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a) Diferencias con las normas morales. Las reglas de simple trato social se
refieren a "la capa superficial del hombre", a los planos externos de la
conducta, es decir, a aquellos en que se verifica el contacto con las dems
gentes, a lo que podramos llamar piel social. La profundidad de la vida, la
intimidad, la esfera de las intenciones originarias, en suma, la autntica
individualidad, es lo afectado por la moral y es lo no alcanzado jams por las
reglas del trato. Y as puede ocurrir que un sujeto perfectamente moral est en
dficit respecto de las reglas del trato: cual le ocurra a San Francisco de Ass,
que encarn una ejemplaridad de conducta moral y que, en cambio, era un
inadaptado para las reglas del trato... Y por otra parte, "todos conocemos
personas muy correctas en el cumplimiento de las normas del trato social, que
tienen el alma encanallada por dentro" (Recasens Siches).
Adems, segn ya lo hemos dicho, la moral es autnoma, es una imposicin
de la propia conciencia. Por el contrario, las reglas de trato social son
heternomas, le son impuestas al individuo por el medio social en que
acta. Las primeras requieren una adhesin ntima; las segundas, en
cambio, slo procuran una adhesin externa, cualquiera que sea la opinin del
individuo sujeto a ellas. En cambio, quien no roba slo por temor a la crcel!
pero que lo hara de no mediar esa sancin, es una persona moralmen-te
reprobable; porque la moral no se conforma con el cumplimiento externo de la
norma, sino que requiere una adhesin ntima.
4. b) Diferencia con las normas jurdicas.- Las reglas de trato social tienen de
comn con las jurdicas su heteronoma, vale decir, que ambas le soi i
impuestas al individuo por una autoridad! externa a l mismo. Pero en un caso,
la autoridad es la sociedad en que vive, el crculo de sus relacione, su propia
familia. En el otro, la autoridad es el Estado, quien lo hace en ejercicio de su
imperium.
De ah se desprende esta diferencia fundamental: el que infringe una regla de
simple trato se expone a sanciones de su medio o de su crculo, que a veces
son dolorossimas, pero que, como en el caso de las sanciones morales,
pueden cumplirse o no, dependiendo su eficacia ms que todo, de la
sensibilidad con que reaccione ante ellas el individuo. En cambio, la coactividad
jurdica, segn ya lo hemos dicho, tiende al cumplimiento inexorable de la ley,
llegando si es necesario a la compulsin fsica para lograr ese objeto.
4 bis. Penetracin del factor moral en el derecho positivo argentino: la ley
17.711.- La penetracin del factor moral en el derecho positivo es una de las
caractersticas del derecho moderno. Ya nos hemos referido anteriormente a la
labor desarrollada por nuestra jurisprudencia para lograr ese resultado sobre la
base de algunos textos del Cdigo Civil (vase n B 2 bis). Ahora nos referiremos
a la ley 17.711, una de cuyas caractersticas salientes es haber acentuado
notablemente el papel dla moral como ingrediente del derecho positivo.
Algunas veces ha aludido directamente a la moral, otras a la equidad, otras, a
la buena fe y las buenas costumbres, otras normas, en fin, castigan la malicia.
Destacaremos algunos de los textos ms importantes. As, el artculo 1071 que
descalifica el abuso del derecho, dice que habr ejercicio abusivo cuando se
contraren los fines que la ley tuvo al reconocerlos o cuando exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Bl artculo 1198
sienta una regla capital, aplicable a todo el vastsimo mondo de los contratos:
stos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. El artculo 954
injusto?
Ese criterio no es otro que el derecho natural. Si la ley es conforme a l, es
justa; si es incompatible con l, es injusta. Entindese por derecho natural
aquel que surge de la naturaleza humana y que es revelado al hombre por la
razn. Por esa circunstancia de provenir de la naturaleza misma del hombre, es
inmutable y universal.
El derecho positivo, pues, debe ajustarse al derecho natural, lo cual no significa
que aqul participe del mismo carcter de inmutabilidad de ste. El derecho
natural no hace sino fijar los grandes principios, las lneas rectoras de la
organizacin social; pero dentro de ellas caben soluciones distintas, aplicables
a diferentes pueblos y pocas, puesto que las circunstancias difieren.
