AS FONTES E OS PRINCPIOS DO DIREITO

INTERNACIONAL ECONMICO
Miguel Moura e Silva
[Publicado em in MIRANDA, Jorge; CORDEIRO, Antnio Menezes;
FERREIRA, Eduardo Paz; NOGUEIRA, Jos Duarte, (orgs.) Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Paulo de Pitta e Cunha, Vol. II, Coimbra:
Almedina, 2010, p. 579.]
Introduo
Em trabalho recentemente publicado, definimos o Direito Internacional
Econmico como compreendendo as regras de Direito Internacional Pblico que tm
por objecto a criao, proteco, circulao e redistribuio de riqueza a nvel
internacional.1 Posta esta definio fcil concluir que a matria das fontes poder
beneficiar, desde logo, de uma breve recapitulao do tratamento dado no mbito da
cadeira de Direito Internacional Pblico I e pelos respectivos manuais.2
Seguidamente, apontaremos algumas questes particulares do Direito Internacional
Econmico, em especial quanto a certas caractersticas que lhe so prprias (como
alguns princpios gerais e as clusulas gerais padronizadas) e outras que, sendo
comuns a outros ramos do Direito Internacional, ainda assim tm merecido particular
ateno da doutrina a respeito da nossa disciplina, como o caso do papel da chamada
soft law. Por ltimo, examinaremos um domnio que no se insere formalmente nas
fontes do Direito Internacional Econmico mas que se reveste hoje em dia de grande
importncia prtica: a utilizao do espao de liberdade contratual para a criao de
regimes de auto-regulamentao (em particular a lex mercatoria e os euro-mercados).

1.

As fontes de Direito Internacional Econmico

Miguel MOURA E SILVA, O desenvolvimento do conceito de Direito Internacional Econmico, in

2
Estudos
Ver IanJurdicos
BROWNLIE,
e Econmicos
Principles
emofHomenagem
Public International
ao Prof. Doutor
Law, 5Antnio
ed., Oxford
de Sousa
Univ.Franco,
Press, Londres,
Coimbra
1998, pp. 1 a 30 (adiante BROWNLIE, Principles...); Robert JENNINGS e Arthur WATT (orgs.),
Oppenheims International Law, 9 ed., Vol. I, Longman, Londres, 1992, pp. 22 a 52 (adiante
Oppenheims...; Patrick DAILLIER, Alain PELLET, Droit International Public, 6 ed., L.G.D.J., Paris,
1999, pp. 124 a 395. Entre ns, ver Andr GONALVES PEREIRA e FAUSTO DE QUADROS,

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1.1.

Aspectos gerais
O estudo das fontes do Direito Internacional inicia-se, tradicionalmente, pelo

artigo 38. do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia, o qual prescreve:

1. O Tribunal, cuja funo decidir em conformidade com o direito internacional as
controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar:
a)

As convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam

regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b)

O costume internacional, como prova de uma prtica geral aceite como

direito;

c)

Os princpios gerais de direito, reconhecidos pelas naes civilizadas;

d)

Com ressalva das disposies do artigo 59., as decises judiciais e a doutrina

dos publicistas mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar
para a determinao das regras de direito.

2. A presente disposio no prejudicar a faculdade do Tribunal de decidir uma

questo ex aequo et bono, se as partes assim convierem.

Independentemente das crticas que se possam apontar ao uso desta disposio

como um elenco de fontes de Direito Internacional, ela constitui um bom ponto de
partida.3
Em primeiro lugar, podemos identificar como fontes as convenes
internacionais (cobrindo tanto os tratados como os acordos internacionais, cuja
tipologia deriva mais da arrumao interna dos poderes de vinculao dos Estados).
importante relembrar desde j que as fontes convencionais tendem a criar obrigaes
entre os Estados que a elas se vinculem e no normas jurdicas oponveis a todos os
Estados e outros sujeitos de Direito Internacional.4
Seguidamente encontramos as regras consuetudinrias, correspondendo a um
uso ou prtica geral e constante, com maior ou menor durao, mas sempre
Manual de Direito Internacional Pblico, 3 ed., Almedina, Coimbra, 1997, pp. 151 a 295; Jorge
MIRANDA, Direito Internacional Pblico I, Lisboa, 1995, pp. 55 a 164.
3
Ver DAILLIER e PELLET, op. cit., pp. 112 a 114.
4
O que no impede que por vezes se coloque o problema das chamadas obrigaes erga omnes e
mesmo de obrigaes omnium; ver PROSPER WEIL, Vers une normativit relative en droit
international?, RGDIP, 1982, p. 5. Quanto ao conceito de obrigaes erga omnes ver Maurizio
RAGAZZI, The Concept of International Obligations Erga Omnes, Oxford Univ. Press, Londres,
2000; entre ns ver Patrcia Galvo TELES, Obligations erga omnes in International Law, Revista
Jurdica da AAFDL, n. 20, nova srie, 1996, p. 73.

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acompanhado da respectiva convico jurdica de obrigatoriedade ou opinio iuris.

Apesar do carcter espontneo da sua formao, aceite a possibilidade de um Estado
no ficar vinculado por tais regras, desde que ele apresente uma objeco persistente
formao das mesmas. Quer isto dizer que um Estado no se pode desvincular
unilateralmente de uma regra consuetudinria em existncia (ainda que esta possa ser
modificada ou substituda por uma nova norma consuetudinria ou convencional,
excepo feita s que tenham natureza de ius cogens).5 Mas j pode obstar sua
formao de modo a obrig-lo, manifestando-se aqui um elemento voluntarista do
costume.
Em terceiro lugar surgem os princpios gerais de direito internacional, mais
correctamente reconduzveis a normas originadas por processos convencionais ou
consuetudinrios, mas que se destacam pela sua funo estruturante da ordem jurdica
internacional.6 O peso destes princpios depende, em grande medida, do grau de
judicializao dessa ordem e dos subsistemas que a compem, j que sobretudo na
actividade judicial que se pe em evidncia a necessidade de recorrer ao processo de
fundamentao

de

decises

concretas

em

princpios

normativos

inscritos

geneticamente na matriz de ordem internacional onde se desenrolam as relaes

internacionais.7 Alis, um dos aspectos mais controversos do regime dos
investimentos internacionais diz precisamente respeito remisso operada em alguns
contratos de investimento para os princpios gerais de Direito e para os princpios
gerais de direito internacional enquanto lei aplicvel a ttulo subsidirio ou mesmo
principal, questes que sero analisadas adiante, a propsito da teoria da
internacionalizao dos contratos de investimento.
A este elenco necessrio acrescentar sobretudo a figura dos actos unilaterais
das organizaes internacionais, ainda que estes tenham essencialmente uma eficcia
interna, i.e., limitada aos seus membros quer nas relaes destes entre si, quer entre

V., por todos, BROWNLIE, Principles..., p. 10.

Ver Jorge MIRANDA, op. cit., pp. 141 e ss. Ver BROWNLIE, Principles ..., p. 15 a 19, distinguindo
os princpios gerais de direito dos princpios gerais de direito internacional. Quanto a estes ltimos
refere o Autor que In many cases those principles are to be traced to state practice. However, they are
primarily abstractions from a mass of rules and have been so long and generally accepted as to be no
longer directly connected with state practice.
7
O papel destes princpios particularmente visvel no Direito Comunitrio, onde o activismo judicial
do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias e a falta de consagrao positiva nos Tratados de
algumas regras essenciais tm resultado numa jurisprudncia particularmente ousada. Veja-se o caso da
consagrao da responsabilidade dos Estados por violao do direito comunitrio, Miguel MOURA E
SILVA, Erros meus, m fortuna.... - A responsabilidade dos Estados-membros por violao do direito
6

