El Dao al Proyecto de Vida: un cambio de paradigma en el Derecho de

Daos.

Osvaldo Burgos
Foto: Dju
Osvaldo R. Burgos, dictar un curso sobre el dao al Proyecto de Vida a
travs de la modalidad de Educacin a Distancia en el campus de Diario
Judicial.com, a partir del da 16 de octubre. Es autor de numerosos trabajos
difundidos tanto en la Argentina como en el exterior (Mxico, Per, Costa
Rica) habiendo sido citado en sus posturas por prestigiosos jurisconsultos de
nivel internacional (vgr. Carlos Fernandez Sessarego, autor del concepto de
dao al proyecto de vida) y pudiendo encontrarse, incluso, en los archivos del
G.L.I.N. (Global Legal International Network) publicacin especfica de la
Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos de Amrica. Autor del libro:
"Ser ficcin. De Hamlet, Nietzsche y la (in)justicia del ser representado. El
derecho en la sociedad desestructurada" Autor de una comunicacin a las
Jornadas Argentinas de Filosofa Jurdica y Social, octubre de 2008
Conferencista principal en el "Seminario Internacional: El derecho comparado
de los contratos y de la responsabilidad civil" 17 y 18 de noviembre de 2008,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Per. Reconocido por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Per, decana de Amrica)
como "Insigne Jurista Argentino" Invitado por el Instituto Nacional de Seguro y
PRI.CO.SE. (Primera Consolidada de Seguros) a dictar un Seminario en la
ciudad de San Jos, Costa Rica, sobre "el desafo legislativo ante la apertura
de un mercado de seguros y la responsabilidad de los operadores
sistmicos", febrero 09. Conferencista extranjero invitado al Primer Congreso
Internacional de Filosofa del Derecho, Teora General y Argumentacin
Jurdica, organizado por la Universidad Libre de Bogot, Colombia; marzo
2009. Conferencista Magistral, Primer Congreso Internacional de Filosofa
tica y Poltica, organizado por la Universidad Experimental Simn Rodriguez,
La Grita, estado de Tchira, Venezuela, mayo de 2009. Doctrinario extranjero
de la publicacin "Derecho y Cambio Social", La Molina, Per. Autor invitado a
la publicacin "Triloga" (Derecho-Economa-Filosofa) Quertaro, Mxico.

En qu consiste la nocin de dao al proyecto vida?

Para aprehender en toda su extensin la nocin del proyecto de vida, es

necesario escapar del paradigma patrimonial y mirar al ser humano que, a

partir de la irrupcin de un dao, se encuentra con imposibilidades que no

previ y que se le imponen, por su condicin de vctima.
Las cosas tienden a la inmovilidad, tambin los entes hipostasiados (el ente
susceptible de adquirir y contraer, la persona, el sujeto legal de los que tanto
nos hemos acostumbrado a hablar; siempre iguales y siempre en el mismo
lugar del discurso) y los individuos (tomos, partes mnimas de un todo
mayor a su suma, segn nos ensearon) replican ese carcter. Pero el
hombre es complejo: es singular y coexistente, no puede pensarse sin
referencia a una sociedad an cuando sea para negarla- y, dentro de sus
limitaciones y en el reconocimiento de sus posibilidades, articula un proyecto
vital nico. No es fungible, no puede adicionarse, no es unidimensional.
Tampoco es jerarquizable; todos los hombres, todos los proyectos deben
respetarse: el de Homero y el de Homero Simpson tambin.
No se trata aqu de profundizar en cuestiones filosficas, es un concepto
simple: todos tenemos un proyecto vital (uno o varios) nos identificamos con
l, nos definimos como personas y nos integramos a la coexistencia en razn
de lo que hacemos y de lo que queremos ser. Si ese proyecto se interrumpe,
se niega o se retrasa por la irrupcin de una accin daosa, ajena a nuestra
voluntad. Merece o no merece resarcimiento? Y, claro est, no hemos
hablado aqu de lgrimas ni de angustias o aflicciones. El tiempo futuro del
hombre daado ya no es el mismo: el dao al proyecto de vida es la negacin
de la posibilidad de ser lo que uno libremente eligi para s, y debe
apreciarse desde el significado que tal resignacin impuesta tiene para la
propia vctima.

Ud. cree que es una categora autnoma de dao?

No tengo la menor duda de que es un dao conceptualmente autnomo.

