LINEA JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA

PREVIA

SENTENCIA ARQUIMEDICA
Despus de un rastreo jurisprudencial, se encontr que como punto de apoyo,
se partir desde la sentencia C-163/15, por ser la ms reciente de la corte
constitucional sobre el tema de consulta previa en comunidades indgenas, en
esta sentencia con ponencia de la magistrada MARTHA VICTORIA SCHICA
MNDEZ, se analiz la constitucionalidad del ACUERDO MARCO DE LA ALIANZA
DEL PACFICO firmado en la ciudad de Paranal, Antofagasta, Chile.
Uno de los mbitos de anlisis constitucional fue el de consulta previa a las
comunidades indgenas, se expres que el requisito de consulta previa a
comunidades indgenas y tribales, exigida por el Convenio 169 de la OIT, la
Corte ha examinado dos aspectos: i) para la expedicin de qu tipo de normas
es obligatorio realizar la consulta previa, y ii) si debe cumplirse con el deber de
consulta, un segundo aspecto a analizar es en qu momento debe llevarse a
cabo la consulta.
En el caso concreto del
Acuerdo para la Alianza del Pacfico, la Corte
encuentra que no requera para el trmite de su aprobacin interna, la
realizacin de una consulta previa a las comunidades indgenas y tribales. Su
objeto es el de constituir un rea de integracin regional con la Repblica de
Chile, los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica del Per, con el fin de
avanzar progresivamente hacia la libre circulacin de bienes, servicios,
capitales y a otra serie de cuestiones que afectan a toda la sociedad y a la
totalidad de los colombianos, sin que pueda predicarse una afectacin directa y
particular a las comunidades tnicas ancestrales en los aspectos que protege
la Constitucin Poltica.
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Para encontrar el nicho citacional de la sentencia arquimedica, se le

realizo esta ingeniera de reversa, el cual consiste en el estudio de las
citas del punto arquimedico, arrojando as los siguientes nichos
citacionales.

En la sentencia C-030 de 2008, determin que la consulta previa frente a la

adopcin de medidas legislativas, no debe realizarse frente a toda medida
legislativa que pudiere afectarlas, sino exclusivamente aquellas que puedan
afectarlas directamente, siendo uno de los parmetros para identificar las
medidas legislativas susceptibles de consulta su relacin con las materias
reguladas por el Convenio 169 de la OIT, e igualmente seal que hay
incidencia directa en las comunidades indgenas y tribales cuando la ley altera
el status de la persona o comunidad bien sea porque le impone restricciones o

gravmenes, o por el contrario le confiere beneficio; Criterio que fue

igualmente adoptado al efectuar el control de las disposiciones normativas que
se integran al orden interno mediante la aprobacin de tratados
internacionales.

As se consider en la sentencia C-750 de 2008, en donde, al efectuar la

revisin de constitucionalidad del Acuerdo de promocin comercial entre la
Repblica de Colombia y los Estados Unidos de Amrica, sus cartas adjuntas
y sus entendimientos, suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006
y la Ley aprobatoria 1143 de 4 de julio de 2007, concluy la Corte que no se
requera adelantar la consulta previa del Acuerdo a las comunidades tnicas,
por cuanto las normas all contenidas han sido expedidas de manera uniforme
para la generalidad de los colombianos, y no contienen disposiciones que
afecten a stos grupos de manera especfica y directa en su calidad de tales;
es decir, ninguna de ellas les impone restricciones o gravmenes o les confiere
beneficios a stos grupos tnicos, por lo que como no inciden de manera
directa en su proceso de desarrollo y la identidad e integridad cultural.
En la sentencia C-175 de 2009, la Corte reiter que para acreditar la
exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida
legislativa tiene un vnculo necesario con la definicin del ethos de las
comunidades indgenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber
gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislacin que
pondr a consideracin del Congreso contienen aspectos que inciden
directamente en la definicin de la identidad de las citadas indgenas y, por
ende, su previa discusin se inscribe dentro del mandato de proteccin de la
diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana.
Respecto del segundo aspecto a abordar la oportunidad en que debe
efectuarse-, en la sentencia C-615 de 1999 esta Corporacin advirti que ni
la Constitucin, la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados
o el Convenio 169 de la OIT sealan cundo debe realizarse, por lo cual, en
atencin a los principios de buena fe y de eficacia que deben orientar la
realizacin de la consulta, se debe realizar antes del sometimiento del
instrumento internacional al Congreso por parte del Presidente de la Repblica.
Precis la Corte, que se cumple con el deber de consulta cuando sta se
efecta luego de suscrito el tratado y antes de enviarlo al Congreso para su
aprobacin, lo que atiende a que, si bien se puede avanzar en la consulta
durante el proceso de negociacin, el contenido normativo respecto del cual es
imperioso garantizar la participacin de la comunidad tnica mediante la
consulta, se concreta al finalizar la negociacin y suscribir el instrumento
internacional que contiene disposiciones relacionadas directamente con el
ethos de las comunidades.