eles e a prpria organizao, bem como a esta ltima, e ainda os actos unilaterais dos
Estados.
O artigo 38. do Estatuto do Tribunal de Justia refere ainda, enquanto meios
auxiliares para a determinao de regras de direito, as decises judiciais e a doutrina
dos publicistas mais qualificados das diferentes naes. Se quanto doutrina dos
publicistas diversos factores tendem a remet-la para as margens do sistema de fontes,
o mesmo no se pode dizer das decises judiciais.8 Quanto ao prprio Tribunal
Internacional de Justia, poucas tm sido as decises com particular relevncia para o
Direito Internacional Econmico.9 Mais importantes tm sido as decises de tribunais
arbitrais, em particular no domnio da proteco de investimentos, destacando-se o
recurso chamada arbitragem mista; esta ltima constitui uma categoria intermdia
entre a arbitragem comercial internacional e a arbitragem entre Estados, sendo o
exemplo mais claro o sistema do Centro Internacional para a Resoluo de Diferendos
sobre Investimentos (ICSID na sigla inglesa), criado pela Conveno de Washington
de 1965, sob a gide do Banco Mundial. Por fim refira-se a importncia de que se
revestem as decises proferidas no mbito do mecanismo de resoluo de litgios
elaborado no mbito do GATT, e que adquiriu um carcter quasi-judicial com a
entrada em vigor do Acordo OMC. Esta recente evoluo no seio da OMC levou
mesmo a que se tornasse expresso um limite inerente natureza dos mecanismos de
resoluo de litgios, afirmando-se que as recomendaes e decises do rgo de
Resoluo de Litgios no podem aumentar ou diminuir os direitos e obrigaes

comunitrio luz dos recentes desenvolvimentos jurisprudenciais, Revista Jurdica da AAFDL, n 21,
Junho 1997, Nova Srie, pp. 329 a 386.
8
Apesar de durante muito tempo as sub-comunidades epistemolgicas que se ocupavam dos diferentes
sub-ramos do DIREITO INTERNACIONAL ECONMICO terem permanecido relativamente restritas
(veja-se o quase predomnio durante dcadas de um punhado de grandes autores no domnio do GATT
John Jackson, Robert Hudec ou Ernst-Ulrich Petersmann -, ou a quase monopolizao do estudo do
sistema do FMI pelo falecido Joseph Gold, e o grande peso de F.A. Mann, tambm j desaparecido, no
direito internacional monetrio), assiste-se actualmente a um impressionante aumento da produo
doutrinal, apoiada pela criao recente de publicaes especializadas, como o Journal of International
Economic Law, publicado pela Oxford University Press, entre muitas outras. A este fenmeno no ser
certamente indiferente a constituio da OMC e a progressiva judicializao do respectivo mecanismo
de resoluo de litgios.
9
V., no entanto, Karel C. WELLENS, Economic Conflicts and Disputes Before the World Court
(1922-1995) A Functional Analysis, Kluwer, Haia, 1996. Georg SCHWARZENBERGER, The
Principles and Standards of International Economic Law, RCADI, 1966, vol. 117, p. 1 (adiante,
SCHWARZENBERGER, Principles and Standards...), a p. 16 fornece uma ampla lista de acrdos
do Tribunal Permanente de Justia Internacional e do Tribunal Internacional de Justia relativos a
questes de DIREITO INTERNACIONAL ECONMICO. Deste ltimo tribunal salienta-se ainda o
acrdo ELSI, respeitante proteco de investimentos, que ops os E.U.A. Itlia; ICJ Rep., 1989.

previstos nos acordos abrangidos (n. 2 do artigo 3. do Memorando de Entendimento

sobre Resoluo de Litgios).
Um ltimo complexo de normas que teremos de examinar assume igualmente
natureza controversa, situando-se algures entre normas de carcter moral que regem a
conduta dos Estados e verdadeiros princpios estruturantes da ordem jurdica
internacional. Referimo-nos chamada cortesia internacional ou comity, de grande
relevncia na determinao dos (auto- ou hetero-) limites ao exerccio de competncia
por parte dos Estados, quanto a situaes que tm elementos de conexo com outras
ordens jurdicas.
Como teremos oportunidade de comprovar adiante, as principais fontes de
Direito Internacional Econmico so os textos de origem convencional, assumindo as
regras consuetudinrias um papel mais residual.10 Desde a fase final da II. Grande
Guerra tem-se verificado uma tendncia para a gradual substituio de redes de
acordos bilaterais por acordos multilaterais (com excepo da proteco e promoo
de investimentos e da eliminao da dupla tributao onde aquelas redes continuam a
assumir um papel preponderante), bem como para a progressiva institucionalizao
das relaes econmicas internacionais em organizaes internacionais econmicas
(aquilo que algumas teorias das relaes internacionais chamam formao de
regimes).
1.2.

Soft Law: caracterizao e principais efeitos

Este ltimo desenvolvimento reflecte-se por sua vez na grande importncia de

que se revestem os actos unilaterais das principais organizaes internacionais,

mesmo quando desprovidos de fora obrigatria (a par dos actos unilaterais dos
Estados, com particular relevncia no Direito Internacional Econmico). Foi
precisamente a propsito do Direito Internacional Econmico (mas no s, pense-se,
por exemplo no Direito Internacional do Ambiente) que a doutrina adoptou a
terminologia de soft law ou direito proclamatrio ou exortatrio para designar o
conjunto de normas incertas em funo quer do seu contedo, quer da sua incluso
numa fonte insusceptvel de criar obrigaes jurdicas (actos concertados no

10

Ver John JACKSON, International Economic Law; Stephen ZAMORA, Is There Customary
International Economic Law?, German Yearbook of International law, vol. 32, 1989, p. 9.

convencionais e recomendaes das organizaes internacionais).11 Esta noo

indica-nos a existncia de dois tipos diferentes de situaes designadas em termos
gerais como soft law.
Em primeiro lugar, temos as normas que, sendo formalmente aptas a criar
obrigaes para os Estados (por constarem de um tratado, por exemplo), no se
prestam regulao directa da conduta dos Estados, seja porque se configuram
essencialmente como normas programticas, seja porque esto privadas de um
mecanismo eficaz que garanta o seu cumprimento. O seu carcter programtico no
lhes retira, ainda assim, a qualidade formal de normas jurdicas, se bem que reduza
substancialmente a sua eficcia numa ordem jurdica como a que constituda pelo
Direito Internacional. Um exemplo clssico deste tipo de normas -nos dado pela
Parte IV do GATT, a qual contm, em parte, um conjunto de regras de carcter
essencialmente programtico, sem que seja possvel delas inferir regras susceptveis
de aferir a legalidade do comportamento dos membros da OMC.
Seguidamente temos o caso de regras contidas em textos insusceptveis, por si
prprios, de constituir fonte de obrigaes para os Estados. Nesta categoria
encontramos quer actos que se assemelham a convenes internacionais devido ao seu
carcter consensual e que alguns autores designam de actos concertados no
convencionais para enfatizar o seu carcter no vinculativo,12 quer, por outro lado,
resolues de rgos de organizaes internacionais, tambm por natureza no
obrigatrios.13
nesta ltima situao, a de actos insusceptveis de produzir efeitos
obrigatrios, que a realidade designada de soft law se torna mais controversa.
Independentemente do debate doutrinal quanto correco de chamarmos a estas
regras de cumprimento voluntrio direito,14 o que particularmente importante ter
presente que a necessidade de assegurar estabilidade e previsibilidade ao
11

DAILLIER e PELLET, op. cit., p. 386. Ver ainda I. SEIDL-HOHENVELDERN, International

Economic Soft Law, RCADI, vol. 163, 1979, p. 165; Frieder ROESSLER, Law, De Facto
Agreements and Declarations in International Economic Relations, German Yearbook of International
Law, 1978, p. 27; Christine CHINKIN, The Challenge of Soft Law, ICLQ, vol. 38, 1989, p. 850;
12
Assim, DAILLIER e PELLET, op. cit., p. 382, englobando aqui os chamados gentlemens
agreements ou non-binding agreements da doutrina anglo-saxnica, como correspondendo a
instrumentos resultantes de uma negociao entre pessoas habilitadas a vincular o Estado e chamadas
a enquadrar as relaes deste, sem todavia ter um efeito obrigatrio.
13
DAILLIER e PELLET, op. cit., pp. 374 e ss.
14
Para uma negao veemente, ver PROSPER WEIL, op. cit., p. 8, nota 6. Este Autor considera que o
conceito de soft law deve ser reservado s regras programticas, car les obligations pr-juridiques
ne sont ni de la soft law ni de la hard law: elles ne sont tout simplement pas law du tout.

enquadramento em que se processam as relaes internacionais (em particular as de

carcter econmico, j que estas dependem hoje em dia de um processo
descentralizado de deciso pelos mecanismos do mercado) pode ser satisfeita por
outras vias que no as do direito internacional clssico. Assim, a figura destes acordos
de facto, que geram expectativas mas no as protegem juridicamente (ainda que as
possam fazer acompanhar de mecanismos de superviso de natureza igualmente
voluntria) desempenha um papel fundamental em diversas reas do Direito
Internacional Econmico.15 Preenchendo estas regras parte da tarefa reguladora
fulcral da Ordem Econmica Internacional,16 s uma viso extremamente redutora e
formalista as poderia excluir do estudo do Direito Internacional Econmico. Claro
est que a sua peculiar natureza tem evidentes repercusses no tipo de funes que a
chamada soft law pode desempenhar no conjunto de regras da Ordem Econmica
Internacional.17
1.3.

