, ou seja, nos termos
previstos em seu art. 7, XVIII: licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao
de cento e vinte dias. 2. Diante desse quadro histrico, no de se presumir que o legislador constituinte
derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogao, ainda que
implcita, do art. 7, XVIII, da Constituio Federal originria. Se esse tivesse sido o objetivo da norma
constitucional derivada, por certo a E.C. n 20/98 conteria referncia expressa a respeito. E, falta de
norma constitucional derivada, revogadora do art. 7, XVIII, a pura e simples aplicao do art. 14 da
E.C. 20/98, de modo a torn-la insubsistente, implicar um retrocesso histrico, em matria socialprevidenciria, que no se pode presumir desejado. 3. Na verdade, se se entender que a Previdncia
Social, doravante, responder apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por ms, durante a
licena da gestante, e que o empregador responder, sozinho, pelo restante, ficar sobremaneira, facilitada
e estimulada a opo deste pelo trabalhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora. Estar, ento,
propiciada a discriminao que a Constituio buscou combater, quando proibiu diferena de salrios, de
exerccio de funes e de critrios de admisso, por motivo de sexo (art. 7, inc. XXX, da C.F./88),
proibio, que, em substncia, um desdobramento do princpio da igualdade de direitos, entre homens e
mulheres, previsto no inciso I do art. 5 da Constituio Federal. Estar, ainda, conclamado o empregador
a oferecer mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptides, salrio nunca superior a R$1.200,00,
para no ter de responder pela diferena. No crvel que o constituinte derivado, de 1998, tenha chegado
a esse ponto, na chamada Reforma da Previdncia Social, desatento a tais conseqncias. Ao menos no
de se presumir que o tenha feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave responsabilidade. 4. (...).
5. Reiteradas as consideraes feitas nos votos, ento proferidos, e nessa manifestao do Ministrio
Pblico Federal, a Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para se dar,
ao art. 14 da Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998, interpretao conforme Constituio,
55
social, com a limitao do salrio-maternidade, o guardio da Constituio Federal

conferiu uma interpretao conforme o diploma constitucional, considerada a evoluo
histrica de proteo dos direitos sociais, na linha do desenvolvimento preconizado
como objetivo fundamental da Repblica (art. 3, II).
O princpio da proibio de retrocesso social tambm tem conexo com a noo
de segurana das relaes jurdicas, pelo princpio correlato da confiana, merecendo
respeito pelos representantes do prprio povo. A segurana jurdica est implcita no
sistema constitucional, partindo do Estado Democrtico de Direito, alm do caput e
vrios incisos do art. 5 da Constituio Federal de 1988. No plano infraconstitucional,
consta expressamente previsto no art. 2 da Lei 9.784/99, dirigido Administrao
Pblica.
Em contrapartida ideia de vedao de retrocesso, h os doutrinadores que
defendem o progresso social. Afirmam que o direito est em constante mutao,
motivo pelo qual no se pode engessar o ordenamento jurdico. No se pode absolutizar
as clusulas ptreas. 14 Mesmo que se admita tal possibilidade, a relativizao do
princpio da proibio de retrocesso social deve ser harmonizada com outros princpios
do sistema jurdico. H que se manter um ncleo essencial inarredvel. Sarlet 15 , a
partir dos argumentos de Vieira de Andrade e Andras Krell, defende a relativizao:
Bastaria esta linha argumentativa para reconhecer (ainda que no Brasil no se possa
acolher a tese de um regime jurdico diferenciado e reforado dos direitos de defesa)
que no se pode encarar a proibio de retrocesso como tendo a natureza de uma
regra geral de cunho absoluto, j que no apenas a reduo da atividade legislativa
execuo pura e simples da Constituio se revela insustentvel, mas tambm pelo
fato de que esta soluo radical, caso tida como aceitvel, acabaria por conduzir a uma
espcie de transmutao das normas infraconstitucionais em direito constitucional,
alm de inviabilizar o prprio desenvolvimento deste. Se pensada sob uma viso
prospectiva (para o futuro), aceitamos com menos reservas a relativizao da proibio
de retrocesso social, j que atenua a insegurana jurdica. Todavia, a ideia de
implementao dos direitos sociais deve preponderar.
Assim, alm das polticas pblicas no atenderem a contento a sociedade,
pretender a diminuio dos direitos sociais implicaria grave retrocesso social.
O argumento da impossibilidade material, sob o prisma de regra scio-jurdico, no
nos convence, porquanto os inmeros desvios de dinheiro pblico, principalmente
pelo tormentoso instrumento das licitaes pblicas, demonstram a total afronta
ao princpio da moralidade e a existncia de outros meios para soluo do problema,
que no o retrocesso social. Propomos um questionamento para reflexo: seria mais
eficiente retroceder em direitos sociais ou terminar com as terceirizaes no servio
pblico (e, logo, com a maioria das licitaes)? A resposta pergunta depender dos
interesses em jogo. Primeiro, a terceirizao dos servios pblicos questionvel se
excluindo-se sua aplicao ao salrio da licena gestante, a que se refere o art. 7, inciso XVIII, da
Constituio Federal. 6. Plenrio. Deciso unnime. Registro que os principais fundamentos e votos
constaram da apreciao da Cautelar, julgada em 29.04.1999.
14
Expresso do Ministro Joaquim Barbosa, no voto proferido no julgamento da ADI 3105.
15
Ob. Cit., 2007, p. 459.
____________________________________________________________________
56
considerarmos a obrigatoriedade do concurso pblico. Segundo, na quase totalidade

dos casos de terceirizao os entes pblicos no detm qualquer documentao
comprobatria dos pagamentos efetuados pela prestadora de servios aos seus
empregados, resultando tal fato na condenao subsidiria da Administrao, conforme
entendimento sumulado do E. Tribunal Superior do Trabalho (Smula 331, IV).
Entretanto, ressalvamos a possibilidade de eventual retrocesso em direitos sociais
na anlise pontual e comprovada da insuficincia de recursos em face do excesso de
demanda, quando aquela no decorra de m administrao.
Os dois princpios, o da vedao de retrocesso e do progresso social, merecem
ponderao. No podemos de antemo afirmar qual preponderar, porquanto depender
dos elementos em debate. O que podemos antecipar a necessidade de preservao
das clusulas ptreas (por exemplo, os direitos fundamentais sociais) e a dignidade
da pessoa humana, sob pena de fragmentao do sistema como um todo. Clusulas
ptreas no significam conservadorismo exagerado, mas garantia de um regime
jurdico submetido a valores essenciais para estabilidade de um pas. A maturidade
de um ordenamento jurdico decorre de bases slidas e confiveis aos que se sujeitam
aplicao das leis. O argumento de que cada gerao deve se autogovernar no
atende necessidade de crescimento de um pas desenvolvido e estvel. As geraes
mantm relaes e responsabilidades recprocas. Se a cada governo fosse permitido
alterar as premissas elementares do sistema jurdico brasileiro, sem dvida, haveria
insegurana jurdica para os cidados, alm de flagrante afronta aos direitos j
conquistados, pois cada governo seria o Poder Constituinte. 16 A aplicao retroativa,
desatendendo as caractersticas normativas de generalidade e abstrao, poderia,
inclusive, ter destinatrios predeterminados. 17
16
A ttulo de exemplo, destaco a observao de Ramos (2003, p. 248) a respeito da facilidade de aprovao da
reforma econmica em 1995: A chamada reforma econmica da Constituio de 1988 compreendeu cinco
Emendas Constitucionais, de nos 5 a 9, todas promulgadas no ano de 1995. O objetivo dessa reforma, aprovada
sem grande dificuldade no Congresso Nacional, foi o de tornar acessveis determinados empreendimentos
econmicos iniciativa privada e ao capital estrangeiro. Logo, pela indispensvel necessidade de segurana
jurdica conjugada com a notria instabilidade governamental, no concordamos com a afirmao de Daniel
Sarmento (Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e a reforma da previdncia. Arquivos de
Direitos Humanos. Rio de Janeiro, n. 6, p. 3-36, 2006, p. 8, grifo do autor): Para perseguir nosso objetivo,
tentaremos, inicialmente, mostrar como o princpio democrtico, que postula o direito de cada gerao de
se autogovernar, incompatvel com uma interpretao muito extensiva das chamadas clusulas ptreas.
Alis, o prprio autor demonstra a necessidade de respeito s clusulas ptreas com o seguinte exemplo:
A Constituio de Weimar no continha clusulas ptreas explcitas, e o partido nazista, que ascendera
ao poder e obtivera no Parlamento alemo o quorum necessrio, conseguiu aprovar em 1933 o chamado
Ato de Habilitao, valendo-se do procedimento formal previsto no texto constitucional. O Ato de
Habilitao conferira ao Gabinete, comandado por Hitler, a faculdade de editar normas que podiam alterar
at mesmo a Constituio. Com base nesta (sic) poder, Hitler, dentre outras medidas, cassou a cidadania
dos judeus, abrindo caminho para o Holocausto, sem a revogao formal da Constituio de Weimar.
(Ibid., p. 14, nota de rodap 25).
17
Assim, necessrio o estabelecimento de limites, conforme pondera Elival da Silva Ramos (A Proteo aos
Direitos Adquiridos no Direito Constitucional Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 50-51): [...] Em seu
efeito retroativo, os destinatrios da norma se encontram em um crculo fechado do qual eles no podem
mais sair e no qual ningum mais pode entrar. A norma no mais subordinada realizao de uma
hiptese, mas se apresenta como uma ordem em estado puro. Em outros termos, ela no mais hipottica,
mas categrica. Por se afastar a norma retroativa da abstrao, que, habitualmente, acompanha toda e
57
O publicista lusitano Canotilho 18 , ao abordar o princpio da proibio de

retrocesso social, defende que o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e
efetivado atravs de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente
garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de
outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa
anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A
liberdade do legislador tem como limite o ncleo essencial j realizado.
Na linha do ncleo essencial, o centro de gravidade dos direitos fundamentais
est positivado na dignidade da pessoa humana, conforme Sarlet 19 , ao afirmar que
importa consignar o que certamente nos deixa em situao um pouco mais confortvel
que o constitucionalismo ptrio no chegou a constituir exceo, em se tomando como
parmetro a evoluo constitucional no plano do direito comparado. A positivao do
princpio da dignidade da pessoa humana , como habitualmente lembrado, relativamente
recente, ainda mais se considerando as origens remotas a que pode ser reconduzida a
noo de dignidade. Apenas ao longo do sculo XX e, ressalvada uma ou outra exceo,
to somente a partir da Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana
passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies, notadamente aps ter sido
consagrada pela Declarao Universal da ONU de 1948.
Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana dever servir como referncia
para o mnimo existencial 20 para eventual admisso de relativizao do princpio
de retrocesso social. Para melhor compreenso, Sarlet formula uma proposta de
conceituao (jurdica) da dignidade da pessoa humana 21 , como a qualidade intrnseca
e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito
e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida
em comunho com os demais seres humanos.
Examinada a definio de dignidade, eventual debate a respeito da aceitao de
qualquer retrocesso social em matria de direitos fundamentais sociais deve passar
qualquer norma legal, v-se reforado o seu carter anormal ou extraordinrio, sob o ngulo da Teoria
Geral do Direito, o que milita a favor do estabelecimento de limites ao fenmeno em termos de direito
positivo, em homenagem, especialmente, ao valor segurana jurdica.
18
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Constitucional e Teoria da Constituio. 3. Ed. Coimbra: Almedina,
1998. p. 321.
19
Ob. Cit. 2004, p. 62.
20
Nos limites do presente estudo, destacamos que o direito sade, sem dvida, integra o mnimo existencial.
21
Ibid., p. 59-60. Relevante a ponderao do autor nas Consideraes Finais: A despeito da proposta
conceitual formulada, reconhecemos a dificuldade (que acreditamos no seja exclusivamente nossa) de obter
uma definio conceitual, precisa e, acima de tudo, universalmente vlida do que seja, afinal de contas, a
dignidade da pessoa humana, a no ser a circunstncia ainda assim resultado de uma opo racional
de que se cuida da prpria condio humana (e, portanto, do valor intrnseco reconhecido s pessoas
no mbito das suas relaes intersubjetivas) do ser humano e que desta condio e de seu reconhecimento
e proteo pela ordem jurdico-constitucional decorre um complexo de posies jurdicas fundamentais.
(Ibid., p. 143).
____________________________________________________________________
58
pela preservao do ncleo essencial, entendido como a dignidade da pessoa humana.

Destacamos que, em ateno ao nosso Estado Democrtico de Direito, uma vida
digna implica existncia de uma ordem jurdica segura, sem sobressaltos, como, por
exemplo, a garantia da preservao dos direitos fundamentais sociais j consolidados,
sem prejuzo da implementao de outros direitos de igual envergadura.
2. PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL NAS RELAES DE
TRABALHO PLANO DE SADE PREVISTO EM NORMA COLETIVA
A Constituio Federal conferiu um artigo com um rol de direitos assegurados
aos trabalhadores. A enumerao constitucional parte da premissa de que no exaustivo
o rol elencado no artigo stimo, pois dispe que so direitos dos trabalhadores urbanos
e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social. A parte
final do caput deste artigo merece melhor exame. O Constituinte no se limitou a
estabelecer direitos aos trabalhadores, indo alm e acrescentando que o previsto era o
mnimo a ser conferido. Dessa forma, qualquer reduo ou ausncia de implementao
dos direitos previstos pode ser vista sob o prisma do retrocesso social. A ideia
constitucional era ampliar a proteo daqueles que fornecem o seu servio em prol do
desenvolvimento econmico. Os direitos fixados so a premissa para o avano da
legislao trabalhista. Pensar diferente contrariar o anseio constitucional de 1988,
marco de um novo paradigma no Estado Democrtico de Direito brasileiro.
Nessa linha, as normas coletivas, previstas por vontade dos particulares,
incorporam-se legislao trabalhista, merecendo, inclusive pelas caractersticas da
generalidade e abstrao, igual estatura. Reforando tais caractersticas h a previso
legal do art. 872 da CLT que no prev execuo de normas coletivas, mas, sim, ao
de cumprimento. Sob outro aspecto, sabemos que, em geral, as normas coletivas tm
vigncia limitada ao perodo em que estabelecidas. No entanto, em matria de direitos
fundamentais h que se fazer uma ponderao. A proteo dos direitos fundamentais
passa pela garantia do mnimo existencial e pela dignidade da pessoa humana, valores
essenciais do nosso atual Estado Democrtico. Em funo disso, os particulares tambm
devem se engajar neste compromisso social de melhoria das condies mnimas
de dignidade.
Nesse contexto, inserem-se os planos de sade previstos em normas coletivas.
Convm relembrar, como abordado no incio deste texto, que o leading case do
Tribunal Constitucional de Portugal, tambm envolvia o direito fundamental sade.
Na conformidade da Constituio e da lgica do razovel, a sade considerada
direito fundamental e est relacionada diretamente dignidade da pessoa humana.
Por consequncia, o plano de sade, na vigncia de um contrato de trabalho, merece
ser examinado com mais cuidado, porque envolve a prpria vida do trabalhador.
As normas coletivas tambm estabelecem previso, via de regra, sobre direitos
fundamentais sociais, como o direito sade, com disposio a respeito de assistncia
mdica, hospitalar e odontolgica. A fixao normativa, ainda que de origem particular,
adquire generalidade e abstrao prpria das normas estatais, decorrente da autorizao
constitucional contida no art. 7, XXVI. Dessa forma, a categoria econmica tambm
tem o dever de colaborar para a justia social (art. 170, III, da CF/88 funo social
59
da propriedade e, logo, da empresa), especialmente em matria que envolva a

dignidade dos trabalhadores, que passa, necessariamente, pela sade.
Sob esta tica, h um interessante julgado no TRT da 4 Regio (processo
0079100-48.2008.5.04.0014, J. em 1.10.2009), de lavra do Des. Jos Felipe Ledur,
abordando a temtica do princpio da vedao de retrocesso social. 22 Nessa deciso,
na mesma linha de ideias defendidas neste texto, a sade um direito fundamental
social dos empregados, com a necessidade de proteo tambm pelos empregadores, e
no apenas pelo Estado. Vale lembrar o disposto no art. 7, XXII, da CF/88, impondo
obrigao ao empregador de reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
normas de sade, higiene e segurana. A preocupao com a sade do trabalhador
no se limita ao ambiente do trabalho, porque sem que haja condio do empregado
trabalhar, mesmo por questo no vinculada diretamente ao emprego, haver efeitos
no contrato de trabalho (interrupo ou suspenso), de forma que inerente, sim,
atividade empresarial os cuidados com a sade dos empregados. Assim, a manuteno
de um plano de sade, hospitalar ou odontolgico, quando j previsto em norma
coletiva anterior, conduta que se impe, por ser medida necessria e permanente ao
melhor desempenho da atividade empresarial e envolver a prpria dignidade humana
do trabalhador, vinculado por um contrato de trabalho. Registro que a norma coletiva
foi estabelecida na vigncia do contrato do trabalhador, embora depois tenha se
expirado o perodo legal (art. 614, 3, da CLT).
Dessa forma, as clusulas que afetem direitos fundamentais sociais, especialmente
relacionados ao mnimo existencial (dignidade da pessoa humana), devem ser mantidas
nas normas coletivas, salvo se substitudas por medidas compensatrias em proporo
condio afastada. A ideia de compensao, vlida tambm para o mbito coletivo,
analisada por Felipe Derbli 23 , ao afirmar que quando a Constituio cria para o
legislador a obrigao de editar leis que concretizem os direitos fundamentais sociais
(direitos fundamentais de segunda gerao ou dimenso), estabelece, por questo de
lgica, que no se possam simplesmente revogar as leis que cuidam dessa concretizao,
sem que seja criada nenhuma regulamentao substitutiva.
Portanto, as normas coletivas sofrem limitao em matria de proibio de
retrocesso social. No h limitao de conformao apenas para Constituio, como
22
EMENTA: DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS. CONFORMAO POR MEIO DE NORMA
COLETIVA. PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL. Direitos que ostentam status
jusfundamental e que obtm conformao no mbito da negociao coletiva so passveis de incorporao
definitiva ao contrato de trabalho dos empregados que integravam a categoria profissional no perodo de
vigncia da norma coletiva. Aplicao do princpio da vedao do retrocesso social, o qual tem a virtualidade
de impedir que depois de implementado direito fundamental social como o relativo sade, consistente
na assistncia mdica, hospitalar e odontolgica gratuita reclamante e a sua famlia se retroceda
relativamente ao patamar de proteo alcanado, gerando insegurana social a quem j usufruiu do
respectivo benefcio. Recurso provido para determinar o restabelecimento da assistncia mdica, hospitalar
e odontolgica gratuita reclamante e a sua famlia, em antecipao de tutela, bem como o reembolso dos
valores gastos pela autora at o restabelecimento da prestao material original.
23
DERBLI, Felipe. A Aplicabilidade do Princpio da Proibio de Retrocesso social no Direito Brasileiro,
p. 343-382, In: PEREIRA DE SOUZA NETO, Cludio e SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos Sociais
Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008, p. 344.
____________________________________________________________________
60
destaca Perelman 24 : Contrariamente a um sistema formal, que puramente esttico, o