Tampoco coincido con Fernndez Sessarego en que agota todo el campo de
los daos a la persona con consecuencias no patrimoniales. Lo hemos
discutido ms de una vez, l encuentra sobreabundante la nocin italiana del
dao existencial; yo la rescato. Entiendo que hay una diferencia clara entre lo
que uno espera ser, lo que proyecta y aquello que hace mientras el proyecto
transcurre, la calidad de vida que sin ser un proyecto- puede ser tambin
objeto de dao.
En el Cdigo Civil, huelga aclararlo, esta autonoma conceptual no se traduce
en una categora legislativa. Sin embargo, estn los fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos donde el concepto est
suficientemente asentado en todo un elenco de pronunciamientos- los

principios constitucionales, los pactos internacionales y la obligacin de los

pases firmantes de adecuar a ellos su derecho interno. Hay en la Argentina
muchsimas personas que no tienen la menor posibilidad de estructurar un
proyecto vital, y han pasado de la marginalidad a la marginacin. Para m, en
cuanto impide el desarrollo de cualquier proyecto de vida digno, la pobreza
extrema es antijurdica. Contradice la nocin compartida de justicia y atenta
contra la credibilidad en el sistema jurdico, situando en riesgo la propia
coexistencia social. Eso, desde la focalizacin en el patrimonio y el concepto
de dao moral no llega a verse.

Existe una corriente doctrinaria que considera que el dao moral es un

concepto superado que permanece en nuestro ordenamiento solamente por
una pertinaz resistencia a abandonar las tradiciones. Qu opina Ud. de ello?

Creo que es necesario ir, an, un poco ms lejos en el planteo. Decir que un
dao es moral supone, a mi criterio, no solo adoptar un paradigma
superado que tambin lo es, por supuesto y a eso se refieren los autores a
los que Ud. alude, Mosset Iturraspe entre tantos otros- sino expresarse en
trminos vacos y hoy, incoherentes.
Qu es, como concepto lingstico y ya no como paradigma jurdico, el
dao moral? Esto es, ms all de que el Cdigo utilizara esta formulacin
para referirse al dao no patrimonial, que en su perspectiva parece ser una
excepcin al resarcimiento lgico, un exceso de lo habitual que era el dao
patrimonial- y de all el adems que conecta, jerarquizndolos, los dos
campos del funesto artculo 1.078; la pregunta es Qu queremos decir
cuando hablamos de dao moral?
Si el dao extrapatrimonial es moral, ser el dao al patrimonio un dao
inmoral, en s mismo, en cuanto no moral? Estaramos dispuestos a
aceptar una definicin semejante?
Como sabemos, fueron los franceses del siglo XIX quienes utilizaron el
trmino moral para abarcar todo aquello que no poda individualizarse
materialmente, lo invisible; de all el concepto de persona moral, por
ejemplo, que luego mutara en persona jurdica.
Pero hoy entendemos que la visibilidad est en la mirada; cambiando el
paradigma de apreciacin, otras cosas se ven. Una vez que decidimos
centrarnos en el hombre y no en el patrimonio; el concepto de dao moral
no solo se exhibe como superado e incoherente sino que adems, se queda
corto; no alcanza: en cuanto vctima de un dao el ser humano es demasiado

amplio y complejo como para dividirlo en patrimonio y moralidad.

Cul es la relacin que existe entre el concepto de dao moral y el dao al

proyecto vida?

Ya hemos hablado de lo que la doctrina entiende como dao moral en

sentido amplio; que es ms o menos el sentido en que lo usa el cdigo civil.
En sentido estricto, suele identificarse al dao moral como afliccin,
sufrimiento o angustia no patolgica (en cuanto si fuera patolgica
estaramos hablando de un dao psicosomtico, dao a la salud o dao
biolgico).
En todo caso, yo prefiero hablar de afeccin al espritu que, en cuanto atenta
contra la calidad de vida y no permite hacer, en el presente, aquello que
uno elige mientras proyecta y desarrolla su proyecto hacia el futuro,
integrara el dao existencial. Para Fernndez Sessarego el dao al proyecto
de vida incluira a ambos. Para Mosset Iturraspe, la categora de dao moral
debiera eliminarse, Matilde Zavala la reivindica. Lo importante, creo, es
convenir en que se trata de diferentes paradigmas de apreciacin. Uno
focalizado al patrimonio e identificado como excedente-, el otro enfocado
hacia la persona apreciada en lo que es y, desde aquello que ha sido, en lo
que legtimamente aspira a ser.
Ya lo dijimos: mutando el paradigma, otras cosas se ven.

Es posible que, en el marco de nuestro ordenamiento jurdico, pueda

configurarse un dao sin que resulte posible, mediante las herramientas
disponibles, obtener un resarcimiento?