Soft Law: A questo das resolues de organizaes internacionais

O problema dos efeitos da soft law tem sido estudado sobretudo no mbito

dos actos de organizaes internacionais, em especial quanto a certas resolues da

Assembleia Geral das Naes Unidas.18 Apesar dos esforos de alguns autores,
parece hoje em dia ser relativamente pacfico que tais resolues no podem adquirir
efeito obrigatrio apenas pela denominao escolhida ou sequer pela utilizao de
15

O mesmo sucede na ordem jurdica comunitria e mesmo nos ordenamentos nacionais, onde cada
vez mais frequente o recurso a estas formas de regras de conduta que, no sendo obrigatrias, ainda
assim so acompanhadas de procedimentos de verificao do cumprimento das suas principais
directrizes. V., quanto Comunidade Europeia, Francis SNYDER, Soft Law and Institutional Practice
in the European Community, in MARTIN (org.), The Construction of Europe Essays in Honour of
Emile Noel, Kluwer, Deventer, 1994, p. 197. Entre ns, ver Antnio MARQUES DOS SANTOS,
Direito Internacional Privado. Introduo, vol. 1, AAFDL, Lisboa, 2001, p. 41, para quem o soft-law
caracteriza-se essencialmente pelas suas fontes, entre as quais se contam as resolues, as
recomendaes, os pareceres, os princpios, as directivas (guidelines, directives), os guias profissionais,
os cdigos de conduta (tambm chamados cdigos de bom comportamento) ou os cdigos de
deontologia, instrumentos todos eles destitudos em si mesmos de fora vinculante, mas dotados de
grande poder de persuaso em relao aos respectivos destinatrios.
16
Ver Miguel MOURA E SILVA, op. cit., pp. 340 e ss..
17
Sobre as limitaes deste tipo de actos, ver ROESSLER, op. cit., pp. 54 e ss.; SEIDLHOHENVELDERN, op. cit., p. 225.
18
Ver, em particular, J. CASTAEDA, La valeur juridique des rsolutions des Nations Unies,
RCADI, 1970-I, vol. 129, p. 211; Hubert THIERRY, Les rsolutions des organes internationaux dans
la jurisprudence de la Cour International de Justice, RCADI, 1980-II, vol. 167, p. 385; M. VIRALLY,
La valeur juridique des recommandations des organisations internationales, A.F.D.I., 1956, p. 69; B.
SLOAN, The Binding Force of a Recommendation of the General Assembly of the United Nations,
B.Yb.I.L., 1948, p. 1.

linguagem tpica de um acordo internacional, j que elas constituem meras

recomendaes, por fora da Carta das Naes Unidas.19 Qualquer desvirtuamento
desta funo corresponderia a pr em causa o prprio princpio da competncia de
atribuio, vlido tambm para a organizao interna de competncias.
Isso no significa que essas resolues sejam desprovidas de quaisquer efeitos
jurdicos, ainda que a sua principal fora seja de ndole poltica. Desde logo, esses
actos no obrigatrios podem reflectir a opinio iuris (pelo menos dos Estados que
votaram favoravelmente) quanto a uma determinada prtica, contribuindo assim para
a prova da existncia de uma regra consuetudinria.20 Uma vez que a norma
consuetudinria vale por si, independentemente dos instrumentos utilizados para a
prova dos seus elementos constitutivos, a resoluo que se limita a declarar uma regra
dessa natureza no adquire com isso qualquer efeito obrigatrio prprio. No sendo
possvel utiliz-las para demonstrar a convico jurdica da obrigatoriedade das
prticas por elas previstas, ainda assim essas resolues podem servir como um
elemento favorvel ao desenvolvimento de novas regras.21 Como se ver, o principal
problema colocado ao intrprete justamente destrinar os casos meramente
declarativos de regras preexistentes das situaes onde uma regra proclamada de
lege ferenda, questo especialmente pertinente na anlise das resolues da
Assembleia Geral no domnio da chamada Nova Ordem Econmica Internacional.22
Mesmo quando uma regra se encontra ainda em formao, as resolues que
se inserem nesse processo evolutivo podem produzir alguns efeitos, pelo menos
quanto aos Estados que as votaram favoravelmente.23 Assim, para alguns autores, a
19

Para uma descrio e refutao das diferentes teses que tm sido defendidas no sentido de reconhecer
carcter vinculativo s resolues da Assembleia Geral, ver SEIDL-HOHENVELDERN, International
Economic Law, pp. 34 a 39.
20
BROWNLIE, Principles ..., pp. 14 e 15.
21
Id.
22
aqui necessrio ter em conta diversos elementos relativos a cada resoluo, tais como, as condies
de adopo da resoluo, o processo de votao e seus resultados, a designao e termos utilizados, a
existncia de reservas e o sistema de controlo da sua execuo, ver IDA, op. cit., pp. 337, que fala a
este respeito de uma fora obrigatria de facto.
23
Sobre os diferentes tipos de efeitos, ver SEIDL-HOHENVELDERN, International Economic Soft
Law , pp. 195 e ss., que fala a este respeito de (1) um efeito de vinculao dos rgos da organizao
internacional em causa; (2) um efeito justificativo (justifying effect) decorrente da aceitao activa de
soft law; (3) um efeito de standstill, que obrigaria o Estado a conformar-se com a soft law que
aceitou, a menos que ocorra uma alterao fundamental de circunstncias capaz de fundamentar a
desvinculao mesmo relativamente s normas de um tratado; (4) um efeito de apagamento (fading
effect) ou de atenuao da vinculatividade de uma norma existente, particularmente quanto s normas
de origem consuetudinria j que desta forma se pode minar a opinio iuris que as fundamentam; (5) por
ltimo, um efeito de conformao do discurso e da prtica internacional dos Estados, numa espcie de
infiltrao semntica capaz de moldar as novas normas em formao. Nem todos estes efeitos so
aceites pacificamente pela doutrina.

nova regra pode ganhar uma eficcia limitada na medida em que se produza um efeito
justificativo do comportamento dos Estados que a votaram favoravelmente e que
passem a aplicar a nova regra nas relaes entre si.24 Essas regras podem ainda
influenciar a interpretao dada a convenes internacionais, ainda que a sua
insero no artigo 31. da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados possa
levantar algumas dificuldades. Assim, num diferendo entre os Estados Unidos e o
Japo, os primeiros invocaram as Directrizes da OCDE sobre multinacionais de modo
a interpretar uma disposio do Tratado de amizade, navegao e comrcio que os
ligava e que conferia s empresas de cada parte o direito a empregar no territrio da
outra parte o pessoal executivo ... da sua escolha no sentido de tal no impedir a
aplicao das disposies norte-americanas relativas proibio de discriminao
com base na raa, sexo ou nacionalidade.25
Outra forma de dar eficcia s regras contidas em recomendaes consiste na
sua introduo na ordem jurdica interna.26 Claro est que tambm aqui a sua
vinculatividade depender da lei desse Estado e encontrar limites sua aplicao em
funo do alcance da competncia territorial e pessoal do mesmo. Em todo o caso,
este expediente no permite a invocao de uma regra constante de uma resoluo
contra um objector persistente, continuando as relaes entre esses Estados a reger-se
pelas regras em vigor.
O receio quanto aos efeitos das resolues, seja enquanto elemento que
confirma a existncia de uma regra consuetudinria, seja enquanto elemento da
formao de uma nova regra ou mesmo enquanto justificao do comportamento de
outros Estados, leva a que os Estados que eventualmente sero prejudicados por essas
novas regras se oponham atravs do voto ou recorram a declaraes de voto para
explicar o sentido da sua aceitao ou de uma eventual absteno.27 Como j vimos,
24

