JURISPRUDENCIA LABORAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

JURISPRUDENCIA LABORAL
COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Es posible despedir por prdida de confianza

a un trabajador que inici sus labores en la
empresa con un cargo ordinario y luego lo
calificaron de trabajador de confianza?
Tania Gina Vilcapoma Yuli(*)(**)
EXP. N0 08257-2006-PA/TCA
Demandante
: Martha Tafur Tocas
Demandado
: Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A.
Materia
: Amparo
Fecha de Resolucin : 13/11/07
Fecha de Publicacin : 21/08/08 (Portal Web del Tribunal Constitucional)
Pronunciamiento : Fundado
Base Legal
: Constitucin Poltica del Per, Artculo139 inciso 3, inciso 14:
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR,
Artculo 43, 44
Reglamento del TUO del D. Leg N 728, artculo 59,60

Resumen:
En este proceso la recurrente presenta la demanda constitucional de amparo solicitando
se ordene la inmediata reposicin en el puesto que vena desempeando a la fecha de
cese, Jefe de la Oficina de Secretara del Directorio, toda vez que habra sido vctima de
un despido incausado, habindose vulnerado sus derechos constitucionales a la vida, a
la integridad, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social.
Los magistrados del Tribunal Constitucional declararon fundada la demanda de amparo
y ordenaron la reposicin de la demandante en el puesto de Secretaria I que vena desempeando antes que su situacin variara a personal de confianza. En consideracin de
que si un trabajador ha venido laborando en un cargo ordinario y hubiera variado su
cargo a personal de confianza no corresponder la ruptura del vnculo laboral por retiro
de confianza, sino que corresponder el retorno del trabajador al puesto que vena desempeando anteriormente, en salvaguarda a que no se produzca un abuso del derecho
(artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado).

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesora laboral del Estudio Caballero Bustamante y miembro
del Comit de Redaccin de la Revista Asesora Laboral. Coordinadora del rea Laboral de RAE Jurisprudencia.
(**) Para mis padres y hermanos con amor y cario.

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Es posible despedir por prdida de confianza ...

RESOLUCIN
EXP. N 08257-2006-PA/TC
LA LIBERTAD
MARTHA TAFUR TOCAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de noviembre
de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa
Ramrez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Calle Hayen,
que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por Martha Tafur Tocas contra la resolucin
de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad, de fojas 191, su fecha 19 de julio de 2006, que declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de marzo de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra la
Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A.A.,
solicitando se declare sin efecto el despido
del cual fuera objeto y se reponga el estado
de cosas al momento en que se produjo la
violacin de sus derechos constitucionales.
Manifiesta que se ha vulnerado sus derechos
constitucionales a la vida, a la integridad, al
bienestar, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social.
Sobre el particular la recurrente expresa
haber laborado ininterrumpidamente en la
referida empresa como trabajadora estable,
desde el 11 de febrero de 1991 hasta el 2 de
julio de 2005, fecha a partir de la cual fue
designada por la Junta General de Accionistas como Directora Titular y, posteriormente,

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como Secretaria del Directorio de la Empresa,

siendo retirada de estos dos cargos con fecha
29 de diciembre de 2005 por remocin del
Directorio. Asimismo seala que desde el 30
de diciembre de 2005 al 18 de enero de 2006
regres a su puesto de trabajo como Jefa de
la Oficina de la Secretara de Directorio y no
obstante, a partir del 19 de enero de 2006 se
vio impedida de continuar trabajando porque
fue reemplazada por otra persona y trasladada al Departamento de Personal.
Finalmente agrega que tom conocimiento de la Carta de Despido el 24 de enero de
2006, en la que precisamente se le inform la
decisin de la empresa de prescindir de sus
servicios en razn de haber ejercido cargo de
confianza.
La Empresa Agroindustrial Casa Grande
S.A.A. contesta la demanda contradiciendo
los hechos alegados por la demandante. A su
vez interpone excepcin de incompetencia
por considerar que en el presente caso el amparo no resulta ser la va idnea por cuanto se
requiere la actuacin de medios probatorios
a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de despido (STC N.
0206-2005-AA/TC), siendo aplicable lo establecido en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo
Procesal Constitucional.
Por otro lado seala que la recurrente ha
desempeado sus labores como personal de
confianza de manera que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional estos
trabajadores no tienen derecho a la reposicin en caso de despido, sino que slo pueden presentar una accin de indemnizacin
por despido arbitrario en la va ordinaria.
Mediante resolucin de fecha 19 de mayo
de 2006 el Segundo Juzgado Civil de Ascope
declara infundada la excepcin propuesta e
infundada la demanda por considerar que el
proceso de amparo no es la va idnea para

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determinar la preexistencia del derecho que

alega la demandante al existir hechos controvertidos cuya dilucidacin no es posible en un
proceso de amparo.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

Delimitacin del Petitorio

1. El objetivo de la presente demanda es que

se ordene la inmediata reposicin de la recurrente en el puesto que vena desempeando a la fecha de cese, Jefe de la Oficina
de Secretara del Directorio, toda vez que
habra sido vctima de un despido incausado, habindose vulnerado sus derechos
constitucionales a la vida, a la integridad,
a la igualdad, al trabajo y a la seguridad
social.