direito ser concebido como um sistema dinmico, a norma superior que determina o
quadro em que aquele a quem conferida a autoridade de exercer um poder legal,
legislativo, executivo ou judicirio pode escolher livremente uma linha de conduta,
desde que no saia dos limites fixados pela norma superior. Assim que o oficial
de justia poder proceder a uma penhora em conformidade com um mandado de
execuo. O juiz poder prolatar a sentena, na medida em que foi nomeado regularmente,
em que foi encarregado de uma lide que entra na esfera de sua competncia, tanto
material quanto territorial e se conformar s prescries legais, tanto no mrito quanto
em matria processual. O legislador poder discutir, votar e promulgar leis, em
conformidade com as regras constitucionais e com as prticas aceitas. D-se o mesmo
com o poder executivo, na medida em que se conforma Constituio e s disposies
legais. Somente a norma constitucional, enquanto norma fundamental, no ter
de conformar-se a nenhuma norma preliminar.
PONDERAES FINAIS
O princpio proibio de retrocesso social, implcito no sistema jurdico brasileiro,
vem ganhando relevo na salvaguarda dos direitos fundamentais, especialmente, nos
sociais. A ideia de liberdade do legislador, tanto passiva, quanto ativa, merece ser
contextualizada dentro da vedao de retrocesso social. As ideias de segurana jurdica,
Estado Democrtico de Direito e Justia Social reforam a necessidade de no
retroceder em matria de direitos fundamentais. Eventual relativizao do princpio
do retrocesso deve ser ponderada com os demais interesses de igual hierarquia
em cotejo, observada a manuteno do mnimo existencial, tendo por parmetro a
dignidade da pessoa humana.
Na esfera trabalhista, o art. 7 da Constituio Federal de 1988 demonstra a
necessidade de ampliao do rol de direitos estabelecidos aos trabalhadores, permitindo
a contextualizao do princpio da vedao de retrocesso social, j que o constituinte
parte da premissa de elevao de direitos, e no de limitao. Nesse sentido, as normas
coletivas, autorizadas no inciso XXVI, tambm se inserem na tica legislativa, pela
abstrao e generalidade, tanto que no so executveis imediatamente, passando
antes pela via da ao de cumprimento (art. 872 da CLT). Dessa forma, e partindo da
premissa da funo social da empresa, a categoria econmica vincula-se garantia de
condies mnimas aos trabalhadores, em especial em matria de direitos fundamentais
sociais, como, por exemplo, a sade, a atrair a manuteno de clusulas protetivas
previstas em normas coletivas, salvo se substitudas por outras compensatrias, no
mnimo, em igual proporo de satisfao da dignidade da pessoa humana.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1998.
24
PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica. Traduo Vergnia K. Pupi. 2. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2004. p. 92 (grifo nosso)
61
DERBLI, Felipe. A Aplicabilidade do Princpio da Proibio de Retrocesso social no Direito

Brasileiro. In: PEREIRA DE SOUZA NETO, Cludio e SARMENTO, Daniel (Coord.).
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____________________________________________________________________
62
A ALIENAO ANTECIPADA DE BENS:

UM OLHAR CONTEMPORNEO
Ben-Hur Silveira Claus*
Juiz Titular da Vara do Trabalho de Carazinho
Mestre em Direito
Cludio Antonio Cassou Barbosa*

Ps-Graduando em Direitos Humanos e Fundamentais e Relaes de Trabalho
Cristina Bastiani de Arajo*

Ps-Graduanda em Direitos Humanos e Fundamentais e Relaes do Trabalho
a rotatividade, no o volume de compras,

que mede o sucesso na vida do homo consumens.
Zygmunt Bauman
RESUMO: O presente artigo trata da alienao antecipada de bens sujeitos depreciao
econmica. Explora a pontencialidade do instituto da alienao antecipada de bens como
instrumento para a concretizao da garantia constitucional da durao razovel do processo,
na perspectiva da efetividade da execuo.
PALAVRAS-CHAVE: Alienao antecipada de bens; Durao razovel do processo;
Efetividade da execuo.
SUMRIO: Introduo; I. Aspectos tericos; II. O envelhecimento precoce dos bens;
III. Aspectos prticos; Concluso.
INTRODUO
A morosidade a principal crtica dirigida ao Poder Judicirio. Trata-se de uma
crtica procedente os processos judiciais demoram demais, regra geral. O diagnstico
da morosidade parte da insuficincia da estrutura humana e material em face da crescente
demanda de massa por jurisdio, passa pela necessidade de simplificao do sistema
procedimental, com a reduo de recursos, e avana para a concepo de mecanismos de
coero jurdica aptos a gerar o rpido cumprimento das decises judiciais. Nesta reflexo,
inevitvel voltar o olhar para a experincia dos pases do sistema da commom law no
que respeita eficcia l alcanada no cumprimento das decises judiciais. 1
* Os autores integraram a Comisso de Estudo Prvio do III Eixo Tcnico Temtico Efetividade na
Execuo do V Encontro Institucional do TRT da 4 Regio, realizado em setembro de 2010, em Gramado-RS.
Convm salientar a extraordinria e temvel eficcia das decises da justia inglesa que no podem ser
ridicularizadas, no havendo nenhuma exceo a esse princpio. Os tribunais recorrem para a execuo das
1
63
I. ASPECTOS TERICOS
Enquanto aspiramos modernizao de nosso sistema judicial, temos que trabalhar
no mbito do nosso direito positivo. Pois bem. A rpida soluo dos processos est
prevista na legislao ordinria. Tanto a CLT (art. 765), quanto o CPC (art. 125, II)
tm dispositivos especficos a respeito. Esses dispositivos tm a mesma previso:
dever do juiz velar pela rpida soluo da causa.
O advento da Emenda Constitucional n 45, de 8.12.2004, vivificou esse dever
do magistrado. Isso porque provoca uma leitura mais incisiva desse dever funcional
do juiz. que a Emenda n 45 elevou a nvel constitucional o direito do cidado de
ter seu processo judicial resolvido num prazo breve. Esse direito fundamental dos
brasileiros est previsto no inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal. 2
O aporte hermenutico trazido pelo novo preceito constitucional estimula os juzes
a procurarem as potencialidades que o direito positivo oferece para a agilizao
dos processos judiciais, na medida em que esse novo preceito prev ... meios que
garantam a celeridade de sua tramitao. neste contexto que os juzes esto
redescobrindo alguns institutos jurdicos (meios) capazes de realizar a justia com
maior rapidez. Alguns institutos jurdicos estavam esquecidos pelo desuso. o caso
da hipoteca judiciria constituda pela sentena condenatria (CPC, art. 466), que grava
a propriedade imobiliria da empresa reclamada, com a finalidade de assegurar a
futura execuo. Outros institutos jurdicos aguardavam por uma interpretao criativa
capaz de dar maior poder de coero sentena. o caso do protesto extrajudicial da
sentena (Lei n 9.492/97, art. 1), que faz negativar o crdito da empresa executada e
de seus scios, com a finalidade de estimular ao pagamento do dbito.
Entre os institutos jurdicos esquecidos pelo desuso est a alienao antecipada
de bens. Embora prevista no direito positivo desde 1973 (CPC, art. 670) 3 , a alienao
antecipada de bens no tem sido utilizada. Contudo, o uso desse instituto pode
contribuir para a agilizao dos processos.
A alienao antecipada de bens possvel, entre outras hipteses, quando os
bens penhorados esto sujeitos depreciao econmica (CPC, art. 670, I). Quando
esse suporte ftico da depreciao econmica est presente, a alienao antecipada
dos bens penhorados no s possvel, mas tambm recomendvel.
O objetivo do presente artigo tentar demonstrar a potencialidade do instituto
da alienao antecipada de bens para a celeridade da justia. Para tanto, preciso
atualizar a nossa compreenso acerca do conceito de depreciao econmica de bens,
suas decises a verdadeiras ordens que, se no so respeitadas, so passveis de sanes muito severas
(contempt of Court), podendo chegar at a priso. (Roland Sroussi, Introduo ao Direito ingls e
norte-americano, Editora Landy, So Paulo, 2006, p. 24, sem grifos no original).
2
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
3
CPC: Art. 670. O juiz autorizar a alienao antecipada dos bens penhorados quando:
I sujeitos deteriorao ou depreciao.
II houver manifesta vantagem.
Pargrafo nico. Quando uma das partes requerer a alienao antecipada dos bens penhorados, o juiz
ouvir sempre a outra antes de decidir.
____________________________________________________________________
64
situando a questo, de um lado, no contexto de uma sociedade consumista de economia

estabilizada e, de outro lado, na perspectiva hermenutica de fazer realizar a durao
razovel do processo.
II. O ENVELHECIMENTO PRECOCE DOS BENS
O ritmo frentico da evoluo tecnolgica, instrumentalizado pelo sistema
econmico-consumista, provoca uma rpida depreciao econmica dos bens.
O carter artificioso dessa depreciao induzida no reduz a velocidade do envelhecimento
precoce dos bens no imaginrio das pessoas. 4 Os bens so substitudos por modelos
mais modernos e menos durveis. Essa substituio ocorre em perodos cada vez
menores. A lgica do consumismo induz a populao a considerar os bens como
defasados cada vez mais rapidamente. Os bens defasados so logo descartados e
transformam-se em sucata. O lixo tecnolgico produzido pela sociedade de consumo
um problema cada vez mais preocupante para a ecologia do planeta.
A compreenso contempornea do fenmeno da rpida depreciao econmica
para efeito de alienao antecipada de bens est transformando a antiga exceo
em regra geral: na generalidade dos casos, os bens mveis penhorados podem ser
alienados antecipadamente por estarem sujeitos rpida depreciao econmica.
Em outras palavras, tratando-se de bens mveis usados, o suporte ftico da depreciao
econmica est presente na maioria dos casos.
Tais bens podem e devem ser alienados antecipadamente, para que a execuo
ocorra pelo modo mais eficaz para o credor (CPC, art. 612 e CLT, art. 765) e pelo
modo menos gravoso para o executado (CPC, art. 620). A combinao de execuo
mais eficaz com execuo menos gravosa pode parecer paradoxal, mas no . Vamos
a um exemplo. A alienao antecipada de um computador usado permitir abater,
por hiptese, R$ 500,00 no dbito do executado, ao passo que a alienao posterior
ao trnsito em julgado da sentena de embargos execuo pode significar o abatimento
de apenas alguns centavos se o computador for vendido, ao final (vrios meses
depois), como sucata (por alguns centavos ao quilo), o que ocorre com frequncia cada
vez maior, por ausncia de interessados no leilo de bens usados. Se examinamos esse
exemplo no contexto de uma economia estabilizada e de crdito acessvel, em que
um computador novo pode ser adquirido em 24 vezes, com garantia e sem qualquer
risco, torna-se evidente a vantagem da alienao antecipada do computador usado. 5
O raciocnio aplica-se aos bens usados em geral. Por que sujeitos rpida
depreciao econmica, podem ser objeto de alienao antecipada computadores,
4
sempre o prximo modelo que vai eludir o vazio existencial. O sistema econmico reduziu os cidados a
meros consumidores. Essa ltima observao de autoria de Ovdio A. Baptista da Silva, na obra Processo e
ideologia, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 308. Uma obra espera de leitores, como dizia o
autor. A obra logo se tornaria uma referncia bibliogrfica fundamental nos cursos de ps-graduao em
direito processual de todo o pas.
5
O fato de o TRT julgar o agravo de petio em prazo mdio breve no interrompe o processo de rpida
depreciao econmica do bem penhorado. Sem falar na possibilidade de interposio de recurso de revista e,
depois, de agravo de instrumento. At que o processo retorne Vara do Trabalho tero decorridos alguns
meses. Talvez seja o tempo suficiente para o bem penhorado tornar-se sucata. Na melhor das hipteses, o
bem ter perdido uma considervel parcela de seu apelo econmico para alienao em leilo.
65
aparelhos eletrnicos, mquinas, equipamentos, automveis, roupas, alimentos e outros.

O que mudou no foi o preceito legal do art. 670, I, do CPC. Mudou a interpretao
a ser dada ao preceito legal, sob o influxo do aporte hermenutico haurido da garantia
constitucional durao razovel do processo, no contexto de uma economia estvel
e de amplo acesso ao crdito para a aquisio de bens durveis. Tudo isso situado
no marco de um modelo de sociedade cuja lgica consumista produz uma rpida
depreciao econmica dos bens.
No precisamos temer a mudana, pois o valor apurado na alienao antecipada
ficar depositado disposio do juzo, aguardando pelo trnsito em julgado.
A matria foi criteriosamente enfrentada por Jos Antnio Ribeiro de Oliveira
Silva: Tambm deve o juiz proceder alienao antecipada dos bens penhorados,
ex officio, especialmente quando sujeitos deteriorao ou depreciao, ao que est
autorizado desde 1973 pelos arts. 670 e 1.113 do CPC (presentes os requisitos do
art. 769 da CLT), exempli gratia: alimentos, roupas, computadores. Uns so perecveis,
outros so sujeitos a rpida depreciao, pela mudana da moda ou da estao do ano,
ou pelo avano da tecnologia. No possvel que se espere a deteriorao dos bens
penhorados, ou mesmo sua depreciao, quando isso levar no somente insatisfao
do crdito trabalhista, mas tambm ao enorme prejuzo do prprio devedor. Se houver a
rpida alienao, o valor correspondente ser depositado disposio do juzo, o que
atende inclusive ao princpio da execuo menos gravosa (art. 620 do CPC). 6
A alienao antecipada de bens sujeitos depreciao econmica foi aprovada
como uma boa prtica para a efetividade da execuo no V Encontro Institucional
dos Magistrados do Trabalho do Estado do Rio Grande do Sul TRT da 4 Regio,
realizado em setembro de 2010, em Gramado-RS.
Esperamos ter demonstrado a potencialidade da alienao antecipada de bens
para a celeridade da justia. Passamos a examinar alguns aspectos prticos para a
implementao desta boa prtica na execuo.
III. ASPECTOS PRTICOS
A primeira questo prtica definir quando se pode aplicar a alienao antecipada
de bens.
No havendo embargos execuo aps a realizao da penhora, no se cogita
do instituto da alienao antecipada de bens, pois nessa situao j se expede a
autorizao judicial para o leiloeiro realizar o leilo dos bens penhorados. A alienao
ser feita de imediato. Mas no se caracteriza como alienao antecipada de bens.
A convenincia da alienao antecipada de bens ser examinada quando houver
oposio de embargos execuo aps a realizao da penhora. E vai depender da
matria objeto dos embargos execuo. O exame ser caso a caso.
Tratando-se de embargos execuo nos quais se discute a penhorabilidade
do bem (embargos penhora) ou a responsabilidade do titular do bem penhorado
6
Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva, Execuo trabalhista medidas de efetividade, In: Revista
Juris Sntese, n. 61, set./out. de 2006.
____________________________________________________________________
66
(o scio, por exemplo), nos parece que a alienao antecipada do bem no teria
cabimento, regra geral. Havendo embargos de terceiro, idem.
Porm, caso os embargos execuo questionem apenas os clculos de liquidao,
a alienao antecipada de bens ter lugar sempre que o suporte ftico do inciso I
do art. 670 do CPC estiver caracterizado, vale dizer, sempre que o bem penhorado
esteja sujeito depreciao econmica, o que constitui a regra geral em se tratando
de bem mvel, conforme anteriormente examinado.
A segunda questo prtica articular o trabalho do Oficial de Justia e da
Secretaria, sob a orientao do Juzo.
A Secretaria deve inserir no mandado de penhora a determinao de que o Oficial
de Justia certifique se recomendvel a alienao antecipada do bem penhorado,
justificando a recomendao de forma circunstanciada. A redao do mandado pode
ser a seguinte:
O Sr. Oficial de Justia dever certificar se a alienao antecipada dos
bens penhorados recomendvel, a teor dos arts. 670 e 1.113 do CPC,
circunstanciando as condies em que se encontram os bens penhorados.
O Oficial de Justia deve ser orientado pelo Juzo acerca da compreenso que
se deve dar ao instituto jurdico da alienao antecipada de bens no atual contexto
econmico-jurdico.
Caso o Oficial de Justia certifique ser recomendvel a alienao antecipada
dos bens penhorados, o prximo passo ser a elaborao de despacho para atendimento
da providncia determinada no pargrafo nico do art. 670 do CPC. A redao do
despacho pode ser a seguinte:
Em face da certido de fls. ...., na qual o Sr. Oficial de Justia considera
recomendvel a alienao antecipada dos bens penhorados em razo de que ...
(transcrever as razes da certido), digam as partes sobre a alienao antecipada
dos bens (CPC, art. 670, pargrafo nico). O silncio ser interpretado como
concordncia. Aps, voltem os autos conclusos.
Decorrido o prazo de 5 dias, sobrevm novo despacho para ento determinar-se

a alienao antecipada dos bens penhorados, se caracterizada situao de depreciao
econmica dos bens penhorados. A redao do novo despacho pode ser a seguinte:
Em face da certido de fls. ...., na qual o Sr. Oficial de Justia considera
recomendvel a alienao antecipada dos bens penhorados em razo de que ...
(transcrever as razes da certido), reputo caracterizado o suporte ftico do
art. 670, I, do CPC situao de depreciao econmica dos bens penhorados
e, por conseguinte, determino a alienao antecipada dos bens penhorados, o
que decido no interesse da execuo, com fundamento no art. 612 do CPC e no
art. 765 da CLT, de modo a dar concretude garantia fundamental da durao
razovel do processo (CF, art. 5, LXXVIII).
[Se houver impugnao da executada alienao antecipada dos bens:
No que respeita manifestao da executada, observo que ... (fundamentar as
67
razes pelas quais no se acolhem os argumentos da manifestao da executada,

se for o caso).]
Faculto executada depositar o valor da execuo em juzo, no prazo
de 48 horas, caso pretenda evitar a alienao antecipada dos bens penhorados.
Caso o valor do bem penhorado seja inferior ao valor da execuo, a executada
dever depositar o valor da avaliao.
No silncio, expea-se autorizao judicial ao leiloeiro para efetuar a
alienao antecipada dos bens penhorados, mediante venda direta. O leiloeiro
dever informar nos autos as propostas obtidas.
Alienados os bens penhorados, o valor apurado ficar depositado
disposio do juzo. Aps, aguarde-se o trnsito em julgado.
Intimem-se.
Observamos que, tratando-se de bens sujeitos depreciao econmica, a