8.- De ms est agregar que siendo la justicia una virtud moral, el planteo de la
escuela de derecho natural implica que la moral es un ingrediente necesario del
derecho. Si se quita el carcter moral del derecho y de los deberes jurdicos,
dice Cathrein se quita toda su dignidad y toda su nobleza al orden jurdico
entero, rebajndolo a una suma de medidas coercitivas, a un sistema policaco.
Esta teora del derecho natural, prestigiada por los grandes filsofos de la
antigedad, adquiri su mximo desarrollo y esplendor en la obra de Santo
Toms de Aquino. Por la influencia del realismo jurdico, su prestigio sufri
largos eclipses, pero ha resurgido con renovado vigor cada vez que una gran
crisis de la humanidad pona en peligro la libertad y la dignidad humana. Ha
servido de bandera en todas las grandes batallas del espritu,'ha dado lugar a
la creacin de ramas nuevas del derecho, como el internacional pblico y el
obrero.
La profunda crisis que est viviendo el mundo contemporneo, ha provocado
un poderoso movimiento jusnaturalista, que en abierta lucha con el positivismo,
combate por la dignidad del derecho y por exaltar los valores eternos de-la
condicin humana.
9.- Se ha hecho, contra esta teora, la grave objecin de que no ha sido posible
ponerse de acuerdo sobre las normas concretas que constituiran el llamado
derecho natural. Sobre este punto existen graves divergencias aun entre sus
sostenedores; lo que para unos es conforme al derecho natural, para otros no
lo es. En el fondo, lo que llamamos derecho natural no sera otra cosa que
nuestro propio ideal confrontado con el derecho positivo.
Sin duda, la observacin es seria. No existe, desde luego, un Cdigo
universalmente aceptado, que rena las normas de derecho natural y conforme
al cual podamos afirmar si una determinada ley positiva es justa o no. Pero
tambin es cierto que el acuerdo sobre los grandes principios no solamente no
es imposible, sino que es simple.
Debe aceptarse que el respeto de la libertad y, por ende, de la dignidad
humana, es de derecho natural; igualmente lo es el imperio de la igualdad,
entendiendo por tal la que se desprende de la naturaleza y destino del ser
humano, lo que no implica negar las desigualdades accidentales propias de
cada sujeto; son tambin de derecho natural la familia, las asociaciones, la
propiedad, y el derecho debe garantizarlas y asegurar su normal
desenvolvimiento. Todo ello forma la base del derecho natural y sobre estas
materias existe acuerdo general.
No es de extraar que al concretar las instituciones humanas en la legislacin
positiva se susciten divergencias sobre si tal o cual norma es conforme a la ley
natural. Pero estas dificultades (inevitables si se piensa que quienes deben
formular el derecho natural en reglas objetivas son hombres y que, como tales,
estn expuestos permanentemente al error) no obstan a que quede en pie el
concepto central: que hay derechos que el hombre posee como tal, como
criatura de Dios, de los cuales no puede ser despojado por el legislador,
que hay normas imperativas injustas y que no se puede identificar
ciegamente la ley con el derecho.
3.Gasificacin del derecho positivo
, 10. El derecho positivo: distincin en derecho pblico y privado.Sellama derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un pas. Se divide en
dos grandes ramas: derecho pblico y privado. Aun hoy perdura la controversia
acerca del criterio que permita distinguir estas dos categoras de leyes:
a) Segn una primera opinin, el pblico sera un derecho de subor-dinacin
caracterizado por la desigualdad de los dos trminos de la relacin jurdica: el
Estado por un lado, los individuos por otro. Al contrario, el derecho privado
sera un derecho de coordinacin en el cual los sujetos estn ubicados en un
plano de igualdad. En el primero, la justicia tomara la forma de justicia
distributiva; en el segundo, de conmutativa.
Este criterio, til para formarse una idea general de la cuestin, fracasa, sin
embargo, en su aplicacin al derecho internacional pblico, puesto que los
Estados se hallan en un pie de igualdad jurdica.
b) Conforme a una segunda opinin, prestigiada por algunos textos ramaos,
la" clave de la distincin debe hallarse en el inters: si lo que predomina en la
norma jurdica es el inters general, colectivo, social, es derecho pblico; por el
contrario, si lo que priva es el inters de los particulares, es derecho privado.