Anlisis de la controversia

2. En consideracin a lo establecido en la
STC N. 0206-2005-PA/TC, publicada en
el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, que ha precisado con carcter vinculante los lineamientos jurdicos
que permiten delimitar las pretensiones
que, por pertenecer al contenido esencial
del derecho fundamental al trabajo, merecen proteccin a travs del proceso de
amparo, este Tribunal considera pertinente
pronunciarse sobre el fondo del presente
caso, a fin de determinar la existencia o no
del alegado despido arbitrario.
3. En el caso de autos el anlisis de la cuestin controvertida consiste en determinar
si es que el retiro de la confianza, constituye una causal de despido admisible en
el caso del personal de confianza asignado a dicha categora despus de haberse
desempeado como trabajador ordinario,
para lo cual resulta necesario esclarecer
primero qu es lo que debemos entender
por personal de confianza.
4. De acuerdo al artculo 43, in fine, del
TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N.

003-97-TR, son trabajadores de confianza

aquellos que laboran en contacto perso266
nal y directo con el empleador o con el
personal de direccin, teniendo acceso a
secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de
carcter reservado. Asimismo, son personal de confianza aquellos cuyas opiniones
son presentadas directamente al personal
de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.
5. Asimismo el artculo 59 del Reglamento del TUO de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral establece que
para la calificacin de los puestos de con- 267
fianza el empleador deber, entre otros requisitos, consignar en el libro de planillas
y en las boletas de pago la calificacin correspondiente. Adems el artculo 60 del
citado Reglamento seala que tal requisito
es una formalidad que debe observar el
empleador.
6. En consecuencia podemos inferir que la
categora personal de direccin est asociada a aquel personal que est directamente vinculado al empleador y que com- 268
parte sus intereses, incluyendo dentro de
esta categora tanto al personal de direccin como al personal de confianza propiamente dicho, a los que hace referencia
la ley.
7. Tal como ya fue sealado por este Tribunal
en la STC N. 1651-2005-PA, la inobservancia de la formalidad establecida por el
Reglamento del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no enerva el hecho de que el trabajador pueda ser 269
considerado como personal de confianza,
si es que de la naturaleza de las funciones
desempeadas se desprende alguna de las
particularidades reseadas en el fundamento precedente.
8. Sin embargo tal criterio tiene una excepcin
por cuanto no procede en el supuesto de
que el trabajador, despus de haber venido 270
laborando en un cargo ordinario, hubiera
variado su calidad a personal de confianza,

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Es posible despedir por prdida de confianza ...

en cuyo caso, de producirse el retiro de la

confianza, no corresponder como consecuencia la ruptura del vnculo laboral sino
el retorno del trabajador al puesto que haba venido desempeando anteriormente.
Suponer lo contrario, es decir, que incluso
en tales casos el retiro de la confianza implica la ruptura del vnculo laboral significara
permitir un abuso del derecho del empleador, el cual es prohibido por el artculo 103
de la Constitucin, dado que podra darse
el caso de que se vare la calidad de un trabajador a trabajador de confianza, con el
propsito de despedirlo ms adelante aduciendo la prdida de la misma.
9.

271

Adems, la admisin del retiro de confianza en tal supuesto como causal vlida
de ruptura del vnculo laboral supondra
admitir una forma de despido arbitrario
dado que representara una forma indirecta de despido incausado. Dicho de
otro modo, se estara despidiendo a un
trabajador, que adquiri estabilidad desempendose como un trabajador ordinario, sin expresin de una causa objetiva relacionada con su capacidad o su
conducta.

10. En el caso de autos tanto de la naturaleza del

cargo desempeado por la demandante a la
fecha de cese, Jefe de la Oficina de Secretara del Directorio, del cual se desprende una
importante vinculacin con el personal de
direccin de la empresa; como de los medios probatorios obrantes en el expediente, especficamente el Memorndum N.
016-04-DCG, de fecha 12 de julio de 2005,
obrante a fojas 84, por el cual la demandante dispone el pago de remuneraciones a
una trabajadora, lo cual implica que estaba
actuando en representacin del empleador, y el Memorndum N. 657-2005-DAP,
de fecha 18 de agosto de 2005, obrante a
fojas 87, por el cual se exonera de la jornada mxima laboral; se desprende que la
demandante, a la fecha de cese, calificaba
como personal de confianza, por lo que, en
principio, hubiera sido admisible la ruptura
del vnculo laboral aduciendo el simple retiro de la confianza.