alienao antecipada dos bens penhorados atende tambm ao preceito que manda
realizar a execuo pelo modo menos gravoso (CPC, art. 620), uma vez que a demora
acarretar alienao dos bens por valor inferior quele que se pode obter com a
alienao antecipada, porquanto se trata de bens usados e que perdem valor rapidamente,
sobretudo considerando-se o fato de que se trata de bens que podem ser adquiridos
novos no comrcio e a prazo.
CONCLUSO
preciso resgatar a capacidade de coero na execuo, para dar concretude
garantia constitucional da durao razovel do processo. A alienao antecipada de
bens mais um instrumento que o direito positivo nos oferece para tal desiderato.
Podemos apostar na potencialidade desse instituto jurdico. Alm de evitar a depreciao
econmica do bem penhorado, a adoo da prtica da alienao antecipada estimular
a soluo da execuo mediante conciliao entre as partes. E pode contribuir para
uma nova cultura de efetividade das decises judiciais.
____________________________________________________________________
68
A SUCESSO DE EMPREGADORES NA
PERSPECTIVA DA EFETIVIDADE DA EXECUO
ALGUMAS IDEIAS PARA O DEBATE
Ben-Hur Silveira Claus
Juiz Titular da Vara do Trabalho de Carazinho
Mestre em Direito
O Direito do Trabalho no pode perder tempo com questes

de personalismo jurdico, enquanto um trabalhador est sem
receber os crditos de um trabalho j prestado e transformado
em riqueza por quem dele se beneficiou.
Antnio lvares da Silva
SUMRIO: Introduo; 1. Um registro histrico; 2. A natureza jurdica da sucesso de
empregadores; 3. A influncia da autonomia cientfica do direito do trabalho na redefinio
do conceito do instituto jurdico da sucesso; 4. A imperatividade da regncia legal da
sucesso de empregadores; 5. Os dispositivos legais e a jurisprudncia da SDI-I do TST;
6. Quando se caracteriza a sucesso de empregadores?; 7. A subsistncia de empresa
sucedida descaracteriza a sucesso de empregadores?; 8. A sucesso de empregadores
caracteriza-se mesmo quando apenas um segmento produtivo transferido para o novo
empreendedor?; 9. A sucesso de empregadores caracteriza-se mesmo quando os empregados
da sucedida no tenham trabalhado para a sucessora?; 10. possvel sustentar a existncia
de responsabilidade solidria entre empresa sucessora e empresa sucedida?; 11. possvel
redirecionar a execuo contra o sucessor que no participou da fase de conhecimento do
processo?; 12. possvel redirecionar a execuo contra o sucedido que no participou
da fase de conhecimento do processo?
INTRODUO
A presente pesquisa foi elaborada na perspectiva da efetividade da execuo.
Optou-se pela doutrina e pela jurisprudncia mais aptas a conferir efetividade
execuo trabalhista.
Esse critrio foi adotado de forma deliberada: quando h vrias correntes de
opinio acerca de determinado aspecto do instituto da sucesso de empregadores, a
pesquisa optou por registrar a corrente de opinio mais garantista da efetividade da
execuo. Por exemplo: sabe-se que uma corrente doutrinria exige a continuidade
da prestao dos servios pelo empregado, para se ter por caracterizada a sucesso de
empregadores (DLIO MARANHO); optou-se pela corrente que sustenta que esse
requisito no indispensvel caracterizao da sucesso de empregadores (MAURICIO
GODINHO DELGADO), pois essa ltima corrente doutrinria parece ser a que assegura
maior efetividade execuo do crdito trabalhista. Esse registro necessrio, j que o
69
instituto da sucesso de empregadores controvertido em diversos de seus aspectos,

o que vem provocando ricos debates na doutrina e na jurisprudncia, debates esses
que, no entanto, no reproduzido na presente pesquisa.
1. UM REGISTRO HISTRICO
WAGNER D. GIGLIO: O fenmeno da sucesso trabalhista no simples
nem novo. Para se ter uma idia de sua complexidade, bastaria lembrar que a tese de
concurso de Evaristo de Moraes Filho Sucesso nas obrigaes e a teoria da empresa,
at hoje a mais completa obra sobre o assunto, editada pela Revista dos Tribunais em
1959, contm mais de 900 pginas, em dois alentados volumes. Narra esse mesmo jurista
que, historicamente, a sucesso surgiu na Frana, que editou duas leis, a primeira
delas de 1918, assegurando aos desmobilizados da Primeira Grande Guerra direito ao
antigo emprego nas empresas em que trabalharam, desconsiderando quem fosse seu
proprietrio. A segunda, de 1928, aperfeioou a sucesso, ao garantir aos trabalhadores
o direito ao emprego nos casos de cesso, venda ou transformao jurdica de qualquer
espcie que se desse na empresa (op. cit., vol 1, p. 203). Essa idia vingou, apesar
do escndalo dos juristas clssicos do direito privado, e veio a ser reproduzida nos
artigos 10 e 448 da Consolidao das Leis do Trabalho, que garantem os direitos dos
empregados diante da alterao na propriedade ou na estrutura da empresa. 1
2. A NATUREZA JURDICA DA SUCESSO DE EMPREGADORES
ALICE MONTEIRO DE BARROS: Martins Catharino afirma que a natureza
jurdica da sucesso uma imposio de crdito e de dbito ajustada por inteiro
relao de emprego, que de trato sucessivo, com tendncia a permanecer. 2
3. A INFLUNCIA DA AUTONOMIA CIENTFICA DO DIREITO
DO TRABALHO NA REDEFINIO DO CONCEITO DO INSTITUTO
JURDICO DA SUCESSO
MOZART VICTOR RUSSOMANO: A jurisprudncia e a doutrina se
encarregaram, por seu turno, de dar ao vocbulo sucesso sentido nitidamente
trabalhista, distinto do conceito tradicional, oriundo do Direito Mercantil. 3
ALICE MONTEIRO DE BARROS: O conceito de sucesso no Direito do
Trabalho possui contorno distinto daquele encontrado em outros ramos do Direito.
A sucesso, no Direito do Trabalho, traduz uma substituio de empregadores, com
uma imposio de crditos e dbitos. 4
4. A IMPERATIVIDADE DA REGNCIA LEGAL DA SUCESSO DE
EMPREGADORES
Expresso do fenmeno da despersonalizao do empregador (CLT, art. 2),
a sucesso de empregadores no Direito do Trabalho caracteriza-se ope legis (CLT,
arts. 10 e 448 da CLT) e objetiva preservar tanto os direitos adquiridos dos empregados
1
Consideraes sumrias sobre a sucesso trabalhista e a despersonalizao do empregador. Revista do

Tribunal Regional do Trabalho da 8 Regio. Belm, v. 36, n. 71, p. 71/72, jul./dez. 2003.
Curso de Direito do Trabalho. 4. ed., Editora LTr, So Paulo: 2008, p. 386.
3
Curso de Direito do Trabalho. 4. ed., Editora Juru, Curitiba: 1991, p. 65.
4
2
____________________________________________________________________
70
(CLT, art. 10) quanto a incolumidade dos contratos de trabalho e de suas clusulas
(CLT, art. 448), independentemente de qualquer alterao na propriedade ou na
estrutura jurdica da empresa.
ALICE MONTEIRO DE BARROS: As normas que dispem sobre a temtica
(arts. 10 e 448 da CLT) so imperativas, insuscetveis de transao entre as partes. 5
5. OS DISPOSITIVOS LEGAIS E A JURISPRUDNCIA DA SDI-I DO TST
O instituto da sucesso de empregadores regido pelos seguintes dispositivos
legais no mbito do Direito do Trabalho e do Direito Processual do Trabalho:
a) CLT: Art. 10. Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no
afetar os direitos adquiridos por seus empregados.
b) CLT: Art. 448. A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da
empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
c) CLT: Art. 889. Aos trmites e incidentes do processo de execuo so
aplicveis, naquilo em que no contravierem ao presente Ttulo, os preceitos que
regem o processo dos executivos fiscais para a cobrana judicial da dvida ativa da
Fazenda Pblica Federal.
d) Lei n. 6.830/80: Art. 4. A execuo fiscal poder ser promovida contra:
...
V o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tributrias ou no, de pessoas
fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado; e
VI os sucessores a qualquer ttulo.
No mbito da jurisprudncia predominante do Tribunal Superior do Trabalho
h duas Orientaes Jurisprudenciais sobre o tema da sucesso de empregadores:
a) OJ 261 da SDI-I do TST: As obrigaes trabalhistas, inclusive as contradas
poca em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, so de
responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as
agncias, os direitos e deveres contratuais, caracterizando tpica sucesso trabalhista.
b) OJ 343 da SDI-I do TST: Penhora. Sucesso. Art. 100 da CF/88. Execuo.
vlida a penhora em bens da pessoa jurdica de direito privado, realizada anteriormente
sucesso pela Unio ou Estado-membro, no podendo a execuo prosseguir
mediante precatrio. A deciso que a mantm no viola o art. 100 da CF/1988.
Um dispositivo de aplicao subsidiria:
a) CC/2002: Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo
pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados,
continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir,
quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
b) CLT: Art. 8 ...
Pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho,
naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.
5
Curso de Direito do Trabalho. 4. ed., Editora LTr. So Paulo: 2008, p. 385.
71
6. QUANDO SE CARACTERIZA A SUCESSO DE EMPREGADORES?

MAURICIO GODINHO DELGADO: Conforme j exposto, a generalidade e
impreciso dos arts. 10 e 448 da CLT tm permitido jurisprudncia proceder a
uma adequao do tipo legal sucessrio a situaes ftico-jurdicas novas surgidas
no mercado empresarial dos ltimos anos no pas. Essas situaes novas, que se
tornaram comuns no final do sculo XX, em decorrncia da profunda reestruturao
do mercado empresarial brasileiro (em especial mercado financeiro, de privatizaes
e outros segmentos), conduziram a jurisprudncia a reler os dois preceitos celetistas,
encontrando neles um tipo legal mais amplo do que o originalmente concebido pela
doutrina e pela jurisprudncia dominantes. Para essa nova interpretao, o sentido e
objetivos do instituto sucessrio trabalhista residem na garantia de que qualquer
mudana intra ou interempresarial no poder afetar os contratos de trabalho
(arts. 10 e 448 da CLT). O ponto central do instituto passa a ser qualquer mudana
intra ou interempresarial significativa que possa afetar os contratos empregatcios.
Verificada tal mudana, operar-se-ia a sucesso trabalhista independentemente da
continuidade efetiva da prestao laborativa (itlicos no original). 6 (sublinhei)
7. A SUBSISTNCIA DE EMPRESA SUCEDIDA DESCARACTERIZA
A SUCESSO DE EMPREGADORES?
No.
ALICE MONTEIRO DE BARROS: A sucesso pode ser total, abrangendo a
empresa como organizao de trabalho alheio, ou parcial, restringindo-se apenas a
um de seus estabelecimentos. Logo, para que haja sucesso, no necessrio que a
empresa sucedida desaparea. 7
8. A SUCESSO DE EMPREGADORES CARACTERIZA-SE MESMO
QUANDO APENAS UM SEGMENTO PRODUTIVO TRANSFERIDO
PARA O NOVO EMPREENDEDOR?
Sim.
PAULO EMILIO RIBEIRO DE VILHENA: Partindo-se do suposto de que a
sucesso trabalhista configura-se com a continuidade da prestao de servio dos
trabalhadores ou com a sua passagem para a empresa sucessora, pouco importa se
tenha consumado a transferncia de toda uma empresa ou de apenas parte dela: a
sucesso pode ser total ou no estabelecimento ou at em uma linha, ou um fio de
atividade de uma empresa para outra. No se desconceitua por isso. 8 (sublinhei)
9. A SUCESSO DE EMPREGADORES CARACTERIZA-SE MESMO
QUANDO OS EMPREGADOS DA SUCEDIDA NO TENHAM TRABALHADO
PARA A SUCESSORA?
Sim.
MAURICIO GODINHO DELGADO: Conforme j exposto, a generalidade e
impreciso dos arts. 10 e 448 da CLT tm permitido jurisprudncia proceder a
6

8
Relao de emprego estrutura legal e supostos. 3. ed., Editora LTr, So Paulo: 2005, p. 330.
7
____________________________________________________________________
72
uma adequao do tipo legal sucessrio a situaes ftico-jurdicas novas surgidas

no mercado empresarial dos ltimos anos no pas. Essas situaes novas, que se
tornaram comuns no final do sculo XX, em decorrncia da profunda reestruturao
do mercado empresarial brasileiro (em especial mercado financeiro, de privatizaes
e outros segmentos), conduziram a jurisprudncia a reler os dois preceitos celetistas,
encontrando neles um tipo legal mais amplo do que o originalmente concebido pela
doutrina e pela jurisprudncia dominantes. Para essa nova interpretao, o sentido e
objetivos do instituto sucessrio trabalhista residem na garantia de que qualquer
mudana intra ou interempresarial no poder afetar os contratos de trabalho
(arts. 10 e 448 da CLT). O ponto central do instituto passa a ser qualquer mudana
intra ou interempresarial significativa que possa afetar os contratos empregatcios.
Verificada tal mudana, operar-se-ia a sucesso trabalhista independentemente da
continuidade efetiva da prestao laborativa (itlicos no original). 9 (sublinhei).
ALICE MONTEIRO DE BARROS: Este ltimo requisito no imprescindvel
para que haja sucesso, pois poder ocorrer que o empregador dispense seus
empregados antes da transferncia da empresa ou estabelecimento, sem lhes pagar os
direitos sociais. Nesse caso, a continuidade do contrato de trabalho foi obstada pelo
sucedido, podendo o empregado reivindicar seus direitos do sucessor, pois, ao
celebrar o ajuste, no se vinculou pessoa fsica do titular da empresa, mas a esta
ltima, que o organismo duradouro. 10
10. POSSVEL SUSTENTAR A EXISTNCIA DE RESPONSABILIDADE
SOLIDRIA ENTRE EMPRESA SUCESSORA E EMPRESA SUCEDIDA?
Sim.
O fundamento legal: CC, art. 1.146 c/c Lei n 6.830/80, art. 4, V e VI (CLT,
art. 889); aplicao subsidiria do direito comum ao direito do trabalho (CLT, art. 8,
pargrafo nico).
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, o instituto jurdico do estabelecimento
recebeu novo tratamento legal (arts. 1.142/1.149). Sob inspirao dos princpios da
socialidade e da eticidade, o Cdigo Civil de 2002 disps acerca do estabelecimento
e, ao tratar do denominado trespasse do estabelecimento, fixou responsabilidade
solidria entre o sucessor e o sucedido pelos dbitos anteriores transferncia:
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento
dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados,
continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de 1 (um)
ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros,
da data do vencimento.
Inspirado pelos princpios da socialidade e da eticidade, o citado dispositivo do

Cdigo Civil d concretude funo social da propriedade, ao impedir que o negcio
privado de trespasse do estabelecimento prejudique terceiros.
9

Curso de Direito do Trabalho. 4. ed., Editora LTr, So Paulo: 2008, p. 384/385.
10
73
Pergunta-se: o art. 1.146 do CC aplicvel subsidiariamente ao Direito do Trabalho?

Uma vez que os arts. 10 e 448 da CLT no excluem a responsabilidade do
empregador sucedido, a pergunta formulada remete norma do pargrafo nico do
art. 8o da CLT:
O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo
em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.
A resposta h de ser positiva, pois o art. 1.146 do Cdigo Civil encerra saneadora
norma para o dinmico mundo dos negcios privados, norma essa compatvel com os
princpios fundamentais do Direito do Trabalho.
O princpio da proteo o princpio reitor do Direito do Trabalho (AMRICO
PL RODRIGUEZ), e a solidariedade prevista na norma do art. 1.146 do Cdigo
Civil confere maior proteo ao crdito trabalhista, entendimento que est em harmonia
com o fundamento constitucional de valorizao social do trabalho (CF, art. 1o,
IV). 11
Por derradeiro: no se pode imaginar que simples crditos quirografrios estejam
protegidos pela solidariedade passiva no caso de trespasse do estabelecimento, enquanto
que o privilegiado crdito trabalhista (CTN, art. 186) 12 ficasse privado dessa tutela
assegurada aos credores em geral (CC, art. 1.146).
11. POSSVEL REDIRECIONAR A EXECUO CONTRA O
SUCESSOR QUE NO PARTICIPOU DA FASE DE CONHECIMENTO DO
PROCESSO?
Sim.
O fundamento legal: CLT, arts. 10 13 e 448 14 c/c Lei n 6.830/80, art. 4, V e
15
VI (CLT, art. 889 16 ).
Tal redirecionamento no viola o devido processo legal?
11
CF: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
...
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
12
CTN: Art. 186. O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da sua
constituio, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho ou do acidente do trabalho.
13
CLT: Art. 10. Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por
seus empregados.
14
CLT: Art. 448. A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos
de trabalho dos respectivos empregados.
15
Lei n 6.830/80: Art. 4. A execuo fiscal poder ser promovida contra:
...
V o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tributrias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas
jurdicas de direito privado; e
VI os sucessores a qualquer ttulo.
16
CLT: Art. 889. Aos trmites e incidentes do processo de execuo so aplicveis, naquilo em que no
contravierem ao presente Ttulo, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrana
judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica Federal.
____________________________________________________________________
74
No.
MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO: Estando a sucesso cabalmente
comprovada nos autos, a execuo ser promovida contra a sucessora (ou contra ela
prosseguir, conforme seja a poca em que o fato sucessrio ocorreu), pouco
importando que esta no tenha participado do processo de conhecimento. O direito
constitucional de resposta (CF, art. 5, LV) - que se revela no mbito processo sob a
forma da garantia de ampla defesa foi nessa hiptese respeitado, pois no processo
cognitivo se ofereceu r (empregadora primitiva), oportunidade para defender-se
amplamente (assim se est a pressupor em decorrncia do preceito constitucional h
pouco citado), de modo que, transitada em julgado a sentena condenatria, o
adimplemento da obrigao, nela contida, ser exigido sucessora; esta dever
satisfaz-la ou sujeitar-se ao comando sancionatrio da sentena, que poder
acarretar a expropriao, total ou parcial, de seus bens patrimoniais. 17
VALENTIN CARRION: O sucessor responsvel pelos contratos j rescindidos,
no quitados, ainda que o anterior o dispense da responsabilidade, mesmo que a ao
judicial tenha atingido a fase de execuo. 18
A jurisprudncia: Sucesso. Responsabilidade da sucessora. Ocorrendo sucesso
de empresas, assume a sucessora os direitos e os encargos da sucedida. Assim,
responsvel pela satisfao dos haveres dos empregados a sucessora, mesmo que
no tenha participado como parte do plo passivo da reclamao trabalhista.
A responsabilidade da sucedida, que participou do processo em sua fase de
conhecimento, pode ser apurada pela via da ao regressiva. (TRT da 9 Regio,
1 Turma, Agravo de Petio 675/89, Rel. Juiz Silvonei Srgio Piovesan,
DJ/PR 18.05.1990, p. 79, pesquisado na obra Dicionrio de Decises Trabalhistas,
de Calheiros Bomfim e Silvrio dos Santos, 23 edio, Edies Trabalhistas,
Rio de Janeiro, 1989, p. 703, Ementa 4.919).
O sucessor, a qualquer tempo que suceda, no campo do direito do trabalho,
responde pelos encargos trabalhistas ainda que resultantes de relao de trabalho
extinta antes da sucesso. Assim o sucessor no terceiro, mas a continuidade do
prprio empregador com que se estabeleceu a relao de emprego. Destarte, no se
pode dizer que no participou do devido processo legal. (TST, E-RR 475.621/1998-2,
Rel. Min. Jos Luiz Vasconcelos, DJU 26.11.99, p. 41, pesquisado na obra Sucesso
Trabalhista, de Cleber Lcio de Almeida, Editora Indita, Belo Horizonte, 2000, p. 83).
Tal redirecionamento no contraria a Smula 205 do TST?
No.
A smula no se aplicava sucesso de empregadores; aplicava-se ao grupo
econmico, e contra boa parte da doutrina. 19 E acabou sendo cancelada em 2003. 20
17
Execuo no Processo do Trabalho. 9. ed., Editora LTr, So Paulo: 2005, p. 147.

Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 29. ed., Editora Saraiva, So Paulo: 2004, p. 69.
OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentrios s Smulas do TST. 9. ed., Editora RT, So Paulo: 2008,
p. 420.
20
Resoluo Administrativa n 123/2003 do TST, DJ 21.11.2003.
18
19
75
ARION SAYO ROMITA: ... essa regra no se aplica hiptese de sucesso.

certo que o sucessor pode no ter participado da relao processual como reclamado
e, em conseqncia, no constar no ttulo executivo judicial. Responder ele, de
qualquer forma, na execuo, em face do fato objetivo da sucesso, no constituindo
bice legitimidade passiva do sucessor o fato processual cogitado (no constar o
sucessor no ttulo executivo judicial). 21
A jurisprudncia: Execuo. Sucessor. Grupo econmico. O sucessor parte
legtima ad causam passiva na execuo, ainda que no tenha sido parte na ao.
O Enunciado 205 desta Corte refere-se hiptese de grupo econmico e no
sucesso. (TST, RR 180.560/95.8, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJU 09.05.1997,
p. 18560, pesquisado na obra Sucesso Trabalhista, de Cleber Lcio de Almeida,
Indita Editoria de Arte Ltda., Belo Horizonte, 2000, p. 86).
Oportunidade de defesa: citada, a sucessora ter oportunidade de defesa por
ocasio dos embargos execuo (CLT, art. 884, caput), 22 aps a garantia do juzo
pela penhora. Poder negar a sucesso de empregadores, aspecto que ento ser
objeto de exame em sentena (CLT, art. 884, 4). 23 A necessidade de produo de
prova oral em audincia ser deliberada pelo juiz, considerada a (in)suficincia da
prova documental produzida para a instruo da controvrsia.
12. POSSVEL REDIRECIONAR A EXECUO CONTRA O SUCEDIDO
QUE NO PARTICIPOU DA FASE DE CONHECIMENTO DO PROCESSO?
Sim. No que diz respeito dvida do perodo contratual anterior sucesso.
A resposta afirmativa tem por fundamento a aplicao do art. 4, V, da Lei
n 6.830/80 e do art. 1.146 do Cdigo Civil. A Lei n 6.830/80 prev que a execuo
fiscal poder ser promovida contra: ... V o responsvel, nos termos da lei, por
dvidas, tributrias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado
(Lei n 6.830/80, art. 4o, V - sublinhei). Trata-se de preceito de aplicao subsidiria
execuo trabalhista por fora do art. 889 da CLT. O sucedido responsvel pela
dvida por fora do art. 1.146 do Cdigo Civil: O adquirente do estabelecimento
responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente
contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo
de um ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros,
da data do vencimento. A aplicao do art. 1.146 do Cdigo Civil viabiliza-se
porque esse preceito atribui tambm ao sucedido a condio jurdica de responsvel,
nos termos da lei, pela dvida, com o que se caracteriza a hiptese de legitimidade
passiva do art. 4, V, da Lei n 6.830/80.
21
Sucesso de empresa: assuno pelo sucessor da responsabilidade trabalhista e previdenciria do

sucedido, Revista Gnesis, n. 37, Curitiba, jan. 1996, p. 470.
22
CLT: Art. 884. Garantida a execuo ou penhorados os bens, ter o executado 5 (cinco) dias para
apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqente para a impugnao.
23
CLT: Art. 884. ...
4. Julgar-se-o na mesma sentena os embargos e as impugnaes liquidao apresentadas pelos
credores trabalhista e previdencirio.
____________________________________________________________________
76
CLEBER LCIO DE ALMEIDA: Por outro lado, ajuizada a ao contra o

sucessor e verificada, na execuo, que o patrimnio da empresa permaneceu em
poder do sucedido, podem os bens deste serem penhorados. Responde o sucedido,
nesta situao, como detentor da garantia da satisfao dos crditos trabalhistas da
empresa da qual era proprietrio, qual seja, seu patrimnio. Dir-se- que quem no
parte e no figura no ttulo executivo, no pode sofrer os efeitos da execuo. Ocorre
que a penhora recai sobre o patrimnio da empresa (CPC, art. 591). o patrimnio
da empresa, ento, que sofre os efeitos da execuo. 24
Como evidente, dever ser assegurado ao sucedido o contraditrio, atravs de
embargos execuo (ou de terceiro).
Mesmo antes do advento do Cdigo Civil de 2002, a doutrina admitia a
responsabilizao do sucedido na hiptese de fraude na sucesso de empregadores
por fora da aplicao do art. 9 da CLT. Alguns doutrinadores sequer exigem a
ocorrncia de fraude, entendendo suficiente a incapacidade econmica do sucessor
para responder pelos encargos trabalhistas assumidos com o trespasse da atividade
econmica. o caso de MAURICIO GODINHO DELGADO: ... a jurisprudncia
tambm tem inferido do texto genrico e impreciso dos arts. 10 e 448 da CLT
a existncia de responsabilidade subsidiria do antigo empregador pelos valores
resultantes dos respectivos contratos de trabalho, desde que a modificao ou
transferncia empresariais tenham sido aptas a afetar (arts. 10 e 448) os contratos
de trabalho. Ou seja, as situaes de sucesso trabalhista propiciadoras de um
comprometimento das garantias empresariais deferidas aos contratos de trabalho
seriam, sim, aptas a provocar a incidncia da responsabilidade subsidiria da empresa
sucedida (grifos no original). 25
24
25
Execuo Trabalhista. Editora Indita, Belo Horizonte: 2000, p. 84.

Curso de Direito do Trabalho. 6 ed., Editora LTr, So Paulo: 2007, p. 423.
77
CONCURSO DE CREDORES INCIDENTAL

EXECUO PROMOVIDA NA
JUSTIA DO TRABALHO
Ricardo Fioreze
Juiz Titular da Vara do Trabalho de Encantado
Especialista em Direito Processual Civil
Mestre em Poder Judicirio
SUMRIO: Introduo; I. Instaurao do concurso de credores; II. Distribuio do

dinheiro; Concluses; Referncias.
INTRODUO
So crescentes as dificuldades enfrentadas quando se busca tornar concreto o
direito certificado em ttulo executivo. A entrega do bem da vida ao credor,
quando no h colaborao do devedor, exige do juiz o deslocamento de um plano
abstrato, cujo trnsito atende mera finalidade de dizer o direito, para um plano
real, cujo trnsito visa prtica de atos concretos, sem os quais no se modificam
situaes fticas.
Entre esses atos concretos indispensveis modificao das situaes fticas se
encontram a localizao e a constrio de bens, e, se esta no incidir sobre dinheiro,
deve nele ser transformada mediante os vrios procedimentos de alienao previstos
na disciplina processual.
A localizao de bens passveis de constrio acresce atividade jurisdicional a
prtica de um bom nmero de atos, ao cabo dos quais comum a constatao de que
os bens no existem ou, quando existem, nem sempre so suficientes a viabilizar o
cumprimento de todas as obrigaes afetas ao executado.
Quando os bens existentes no so suficientes a viabilizar o cumprimento de
todas as obrigaes afetas ao executado, resta aos respectivos credores disputar o
dinheiro obtido com a sua alienao.
Essa disputa instaura um incidente no procedimento doravante denominado
de concurso de credores incidental execuo , que deve ser solucionado quanto a
dois aspectos relacionados distribuio do dinheiro: os beneficirios e o modo de
realizao da distribuio.
Pretende-se, com este estudo, fornecer subsdios soluo dessas questes,
particularmente quando elas surgem em execues promovidas perante rgos
integrantes da Justia do Trabalho.
____________________________________________________________________
78
I. INSTAURAO DO CONCURSO DE CREDORES

A instaurao do concurso de credores pressupe a existncia de vrios credores,
comuns ao executado, legitimados ao recebimento do dinheiro disponvel no momento
em que, nos autos de um determinado processo, deve ser efetuado o pagamento.
Normalmente so quatro as situaes reveladoras da existncia de vrios credores
legitimados ao recebimento do dinheiro.
A primeira situao consiste na cumulao de execues, subjetiva e/ou objetiva,
nos prprios autos do processo em que o dinheiro se torna disponvel.
a hiptese mais comum, pois, em regra, a execuo promovida pela Justia
do Trabalho compreende, nos mesmos autos do processo, crditos de diferentes
naturezas (alimentar, tributria, etc.), titularizados por diferentes sujeitos (trabalhador,
Unio, auxiliar da justia, etc.), e, embora no parea relevante a sua considerao, a
distribuio do dinheiro deve atender s mesmas regras aplicveis s demais
situaes, o que nem sempre observado. 1
A segunda situao decorre da existncia de outras penhoras, realizadas nos
autos de outros processos movidos em face do mesmo executado, incidentes sobre o
bem cujo produto da alienao deve ser destinado ao pagamento dos crditos se,
obviamente, noticiada e comprovada nos autos do processo em que a alienao
realizada, o que pode resultar de requerimento formulado pelos prprios credores ou
de solicitao expedida pelos juzos perante os quais tramitam os demais processos
em cujos autos so promovidas as outras penhoras.
Nada impede que sobre um mesmo bem incidam vrias penhoras, conforme se
l no art. 613 do CPC, 2 hiptese em que cada penhora, em relao ao respectivo
processo, deve ser considerada como nica, particularmente para o efeito de permitir
aos interessados o uso das vias de oposio previstas no art. 884 da CLT. 3 Portanto,
quando do exame sobre a presena dos pressupostos processuais indispensveis
1
Em alguns casos, realizada a alienao judicial por meio de leilo, o produto disponibilizado ao juzo
pelo leiloeiro no coincide com o valor do preo oferecido pelo adquirente, e sim diferena entre este e o
valor das despesas realizadas pelo leiloeiro com a prtica dos atos necessrios promoo do leilo
(publicao de edital, recolhimento do bem, etc.), a indicar que o primeiro crdito que acaba beneficiado
pela distribuio do dinheiro o titularizado pelo leiloeiro, revestido de natureza quirografria.
2
Recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservar o seu ttulo de preferncia.
3
Nos termos daquela disciplina, (i) ciente da garantia da execuo ou da penhora de bens, o executado
pode opor embargos execuo propriamente dita, no prazo de cinco dias, contado da respectiva cincia,
e, por meio deles, alegar o cumprimento da obrigao, quitao ou prescrio da dvida (caput e 1),
alm das matrias arroladas no art. 475-L do CPC, como ilegitimidade de partes, excesso de execuo
quando no oriunda de excesso de liquidao, caso em que a matria deve ser alegada por meio de
impugnao sentena de liquidao , e qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao,
quando superveniente sentena, exceo da falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia
(inc. I), porque o revel deve ser intimado da sentena (CLT, art. 852) e, por extenso, deve invocar o vcio
por meio de recurso ordinrio; (ii) ciente da penhora de bens, o executado pode opor embargos prpria
penhora, no mesmo prazo de cinco dias, contado da respectiva cincia, e por meio deles alegar qualquer
matria relacionada ao ato de constrio, como impenhorabilidade, erro de avaliao, etc. (caput e 3);
e (iii) cientes da garantia da execuo ou da penhora de bens, o exequente e o executado podem, ainda no
mesmo prazo de cinco dias, contado da respectiva cincia, impugnar a sentena de liquidao, invocando
qualquer matria prpria liquidao (caput e 3).
79
anlise de mrito daquelas medidas, irrelevante se o bem penhorado idneo, ou

no, a garantir a totalidade das execues que originaram as vrias penhoras.
A independncia entre as penhoras no persiste, no entanto, quanto prtica
dos atos voltados alienao do bem, cuja competncia incumbe ao juzo que
promove a primeira penhora, conforme j consagrava expressamente o CPC de 1939
(art. 1.018).
Assim, para poderem disputar o produto resultante da alienao do bem, os
credores titulares de penhoras realizadas posteriormente devem noticiar e comprovar
a sua existncia perante o juzo que promove a primeira penhora. 4
A prtica de atos voltados alienao de um mesmo bem por parte de vrios
juzos que o tenham penhorado deve ser evitada, sob pena de configurar a existncia
de conflito positivo de competncia. Nem sempre, contudo, os juzos que promovem
penhoras sobre um mesmo bem possuem conhecimento sobre a existncia de outras
constries e da respectiva ordem de realizao o que bastante comum quando a
penhora no se encontra entre aquelas cujo registro determinado legalmente e,
por isso, acabam prosseguindo na prtica dos demais atos executivos, a ponto de, em
algumas situaes, um mesmo bem ser alienado por mais de um juzo. 5
A terceira situao resulta do fato de outros credores, alm daqueles que j
participam do processo em cujos autos obtido o produto destinado ao pagamento dos
crditos, promoverem a habilitao dos crditos que titularizam, ou seja, noticiarem
e comprovarem ao juzo competente para a prtica dos atos tendentes alienao
do bem a sua condio, seja por meio de pedido prprio, seja por meio de solicitao
expedida pelos juzos perante os quais so promovidas as respectivas execues.
Diferentemente da situao anterior, esses credores no chegam a promover a penhora
sobre o mesmo bem, pois, conforme admite a jurisprudncia majoritria, a partir de
adequada interpretao das regras de direito material que conferem a determinados
crditos a condio de privilegiados, no indispensvel que os respectivos credores,
4
Em jurisprudncia: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. COMPETNCIA. CREDOR TRABALHISTA
E CREDOR QUIROGRAFRIO. PENHORAS REALIZADAS NO JUZO CVEL. PRETENSO DE
IMEDIATA TRANSFERNCIA DO NUMERRIO, OBJETO DA CONSTRIO, AO JUZO
TRABALHISTA, A FIM DE SER-LHE ENTREGUE. INADMISSIBILIDADE. CONCURSO DE
PREFERNCIA A SER INSTAURADO PERANTE O JUIZ QUE REALIZOU A PRIMEIRA PENHORA.
Cabe ao credor trabalhista peticionar junto ao Juzo no qual se efetivou o primeiro ato constritivo (arresto
convertido em penhora) e ali argir a sua preferncia. Habilitao de crdito, por sinal, j promovida pelo
interessado. Conflito conhecido, declarado competente o Juzo da 1 Vara da Comarca de Palmital/SP. CC 41.133.
Relator: Min. Barros Monteiro. Braslia, DF, 28 abr. 2004. Dirio da Justia, 21 jun. 2004. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200302357209&dt_publicacao=21/06/2004>.
Acesso em: 11 mar. 2010.
5
Nesse caso, a jurisprudncia majoritria se orienta por reconhecer a prevalncia da alienao promovida
com a finalidade de satisfazer o crdito de hierarquia superior, independentemente da ordem de realizao
das penhoras: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. [...] I Recaindo sobre o mesmo bem do devedor,
penhoras em execues trabalhista e fiscal, a preferncia do crdito trabalhista. Havendo saldo na
liquidao, este reservar-se- em favor do credor fiscal. II Conflito conhecido. Competncia do Juzo
suscitado. CC 632. Relator: Min. Jos de Jesus Filho. Braslia, DF, 22 mai. 1990. Dirio da Justia,
01 out. 1990. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_ processo=
&dt_publicacao=01/10/1990&num_registro=198900097520>. Acesso em: 11 mar. 2010.
____________________________________________________________________
80
para se beneficiarem da distribuio do dinheiro, tambm promovam a penhora sobre

o mesmo bem. 6
A quarta situao decorre da existncia, sobre o bem cujo produto da alienao
deve ser destinado ao pagamento dos crditos, de (i) nus institudos com a finalidade
de o prprio bem garantir o cumprimento de certas obrigaes, como so os direitos
reais de garantia, e (ii) obrigaes dele derivadas, como so exemplos o imposto
sobre a propriedade imobiliria e a despesa condominial, no caso de bem imvel, e a
multa pecuniria por infrao a norma de trnsito, no caso de veculo.
Com a alienao judicial do bem, as outras penhoras e os nus sobre ele incidentes
se sub-rogam no produto obtido, e o bem, ento, entregue livre ao adquirente.
Esse efeito inerente prpria disciplina que rege a matria, a qual prev,
sendo vrios os credores, que eles concorrem ao produto obtido com a alienao do bem,
e no mais ao prprio bem (CPC, art. 711). 7 Tambm, especialmente em execues
promovidas na Justia do Trabalho, esse efeito mera projeo, at os atos finais
do procedimento de alienao do bem, do desprezo que o art. 30 da Lei 6.830/1980 8
aplicvel em razo do disposto no art. 889 da CLT 9 autoriza conferir a certos
6
Nesse sentido, exemplar o seguinte julgado: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. [...] Efetivamente,
nossa jurisprudncia diz que o Art. 711 do CPC no exige que o credor preferencial efetue penhora sobre o
bem objeto da execuo. Valho-me, como razo de decidir, dos fundamentos do RESP 293.788/SP, de minha
relatoria, confira-se: "Dispe o Artigo 711 do CPC que, "Concorrendo vrios credores, o dinheiro ser-lhes-
distribudo e entregue consoante a ordem das respectivas prelaes; no havendo ttulo legal preferncia,
receber em primeiro lugar o credor que promoveu a execuo, cabendo aos demais concorrentes direito sobre
a importncia restante, observada a anterioridade de cada penhora". Louvado nesse dispositivo, o STJ j
proclamou que o credor hipotecrio, embora no tenha ajuizado execuo, pode manifestar sua preferncia
nos autos de execuo proposta por terceiros. que no possvel sobrepor uma preferncia de direito
processual a uma de direito material. Neste sentido: REsp 159.930/PARGENDLER, REsp 75.091/MENEZES
DIREITO e REsp 162.464/SLVIO. O produto da arrematao s deve ser distribudo com a observncia
da anterioridade das penhoras, se no houver preferncias fundadas no direito material a serem
respeitadas. Assim, independentemente da penhora, devem ser satisfeitos, em primeiro lugar, os que
tiverem ttulo legal de preferncia e possurem ttulo executivo, o que a hiptese destes autos. que a lei
no exige que o credor privilegiado tenha realizado, anteriormente, a penhora do bem. Acrescente-se que,
se os crditos fiscais no esto sujeitos a concurso de credores, muito menos esto os crditos trabalhistas,
que tem preferncia sobre aqueles (CTN. art. 186). [...] Em suma: no concurso particular de credores, em
execuo contra devedor solvente, o produto da arrematao deve ser entregue, em primeiro lugar, ao credor
privilegiado. Em no havendo crdito privilegiado, a execuo deve ser feita segundo a ordem das penhoras.
Dou provimento ao recurso para a instaurao do concurso de preferncias, respeitando-se a prioridade do
crdito trabalhista (CPC; Art. 577, 1-A). REsp 318.305. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Braslia,
DF, 19 mai. 2005. Dirio da Justia, 02 jun. 2005. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/
decisoesmonocraticas/decisao.asp?registro=200100443052&dt_publicacao=2/6/2005>. Acesso em: 11 mar. 2010.
7
Concorrendo vrios credores, o dinheiro ser-lhes- distribudo e entregue consoante a ordem das respectivas
prelaes; no havendo ttulo legal preferncia, receber em primeiro lugar o credor que promoveu a execuo,
cabendo, aos demais concorrentes direito sobre a importncia restante, observada a anterioridade de cada penhora.
8
Sem prejuzo dos privilgios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde
pelo pagamento da Dvida Ativa da Fazenda Pblica a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer
origem ou natureza, do sujeito passivo, seu esplio ou sua massa, inclusive os gravados por nus real ou
clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituio do nus ou da
clusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declara absolutamente impenhorveis.
9
Aos trmites e incidentes do processo da execuo so aplicveis, naquilo em que no contravierem ao
presente Ttulo, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrana judicial da
dvida ativa da Fazenda Pblica Federal.
81
bices que se erguem penhorabilidade dos bens. 10 Ainda, em situaes especficas,