DAILLIER e PELLET, op. cit., p. 377: La consquence essentielle de ladoption dune

recommandation sera donc dautoriser les tats qui la respectent carter lapplication dune norme
antrieure pour autant quils ne portent pas atteinte aux droits acquis des autres tats. Les tats qui la
rcusent pourront continuer appliquer la norme antrieure; v. tambm, IDA, op. cit., pp. 336 e ss.;
SEIDL-HOHENVELDERN, International Economic Soft Law , pp. 195 e 196. Outro autores
rejeitam mesmo este efeito, v. PROSPER WEIL, op. cit., p. 11, afirmando a p. 12, Pas davantage
nest-il justifi de considrer que des rsolutions non normatives pourraient, force dtre rptes, se
muer grce une espce deffet incantatoire en droit positif: pas plus quavec trois fois rien on ne fait
quelque chose, laccumulation de non-droit ou de pr-droit ne suffit elle seule crer du droit.
25
SEIDL-HOHENVELDERN, International Economic Soft Law , pp. 201-202.
26
Ver SEIDL-HOHENVELDERN, International Economic Soft Law , pp. 198 e ss.
27
Mesmo no caso das resolues adoptadas por consenso, i.e., sem oposio das delegaes habilitadas
a votar, um Estado pode juntar uma declarao de voto que as priva deste tipo de eficcia ao esclarecer
o sentido da sua aceitao. Ver SEIDL-HOHENVELDERN, International Economic Law, pp. 37 e 38,

uma norma consuetudinria inoponvel aos Estados que a ela tenham objectado de
forma persistente, o mesmo sendo vlido para o chamado efeito justificativo da soft
law.28 Tais declaraes ou votos contra podem ainda traduzir a ausncia de uma
convico jurdica da sua obrigatoriedade ou mesmo negar o carcter generalizado da
prtica subjacente.
2.

Os princpios do Direito Internacional Econmico; O princpio da

liberdade de comrcio29
SCHWARZENBERGER identifica trs princpios jurdicos que revestem
essencialmente carcter econmico: a liberdade de comrcio; a liberdade de
comunicaes areas, espaciais e terrestres30 e a liberdade dos mares. Estes diversos
princpios tm um carcter consensual, com excepo do princpio da liberdade dos
mares que integra o Direito Internacional Geral, sendo todavia o seu exerccio
condicionado pelo direito convencional, como o caso da clebre Conveno de
Montego Bay. De entre as liberdades em matria de comunicaes destaca-se a
liberdade de trnsito, essencial para o comrcio de mercadorias e expressamente
consagrada no artigo V do GATT.31
O carcter altamente especializado das mltiplas convenes que consagram
as liberdades em matria de comunicaes justifica que elas sejam colocadas fora do
mbito deste trabalho, pelo que nos centraremos na anlise da liberdade de comrcio.
No acrdo Oscar Chinn, o Tribunal Permanente de Justia Internacional
definiu a liberdade de comrcio, no contexto da Acta Geral de Berlim de 1885,
relativa Bacia do Congo, como consistindo no direito em princpio sem restries
de exercer qualquer actividade comercial, quer se refira ao comrcio propriamente

citando o caso da declarao da Repblica Federal da Alemanha a propsito da resoluo sobre a Nova
Ordem Econmica Internacional.
28
Ver SEIDL-HOHENVELDERN, International Economic Soft Law , p. 196.
29
Neste ponto seguiremos de perto SCHWARZENBERGER, Principles and Standards....
30
Este Autor inclui neste princpio a liberdade de navegao interior; a liberdade de acesso ao mar; a
liberdade de acesso aos portos martimos; a liberdade de comunicaes inter-martimas (e.g. canais
artificiais como o do Panam ou o Canal do Suez); a liberdade de trnsito e a liberdade do ar e do
espao exterior.
31
O direito de trnsito tende hoje em dia a criar novos problemas face necessidade de proteco do
ambiente. V. SEIDL-HOHENVELDERN, International Economic Law..., pp. 107-108 quanto
situao da travessia dos Alpes na ustria (membro da Unio Europeia desde 1 de Janeiro de 1995) e
na Suia.

10

dito, ou seja compra e venda de mercadorias, quer seja exercida dentro do territrio
ou, no caso da importao e exportao, com outros pases.32
O carcter consensual do princpio da liberdade de comrcio, mesmo
entendido na sua acepo ampla, faz com que se deva evitar qualquer correspondncia
entre este princpio e o ideal de comrcio livre defendido pelos economistas de
formao neoclssica. Independentemente dos benefcios do comrcio livre e do
princpio da vantagem comparada, estes necessitam, para a sua concretizao com
carcter estvel, de um enquadramento jurdico favorvel. Da que RPCKE afirme
que enquanto os manuais sobre o comrcio internacional demonstram que este
assenta na lei dos custos comparados, o seu fundamento , em ltima anlise, o
imperativo categrico pacta sunt servanda .33
Assim, apesar da tentativa dos jusnaturalistas de encontrar fundamento para a
liberdade de comrcio no Direito Natural,34 como afirma SCHWARZENBERGER, a
liberdade de comrcio foi, e ainda, apenas o objecto da poltica comercial, um
princpio opcional a transformar em tratado em qualquer modalidade aceitvel para
cada uma das partes contratantes.35 Na sua base encontrar-se-, pois, uma norma
convencional ou mesmo um acto unilateral de um Estado (neste ltimo caso com
menor estabilidade dada a possibilidade de retirar esse acto de acordo com o Direito
Internacional). Por outras palavras, no existe um direito ao comrcio com outro
Estado determinado e os Estados mantm inteira liberdade quanto a permitir ou no o
comrcio com outros.
3. As tcnicas de padronizao ou standards do Direito Internacional
Econmico
A par dos princpios funcionais do Direito Internacional Econmico atrs
analisados, encontramos um conjunto de clusulas padronizadas ou standards do
Direito Internacional Econmico, que alguns autores classificam como normas
32

TPJI, 1934, Series A/B, n 63, p. 84, cit. por SCHWARZENBERGER, op. cit., p. 48. Este caso
paradigmtico das dificuldades inerentes operacionalizao de um princpio de igualdade formal no
exerccio da liberdade de comrcio quando surgem posies de monoplio de facto, no caso
patrocinadas pelo Governo belga que incentivou uma empresa belga a praticar preos predatrios de
forma a eliminar os concorrentes de outras nacionalidades. Ver id., p. 51.
33
RPCKE, Economic Order..., p. 212.
34
V. Joseph CATRY, La libert du commerce international daprs Vitoria, Suarez et les
Scolastiques, RGDIP, 1932, p. 193.
35
SCHWARZENBERGER, op cit., p. 49.

11

fundamentais se bem que no universais.36 Estes standards so extrados da prtica

internacional, tendo, em alguns casos, longos sculos de histria.37 Para Georg
SCHWARZENBERGER, os standards do Direito Internacional Econmico
permitem relativizar a aplicao dos respectivos princpios, constituindo regras
subsidirias que fornecem um tertium comparationis. A sua funo principal
consiste em definir e limitar o alcance dos princpios opcionais do Direito
Internacional Econmico.38 Examinaremos de seguida os principais standards,
deixando de lado outros que hoje tm essencialmente um interesse histrico.39 A
anlise que se segue procura descrever as caractersticas desses standards em
abstracto. O seu efectivo contedo depende, na maior parte das vezes, dos termos em
que eles so formulados convencionalmente.40
3.1.