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11. Sin embargo tratndose de una caso

singular en que una trabajadora ingres
como servidora ordinaria, lo que consta
en la boleta de pago correspondiente al
mes de diciembre de 1991, obrante a fojas
48, y luego fue asignada a un puesto de
confianza, no corresponde la extincin
del vnculo laboral, puesto que sera un
despido arbitrario, sino que corresponde
mas bien la reincorporacin de la demandante al puesto que vena desempeando
antes de variar su calidad a personal de
confianza, en este caso, el cargo de Secretaria I, conforme consta en la boleta de
pago correspondiente al mes de noviembre de 2004, obrante a fojas 57.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo y
ordenar la reposicin de la demandante en el
puesto de Secretaria I que vena desempeando antes que su situacin variara a personal
de confianza.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Emito el presente voto por las consideraciones siguientes:
1. El objeto de la presente demanda es conforme lo manifiesta la recurrente en su escrito de demanda que se respete mi derecho a la estabilidad en el trabajo y se me
readmita en el puesto que normalmente
vena desempeando antes de acceder al
cargo de confianza ( fs. 66 y 67 de autos),

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y no como se seala en el proyecto de sentencia que se me ha puesto a conocimiento, en el cual en forma errnea se indica
que la demandante estara solicitando se
ordene la inmediata reposicin de la recurrente en el puesto que vena ocupando a
la fecha de cese como Jefe de la Oficina de
Secretara de Directorio. La demandante
manifiesta que habra sido vctima de un
despido incausado, habindose vulnerado
sus derechos constitucionales a la vida, a
la integridad, a la igualdad, al trabajo y a
la seguridad social.
2. En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativos
a materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la
STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen
precedente vinculante de conformidad
con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en
el presente caso, procede verificar si se
ha configurado o no el despido incausado
alegado por el recurrente.
3. En el presente caso, conforme as lo reconocen de manera pacifica ambas partes
en el curso del presente proceso, a la fecha en que ocurri su cese la demandante
desempeaba labores que corresponden
a un cargo de confianza. Dicha condicin
contractual se colige especialmente del tenor del Memorndum N. 657-2005-DAP,
de fecha 18 de agosto de 2005, obrante a
fojas 87 de autos, a travs del cual a la demandante se le exonera del cumplimiento de la jornada mxima de trabajo, por
considerar la empresa que en razn a que
por motivos de desempearse en calidad
de Secretaria de Directorio tiene (que) realizar funciones diversas que no siempre se
realizan en Casa Grande y que tampoco se
ajustan al horario de trabajo establecido
en la Empresa Agroindustrial Casa grande
S.A.A.
4. Que este Tribunal en la STC N.
3501-2006-PA/TC ha sealado que .... El
retiro de la confianza comporta la prdida

de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores ste trabajador haya
ejercido un cargo de confianza o de direccin, pues de no ser as, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego
ser promocionado a este nivel, tendra que 272
regresar a realizar sus labores habituales,
en salvaguarda a que no se produzca un
abuso del derecho (artculo 103 de la
Constitucin), salvo que haya cometido
una causal objetiva de despido indicada
por ley.
5. Que, conforme a lo sealado en los fundamentos precedentes, se advierte que la
demandante ingres a la entidad demandada para realizar labores comunes u ordinarias; conforme consta de las boletas de
pago correspondiente al periodo laboral
que data desde los meses de setiembre de
2000 hasta el mes de noviembre de 2004,
en las cuales se registra que la recurrente desempeaba el cargo de secretaria
I, habiendo acumulado a dicha fecha el
tiempo de servicios de 13 aos, 01 mes y
12 das (fs 57), y posteriormente a ello le
fueron asignadas labores que corresponden a un cargo de confianza; siendo as, y
no habindose acreditado en autos que la
recurrente haya incurrido en la comisin
de falta grave prevista por la ley como
causa justa de despido, que pudiera legitimar la decisin de la empleadora de dar
por concluida la relacin laboral existente
entre las partes, se debe estimar la demanda; en consecuencia deber disponerse la
reincorporacin de la demandante en el
cargo de Secretaria I, cargo de naturaleza
ordinaria, o en otro cargo de igual nivel o
categora.
6. Que si bien el fallo ha omitido considerar
el pago de costos, ello no exime lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.

Por las precedentes consideraciones emito

el presente fundamento de voto.
Sr. FERNANDO CALLE HAYEN

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COMENTARIO

I,

2. Tiene acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general,

a informacin de carcter reservado.

ALCANCES GENERALES

1. Trabajador de direccin y de confianza

273

El artculo 43 del TUO de la Ley de

Competitividad y Productividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N
003-97-TR(1), determina que un trabajador de direccin es aqul que:
1. Ejerce la representacin general del
empleador frente a otros trabajadores o a terceros.

3. Cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de

direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.

2. Sustituye al empleador en sus funciones.

3. El que comparte con el empleador las
funciones de administracin y control.
4. Cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la
actividad empresarial.
274

Por otro lado, se entiende como trabajador de confianza aqul que:

1. Labora en contacto personal y directo
con el empleador o con el personal de
direccin.

Luego, de la definicin legal del trabajador de direccin y de confianza cabe

considerar que corresponde comunicar
por escrito a aquellos trabajadores cuyos cargos han sido calificados como
tales, conforme lo seala el artculo 59
del Reglamento del TUO de la Ley de
Fomento del Empleo, aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR(2).
Conforme a dicho artculo, una vez cursada la mencionada comunicacin al
trabajador, la calificacin de su puesto
debe ser consignada en el libro de planillas y boletas de pago correspondiente. Pero cabe considerar, que si bien existe la obligacin del empleador de realizar
dicha comunicacin en la boleta de pago
y en el libro de planillas el hecho de que

(1) Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. N003-97-TR

Artculo 43.- Personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aqullas funciones de administracin y control o de cuya
actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de
carcter reservado.

Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo
a la formacin de las decisiones empresariales.
(2) Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo. D. S. N 001-96-TR

Artculo 59.- Para la calificacin de los puestos de direccin y de confianza, sealados en el artculo 77 de la Ley, el
empleador plicar el siguiente procedimiento:
a) Identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley;
b) Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de confianza, que sus cargos han
sido calificados como tales; y,
c) Consignar en el libro de planillas y boletas de pago la califiaccin correspondiente. (nfasis nuestro).

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no lo haga as no implica que el trabajador de direccin o de confianza deje de

ser tal por el incumplimiento formal.
Ya que conforme al artculo 60 del mismo Decreto Supremo N 001-96-TR(3)
se seala que la inobservancia de dichas
formalidades no enerva dicha condicin de ejercer el cargo de personal de
direccin o de confianza, para lo que se
tendra que ver cada caso en especfico y
ver en estricto el tipo de prestacin que
realizaba cada trabajador.

276

2. Tendencia jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto al despido

de trabajadores de confianza

De alguna manera la tendencia jurisprudencial de los magistrados del Tribunal
Constitucional era que los trabajadores
de confianza no tienen derecho a la reposicin (Expedientes 746-2003-AA/
TC y 4492-2004-AA/TC, etc), y que
slo pueden presentar una accin de indemnizacin por despido arbitrario en la
va ordinaria(4). Pero hay que considerar
que dichos pronunciamientos del referido colegiado era propiamente referente
a trabajadores de confianza nombrados
como tales en entidades estatales reguladas por el rgimen laboral privado.

As, podemos trazar una lnea diferencial en cuanto a trabajadores

de confianza en el sector estatal (5),
tema, importante pero, que en esta
oportunidad no pretendemos abordar, sino que nos abocaremos a la
sentencia bajo comentario sobre el
trabajador de confianza en el sector
privado.

Luego, a modo general cabe considerar que a partir del ao 2002, el

Tribunal Constitucional consider
que ante un despido sin causa todo
trabajador tena derecho a la reposicin, inclusive los de direccin y
confianza, estimando inconstitucional el pago de la indemnizacin
por despido como reparacin frente
al despido arbitrario, con lo cual se
extendi la estabilidad absoluta a los
trabajadores de direccin y confianza.

Sin embargo, fallos no tan recientes consideran que los trabajadores de confianza no tienen derecho a la reposicin ante
un despido sin justa causa, sino slo a la
indemnizacin en la va judicial laboral,
es decir, vuelven a tener estabilidad laboral relativa.

(3) Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo. D. S. N 001-96-TR

Artculo 60.- La calificacin de los puestos de direccin o de confianza, es una formalidad que debe observar el
empleador. Su inobservancia no enerva dicha condicin , si de la prueba actuada sta se acredita. (nfasis nuestro)
(4) As tambin se puede ver en la sentencia recada en el Exp. N. 360-2000-AA/TC La Libertad que seala se desprende
que el demandante fue separado del cargo ejercido anteriormente (Caja Municipal) por retiro de confianza, por lo que
se le resolvi su contrato y se le pagaron sus beneficios sociales e indemnizacin por despido arbitrario, no constituyendo este cese un despido por falta grave ()
(5) El Tribunal Constitucional ha sealado que quienes desempean cargos de confianza en la Administracin Pblica
carecen de estabilidad laboral absoluta por no estar incluidos dentro de la carrera administrativa. As podemos citar
los pronunciamientos en los : Exp. N 330-96-AA/TC. Lima, () quienes desempean cargo de confianza en la Administracin Pblica, no estn comprendidos en la carrera administrativa () que ese status especial permite que el
servidor pblico de confianza puede ser removido del cargo segn criterio discrecional del designante y en atencin a
los fines del servicio para el que es requerido (); y en el Exp. N 501-96-AA/TC. Piura en el que se indica habindose acreditado en autos que la situacin laboral de la actora era la de un funcionario de confianza, no le alcanza el
derecho a la estabilidad laboral establecido por el Artculo 100, del Decreto Supremo N 005-90-PCM; razn por la
cual no puede aducirse que hubo despido arbitrario. (nfasis nuestro).

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Es posible despedir por prdida de confianza ...

Finalmente, se puede decir que la tendencia actual de los magistrados plasmada en la sentencia bajo comentario
Exp. N 08257-2006-PA/TC seala
que se introduce una excepcin a la regla antes tomada por el colegiado. En
el sentido que los trabajadores de confianza y de direccin s tienen derecho
a la reposicin cuando han ocupado
previamente un cargo que no se encuentra calificado ni como de confianza, ni como de direccin, en cuyo
caso la reposicin proceder a dicho
cargo anterior.
Hay quienes pueden decir, que la contratacin de un trabajador de direccin
o de confianza tiene como sustento
principal la confianza depositada en
el mismo, desempeando funciones
que lo colocan en estrecho contacto
con el empleador, y que por lo tanto si
se le retira la confianza, cabe el despido con esta sola consideracin. Pero, si
bien esa es la naturaleza de la contratacin de un trabajador de confianza
Qu ocurre cundo la contratacin
inicial del trabajador es para un cargo
ordinario y con el tiempo se le asciende
a trabajador de confianza. Pero al poco
tiempo del ascenso se le despide argumentando el retiro de confianza? Este
trabajador tiene derecho a reposicin o
solo tiene derecho a la indemnizacin
por despido arbitrario?