esse efeito se encontra estabelecido expressamente em lei, como ocorre com os impostos
cujo fato gerador seja a propriedade imobiliria, os quais, em regra, se sub-rogam
na pessoa dos respectivos adquirentes, mas, quando o bem alienado em hasta pblica,
se sub-rogam sobre o produto obtido com a alienao, conforme estabelece o art. 130
do CTN 11 norma que conforma verdadeiro princpio, apto a orientar a aplicao de
igual tratamento a hipteses em que o nus incidente sobre o bem resulta de crdito
de hierarquia inferior ao crdito tributrio , e com a hipoteca, a qual se extingue pela
arrematao ou adjudicao, desde que tenha sido cientificado judicialmente o credor
hipotecrio, segundo preveem os arts. 1.499, inc. VI, e 1.501 do CC. 12 E, de resto,
pouco provvel que se apresentem interessados na aquisio do bem caso sobre ele
sejam mantidas as outras penhoras e nus.
III. DISTRIBUIO DO DINHEIRO
Constatada alguma das situaes arroladas no item anterior e chegado o momento
de realizao do pagamento dos crditos, resta definir os respectivos beneficirios e
os valores que lhes sero destinados.
A soluo dessas questes compete ao juzo que promove a primeira penhora, a
quem tambm incumbe, conforme antes mencionado, a prtica dos atos tendentes
alienao do bem penhorado, caso este no coincidir com dinheiro. Perante este juzo,
portanto, os credores que disputam o dinheiro devem deduzir as suas pretenses,
quando relacionadas aos atos cuja prtica a ele compete.
Ao deduzirem a este juzo o pedido para que o dinheiro lhes seja entregue,
os credores ingressam na respectiva relao processual na condio de litisconsortes
daquele(s) que nela j se encontra(m) posicionado(s) como exequente(s) e, pois, ingressam
na condio de parte e, como tal, passam a titularizar os direitos, deveres, obrigaes e
nus inerentes a esta condio. Assim, esses credores devem ser intimados sobre os atos
praticados a partir do seu ingresso na relao processual e, caso queiram se insurgir
contra alguma deciso nela proferida, devem faz-lo por meio das vias ali cabveis.
Por aplicao da disposio prevista no art. 711 do CPC, inicialmente preciso
verificar a existncia de prelaes ou, conforme expresso tambm utilizada naquela
norma, ttulo legal preferncia.
10
A despeito da fora da regra contida no art. 30 da Lei 6.830/1980, sustenta-se, em doutrina, que
alienao forada subsistem, pois, as servides, o uso, a habitao, a enfiteuse, o usufruto e a renda sobre
imvel, ressalvada, aqui tambm, a constituio fraudulenta desses gravames (art. 592, V) e que os direitos
reais de gozo (usufruto, servido etc.) no se desconstituem em decorrncia da penhora, transmitindo-se,
ao invs, pela alienao coativa. (ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 11. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007. p. 714 e 1030, respectivamente)
11
Os crditos tributrios relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domnio til ou a
posse de bens imveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestao de servios referentes a tais bens,
ou a contribuies de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste
do ttulo a prova de sua quitao. Pargrafo nico. No caso de arrematao em hasta pblica, a sub-rogao
ocorre sobre o respectivo preo.
12
Respectivamente: A hipoteca extingue-se: [...] VI pela arrematao ou adjudicao; e No extinguir a
hipoteca, devidamente registrada, a arrematao ou adjudicao, sem que tenham sido notificados judicialmente
os respectivos credores hipotecrios, que no forem de qualquer modo partes na execuo.
____________________________________________________________________
82
irrelevante, nesse primeiro momento, a considerao de quem entre os vrios

credores promoveu a execuo ou da ordem de realizao das penhoras, pois tais
aspectos exibem importncia somente quando inexistentes prelaes ou ttulos legais
preferncia. 13
Nessa linha, a aplicao dos critrios ditados nos arts. 612 e 613 do CPC 14
credor cuja penhora anterior e na parte final do art. 711 do CPC credor que
promove a execuo relegada para um segundo momento. 15 Mas, sendo isso
necessrio, tem prevalecido o primeiro critrio, caso no coincidam na mesma pessoa
o credor que promoveu a execuo e o credor beneficiado pela primeira penhora.
O art. 711 do CPC, ao aludir a prelaes ou ttulos legais de preferncia, remete
ao art. 958 do CC, que estabelece que Os ttulos legais de preferncia so os
privilgios e os direitos reais.
Ento, para verificar a existncia de prelaes ou ttulos legais de preferncia,
devem ser identificados os credores titulares de crdito privilegiado e de crdito
assegurado por direito real de garantia.
So privilegiados os crditos aos quais a lei assegura satisfao prioritria em relao
a outros crditos. O privilgio conferido ao crdito especial, quando vincula a sua
satisfao a determinado bem, ou geral, quando vincula a sua satisfao a quaisquer
bens. J os direitos reais de garantia so o penhor, a hipoteca e a anticrese (CC, art. 1.419).
Identificados os credores titulares de crdito privilegiado e de crdito assegurado
por direito real de garantia e, por extenso, tambm os demais crditos concorrentes ,
deve-se gradu-los segundo a hierarquia instituda em lei. 16
13
Em jurisprudncia: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. [...] ARREMATAO EM EXECUO

ALHEIA POR CRDITO TRABALHISTA. POSSIBILIDADE. ART. 186 DO CTN. PREVALNCIA DO
CRDITO TRABALHISTA MESMO QUE GARANTIDO POR PENHORA POSTERIOR DO CRDITO
HIPOTECRIO. 1 - Em homenagem ao Princpio da Efetividade, pacfico na doutrina a possibilidade de se
arrematar bem em execuo alheia, conforme inmeros precedentes que envolvem credores hipotecrios.
2 - O art. 186 do CTN proclama que o crdito de natureza fiscal no est sujeito a concurso de credores,
razo por que os crditos de natureza trabalhista, que sobressaem em relao queles, por lgica, no estaro.
Precedentes. 3 - Em que pese a previso legal insculpida no art. 711 do CPC, segundo a qual a primeira
penhora no tempo tem preferncia no direito - prior in tempore, potior in iure, havendo a existncia de ttulo
privilegiado, fundada em direito material, este prevalecer. Precedentes. 4 - O credor que possui bem penhorado
para garantir a execuo trabalhista, pode arrematar este mesmo bem, em execuo movida por terceiros contra o
mesmo executado, por gozar de crdito privilegiado, incidindo, assim, o art. 690, 2. 5 - Ordem concedida.
RMS 20.386. Relator: Des. Paulo Furtado (convocado). Braslia, DF, 19 mai. 2009. Dirio da Justia,
03 jun. 2009. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200501197814&dt_
publicacao=03/06/2009>. Acesso em: 11 mar. 2010.
14
Ressalvado o caso de insolvncia do devedor, que tem lugar o concurso universal (art. 751, III), realiza-se a
execuo no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferncia sobre os bens penhorados.;
e Recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservar o seu ttulo de preferncia.
15
Em doutrina: Dois pressupostos extrnsecos prpria penhora governam a utilidade da preferncia
outorgada pela penhora: a) a solvncia do executado; b) a inexistncia de preferncia ou de privilgio
hauridos do direito material. [...] A preferncia da penhora atua quando concorrem, no dinheiro penhorado
ou no produto da alienao forada, dois ou mais credores quirografrios e penhorantes. Fora dessa hiptese,
nenhuma influncia exercer na distribuio do dinheiro. (ASSIS, Araken de. Manual da Execuo.
11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 670-671).
16
Em doutrina sustenta-se que, no caso de a primeira penhora ser realizada pela Justia do Trabalho e as
seguintes, pela Justia Comum, O juzo do trabalho retira a parcela do crdito trabalhista e reenvia as
83
Nessa tarefa, boa parte dos casos verificados na realidade da Justia do Trabalho
solucionada mediante a aplicao do caput do art. 186 do CTN, 17 que estabelece as
espcies de crditos que ocupam os degraus mais elevados na ordem hierrquica: no
primeiro, os crditos decorrentes da legislao do trabalho e de acidentes do trabalho, e,
no segundo, os crditos tributrios como so, presente a realidade vivenciada pela Justia
do Trabalho, as custas (CLT, art. 789 e 789-A) 18 e as contribuies previdencirias. 19
O primeiro degrau tambm ocupado pelos demais crditos arrolados no 1
do art. 100 da Constituio da Repblica (conforme redao conferida pela EC 62/2009)
salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios
previdencirios e indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade
civil. A norma, conquanto voltada a disciplinar a execuo promovida em face da
Fazenda Pblica, atribui natureza alimentcia a determinadas espcies de crditos
independentemente de quem sejam os seus titulares, e essa natureza, por sua vez,
que verdadeiramente confere aos crditos a condio de privilegiados.
Por extenso, ao lado dos crditos resultantes da legislao do trabalho e de
acidentes do trabalho tambm se encontram outros crditos que consistam em
retribuio destinada a remunerar o trabalho prestado, como honorrios devidos aos
auxiliares da justia e os prprios honorrios advocatcios. 20
penhoras e resultados remanescentes para o juzo comum, onde deve ser apreciada a questo das preferncias.
Refoge competncia da Justia do Trabalho graduar os crditos comuns. (MOSCON, Cledi de Ftima
Manica. Direitos de preferncias e privilgios no concurso particular de credores na execuo. Revista de
Processo, So Paulo, a. XXXI, n. 131, p. 36-57, jan. 2006)
17
O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituio,
ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho ou do acidente de trabalho.
18
A respeito da sua natureza: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. CUSTAS E EMOLUMENTOS.
NATUREZA JURDICA. NECESSIDADE DE LEI PARA SUA INSTITUIO OU AUMENTO. Esta
Corte j firmou o entendimento, sob a vigncia da Emenda Constitucional n 1/69, de que as custas e os
emolumentos tm a natureza de taxas, razo por que s podem ser fixados em lei, dado o princpio
constitucional da reserva legal, para a instituio ou aumento de tributo. Portanto, as normas dos artigos 702,
I, g, e 789, 2, da Consolidao das Leis do Trabalho no foram recebidas pela Emenda Constitucional n 1/69,
o que implica dizer que esto elas revogadas. RE 116.208-2. Relator: Min. Moreira Alves. Braslia, DF,
20 abr. 1990. Dirio da Justia, 08 jun. 1990. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA.%20E%20116208.NUME.)%20OU%20(RE.ACMS.%20ADJ2%
20116208.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 11 mar. 2010.
19
A respeito da sua natureza: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212,
DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIO. 1. As contribuies sociais, inclusive as
destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), tm, no regime da Constituio de 1988, natureza
tributria. Por isso mesmo, aplica-se tambm a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituio, segundo
o qual cabe lei complementar dispor sobre normas gerais em matria de prescrio e decadncia tributrias,
compreendida nessa clusula inclusive a fixao dos respectivos prazos. Conseqentemente, padece de
inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadncia
para o lanamento das contribuies sociais devidas Previdncia Social. 2. Argio de inconstitucionalidade
julgada procedente. AI-REsp 616.348. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Braslia, DF, 15 ago. 2007.
Dirio da Justia, 15 out. 2007. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=
200302290040&dt_publicacao=15/10/2007>. Acesso em: 11 mar. 2010.
20
Em relao natureza dos honorrios advocatcios: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. [...] A definio
contida no 1-A do artigo 100 da Constituio Federal, de crdito de natureza alimentcia, no exaustiva.
[...] Conforme o disposto nos artigos 22 e 23 da Lei n. 8.906/94, os honorrios advocatcios includos na
condenao pertencem ao advogado, consubstanciando prestao alimentcia cuja satisfao pela Fazenda
____________________________________________________________________
84
J o segundo degrau da hierarquia, tambm considerando a realidade vivenciada

pela Justia do Trabalho, especialmente por conta do alcance da competncia que
atualmente lhe atribuda, ocupado, alm dos crditos j mencionados anteriormente
(custas e contribuies previdencirias), pelas contribuies sindicais 21 e, diante da
relativa frequncia com que a penhora incide sobre bem imvel, os impostos sobre a
propriedade imobiliria.
A seguir, ocupando o terceiro degrau na hierarquia, se encontram os crditos
de natureza no tributria inscritos em dvida ativa, conforme indica o art. 30 da
Lei n 6.830/1980, 22 que, ao assegurar que respondem pela sua satisfao os bens
mesmo que gravados por nus real, lhes confere posio superior quela atribuda
aos direitos reais de garantia. exemplo de crdito no tributrio inscrito em dvida
ativa presente na realidade da Justia do Trabalho a penalidade pecuniria imposta ao
empregador por rgo de fiscalizao da legislao do trabalho.
Nos dois degraus seguintes da hierarquia se encontram, nesta ordem, os crditos
decorrentes de obrigaes propter rem e os crditos assegurados por direitos reais de
garantia, entre os quais sobressaem, na realidade da Justia do Trabalho, o crdito
resultante de despesa condominial inadimplida e o crdito assegurado por hipoteca,
pois no raro a penhora alcana bem imvel sobre o qual incidem estes nus. 23
ocorre via precatrio, observada ordem especial restrita aos crditos de natureza alimentcia, ficando
afastado o parcelamento previsto no artigo 78 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
presente a Emenda Constitucional n. 30, de 2000. RE 470.407. Relator: Min. Marco Aurlio. Braslia, DF,
09 mai. 2006. Dirio da Justia, 13 out. 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA.%20E%20470407.NUME.)%20OU%20(RE.ACMS.%20ADJ2%
20470407.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 11 mar. 2010.
21
A respeito da sua natureza: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIO
SINDICAL RURAL. NATUREZA TRIBUTRIA. RECEPO. I. A contribuio sindical rural, de natureza
tributria, foi recepcionada pela ordem constitucional vigente, sendo, portanto, exigvel de todos os integrantes
da categoria, independentemente de filiao entidade sindical. Precedentes. II. Agravo no provido.
AI-AgR 498686. Relator: Min. Carlos Velloso. Braslia, DF, 05 abr. 2005. Dirio da Justia, 29 abr. 2005.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(AI$.SCLA.%20E%
20498686.NUME.)%20OU%20(AI.ACMS.%20ADJ2%20498686.ACMS.)&base=baseAcordaos>.
22
Sem prejuzo dos privilgios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde
pelo pagamento da Dvida Ativa da Fazenda Pblica a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer
origem ou natureza, do sujeito passivo, seu esplio ou sua massa, inclusive os gravados por nus real ou
clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituio do nus ou da
clusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declara absolutamente impenhorveis.
23
A propsito dessas espcies de crditos, tem-se reconhecido, em jurisprudncia, que o crdito oriundo de
despesa condominial prefere ao crdito hipotecrio: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. [...] CRDITO
HIPOTECRIO. CRDITO ORIUNDO DE DESPESAS CONDOMINIAIS EM ATRASO. PREFERNCIA.
DBITO CONDOMINIAL NO MENCIONADO NO EDITAL. RESPONSABILIDADE PELO
PAGAMENTO. - Por se tratar de obrigao proter rem, o crdito oriundo de despesas condominiais em atraso
prefere ao crdito hipotecrio no produto de eventual arrematao. - A responsabilidade pelo pagamento
de dbitos condominiais e tributrios existentes sobre imvel arrematado, mas que no foram mencionados
no edital de praa, no pode ser atribuda ao arrematante. - Se dbito condominial no foi mencionado no
edital de praa pode ser feita a reserva de parte do produto da arrematao para a quitao do mesmo.
Recurso especial no conhecido. REsp 540.025. Relator: Min. Nancy Andrighi. Braslia, DF, 14 mar. 2006.
Dirio da Justia, 30 jun. 2006. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=
85
Quanto ao restante dos crditos, a ordem instituda no art. 83 da Lei 11.101/2005,

em especial nos incisos IV, V e VI exceto, quanto a este, a alnea c , 24 a despeito
de aplicar-se classificao dos crditos exigveis de massas falidas, reproduz a
hierarquia estabelecida no direito material.
Graduados os crditos, a ordem assim obtida deve nortear a distribuio do
dinheiro, de modo que, de incio, devem ser satisfeitos os crditos posicionados no
primeiro degrau e, somente aps e, obviamente, se houver sobra , os crditos
posicionados no degrau seguinte, e assim sucessivamente.
Quando o produto disponvel ao pagamento de mais de um crdito posicionado
num mesmo degrau hierrquico no suficiente integral satisfao de todos esses
crditos o que ocorre com relativa frequncia , preciso definir um segundo
critrio de distribuio do dinheiro.
Mesmo nesse caso, no se aplicam os critrios eleitos nos arts. 612 e 613 do
CPC anterioridade da penhora e na parte final do art. 711 do CPC credor que
promove a execuo , os quais somente regulam situaes em que os crditos em
disputa no so privilegiados e no gozam de direito de preferncia.
A soluo passa pelo rateio do dinheiro entre todos os credores de igual hierarquia,
segundo a proporo que o valor de cada crdito representa em relao ao valor total
dos crditos de mesma hierarquia, conforme preconiza o art. 962 do CC. 25
Particularmente quando esto em disputa crditos sujeitos reteno de contribuies
previdencirias e/ou imposto de renda como geralmente ocorre quando o crdito
resulta da relao de emprego , a sua proporo deve ser apurada com base no valor
bruto do crdito ou seja, sem a deduo dos valores apurados a ttulo de contribuies
previdencirias e imposto de renda de responsabilidade do empregado e somente
depois de efetuado o rateio que devem ser procedidas as retenes correspondentes.
equivocado o procedimento consistente em (i) apurar a proporo a partir do
valor lquido do crdito e (ii) posicionar os valores deduzidos a ttulo de contribuies
previdencirias e imposto de renda no degrau seguinte da hierarquia dos crditos sob
a premissa de sua natureza tributria , para que sejam satisfeitos somente se, aps pagos
os crditos posicionados no degrau anterior, houver sobra do dinheiro, sujeitando-os
ao mesmo concurso. Os valores em questo no so exigveis do executado e, portanto,
no podem se sujeitar ao concurso , e sim dos prprios credores embora somente
o sejam no momento de efetivo pagamento de seus crditos.
24
Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem: [...] IV crditos com
privilgio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os
assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria desta Lei; c) aqueles a cujos
titulares a lei confira o direito de reteno sobre a coisa dada em garantia; V crditos com privilgio
geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no
pargrafo nico do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo
disposio contrria desta Lei; VI crditos quirografrios, a saber: a) aqueles no previstos nos demais
incisos deste artigo; b) os saldos dos crditos no cobertos pelo produto da alienao dos bens vinculados
ao seu pagamento; [...].
25
Quando concorrerem aos mesmos bens, e por ttulo igual, dois ou mais credores da mesma classe
especialmente privilegiados, haver entre eles rateio proporcional ao valor dos respectivos crditos, se o
produto no bastar para o pagamento integral de todos.
____________________________________________________________________
86
Se a alienao judicial importar na adjudicao do bem, para que sejam respeitados