O standard mnimo41
A tese segundo a qual existe um tratamento mnimo devido aos estrangeiros

que se encontrem sujeitos soberania de um Estado que no o da sua nacionalidade

tem levantado uma longa polmica, opondo os que reclamam uma tutela efectiva pelo
Direito Internacional desses direitos mnimos aos que pretendem estender aos
estrangeiros, quando muito, um tratamento idntico ao reservado aos nacionais.42 O
problema diz respeito aos entraves que podem ser colocados no interior de um Estado
ao exerccio dos respectivos poderes soberanos pela existncia de uma obrigao de
tratamento mnimo devido aos estrangeiros, correspondendo a um grau de proteco
determinado pelo Direito Internacional e no pelo direito interno.43 A interferncia
com a soberania do Estado de acolhimento agravada pela faculdade de o Estado de

36

V. John JACKSON, International Economic Law, p. 27.

V. VerLoren VAN THEMAAT, The Changing Structure of International Economic Law, Martinus
Nijhoff, Haia, 1981, pp. 19 e ss. (adiante VAN THEMAAT, The Changing Structure...).
38
SCHWARZENBERGER, The Principles and Standards..., pp. 45-46.
39
Como o caso do open door standard que cria igualdade de oportunidades relativamente a um
territrio que no est sujeito soberania das partes contratantes, particularmente utilizado durante o
colonialismo novecentista (e.g., na China).
40
Pense-se, por exemplo, na formulao da clusula de nao mais favorecida no artigo I do GATT e
nas excepes a que est sujeito o seu regime.
41
V. BROWNLIE, Principles..., pp. 527 e ss., comparando este tratamento mnimo com o princpio do
tratamento nacional.
42
V., entre ns, FAUSTO DE QUADROS, A proteco da propriedade privada pelo Direito
Internacional Pblico, Almedina, Coimbra, 1998, pp. 126 a 148 (adiante, FAUSTO QUADROS, A
proteco...).
37

12

nacionalidade poder exercer o direito de proteco diplomtica dos seus nacionais,

assumindo a ofensa destes como uma leso dos seus interesses enquanto soberano.44
A exemplo do que sucede noutros captulos do Direito Internacional
Econmico, o ponto de partida para qualquer anlise o direito de cada Estado de
regular as pessoas e bens que estejam sob a sua jurisdio. Esse direito um
corolrio dos princpios da igualdade soberana e da independncia do Estado no seu
domnio territorial.45 Dito isto, convm assinalar que h excepes quele direito
fundadas, essencialmente, em regras consuetudinrias, como sucede a propsito das
misses diplomticas, ou criadas por tratado, como resulta em matria de proteco
dos direitos de propriedade intelectual do acordo TRIPS.
Entre ns FAUSTO DE QUADROS, como a generalidade dos autores
ocidentais, conclui que o costume internacional geral que impe hoje a existncia
de um grau mnimo de Direito Internacional de proteco dos estrangeiros, ainda que
reconhea no existir consenso sobre o mbito desse grau mnimo.46
Assim para o Professor de Lisboa, o grau mnimo internacional deve
englobar apenas os direitos que o Direito Internacional reconhece em absoluto ao
estrangeiro. Reconhecer em absoluto, quer dizer, aqui, reconhecer independentemente
da vontade do Estado de acolhimento e da nacionalidade do estrangeiro. O Autor
reconduz, seguidamente, esse grau mnimo aos direitos que constituem Direito
Internacional imperativo, isto , ius cogens, pois por a conseguir-se- tambm que
o grau mnimo seja uniforme para todos os Estados, independentemente da vontade
do Estado de acolhimento, o que ter a vantagem suplementar de respeitar a igualdade
de tratamento entre os estrangeiros em qualquer Estado em que eles se encontrem.
Julgamos que no necessrio equiparar esse grau mnimo ao ius cogens, j
que, no que respeita, por exemplo, ao direito indemnizao por expropriao
discutvel que o mesmo recolha o necessrio julgamento de imperatividade. Basta que
se trate de uma norma consuetudinria geral, passvel de ser substituda por uma nova
norma, para que no seja permitida a desvinculao unilateral do Estado de
acolhimento.

43

Isto sem prejuzo de o direito interno poder prever um tratamento mais favorvel do que o resultante
do grau mnimo de proteco. Ainda assim o soberano territorial ver-se- tolhido pela impossibilidade
de reduzir essa proteco abaixo do mnimo imposto pelo Direito Internacional.
44
Sobre o princpio da proteco diplomtica, ver FAUSTO QUADROS, A proteco..., pp. 387 e ss.
45
BROWNLIE, Principles..., p. 525.
46
FAUSTO QUADROS, A proteco..., p. 132.

13

Como veremos, a questo do tratamento mnimo no plano econmico diz

respeito existncia de obrigaes de fonte consuetudinria quanto a actos do Estado
de acolhimento que privam ou limitam significativamente a titularidade ou o gozo de
direitos de propriedade de estrangeiros sobre activos, reais ou intangveis, situados
sob a jurisdio daquele Estado. Esta matria, que constitui o cerne da proteco de
investimentos, reveste-se hoje em dia de menor interesse dada a proliferao de
tratados bilaterais de proteco de investimentos que garantem um regime
particularmente favorvel aos interesses dos investidores estrangeiros e dos
respectivos Estados.
3.2.

A reciprocidade47
Outro regime opcional das trocas internacionais consiste em definir o

tratamento devido em termos de um equilbrio ou mesmo igualdade de concesses e

vantagens. importante distinguir aqui entre a reciprocidade de direitos e obrigaes
que pode caracterizar uma conveno internacional da reciprocidade como medida
dos direitos conferidos por essa mesma conveno.
Assim, a reciprocidade de direitos e obrigaes constitui outro corolrio do
princpio da igualdade soberana e deve caracterizar qualquer conveno internacional.
A excepo de incumprimento nos tratados bilaterais traduz essa exigncia de
cumprimento recproco das obrigaes deles decorrentes para as partes. A este nvel, a
reciprocidade enquanto traduo de um princpio de equilbrio de direitos e de
obrigaes e de vantagens mtuas para as partes assume um papel diferente nos
tratados multilaterais, em particular no mbito do sistema GATT/OMC onde ele
desempenha

uma

funo

poltica

essencial

de

legitimao

dos

prprios

compromissos.48 Um bom exemplo disso a complexidade dos resultados do Acordo

de Marraquexe onde se procurou atingir um equilbrio entre os diferentes interesses
predominantes em cada parte contratante, compensando as cedncias dos pases
industrializados no domnio dos txteis e agricultura com a aceitao pelos pases em
vias de desenvolvimento de um acordo francamente favorvel ao interesse dos
principais pases industrializados (o TRIPS).

47

V. M. VIRALLY, Le principe de rciprocit dans le droit international contemporain, RCADI,

tomo 122, 1967 III, p. 1; DCAUX, La reciprocit en droit international, 1980.

14

J a reciprocidade como medida de direitos visa subordinar a concesso pelo

Estado A de um determinado tratamento aos nacionais do Estado B, por exemplo a
dispensa de certas autorizaes exigidas a estrangeiros ou o afastamento de limites ao
exerccio de certas actividades por estrangeiros, obteno de tratamento idntico ou
equivalente por parte dos seus nacionais ao abrigo da lei do Estado B. Veja-se, a ttulo
de exemplo, a Directiva 2000/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de
Maro de 2000, relativa ao acesso actividade das instituies de crdito e ao seu
exerccio estabelece no seu artigo 24., n. 3, quanto s Sucursais de instituies de
crdito com sede social fora da Comunidade que a Comunidade pode, mediante
acordos concludos nos termos do Tratado com um ou vrios pases terceiros,
estabelecer a aplicao de disposies que, com base no princpio da reciprocidade,
concedam s sucursais de uma instituio de crdito com sede social fora da rea da
Comunidade o mesmo tratamento sobre o conjunto do territrio da Comunidade
Esta distino no se confunde com a diferenciao entre reciprocidade em
sentido formal e reciprocidade substantiva.49 Esta ltima classificao dicotmica
permite justificar a renncia a uma reciprocidade formal em nome de um princpio de
igualdade material, como sucede no mbito do GATT no n. 8 do artigo XXXVI, nos
termos do qual As partes contratantes desenvolvidas no esperam reciprocidade
pelos compromissos tomados por elas nas negociaes comerciais quanto reduo
ou remoo de direitos aduaneiros e de outros obstculos ao comrcio das partes
contratantes menos desenvolvidas. Isto apesar de a reciprocidade e as vantagens
mtuas constiturem os princpios orientadores das negociaes pautais previstas no
artigo XXVIII-bis do mesmo acordo, sendo igualmente referidos no respectivo
prembulo bem como no prembulo do Acordo OMC.50
3.3.