Este criterio debe rechazarse por impreciso y estril. Es poco menos que
imposible delimitar la lnea que separa el inters pblico del privado; la inmensa
mayora de las leyes de derecho privado, como por ejemplo, las que gobiernan
la propiedad, la familia, el comercio, se dictan teniendo en cuenta los intereses
generales. A la inversa, numerosas normas de derecho pblico, como la
proteccin constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, tienden
primordialmente al amparo de intereses individuales.
c) A nuestro entender, debe fincarse la distincin en el sujeto de la relacin: si
interviene el Estado como poder pblico, estamos en presencia de una norma
de derecho pblico; si intervienen slo los particulares, o el Estado en su
carcter de simple persona jurdica, se trata de derecho privado.
Algunas veces, el Estado delega sus atribuciones en los particulares, como
ocurre con frecuencia con ciertos servicios pblicos; pero, por esa misma
circunstancia de actuar por delegacin, de hacerlo en lugar del Estado, como si
fuera ste, tales actividades estn regladas por el derecho pblico.
Por el contrario, a veces el Estado acta como simple particular, por ejemplo,
cuando alquila una casa, ya sea como propietario o locatario: en tal caso, la
relacin que se establece es de derecho privado.
Con todo y aunque preferimos el criterio de distincin fundado en el sujeto de la
relacin, no puede negarse que los otros confluyen a tipificar de una manera
ms rigurosa el derecho pblico y privado.
No debe creerse, sin embargo, que estas dos grandes ramas del derecho son
algo as como compartimientos estancos, sin vinculacin entre s. Por el
contrario, estn estrechamente ligados: la violacin de derechos privados trae
como consecuencia la aplicacin de normas de derecho pblico; por ejemplo,
una facultad sustancial que la ley reconoce: el derecho de comprar, vender, ser
dueo, ejercer la patria potestad, etctera. La accin es la va por la cual los
titulares de un derecho pueden hacerlo respetar ante la justicia. En sentido
amplio, la accin es tambin un derecho; pero se trata slo del derecho de
recurrir ante la justicia para hacer valer el derecho que realmente interesa, que
es el de fondo o sustancial.
19. El deber jurdico.- Frente a los derechos subjetivos existe siem- a cargo de
la contraparte, un deber jurdico. Algunas veces, aqul est a cargo de persona
o personas determinadas, como el pagar una deuda, cumplir una prestacin de
servicio. Slo ellas estn obligadas. En otras oportunidades, en cambio, ese
deber est a cargo de todas las restantes personas que componen la
comunidad, por ejemplo, el de respetar la propiedad, la vida, el honor, etctera.
Se comprende as, entonces, que derecho y deber jurdico son conceptos
correlativos e inseparables, algo as como el anverso y el reverso de una
misma medalla. El uno no se puede concebir sin el otro.
De algunos poderes se dice que son a la vez derechos y deberes; tal ocurre
con el voto, con la patria potestad, etctera. No se trata, sin embargo, de que
un mismo derecho y su correlativo deber se confundan en una persona, pues
entonces no habra un sujeto pretensor frente al obligado, sino de instituciones
jurdicas complejas, que incluyen derechos y deberes; pero los primeros
suponen siempre la posibilidad de hacerlos valer frente a alguien, que es el
obligado; y los segundos implican la obligacin de cumplir frente a alguien, que
es el acreedor. La patria potestad incluye el derecho de educar a los hijos
frente al cual stos tienen la obligacin de obedecer a sus padres; pero lleva
tambin implcito el deber de alimentarlos y sostenerlos material y moralmente,
y los hijos pueden exigir su cumplimiento.
19-1. Deberes, obligaciones, cargas.- En el nmero anterior hemos utilizado las
palabras deberes jurdicos en su acepcin amplia o lata. Suele distinguirse, sin
embargo, entre obligaciones y deberes en sentido estricto. Las primeras son
aquellas conductas exigibles de una persona sea por disposicin de la ley o por
la voluntad de las partes; en ellas hay un acreedor determinado. Suele
reservarse la expresin deberes jurdicos a ciertas obligaciones que no tienen
sujeto determinado como, por ejemplo, el deber genrico de obrar con
prudencia y diligencia para no causar daos a terceros. Por ltimo, hay los
llamados deberes de conciencia, que escapan al campo jurdico y son normas
de moral. Cabalgando entre las obligaciones propiamente dichas y los deberes
de conciencia, estn las llamadas obligaciones naturales, que no brindan
accin al acreedor para exigir su cumplimiento (por lo que el cumplimiento
depende as del libre arbitrio del deudor); pero, sin embargo, una vez
cumplidas, el deudor no puede repetir su pago, so color de que no estaba
obligado a cumplir.