os critrios de distribuio aqui expostos, em duas hipteses o adjudicante deve exibir,
total ou parcialmente, o preo pelo qual se realiza a adjudicao.
Caso o seu crdito concorra com outro de hierarquia superior, o adjudicante deve
exibir o preo total, se este (o preo) for menor que o valor do crdito hierarquicamente
superior, ou exibir parte do preo, no limite do valor equivalente ao do crdito
hierarquicamente superior. E, caso o seu crdito concorra com outro de igual hierarquia,
o adjudicante deve exibir, com base no valor pelo qual se realiza a adjudicao, o
valor equivalente proporo que o outro crdito representa em relao ao valor total
dos crditos de mesma classe.
A adjudicao forma de pagamento ao credor (CPC, art. 708, inc. II). Por isso,
quando ela visa a satisfazer crdito sujeito reteno de contribuies previdencirias
e/ou imposto de renda, os valores assim devidos continuam sendo exigveis do
credor-adjudicante.
O acolhimento do pedido de adjudicao, no entanto, no se condiciona
exibio, pelo adjudicante, do valor referente s contribuies previdencirias e/ou
imposto de renda. Alm das hipteses antes aventadas, a exibio de valor, pelo
adjudicante, somente exigvel na situao cuidada no pargrafo nico do art. 24 da
Lei 6.830/80, ou seja, quando o valor da adjudicao superior ao valor do crdito
titularizado pelo adjudicante, caso em que o valor a ser exibido corresponde
diferena entre ambos.
A soluo, ento, impor ao adjudicante o recolhimento das contribuies
previdencirias e/ou imposto de renda incidente(s) sobre o valor pelo qual se opera
a adjudicao em ateno ao prazo definido legalmente, sob pena de promover-se a
correspondente execuo, a qual pode, inclusive, redundar na penhora do bem
adjudicado.
CONCLUSES
O concurso de credores incidental execuo instaura-se quando vrios credores
disputam o dinheiro disponvel nos autos de um mesmo processo.
Com a instaurao do concurso de credores incidental execuo, duas
questes relacionadas distribuio do dinheiro demandam soluo: a definio dos
beneficirios e o modo de realizao da distribuio.
Num primeiro momento, os crditos titularizados pelos credores concorrentes
devem ser graduados em observncia hierarquia instituda em lei.
A ordem obtida com a graduao dos crditos deve nortear a distribuio do
dinheiro, de modo que, de incio, devem ser satisfeitos os crditos posicionados no
primeiro degrau e, somente aps, se houver sobra, os crditos posicionados no degrau
seguinte, e assim sucessivamente.
Quando no for suficiente integral satisfao de todos os crditos posicionados
num mesmo nvel hierrquico, o dinheiro disponvel deve ser rateado entre todos os
credores de igual hierarquia, segundo a proporo que o valor de cada crdito
representa em relao ao valor total dos crditos de mesma hierarquia.
87
REFERNCIAS
ASSIS, Araken de. Manual da Execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AI-REsp 616.348. Relator: Min. Teori Albino
Zavascki. Braslia, DF, 15 ago. 2007. Dirio da Justia, 15 out. 2007. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200302290040&dt_publicacao=15/10/2007>.
______. CC 632. Relator: Min. Jos de Jesus Filho. Braslia, DF, 22 mai. 1990. Dirio da Justia,
01 out. 1990. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num
_processo=&dt_publicacao=01/10/1990&num_registro=198900097520>. Acesso em: 11 mar. 2010.
______. CC 41.133. Relator: Min. Barros Monteiro. Braslia, DF, 28 abr. 2004. Dirio da Justia,
21 jun. 2004. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200302357209
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______. REsp 318.305. Relator: Min. Humberto Gomes de Barros. Braslia, DF, 19 mai. 2005.
Dirio da Justia, 02 jun. 2005. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/decisoes
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______. REsp 540.025. Relator: Min. Nancy Andrighi. Braslia, DF, 14 mar. 2006. Dirio da
Justia, 30 jun. 2006. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=
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Dirio da Justia, 03 jun. 2009. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI-AgR 498686. Relator: Min. Carlos Velloso. Braslia,
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______. RE 116.208-2. Relator: Min. Moreira Alves. Braslia, DF, 20 abr. 1990. Dirio da
Justia, 08 jun. 1990. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar
Jurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA.%20E%20116208.NUME.)%20OU%20(RE.ACMS.%20AD
J2%20116208.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 11 mar. 2010.
______. RE 470.407. Relator: Min. Marco Aurlio. Braslia, DF, 09 mai. 2006. Dirio da
Justia, 13 out. 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar
Jurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA.%20E%20470407.NUME.)%20OU%20(RE.ACMS.%20
ADJ2%20470407.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 11 mar. 2010.
MOSCON, Cledi de Ftima Manica. Direitos de preferncias e privilgios no concurso particular
de credores na execuo. Revista de Processo, So Paulo, a. XXXI, n. 131, jan. 2006.
____________________________________________________________________
88
A ARREMATAO PELO CREDOR NA

JUSTIA DO TRABALHO
Luciana Bhm Stahnke
Especialista em Direito do Trabalho
RESUMO: O presente artigo parte da premissa de que a prestao jurisdicional do Estado

vise solucionar pacificamente os conflitos e assegurar a garantia dos direitos, no podendo
ter a pretenso de esgotar-se com a mera prolao da sentena. Elegendo a execuo
como fase indispensvel para assegurar a efetividade da prestao jurisdicional, destaca a
arrematao pelo credor na Justia do Trabalho como instrumento necessrio para garantir
a correta e rpida execuo da mesma.
PALAVRAS-CHAVE: Arrematao; Celeridade; Credor; Efetividade da prestao
jurisdicional; Execuo trabalhista; Processo trabalhista.
SUMRIO: Introduo; I. Aspectos da arrematao pelo credor trabalhista; II - Aspectos
da jurisprudncia trabalhista sobre o tema; Consideraes Finais; Bibliografia.
INTRODUO
Nada mais atual em temtica processual do que se falar em efetividade da
execuo, em dar cumprimento s sentenas com celeridade. Este o anseio da
sociedade que busca no Judicirio a satisfao rpida de seus direitos.
Vale ressaltar que o processo de execuo bem sucedido que confere
legitimidade e reconhecimento Justia, demonstrando a sua imparcialidade, a sua
equanimidade e a sua efetividade.
A efetividade diz respeito capacidade de se promover resultados pretendidos,
realizando a coisa certa para transformar a situao existente. Podemos alcanar a
eficcia (a capacidade de realizar objetivos) e a eficincia (utilizar produtivamente os
recursos), e ainda assim no atingir os resultados pretendidos.
Posto que a prestao jurisdicional do Estado vise solucionar pacificamente os
conflitos e assegurar a garantia dos direitos, no pode ter a pretenso de esgotar-se com
a mera prolao da sentena. A prestao jurisdicional somente atinge os resultados
pretendidos quando a mesma correta e rapidamente executada, concretizando seus
efeitos.
Da a crescente importncia do processo de execuo trabalhista, estatudo no
escopo de obter a rpida satisfao do credor. Tal satisfao buscada mediante a
aplicao das tcnicas de constrio e expropriao patrimonial do devedor. Este o
momento no qual o resultado buscado, isto , a garantia dos direitos enunciados e
assegurados pela sentena, pode ser efetivamente concretizado.
89
exausto, em inmeros congressos, se discutem os desafios da execuo

trabalhista. O presidente da ANAMATRA, Luciano Athayde Chaves, em evento
promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio 1 , destacou o
vanguardismo da Justia do Trabalho quanto aos procedimentos de execuo,
constatando que no Brasil, h o mito da cognio, que faz com que os magistrados
se preocupem mais em cumprir prazos da fase de conhecimento do que em efetivar a
execuo, que se acumula. Encerrou sua exposio defendendo que o Juiz do
Trabalho empenhe uma maior parte de seu tempo nessa fase do processo.
Com vista a contribuir com o tema, o presente estudo foi apresentado para
debate no Grupo de Estudos de Direito Processual, no dia 03.09.2010, e objetiva
destacar algumas peculiaridades da arrematao pelo exequente na Justia do Trabalho,
ressaltando-se a controvrsia doutrinria e jurisprudencial acerca dessa possibilidade.
I. ASPECTOS DA ARREMATAO PELO CREDOR TRABALHISTA
No processo civil no h qualquer bice para o credor participar da arrematao,
competindo com outros pretendentes. Nesse sentido disciplina o pargrafo nico do
art. 690-A do CPC, que assim dispe: o exequente, se vier a arrematar os bens, no
estar obrigado a exibir o preo; mas, se o valor dos bens exceder o seu crdito,
depositar, dentro de 3 (trs) dias, a diferena, sob pena de ser tornada sem efeito a
arrematao e, neste caso, os bens sero levados a nova praa ou leilo custa do
exequente.
J na sistemtica trabalhista, o art. 888 da CLT menciona que, concluda a
avaliao, seguir-se- a arrematao. O 1 estabelece que a arrematao far-se-
em dia, hora e lugar anunciados e os bens sero vendidos pelo maior lance, tendo o
exequente preferncia para a adjudicao. Desta forma, v-se que a CLT no faz
qualquer referncia a respeito da possibilidade do credor trabalhista poder arrematar
o bem em hasta pblica. De igual forma, a Lei n 6.830/80 no dispe a respeito.
Assim sendo, a controvrsia se estabelece na possibilidade ou no de se aplicar
o disposto no art. 690-A, pargrafo nico, do CPC execuo trabalhista.
Para alguns doutrinadores 2 e parte da jurisprudncia, a arrematao no se aplica
ao credor trabalhista, pois a CLT seria expressa em facultar somente a adjudicao.
Para estes, o exequente no pode oferecer lance em arrematao do bem levado
hasta pblica. O credor somente pode intervir na arrematao para adjudicar o bem
na forma e condies previstas no art. 888, 1 e 3, da CLT, e no art. 24, II e
pargrafo nico, da Lei 6.830/80.
Assim, para o credor trabalhista h a necessidade de aguardar a realizao
da praa ou leilo, em face do disposto na legislao citada. Porm, a possibilidade
de adjudicar o bem no est condicionada ao resultado negativo da hasta pblica.
Nesse caso, o credor somente pode adquirir o bem penhorado mediante adjudicao,
pelo maior lance, preferindo ao lanador (necessariamente estranho ao feito), ou pelo
1
O magistrado participou em 2 de julho de 2009 do 9 Congresso Nacional de Direito do Trabalho e
Processual do Trabalho, conforme Informativo da ANAMATRA n 122 de julho/agosto/2009. Integrou o
painel Execuo: o novo olhar da Justia do Trabalho.
2
Isis de Almeida in Manual de Direito Processual do Trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr, 1994, v. II, p. 483.
____________________________________________________________________
90
valor da avaliao, na ausncia de licitantes, caso em que a adjudicao somente

ser-lhe- deferida se e quando deposite em Juzo a diferena (quando existente) entre
a avaliao e o seu crdito.
Jos Augusto Rodrigues Pinto 3 , ao analisar a preferncia do credor (art. 888,
1 da CLT) diz que este, exercendo-a, estar tambm licitando, apenas com o
privilgio da igualdade de lano em seu favor. Sem haver a oferta de preo por
terceiros, a preferncia pode ser exercida mediante oferta de preo igual ao da
avaliao. Prossegue referindo que o ato que consubstancia a aquisio de bens do
devedor pelo prprio credor, na hasta pblica, servindo-se do privilgio que lhe
assegura a legislao trabalhista, a adjudicao.
Embora a literalidade do art. 888 da CLT, muitos doutrinadores defendem a
possibilidade do credor trabalhista proceder arrematao de bens levados hasta
pblica. Para estes no h empecilho legal para a arrematao pelo exequente. Nesse
sentido a doutrina de Francisco Antnio de Oliveira 4 , Manoel Antnio Teixeira
Filho 5 e Carlos Henrique Bezerra Leite 6 .
No mesmo sentido tambm sustenta Marcelo Papalo de Souza 7 , que conclui
que no processo do trabalho, na hiptese de ausncia de licitantes, no ser lcito ao
credor oferecer lano inferior ao valor da avaliao, por aplicao analgica do
disposto no art. 24, II, a da Lei 6.830/80. Existindo outro licitante, prevalece o maior
lance, mesmo que inferior avaliao. Conclui o referido autor que ao credor
facultado participar do leilo em igualdade de condies com os demais licitantes e,
sendo seu o maior lance e no caracterizado como vil, deve-lhe ser deferida a
arrematao do bem penhorado, ainda que garanta ele a execuo em outros
processos, quando os demais credores restam inertes. Tambm o entendimento de
Carlos Henrique Bezerra Leite no sentido de que se o credor desejar oferecer lano,
dever adquirir o bem pelo preo da avaliao.
Em posio contrria, h quem sustente que, se no houve licitantes, legtima
a arrematao levada a efeito pelo credor, ainda que em lano inferior ao preo avaliado,
desde que no caracterizado preo vil. Isso porque, se esse o entendimento adotado
no processo civil, com maior razo cumpre observ-lo no processo do trabalho, em
que se busca a satisfao de crdito alimentar. Seria, ento, lcito ao credor participar
da hasta pblica, como qualquer pessoa que esteja na livre administrao de seus bens,
justamente por no se encontrar expressamente nas excees contidas no art. 690-A
do CPC. A ausncia de outros licitantes torna-se irrelevante, dada a possibilidade
legal do credor participar do ato de alienao como qualquer outro interessado.
O fundamento legal seria a aplicao analgica do disposto no art. 98, 7, da
Lei n 8.212/91, que assim dispe: Se no primeiro ou no segundo leiles a que se
Execuo Trabalhista. 11. ed. So Paulo: LTr, 2006, p. 154.

Execuo na Justia do Trabalho. 6 ed. So Paulo:Ed. RT, 2007, p. 315.
5
Curso de Processo do Trabalho: perguntas e respostas sobre assuntos polmicos em opsculos especficos.
n. 15: execuo: expropriao e embargos de terceiro. So Paulo: LTr, 1997, p. 20.
6
Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 2009, p. 920.
7
Manual da Execuo Trabalhista: expropriao. 2 ed. So Paulo: LTr, 2009, p. 190.
4
91
refere o caput no houver licitantes, o INSS poder adjudicar o bem por cinquenta
por cento do valor da avaliao.
II. ASPECTOS DA JURISPRUDNCIA TRABALHISTA SOBRE O TEMA
Pelo que se analisou at ento, se conclui que, basicamente, so trs os
entendimentos jurisprudenciais sobre o tema. H aqueles que entendem que a
arrematao no se aplica ao credor trabalhista, o qual somente pode adjudicar.
Os que entendem que o credor trabalhista pode arrematar, mas somente pelo valor do
maior lano ou, no havendo licitantes, pelo valor da avaliao 8 . E, por fim, os que
entendem que, no havendo licitantes, a arrematao pelo credor pode se dar por
valor inferior ao da avaliao, desde que no se caracterize preo vil.
Superada a questo da possibilidade do credor trabalhista arrematar, a
jurisprudncia vem avanando no sentido de que, em no havendo licitantes, o credor
pode arrematar por um preo inferior ao da avaliao desde que no caracterizado
o preo vil 9 .
Destacam-se as seguintes ementas, a corroborar o entendimento de que a
arrematao pelo exequente pode ser feita por valor inferior ao da avaliao:
PRAA LICITAO PELO EXEQUENTE POSSIBILIDADE
As normas processuais civis que regem a espcie, aplicveis subsidiariamente
ao processo trabalhista, no estabelecem bice ao credor/exeqente para que
possa arrematar os bens levados praa, ainda que por valor inferior ao constante
do edital (art. 690, 2 do CPC c/c art. 888 da CLT). Hiptese contrria, ou seja,
a de que o credor somente poderia arrematar pelo preo constante do edital,
significaria evidente discriminao legal em relao ao exeqente, que pode
arrematar os bens por preo abaixo ao da avaliao, da mesma forma que os
demais licitantes (TRT 3 R, AP 6634/01, (22140/98), 4 T, Rel. Des. Fernando
Luiz G. Rios Neto, DJMG 09.02.2002, p. 10).
EXECUO ARREMATAO PELO CREDOR VALIDADE
lcita a arrematao, pelo credor, por valor inferior ao do edital, de bens
levados segunda praa, mesmo que no tenha havido qualquer lano de
terceiro. Inteligncia do art. 690, 2 do CPC, c/c o a art. 888, da CLT
(TRT 19 R, AP 00041.2000.056.19.00.5, Rel. Des. Joo Batista, 21.02.2002).
ARREMATAO DO BEM PENHORADO PELO EXEQENTE
POSSIBILIDADE Segundo o 1 do art. 888 da CLT, a 'arrematao
far-se- em dia, hora e lugar anunciados e os bens sero vendidos pelo maior lance,
tendo o exeqente preferncia para a adjudicao'. Ora, seria um contra-senso,
inclusive em relao ao princpio protecionista do processo do trabalho, permitir
que o exeqente adjudicasse o bem apenas pelo valor da avaliao, ou seja,
8
TRT da 4 Regio. Ag-PET Processo n 0130900-36.1994.5.04.0102, Redator Des. Ricardo Tavares