Sin ninguna duda. Ah tiene Ud. el artculo 1.078 y la tan debatida cuestin de
los mal llamados damnificados indirectos (puede que uno sea alcanzado
por un dao que reconoce su gnesis en un dao padecido por alguien
cercano; pero en cuanto lo alcanza un dao, todo damnificado es directo o no
es damnificado en absoluto; lo indirecto seran los daos, en todo caso, no los
damnificados).
En mis charlas suelo plantear con letras catstrofe una pregunta similar a la
suya, aunque menos elaborada: Puede un derecho positivo consagrar la
impunidad? (decir s, puede que haya daos pero no voy a resarcirlos) La

respuesta es invariablemente negativa. Luego, leemos el artculo y nos

detenemos en la situacin de esta gente a la que el Cdigo le dice: S, tienes
un dao, y? Convive con l; para el Derecho tus daos no existen.
No parece ser una respuesta muy feliz en estos tiempos de escasa
credibilidad sistmica. No se trata ya de que discutamos sobre el carcter de
heredero forzoso de la concubina, de los hermanos o de los sobrinos (es la
discusin que nos leg una ley dictada en pocas de gobierno de facto, no lo
olvidemos).
Mucho antes que eso, se trata de no convivir con los daos, de no perpetuar
a alguien en su condicin de vctima, de darle la posibilidad de obtener
resarcimiento para seguir con su vida, ms all de que se exija el
cumplimiento de mayores o menores requisitos probatorios.

En ese caso, de qu forma considera que puede conculcarse la impunidad

remanente, fruto ya sea de un resarcimiento en defecto o en exceso pero en
sentido opuesto al que se intent reparar?

Respecto a aquellos que se define como damnificados indirectos el

remanente es el dao total; directamente no se resarce nada. Su pregunta, si
la entiendo bien, se dirigira ms bien a otra cosa: nadie puede pretender ser
justo, decir yo soy justo y mucho menos esto es lo justo. Es una situacin
naturalmente angustiante cuando, ya no nos ocupamos de bienes
patrimoniales y se trata de personas.
La nocin de veredicto, como dictado de la verdad, es un legado de otros
tiempos. Hoy, me parece, es necesario escuchar y pensar cmo se sigue;
cmo van a continuar con su vida los involucrados, cmo el pronunciamiento
que vaya a dictarse se inscribe en el entramado social. Una sociedad de
vctimas no es habitable.

Cules seran, a su entender, los criterios que deben ser tenidos en cuenta a
la hora de dimensionar, adecuadamente, el alcance del resarcimiento?

Si hablamos de daos a la persona la medida, por supuesto, es el hombre.

En razn de su historia (de lo que ha sido) la propia vctima nos brinda las
pautas para apreciar la posibilidad de aquello que proyecta (lo que
legtimamente aspira a ser) y la significacin de aquello que hace (los modos

de su existencia o calidad de vida). Particularmente, yo trabajo con el

concepto de cargas de significacin es decir, qu significa el dao para la
vctima concretamente en su singularidad y no generalizando en abstracto,
lo que realmente significa, de acuerdo a posibilidades de recuperacin,
sustitucin y dems, y no lo que tericamente debiera significar-.
Luego, si nos circunscribimos al proyecto de vida; la singularidad del
proyecto, el grado de desarrollo alcanzado al momento del dao, y las
posibilidades de sustitucin seran algunas de las pautas ms obvias.
A mayor singularidad, a mayor desarrollo o viabilidad y menores posibilidades
de sustitucin, mayor entidad del resarcimiento. El mismo dao, sufrido por
dos personas en la misma situacin puntual (por ejemplo, las lesiones a dos
jvenes deportistas, en una gresca generalizada) puede significar cosas
opuestas para uno y para otro.
Hay que apreciar a cada uno en su singularidad, sin excederse, en trminos
reales: no podemos decirle al obrero que se cay del andamio que sta es su
oportunidad para acceder al mundo fantstico de la tragedia griega, ni
confundir las meras chances, o los sueos, con los proyectos.

Es asegurable el dao al proyecto vida?

As lo entiendo y lo he escrito. No es un descubrimiento, precisamente.

Cuando leemos que un futbolista asegura sus piernas o que J. Lo asegura
la parte inferior a su espalda es justamente eso lo que estn haciendo: las
piernas de Messi digamos, en el Barcelona, ltimamente no en la seleccino la baja espalda de Jennifer solo valen porque el proyecto de l es jugar al
ftbol profesionalmente y el proyecto de ella es actuar, mostrndose. All
estn asegurando lo que proyectan en su tiempo futuro, es decir, trasladando
a la aseguradora el riesgo que pesa sobre su proyecto vital como inters
asegurable, en tanto un dao sobreviniente puede afectarlo, retrasndolo o
directamente impidindolo. Digamos que un proyecto de vida como tal es
asegurable, en tanto ya est en curso de ejecucin y revista cierta
particularidad. El tema es encontrar aqu una compaa que pueda
desarrollar un clculo actuarial confiable y extienda la cobertura. se, desde
ya, es un inconveniente prctico, que en ningn modo invalida el concepto
jurdico.