Sentencia SU-039/97

Sentencia SU.383/03 Sentencia C-163/15

En la Sentencia SU-039 de 1997, la Corte Constitucional dej clara la

naturaleza de la consulta previa como derecho fundamental de los
pueblos indgenas y tribales, que, adems, es reconocido por las
Naciones Unidas y por el Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, incorporado en la legislacin nacional
mediante la Ley 21 del 1991.

Esta garanta, que tiene antecedentes en las leyes 70 y 99 del 1993 y

el Decreto 1745 de 1995, fue reglamentada por el Decreto 1320 de
1998, para la explotacin de recursos naturales dentro del territorio
de dichas comunidades, en aplicacin del artculo 7 y el pargrafo del
artculo 330 de la Constitucin.

Con la Directiva Presidencial 1 del 2010, se encomend al Ministerio

del Interior la coordinacin del tema. A su vez, el Decreto 200 del
2003 le asign dicha competencia a la Direccin de Etnias.

Adems, recientemente, se expidieron la Resolucin 121 y el Decreto

2163 del 2012, sobre la conformacin de una comisin consultiva de
alto nivel de las comunidades negras, raizales y palenqueras.

No obstante los parmetros que sirven de gua para el desarrollo de la

consulta, el Ejecutivo ha anunciado su intencin de presentar al
Congreso un proyecto de ley que desarrolle este tema y le permita
avanzar con otras iniciativas.

La evolucin jurisprudencial
Desde 1992, la Corte Constitucional ha emitido pronunciamientos
sobre el alcance, la finalidad, los parmetros y el marco de referencia
de la consulta previa (sentencias SU-510 de 1998, C-088 del 2001, C891 del 2002, C-208 del 2007, C-461 del 2008 y C-068 del 2013).

En otros, ha reiterado los siguientes puntos:

Existe un compromiso internacional que obliga al Estado colombiano a

efectuar el proceso de consulta previa cada vez que se prevea una
medida legislativa o administrativa que tenga la virtud de afectar en
forma directa a las etnias (Sentencia C-169 del 2001).

La consulta previa busca que la comunidad tenga participacin activa

y efectiva en la toma de decisiones que, en la medida de lo posible,
deben ser acordadas o concertadas, siempre y cuando est enterada e
ilustrada sobre afectaciones a los elementos base de su cohesin
social, cultural, econmica y poltica (Sentencia SU-039 de 1997).

Si no es posible el acuerdo o la concertacin, la decisin de la

autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo
(Sentencia C-418 del 2002).

La solucin de conflictos debe atender a la cultura involucrada, su

grado de aislamiento o integracin respecto de la cultura mayoritaria
y la afectacin de intereses o derechos individuales de miembros de la
comunidad (Sentencia C-139 del 1996).

La consulta no tiene valor, si solo se informa o notifica a la comunidad

indgena sobre determinado proyecto (Sentencia SU-039 de 1997).

El derecho a la consulta previa no conlleva el derecho a vetar las

medidas legislativas y administrativas, sino que es una oportunidad
para que sean consideradas y valoradas las posiciones que tienen los
integrantes y representantes de las minoras tnicas (Sentencia SU383 del 2003).

Finalmente, vale la pena referirse a los principales pronunciamientos

que han retirado normas del ordenamiento jurdico por incumplir la

obligacin de realizar consulta previa, como la Sentencia C-030 del

2008, que declar inexequible la Ley 1021 del 2006 (Ley Forestal); la
Sentencia C-366 del 2011, que declar inconstitucional la Ley 1382 del
2010 (Cdigo de Minas), y la Sentencia C-1051 del 2012, sobre la Ley
1518 del 2012 (aprobatoria del Convenio internacional para la
proteccin de obtenciones vegetales).