A discriminao internacional: o tratamento preferencial

Um dos principais instrumentos de poltica comercial, particularmente

relevante em termos histricos no caso das potncias europeias do Antigo Regime,

consiste em atribuir um tratamento preferencial aos produtos de outro Estado,

48

Sobre as funes do princpio da reciprocidade v. Ernst-Ulrich PETERSMANN, The GATT/WTO

Dispute Settlement System, Haia, Kluwer, 1997, pp. 36 e ss.
49
V. Geert WILS, The Concept of Reciprocity in EEC Law: An Exploration into these Realms,
C.M.L.Rev., vol. 28, 1991, p. 245.

15

normalmente com reciprocidade (e.g. Tratado de Methuen entre Portugal e a

Inglaterra). Esse tratamento preferencial tendia a assumir a forma de uma reduo ou
mesmo iseno de direitos aduaneiros ou a sua incluso em contingentes tarifrios
sujeitos a regimes mais favorveis. A existncia de regimes preferenciais era
igualmente comum nas relaes entre as metrpoles europeias e as suas colnias,
tendo sido utilizada no perodo posterior a 1933 pela Alemanha Nazi como um
poderoso instrumento de controlo das economias de diversos pases da Europa Central
e de Leste, em particular devido crise da balana de pagamentos alem e escassez
de divisas para fazer face crescente procura de matrias-primas importadas
(sobretudo destinadas ao rearmamento alemo e alimentao).
Como evidente, o tratamento preferencial constitui uma forma de
discriminao internacional, condenvel (ainda que s de iure condendo na ausncia
de proibio pelo Direito Internacional) quer em termos jurdicos luz do princpio da
igualdade soberana, quer quando confrontado com a lei econmica da vantagem
comparada.
Com a multilaterizao da clusula da nao mais favorecida e a sua
consagrao de modo incondicional no GATT de 1947, os regimes preferenciais
pareciam condenados.51 No entanto, o prprio artigo I do GATT admitia j a
possibilidade de manuteno de certas preferncias histricas, ainda que sujeitas a
certos limites (n.s 2 a 4). Mais significativas se viriam a revelar as excepes quele
princpio em sede das integraes econmicas (artigo XXIV do GATT) e do
tratamento diferenciado dos pases em vias de desenvolvimento, estas ltimas
traduzidas nos sistemas generalizados de preferncias.
3.4.

O desenvolvimento de um princpio geral de no discriminao52

Por via convencional, em particular atravs do GATT que proclama no seu

prembulo a inteno das respectivas partes contratantes de contribuir para a

eliminao do tratamento discriminatrio no comrcio internacional, tem-se vindo a
desenvolver progressivamente um princpio de no discriminao. No entanto, este

50

Sobre a problemtica do direito ao desenvolvimento ver Eduardo PAZ FERREIRA, Valores e

Interesses, Almedina, Coimbra, 2004.
51
No plano monetrio, o artigo VIII, seco 3, do Estatuto do FMI cria a obrigao de evitar prticas
monetrias discriminatrias, outra forma que podia revestir um regime preferencial.

16

princpio tende a ser limitado na sua concretizao por numerosas excepes. No se

pode ainda afirmar que exista um princpio de natureza consuetudinria que proba a
discriminao. Destacamos apenas duas das principais consagraes deste princpio
em desenvolvimento, particularmente eficazes no sistema do GATT/OMC: a clusula
da nao mais favorecida, que visa proibir a discriminao entre pases, e o princpio
do tratamento nacional, que pretende impedir que aos produtos e agentes econmicos
estrangeiros seja concedido um tratamento menos favorvel do que o concedido aos
produtos e agentes econmicos nacionais.
3.4.1. O tratamento de nao mais favorecida ou a igualdade na preferncia53
A clusula da nao mais favorecida consagra um princpio de no
discriminao entre Estados (ou entre estes e territrios aduaneiros autnomos ou
espaos de integrao econmica, como a Unio Europeia). O tratamento de nao
mais favorecida implica a extenso ao seu beneficirio de qualquer tratamento mais
favorvel que seja dado pelo Estado concedente a outro Estado (ou aos produtos e/ou
agentes econmicos provenientes desse Estado), por fora de uma conveno
internacional ou a ttulo unilateral.
Significa isto que o Estado que se vincula ao tratamento de nao mais
favorecida pode atribuir um tratamento preferencial a terceiros, devendo, contudo,
estender esse tratamento aos Estados a quem, convencional ou unilateralmente,
conceda aquele estatuto. Trata-se, antes de mais, de um princpio de igualdade na
preferncia, que permite aos Estados beneficirios obviar a eventuais discriminaes
na concesso de tratamento preferencial pelo Estado concedente.54
52

V. Karl Josef PARTSCH, The Final Act of Helsinki and Non-discrimination in International
Economic Relations, ZaRV, 1985, 45/1, p. 1.
53
Ver SCHWARZENGERBER, The Principles and Standards..., pp. 70 a 77; Endre USTOR, MostFavored-Nation Clause, in Encyclopedia of Public International Law, vol. III, North Holland,
Elsevier, 1995, p. 468; John JACKSON, International Economic Law, pp. 27 a 29; Claude
ROSSILLION, La clause de la nation la plus favorise dans la jurisprudence de la Cour internacionale
de Justice, J.D.I., 1955, p. 76 (com ampla referncia a doutrina publicada na primeira metade do
sculo XX e uma anlise dos dois principais acrdos proferidos pelo Tribunal Internacional de Justia
sobre a clusula da nao mais favorecida, caso Anglo-Iranian Oil Co. e Direitos dos nacionais dos
Estados Unidos em Marrocos). Entre ns, v. Jos Manuel PUREZA, A clusula da nao mais
favorecida, Documentao e Direito Comparado, ns 29/30, 1987, pp. 479-622.
54
A questo da igualdade de tratamento entre o Estado beneficirio e o Estado favorecido foi muito
valorizada pelo Tribunal Internacional de Justia nas circunstncias particulares do caso Direitos dos
nacionais dos Estados Unidos em Marrocos, Frana c. E.U.A., CIJ, Recueil 1952, p. 107, onde os
Estados beneficirios tinham renunciado, total ou parcialmente, ao tratamento mais favorvel que lhes
era dado pelo Estado concedente.

17

Em termos econmicos, a clusula da nao mais favorecida permite o

funcionamento do mecanismo da vantagem comparada na medida em que a sua
generalizao tende a eliminar a discriminao internacional por regimes
preferenciais. Colocados em igualdade de condies de acesso ao mercado do Estado
concedente, a eficincia produtiva reflectida no preo (supondo que se trata de um
mercado onde h concorrncia perfeita, logo onde o preo igual ao custo marginal
de produo) favorecer o produtor com menor custo de produo. Por outro lado, ao
estabelecer uma preferncia (igual para os Estados favorecidos e para os Estados
beneficirios) face aos restantes Estados, o regime da clusula da nao mais
favorecida constitui um factor de atraco para a participao nas organizaes
multilaterais que consagram esse tratamento, como foi o caso do GATT e agora a
situao da OMC.
Note-se que as obrigaes assumidas para com o Estado favorecido
representam o tratamento que deve ser aplicado ao beneficirio, mas o contedo da
clusula um contedo abstracto, apenas o direito a usufruir do tratamento da
nao mais favorecida, no esse mesmo tratamento.55 Por outras palavras, o
tratamento a que o Estado beneficirio tem direito deve ser aferido, em cada
momento, pelo regime mais favorvel aplicado pelo concedente a qualquer outro
Estado. O tratamento da nao mais favorecida esgota-se nessa igualdade na
preferncia, independentemente do nvel efectivo de favorecimento que essa
igualdade implique.
Do ponto de vista do seu regime, a clusula da nao mais favorecida pode ser
condicional ou incondicional. Para facilidade de exposio, pensemos na seguinte
hiptese: os Estados A e B celebram entre si um tratado comercial pelo qual se
obrigam reciprocamente ao tratamento de nao mais favorecida.
Na sua formulao condicional, a extenso ao Estado beneficirio A de um
tratamento mais favorvel concedido por B (bilateral ou unilateralmente) a um Estado
terceiro C fica sujeita aceitao por B das contrapartidas que lhe sejam oferecidas
por A, as quais devem (em princpio) ser equivalentes s conferidas por C. Desta
forma mantm-se a flexibilidade do enquadramento jurdico das relaes comerciais
de cada uma das partes contratantes, garantindo-se uma renegociao de cada vez que
seja estendida uma vantagem a um Estado terceiro. A clusula da nao mais
55

Claude ROSSILLION, op.cit., p. 90.