3. Reposicin de personal de confianza

277

Como sealbamos arriba el Tribunal Constitucional ha sostenido

en reiterada jurisprudencia (6) que es

improcedente la reposicin de trabajadores de confianza, ello en razn de que poseen un mayor grado
de responsabilidad en atencin a las
funciones que desempean al relacionarse en forma inmediata y directa con la vida misma de la empresa,
etc.

Luego, como se recordar, desde hace

algunos aos el Tribunal Constitucional ha establecido como criterio que
los trabajadores que son despedidos
sin causa justa pueden impugnar dicho despido a travs de un proceso
constitucional de amparo y obtener
su reposicin en el empleo. Ello en
tanto el despido sin causa se considera un acto lesivo de derechos fundamentales.

Este criterio qued consolidado con

la sentencia correspondiente al Expediente N 976-2001-AA/TC (Eusebio
Llanos Huasco vs. Telefnica del Per),
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13 de mayo de 2003. En dicha
sentencia el Tribunal Constitucional
concluy que, en la va del amparo, la
reposicin en el empleo proceda en
tres casos:
a. Despido incausado

Es el despido que se da de manera verbal o mediante comunicacin escrita sin expresarle al

trabajador la causa que gener el
despido.

(6) Al respecto se puede ver las sentencias recadas en los Expedientes N 746-2003-AA/TC, Exp. N 4492-2004-AA/TC,
Exp. N 1651-2005-PA/TC, Exp. N 2358-2005-PA/TC, Exp. N 8146-2005-AA/TC.

226 Noviembre de 2008

278

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b. Despido nulo

Es el despido que tiene por motivo

las causas previstas en el artculo 29
del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (discriminacin, accin sindical, queja,
etc).

c. Despido fraudulento

Se produce cuando: a) el empleador

despide al trabajador con nimo
perverso y auspiciado por el engao
b) Se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios; c)Se atribuye al trabajador una falta no prevista legalmente; d) Se produce la extincin de la
relacin laboral con vicio de voluntad; e) Se fabrican pruebas.

Entonces, cuando estuvisemos frente

a un despido nulo, incausado o fraudulento, el trabajador poda elegir cul es
la proteccin que resultaba satisfactoria para l: El pago de la indemnizacin
que puede solicitar en la va del proceso laboral ordinario o la reposicin que
puede requerir a travs del proceso de
amparo.
Sin embargo, en la prctica se dio que
los trabajadores de confianza no tenan
derecho a solicitar su reposicin a travs
del proceso de amparo cuando su cese se
ha producido por la prdida o retiro de
la confianza, pese a que este hecho no es
una causa justa de despido contemplada
en nuestras normas.
Asimismo, como el Tribunal sostuvo
que no es posible obligar a un empleador a reponer en un puesto de confianza
a un trabajador en el que ya no confa.

Entonces, se prevea que cuando el cese

se produjese por retiro de confianza, ste
tendra como nico mecanismo de reparacin el pago de la indemnizacin.
II. ANLISIS
La afectacin a la legtima defensa y el
debido proceso
Como se hizo referencia en los prrafos
iniciales del presente, el TUO del Decreto Legislativo N 728, Decreto Supremo
N 003-97-TR, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral contempla en sus
artculos 43 y 44 qu se entiende por trabajadores de direccin y de confianza, pero
no hace referencia alguna respecto a los
derechos que les corresponde. En tal sentido, se puede decir que por presuncin les
corresponde el pago de una indemnizacin
econmica en caso sean objeto de un cese
por retiro de confianza.
Asimismo, podra decirse que como el
retiro de confianza responde a una valoracin eminentemente subjetiva, esto
hara pensar que no tendra validez el
otorgamiento del derecho de defensa en
la medida que no sera necesario imputar
la comisin de acto o conducta causal de
despido. Nosotros, consideramos que dicha
afirmacin no tendra asidero constitucional ya que el derecho de defensa es un derecho
constitucional contemplado como derecho
fundamental en la Constitucin Poltica del
Per.
Adems, el hecho de considerar que el
solo retiro de confianza bastara para argumentar que haya despido y que por consiguiente slo le corresponde indemnizacin
como nica reparacin, hace concluir , para
algunos, que no hace falta aducir causa al-

Noviembre de 2008

227

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280

Es posible despedir por prdida de confianza ...

guna de despido evadindose los requisitos

de la formalidad del despido en el que es
obligatorio enviar la carta de pre aviso del
mismo con el fin de que el trabajador ejerza
su derecho a la defensa y al debido proceso
teniendo as la oportunidad de conocer la
causa de su despido y poder ejercer su descargo.
Por ello, consideramos, como dice el
doctor Elmer Arce, no podra evadirse dicha formalidad ya que la exigencia
de una carta para notificar el despido
de un trabajador es un mecanismo de
proteccin del derecho de defensa del
trabajador, sobre todo si me refiero a la
causa, a los hechos que provocaron el acto
empresarial y a la fecha de fin del contrato(7).
281