Cabe, por ltimo, distinguir las llamadas cargas, que son obligaciones
accesorias impuestas al titular de un derecho o situacin jurdica. As, por
ejemplo, el padre tiene derecho al usufructo de los bienes de su hijo; pero tiene
la carga de atender con dicho usufructo los gastos de alimentos y educacin
del menor.
19-2. Obligacin y responsabilidad.- Es necesario, finalmente, distinguir entre
obligacin y responsabilidad. La obligacin es el puro dbito, es decir, la
obligacin de dar, hacer o no hacer. La responsabilidad, en cambio, es el
sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor, para que ste pueda
c) Derechos patrimoniales, que son los que tienen contenido econmico y que
a su vez se subdividen en reales, personales e intelectuales. De ello 5 nos
ocupamos en los nmeros 512 y siguientes.
21-2. Derechos transmisibles y derechos inherentes a la persoDentro del complejo d^ derechos que tiene una persona, hay algunos que
tienen la caracterstica de ser transmisibles (ya sea por actos entre vivos !o de
ltima voluntad) u otros que no lo soii. Los derechos patrimoniales son
generalmente transmisibles: pueden enajenarse, venderse, donarse, etctera.
Por excepcin, algunos de ellos deben considerarse inherentes a la persona:
as, por ejemplo, el derecho a recibir alimentos es intransmisible.
Por el contrario, las potestades familiares y los derechos personales son
intransmisibles; no se puede negociar con ellos ni cederse a ttulo oneroso o
gratuito.
CTEORA DEL ABUS DEL DERECHO
22. Concepto.- Sentada la necesidad de afirmar enrgicamente la existencia de
los derechos subjetivos, es necesario cuidarse de los excesos en que se suele
incurrir en el ejercicio de ellos. Porque si bien la ley los reconoce con un fin til
y justo, suele ocurrir que las circunstancias los tornan injustos en algunas de
sus consecuencias, no previstas por el legislador. Y si es legtimo usar de los
derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos.
La doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento
contemporneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales han
mirado con indisimulada aesconfianza esta institucin. Para ellos, las libertades
humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Slo la ley,
puede y debe marcar el lmite de las actividades del hombre: mientras las
personas estn dentro de aquellos lmites, no hay por qu investigar su
intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario no
habra derecho: todos estaramos sometidos a la arbitrariedad de los poderes
pblicos, la libertad y la seguridad quedaran perdidas, el espritu de iniciativa
ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo de seguro como base
para desenvolver sus actividades; que sepan, de una manera clara y definida,
qu es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la nica forma de fijar de un
modo cierto ese campo de accin es la ley. Esta es una defensa, algo as como
una barrera, dentro de la cual el individuo puede desenvolver sus actividades
sin recatos y sin temores. Si de ello resulta un perjuicio para terceros, tanto
peor para ellos: dura lex, sed lex. Estos perjuicios ocasionales deben reputarse
un sacrificio en aras del bien social que resulta de la afirmacin absoluta de los
derechos individuales. Inclusive se ha sostenido con la altsima autoridad de
Planiol, que la expresin abuso del derecho, implica una logomaquia: de un
derecho se puede usar, pero no abusar: el derecho cesa donde el abuso
comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinnimos; en realidad,
la expresin abuso del derecho no hace sino cubrir la condenacin de actos
cometidos ms all de los lmites de un derecho.
No obstante la fuerza lgica de estos argumentos, la teora del abuso del
derecho se ha abierto paso con pie firme. Podr discutirse el acierto lgico y
gramatical de la expresin abuso del derecho (que a pesar de los defectos
puestos de relieve por Planiol, tiene fuerza expresiva y ha sido incorporada
definitivamente al lxico jurdico), pero lo que no cabe discutir ya, es que no se
puede permitir el ejercicio de los derechos ms all de los lmites de la buena