18

favorecida condicional, uma inveno francesa como afirma SCHWARZENBERGER

(sendo disso exemplo o acordo entre a Frana e os Estados Unidos de 6 de Fevereiro
de 1778), foi particularmente utilizada no final do sculo XIX e princpio do sculo
XX.
Com o final da II. Guerra Mundial e a criao de estruturas jurdicas e
institucionais de carcter multilateral, generalizou-se a clusula da nao mais
favorecida incondicional, consagrada no artigo I do GATT e retomada nos artigos II
do GATS e 4. do TRIPS, bem como em muitos acordos bilaterais sobre
investimentos e em outras reas da cooperao econmica.56 Como a sua designao
indica, a extenso de benefcios concedidos a terceiros opera automaticamente, pondo
fim necessidade de negociaes para determinar um nvel equivalente de
concesses. Esta incondicionalidade do regime da clusula da nao mais favorecida
no deixa de ter inconvenientes, pois incentiva atitudes oportunistas que podem criar
um clima desfavorvel a um aumento das concesses sempre que parceiros
importantes se recusam a negociar por esperarem obter gratuitamente os benefcios
negociados por outros. Por outro lado, a incondicionalidade dessa clusula significa
que, quanto maior a abertura de um Estado ao comrcio com outros pases, maior ser
o alcance dos benefcios auferidos pelos Estados com quem est ligado por aquela
clusula, mesmo que estes no tenham igual nvel de liberalizao do seu comrcio
externo (veremos como esta questo levou a uma formulao original da clusula no
GATS). Isso significa que a clusula incondicional apenas pode funcionar num
quadro de equilbrio de concesses alargado, acompanhado da previso de clusulas
de salvaguarda, para evitar uma presso no sentido da desvinculao do regime,
sempre que se crie a percepo de um desequilbrio grave dos direitos e obrigaes
das partes.
Apesar de alguns esforos nesse sentido, no parece possvel reconhecer
clusula da nao mais favorecida o estatuto de norma consuetudinria, sendo o seu
fundamento sempre uma norma convencional ou um acto unilateral.57 Do mesmo
modo que os Estados dispem do poder de regular o comrcio com agentes situados
no interior do seu territrio, tm tambm o direito de regular as condies em que esse
56

V. Endre USTOR, op. cit., p. 468.

V. John JACKSON, International Economic Law, p. 28; ZAMORA, op. cit., pp. 28-29; Endre
USTOR, op. cit., pp. 469-470. Sobre as tentativas de codificao sob a gide da Sociedade das Naes
e, posteriormente, da Organizao das Naes Unidas e do Instituto de Direito Internacional, v.
USTOR (que foi relator do IDI), p. 472.
57

19

comrcio ocorre e conceder tratamento preferencial a um ou mais Estados. Esse poder

reflecte a natureza poltica subjacente ao controlo pelos Estados do seu comrcio
externo, sendo os benefcios comerciais muitas vezes contrapartida de alianas
polticas.
Outra questo que tende a gerar dificuldades na aplicao da clusula da nao
mais favorecida diz respeito definio do seu mbito de aplicao. Que tipo de
vantagens devem ser estendidas ao Estado beneficirio? Podem essas vantagens
decorrer de tratados que tm uma natureza distinta? No essencial no possvel
fornecer uma resposta geral a estes problemas, j que se trata de um problema de
interpretao do acto (convencional ou unilateral) que concede esse tratamento. A
redaco muito genrica deste tipo de clusulas favorece interpretaes generosas,
como sucede, por exemplo, com o n. 1 do artigo I do GATT que define como seu
objecto qualquer vantagem, favor, privilgio, ou imunidade ... ser... extensiva a
todos os produtos similares ....
Por ltimo, necessrio referir que o alcance da clusula da nao mais
favorecida como instrumento de igualdade entre os Estados no comrcio internacional
sofre de algumas limitaes, bem visveis nas duas principais excepes admitidas no
sistema GATT/OMC. Em primeiro lugar temos a discriminao positiva
relativamente aos pases em vias de desenvolvimento, que pode igualmente ser
apresentada como respeitando um princpio de igualdade material. Em segundo lugar,
temos outra excepo que abrange sobretudo o comrcio dos pases desenvolvidos e
respeita s integraes econmicas.
3.4.2. O tratamento nacional
No sistema OMC encontramos o princpio do tratamento nacional nos artigos
III do GATT de 1994, XVII do GATS (ainda que com um mbito de aplicao mais
limitado) e 3. do TRIPS. A sua consagrao em matria de proteco dos
investimentos mais controversa, na medida em que aos estrangeiros pode aproveitar
um regime mais favorvel a ttulo de tratamento mnimo, caso o tratamento nacional
seja inferior ao previsto pelo standard mnimo. O tratamento nacional tende a
garantir ao estrangeiro ou aos produtos importados um tratamento no menos
favorvel do que o reservado aos seus nacionais e as seus produtos. Tal no impede,
pois, um tratamento mais favorvel dos estrangeiros e dos produtos importados, o que
20

se traduzir numa discriminao inversa que, em princpio, apenas interessa ao direito

interno desse Estado (podendo eventualmente violar garantias constitucionais de
igualdade dos seus nacionais e promover um alinhamento dos direitos pelo nvel de
proteco mais elevado).
Abstraindo, por agora, dos problemas colocados pela aplicao do princpio do
tratamento nacional no mbito daqueles acordos, a questo central que se coloca a
este respeito o facto de o contedo das obrigaes que decorrem deste princpio ser
determinado, em concreto, pelo Estado que est obrigado a conceder esse tratamento.
Este princpio parece, pois, respeitar as competncias do Estado quanto regulao da
sua economia e prossecuo de interesses pblicos relevantes (como a segurana
alimentar, a proteco do ambiente, etc.).
Simultaneamente, ao instituir obrigaes internacionais quanto aplicao de
um nvel de tratamento definido pela legislao ou prtica administrativa internas, o
princpio do tratamento nacional internacionaliza indirectamente as matrias que
caem no seu mbito. O Estado no pode dizer que a forma como aplica aquelas
disposies internas constitui domnio reservado, logo excludo do mbito da
interveno do Direito Internacional. que o Direito Internacional Econmico no se
pode alhear totalmente do contedo desse tratamento, nem sequer das modalidades da
sua aplicao, sob pena de as obrigaes de tratamento nacional serem esvaziadas por
diferenas de tratamento fundadas em classificaes arbitrrias.
Daqui decorre uma exigncia de um exame de racionalidade/razoabilidade das
eventuais diferenas de tratamento e, consequentemente, a sindicabilidade dos
fundamentos e modos de aplicao da legislao interna. Esta exigncia torna-se cada
vez mais visvel medida que se aprofunda a integrao da economia internacional e
em que so assumidas obrigaes quanto a matrias que exigem uma anlise da
prpria regulao pblica das condies de acesso e de exerccio de actividades
econmicas no interior do territrio de um Estado, como sucede com os servios.
O desiderato da eliminao dos obstculos ao acesso ao mercado (muitas
vezes confundidos com a interveno do Estado) e a necessidade de proteco das
expectativas das partes contratantes leva, assim, a um exame cada vez mais
meticuloso da aplicao do tratamento nacional. Suscita-se ento a questo de definir
quais os fundamentos da interveno do Estado que podem justificar um eventual
entrave ao acesso ao mercado, bem como de princpios de proporcionalidade na sua
execuo.
21

4.