Por qu cree Ud. que resulta conveniente la divulgacin de esta teora entre
sus colegas? Cul ha sido la recepcin jurisprudencial de la misma?

Fundamentalmente por la necesidad de desvictimizar la sociedad en la que

vivimos. Si hay algo que justifica hoy la coexistencia es la decisin de no
convivir con los efectos disvaliosos, de no aceptar la impunidad, de no
convivir con los daos. La impunidad mina toda credibilidad en el sistema
conjunto. Y ninguna norma funciona si aquellos que tienen que cumplirla no
estn dispuestos a hacerlo, si no empean una mnima creencia en ella.
En la percepcin de justicia que pueda irrogar la determinacin de un
resarcimiento se juega la propia existencia de la sociedad, nada menos.
Jurdicamente no es un concepto nuevo, adems. El Cdigo Civil peruano ya
hablaba de daos a la persona en el ao 1984 y nuestro proyecto de Cdigo
Unificado incluy expresamente, hace once aos y en dos de sus artculos, el
dao al proyecto de vida. Fernndez Sessarego hablaba de daos al proyecto
de vida hace casi treinta aos; la doctrina italiana propuso el dao existencial
hace veinte. La recepcin jurisprudencial se ha dado, internamente, en la
dispersin de los daos a la persona dentro de las categoras disponibles. Los
jueces hacen lo que pueden, no cuentan con las herramientas de derecho
necesarias para manifestar adecuadamente lo que la sociedad entiende hoy,
por justo en una instancia de resarcimiento. La postura de la CSJN en relacin
al respeto de las garantas constitucionales, es indudablemente muy clara.
A nivel de Corte Interamericana, por ejemplo, la situacin es otra. Desde
Loayza Tamayo contra Per, Benavidez contra Per, Nios de la calle contra
Guatemala y otros tantos pronunciamientos similares, la jurisprudencia que
recepciona el proyecto de vida como un dao autnomo se ha consolidado.
Tambin en algunos pases americanos.

Ud. ha sido convocado como orador especializado en el Dao al Proyecto de

Vida por los organizadores de distintos eventos internacionales. Cul ha
sido la recepcin que tuvieron sus presentaciones en torno de este novedoso
tema?

El tema sigue siendo novedoso en muchos pases; no tanto en otros.

Seguramente, en Per ha sido el influjo de Fernndez Sessarego el que lo ha
instalado en la discusin doctrinaria. Sin embargo, en una reciente
conferencia que diera en la Academia Nacional de la Magistratura de aquel
pas, me sorprendi el presidente de la misma, afirmndome que se haba
generado una inusual expectativa entre los jueces, ya que el tema era nuevo
para ellos.

En Italia estn ms habituados a discutir largamente conceptos como el dao

existencial. En Colombia, con la cuestin del llamado nuevo derecho, el
debate es permanente; no olvidemos que la Corte Constitucional de aquel
pas es, a nivel continental, una de las ms reconocidas por su defensa del
derecho a la vida de las personas, ampliamente entendida y ms all de la
integridad fsica. En otros pases donde he estado, como Venezuela y Costa
Rica, el nuevo paradigma del derecho de daos recin est en sus inicios.
En todos lados, sin embargo, las preocupaciones son las mismas: la plenitud
del resarcimiento y cmo se sigue despus de un dao, son bsicos en
cualquier sistema jurdico, sin importar cules sean sus temas diarios de
discusin. Hoy el ser humano se asume interdependiente. Hay un gran
inters por saber, por conocer; el dao de los otros no es ya solamente de los
otros.

Ud. ha sido docente de cursos de posgrado en derecho de daos y derecho

de seguros bajo la modalidad a distancia. Puede comentarnos cmo ha sido
esta experiencia?

Cada experiencia es distinta, sin dudas. Todo depende, fundamentalmente,

de la seriedad estructural de quien organiza el cursado a distancia, de las
disponibilidades tcnicas, de los recursos. Tratndose de posgrados y en
condiciones normales, la modalidad a distancia me parece extremadamente
creativa, altamente recomendable. La comunicacin con los colegas es
permanente y, claro est, slo depende de la predisposicin de cada uno: eso
es un logro difcilmente igualable en cursos presenciales.
No descubro gran cosa si digo que el formato on line ya no es el futuro sino el
presente: la expansin territorial casi ilimitada que ofrece (dentro y fuera del
pas) tambin es una ventaja cualitativa importante.
De modo que tenemos claras ventajas en cuestiones de tiempo y de espacio.
Ahora, si me pregunta Ud. por mi experiencia con el Diario Judicial, no puedo
decirle en esta entrevista nada que ya no sepa. Es realmente un placer
trabajar aqu; si as no fuera, no lo hara, tngalo Ud. por seguro.

Silvina Rapossi
Coordinadora Acadmica de Diario Judicial