Asimismo, hay que considerar, a la hora

de evaluar la constitucionalidad de un despido, el bloque de derechos procesales
constitucionales en la obligacin empresarial de expresar la causa de la extincin.
En concreto el derecho de defensa(8) y

el debido proceso(9) en tanto principios

constitucionales que inspiran la funcin
jurisdiccional, seran afectados si es que
el trabajador impugna judicialmente su
despido sin conocer los motivos del mismo(10).
En consecuencia debemos considerar
que el derecho de defensa en un caso
de despido es un aspecto constitutivo del
debido proceso, en la medida que garantiza estndares mnimos de justicia y hacen
posible una tutela judicial vlida y legtima(11) .
Por dichas consideraciones nos aunamos
a lo que seala el doctor Elmer Arce cuando
indica que son inconstitucionales todos los
despidos desprovistos de carta y en general todos aquellos que imposibiliten al
trabajador articular su defensa con todas
las garantas procesales necesarias. As decimos que, en suma, el debido proceso resulta
ser, junto al derecho al trabajo, una garanta
de proteccin al principio de causalidad del
despido.

(7) ARCE, Elmer. La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido en Asesora Laboral,
Mayo 2003. p. 10
(8) Constitucin Poltica del Per.

Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

()
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
()
(9) Constitucin Poltica del Per.

Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

()

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida de procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.

()
(10) ARCE, Elmer. Ob. Cit, p. 13
(11) As lo sealaron los magistrados del Tribunal Constitucional en el Exp.N 794-99-AA/TC de fecha del 21 de setiembre
del 2000.

228 Noviembre de 2008

JURISPRUDENCIA LABORAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

282

previo, imputacin de causa y carta de despido(14).

En cuanto al principio de causalidad

del despido, referente a que en el momento
extintivo de la relacin laboral(13), debe de
considerarse la causa justa de despido. El segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral es
incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional, ya que un aspecto esencial del derecho
del trabajo es que el despido se dar solo por
causa justa . Pero como en dicho artculo se
habilita la posibilidad de que se despida arbitrariamente con la sola consideracin del
pago de la indemnizacin, se vaca el contenido de este derecho constitucional.

El Tribunal Constitucional con la sentencia del caso Telefnica del Per y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per
(Fetratel) Exp N 1124-2001-AA/TC, inici un cambio sustancial en la interpretacin
del artculo 27 de la Constitucin(15) respecto a lo que debe entenderse por adecuada
proteccin contra el despido arbitrario
concluyndose los siguientes criterios(16):

Sin embargo, en caso no se diera dicha expresin de causa se configura el denominado

despido incausado es decir, aquel que en el
artculo 34 considera arbitrario por no haberse expresado causa. Al respecto podemos
considerar que la nocin de despido arbitrario engloba varias formas a saber que se dan
en el artculo 34, stas son:

El despido arbitrario fundado en la exclusiva voluntad del empleador es nulo.

i) el despido de hecho, es decir sin expresin de causa y sin comunicacin al trabajador (sin procedimiento previo ni carta de
despido) ii) el despido debidamente notificado al trabajador, pero sin expresin de
causa (sin procedimiento previo, pero con
carta de despido que solo seala la fecha
de cese y iii) el despido con procedimiento

La adecuada proteccin contra el despido

arbitrario a que se refiere el artculo 27 de
la Constitucin no permite al legislador
que, de producirse, establezca como nica
reparacin, la indemnizacin.

La decisin de optar por la indemnizacin o reposicin corresponde al trabajador.

En caso el trabajador opte por la indemnizacin y tenga derecho a ella, debe recurrir exclusivamente a la justicia laboral
ordinaria, no as a la constitucional. La
jurisdiccin ordinaria, en este caso, no
puede ordenar la reposicin pues no tiene facultad para ello.
Si el trabajador opta por la justicia

(13) Ley de Productividad y Competitividad Laboral. D. S. N 003-97-TR

Artculo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar
a indemnizacin.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido . Podr
demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

(Amparo nuestro)
(14) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El derecho al trabajo y el despido arbitrario. A propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional en IUS et Veritas N 25 p. 279
(15) Constitucin Poltica del Per.

Artculo 27. La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
(15) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. Cit. P. 280

Noviembre de 2008

229

283

Es posible despedir por prdida de confianza ...

constitucional, va accin de amparo,

sta es restitutoria, es decir, repone las
cosas al estado anterior a la violacin
del derecho constitucional, con lo
cual podr lograr la reposicin en el
trabajo.

aquellos casos en que con la sola intencin del despido sin causa, se designe a
un trabajador que estuvo laborando aos
en la empresa, bajo un cargo ordinario, a
uno de confianza con la sola intencin de
despedirlo.

Si la dilucidacin de la controversia
requiere de etapa probatoria, entonces, necesariamente el trabajador
debera de recurrir a la va ordinaria
y no a la constitucional porque esta
carece de dicha estacin. El Tribunal
Constitucional la declarar improcedente.