Os espaos de auto-regulamentao pelos agentes econmicos

Numa Ordem Econmica Internacional que essencialmente liberal, e onde os

participantes nas transaces internacionais so agentes econmicos privados ou,

mesmo quando pblicos, de natureza empresarial, o espao de autonomia desses
agentes considervel. Essa autonomia manifesta-se, desde logo, a par da autonomia
contratual na ordem jurdica interna, na definio das condies contratuais e na
sujeio dos litgios emergentes desses contratos a arbitragem voluntria. Mas ela
tambm evidente na criao de associaes, normalmente ao abrigo da lei de um
Estado, que representam os interesses dos operadores econmicos. Por ltimo, os
operadores econmicos exercem ainda um importante poder de auto-regulao pela
organizao de mercados (como acontece no sector financeiro com os chamados
euro-mercados) e pela adopo de standards ou normas tcnicas, em regra
voluntrias, mas que podem adquirir fora obrigatria quando incorporados em
regulamentos tcnicos adoptados pelos Estados.
Embora inserida no mbito da disciplina de Direito do Comrcio
Internacional, importante fazer aqui uma breve chamada de ateno para um
fenmeno que muitos autores qualificam como uma terceira ordem jurdica: a lex
mercatoria.58
A coexistncia de diferentes ordens jurdicas nacionais e a inevitvel presena
de elementos de conexo com mais de uma ordem jurdica nas transaces
internacionais colocam obstculos ao desenvolvimento destas transaces, em
especial quando subsistem diferenas significativas no direito material aplicvel. Por
outro lado, quanto resoluo de diferendos, a dependncia de um sistema judicial
organizado essencialmente para resolver litgios localizados no interior da ordem
jurdica do foro, para j no falar dos problemas de determinao do tribunal
internacional e internamente competente, cria igualmente dificuldades particulares ao
comrcio internacional.

58

V. Philippe KAHN, Droit international conomique, droit du dveloppement, lex mercatoria:

concept unique ou pluralisme des ordres juridiques?, in tudes Berthold Goldman, Litec, Paris, 1982,
p. 97; Michel VIRALLY, Un tiers droit? Rflections thoriques, id., p. 373. Ver, mais recentemente,
Eric LOQUIN, O en est la lex mercatoria?, in Mlanges Phillipe Kahn, Litec, Paris, 2000, p. 23;
Alain PELLET, La lex mercatoria tiers ordre juridique? Remarques ingenues dun internationaliste
de Droit public, id., p. 53. Entre ns ver a importante obra de Lus de Lima PINHEIRO, Joint

22

A prpria inrcia e complexidade dos processos formais de criao de direito a

nvel internacional, em particular face a novas realidades econmicas como o
comrcio electrnico, estimulam o recurso a formas de auto-regulao que,
precedendo e antecipando a reaco unilateral ou internacional dos Estados, a moldam
nos seus contornos definitivos. O prprio Direito Internacional no alheio a estes
movimentos e procura interioriz-los, destacando-se a aco da Comisso das Naes
Unidas para o Direito Comercial Internacional (conhecida pela sua sigla inglesa,
UNCITRAL), que est na origem de algumas importantes convenes internacionais
e elabora tambm Leis modelo (que tm, quando muito, o carcter de
recomendaes) sobre diferentes aspectos do Direito do Comrcio Internacional
(incluindo o comrcio electrnico).59
O desejo de eliminar ou reduzir os custos de transaco inerentes incerteza
quanto lei material aplicvel, de desenvolver disciplinas materiais que tenham em
conta as especificidades das transaces em causa e de ter acesso a mecanismos
cleres de resoluo de litgios, de preferncia cooptados pelos prprios agentes
econmicos, parece estar na base do movimento de formao de um direito comercial
material aplicvel s transaces internacionais e da instituio de mecanismos
prprios de resoluo de litgios, de carcter arbitral, que permitam manter a evoluo
das regras aplicadas sob o controlo institucional desses meios profissionais.
Estas formas de auto-regulao fundam-se numa organizao dos interesses
profissionais em jogo (os traders ou agentes que participam no comrcio
internacional) em torno de regras padronizadas, que podem permanecer facultativas
ou assumir o carcter de usos do comrcio internacional e vincular dessa forma os
agentes que participam nesse comrcio, e de mecanismos mais ou menos
institucionalizados de assegurar a resoluo dos litgios decorrentes dos contratos
comerciais internacionais. Assume particular relevo a actuao da Cmara do
Comrcio Internacional (uma associao privada de direito francs, criada em 1919 e
com sede em Paris), responsvel pelos Incoterms (condies contratuais padronizadas
para a compra e venda de mercadorias distncia) e que dispe de elaboradas regras
sobre arbitragem comercial internacional.60
venture Contrato de empreendimento comum em Direito Internacional Privado, Cosmos, Lisboa,
1998, em particular pp. 605 a 734.
59
Para uma breve apresentao da UNCITRAL e uma recolha dos textos por ela elaborados, ver o site:
www.uncitral.org.
60
V. o site: www.iccwbo.org.

23

 margem das ordens jurdicas nacionais, ou melhor nos espaos intersticiais

deixados pela autonomia contratual e pelo reconhecimento da arbitragem comercial,
nasce assim um direito profissional, cooptado pelos agentes econmicos.61 a este
respeito que nas principais concepes favorveis existncia de Direito autnomo
do comrcio internacional se fala da lex mercatoria como sendo todo o Direito
material especial do comrcio internacional dotado de um certo grau de uniformidade
internacional ou uma ordem jurdica autnoma do comrcio internacional
caracterizada por processos especficos de formao das suas normas.62
No nos interessa aqui tomar posio quanto existncia ou no desse direito
autnomo, nem sequer quanto adequao de a ele nos referirmos como se de uma
terceira ordem jurdica se tratasse (i.e., entre as ordens jurdicas nacionais e a ordem
internacional).63 O problema colocado ao Direito Internacional Econmico o de
delimitar certas situaes de fronteira: (1) a escolha, a ttulo principal ou subsidirio,
em certos contratos comerciais internacionais dos princpios gerais de direito e/ou dos
princpios gerais do direito internacional; (2) a natureza dos usos do comrcio face s
normas consuetudinrias que regulam as relaes entre Estados; (3) a natureza dos
mecanismos de arbitragem mista.
Quanto primeira questo, ela assume particular relevncia quando essas
clusulas de lei aplicvel so inseridas em contratos entre um particular (normalmente
um investidor estrangeiro) e um Estado (o pas de acolhimento do investimento que
constitui objecto do contrato). Esta questo envolveria uma anlise da teoria da
internacionalizao dos contratos, que procura transformar esses contratos (fonte de
obrigaes luz da lei aplicvel ao contrato) em quase-tratados (consequentemente
fonte de obrigaes no plano internacional), colocando em igualdade de
circunstncias ambas as partes. Mas mesmo o recurso aos princpios gerais do direito
e/ou aos princpios gerais do direito internacional no quadro das relaes comerciais
privadas pode influenciar a regulao das relaes entre Estados ou entre estes e
particulares, na medida em que as decises dos tribunais arbitrais que so chamados a
61

A doutrina associada Escola da Anlise Econmica do Direito tende a identificar uma funo
econmica do direito dos contratos (entre ns includo na disciplina do Direito das Obrigaes) ao
eliminar custos de transaco atravs da formulao de regras supletivas. V. Ian AYRES e Robert
GERTNER, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, Yale L. J.,
vol. 87, 1989, p. 87. Sobre a formao de um direito corporativo na indstria dos diamantes por efeito
da cooptao acima aludida v. Lisa BERNSTEIN, Opting Out of the Legal System: Extralegal
Contractual Relations in the Diamond Industry, J.Legal Studies, vol. 21, 1992, p. 115.
62
V. Lus de Lima PINHEIRO, op. cit., p. 606.
63
Quanto a estas questes reenviamos o leitor para as indicaes bibliogrficas da nota 55, supra.

24

resolver litgios contratuais podem ser utilizadas como meios auxiliares de

determinao do direito luz do artigo 38. do Estatuto do Tribunal Internacional de
Justia. Sobretudo quando esses tribunais recorrem a mtodos de direito comparado
para concretizar princpios gerais de direito, as solues assim estabelecidas podem
igualmente inspirar os tribunais chamados a resolver litgios entre Estados.
Quanto segunda questo, destacam-se na doutrina do Direito Internacional
Econmico, autores como SEIDL-HOHENVELDERN que assimilam esses usos a
verdadeiras regras consuetudinrias no plano internacional, ainda que a sua posio
parea assumir que essas regras apenas so vinculativas nas relaes entre os agentes
econmicos que as criaram ou que operam no meio profissional onde elas se
desenvolveram. Contudo, parece pouco razovel admitir que um Estado soberano
fique vinculado por usos emergentes da prtica de particulares, ainda que o Direito
Internacional possa obrigar um Estado a reconhecer validade a esses usos nas relaes
entre particulares.
O terceiro problema, a que j fizemos referncia, refere-se a um tema que
extravasa o mbito deste trabalho, em particular os mecanismos de resoluo de
diferendos no Direito Internacional Econmico.

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