Gehling, publ.em 05.08.2010.
TRT da 4 Regio. Ag-Pet Processo n 0208700-91.2005.5.04.0802, Redator Des. Rejane Souza Pedra,
Publ. 24.09.2009.
9
Por preo vil h de ser entendido o oferecimento de valor irrisrio, incapaz de cobrir despesas processuais
e amortecer, razoavelmente, o dbito.
____________________________________________________________________
92
acima dos demais participantes da hasta pblica. Havendo aparente omisso

em relao ao valor da adjudicao (maior lance ou avaliao), perfeitamente
possvel a aplicao supletiva do 2 do art. 690 do CPC, que no impede que
o credor participe da hasta pblica, formulando lance, desde que no seja vil
(art. 692, CPC) (TRT 15 R, AP 8432/04, (14399/04), 3 T, Rel. Des. Samuel
Hugo Lima, DOE 30.04.2004, p. 82).
HASTA PBLICA ARREMATAO DOS BENS PELO CREDOR
A legislao processual civil, aplicada subsidiariamente ao Processo do
Trabalho, embora considere, em geral, o licitante como terceiro, permite que o
prprio credor atue nesta qualidade. Diferentemente, no entanto, dos demais
licitantes, no est o exeqente obrigado a exibir o preo, a no ser quando o
valor dos bens penhorados exceda ao do seu crdito, hiptese em que dever
depositar a diferena entre o valor do seu crdito e o do maior lano, sob pena
de desfazer-se a arrematao (art. 690, 2, do CPC). Se praa realizada
no houve concorrentes, legtima se torna a arrematao levada a efeito pelo
credor-exeqente, ainda que em lano inferior ao preo avaliado. Isto porque,
se o exeqente participou da hasta pblica em igualdade de condies e ofertou
lano equivalente ao percentual de 55% do valor da avaliao, no razovel
que seja exigido o alcance do valor desta ltima, no havendo que se cogitar de
lance vil. (TRT 3 R, Ap 00162.2002.070.03.00.2, 2 T, Rel. Des. Alice
Monteiro de Barros, TJMG 18.08.2004, p. 9).
ARREMATAO DE BENS PELO CREDOR VALOR INFERIOR
AO DA AVALIAO possvel ao credor/exeqente arrematar os bens
penhorados por valor inferior ao da avaliao. Inteligncia do art. 690-A,
pargrafo nico, do CPC (TRT 4 R, AP 1005000-479.2005.5.04.0811,
Rel. Des. Maria Ins Cunha Dornelles, 05.11.2008).
ARREMATAO PELO EXEQUENTE PENHORA DE BEM
IMVEL AUSNCIA DE INTIMAO DO CREDOR HIPOTECRIO
No h bice a que o credor possa arrematar o bem, nos termos do artigo 689,
2, do CPC, desde que no haja outros licitantes e a arrematao no se d
por preo vil. Todavia, recaindo a penhora sobre bem hipotecado, a ausncia
de intimao do credor hipotecrio gera a nulidade dos atos posteriores
penhora, nos termos dos artigos 615, II, 619, 694 e 698 do CPC (TRT 4 R,
AP 8016700-51.2001.5.04.0871, Rel. Des. Ricardo Tavares Gehling, 28.01.2010).
CONSIDERAES FINAIS
Considerando a utilidade da execuo, defendemos a possibilidade do credor
trabalhista proceder arrematao de bens levados hasta pblica. Ponto favorvel a
esta possibilidade o favorecimento do executado, pois na praa ou leilo, com o
lano do credor, pode-se alcanar valores superiores e se extinguir a obrigao do
devedor. Vem em favor da execuo a multiplicidade de lanos.
Em uma execuo que vem se desencadeando normalmente, a tendncia
que quando no haja licitantes, o credor somente arremate pelo valor da avaliao.
Evidentemente, as diversas situaes que se apresentam no cotidiano devem ser
analisadas caso a caso. Assim que, se aps alguns leiles negativos, se tem admitido a
adjudicao por valor inferior ao da avaliao, no diversa a situao da arrematao.
93
Concordamos, ento, em linhas gerais com o avano da jurisprudncia, no

sentido de que ao credor trabalhista permito lanar, inclusive por valor inferior ao
da avaliao se no houver licitantes, tudo para o fim de assegurar o resultado til da
execuo.
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Isis de. Manual de Direito Processual do Trabalho. 6. ed. v. II. So Paulo: LTr, 1994.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7. ed. So Paulo:
LTr, 2009.
OLIVEIRA, Francisco Antnio de. Execuo na Justia do Trabalho. 6. ed. So Paulo: Ed. RT,
2007.
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Execuo Trabalhista. 11. ed. So Paulo: LTr, 2006.
SOUZA, Marcelo Papalo de. Manual da Execuo Trabalhista: expropriao. 2. ed. So Paulo:
LTr, 2009.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Curso de Processo do Trabalho: perguntas e respostas
sobre assuntos polmicos em opsculos especficos, n 15: execuo: expropriao e embargos
de terceiro. So Paulo: LTr, 1997.
____________________________________________________________________
94
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA E
SUBSIDIRIA NA JUSTIA DO TRABALHO:
ALGUMAS OBSERVAES
Rozi Engelke
Ligia Belmonte
SUMRIO: Introduo; I. Responsabilidade Solidria e Subsidiria Conceito;

II. Terceirizao e Legislao Vigente; III. Responsabilidade de terceiros com relao ao
vnculo de emprego; Consideraes Finais; Bibliografia.
INTRODUO
crescente na Justia do Trabalho as demandas contra mais de um reclamado.
Nas origens da Justia do Trabalho, as partes eram somente reclamante e reclamado,
sendo estas: trabalhador e empregador; o trabalhador entregava sua fora de trabalho
para o empregador, que desenvolvia uma atividade econmica com auxlio de
empregados e era responsvel nico pela quitao integral dos direitos trabalhistas
dos seus colaboradores, entendendo-se esta responsabilidade como pagamento do
salrio como obrigao principal e outras poucas obrigaes acessrias, que aqui
deixa-se de transcrever por no ser objeto do presente estudo.
Com a globalizao e precarizao das relaes de trabalho em face da crescente
concorrncia entre grandes corporaes, passam a existir relaes jurdicas trilaterais,
distintas daquelas relaes jurdicas bilaterais ou lineares que se estabelecem no
contrato de trabalho, onde o empregado se vincula diretamente ao empregador,
prestando-lhe servios pessoais, no eventuais (ligados atividade-fim), de forma
subordinada e mediante salrio (art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho).
Neste pequeno estudo, busca-se uma sistematizao da responsabilizao de
pessoas outras que no empregado e empregador, para adimplir obrigao no
cumprida oportunamente pela parte responsvel originalmente.
Tendo-se como premissa que o trabalhador, como parte integrante da relao de
emprego, tem como obrigao principal apenas a entrega da sua fora de trabalho em
troca do pagamento do salrio, raras sero as hipteses em que este comparecer em
eventual demanda perante a Justia do Trabalho como reclamado.
A premissa deste estudo ser a responsabilidade do empregador e de outros
coobrigados, de forma principal ou acessria pelos crditos trabalhistas dos empregados.
95
I) RESPONSABILIDADE SOLIDRIA E SUBSIDIRIA CONCEITO

A responsabilidade solidria ocorre quando ... na mesma obrigao concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado
dvida toda. (art. 264 do CC).
A obrigao solidria destaca-se porque cada titular, isoladamente, possui o
direito ou responde pela totalidade da prestao, embora aos outros assista o direito
de reverso, ou seja, na solidariedade s responsabilidades situam-se no mesmo
plano, igualando-se horizontalmente sem benefcio de ordem.
A responsabilidade subsidiria a que vem reforar ou suplementar a
responsabilidade principal. A corresponsabilidade dos interessados diferencia-se
porque na subsidiariedade h uma estratificao vertical, que implica o chamamento
sucessivo dos responsveis; primeiro o principal, depois o subsidirio. o chamado
benefcio de ordem. Por esta razo, o responsvel subsidirio tem o direito de regresso
contra o devedor principal para reaver integralmente o que solveu, porquanto o
dbito era somente do devedor principal. Desta forma exige-se a inadimplncia ou
insolvncia do devedor principal para efetivar-se a responsabilidade subsidiria.
No nosso ordenamento jurdico a responsabilidade subsidiria tem previso
legal no artigo 28, 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispe: As sociedades
integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas so subsidiariamente
responsveis pelas obrigaes deste Cdigo.
II) TERCEIRIZAO E LEGISLAO VIGENTE
A legislao sobre o tema em debate esparsa e no disciplina de forma exaustiva
a relao processual decorrente das relaes terceirizadas no plano material.
Inicialmente, e de forma bastante incipiente, a CLT, pelo seu art. 455, trata da
empreitada e subempreitada, que so formas de subcontratao de mo de obra.
Referido dispositivo prev a possibilidade de reclamao do empregado em face do
empreiteiro principal, em caso de inadimplemento das obrigaes pelo subempreiteiro.
A jurisprudncia diverge quanto natureza da responsabilidade do empreiteiro
principal.
O art. 10 do Decreto-lei n 200/67 e a Lei n 5.645/70 previram a terceirizao
de servios no mbito do servio pblico, estimulando a prtica da descentralizao
administrativa quanto s atividades meramente executivas ou operacionais, atravs
da contratao de empresas privadas.
A Lei n. 6.019/74 criou a figura do trabalho temporrio, prevendo sua insero
no processo produtivo da empresa tomadora por um lapso temporal de trs meses,
possibilitada a prorrogao atravs de autorizao do Ministrio do Trabalho.
Referida lei permitiu a terceirizao temporria dos servios e, no art. 16, prev a
responsabilidade solidria da empresa tomadora ou cliente pelo recolhimento da
contribuio previdenciria, bem como pela remunerao e indenizao previstas em
lei, exclusivamente na hiptese de falncia da empresa de trabalho temporrio.
Tambm a Lei n. 7.102/83, que tratou da vigilncia em estabelecimentos financeiros,
pelo seu art. 3, autorizou a intermediao do trabalho por empresa especializada.
____________________________________________________________________
96
Neste caso, a terceirizao foi autorizada de forma permanente.

Posteriormente, com a alterao introduzida no art. 10, pela Lei n. 8.863/94, foi
estendida a autorizao para que quaisquer estabelecimentos, pblicos ou privados,
ou at mesmo pessoas fsicas, possam contratar servios de vigilncia de forma
terceirizada.
A Lei n 8.949, de 09.12.94, introduziu o pargrafo nico ao art. 442 da CLT,
pelo qual: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe
vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de
servios daquela. Referido dispositivo legal permitiu cooperativa atuar em prol de
tomadores de servios, sem que haja a caracterizao de vnculo empregatcio,
constituindo forma de terceirizao de servios.
Estes so apenas alguns exemplos, sendo certo que o mundo dos fatos muito
mais rico que o mundo do direito. A legislao, por certo, no atende s diversas
hipteses submetidas diuturnamente ao Judicirio Trabalhista, que utiliza dispositivos
legais do Direito Civil para responsabilizao das empresas envolvidas no fenmeno
terceirizante, objetivando oferecer resposta mais adequada aos trabalhadores
terceirizados, como autorizado pelo pargrafo nico do art. 8 da CLT, in verbis:
O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no
for incompatvel com os princpios fundamentais deste.
a) Terceirizao Lcita e Ilcita
A Smula n 256 do TST considerava ilegal toda e qualquer forma de contratao
de trabalhadores por empresa interposta, firmando-se o vnculo de emprego
diretamente com o tomador de servios, salvo nas hipteses de trabalho temporrio
(Lei n. 6.019/74) e de vigilncia em estabelecimentos financeiros (Lei n. 7.102/83).
Na vigncia do referida smula, apenas o trabalho temporrio e a vigilncia em
estabelecimentos financeiros podiam ser objeto de contratao atravs de interposta
pessoa, ou seja, de forma terceirizada, sendo que toda e qualquer outra contratao
sob tal modalidade era reputada ilcita e o vnculo trabalhista era fixado com
o tomador de servios, que era responsabilizado por toda e qualquer obrigao
trabalhista dele decorrente.
Entretanto, margem da previso normativa, foram sendo criadas inmeras outras
hipteses de contratao de trabalhadores em regime de terceirizao, relativamente a
servios de conservao e limpeza, vigias diversos, ascensoristas e inmeros outros,
o que obrigou o TST a rever a Smula n 256.
Referido esforo hermenutico por parte do Col. TST implicou reviso da
Smula n 256, atravs da Smula n 331, mais consentnea com a evoluo do tema.
Foram ampliadas as hipteses de terceirizao lcita, mantendo-se, dentre elas,
a do trabalho temporrio, destacado no item I da smula, bem como os servios
de vigilncia (Lei n 7.102/83), j consideradas lcitas pela Smula n 256. Foram
inseridas outras hipteses de terceirizao lcita, quais sejam: a de conservao e
limpeza e a de servios especializados ligados s atividades-meio do tomador, assim
entendidas aquelas perifricas ou que no dizem respeito funo preponderante da
empresa, mas que a auxiliam a atingir seus objetivos.
97
O item III da Smula n 331 condicionou a validade da frmula terceirizante,

nos trs ltimos casos (vigilncia, conservao e limpeza e atividades-meio), inexistncia
de pessoalidade e subordinao direta ao tomador de servios.
Diante da enumerao das hipteses em que vlida a terceirizao de servios,
conclui-se ser ela ilcita quando envolve a atividade-fim da empresa, sendo que a
consequncia o estabelecimento do vnculo diretamente com o tomador dos servios.
E por atividades-fim devem ser entendidas aquelas que se relacionam com a finalidade
do empreendimento econmico, ou seja, aquele rol de atividades que se inserem
no processo produtivo a que se dedica a empresa, ou seja, ligadas sua atividade
preponderante.
Tambm nos casos em que a terceirizao lcita, caso constatada a pessoalidade
e subordinao diretas ao tomador de servios, poder o trabalhador pleitear o
estabelecimento do vnculo diretamente com o mesmo, nos termos do art. 3 da CLT.
Constitui exceo o trabalho temporrio, em que haver sempre pessoalidade e
subordinao diretas ao tomador de servios, sem que haja a possibilidade de
estabelecimento do vnculo com ele. O trabalho temporrio foi excepcionado no item I
da Smula, sendo tratado em separado das demais formas de terceirizao lcita,
elencadas pelo inciso III, que veda a pessoalidade e subordinao direta do empregado
terceirizado ao tomador de servios.
Quando a terceirizao de servios, envolvendo a Administrao Pblica
Direta, Indireta e Fundacional, for reputada ilcita, no se pode reconhecer vnculo
empregatcio, em face da proibio contida no inciso II do art. 37 da Constituio da
Repblica, que exige o concurso pblico para a validade do contrato de trabalho. Esta
a previso inserida no inciso II da Smula n. 331 do Col. TST.
Recentemente o TST editou a nova Orientao Jurisprudencial n. 383 da SDI-I,
com o seguinte teor: A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, no gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no
afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados
s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados
pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao
analgica do art. 12 a, da Lei n 6.019, de 03.01.1974.
Como se v, a jurisprudncia avana no sentido de garantir ao trabalhador
terceirizado salrio equitativo em relao do trabalhador contratado diretamente.
b) Critrio de Diferenciao entre Terceirizao Lcita e Ilcita
necessrio estabelecer uma analogia entre a relao contratual interempresarial
(prestadora e tomadora) e a relao de emprego clssica, para buscar um critrio de
definio de atividade-meio para apurao da licitude dessa hiptese de terceirizao.
possvel traar um paralelo com a autonomia da empresa prestadora de servios
e o trabalho autnomo prestado por pessoa fsica. O modo de ser da prestao
autnoma de servios no pode ser dirigido e fiscalizado pelo tomador de servios,
sob pena de caracterizar-se vnculo empregatcio. Se h ingerncia da tomadora de
servios sobre o modo de ser das operaes realizadas pela prestadora, como o
poder de comando na relao de emprego, trata-se de atividade-fim.
____________________________________________________________________
98
Se necessrio intervir de modo efetivo na suposta atividade-meio porque no

houve a delegao de servios inerente essa espcie de terceirizao (de durao
indeterminada).
Releva notar, ainda, que o item III do Enunciado 331 prev a terceirizao de
"servios especializados ligados atividade-meio do tomador", o que restringe ainda
mais as hipteses lcitas dessa contratao. A exemplo do que ocorre com o trabalho
temporrio art. 4o da Lei 6.019/74 a qualificao dos trabalhadores naquele ramo
de servios terceirizado tambm integra os pressupostos de licitude da terceirizao.
III) RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS COM RELAO AO
VNCULO DE EMPREGO
1. Responsabilidade do tomador dos servios
A responsabilizao do tomador dos servios ser, no mnimo, subsidiria do
empregador formal (inciso IV), partindo-se da premissa prevista na Smula n. 331 do
TST, com o seguinte teor:
I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal,
formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso
de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta,
indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios
de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem
como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde
que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas
obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias,
das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm
do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.1993).
Contudo, frequente a apresentao de defesa pelas empresas tomadoras dos

servios, com a inteno de se eximirem de qualquer obrigao, afirmando regular a
contratao de empresa prestadora de servios.
O entendimento do TST encontra amparo legal no artigo 186, combinado com
o artigo 927, ambos do Cdigo Civil, que versa sobre a culpa extracontratual, sendo
plenamente aplicvel hiptese de terceirizao lcita.
Tambm de se aplicar, por analogia, o disposto no artigo 455 da CLT, que
responsabiliza o empreiteiro principal pelos dbitos trabalhistas do subempreiteiro,
ainda que lcita a contratao do subempreiteiro.
Ou seja, muito embora seja lcita a contratao de empresa prestadora de
servios, a responsabilidade (solidria ou subsidiria) permanece, tendo em vista que
ocorreu a celebrao de contrato com empresa que inadimpliu as obrigaes trabalhistas,
99
uma vez que (s) tomadora(s) de servio cabe uma parcela de responsabilidade
relativamente aos crditos trabalhistas, pois no resta dvida que foi (foram)
beneficiria(s) do trabalho do obreiro.
Assim, nos casos de cesso lcita de mo de obra, como na terceirizao,
subsiste a responsabilidade subsidiria do(s) tomador(es) de servios independentemente
da idoneidade da empresa contratada ou de eventual fiscalizao por parte do
contratante em relao ao cumprimento das obrigaes trabalhistas pela empresa
contratada, j que esta resulta do benefcio auferido pela(s) empresa(s) tomadora(s) a
partir do trabalho executado pelos empregados da empresa contratada.
Na mesma esteira, a idoneidade financeira da real empregadora no afasta a
responsabilidade das empresas contratantes, frente relao estabelecida entre as
empresas e o benefcio auferido.
de salientar que eventual ajuste entre as empresas acerca da responsabilidade
exclusiva da empregadora pelos crditos trabalhistas somente tem eficcia entre as
acordantes e autoriza a contratante a buscar seus direitos em ao regressiva, mas no
tem eficcia perante os trabalhadores que no participaram do ajuste.
A lei apenas uma das fontes que compe o ordenamento jurdico, sendo que
na Justia do Trabalho h expressa definio, pelo art. 8 da CLT, de utilizao da
jurisprudncia como fonte supletiva, a ser adotada para dirimir as questes postas
na falta de disposies legais. No h, portanto, ilegalidade ou qualquer bice
adoo do entendimento constante da Smula n 331 do TST para estabelecer a
responsabilizao subsidiria das empresas terceirizantes.
A previso legal da responsabilidade com benefcio de ordem, subsidiria,
existente no ordenamento jurdico em proteo ao consumidor, pode ser utilizada
por analogia da forma que deu origem smula em comento. No h afronta ao
princpio da reserva legal porque o entendimento conta com previso no ordenamento
jurdico.
Assim, as empresas tomadoras do servio quando lcita a terceirizao so
responsveis subsidiariamente pelos crditos trabalhistas, eventualmente reconhecidos
em Juzo, inadimplidos pela real empregadora do trabalhador, na medida do tempo
em que foram beneficiadas pela prestao de servios.
Importa ressaltar, ainda, que no cabe benefcio de ordem de contratao para
fins de subsidiariedade, j que eventual cumulao de empresas terceirizantes no plo
passivo implica reconhecimento de igual responsabilidade entre estas, e devedores de
mesma hierarquia no podem invocar benefcio de ordem.
Por derradeiro, acresce-se que o verbete jurisprudencial prev to somente o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas para a condenao subsidiria do
tomador. Logo, verificado o inadimplemento, o tomador de servios , de plano,
responsvel subsidiariamente. No h necessidade de prova efetiva da inidoneidade
financeira da real empregadora, como sustenta corrente minoritria da doutrina e
jurisprudncia. A inidoneidade das prestadoras de servios pode-se demonstrar pela
revelia ou ausncia a audincias de prosseguimento o que usual na prtica , bem
como pela ausncia de documentao exigida por lei, quando tais fatos so meros
____________________________________________________________________
100
reforos de argumentao diante do inadimplemento constatado nos autos do processo,