Finalmente, nos queda unas preguntas,

que nos vemos imposibilitados de contestar por ahora, que tienen que ver con
la realizacin fctica de lo ordenado por
nuestros magistrados del tribunal Constitucional Qu ocurrir con aquel trabajador que es repuesto a su cargo ordinario
antes del cargo de confianza, que retorna
a la empresa y ve que su cargo ya lo tiene
otro trabajador con igual estabilidad laboral que l? La empresa estara en la obligacin de crear otro cargo para aquel que
retorna a su cargo o para aquel que estaba
supliendo?

Entonces, en el caso de un trabajador

de confianza la formalidad del despido,
en cuanto a sealar la causa del mismo,
debe cumplirse necesariamente si queremos garantizar el derecho de defensa
y el debido proceso en tanto principios
constitucionales. No podra excepcionarse de esta formalidad a estos trabajadores
ya que su sla naturaleza no los excluye
de garantizar los principios constitucionales.
Por otro lado estamos de acuerdo con
la intencin de los magistrados del Tribunal Constitucional; en la sentencia que
comentamos, en hacer una excepcin a la
regla que venan teniendo respecto a este
tema, ya que al sealarse que los trabajadores de confianza y de direccin s
tienen derecho a la reposicin cuando han ocupado previamente un cargo
que no se encuentra calificado ni como
de confianza, ni como de direccin, en
cuyo caso la reposicin proceder en dicho cargo anterior (fundamento N 8
del EXP. N 08257-2006-PA/TC). Esto
porque efectivamente no puede validarse

230 Noviembre de 2008

CASO EN CONCRETO
En el caso resuelto mediante la sentencia
bajo comentario ocurri lo siguiente:

La demandante prest servicios a favor de la Empresa Agroindustrial Casa

Grande S.A.A. en el cargo de Secretaria
I durante el periodo comprendido entre el 11 de febrero de 1991 y el 2 de julio
de 2005.

A partir del 2 de julio de 2005, la trabajadora fue asignada sucesivamente

a los puestos de Directora Titular,
Secretaria del Directorio y Jefe de la
Oficina de Secretara del Directorio,
todos ellos calificados como de confianza. Cabe precisar que el Tribunal
Constitucional llega a la conclusin de
que se trataba de puestos de confianza
apoyndose, entre otros hechos, en un

JURISPRUDENCIA LABORAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Memorndum enviado a la trabajadora en el que se indicaba que, en razn

de la naturaleza de sus labores, ella ya
no estara sujeta a la jornada mxima
de trabajo.

En estas circunstancias, con fecha 19 de

enero de 2006, la trabajadora fue puesta
a disposicin de personal y el 24 de enero de 2006 se le cursa una comunicacin
indicando que se estaba procediendo a
su cese por causa de retiro de confianza.
La recurrente presenta la demanda
constitucional de amparo solicitando se ordene la inmediata reposicin
de la recurrente en el puesto que vena desempeando a la fecha de cese,
Jefe de la Oficina de Secretara del
Directorio, toda vez que habra sido
vctima de un despido incausado,
habindose vulnerado sus derechos
constitucionales a la vida, a la integridad, a la igualdad, al trabajo y a la
seguridad social.

El Tribunal Constitucional ha determinado declarar fundada la demanda

de amparo y ordenar la reposicin de
la demandante en el puesto anterior al
que ocupaba antes de su designacin en
un cargo de confianza.

El colegiado indica adems que la

admisin del retiro de confianza en
tal supuesto como causal vlida de
ruptura del vnculo laboral supondra admitir una forma de despido
arbitrario, dado que representa una
forma indirecta de despido incausado. Dicho de otro modo, se estara

despidiendo a un trabajador que adquiri estabilidad desempendose

como un trabajador ordinario, sin
expresin de una causa objetiva relacionada con su capacidad o su conducta.
CONCLUSIONES

El trabajador de confianza est definido

por el artculo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como
aquel que labora en contacto personal y
directo con el empleador o con el personal
de direccin; aquel que tiene acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado; y aquel cuyas opiniones
o informes son presentados directamente
al personal de direccin, contribuyendo a
la formacin de las decisiones empresariales.
Es deber del empleador comunicar
por escrito a aquel trabajador que
detenta el cargo de personal de confianza, luego dicha informacin debe
ser consignada en el libro de planillas
y boletas de pago correspondiente. Sin
embargo, el incumplimiento de esta
obligacin no implica que el trabajador de direccin o de confianza deje
de ser tal ya que conforme al artculo
60 del mismo Decreto Supremo N
001-96-TR se seala que la inobservancia de dichas formalidades no
enerva dicha condicin de ejercer el
cargo de personal de direccin o de
confianza.
A la hora de evaluar la constitucionalidad de un despido hay que
considerar el bloque de derechos

Noviembre de 2008

231

284

285

Es posible despedir por prdida de confianza ...

procesales constitucionales en la
obligacin empresarial de expresar
la causa de la extincin. En concreto el derecho de defensa y el debido
proceso en tanto principios constitucionales que inspiran la funcin
jurisdiccional, seran afectados si es
que el trabajador impugna judicialmente su despido sin conocer los
motivos del mismo.

el derecho de defensa en un caso de

despido es un aspecto constitutivo del
debido proceso, en la medida que garantiza estndares mnimos de justicia y
hacen posible una tutela judicial vlida
y legtima.

An tratndose del retiro de confianza de un trabajador con dicho cargo,

no podra evadirse la formalidad de
comunicarle la causa del despido, ya
que la exigencia de una carta para
notificar el despido de un trabajador
es un mecanismo de proteccin del derecho de defensa del trabajador, sobre
todo si me refiero a la causa, a los hechos que provocaron el acto empresarial
y a la fecha de fin del contrato.

Los magistrados del Tribunal Constitucional sealan que los trabajadores de confianza y de direccin
s tienen derecho a la reposicin
cuando han ocupado previamente
un cargo que no se encuentra calificado ni como de confianza, ni
como de direccin, en cuyo caso la
reposicin proceder en dicho cargo
anterior.

286

En el caso de un trabajador de confianza la formalidad del despido,

en cuanto a sealar la causa del mis-

232 Noviembre de 2008

mo, debe cumplirse necesariamente

si queremos garantizar el derecho de
defensa y el debido proceso en tanto
principios constitucionales. No podra excepcionarse de esta formalidad a estos trabajadores ya que su
sla naturaleza no los excluye de garantizar los principios constitucionales.

Finalmente, estamos de acuerdo con

la intencin de los magistrados en
hacer una excepcin a la regla que venan teniendo respecto a este tema,
ya que al sealarse que los trabajadores de confianza y de direccin
s tienen derecho a la reposicin
cuando han ocupado previamente
un cargo que no se encuentra calificado ni como de confianza, ni
como de direccin, en cuyo caso la
reposicin proceder en dicho cargo
anterior (fundamento 8 del EXP.
N 08257-2006-PA/TC). Esto porque efectivamente no puede validarse aquellos casos en que con la sola
intencin del despido sin causa, se
designe a un trabajador que estuvo
laborando aos a la empresa, bajo un
cargo ordinario, a uno de confianza
con la sola intencin de despedirlo.

Permitir el despido inmotivado de un trabajador de confianza que vari su cargo a

la calidad de personal de confianza en la
misma empresa antes de su despido significara permitir un abuso del derecho del
empleador, el cual es prohibido por el artculo 103 de la Constitucin. Ya que podra darse el caso que se vare la calidad de
un trabajador a trabajador de confianza,
con el propsito de despedirlo ms adelante aduciendo la prdida de la misma.

JURISPRUDENCIA LABORAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

CONCORDANCIAS JURISPRUDENCIALES

El artculo diez de la referida Ley reconoce en su ltimo prrafo que la ampliacin del perodo de
prueba no podr exceder de seis meses en caso de trabajadores de confianza mientras en su primer
prrafo consagra que superado el perodo de prueba el trabajador - sin distincin alguna - alcanza
el derecho a la proteccin contra el despido arbitrario, con lo cual implcitamente viene a definir
que el trabajador de confianza tiene derecho a la proteccin contra el despido arbitrario una vez
superado el perodo de prueba lo que es ratificado con lo dispuesto en sus artculos treinticuatro
y treintiocho que no distinguen el derecho al pago de la indemnizacin por despido arbitrario en
relacin a la calidad de trabajador de confianza lo que a su vez guarda consonancia con el hecho
que el artculo diecisis de la acotada Ley que contempla los supuestos de la extincin de la relacin
de trabajo no prev a alguno vinculado a la posibilidad de su resolucin unilateral va la prdida
o el retiro de la confianza lo que si respaldara la tesis de la demandada, en consecuencia, es claro
que s corresponde al trabajador de confianza en particular, como a todo trabajador en general, el
derecho a la proteccin contra el despido arbitrario (nfasis nuestro)
CAS. N 498-2005 LIMA.

Diario Oficial El Peurano 31.07.2006

(...) si el trabajador realiz con anterioridad labores comunes y luego es promocionado,

luego al retirrsele la confianza depositada retornara a realizar las labores anteriores y
no perder el empleo, salvo que se determine que cometi una falta grave que implique su
separacin de la institucin. (Fundamento Jurdico N. 19) (nfasis nuestro)

Por lo que cuando un trabajador es promocionado, ste no puede perder su derecho al empleo del que
es poseedor, pues al realizarse una promocin de esta naturaleza cabra la posibilidad de que se genere
un abuso de derecho, tal como lo declara el artculo 44 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, pues este no renuncia a las labores que realizaba sino que sigue bajo la subordinacin de su
empleador, sin perder su carcter de trabajador comn que ostentaba. Esto en bien de la paz social y
armona de los derechos constitucionales que podran vulnerarse cuando el empleador abusando del
Ius Variandi que posee le retirase la confianza posteriormente al ser promovido (Fundamento 20)
Exp. N 3501-2006-PA/TC

BIBLIOGRAFA

ARCE, Elmer. La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido en Asesora Laboral, Mayo 2003.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El derecho al trabajo y el despido arbitrario. A propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional en IUS et Veritas N 25.

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