que suficiente para a condenao subsidiria do tomador.
De outra banda, diversa a responsabilizao na terceirizao ilcita, onde a
empresa terceirizante usurpa o poder de comando da real empregadora ou, ainda,
terceiriza sua atividade-fim quando, ento, solidria ser a sua responsabilidade
juntamente com a real empregadora.
Na hiptese de fraude aos preceitos trabalhistas pela prtica de terceirizao
ilcita incidir o art. 9o da CLT, sendo considerados nulos de pleno direito os atos
relativos terceirizao, formando-se o liame empregatcio diretamente com o
tomador. O terceiro que participou da fraude como empresa prestadora de servios
responder solidariamente, com base no art. 942 do Cdigo Civil de 2002.
2. Responsabilidade dos scios
Prtica que est se tornando mais comum nos processos laborais incluso dos
scios das empresas do plo passivo, ainda de forma incipiente e sem maiores
fundamentos por parte dos operadores do direito que vindicam tal responsabilizao.
A responsabilidade dos scios , de regra, subsidiria. Assim, somente na
hiptese de no possuir a pessoa jurdica acionada liquidez para saldar as dvidas
reconhecidas que se volta ao scio integrante da empresa para que este, ento,
responda com seus bens pelas dvidas trabalhistas existentes.
Tal concluso extrada dos artigos 592, II, e 596, ambos do CPC, que se
aplicam ao Processo do Trabalho por fora do disposto no art. 769 da CLT, os quais
determinam que a execuo dos bens dos scios se d nos termos da lei, garantido o
direito deste de exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.
Entretanto, ainda que a responsabilidade dos scios pelos crditos eventualmente
reconhecidos em reclamatria trabalhista, de regra, exsurja unicamente na fase executria
e, ainda assim, somente na hiptese de restarem infrutferos os atos expropriatrios
dirigidos empresa demandada, recomendvel a manuteno dos scios titulares
da empresa na lide, com a incluso destes no ttulo executivo constitudo, a fim de
que possam, de forma inequvoca, acompanhar o processamento da ao e efetuar de
forma integral o exerccio do direito ampla defesa que lhes assiste.
Ademais, tal procedimento, como referido acima, nenhum inconveniente traz
ao scio da empresa, j que sua responsabilidade, de regra, apenas subsidiria e,
pelo ordenamento vigente, surgiria na fase executiva mesmo no caso de sua no
participao na lide.
Em suma, os scios no passam a ser devedores apenas na data em que o juiz
redireciona contra eles a execuo, pois so responsveis pelas dvidas contradas
pela empresa desde a constituio da pessoa jurdica, conforme prev expressamente
o CPC, de aplicao subsidiria CLT. Ademais, havendo insuficincia patrimonial
da pessoa jurdica, a legislao que define quando haver fraude contra credores
ou fraude execuo, a partir do caso concreto, sendo mais um motivo para que os
scios j tenham contra si ajuizada a demanda para evitar dilapidao do patrimnio
na fase de conhecimento da ao proposta contra a empresa somente.
101
3. Responsabilidade dos entes do grupo econmico

A regra geral do Direito do Trabalho de que a responsabilidade pelas verbas
trabalhistas decorrentes da relao jurdica de emprego do empregador, figurante
do plo passivo.
Alm do caso tpico do empregador h responsabilidade direta, tambm, no
caso de entidade componente de grupo econmico.
O artigo 2 da CLT conceitua empregador, e no 2 dispe:
Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao
pessoal de servio.
2 - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao
de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente
responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Como se v, esse dispositivo expressa toda a fora do propsito do legislador de

proteger o trabalhador contra o maior poder econmico do empregador. Isso porque,
a par de reconhecer qualquer forma de organizao entre as empresas, a personalidade
jurdica de cada empresa, perfeitamente definida perante o Direito Civil, no constitui
empecilho ao da Justia do Trabalho em favor dos direitos do empregado.
A disposio ultrapassa quaisquer questes jurdico-formais para declarar que tais
sociedades compem um nico grupo, o que resulta um nico empregador para efeitos
da relao de emprego.
No caso do grupo econmico, a lei declara que os integrantes do grupo so
solidariamente responsveis em razo da qualidade de empregador que a lei lhes
atribui.
Discute-se se todas as empresas do grupo econmico devem ser notificadas
ou citada no processo de conhecimento a fim de que se obtenha contra elas ttulo
executivo judicial vlido. Entendemos que no.
A Smula n 205 do TST, que assim estabelecia, foi cancelada em 2003.
Consideramos que tal se deve ao disposto no inciso IV do artigo 4 da Lei 6.830/80,
aplicvel ao processo do trabalho por fora do artigo 889 da CLT. Assim, empresa do
mesmo grupo econmico pode ser chamada a integrar a lide, mesmo em execuo
de sentena.
No caso de terceirizao ilcita, igualmente a responsabilidade direta. Isso
porque desfeita a fraude, o dito terceiro ocupar a posio de verdadeiro empregador,
restando responsvel pelo vnculo de emprego reconhecido, o que resulta na situao
tpica, anteriormente apontada.
Todavia, conforme j mencionado, a realidade scio-econmica muito se afasta
dos casos tpicos da responsabilidade direta previstos na legislao.
____________________________________________________________________
102
4. Responsabilidade do Dono da Obra (Tomador de Servios e em

Empreitada)
A lei trabalhista no prev a responsabilizao do dono da obra pelas verbas
trabalhistas devidas pelas empresas contratadas pelo regime de empreitada. Em razo
disto, salvo se a dona da obra for empresa que tenha como atividade a construo ou
incorporao, a jurisprudncia no atribui responsabilidade pelas verbas trabalhistas
devidas aos empregados do empreiteiro. Nesse sentido a Orientao Jurisprudencial 191
da SDI-1 do TST, nestes termos:
Diante da inexistncia de previso legal, o contrato de empreitada entre
o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou
subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo
o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
Essa orientao, todavia, tem sofrido mitigao em razo do tomador e o fim a

que se presta a construo. No o caso quando se tratar de empreitada ou prestao
de servios pactuada por pessoa fsica, perante terceiros como essencial valor de uso
(caso de reforma de residencial, p. ex) ou mesmo pactuada com pessoa jurdica, de
forma eventual.
Mas, no caso em que os contratos de empreitada ou de prestao de servios
sejam firmados entre duas empresas, em que a dona da obra (tomadora dos servios)
necessite normalmente de tal trabalho, mesmo que seja apenas questo de manuteno,
de infra-estrutura, cabe a responsabilizao subsidiria. Ou seja, no se aplica a regra
de no responsabilizao que deflui do artigo 455 da CLT. A responsabilizao do
tomador nesse caso decorre: do risco prprio do empreendimento; por assimilao do
conceito civilista de abuso de direito, e do critrio de hierarquia normativa a prevalecer
o Direito do Trabalho.
Do artigo 2 da CLT se extrai a responsabilidade efetiva pelo risco empresarial,
mola mestra do instituto da responsabilidade no Direito do Trabalho. O fato de uma
empresa que tem o risco no negcio juridicamente fixado restar indiferente aos
vnculos trabalhistas pactuados pela empresa contratada constitui abuso de direito, o
qual constitui figura com acento constitucional (art. 5 XXXIV a, in fine) e legal,
(artigo 187 do Cdigo Civil), contando, ainda com referncia em demais diplomas
legais (art. 17 do CPC, lei de recuperao de empresas...). O abuso decorre da
circunstncia de os contratos laborais terem sido firmados, ou mantidos, em virtude
do interesse empresarial do tomador da obra ou servio, portanto, do exerccio do
direito deste, resultado em abuso a frustrao do pagamento ao trabalhador, se no
acatada a responsabilizao subsidiria do tomador originrio pelas verbas do
perodo de utilizao do trabalho.
Outro ponto da responsabilizao trabalhista do dono da obra consiste da
prevalncia do valor-trabalho e em decorrncia dos direitos trabalhistas. Essa prevalncia
tem previso na lei civil (art. 649, IV do CPC) legislao especial (art. 449 da CLT)
e na prpria Constituio da Repblica (artigos 1, III e IV e 3, e 170, III).
103
Assim, cabe a garantia subsidiria dos diretos trabalhistas pelo tomador da obra
ou servio, no apenas em razo da responsabilidade mnima por ato de terceiro,
como tambm pela vedao jurdica ao abuso de direito, em consonncia com os
princpios da prevalncia hierrquica do valor-trabalho e direitos laborais na ordem
jurdica do pas.
O carter subsidirio da responsabilidade do tomador encontra-se em
consonncia com outros ramos do direito, haja vista a jurisprudncia em Direito
Previdencirio que determina a responsabilidade subsidiria do proprietrio ou
condmino em vista da inadimplncia do construtor (Smula 126 do antigo TRF).
Atualmente, a Smula n 331, item IV, do TST incorpora esse entendimento,
independentemente de se tratar de terceirizao lcita, reconhecendo a responsabilidade
subsidiria da empresa tomadora de servios pelas verbas trabalhistas devidas pela
empresa realizadora da obra ou servio. Esse reconhecimento pressupe a presena
do tomador na fase de conhecimento do processo.
5. Consrcio de Empregadores
O consrcio de empregadores figura jurdica recente (dcada de 90) e surgiu
da peculiaridade das atividades do campo, marcadas pela sazonalidade. Foi frmula
jurdica utilizada para conciliar o interesse dos empresrios da agroindstria e sem
descuidar da realizao dos direitos garantidos aos trabalhadores. Essa prtica alcanou
reconhecimento por meio da Lei n 10.256 de 09.07.2001, por meio da qual tal
Consrcio foi equiparado ao empregador rural pessoa fsica para fins previdencirios.
De acordo com a lei, os integrantes do consrcio sero solidariamente responsveis
em relao s obrigaes previdencirias ( 3 do art. 25-A da Lei n 8.112/91,
conforme Lei n. 10.256/01).
Trata-se de figura de pouca presena nas discusses judiciais, talvez porque,
conforme visto, tem definio legal de acordo com proteo legal conferida ao
trabalhadores.
6. Franquia ou Franchising
Das novas formas contratuais (know-how, engeneering, factoring ou faturizao,
contrato de capitalizao) a franquia, ou franchising, a de maior afinidade e frequncia
nas discusses sobre a responsabilidade decorrente da prestao de trabalho, na
Justia do Trabalho.
Segundo Nlson Abro 1 franquia : o contrato pelo qual o titular de uma
marca de indstria, comrcio ou servio (franqueador), concede o seu uso a outro
empresrio (franqueado), posicionado ao nvel da distribuio, prestando-lhe assistncia
no que concerne aos meios e mtodos para viabilizar a explorao dessa concesso,
mediante o pagamento de uma entrada e um percentual sobre o volume dos negcios
realizados ao franqueado.
Mais resumidamente: a operao atravs da qual um empresrio permite ou
autoriza a outrem o direito de usar a marca de produto ou servio seu, oferecendo-lhe
Da Franquia Comercial Franchising. Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo: 1984, p. 13.
____________________________________________________________________
104
assistncia tcnica para sua implantao e comercializao, recebendo, em troca,

determinada remunerao.
O instituto veio regulamentado pela Lei n. 8.955 de 15.12.1994, definido no
artigo 2.
Como se extrai do conceito, no mundo do comrcio destacam-se produtos ou
servios de grande aceitao, constituindo marca consagrada, e registrada a marca ou
patente, comum a venda ou cesso do uso da tecnologia e das caractersticas
mediante uma remunerao direta ou indireta.
A finalidade da operao est na comercializao, mediante o fornecimento de
assistncia tcnica, e em certos casos, financeira, e mesmo instalaes e equipamento,
de modo a comportar distribuio atravs de uma rede de lojas. O franqueador exerce
controle sobre as atividades do franqueado com relao assistncia tcnica,
publicidade, auxlio financeiro e acompanhamento contbil.
H, no entanto, total independncia do franqueado, que no fica subordinado
ao titular do produto que cede, afastando-se, assim, qualquer vnculo empregatcio.
Dada a total autonomia de cada contratante, no ser aquele uma sucursal do
franqueador. Ele responsvel pelos atos que pratica.
Ambos os contraentes devem ser comerciantes, h contrato formal, por escrito,
contendo informaes na forma da lei que disciplina o instituto.
Como se v, a caracterizao de franquia no proporciona hiptese de
responsabilizao, pelo franqueador, pelos crditos trabalhistas devidos pelo franqueado
aos empregados. Note-se que no h relao entre os trabalhadores e o franqueador,
ou aproveitamento, direto por este, do objeto do trabalho.
Assim, entendemos que no se verificam os fundamentos capazes de autorizar a
responsabilizao do franqueador por verbas trabalhistas devidas pelo empregador
franqueado, nem responsabilidade trabalhista do franqueador em face do franqueado,
pois se trata de vnculo civil.
CONSIDERAES FINAIS
Conforme bastante reprisado, o vnculo direto tpico, de acordo com o modelo
que inspirou a legislao trabalhista, est cada vez menos ocorrente. As complexas
relaes empresariais desafiam os conceitos e o direcionamento processual com o
qual o juiz encaminha a busca da verdade real sobre o fato apresentado pelo trabalhador
em busca da sua parte prometida pelo pacto social, de diviso dos papis na nossa
sociedade capitalista.
No pode o Juiz ficar restrito aos modelos legais que no mais correspondem
realidade scio-econmica atual, pois assim fazendo no cumprir seu papel de dar a
cada um o que seu, frustrando em consequncia a finalidade da existncia da
Justia do Trabalho.
As novas formas de organizao das empresas no pode impedir a atuao da
Justia, a fim de manter o trabalhador inserido na proteo dos direitos mnimos
garantidores da dignidade humana.
105
H na lei um vcuo que precisamos preencher, inicialmente pela conscientizao

do fato de que aplicar de forma estanque as frmulas criadas para uma relao simples
e direta ir excluir os mais necessitados da proteo do direito que deveria proteg-los.
Por outro lado, aceitar processar qualquer interveniente em relao comercial
com que se relacione o empregador, sem critrio, guisa de proteger o trabalhador,
geraria insegurana nas relaes e, certamente, uma reao da parte mais forte,
tendente a dificultar o cumprimento da legislao do trabalho.
O sentido buscado nos nossos questionamentos o de, conhecidas as faces mais
comuns das novas relaes, conscientes da inexistncia de frmulas prontas, e
atentos para no excluir quem mais necessita da proteo, restritos apenas pelos
fundamentos prprios da nossa disciplina, conforme, ainda que de forma modesta,
apontamos a cada caso, de acordo com as diretrizes traadas pela Constituio da
Repblica, a doutrina e a jurisprudncia que se vem desenhando sobre os temas,
avanar e realizar o objetivo de proteger o homem e a mulher trabalhadora da
explorao que as novas formas de relao de trabalho podem propiciar.
Acreditamos que o assunto abordado na presente exposio pode oferecer
orientadores para anlise da aceitao de litisconsrcio e, consequente, abrangncia
da coisa julgada, o que pode diminuir o tempo de durao de demandas, ou at,
preveni-las.
Esperamos com a nossa abordagem ter, pelo menos, contribudo para o debate.
BIBLIOGRAFIA
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. I,
1982, p. 566/572.
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 414/419.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2002, p. 417.
LIMA, Rusinete Dantas de. Aspectos Tericos e Prticos da Terceirizao do Trabalho Rural.
So Paulo: LTr, 1999, p 29.
Jarbas Vasconcelos, citado por Jos Luiz Ferreira Prunes, Terceirizao do Trabalho. 1. ed.
3 tiragem, Curitiba: Juru,1997, p. 21. A matria citada foi publicada no Jornal Trabalhista,
ano X, n. 478, p. 956.
RIZZARDO, Arnaldo. 1942, Contratos. 3. ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2004.
____________________________________________________________________
106

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reconhecimento de um direito pblico subjetivo, ao mesmo tempo so desdobramentos

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so a precedncia devida norma mais favorvel, ainda que de inferior hierarquia, a

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valorativas expressas, por exemplo, nos arts. 1, 3, 170 e 193 da Constituio.

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coletivos, bem como os contratos, deve observncia ordenao jurdico-objetiva de

pargrafo segundo, da CLT). Em sua atividade de concreo do Direito, o juiz

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GADAMER, Hans Georg. Verdad y mtodo fundamentos de una hermenutica filosfica,

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ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE

inegvel que a dignidade da pessoa humana, como expresso do direito vida

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e de complexa definio, ainda mais na atualidade, porque a dignidade no se resume

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indivduo frente ao absolutismo do Estado e assentou-se a ideia de que, no relacionamento

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De resto, nossa Constituio Federal contm regra expressa no sentido da aplicao

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que, a despeito de o empregador ser o titular do empreendimento econmico, o poder

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Aristteles Tpicos, L. I, 100 b 18, cf. trad. De Leonel Vallandro e Gerd

Kant apresenta os princpios como juzos a priori (A crtica da Razo Pura

O conceito de princpio na literatura jurdica converge, unicamente, na afirmao

Juarez Freitas (2004:56) expe o seguinte conceito de princpios denominando-os

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1.1 Distino dos Princpios das Regras

Assim, verifica-se que a tese Humberto vila diferencia-se em parte de Ronald

2. DA CONCRETIZAO DOS PRINCPIOS

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SOBRE DIGNIDADE, TRABALHADORES

SUMRIO: Introduo; 1. Dignidade do ser humano; 2. Proteo pelo Direito;